APUNTES DE DERECHO CIVIL

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO Y ANÁLISIS

DEL DERECHO, TEORÍA DE LA LEY Y
PERSONAS

PROFESOR FERNANDO SCIOLLA ALBORNOZ

Con los aportes, comentarios, sugerencias e indicaciones del

ayudante de Derecho Civil, don Benjamín Cubillos Aguilera
 1

Capítulo I
El Derecho y sus conceptos fundamentales

I. Introducción

A lo largo de la historia, distintos filósofos y estudiosos de las ciencias sociales han

estado contestes en concebir al ser humano como un sujeto social, el cual se relaciona con
otros seres humanos y de esta forma se realiza en los distintos ámbitos que le toca vivir.
Así, éstos crean vínculos con otros para efectos de satisfacción de sus necesidades
económicas y materiales (como lo es adquirir bienes y servicios necesarios para su
subsistencia) como también en el ámbito espiritual e inmaterial (como lo son las relaciones
de familia y amistad). A medida que el ser humano ve cumplidas sus distintas necesidades
suelen nacer otras, como por ejemplo son aquellas que derivan del ocio y la entretención
(por ejemplo, podría ser querer ir a ver un espectáculo, un evento deportivo o realizar un
viaje con fines turísticos), y todo esto implica que los seres humanos sigan relacionándose
entre sí de modo tal que puedan seguir realizándose en sus distintos ámbitos.
Sin embargo, las relaciones humanas existentes no se limitan exclusivamente al
ámbito privado. A medida que la historia va avanzando, las personas se han vuelto más
conscientes de sus derechos y libertades individuales y en ese sentido el ser humano como
sujeto social también es un sujeto que participa de la vida política y desde ese punto de
vista ejerce derechos tales como la participación en los procesos políticos. A su vez,
también se es consciente de otras garantías, tales como el poder caminar de forma segura
por la calle sin ser agredido y, en caso de serlo, que dichos ataques sean sancionados. En
fin, pueden enumerarse infinitas situaciones que implican distintos tipos de relaciones
existentes entre el ser humano.
Todo lo descrito anteriormente es una caracterización de lo que se denomina la vida
en sociedad, consistente de forma somera en cómo el ser humano opta por vincularse con
otros a fin de satisfacer sus necesidades. Sin embargo, lo anterior que puede parecer obvio
y evidente, toda vez que se nos presenta como una realidad indiscutible, en realidad implica
 2

un sistema complejo de vínculos entre los otros, dado que para que estas relaciones puedan
realizarse de forma pacífica se necesita recurrirse a la regulación y a la autolimitación
humana.
La forma de vida en sociedad descrita anteriormente implica una renuncia que la
humanidad ha hecho a vivir en un Estado de Naturaleza, el cual se basa en el elemento
instintivo y en el cual existe primacía del más fuerte y/o más adaptado. Por ejemplo, cómo
funciona la vida de los animales salvajes: si el león necesita alimentarse, es cuestión de que
salga a cazar a otros animales y dado su carácter de ser el líder de la cadena alimenticia,
éste se impone por sobre animales más débiles como las cebras y las gacelas.
En ese sentido, el ser humano para poder regularse a sí mismo y su forma de
relacionarse con los demás se otorga normas a sí mismo. Como tal, estas normas buscan
enunciar y mostrarnos lo que es un “deber ser”1, es decir el comportamiento individual o
colectivo que el ser humano ha de seguir en una relación y, en caso de no seguir o no
ajustar su actuar a éstas estará expuesto a una sanción o consecuencia por esto. He aquí
donde se inserta el Derecho.
Sin embargo, cabe señalar que no todas las normas a las que se encuentra sujeto el
ser humano son impuestas por el Derecho. Como se estudiará más adelante existen
normativas no sólo en lo jurídico, sino que también de carácter social, religiosa, moral, etc.
Sin embargo, el Derecho estará presente en la regulación de las distintas relaciones que
desarrollen los seres humanos entre sí, como una forma de regular la vida en sociedad.
De lo anterior, puede desde ya concluirse una idea que es muy importante y que ya
algo hemos vislumbrado: el Derecho está presente siempre en el día a día de las personas,
incluso si las personas lo desconocen o es más, incluso sin tener conciencia de ello, pues
como decía Carlos Santiago Nino, “el Derecho es como el aire. Está en todas partes” 2. Por
ejemplo, desde el nacimiento de un individuo humano, éste queda sujeto a ser reconocido
como persona y que se le otorguen una serie de atributos; lo anterior se encuentra
establecido o determinado por el Derecho. Actividades cotidianas, como ir a un quiosco y
comprar un refresco con una colación implica estar sujeto a un vínculo regulado por el
Derecho. En las elecciones políticas pasadas, todos quienes ejercieron el sufragio lo

1
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho Civil
Partes Preliminar y General. Tomo Primero. Octava Edición 2015. pp. 13.
2
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Ariel, Barcelona, 2013. pp. 1
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hicieron porque se les reconocía un “derecho” a hacerlo y el Derecho regula esta situación
y el cómo realizar dicha actividad.
Sin embargo, el Derecho como orden normativo pareciese tener ciertas
particularidades en ese sentido, dado que esta renuncia al Estado de Naturaleza y a la
llamada “ley del más fuerte” no puede basarse en la mera cortesía y racionalidad humana,
sino que esto es, en rigor, un acto de imposición humana: es decir, ello implica que todo el
ser humano debe someterse y obedecer al Derecho, independiente de su voluntad,
conciencia y/o creencias y, en caso de no hacerlo queda sujeto a las consecuencias que
emanan de ello. Lo anterior implica reconocer que el Derecho tiene dos elementos que le
son esenciales, los cuales son expuestos por Carlos Santiago Nino: a) la autoridad y b) la
coacción3. Estos elementos eran ya reconocidos de forma previa en los orígenes del
Derecho entendido como una disciplina autónoma a la filosofía y a la moral, dado que los
juristas pertenecientes al Derecho Romano entendían que éste descansaba en dos pilares: a)
“auctoritas” y b) “potestas”.
La autoridad implica reconocer que existen una serie de órganos e instituciones
reconocidas que se encargan de establecer cuál es el Derecho y cuál es su normativa, con lo
cual estos determinan cuáles son las conductas deseables a tener, cuáles son sus
consecuencias y, asimismo, resuelve los casos particulares en caso de existir una disputa
entre dos sujetos de Derecho otorgando una solución a este conflicto y caso práctico4.
La coacción, por otro lado, busca establecer que las consecuencias jurídicas que se
deriven en caso de inobservancia a la conducta establecida por la normativa del Derecho se
impongan y cumplan y, en caso de existir negativa del sujeto regulado, se pueda recurrir a
la fuerza para obtener su cumplimiento. Como es de esperarse, esta fuerza se encuentra
regulada y es aceptada por la sociedad, dado que ella permite una convivencia sana y
pacífica entre los humanos, dado que es la forma que se tiene para imponer la regulación de
las relaciones humanas y, además, para disuadir a las personas racionales de que cometan
inobservancia y/o incumplan lo establecido por el Derecho.
En las sociedades modernas y contemporáneas, tanto los elementos de autoridad
como de coacción se encuentran radicados en el Estado y es éste quien goza del monopolio

3
Ibíd. pp. 3
4
Ídem.
 4

tanto de la producción normativa del Derecho o, al menos, de las formas toleradas y

aceptadas por éste para ser aceptados en el ordenamiento jurídico5 en sus distintos órganos
e instituciones que lo componen. Junto con ello, es el mismo Estado quien detenta la
facultad, el poder y el deber de ejercer la fuerza socialmente aceptada para hacer cumplir
las sanciones y consecuencias derivadas de la inobservancia al Derecho.
Sólo a modo de referencia histórica, en el Derecho Romano, la función de
“auctoritas” coincidía con lo establecido por Carlos Santiago Nino como autoridad en el
sentido de establecer qué es el Derecho y la resolución del conflicto, mientras que la
“potestas” coincidía con la coacción, en el sentido de imponer recurriendo a la fuerza si es
necesario las consecuencias de la inobservancia al Derecho. En el Período Clásico del
Derecho Romano las facultades de “auctoritas” y “potestas” se encontraban separadas:
recayendo la primera en los estudiosos y sabios del Derecho, es decir los juristas, quienes
determinaban cuál era éste y resolvían los conflictos; mientras la “potestas” recaía en la
autoridad política quien hacía valer por la fuerza lo establecido por el jurista en caso de ser
necesario.
Sin perjuicio de lo anterior, a modo conclusión y comprensión general, veamos un
ejemplo de cómo funciona el Derecho y cuál es su lógica intrínseca. Para ello voy a tomar
un caso ilustrado por el profesor Francisco Samper, quien en sus clases de Derecho
Romano utilizaba y que resulta ser extremadamente pedagógico para entender cómo
funciona el Derecho y ha funcionado a lo largo de la historia, incluso en la actualidad:
“Ticio es dueño de un fundo y Cayo es dueño del fundo vecino al de Ticio.
Tanto Ticio como Cayo se dedican a actividades agrícolas y ambos realizan
actividades de cultivo y ganaderas, en lo específico ambos crían gallinas. En una noche una
de las gallinas de Ticio escapa del fundo de éste y va al fundo de Cayo, en dicho lugar esa
gallina coloca un huevo. A la mañana siguiente Cayo se percata de esta situación, toma la
gallina y se la va a devolver a su vecino Ticio. Al momento de realizar la devolución de
ésta, Cayo le informa que la gallina puso un huevo en su fundo y he aquí donde comienza
la disputa.

5
¿A qué nos referimos con esto? Como se estudiará más adelante, los privados también pueden darse
normativa de forma autónoma y que resulta ser coactiva, como cuando se celebra un contrato. Sin embargo,
esto es aceptado y permitido en la media que el Derecho, a través de su normativa reconozca a los particulares
esta facultad.
 5

Por un lado Cayo afirma ser dueño del huevo, dado que éste fue puesto en su fundo.
Por otro lado, Ticio estima que el huevo es de su propiedad, dado que la gallina que la puso
es de él. En la discusión, no logran un acuerdo y existe una controversia en torno a quien
resulta tener la propiedad de dicha cosa. Cayo le señala que bajo ninguna circunstancia
devolverá el huevo a Ticio, dado que él insiste en ser dueño.
Ante esta situación, Ticio demanda a Cayo ante los tribunales competentes
señalando que él es el verdadero dueño del huevo en cuestión6. El Derecho debe resolver el
conflicto dando el huevo a quien corresponde, de modo tal que la autoridad no podrá optar
por una solución salomónica como lo sería, por ejemplo, echar a cocer el huevo y luego
partirlo por la mitad y dar a cada uno un medio de éste. Luego de una disputa, en el cual
ambos debieron presentar abogados y pruebas que confirmasen su pretensión, el tribunal
resuelve y en este caso estima que, conforme a la normativa del Derecho Civil que es el
área que se encarga de regular este tipo de situaciones, el huevo es propiedad de Ticio y
ordena a Cayo devolver el huevo a Ticio o, de no ser posible lo anterior, pagar el valor de
éste a Ticio.
A pesar de lo anterior, la tozudez de Cayo se mantiene y éste señala que no tiene
intenciones ni de devolver el huevo ni de pagar su valor. Ante esto, Ticio recurre a la
autoridad competente, quien ante el incumplimiento de la sanción o consecuencia
establecida hará uso de la fuerza y ordenarán que Ticio sea embargado y se le quite el
huevo en cuestión o, si esto no es posible, que se le incauten bienes suficientes que
permitan pagar el valor de éste. De esta forma ha operado una sanción de forma coactiva
por la fuerza, a través de una que resulta ser socialmente aceptada y reconocida por la
sociedad.
La pregunta a hacerse es, ¿Qué hubiese ocurrido si Ticio, consciente de que el
Derecho ampara su situación, hubiese decidido no demandar a Cayo ante los tribunales? O
bien, ¿si habiendo obtenido una sentencia favorable incumplida hubiese optado por no
pedir a la autoridad el cumplimiento forzado? Y en vez de Ticio haber actuado de la forma
que lo hizo, hubiese optado por pedirle a unos amigos que lo acompañasen o haber armado
él su propio ejército particular y de esta forma haber ido al fundo de Cayo y por medio de la

6
Recordar que si esto ocurre en Derecho Romano, el jurista es quien resuelve. En la actualidad todo recae en
los tribunales establecidos por la ley.
 6

intimidación y la fuerza bruta hubiese recuperado ya sea el huevo o el valor de éste,

¿Habría el Derecho amparado o protegido esta situación? La respuesta es evidentemente
negativa, toda vez que lo anterior es un acto de violencia ejercida por los particulares lo
cual implica hacer valer la ley del más fuerte; en cambio el Derecho, en cambio reconoce el
uso de la fuerza, pero ésta es socialmente aceptada y se encuentra regulada y monopolizada
en la autoridad, de modo tal que situaciones como la descrita no son protegidas por el
Derecho, sino que al contrario son sancionadas por éste”.
En conclusión y en consonancia con todo lo anterior, el Derecho regula y otorga
normativa para la vida en sociedad y las formas de relacionarse que tienen entre sí los seres
humanos y, a su vez, otorga razones para el uso de la fuerza, la cual se encuentra regulada,
es socialmente aceptada para cumplir con los fines del Derecho y está monopolizada por la
autoridad determinada por el mismo Derecho.
Por lo anterior, la sociedad con el Derecho están íntimamente relacionados: no
puede haber Derecho si no hay una sociedad, pero a su vez no se concibe la existencia de
una sociedad sin un Derecho que la regule: “Donde hay sociedad, hay Derecho (Ubi
societas ubi ius)”7.

II. El Concepto de Derecho

El término “Derecho” hace referencia a una palabra que puede resultar ambigua en
su expresión y significado. El mismo Carlos Santiago Nino nos señala que en el día a día
los individuos hacen uso de esta palabra para referirse a distintas acepciones o bien
queriendo referirse a distintas situaciones8. Junto con ello, dado que el estudio del Derecho
no se inserta dentro de lo que son las ciencias exactas u objetivas, el otorgar un concepto
exacto de esta palabra presenta ciertas dificultades, dado que los estudiosos y los
aplicadores del Derecho pueden verse influenciados por distintos valores morales, políticos,
económicos y filosóficos que inciden en cómo el Derecho debe apreciarse o debe
entenderse.

7
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho Civil
Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 14.
8
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 13.
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Asimismo, Nino nos señala que la palabra Derecho goza de una carga emotiva, dado
que la gente suele asociar esta palabra a situaciones que le son de carácter beneficioso y
correcto, con lo cual tiene una carga emotiva positiva o favorable, lo cual hace que se
perjudique el que pueda ser apreciado en su significado auténtico o real, porque la gente
tenderá a excluir de éste situaciones negativas o que rechaza9.
Cabe señalar que en torno al “Derecho”, además, existen distintas nociones
filosóficas de éste y que un concepto exacto de la palabra en sí muchas veces puede estar
determinado según la corriente o visión filosófica que se tenga en torno a cómo debe
entenderse el Derecho en cuestión. Así, hasta el día de hoy los teóricos tienen nociones
diversas y muchas veces opuestas de lo que deben entenderse o comprenderse por Derecho.
A continuación hacemos referencia al concepto que podemos otorgar de Derecho.

1. El origen etimológico de la palabra “Derecho”

En el latín científico, el utilizado por los juristas romanos, la palabra de lo que hoy
concebimos como Derecho era “ius”10, con lo cual es fácilmente deducible que ésta palabra
no deriva directamente del término utilizado en ese idioma. En cambio, su origen en el
idioma castellano se encuentra más bien en otro término en latín, que es “dirigo”, el cual
era entendido como dirigir, enderezar, rectificar, ir hacia lo justo y correcto, etc.11
Por lo demás, no solamente en el castellano se dio esta relación o derivación de
aquella palabra, ya que en la mayoría de los idiomas romances que derivan del latín, lo que
se entendió por “ius” fue derivado en sus respectivas lenguas o nacieron a partir de la
palabra “dirigo”12. Así, en italiano se habla de diritto, en francés de droít, etc.13
En cambio, el latinismo “ius” dio origen a otro concepto que suele vincularse al
Derecho, consistente en lo justo o la justicia14. Aunque cabe señalar que de éste también se
derivaron otros conceptos o términos que también se vinculan al Derecho. Sólo a modo de
ejemplo, “jurídico” es un término usado de forma habitual para referirse a una situación que

9
Ídem
10
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 14-15.
11
Ídem.
12
Ídem.
13
Ídem.
14
Ídem.
 8

se encuentra ajustada a Derecho; también el de “jurisdicción” entendida como el poder-

deber del Estado por medio del cual los tribunales establecidos en la ley conocen de los
asuntos de relevancia jurídica; “juzgar” entendida como la actividad que realizan los
tribunales en ejercicio de la jurisdicción y así un largo etc.

2. Las acepciones de la palabra “Derecho”

Como ya señalamos, Carlos Santiago Nino nos señala que la palabra “Derecho” es
ambigua y vaga de difícil precisión15.
Sin embargo, nosotros estimamos y coincidimos con lo expuesto por Arturo
Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic en el sentido de que más
que vaga o ambigua, nos parece más correcto estimar que la palabra “Derecho” es
polisémica, es decir que presenta distintos significados, lo cual no sólo se da en la vida
cotidiana de las personas, sino que incluso en el campo o ámbito jurídico y/o del estudio del
mismo Derecho esta expresión admite distintos significados según sea el caso16.
En lo específico, es quizás en la mayoría de los casos que cuando se habla o se hace
referencia a la palabra “Derecho” se está haciendo sinónimo a ésta de ordenamiento
jurídico17 (es decir, el conjunto de normas en una sociedad determinada) y se deja las otras
acepciones o definiciones de Derecho con un término que los distinga18. Sin embargo, el
simplificar el asunto de esta manera, nos parece que puede generar ciertas confusiones o
imprecisiones en ciertos casos.
De esta forma, como ya señalamos el Derecho es una noción polisémica y como tal
presenta tres conceptos o acepciones específicas que deben ser determinadas para dar una
comprensión más global del asunto. Así, las tres nociones esenciales que presenta la
palabra “Derecho” son: a) Derecho Objetivo; b) Derecho Subjetivo y c) Ciencia del
Derecho. A continuación aclararemos cada uno de estos conceptos

A) Derecho Objetivo

15
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 14.
16
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 15-16.
17
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Loc. Cit. pp. 14
18
Ídem.
 9

El Derecho Objetivo ha presentado, tal como se señala, múltiples dificultades

teóricas al momento de dar una definición por parte de los estudiosos del Derecho. Sin
embargo, nosotros coincidimos con aquella caracterización que asocia a éste con un
conjunto de normas. Sin embargo, estas normas no se encuentran dispersas entre sí o
yuxtapuestas, sino que forman un sistema que sea coherente entre sí y en la relación
existente entre las normas, es decir estamos en presencia con un “sistema de normas”.
De esta manera, de las definiciones que se han dado de “Derecho Objetivo”, la que
nos parece más correcta es la siguiente: “es el conjunto de normas imperativas que, para
mantener la convivencia pacífica y ordenada del ser humano que vive en sociedad, regulan
las relaciones de ellos determinadas por estas normas”19.
La noción presentada de Derecho Objetivo se vincula habitualmente a la noción de
“Ordenamiento Jurídico”, dado que en la medida que este conjunto de normas (o Derecho
Objetivo) se presente como un sistema coherente que tiene vigencia en una época y en un
grupo social, homogéneo y autónomo estaremos en presencia de un “Ordenamiento
Jurídico”20. De tal manera, ambos conceptos se encuentran íntimamente relacionados y
vinculados entre sí, siendo el Derecho Objetivo el supuesto básico para la existencia de un
Ordenamiento Jurídico. En los próximos capítulos nos referiremos a la noción de
Ordenamiento Jurídico.
Algunas frases que representan el uso del Derecho Objetivo: “El Derecho Civil
chileno sanciona con nulidad absoluta los actos celebrados por personas absolutamente
incapaces”; “La pena de muerte se encuentra derogada en el Derecho Penal chileno”; “El
Derecho Constitucional regula el sistema democrático de un país”; “El impuesto a las
utilidades de las empresas está regulado por el Derecho Tributario de un país”; “El Derecho
castiga y sanciona el actuar doloso de las personas”, etc.
Desde ya, cabe señalar que en realidad, el Derecho Objetivo es uno sólo y que
cualquier distinción que se haga de éste en realidad no existe, ya que éste en sí es un
conjunto de normas que está destinada a regular las relaciones humanas. Sin embargo, con
fines pedagógicos y para lograr un estudio sistemático de esta disciplina, el Derecho

19
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 15-16.
20
Ibíd. pp. 18.
 10

Objetivo se clasifica en distintas áreas, existiendo múltiples distinciones necesarias de

realizar. Así, la clasificación más relevante existente (pero no la única) del Derecho
Objetivo es aquella que distingue entre el Derecho Público y el Derecho Privado
El Derecho Público es aquella área del Derecho Objetivo que se encarga de regular
la organización del Estado y los distintos organismos estatales menores, cómo estos se
vinculan entre sí y la relación de estos con los particulares, siempre y cuando exista una
relación de jerarquía o imperio21. De esta forma, el Derecho Público estudia la regulación
del Estado y sus organismos. Sin embargo, también puede regular relaciones de éste con
particulares, siempre y cuando se presente al Estado en jerarquía o imperio con respecto a
los particulares. Algunas áreas o disciplinas que forman parte del Derecho Público son el
Derecho Constitucional, el Derecho Procesal, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal,
el Derecho Tributario, el Derecho Internacional Público, etc.
En cambio, el Derecho Privado se encarga del estudio de las personas y sus distintas
relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales22. Sin embargo, cabe señalar que se incluye
dentro del Derecho Privado las relaciones de los particulares con el Estado o los
organismos estatales, siempre y cuando se actúe por parte de estos últimos en un plano de
igualdad. Algunas áreas que conforman al Derecho Privado son el Derecho Civil, el
Derecho Comercial, el Derecho del Trabajo, el Derecho Internacional Privado, etc.
Cabe precisar que en el Derecho Privado da un mayor espacio, precisamente, a la
voluntad y a la autorregulación por parte de los particulares en base a que las relaciones se
dan en un plano de igualdad. Sin embargo, en muchas veces esa igualdad pretendida no
existe en la realidad social por distintas situaciones. Es por esto en muchas áreas, la
normativa aparece de forma imperativa o irrenunciable para las partes, es decir hay normas
que se consideran de “orden público”, en el sentido de que el contenido de éstas no es
disponible para las partes. Esto tiene especial importancia en ciertas áreas del Derecho
Privado, tales como el Derecho Civil de Familia, el Derecho del Trabajo y el Derecho del
Consumo.
En los próximos capítulos profundizaremos más sobre las distinciones entre
Derecho Público y Derecho Privado.

21
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho civil: parte general. Editorial Jurídica de Chile, Cuarta Edición. 2005.
pp. 11-13.
22
Ídem.
 11

B) Derecho Subjetivo

La noción de “Derecho Subjetivo”, en cambio, se asocia a la idea de facultad,

potestad, prerrogativa, atribución, poder, etc.23. Junto con ello, esta noción se encuentra
vinculada a las ideas de voluntad e interés. Esto en el sentido de que estas potestades,
atribuciones, poderes o el modo que quiera expresarse se encuentran relacionados con la
protección de ciertos intereses que el Derecho Objetivo les reconoce a las personas y como
tal les ampara desde ese punto de vista. Dicho de otra forma, el Derecho Subjetivo es un
interés jurídicamente protegido24.
Así, la definición más correcta de “Derecho Subjetivo”, a la que adherimos, es la
siguiente: “es el poder o señorío de obrar o actuar, reconocido y garantizado por el Derecho
Objetivo, concedido a la voluntad del sujeto de Derecho para la satisfacción de sus propios
intereses”25. Con lo cual se puede decir que el Derecho Objetivo reconoce y ampara los
intereses de los individuos con lo cual le atribuye poder a éstos para que protejan sus
propios intereses.
Algunas frases que representan el uso de la noción de “Derecho Subjetivo” son:
“tengo el derecho a ir al cine el día que yo quiera”, “tengo derecho a escoger que comer en
el día a día”, “El Estado me protege mi derecho a la vida y al integridad física”, “tengo
derecho a ser educado y a ser asistido en mis necesidades de salud”, “tengo un derecho de
propiedad (soy dueño) de la ropa que estoy usando”, “el vendedor tiene el derecho a exigir
el pago del precio al comprador”, “el arrendador tiene el derecho a pedir la restitución de la
cosa arrendada una vez terminado el arrendamiento” y un largo etc.
El “Derecho Subjetivo” reconoce múltiples manifestaciones, con lo cual son
muchos los derechos subjetivos que se pueden encontrar en el ordenamiento jurídico,
funcionando bajo lógica distinta.
En primer lugar, es posible concebir derechos subjetivos de carácter público, los
cuales son reconocidos y garantizados principalmente por la Constitución Política de la

23
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 15-16.
24
Ídem.
25
Ídem.
 12

República y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Estos derechos subjetivos

revisten el carácter de irrenunciables e inalienables para el ser humano, ya que le son
inherentes como tal y se miran tanto como limitaciones al Estado y los demás particulares
para actuar, junto con también poder manifestarse en exigencias que los privados pueden
realizar hacia el poder público. Algunos ejemplos de estos derechos son el Derecho a la
vida, la libertad de expresión, el Derecho al sufragio, el Derecho a la Educación, etc.
Por otro lado, también se conciben derechos subjetivos privados, los cuales protegen
intereses jurídicamente relevantes determinados por la facultad de obrar de las personas. En
ese sentido, estos se subclasifican en
(i) Derechos privados extrapatrimoniales: es decir, que no son o no pueden
ser susceptibles de ser avaluados en dinero. De acá emanan
principalmente aquellos que nacen del Derecho de Familia y de la
personalidad.
(ii) Derechos privados patrimoniales: es decir, que son o pueden ser
avaluados en dinero. Acá se suela hacer una distinción entre aquellos que
se ejercen sobre una cosa (también denominados derechos reales), como
el Derecho de Propiedad sobre una cosa; de aquellos que pueden exigirse
y reclamarse de ciertas personas (también denominados derechos
personales o créditos) como por ejemplo, el del vendedor a exigirle al
comprador el pago del precio.
En los próximos capítulos profundizaremos estas distinciones con más detalle.
Finalmente, cabe señalar que a los Derechos Subjetivos siempre les corresponde un
deber u obligación correlativa de otra persona. Es decir, el derecho subjetivo siempre va a
suponer la existencia de un sujeto pasivo, es decir alguien que deba tener una acción o
abstención con la finalidad de satisfacer el Derecho Subjetivo. Como señalo, esto puede
suponer una acción, es decir un actuar positivo, como por ejemplo, el caso del comprador
que debe pagar el precio de la cosa al vendedor; o bien una abstención, como por ejemplo,
lo es el deber general de no dañar a los otros individuos. A su vez, este sujeto pasivo puede
ser uno o varios sujetos perfectamente individualizados (como les en el ejemplo anterior del
comprador y el vendedor) y en este caso se habla de que el derecho subjetivo es un derecho
relativo o bien puede suponer que éste se constituya en el resto de la sociedad y en este caso
 13

se habla de que el derecho subjetivo es un derecho absoluto (como lo es en el Derecho a la

vida o propiedad por ejemplo que existe un deber generalizado de respetar este derecho).
En relación con lo anterior, precisamente uno de los roles que juega el Derecho
Objetivo en este campo es permitir y otorgar a los titulares de los Derechos Subjetivos
mecanismo que le permitan amparar sus respectivos derechos.

C) Ciencia del Derecho

En la actualidad, el conocimiento académico considera que “ciencia” es un concepto

amplio y se entiende que éste abarca todo conocimiento razonado y coordinado tanto sobre
realidades generales y constantes como sobre aquellas singulares y variables26. De esta
manera, esto ha implicado que también el estudio sobre las ciencias sociales, dentro de las
cuales se encuentra el Derecho, permita ser consideradas “ciencias” al igual que aquellas
exactas, como la química y la física.
De esta forma, el Derecho no sólo puede ser concebido como un sistema de normas
o atribuciones reconocidas a los particuales, sino que también como un objeto de estudio y
de investigación27 por parte de los estudiosos y académicos del Derecho.
Algunas frases que representan al Derecho como ciencia jurídica son “El Derecho es
una disciplina perteneciente a las ciencias sociales”; “El Derecho Civil es la rama más
antigua del Derecho”; “El Derecho es estudiado y explicado por el jurista”, “El Derecho
Público comienza a ser estudiado y considerado como tal a partir de la Ilustración”, etc.
De esta forma, la Ciencia del Derecho se encarga del estudio tanto del origen,
evolución y fundamento de los principios teóricos rectores y de las normas jurídicas de un
ordenamiento determinado, junto con comparar las realidades entre distintos ordenamientos
jurídicos para buscar soluciones, las agrupaciones de sistema, las formas de interpretar el
Derecho etc.28 En resumen es la manifestación del Derecho como un objeto y disciplina de
estudio y de investigación académica y del conocimiento humano.

26
Ibíd. pp. 81-82.
27
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 315-316.
28
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 81-82.
 14

A modo de referencia histórico, en el Derecho Romano y en el Derecho Común,

donde se considera que están los orígenes de la ciencia jurídica como una disciplina de
estudio autónoma a la moral y a la filosofía, la Ciencia del Derecho era llamada
“jurisprudencia”, dado que era concebido como el trabajo o el objeto de estudio de los
juristas, quienes eran los encargados de realizar dicho estudio e investigación de ella, junto
con dar a conocer sus resultados. Sin embargo, en la actualidad la expresión de
“jurisprudencia” se ha desplazado y reservado para entenderla, como estudiaremos más
adelante, como la decisión que toman los tribunales u órganos jurisdiccionales en torno a
una materia determinada29.

3. Compatibilidad entre las distintas acepciones de Derecho

A modo de balance final, cabe señalar que si bien las tres acepciones que tiene la
palabra “Derecho”, es decir de Derecho Objetivo, Derecho Subjetivo y Ciencia del Derecho
parecen extremadamente diversas entre sí e incluso disonantes, en realidad son absoluta y
totalmente compatibles entre sí, toda vez que como señalan Alessandri, Somarriva y
Vodanovic forman parte de una misma esencia30.
Lo anterior toda vez que el Derecho Objetivo es la acepción que se encarga de
reconocer y amparar al Derecho Subjetivo y sus distintas manifestaciones y, a su vez, estos
Derechos Subjetivos encuentran su fundamento y protección en el Derecho Objetivo. A su
vez, la Ciencia del Derecho es aquella acepción que permite un conocimiento acabado y
una mejor comprensión tanto del Derecho Objetivo y del Derecho Subjetivo. Por lo demás,
la Ciencia del Derecho tendrá como objeto de estudio y de investigación al Derecho
Objetivo y al Derecho Subjetivo.
De esta forma, podemos apreciar que las distintas acepciones del Derecho se
encuentran en consonancia, armonía y vinculadas entre ellas, al formar parte todas de una
misma esencia.

29
Ídem.
30
Ibíd. pp. 17.
 15

III. Las distintas nociones y apreciaciones sobre el concepto del

Derecho

Como es posible apreciarse a partir del estudio realizado y de lo expuesto

anteriormente, el Derecho es una disciplina perteneciente a las ciencias sociales y como tal
no puede esperarse que exista consenso en cómo debe manifestarse y entenderse por parte
de quien estudia el Derecho. De esta forma, los estudiosos de esta área tienen discrepancias
en cómo entenderla. Sin duda, en torno al Derecho, pueden existir análisis y estudios que
sean meramente descriptivos, por ejemplo, si describe una realidad tal como que “el
Derecho Civil chileno prohíbe a los cónyuges no separados judicialmente celebrar contrato
de compraventa entre sí” y se explica sin más, es algo que no merece discusión dado que
normativamente ha estado. Sin embargo, el estudio del Derecho también da lugar a análisis
ya no descriptivos, sino que también da lugar a análisis valorativos, pensados en qué se
debe entender por Derecho o el deber ser de éste y aquí es el lugar en los que entran en
juego distintas visiones que puedan tener los estudiosos entre sí y sus discrepancias.
Desde este punto de vista, el qué es el Derecho y qué entender como tal ha estado
influenciado por la Filosofía como disciplina y así ha nacido dentro de esta misma un área
destinada exclusivamente a la comprensión de éste, la cual es denominada la Filosofía del
Derecho.

1. Las distintas concepciones en la Filosofía del Derecho

El principal objeto de análisis de la Filosofía del Derecho consiste en estudiar y

analizar qué debe entenderse por Derecho y, en consecuencia, qué debe ser excluido como
tal. En este ámbito entran en juego los vínculos que tiene o puede tener el Derecho con
ciertos valores morales, sociales, económicos y políticos, como lo es la justicia. Lo anterior,
claramente ha generado amplias discrepancias a lo largo de la Historia de la Filosofía del
Derecho y las posturas que se tomen son fundamentales para considerar que puede ser
considerado cómo Derecho y que debe ser excluido. En lo específico, la controversia puede
ser resumida en torno a la existencia de un Derecho Natural en contra de un Derecho
Positivo.
 16

Con respecto a lo anterior, por Derecho Positivo debe entenderse como aquel que ha
surgido y ha sido establecido por la voluntad humana y que rige en una sociedad
determinada en un momento histórico dado31, como es aquel que se encuentra en la
Constitución, las leyes, los tratados internacionales, actos administrativos, etc. En cambio,
el Derecho Natural se entiende como aquel de carácter ideal que no ha sido elaborado por el
ser humano32. La controversia existente hasta la actualidad consiste en si es posible aceptar
la existencia de un Derecho Natural en conjunto con el Derecho Positivo o, al revés,
solamente es realmente existente el segundo, siendo el primero descartado.
Las posibles respuestas a lo anterior han dado lugar a tres grandes corrientes en la
Filosofía del Derecho, las cuales son: (i) el Iusnaturalismo; (ii) el Positivismo Jurídico y
(iii) el Realismo Jurídico.

A) El Iusnaturalismo

El Iusnaturalismo, como primera gran corriente filosófica en esta materia, sostiene,

en su en su esencia, la existencia de un Derecho Natural previo al Derecho Positivo, de
modo tal que el segundo debe ajustarse al primero para que pueda ser considerado como tal,
pues de lo contrario no podrá ser visto ni estimado como Derecho, dado que contradice una
realidad previa a éste que es condición necesaria para su existencia como una realidad
jurídica.
Como es de esperarse, los iusnaturalistas y quienes adscriben a esta corriente
estiman que este Derecho Natural responde a ciertos valores morales, de modo tal que el
Derecho Positivo debe necesariamente ajustarse a estos valores. Así, el Iusnaturalismo
considera que el Derecho y la Moral van unidas y en consonancia y, por lo tanto, la realidad
jurídica tiene y responde a esa moralidad y cualquier cosa que se aleje de esto no podrá ser
considerada como Derecho.
En relación con lo anterior, así como la Filosofía no ha podido ponerse de acuerdo
en torno a que considerar como Derecho es pertinente recordar que tampoco lo ha podido
hacer en torno a la Moral, existiendo discrepancias y distintas visiones en torno a los

31
Ibíd. pp. 77.
32
Ídem.
 17

autores, de modo tal que el Iusnaturalismo tiene en sí distintas corrientes que dan respuestas
diferentes en torno a que considerar Derecho.
A pesar de lo anterior, si bien existen o han existido discrepancias en los
iusnaturalistas en torno a qué considerar Derecho, Carlos Santiago Nino nos señala que
existen dos ideas copulativas que cualquiera quien comparta o esté de acuerdo con ellas en
conjunto puede considerarse a sí mismo un partidario del Iusnaturalismo, por el contrario,
quien niegue una o las dos ideas presentadas anteriormente no podrá ser considerado o que
adhiera a esta corriente. Estos dos principios son:
a) Existen principios morales y de justicia que son universalmente válidos y
accesibles y asequibles para la razón humana33.
b) El concepto de Derecho estima que un sistema normativo y/o norma que no se
ajuste a estos principios no puede ser considerado como Derecho34.
De esta forma, las distintas corrientes del Iusnaturalismo son coincidentes en torno a
estos dos principios de forma copulativa y la negación de uno o ambos impide considerar a
alguien como iusnaturalista. Las discrepancias entre los mismos iusnaturalistas están o
consiste precisamente en torno a cuáles son los principios morales y de justicia35, existiendo
diferentes respuestas posibles.
Así, las principales corrientes filosóficas del Iusnaturalismo que se han podido
apreciar a lo largo de la Historia son:

(i) Iusnaturalismo teológico o la Escuela del Derecho Natural Católico

Esta visión es la sostenida por la Iglesia Católica por medio de la cual se estima que
existe un Derecho Natural que es eterno e inmutable que es creado u originado en Dios
como el creador del Universo y como tal reviste un carácter general y universal para toda la
humanidad, de modo tal que si un sistema normativo o norma no se ajusta a este Derecho
de origen divino no puede ser considerado como tal, con lo cual no podrá tener fuerza

33
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 28.
34
Ídem.
35
Ídem.
 18

obligatoria para los seres humanos36. Existen muchos teóricos pertenecientes a esta
corriente, sin embargo, el más destacado y mencionado es Santo Tomás de Aquino.
El Derecho Natural Católico, para quienes adhieren a él, presenta las siguientes
características:
a) Es un Derecho verdadero: es decir, es válido y existente.
b) Es un Derecho necesario: es decir, inmutable.
c) Es un Derecho universal: es decir, aplicable a todos los seres humanos y en
todos los tiempos históricos37.
Conforme a Santo Tomás de Aquino, el Derecho al estar y pertenecer a las
relaciones interpersonales humanas se encuentra vinculado a la virtud cardinal de la justicia
y pertenece a su órbita, ya que todas estas relaciones se guían bajo este valor38. Según este
autor, existen cuatro categorías de leyes, las cuales son:
i) La Ley Eterna: la cual se encuentra en la Razón Divina, es decir en Dios
mismo, y que ningún ser humano puede conocer totalmente en sí, sino que
sólo en forma parcial a través de sus manifestaciones39.
ii) La Ley Natural: la cual consiste en la participación humana como criatura
racional en la Ley Eterna, a través de la razón40.
iii) La Ley Divina: aquella que ha sido presentada por Dios al ser humano a
través de la revelación por medio de las Sagradas Escrituras41.
iv) La Ley Humana: aquella promulgada por quien tiene bajo su cuidado a la
comunidad y que es prescrita por la razón y ajustada al Bien Común42.
De esta forma, el Derecho Positivo debe obtenerse como una derivación del
Derecho Natural o, al menos, aproximarse a sus principios y postulados principales y
generales. De esta forma, para esta postura el Derecho Positivo debe hacer efectivo por
medio de la coacción lo señalado por el Derecho Natural Católico43. Por el contrario,

36
Ídem.
37
Ídem.
38
PACHECO GÓMEZ, Máximo. Teoría del Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Cuarta Edición. 1993. pp.
737.
39
Ibíd. pp. 736.
40
ídem
41
Ídem.
42
Ídem.
43
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 29.
 19

cualquier desvío del Derecho Positivo de éste hará que éste pierda su fuerza obligatoria y
no sea coactivo.

(ii) Iusracionalismo o Escuela Clásica del Derecho Natural

A partir del Siglo XVII, se desarrolló en Europa la era del Iluminismo, que marcó la
crisis de la visión escolástica del mundo y que trajo consigo el desarrollo del método
científico, y que es caracterizado, entre muchas cosas, por poner como centro de la
Filosofía y las ciencias humanas al ser humano acompañado de la razón y la experiencia
como mecanismos que le permitían conocer al mundo y la realidad. Esta nueva
cosmovisión tendiente al antropocentrismo y al desarrollo de la razón influyó, sin duda, en
el Derecho creando una nueva corriente denominada Iusracionalismo, Iusnaturalismo
Racional o Escuela Clásica del Derecho Natural, la cual aún puede ser considerada como
Iusnaturalista, toda vez que cree en la existencia de un Derecho Natural, previo y universal
al Derecho Positivo, el cual, sin embargo, no tiene su origen en Dios ni es conocido por
medio de verdades y/o textos revelados, sino que tiene su origen en la naturaleza y/o en la
estructura de la razón humana44. Algunos exponentes de esta postura son Hugo Grocio,
Thomas Hobbes, John Locke, Gottfried Leibniz, Baruch Spinoza, Samuel von Pufendorf,
Christian von Wolff, entre otros.
El objetivo de los iusracionalistas era transformar al Derecho en una ciencia
demostrativa y, por lo tanto, la forma de aproximarse al fenómeno científico era a través del
método científico aplicable a las ciencias naturales que le permitirían, así, conocer un
Derecho Natural basado en la razón humana, de carácter eterno, universal e inmutable45. De
esta manera, la moral descansa para los partidarios de esta corriente en la razón humana y a
partir de ella es posible conocer al Derecho Natural que existía en el Estado de Naturaleza
en forma previa a la vida social que trajo consigo el desarrollo del Derecho Positivo46.
En conclusión y relación con lo anterior, la Escuela Clásica del Derecho Natural es
consciente del carácter social del ser humano y el Derecho Positivo es creado conforme a la

44
Ídem.
45
PALMA GONZÁLEZ, Eric Eduardo. Estado constitucional liberal católico en Chile (1812-1924): Nueva
Historia Constitucional. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2012. pp. 107-109
46
Ibíd. pp. 110.
 20

razón en consideración con el ámbito o relación social que define a las relaciones humanas
y es derivado del Derecho Natural dictado por la recta razón, quedando prohibido todo lo
que no se ajuste a ella47. De este modo, el Derecho Positivo hace obligatorio los mandatos y
preceptos morales de la razón humana. Conforme a esta visión, este Derecho Natural
Racional es independiente de Dios y subsistiría incluso en caso de no existir Dios48.

(iii) Iusnaturalismo deontológico o racional kantiano

El filósofo Immanuel Kant desarrolló un sistema filosófico derivado del

racionalismo y del empirismo que caracterizó a la Ilustración. En su visión ética del mundo,
este autor propone que no debe ser el bien ni la felicidad aquello que justifique el correcto
actuar y el cumplimiento de los deberes conforme a la buena voluntad. De modo tal, que el
actuar por los deberes que configuran la ley moral y el cumplimiento de éstos es aquello
que hace posible considerar una conducta ética49.
Conforme a su estudio la moral se basa en una ley universal, que puede considerarse
emanada de la Naturaleza, la cual es llamada el “imperativo categórico”, el cual no es ni
puede ser sometido a condicionamiento alguno, el cual mandata: “obra como si la máxima
de tu acción debiera tornarse, por tu voluntad, en ley universal de la Naturaleza”50. De esta
forma, este imperativo que funciona como máxima es aquel que determina el actuar del ser
humano en su vida.
Según estos postulados, el ser humano debe ser respetado en su libertad, el cual es
un Derecho Natural innato del que emanan los otros y el que está determinado como
supremo valor ético51, con lo cual al vincularse los humanos en coexistencia y arbitrio con
los demás deberán ser siempre respetados en este valor y de aquellos que emanan de la ley
natural.
De esta forma y en consonancia con todo lo anterior, al ser el ser humano un ser
racional que guía su actuar conforme a lo señalado, la ley humana y el Derecho deben estar

47
PACHECO GÓMEZ, Máximo. Teoría del Derecho. Loc. Cit. pp. 737.
48
Ídem.
49
TEJEDOR CAMPOMANES, César Tejedor. Historia de la Filosofía: en su marco cultural. Ediciones SM,
1992. pp. 291.
50
Ídem.
51
PACHECO GÓMEZ, Máximo. Teoría del Derecho. Óp. Cit. pp. 739.
 21

siempre guiados por el imperativo categórico, con lo cual la virtud se encuentra en el

cumplimiento del deber emanado de la ley, pues tiene un valor ético. A su vez, todo aquello
que no se ajuste a éste no puede ser considerado como Derecho.

(iv) Escuela Histórica del Derecho

Esta corriente encuentra su origen principalmente en Alemania a finales del Siglo

XVIII e inicios del Siglo XIX y, en general, fue un tanto reacia a considerarse a sí misma
como iusnaturalista, toda vez que filosóficamente tiene sus sustentos en la oposición al
racionalismo del cual emana la Escuela Clásica del Derecho Natural. Conforme a esta
corriente es posible inferir normas universalmente válidas a partir del estudio del desarrollo
humano en su propia historia52. Para determinar lo correcto y lo incorrecto es necesario
realizar un estudio de la dirección de la Historia, ya que ésta se mueve por la necesidad
interna a un destino53. El principal exponente de esta postura es Friedrich Karl von Savigny.
Savigny buscó como principal objetivo rescatar las características esenciales del
Derecho Civil Romano en su etapa o período clásico, el cual era caracterizado por ser un
Derecho de juristas (y no de legisladores) con un nivel técnico alto y que permite dar
soluciones prácticas efectivas a problemas que se presentan en la modernidad. Así, lo
fundamental no está en la ley escrita, sino que en el trabajo del jurista.
Conforme a esta postura, cada pueblo tiene su propio espíritu denominado “Espíritu
del Pueblo” o Volksgeist el cual tiene distintas manifestaciones en las creaciones humanas,
dentro de la cual está el Derecho y que se manifiesta en creaciones y expresiones
espontáneas54. De esta forma, el Derecho encuentra su origen y creación en la elaboración
instintiva de cada pueblo, el cual es estudiado y analizado en las obras de los juristas para
que posteriormente el legislador sólo se encargue de precisar aquellos principios que se
encuentran en cada pueblo. Así, lo más importante para Savigny es la labor del jurista,
siendo ella la que permite el conocimiento y análisis del Derecho, ya que esta es la
expresión más clara y directa de la conciencia popular y, en consecuencia, la legislación

52
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Loc. Cit. pp. 29.
53
Ídem.
54
PACHECO GÓMEZ, Máximo. Teoría del Derecho. Óp. Cit. pp. 740.
 22

adquiere un rol secundario en comparación a dicho trabajo55. Para poder conocer, entonces,
lo anterior, es necesario analizar la Historia de cada pueblo y la dirección que ésta adquiere,
ya que ello ilustra la conciencia popular.

(v) Decadencia y renacimiento del Derecho Natural

El Siglo XIX, acompañado de los fenómenos históricos y jurídicos que llevaron a la

codificación y al constitucionalismo marcó el eclipse del Iusnaturalismo y el auge del
Positivismo Jurídico56. Las críticas surgieron a partir de criticar la idea de universalidad del
Derecho, toda vez que éste siempre está determinado por el lugar, época y factores del
momento histórico en que se desarrolla, con lo cual resulta absurdo plantear un derecho
trascendente que tenga independencia del tiempo y el espacio57. De esta forma, la Ciencia
Jurídica pasa a encargarse del estudio de las normas jurídicas emanadas del Estado58.
Sin embargo, en la segunda mitad del Siglo XX hay una reacción contra el
Positivismo Jurídico producto de los abusos de las dictaduras y regímenes totalitarios que
vivió el mundo en ese Siglo, ya que la voluntad de estos gobernantes trajo arbitrariedades
intolerables para el ser humano. Sin embargo, esta reacción no crea un Derecho Natural
proveniente de la razón o la divinidad, sino que lo hace con características diferentes,
entendiendo al Derecho como una disciplina dominada por el sentimiento de justicia, el
cual está presente en el ser humano y fluye en éste con distintas manifestaciones en los
distintos momentos históricos59. Así, se propone que existe una idea de justicia que
determina al Derecho, sin embargo, ésta es variable en la Historia y está determinada por
distintos factores sociales, económicos, políticos, etc.60

B) El Positivismo Jurídico

55
Ídem.
56
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 78.
57
Ídem.
58
Ídem.
59
Ibíd. pp. 78-79.
60
Ídem.
 23

El Positivismo Jurídico es la corriente filosófica que se opone al Iusnaturalismo

dentro de la Filosofía del Derecho. Como tal, nos señala Carlos Santiago Nino que su
caracterización puede resultar difícil y ambigua, ya que muchos podrían tender a pensar que
en su esencia el Positivismo Jurídico es sinónimo de un escepticismo ético, es decir, negar
la existencia de principios universales y de justicia; sin embargo, Nino nos señala que esto
no es correcto, toda vez que muchos juristas considerados positivistas jurídicos discrepaban
de esta visión61. Tampoco resulta correcto estimar que el Positivismo Jurídico es sinónimo
de considerar que cualquiera sea el contenido de la norma jurídica positiva, por el hecho de
ser tal, entrega de por sí fuerza obligatoria a éstas y una sumisión para las personas y los
jueces, dado que difícilmente algún autor positivista afirmará esto de esa manera 62. El
positivismo tampoco representa, conforme lo expone Nino, una postura de que el único
Derecho es el emanado del legislador en textos escritos, negando así valor de Derecho a la
costumbre y la jurisprudencia63.
De esta manera, lo que caracteriza al Positivismo Jurídico es su consideración de
que el Derecho no debe considerarse o caracterizarse según sus consideraciones valorativas,
sino que solamente a través de juicios de carácter descriptivo64. De esta forma, Nino nos
señala que el Positivismo Jurídico lo que hace es conceptualizar al Derecho según su
realidad fáctica, con lo cual es coherente que un positivista jurídico describa una norma
jurídica reconociéndola como tal, pero estime que es extremadamente injusta como para ser
aplicada sin entrar en contradicción con su propia postura por esto65.
De esta forma, lo que caracteriza en su esencia al Positivismo Jurídico es la
negación de la tesis del Iusnaturalismo en cuanto a qué conceptualizar como Derecho, dado
que para caracterizar y conceptualizar al Derecho no es necesario recurrir a preceptos y
valores preestablecidos que nos determinan qué es una norma jurídica y cómo debe ser un
ordenamiento jurídico, de modo tal que éstos deban ajustarse a ciertos principios morales y
de justicia. De manera que tal que la conceptualización y definición del Derecho no está
determinada por una postura filosófica ética o moral que predetermine o ponga contornos al
Derecho, lo cual es sin perjuicio de que un positivista pueda estimar o creer en la existencia

61
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 30-32.
62
Ibíd. pp. 32-34
63
Ibíd. pp. 36-37
64
Ibíd. pp. 37-38.
65
Ibíd. pp. 38.
 24

de valores éticos, morales y de justicia que sean universalmente válidos y aceptados, pero
estos no deben ser usados en la justificación ni en la conceptualización del Derecho66.
De esta manera, y en concordancia con lo anterior, el Positivismo Jurídico niega que
haya un Derecho Natural, cuya existencia sea de forma previa y el cual se entienda como
una condición necesaria para la validez del Derecho Positivo. En ese sentido, Agustín
Squella nos señala que para un positivista no existe el Derecho Natural, sólo el Derecho
Positivo que es producto, modificado y derogado por la voluntad humana67. Con lo cual, a
su juicio, resulta ser un pleonasmo hacer para éste la expresión de “Derecho Positivo”, ya
que el único Derecho existente para éste es el “Derecho Positivo”, con lo cual éste es
sinónimo de “Derecho”. Sin embargo, cabe remarcar que es un error creer o intentar o
hacer sinónimos al Positivismo Jurídico con el Derecho Positivo, ya que el primero
representa una corriente filosófica y el segundo una manifestación normativa68.
Al igual que con el Iusnaturalismo, la corriente del Positivismo Jurídico no ha sido
uniforme existiendo dentro de él distintas corrientes en cómo entender al Derecho.

(i) Escuela de la Exégesis

A partir de la dictación del Código Civil de Francia del año 1804, también
nombrado el Código Napoleónico o el Code, surgió una tendencia de generar un culto al
legislador, ya que ideológicamente éste tenía la pretensión de unificar todo el Derecho
francés en un cuerpo único, eliminando los localismos jurídicos y las fuentes preexistentes
a éste, que fuese capaz de abarcar y regular todos los ámbitos y conflictos civiles de las
personas y que pudiesen surgir. En este contexto surge la Escuela de la Exégesis.
Esta corriente parte de la base que el único Derecho a considerar es aquel que esté
presente en el Code, sin recurrir a juicios de valor69, ya que es Derecho aquello que esté
escrito este texto. Desde ese punto de vista para el juez, quien es el aplicador del Derecho,
versa la prohibición de crear Derecho, ya que esto le corresponde al órgano legislador, el

66
Ídem.
67
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Norberto Bobbio: un hombre fiero y justo. Fondo de Cultura
Económica. 2005. pp. 183.
68
Ídem.
69
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del Derecho (traducción de Wenceslao Roces). Fondo de
Cultura Económica, México, 2013. pp. 121.
 25

cual hizo su labor con la dictación del Código Civil, de modo tal que la sentencia judicial
debe ser una reproducción del texto legal, quedando prohibido así a la jurisdicción atenuar
la vigencia de la ley70. De esta forma, el juez se limita a expresar la sanción concreta
establecida previamente por el legislador. Junto con ello, sobre el órgano judicial pesa
también una prohibición de negarse a fallar, siendo un imperativo resolver el asunto
concreto71. El mismo Código Civil Francés establece en su articulado una prohibición
expresa de ello.
Lo anterior parte del presupuesto de que la legislación y el Code carecen de lagunas,
no tienen contradicciones, es clara y completa72, con lo cual el juez siempre puede resolver
y todos en casos semejantes debiesen hacerlo de la misma manera por las características
que presentan el acto legislativo y que por lo tanto, por los medios intelectuales, es siempre
posible llegar a soluciones unívocas desde ese punto de vista73. Por lo demás, es el mismo
legislador quien ha procurado dar normas claras al juez de cómo debe interpretar las
normas jurídicas.

(ii) Positivismo Jurídico analítico, normativista o imperativista

Esta es una segunda corriente del Positivismo Jurídico, de carácter inglés, y que
aprecia al Derecho como un conjunto de leyes y/o mandatos. Los principales exponentes de
esta postura son John Austin y Jeremy Bentham, quienes fundamentan al Derecho desde
una perspectiva individual, para luego pasar a una colectiva: así, el Derecho es la suma de
leyes y/o mandatos individuales que forman un colectivo74. Sin embargo, esta agrupación
está determinada por el reconocimiento y la agrupación de mandatos que establecen los
superiores políticos al establecer un conjunto de leyes positivas obligatorias para los
individuos75. Para estos el soberano es el superior político a los individuos, el cual no tiene
ningún superior a su vez76.

70
Ídem.
71
Ídem.
72
Ibíd. pp. 121-122-
73
Ídem.
74
MORESO, Josep Joan. Cinco diferencias entre Bentham y Austin. Anuario de filosofía del Derecho, 1989,
no 6, pp. 351-352
75
Ídem.
76
Ídem.
 26

Estos autores, basados en los principios filosóficos del utilitarismo estimaban que
una norma es jurídica y/o válida en la medida en que pertenezca a un sistema jurídico de
carácter eficaz. Esto quiere decir que debe ser obedecido de forma habitual por pertenecer
al soberano y, a su vez el orden obedecido de forma habitual es de por sí obedecido por los
individuos77. De esta forma, la presencia de un sistema jurídico eficaz es la condición
absoluta y necesaria para que una norma jurídica pueda ser concebida y considerada como
tal y aquello que hace o que le da eficacia al sistema jurídico es la habitualidad de la
obediencia a éste y el ser dictado por un soberano.
En forma resumida, consideran al Derecho como un mandato emanado del
soberano que va acompañado de una amenaza de recibir un mal o una sanción en caso de
contravenir este mandato.

(iii) Hans Kelsen y la “Teoría Pura del Derecho”

El austríaco Hans Kelsen elabora su propia “Teoría Pura del Derecho”, la cual
considera su teoría general del Derecho que tiene como objeto al Derecho Positivo nacional
e internacional, buscando analizar su estructura y nociones fundamentales. De esta manera,
solamente considera al Derecho que ha emanado de la voluntad humana78. En ella, Kelsen
se pone cómo objeto lo qué es el Derecho, excluyendo cualquier análisis del deber ser de
éste, señalando que la justicia no es un problema del análisis jurídico, sino que corresponde
a la moral estudiarla79, razón por la cual ésta no es considerada como un objeto de su
trabajo.
Conforme a su visión, Kelsen estima que el estudio de los distintos fenómenos
sociales que han sido considerados como “Derecho” presenta una característica en común:
son un ordenamiento de la conducta humana80. Éste se manifiesta como un conjunto de
normas que se presentan en unidad y encuentran su mismo fundamento en un orden
jerarquizado. Lo anterior significa que en el sistema presentado, las normas de jerarquía

77
Ídem.
78
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. Editorial Jurídica de Chile 2000. pp. 122.
79
Ídem.
80
Ídem.
 27

inferior encuentran su validez en las normas de jerarquía superior a éstas 81. Lo anterior se
presenta en una doble perspectiva: las normas de jerarquía superior suelen determinar y
señalar las formas y procedimientos de creación de las normas de jerarquía inferior, de
modo tal que deben ajustar sus mecanismos de creación a éstas. A su vez, el contenido de
las normas inferiores puede estar delimitado por las normas de jerarquía superior82. Junto
con ello, la norma jurídica de jerarquía superior y todo el ordenamiento encuentra su
fundamento en una norma básica, llamada norma fundante o norma hipotética fundamental,
la cual otorga validez a todo el sistema83. El fundamento de esta norma suele ser el hecho
que da origen a la Primera Constitución Histórica por ejemplo.
A su vez, Kelsen nos indica que todo aquello que se ha considerado históricamente
como Derecho ha sido la regulación de las conductas humanas, las cuales van acompañadas
de una sanción, siendo ésta necesariamente de carácter coactiva, ya que se presenta como
un mal socialmente aceptado ante conductas que se presentan como indeseadas por la
sociedad84. Estos males o sanciones son ejercidos como amenazas coactivas, es decir ante
su comisión la sanción es establecida y ejercida por la fuerza. De esta forma, el Derecho
para Kelsen se diferencia de otros órdenes normativos en este elemento: en que sus
mandatos son ejercidos de forma coactiva y pueden imponerse por la fuerza, a diferencia de
la moral, la religión, los usos sociales, entre otros85.

(iv) H. L. A. Hart y el “Concepto del Derecho”

El inglés H. L. A. Hart parte su análisis, a su vez, de una crítica a la noción

presentada por John Austin de comprender al Derecho como mandatos establecidos por el
soberano bajo amenaza de un mal en caso de contravención. Lo anterior toda vez que en el
ordenamiento jurídico existen, a su juicio, muchas normas que no cumplen con esa
caracterización86. Junto con ello, existen normas que imponen o establecen facultades y
deberes y, a su vez, esta descripción es restringida solamente a las normas emanadas de la

81
Ídem.
82
Ídem,
83
Ídem.
84
Ibíd. pp. 123-124.
85
Ídem.
86
Ibíd. pp. 130-131.
 28

autoridad soberana, mas no incluye aquellas consuetudinarias o que nacen de los privados
como los actos jurídicos y los contratos87.
Ante esto, Hart propone definir o considerar al Derecho como la unión o el conjunto
de reglas primarias y secundarias, las cuales en sí representan o forman parte de ser normas
de la conducta humana.
Para Hart, las reglas primarias son aquellas que imponen directamente deberes y
obligaciones a los sujetos, los cuales, ante su incumplimiento se ven expuestos a una
amenaza de recibir un mal en caso de que su conducta se desvíe de aquello que esté
prescrito por las reglas primarias88. Sin embargo, a priori y por sí solas presentan
inconvenientes, ya que pueden generar incertezas (de no saber su obligatoriedad o no), ser
estáticas o inmutables e ineficaces si se desconoce el cómo aplicarlas89.
En ese contexto, las reglas secundarias vienen a solucionar aquellos inconvenientes
que generan o pudiesen generar las reglas primarias90. Hart señala que existen tres tipos de
reglas secundarias:
i) La regla de reconocimiento: consistente en una regla que permite de forma
incontrovertible determinar si una regla primaria pertenece o no al sistema
jurídico91.
ii) Las reglas de cambio: consistente en aquellas que facultan a un individuo o
grupo de individuos a introducir nuevas reglas primarias y a modificar,
enmendar y/o dejar sin efecto a éstas92.
iii) Las reglas de adjudicación: aquellas que facultan a un individuo o grupo de
individuos como autoridad para ejercer las consecuencias jurídicas ante el
incumplimiento de las reglas primarias93.
De esta forma, Hart nos presenta al Derecho como un sistema o una realidad
normativa, por ser un conjunto de reglas primarias y secundarias.

C) El Realismo Jurídico

87
Ídem.
88
Ibíd. pp. 132-133.
89
Ídem.
90
Ídem.
91
Ídem.
92
Ibíd. pp. 134.
93
Ídem.
 29

Junto con los movimientos anteriormente presentados existe una tercera corriente
diferente al Iusnaturalismo y al Positivismo Jurídico que parte en su esencia de una
desconfianza y escepticismo hacia las normas jurídicas, ya que éstas se presentan de forma
general y existen casos que no quedan cubiertos ni regulados por ellas94. A su vez, estiman
que el Derecho se presenta a los individuos como una realidad que resulta ser más bien de
carácter fáctica, basada en los hechos y que resulta ser empíricamente verificable más
aterrizado a la realidad que a un idealismo ya sea moral o normativo95. Esta corriente es el
Realismo Jurídico, el cual se ha manifestado principalmente en Estados Unidos y en los
países escandinavos.
El realismo jurídico norteamericano tiene como principales exponentes al juez
Oliver Holmes y a Karl Llewellyn. Estos autores estiman que las reglas ayudan y son
efectivas en la medida que permitan predecir el comportamiento y las decisiones
judiciales96. De esta forma, el Derecho no debe encargarse del estudio de deberes y
facultades que tienen las personas, sino que es un estudio de la predicción del actuar
judicial. Así, puede concebirse al Derecho como un conjunto de decisiones judiciales en
este ámbito. La crítica que muchas veces se hace a esta postura es que los jueces no toman
decisiones de forma autónoma, sino que para sus decisiones recurren a normas
preestablecidas.
Por otro lado, el realismo jurídico de los países escandinavo tiene como principal
exponente a Alf Ross. Para este autor el Derecho vigente es el conjunto de directivas que
probablemente tendrán los jueces en cuenta en la fundamentación de sus decisiones. Así, el
rol de la Ciencia Jurídica consiste en predecir qué normas o directivas van a ser usadas por
los jueces como fundamento de sus sentencias97. Así, se diferencia del realismo
norteamericano, en cuanto no presenta un escepticismo total a las normas, sino que el rol
consiste en la predicción de las normas que serán las directrices de las sentencias

94
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 46-48.
95
Ídem.
96
Ídem.
97
Ibíd. pp. 49
 30

judiciales98. De esta forma, el estudio no debe centrarse en la validez u obligatoriedad de

las normas, sino que en la posibilidad en que éstas sean aplicadas por los jueces99.

2. La triple dimensión del Derecho

Como se puede apreciar, la respuesta a la pregunta de qué es el Derecho no es algo

pacífico, pues al contrario presenta de por sí una controversia importante y amplias
discusiones a nivel filosófico de un importante nivel. Sin perjuicio de lo anterior, un estudio
acabado del Derecho como ciencia social y del fenómeno jurídico que se encuentra
aparejado a él permite apreciar que éste, a su vez, presenta una triple dimensión en cuanto a
cómo se manifiesta en la realidad. De esta forma, el Derecho puede concebirse y ser
apreciado como una realidad fáctica, una realidad valorativa y una realidad normativa 100. A
continuación explicaremos cada una de ellas.

A) El Derecho como una realidad fáctica o como un hecho

Concebir al Derecho como una realidad fáctica o un hecho implica poner énfasis y
entender al fenómeno jurídico en base a los hechos que en sus comienzos han sido aquellos
que han dado origen a las normas. De esta forma, es una visión centrada en el
comportamiento humano han sido observadas por la norma y ésta ha prescrito como una
regla de conducta sancionada por el Derecho101. Dicho de otra forma, esta tendencia pone
su centro en las “fuentes materiales del Derecho”102 que son aquellos hechos extrajurídicos
que inspiran y dan origen a las normas. Junto con ello, pone énfasis también al
comportamiento de los aplicadores del Derecho, es decir, de los jueces, en cuanto a si éstos
aplican o no efectivamente las sanciones y consecuencias coactivas que emanan del
incumplimiento o inobservancia con aquello que ha sido prescrito por la norma jurídica
como conducta deseada103.

98
Ídem.
99
Ibíd. pp. 49-50.
100
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. Óp. Cit. pp. 115
101
Ídem.
102
Ídem.
103
Ídem.
 31

Como se puede apreciar la corriente jurídica del Realismo Jurídico, en general, pone
su énfasis y análisis de estudio en esta dimensión del Derecho, dado que esta corriente
comprende a éste y al fenómeno jurídico como una situación fáctica o de hecho.

B) El Derecho como una realidad valorativa o como un valor

Concebir al Derecho y/o al fenómeno jurídico que se manifiesta como una realidad
valorativa o como un valor implica poner énfasis en las consideraciones y valoraciones que
tiene la autoridad al momento de incluir normas, o bien al momento de modificarlas y/o
derogarlas en un determinado ordenamiento jurídico104. Se estima de esta forma que estas
consideraciones y valoraciones no pueden ser desprendidas de la norma que ha sido objeto
de inserción, enmienda o derogación105, quedando, por lo tanto, éstas impregnadas en la
norma misma. Por otro lado, esta concepción también considera a las valoraciones de
carácter social que se tienen de las normas, de modo tal que en cuanto exista coincidencia
entre las valoraciones dadas por las autoridades, aquellas otorgadas socialmente y la norma
misma, éstas últimas cobrarán una mayor o menor eficacia en su aplicación106.
Como se puede apreciar la corriente filosófica del Iusnaturalismo pone, en general,
su énfasis y análisis de estudio en esta dimensión del Derecho, dado que ella considera y
concibe a éste y al fenómeno jurídico como un valor que se encuentra íntimamente ligado a
la moral.

C) El Derecho como una realidad normativa o como norma

Finalmente, el concebir al Derecho y al fenómeno jurídico como una realidad

normativa y/o una norma consiste en considerar al Derecho como un conjunto de normas y
algo que se trata al menos preferentemente de normas107. Aunque, esta postura también
debe tener consideración las otras dos dimensiones no normativas mencionadas
anteriormente que, sin duda, permiten una comprensión general y detallada del fenómeno

104
Ídem.
105
Ídem.
106
Ídem.
107
Ibíd. pp. 116.
 32

jurídico108. Esta noción debe responder eso sí también considerar la existencia de reglas que
no se ajustan al patrón clásico de establecer un deber de conducta que va acompañado de
una sanción, sino que existen normas que atribuyen competencia y facultades de creación
de las mismas normas por un lado y otras que establecen la competencia de ciertas
autoridades para ejercer la coacción que emana de las sanciones 109. A su vez, esta
dimensión considera o debe dar explicación de la existencia de ciertos patrones de conducta
en el ordenamiento jurídico que no son normas y no operan como tal, los cuales son los
principios jurídicos110. De esta forma, el fenómeno jurídico como realidad normativa suele
ser el elemento a primar o a poner mayor atención, sin embargo, no es el único.
Como se puede apreciar la corriente jurídica del Positivismo Jurídico, en general,
pone su énfasis y análisis de estudio en esta dimensión del Derecho, dado que esta corriente
comprende a éste y al fenómeno jurídico como una situación normativa o de normas.

3. La Ciencia y el Arte del Derecho y la Justicia

En una dimensión academicista y científica del Derecho, éste puede ser concebido
como una ciencia y un Arte. A su vez, generalmente se vincula con el valor general de la
Justicia.

A) La Ciencia del Derecho

Con respecto a este punto, tal como ya se señaló, la noción de ciencia ha ido
aumentando y creciendo, siendo hoy consideradas no solamente las ciencias naturales y
exactas. En cuanto al Derecho como ciencia nos remitimos a lo señalado anteriormente en
la sección de “El Concepto del Derecho” en el ítem de “Ciencia del Derecho”.

B) El Arte del Derecho

108
Ídem.
109
Ídem.
110
Ídem.
 33

En a la noción de “arte”, se entiende por ésta como el conjunto de procedimientos y

etapas destinadas a ejecutar una obra dada111. Aquí es donde entra la pintura, la música, la
literatura, el teatro, etc.
Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic nos señalan
que el Derecho puede ser concebido como un arte en la medida en que los gobiernos
construyen a éste para vivir en sociedad en orden y paz, lo cual se logra a través de la
creación de normas e instituciones jurídicas que sean adecuadas para la sociedad en
cuestión112, para lo cual se requiere precisión y técnica.
Conforme a esta propuesta y noción, el arte del Derecho comprende tres
dimensiones:
a) El arte legislativo o política legislativa: la cual consiste en el arte o técnica de
elegir las soluciones, entre las múltiples opciones existentes, que puedan de
forma más cabal resolver el asunto a regular, para lo cual el legislador debe a
tener a la vista los factores sociales, políticos, económicos, morales, etc. que
pudiesen incidir en la formación del Derecho113.
b) El arte o política jurisprudencial: consiste en la técnica de poder interpretar y
aplicar la normativa vigente para la solución de los conflictos sociales de
relevancia jurídica114.
c) El arte de los prácticos del Derecho: consiste en el adecuar de una manera u otra
los distintos hechos, incidentes y situaciones cotidianas de la vida en sociedad
las reglas establecidas en el sistema y ordenamiento jurídico115. Esta recae en
manos de los abogados, notarios, conservadores, archiveros, procuradores,
técnicos jurídicos, etc.

C) La Justicia

111
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 82.
112
Ídem.
113
Ídem
114
Ídem.
115
Ídem.
 34

Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic nos señalan

que muy ligado a la noción de Derecho está el de justicia; no obstante, son diferentes dado
que éste último no es el Derecho en sí, sino que puede servir de fundamento de éste y para
la determinación de sus fines116. La precisión de qué es la justicia es algo complejo y como
tal, ha merecido múltiples interpretaciones.
En la cultura jurídica la palabra “justicia” se usa en muchos ámbitos: la aplicación
judicial del Derecho se concibe como tal, razón por la cual muchas veces son nombrados o
mencionados como los “Tribunales de Justicia”, ya que ellos cumplen esta misión117. Otros
estiman que la aplicación irrestricta de la ley es sinónimo de justicia, sin hacer un juicio
valorativo en torno a si el contenido de ésta resulta ser valorativamente justa o injusta118.
En cuanto a la justicia como una virtud independiente del Derecho, la cultura
jurídica suele asociar o estimar que la justicia se caracteriza por aquello que el Derecho
Romano y sus juristas estimaban como justo, lo cual es clasificado por Ulpiano “como dar a
cada uno lo suyo”, es decir, atribuir a cada uno lo que le corresponde en la medida de lo
posible119, aunque existe discrepancia en torno a qué considerar lo que le corresponde cada
uno y aquí es donde comienzan los múltiples análisis del fenómeno.
La imagen de la justicia se representa con una joven mujer con los ojos vendados
sosteniendo una espada y una balanza, lo que busca simbolizar por un lado que la justicia es
ciega y no distingue en las personas ni sus calidades y además ésta debe ser secundada por
la fuerza120. De modo tal que, como señala Blaise Pascal, la justicia necesita a la fuerza
para no ser impotente y que la fuerza sin justicia es tiránica, con lo cual de esta relación
virtuosa entre ambas nace la paz121. Aun así, Alessandri, Somarriva y Vodanovic nos
señalan que la justicia no debe ser rígida y debe tener matices122.
Existen dos formas de justicia que se suelen distinguir:
a) Justicia conmutativa: Consistente en la igualdad que rige debiese regir el mercado
y los intercambios de bienes y servicios, buscando una equivalencia entre estos, la

116
Ídem.
117
Ibíd. pp. 82-83.
118
Ibíd. pp. 83.
119
Ídem.
120
Ídem.
121
Ídem.
122
Ídem.
 35

cual es determinada matemáticamente123. Ésta no considera cualidades personales.

En general, este modelo de justicia es reinante en el Derecho Privado y se
manifiesta en instituciones como la prohibición de lesión enorme en ciertos actos o
bien la obligación de reparar los daños causados de forma negligente o dolosa.
b) Justicia distributiva: Ésta no busca una igualdad de forma aritmética o algebraica,
sino que proporcional, buscando dar lo que corresponde a cada uno según
necesidades, méritos y funciones124. En general, ésta rige en las relaciones del
Derecho Público o bien en algunas áreas del Derecho Privado que tienen normas de
orden público como el Derecho Civil de Familia y el Derecho del Trabajo.
Finalmente, Alessandri, Somarriva y Vodanovic nos señalan que el Derecho como
ideal suele buscar la justicia, pero existen situaciones en la cual las supedita a otros valores
como la paz, el orden y la seguridad125. Esto es posible apreciarlo en ciertas instituciones
que tienen su fundamento en otros valores y no consideran a la justicia como su
fundamento, por ejemplo la prescripción.

IV. El Derecho y otras disciplinas126

Ante todo, es necesario precisar que hablar de Derecho, en cualquiera de las

acepciones modeladas precedentemente, comporta necesariamente la adopción de una
concepción iusfilosófica del mismo, aun cuando la actividad intelectual desplegada sea
meramente descriptiva. Al ser, pues, nuestro sistema de Derecho, lo mismo que nuestra
doctrina mayoritaria, de corte prominentemente positivista,127en esta obra, –cuyo objeto no

123
Ibíd. pp. 83-84.
124
Ídem.
125
Ibíd. pp. 84.
126
La redacción de esta sección estuvo a cargo del ayudante de Derecho Civil, don Benjamín Cubillos
Aguilera.
127
Grosso modo, el iuspositivismo consiste en una corriente iusfilosófica que concibe al derecho,
esencialmente, como una expresión volitiva humana, esto es, en cuanto a su génesis y para algunos inclusive
en su aplicación, como una operación creativa de la voluntad, y, en cuanto tal, puramente profana, por
contraposición, por ejemplo, al iusnaturalismo, corriente según la cual el derecho es imagen más o menos fiel
de principios naturales (o, particularmente, divinos) aprehensibles por la razón. En cuanto a la extensión del
positivismo, este es comprehensivo de escuelas y corrientes considerablemente disímiles, tales como el
realismo jurídico, que, en el ámbito aplicativo del derecho –esto es, en el ejercicio jurisdiccional–, erige ya a
la política y otras consideraciones de utilidad pública, ya a los móviles y pulsiones ocultos de la voluntad (en
cuanto inconscientes) del órgano aplicador en principios activos; y el formalismo, según el cual el derecho es
forma, como es ostensible, por ejemplo, en la obra de HANS KELSEN, en que se concibe al derecho como un
 36

es normativo o ideológico-programático– y, en cuanto es relevante para este capítulo, se

asume un compromiso –parcial, en todo caso– con una concepción iuspositivista. Ello es
especialmente importante, como se verá a continuación, para los efectos de distinguir al
Derecho de los usos sociales, la moral, la economía y la política, hechos y ciencias todos
unidos en cuanto configuran la cultura y, en su relación (dialéctica) con las condiciones de
la naturaleza, articulan la realidad social.128
Valga como prevención que un número no menor de los conceptos que serán
tratados a continuación no se expresa en la legislación de forma homogénea (en cuanto a su
intensión). No obstante, se opta por seguir una delimitación conceptual especialmente
rigurosa; seguir, pues, “tipos ideales”, cuyo valor dogmático no atiende a la frecuencia en
que se manifiestan, en cualquier ámbito normativo, de forma “pura”.
Para ilustrar esta materia, incluimos una cita de Francisco de Quevedo en “La Vida
del Buscón”: “Yo, que vi que duraba mucho este negocio, y más la fortuna en perseguirme
–no de escarmentado, que no soy tan cuerdo, sino de cansado, como obstinado pecador–
determiné, consultándolo primero con la Grajales, de pasarme á Indias con ella, á ver si
mudando mundo y tierra mejoraría mi suerte. Y fuéme peor, pues nunca mejora su estado
quien no muda solamente de lugar, y no de vida y costumbres”.

1. El Derecho y los usos sociales

A) La idea y noción de usos sociales en contraste con el Derecho

La voz “uso”, según la acepción cuarta que ofrece el Diccionario de la Lengua

Española, significa “costumbre o hábito”. La agregación del calificativo “social” –que,
según se ha dicho precedentemente, hace alusión a la naturaleza gregaria del ser humano, a
su tendencia de crear vínculos con otros individuos de su misma especie con miras a
satisfacer necesidades materiales y morales, a un ámbito de actividad humana “supra-

orden (lógico) social normativo y coactivo, y en que la ciencia jurídica se desembaraza de las consideraciones
políticas y morales que otrora le otorgaran verdad (moral o normativa, principalmente) y utilidad y que, por
consiguiente, lo justificaran, todo lo cual implica que las consideraciones científico-jurídicas propiamente
tales adquieren la fisonomía de juicios acerca de la corrección lógico-normativa (validez), esencialmente
nomológica, de los elementos (y objetos) que se pretenden integrantes del Derecho.
128
Vid. HELLER, Herman. 1998. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica. Ciudad de México. pp.
102 y ss.
 37

personal”– a “uso” –resultando “uso social”–, por consiguiente, significa las conductas que
el ser humano despliega recurrentemente y que, según el caso, pueden o no tener un
contenido o significación social y axiológica.
Con todo, cabe consignar que “hábito”, “costumbre”, “convención”129 y “uso”, en
teoría del derecho y en la legislación, no comparten idéntica significación. Pues pese a que
el significado de las voces antedichas tiene como presupuesto común la conducta recurrente
(esto es, un elemento objetivo), ellas se diferencian en cuanto a su significación social (vale
decir, el elemento subjetivo). En efecto, “hábito” describe una conducta recurrente
desplegada por un agente cualquiera –esto es, no necesariamente por un sujeto social en
cuanto tal– sin que de ella fluya o bien tenga significación axiológica, esto es, que no son
necesariamente merecedoras de un juicio normativo o moral y ni aun pragmático; son,
pues, meras conductas. Así, ejemplos de hábitos son lavarse los dientes por la mañana,
desayunar, dormir a determinadas horas, etc.130
Por lo que atañe a la diferencia entre los hábitos y las reglas, se tiene (1) que si no se
siguen los primeros, el actor no es merecedor de un reproche, puesto que su desviación
(conductual) no está abierta a la crítica social ni supone presiones normativas; (2) que la
crítica que supone la inobservancia de una regla viene dada porque aquella está
generalmente motivada, a diferencia de un hábito, con lo cual el reproche en comentario es
visto como legítimo o justificado; y (3) que las reglas, además de tener un “aspecto
externo” –esto es: una conducta uniforme socialmente seguida–, tienen, a diferencia de los
hábitos, un “aspecto interno” consistente en la consciencia que tiene el sujeto normativo
acerca de la obligatoriedad de una regla, o en palabras de Hart, en una “actitud crítica y
reflexiva”131 con respecto a ciertas conductas en cuanto estándar común.132133

129
El sentido de “convención” seguido a este respecto refiere a un hecho del mundo cuya relevancia jurídica
es nula o bien solo contingente, y no al acto jurídico bilateral provisto de eficacia para la creación,
modificación y extinción de obligaciones y derechos subjetivos correlativos bajo el amparo del derecho
objetivo.
130
Carlos Santiago Nino, siguiendo a Georg Henrik von Wright, sostiene que las costumbres “son especies de
hábitos”; que aquellas se distinguen de estos en cuanto “sociales”. Agrega, alejándose de la definición que
ofrecimos, que, si bien la costumbre no origina obligaciones jurídicas, sí comporta una presión normativa
anónima para los miembros de la comunidad; esto es, orienta la conducta humana sobre la base de la aversión
al reproche social, que en cuanto tal no tiene un emisor individualmente determinado (puesto que se trata de la
sociedad). Nosotros, en cambio, siguiendo a Max Weber, estimamos que aquella presión normativa la
comportan las convenciones, como se ve infra. Véase NINO, Carlos. 2003. Introducción al Análisis del
Derecho. Ciudad de Buenos Aires. Editorial Astrea. 69p; y WEBER, Max. Economía y Sociedad.
131
Traducción libre.
 38

“Costumbre”, a su turno, corresponde a una conducta desplegada con elevada

frecuencia por los sujetos sociales. Es, según el decir de Max Weber, “una acción de masa
cuya prosecución nadie exige del individuo en ningún sentido”.134
Bien puede colegirse, entonces, la existencia de una diferencia –de capital
importancia– entre los hábitos y la costumbre, a saber: la esfera humana de la efectividad
de la acción. En efecto, la costumbre se despliega por sujetos sociales en cuanto tales; por
eso, es una “acción de masa”; los hábitos, a su turno, generalmente, se ejecutan en un
ámbito humano individual: es el individuo el que tiene hábitos, que bien podrían ser
repetidos por otros individuos, lo cual, empero, no afecta la dimensión mentada de su
existencia.
Tal diferencia tiene, a su vez, una implicación igualmente importante: que los
hábitos, en general, no pueden ser normativos mientras que la costumbre sí. En efecto, los
hábitos obedecen a condiciones sobremanera particulares como para ser considerados
socialmente relevantes, de suerte que ni por sí mismos ni en cuanto recogidos por una
norma positiva podrían –nuevamente, en general– convertirse en jurídicamente vinculantes.
Empero, existen algunas excepciones. En efecto, mírese el Derecho Romano, en que la
consuetudo (costumbre) comprendía conductas recurrentes desplegadas por un sujeto en su
ámbito de actividad privada. A mayor abundamiento, los juristas romanos hablaban aun de
una consuetudo patrisfamilias –esto es, la costumbre del padre de familia– como elemento
de lagunas testamentarias. Un ejemplo de ello ocurre cuando, según nos dice Guzmán
Brito, “alguien lega alimentos sin fijar su cuantía” en cuyo caso los juristas “deciden que ha
de atenderse a los que el testador acostumbraba a dar como alimentos en vida”.135
Asimismo, la individualidad en la costumbre sería, según el autor, característica de la
costumbre en materia constitucional, en particular, en aquello que atañe “al ejercicio de las
jefaturas de gobierno no desempeñadas casi siempre por un solo individuo”.136

132
HART, H.L.A. 1994. The Concept of Law. Oxford University Press. New York. pp. 55-57.
133
Es importante consignar que Hart, cuando se refiere a “habits” (hábitos), no está hablando de hábitos en el
mismo sentido que nosotros. Pues Hart supone que los hábitos son una conducta socialmente seguida,
mientras que nosotros le atribuimos una dimensión, más bien, individual, reservando las “acciones de masa” a
las costumbres, como se ve en el párrafo siguiente.
134
WEBER, Max. Op. Cit. 708p
135
GUZMÁN BRITO, Alejandro. El Fundamento de Validez de la Costumbre como Fuente de
Derecho. Revista Chilena de Derecho. 1995, 22(3), 623.
136
ibíd.
 39

Como es ostensible, en los ejemplos anteriores no se habla de hábitos sino de

costumbre (individual). Bien podría parecer, entonces, que hablar de hábitos a este respecto
es impropio o que la diferencia entre costumbre y hábito es frívola, puesto que la costumbre
podría ser individual lo mismo que los hábitos.137 Sin embargo, en una dimensión
puramente analítica, estimamos correcto mantener el uso de “hábitos” y, por consiguiente,
la distinción comentada. Pues sólo podría haber una homologación de ambos conceptos en
el plano jurídico, en que por mera comodidad de lenguaje es mejor hablar de costumbre
(individual) que de hábitos normativos o jurídicos, así como, naturalmente, incluirla a
aquella dentro de la extensión de “costumbre jurídica”.138
En cambio, es un suceso harto más recurrente que la costumbre se convierta en un
hecho jurídicamente vinculante. Cuando ello ocurre no se habla ya de costumbre (a secas),
sino de “costumbre jurídica”, que, a su vez, configura el derecho consuetudinario139 –en
cuanto tal, obligatorio y coactivamente garantizado–.
Cabe consignar que cuanto se ha dicho a propósito de la diferencia de los hábitos y
de las reglas, siguiendo a Hart, es aplicable también a la diferencia entre la mera costumbre
y las reglas, con la prevención de que, como se ha dicho,140 hábitos y costumbre no son
idénticos.
Dicho aquello, corresponde ahora hacer un paralelo entre la mera costumbre y la
costumbre jurídica.
Pues bien, en cuanto a las similitudes entre ambas, se tiene que tanto la costumbre (a
secas) como la costumbre jurídica comparten, ante todo, como nota característica la
137
En efecto, la tesis de Guzmán Brito expresada en la obra citada explica que la costumbre bien puede ser
individual y no por ello dejar de ser costumbre. Esto es, que el típico rasgo que se le atribuye a la costumbre, a
saber, la colectividad, no es de la esencia de aquella. Pero nosotros estimamos que Guzmán Brito no se hace
cargo de la noción de hábitos. La costumbre individual es, en rigor, hábitos.
138
Podría objetarse que la distinción entre costumbre individual y hábito no se basa en mera comodidad de
lenguaje, sino en la dimensión social; que, pese a que el objeto de la costumbre pueda ser una conducta
individual, ella comporta siempre un significado social. Así, en el ejemplo de la consuetudo patrisfamilia, si
bien la costumbre en vida del pater hubiere sido “individual”, tiene una significación social, por el
componente familiar implicado. Sin embargo, ello no es efectivo en todo caso. Pues, por ejemplo, en el
derecho comparado dentro de la forma de ejercer las facultades que dispensa el usufructo al usufructuario
sobre la cosa fructuaria se encuentran las que correspondían y desplegaba el dueño (salvo la de disponer de la
cosa, naturalmente); ello es relevante, puesto que se toma legalmente en consideración una costumbre
privada; pero es evidente que esta no tiene significado social necesario.
139
Podemos dar cuenta de al menos dos acepciones de “derecho consuetudinario”. Una, como sinónimo de
costumbre jurídica; otra, como orden normativo no escrito que engendra obligaciones jurídicas sobre la base
de normas consuetudinarias. En este segundo sentido, es dable sostener que el derecho anglosajón es
principalmente consuetudinario.
140
Véase nota nº7.
 40

repetición de una determinada conducta, vale decir, comparten el elemento objetivo.

Comparten, en segundo lugar, su naturaleza social: el ser una acción de masa.141
Por lo que toca a las diferencias, la distinción entre mera costumbre y costumbre
jurídica estriba esencialmente en la calidad de ésta de “fuente formal del Derecho”, esto es,
un hecho a que se le ha atribuido eficacia jurídica (naturalmente, por el mismo derecho)
para la creación de normas de igual naturaleza, con alcance general y obligatorio. La mera
costumbre, a contrario sensu, no es una fuente formal del Derecho, pues no engendra
normas y obligaciones jurídicamente vinculantes. Esta diferencia viene dada no por una
cuestión de hecho, empíricamente comprobable, sino por una cuestión semántico-
normativa, a saber: la convicción de que una determinada conducta comprendida en el
ámbito objetivo de la costumbre es jurídicamente relevante y, en consecuencia, obligatoria.
Esta convicción corresponde a un elemento subjetivo de la costumbre jurídica, que no está
presente en la mera costumbre, y se denomina clásicamente “opinio iuris”.
Lógicamente, la mera costumbre antecede a la costumbre jurídica. El tránsito de
aquella a esta es dependiente de cuanto, siguiendo a Weber, denominaremos “convención”.
En la dimensión conceptual, la “convención” es fundamentalmente, al igual que la
costumbre, una acción de masa, y, al igual que el derecho, un “orden”. Llamaremos
“elemento material” a la primera característica y “elemento formal” a la segunda, y ambas,
junto con cuanto denominaremos “elemento subjetivo”, en cuanto definidos anteriormente,
servirán para entregar una definición más sofisticada de convención.
Pues bien, por lo que toca al elemento material, la convención es, como se ha dicho,
una acción de masa. En este sentido, no es posible diferenciar, en la dimensión de sus
respectivos despliegues, a la costumbre de la convención.
Sin embargo, hay un elemento presente en la convención que no en la costumbre, un
“elemento subjetivo”. Pues la una está provista de significación ético-social, de suerte que
su infracción, a diferencia de la contradicción o no-observancia (pues resulta dudoso hablar
de inobservancia de algo que no es obligatorio) de la otra, es merecedora de un reproche
social. Este punto será tratado especialmente en lo que concierne a la validez de la
convención. Por lo pronto, se sostiene que es esta dimensión “axiológicamente cargada” es

141
Con “naturaleza social” se hace referencia a una cuestión de hecho, puramente fenoménica, y no
normativa.
 41

la que permite el tránsito de la mera costumbre a la costumbre jurídica, puesto que le

confiere a aquella su “aspecto obligacional”. Dicho de otra forma: la costumbre –que es
axiológicamente neutra– debe afectar la esfera psicosocial de una agrupación de seres
humanos para poder convertirse en Derecho consuetudinario; y, en la medida en que ello
ocurre, se habla no ya de mera costumbre, sino de convención.
A propósito del elemento formal, se tiene que la validez de la convención (en cuanto
orden), a diferencia de la validez del Derecho –que está “garantizada externamente por la
probabilidad de coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos
con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresión”–142,
está garantizada por la probabilidad de que la conducta discordante sea reprochada por un
“círculo humano que forma un ‘mundo circundante’ específico del actor”.143 Así, a riesgo
de simplificar demasiado: haciendo un paralelo entre el Derecho y la convención, se tiene
que ante la infracción del Derecho, se sanciona con el uso de la fuerza psíquica o física por
agentes especializados para tales efectos; y, ante la infracción de una convención, en
cambio, el grupo humano que rodea al infractor lo reprueba general y sensiblemente, pero
sin servirse de la fuerza en general.
Valga ahora referirnos sumariamente cómo la mera costumbre muda en convención.
A este respecto, como señala Weber, este tránsito es operativizado por la innovación.144
Así, pues, para ilustrar este fenómeno, Weber atiende a la noción del “hombre primitivo”
(pues es en este estado sociológico en que la formación en comento es especialmente
diáfana), quien no concibe el mundo como una sustancia comprehensiva de todas las cosas
carente de volición –lo cual implicaría distinguir entre el ámbito de lo natural y lo
normativo145–; antes bien, interpreta el mundo sobre la base no de la causalidad natural
(v.g., a qué fenómeno natural se debe x, o sea, cuál es su causa), sino del principio de
imputación (v.g., a la voluntad de quién o de qué dios o espíritu puedo atribuir x)146, todo lo
cual origina una cosmogonía y justifica la esfera psicofísica humana por la existencia de un
“orden natural”, que se suma a “la regularidad condicionada orgánicamente”. Por eso, no es

142
WEBER, Max. Op. Cit. 163p.
143
ídem 708p.
144
Ídem. 709p.
145
Véase II, §2,1
146
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de
México, 1982.
 42

dable sostener que en los albores del hombre existiese una persistencia conductual y
psicofísica motivada por su obligatoriedad, sino precisamente lo contrario: que la
obligatoriedad venía dada por su regularidad y avenimiento con un “orden natural”. La
extravagancia, si fuere reprochable, pues, lo sería no porque infrinja preceptos obligatorios,
sino porque no se condice con el orden natural. Sin embargo, la noción de lo obligatorio
“por sí” nace –como se dijo anteriormente– con la innovación, con una conducta en
principio extravagante que influye en los demás sujetos sociales sea por inspiración de la
conducta (esto es: “despertar de pronto en el individuo influido la idea de una acción
mediante drásticos medios eficacísimos como algo que ‘debe hacerse’”), sea por endopatía
(esto es: que el influido conviva “la propia conducta interior del que influye”). 147 Las
influencias especialmente intensas son susceptibles de formar un consenso –y convicción–
de la obligatoriedad de la conducta que constituye el objeto de la costumbre, con lo cual
ella puede evolucionar en convención y aun en derecho positivo.148
En suma: la secuencia (continua) de los conceptos esbozados es, por consiguiente,
así: (mera) costumbre, convención, Derecho consuetudinario.149
Valga hacer ahora una breve mención sobre las diversas formas de costumbre
jurídica. Pues bien, ellas son: costumbre según ley, costumbre en silencio de ley y
costumbre contra ley. La primera es aquella que se circunscribe en todo caso a lo prescrito
por la ley, lo cual implica, naturalmente, preeminencia en cuanta fuente de esta sobre
aquella, todo lo cual es adoptado en nuestro sistema de derecho, como fluye del art. 2 del
Código Civil. A su vez, la costumbre en silencio de ley es aquella que suple la ley en
cuanto las circunstancias fácticas presentadas y susceptibles de ser objeto de la costumbre
no configuran el supuesto de hecho de una norma jurídica, a partir de lo cual pueda seguirse
una determinada consecuencia jurídica, como ocurre en el Derecho comercial chileno, en
que la costumbre, según preceptúa el art. 4 del Código de Comercio (…). Finalmente, la

147
WEBER, Max. Op. Cit. 710p.
148
Asimismo, es importante consignar que mucho se ha dicho acerca de la “costumbre” como fuente primera
y gran fundamento de obediencia del derecho positivo. Autores sostienen, en efecto, que las normas positivas
que no tienen asidero en la costumbre (y, como hemos planteado, en una “convención”) son, en general,
ineficaces; y que gran parte de los motivos por que se observan las reglas responden a una repetición
irreflexiva de la conducta de los pares –según el vulgar adagio anglosajón: “monkey sees, monkey does”–.
149
No constituye el objeto de este trabajo discurrir aún más sobre cómo se opera este tránsito. Si se desea
profundizar, véase WEBER, Max. Op. Cit. pp. 708-719.
 43

costumbre contra ley es aquella que opera preferentemente a la ley, oponiéndosele y

derogándola.150
Asimismo, cabe consignar que el derecho positivo muchas veces se remite a las
“buenas costumbres”.151 Naturalmente, el adjetivo calificativo “buenas” confiere un
contenido axiológico a las “costumbres”, en el sentido de que no se trata ya de una mera
“acción de masa”, sino de una acción de masa respecto de la cual se ha formado un
consenso sobre su obligatoriedad. Por consiguiente, en tales casos, el derecho no está
haciendo referencia a la (mera) costumbre en los términos que se ha delineado hasta ahora,
sino a la moral, particularmente, a la moral social. Esta moral social, valga decirlo, en tanto
recogida por el derecho, no es la de una suerte de modelo de rigor incalculable, sino aquella
con arreglo a la cual los hombres se conducen regularmente en cuanto sujeto social.
Los “usos”, por su parte, como consta supra, son definibles como conductas
recurrentes seguidas por una masa o grupo. Sin embargo, valga decir que los “usos”, al
igual que la costumbre y, en algunos casos, los hábitos, pueden ser jurídicamente
vinculantes. Tal es el caso de los usos normativos, consistentes en reglas espontáneamente
aceptadas por los sujetos sociales152 como expresiones de buen comportamiento, que se
diferencian entre sí según el ámbito de actividad a que se circunscriben, y que son
especialmente relevantes en materia de responsabilidad extracontractual153 para la
constatación judicial de deberes de conducta (de cuidado) a falta de regla jurídica expresa
aplicable.154 Son ejemplos de usos normativos los reglamentos y códigos de ética de
diversos gremios y colegios, tales como el reglamento de Ética del Colegio de Abogados y
el del Colegio de Médicos. En suma, la noción de uso, en particular “uso normativo”, añade
a las nociones antedichas el elemento “gremial”.

150
La costumbre como fuente será tratada ulteriormente en (…).
151
Véanse los ejemplos citados infra §2, 2.1 y 2.2.
152
No se trata, como puede deducirse a partir de cuanto se dice a continuación, que con sujeto social, en este
aspecto, no se está haciendo referencia a un sujeto en cuanto integrante y agente de la sociedad toda, sino de
un ámbito de ella consistente en un círculo humano unido por consideraciones, sobre todo, técnicas,
económicas, políticas, etc.
153
La responsabilidad es un principio general del derecho, como se describe en (…). En un nivel concreto,
consiste en un juicio de imputación de daños que origina una obligación indemnizatoria, de cesación de daños
o restitutoria sobre la base de la causación culpable de aquellos. La responsabilidad extracontractual, en
particular, opera cuando la fuente de la obligación reparatoria no es un contrato o cuasicontrato, sino un delito
o un cuasidelito.
154
BARROS, Enrique. 2006. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago de Chile. Editorial
Jurídica de Chile pp. 104-105.
 44

Así, de todo cuanto se ha consignado precedentemente es posible extraer otra

diferencia esencial entre el Derecho y “usos”, “costumbre”, “hábitos” y “convención”, a
saber: las consecuencias que se siguen de su inobservancia. Pues bien, el Derecho
(positivo) tiene como elemento esencial la coacción, que se ejerce fundamentalmente ante
la infracción de sus preceptos. Los usos sociales, la costumbre, los hábitos y las
convenciones, en cuanto contrariados, no traen como resultado la irrogación de un mal o la
privación de un bien por la autoridad o un órgano coactivo en aplicación de determinadas
normas. Las sanciones que se siguen de la violación de normas sociales o morales son
juicios de reproche o bien la irrogación de un mal trascendente, que en ningún caso son
ejercidas por un aparato coactivo.
De esta suerte, fenomenológicamente, el ámbito motivacional155 –esto es, interno–
de la actividad humana consiste, en el campo de la “costumbre”, “hábitos”, “convenciones”
y “usos sociales”, en consideraciones solo contingentemente con arreglo a valores –
discurriéndose en aras, naturalmente, de la observancia de ellos–, así como de la búsqueda
de utilidad, todo lo cual se hace efectivo sea en la forma del deseo de la congratulación de
los pares, sea en la forma de un anhelo efectivo de evitación de reproche; esto es, en todo
caso, un deseo primordial pero no exclusivamente inconsciente del agente de conciliación
entre el yo y la sociedad en cuanto, según la celebérrima definición ofrecida por F. Tönnies,
una realidad histórica consistente en la “multitud de individuos naturales y artificiales cuyas
voluntades y esferas forman numerosas uniones a pesar de lo cual se mantienen entre sí
independientes y sin inmiscuirse mutuamente en su interior”156, con lo cual el mentado
deseo tiene por objeto una suerte de “éxito técnico”; y el mundo afectivo circundante, en
que las voluntades humanas se organizan en tanto comunidad y se desea, en cambio, el
éxito reproductivo y del clan.157

B) La costumbre en el Derecho Civil Positivo

155
Por “motivo”, en cuanto elemento del mentado “ámbito motivacional”, entendemos, siguiendo a Max
Weber, “la conexión de sentido que para el actor o el observador aparece como ‘fundamento’ de una
conducta”. WEBER, Max. Op. Cit. 137p.
156
TÖNNIES, Ferdinand. Sociedad y Comunidad.
157
ídem.
 45

Como se ha consignado anteriormente, el Derecho positivo puede recoger en sí a la

costumbre, estatuyéndola como criterio de determinación del ámbito de validez de una o
varias normas. En el Derecho tanto nacional cuanto comparado los ejemplos son copiosos.
A continuación, se citan algunos.

i) Ejemplos de costumbre en el Derecho Civil Chileno

a) En el mandato –un “contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera” (art.
2116 del Código Civil), que es naturalmente oneroso (o remunerado),158 si las partes
no acuerdan los honorarios, ellos serán fijados por la ley, la costumbre o el juez
(art. 2117 del Código Civil).
b) También en materia de arrendamiento hay cabida a la costumbre. Pues dentro de las
obligaciones del arrendatario se encuentran las reparaciones locativas, que son
aquellas que “según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en
general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o de sus dependientes (…)” (art. 1940 del Código Civil).
c) Asimismo, la costumbre sirve para determinar la extensión obligacional de los
contratos, sobre la base del principio de buena fe objetiva, consagrado en el art.
1546, que reza: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.”
d) En materia de interpretación de contratos la costumbre cumple también un rol
hermenéutico. Pues las cláusulas de “uso común” en los contratos se presumen (art.
1563 del Código Civil), de suerte que se entienden incorporadas válidamente en
ellos; y, además, las cláusulas de un contrato pueden interpretarse según las
cláusulas de otro contrato “entre las mismas partes y sobre la misma materia” (art.

158
Según la clasificación de los contratos del Código Civil, los contratos onerosos son aquellos que tienen por
objeto “la utilidad de ambos contratantes, gravándose a cada uno a beneficio del otro” (art. 1440 del Código
Civil).
 46

1564 II del Código Civil), con lo cual sería jurídicamente relevante una práctica
reiterada aun privada.
e) La causa de un acto jurídico corresponde a aquel “supuesto de hecho legalmente
suficiente para justificar un determinado efecto jurídico”; es un interés económico
(práctico) objetivo que induce a la contratación y que es jurídicamente protegido.159
Según el art. 1467 del Código Civil, para que una obligación produzca sus efectos,
la causa debe ser real y lícita. Causa ilícita es aquella que contraría las buenas
costumbres o el orden público. El inciso tercero de la comentada disposición
ejemplifica un caso de causa ilícita: “la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o un hecho inmoral”.160

(iii) Ejemplos de costumbre en el Derecho Comparado

a) En el derecho civil suizo, la costumbre sirve para determinar la extensión de la

prohibición de inmisiones; a este respecto, la costumbre, específicas del lugar de
inmisión, se llama “uso local” (art. 684 II Zivilgesetzbuch).
b) En el derecho penal alemán, a su turno, las buenas costumbres (die guten
Sitten)161 co-determinan (junto con el consentimiento) la ilicitud de la irrogación
de lesiones, así como la ilicitud de la práctica de esterilización por parte de
médicos (§90 Strafgesetzbuch; BGB1. I Nr. 130/2001).
c) En el derecho civil alemán, el acreedor de una obligación es obligado a la
restitución de la utilidad que pueda reportarle aquella si, al tiempo de aceptarse,
contrarió la ley o las buenas costumbres (§817 Bürgerliche Gesetzbuch)162163.

159
ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique. La Responsabilidad Contractual. Santiago de Chile. Ediciones UC.
pp. 82-83
160
Sin embargo, el hecho inmoral debe ser no la causa ocasional –esto es, los móviles personales y subjetivos
del autor o contratante– sino la finalidad económica objetiva perseguida a través de la celebración del acto o
contrato. Así, siguiendo el ejemplo de Alcalde, si una persona vende a otra (mayor de edad) cigarrillos o
contrata publicidad para promover su consumo, pese a que alguien pudiera pensar que ello es inmoral, por
ejemplo, porque el consumo de tabaco produce cáncer y otras enfermedades varias (“causa ocasional”), ello
no es considerado por el derecho “inmoral”, puesto que tales contratos no suponen una torción de un interés
jurídicamente protegido; el derecho, antes bien, permite y ampara a los mismos. ídem. 87p.
161
Se cita “buenas costumbres” en el idioma original puesto que es un error recurrente traducir “gutten
Sitten” como ética o moral.
162
La noción de faltas a las buenas costumbres (sittenwidrigkeit) en el derecho alemán, sobre todo en el
ámbito contractual, atiende a una desproporción de los intereses de las partes. En este sentido, véase
 47

d) En lo concerniente a los derechos reales en el Derecho Civil español, uno de los

factores de determinación del contenido y de la extensión de las obligaciones de
los sujetos de la relación jurídica respectiva es la costumbre local. Así, según el
art. 485 del Código Civil español, el usufructuario de un monte puede hacer en él
“las talas o cortas ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto las hará
acomodándose en el modo, porción y épocas, a la costumbre del lugar”.
Asimismo, las servidumbres de paso para ganados y las de abrevadero,
descansadero y majada, se rigen “por las ordenanzas y reglamentos del ramo y,
en su defecto, por el uso y costumbre del lugar”.
e) Históricamente, el derecho del padre de castigar a su hijo “moderadamente” fue
recogido por el Derecho francés. Sin embargo, el Código Napoleónico (1804) no
incluyó este derecho porque el legislador estimó que tal facultad “estaba
incorporada en las costumbres”.164 Con respecto a ciertas costumbres recogidas
por el Code, en el artículo 593 se enumeran algunas de las facultades del
usufructuario, cuya extensión está dada por “la coutume des propriétaires” (la
costumbre de los propietarios).
A partir de los ejemplos que se han dado es ostensible que la ley tanto en el ámbito
nacional como comparado no sigue una noción homogénea de costumbre. En efecto, en
ciertos casos, se refiere a “buenas costumbres” como moral, o bien a “costumbre” como
“hábitos”, por citar algunos ejemplos. No obstante, ello no pone en entredicho cuanto se ha
dicho a propósito de la distinción entre costumbre, usos, convención y hábitos. Pues
constituye la labor del jurista depurar los conceptos de relevancia jurídica, sin perjuicio de
que para ello deba aquel servirse de “tipos ideales” cuya aplicación pura en la realidad sea
improbable.

2. Derecho y Moral

HÖGLER, Eva Maria. Die guten Sitten im Straf- und im Zivilrecht.Doctoral, Karl-Franzens-Universität Graz,
2012.
163
Recuérdese que las “buenas costumbres” tienen una componente valorativa. En consecuencia, no se trata
aquí de “mera” costumbre. Véase supra.
164
CORRAL TALCIANI, Hernán. 2004. La familia en el código civil francés y en el código civil chileno. En:
El Código Civil francés de 1804 y el Código Civil chileno de 1855: Influencias, confluencias y divergencias.
Escritos en conmemoración del bicentenario del código civil francés. Cuadernos de Extensión jurídica.
Santiago de Chile. Universidad de los Andes. 64p. nota nº35.
 48

En los ámbitos de existencia posible se distingue lo natural de lo normativo. Lo

natural, como efectividad y extensión de la naturaleza, consiste, por consiguiente, en el
ámbito de despliegue del ser en cuanto mera facticidad. Lo normativo, por su parte, es el
ámbito de existencia hipotético determinado (por la operación sintética de) la razón
práctica, del ser; vale decir, un deber ser. El discurrir sobre el ser consiste en una actividad
de caracterización de éste, operada mediante juicios empíricos. Un fenómeno natural –esto
es, la externalización del ser de las cosas aprehensible por los sentidos, que en cuanto tal
aparece frente a la conciencia–, entonces, puede ser descrito, haciendo posible el
conocimiento y, a la postre, dominación del mundo (en tanto naturaleza);165 pero es estéril
para la extracción de conclusiones normativas necesariamente valederas.166
Lo normativo tiene como principio activo subjetivo a la voluntad (libre) del agente
que se objetiva en la forma de reglas que califican deónticamente una conducta como
obligada, permitida o prohibida, siendo el objeto de lo normativo, como es evidente a estas
alturas, la conducta humana; y el uso del lenguaje, en tanto operado en este ámbito, es
prescriptivo o directivo –por oposición al uso descriptivo del lenguaje, propio de juicios
empíricos–. Así, en palabras llanas, las normas, que integran lo normativo, no describen el
mundo actual o en potencia de suerte que lo caractericen o permitan prever ulteriores
fenómenos naturales y sus características, sino que, en esencia, prescriben ciertas conductas
–huelga decirlo– mandándolas, permitiéndolas o prohibiéndolas, sin perjuicio de que

165
Este último punto, porque el conocimiento de la naturaleza permite dominarla. El conocimiento y el poder
sobre la naturaleza permiten obtener poder político. Véase nota nº46.
166
La (“falsa”) creencia de que a partir de observaciones del mundo, o sea, del examen del mundo como “es”,
es posible colegir como este “debe ser” fue refutada por el filósofo David Hume y llamada “falacia
naturalista” por filósofos posteriores. Ronald Dworkin explica la refutación en comentario de forma
especialmente pedagógica al sostener que el principio de Hume “enuncia que ninguna serie de proposiciones
sobre el modo en que el mundo es, como cosa científica o metafísica, puede presentar por sí sola una
alegación convincente –sin un juicio de valor oculto en sus intersticios– en respaldo de una conclusión sobre
el deber ser del mundo.” A ello agrega un contraejemplo como intento –infructuoso, desde luego– de
transgredir el mentado principio: “’Jack está sufriendo mucho y para ti sería fácil ayudarlo. En consecuencia,
por esa sola razón tienes el deber moral de prestarle ayuda’”, arguyendo luego que “[s]i este, tal y como se
presenta es un buen argumento, debe intervenir entonces algún principio acerca de qué hace bueno a un
argumento. ¿Cuál es ese principio? No puede ser ninguna forma de inducción o generalización, porque estas
supondrían que uno ha tenido un deber moral en el pasado, y eso es un supuesto moral. No puede ser un
principio de deducción o vinculación semántica. Hace falta otra cosa, y esa otra cosa debe ser algo –una
premisa oculta o un supuesto sobre la naturaleza del buen razonamiento moral– que esté imbuido de fuerza
moral.” DWORKIN, Ronald. 2014. Justicia para erizos. Fondo de Cultura Económica. Ciudad de México.
65p. Para recurrir a la fuente originaria de la falacia antinaturalista, véase HUME, David, Tratado de la
Naturaleza Humana. Barcelona: Folio, 2000, versión pdf, 398p.
 49

ciertos fenómenos naturales ajenos a la voluntad humana puedan estar provistos de valor
jurídico, al integrar el supuesto fáctico de una norma jurídica.167168
Con lo dicho bien puede colegirse que el Derecho y la Moral no son meras
manifestaciones de la naturaleza, sino de la agencia humana aplicada cuya objetivación –
esto es, de la voluntad originaria– se refleja en una norma. Pues tanto la moral como el
derecho no describen el mundo en cuanto existente, sino que prescriben conductas
determinadas.
Es ostensible, entonces, que la delimitación conceptual entre Derecho y Moral no
obedece a una calificación diversa sobre la base de la mentada clasificación
natural/normativo; antes bien, a partir de cuanto se ha consignado fluye que ambos
conceptos son, en tal nivel, homogéneos, por cuanto pertenecen –como se dijo– a lo
normativo. Ahora bien, sin entrar en el examen de las normas jurídicas y morales, podemos
decir, provisoriamente, que la clasificación en comento tampoco obedece a una primitiva
estructura lógico-formal diversa de las comentadas normas; pues tanto las primeras cuanto
las segundas están provistas, en los términos de von Wright, de un “núcleo normativo”,
compuesto por un carácter –u operador deóntico–, un contenido y una o varias condiciones
de aplicación169; esto es, de una forma más o menos parecida. Obedece (la diferencia), en
rigor, a la presencia concreta de diversos elementos simbólico-normativos y fácticos
(algunos connaturales a la vida social), en relación con la eficacia nómica de los respectivos
órdenes, así como con el ser (diverso) de las normas a que ellos dan lugar.170
Asimismo, el Derecho y la Moral son extensionalmente diversos: ésta es más
extensa que aquel. En general, el Derecho se extiende a conductas de relevancia social; la
moral comprende también la conducta y consciencia del sujeto para consigo mismo.

167
Las normas, con todo, pueden ser no sólo prescriptivas, sino que también, por ejemplo, pueden servir para
indicar un curso de acción para la consecución de un determinado objetivo, así como delimitar el ámbito
operativo de una actividad. Para profundizar a este respecto véase NINO, Carlos Santiago. Op. Cit.
168
Naturalmente, nos referimos en este punto a los hechos jurídicos, tales como el nacimiento o la muerte.
169
Para ahondar en estos conceptos, véase el capítulo (…).
170
Esto, porque las normas jurídicas y las normas morales son solo ontológicamente diversas y, en
consecuencia, tienen una existencia efectiva distinta. No son lógico-deónticamente diversas puesto que el
objeto del Derecho y la Moral puede ser idéntico no solo en un sentido abstracto –esto es, la conducta
humana–, sino también concreto, en cuanto las normas morales de igual suerte que las normas jurídicas
pueden proscribir eficazmente, verbigracia, el homicidio –o sea, no la conducta humana, sino una conducta
humana específica–; y porque comparten otros elementos estructurales lógicos, sin que ellos sean ni deban ser
configurados necesariamente de igual forma.
 50

Luego, el derecho, a diferencia de la Moral, es esencialmente “técnica”, que en

cuanto tal depende en su “evolución” del contexto social, científico y técnico en que se
desenvuelve. La Moral, en general, tiene una pretensión de “eternidad”, sin perjuicio de que
los supuestos de sus normas, en alguna medida, dependan también de los contextos
antedichos.
Son diferentes también los fines del Derecho y de la Moral. El fin de aquel es, en
general, hacer posible la vida social en condiciones de orden. En el caso de la Moral, se
dice asimismo que su fin es la felicidad, como ocurre, verbigracia, en la filosofía
eudaimonista y en un gran número de religiones.171
Se tratará a continuación, someramente, la justicia y su relación con el derecho y la
moral.
La “justicia” ha sido tratada como una virtud (v.g., Aristóteles), una idea (v.g.,
Kant) y como un sentimiento moral (v.g., Mill). Algunos, asimismo, le han conferido igual
extensión que a la legalidad, proponiendo que aquella nace sólo en cuanto nacida ésta (v.g.,
Hobbes); y otros, en cambio, proponen que ella se extiende más allá de los confines de la
legalidad, alcanzando principios morales extrajurídicos (v.g., Radbruch). Autores
iusnaturalistas, quienes, en general, no distinguen claramente entre lo normativo y lo
natural, han incluido a la justicia en el mundo de lo natural; otros autores, generalmente
iuspositivistas, estiman que la justicia integra la esfera de lo normativo. En cuanto a
nosotros, estamos de acuerdo con esta última posición, puesto que la justicia presupone la
agencia humana, que tiene, a su vez, como presupuesto a la libertad; es, pues, una cuestión
volitiva, no “inocente”.
Pero hasta ahora no hemos conferido contenido al concepto de “justicia”. Puesto
que no es nuestra intención examinar exhaustivamente la “justicia”, no haremos una
genealogía de ella, sino que consignaremos algunos de sus rasgos esenciales en cuanto
recurrentes en la literatura.
Pues bien, la justicia pertenece a lo normativo y tiene como presupuestos esenciales
(1) que el ser humano entabla lazos con otros seres humanos, esto es, que es un ser social;

171
Esto, desde luego, es una generalización. Así, por ejemplo, un régimen totalitarista o paternalista bien
podría servirse del derecho en cuanto herramienta para la maximización de la felicidad.
 51

(2) el poder (en todas sus dimensiones, pero principalmente político); y (3) la existencia de
bienes que distribuir, lo que a su vez presupone (4) fuerzas productivas.
Asimismo, está ligada a dos ideas esenciales, a saber: la (i) distribución y la (ii) no-
arbitrariedad. Ilustra (i) la clásica noción platónica de justicia cristalizada en el principio
suum quique, esto es, “dar a cada uno lo suyo”; pues “dar” implica distribuir. Asimismo, a
partir del aforismo mencionado es posible dar cuenta de los elementos esenciales de la
justicia que se consignaron en el párrafo precedente. En efecto, “a cada uno” supone que
existe una pluralidad de seres humanos a quienes distribuir algo, con lo cual se hace
evidente (1); “dar”, asimismo, supone que existe algo útil172 que distribuir (3) y, por
implicación, (4) fuerzas que lo produzcan; y naturalmente, para que pueda “darse”, alguien
debe “dar”, alguien con poder suficiente (2).
Pero también la justicia, como se dijo, está ligada a la idea de no-arbitrariedad, que
a su vez lleva ínsita las nociones de igualdad e imparcialidad. En efecto, normalmente
estimamos que son injustas las diferencias arbitrarias sea porque se imponen a unos y no a
otros (piénsese, verbigracia, a este respecto en el adagio popular “ley pareja no es dura”),
sea porque no tienen una razón que las justifique.
Por lo que toca a la justicia y la moral, se tiene que, contrario a cuanto puede
pensarse a primera vista, ambos conceptos no comparten igual extensión; lo “moral” no es
lo mismo que lo “justo”. Si, por ejemplo, concebimos a la justicia meramente sobre la base
de la no-arbitrariedad, es evidente que el hecho de que un padre golpee brutalmente sólo a
uno de sus hijos cuando este no le obedece y no a los demás en iguales circunstancias es
injusto; justo sería que golpease a todos dadas las mismas circunstancias173. Empero, para
la mayoría de las personas, la acción del padre es en ambos casos “mala” o “inmoral”.174
En sentido inverso, si un sujeto arroja basura al mar porque ello le divierte,
estimamos que tal conducta es “mala” o moralmente reprochable, pero no que ella es
“injusta”. (Esto, particularmente, porque la moral no presupone necesariamente, a

172
Justifica el uso del adjetivo calificativo “útil” el que sería bastante absurdo esforzarse social y
políticamente para distribuir cosas inútiles.
173
Esto refleja el aforismo “ley pareja no es dura”. Sin embargo, concepciones contemporáneas de justicia
han “moralizado” la idea de justicia, puesto que la han ligado no a la mera idea de justificación y distribución,
sino también a la de dignidad humana, por ejemplo. Véase, v.g., RAWLS, John. A theory of Justice; y
FORST, Rainer. Zwei Bilder der Gerechtigkeit. Para estas concepciones, el ejemplo que se reprodujo sería
necesariamente injusto. Empero, nosotros optamos por mostrar una noción más bien “clásica” de la justicia.
174
En esta línea de pensamiento, véase HART, H.L.A. Op. Cit. pp. 157 y ss.
 52

diferencia de la justicia, que existe un círculo de humanos con que el agente se relaciona.
La moral puede ser meramente individual; la justicia, no).
Con todo, sí podemos conferir el estatus de “valor” a la justicia. Pues aquello que es
justo es normalmente tenido como “bueno” y aquello que es injusto, como “malo”. Se dice,
verbigracia, que un gobierno “bueno” tiene como requisito la promoción de la justicia, que
sea justo y, a contrario sensu, que uno injusto es por fuerza “malo”.

A) Paralelo entre la normativa jurídica y la normativa moral

Corresponde ahora examinar y contrastar las normas jurídicas y las morales,

actividad útil para la distinción entre los diversos órdenes a que aquellas pertenecen. Para
estos efectos, siguiendo al profesor Agustín Squella175, nos serviremos de los siguientes
criterios: exterioridad-interioridad; autonomía-heteronomía; unilateralidad-bilateralidad; y
coercibilidad-incoercibilidad. Todos estos criterios serán definidos, para luego clasificarse
las normas jurídicas y morales con arreglo a ellos.

(i) Exterioridad-interioridad

El presente criterio dice relación con el contenido de las normas, esto es, con las
conductas o disposiciones anímicas que constituyen su objeto y que, por consiguiente, son
reguladas por ellas, así como con su eficacia.
Pues bien, las normas externas son aquellas que regulan conductas efectivas ya de
carácter comisivo (sinónimo de conducta positiva o acción), ya de carácter omisivo
(sinónimo de conducta negativa o abstención); y se entienden cumplidas en la medida en
que el contenido de la norma se vea convertido en máxima de la conducta del sujeto
obligado, sin referencia a su fuero interno, esto es, su ámbito motivacional propio y su
conciencia. Por consiguiente, las normas externas, válidas y observadas, afectan el arbitrio
de los sujetos en cuanto consiste en una manifestación externa de su libertad concretizada
en una acción u omisión –en todo caso, máxime en el derecho, generalmente objeto de una

175
Véase SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Op. Cit.
 53

decisión176–, y no su voluntad o deseo; o sea, el ámbito conductual objetivo. De esta suerte,

si una norma externa proscribe, por ejemplo, la violación, el sujeto obligado obedecerá la
norma en la medida en que no viole, sin importar si ello es efectivo por una determinación
volitiva objetiva, o sea, en observancia de una ley moral que el sujeto se ha dictado a sí
mismo; o por debilidad anímica, esto es, por temor de ser objeto de un juicio de reproche.
A contrario sensu, las normas internas son aquellas que tienen por objeto no sólo
conductas en cuanto efectivas, sino que comprehenden también el ámbito motivacional del
sujeto: sus fines, afectos, valores, costumbres, etc. Por lo tanto, si, por ejemplo, una norma
interna proscribe matar a otro ser humano porque “toda vida es, en sí misma, valiosa”, ella
se entenderá cumplida no solo en cuanto no se mate a otro ser humano, sino que, amén de
aquello, como no se mate a otro ser humano porque toda vida es valiosa en sí misma, de
suerte que, si no se matase a otro ser humano porque el sujeto obligado teme, verbigracia,
el reproche social, la norma no podría entenderse cumplida. El juicio de disvalor
subsecuente se extiende, pues, en este caso, no solo a la acción matadora, sino también a la
desviación motivacional implicada en su ejecución o inejecución; alcanza, pues, a la
conciencia.
A mayor abundamiento, sobre la base de una axiología deontológica, por ejemplo,
las normas internas se cumplen en cuanto se obra por deber; y las normas externas, a su
turno, en cuanto se obra conforme al deber.
Entonces, las normas jurídicas son normas externas, puesto que no se extienden
al ámbito motivacional del sujeto, sino a la mera facticidad del comportamiento –o, en otras
palabras, al comportamiento como hecho efectivo de la naturaleza–; tales normas,
asimismo, se entienden cumplidas desplegada que sea la conducta prescrita.
Por su parte, las normas morales son normas internas, pues atienden a los
móviles de las conductas desplegadas por el sujeto normativo. En efecto, las normas
morales fungen como fundamentos de conducta.

176
La conducta desplegada, en cuanto “acción básica” debe ser, entonces, previa y contemporáneamente a su
efectividad, objeto de la facultad de decisión del agente, debe ser controlada. Esto es cuanto determina su
relevancia jurídico penal. Así, a contrario sensu, movimientos reflejo, por ejemplo, no son considerados
acciones relevantes por el derecho penal, puesto que no son controlables. Véase Kindh user, Urs. 2013.
"Análisis causal y adscripciones de la acción . Derecho Penal Contemporáneo – Revista internacional. pp. 79-
120.
 54

Con todo, es preciso consignar que las normas jurídicas no son exclusivamente
externas, de igual suerte que las normas morales no son exclusivamente internas. Pues las
primeras pueden atender al fuero interno del sujeto normativo, lo mismo que las segundas a
su fuero externo. 177 Obsérvese, verbigracia, el caso de las normas de sanción penal, que
operan sobre la base de un juicio de imputación dependiente de la intención del agente,178
lo cual comporta –en el ámbito penal, naturalmente– una desigualdad simbólica y punitiva
entre una pena que se irroga sobre la base de la adscripción de dolo y otra de negligencia;
las sanciones, en efecto, son más rigurosas en el primer caso. A mayor abundamiento, en
nuestro sistema jurídico-penal, hay normas de sanción penal que son aplicables sólo en
cuanto el agente haya obrado con cierta intencionalidad; por ejemplo, en general, los delitos
contra la propiedad, en que se excluye la negligencia.
Por su parte, las normas morales también pueden alcanzar –en su telos– la conducta
efectiva del sujeto normativo, por cuanto buscan que los deseos reprochables de este no
sean reflejados en una conducta externa; que ellos “sean superados en la acción
práctica”.179 Así, un sujeto puede motivarse por deber o buenas intenciones y, sin embargo,
infringir una regla moral, como ocurriría, pongamos por caso, en cuanto aquel demuestre
compasión excesiva con un desvalido, incurriendo en conductas calificables como “de mal
gusto” sea por la religión, sea por el cuerpo social.

(ii) Autonomía-heteronomía

177
WEBER, MAX. Op. Cit. 713p.
178
A mayor abundamiento, la teoría analítica de la imputación en el derecho penal la concibe a esta y su
operatividad sobre la base de la “intención”. El juicio de imputación opera, se sostiene, en dos niveles
intencionales: uno en que se mira a la acción como intención de primer orden, esto es, como mero despliegue
de agencia que, en cuanto punible, contraría una norma de comportamiento, que impone un deber de
conducta; y otro en que se mira a la acción como intención de segundo orden, o sea, como realización de la
intención de querer realizar la intención de primer orden, que, en lo relevante para el derecho penal, consiste
en el despliegue inefectivo de la capacidad del agente de motivarse conforme a la norma de comportamiento,
desobedeciéndola, y donde operan las reglas de imputación. Así, el juicio de imputación consiste, a la vez, en
un reproche dirigido al agente por (1) no haber realizado –pudiendo hacerlo, o sea, con capacidad de acción–
la intención de evitar la realización del tipo penal, esto es, no formarse una intención conforme derecho (lo
cual se llama “imputación a título de infracción de deber); y (2) por no haber tenido –pudiendo hacerlo, o sea,
con capacidad de motivación– a la norma de comportamiento como máxima de conducta, o sea, como se ha
dicho, por no formarse una intención de segundo orden de evitar la realización del tipo penal. Véase, v.g.,
KINDHÄUSER, Urs. La lógica de la construcción del delito. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Tomo 4, agosto 2009.
179
Ídem.
 55

Esta clasificación atiende a la autoridad (también sinónimo agente o emisor) que

dicta la norma.
Las normas autónomas son aquellas en que el agente que las emite se corresponde
con el sujeto obligado; tales son las normas autónomas respecto de su origen. Pero la
autonomía, sostiene Squella, también atañe al imperio de las normas; de modo tal que son
autónomas aquellas normas que, pese a no tener por fuente a la voluntad propia, son
consciente y libremente aceptadas como máximas de conducta por el sujeto normativo. Ello
es especialmente evidente en las normas religiosas teónomas, esto es, aquellas que tienen
por fuente la voluntad de un ente supraempírico o autoridad divina180 pero que son
libremente adoptadas como pautas de conducta por el sujeto obligado. Así, por ejemplo, si
un sujeto se ha dictado a sí mismo una ley moral de validez universal que proscribe la
mentira, tal ley será autónoma por lo que concierne a su origen –como se la ha dictado a sí
y por sí– y a su imperio –como no haya otro móvil más que el deber, que realiza la
voluntad–. Ahora bien, si un sujeto practicante del judaísmo, en observancia de cuanto
prescriben las escrituras en Levítico 11: 1-8, no come animales rumiantes y de pezuñas
hendidas, tendrá como móvil a una norma autónoma sólo por lo que toca a su imperio y no
a su origen; pues se trata de una norma teónoma que es, empero, autónomamente
obedecida.
Las normas heterónomas, de igual suerte que las autónomas, pueden serlo en lo
concerniente bien a su origen o bien a su imperio. Las normas heterónomas con respecto a
su origen son aquellas en que el emisor es diverso del receptor; las con respecto a su
imperio, en tanto, son aquellas cuya aplicación es insensible a las consideraciones anímico-
espirituales del sujeto obligado. Así, sirva como ejemplo de una norma heterónoma en
cuanto a su origen el ya citado supra a propósito de las normas teónomas; y de una norma
heterónoma con respecto a su imperio, el de aquellas cuya observancia es sensible a la
objeción de conciencia.
Por lo tanto, cabe clasificar a las normas jurídicas como heterónomas tanto respecto
de su origen como de su imperio, salvo que se admita la objeción de conciencia como
motivo de inobservancia, en cuyo caso serían heterónomas sólo con respecto a su

180
NINO, Carlos Santiago. Óp. Cit. 76p.
 56

origen.181182 Las normas morales, por su parte, en su origen, pueden ser ya autónomas (v.g.,
moral profana), ya heterónomas (v.g., normas religiosas), lo mismo que en su imperio, por
una parte, cuando se trata de la moral individual (es decir, legislación moral dictada
autónomamente por un ser racional) y, por otra, cuando se trata de la moral social (es decir,
conjunto de valores socialmente determinados), respectivamente.

(iii) Unilateralidad-Bilateralidad

El criterio en comento concierne a las “posiciones deónticas” hoehfeldianas183

configuradas por las normas respectivas y consecuentemente a la legitimación activa en
cuanto facultad de un sujeto diverso del obligado de exigir el cumplimiento de la conducta
objeto de la norma.
Las normas unilaterales son aquellas que imponen deberes sin conceder a otro
sujeto una facultad para hacer exigible la conducta prescrita. Por eso, estos deberes son
llamados de “obligación imperfecta”.184
Las normas bilaterales (o multilaterales), a su vez, tienen como nota característica a
la alteridad; pues importan la creación de una determinada relación obligacional de manera
tal que un sujeto (activo) esté provisto de la facultad de exigir compulsivamente el
cumplimiento de la conducta prescrita a otro obligado (sujeto pasivo). Por tal razón, estos
deberes son denominados de “obligación perfecta”.
De aquello fluye que las normas morales son normas, en general, unilaterales, pues
nadie diverso del sujeto moral está facultado para exigir su cumplimiento. Así, si un sujeto
tiene como máxima moral de conducta el aumento del placer y la disminución del dolor,
solo él estará facultado para exigir la ejecución de determinadas conductas que realicen
aquella máxima, como ocurre, verbigracia, en la abstención de lesionar grave e
injustificadamente a otros individuos. Empero, si se habla no ya de moral individual sino
181
En el ordenamiento chileno no existe una admisión y tratamientos sistematizados de la objeción de
conciencia.
182
Podría decirse que, en un sistema democrático, la voluntad del legislador es idéntica a la de los obligados.
Sin entrar a rebatir tal cuestión, es útil tener en mente, para estos efectos, la mentada distinción entre sentido
objetivo y subjetivo de un acto de voluntad, enunciada por KELSEN.
183
En sentido jurídico, esto está relacionado con los derechos subjetivos y las posiciones jurídicas que se
siguen de ellos. Todo ello se encuentra tratado en (…).
184
La categoría de deber de obligación perfecta y deber de obligación imperfecta es desconocida, en esos
términos, para nuestra legislación. Con todo, véase el ejemplo que se cita infra.
 57

moral social, es dable sostener que las normas morales pueden ser también bilaterales.
Puede, verbigracia, la iglesia exigir, aunque no mediante el uso de la fuerza, el
cumplimiento de los deberes de los fieles.
A su turno, las normas jurídicas son, en general, bilaterales. Si se mira una relación
obligacional-contractual, por ejemplo, podrá darse cuenta de la existencia de un sujeto
activo (acreedor) facultado para exigir el cumplimiento compulsivamente de la prestación
(conducta consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa) objeto de la obligación a un
sujeto pasivo (deudor), que es quien por su voluntad propia se ha obligado a ella. Pero las
normas jurídicas también pueden ser unilaterales, como ocurre en el caso de las
obligaciones naturales, que, de conformidad con el art. 1471 del Código Civil, son aquellas
que “no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón185 de ellas”.186

(iv) Coercibilidad-Incoercibilidad

Esta clasificación atiende a la consecuencia normativa que se sigue de la infracción

de una norma.
Sin embargo, ante todo, valga hacer un excurso distinguiendo coerción, coacción y
sanción. La coerción es potencia: consiste en la posibilidad legítima de irrogar un mal físico
o psíquico infringida que sea una norma. La coacción es acto: consiste en la efectiva
irrogación de un daño por la infracción de una norma. La sanción, finalmente, consiste en
una consecuencia normativa que comporta el uso de la fuerza, realizado que sea el supuesto
fáctico –o, en otros términos, cumplidas que sean las condiciones de aplicación– de una
norma sancionatoria.187 Así, por ejemplo, la norma que tipifica el delito de parricidio (art.

186
Las obligaciones naturales son muy buenos ejemplos de deberes de obligaciones imperfectas. En efecto, el
art. 1470 del Código Civil las define como aquellas que “no confieren derecho para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas, autorizan para pagar lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”. Esto es, la fuerza
socialmente organizada no asiste al acreedor de la obligación natural para que exija su cumplimiento; pero
una vez que se le ha pagado una obligación natural, incorporará a su patrimonio el objeto de la prestación
debida, produciéndose el efecto solutio retenti.
187
La teoría de las normas se trata en (…). Por lo pronto, siguiendo a NINO, concebimos a la sanción como
una consecuencia jurídica que importa el uso de la fuerza. Ello nos llevará a tratar de forma más o menos
indistinta a las sanciones y a la pena, como se ve infra. Pero cabe notar que ambos términos no son idénticos.
Sólo siguiendo la definición que se ha ofrecido la distinción podría soslayarse, sobre todo por consideraciones
pedagógicas. Véase NINO, Carlos Santiago. Introducción al Análisis del Derecho. 78p. (revisar).
 58

390 del Código Penal chileno) es una norma coercitiva, por cuanto establece que, ante el
hecho (hipotético) de que un sujeto (activo) dé muerte a otro (sujeto pasivo) en
conocimiento de las relaciones de parentesco que los ligan, se le aplicará al primero una
sanción consistente en la imposición de la pena de “presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado”. De suerte que la coercibilidad (es decir, posibilidad de
irrogación de la pena), reflejada en la sanción (= la pena), de la norma se actualiza en
coactividad en la medida en que se despliega efectivamente la acción parricida –
realizándose el supuesto fáctico de la norma– y se aplica o ejecuta la pena consignada.
La coerción y la coacción, pues, tienen un fundamento normativo, pero se
despliegan en tanto hechos de la realidad empírica potencial y actual, con lo cual están
provistas, a este respecto, sólo de una dimensión fenoménica. La sanción, en cambio,
carece de esta dimensión fenoménica, puesto que no existe tal cosa en el ámbito
existencial-epistémico empírico como una sanción; de suerte que las sanciones, en
definitiva, son meros noúmenos. Ello es especialmente evidente cuando se habla de la pena
(que es una especie de sanción); pues, como sostiene Juan Pablo Mañalich, no hay tal cosa
en el mundo real como una “poena naturalis”, por cuanto –agrega el autor, citando a Ernest
Beling– “los procesos reales que están dados como apariciones vitales, el encierro y la
retención de un ser humano, el pago de una suma de dinero, etc., recién adquieren para
nosotros el significado de ‘pena’ [o sanción] por el hecho de que nosotros, a través de una
relación de pensamiento, ponemos en conexión estos procesos con una representación que
nosotros tenemos”. De esta suerte, la aplicación de una sanción –y, a fortiori de una pena–
depende de una atribución de sentido mediada por lo colectivo, lo cual constituye su
“estatus semiótico”, sin perjuicio de su operatividad lógica en el silogismo jurídico.188189

188
MAÑALICH, Juan Pablo. 2018. Estudios sobre la fundamentación y la determinación de la pena. Capítulo
II. Retribucionismo consecuencialista como programa de ideología punitiva. Santiago de Chile. Thomson
Reuters. pp. 38-39.
189
En rigor, lo normativo (en cuanto “puramente” normativo) en toda su extensión carece de aquella
dimensión fenoménica. Así pues, un sujeto puede mentirle a su mejor amigo; un niño puede hurtar un juguete
en una tienda por mero capricho; un hijo puede ofender a su padre. Todos estos hechos aparecen en la vida
como la emisión de ciertas palabras y como la aprehensión de una cosa. Esos son sus fenómenos, pues así los
percibimos por nuestra sensibilidad. Pero si estos hechos no los consideramos como un mero despliegue de la
naturaleza, sino como “ideas”, o sea, los elevamos a un ámbito formal-hipotético en que puede concluirse la
existencia de un deber, no se los está mirando como fenómenos. Se trata de un actividad de atribución de
sentido que escapa de la mera facticidad. Pues en el mundo natural no existen la mentira, el hurto, las ofensas.
Estas “injurias” existen en el mundo humano sólo porque nosotros hemos concebido estas unidades de
sentido. Por eso, es una imprecisión –por decir lo menos– hablar de “fenómenos normativos”.
 59

Hecha aquella distinción, se entiende que al hablar de normas coercitivas y no-

coercitivas (o coercibles e incoercibles), se hace referencia, respectivamente, a aquellas
normas que están respaldadas, para hacer efectivo su cumplimiento, por la posibilidad
legítima de que se ejerza la fuerza por un conjunto de individuos especialmente
organizados para la mantención de la vigencia de la norma; y a aquellas normas que, a
contrario sensu, no están respaldadas por dicha posibilidad.
Las normas morales pueden ser coercitivas y no-coercitivas, dependiendo de si el
concepto de coerción seguido es comprensivo de la coerción psíquica, o sea, de la posible y
legítima irrogación de un mal o privación de un bien espirituales. Pues bien, si “coerción”
se extiende a “coerción psíquica”, las normas morales bien pueden ser coercitivas; pues,
máxime si se trata de normas de la moral social-religiosa, su observancia puede estar
respaldada por la posibilidad del ejercicio de violencia hierocrática –esto es, la afectación
de bienes trascendentes– por parte de un aparato hierocrático legitimado para tales efectos,
como ocurre en el caso de la coerción ejercida por las iglesias. 190191 En cambio, si la noción
de coerción no es comprensiva de la posible y legítima irrogación daños espirituales, en
general, las normas morales no son coercitivas; pues de su infracción no se sigue ni aun
contingentemente la actualización de la posibilidad del ejercicio de dicha violencia.
Por otra parte, las normas morales doblemente autónomas192193 pueden ser
coercitivas y no-coercitivas. Pues el sujeto normativo puede (como podría no hacerlo)
imponerse determinadas sanciones coactivas en el evento que infrinja ciertas normas y que
sean comprensivas de una afectación física –verbigracia, autoflagelación por traicionar a un
amigo– o una afectación psíquica operada mediante una deliberada conducción psíquico-
anímica –verbigracia, pensar ex profeso en la conducta reprochable a efectos de auto-
inducir sentimientos de dolor y arrepentimiento–.
Las normas jurídicas, a su turno, son normas coercibles. Pues el derecho tiene como
nota esencial al uso de la fuerza –sin perjuicio de que, como se verá más adelante, aquel no

190
Véase WEBER, Max. Óp. Cit. 185p.
191
Sin embargo, un aparato hierocrático también puede aplicar coacción física, aunque ella vehiculice, en
definitiva, una sanción trascendente principal. Por ejemplo, la condena a morir en el fuego de la hoguera,
determinada por el Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición, consistía, al mismo tiempo, en la irrogación de
un mal físico: quemaduras letales; y uno psíquico: la privación del bien de la vida eterna.
192
Véase II, 2, §2, b)
193
Como se verá, para mantener un discurso coherente, “legitimidad” (en la coacción), a este respecto, está
limitado al ámbito del individuo, de suerte que no la se concibe como un hecho de la realidad social.
 60

sea mera fuerza– ejercido por un aparato coactivo consistente en una agrupación de
personas destinada a vigilar la observancia de las normas jurídicas a través de la aplicación
de un castigo ante su infracción; en otras palabras, el Derecho mantiene su vigencia
mediante la imposición de las sanciones estatuidas a las conductas que lo contrarían.
Bajo esta luz, la coacción operativizada en la forma de una sanción efectiva,
particularmente como pena, adquiere la fisonomía de una contradicción de
contradicciones.194 Pues el autor de una conducta jurídicamente sancionable expresa una
voluntad de suprimir, ante todo, la vigencia de la norma que proscribe aquella conducta –
negándose la conciliación posible entre arbitrios diversos, entre la libertad de todos y cada
uno195–, poniendo en entredicho, luego, la vigencia del orden jurídico en su conjunto –
negando la capacidad de ser titular de derechos196–; consiste, en una palabra, en una
declaración de que la norma y el derecho no valen para él. La conducta jurídicamente
reprochable, consecuentemente, contradice sus presupuestos existenciales, es una
contradicción performativa, por cuanto valida la cancelación del Derecho, orden con
arreglo al cual es posible el despliegue de agencia –esto es, la realización (en sentido
normativo) de la conducta reprochable–. Ello hace necesaria una respuesta jurídica
coercitiva (en cuanto categorialmente homogénea con respecto a la primera coacción) que
contradiga lógica y comunicativamente el contenido declarativo de la conducta
reprochable, una “negación de la primera negación”, la aplicación, en definitiva, de una
sanción o de una pena; y es tal aplicación cuanto opera como constatación de la existencia
exterior y vigencia del Derecho (que es, en un primer momento, inexistente exteriormente
en tanto voluntad) con respecto a la voluntad particular del infractor.197

B) Relación entre Derecho, Moral y Justicia

194
Véase KANT, Immanuel. 2008. Metafísica de las costumbres. Madrid. Tecnos. pp. 40-41.
195
ibíd.
196
Esto, porque si se adopta como máxima de validez universal de conducta a una conducta antijurídica, el
Derecho, en último término, no sería posible.
197
Se reproduce de forma muy somera y deliberadamente imperfecta la teoría de la pena de Hegel (véase
HEGEL, G.W.F. Filosofía del Derecho. 1968. Ciudad de Buenos Aires. Editorial Claridad S.A. §92-§101). En
parte, porque hablar de pena y de sanción, como se dijo supra (nota nº37) no es lo mismo. Sin embargo,
habida cuenta que definimos a la sanción como una consecuencia normativa que implica el uso de la fuerza, la
distinción entre aquellos conceptos no se hace esencial; pues sirve, de igual manera, para ilustrar cuanto se
pretende.
 61

La relación Derecho-Moral-Justicia es un asunto que desde antiguo ha ocupado no

sólo a juristas, sino también a egregios filósofos y literatos. Pues contrario, a cuánto podría
pensarse apresuradamente, las tensiones habidas entre ambos órdenes no responden
exclusiva y necesariamente a una concepción profano-inmanente del mundo ni al
subsecuente y violento devenir del arribismo epistemológico.198 En efecto, la oposición
entre la justicia199, dado por la tensión entre la ley natural (o moral) –sea de origen divino o
no– y la ley positiva ha sido estudiada y retratada aun por autores practicantes del
paganismo y que concebían, en consecuencia, el despliegue del mundo como una operación
de voluntades invisibles, con lo cual los hechos (o fenómenos) que hoy llamamos
propiamente naturales –ex definitione, independientes de cualquiera voluntad– les fueran
imputables200 a agentes supraempíricos.201 Es más, eran principalmente los griegos y los
romanos quienes concebían como posiblemente injustas a las leyes, a diferencia de los
hebreos y cristianos, para quienes aquellas, en cuanto manifestaciones de la voluntad de un
dios todopoderoso y misericordioso, eran justas por necesidad.202
Mírese, pues, la tragedia griega, que ofrece copiosos ejemplos. Así, pues, en
Prometeo Encadenado, celebérrima tragedia esquílea,203 el personaje homónimo, titán hijo
de Temis, diosa de la justicia, es condenado por haber robado mañosamente el fuego
sagrado y habérselo regalado a la grey humana, brindándoles con ello ciencia y arte, de
conformidad con la ley dictada por el soberano Zeus y ejecutada por sus esbirros Fuerza y

198
El arribismo epistemológico es una propuesta filosófica que sostiene que todo el conocimiento valedero
dimana de la experiencia sensible en cuanto estudiada mediante las ciencias naturales, propugnando un
entendimiento experimental de ciencia. Este fenómeno cobra relevancia en la modernidad, por el modelo de
sir Francis Bacon sobre la relación de ciencia, tecnología y desarrollo, que sostenía que el medio más idóneo
para la obtención de poder sobre los hombres –esto es: político– es la obtención de poder sobre la naturaleza,
lo cual sólo es posible si ella se conoce –nuevamente– por medio de las ciencias naturales. Cristaliza este
modelo el celebérrimo aforismo baconiano “el conocimiento es poder”. Véase ORELLANA BENADO, M. E.
2011. Arribismo epistemológico y desarrollo científico y tecnológico. En: Prójimos Lejanos. Santiago de
Chile: Ediciones UDP. pp. 144-158.
199
Es importante notar que diversas concepciones de justicia tienen diversos criterios con arreglo a los cuales
se determina lo justo de lo injusto. Justicia puede entenderse, por ejemplo, aquello que está conforme con el
derecho positivo (como sostiene Hobbes) o bien aquello que está conforme con la moral (como sostiene
Ihering).
200
Imputar quiere decir reconducir, atribuir o adscribir un hecho del mundo a la voluntad de un agente.
201
El mundo es entendido, entonces, sobre la base no de la causalidad natural, sino del principio de
imputación. Esta idea está presente en KELSEN. Teoría Pura del Derecho.
202
MILL, J.S. 2014. El Utilitarismo. Madrid. Alianza Editorial. 136p. Esto es, sin embargo, una
generalización, como podrá comprobarse infra.
203
Es decir, de Esquilo.
 62

Violencia,204 a pasar sus días encadenado a una roca en la desolada Escitia, donde durante
el día un águila desgarrará su vientre y comerá su hígado, en tanto que por la noche se
regenerarán sus heridas, en infinito ciclo. Hefesto, Océano y sus hijas –las Oceánidas– en
coro, de igual suerte que Ío, mostrarán compasión por Prometeo y estarán contestes en que
la sanción que se le ha impuesto es injusta, que no se aviene con las exigencias de la moral,
pese a haber sido dictada por una autoridad legítima205: Zeus Cronión.206 En la obra
comentada, pues, se reconoce la posibilidad de que la ley, aun en tanto divina pero
aplicable a los mismos dioses olímpicos (de suerte que, en un sentido relativo, podría
sostenerse que es una ley positiva), sea injusta, lo cual, empero, no pone en entredicho su
naturaleza jurídica en cuanto obligatoria; pues los dioses observan la disposición jupiteriana
pese a parecerles injusta.207
Otro tanto ocurre con la Antígona de Sófocles, quien, a diferencia de Esquilo y
Eurípides, no admite generalmente con igual intensidad que aquellos la falibilidad de los
dioses y sus leyes, sino que, por el contrario, condena la impiedad de los hombres. Por lo
que atañe a Antígona, pues, se pone de relieve la disonancia entre la ley eterna (infalible) y
la ley positiva (falible): en efecto, Creonte, arrogante e intransigente mandatario de Tebas,
otrora regida por Edipo, condena, oponiéndose intencionalmente a las leyes eternas de los
dioses, a la hija de este, Antígona, a pasar el resto de sus días desprovista de alimentos
suficientes para una continuada supervivencia en una cueva de propiedad de Hades, por
haber celebrado, según preceptúa la ley del mentado dios, las exequias fúnebres de su
hermano Polinices, muerto tras haber invadido Tebas en duelo fraticida contra Eteocles.
Hemón, prometido de Antígona e hijo de Creonte, y los ancianos tebanos, sin perjuicio de
mostrar estos mayor cercanía con Creonte que con Antígona, exhortan al mandatario a
derogar su edicto en observancia de las leyes plutónicas; el adivino Tiresias incluso le

204
Que Fuerza y Violencia sean los esbirros de Zeus retrata muy bien uno de los rasgos definitorios del
Derecho: la coerción, que como dijimos es susceptible de actualizarse en coacción haciendo, por consiguiente,
al ordenamiento jurídico eficaz.
205
Es decir, de hecho obedecida.
206
El criterio de justicia a este respecto es, entonces, la moral (trascendente). Véase cita nº37.
207
Con respecto a la cabida de lo justo y lo injusto en los dioses, en contraste con cuanto se propone en
Prometeo Encadenado, es interesante cuanto sostiene Aristóteles en su “Ética a Nicómaco”: “[l]o justo se da
entre aquellos que participan de las cosas buenas en sí mismas y que pueden tener exceso o defecto de ellas;
porque hay quienes no pueden tener exceso de ellas, como quizá los dioses, y otros a quienes no les es
beneficiosa parte alguna de ellos, los malos sin remedio, a quienes todo les hace daño, y otros a quienes
benefician en cierta medida. Por eso la justicia es una cosa humana.” ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco.
86p.
 63

advierte, en profecías, sobre las lóbregas consecuencias de su intransigencia: la muerte de

sus parientes y la extensión de la enfermedad en suelo tebano; pero Creonte cede en su
empeño sólo cuando ya es demasiado tarde: la profecía se ha cumplido y Antígona se ha
suicidado; prestos a morir también por sus propias manos están Hemón, y Eurídice, madre
de este y mujer del primero, quienes, en definitiva, no podrán ser salvados.208209
En el caso específico de Antígona, puede verse, pues, que el mensaje moralizante
tiene tres niveles, dos específicos y uno general. El primer mensaje específico dice relación,
sobre la base de un modelo moral de la virtud, con el desincentivar el vicio de la
intransigencia, promoviendo la virtud de la transigencia; el segundo mensaje es una
exhortación a ser piadosos –otra virtud–, esto es, a seguir la ley divina; y el tercero es una
exhortación a los gobernantes a ser buenos en el despliegue de sus funciones, lo cual viene
dado, ante todo, por la observancia de los preceptos divinos de la justicia.
Para autores cristianos de la Antigüedad y el Medioevo, argumentos en favor de la
contingencia de la justicia en la ley se encuentran en Romanos 13, que reza:
“13 Sométase toda persona a las autoridades superiores; porque no hay autoridad
sino de parte de Dios, y las que hay, por Dios han sido establecidas. 2 De modo que
quien se opone a la autoridad, a lo establecido por Dios resiste; y los que resisten,
acarrean condenación para sí mismos. 3 Porque los magistrados no están para
infundir temor al que hace el bien, sino al malo. ¿Quieres, pues, no temer la
autoridad? Haz lo bueno, y tendrás alabanza de ella; 4 porque es servidor de Dios
para tu bien. Pero si haces lo malo, teme; porque no en vano lleva la espada, pues es
servidor de Dios, vengador para castigar al que hace lo malo. 5 Por lo cual es
necesario estarle sujetos, no solamente por razón del castigo, sino también por causa

208
Es interesante observar, asimismo, que en la obra se reflejan visiones disímiles y antitéticas de justicia.
Así, la concepción de justicia de Antígona y la de Creonte y el coro de ancianos se oponen radicalmente.
209
A continuación, se reproducen los último ocho versos de la segunda antístrofa del primer estásimo, los
cuales reflejan claramente uno de los principales mensajes moralizantes de la obra, a saber, el ser piadoso en
feliz observancia de las normas terrenas y divinas:
“Si entrelaza las normas de la tierra
y la justicia de los dioses permaneciendo fiel al juramento prestado
¡he ahí un ciudadano de primera!
Pero ¡sea privado de la condición de ciudadano, en pago a su osada falta de escrúpulos,
aquel con quien convive el desdoro:
ojalá ni comparta conmigo el hogar
ni esté entre los que piensan igual que yo
quien se comporte así!”
Esquilo, Sófocles, Eurípides. 2012. Obras Completas. Madrid. Cátedra. 536p.
 64

de la conciencia.6 Pues por esto pagáis también los tributos, porque son servidores
de Dios que atienden continuamente a esto mismo. 7 Pagad a todos lo que debéis: al
que tributo, tributo; al que impuesto, impuesto; al que respeto, respeto; al que honra,
honra.”
En el mismo sentido, 2 Pedro 2:13-19:
“13
Por causa del Señor someteos a toda institución humana, ya sea al rey, como a
superior, 14 ya a los gobernadores, como por él enviados para castigo de los
malhechores y alabanza de los que hacen bien. 15 Porque esta es la voluntad de Dios:
que haciendo bien, hagáis callar la ignorancia de los hombres insensatos; 16 como
libres, pero no como los que tienen la libertad como pretexto para hacer lo malo,
sino como siervos de Dios. 17 Honrad a todos. Amad a los hermanos. Temed a Dios.
Honrad al rey.
18
Criados, estad sujetos con todo respeto a vuestros amos; no solamente a los
buenos y afables, sino también a los difíciles de soportar.19 Porque esto merece
aprobación, si alguno a causa de la conciencia delante de Dios, sufre molestias
padeciendo injustamente.”
A partir de aquello, puede colegirse que la contingencia de la relación derecho,
moral y justicia es, más bien, aparente. Pues, según aquellos argumentos, inclusive cuando
las normas positivas parezcan injustas, es justo seguirlas. Esto, porque la obediencia de
normas injustas está fundamentada en una virtud: la piedad.
Con todo, tal posición de obediencia irreflexiva no representa la totalidad del
iusnaturalismo de base bíblica. Fundamentos en sentido contrario hay, por ejemplo, en el
libro veterotestamentario de Isaías:
“10 ¡Ay de los que dictan leyes injustas, y prescriben tiranía, 2 para apartar del juicio
a los pobres, y para quitar el derecho a los afligidos de mi pueblo; para despojar a
las viudas, y robar a los huérfanos! 3 ¿Y qué haréis en el día del castigo? ¿A quién
os acogeréis para que os ayude, cuando venga de lejos el asolamiento? ¿En dónde
dejaréis vuestra gloria? 4 Sin mí se inclinarán entre los presos, y entre los muertos
caerán. Ni con todo esto ha cesado su furor, sino que todavía su mano está
extendida.
 65

En igual veta, Hechos 5:29: “es necesario obedecer a Dios antes que a los hombres”.
En los diversos autores que tratan el asunto en comento es importante notar, ante
todo, si la relación Derecho-Moral-Justicia es necesaria o meramente contingente.
Naturalmente, que esta relación sea necesaria significa que el enunciado “el Derecho es
justo y moral” es verdadero en todos los mundos posibles, con lo cual, por implicación, es
imposible que aquel enunciado sea falso sin contradicción. Ello permite concluir que existe
una identidad semántica entre los mentados conceptos, de suerte que según esta noción el
Derecho es justo y moral y si no lo es, no es derecho. Por otra parte, que la relación en
comentario sea contingente quiere decir que el enunciado “el Derecho es justo y moral” no
es una tautología (enunciado verdadero en todos los mundos posibles) ni una contradicción
(enunciado falso en todos los mundos posibles), es posiblemente verdadero, dependiendo
del caso; o sea, que el derecho puede ser justo y moral, pero que no lo es necesariamente.
Asimismo, es importante prevenir que hay otra especie de “necesidad” relevante
para los efectos que ahora nos ocupan. No se trata de necesidad meramente lógica en los
términos que se ha consignado precedentemente, sino de un tipo de necesidad que
llamaremos “necesidad moral”. Según este tipo de necesidad, la relación entre Derecho,
Justicia y Moral es necesaria, pero no en el sentido de que el enunciado “el Derecho es
justo y moral” sea verdadero en todos los mundos posibles, sino en el sentido de que existe
una obligación moral de obedecer el derecho, pese a que pueda aparecer como injusto, con
lo cual esta cualidad, si fuere efectiva, no lo priva a aquel de su naturaleza. Concepciones
iusfilosóficas de esta veta generalmente sostienen, asimismo, que los principios que
sostienen el Derecho no son inmutables; que, antes bien, corresponden a ciertas
disposiciones anímicas sociales relativas.210
Pues bien, en la Antigüedad se propugnó por grandes autores, con mayor fuerza, la
necesidad lógica de la relación entre Derecho, Moral y Justicia. Así pues, sostuvo Platón en
su diálogo “Las Leyes” que “no son rectas leyes las que no se establecen en razón de la
comunidad total de la ciudad. Donde las leyes se hacen en gracia sólo de unos cuantos,
decimos que no hay ciudadanos, sino sediciosos, y que su pretendida justicia no es sino un
nombre vano”.211 Otro tanto argüía Marco Tulio Cicerón en su De Legibus, para quien, ante

210
Esta distinción está basada, en parte, en aquella que hace Hart en HART, H.L.A. Op. Cit. pp. 156-157.
211
PLATÓN. Las Leyes IV, 715b.
 66

todo, la ley “es (…) la distinción de las cosas justas e injustas, expresada con arreglo a
aquella antiquísima y primera naturaleza de todas las cosas” y que, en cuanto tal, no puede
ser injusta. Esta última posición se ve reflejada en el siguiente pasaje de la comentada obra:
“aquellos que hayan prescrito a los pueblos mandatos perniciosos e injustos, como han
obrado en contra de lo que han prometido y profesado, han prepuesto cualquier cosa más
bien que leyes; luego que pueda ser perspicuo que en ese mismo nombre de ley se ha de
interpretar que está incluida (sic) la necesidad y el pensamiento de elegir lo justo y el
derecho.”212213
Agustín de Hipona, por su parte, sostuvo que la naturaleza jurídica y, en cuanto tal
obligatoria del derecho positivo, viene dada por su avenimiento con leyes superiores, a
saber, las divinas; “lex iniusta non est lex”, nos dice en su De Libero Arbitrio; de suerte
que la ley es tal, o sea, tiene fuerza de ley (obligatoria), en cuanto justa.
Otro tanto propugnaba en el medioevo Tomás de Aquino, sosteniendo, ante todo, en
su Suma Teológica, que las leyes humanas pueden ser justas o injustas; y que serán de la
segunda especie en cuanto 1) no ordenen al bien común –o sea, injustas en razón del fin–,
porque exceden el poder del autor –injustas en razón del autor– o porque distribuyen cargar
inequitativamente entre súbditos –injustas en razón de la forma–; y 2) se oponen al bien
divino. Agrega que si una ley humana es injusta en el segundo sentido, no debe ser
obedecida. Prima facie, podría parecer, entonces, que para Tomás de Aquino la relación
entre moral, derecho y justicia es contingente.214 Pero antes de caer en este yerro es preciso
tener presente que el derecho, para que sea tal, debe tener un mínimo de eficacia; pues es de
la esencia del mismo el ser obligatorio, en cuanto su objeto es, precisamente, la regulación
y dirección de la conducta humana. De ello fluye que la relación en comento es, por
implicación, necesaria. En efecto, sostiene Tomás de Aquino que la ley positiva humana en
tanto contraria a la ley natural no es una ley propiamente tal, sino una corrupción de ella,
como ocurre con la ley tiránica, que es obligatoria sólo en sentido secundario.215 A
contrario sensu, la ley auténtica –esto es, en terminología tomista, la ley simpliciter–, que es

212
CICERÓN, Marco Tulio. De Legibus II, 5, 11 y 13
213
Se ha optado por seguir los ejemplos –en cuanto a Platón y Cicerón– que ofrece José Antonio Seoane en
SEOANE, José Antonio. La doctrina clásica de la lex iniusta y la fórmula de Radbruch. Un ensayo de
comparación. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2002 (6). 761-790.
214
Véase AQUINO, Tomás de. Suma Teológica II, c. 96, a. 4
215
AQUINO, Tomás de. Op. Cit. c. 95. a. 2.
 67

la que cumple con los antedichos criterios de justicia, es la única provista de obligatoriedad
en términos absolutos.216217
Sobrevenida la Modernidad, gran parte de la doctrina jurídica sostuvo que el
Derecho positivo es reflejo de leyes naturales aprehensibles por la razón. Asimismo, el
Derecho Positivo, lo mismo que el Estado y la sociedad civil, fue justificado como un orden
que protegía la vida y otros fines humanos con arreglo a leyes de la naturaleza,
garantizando derechos naturales inherentes al ser humano. Ejemplos a este respecto pueden
encontrarse en los autores contractualistas: Hobbes, Locke y Rousseau.218 Varios autores
ilustrados sostuvieron que la relación entre derecho y moral es contingente, lo cual no resta
eficacia ni validez al derecho.219
Immanuel Kant, máximo exponente de la Aufklärung,220 postulaba, por su parte,
que, en cuanto el derecho positivo –producto de la operación ineluctable de la razón
práctica– es la medida con arreglo a la cual se concilia la libertad de todos con la de cada
uno según una ley universal (a priori), garantizando el estatus individual de sui iuris
(legislador moral), está ligado a la facultad de coaccionar 221 y es irresistible, por cuanto
contravenirlo implica la actuación conforme con una máxima que imposibilita –
contradiciendo– la operatividad y, a la postre, la existencia del derecho. 222 Sostiene Kant,
asimismo, que el Derecho y la Moral están unidos en cuanto estatuyen leyes de la libertad,
que se llaman leyes morales. Asimismo, estas leyes dependiendo de su objeto, pueden ser
jurídicas o éticas. Serán de la primera especie en cuanto su objeto se refiera al arbitrio, a
una acción externa; y de la segunda en cuanto su objeto constituya, además de la acción
externa, la voluntad, una causalidad interna formal de la acción, los móviles. Si una acción
externa coincide con lo preceptuado por una ley sin atender a los móviles del agente de

216
ídem. c. 96, a. 4
217
Para profundizar a este respecto véase FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales.
218
Véase HOBBES, Thomas. Leviatán.; LOCKE, John. Dos tratados sobre el gobierno civil.; ROUSSEAU,
Jean Jacques. Contrato Social.
219
Un gran mérito de los autores contractualistas es, además de elucidar un fundamento pragmático-moral del
estado y de la sociedad civil, de brindar un convincente argumento en favor de la obediencia civil, a saber:
que obedecer a la autoridad es, en último término, obedecer “nuestra propia voluntad”.
220
Ilustración alemana.
221
Pues como se ha dicho, el derecho hace manifiesta su existencia (exterior) mediante la coacción, que es
una contradicción a una contradicción –a saber, el hecho antijurídico–. Véase cita nº(x)
222
Véase KANT, Immanuel. 1986. Teoría y Práctica. Tecnos. Madrid. 40p.
 68

observar la conducta, se habla de legalidad. Si una acción externa coincide con lo

preceptuado por una ley, así como en sus fundamentos, se habla de moralidad (eticidad).223
A su turno, para los célebres juristas decimonónicos positivistas Jeremy Bentham y
John Austin la relación entre derecho, moral y justicia era meramente contingente. Según
señalaba el segundo, en efecto, el Derecho se compone de mandatos –esto es,
significaciones de deseo– respaldados por la amenaza de sufrir un mal en cuanto
inobservados y emitidos un soberano habitualmente obedecido, sin que sea necesario que
tales órdenes sean justas o injustas. Tal teoría es la llamada Teoría Imperativa del Derecho.
Luego, en el siglo XX, el jurista austríaco Hans Kelsen, autor de la Teoría Pura del
Derecho y positivista –en la veta formalista– por antonomasia, sostuvo que la ciencia
jurídica, en cuanto pura, se encarga del estudio del ser –y no del deber ser– del Derecho
positivo en general y no de un orden jurídico específico, en exclusión de consideraciones
políticas, éticas, psicológicas, sociológicas y de cualquier otra ciencia del espíritu en
general, dado los diferentes métodos que tienen para enfrentar el problema de sus
respectivos objetos, sin perjuicio de la cercanía de estas con aquel.224225 Así, el Derecho en
cuanto objeto de la ciencia jurídica, según la teoría pura, es, entonces, un orden
(“presupuesto”)226 de la conducta humana (puesto que ella es su objeto), social (porque
considera la conducta humana en un ámbito de relevancia social), coactivo (porque se sirve
del uso de la fuerza) que se construye, esencialmente, sobre la base de las relaciones lógicas
de los elementos que lo componen (es decir, normas) y que comparten un mismo
fundamento de validez, estatuyendo, además, sanciones consistentes en la irrogación
inmanente de un mal o privación de un bien y que son aplicables ante el acaecimiento de
determinados hechos recogidos en la norma como condiciones de su aplicación. Aquello lo
hace distinguible de la moral, que, pese a ser un orden social que estatuye sanciones como
consecuencias de la infracción de sus preceptos, aquellas son trascendentes –esto es, como
se ha dicho supra, que consisten en la afectación de bienes supraterrenales–; y de la
política, por cuanto ella consiste en el despliegue de la voluntad en un sentido subjetivo que

223
KANT, Immanuel. 2008. Metafísica de las costumbres. Madrid. Tecnos. pp. 17-18.
224
KELSEN, Hans. Op. Cit. (1) 15p.
225
KELSEN, KELSEN, Hans. Law, State and Justice in the Pure Theory of Law. The Yale Law Journal.
1948, 57(3), pp. 382-383.
226
Con “presupuesto” quiere significarse que la teoría pura del derecho no se cuestiona sobre los orígenes del
derecho, puesto que ello escapa de su objeto. Antes bien, aquella presupone que el derecho existe, lo estudia
como un orden existente, sin importar las razones de su existencia. véase ibíd.
 69

no establece una coherencia ordinal-orgánica (o relación de validez elemental y sistémica),

en cuanto efectiva, respecto de otros “actos políticos” y, más importante aún, de normas;
las exigencias políticas como elemento de las ciencias jurídicas serían, a mayor
abundamiento, impropias dado su carácter “supremamente subjetivo” y su aparición
contingente en el derecho positivo en general.227
De esta suerte, para Kelsen, la relación entre Derecho, Justicia y Moral es
meramente contingente. El derecho bien puede ser justo, pero la justicia no es un requisito
de su existencia, de modo tal que también podría ser injusto y no por ello desnaturalizarse.
En efecto, Kelsen sostiene que la pregunta sobre si un orden legal es justo o injusto no
puede ser respondida en el marco y según los métodos de la ciencia jurídica pura; que la
idea de justicia, si tiene alguna función, es, en rigor, determinar si una ley es “buena” o
“mala”, pero no si ella es o no ley.228
H.L.A. Hart, filósofo analítico del derecho, por su parte, ha sido calificado como un
“positivista blando”, puesto que, a diferencia de los formalistas –como Kelsen–, que
conciben el derecho sólo como una relación de normas cuya validez viene dada por su
forma, reconoce que si bien la relación de Derecho y Moral es contingente, el Derecho
tiene intersticios en que caben y operan principios morales, los que se hacen manifiestos en
el ejercicio de la jurisdicción. En efecto, Hart describió a la actividad judicial como una
empresa interpretativa –esto es, como una operación de atribución de sentido de las normas
aplicables– que bien puede resultar dificultada por asuntos fácticos y, principalmente, por
cuanto el fenómeno de las normas se expresa lingüísticamente, uno semántico, a saber: la
indeterminación del lenguaje. Las normas, arguye el autor, están provistas de una “textura
abierta”; tienen un “núcleo de significado” y una “zona de penumbra” en que aquella se
hace manifiesta y que, por consiguiente, dificulta la labor del juez. Sólo en estos casos el
juez puede auxiliarse –y de hecho se auxilia– de principios para resolver asuntos de
relevancia jurídica.
Por su parte, Ronald Dworkin, jurista americano, gran opositor intelectual del
positivismo jurídico, formuló una teoría normativa de Derecho en que el ser de este no
podía ser separado de cómo debe ser. Bajo esta concepción, el Derecho se compone no sólo

227
KELSEN, Hans. Op. Cit. (1) 10p.
228
KELSEN, Hans. Op. Cit (2). pp. 383-390.
 70

de normas, como postulan los positivistas, sino también de principios y de directrices

políticas. Asimismo, la actividad del jurista no comprende un estudio sólo científico u
ontológico axiológicamente neutro; en aquella están implicadas actuaciones de valoración.
Ilustrativa a este respecto es, por ejemplo, la definición que el autor propone de los
principios, sosteniendo que ellos son pautas o estándares que explicitan un Derecho.229
La comentada relación entre Derecho, Moral y Justicia es, por consiguiente, para
Dworkin, necesaria; pero no en el sentido de que el Derecho inmoral no es Derecho, sino
que el Derecho tiene como elemento de su esencia a la Moral. Esto, independientemente de
si juicios morales son o no “correctos”.
En la veta antipositivista es relevante también cuanto postula Gustav Radbruch,
particularmente, en su artículo titulado “Leyes que no son Derecho y Derecho por encima
de las leyes”,230 en que, atacando directamente el positivismo jurídico del Tercer Reich,
sostuvo que el derecho no apunta a un summum bonum, sino que lleva ínsito en cuanto idea
tres valores (o principios), a saber, –en orden de prelación–: la justicia, la seguridad jurídica
y la adecuación a un fin.231 Radbruch, asimismo, sostiene que la seguridad jurídica siempre
aparece en la ley y es parte de la justicia. Agrega, empero, que estos valores pueden estar en
contradicción. Si existe una tensión entre la seguridad jurídica y la justicia, por ejemplo, es
preciso atender a la entidad de la injusticia para determinar la obligatoriedad del derecho o
de las normas en cuestión. Así, si el Derecho se torna no solo injusto, sino injustísimo se
desnaturalizará por completo, con lo cual no resulta obligatorio. Tal fue el caso del derecho
del régimen nacionalsocialista.
Finalmente, Lon Fuller, jurista americano, sostiene que el Derecho está dotado
necesariamente de una moralidad interna; está imbuido de justicia procedimental, no
sustantiva, que se operativiza en la medida en que las normas jurídicas sean (1) generales, o
sea, que alcancen y obliguen a todos por igual; (2) públicas; (3) claras; (4) coherentes,
como no contradictorias; (5) sin efecto retroactivo, esto es, que dispongan sólo para futuro;

229
Vid. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously.
230
“Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”.
231
ALEXY, Robert. Gustav Radbruch’s Concept of Law. 7p.
 71

(6) congruentes, en cuanto obliguen a la autoridad lo mismo que a los ciudadanos; (7)
posibles y (8) estables, brindando certeza jurídica232.
Con lo antedicho puede notarse, en suma, que la determinación de si la relación
entre Derecho y Moral es necesaria o contingente viene dado por la concepción subyacente
del derecho tenida por el juzgador, y que puede ser más o menos formal o sustantiva. De
suerte que cuanto más se conciba el Derecho como tal sobre la base de su forma, tanto más
se tenderá a pensar que la relación en comento es contingente –v.g., Kelsen–; y, a contrario
sensu, si se tiene una concepción iusnaturalista (sustantiva) del derecho, se tenderá a pensar
que la relación es necesaria, no porque el derecho positivo no exista, sino porque no existe
como derecho en cuanto no es obligatorio –v.g., Agustín de Hipona–. 233
Con todo, debe notarse que para la determinación si la relación entre Derecho,
Moral y Justicia es necesaria o contingente también es de importancia fundamental el
criterio de justicia que se siga, puesto que se puede tener una concepción formalista del
derecho y pensarse que este, empero, será siempre justo, en la medida en que el criterio de
justicia lo constituya la mera legalidad (como ocurre en Hobbes).

3. Derecho, Política y Economía

No corresponde examinar en profundidad la naturaleza de la política ni de la

economía. Se opta, en cambio, por delinear los “conceptos clave” y luego diferenciar el
derecho de la política y de la economía.

A) Derecho y Política

“Política” tiene tres acepciones de uso frecuente. Una, como ciencia; otra, como
actividad o arte; y otra, como facultad (efectiva). Para los efectos de este trabajo, interesa
esta última acepción, de conformidad con la cual cabría definir “política” como el poder de
tomar decisiones generalmente vinculantes en un ámbito de existencia colectiva. Atañe, en

232
Es cuestionable, en todo caso, que estos criterios sean calificables como “morales”: desde el positivismo
bien se podría plantear que ellos son, en rigor, requisitos existenciales del derecho de carácter técnico-formal.
233
La discusión es, naturalmente, mucho más compleja. Se opta por ilustrarla con pares antitéticos
(forma/sustancia) por motivos pedagógicos.
 72

consecuencia, a todo cuanto dice relación con el ejercicio de lo que llamamos poder
público. Algunos autores añaden que la política comprende también las relaciones que se
gestan en la búsqueda y ejercicio del poder público.
La política, pues, tiene como horizonte, en una medida relevante, la dirección de la
conducta humana. Pero ello no significa que la política se encuadre en el ámbito –
exclusivamente– normativo o bien que tenga, por necesidad, fundamento jurídico alguno.
Antes bien, la política es, en rigor, una quaestio facti, sin perjuicio de que pueda expresarse
sobre una base lógico-normativa –esto es, como quaestio iuris– en cuanto opere por
intermedio de instituciones objetivadas.234 En otros términos, la política no tiene como
condición necesaria la existencia de un orden normativo –como el Derecho– que posibilite
su despliegue; la política, por consiguiente, puede ser ajurídica e, inclusive, antijurídica.
Por lo que atañe a la política sólo es relevante, entonces, la obediencia. Con todo, valga
decir que la política es comprensiva también de cuestiones procedimentales que no tienen,
al menos en principio, una pretensión normativa.
A partir de cuanto se ha consignado precedentemente fluye que el Derecho y la
política son esencialmente diferenciables. La política es “supremamente subjetiva”; es, por
su naturaleza, extrajurídica, sin perjuicio de que en los hechos tienda a perpetuarse
mediante su “juridización” y que, por consiguiente, pueda tener un fundamento
normativo.235
Con todo, es preciso consignar que esta posición (separación de derecho y política)
no es unánimemente reconocida en la doctrina jurídica.236 En efecto, los realistas, por
ejemplo, son grandes opositores a estos razonamientos. En cuanto al ejercicio de la
jurisdicción, ellos, en particular, en su llamada “ala sociológica”, estiman que los jueces
toman decisiones con arreglo a fines esencialmente políticos; que, a la postre, la actividad
jurisdiccional –lo mismo que el derecho en toda su extensión; pues resulta evidente que la
génesis del derecho es, por esencia, político– es política.

234
En otras palabras, la política puede tener una base normativa (jurídica, moral, etc.) que la fundamente; pero
eso no ocurre en todos los casos. Téngase por caso los gobiernos de facto, como gran parte de dictaduras
militares.
235
Tal ha pasado con el derecho que nace de las revoluciones. Mírese, verbigracia, el sensible caso de la
dictadura cívico-militar chilena: la dirección política carecía de fundamentación jurídica; se trataba, pues, de
un orden de facto. Sin embargo, no hubo de transcurrir demasiado tiempo desde la arrogación del poder para
que aquella buscase su propia conservación y perpetuación teniendo al derecho como instrumento.
236
En este sentido, véase la obra de SCHMITT, por ejemplo.
 73

Esta idea se funda en un escepticismo frente a las normas, a nuestros ojos,

exagerado. No corresponde aquí discurrir extensamente sobre el particular; sin embargo,
fundamentaremos nuestro rechazo a esta doctrina arguyendo que los realistas basan su
teoría (crítica del formalismo) en un juicio empírico insuficiente para derribar la tesis
contra que se erigen: en efecto, no importa, a la postre, que las normas no constituyan los
motivos exclusivos de las decisiones; lo realmente importante es que a estas se les brinde
una justificación suficiente y jurídicamente acertada. Esto es, no se trata de la supresión de
la volición –y aun vanidad– del juzgador, sino del derecho que le asiste en su ámbito
decisional.
La sentencia debe motivarse, en todo caso, con arreglo a Derecho. A este respecto,
se les impone a los jueces el deber de fundamentar sus sentencias. (Vid. v.g., arts. 160, 170
y 171 del Código de Procedimiento Civil, y 342 del Código Procesal Penal), que
constituye, a su vez, la justificación de la decisión).
La política constituye una de las llamadas fuentes materiales del Derecho, que, a
su vez, consisten en:
“los factores de muy diversa índole que, presentes en una sociedad en un
determinado momento, y en dinámica y recíproca interacción unos con otros,
influyen de manera decisiva, o a lo menos importante, en el hecho de la producción
de las normas jurídicas del respectivo ordenamiento y en el contenido de que estas
normas resultan provistas.”237
En efecto, las consideraciones políticas justifican (junto con otras fuentes
materiales) la existencia de reglas determinadas, lo mismo que del derecho en cuanto orden.
Así, en el ámbito de creación de las normas –esto es, en la actividad legislativa–
normalmente se tienen en mira consideraciones políticas, que en cuanto tales persiguen
determinados objetivos. Piénsese por ejemplo en las normas procesales orientadas a
favorecer la eficiencia en la administración de justicia; en aquellas que regulan servicios
básicos como salud y educación; en aquellas que se refieren a la vialidad; etc. En todos
estos casos la componente política originaria, su finalidad política (lo cual implica la
instrumentalidad de las normas), es especialmente prominente.

237
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Op. Cit. 252p.
 74

B) Derecho y Economía

Las dos acepciones de “economía” que más interés ofrecen a este trabajo son
economía como (1) administración eficaz y razonable de bienes; y como (2) ciencia que
estudia los métodos más eficaces para satisfacer las necesidades humanas materiales,
mediante el empleo de bienes limitados.
Lógicamente, Derecho y Economía corresponden a órdenes diversos. Pero ello no
obsta a que existan posibles relaciones entre ellos. Las relaciones particularmente
relevantes las llamaremos de “fundamentación” e “integración”.
En efecto, la economía, lo mismo que la política, constituye una fuente material del
Derecho; motivaciones económicas inspiran una gran cantidad de norma, que constituyen el
fundamento de la institucionalidad económica. Las normas jurídicas, pues, fungen como
unidades creadoras e integradoras de aquella.
Por ejemplo, el estatuto de la propiedad, tanto en su veta constitucional como la
relativa a otras ramas del Derecho Público y al Derecho Privado, es fiel reflejo de una
concepción económica determinada de la propiedad y, en último término, de la economía
(en un sentido descriptivo, o sea, considerando cómo es la economía; y prescriptivo, esto
es, cómo debe ser el modelo económico por integrar e integrado). De suerte que existen
normas modeladoras de la institución de la propiedad y otras integradoras. Las primeras son
las normas fundamentales (constitucionales), que le dan un contenido esencial a la
institución. Las segundas operativizan a las primeras (v.g., regulando el tráfico jurídico y
mercantil y creando incentivos y desincentivos a determinadas actividades) y determinan la
extensión de la propiedad.
En el caso chileno, la norma modeladora de la propiedad (que, al mismo tiempo, es
una norma integradora de un ideal económico) es el art. 19 Nº24 de la Constitución Política
de la República de Chile, que debe conjugarse con los Nº21 (libertad para desarrollar
cualquiera actividad económica) y º23 (libertad para adquirir el dominio sobre toda clase de
bienes). En cuanto a las normas integradoras, es suficiente para los efectos de este curso
mencionar sólo algunos ejemplos, tales como las normas del Título II del Libro Segundo
del Código Civil (que regula el dominio), la Ley Nº17.336 sobre Propiedad Intelectual, la
 75

Ley Nº20.169 sobre Competencia Desleal, el Decreto Ley Nº211 que fija normas para la
defensa de la Libre Competencia, y la Ley Nº18.046 sobre Sociedades Anónimas.238

V. Los conceptos básicos del Derecho

Cuando se describe el sistema jurídico se suele recurrir a una serie de conceptos que
sirven de base para la construcción de éste, conforme nos señala Carlos Santiago Nino lo
que hace que estas nociones sean consideradas como “básicas” es el hecho de que son
aplicadas en prácticamente todas las ramas y disciplinas del Derecho239, tanto aquellas que
comprenden el Derecho Público como el Derecho Privado, razón por la cual son incluidas
en la Parte Preliminar del estudio del Derecho.
Tal como se señala, estas nociones son usadas como una descripción del
ordenamiento y del contenido de las normas, pero no a las normas mismas240. Junto con
ello, estas definiciones buscan aclarar el uso de estas reflexiones y expresiones por parte
tanto de los juristas y cómo son entendidas por el público, junto con evitar la existencia de
ambigüedades en cuanto a su uso, con lo cual se pretende lograr que estas definiciones
entregadas mantengan una coherencia dentro del sistema jurídica por medio del
otorgamiento de unidad en cuanto al sentido de las palabras241.
Para efectuar esto, tomaremos los conceptos básicos establecidos por Hans Kelsen,
junto con señalar la recepción de éstos en la legislación y dogmática jurídica chilena. Los
conceptos a analizar son: (i) sanción; (ii) acto antijurídico (delito); (iii) responsabilidad; (iv)
deber jurídico; (v) derecho subjetivo; (vi) obligación; (vii) capacidad jurídica; (viii)
competencia; (ix) persona; (x) institución jurídica.

1. Sanción

238
Naturalmente, los ejemplos de normas integradoras son sobreabundantes. La selección en cuestión de
funda en que las normas comentadas integran, en ámbitos de mayor concreción que el constitucional, el
concepto de propiedad y de las mencionadas libertades: demarcan sus límites.
239
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 165.
240
Ibíd. pp. 168.
241
Ibíd. pp. 167.
 76

Conforme al sistema establecido por Hans Kelsen, la sanción es el concepto

primitivo del sistema, es decir, aquel que sirve para definir a los otros conceptos, ya que
todos ellos derivan de forma directa o indirecta de ésta. A su vez, la sanción bajo este
sistema no deriva de ningún otro concepto242. Con lo cual éste estará presente en el análisis
de todos los conceptos.
Kelsen define a la sanción como “el acto coercitivo, de fuerza efectiva y latente, que
tiene por objeto la privación de un bien, siendo ejercida por quien está autorizado por una
norma jurídica válida, como consecuencia de una conducta de algún individuo”243. A partir
de este concepto se pueden extraer sus características, a saber:

A) Es un acto coercitivo

A juicio de Hans Kelsen y conforme se establece, la sanción es algo distinto a la

coerción. Esto se debe a que la sanción no implica necesariamente un acto de fuerza de por
sí244. Esto debido a que la persona puede cumplir voluntariamente con la sanción. A modo
de ejemplo, un condenado en materia penal puede colaborar con las fuerzas policiales para
el cumplimiento de pena, como por ejemplo, presentándose voluntariamente a la comisaría
sin ser necesario que se ordene su detención. En materia civil, por ejemplo, el condenado a
pagar una suma de dinero a título de indemnización de perjuicios puede pagar
voluntariamente su sanción, sin necesidad de que sea embargado en sus bienes con el fin de
obtener la satisfacción de la prestación.
De esta forma, a juicio de Kelsen aquello que caracteriza a la sanción es su
posibilidad de coerción, es decir la existencia de la facultad o la posibilidad para ejercer la
fuerza en caso de que la persona que ha sido sancionada no colabore o no cumpla con la
sanción de forma voluntaria245. Es por esto que el Estado está dispuesto a sancionar a los
individuos sin consideración de la voluntad de éstos246.

B) La sanción tiene por objeto la privación de un bien de un persona

242
Ibíd. pp. 168.
243
Ídem.
244
Ibíd. pp. 168-169.
245
Ídem.
246
Ídem.
 77

Para estos efectos se entiende que la persona debe ser privada de algo que le es
propio. En ese sentido y sólo para estos efectos, los “bienes” señalados pueden recaer tanto
sobre efectos patrimoniales como extrapatrimoniales. En materia civil, como regla general
(pero no absoluta), la privación de bienes suele recaer sobre bienes de carácter patrimonial.
Por ejemplo, el embargo de bienes, pagar indemnizaciones, restituir cosas, etc. En cambio,
en materia penal, como regla general (pero no absoluta), suele recaer sobre bienes de
carácter extrapatrimonial. Por ejemplo, privaciones de libertad, restricciones de realizar
ciertas actividades, arraigo, etc.
Hans Kelsen señala un problema que puede generar la noción de bienes, consistente
en qué tan efectivo o real es en ciertos casos excepcionales en que se esté privando de un
bien. Un ejemplo histórico, en Estados Unidos: la asesina en serie Aileen Wuornos fue
condenada a pena de muerte en el estado de Florida en el cual se encuentra vigente esa
sanción; ella durante muchos años manifestó su deseo de morir para que acabara su
sufrimiento, siendo finalmente ejecutada el 09 de octubre de 2002, ante lo cual podría
surgir la siguiente pregunta: considerando que ella deseaba morir, ¿su sanción consistió
realmente en la privación de un bien?
Otros ejemplos de lo anterior podrían ser los siguientes: una persona es embargada y
privada de ciertas cosas que eran de su propiedad, no obstante, éstas eran objetos de los
cuales el sancionado tenía pensado deshacerse de ellos, surge la misma pregunta, ¿hubo
realmente una privación de bienes?; o por ejemplo, una persona que vivía en la indigencia
es privado de libertad con lo cual ésta persona a pesar de estar en la cárcel adquiere comida
y techo asegurado que era lo que le falta antes de la condena, uno podría incluso
preguntarse si acá hubo una sanción o un beneficio.
En fin, con respecto a este eventual problema, Kelsen nos señala que para estos
efectos bienes son el estado general de cosas que para la generalidad de las personas
resultan ser valiosos247. Con lo cual, es probable que existan personas que estén en estados
precarios económicos, estén desesperados, estén con algún problema de salud mental, sean
masoquistas, etc. Sin embargo, las normas jurídicas no deben considerar este tipo de
situaciones.

247
Ibíd. pp. 169-170.
 78

C) La sanción debe ser ejercida por la autoridad competente

El sistema jurídico debe establecer dentro de su normativa tanto a quien se encarga

de disponer la sanción como de aplicarla y ejecutarla248. Esto es la existencia de órganos
que por un lado se encarguen de determinar que se ha cometido un actuar sancionable y,
por otro lado, ya sea el mismo órgano u otro diferente tenga la posibilidad de hacer uso de
la fuerza en caso de ser necesario para lograr el cumplimiento de la sanción.
Lo anterior dice relación con algo es esencial para el Derecho, dar razones para el
uso de la fuerza socialmente aceptada, pues de lo contrario se estaría en hipótesis que serían
violencia y autotutela, volviendo a la ley del más fuerte y adaptado en el Estado de
Naturaleza.

D) La sanción es consecuencia de una conducta

Conforme nos señala Hans Kelsen, no basta con que la sanción sea la privación de
un bien en forma coercitiva por la autoridad competente, porque de lo contrario hipótesis
como las cuarentenas que se decretaron en pandemia podrían ser vistas como sanción
jurídica. Junto con ello, también podrían ser los casos de personas que son declaradas
inimputables por problemas mentales que, sin embargo, se ordena que sean tratadas por
seguridad en centros psiquiátricos. Según lo indicado por Kelsen, ninguna de esas hipótesis
puede ser considerada una sanción jurídica, pues ellas no son privaciones de bienes
entendidas como consecuencias de una conducta249.
De esta forma, es necesario que la sanción para que sea concebida como tal es
necesaria que sea ejercida como una respuesta a una actividad voluntaria del sujeto
regulado, el cual debe tener una posibilidad de realizarla en forma diferente u omitirla250.
Este elemento y caracterización de la sanción es válida tanto para efectos civiles como
penales.

248
Ibíd. pp. 170-171.
249
Para efectos legales, los inimputables se considera que carecen de voluntad y discernimiento en su actuar.
250
Ibíd. pp. 171.
 79

2. El acto antijurídico o delito

Conforme se nos señala, la noción de acto antijurídico es sinónimo de “delito”, el

cual tiene aplicación tanto en el Derecho Civil como en el Derecho Penal, y es una noción
que se encuentra íntimamente vinculado al de sanción, ya que se manifiesta como la
condición necesaria para que ésta pueda aplicar251. Sin embargo, no son conceptos
sinónimos, dado que lógicamente la sanción se manifestará como la consecuencia de la
realización de un acto antijurídico o delito.
Conforme a una visión iusnaturalista o moralista del Derecho, el acto antijurídico
será un acto malo de por sí por ser contrario a aquello que puede considerarse como
correcto (en resumen, contrario al Derecho Natural)252. Sin embargo, Kelsen es crítico de
esta visión: un acto es malo o negativo no por su carácter de ser contrario a la moral, sino
que por el hecho de ser contrario al Derecho Positivo, es decir por el hecho de ser contrario
a una norma jurídica253. De esta forma, el carácter de antijurídico lo otorga el hecho de estar
prohibido por una norma perteneciente al sistema jurídico. En consecuencia, la relación
lógica entre sanción y delito es la siguiente: un acto es delito debido a que el sistema
jurídico le dispone una sanción y no al revés (no es que un acto deba ser sancionado por ser
delito como pensaría una visión moralista).
Hans Kelsen define al acto antijurídico o delito como “la conducta que de aquel
sujeto contra quien, o contra cuyos sus allegados, se dirige una sanción establecida, como
consecuencia de una norma jurídica”254. Conforme se señaló el delito tiene aplicación tanto
en Derecho Civil como en Derecho Penal, con lo cual se analizará a esta figura en ambas
disciplinas

A) El delito en Derecho Civil

La principal fuente normativa del acto antijurídico o delito civil es el artículo 2314
del Código Civil, el cual señala: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido

251
Ibíd. pp. 174.
252
Ídem.
253
Ídem.
254
Ibíd. pp. 177.
 80

daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las
leyes por el delito o cuasidelito”. A partir de esta norma, la doctrina civil ha definido al
delito civil como “la acción u omisión injusta que genera un perjuicio en la persona o
patrimonio ajeno”255. De esta forma, se establece que el acto antijurídico civil tiene los
siguientes elementos que lo constituyen: (i) un hecho: acción u omisión imputable; (ii)
atribuible a culpa o dolo; (iii) que genere daño; y (iv) que exista un nexo causal entre la
acción u omisión culpable o dolosa y el daño causado.
En un análisis detallado:

(i) Hecho: acción u omisión imputable

Lo anterior significa que el actuar debe ser producto de un comportamiento del

sujeto, el cual debe consistir en una acción, es decir la realización de una conducta de
carácter voluntaria por parte del sujeto que comete el delito256. Excepcionalmente una
omisión también puede constituirse como un ilícito civil si es que concurren ciertos
requisitos para que ella pueda constituirse como tal257.
Sin embargo, no basta con que el hecho se configure como una acción u omisión es
necesario, además que sea realizado por una persona que tenga la capacidad de que su
actuar sea calificado como delito, excluyendo así los actos cometidos por menores de siete
años o menores de edad que no pueden discernir el bien del mal, así como los dementes258,
sin perjuicio de poder sancionar a quien tenga bajo su cuidado al incapaz. A su vez,
tampoco es delito el actuar que no es libre, como el de quien está sometido a una fuerza
física irresistible259.

(ii) Culpa o dolo.

255
ABELIUK MANASEVICH, René. Las obligaciones (Vol. 1). Santiago: Thomson Reuters, 2014. pp. 121.
256
BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile. Santiago, 2006, pp. 63.
257
Ídem.
258
Ibíd. pp. 64-65.
259
Ibíd. pp. 70-71.
 81

Como regla general, en materia civil se exige que para que la conducta pueda ser
calificada como un acto antijurídico o ilícito civil que sobre ésta recaiga un juicio de valor
negativo260, esto quiere decir que a este hecho se le pueda atribuir ya sea la intención de
realizarla y de generar el daño o bien pueda ser considerada como negligente por quien
actúa. Así, se señala que, como regla general, al hecho se le debe atribuir culpa o dolo.
a) Culpa: Esta significa la infracción a un deber de cuidado producto de la
negligencia del sujeto o de a quienes tiene bajo su cuidado261. Cuando el acto
antijurídico es culposo, éste recibe el nombre de cuasidelito.
b) Dolo: Se encuentra definido en el artículo 44 del Código Civil como “la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. De modo
tal, el daño se genera con la intención de producir daño. Cuando el acto
antijurídico es doloso, éste recibe el nombre de delito.

(iii) Daño o perjuicio

Conforme se señala, éste es el elemento indispensable para que pueda existir un acto
antijurídico civil262, dado que el fin de la sanción civil será la reparación de este efecto
causado. El daño se conceptualiza o se entiende como la lesión a un interés de la víctima263,
la cual debe ser significativa (excluyendo molestias que nacen de la vida en sociedad)264.
Este interés puede manifestarse ya sea en el patrimonio de la víctima (como lo es una lesión
a la propiedad) o bien en la persona misma (como lo es una lesión a su seguridad). De esta
manera, los daños se clasifican en:
a) Daños patrimoniales: aquellos que afecten bienes de significación y avaluación
económica265. Estos son principalmente el daño emergente y el lucro cesante.
b) Daños no patrimoniales: aquella que afecta bienes que no son de avaluación
pecuniaria266. Estos son principalmente el daño moral.

260
Ibíd. pp. 75.
261
Ídem.
262
Ibíd. pp. 215.
263
Ibíd. pp. 220
264
Ibíd. pp. 226.
265
Ibíd. pp. 231.
266
Ibíd. pp. 232.
 82

(iv) Nexo causal

El hecho por el cual se responde y el daño causado deben estar vinculados y ser la
última consecuencia del primero como condición mínima para que se pueda responder de
éste, pues de lo contrario no es posible establecer responsabilidad267. Sin duda, es necesario
y fundamental que exista una proximidad mínima entre el actuar del sujeto y el daño, de
modo tal que no se responde de daños que resulten lejanos al hecho (por ejemplo, la madre
del infractor no puede responder por el hecho de haberle dado a luz, lo que podría haber
evitado el delito, pues esta relación es muy lejana). Así, el hecho debe ser la condición
necesaria para la comisión del ilícito.

B) El delito en el Derecho Penal

El delito en el Derecho Penal chileno encuentra su fuente en el artículo 1° inciso

primero del Código Penal, el cual señala: “Es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley”. Sin perjuicio de la definición legal anteriormente dada, la dogmática
jurídica penal ha preferido en conceptualizar al delito penal como “la acción típica,
antijurídica y culpable”.268 A partir de ello se pueden inferir los elementos de esta figura.

(i) Acción

Conforme a lo que se ha señalado, constituye una acción toda conducta humana

exterior evitable, esto significa que el sujeto que la comete debe tener la posibilidad de
abstenerse y de poder actuar conforme a Derecho269, con lo cual de no poder establecerse la
acción como tal queda excluida la posibilidad de calificar al hecho como un delito
sancionado por el Derecho Penal.

267
Ibíd. pp. 373.
268
BULLEMORE, Vivian; MACKINNON, John. Curso de Derecho Penal. Tomo III, Ediciones Lexis Nexis,
2005. pp. 3
269
Ídem.
 83

De esta forma se excluyen como acción (y como delito) los actos cometidos por una
fuerza física irresistible, los actos de reflejo y aquellos que han sido ejecutados en el sueño
o la inconsciencia.

(ii) Tipicidad

Para que exista un delito sancionado por el Derecho Penal es necesario que la
conducta se encuentre tipificada, esto quiere decir que la conducta a sancionar debe estar
tanto mencionada como regulada en la ley, con lo cual la tipicidad dice relación con el
hecho de que la conducta a sancionar pueda ser subsumida en la descripción y regulación
legal270. Cabe mencionar y señalar que la única fuente capaz de crear un delito en materia
penal es la ley, no siendo posible encontrar delitos en reglamentos, actos judiciales,
contratos, costumbre, etc.
La tipicidad en materia penal tiene dos dimensiones:
a) Tipo objetivo: la acción debe coincidir con la descripción legal. Para ello debe
cometerse el mismo verbo rector señalado en la norma legal. Junto con ello, si
ésta además ha establecido modalidades especiales271 (como el sujeto, objeto,
lugar y forma) éstas también deben cumplirse.
b) Tipo subjetivo: la acción en materia penal debe ser cometida con dolo. El dolo
en Derecho Penal se define como el querer y el saber que se está cometiendo un
delito272. Si no hay dolo, no hay delito. Como regla general, las acciones que se
cometen con culpa, es decir con imprudencia, negligencia o impericia273 no son
sancionados, a menos que la ley expresamente lo haya establecido, en cuyo caso
estamos en presencia de cuasidelitos penales.

(iii) Antijuricidad

270
Ibíd. pp. 9.
271
Ibíd. pp. 20-21.
272
Ibíd. pp. 31.
273
Ibíd. pp. 40.
 84

Esto consiste en que la realización del tipo penal debe estar prohibida o mejor dicha
no expresamente permitida274. Lo anterior debido a que el Derecho Penal contempla
causales de justificación, esto es autorizaciones legales para realizar ciertas conductas
típicas275, lo cual por los fines que cumple implicará que se excluye la posibilidad que esa
conducta pueda ser calificada como delito en materia penal.
Así, los actos cometidos con legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento
de un deber o ejercicio legítimo de un derecho excluyen el elemento antijurídico y con ello
al delito.

(iv) Culpabilidad

Finalmente, para que la conducta pueda ser calificada como delito debe recaer sobre
ella un juicio de valor negativo, es decir, que ésta debe ser reprochable a quien comete la
conducta, con lo cual el actuar debe ser atribuido a alguien con la capacidad y posibilidad
de motivarse por el Derecho276, ósea que sea alguien que pueda ajustar su comportamiento
a la norma jurídica que establece un delito.
Así, no se sancionan los actos penales de los inimputables (como quienes están bajo
enajenación mental, los menores de edad y quienes están privados total o parcialmente de la
razón), tenga un error de prohibición (es decir, inconsciencia de la ilicitud) o bien no se
pueda exigir una conducta conforme a Derecho (fuerza moral irresistible, miedo
insuperable, encubrimiento de parientes y obediencia debida).

C) Diferencias entre el delito en Derecho Civil y en el Derecho Penal

Como puede apreciarse el delito en Derecho Civil y en Derecho Penal se

manifiestan como dos instituciones muy diferentes, teniendo cada una características
particulares. Con lo cual, a modo de conclusión y balance, las diferencias entre estas dos
figuras son:

274
Ibíd. pp. 48.
275
Ídem.
276
Ibíd. 73-74.
 85

- El delito penal tiene una aplicación más restrictiva, toda vez que aquello que
determina su existencia es la tipicidad, es decir que esté descrito y regulado en la
ley; en cambio el delito civil tiene una aplicación más amplia, toda vez que
aquello que determina su existencia es el daño inferido a otro277.
- Es posible concebir delitos penales que no tengan o nadie sufra daño; en cambio
no es posible concebir un delito civil en el cual no haya una víctima que sufra
daño.
- En materia penal no se concibe un delito que no esté tipificado ni regulado por
la ley; en cambio en materia civil no es necesario que el delito esté regulado en
la ley.
- El delito penal mira y protege un interés general de la sociedad; en cambio el
delito civil proteger intereses particulares de las víctimas al buscar la reparación
de su daño278.

3. Responsabilidad

La noción de responsabilidad tiene múltiples acepciones por parte de los juristas y

se vincula con las nociones de sanción y delito. Además, esta institución tiene sus
manifestaciones también tanto en Derecho Civil como en Derecho Penal. Hans Kelsen
define a la responsabilidad como “la posibilidad o la susceptibilidad de ser sancionado”279.
Lo anterior tiene mucha importancia, toda vez que esta noción es independiente del actuar
del sujeto que es sancionado, toda vez que se puede sancionar a alguien independiente de si
cometió personalmente la conducta o no, así como también ésta puede tener en
consideración las formas de actuar de la persona.
Así, la responsabilidad como institución admite las siguientes clasificaciones.

A) Responsabilidad directa e indirecta

277
ABELIUK MANASEVICH, René. Las obligaciones (Vol. 1). Óp. Cit. pp. 123.
278
Ídem.
279
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 187.
 86

Esta dice relación en torno al individuo que comete el hecho que es sancionado por
la norma.
a) Responsabilidad directa: es aquella con la cual es posible sancionar a quien
cometió el acto o delito que sirve de antecedente que es objeto de la sanción280.
b) Responsabilidad indirecta o vicaria: es aquella que permite hacer responsable al
sujeto por la conducta cometida por un tercero281.

B) Responsabilidad objetiva o subjetiva

Dice relación con el actuar y el resultado de la conducta que es sancionada por la

norma en cuestión.
a) Responsabilidad objetiva o por resultado: es aquella que permite sancionar al
individuo independiente de si quiso o previno las consecuencias de su
conducta282.
b) Responsabilidad subjetiva o por culpa: es aquella que para que la sanción pueda
ser aplicable que el sujeto haya querido o al menos previsto las consecuencias de
su conducta283.

C) Responsabilidad civil y penal

La responsabilidad es una institución que es común tanto al Derecho Civil como al

Derecho Penal, dado que estas dos disciplinas admiten la posibilidad de ser sancionados.
Sin embargo, ambas presentan características que le son propias y que la distinguen de la
otra. En ese sentido, podemos señalar.
a) Responsabilidad civil: es la susceptibilidad de ser sancionado civilmente, lo cual
se manifiesta en la obligación de indemnizar y reparar los perjuicios cometidos.
Como institución la responsabilidad civil admite la siguiente subclasificación:

280
Ídem.
281
Ídem.
282
Ibíd. pp. 189.
283
Ídem.
 87

- Responsabilidad civil contractual: aquella que impone la obligación de

indemnizar los perjuicios que deriven del incumplimiento contractual.
- Responsabilidad civil extracontractual: aquella que impone la obligación de
indemnizar los perjuicios que deriven de la comisión de un delito o cuasidelito
civil.
b) Responsabilidad penal: consistente en la susceptibilidad de ser sancionado
penalmente, lo cual implica la aplicación de las penas establecidas por la ley. Se
excluyen a quienes estén amparados por una causal de justificación o bien no
sea posible reprochar su conducta.
Estas responsabilidades tienen diferencias que resultan ser muy importantes en
cómo se manifiestan:
i) La responsabilidad civil implica imponer la obligación de indemnizar los
perjuicios; en cambio la responsabilidad penal implica la susceptibilidad de
ser sancionado con la pena establecida por la ley.
ii) La responsabilidad civil puede ser tanto directa como indirecta o vicaria; en
cambio la responsabilidad penal sólo puede ser exclusivamente directa.
iii) La responsabilidad civil es, por regla general, subjetiva y excepcionalmente
se admiten casos en que sea objetiva; en cambio, la responsabilidad penal es
exclusivamente subjetiva.

4. Deber jurídico

Habiendo ya aclarado los conceptos de sanción, delito y responsabilidad conforme

al sistema establecido por Hans Kelsen, dado que éste es derivado a partir de ellos, como un
correlato opuesto al delito. Así, como el delito es aquello que está prohibido, el deber
jurídico es aquello que es deseado y exigido por las normas jurídicas. De esta forma, por
ejemplo si el Código Penal sanciona al que comete homicidio, el delito es el homicidio y el
deber jurídico es no cometer homicidio. En Derecho Civil si lo sancionado y castigado es el
incumplimiento contractual, el deber jurídico consiste en cumplir los contratos.
 88

Así, Kelsen define al deber jurídico como “la conducta opuesta a la acción
antijurídica”284. Conforme nos señala, lo opuesto no es sinónimo de lo contrario285, toda vez
que, por ejemplo, en responsabilidad civil el contrario a dañar es reparar o indemnizar los
perjuicios, pero el deber jurídico consiste en el “no dañar”, dado que esto es lo opuesto. En
relación con lo anterior para que exista un deber jurídico es necesario que éste esté
contemplado en una norma jurídica que sea válida que contemple una sanción en caso de
realizar la conducta opuesta, es decir el acto antijurídico286.
A su vez, Kelsen señala que es fundamental que la conducta opuesta al deber
jurídico tenga una sanción contemplada287. Sin embargo, cabe señalar que no es necesario
que la sanción en cuestión sea el exigir el cumplimiento de forma forzada del deber
jurídico, dado que existen conductas en los cuales esto no es posible. Sin embargo, sigue
siendo deber jurídico si se contempla una sanción. Así por ejemplo, en materia penal, como
regla general, no es posible ante la comisión de delitos exigir el cumplimiento forzado del
deber, sin embargo, el delito sí tiene sanciones (las penas establecidas en la ley), lo mismo
ocurre como regla general con las sanciones en Derecho de Familia.
En aquellos casos en que el deber jurídico pueda o sea susceptible de ser exigido por
la fuerza, éste adquiere ciertas características particulares que se estudiarán al momento de
analizar el concepto de obligación.

5. Derecho Subjetivo

Anteriormente, ya habíamos dado un concepto de “derecho subjetivo”, el cual

recordaremos, a saber “es el poder o señorío de obrar o actuar, reconocido y garantizado
por el Derecho Objetivo, concedido a la voluntad del sujeto de Derecho para la satisfacción
de sus propios intereses”. En un sentido similar, Hans Kelsen nos señala que esta idea dice
relación con el vínculo y la eventual relación que puede tener el sujeto de Derecho con el
sistema jurídico que lo regula, de esta forma él considera que el Derecho Subjetivo no es

284
Ibíd. pp. 192.
285
Ídem.
286
Ídem.
287
Ibíd. pp. 193.
 89

más que una manifestación del mismo Derecho Objetivo288 y establece desde ese punto de
vista, en el uso del lenguaje el Derecho usa distintas nociones en cuanto a cómo se
manifiesta esta idea.

A) Derecho subjetivo como sinónimo de “no prohibido”

Este es visto como un permiso o no prohibición que el Derecho Objetivo realiza a

los sujetos en cuestión289. A modo de ejemplo, si alguien afirma “tengo derecho a ir al cine
el día que yo quiera y derecho a fumar en mi casa sin restricción”, esto desde un punto de
vista jurídico quiere decir que no existe una norma jurídica prescrita por el Derecho
Objetivo que limite o restrinja al sujeto a ir al cine o a fumar en su casa. Sin embargo, esta
modalidad tiene poca aplicación jurídica.

B) Derecho subjetivo como sinónimo de “autorización”

Esta visión concibe y describe la existencia de normas jurídicas que permiten o

autorizan una determinada conducta290. A modo de ejemplo, si se señala “con la
declaración de residencia definitiva un extranjero tiene derecho a vivir en Chile por el resto
de su vida” o bien “El título profesional de abogado otorga el derecho a ejercer la profesión
jurídica”. Estas frases hacen relación con autorizaciones del Derecho Objetivo a ciertas
conductas de forma expresa, dado que si un extranjero obtiene la declaración de residencia
definitiva tiene autorización a vivir en Chile o si una persona obtiene el título de abogado
puede ejercer la profesión jurídica.
Esta noción suele concebirse como “facultad”, es decir la irradiación que emana del
derecho subjetivo que da el poder de actuar y otorga manifestaciones concretas de éste291.

C) Derecho subjetivo como correlato de una obligación activa

288
Ibíd. pp. 198.
289
Ídem.
290
Ibíd. pp. 201.
291
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 301.
 90

En esta visión entre en juego la relación entre deber jurídico y derecho subjetivo,
dado que conforme a ella se establece que el titular del derecho subjetivo tiene el derecho a
exigirle una conducta positiva, es decir un actuar al que tiene un deber jurídico, existiendo
entonces una relación jurídica entre ambos, dado que el derecho subjetivo es concebido
como un reflejo del deber jurídico292. Así, frases como “el vendedor tiene derecho a exigirle
el pago del precio al comprador”, “El estudiante tiene derecho a exigirle una respuesta al
profesor por la pregunta realizada”, son una manifestación de esta visión toda vez que el
titular del derecho subjetivo, en los ejemplos, el vendedor y el estudiante tienen la potestad
de exigir el cumplimiento del deber jurídico al titular de éste.

D) Derecho subjetivo como correlato de una obligación negativa

De forma similar a la anterior, ésta se manifiesta como el deber jurídico de una

abstención por parte de otra persona. Es decir, se le impone a otro el deber de no hacer o no
realizar una determinada conducta293. Así por ejemplo, frases como “tengo derecho a que se
respete mi integridad física y psíquica”, “el trabajador tiene derecho a descansar el fin de
semana” son algunas manifestaciones. En los ejemplos dados quien afirma lo primero
significa que el Estado y cualquier individuo tienen el deber de abstenerse atentar contra la
integridad física y psíquica; por otra parte el segundo ejemplo dice relación con que el
empleador no puede exigirle al trabajador que realice o se presente a trabajar en fin de
semana.
Hans Kelsen incluye en esta categoría al Derecho de Propiedad señalando que éste
se caracteriza por un deber general que tiene la sociedad de respetar la titularidad del dueño
y no interferir en ella294.

E) Derecho subjetivo como acción procesal

Esta noción un tanto más técnica dice relación con la posibilidad de que el individuo
pueda recurrir a la organización judicial con el fin de poder exigir un pronunciamiento o el

292
Ibíd. pp. 202-203.
293
Ibíd. pp. 203-204.
294
Ibíd. pp. 204.
 91

cumplimiento del deber jurídico que nace como correlato del derecho subjetivo del cual es
titular el individuo, existiendo éste último de forma independiente a la acción invocada.
Así, por ejemplo frases como “la Tesorería General de la República tiene derecho a cobrar
los impuestos impagos” o “el comprador tiene derecho a exigirle al vendedor la entrega del
bien vendido por el embargo” son algunas manifestaciones que dicen relación con la
exigencia que se hará en tribunales de dicho derecho emanado para reclamar las sanciones
correspondientes.

F) Derechos políticos

Esta área se encuentra vinculada a las garantías fundamentales que otorgan el

Derecho Constitucional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que puede
decir relación ya sea con la participación en la organización política y democrática del
Estado así como el respeto a sus garantías fundamentales295. Por ejemplo, “en Chile se
garantiza el derecho a sufragio a todo ciudadano mayor de edad” o bien “todo individuo
tiene derecho a que se le respete su derecho a la vida y a la libertad de expresión son
algunas manifestaciones de esta idea.

6. Obligación

Muy vinculado a derecho subjetivo y a deber jurídico se encuentra la noción de

“obligación”. Conforme lo ha señalado la dogmática en general entre el deber jurídico y la
obligación existe una relación género especie, siendo el deber jurídico, tal como lo señaló
Hans Kelsen, cualquier conducta opuesta al acto antijurídico, con lo cual las obligaciones
son una especie de deber jurídico. Sin embargo, como tales presentan ciertas
particularidades. La obligación se ha definido por parte de la doctrina como “un vínculo
jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la
necesidad de efectuar a la otra una prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o

295
Ibíd. pp. 206-207.
 92

no hacer algo”296. De esta forma, la noción de lo que se comprende por obligación es más
restrictiva.
Desde este punto de vista, la obligación se caracteriza en primer lugar por establecer
un vínculo por medio del cual hay un acreedor que es el titular del derecho subjetivo a
realizar y por otro lado de un deudor quien se encuentra en la necesidad de tener una
conducta en favor del acreedor. En segundo lugar también se aprecia que ésta por tener una
prestación consistente en el dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor. Esta
prestación es exclusivamente de carácter patrimonial, es decir que puede ser apreciada en
dinero.
Lo anterior trae una característica que es fundamental, consistente en que debido a
su carácter pecuniario es posible exigir el cumplimiento de la obligación por la fuerza, a
través de la ejecución forzada, lo que la diferencia de otros deberes jurídicos que, si bien
traen consigo una sanción ésta no es el cumplimiento forzado de dichos deberes. Sólo a
modo de ejemplo, el matrimonio genera una serie de deberes, destaco entre ellos el deber
de fidelidad consistente en abstenerse de tener relaciones sentimentales con alguien que no
sea el cónyuge, pero si uno de los cónyuges incumple este deber podrá dar lugar a ciertas
sanciones que la ley contempla, pero en caso alguno sería posible exigir la ejecución
forzada del deber; en cambio en una compraventa al ser pecuniarias sus obligaciones es
posible pedir el pago por la fuerza de las obligaciones que de ella emanan.
Las fuentes que dan origen a las obligaciones están reguladas en el artículo 1437 del
Código Civil, el cual señala: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad”.
En virtud de lo anterior se señala que las fuentes de las obligaciones son: (i) la ley;
(ii) el contrato; (iii) el cuasicontrato; (iv) el delito; y (v) el cuasidelito.

7. Capacidad jurídica

296
ABELIUK MANASEVICH, René. Las obligaciones (Vol. 1). Óp. Cit. pp. 14.
 93

Hans Kelsen estima que la capacidad jurídica es la autorización del ordenamiento

jurídico para obtener ciertas consecuencias jurídicas297. Así, en materia de Derecho Civil se
presenta como una de las condiciones necesarias para que una persona pueda actuar en la
vida jurídica, mientras que en materia de Derecho Penal es vista como un requisito
necesario para que se pueda configurar como delito la conducta de la persona. Aun así, nos
parece que esta noción merece ciertas precisiones en cada disciplina.

A) La capacidad en Derecho Civil

La capacidad en materia civil puede ser concebida como el atributo legal a ser titular
de derechos subjetivos y obligaciones y a ejercer dichos derechos y obligaciones por sí
mismo sin el ministerio de otro. Así, la capacidad en Derecho Civil tiene una doble
dimensión:
a) Capacidad de goce: consistente en el atributo de ser titular de derechos y
obligaciones, lo cual es inherente a toda persona por el hecho de serlo, sin existir
en Chile incapacidades de goce genéricas298, sólo específicas como por ejemplo
en materia sucesoria.
b) Capacidad de ejercicio: consistente en la habilitación para ejercer los derechos
por sí mismo299. En Chile, como regla general todos son capaces de ejercicio
con excepción de ciertas personas que sólo pueden actuar a la vida del Derecho
de forma representada (incapaces absolutos que son el impúber, el loco o
demente y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente) o
bien quienes pueden hacerlo sólo en la medida que sean autorizados por su
representante legal (incapaces relativos que son el menor adulto y el interdicto
por disipación).
En el capítulo de personas se profundizará en este punto.

B) La capacidad en Derecho Penal

297
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 221.
298
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho civil: parte general. Óp. Cit. pp. 122.
299
Ídem.
 94

Esta consiste en la condición necesaria de un individuo para poder ser imputado

penalmente y que su conducta pueda ser tipificada como delito. En general, en Chile todos
son imputables, con excepción de a quienes la ley declara inimputables, los cuales son el
menor de edad (sin perjuicio de existir en ciertas edades un sistema de justicia penal
adolescente), quienes estén bajo enajenación mental y los privados total o parcialmente de
la razón.

8. Competencia

Se entiende por competencia como la facultad que se tiene para regular

jurídicamente las conductas de los demás por medio de la dictación de normas heterónomas
que resulten imperativas hacia los demás300. Esta es una noción que tiene suma importancia
en las disciplinas del Derecho que conforman al Derecho Público. Esto toda vez que dice
relación con la organización política del Estado y con cómo éste ejerce imperio sobre los
sujetos individuales. Así, se establece que ciertos órganos son competentes para dictar
leyes, otros lo harán con sentencias, decretos, ordenanzas, etc.
En Derecho Constitucional y Derecho Administrativo se regula detalladamente las
atribuciones que tienen los distintos órganos políticos y las formas en que las pueden
ejercer. Lo anterior es sumamente importante, dado que en Derecho Público la regla de oro
que regula el cómo deben comportarse los sujetos consiste en que sólo puede hacerse
aquello que esté expresamente permitido301, con lo cual todo aquello que se haga fuera de
lo que se ha fijado de la competencia establecida por la Constitución y las leyes estará
vetado y será sancionado como corresponda.
Sin embargo, en el área donde la noción de competencia tiene mayor trascendencia
es en el Derecho Procesal, el cual es la disciplina que se encarga del estudio de la
organización de los tribunales y el proceso como forma de solución de conflictos. Pues
bien, es importante que los órganos jurisdiccionales actúen bajo su competencia para la
solución de conflictos que se le presenten.

300
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 222-223.
301
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 14.
 95

En base a lo anterior la competencia juega un rol fundamental. Ésta se encuentra

definida en el artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales como la facultad que tiene
cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera
de sus atribuciones “. Sin embargo, esta definición no ha estado exenta de críticas, toda vez
que se ha considerado que ésta en realidad ésta describiendo más bien a la jurisdicción
como un poder estatal. Es por esto los procesalistas han entendido a la competencia como
“la esfera, grado o medida establecida por el legislador para que cada tribunal ejerza la
jurisdicción”302. De esta manera, en materia procesal la competencia es la que determina
cómo actúan los tribunales de justicia.

9. Persona

En Derecho, la noción de persona es sinónimo de “sujeto de Derecho”, esto

significa “la posibilidad de ser sujeto y titular de una relación jurídica303”, o dicho de otra
forma la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones. De esta forma la personalidad
otorga la posibilidad de ser sujeto de una relación jurídica, de lo cual se deriva el tener
derechos y obligaciones, lo que permite a un individuo el relacionarse con otras personas.
La clasificación de las personas en Chile es entre personas naturales y personas jurídicas.
En el capítulo de personas estudiaremos esta institución con más detalle, por ahora
damos un panorama general de éstas

A) Personas Naturales

Conforme al artículo 55 del Código Civil son personas naturales todo individuo de
la especie humana independiente de su edad, sexo, estirpe o condición. De esta manera,
cualquier ser humano en la actualidad, por el hecho de serlo es ser humano, por lo demás
hoy no existe la esclavitud ni estamentos en la sociedad chilena. La personalidad natural es
adquirida con el nacimiento y se extingue con la muerte, durante toda la vida de la persona
entre esos intervalos el ser humano tiene la condición de persona, lo cual es sumamente

302
MATURANA MIQUEL, Cristián. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 2015. pp. 249.
303
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 111.
 96

relevante, ya que esto le permite ser titular de derechos y obligaciones como sujeto de
Derecho en una relación jurídica304.

B) Personas jurídicas

Estas son entidades colectivas que tienen personalidad propia, independiente de la

personalidad de los miembros que la componen305. De esta forma son agrupaciones
humanas que se constituyen como sujetos de Derecho independiente de la personalidad
natural de quienes forman parte de ella o la componen. Éstas admiten ciertas clasificaciones
entre sí.
a) Personas jurídicas de Derecho Público306: creadas y reguladas por ley, o bien
que funcionan o son costeadas con el erario nacional. Por ejemplo, el Estado, las
municipalidades, las iglesias, las universidades públicas, etc.
b) Personas jurídicas de Derecho Privado307: creadas por la agrupación humana o
de bienes de los particulares. Éstas se subclasifican en:
i) Personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro: que buscan
que las utilidades vayan a los miembros que la componen. Por ejemplo,
las sociedades civiles y comerciales.
ii) Personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro: que buscan que
todo beneficio económico sea reinvertido en la misma persona jurídica.
Por ejemplo, las fundaciones y corporaciones.

10. Institución jurídica

Finalmente, cabe mencionar que las reglas o comportamientos humanos que son
básicos, típicos y reiterados que crean o se ajustan a determinados modelos o esquemas
delineados por un conjunto de normas reciben el nombre de institución jurídica308. Junto

304
Ibíd. pp. 112-113.
305
Ibíd. pp. 157.
306
Ibíd. pp. 159.
307
Ídem.
308
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 20.
 97

con ello, recibe también este nombre el conjunto de normas que regula esos
comportamientos o relaciones en sus diversas etapas o fases309.
De esta forma, cada norma cumple en el sistema un fin de comportamiento y, en la
medida que pertenece a una institución ésta cumple la función que se encuentra establecida
en ella. Así, el legislador ha establecido que cierto conjunto de normas cumpla una función
en el ordenamiento jurídico con cierta estructura.
Así, a modo de ejemplo, el Código Civil establece al contrato como una institución
jurídica que tiene ciertas características y funciones. Pues bien, las normas que forman
parte de ésta están destinadas a cumplir con la función establecida por el legislador. A su
vez, esta función permite clarificar el entendimiento de la institución310 y su lógica de
funcionamiento en el ordenamiento jurídico.

309
Ídem.
310
Ídem.
 98

Capítulo II
Teoría de la Norma Jurídica

I. Las normas

El ser humano como ser social se encuentra dotado a diferencia de los otros seres
vivos una voluntad libre. En ese sentido, en su actuar interactúa su inteligencia, es decir la
capacidad de tomar la información del mundo a través de la intuición y la sensación para
extraer conclusiones y entender la realidad, en conjunto con la voluntad individual,
entendida como un libre querer o no algo. Desde ese punto de vista se entiende por “acto
humano” el que combina esos dos elementos. Claramente, es imposible que la totalidad de
las acciones que son realizadas por una persona puedan eso sí, estar combinada con ambos
elementos.
Desde ese punto de vista, Máximo Pacheco nos señala que existen, en base a lo
anterior cuatro grandes tipos de actuar humano: (i) los simplemente naturales; (ii) del
hombre; (iii) violentos y (iv) humanos311.
a) Actos simplemente naturales: aquellos que proceden de las potencias sensoriales y
vegetativas del ser humano312. Sobre éstas, claramente, el ser humano no posee
control de ellos y se manifiestan de forma espontánea. Son por ejemplo, la
respiración, el sueño, la nutrición, el nacimiento, la circulación de la sangre, etc.
b) Actos del hombre313: aquellos que proceden sin voluntad humana, ni deliberación
alguna, dado que éste se encuentra privado de razón314, ya sea de forma total o
transitoria. Estos son los actos del demente, el drogado, el ebrio, el sonámbulo, los
actos en sueño, etc.

311
PACHECO GÓMEZ, Máximo. Teoría del Derecho. Óp. Cit. pp. 32
312
Ídem.
313
Para estos efectos, entiéndase por “hombres” un sentido genérico de la palabra que abarque todo individuo
de la especie humana,
314
Ídem.
 99

c) Actos violentos: aquellos que realiza el ser humano que está siendo coaccionado,
con lo cual realiza el acto contra su voluntad315. Por ejemplo, el que ha sido
intimidado o amenazado para que tenga una determinada conducta.
d) Actos humanos: aquellos que son realizados por el ser humano con todas sus
facultades racionales, es decir deliberando y advirtiendo del hecho.
Naturalmente y dado que el acto humano es el único en el cual los seres humanos
tienen un total control y responsabilidad de su actuar316, pueden ser sujetos de ser objeto de
normas. En ese sentido, estos son el objeto material sobre el cual recaerá una norma de
cualquier tipo.

1. El Acto Humano

En base a lo anterior, es posible establecer que el acto humano es aquel que procede
de la voluntad libre, es decir que en él concurre tanto la inteligencia como la voluntad317 y,
en consecuencia, lo diferencia de los actos de otros seres vivientes y de los demás actos
pueden realizar los seres humanos. Máximo Pacheco nos señala que éstos son una
manifestación directa de la dignidad humana318.
Al respecto, este autor nos distingue entre los actos humanos internos o
simplemente actos y los actos humanos externos o también llamadas acciones.
a) Acto humano interno: También se le denomina simplemente “acto”. Son
aquellos que el ser humano realiza únicamente en su intimidad, accionando en
su interior psíquico y físico319. Básicamente, consisten en los deseos y
reflexiones que cada ser humano realiza en su día a día.
b) Acto humano externo: También se le denomina “acción”. Consisten en
aquellos que permiten dar efectividad al acto hacia el exterior a través del uso de
su propio organismo320. De esta forma, el ser humano proyecta su interioridad y
le permite conectarla con el medio objetivo y realidad externa del mundo que se

315
Ídem.
316
Ídem.
317
Ídem.
318
Ídem.
319
Ídem.
320
Ídem.
 100

le presenta321. Así, van desde las cosas más básicas cómo pueden ser comer,
leer, sentarse, tomar algo, etc. hasta situaciones más complejas como son
celebrar un contrato, contraer matrimonio, votar, asumir un cargo, etc.
Al respecto, Máximo Pacheco nos señala que existe una importante relación entre
ambos tipos de acto. De partida, ambos se caracterizan por ser actos de carácter humano 322.
Pero la relación no se queda en eso, sino que va más allá, dado que las acciones suelen ser
dependientes y derivadas de los actos. Lo anterior toda vez que la acción va dirigida por la
libertad (que se entiende para estos efectos como el ejercicio de una voluntad libre,
desprovista de toda coacción o limitación a ella) y el intelecto (entendido como la
apreciación a través de la sensación y la intuición) que se encuentra presente en el acto
interno323.
En base a ello es posible realizar la siguiente deducción: el acto humano es el que se
compone tanto de un acto como de una acción; en el sentido de que la acción se manifiesta
como la concreción del acto en el mundo real y externo, siendo por lo tanto la acción
gobernada por el acto. Lo anterior desde situaciones que pueden ser calificadas como
simples y cotidianas hasta complejas. Por ejemplo, si una persona opta por comer algún
alimento se asume que su intelecto y su voluntad han optado y decidido en el caso concreto
que desean alimentarse en base a la comida escogida; si una persona va a celebrar un
contrato lo hace para que sea válido bajo su voluntad libre y habiendo decidido la
celebración del acto en cuestión. Y así pueden pensarse múltiples hipótesis.
Máximo Pacheco nos indica que todo acto humano, sin importar la clasificación
posee tres elementos principales que lo constituyen: (i) el elemento cognoscitivo; (ii) el
elemento volitivo y (iii) el elemento ejecutivo324. Por otro lado, el acto humano para que
pueda ser apreciado y valorado como tal es necesario tener presente puede dar lugar a
responsabilidad y por otro lado el grado y nivel de imputabilidad de la persona que lo
comete325. Esos son los elementos que analizaremos a continuación para entender la
constitución y efectos del acto humano como tal.

321
Ídem.
322
Ídem.
323
Ídem.
324
Ibíd. pp. 33-34.
325
Ídem.
 101

A) Elementos del Acto Humano

Tal como señalamos anteriormente, los elementos del acto humano según lo señala
Máximo Pacheco son el cognoscitivo, el volitivo y el ejecutivo. A continuación,
presentamos la descripción de cada uno de ellos.

(i) Elemento cognoscitivo

Se nos señala que éste elemento consiste en la plena conciencia y conocimiento de

lo que se hace326. Así, Máximo Pacheco nos indica que esto es la advertencia, esto es el
entendimiento que el ser humano percibe aquello que realiza o bien lo que se va a
encaminar a realizar327. Así, Pacheco señala que esta forma de proceder y este elemento
tiene ciertos principios fundamentales, los cuales son:
a) El ser humano debe, para que su actuar pueda ser considerado y visto como un
acto humano, que éste se dé cuenta de la acción que está realizando o bien de
aquella que se encamina a realizar328.
b) Al acto humano se le exige que el ser humano advierta o pueda advertir la
relación existente entre este acto y la moral o el orden moral que rige en su
actuar329.
c) La moralidad que rige el acto tendrá una mayor o menor medida en base a la
advertencia que haya tenido el ser humano del cual emana éste y quien lo
realiza330.
d) Si la advertencia es de carácter posterior, ésta no afecta la moralidad que rige al
acto en cuestión, a no ser que dicha inadvertencia haya sido de carácter
culpable331.
e) Inciden exclusivamente en la moralidad de dicho acto aquellas situaciones y
elementos que hayan sido advertidas por el ser humano que ejecutó el acto en

326
Ibíd. pp. 33.
327
Ídem.
328
Ídem.
329
Ídem.
330
Ídem.
331
Ídem.
 102

cuestión, pero no aquellas que no fueron advertidas o dejaron de advertirse por

el autor332.
Máximo Pacheco señala que el principal impedimento que puede afectar a este
elemento es la ignorancia, la cual consiste en la falta de conocimiento respecto a la
situación que podría tener o bien que debería tener el sujeto que se encarga de ejecutar ese
acto en cuestión333.

(ii) Elemento volitivo

Por este elemento se nos señala que éste es la influencia que tiene la voluntad o bien
como ésta se ejerce en el acto humano en cuestión334. Se vincula, en consecuencia, con el
libre querer o no querer algo.
Se nos señala, entonces, que parte desde un inicio y un principio del conocimiento
del fin y de la situación, para luego inclinar su actuar hacia el fin que se desea o quiere,
siendo esta inclinación hacia ella de carácter libre, teniendo conocimiento del fin hacia el
cual se dirige este actuar335.
Máximo Pacheco nos señala que la acción de carácter libre se opone a la de modo
de obrar necesario, es decir se excluye la determinación del actuar o la necesidad de éste.
Por lo anterior se concibe al ser humano como dueño de sus propias acciones y con
potestad para poder determinar su contenido y las formas en las cuales se ejecuta éste en el
mundo exterior336.
Máximo Pacheco nos señala que los principales impedimentos que puede tener este
elemento son dos: las pasiones y el miedo.
- Pasiones: entendidas como perturbaciones del ánimo que se producen por
afectos intensos y permanentes que paralizan y/o desvían la voluntad humana,
ya que se oponen y confunden a la recta razón337. Pacheco señala que si éstas
son de carácter voluntarias y deliberadas operarán como una agravante de la

332
Ídem.
333
Ídem.
334
Ídem.
335
Ídem.
336
Ídem.
337
Ídem.
 103

responsabilidad, en cambio si no lo han sido y son ajenas serán una exclusión

total de ésta338.
- Miedo: Es la perturbación por un riesgo o mal que puede ser real o imaginario,
de carácter presente o futuro, que amenaza a quien ejecuta el acto o a quien está
vinculado339. Si este miedo es grave es una exclusión de la voluntad340 y, en
consecuencia, del acto humano.

(iii) Elemento ejecutivo

Consiste en la realización de actos de carácter externo hechos con los

correspondientes impulsos de la libertad interna341. Máximo Pacheco nos señala que se
configura o constituye por el acto humano que ya encuentra o tiene dentro de sí y en su
esencia al entendimiento de las circunstancias externas que lo rodean, en conjunto con el
consentimiento de la voluntad, al cual se le agrega el elemento de que puede ser infractor
del ordenamiento jurídico, lo cual puede influir en el acto interno.
Máximo Pacheco nos señala que el principal impedimento que puede afectar esta
circunstancia es la violencia, entendida como una coacción física o moral sobre una persona
racional que puede obligarla en su actuar. Así, por ejemplo si una persona es movida
físicamente a que tenga una conducta o bien se le amenaza que él, ella o su familia serán
lastimados se entiende que se ha ejercido violencia sobre su actuar.

B) Imputabilidad y responsabilidad

El acto humano tiene en sí como condición necesaria para su actuar que exista
imputabilidad del que lo comete y su efecto es la responsabilidad de dicho sujeto en su
actuar en el caso concreto.
La imputabilidad parte del supuesto de que los seres humanos actúan bajo libertad y
por lo tanto el origen de sus actos así como los efectos que emanan de éste le pueden ser

338
Ídem.
339
Ídem.
340
Ibíd. pp. 34.
341
Ídem.
 104

imputables a éste tanto la génesis de dichos actos así como los efectos que emanan de aquel
en cuestión342.
En ese sentido, la imputabilidad consiste en poder atribuir a quien ejecutó el acto
humano a quien lo ejecuta, tanto de forma física como de forma moral343. Máximo Pacheco
entiende por imputabilidad física el considerar al agente como la única causa material o
física del acto en cuestión344; en cambio la imputabilidad moral dice relación con el grado o
conocimiento con el cual este sujeto actuó345.
En base a lo anterior, a quien actúa con advertencia y libertad es moralmente
imputable de sus actos y sus efectos. Así, Pacheco señala que la imputabilidad moral
consiste en el conjunto de condiciones necesarias para que el acto pueda y deba ser
atribuido voluntariamente a quien lo ejecuta de forma libre y espontánea, siendo éste la
causa eficiente del acto346.
Cabe señalar que en Derecho Civil existe una regulación de la imputabilidad en
torno a las normas de capacidad, tanto en materia contractual y extracontractual, contenidas
en el Código Civil. En cambio, en Derecho Penal existe otra regula la imputabilidad en el
Código Penal estableciéndola como las normas de inimputabilidad. Tanto en materia Civil
como Penal se funciona bajo una lógica parecida: todos los seres humanos son civilmente
capaces y/o penalmente imputables, con excepción de a quienes la ley declara civilmente
incapaces y/o penalmente inimputables.
En cuanto a la responsabilidad, se parte del supuesto de que un ser humano que es
libre e imputable se hace cargo de las consecuencias que emanan de sus actos, lo que se
traduce en que responde de éstos al resto de la sociedad, tanto de sus consecuencias que le
resultan favorables como aquellas que le son perjudiciales, de sus actos libres347. Así, existe
una relación directa entre responsabilidad e imputabilidad, ya que la primera resulta ser la
consecuencia necesaria de la segunda348.
Máximo Pacheco señala que en materia de responsabilidad hay una retribución por
parte de la sociedad hacia el individuo que como parte de ésta realiza un acto, ya sea a

342
Ídem.
343
Ídem.
344
Ídem.
345
Ídem.
346
Ídem.
347
Ibíd. pp. 34-35.
348
Ídem.
 105

través del premio o del castigo que emana del acto, todo lo cual es producto de la vida en
sociedad y sus relaciones en cuestión349. Por lo demás, esta responsabilidad abarca tanto a
los hechos como las omisiones según sea el caso350.
Máximo Pacheco nos señala que el ser humano no solamente es responsable de los
actos como una conclusión en sí, sino que también de los medios con los cuales llega a esta
conclusión y fines351, de modo tal que desde el punto de vista jurídico no es posible para
conseguir un fin lícito valerse de medios ilícitos ni viceversa, sin esperar ser responsable de
aquello.
Nos remitimos a lo señalado anteriormente en cómo tanto el Derecho Civil como el
Derecho Penal entienden a la responsabilidad en cada disciplina.

2. La forma de las normas: la imperatividad y el lenguaje directivo o prescriptivo

En base a todo lo señalado anteriormente podemos indicar que las normas, en

general, solamente pueden encargarse de regular los actos humanos, ya que en estos incide
tanto la voluntad como la inteligencia de las personas, siendo, por lo tanto, éste el objeto de
cualquier norma que se nos presente. En ese sentido, las normas se manifiestan y
comunican a través del lenguaje. Desde ese punto de vista, adquiere suma importancia el
cómo se usa el lenguaje.
Carlos Santiago Nino nos señala que el lenguaje se usa tanto para transmitir
información al mundo, pero también con otras finalidades, las cuales pueden resultar ser
muchísimas (e incluso innumerables), como ordenar, suplicar, pedir, quejarse, bromear,
etc.352.
Desde ese punto de vista, los escritores han clasificado los usos del lenguaje en base
a los distintos criterios.

A) Usos del lenguaje

349
Ídem.
350
Ídem.
351
Ídem.
352
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 63.
 106

De esta manera, los usos del lenguaje son los siguientes:

a) Uso informativo: Estos buscan generar y expresar una proposición, es decir
describir el estado de las cosas353, con lo cual respecto a estas oraciones
solamente es posible afirmar que éstas son verdaderas o falsas354. Por ejemplo,
“la casa es de color verde”, “las cosas caen con una aceleración de 9,8 m/s 2”, “el
Combate Naval de Iquique fue el 21 de mayo de 1879”, “María tiene los ojos
verdes”, “Roberto tiene cincuenta años”. Este es, probablemente, el uso más
común del lenguaje y suele ser usado en ambientes cotidianos y académicos.
b) Uso expresivo: Aquel que es usado y empleado por el emisor con la finalidad de
expresar sus propias emociones o bien de provocarlas en el receptor del
mensaje355. Por ejemplo, “Te quiero mucho”, “Patricio es una persona muy
desagradable para mí”, “No puedo creer que no te dé pena esta situación”, “Si
me quieres harías esto por mí”, “Me gusta mucho el pan con chanco”, etc. Es
importante tener claro que este uso no son susceptibles de ser confirmadas o
refutadas, dado que son manifestaciones de emociones personales, las cuales son
de carácter subjetiva. No obstante aquello, las referencias a ellas sí lo son, ya
que estas son manifestaciones del uso informativo. Por ejemplo, si Carla viniese
y dijese: “Me cae muy mal Juan”, esta frase es manifestación del uso expresivo,
sin embargo, si se dijese “A Carla le desagrada mucho Juan” esto, en cambio, es
manifestación del uso informativo.
c) Uso interrogativo: Consiste en aquel en el cual el emisor busca generar
oraciones para indagar y/o solicitar información por parte del receptor356.
“¿Cómo estás?”, “¿Puede repetir lo que dijo?” “¿Qué hiciste en tus
vacaciones?”, “Profesor, ¿Qué es la rescisión?” “Diga lo que ocurrió el viernes
pasado”, “Juráis desempeñar leal y honradamente la profesión de abogado o
abogada”. Carlos Santiago Nino estima que este uso puede asemejarse al

353
Ídem.
354
Ibíd. pp. 64.
355
Ídem.
356
Ídem.
 107

prescriptivo o directivo ya que da una orden al receptor de responder aquello

que se requiere357.
d) Uso operativo: Consiste en realizar frases, palabras u oraciones determinadas en
circunstancias específicas que implican realizar la acción a que dichas
expresiones se refieren358. Por ejemplo, “los declaro cónyuges”, “Sí, juro”,
“prometo comprar la casa vendida”, “declaro decir la verdad”, “Yo te bautizo en
el nombre del Padre y del Hijo y del Espíritu Santo”, “el imputado es declarado
culpable del delito acusado”, etc.
e) Uso prescriptivo o directivo: Consisten en aquel por medio del cual el emisor
busca por medio del lenguaje dirigir el comportamiento del receptor, es decir
inducirlo, sugestionar u obligarlo a que adopte una forma de actuar o algo que
realizar359.
Conforme lo señala Carlos Santiago Nino, el uso directivo o prescriptivo incluye en
sí variadas acciones lingüísticas de distinta índole, como lo son el rogar o suplica, hasta el
ordenar, mandar e imponer e incluyendo el sugerir, pedir, aconsejar, etc.360. Si bien podrían
establecerse que existen distintos grados en lo que son las directrices (mandar no es lo
mismo que aconsejar ni rogar). Sin embargo, siendo evidentes los distintos grados de
intensidad, es posible establecer la existencia de elementos y características en común que
tienen las distintas acciones lingüísticas361.

B) Características del uso prescriptivo o directivo del lenguaje

El uso directivo o prescriptivo del lenguaje se puede caracterizar por (i) busca
influir en el comportamiento ajeno; (ii) no se puede confirmar o refutar su veracidad o
falsedad; (iii) pueden usar tanto el modo imperativo como el modo indicativo.

(i) Buscan influir en el comportamiento ajeno

357
Ídem.
358
Ídem.
359
Ídem.
360
Ídem.
361
Ídem.
 108

En su esencia está que tiene como objetivo el buscar generar una influencia en el
comportamiento ajeno, de tal manera que están en miras de lograr en que alguien haga algo
o deje de hacer algo, según sea aquello que prescriba o establezca el emisor al hacer uso de
su lenguaje de forma prescriptiva o directiva362. Sin embargo, resulta ser indiferente el
hecho de si se cumple o no con el objetivo, lo determinante es que sean hechas con la
finalidad de realizar esa influencia en el comportamiento ajeno363.
Carlos Santiago Nino señala que lo fundamental es la intención de generar la
influencia en la conducta para que pueda ser considerada uso prescriptivo del lenguaje364,
de modo tal que no pueden ser consideradas manifestaciones del uso normativo aquellas
que son hechas de forma poco seria (como en una obra de teatro, en frases retóricas,
aquellas que se saben que no se pueden cumplir, las que se hacen de broma, las que se
hacen con ironía o cualquier otra situación por el estilo).

(ii) No son susceptibles de ser calificadas como verdaderas o falsas, ni de

confirmarse o refutarse ésta

El uso directivo o prescriptivo no busca en caso alguno dar una descripción de la

realidad o del estado de las cosas como se presentan, sino que buscan, como se señaló
anteriormente influir en el comportamiento humano ajeno, de esta manera no buscan
otorgar información, con lo cual no es posible respecto a ellas si éstas son de carácter
verdadero o falso365.
Sin embargo, conforme lo señala Carlos Santiago Nino, es posible realizar juicios
valorativos en torno al uso prescriptivo o directivo del lenguaje366. En ese sentido, es
posible calificarlo de justo o injusto, correcto o incorrecto, moral o inmoral, y cualquier
otra valoración posible, sin embargo, éstas no dicen relación alguna en torno a su veracidad
o falsedad.

(iii) Pueden usar tanto el modo imperativo como el modo indicativo

362
Ídem.
363
Ídem.
364
Ídem.
365
Ibíd. pp. 65.
366
Ídem.
 109

La expresión lingüística no depende, como podría pensarse, del modo en que se usa.
Con lo cual, es posible concebir a este uso del lenguaje tanto en el modo imperativo como
en el modo indicativo367. Generalmente, las directrices o prescripciones suelen ir
acompañadas con el modo imperativo del lenguaje, ya que éste cuadra bien sin embargo, en
muchas ocasiones puede también recurrirse al modo indicativo para realizar este uso 368. Por
ejemplo, uno podría formular la siguiente oración “para aprobar los exámenes, usted debe
estudiar” es una frase que recurre al modo imperativo; sin embargo, la misma idea podría
manifestarse de la siguiente forma “para aprobar los exámenes, estudiar es recomendable”
es uso del modo indicativo. De esta manera, en ambas oraciones se está haciendo uso
directivo o prescriptivo; no obstante, se está recurriendo a dos modos distintos.
Carlos Santiago Nino señala que se pueden recurrir expresiones que pueden ser
consideradas como deónticas, tales como esto es prohibido, permitida, ordenada, etc.369.
También es posible recurrir a ciertas frases que son consideradas como modales, tales como
posible, necesarios, imposible, etc.370. En otros casos se puede recurrir, nos señala, a
expresiones operativas del lenguaje, tales como “te ordeno”, “le ruego”, “le pido”, “te
sugiero”, “te exijo”, etc. Sin embargo, el mismo Nino nos señala que nada de lo anterior es
una condición necesaria para que estemos en presencia del uso directivo o prescriptivo.

C) Las normas como uso directivo o prescriptivo del lenguaje

Las normas son la forma que tiene mayor fuerza de todas las modalidades posibles
que puede adquirir el uso directivo o prescriptivo del lenguaje, en palabras de Carlos
Santiago Nino371. Estos son las órdenes, mandatos, imposiciones, etc., los cuales son
asemejados como sinónimos de “prescripciones” habitualmente372, soliendo hacer
sinónimos estos términos.

367
Ídem.
368
Ídem.
369
Ídem.
370
Ídem.
371
Ídem.
372
Ibíd. pp. 66.
 110

Estas “prescripciones” parten del supuesto de que el emisor de la frase se encuentra

en una situación de superioridad en relación al receptor del mensaje, la cual puede ser tanto
física (posibilidad de generarle un daño físico) como moral (en sentido amplio, abarcando
el aspecto religioso, político, social, etc.)373. Es posible encontrar casos en los cuales sólo
hay superioridad física (por ejemplo, la que emana de un delincuente con arma de fuego),
otras en que sólo hay moral (por ejemplo, si emana de un ministro religioso) y otras en que
ambas coinciden (por ejemplo, la que emana del Estado).
La “prescripción” se diferencia de los otros usos directivos o prescriptivos en el
hecho de que no es posible concebir por parte del emisor un no respeto a la orden 374. Por
ejemplo, un consejo que no es seguido por el receptor puede ser apreciado como una
diferencia legítima de opinión o una falta de voluntad hacia lo dicho; sin embargo, la
desobediencia a una prescripción es vista como un no respeto o rebeldía a la autoridad de
quien emana375.
Carlos Santiago Nino nos señala que en el ámbito teórico no toda directiva es una
prescripción, ya que ésta es más amplia que la primera, toda vez que abarca en sí tanto a
éstas como a los permisos o autorizaciones que da la autoridad 376. Desde un punto de vista
filosófico, existen quienes estiman que estas últimas ni siquiera son prescripciones, toda
vez que hacen excepciones o derogaciones a éstas vistas como órdenes377. Nino estima que
lo anterior no es una relación necesaria y que sí existe vinculación entre los mandatos u
órdenes, toda vez que para que algo sea permitido por lógica debe haber una conducta
previa vinculada que se encuentra prohibida378.
Así, desde un punto de vista teórico no toda prescripción es una norma y viceversa,
ya que no toda norma necesariamente emana de autoridad379 (por ejemplo, una receta de
cocina es norma, pero no prescripción).
Cabe señalar que desde el punto de vista jurídico eso sí, tanto las órdenes y
prohibiciones como los permisos que emanan de la voluntad soberana pueden ser
calificadas como normas jurídicas. Esto toda vez que el artículo 1° del Código Civil define

373
Ídem.
374
Ídem.
375
Ídem.
376
Ídem.
377
Ídem.
378
Ídem.
379
Ibíd. pp. 67.
 111

a la ley como: “una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma

prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. De esta forma, se pueden
clasificar a las leyes en su contenido como imperativas, prohibitivas o permisivas.

3. La libertad humana como valor normativo

La existencia de las normas y su efecto consistente en la responsabilidad encuentra

su fundamento en la idea de libertad, toda vez que ella es la que permite al ser humano
elegir o rechazar las opciones y modos de conducta que se presenten, dado que ello
conforma o forma parte de su poder de actuar. De esta forma, la libertad es una condición
necesaria a para la responsabilidad380.
Conforme nos señala Máximo Pacheco es posible clasificar a los actos del ser
humano entre necesarios y libres381. Son necesarios aquellos actos en los cuales el ser
humano actúa movido por la fuerza de su naturaleza (así como aquellos que hace por
necesidades de supervivencia) y libres aquellos en que su actuación se determina por su
propia voluntad y elección382.
De esta manera la libertad o libre albedrío es el poder que tiene la voluntad humana
para determinarse por sí misma a actuar o no en base a las condiciones puestas para la
acción383, así la libertad se concibe como la facultad de la voluntad entendida como dueña
de sus propios actos, teniendo así la determinación de éstos384. De esta forma la libertad
actúa como el origen de los actos humanos, pero también en cuanto al contenido a éste y
sus límites.
Máximo Pacheco nos señala que la libertad humana puede clasificarse entre libertad
física o moral385. La primera consiste en la facultad de hacer algo o no, mientras que la
segunda consiste en la elección de los medios para lograr aquello que se busca386.
El ser humano es libre, pero no siempre actúa bajo su libertad o libremente, dado
que existen circunstancias que le impiden actuar bajo su guía toda vez que pueden existir

380
PACHECO GÓMEZ, Máximo. Teoría del Derecho. Óp. Cit. pp. 35.
381
Ibíd. pp. 36.
382
Ídem.
383
Ídem.
384
Ídem.
385
Ídem.
386
Ídem.
 112

situaciones que le generen una imposición en su actuar387. La libertad se manifiesta como

una consecuencia necesaria de la naturaleza racional del ser humano, de modo tal que
encuentra su fundamento supone que elige en base al entendimiento, dado que la
inteligencia le permite conocer las distintas circunstancias y tomar las decisiones en base a
poder escoger lo que le resulta ser más conveniente para sí388.
La elección es concebida entonces como un acto de voluntad racional con respecto a
los medios389. Esto supone, entonces, un libre albedrío390. De esta forma, aquello que es
fundamental consiste en analizar si la voluntad está exenta o no de circunstancias que
puedan determinar a ésta y en su forma de actuar. De esta forma, la voluntad es quien dicta
el actuar en el último tiempo y se determina a sí misma391.
Eso sí, a medida que va creciendo el grado de libertad (como por ejemplo, con el
avance de edad y la madurez) va también creciendo y aumentando el grado de
responsabilidad de las personas. Las formas de actuar deben ir siendo razonadas en la
mayor medida por la misma razón, naciendo entonces, ésta del conocimiento392.
Conforme lo señala Máximo Pacheco existen circunstancias que pueden influir en la
libertad, tales como el miedo, la violencia, la ignorancia no culpable, el medio ambiente, la
angustia, las circunstancias históricas, sociales, económicas y políticas, etc.393, de manera
que todo lo anterior puede en ciertas circunstancias influir en la libertad y en el ejercicio de
ésta.
Como reflexión de lo anterior podemos ver que si la libertad se vincula con la
responsabilidad y si a medida que el ser humano va adquiriendo mayor libertad también
aumenta su responsabilidad, podemos ver que las normas en un sentido amplio que regulan
la conducta humana, entonces buscan que se oriente la conducta hacia ciertos fines. Esto
podría concebirse a priori como un acto contrario a la libertad, toda vez que pareciera
limitarla a ésta y restringirla en su actuar. Sin embargo, las normas lo que realmente hacen
es hacer efectiva la responsabilidad en sus distintos ámbitos: así una infracción a una norma
de carácter moral hace efectiva la responsabilidad moral, la infracción a una de carácter

387
Ídem.
388
Ídem.
389
Ibíd. pp. 37
390
Ídem.
391
Ídem.
392
Ídem.
393
Ibíd. pp. 38-40.
 113

religioso hace efectiva la responsabilidad religiosa y a una jurídica la responsabilidad

jurídica. La libertad no puede concebirse como separada de la responsabilidad, ya que el
ejercicio de la primera sin la segunda es prácticamente un ejercicio instintivo y no racional
de la voluntad, lo que nos hace volver a una situación del estado de naturaleza regida por la
ley del más fuerte. En ese sentido, es importante que la responsabilidad forme parte de la
libertad dada la naturaleza racional del ser humano.
En base a lo anterior y como conclusión, las normas cumplen, entonces, la
protección de ciertos intereses: en lo específico, las normas protegen los intereses de la
libertad como finalidad. En todo caso, somos conscientes de que la noción de libertad es
variable según las posturas y situaciones que inciden en la formación de ésta. Es por esto
que existen discrepancias y normas morales, religiosas y jurídicas de distinto orden y con
distinta concepción de cómo administrar la responsabilidad y, en consecuencia, como se
ejerce la libertad.

4. La teoría de las normas de Georg Henrik Von Wright

El filósofo y estudioso de la lógica Georg Henrki Von Wright propone que las
normas pueden ser clasificadas en los distintos sentidos que adquiere la palabra “norma” y
que, si bien no tienen exactamente todos los elementos en común, sí se encuentran
relacionadas entre sí de forma estrecha394. Así, este autor propone distinguir entre normas
que son de carácter principal y normas que son secundarias395.

A) Las normas principales en la teoría de Von Wright

Georg Henrik Von Wright estima que las normas que son calificadas como
principales son: (i) las reglas definitorias o determinativas, (ii) las directivas o reglas
técnicas, y (iii) las prescripciones396.

(i) Las reglas definitorias o determinativas

394
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Loc. Cit. pp. 67.
395
Ídem.
396
Ibíd. pp. 67-68.
 114

Estas reglas o normas son aquellas que determinan o definen el cómo se realiza una
actividad397. De esta forma, si alguien decidiese o quisiese hacer una actividad que tiene sus
reglas de cómo realizarla, éstas se encuentran caracterizadas bajo esta categoría de normas
principales. Von Wright incluye en esta categoría a las reglas de los juegos, las reglas del
lenguaje y las de la matemática398.
Así, por ejemplo, en las reglas de los juegos se establecen los pasos a seguir y las
instrucciones con las cuales se procede para realizar una actividad determinada y que cosas
son permitidas y cuáles no. Por ejemplo, el fútbol, el ajedrez, el atletismo, los juegos de
mesa, las carreras, etc., son todas actividades que tienen una normativa en cómo proceder y
actuar.
Lo mismo ocurre con el lenguaje, para hablar correctamente un determinado idioma
se tienen reglas de vocabulario, gramática y ortografía que deben ser respetadas para poder
decir y señalar que se está hablando de forma correcta un idioma determinado. Lo mismo
con las matemáticas, ya que la aritmética, la geometría, el álgebra y el cálculo son todas
disciplinas que tienen una normativa en cómo proceder y actuar para desempeñar
correctamente esta actividad.
La pregunta entonces que puede surgir es ¿Qué ocurre si no se siguen las reglas o
normas establecidas de este caso? La respuesta a aquello es que simplemente no se está
realizando la actividad399. Por ejemplo, si alguien quiere jugar a las cartas y no sigue las
reglas de éstas y las altera, no está jugando al juego correspondiente; sin embargo, está
realizando quizás un juego distinto. Lo mismo con el idioma, si alguien no sigue las reglas
del lenguaje de un idioma correspondiente no habla dicho idioma, sin embargo, puede
hablar uno distinto o un dialecto.

(ii) Las directivas o reglas técnicas

397
Ídem.
398
Ídem.
399
Ídem.
 115

Estas reglas se encargan de indicar los medios para alcanzar un fin específico o
determinado400. De esta manera, ellas no buscan dirigir ni inducir de manera alguna la
voluntad del receptor, sino que le indican cómo lograr un objetivo propuesto. Dicho de otra
manera, la voluntad del receptor de estas reglas tiene su voluntad en el objetivo o fin que se
propone, de manera tal que las directivas están condicionadas a la voluntad y al objetivo del
quien recibe las normas401.
La estructura de estas reglas se compone primeramente de una proposición
anankástica, que consiste en una proposición descriptiva del objetivo preestablecido 402 (por
ejemplo, “si usted quiere hacer funcionar un computador”, “si usted quiere preparar una
torta”, “si usted quiere construir una mesa”, etc. Ésta se plantea como hipotética, dado que
puede ser verdadera o falsa403. Luego de esto vienen los enunciados, instrucciones y/o
pasos a seguir para lograr el objetivo señalado en la proposición anankástica. Sobre estas
últimas, en cambio, no es posible afirmar su veracidad o falsedad404.
Algunos ejemplos de este tipo de reglas son las recetas de cocinas, los manuales de
uso de algún aparato u objeto, las instrucciones para la construcción o fabricación de algo,
las guías de alguna actividad práctica, etc.
Ante la duda de cuál sería el efecto de un posible incumplimiento de las reglas
técnicas que se indican para una actividad específica, la respuesta será que no se puede
realizar ni lograr el objetivo establecido en la proposición anankástica.

(iii) Las prescripciones

Conforme a la descripción establecida por Georg Henrik Von Wright ésta normas
tienen ciertos elementos que la caracterizan, los cuales consisten en que son que emanan de
una autoridad normativa, siendo destinadas a un sujeto normativo. Además, ellas están
promulgadas por la misma autoridad de quien emana y, en caso de incumplimiento, se
contempla una sanción o amenaza de castigo405.

400
Ibíd. pp. 68.
401
Ídem.
402
Ídem.
403
Ídem.
404
Ídem.
405
Ibíd. pp. 68-69.
 116

Las normas jurídicas se enmarcan en esta categoría. Sin embargo, luego

profundizaremos en los elementos que componen a las prescripciones como normas, ya que
requieren un estudio más acabado.

B) Las normas secundarias en la teoría de Von Wright

Georg Henrik Von Wright estima que las normas que pueden ser calificadas o
caracterizadas como secundarias son: (i) las normas ideales, (ii) las costumbres y (iii) las
normas morales406.

(i) Las normas ideales

Este tipo de normas buscan establecer un modelo o patrón a seguir de forma óptima
dentro de una especie407. De esta manera, éstas no indican acciones o procedimientos
específicos a seguir, sino el ideal de éstos408. De esta forma, estas normas se encargan de
enseñar las virtudes que son las características que se deben seguir o tener en una actividad
específica determinada409.
Algunos ejemplos de éstos son los códigos de ética profesional (indican como ser un
buen profesional), los modelos o guías estudiantiles (señalan el ser un buen estudiante), la
lex artis, etc.
Este tipo de normas se asemejan a las reglas técnicas en el sentido que indican cómo
conseguir un objetivo específico y determinado410; a su vez, se parecen a las reglas
determinativas en el sentido de que nos definen y establecen un modelo a seguir411.
El no seguir con estas normas implica que no se estará cumpliendo con el ideal
como efecto, salvo que alguna autoridad normativa haya establecido a las normas ideales
como prescripciones (como suele ocurrir con los códigos de ética profesional y los
reglamentos estudiantiles), en cuyo caso serán sancionados según ésta.

406
Ibíd. pp. 69.
407
Ídem.
408
Ídem.
409
Ídem.
410
Ídem.
411
Ídem.
 117

(ii) Las costumbres

Éstas consisten en hábitos de conducta que son hechos con cierta regularidad por los
individuos en circunstancias análogas412. Este tipo de hábitos413 tiene como característica
esencial el hecho de que son de carácter social, es decir que estas conductas integradas en la
conciencia hace que sean compartidas por la generalidad de la comunidad de la que forman
parte414.
El incumplimiento o no seguimiento a estas costumbres traerá como consecuencia
gravosa para su infractor una crítica y/o reproche social por parte de la comunidad de la que
éste forma parte415.
Las costumbres se asemejan a las prescripciones en el sentido de que llevan
aparejadas una presión normativa, un carácter compulsivo en su desarrollo416. Sin embargo,
se diferencian de éstas en que no emanan de alguna autoridad normativa determinada, sino
que su origen está en la comunidad, son entonces “prescripciones anónimas”.417 Asimismo,
tampoco necesitan un acto de promulgación por parte de ninguna autoridad, ya que surgen
de forma espontánea, son en ese sentido “prescripciones implícitas”418.
Junto con lo anterior, es posible establecer semejanzas entre ellas y las reglas
determinativas, toda vez que se encargan, en cierta medida de definir a una comunidad y
sus características diferenciándola de otras419.

(iii) Normas morales

Se encargan de indicar el actuar correctamente. En cierta medida se asemejan a las

reglas determinativas, toda vez que indican un modelo, por otro lado existen otras que
tienen su origen las costumbres.420

412
Ídem.
413
Y que lo distingue de otros.
414
Ídem.
415
Ídem.
416
Ídem.
417
Ídem.
418
Ídem.
419
Ídem.
 118

Los filósofos de la moral han establecido las siguientes concepciones en torno a

estas normas:
a) Concepción teológica: Entiende que las normas morales tienen su origen en la
autoridad religiosa, es decir en la divinidad o las divinidades421. Así, serían un tipo
de prescripción422.
b) Concepción teleológica o heterónoma: Concibe a las normas morales como
medios para lograr fines superiores, como la felicidad, el bienestar, la utilidad, etc.
En ese sentido, serían una especie de regla técnica423.
c) Concepción deontológica o autónoma: Consiste en identificar y asemejar a las
normas morales con las normas principales y darles un carácter de independiente a
las otras normas, ya que implica el cumplimiento de deberes que son diferentes a los
otros424.

C) Los elementos de las prescripciones

En el mundo del Derecho los distintos tipos de normas presentados anteriormente

pueden influir de distintas maneras en el ordenamiento jurídico425. Por ejemplo, existen
normas consuetudinarias que forman parte del sistema jurídico426 (especialmente en el
Derecho Comercial y el Derecho Internacional Público), hay reglas técnicas que pueden
indicar ritualidades a seguir en ciertas hipótesis427 (cómo presentar escritos, alegatos,
celebrar un contrato, etc.) y para quienes siguen una visión iusnaturalista del Derecho
señalarán que éste es parte o manifestación de las normas morales428.
Sin embargo, las más importantes, sin duda, son las prescripciones, ya que éstas
forman la mayor parte de las normas jurídicas y éstas responden a la finalidad del sistema
jurídico429. En ese sentido, conforme lo señala Georg Henrik Von Wright las principales

420
Ibíd. pp. 70.
421
Ídem.
422
Ídem.
423
Ídem.
424
Ídem.
425
Ibíd. pp. 70-71.
426
Ídem.
427
Ídem.
428
Ídem.
429
Ídem.
 119

características y elementos de las prescripciones son los siguientes: (i) carácter, (ii)
contenido, (iii) condición de aplicación, (iv) autoridad, (v) sujeto, (vi) ocasión, (vii)
promulgación y (viii) sanción430.
Von Wright señala que el carácter, contenido y condición de aplicación son el
núcleo normativo, es decir la estructura lógica de la norma431. En cambio, la autoridad, el
sujeto y la ocasión son los elementos distintivos de la prescripción de las otras normas432.
Finalmente la promulgación y la sanción sirven para definir a la prescripción, pero no
componen a ésta433.
A continuación, los elementos de la prescripción son:

(i) Carácter

Dice relación con la función de la norma, en el sentido de si impone hacer algo,

prohíbe algo o bien autoriza alguna situación434. En ese sentido, determinan el contenido y
la finalidad de la norma en cuestión.
Así, una norma que manda a hacer algo es una norma imperativa; una que restringe
hacer algo es una norma prohibitiva; y una norma que autoriza una actividad es una norma
permisiva. Este tipo de situaciones se vinculan entre sí toda vez que si algo es prohibido por
lógica no es imperativo y viceversa435. A su vez, las permisiones, en general son
excepciones a las reglas anteriores.
De todas maneras, las palabras “obligatorio”, “prohibido”, “permitido”, etc. no son
la norma en sí, sino que son proposiciones normativas que forman parte de ésta436, pero no
necesariamente se usan en un contexto normativo. Por ejemplo, si alguien afirma “en Chile
está prohibido el homicidio”, esa palabra no está siendo usada como norma, sino que como
la descripción de una situación normativa específica.

(ii) Contenido

430
Ibíd. pp. 71.
431
Ídem.
432
Ídem.
433
Ídem.
434
Ibíd. pp. 72.
435
Ídem.
436
Ídem.
 120

Consisten en las acciones y/o actividades que una norma declara imperativo,
prohibido o permitido437. Éstas tienen que provocar, conforme lo señala Von Wright, en un
cambio en el mundo exterior o interferir de alguna manera en éste438. En ese sentido, las
acciones o actividades pueden ser vistas en un sentido positivo, es decir que implican un
imperativo, prohibición o permisión de hacer algo o bien negativo, es de realizar una
omisión, es decir abstenerse de hacer algo.
Por ejemplo, si se señala “quien fume en lugares públicos cerrados, será sancionado
con una multa”, se indica entonces que el carácter de esta norma es prohibitiva, toda vez
que manda a no hacer algo y su contenido consiste en la actividad en cuestión, en este caso
consistente en fumar. Otro ejemplo, si se señala “el deudor debe cumplir con lo pactado, de
lo contrario será embargado” se está indicando algo imperativo como carácter de la norma
y el contenido consiste en la actividad de pagar o cumplir con el contrato.

(iii) Condición de aplicación

Ésta consiste en que debe darse una determinada oportunidad para que pueda
realizarse el contenido de la norma439. Estas condiciones de aplicación pueden ser
categóricas en el sentido de que sólo suponen condiciones para que haya oportunidad440, en
cambio son hipotéticas si además de la oportunidad establecen condiciones adicionales a
ésta441.
En el ejemplo anterior, si se señala “queda prohibido fumar” estamos en presencia
de una norma categórica, toda vez que supone como condición necesaria el hecho que haya
una persona que tenga a la mano un cigarro para que sea aplicable la norma. En cambio, si
se señala “si hay menores de edad presentes, se prohíbe fumar” está agregando una
condición adicional, consistente en que haya presencia de menores de edad.

(iv) Autoridad

437
Ibíd. pp. 73.
438
Ídem.
439
Ibíd. pp. 76.
440
Ídem.
441
Ídem.
 121

Consiste en el agente que emite o dicta una determinada prescripción 442. Georg
Henrik Von Wright señala que se pueden clasificar estas normas en teónomas y positivas y
en heterónomas y autónomas443.
a) Teónomas y positivas:
- Teónomas: Emanan de la autoridad divina. Es decir, de Dios o los dioses según
sea la religión444.
- Positivas: Emanan de una autoridad humana445.
b) Heterónomas y autónomas:
- Heterónomas: La autoridad es alguien distinto al sujeto normativo446.
- Autónomas: La autoridad es el mismo sujeto normativo447.

(v) Sujeto normativo

Es el agente que resulta ser destinatario de la prescripción448. En ese sentido pueden

revestir el carácter de general o de particular según sea el caso449.
Así una prescripción general es aquella que está dada a toda la sociedad o bien a
ciertos individuos indeterminados450. Por ejemplo, la ley, en general, va dirigida a toda la
sociedad, mientras que la prohibición de realizar prevaricación va dirigida a los jueces, pero
sin determinar a quién. A su vez, puede concebirse a éstas en forma conjuntivamente
generales (por ejemplo, obliga a todos los jueces) o bien disyuntivamente general (por
ejemplo, obliga a algunos jueces).
En cambio, una prescripción particular va dirigida a un individuo particular
identificado. (Por ejemplo, Pedro ya no seguir faltando a clases o de lo contrario será
expulsado de su escuela).

442
Ídem.
443
Ídem.
444
Ídem.
445
Ídem.
446
Ídem.
447
Ídem.
448
Ibíd. pp. 77.
449
Ídem.
450
Ídem.
 122

(vi) Ocasión

Consiste en la localización de tipo espacial o temporal bajo la cual debe cumplirse

la prescripción451. Algunos ejemplos son: “se prohíbe fumar en espacios públicos
cerrados”, “los trabajadores tendrán libres los días 01 de mayo”, “los estudiantes deben
asistir a clases todos los días hábiles”, “se prohíbe mentir en la Corte”, etc. Las ocasiones
pueden ser particulares o generales452.
Así, son ocasiones particulares aquellas que establecen una ocasión determinada
para que pueda ser aplicada la norma453. Por ejemplo, “los trabajadores tendrán libres el día
01 de mayo”, indica que la única ocasión para la cual los trabajadores tendrán como un día
festivo en el cual no deberán realizar su trabajo para el que fueron contratados es la fecha
del 01 de mayo.
En cambio, las normas generales pueden ser conjuntiva o disyuntivamente general
según sea el caso454. Son conjuntivamente generales si en la ocasión se establecen una clase
de situaciones en la cual debe realizarse ésta. Por ejemplo, si se señala “los trabajadores
tendrán libres todos los días domingo” está señalando la ocasión consistente en una clase
que es “todos los días domingo”. En cambio, es disyuntivamente general si la norma
establece una clase de ocasiones en la cual puede realizarse455. Por ejemplo, si se señala
“los trabajadores tendrán derecho a pedir sus vacaciones legales en cualquier época del
año”, nos está indicando que “cualquier época del año” es una clase de ocasiones.
Si la norma es general tanto respecto al sujeto como a la ocasión Von Wright señala
que ésta es eminentemente general456.

(vii) Promulgación

451
Ídem.
452
Ídem.
453
Ídem.
454
Ídem.
455
Ídem.
456
Ídem.
 123

Consiste en el hecho de la formulación de la prescripción 457. Es decir, consiste en

las formas por las cuales la autoridad normativa permite al sujeto normativo tener
conocimiento de la norma y de su contenido458.

(viii) Sanción

Es la amenaza de un mal, daño o perjuicio por parte de la autoridad normativa en

caso de que el sujeto normativo incumpla la norma en cuestión que se ha establecido por el
primero459.

II. Las clases de normas de conducta

La palabra “norma” en el latín tiene un origen considerado obscuro 460. En sus

orígenes significa escuadra, es decir un instrumento utilizado para formar y dibujar un
ángulo recto, es decir un tipo de regla461. En el lenguaje castellano comenzó a usarse en el
sentido que se entiende hoy comenzó a usarse a partir del siglo XVI462, teniendo uso en el
sentido de regular la conducta humana.
Así, las normas son, conforme a Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y
Antonio Vodanovic citando a Juan Zaragüeta, una línea o criterio, sea de pensamiento o de
acción, que uno adopta por sí mismo o recibe de otro, especialmente o superior, y en ambos
casos en razón del valor implicado en la línea o criterio, aunque no siempre conocido por el
que sigue la norma463.
De esta manera, las normas nos indican o nos demuestran el “deber ser”, es decir el
comportamiento cuya realización es necesaria que ocurra de una determinada manera
indicado por la misma norma de conducta464, gobernando así toda actividad humana. Así, la

457
Ídem.
458
Ibíd. pp. 77-78.
459
Ídem.
460
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 13.
461
Ídem.
462
Ídem.
463
Ídem.
464
Ídem.
 124

validez de las normas se encuentra en su deber ser, no tanto en el hecho de si éstas normas
son cumplidas o no465. Así, posteriormente se analizarán los distintos tipos de normas y sus
características.
Conforme lo señala Máximo Pacheco las principales características de las normas
de conducta son:
a) Establecen una relación de deber ser entre un hecho antecedente (consistente en la
conducta dada) y un hecho consecuente que puede o no ocurrir. Es decir, no
anticipan los hechos, sino que aquello que debe ser cumplido466.
b) Es de su esencia que aquello que prescriba la norma pueda ser o no cumplido, así no
constituyen normas aquellos hechos que forzosa o necesariamente será realizado467.
Así, las leyes de la naturaleza, como la ley de gravedad por ejemplo, no constituyen
normas bajo estos parámetros.
c) La validez de las normas emana de su proceder intrínsecamente obligatorio,
buscando la realización de lo prescrito468.
A continuación analizaremos las normas de conducta más importantes de conducta
social.

1. Normas religiosas

Una religión es un conjunto de creencias y/o dogmas acerca de la divinidad, a la

cual se teme y respeta, tratando de complacerla a través de distintas prácticas, tales como
las oraciones, los sacrificios, las penitencias y la observancia al estilo de vida que el credo
impone, lo que se manifiesta en distintas conductas a obedecer de orden moral, individual y
social469.
De esta manera, entonces, una norma religiosa impone una obligatoriedad de
conducta a partir de aquello que se predispone según las creencias de éste, siendo por lo
tanto obligatorias para quienes profesen ese credo. La forma de conocimiento de estas

465
Ídem.
466
PACHECO GÓMEZ, Máximo. Teoría del Derecho. Óp. Cit. pp. 40.
467
Ibíd. pp. 41.
468
Ibíd. pp. 41-42.
469
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 74.
 125

normas viene dado ya sea por la presencia de textos revelados que contienen el modo de
proceder de esta conducta y/o viene presentado a partir de la prédica o enseñanza una
autoridad que se presenta como el sabio o erudito del dogma religioso, consistente
generalmente de un ministro, sacerdote, pastor, reverendo, etc.
En caso de incumplimiento de una norma religiosa, es la misma religión o credo la
que contempla las sanciones ante la inobservancia de la conducta prescrita por ella misma.
Por regla general estas sanciones serán o surtirán efectos en el mismo campo o ámbito
divino, con lo cual será Dios o los dioses quienes se encargarán de aplicar el
correspondiente castigo en el caso.
Cabe señalar que en los orígenes de la civilización y en gran parte de las normas
religiosas solían ser coincidentes con las normas jurídicas, generándose una confusión entre
ellas470. Esto ocurría en los Estados que eran considerados como Estados Teocráticos que
encontraban su fundamento en la divinidad, tales como las monarquías absolutas. Sin
embargo, a partir de las ideas de la Ilustración con las cuales surgió la idea del Estado de
Derecho, que encuentra su fundamento en la racionalidad y en la sujeción del Estado
mismo a la ley comienza a superarse la organización estatal teocrática para encontrarnos
con ordenamientos jurídicos estructurados bajo el Estado de Derecho en la actualidad471.
Existen casos en los cuales las normas religiosas pueden ser coincidentes con
normas morales y normas jurídicas472. A modo de ejemplo, la Biblia contempla en su libro
del Éxodo 20, 13 al mandamiento quinto que prescribe “No matarás” y la constituye como
una norma religiosa para cristianos, judíos, musulmanes y cualquier religión que encuentre
su fundamento en la Biblia. Sin embargo, nos atrevemos a decir que para la gran mayoría
de las personas esta norma también es un imperativo de carácter moral, transformándose en
una norma moral. Por otro lado, el Derecho Penal ha consagrado al homicidio como un
delito como sancionado. De esta forma, hay una coincidencia entre una norma religiosa con
una moral y una jurídica.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, presentan entre sí una diferencia fundamental:
mientras que en la norma jurídica el vínculo se da entre el individuo y el Estado y en la

470
Ídem.
471
Cabe señalar eso sí que no obstante lo anterior, aún es posible encontrar en el mundo estados que revisten
el carácter de teocrático.
472
Ibíd. pp. 74-75.
 126

norma moral es entre el individuo consigo mismo (responde a su conciencia), en la norma

religiosa las normas tocan el ámbito que relaciona al individuo con la divinidad, de modo
tal que quien comete una inobservancia a lo prescrito por el dogma deberá asumir sus
consecuencias ante Dios o los dioses473, lo cual puede tener una manifestación en la
institucionalidad que la religión contemple en el mundo terrenal, sin interesar eso sí al
Estado o las autoridades civiles474.
No obstante lo anterior, a pesar de que en la actualidad la distinción entre lo
religioso y lo jurídico está claramente delimitada, es importante señalar que a lo largo de la
Historia e incluso en la actualidad, la Religión tiene una influencia muy importante en la
discusión política que se concreta en normas jurídicas. Así, sólo a modo de la
ejemplificación, véase la influencia que en Chile tuvo la Iglesia Católica y lo sigue teniendo
en los temas que se han denominado como “valóricos”, como por ejemplo lo fue con el
matrimonio civil, el divorcio, el aborto, las pastillas anticonceptivas, regulación de la
fecundación, experimentos con células madres, la igualdad entre los hijos, el matrimonio
igualitario, la eutanasia, etc.475.

2. Normas morales

La palabra “moral” tiene muchos significados que son necesarios aclarar para su
debida consideración.
a) Etimológicamente viene del latín mores, consistente en todo lo relativo a la
conducta humana, es decir coincidirían con las costumbres476. Desde ese punto
de vista sería el objeto de estudio de la sociología, ya que la moral sería la
ciencia de las costumbres477.
b) Otra noción entiende a la moral como lo opuesto a lo físico, corporal y tangible,
con lo cual sería sinónimo de lo espiritual, lo inmaterial o lo incorporal478. Esto
permitiría distinguir a las ciencias biológicas y físicas de las ciencias morales y

473
Ídem.
474
Ídem.
475
Ídem.
476
Ibíd. pp. 61.
477
Ídem.
478
Ídem.
 127

del espíritu o a las personas de carne y hueso de las personas morales o

jurídicas479. Lo anterior en base a que se refieren a realidades que no son físicas,
sino que puramente moral, jurídica o espiritual.
c) En otras ocasiones se habla de moral como sinónimo o una forma de expresar el
estado anímico de una persona o de un grupo de personas y que se caracteriza
por la confianza personal o mutua de alcanzar un buen resultado en relación al
objetivo que se ha propuesto480. En ese sentido, está asociada al optimismo y
colaboración. Un ejemplo de lo anterior sería una frase estilo: “el equipo debe
recobrar la moral para no descender de división”.
d) En un sentido restringido, la palabra moral significa aquello que se conforma
con el bien481. En ese sentido, un actuar inmoral es aquel que es disconforme a
un actuar correcto, sino que es uno en base al mal. Por ejemplo, se puede decir,
ceder el asiento en el transporte público a una persona inválida es un acto moral,
en cambio mentirle a los seres queridos es un acto inmoral. Por otro lado,
pueden haber circunstancias que presenten problemas de análisis, tales como la
descripción de un acto elusivo, el cual si bien permite pagar menos impuestos en
base a la legalidad es considerado como inmoral.
Desde el punto de vista de las normas, la noción de moral que más nos interesa es la
última, entendida en un sentido restringido que lo vincula al actuar conforme al bien.

A) La moral en sentido normativo

La moral analiza y se concentra en aquello que permite calificar a los actos humanos
como buenos482.
En general, la filosofía moral intenta establecer a la moral como válida de forma
universal, con lo cual tradicionalmente el bien se mira tradicionalmente como algo objetivo,
común para todos los seres humanos, permanente en los distintos tiempos históricos y que
por medio de normas y reglas es posible alcanzar para todos siguiendo lineamientos

479
Ídem.
480
Ibíd. pp. 62.
481
Ídem.
482
Ídem.
 128

esenciales483. Esto lo diferenciaría de las ciencias positivas, toda vez que en estos la noción
de bien y lo bueno es variable en el tiempo y en los distintos pueblos484.
De esta forma puede decirse, conforme lo señalan Arturo Alessandri Rodríguez,
Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, que la moral es el conjunto de normas de
conducta que debe tener el ser humano frente a sí mismo y a los demás, incluso frente a la
naturaleza (como los animales y las cosas) para que sus hechos y pensamientos se ajusten al
bien485. Esto incluye, entonces valores como la honestidad, la responsabilidad, la lealtad, la
justicia, etc.
En base a lo anterior, la inobservancia a una norma moral traerá como consecuencia
el remordimiento de conciencia por parte del individuo. Es decir, una persona que tiene un
actuar que se puede calificar de inmoral se tendrá como juez y sancionador a sí mismo,
quien por medio de su conciencia le traerá un remordimiento y un auto reproche por su
propia conducta.
Estas normas no se encuentran escritas y emanan del propio ser humano en su
conducta486. En ese sentido son autónomas, lo que lo diferencia de las normas jurídicas que
emanan del Estado y de las normas religiosas que vienen dadas por la divinidad. Vienen
entonces de la reflexión propia de cada individuo487. No obstante aquello, existen quienes
estiman que la moral emana de las tendencias externas, como la opinión pública, la fuerza,
los estímulos, etc. y, en consecuencia, son cambiantes según estas circunstancias.
Algunos conceptos que tienen importancia en el entendimiento de la moral como
normativa son los siguientes:
a) Moralidad pública: Son entendidas como el conjunto de nociones y
sentimientos que tiene un pueblo en un momento histórico determinado,
conforme al orden moral488. Así, en ciertos momentos el pueblo estima y
distingue lo correcto de lo incorrecto.
b) Moral individual: Son los deberes del ser humano para consigo mismo, en
cuanto a su existencia individual como una realidad física, intelectual y de

483
Ídem.
484
Ídem.
485
Ídem.
486
Ídem.
487
Ídem.
488
Ibíd. pp. 63.
 129

voluntad489. De esta forma, el ser humano controla sus tendencias y las orienta
hacia el bien.
c) Moral social: Son los deberes del ser humano para con los demás. Es decir, en
sus vínculos y relaciones con otros seres humanos490. En consecuencia de lo
anterior abarca sus relaciones en el ámbito familiar, de la sociedad civil e
incluso internacional si se quiere pensar.
d) Conciencia moral: Consiste en el acto de aplicar una norma moral a la
generalidad de las circunstancias491. En general, lo moral es de carácter
autónomo e individual; sin embargo, en virtud de la conciencia se puede
reconocer la facultad de reconocer una norma moral para que sea aplicada a la
generalidad de los casos, tal como ocurre con la legislación positiva492.

B) Las diferencias entre el Derecho y la Moral

En general se puede presentar semejanzas entre el Derecho y la Moral, toda vez que
ambas disciplinas buscan orientar la conducta humana hacia un determinado fin otorgando
directivas éstas493. Por otro lado, existen quienes estiman que tanto el Derecho como la
Moral buscan lograr la felicidad del ser humano494. Sin embargo, ambas disciplinas
presentan diferencias que son importantes.
- La moral tiene un campo de aplicación más extenso que el Derecho, toda vez
que la primera regula las relaciones del ser humano tanto para consigo mismo
como para con los demás, en cambio el segundo solamente regula relaciones del
ser humanos para con los demás, es decir con otros seres humanos495.
- La moral por otro lado persigue la perfección del ser humano, con lo cual tiene
un imperativo mucho más amplio, toda vez que se rige por la máxima de hacer
el mayor bien posible al otro; en cambio el Derecho persigue la paz y el orden
social que permiten el desenvolvimiento de la Sociedad, con lo cual el Derecho

489
Ídem.
490
Ídem.
491
Ídem.
492
Ídem.
493
Ibíd. pp. 64.
494
Ídem.
495
Ídem.
 130

tiene un imperativo más restrictivo consistente en no dañar al otro496, bastando

esto último, pero no implica un beneficiarlo.
- Las normas morales son autónomas, es decir son impuestas por el mismo
individuo que actúa a partir de su reflexión. En cambio, las normas del Derecho
son heterónomas, es decir son impuestas por un agente externo, en este caso el
Estado497. Lo anterior no significa que la Moral solamente se encargue de
situaciones del pensamiento, todo lo contrario, puede regular sin problemas
también acciones u omisiones; sin embargo, a quien le está encargada esta
calificación es al propio individuo.
- En relación con lo anterior, el cumplimiento de las normas morales queda
entregada a cada individuo y su propia conciencia; en cambio en las normas del
Derecho queda entregado su cumplimiento al Estado, el cual puede valerse del
uso de la fuerza para hacerlo imperativo498.
- En consecuencia de lo anterior, las sanciones del Derecho son, salvo algunos
casos excepcionalísimos, coercibles, es decir cumplidas por la fuerza. En
cambio las sanciones de la Moral son eventuales, dependerán del grado de
conciencia de cada individuo499.
Sin embargo, como hemos señalado anteriormente existen normas que pueden ser
calificadas como morales que han sido incorporadas al Derecho500. Nos remitimos al
ejemplo anteriormente dado, por medio del cual el mandato religioso y moral consistente en
el “no matarás” ha sido recogido por el Derecho Penal al sancionar el delito de homicidio.
Con lo cual el Derecho hace suyas normas que pertenecen a la Moral si lo estima
indispensable para la paz y el orden social501.
Al respecto, existen dos tendencias doctrinarias que nos indican las razones de
incorporación de la Moral al Derecho Positivo. Éstas consisten en ciertas visiones al
respecto a su fundamento, a saber:

496
Ídem.
497
Ídem.
498
Ibíd. pp. 64-65.
499
Ibíd. pp. 65.
500
Ídem.
501
Ídem.
 131

a) Moralización del Derecho: Concibe que la vida social descansa en ciertos códigos
morales y que el Estado se encarga de poner en práctica y proteger en la mayor
medida posible502. Así, el Estado se encarga de recoger las normas morales y
positivizarlas en el Derecho Positivo.
b) Utilitarismo: Considera que la libertad de las personas debe ser limitada lo más
mínimo posible, es decir que sólo lo indispensable para que no perturbe la
organización social503. Así, el Derecho no se encarga de sancionar los actos
inmorales, sino que resguardar el orden público, es decir la convivencia armoniosa y
pacífica entre los miembros de la Sociedad. De modo tal que se incorporan aquellas
normas morales al Derecho Positivo en tanto sirva para resguardar esta finalidad.

C) Buenas Costumbres

En general, el Derecho suele recoger una noción un tanto difusa y con contenido
moral consistente en las “Buenas Costumbres”504. Un ejemplo de ello es el artículo 1467
del Código Civil que señala que un acto jurídico adolece de causa ilícita en una serie de
hipótesis dentro de las cuales está el que éste sea contrario a las buenas costumbres, una
noción que tiene un contenido un tanto difuso y poco claro.
En Derecho Civil, se entiende por “Buenas Costumbres”, en general, como los
comportamientos habituales y comunes que tienen los miembros de la sociedad que se
ajustan a la moral imperante en un momento histórico determinado505.
Al respecto, es necesario hacer dos precisiones: en primer lugar, el contenido de lo
que configuran a las “Buenas Costumbres” es variable en el tiempo, dado que las
sociedades están en un constante dinamismo, con lo cual no es una noción que sea
constante y uniforme en el tiempo. Por otro lado, esta noción es dada por la mayoría y/o el
término medio de los miembros de la sociedad506, de modo tal que la pauta no es entregado
por ascetas, héroes, santos, etc.

502
Ibíd. pp. 66.
503
Ídem.
504
Ibíd. pp. 67.
505
Ídem.
506
Ídem.
 132

Finalmente, cabe señalar que Derecho Penal la noción de “Buenas Costumbres” se

encuentra circunscrita a un aspecto específico y claro, consistente en la moralidad sexual,
de modo tal que en este ámbito debe entenderse en torno a las manifestaciones del
comportamiento de los miembros de la sociedad en cuanto a las manifestaciones del sexo
exclusivamente, entrando en consideración nociones de pudor, obscenidad, pornografía,
etc.507.

3. Normas de uso social

Las normas de uso social son, conforme señala Arturo Alessandri Rodríguez,
Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, las prácticas que observa una sociedad o algunos
sectores de ella en orden a distintos factores que son determinados por la Sociedad508.
Algunos ejemplos de esto son la cortesía, la buena educación, la estimación de la dignidad,
pautas de vestimentas, exteriorización de sentimientos, etc.509.
La inobservancia a este tipo de conductas trae como consecuencia el reproche
social, es decir una presión de los otros individuos y consideración del actuar. Por ejemplo,
el trato amable hacia el otro es considerado una norma de uso social. Su incumplimiento
hará que los otros individuos califiquen a quien no actúa así de “mal educado,
desagradable, pesado, prepotente, etc.” o bien en ciertos actos como miradas con desprecio,
que deje de ser invitado a ciertos eventos, manifestaciones de enojo, etc.

A) Diferencias entre las normas de uso social y las normas jurídicas

Es posible establecer diferencias claras entre el Derecho y sus normas con las
normas de uso social, a saber:
- Las normas jurídicas son de carácter y de tipo autárquicas, es decir que se
imponen por su propio valor y sin necesidad de valoración externa, en cambio

507
Ídem.
508
Ibíd. pp. 72.
509
Ídem.
 133

las normas de uso social se imponen en la medida que sean aceptadas por los
interesados en ellas510.
- Las normas jurídicas se hacen cumplir por la fuerza, ya sea través de la coerción
del mandato o la aplicación de penas sustitutivas, en cambio no hay posibilidad
del uso de la fuerza ante la infracción de una norma de uso social511.
- Las normas jurídicas son amparadas por el Estado, las normas sociales no gozan
de dicha protección512.
Existen casos, eso sí, en los cuales hay normas de uso social pueden ser
incorporadas como normas jurídicas y su regulación, tal es el caso a modo de ejemplo de la
regulación legal que se ha hecho de la propina a los trabajadores en los restaurantes, cafés,
bares, hoteles, etc.513.

B) Dinamismo de los usos sociales

Conforme se señaló anteriormente, los usos sociales son variables según los países,
épocas y sociedades en las cuales éstas rigen514. De manera tal que éstas son variables y en
consideración a las circunstancias materiales que rigen en el momento y lugar en la cual se
aplican.
Existen eso sí, usos sociales que son persistentes en el tiempo. A modo de ejemplo,
el trato amable y la cortesía suelen ser usos sociales que se mantienen constantes en la
sociedad a lo largo del tiempo y las condiciones de la Sociedad o al menos lo han sido en su
esencia. Por otro lado, existen otras que son sumamente variables, tales como las modas y
las formas de vestir, las cuales son cambiantes de forma importante en espacios muy cortos
de tiempo o de lugar.
Existen quienes incluyen dentro de las normas de uso social a las reglas que dirigen
los juegos de entretención de diversa índole, desde deportes competitivos (como el ajedrez,
fútbol, atletismo, tenis, basquetbol, etc.) hasta juegos de mesa (como los naipes, la trivia,

510
Ídem.
511
Ídem.
512
Ídem.
513
Ibíd. pp. 74.
514
Ibíd. pp. 73.
 134

etc.)515. De esta forma, quien actúe de forma desleal o tramposa en este tipo de actividades
será sancionado con el repudio y/o reproche social a su actuar. La excepción a esto es que
la actividad se haya profesionalizado, en cuyo caso la sanción podrá tomar ribetes de índole
jurídica.

4. Las normas políticas. El Estado de Derecho

Tal como señalamos anteriormente, en las sociedades antiguas el Derecho era

coincidente necesariamente con la normativa proveniente de la Religión, toda vez que
estábamos en presencia de Estados Teocráticos. Así, por ejemplo las Siete Partidas
encontraban su fundamento y razón de ser en una visión teologal del mundo, de tal manera
que eran una manifestación también del orden divino, con lo cual el Derecho era una forma
en la cual la Religión operaba. Esto era propio de las monarquías absolutas.
Con la Ilustración y su filosofía que se manifestó especialmente en la Era de la
Revoluciones, lo anterior cambia hasta la actualidad. El mundo occidental abandona un
Estado basado en el absolutismo y un fundamento teocrático y pasa a ser un Estado que se
basa en el Derecho, de manera tal que es el mismo Derecho quien debe regular al Estado y
a la política. En este contexto comienza a concebirse y a desarrollarse al Derecho Público y
muy específicamente al Derecho Constitucional.
En ese contexto se da el siguiente fenómeno que rige a la actividad jurídica hasta la
actualidad: el Derecho es un fruto y nace de la política, de modo tal que ésta determina a
cómo el primero nace y su contenido, pero a su vez es el mismo Derecho quien determina
los modos en los cuales la política puede crear y determinar el contenido del Derecho
mismo. De modo tal, las normas que emanan de la política pasan a ser normas jurídicas. Lo
anterior es lo que en su esencia caracteriza al Estado de Derecho.
De esta manera, el Estado de Derecho tiene ciertas características que le son
esenciales y fundamentales, los cuales son:
a) La existencia de una Constitución Política como norma jurídica fundamental516.
b) La consagración de Derechos Fundamentales para los seres humanos517.

515
Ídem.
516
Ibíd. pp. 44.
517
Ídem.
 135

c) El respeto y la participación de las minorías políticas518.

d) La separación de los poderes del Estado519.
e) La sujeción de la actividad estatal a las normas jurídicas preestablecidas520.
f) Políticamente, la existencia de un régimen que garantice la democracia y el
pluralismo político521.
De esta manera, el Estado se organiza y ejerce su poder político conforme a las
normas establecidas previamente por el Derecho, el cual garantiza los Derechos
Fundamentales de las personas. De esta forma, el Estado fija aquello que puede ser visto
como jurídico en su regulación. Por otro lado, también goza de las facultades para hacer
garantizar al Derecho y el imperio de la ley522. En esto influyen los factores políticos,
económicos y sociales523.
De esta forma, el Estado de Derecho supone que la organización y el ejercicio del
poder político se ajustan a normas jurídicas preexistentes que protegen los derechos y
libertades fundamentales de los seres humanos. En él, los tribunales resuelven las
discrepancias de relevancia jurídica con independencia de los demás poderes del Estado y
no existen desigualdades ni privilegios entre los individuos524. Se excluye nobleza y
prerrogativas del grupo gobernante. A su vez, las formas de modificación o derogación del
contenido del Derecho también están determinadas por el mismo Derecho que rige de
forma imperativa.

5. Las normas jurídicas

Las últimas normas de conducta y las más importantes por ser nuestro objeto de
estudio son aquellas que emanan del Derecho, es decir, las normas jurídicas. Tal es su
importancia para este curso que le dedicaremos todo el resto de este capítulo a su análisis y
estudio de sus fundamentos, características y elementos.

518
Ídem.
519
Ídem.
520
Ídem.
521
Ídem.
522
Ídem.
523
Ídem.
524
Ibíd. pp. 45.
 136

Por el momento, solamente señalamos que son aquellas normas imperativas,

bilaterales, de carácter general o abstracto que emanan el Estado y cuya sanción es
coercible por la fuerza.

III. Estructura lógica de las normas jurídicas

Las normas jurídicas tienen entonces una forma de funcionamiento y características

que las distinguen de las demás normas de conducta. Así, una norma jurídica tiene claras e
importantes diferencias en relación con las normas morales, las de uso social y las
religiosas. En ese sentido se han propuesto distintas teorías que nos explican el
funcionamiento de las normas jurídicas.

1. Doctrinas clásicas de en torno a la norma jurídica

En torno a la naturaleza de las normas jurídicas existen dos teorías que son
consideradas las tradicionales, consistentes en la teoría de la imperativista y la teoría del
juicio hipotético.

A) Teoría imperativista

Dado que las normas jurídicas buscan organizar a la sociedad y disciplinar la

conducta de quienes pertenecen a ésta y sus relaciones en razón de la convivencia y
necesaria colaboración entre los individuos, la norma debe necesariamente presentarse
como un imperativo, es decir como una orden o mandato (que puede ser explícito o
implícito, directo o indirecto) de tipo claro que formula una proposición y dirigido por la
sociedad a sus miembros para que hagan o no algo525. Así, busca imponer una acción o
abstención de una conducta determinada526.

525
Ibíd. pp. 23.
526
Ídem.
 137

A esta teoría se han hecho algunas críticas, consistiendo en que es posible negar el
carácter imperativo de cualquier norma jurídica527. De esta manera, si la norma es un
mandato, la persona se convierte en objeto de la voluntad ajena, la del Estado o legislador,
cuestión que se discute, toda vez que la voluntad actúa sobre uno mismo y no otros528. Los
partidarios de esta tesis en el sentido de que no se destruye el libre albedrío ni la libertad de
decisión, dado que el receptor del mandato tiene independencia para aceptar o acatar el
mandato, eso sí asumiendo la responsabilidad que emana de la inobservancia529. Así, este
carácter imperativo tiene su mismo fundamento en la libertad y voluntad del individuo530.

B) Teoría del juicio hipotético

Una segunda tesis afirma que la norma jurídica no es más que un juicio hipotético,
es decir una disposición que afirma o niega algo, hecho bajo condición 531. De esta forma,
las normas jurídicas tendrían dos elementos: un hecho o hipótesis y una consecuencia
jurídica que deriva de esta consecuencia jurídica532. De esta manera, las normas jurídicas no
contienen órdenes ni mandatos, sino que un juicio hipotético que establece una causal o
condición que genera un efecto o consecuencia jurídica en caso de cumplirse.
Una crítica que se le hace a esta teoría consiste en que, aun cuando contenga esta
relación lógica, las normas y sus contenidos siempre tienen un acto de voluntad que hace
que la gente se comporte de determinada manera.533 De esta manera, el mandato dado por
el legislador hace que la norma sea considerada de por sí una orden, aun cuando se presente
como un juicio lógico hipotético534.

C) Opinión intermedia y análisis de ciertos casos particulares

527
Ibíd. pp. 23-24.
528
Ídem.
529
Ídem.
530
Ídem.
531
Ibíd. pp. 24.
532
Ídem.
533
Ibíd. pp. 24-25.
534
Ídem.
 138

Una postura intermedia o ecléctica considera que las normas jurídicas son
imperativas, es decir órdenes y mandatos, los cuales se presentan o se formulan bajo un
juicio hipotético535.
Algunas críticas que se hacen a lo anterior es que la ley es un mandato o imperativo
que deriva de la obligatoriedad de la ley a todos los sujetos536. En la realidad es imposible
pensar que una persona puede tener el conocimiento total de todas las disposiciones legales
en el ordenamiento jurídico. Al respecto a ello se indica que lo que se impone es lo
substancial de la norma y esta crítica solamente excluye lo gramatical537. Por otro lado, hay
quienes estiman que existen normas de carácter permisiva, las cuales parecieran no ser
mandatos; al respecto se señala que éstas también incluyen deberes y mandatos538.
Existen normas jurídicas en los cuales no hay discusión en que se presentan como
imperativas (como aquellas que obligan a realizar ciertos actos o imponen un acción o
abstención), sin embargo, existen algunas normas que requieren una mayor aclaración en
cuanto a su a imperatividad. Éstas son:
a) Imperatividad en las normas jurídicas que establecen requisitos de los actos
jurídicos: Se manifiesta en que la inobservancia a estas normas jurídicas no le
otorgan valor a los actos en cuestión539.
b) Imperatividad en las leyes penales: En estos se impone una abstención, es
decir prohibiciones de realizar ciertos actos o tener ciertas conductas540.
c) Imperatividad de las normas permisivas: Son aquellas que establecen una
autorización a actuar de ciertos individuos. En primer lugar, imponen al resto de
los individuos el tolerar o aceptar la conducta permitida541. Por otro lado,
muchas de estas normas son excepciones a mandatos o prohibiciones en ciertas
conductas que han sido obligadas o prohibidas542.
d) Imperatividad en las normas auxiliares o complementarias: Existen ciertas
normas que están destinadas a complementar ciertas normas, a saber:

535
Ídem.
536
Ídem.
537
Ídem.
538
Ídem.
539
Ibíd. pp. 25.
540
Ídem.
541
Ibíd. pp. 26.
542
Ídem.
 139

- Normas derogatorias: Estas dejan sin valor normas anteriores o parte de ellas.
En ese sentido, establecen una orden de eliminar del sistema jurídico543.
- Normas declarativas: Éstas aclaran pasajes oscuros o bien puntualizan
conceptos fundamentales544. Éstas mandan, dado que nos aclaran o nos explican
cómo entender los pasajes y conceptos jurídicos545.
- Normas sobre interpretación de las leyes: Son las establecidas en el Código
Civil entre sus artículos 19 al 24. Señalan cómo debe analizarse y entenderse las
disposiciones legales. Algunos estiman que éstos son meros consejos para el
intérprete546. Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y Antonio
Vodanovic critican esta postura y señalan que son obligatorias y que su
infracción puede dar lugar a la impugnación de la sentencia547.

2. Doctrinas modernas en torno a la norma jurídica

Sin perjuicio y más allá de las posturas clásicas que de manera general han regulado
y han sido las tradicionales en explicar a la norma jurídica y su estructura lógica, en la
Filosofía del Derecho se han dado nuevas explicaciones que nos ilustran el cómo funciona
y operan las normas jurídicas. Para ello, si bien éstas no son las únicas, nos referiremos
especialmente a las propuestas de Hans Kelsen, Herbert Lionel Adolfus Hart, Carlos Cossio
y Jorge Millas.

A) Hans Kelsen

En su análisis, Hans Kelsen nos indica que existen dos tipos de juicios que se
pueden realizar en torno a la realidad: hay juicios que enumeran un “ser” y otro un “deber
ser”548. Los juicios que constituyen un “ser” son enunciados descriptivos, susceptibles de
ser declarados verdaderos o falsos, en cambio aquellos juicios que enuncian un “deber ser”

543
Ibíd. pp. 27.
544
Ibíd. pp. 28.
545
Ídem.
546
Ibíd. pp. 29.
547
Ídem.
548
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 79.
 140

nos indican directivos que no son susceptibles ni tiene sentido de ser declarados verdaderos
o falsos549. Estos últimos sirven para interpretar, toda vez que representan actos de
voluntad, es decir la intención de dirigir a otra persona550. Sin embargo, estos actos de
voluntad no deben entenderse para Kelsen en un sentido real y psicológico, dado que
existen casos en que las normas no coinciden con la voluntad real de quien la dicta o bien la
norma subsiste sin ella551. Se pone de ejemplo el caso de los legisladores y las costumbres
que se dictan por quienes no conocen los aspectos de ello o bien de los testamentos cuyos
efectos vienen dados después de la muerte del testador.
Así, Hans Kelsen discrepa de lo señalado por John Austin en que la norma jurídica
son mandatos que emanan del soberano bajo amenaza de fuerza, dado que considera que
los mandatos tienen una voluntad real psicológica. En ese sentido, para Kelsen las normas
jurídicas son mandatos “despsicologizados”552. Desde ese punto de vista, la voluntad no es
aquello que caracteriza a las normas jurídicas, sino que el elemento que las distingue de
cualquier otro mandato u orden consiste en la “validez” que tienen las normas jurídicas553.
Para Hans Kelsen la “validez” es la existencia específica de las normas y constituye
la razón de su fuerza obligatoria554. Lo anterior depende de que quien la formule esté
autorizado por otra norma para hacerlo válido555. Así, Kelsen estima que una norma
jurídica es válida en la medida que su validez depende de otra norma jurídica en cuestión
que regule su forma de dictación.
En cuanto a la estructura de las normas jurídicas, éstas tienen una motivación
indirecta, es decir se describe la conducta indeseada con su correspondiente sanción556. Esto
lo diferencia de las normas morales y sociales que establecen una motivación directa, toda
vez que indican la conducta deseada. Por ejemplo, en las normas morales se establece el
imperativo moral de la siguiente manera: “no se debe matar a otro” o bien “no matarás”. En
cambio, desde el punto de vista jurídico se manifiesta en el Código Penal de la siguiente
manera: “el que mate a otro será castigado con presidio mayor en su grado máximo a

549
Ídem.
550
Ídem.
551
Ibíd. pp. 80.
552
Ídem.
553
Ídem.
554
Ídem.
555
Ídem.
556
Ibíd. pp. 81.
 141

perpetuo”. Con lo cual, no nos señala que no hay que cometer homicidio, sino que la
sanción que se contempla en caso de que alguien cometa homicidio.
Para Hans Kelsen, la sanción jurídica es un acto coercitivo, real o potencial,
consistente en la privación de un bien ejercida por un individuo autorizado y como
consecuencia de una conducta557. Así la norma no es la sanción en sí, sino que ésta es un
elemento que se contempla en ella. Por otro lado, el deber ser incluye las situaciones que
están ordenadas, permitidas o autorizadas por la misma norma558. De esta forma, las normas
tienen como contenido un acto coercitivo que está calificado como debido559.
Hans Kelsen realiza la siguiente clasificación de las normas jurídicas:

(i) Normas categóricas y normas hipotéticas

Las normas jurídicas categóricas son aquellas cuya ejecución no está supeditada a
ninguna condición560. Constituyen este tipo de normas las sentencias judiciales y, en
general, los actos y contrato, esto dado que son ejecutados sin necesidad del cumplimiento
de una condición. Por ejemplo “Juan se obliga a pagar cinco millones de pesos” o “Se
condena a Pedro a entregar el inmueble” se cumplen por sí solas.
En cambio, las normas jurídicas hipotéticas son aquellas que establecen una
condición para que puedan ser aplicadas561. En general, las leyes son las que constituyen
este tipo de normas. Un ejemplo de lo anterior es el ya citado. En la tipificación del
homicidio en el Código Penal se establece así: “el que mate a otro será castigado con
presidio mayor en su grado máximo a perpetuo”. Se establece una condición y una
consecuencia.

(ii) Normas generales y normas particulares

Este criterio dice relación con la determinación del sujeto a quien va dirigida la
norma jurídica en cuestión.

557
Ídem.
558
Ibíd. pp. 82
559
Ídem.
560
Ibíd. pp. 83.
561
Ídem.
 142

Así, son normas jurídicas generales aquellas en los que los sujetos a quien va
dirigida la norma y las condiciones de aplicación se encuentran indeterminadas 562. De esta
forma, las leyes son normas de carácter general, toda vez que en ellas no se específica al
sujeto a quien va dirigida la norma en cuestión, sino que rigen a la sociedad en todo su
conjunto.
Por otro lado, son normas particulares aquellas en las cuales el sujeto a quien va
dirigida la norma se encuentra específicamente determinada563. Así, los contratos, actos
jurídicos y las sentencias judiciales son, en general, normas de carácter particular.

(iii) Normas principales y normas secundarias

Las normas jurídicas principales son aquellas que prescriben las condiciones
necesarias para que se justifique el uso de la fuerza como sanción 564. Así, en general
cualquier norma jurídica que se contemple en las fuentes formales (leyes, sentencias, actos,
etc.) dado que ellas contienen la estructura que se piensa en las normas jurídicas: una
condición y una consecuencia jurídica.
Luego, las normas jurídicas secundarias son consecuencias lógicas que se derivan a
partir de la norma jurídica principal y que tienen sentido en la medida en la que se
relacionen con ella565.
Usemos nuevamente el ejemplo del homicidio en Chile. El Código Penal dispone
como norma jurídica principal lo siguiente: “el que mate a otro será castigado con presidio
mayor en su grado máximo a perpetuo”. De ahí se puede derivar la correspondiente norma
jurídica secundaria que consiste en el “no se debe matar a otro”.

(iv) Normas que no disponen sanción

En relación con aquello, una crítica que se le puede formular a Hans Kelsen es que
en el ordenamiento jurídico existen normas que no contemplan ni tienen sanción de forma

562
Ídem.
563
Ídem.
564
Ibíd. pp. 84.
565
Ídem.
 143

directa o al menos una de forma expresa566. Así, existen normas jurídicas en la Constitución
que establecen derechos fundamentales para las personas. Lo mismo en la legislación,
como lo es en el Código Civil aquella que regula ciertos derechos y potestades específicas
para las personas (como las normas relativas al dominio y a la herencia).
Hans Kelsen señala que este tipo de reglas no son en sí normas jurídicas, sino que
son enunciados normativos que forman parte de una norma en cuestión o bien sirven de
antecedente para la configuración de una norma posterior, pero no constituyen ni son
normas autónomas en sí567.

(v) Norma jurídica y proposición normativa

Corresponde hacer en base a lo señalado por Hans Kelsen entre lo que es una norma
jurídica y una proposición normativa.
La norma jurídica en sí es de lo que hemos estado hablando, establece un “deber
ser” y que buscan señalar y orientar la conducta humana, sin ser susceptibles de ser
calificadas como verdaderos o falsos568.
En cambio, las proposiciones normativas son enunciados descriptivos de las normas
jurídicas que como tal pueden ser declaradas como verdaderas o falsas569. Así, el objeto de
las proposiciones normativas son las normas jurídicas y consisten en un análisis
descriptivo, señalan el ser de éstas570. Esto es el trabajo que realiza la ciencia jurídica al
estudiar y analizar el ordenamiento jurídico y sus normas.
De esta forma, constituye una norma jurídica la frase consistente en “el que mate a
otro será castigado con presidio mayor en su grado máximo a perpetuo”; en cambio aquella
que señale “el Derecho Penal chileno sanciona el homicidio como un delito” es una
proposición normativa.

B) H. L. A. Hart

566
Ibíd. pp. 86.
567
Ídem.
568
Ibíd. pp. 87.
569
Ídem.
570
Ídem.
 144

Herbert Lionel Adolfus Hart es crítico de concebir a las normas jurídicas como una
orden respaldada por amenaza, debido a que éstas solamente pueden servir para describir a
las normas jurídicas penales y a algunas normas civiles571. De esta manera, se omite en este
análisis el considerar como normas jurídicas a las potestades que son aquellas que señalan
facultades y procedimientos para la realización de ciertas actividades tanto en el ámbito
privado (como lo son las que establecen como realizar los contratos, testamentos, actos,
etc.) y en el público (como lo son las que regulan el actuar y los atributos de las autoridades
políticas, judiciales, legislativas, etc.)572. Hart es crítico de analizar como lo hace Hans
Kelsen a estas normas como parte de una norma primaria o sino ver a la nulidad como
sanción573.
En ese sentido, H.L.A. Hart considera que es posible hacer una distinción entre
reglas jurídicas primarias y reglas jurídicas secundarias.

(i) Reglas jurídicas primarias

Las reglas jurídicas primarias son aquellas que prescriben y establecen ciertos actos
a los individuos, estos lo quieran o no. Así, éstas cumplen con la estructura tradicional de
basarse en imponer una obligación y/o deber acompañado de la fuerza y consecuencias
jurídicas por la fuerza compulsiva ante el caso de la inobservancia de la conducta ante el
contenido de ésta574. Estas reglas van dirigidas tanto a los sujetos de derecho quienes deben
cumplir con la normativa, como a las autoridades encargadas de aplicar las
correspondientes consecuencias575.

(ii) Reglas jurídicas secundarias

Estas no se ocupan de lo que los individuos deben hacer o no576. Existen tres tipos
de reglas de este estilo, a saber:

571
Ibíd. pp. 89.
572
Ídem.
573
Ibíd. pp. 90.
574
Ibíd. pp. 91.
575
Ídem.
576
Ídem.
 145

a) Regla de reconocimiento: Ésta sirva para identificar si una regla jurídica forma
parte o no del ordenamiento jurídico en cuestión577. Así, ésta permite identificar
aquellas reglas jurídicas que son parte del ordenamiento.
b) Reglas de cambio: Éstas consisten en aquellas que permiten dinamizar el
ordenamiento jurídico señalando y regulando los procedimientos para que las
normas jurídicas primarias puedan ser incorporadas, modificadas o dejadas sin
efectos578. Así, éstas confieren potestades tanto a las autoridades políticas como
a los sujetos de Derecho a dictar normas jurídicas.
c) Reglas de adjudicación: Éstas consisten en aquellas que dan u otorgan
competencias a ciertos individuos para establecer si una norma jurídica ha sido
infringida579. Éstas van dirigidas principalmente a los jueces en la solución de
conflictos de trascendencia jurídica.

C) Carlos Cossio

El filósofo del Derecho argentino Carlos Cossio desarrolla, en base a Hans Kelsen,
una nueva teoría de las normas jurídicas denominadas como la Teoría Egológica, en cuanto
a que considera cinco grandes elementos en ella: “Ontología jurídica”, “Lógica jurídica
formal”, “Lógica jurídica trascendental”, “Axiología jurídica” y “Gnoseología del error”580,
tomando como inspiración la fenomenología de Husserl, del existencialismo de Heidegger
y los fundamentos kantianos en la Teoría Pura del Derecho581.
Carlos Cossio parte por considerar que el Derecho es un objeto, pero que presenta
características especiales en relación a otros, dado que es una realidad cultural establecida
por el ser humano582. El énfasis debe ir más a lo normativo que a la norma en sí y se debe
distinguir lo jurídico de lo no jurídico583: aquello que es mundano, que se presenta como
una realidad física, no es algo de carácter jurídico, en cambio la conducta humana es algo
577
Ídem.
578
Ibíd. pp. 92.
579
Ídem.
580
GASSNER, Miriam; OLECHOWSKI, Thomas; PETTORUTI, Carlos Enrique. Teoría egológica del
Derecho versus Teoría pura del Derecho. Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2014, vol.
11. pp. 298-299.
581
Ibíd. pp. 298.
582
Ibíd. pp. 299.
583
Ídem.
 146

egológico y, en consecuencia jurídico584. De esta manera, el Derecho no se centra ni se

encarga de interpretar a las normas jurídicas, sino en que aquellas conductas que pueden ser
consideradas como egológicas en base a los valores culturales que han considerado a la
conducta como parte de ésta585.
Carlos Cossio discrepa que se pueda considerar a la norma como un juicio
hipotético como señala Hans Kelsen, sino que es más bien un juicio disyuntivo 586: el ser
humano tiene su conducta como necesariamente lícita o ilícita, él puede elegir si su
comportamiento se ajusta a una o a otra en la medida que se ajuste a la norma jurídica en
cuestión. Por otro lado, también es crítico de Kelsen en el sentido de que éste excluye
valoraciones morales de justicia, ya que éstas son la razón del Derecho y deben ajustarse en
el tiempo y renovarse con la creación de igualaciones de libertad587.
Finalmente, Carlos Cossio intentó integrar en su Teoría Egológica lo señalado por el
marxismo en lo relativo al Derecho, toda vez que éste consideró que detrás de cada error o
apreciación en torno al Derecho existe un error o apreciación de carácter ideológica que es
la que determina el contenido de aquello que puede, debe o ha sido considerado como
jurídico culturalmente588.

D) Jorge Millas

Finalmente, el filósofo chileno Jorge Millas considera que la Filosofía del Derecho
no es una disciplina autónoma del conocimiento filosófico, sino que es una región
específica de la filosofía en general, con lo cual se conecta y tiene influencia de las distintas
áreas y disciplinas que le pertenecen a ésta589. De esta forma, Millas estima que la Filosofía
del Derecho se encarga del estudio de la naturaleza, límites y conocimientos del fenómeno
jurídico590, en cambio, al igual que Hans Kelsen, estima que la Ciencia del Derecho se

584
Ídem.
585
Ídem.
586
Ídem.
587
Ídem.
588
Ídem.
589
COFRÉ LAGOS, Juan O.; ISLER SOTO, Carlos. La axiología jurídica según Jorge Millas. Revista de
filosofía, 2013, vol. 69, pp. 52.
590
Ídem.
 147

encarga y tiene como principal objeto las normas jurídicas que han sido válidamente
promulgadas591.
Sin embargo, el rol del jurista para Jorge Millas es buscar el auténtico sentido de las
normas y la comprensión de éstas592. Este trabajo trasciende a la norma misma y consisten
en buscar el ideal de la norma en sí, con lo cual en la esencia del Derecho está el buscar las
idealidades de éste593. Con lo anterior, Millas presenta una visión que se denomina como
axiológica del Derecho en la cual éste representa ciertos valores que son ilustrados por los
juristas con la lectura de los ideales en cuestión594.
Jorge Millas señala que las normas de conducta en general representan valores:
aquellas reglas prácticas son una representación de la utilidad595, las normas morales ciertos
valores de carácter ético596, las normas de uso social ciertos valores de trato con los demás
(como la elegancia, la educación, etc.)597. De esta misma forma, las normas jurídicas
representan también valores.
Las normas jurídicas, eso sí, presentan ciertas particularidades: no valen, en tanto,
porque valga algún valor, sino que son independientes de la realización de cualquier valor
concreto598. De esta forma, las normas jurídicas no presentan las características de
manifestar en sí el valor. En ese sentido tiene razón para Millas Hans Kelsen en el sentido
de que la norma en su origen puro, casi químico en su composición, sin embargo en su
enunciación y en el alcance que se le da a las normas jurídicas y su sentido entra en juego
los valores que determinan a éstas599.
A su vez, Jorge Millas coincide con Hans Kelsen en ver a la norma como un juicio
hipotético, pero no lo ve como un mandato dirigido al juez en la aplicación de la normas,
sino que es más sistemático y va al común de la población600. La estructura es la siguiente:
las normas predisponen un deber ser, lo que se manifiesta en un negativo a aquello que se
busca evitar o aquello en lo cual no debe manifestarse y, en caso de que se produzca

591
Ibíd. pp. 53.
592
Ídem.
593
Ibíd. pp. 54.
594
Ibíd. pp. 55.
595
Ibíd. pp. 56.
596
Ídem.
597
Ídem.
598
Ídem.
599
Ídem.
600
Ibíd. pp. 58.
 148

aquello que no se busca manifestar o que exista se establece la consecuencia jurídica en

cuestión601. En el ejemplo que hemos usado relativo al homicidio, el Código Penal
establece “el que mate a otro será castigado con presidio mayor en su grado máximo a
perpetuo”. De esta forma hay un ideal que se manifiesta en el “no se debe matar a otro” y se
establece su contradicción en la norma “el que mate a otro”. Luego se eso, se señala
inmediatamente aquello que ocurre en caso de que se manifieste esta realidad, la cual es
“será castigado con presidio mayor en su grado máximo a perpetuo”.
Finalmente, para Jorge Millas el valor que representa el Derecho no es
necesariamente el de la justicia, sino que son aquellos que son susceptibles de ser seguidos
por la conciencia humana y, en consecuencia, ser obedecidos por ésta602.

3. Características de las normas jurídicas

A partir de todo lo anterior, podemos concluir que las normas jurídicas tienen
ciertas características que le son propias y la distinguen de las demás, las cuales son: (i)
imperatividad; (ii) bilateralidad, intersubjetividad, alteralidad o sociabilidad; (iii)
heteronomía; (iv) generalidad; (v) abstracción; (vi) coercibilidad; (vii) finalidad; (viii)
estatalidad.

A) Imperatividad

Algunos estiman que esta característica realmente no es tal, sino que es la naturaleza
misma de la norma jurídica como hemos indicado y referido en lo anteriormente
señalado603.
Lo anterior implica que la norma jurídica lleva envuelta una orden o un mandato, es
decir no es una sugerencia, una petición, un favor, un ruego, un consejo, etc.604, sino que se
manifiesta de forma obligatoria hacia quienes va dirigida ésta. En la redacción gramatical
de estas normas no es necesario ni requiere que esté de forma expresa la orden, sino que

601
Ídem.
602
Ídem.
603
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 30.
604
Ídem.
 149

basta con que esté se encuentre de forma implícita (y que se pueda desprender de ello a
través de su análisis y lectura del sentido) para que podamos estar en presencia de una
norma jurídica605.
Muchas normas jurídicas, como los mensajes de las leyes, la exposición de la
Historia de la Ley de ésta, los preámbulos o ciertas declaraciones de creencia o mención
según sea el caso (esto era muy común antiguamente en que se hacían invocaciones a Dios,
al pueblo, a alguna autoridad, etc.) son enunciaciones contienen o pueden contener una
exposición de los propósitos, los fines, objetivos o incluso la visión política, económica o
jurídica de la norma en cuestión606. Sin embargo, éstas no contienen mandatos explícitos ni
implícitos con lo cual no son ni pueden ser consideradas estas disposiciones como normas
jurídicas607, no obstante lo anterior pueden servir para interpretar y/o integrar el contenido,
alcance y sentido de lo que busca establecer la norma en cuestión.

B) Bilateralidad, intersubjetividad, alteralidad o sociabilidad

La norma jurídica busca regular la conducta del individuo, pero no de forma

individual o en relaciones con sí mismo, como lo hace la moral, sino que busca regir el
comportamiento de éste en sus relaciones con los demás individuos608.
Este aspecto tiene una doble dimensión: por un lado se encarga de la regulación de
los actos sociales del ser humano por medio del cual éste se pone en contacto con los
otros609. En segundo lugar, establece deberes y facultades correlativas entre las distintas
personas610. De esta manera, toda norma jurídica supone la existencia y presencia de una
relación entre dos sujetos de Derecho: uno de ellos tiene un deber jurídico (sujeto pasivo)
para con el otro que tiene una facultad (sujeto activo)611 para exigir el cumplimiento del
deber. Esto lo diferencia de las normas morales, dado que en estas últimas no dan

605
Ídem.
606
Ídem.
607
Ídem.
608
Ibíd. pp. 30-31.
609
Ídem.
610
Ídem.
611
Ídem.
 150

correlatividad, de modo tal que los deberes que surgen de ellas no tienen una facultad
correlativa que permita exigir su cumplimiento612.

C) Heteronomía

Las normas jurídicas nacen por una voluntad exterior al sujeto al cual van dirigida, a
diferencia de las morales que nacen por el mismo sujeto creador de la norma613. De esta
forma, estas normas son impuestas a los individuos, sin importar si éste está de acuerdo con
ellas y con su contenido. Con respecto esto se reconocen excepciones eso sí, tanto de
contenido como de origen.
En cuanto a la excepción de contenido se puede señalar a la objeción de conciencia
en aquellos casos en los cuales la misma norma jurídica autoriza al individuo, bajo ciertas
circunstancias, a abstenerse del cumplimiento de la norma614. Esto en Chile, por ejemplo, se
contempla en la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo (aborto) en los casos
en que se autoriza éste, por medio del cual los encargados de realizar medicamente este
procede. Sin embargo, nos parece que ésta no es una causal real de falta de heteronomía
toda vez que es la misma norma jurídica la que contempla la posibilidad de ejercer la
objeción de conciencia. Con lo cual es, en realidad, una norma de tipo permisiva.
En cuanto al origen, Cristián Boetsch señala como primera excepción a la
costumbre jurídica en los casos en que procede, es decir la reiteració n constante y uniforme
bajo convencimiento de estar cumpliendo un deber jurídico por parte de los miembros de la
sociedad615. Este caso tampoco me parece que sea una excepción a la heteronomía de las
normas jurídicas, dado que en realidad el contenido de la costumbre jurídica no viene dado
por el sujeto regulado, sino que por los miembros de la sociedad o la sociedad misma de la
que forma parte.
La segunda excepción señalada por Cristián Boetsch en cuanto al origen son los
actos jurídicos celebrados por los individuos616. Esta última sí podemos considerar una

612
Ídem.
613
BOETSCH GILLET, Cristián. Teoría de la Ley. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile. pp. 15.
614
Ídem.
615
Ídem.
616
Ídem.
 151

verdadera y real excepción a la heteronomía, toda vez que tanto la génesis como el
contenido de lo que emana de los actos jurídicos emanan de la voluntad y/o el acuerdo de
voluntades (consentimiento) de los individuos que regulará y determinará los efectos que
éstas producirán, con lo cual el o los creadores de estas normas son los mismos
destinatarios de estas normas jurídicas.

D) Generalidad

Esta característica dice relación con que se dirige a todos los individuos a quienes
va dirigida, durante el tiempo de su vigencia, de modo tal que pueden ser aplicadas a quien
se encuentre subsumido las hipótesis que se encuentren previstas por las normas jurídicas
en cuestión617. De esta manera, es necesario que el mandato u orden sea susceptible de ser
aplicada cualquiera que se encuentre y caiga en la hipótesis señalada por la norma618.
Este carácter tiene su fundamento en el Principio de Igualdad ante la Ley, de modo
tal que establece que la regla es la misma para todas las personas, sin buscar favorecer ni
perjudicar a nadie, con lo cual se evita la existencia de discriminaciones arbitrarias619.

E) Abstracción

Este carácter se vincula con la generalidad, dado que las normas jurídicas no prevén
casos concretos ni particulares, sino que hipótesis abstractas que representan las
situaciones-tipo que pueden ser aplicadas para regular la relación en cuestión620. A partir de
ellas entran a actuar y se indican las consecuencias jurídica que proceden de la hipótesis
abstracta y que se cumpla con las situaciones-tipo621.
Por ejemplo, el artículo 2314 del Código Civil señala: “El que ha cometido un delito
o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. Si se lee el contenido a partir de
ella se establece la situación-tipo como hipótesis abstracta aplicable a todo caso en el cual

617
Ibíd. pp. 31
618
Ídem.
619
Ídem.
620
Ibíd. pp. 32.
621
Ídem.
 152

una persona dañe a otra se le establece la consecuencia jurídica de indemnizar los

perjuicios, pero no señala “si Pedro, María, José o Carla dañen a Cristina, Enrique, Josefina
o Renato”.

F) Coercibilidad

Como hemos señalado, para que se pueda cumplir con la finalidad que busca la
norma jurídica y sus mandatos es necesario que el respeto a ello sea obligatorio
independiente de la voluntad del sujeto regulado, con lo cual es necesario que en caso de
inobservancia de la conducta con aquello prescrito por la norma el poder público disponga
del uso de la fuerza para imponer el cumplimiento del deber que emana de ella, ya sea
exigiendo el cumplimiento forzado o bien con medidas sucedáneas622. Esto se es lo que se
define como coercibilidad.
De esta forma, la coerción se manifiesta como una amenaza de sanción acompañada
de la posibilidad de ser aplicada por la fuerza respaldada por el poder público, siendo este
el elemento que permite diferenciar al Derecho y sus normas de los demás ordenes que
regulen la conducta humana623 (como la moral, la religión y los usos sociales). La
coercibilidad o coactividad dice relación con esta “posibilidad” de recurrir a la fuerza, lo
que lo diferencia de lo “coactivo” que implica una imposición a toda costa624.
Es importante señalar que el uso de esta fuerza es socialmente reconocido y
amparada por el Derecho mismo, junto con encontrarse monopolizada por el Estado en el
uso de este poder625, con lo cual es aceptada desde ese punto de vista, lo que lo diferencia
de la justicia a mano propia, funas, emboscadas, usurpación, detención privada y cualquier
otra situación por el estilo que implican violencia y no pueden ser reconocidas como
Derecho.

G) Finalidad

622
Ídem.
623
Ídem.
624
Ídem.
625
Ídem.
 153

A grandes rasgos se suele decir que el Derecho busca como finalidad regular la
conducta humana, de tal manera imponer la paz social, el orden y la justicia626, con lo cual
la norma jurídica como tal cumple con el objetivo de poder perseguir y cumplir con estas
finalidades. Estos son los objetivos generales del Derecho y sus normas.
Sin estar en desacuerdo con lo anterior, las normas jurídicas representan ciertos
intereses de tipo político, económico y/o social, con lo cual en particular cada una de las
normas jurídicas responderá también a las finalidades de esta naturaleza que tengan las
normas en cuestión. Desde ese punto de vista, la conducta humana es el objeto de ellas en
su regulación, mientras que la dirección de éstas es su objetivo, el cual viene determinado
por las fuentes materiales del Derecho.

H) Estatalidad

Las normas jurídicas tiene un carácter estatal, lo cual tiene una doble significación:
por un lado es el Estado quien crea las normas jurídicas o al menos, sin crearlas, las
reconoce como obligatorias para todos los seres humanos que se encuentren regulados por
ella, con lo cual el Estado es quien determina el Derecho627. Por otro lado, dice relación con
la estabilidad con la cual el Estado garantiza el respeto y/u observancia al ordenamiento
jurídico, siendo éste quien pone los medios para hacer valer la coercibilidad de las normas
jurídicas628.
De lo anterior se desprende algo: las normas jurídicas pueden ser creadas
directamente por el Estado. Sin embargo, existen ciertas normas jurídicas que no tienen su
origen en ésta, como la costumbre jurídica y los actos jurídicos 629; no obstante lo anterior,
es el mismo Estado el cual reconoce la obligatoriedad y la coercibilidad de estas normas
jurídicas de la misma forma de aquellas que son creadas directamente por el Estado.

4. Clasificación de las normas jurídicas

626
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 30.
627
Ibíd. pp. 43.
628
Ídem.
629
Ídem.
 154

Las normas jurídicas son múltiples y admiten muchísimas clasificaciones. Es

importante señalar o recordar, eso sí, que el Derecho es uno solo realmente y toda
clasificación que se haga realmente es con pura finalidad pedagógica y/o sistemática. Sin
embargo, para efectos de poder estudiar al Derecho y tener una mejor comprensión de éste
es pertinente hacer las correspondientes clasificaciones que permitan realizar esta actividad.
Para efectos de realizar una clasificación tomaremos aquella realizada por Arturo
Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, a saber: (i) normas
jurídicas de Derecho Público y normas jurídicas de Derecho Privado; (ii) normas jurídicas
de orden público y normas jurídicas de orden privado; (iii) normas jurídicas interpretativas
o explicativas y normas jurídicas supletivas o integradoras; (iv) normas jurídicas
completivas; (v) normas jurídicas reguladoras y normas jurídicas de aplicación o de
reenvío; (vi) normas jurídicas plenas y normas jurídicas en blanco; (vii) normas jurídicas de
Derecho Común y normas jurídicas de Derecho Especial; y (viii) normas jurídicas regulares
y normas jurídicas excepcionales.

A) Normas jurídicas de Derecho Público y normas jurídicas de Derecho Privado

Esta clasificación dice relación con los sujetos de la relación regulada y la calidad
de éstos en ella630.

(i) Normas jurídicas de Derecho Público

Las normas jurídicas de Derecho Público son aquellas que regulan la organización y
actividad del Estado y los demás órganos o entes estatales menores, sus relaciones entre sí o
con los particulares631. Es importante eso sí que el Estados y sus entes actúen como sujetos
dotas de poder público, lo que se denomina “imperio” o imperium, con lo cual los
particulares actúan como subordinados ante la soberanía estatal632.

(ii) Normas jurídicas de Derecho Privado

630
Ibíd. pp. 47.
631
Ídem.
632
Ídem.
 155

Las normas jurídicas de Derecho Privado son aquellas que regulan las relaciones de
los particulares entre sí, o bien la de éstos con el Estado o los demás entes públicos,
siempre y cuando éstos últimos no actúen como soberanos ejerciendo el poder público, sino
que como si fuesen particulares633. De esta manera, se actúa en estas normas bajo un plano
de igualdad634.

B) Normas jurídicas de orden público y normas jurídicas de orden privado

El criterio dice relación con la posibilidad o imposibilidad de que los sujetos que
son regulados por ella puedan o no excluir de su regulación a las norma en cuestión635.

(i) Normas jurídicas de orden público

Las normas jurídicas de orden público son aquellas que imponen necesariamente su
propia regulación, sin permitir a los particulares descartarles y/o establecer una regulación
diferente a la establecida por ella636. En general, estas normas protegen ciertos un interés
social que hace que su aplicación sea general a todos los individuos637.
Algunos ejemplos de estas normas son aquellas del Derecho Civil de Familia, las
del Derecho del Trabajo, el Derecho del Consumidor, etc.

(ii) Normas jurídicas de orden privado

Las normas jurídicas de orden privado son aquellas que permiten a los particulares
fijar una regulación distinta a la prescrita, de manera tal que éstas regirán en la medida en
que los sujetos de la relación no hayan dispuesto fijar disponer algo diferente638. Estas
normas se miran como beneficiosas para la generalidad de las personas en la mayoría de las

633
Ibíd. pp. 47-48.
634
Ídem.
635
Ibíd. pp. 48.
636
Ídem.
637
Ídem.
638
Ídem.
 156

hipótesis; sin embargo, se reconoce que las partes pueden estimar que una regulación
diferente puede resultar igual o más beneficiosa en ciertas situaciones, con lo cual se
reconoce la posibilidad de modificarlas sin comprometer intereses generales de la
sociedad639. De esta forma los particulares pueden excluir o modificar la regulación
establecida por estas normas640.
En general las normas de Derecho patrimonial representan en la mayoría de sus
casos (aunque no absoluto) este carácter, como por ejemplo, las normas que regulan los
contratos establecidos en el Código Civil, las que establecen las reglas del pago, aquellas
que se refieren a los efectos del incumplimiento, etc.

C) Normas jurídicas interpretativas o explicativas y normas jurídicas supletivas o

integradoras

Estas normas dicen relación con la comprensión y fijación del sentido y alcance del
contenido de las normas jurídicas.

(i) Normas jurídicas interpretativas o explicativas

Las normas jurídicas interpretativas o explicativas son aquellas normas que fijan el
sentido, extensión o contenido de palabras o conceptos que se encuentren en otras normas
jurídicas de distinto tipo641.
Algunos ejemplos de estas normas son las normas de interpretación de la ley
(artículos 19 al 24 del Código Civil), las normas de interpretación de los contratos
(artículos 1560 a 1566 del Código Civil), las normas de interpretación de los testamentos
(artículo 1069 del Código), algunas que otorgan definiciones legales (artículos 44, 45, 567,
99, 1438 y entre muchas otras del Código Civil), etc.

(ii) Normas jurídicas supletivas o integradoras

639
Ídem.
640
Ibíd. pp. 49.
641
Ídem.
 157

Las normas jurídicas supletivas o integradoras son aquellas normas que se encargan
de llenar y subsanar las lagunas del contenido de los actos jurídicos ante la ausencia de
regulación por parte de la voluntad de las partes642.
A modo de ejemplo, la gran mayoría (aunque no todas ni de forma absoluta) de las
normas presentes en el Libro IV del Código Civil cumplen esta finalidad.

D) Normas jurídicas completivas

Las normas jurídicas completivas son aquellas que regulan la ausencia total o
parcial de declaración de voluntad por las partes643. De esta forma, se diferencian de las
normas jurídicas supletivas o integradoras toda vez que éstas buscan hacerse cargo de las
lagunas de la voluntad, en cambio en las completivas se hace cargo de una ausencia de
voluntad.
Los ejemplos más importantes de lo anterior son las normas que regulan a la
sucesión intestada que regulan una ausencia total de voluntad reguladora de la disposición
de bienes para después de la muerte (testamento) y las normas de la sociedad conyugal que
regulan la ausencia total de una voluntad en establecer un régimen patrimonial en el
matrimonio644.

E) Normas jurídicas reguladoras y normas jurídicas de aplicación o de reenvío

(i) Normas jurídicas reguladoras

Las normas jurídicas reguladoras son aquellas que establecen de forma directa la
disciplina y manifestación de una relación jurídica645.
La generalidad de las normas jurídicas del ordenamiento jurídico tiene estas
características.

642
Ibíd. pp. 50.
643
Ídem.
644
Ídem.
645
Ídem.
 158

(ii) Normas jurídicas de aplicación o de reenvío

Las normas jurídicas de aplicación o de reenvío son aquellas que establecen que la
regulación de las hipótesis que éstas contemplan será la de otras normas que prescriben
hipótesis diferentes646.
Algunos ejemplos de este tipo de normas son las del Derecho Internacional Privado
que establecen la regulación en las normas jurídicas sustantivas chilenas o de otro país
según sea el caso, las de la permuta que se remite a las normas de la compraventa y las del
arrendamiento de servicios que hace aplicable la regulación de distintos contratos según sea
el caso.

F) Normas jurídicas plenas y normas jurídicas en blanco

(i) Normas jurídicas plenas

Las normas jurídicas plenas son aquellas que tienen un contenido propio y se bastan
a sí misma sin necesidad de tener que ser complementadas por otras normas647.
En general, la gran mayoría de las normas jurídicas del ordenamiento jurídico
cumplen con esta característica.

(ii) Normas jurídicas en blanco

Las normas jurídicas en blanco son aquellas que carecen de un contenido propio y
deben ser llenadas con el contenido de otras normas jurídicas dictadas por el mismo
legislador o bien por la autoridad administrativa o de otro carácter648.
Estas normas jurídicas se diferencian de las normas de aplicación y reenvío, toda
vez que si bien ambas se parecen en el hecho de que remiten su contenido a normas
diferentes a ellas mismas, las normas jurídicas de reenvío o de aplicación buscan establecer
la regulación de sus hipótesis en normas que regula hipótesis diferentes, en cambio las

646
Ídem.
647
Ídem.
648
Ídem.
 159

normas jurídicas en blanco establecen que en otras normas se regularán las hipótesis que se
contemplan en estas normas649.
En materia penal no se permiten leyes penales en blanco, debido a que los delitos se
rigen por el principio de tipicidad que señala que debe estar regulado en la ley el contenido
del delito; sin embargo, se acepta la complementación normativa por otras fuentes de ellas,
en tanto esto último no se refiera al contenido o núcleo esencial de la conducta punible o la
sanción, como lo que ocurre con la Ley 20.000.
En general, se justifica la existencia de normas jurídicas en blanco para permitir a la
autoridad con conocimiento más técnico, especialización u oportunidad del contenido que
regula las normas jurídicas en cuestión650.

G) Normas jurídicas de Derecho Común y normas jurídicas de Derecho Especial

El criterio de esta distinción dice relación con la posibilidad de que estas normas
puedan ser aplicadas indirectamente y en la preferencia en cuanto a su aplicación en
relación con otras651.

(i) Normas jurídicas de Derecho Común

Las normas jurídicas de Derecho Común son dictadas para la totalidad de las
personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurídicas652. De esta
manera al abarcar y tener un ámbito de aplicación tan amplio como el que se establece que
estas normas pueden ser destinadas a suplir aquellos vacíos que las normas de Derecho
Especial no hayan regulado653. En segundo lugar dado que abarcan una cantidad de
hipótesis de aplicación tan amplia y genérica como el que se establece estas normas no
gozan de preferencia, con lo cual al ser las normas de Derecho Especial ser, como lo dice
su nombre, especiales tienen, en consecuencia, preferencias en relación con las normas de
Derecho Común.

649
Ibíd. pp. 50-51.
650
Ibíd. pp. 51-52.
651
Ibíd. pp. 52.
652
Ídem.
653
Ídem.
 160

En el Derecho Privado la disciplina que cumple la característica de ser el Derecho

Común y Supletorio a las demás disciplinas es, precisamente, el Derecho Civil, con lo cual
las normas del Código Civil son supletorias a aquellas contenidas en normativas especiales
(como el Código de Comercio, el Código del Trabajo y otras leyes especiales) y éstas no
gozan de preferencia en su aplicación.
La falta de preferencia y supletoriedad anteriormente mencionada son reconocidas
de forma expresa en el artículo 4° del Código Civil el cual señala: “Las disposiciones
contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.

(ii) Normas jurídicas de Derecho Especial

Las normas jurídicas de Derecho Especial son aquellas dictadas para regular un
determinado tipo de personas, de cosas o de relaciones jurídicas que ofrecen ciertas
particularidades, con lo cual necesitan ser apartadas de la regulación general, con la cual
comparten principios comunes, pero de los que tienen ciertas rectificaciones o modalidades
propias que constituyen una adaptación de éste654. De esta forma, estos normas especiales
gozarán, por lo mismo, de preferencia en su aplicación, pero debido precisamente a su
especialidad no podrán servir de carácter de supletorio para llenar vacíos de otras normas,
ya que este rol lo cumple el Derecho Común.
A modo de ejemplo, en Derecho Privado, el Código de Comercio regula las
relaciones jurídicas de carácter mercantil pertenecientes al Derecho Comercial, el Código
del Trabajo regula las relaciones jurídicas laborales pertenecientes al Derecho del Trabajo,
el Código de Minería regula las relaciones jurídicas que versen sobre productos mineros,
etc.

H) Normas jurídicas regulares y normas jurídicas excepcionales

Este criterio dice relación con el hecho de regirse o no los principios generales que
regulan a la rama del Derecho o institución jurídica en cuestión

654
Ídem.
 161

(i) Normas jurídicas regulares

Las normas jurídicas regulares son aquellas normas que aplican los principios
generales de una rama del Derecho o institución jurídica en cuestión 655. Desde ese punto de
vista, estas normas son una manifestación más de las reglas generales de la disciplina o
institución jurídica.

(ii) Normas jurídicas excepcionales

Las normas jurídicas excepcionales o de Derecho excepcional son aquellas que

aplican a casos singulares que por sus características propias no permiten o toleran que se
les apliquen los principios generales que regulan a la materia en cuestión656. La explicación
de la existencia de estas normas es buscar dar una tutela eficaz a quienes son parte de estas
relaciones jurídicas657. Debido a su carácter excepcional estas normas no pueden ser usadas
como analogía para la interpretación de otras normas jurídicas658.
Un ejemplo de lo anterior: un principio general del Derecho Civil es el de
autonomía de la voluntad, el cual tiene como una de sus manifestaciones a la libertad de
contratación. Sin embargo, una excepción a esto es el caso que se contempla en el juicio de
partición de bienes, en el cual se impone por el ministerio de la ley la celebración forzosa
de una hipoteca legal en los casos que corresponda conforme al artículo 662 del Código de
Procedimiento Civil.

IV. Estructura material de las normas jurídicas

Desde un punto de vista material, las normas jurídicas se componen de dos

elementos: (i) la relación jurídica y (ii) la consecuencia jurídica.

655
Ibíd. pp. 54.
656
Ídem.
657
Ídem.
658
Ídem.
 162

1. La relación jurídica659

Corresponde tratar ahora la relación jurídica en el Derecho. Para desentrañar el

sentido de aquella oración es menester, ante todo, echar luz sobre los conceptos de relación
jurídica y especialmente aquella que incide y se regula por el Derecho Privado.

A) La relación jurídica como relación social

Según se ha sostenido precedentemente, el derecho tiene como presupuesto

existencial que el ser humano es un ser social: la satisfacción de sus intereses y necesidades
(tanto morales como físicas) depende gravemente de sus pares. La constitución de la
familia, lo mismo que el intercambio, por dar un par de ejemplos, presupone que existe otra
persona (u otras personas) con quienes forjar determinados vínculos obligatorios y
facultativos. El Derecho, en cuanto regula las relaciones jurídicas, asume este rasgo
humano.
Empero, es preciso prevenir que la relación jurídica (que constituye un concepto
doctrinario y no legal, por cuanto la ley no usa tal expresión, sin perjuicio de que la regule)
no es idéntica a la relación social. Así, adscribiendo cierta racionalidad al legislador (o
incluso personalizando el derecho), bien puede sostenerse que este no estima necesario
otorgar relevancia jurídica a todas las relaciones que se gestan en sociedad. Sin embargo,
debe tenerse en mente que el legislador también yerra a estos respectos. Vale más,
entonces, sostener que a la postre lo relevante es que, para el estudio del derecho “puro”,
desde luego que no toda relación social es una relación jurídica; pero no necesariamente por
cuestiones de racionalidad legislativa, sino porque simplemente (y de hecho) no toda
relación social integra el supuesto de una norma jurídica que regule las relaciones jurídicas.
Asimismo, debe tenerse presente que, amén de que toda relación social no integra el
supuesto fáctico de una norma jurídica, es posible que una relación social sea jurídicamente
relevante, pero no en toda su extensión. Así pues, las relaciones entre padres e hijos, si bien
es materia del derecho civil de familia, tienen un ámbito de expresión que escapa del

659
La redacción de esta sección estuvo a cargo del ayudante de Derecho Civil, don Benjamín Cubillos
Aguilera.
 163

derecho: por ejemplo, el derecho no se hace cargo de cómo los sujetos de la relación en
comento han de demostrarse afecto.
Por eso, cabe sostener que la relación jurídica tiene dos dimensiones: una fáctica, y
otra jurídica. La primera es un hecho: las personas se relacionan entre sí en sociedad
formando un vínculo. La segunda comporta una regulación normativa: aquel vínculo es
jurídicamente relevante.

B) Ubicación y características de la relación jurídica

En tanto y cuanto una norma regula una relación jurídica, se entiende que ella crea,
modifica o extingue ciertas posiciones jurídicas, constituidas sobre la base de las nociones
de derechos subjetivos y deberes correlativos.
A continuación, se clarifica la concepción fundamental de Derecho objetivo y
Derecho subjetivo, lo que hará posible la explicación de los efectos de la relación jurídica.

(i) Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

Conforme con lo consignado anteriormente, las relaciones jurídicas están

íntimamente ligadas al Derecho Subjetivo. Corresponde, pues, elucidar esta noción.
Para estos efectos, es preciso tener en consideración el concepto de Derecho
Objetivo, pues el Derecho Subjetivo se construye conceptualmente por contraste con aquel.
Pues bien, el derecho objetivo consiste en el conjunto de normas que configura un
orden jurídico. Naturalmente, los elementos de este orden guardan relaciones lógicas de
interdependencia y en muchos casos también de especialidad. Así, cuando se dice,
verbigracia, “el derecho chileno proscribe el homicidio” se está hablando de derecho
objetivo; pues es este el que, en cuanto sistema (y en lo concreto, a través de una norma,
que, como se dijo, se relaciona con el resto de los elementos ordinales), imposibilita
deónticamente la ejecución de acciones u omisiones que comporten la muerte de una
persona.
En cambio, si se dice, por ejemplo, “tengo derecho a hablar” se entiende que el
emisor tiene una facultad o permisión legítima para hablar. No se trata, pues, del conjunto
 164

de normas, sino de la configuración de un determinado estatus jurídico. Es a este respecto

que hablamos de derechos subjetivos.

(ii) Características de la relación jurídica

La relación jurídica es en parte social y en parte jurídica. Puede asimismo tener

diversos caracteres.
Puede, en efecto, ser relativa si la relación vincula a determinados sujetos; o bien
absoluta, si vincula a sujetos indeterminados, esto es, la colectividad toda. Este punto será
abordado luego.
La relación jurídica es compleja. Pues importa la formación de múltiples vínculos
interdependientes entre sí. Así ocurre, por ejemplo, con los deberes recíprocos de los
contratos bilaterales (en que ambos contratantes resultan obligados, como la compraventa):
la vigencia del deber de una parte depende de la vigencia del deber de la otra. Pero aun en
el caso de la contratación la existencia de deberes es extensible a terceros (esto es, que se
crean vínculos jurídicos inclusive con quienes no son parte), aunque no en los mismos
términos. Pues los terceros están en todo caso obligados a respetar los derechos y
obligaciones ajenas, por cuanto los contratos son hechos jurídicos con vigencia erga omnes.
En suma, la relación jurídica comporta la creación de incontables relaciones jurídicas.660
Asimismo, la relación jurídica puede dar lugar a derechos relativos o bien derechos
absolutos. En efecto, los contratos, por ejemplo, originan derechos y obligaciones relativas:
ellos benefician y pesan sobre las partes (con la prevención del efecto absoluto de los
contratos, mencionado anteriormente). Así, un contrato de compraventa vincula al
comprador y al vendedor. Los derechos absolutos, en cambio, tienen determinados titulares
y las obligaciones son contraídas por toda la colectividad. Tal es el caso del dominio, que
confiere las facultades a su titular para “gozar y disponer arbitrariamente” de una cosa
(véase art. 582 del Código Civil). En efecto, “arbitrariamente”, según el decir de la doctrina
clásica, daría cuenta del carácter absoluto del dominio, pues ello implica que nadie puede
embarazar el goce y disposición de la cosa.

660
Bien podría advertirse que ello conduce a un problema de recursividad. Sin embargo, como se verá en
3.4.2, este problema es, en lo relevante, aparente.
 165

C) Elementos y efectos de la relación jurídica: la relación jurídica como vínculo

Los elementos de la relación jurídica pueden clasificarse como (i) elementos

subjetivos y (ii) elementos objetivos.

(i) Elemento subjetivo de la relación jurídica

El elemento subjetivo de la relación jurídica corresponde a los sujetos que la

constituyen e intervienen en ella. Estos sujetos son, ante todo, personas naturales o jurídicas
cuya interacción (jurídicamente relevante) opera en un plano de igualdad y simetría, aun
cuando uno de los sujetos es una persona de derecho público. Así, por ejemplo, cuando una
municipalidad (persona jurídica de derecho público) celebra un contrato de obra material
con una empresa privada (persona jurídica de derecho privado), no es dable sostener que
aquella puede ejercer potestades o prerrogativas propias de situaciones de asimetría
jurídica, puesto que, en este ámbito, no existe autoridad de una parte sobre otra.

(ii) Elemento objetivo de la relación jurídica

A continuación, se enuncian los elementos objetivos de la relación jurídica. Para

estos efectos nos basamos en Hohfeld, quien analizara la relación jurídica sirviéndose de
cuatro conceptos fundamentales: derecho, privilegio, potestad e inmunidad; que tienen
como correlativos, respectivamente, los conceptos de deber, no-derecho, sujeción e
incompetencia.
a) Derecho Subjetivo: Derechos subjetivos es un término difícil de definir, pues para
tales efectos sólo puede recurrirse a la imperfección de la sinonimia. En efecto,
“derecho” significa potestad, prerrogativa o privilegio, conceptos todos que no
parecen explicitar la nota esencia de aquel.
Asimismo, dícese que existe un derecho cuando, al mismo tiempo y como correlato
del mismo, existe un deber. Es, en efecto, este deber el fundamento mismo de la
pretensión.
 166

Así, en la compraventa, por ejemplo: si A compra dos prendas de ropa a B,

perfeccionado que sea el contrato (en este caso, con el mero consentimiento sobre
precio y cosa), A tendrá el derecho subjetivo a exigir que B le entregue aquellas
prendas, quien estará obligado (por lo mismo) a ello, teniendo asimismo derecho a
que A le pague el precio, lo cual constituye el deber de este.
Implícito en aquello esta otro concepto fundamental, que es el de “pretensión” (o
acción). Algunos autores han homologado derecho subjetivo y pretensión. Sin
embargo, sostenemos que ellos no son términos sinónimos. La relación no es de
sinonimia o bien identidad, sino de presuposición. Pues los derechos subjetivos
tienen como presupuesto a herramientas jurídicas mediante las cuales pueden
hacerse valer; esto es, todo derecho propiamente tal confiere pretensiones que los
amparan y que los operativizan. Siguiendo el ejemplo anterior, A tiene derecho a
que B haga entrega de las prendas de ropa; en caso contrario, puede exigir el
cumplimiento forzado de la prestación debida recurriendo a un tribunal. De suerte
que solo cuando existe esta pretensión configurada por una norma es dable sostener
que la relación habida entre A y B es jurídica.
El titular de un derecho subjetivo en una relación jurídica se llama “sujeto activo”,
precisamente, porque es quien, para hacer efectivo su derecho, está amparado por
una acción.
El opuesto de un derecho subjetivo es un no-derecho.
b) Deberes jurídicos: Los deberes pueden ser positivos o bien negativos. Los
primeros se cumplen desplegando determinadas conductas; los segundos, mediante
determinadas abstenciones.
Asimismo, pueden ser impuestos a personas determinadas, como ocurre con los
deberes correlativos a los derechos personales o créditos, o bien a personas
indeterminadas, como ocurre con los deberes correlativos a los derechos reales. En
el primer caso, los deberes se califican como difusos; en el segundo, como precisos.
El opuesto de un deber es un privilegio.
c) Privilegio: Al igual que “derecho” es difícil de definir. Ambos son términos que
describen una posición muy similar. La diferencia estriba en los respectivos
 167

correlativos y opuestos de ambos. En efecto, el opuesto del privilegio es un deber y

su correlativo, un deber.
Así, si A es dueño de un bien, tendrá sobre él constituido, naturalmente, el derecho
de dominio. Sin embargo, sería incorrecto decir que A, habida cuenta de aquello,
tenga el derecho, asimismo, de gozar y disponer de aquel bien; pues aquella
situación de dueño (derecho) no importa deberes (correlativos) para otros sujetos de
que A ejerza aquellas facultades. Por eso, más que un derecho, en este caso A es
titular de un privilegio.
Un privilegio es, entonces, homologable a una libertad, a saber, la de un individuo
frente al derecho de otro. Asimismo, son opuestos a los deberes: constituyen, en
efecto, negaciones de ellos.
d) No-derecho: Siguiendo el ejemplo anterior, al privilegio tiene como correlato un
no-derecho. Pues el resto de los sujetos tiene un no-derecho de exigir a “A” que
ejerza las comentadas facultades.
Desde luego, el opuesto de un no-derecho es un derecho. Baste contrastar ambos
conceptos para tener claridad sobre el fundamento de esto.
e) Potestad: Se hace alusión a hechos que tienen la eficacia para modificar posiciones
jurídicas. Estos hechos pueden ser (1) voluntarios o (2) no voluntarios.
Cuando se habla de (1), se entiende que el cambio en la relación jurídica es
dependiente del control volitivo del ser humano. Del agente se predica el poder
jurídico de cambiar la relación jurídica, puesto que aquel es, por definición, la
persona de cuyo control volitivo depende el comentado cambio.
Así ocurre, verbigracia, cuando una persona comete un delito: pasa de una posición
de inmunidad a sujeción (al castigo estatal).
Por lo que toca a (2), no se entiende que el cambio en la relación jurídica sea
dependiente del control volitivo de una o varias personas. Un hecho no voluntario
de relevancia jurídica y eficaz para la modificación de posiciones jurídicas es, por
ejemplo, la muerte.
Su opuesto es la incompetencia (que debe entenderse como no-potestad). Un
ejemplo al respecto: A celebra, en calidad de arrendador, un contrato de
arrendamiento con B. A tiene la potestad, que ejercer, de terminar unilateralmente la
 168

relación contractual (o sea, se trata de una potestad fundada en un hecho

voluntario); B, por su parte, está sujeto a ver terminada la relación por voluntad
unilateral de A.
f) Sujeción: Se predica, de quien se encuentra en posición de sujeción, que se
encuentra sometido a la potestad jurídica de otro.
Su opuesto es la inmunidad (o no-sujeción).
g) Inmunidad: Se predica, de quien se encuentra en posición de inmunidad, que tiene
una libertad frente a la potestad jurídica de otro.
Tiene como correlativo a la incompetencia.
Su opuesto es la sujeción.
Ejemplos de inmunidad pueden verse a propósito de las exenciones de impuestos y
gravámenes autorizadas y dictadas por la autoridad tributaria.
h) Incompetencia: Se halla en posición de incompetencia quien carece de potestad
para modificar una relación jurídica.
Su correlativo es la inmunidad.
Su opuesto es la potestad.
Ejemplo: los tribunales a que la ley no les ha conferido el poder de conocer, juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado en asuntos de relevancia jurídica, son incompetentes.

(iii) Clasificación de los elementos objetivos de la relación jurídica

Según sostiene Hohfeld, existen posiciones jurídicas de primer y segundo orden.

Son de primer orden las posiciones derecho, deber, privilegio y no-derecho; y de segundo
orden las de potestad, sujeción, inmunidad e incompetencia.
La diferencia atiende al objeto de las posiciones jurídicas. En el caso de las
posiciones de primer orden, el objeto de estas lo constituyen las conductas de las personas;
en el de las posiciones de segundo orden, en cambio, su objeto lo constituyen otras
posiciones jurídicas de primer orden, puesto que se refieren, precisamente, a la
modificación de estas.
Las reglas que originan posiciones jurídicas de primer orden son reglas regulativas,
puesto que califican deónticamente una conducta humana, enlazándola a una sanción
 169

aplicable realizada que el supuesto de hecho de la regla. En cambio, las reglas que originan
posiciones jurídicas de segundo orden son reglas constitutivas. Esto será tratado
posteriormente.
Ahora bien, puede haber posiciones jurídicas de tercer orden con respecto a otras de
primer orden, en cuanto aquellas operen como posiciones de segundo orden con respecto a
otras posiciones de segundo orden (con respecto a otras de primer orden).
Esto, prima facie, plantea un problema de recursividad: los sujetos en posiciones
jurídicas de segundo orden en la posición de potestad pueden, en cuanto tales, alterar
posiciones jurídicas, por ejemplo, de derecho y deber, en cuyo caso se tiene que el titular de
aquél, lo mismo que el portador de éste pasa a ocupar sendas posiciones de sujeción. Otro
tanto ocurriría si se tratase de incompetencias (posición correlativa de potestades): ella, si
alcanzare el deber, alcanza también a un derecho correlativo, de suerte que el portador del
primero, lo mismo que el titular del segundo, ocupan ahora las posiciones de inmunidad,
cuyas posiciones correlativas son las de sujeción. En suma, allí donde había dos posiciones,
ahora existen cuatro. Esta progresión geométrica “se extendería infinitamente, dada la
completitud del correspondiente sistema de normas”.
Sin embargo, el problema de la recursividad es sólo aparente. Pues ella existe sólo
en determinados casos.
Para elucidar este asunto es preciso, ante todo, atender al fundamento de las
posiciones jurídicas; en lo concreto, a si las posiciones jurídicas se fundan en una
proposición normativa o bien en normas. Esto es relevante, pues la generación de
posiciones jurídicas correlativas de segundo orden ad infinitum opera sólo en cuanto
fundadas en una proposición normativa y no en reglas; puede haber recursividad, pues, sólo
en sentido débil. Por implicación, si una regla (constitutiva) instituye poderes y sujeciones
correlativos, se tendrá que, en sentido fuerte, no existe recursividad. Todo esto se sostiene
en que la génesis y el número de posiciones correlativas subsecuentes queda delimitados
lógicamente por la misma operación de la regla constitutiva.661

661
MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo. “La clausura de los sistemas de normas de sanción penal como
sistemas de reglas constitutivas”, Revus [Online], 44 | 2021, Online since 08 September
2021. URL: http://journals.openedition.org/revus/7473; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.7473
 170

D) Nacimiento, vida y extinción de la relación jurídica

Las relaciones jurídicas nacen en la medida en que se satisfagan las condiciones de

aplicación de una norma que tenga como consecuencia jurídica la creación de aquellas.
Estas condiciones de aplicación, o supuestos de hecho, son (extensionalmente)
hechos jurídicos, los cuales pueden ser naturales o bien voluntarios. Hechos jurídicos
naturales son aquellos que no requieren de la voluntad humana para realizarse y, por
consiguiente, producir sus efectos: el acaecimiento de un suceso natural es condición
suficiente. Ejemplos son la muerte y el nacimiento.
Hechos jurídicos voluntarios son aquellos que dependen de la voluntad humana para
realizarse y producir sus efectos. Tales son los actos jurídicos.
Cuanto se ha consignado a propósito del nacimiento de las relaciones jurídicas
puede predicarse también de la vigencia y de la extinción de la relación jurídica.

E) El fundamento de las relaciones jurídicas

Pueden esgrimirse copiosas razones por las que existen, viven y mueren las
relaciones jurídicas; y ellas pueden ser de corte filosófico o bien pragmático-económico.
Sin embargo, para los efectos de este curso es de interés el fundamento jurídico de las
relaciones jurídicas.
Pues bien, el comentado fundamento normativo objetivo debe buscarse en el orden
jurídico mismo. Para estos efectos, téngase presente que los elementos del orden jurídico se
relacionan jerárquicamente y entablan, muchas veces, vínculos de interdependencia, por lo
cual resulta conveniente, para propósitos pedagógicos, tener presente la llamada “pirámide
de Kelsen”662. En el nivel de máxima jerarquía de la pirámide estriba la Constitución
Política de la República; en el escalafón de jerarquía inmediatamente inferior, las leyes
orgánicas y especiales; en el siguiente, las leyes ordinarias y los decretos con rango legal;
luego, los reglamento; después, las ordenanzas; y finalmente, los contratos y las sentencias.
El fundamento mediato de toda institución y norma jurídica es la constitución. En lo
que nos importa, su carácter fundamental se refleja en que ella, además de establecer

662
La “pirámide” es un recurso pedagógico. Kelsen nunca habló de ella en su obra.
 171

mecanismos de creación de normas (que pueden por sí mismas ser eficaces para la creación
de relaciones jurídicas), establece los derechos y libertades sobre la base de los cuales se
sostienen, en abstracto, las relaciones jurídicas. Piénsese, por ejemplo, en el derecho de
propiedad, en la libertad de desarrollar actividades económicas y de adquisición de toda
clase de bienes corporales e incorporales. Con todo, la Constitución por sí sola ya posibilita
la creación relaciones jurídicas, aunque no de carácter privado. Ello ocurre, por ejemplo, en
el caso de los derechos tutelados por la acción constitucional de protección, que puede
intentarse aún contra el estado.
En los escalafones siguientes la idoneidad para la creación, modificación y
extinción de relaciones jurídicas es más evidente que en el caso anterior. Mírese el caso de
los contratos (cuyo fundamento, como se ha dicho, es en último término constitucional y,
en general, el más inmediato legal), que regidos por principio de autonomía privada y sobre
la base de una relación jurídica, sirven como un vehículo para la satisfacción de intereses y
necesidades. Otro tanto ocurre con la ley. Así, la relación jurídica (de derecho privado) de
padre e hijo no tiene una fuente ligada a la voluntad, sino que se estatuye por la ley.
En suma, el fundamento de las relaciones jurídicas siempre será una norma (en el
caso de relaciones jurídicas articulada sobre la base de posiciones jurídicas de primer orden,
una norma regulativa; en el caso de posiciones jurídicas de segundo orden, una norma
constitutiva). Primero, la Constitución; luego, en general, la ley ya por sí misma, ya
confiriendo un ámbito de libertad a los sujetos normativos (como ocurre con las normas que
regulan los contratos); y finalmente, los contratos, que sirven para constitución y
modificación relaciones jurídicas.

2. La consecuencia jurídica

Conforme puede desprenderse y se ha señalado, las normas jurídicas además de los

mandatos y las relaciones jurídicas se contemplan a la sanción, es decir la forma de hacer
cumplir las órdenes y se deriven las consecuencias de la relación jurídica es a través de la
imposición externa de ésta663. De esta forma, las normas van acompañadas de una amenaza

663
Ibíd. pp. 33.
 172

de sanción que acompaña al mandato y la relación jurídica, la cual se hace efectiva en caso
de inobservancia a la conducta establecida664.
La sanción de la norma representa el mal al cual se somete el transgresor de la
norma jurídica665.
Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic señalan que
en las normas jurídicas el mandato de conducta constituye la “norma primaria”, mientras
que la sanción es la “norma secundaria”, estando muchas veces implícita666. Existen en el
ordenamiento jurídico una variedad de sanciones según sea el caso, a continuación nos
referiremos principalmente a las sanciones en Derecho Civil y en Derecho Penal.

A) Sanciones en Derecho Civil

En materia de Derecho Civil se presentan sanciones en distinto ámbito, las más

importantes son: (i) ejecución forzada; (ii) resarcimiento en naturaleza; (iii) indemnización
de perjuicios; (iv) nulidad de los actos jurídicos; (v) inoponibilidad; (vi) resolución; (vii)
sanciones cancelatorias; (viii) negación del beneficio; (ix) penas privadas; (x) limitación de
los medios de prueba.

(i) Ejecución forzada

Esta sanción consiste en el empleo de medios compulsivos contra el violador de la

norma para obtener el resultado que se habría obtenido en caso de cumplimiento
espontaneo667. Es requisito esencial disponer de un título perfecto ejecutivo para poder
ejercer está facultad, el cual debe ser líquido (determinado o determinable su contenido),
actualmente exigible (no sujeto a plazo o condición pendiente) y no prescrito.
A modo de ejemplo, es el embargo de bienes con el fin de obtener el pago final de la
deuda en cuestión.

664
Ídem.
665
Ídem.
666
Ídem.
667
Ídem.
 173

(ii) Resarcimiento en naturaleza

Se busca reestablecer una situación existente con anterioridad a la violación de la

norma jurídica en cuestión668.
Lo anterior se puede manifestar de distintas maneras, como lo es realizar
reparaciones a una cosa, demoler o destruir algo, pedir disculpas públicas, etc.

(iii) Indemnización de perjuicios

Consiste en una reparación o resarcimiento de algún perjuicio, el cual se realiza por

medio del pago de una suma de dinero determinada previa avaluación del daño
causado669670. Se emplea el dinero, dado que éste constituye el valor absoluto de cambio
que permite reparar los menoscabos671. Se mira como sanción toda vez que impone al
responsable del daño injusto la consecuencia de imponerle una obligación de pago en
dinero como consecuencia desfavorable a su conducta672. Si el condenado a pagar una
indemnización no realiza la prestación podrá solicitarse el cumplimiento o ejecución
forzada de esta obligación673.
El origen del daño puede venir tanto del incumplimiento de un contrato, lo cual da
origen a la responsabilidad civil contractual o bien de la realización de un delito civil, lo
cual da origen a la responsabilidad civil extracontractual.
La indemnización de perjuicios admite las siguientes clasificaciones:
a) Según la naturaleza del daño: Se distinguen entre la indemnización del daño
emergente, del lucro cesante y del daño moral.
- Daño Emergente: Consiste en la disminución efectiva del patrimonio por
pérdidas o detrimentos sufridos674.

668
Ibíd. pp. 34
669
Ibíd. pp. 35.
670
Entiéndase que daños y perjuicios son palabras sinónimas
671
Ibíd. pp. 36-37.
672
Ídem.
673
Ídem.
674
Ibíd. pp. 35-36.
 174

- Lucro Cesante: Consiste en la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de

haberse frustrado por el hecho dañoso la incorporación a aquel de un valor
económico esperado y del cual se tenía certeza675.
- Daño Moral: Consiste en el daño no patrimonial o extrapatrimonial, que afecta
intereses no susceptibles de ser avaluados pecuniariamente676.
b) Según la falta de cumplimiento de una obligación: Se distingue en estos casos
la indemnización compensatoria y la indemnización moratoria.
- Indemnización compensatoria: Consiste en resarcir el valor de aquello de lo
cual no se obtuvo el cumplimiento677. Así, si se tiene una obligación
preexistente y ésta es incumplida total o parcialmente, se repara el valor de
aquello de lo cual no se obtuvo el pago.
- Indemnización moratoria: Consiste en resarcir el valor del perjuicio provocado
por el cumplimiento tardío de una obligación preexistente, lo cual se debió a un
retardo imputable678. En este caso la obligación se cumplió de forma atrasada
por culpa o dolo del deudor, con lo cual éste asume el valor de reparar el
perjuicio causado por aquella tardanza.

(iv) Nulidad de los actos jurídicos

Los actos jurídicos toda manifestación de voluntad destinada a producir efectos

jurídicos (como por ejemplo, la compraventa, el testamento, el matrimonio, la renuncia a un
derecho, el mutuo, etc.). Conforme se estudiará, estos actos tienen ciertos requisitos de
validez para que pueda producir sus efectos jurídicos de forma sana una vez que se haya
celebrado ese acto679. Pues bien, en caso de faltar con aquellos requisitos el acto jurídico
será sancionado con nulidad, con lo cual éste dejará de producir los efectos jurídicos que
tiene y se deberá retrotraer a las partes al estado previo al que se encontraban al momento
de la celebración del acto jurídico en cuestión680.

675
Ídem.
676
Ibíd. pp. 34-35.
677
Ibíd. pp. 36.
678
Ídem.
679
Ibíd. pp. 37-38.
680
Ibíd. pp. 38.
 175

Como se estudiará más adelante la nulidad puede ser absoluta o relativa, según sea
la causal. Por otro lado hay una doctrina que estima como sanción a la inexistencia jurídica,
de la cual se discute si es recogida por el Código Civil o no. Sin entrar a esta última
discusión nos parece que incluso acogiendo que ésta es recogida en el ordenamiento
jurídico no puede verse a ésta como “sanción”, toda vez que supone un acto que no produce
efecto alguno, con lo cual no hay alguien que se vea privado de algún beneficio, en ese
sentido es más una consecuencia jurídica que una sanción681.

(v) Inoponibilidad

La inoponibilidad es una sanción que consiste en no poder hacer valer frente a

tercero (oponerse) los efectos de un acto jurídico o bien la terminación anormal de este
acto682.
Algunos ejemplos, conforme al artículo 1815 del Código Civil la venta de cosa
ajena es válida, sin embargo, si el dueño de la cosa vendida no consiente con el contrato
éste será inoponible a él; si se cede un derecho y esto no es notificado al deudor, dicha
cesión será inoponible a éste conforme al artículo 1902 del Código Civil; si los cónyuges
obtienen la sentencia firme de divorcio quedan bajo el estado civil de divorciados, sin
embargo, si no subinscriben la sentencia al margen la inscripción matrimonial en el
Registro Civil el divorcio será inoponible a terceros; etc.

(vi) Resolución

La resolución consiste en la sanción de ineficacia que se produce por el

cumplimiento de una condición resolutoria683.
Un acto jurídico puede estar sujeto a una condición resolutoria, lo cual consiste en
un hecho o suceso futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Por
ejemplo, “se entrega un vehículo a Pedro y si éste no se titula de abogado de aquí a diez

681
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2016. pp. 23-26.
682
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 38.
683
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 372.
 176

años más deberá restituirlo”. De esta forma si se cumple el supuesto descrito en la

condición resolutoria se producirá la sanción consistente en la resolución del derecho
condicional.
Se mira como sanción a la resolución toda vez que ésta implica que el individuo era
titular de un derecho del cual es privado producto de la condición resolutoria. Por regla
general, el efecto será en retrotraer a las partes al estado anterior a la celebración del acto
condicional684.

(vii) Sanciones cancelatorias

Son aquellas que hacen caducar o terminar un derecho o potestad por haberse vuelto
su titular inepto para gozar del derecho o hacer ejercicio de la facultad685.
Algunos ejemplos son: el cónyuge que da lugar a la separación judicial del
matrimonio con culpa se ve privado de los derechos sucesorios que emanan del
matrimonio; el padre del cual se obtuvo la determinación de la filiación con su oposición
pierde derechos en la herencia del hijo; el heredero que sustrae bienes de una sucesión
pierde los derechos sobre esos bienes y deberá restituirlos (y si no puede deberá pagar su
valor doblado); etc.

(viii) Negación del beneficio

Consiste en la privación de un bien condicionado a la observancia a una carga686.

Por carga se entiende un comportamiento no obligatorio necesario para ser
beneficiario de un interés propio, el cual se busca ya sea obtener o bien conservar según sea
el caso687.
Un ejemplo de esto es en los juicios. Por ejemplo, si una parte desea impugnar una
sentencia que le resulta desfavorable debe presentar los recursos correspondientes, de no

684
Ídem.
685
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 38.
686
Ibíd. pp. 39.
687
Ídem.
 177

hacerlo no podrá realizar la impugnación y deberá necesariamente asumir las consecuencias

desfavorables de la sentencia.

(ix) Penas privadas

Estos son castigos previstos por la ley en interés privado y con lo cual se beneficia a
una o más personas determinadas688.
Por ejemplo, en Derecho Sucesorio si una persona que tendrá la calidad de heredero
de otra cuando esta última muera comete un hecho ofensivo contra su futuro causante,
podrá éste en vida desheredarlo o bien los demás herederos pedir que se le declare indigno
para suceder, con lo cual se le privará del derecho a suceder al causante. De esta forma hay
una pena privada, toda vez que se le impide conservar su asignación y, a su vez, se
beneficia a otras personas, dado que podrán otros entrar a suceder o sino acrecerá la
asignación de los otros herederos.

(x) Limitación de los medios de prueba

Esta sanción consiste en una prohibición o una falta de posibilidad de presentar

ciertos medios de prueba para poder probar un acto jurídico en cuestión ante la omisión de
una formalidad689.
A modo de ejemplo. El artículo 1701 del Código Civil regula que los actos
solemnes solamente pueden probarse por la solemnidad establecida en la ley, con lo cual la
falta de ésta no podrá ser suplida por otro medio de prueba. A su vez, el artículo 1709 del
Código Civil señala que no se podrá probar por testigos las obligaciones que valgan más de
dos unidades tributarias si éstas no constan por escrito. De esta manera, se establece como
una sanción una limitación probatoria para ciertos actos jurídicos.

B) Sanciones en Derecho Penal

688
Ibíd. pp. 42.
689
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 356.
 178

A diferencia del Derecho Civil, el Derecho Penal contempla solamente un tipo de

sanción consistente en la pena, tal como lo indica el nombre la disciplina. Hay que tener en
consideración que el Derecho Penal es el área que se encarga de la protección de los bienes
más esenciales para la persona.
La pena es la privación, disminución, afectación o perturbación de un bien
individual, la cual impone el Estado al sujeto que ha violado un deber jurídico establecido
en la tipificación de una conducta considerada como un delito en el sentido del Derecho
Penal690, el cual es considerado como trascendente, en mayor o menor medida, para el
orden social691.
Se diferencia de las sanciones en Derecho Civil en el sentido de que no busca la
ejecución del deber ni una prestación por ello, sino que tiene como objetivo y fundamento
reestablecer la autoridad e imperio de la ley que ha sido quebrantada con la violación de los
deberes establecidos en ella692.
En relación con lo anterior, la finalidad que cumpla la pena es, entonces, muy
diferente a la que se contempla en Derecho Civil, toda vez que éstas buscan el castigo y la
corrección y enmienda de la conducta del infractor de la norma. En ese sentido, el énfasis
determinante de la pena es la conducta y no el daño como ocurre con las sanciones
civiles693.
En Derecho Penal se puede encontrar que la pena puede encontrar distintos tipos de
modalidades:
a) Penas privativas de libertad: Constituyen éstas los presidios, reclusiones y
prisiones por medio de la cual un individuo no puede ejercer su libertad694.
b) Penas restrictivas de libertad: Constituyen los confinamientos, extrañamientos,
relegaciones y destierros por medio de lo cual se priva se restringe a la persona el
asistir, estar o permanecer en determinados lugares, con lo cual la libertad de la
persona se ve restringida695.

690
Entiéndase por esto que incluye al crimen, delito y simple delito.
691
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 40.
692
Ídem.
693
Ídem.
694
Ídem.
695
Ídem.
 179

c) Penas privativas de derechos: Consistentes en las inhabilitaciones y suspensiones

de ciertas facultades o intereses696. Por ejemplo, la inhabilitación para ejercer cargos
públicos, la suspensión de la licencia de conducir, la suspensión del derecho al
sufragio, etc.
d) Penas privativas de bienes: Constituyen las multas y comisos de ciertos bienes697.
A modo de referencia histórico, antiguamente se contemplaban penas corporales,
como las torturas, azotes, trabajos forzados, etc.698. Sin embargo, en la actualidad con el
surgimiento e importancia de los Derechos Fundamentales y Humanos hoy no es posible
concebir este tipo de penas, dado que se castiga y prohíben las torturas de cualquier tipo y
los trabajos forzados. Los únicos resabios son los países que aun contemplan como sanción
a la pena de muerte. En relación con lo anterior, hoy se establece también como pena al
trabajo comunitario, sin embargo, ésta es sustitutiva de la pena privativa de la libertad y es
esencial que el condenado consienta con esta pena, pues de lo contrario no se le podrá
aplicar y cumplirá con la pena originaria que priva su libertad.
Asimismo, hay que aclarar que existen también hechos que son atentatorios contra
el orden social y que son protegidos con “medidas de seguridad”, como por ejemplo, la
internación en hospitales psiquiátricos, internaciones de menores de edad en el SENAME,
libertades vigiladas, etc.699. Sin embargo, corresponde analizar que éstas no son ni
constituyen penas, toda vez que no son un castigo en sí ni buscan imponer uno, sino que
son medidas para proteger el orden social o bien complementar una pena700.
Finalmente, distintas leyes en el ordenamiento jurídico contemplan ciertas
restricciones de libertad como las detenciones y arrestos (por ejemplo a una persona en caso
de incumplimiento de la obligación alimentaria) y/o las medidas cautelares presentes en el
Código Procesal Penal. Sin embargo, éstas no son penas, toda vez que no son castigos, sino
que son medidas procesales hechas con el fin de poder asegurar el cumplimiento de la
acción de justicia y evitar que el procedimiento no pueda llevarse a cabo o bien compeler a

696
Ídem.
697
Ídem.
698
Ídem.
699
Ibíd. pp. 41.
700
Ídem.
 180

la persona a realizar una determinada actividad701, pero no es posible concebirlas bajo la

lógica de las penas.

701
Ídem.
 181

Capítulo III
Teoría de la Ley

I. Ordenamiento Jurídico

En la actualidad, un ordenamiento jurídico se entiende que está compuesto por el

conjunto de imperativos que se encuentran vigentes en una comunidad en un lugar y
momento histórico determinado702. Estos imperativos tienen su origen en el Estado, ya sea
porque son creados por él o bien son reconocidos por éste, con lo cual debe estimarse y
saberse que existe pluralidad de ordenamientos jurídicos703.
El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas (o bien Derecho
Objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta época en un determinado
grupo social, homogéneo y autónomo704. De esta manera, las normas se encuentran
coordinadas entre sí, siendo metódicamente dispuestas en concierto entre ellas705. En caso
de existir una contradicción entre ellas, el mismo ordenamiento jurídico se encarga de
corregir esta situación706.
Para que las normas puedan manifestarse como una unidad, esto supone la
existencia de una estructura jerárquica entre las distintas normas jurídicas en cuestión707.
De esta manera, existen normas jurídicas que revisten el carácter de superior y otras que, en
cambio, se establecen de carácter inferior. La validez de una norma jurídica está
determinada en la medida que se ajuste en su contenido y forma a una norma jurídica
superior708. De esta forma corresponde distinguir la validez de las normas en dos distintos
sentidos:

702
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 9
703
Ídem.
704
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 18.
705
Ídem.
706
Ídem.
707
Ídem.
708
Ídem.
 182

a) Validez Formal: Dice relación con que la manera en la cual se crea la norma
jurídica debe ajustarse a las formas que son establecidas en la norma jurídica
superior709. Por ejemplo, la ley debe ajustarse los procedimientos establecidos
por la Constitución, los contratos a las formas establecidas por la ley, etc.
b) Validez Material: Dice relación con que la norma jurídica superior no puede
abordar materias tratadas por la norma jurídica superior, ni tampoco contradecir
el contenido de la primera710. Por ejemplo, los contratos no pueden entrar a
regular materias que son de reserva legal y constitucional. Por otro lado, no
podría existir una ley que amparase la esclavitud, dado que constitucionalmente
ésta se encuentra prohibida.
A pesar de que el ordenamiento jurídico se presenta como una unidad, es posible
encontrar, eso sí, una pluralidad de ordenamientos jurídicos, existiendo algunas distinciones
entre las distintas formas en las cuales éste se manifiestas. La clasificación más importante
es:
1) Ordenamiento jurídico estatal: El Estado se concibe como la persona jurídica
de Derecho Público que ejerce la soberanía en un territorio, espacio y tiempo
determinado, viéndose como la organización política y jurídica de una sociedad
específica711. En ese sentido, es el Estado quien coloca o reconoce a las normas
jurídicas en cuestión y, a su vez, es en él mismo en el cual se establecen tanto la
jerarquía como las formas de solución de las eventuales contradicciones que
pudiesen existir entre las distintas normas jurídicas. Por otro lado es el mismo
Estado quien se encarga de resguardar la observancia a las normas jurídicas y
hacer valer las consecuencias en caso de inobservancia a ellas por medio del uso
de la fuerza que se encuentra regulada jurídicamente y que es socialmente
aceptada. Esta es la forma de ordenamiento jurídico más importante que existen,
dado que es la forma principal en la cual se manifiesta el Derecho y cómo puede
establecerse a éste como un sistema, sin embargo, no es el único tipo de
ordenamiento existente. A su vez, existen tantos ordenamientos jurídicos
estatales cuantos Estados existan.

709
Ídem.
710
Ídem.
711
Ídem.
 183

2) Ordenamiento jurídico internacional: En materia de Derecho Internacional

Público existe un propio ordenamiento que se compone principalmente de los
tratados internacionales (los pactos que han sido celebrados entre dos o más
Estados), las costumbres jurídicas que siguen y que nacen de su actuar en sus
relaciones mutuas, los actos unilaterales de los propios Estados, los principios
doctrinarios a los que se les reconoce valor, los reglamentos de organismos
internacionales (como la Organización de Naciones Unidas, la Organización de
Estados Americanos, etc.), entre otras fuentes jurídicas712. Este tipo de
ordenamiento jurídico presenta el defecto de no poder consolidarse del todo por
faltar un poder soberano e instrumentos que permitan efectivamente hacer valer
la observancia a la reglas que emanan de él y las consecuencias en caso de
incumplimiento a lo prescrito por él713. De todas formas, a pesar de su falta de
coerción, no se le puede negar el valor que representan las normas de este tipo
de ordenamiento, especialmente en lo que se refiere al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos que ha significado una protección a las personas en sus
garantías fundamentales.
3) Ordenamientos jurídicos especiales: Cabe señalar finalmente que dentro del
Estado pueden existir ciertos complejos u órdenes jurídicos con sus propios
estatutos, los cuales tendrán valor en la medida que el mismo Estado les
reconozca éste714. Algunos de los posibles tipos de estos ordenamientos son los
que presentamos a continuación (aunque téngase consideración de que este
listado no es de carácter taxativo):
- Ordenamiento jurídico religioso: Es posible encontrar que muchas religiones
se han dado a sí mismas normas con la pretensión de tener el carácter de
jurídico. El ejemplo quizás con mayor influencia en nuestra tradición jurídica es
el del Derecho Canónico que regula al ordenamiento de la Iglesia Católica y que
ha tenido influencia en nuestro sistema jurídico715. Pues bien, en la medida que
el ordenamiento jurídico le reconozca a las normas provenientes del

712
Ibíd. pp. 19.
713
Ídem.
714
Ídem.
715
Ídem.
 184

ordenamiento religioso la correspondiente eficacia jurídica podrán considerarse

que estamos en presencia del reconocimiento de un orden jurídico religioso716.
Un ejemplo de reconocimiento de esta eficacia está en el la Ley 19.947,
conocida como la Nueva Ley de Matrimonio Civil que le reconoce existencia y
validez a los matrimonios celebrados ante cultos religiosos, siempre y cuando se
cumplan con los requisitos legales establecidos y sea inscrito en el Registro
Civil dentro del plazo establecido en dicha ley.
- Ordenamiento jurídico de la Unión Europea: A modo de referencia algunos
países en el continente de Europa han formado como bloque a la Unión Europea
en el cual se han establecido medidas económicas (como el Euro como moneda
común), políticas y jurídicas en común tanto hacia la regulación interna como a
las relaciones existentes entre estos países, con lo cual se han instaurado
organismos adecuados para lograr el cumplimiento de sus fines717. Lo
interesante es que el ordenamiento jurídico del bloque es diferente al de los
países que son parte de él, con lo cual en la medida que un Estado sea miembro
de la Unión Europea la normativa que nace de ella es obligatoria para éste y
también lo puede terminar siendo para los habitantes de dichos países718.
- Ordenamiento jurídico indígena: En el último tiempo los Estados han tendido
a reconocer eficacia a la normativa y costumbres jurídicas que pertenecen a los
pueblos originarios, lo que se ha denominado como Derecho Indígena. Al igual
que con los otros órdenes, éste goza de eficacia y amparo jurídico en la medida
que el Estado le reconozca validez a éste. En Chile existe cierta aceptación de
esto, por ejemplo en las leyes que reconocen, regulan y protegen a la Propiedad
Indígena.
Finalmente cabe señalar que en el ordenamiento jurídico estatal es posible concebir
la existencia de diversas agrupaciones o cúmulos de normas que regulan ciertos géneros,
disciplinas o materias del Derecho719. Así, existe el Derecho Civil, Procesal, Constitucional,
Penal, Comercial, Administrativo, Laboral, Tributario, etc., de manera tal que cada una de

716
Ídem.
717
Ibíd. pp. 20.
718
Ídem.
719
Ídem.
 185

estas agrupaciones de normas podrían considerarse ordenamientos jurídicos separados e

independientes de los otros y así sería posible hablar y concebirse un ordenamiento jurídico
civil, uno procesal, uno constitucional, uno penal y así720.
En relación con el punto anterior aclaro que esta clasificación si bien a priori no es
incorrecta, sí puede inducir a un error importante: no hay que olvidar que el Derecho
Objetivo como ordenamiento jurídico es uno sólo. La clasificación anterior se hace con
fines pedagógicos y que permitan realizar un estudio sistemático del Derecho, pero no es
posible pensar que esos ordenamientos son aislados los unos de los otros, sin perjuicio de
que para efectos de lograr un estudio acabado y sistemático del Derecho se estudian de
forma autónoma, pero esto no significa en caso alguno que estemos hablando o en
presencia de ordenamientos jurídicos separados o paralelos.

II. Los sistemas jurídicos

Uno de los ejercicios que se suele hacer en el estudio e investigación del Derecho
consiste en el análisis del Derecho Comparado, lo cual consiste en poner en relieve las
semejanzas y diferencias existentes en los principios de los distintos ordenamientos
jurídicos que se pueden encontrar en el mundo721. Esto permite analizar las soluciones que
se han dado a los distintos problemas teóricos y prácticos existentes en los distintos
ordenamientos, lo cual se vuelve de alta importancia en el desarrollo de un mundo
globalizado.
Asimismo, el desarrollo de la globalización y la existencia de relaciones jurídicas
que trascienden al ámbito nacional pueden provocar que se generen eventuales choques y
contraposiciones en el cual resulten aplicables las reglas y principios de dos o más
ordenamientos jurídicos. Así, para evitar inestabilidades en las soluciones concretas a
otorgar se ha desarrollado con cada vez más fuerza la disciplina del Derecho Internacional
Privado que permite dar respuesta a estos conflicto, junto con el desarrollo de reglas que
permiten una mejor integración entre los distintos estatutos jurídicos.

720
Ídem.
721
Ibíd. pp. 103.
 186

En el mundo existen, en consecuencia, pluralidad de ordenamientos jurídicos, no

obstante aquello es posible apreciar que varios de estos comparten un origen en común y
ciertas características que le son semejantes entre sí, aunque se diferencien dentro de la
normativa y su contenido propiamente tal. Pues bien, el conjunto de estos ordenamientos
jurídicos que comparten una génesis y formas de manifestarse que son comunes es aquello
que se denomina como sistemas jurídicos722. De esta forma, se puede analizar el cómo los
ordenamientos jurídicos comparten, entonces, ciertas características que son determinantes
en relación a otros. A estos sistemas jurídicos hay autores que también las denominan
“tradiciones jurídicas”.
En el mundo es posible concebir como los sistemas jurídicos más importantes y
determinantes los siguientes: (i) el sistema o tradición jurídica romano-canónica o legal; (ii)
el sistema anglosajón, angloamericano o de common law; (iii) sistema de los Derechos
Socialistas; y (iv) el sistema de los Derechos Religiosos y Tradicionales.
Desde ya aclaramos que Chile se encuentra introducido dentro de lo que es el
sistema romano-canónico.

1. Sistema o tradición romano-canónica o legal

De forma muy sucinta suele señalarse que esta tradición se caracteriza por dar una
primacía a la ley escrita que ha sido promulgada por la autoridad pública, siendo el rol del
Poder Judicial dar una aplicación a la ley, concibiéndose en éste una Corte Suprema en la
estructura jerárquica de su organización, la cual tiene el rol de casar o anular las sentencias
judiciales que hayan vulnerado la ley, ya sea en cuanto a la forma o procedimiento, o bien
en cuanto al contenido de la misma ley723.
Con respecto a lo anterior, si bien no me parece que sea en sí incorrecto, sí estimo
que es demasiado simplista el análisis. En ese sentido, tal como hemos señalado, la
característica esencial de un sistema jurídico consiste en que los distintos ordenamientos
jurídicos que lo componen tienen su origen en común y características que le son propias y
esto es aquello que comenzaremos a analizar.

722
Ídem.
723
Ibíd. pp. 104.
 187

Desde ya señalamos que los países que componen a este sistema son los países de
Europa Continental principalmente y que han influenciado a aquellos países en los cuales
se encontraban sus colonias, con lo cual esta tradición rige fuertemente en Latinoamérica y
algunos países de Asia y África. Como ya señalamos, Chile se encuentra inserto totalmente
en este sistema.
Este sistema encuentra sus orígenes y principales instituciones derivadas del
Derecho Romano, el Derecho Canónico y el Derecho Mercantil en lo que se refiere
principalmente al Derecho Privado y con influencias en el Derecho Procesal y el Derecho
Penal. Por otro lado, el Derecho Público como un área de estudio encuentra su origen y
concepción como tal en lo que es la Era de las Revoluciones. Por otro lado, cabe señalar
que por influencia de la Ilustración comenzó el desarrollo más fuerte de la técnica
legislativa, la cual acompañada de la cientificidad propia de la filosofía iluminista dio
origen a los procesos y fenómenos del constitucionalismo y la codificación que se encargan
de indicar a los jueces y juristas cómo interpretar y aplicar las normas en cuestión.
A continuación, comienzo el análisis de cada uno de estos elementos y
características de estos elementos.

A) Derecho Romano

La primera gran influencia de este sistema jurídica es el Derecho Romano. Tal

como se suele señalar, éste es la base de lo que es el Derecho Civil, es decir el estudio de la
persona junto con sus relaciones jurídicas patrimoniales y de familia724. En los orígenes de
la civilización y en los primeros años de la historia de Roma, el Derecho era concebido
principalmente bajo un aspecto o variante de corte religioso y basado en las costumbres y
precedentes725. Sin embargo, el período que se denomina como el del Derecho Romano
Clásico, que va desde el inicio de la crisis y caída de la República Romana hasta el primer
período del Imperio Romano denominado como Principado726. En este período surge la

724
DAVID, René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad. Pedro Bravo. Aguilar, España, 1968.
pp. 25.
725
GROSSI, Paolo. La primera lección de derecho, Trad. Clara Álvarez Alonso, Madrid, Marcial Pons, 2006,
pp. 45-47.
726
Ibíd. pp. 47-48.
 188

figura del jurista, el cual se encargó de realizar un estudio científico del Derecho 727 y darle
un carácter sistemático que lo hizo y volvió como una disciplina autónoma a la filosofía y a
la moral.
Los juristas en su análisis y resolución de los casos se encargaron de crear
conceptos, instituciones y principios que regulaban a las relaciones jurídicas de las personas
en lo que hoy entendemos como Derecho Civil, junto con encargarse de la enseñanza de su
trabajo, con lo cual se logró establecer el contenido de esta disciplina de la cual sus grandes
visiones y principios establecida por los juristas romanos sirve de base hasta la actualidad
para entenderla.
El Derecho Romano es conocido como fuente principal por la recopilación que hizo
el emperador bizantino Justiniano llamada Corpus Iuris Civilis, la cual fue hecha en el
Siglo VI Después de Cristo728. Esta fijación contemplaba distintas partes dentro de las
cuales las con mayor influencia hasta el día de hoy revisten el Digesto que contenía las
opiniones de los juristas romanos del período del Derecho Romano Clásico y las
Instituciones, vistas como un manual de enseñanza escrito por el emperador. Aunque esta
fuente no es perfecta eso sí, dado que en la recopilación Justiniano intentó hacer
correcciones, uniones y eventuales solución a las contradicciones, lo cual se denominan
como interpolaciones729. En ese sentido, el trabajo de los investigadores ha sido purificar de
su estudio a las interpolaciones para conocer al Derecho Romano propiamente tal.
El Derecho Civil se concibe hasta la actualidad como la base del Derecho Privado y
el objeto principal de estudio que le compete a la Ciencia Jurídica en lo que es el sistema
romano-canónico, con lo cual al tener éste su base en el Derecho Romano notamos que la
influencia de éste resulta trascendental en la comprensión cabal de ésta. No por nada hasta
el día de hoy este sistema tiene como apellido al elemento romano, con lo cual la influencia
de éste resulta absolutamente innegable.

B) Derecho Canónico

727
Ídem.
728
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. La tradición jurídica romano-canónica. Fondo
de Cultura Económica, 2015. pp. 27-28.
729
Ídem.
 189

La segunda de las bases de este sistema jurídico o tradición lo compone el Derecho

Canónico, el cual es el Derecho emanado de la Iglesia Católica, el cual fue hecho con la
pretensión de ser de carácter universal en el ámbito espiritual y encontraba su fundamento
en la autoridad ejercida por la religión en el período de su nacimiento730. El conocimiento
de éste se encuentra en distintas recopilaciones, colecciones y leyes y decretos que
emanaban de la Iglesia Católica que permiten conocer su contenido. Entre ellos se destaca
el Decretum de Graciano que da posterior origen al Corpus Iuris Canonicis. Dentro de su
contenido se contemplan derechos y obligaciones para la autoridad real y sus súbditos,
junto con procedimientos y formas de actuar731.
Así como el Derecho Romano es la base principal e innegable para lo que
entendemos hoy como Derecho Civil, el Derecho Canónico ha tenido una influencia muy
importante tanto en lo que ha sido el Derecho Civil de Familia y Sucesorio, como para el
Derecho Procesal732. Por otro lado ha tenido también una influencia en lo que es el Derecho
Penal y, en menor medida, lo que se concibe como Derecho Público.
Cabe señalar que en la Baja Edad Media, alrededor del Siglo XII, con el desarrollo
de las Universidades y un resurgimiento de los estudios del Derecho producto de la mayor
complejidad que asumieron las relaciones jurídicas, los juristas desarrollaron lo que se
concibió como el Derecho Común, el cual tenía la pretensión de ser universal y aplicable a
todos los ordenamientos, aunque sin la pretensión de excluir los Derechos locales, sino que
de convivir con ellos733. Éste tuvo como base al Derecho Romano Justinianeo (es decir
aquel que se conoció en base al Corpus Iuris Civilis) y al Derecho Canónico734. Este
sistema permitió establecer bases de lo que son las instituciones jurídicas que rigen en la
actualidad. Asimismo, fue un Derecho de juristas nacido en las Universidades, nacido
especialmente del trabajo de las escuelas de los glosadores y los comentaristas, cuyas
formas y metodologías de explicar, estudiar y analizar tienen influencia hasta la actualidad,
aunque complementado con el método nacido de la Ilustración. Del trabajo de ellos se
desarrolla en gran medida lo que hoy se conoce como Ciencia Jurídica, que trae como
consecuencia el desarrollo importante de la fuente jurídica que hoy se conoce como

730
Ibíd. pp. 34.
731
Ídem.
732
Ibíd. pp. 35.
733
GROSSI, Paolo. La primera lección de derecho. Óp. 51-52.
734
Ídem.
 190

doctrina jurídica, la cual se basa en el argumento de la autoridad que se encarga de

interpretar y explicar el Derecho al resto de los individuos735.
De esta manera vemos que el Derecho Canónico se compone como un segundo gran
componente de esta tradición.

C) Derecho Mercantil

Este tercer componente nace en las ciudades y puertos italianos, los cuales
dominaron el comercio en el Mar Mediterráneo en el período de las Cruzadas736, el cual
tuvo una forma de manifestación un tanto diferente a lo que fue el Derecho Común,
caracterizado por su academicismo universitario, sino que éste buscaba tener un carácter de
absoluta practicidad y de ser desarrollado por quienes se dedicaban al comercio, siendo
éstos los encargados de la interpretación y aplicación de este estatuto jurídico737.
Con respecto a lo anterior, este Derecho precisamente se desarrolló por las
actividades de los gremios de comerciantes y en tribunales en los cuales éstos mismos eran
los jueces, aunque muchas veces hay que reconocer que consultaban al mundo académico
para ilustrarse especialmente de lo que era el contenido del Derecho Romano738. Esta
disciplina adquirió también adquirió por sus características una aplicación de tipo
internacional, especialmente entre las distintas ciudades739.
Esta base del sistema romano-canónico tiene una influencia muy importante para lo
que es el Derecho Comercial, el cual sigue funcionando en base a principios propios y en el
cual la costumbre jurídica cumple un rol mucho más amplio que en las demás disciplinas.
Por otro lado, sigue siendo un Derecho que muchas veces sus resoluciones de conflictos
suele encontrar su sede en el arbitraje en el cual se aplican normativas y estatutos
especializados que son propios de los gremios de comerciantes, junto con seguir teniendo
un carácter internacional hasta el día de hoy y un desarrollo importante de reglas y
principios propios, como la Lex Mercatoria, los principios UNIDROIT, entre otros.

735
Ídem
736
Ibíd. pp. 38-39.
737
Ídem.
738
Ídem.
739
Ídem.
 191

D) La Ilustración y la Era de las Revoluciones

Luego del fin de la Edad Media y el comienzo de la Modernidad surge con cada vez
más fuerza la noción moderna del Estado, lo que implicó en primer lugar que el soberano
de éste no solamente era una figura política, sino que su voluntad se transforma en la
actividad estatal y esto implica que en el territorio sobre el cual éste ejerce soberanía su
política son el mandato obligatorio para los habitantes de éste. Así, el soberano pasa a ser
también el creador del Derecho, lo cual se hace mediante la ley, con lo cual el Derecho pasa
ser legislado740.
Desde este momento de la Historia el Derecho deja de ser una actividad que nace de
los juristas o los usos y costumbres de los habitantes, sino que pasa a ser un producto
estatal y todas las fuentes tendrán una eficacia y reconocimiento en la medida en que sean
aceptadas como tal por el mismo Estado. Lo anterior trajo como consecuencia la
eliminación definitiva de los pluralismos y localismos jurídicos y la correspondiente
unificación del Derecho en cada Estado y la supremacía de la ley por sobre las demás
fuentes jurídicas741.
Lo anterior, sin embargo, también trajo una influencia importante de las Monarquías
Absolutas en los distintos ámbitos de las personas e incluso en el Derecho Privado. De esta
forma y en reacción al absolutismo, la filosofía de la Ilustración desarrolló la noción de que
las personas son concebidas bajo una igualdad en sus Derechos Individuales742.
Posteriormente con la Era de las Revoluciones cambió la concepción y se pasa a una idea
de soberanía nacional, con lo cual la ley era un reflejo de la voluntad general de la
sociedad743. Junto con ello resulta importante el desarrollo de la noción de Estado de
Derecho.
Todo lo anterior implicó un cambio de importancia mayúscula: la actividad estatal y
su actuar bajo soberanía es también Derecho, lo cual implica concebir la existencia del
Derecho Público, con lo cual el Estado tiene también en sí una regulación jurídica y su
actuar también debe someterse al Derecho, siendo esto un elemento de este sistema

740
GROSSI, Paolo. La primera lección de derecho. Óp. Cit. pp. 54-56.
741
Ídem.
742
Ídem.
743
Ídem.
 192

jurídico. A partir de esta noción y de estos elementos surgen como disciplinas el Derecho
Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario, entre otros.

E) Constitucionalismo y codificación

Producto de la Ilustración y su actividad racional una de sus más importantes

pretensiones fue el poder extraer los grandes principios que emanaban del Derecho Romano
y las fuentes jurídicas para poder luego racionalizarlas y poder positivizar lo anterior en una
ley que fuese racional y sistemática, junto con mostrar claridad en el lenguaje y poder ser
aplicada por los jueces, la cual se llamaría el Código744.
Junto con ello en materia de Derecho Público se concibió la existencia de una
norma jurídica en la cúspide del ordenamiento jurídico que regulase al Poder Público y
garantizase los Derechos Individuales de las personas y que fuese el Código Político para
luego llamarse Constitución.
Por otro lado, en Derecho Civil originalmente y posteriormente en las distintas
disciplinas surgieron los diferentes códigos que regulan a éstas que exponen, sistematizan y
positivizan los principios de cada una de ellas con la pretensión de que sean aplicadas por
los jueces al momento de la resolución de conflictos745. Cabe señalar que en la práctica
estos Códigos han debido convivir eso sí con el resto de la legislación ordinaria746.
En la tradición jurídica romano-canónica existen dos grandes modelos de
codificación: el francés y el alemán.

(i) Modelo de codificación francés

Este modelo surge a partir del Código Civil Francés también conocido como Código
Napoleónico o “Code” del año 1804 y que buscaba establecer y lograr una unidad jurídica
en base a los grandes principios del Derecho a partir del trabajo y análisis de juristas
pertenecientes a la Escuela Humanista, especialmente Robert Pothier y Jean Domat, junto
con lograr plasmar al nivel de la legislación los resultados políticos que se obtuvieron a

744
DAVID, René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Óp. Cit. pp. 86.
745
Ídem.
746
Ibíd. pp. 88.
 193

partir de la Revolución Francesa (de manera tal que este Código tiene una pretensión y
contenido político importante), eliminando de esta manera las costumbres y los localismos
jurídicos.
Dentro de los elogios al Code están el hecho de que crea normas jurídicas con
fórmulas amplias para la solución de problemas de forma práctica y ser presentadas en un
lenguaje claro y preciso747. Sin embargo, se ha criticado este Código por su individualismo
exacerbado y por ciertos defectos en cuanto a la regulación de ciertas instituciones (como la
propiedad raíz) y la ausencia de regulación de ciertas figuras748.
El modelo directo de codificación para el Código Civil Chileno al momento de su
dictación fue, precisamente, el Código Civil Francés.

(ii) Modelo de codificación alemán

El segundo gran modelo de codificación es el del Código Civil Alemán o BGB del
año 1900, el cual no tiene un elemento político tan marcado, sino que busca ser un trabajo
científico de juristas a partir del estudio de las Pandectas Romanas749. Este Código tuvo una
tiempo de redacción de más de veinte años y recibe una influencia importante del
pensamiento de la Escuela Histórica Alemana (la cual curiosamente era contraria a la idea
de un Código) y del jurista Rudolf von Ihering.
El BGB se ha elogiado por su tecnicidad y cientificidad, la amplitud de sus fórmulas
y el hacer frente al individualismo exacerbado750. Por otro lado se ha criticado la existencia
en él de una abstracción demasiado amplio y su complejidad y poca claridad en su
redacción751.
Cabe señalar que si bien estos son los dos modelos principales de Código Civil han
existido luego de éstos otros procesos de codificación, como el que dio origen al Código
Civil de Suiza de 1912, al Código Civil de Italia de 1942 y distintas codificaciones a lo

747
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 104-105.
748
Ibíd. pp. 105.
749
Ibíd. pp. 106.
750
Ídem.
751
Ídem.
 194

largo del Siglo XX que toman influencias tanto de la experiencia francesa como de la
alemana según sea el caso.

F) Las demás fuentes del Derecho

Finalmente, cabe señalar que si bien esta tradición jurídica reconoce a la ley como la
fuente jurídica principal ésta se encuentra en contacto con otras fuentes del Derecho. Desde
ya señalamos que dado el desarrollo cada vez mayor de las relaciones internacionales se ha
terminado por recoger normativa internacional proveniente de tratados internacionales, los
cuales una vez que son recogidos por un Estado pueden ser invocados como Derecho.
Por otro lado, si bien fuentes jurídicas como la costumbre jurídica y la
jurisprudencia se encuentran en jerarquía inferior con respecto a la ley siguen jugando un
rol determinante. En lo específico, la jurisprudencia muchas veces da líneas en cómo debe
entenderse y analizarse el Derecho. Junto con ello, la estructura jerárquica que presenta el
Poder Judicial muchas veces ha creado de forma indirecta una especie de precedente, dado
que los tribunales inferiores suelen replicar aquello que señalan los tribunales superiores.
Finalmente, esta tradición jurídica se nutre mucho de los principios establecidos y
del desarrollo de la Ciencia Jurídica, con lo cual la explicación, técnica y aclaración de lo
que es el Derecho suele ir acompañado de una cierta cientificidad que hace que el sistema
sea ilustrado a partir de las explicaciones y teorías que conforman al ordenamiento jurídico.
En ese sentido, sigue jugando un rol importante el jurista y el académico del Derecho al
momento del desarrollo de la doctrina jurídica. Tal es su importancia que John Henry
Merryman señala expresamente: “El profesor-investigador es el verdadero protagonista de
la tradición de derecho civil. El derecho civil es un derecho de profesores”752.

2. El sistema anglosajón, angloamericano o de Common Law

La segunda gran tradición jurídica la constituye aquella que corresponde al sistema

anglosajón, angloamericano o de Common Law que encuentra su origen en el año 1066 con

752
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. La tradición jurídica romano-canónica. Óp.
Cit. pp. 105.
 195

la invasión normanda liderada por Guillermo el Conquistador a la isla que hoy conforma al
Reino Unido, con el surgimiento de Inglaterra. Este sistema encuentra sus bases en el
Derecho Inglés y ha influenciado a todos los países que se encuentran en territorios que
antiguamente fueron colonias inglesas. Dentro de ellas nace como otra potencia en materia
jurídica el Derecho en Estados Unidos. Además de ello este sistema se encuentra presente
en países tales como Canadá, Australia, Sudáfrica, Nueva Zelanda, etc.
Tradicionalmente se suele decir sucintamente que este Derecho se basa y tiene como
fuente principal a la jurisprudencia, siendo obligatoria el referirse a ella como precedente al
momento de tomar las decisiones judiciales753. Nosotros nos referiremos en este punto
principalmente a la estructura del Derecho Inglés como base de este sistema y luego
haremos referencia al Derecho de los Estados Unidos.

A) El Derecho Inglés

El origen del sistema de Common Law se encuentra por razones históricas evidentes
en Inglaterra, siendo la base principal para los países que han adoptado esta tradición y ha
sido aquella que ha tomado los elementos que permiten identificar a este sistema. El
Derecho Inglés ha tenido una evolución a lo largo del tiempo. Al ser el ordenamiento
jurídico más antiguo perteneciente a esta tradición su historia se remonta al año 1066 con la
victoria normanda sobre los sajones en la Batalla de Hastings. Este hito implicó la
introducción en Inglaterra de un poder fuerte y centralizado, junto con el feudalismo, lo que
provoca pasar de un Derecho tribal al modelo de este sistema con las correspondientes
evoluciones históricas754.
A grandes rasgos los elementos que componen al Derecho Inglés son: (i) el
Common Law; (ii) la Equity; y (iii) la ley. A continuación comenzamos el análisis de estos
elementos.

(i) Common Law

753
Ibíd. pp. 25.
754
DAVID, René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Óp. Cit. pp. 239.
 196

Se concibe a la Common Law como el Derecho Común aplicable a toda Inglaterra

en oposición a las costumbres locales755. Este elemento, a su vez, es el más antiguo del
Derecho Inglés encontrando su origen en el mismo año 1066. En ese momento en Inglaterra
se encontraban presentes diversas costumbres locales en las distintas partes de la isla. Con
la dominación normanda se reemplaza el elemento local por una costumbre que fuese
común a todo el territorio756.
Sin embargo, la noción de “costumbre” y su unificación no pasa por ser
comprendida como los hábitos de la sociedad como ocurre con la tradición romano-
canónica, sino que para su unificación los tribunales cumplen un rol trascendental y
esencial, siendo estos aquellos que determinarán de forma exclusiva cuál es la costumbre
como tal, con lo cual ésta se asocia con la jurisprudencia757. De esta forma, los jueces deben
respetar y seguir aquello señalado por las decisiones anteriores tanto en materia de forma
como de fondo o al menos hacerse cargo de los argumentos señalados anteriormente por
dicha jurisprudencia758. Esto se denomina la regla del precedente, por medio del cual las
sentencias judiciales gozan de importante autoridad, obligando a atenerse o bien hacerse
cargo de ella dentro de los tribunales de misma jerarquía y siendo vinculantes para los de
jerarquía inferior759.
Si bien es cierto que cierta jurisprudencia tomó elementos propios del Derecho
Romano, el Derecho Canónico y el trabajo de los glosadores y los comentaristas esto fue de
forma no sistematizada, sino que sólo deformada760. Así, el Common Law encuentra su
valor en el caso a caso por la práctica judicial de los tribunales como obra de la razón761,
constituyéndose como “costumbre inmemorial del Reino”, siendo su oráculo los jueces762.

(ii) Equity

755
Ibíd. pp. 244-245.
756
Ibíd. pp. 243-244.
757
Ibíd. pp. 265.
758
Ídem.
759
Ibíd. pp. 292-293.
760
Ibíd. pp. 252-253.
761
Ídem.
762
Ídem.
 197

A partir del Siglo XV el Derecho Inglés corrió el riesgo de volverse rígido y

rutinario en base a lo jurisprudencial, trayendo como consecuencia una solución que no
fuese justa a la solución de los casos presentados763. De esta forma, el Derecho Inglés
comienza a complementar las decisiones existentes y previas del Common Law con la idea
de equidad del caso particular, la cual se vuelve cada vez más sistemática al punto de
transformarse en la doctrina de la Equity764.
Para poder desarrollar esta noción se toma como inspiración mucho de lo señalado
por el Derecho Romano (especialmente a través del Digesto) y por el Derecho Canónico
complementado con consideraciones del orden político establecido para Inglaterra 765. De
esta forma, este elemento permite complementar y a su vez reformar el sistema
correspondiente al Common Law. El fundamento de la aplicación de la Equity se encuentra
en la conciencia, la cual se ve perturbada por la aplicación que el Derecho permite o
impone, la cual puede estar en un estado imperfecto766.

(iii) Ley

A partir del Siglo XIX, Inglaterra comienza a aplicar con cada vez más fuerza el
elemento legislativo como fuente del Derecho767. De esta forma, se comienza a sistematizar
las soluciones en reagrupaciones, eliminando ciertas soluciones arcaicas y haciendo un
esfuerzo en ordenar las normas jurídicas, aunque sin formar parte del proceso de
codificación continental, con lo cual el legislador orienta las nuevas soluciones, pero se
abstiene de crear un Derecho Nuevo768.
En el Siglo XX la aproximación entre el Derecho Inglés y el sistema romano-
canónico se acentúa aún más y la legislación adquiere un papel cada vez más importante,
producto del desarrollo del Estado Benefactor y los cambios existentes en la sociedad en

763
Ibíd. pp. 255-256.
764
Ídem.
765
Ídem.
766
Ibíd. pp. 265-266.
767
Ibíd. pp. 258-259.
768
Ídem.
 198

este período, junto con un mayor desarrollo del comercio internacional y una mayor
relación y aproximación entre los países769.

B) El Derecho de los Estados Unidos

Estados Unidos y su Derecho se encuentran insertos en lo que es la tradición del

Common Law debido a su carácter de haber sido colonia inglesa. En general, su estructura y
conceptos son semejantes con el Derecho Inglés, aunque producto de sus diferencias como
países tiene en sí diferencias, las cuales se derivan principalmente del hecho de ser un
Estado Federal, que no resultan menores. Por otro lado, en virtud de lo anterior cabe señalar
que los cincuenta estados que conforman a Estados Unidos se encuentran insertos en esta
tradición, con excepción del Estado de Louisiana, el cual en debido a que fue una colonia
francesa en sus orígenes encuentra como sistema aplicable a la tradición jurídica romano-
canónica.
La estructura del Derecho de los Estados Unidos se compone principalmente de (i)
las leyes o Statue Law; (ii) el Common Law; y (iii) las demás estructuras. A continuación
comenzamos el análisis de estos elementos.

(i) Las leyes o Statue Law

En primer lugar, el carácter de Estado Federal de los Estados Unidos implica que
existen en el Derecho materias de competencia exclusiva de los Estados y otras que son de
las autoridades federales770. En ese sentido, el actuar dentro de la competencia que otorga el
Derecho a las distintas autoridades resulta trascendente en su actuar771. En ese sentido la
Constitución de los Estados Unidos es aquella que determina la competencia de actuar y un
desvío a ésta implica la inconstitucionalidad de dicha ley, la cual conforme al modelo de
justicia constitucional se encuentra radicada en los distintos tribunales del país, desde los
inferiores hasta llegar a la Corte Suprema772.

769
Ibíd. pp. 259.
770
Ibíd. pp. 318-319.
771
Ídem.
772
Ibíd. pp. 319.
 199

En virtud a la décima enmienda del año 1791 a la Constitución de Estados Unidos

del año 1787 la regla general en materia de competencia legislativa se encuentra radicada
en los Estados y de forma excepcional en las autoridades federales773. De esta forma, la
gran variedad de las disciplinas del Derecho encuentra su regulación en los Estados, con lo
cual no es extraño encontrar diferencias entre el Derecho Civil de New York, el Derecho
Civil de Massachusetts, el Derecho Civil de California, el Derecho Civil de Alaska, el
Derecho Civil de Missouri, el Derecho Civil de Florida, el Derecho Civil de Texas, etc.
Con todo, la ampliación de la competencia legislativa de las autoridades federales
ha ido ocurriendo tanto producto de las enmiendas que se le han hecho a la Constitución de
Estados Unidos como con la interpretación extensiva que los tribunales federales han hecho
a esta misma774. La Corte Suprema de Estados Unidos ha jugado un rol fundamental en el
trabajo de generar una unificación en esta materia775.

(ii) Common Law

El Derecho de los Estados Unidos, al igual que el Derecho Inglés. Presenta las
características de ser un Derecho jurisprudencial que se basa principalmente en la razón, la
cual es ilustrada y descubierta a partir de la prudencia de los jueces 776. Sin embargo, éste
funciona de forma distinta al de Inglaterra, en el sentido de que en este país se concibe a
éste como el Derecho Común a toda Inglaterra, pues bien en Estados Unidos no existe un
Derecho Común federal aplicable a toda la Unión, aunque esto suene contradictorio con la
misma idea de Common Law777. De esta manera existe en el Estado de Colorado un
Common Law distinto al de Montana y al de Connecticut.
Con todo, existe eso sí un sentimiento de unidad por parte de los juristas
norteamericanos lo que implica que muchas veces las decisiones que hayan sido dadas en
un estado pueden ser aplicadas a un estado diferente si del puro análisis racional y de las
circunstancias se deduce el “deber” de recurrirse a ellas, en caso de que en ese estado no se

773
Ídem.
774
Ibíd. pp. 319-320.
775
Ídem.
776
Ibíd. pp. 322.
777
Ibíd. pp. 326-327.
 200

haya regulado esta materia778. La excepción a ello será en caso de que la particularidad del
litigio justifique un trato diferente779.

(iii) Otras fuentes

En Estados Unidos también se admite la existencia de la Equity, en caso de que no

exista ninguna fuente jurídica que pueda resultar aplicable y no existe ningún remedio780.
Esta se ha basado principalmente en base a principios orientados a la justicia de las
personas con importante influencia en Derecho Civil de Familia y en Sucesorio781.
El desarrollo norteamericano del Derecho Constitucional y el Derecho
Administrativo en conjunto con la justicia constitucional difusa en los distintos tribunales
ejerce un rol de buscar crear el control constitucional de las distintas fuentes del
ordenamiento jurídico782. Por otro lado, el modelo económico ha influido sustancialmente
en la regulación del Derecho del Trabajo, el Derecho Comercial y el Derecho Económico
de los Estados Unidos783.

3. El sistema del Derecho Socialista

A modo de referencia histórica, luego de la Revolución Rusa del año 1917 en el

mundo occidental con la formación y lo que fue la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas (URSS) surgió un nuevo modelo de Derecho consistente el sistema o tradición
del Derecho Socialista, el cual tenía como base y fundamento un nuevo concepto de
solidaridad social basado en la desaparición y antagonismos del mundo y el sistema
económico capitalista784.
Este sistema tuvo como referente a lo que fue la extinta URSS y los países de
Europa Oriental que conformaban el Pacto de Varsovia, junto con otros países tales como
Cuba, Corea del Norte, Vietnam, China, entre otros. El objetivo filosófico de este modelo

778
Ibíd. 327.
779
Ídem.
780
Ibíd. pp. 329.
781
Ídem.
782
Ídem.
783
Ídem.
784
Ibíd. pp. 115.
 201

era el de colectivizar los medios de producción en el modelo económico y unificar las

diferencias en materia política por medio de un régimen único de partido785. Lo anterior
permitiría llegara una sociedad comunista sin Estado786. Esta última situación no se ha
materializado.
Lo anterior implica que los países del sistema del Derecho Socialista adoptaron los
elementos y técnicas pertenecientes a la tradición jurídica romano-canónica, conservando
una gran simetría en su estructura, terminología y formas de concebir a las normas jurídicas
y al ordenamiento jurídico, lo cual ha hecho que muchos autores nieguen esta tradición
concibiéndola como parte de la tradición jurídica romano-canónico787.
La principal diferencia, en consecuencia, del Derecho Socialista con la tradición
jurídica romano-canónica se dio principalmente en materia filosófica y de fundamentación:
así, mientras que los romanistas-canonistas suelen ver al Derecho como una disciplina
técnica y científica que es un fin en sí mismo, el modelo socialista concibe al Derecho y a
la Ciencia Jurídica como una superestructura, lo cual en concepto de Karl Marx y Friedrich
Engels implica verla como un reflejo derivado de la estructura económica788. De esta
manera, el Derecho se vincula y une a la Economía y las coincidencias con el sistema
romano-canónico se debe a formalidades789.
Finalmente, cabe señalar que luego de la caída y disolución de la URSS, junto con
el fin al Pacto de Varsovia y el paulatino abandono de distintos países del modelo socialista
realmente existente, los países que se encuentran o se encontraban insertos en el sistema del
Derecho Socialista adoptaron definitivamente a la tradición jurídica romano-canónica como
modelo790.

4. El sistema de los Derechos Religiosos y Tradicionales

Los anteriores sistemas descritos encuentran su origen principalmente en base en la

Historia y Filosofía de Europa, la cual fue exportada a distintos territorios en base a la

785
Ídem.
786
Ídem.
787
Ibíd. pp. 669.
788
Ídem.
789
Ídem.
790
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. La tradición jurídica romano-canónica. Óp.
Cit. pp. 20.
 202

colonización. Lo anterior, sin embargo, generó cierta resistencia en algunos países de Asia,
África y parte de Oceanía, en los cuales el estilo de vida europeo no recibió una aceptación
con unanimidad791, lo cual generó cierta resistencia en las distintas materias de la vida
social, incluyendo al Derecho. A partir de lo anterior, solamente presentamos algunas
características diferenciadoras ciertos Derechos a modo de referencia.
En base a lo anterior, nos referimos a los siguientes modelos presentes y su
diferenciación. En lo principal, este sistema jurídico encuentra su base ya sea en la religión
o bien lo hace en el elemento tradicional, es decir en las prácticas consuetudinarias y la
costumbre jurídica. A continuación presentamos algunos de ellos.
a) El Derecho Musulmán: Este modelo encuentra sus bases en las facetas de la
religión del Islam, conforme a la cual se establecen en ésta, además de las dogmas y
creencias se compone por un char’, cual constituye al Derecho como el camino a
seguir, existiendo coincidencia entre las obligaciones ante Dios con aquellas
jurídicas792. Lo anterior va de la mano de una concepción del Estado como una
verdad revelada por la divinidad793. Cabe señalar eso sí que este Derecho no debe
confundirse con el Derecho de los Estados de población musulmana, sino que es de
aquellos que tienen su base en el sistema jurídico a la religión islámica.
b) El Derecho Hindú: No debe entenderse a éste como al Derecho de la India, sino
que aquellas comunidades que tienen como base de su sistema jurídico a la religión
brahmánica794. Este modelo determina al Derecho en base a un sistema de castas
como estructura social el cual sirve de fundamento para la estructura jurídica del
ordenamiento, asumiendo la religión una base y coincidencia con el Derecho795.
c) El Derecho de los países de Extremo Oriente: A modo de referencia estos
Derechos encontraban una base consuetudinaria en su desarrollo. Sin embargo, con
la influencia del Derecho Socialista y la posterior occidentalización de estos países
fueron insertándose cada vez más en la tradición jurídica romano-canónica796.

791
DAVID, René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Óp. Cit. pp. 353.
792
Ibíd. pp. 355-356.
793
Ídem.
794
Ibíd. pp. 378.
795
Ídem.
796
Ibíd. pp. 405-406.
 203

d) El Derecho de África y Madagascar: Al igual que lo ocurrido con los países de

Extremo Oriente, estos Derechos encontraba en las prácticas consuetudinarias y la
costumbre jurídica. Sin embargo, con el paso del tiempo y los avances históricos
han ido insertándose con cada vez más fuerza en la tradición jurídica romano-
canónica797.

III. El Derecho Civil

1. La distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado

Desde un punto de vista pedagógico y sistemático el Derecho puede ser clasificado

en dos grandes disciplinas y áreas de estudio: el Derecho Público y el Derecho Privado. En
general, se suele señalar que el Derecho Público es aquel que regula al Estado y su
organización, mientras que el Derecho Privado es aquel que regula a las personas y sus
relaciones patrimoniales y familiares798. Sin embargo, haremos un análisis más detallado de
los criterios de distinción. A continuación presentamos algunos criterios señalados:

A) El criterio del interés

La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado vendría dado por el interés
que tutelan las normas. Así, el Derecho Público se caracterizaría por tener normas que son
aquellas que protegen un interés colectivo o general, mientras que el Derecho Privado sería
aquel cuyas normas tutelan un interés de tipo individual799.
Crítica a este criterio: Lo anterior tiene un problema de entidad importante. Si una
norma se mira desde el punto de vista del Estado, siempre se tiene por finalidad la
protección de un interés general, bajo esa lógica, todo el Derecho sería Público; a su vez, si
se mira desde el punto de vista del individuo siempre se busca la protección de un interés
particular y en ese sentido todo el Derecho sería Privado800.

797
Ibíd. pp. 426-427.
798
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 11.
799
Ibíd. pp. 12.
800
Ídem.
 204

B) El criterio del carácter de renunciable o irrenunciable de las normas

Una segunda propuesta señala que el criterio debe estar puesto en la posibilidad o
imposibilidad de derogación de las normas por parte de los particulares 801. Así, las normas
de Derecho Público serían irrenunciables e imperativas para las partes; mientras que las
normas de Derecho Privado serían renunciables para las partes, las cuales rigen solamente
de forma supletoria a la voluntad de estos802.
Crítica a este criterio: En esta noción existe una confusión entre dos conceptos que
son muy diferentes: en realidad no se está distinguiendo entre Derecho Público/Privado,
sino que lo que está explicando es la diferencia entre normas de orden público y normas de
orden privado803. Por lo demás, la asociación es doblemente errónea toda vez que en
Derecho Privado existen numerosas normas son de carácter irrenunciable o de orden
público (como las de la nulidad, Familia, Laboral, etc.), lo cual no los hace perder el
carácter de ser Derecho Privado804.

C) El criterio de la cualidad del sujeto

Otro criterio propuesto pone su énfasis en el sujeto que se encuentra regulado por la
normativa: así, el Derecho Público sería aquel que le compete y corresponde al Estado,
mientras que el Derecho Privado es aquel que le compete a las personas805, tomando como
referencia la distinción que se hacía en Roma en considerar a lo público todo aquello que le
compete a la ciudad, mientras que lo privado a las personas806.
Crítica a este criterio: En esta lógica se olvida que el Estado en muchas ocasiones
actúa en relación a los particulares como un ente privado, actuando sin usar el imperio en la
relación807.

801
Ídem.
802
Ídem.
803
Ídem.
804
Ídem.
805
Ídem.
806
Ídem.
807
Ídem.
 205

D) El criterio de la naturaleza de la relación

El último y más acertado de todos los criterios propuestos consiste en distinguir la

naturaleza de la relación jurídica que emana de la normativa. Para ello cabe recordar que el
Derecho busca regular las relaciones que emanan de la naturaleza social del ser humano,
buscando la paz en ella808. En ese sentido es posible apreciar la existencia de relaciones
entre los distintos individuos como miembros de la comunidad, en las cuales todos están en
la misma posición y situación, de forma equiparada o coordinada, basada en el intercambio
y en las necesidades de éstos809. Junto con ello, existen relaciones entre la autoridad y el
grupo social, por medio de la cual la primera se encuentra dotada de poder y mando de
imposición en relación a sus súbditos los cuales se encuentran subordinados a ella 810. Lo
anterior es lo determinante.
Así, el Derecho Público es aquel que regula al Estado, sus órganos y demás entes
públicos menores, sus relaciones entre sí y con los particulares, actuando tanto el Estado
como estos entes dotados de “imperio”, es decir del poder público811. En cambio, el
Derecho Privado regula las relaciones de los particulares entre sí, o de estos con el Estado o
los demás entes políticos en cuanto éstos no actúen bajo imperio ni poder político, sin que
como si fuesen particulares812.
Lo anterior reviste de gran importancia, dado que el Estado y los demás órganos
públicos pueden entrar o caber en relaciones jurídicas de Derecho Privado, con lo cual lo
determinante no es el hecho de su cualidad de ser un ente público, sino que la forma en la
cual entran en la relación, con lo cual si lo hacen dotados de “imperio” o poder público la
relación será de Derecho Público, pero si lo hacen sin ella será de Derecho Privado.
En materia de Derecho Privado la finalidad de justicia estará orientada,
generalmente, bajo criterios de justicia conmutativa, es decir buscar una igualdad de
equivalencia entre los individuos y dar a cada uno lo suyo y lo que corresponde 813. En
cambio, en Derecho Público lo rector será la justicia distributiva consistente en buscar las

808
Ídem.
809
Ídem.
810
Ídem.
811
Ídem.
812
Ídem.
813
Ibíd. pp. 13.
 206

necesidades de los individuos conforme a un orden común y carácter social, bajo criterios
de distribución, reparto y atribución814.
En relación al Derecho Público podemos señalar que éste tiene en su centro,
entonces, al poder, lo cual abarca desde la forma de organización estatal como poder
constituyente hasta el ejercicio de los distintos poderes estatales ya constituidos como la
administración, lo legislativo y judicial815. El ejercicio del poder en sus distintas facetas
implica que éste se rige bajo un criterio de juridicidad, lo cual establece y concreta a la
regla de oro del Derecho Público ya comentada, consistente en que “sólo puede realizarse
aquello que esté expresamente permitido o autorizado”.
En Derecho Privado la regla de oro es la inversa, a saber “puede realizarse todo lo
que no esté expresamente prohibido”; sin embargo, cabe tener presente que la prohibición
en esta materia no es exclusivamente la ley, dado que también existen otras nociones que
pueden limitar el actuar de los particulares, tales como el orden público, las buenas
costumbres, los derechos ajenos, la buena fe, etc.816.
Dado que nuestro objeto de estudio lo constituye el Derecho Civil nos centraremos
principalmente a continuación en esta disciplina como un área del Derecho Privado.

2. El Derecho Civil como rama del Derecho Privado

En base al análisis anteriormente el centro y corazón del Derecho Privado están las
personas, los bienes y la dinámica de los juegos de voluntad, guiados bajo la justicia
conmutativa. A continuación nos referiremos al Derecho Civil como la disciplina base del
Derecho Privado817.
El Derecho Civil es la proyección más inmediata que se tiene del Derecho Romano
elaborado por los juristas del período clásico del cual se tiene conocimiento a través de la
recopilación del Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el cual, como se señaló, al ser
descubierto y analizado bajo el trabajo realizado por los glosadores y comentaristas se

814
Ídem.
815
Ibíd. pp. 14.
816
Ibíd. pp. 15.
817
Ídem.
 207

instala como la base esencial del sistema o tradición jurídica romano-canónica818, la cual,
en consecuencia tiene como disciplina de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico
al Derecho Civil, el que tiene un carácter permanente y universal producto de ser una
construcción hecha en base al análisis de casos reales en la sociedad con sus modificaciones
más de dos mil años y no tanto como una construcción meramente abstracta y teórica819. De
esta manera, el ordenamiento jurídico tiene como una de sus bases más importantes, si es
que no la más importante, al Derecho Civil.
El Derecho Civil puede ser definido en dos perspectivas: una sintética y una
descriptiva:
a) Definición sintética: El Derecho Civil es el Derecho Privado común y
general820.
b) Definición descriptiva: El Derecho Civil es el conjunto de principios y
preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de
familia821.
Nosotros proponemos una definición que fusione ambas perspectivas, a saber: el
Derecho Civil es el Derecho Privado de carácter común y general, que se encarga de
regular a la persona y sus distintas relaciones tanto patrimoniales como de familia.
A partir de lo anterior comenzamos nuestro análisis.

A) Características del Derecho Civil

El Derecho Civil puede ser caracterizado como el Derecho Privado (i) general; (ii)
común; (iii) supletorio y (iv) sustantivo.

(i) General

El Derecho Civil es un Derecho general porque rige a las relaciones jurídicas

ordinarias del ser humano como tal con presidencia de cualquier otra circunstancia o dicho

818
Ídem.
819
Ídem.
820
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 85
821
Ídem.
 208

de otra manera es la base dogmática de cualquier relación y derecho que no sea

estrictamente político822. Lo anterior explica porque cierta normativa del Código Civil
trasciende a la aplicación a esta disciplina e incluso abarca ámbitos públicos, tales como lo
que ocurre con las normas del Título Preliminar y las normas conceptuales y abstractas que
regulan a los actos jurídicos y las obligaciones823.

(ii) Común

El Derecho Civil es Derecho Común toda vez que sus normas regulan toda relación
jurídica privada que no esté regulada o disciplinada por otra rama especial o autónoma del
Derecho824. Lo anterior implica que el Derecho Civil constituye la rama y parte
fundamental y más importante de los estudios jurídicos, en virtud de que su organización
conceptual e instituciones gobiernan y reflejan a las disciplinas especiales, con lo cual no es
posible concebir un estudio de ellas sin tener un conocimiento previo del Derecho Civil825.
Lo anterior no implica que las otras ramas del Derecho Privado, como el Derecho
Comercial o el Derecho del Trabajo no hayan adquirido fisonomías propias, sin embargo,
estas disciplinas rigen relaciones jurídicas especiales y de carácter excepcional bajo ciertas
circunstancias, de tal manera que ellas tienen una aplicación más restrictiva que el Derecho
Civil826. Sin embargo, ellas no deben ser entendidas como una oposición a la disciplina
original consistente en el Derecho Civil, sino que son un complemento a éste y una
renovación del Derecho ante los cambios que ha experimentado la sociedad a lo largo de la
historia827.

(iii) Supletorio

El Derecho Civil es un Derecho de carácter supletorio en el sentido de que sus

normas y principios sirven para suplir y completar las lagunas y vacíos que puedan

822
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 15
823
Ídem.
824
Ídem.
825
Ídem.
826
Ídem.
827
Ídem.
 209

presentar las demás ramas del Derecho Privado cuando ellas ni aparecen inspiradas por
principios singulares que contradigan a los comunes828. Esta característica y las anteriores
se encuentran contempladas en artículo 4° del Código Civil, el cual señala: “Las
disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada y
demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”. En un sentido similar
el artículo 2° del Código de Comercio señala que todo lo no resuelto por ese Código se
completa con el Código Civil.
De esta forma, los Derechos Especiales rigen sus instituciones con preferencia y, en
aquello que no hayan regulado, entra el Derecho Civil a suplir las lagunas y vacíos de su
normativa. Con lo cual, el Derecho Civil puede ser concebido como un Derecho Privado
despojado de toda normativa procedente de los Derechos especiales, como el Derecho
Comercial o el Derecho del Trabajo829.

(iv) Sustantivo

El Derecho Civil es un derecho sustantivo en tanto regula relaciones jurídicas y

establece instituciones que son vistas como un fin en sí mismo en su regulación, ya que
establece derechos, deberes y obligaciones para las personas. Esto lo diferencia de los
Derechos Adjetivos cuya finalidad es establecer medios y mecanismos para hacer efectivo
el contenido y las disposiciones pertenecientes a las relaciones e instituciones jurídicas que
emanan del Derecho Sustantivo. En consecuencia, es un Derecho de primer orden: su
existencia y operatividad está determinado por sí mismo.

B) Contenido del Derecho Civil

El Derecho Civil moderno pone como institución central a la persona y es ella la

que determina sus normas y el contenido de éstas, junto con las instituciones fundamentales
de esta disciplina830. Así, se analiza a la persona como el sujeto de Derecho y las relaciones

828
Ídem.
829
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 85.
830
Ídem.
 210

jurídicas que ésta tiene a lo largo de su vida. En ese sentido, a modo de ilustración
pedagógica propongo entender al Derecho Civil como si fuese la vida de una persona: un
ser humano nace en primer lugar como tal, luego al crecer manifiesta su voluntad y asume
las consecuencias de su actuar para luego tener relaciones jurídicas de distinto ámbito (ya
sea de familia o económicas) hasta que finalmente muere.
En ese sentido, el Derecho Civil tiene el siguiente contenido:

(i) Las normas sobre personalidad

Esta normativa es aquella en la cual el Derecho Civil mira y regula a la persona en

sí misma como persona y sin considerar sus relaciones con los demás831. Estas normas son
aquellas que determinan a la individualización y existencia de las personas, junto con el
término a su existencia como persona y los distintos atributos que se le conceden por el
hecho de ser persona832.
Para el Derecho Civil constituyen personas tanto lo que se entiende como persona
natural (individuos de la especie humana independiente de su edad, sexo, estirpe o
condición) como personas jurídicas (agrupación de personas naturales para ciertas
finalidades)833.

(ii) Las normas sobre las relaciones jurídicas de la familia

El Derecho Civil regula a la persona en sus relaciones jurídicas de familia, es decir

aquellas que no son de carácter patrimonial, y en las cuales el individuo se inserta dentro de
una determinada familia en la organización de ésta y el estado de los miembros de ella834.
En ese sentido se determinan los efectos jurídicos que nacen tanto de los vínculos
matrimoniales y de convivencia civil como de aquellos de parentesco835.

831
Ídem.
832
Ídem.
833
Ídem.
834
Ídem.
835
Ídem.
 211

En base a lo anterior, puede estimarse que el Derecho Civil de Familia posee dos
grandes unidades de análisis: el Matrimonio y el Acuerdo de Unión Civil por un lado y por
el otro la Filiación, sin perjuicio de existir otros ámbitos.

(iii) Las normas sobre las relaciones jurídicas sobre el patrimonio

El Derecho Civil incluye como tercera y gran unidad a las relaciones jurídicas
patrimoniales que tiene la persona, es decir, el conjunto de derechos y obligaciones que son
valuables en dinero. Estas relaciones abarcan distintos ámbitos e instituciones:
a) Los derechos reales: Es decir, aquellos que son ejercidos sobre las cosas y no
respecto a determinada persona y que permiten el uso y goce de una cosa de
forma excluyente hacia las otras personas836.
b) Los derechos de obligación: Es decir, aquellos en virtud de las cuales una
persona se encuentra establecida como un acreedor lo cual lo faculta para exigir
a otra que se establece como deudor el realizar una prestación consistente en el
dar, hacer (una acción positiva) o no hacer (una abstención) algo en favor de
ella837. Esto incluye como las dos más grandes unidades al Derecho de Contratos
y a la Responsabilidad Civil, sin perjuicio de existir otras.
c) El Derecho Sucesorio: Se encarga de regular a la sucesión por causa de muerte,
es decir la transmisión de los bienes y patrimonio de una persona a consecuencia
de la muerte de ésta838. Es importante señalar que de esta unidad emanan
derechos reales principalmente, sin embargo, por su importancia se mira como
diferente, sin perjuicio de que en teoría no lo es.
Finalmente, es importante señalar que por razones de tradición y práctica también se
incluyen dentro del Derecho Civil el estudio de la Teoría de la Ley y de las Fuentes del
Derecho839.

C) La importancia del Derecho Civil

836
Ibíd. pp. 85-86.
837
Ibíd. pp. 86.
838
Ídem.
839
Ídem
 212

El Derecho Civil muestra en sí su importancia derivado de la generalidad de su

aplicación, dado que sus normas llegan y están establecidas para suplir a los Derechos
Especiales, ya sea de forma mediata o inmediata, cuando éstos carecen de normativa o bien
ésta es incompleta o resulta inadecuada para poder resultar aplicada al asunto en
cuestión840.
Junto con ello, el carácter supletorio del Derecho Civil hace que éste sirva como
base y representante de la unidad que tiene el Derecho Privado, el cual, a pesar de estar
fraccionado en distintas disciplinas adquiere una importante cohesión a través del Derecho
Civil841.
Por otro lado, el Derecho Civil tiene una técnica y principios que han sido
afianzados desde lo más antiguo del Derecho, siendo la disciplina originaria de éste, con lo
cual ella sirve para informar o de pauta para los correspondientes Derechos Especiales842.
En algunos momentos se señaló que el Derecho Civil se encontraba en ocaso y
decadencia debido a que era representante de una visión individualista y egoísta del mundo
propio para la burguesía y que precisamente los abusos que de ello derivó en materia social
(especialmente en Derecho del Trabajo y Derecho del Consumo) trajeron que el Estado
empezase a intervenir las relaciones jurídicas privadas, lo cual fue visto como una condena
a muerte del Derecho Civil843. Sin embargo, fue un tanto exagerado lo anterior, dado que si
bien fue necesario poner límites a los abusos existentes producto de lo anterior, no se puede
concebir que ello haya destruido las instituciones del Derecho Civil, muy por el contrario,
esto ha implicado que éstas áreas toman como base a las instituciones jurídicas del Derecho
Civil, sólo que renovadas y limitadas para evitar los correspondientes abusos.
Otros estiman que la existencia cada vez mayor de disgregación o desintegración
del Derecho Privado por medio del cual han ido surgiendo Derechos Especiales, tales como
el Derecho Comercial, el Derecho del Trabajo, el Derecho de Minería, el Derecho de
Aguas, etc. han provocado que el Derecho Civil quede reducido en su ámbito de

840
Ibíd. pp. 86-87.
841
Ibíd. pp. 87.
842
Ídem.
843
Ídem.
 213

aplicación844. Sin embargo, lo anterior se produce más bien por razones de conveniencia y
el Derecho Civil sigue teniendo un rol de unificación del Derecho Privado, por lo demás
éstas nacen a partir del Derecho Civil, con lo cual sus instituciones siguen siendo el carácter
general, común y supletorio del Derecho Privado, con lo cual resulta imposible señalar que
ha perdido su característica de ser el núcleo y centro del sistema jurídico como
disciplina845.
También se ha estimado que con el desarrollo de la Constitucionalización del
Derecho el Derecho Civil tendría como destino final el ser absorbido por el Derecho
Público, lo cual es un tanto exagerado pensar en un Estado orwelliano que dirija toda la
vida de las personas, con lo cual dado que si bien el Derecho Público ha ido aumentando su
ámbito de aplicación no es posible concebir que éste regulará todos los aspectos de la vida
humana846. El Derecho Civil seguirá rigiendo la esfera individual del ser humano847.

3. El Código Civil de Chile

Los “Códigos” son un tipo de ley que presentan ciertas particularidades. En primer
lugar, podemos señalar que constituyen una fijación material, es decir reúnen de forma
sistemática las fuentes jurídicas preexistentes, pero no en cuanto a la forma de éstas, sino
que toma el contenido de éstas y las racionaliza de forma unitaria con un carácter
totalizador, es decir que busca que las fuentes jurídicas previas pierdan vigencia de forma
total848. La idea de Código es propia de la Ilustración, de manera tal que su objetivo fue
tomar las fuentes que existían, extraer sus principios y sistematizarlas de forma racional en
un nuevo texto que se llamase el Código con pretensión de fijar y establecer el Nuevo
Derecho.
En base a lo anterior, los Códigos ordenan sistemáticamente las normas legales de
una determinada disciplina del Derecho849. En Chile la idea de codificación tiene su origen

844
Ídem.
845
Ibíd. pp. 88.
846
Ídem.
847
Ídem.
848
GUZMÁN BRITO, Alejandro. La Fijación del Derecho: contribución al estudio de su concepto y sus
clases y condiciones. Ediciones Universitarias de Valparaíso. 1977. pp. 21-27.
849
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 89.
 214

posterior a la Independencia, dado la influencia de las visiones políticas, económicas y

filosóficas que vienen con posterioridad a este suceso junto con la insuficiencia del sistema
indiano para dar soluciones a los problemas del Chile independiente850. Sin embargo, el
Código Civil en Chile entró en vigencia el 1° de enero de 1857, con lo cual el proceso de
codificación civil en Chile fue largo.

A) Historia del Código Civil Chileno

(i) Gestación

Declarada la Independencia chilena el día 12 de febrero del año 1818 el sistema

jurídico chileno siguió sujeto en su regulación al Derecho Indiano establecido para Chile en
el período de la Colonia. Éste se fue derogando y perdiendo su vigencia en la media en que
la República fue dictándose a sí misma su propia regulación. La derogación y pérdida total
de vigencia del sistema indiano en Derecho Civil se produjo con el Código Civil chileno, la
cual se produjo prácticamente cuarenta años después de la Independencia.
Toda la legislación republicana presente entre el año 1818 y la entrada en vigencia
del Código Civil y que sirve de preparación para este último se le denomina la etapa del
“Derecho Intermedio”. En esta etapa puede encontrarse un choque, en consecuencia, entre
la Legislación Republicana chilena y el Derecho Indiano. Por lo demás, cabe señalar que
este último de por sí ya presentaba confusiones, pues contaba con legislación muy frondosa
y confusa, en la cual existía superposición de diversas disposiciones, recopilaciones y
textos851.
Ante esto, resultó importante establecer un orden de prelación en el período del
Derecho Intermedio, el cual se hizo de la siguiente manera:
I. La Legislación Republicana tiene el primer orden de prelación y sus normas
debían aplicarse con preferencia852.

850
Ídem.
851
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 16.
852
LIRA URQUIETA, Pedro. El Código Civil chileno y su época. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1956,
pp. 7.
 215

II. A falta de regulación en las leyes republicana, entre a regir el Derecho

Indiano, el cual dentro de su amplia y frondosa normativa tiene, a su vez un
orden de prelación en sí para dar certeza en su aplicación, a saber:
1) En primer lugar, se aplicaban las pragmáticas, ordenanzas y demás
Decretos del Rey comunicados por el Consejo de Indias desde el 18 de
mayo de 1680853. Algunas de estas normas fueron las Ordenanzas de
Minería de Nueva España, las Ordenanzas de Bilbao en materia
comercial del año 1795, el Reglamento de Libre Comercio del año 1798,
etc.854.
2) A falta de regulación en la normativa anterior, correspondía aplicar la
Recopilación de las Leyes de Indias855, promulgada el 18 de mayo de
1680 por el rey Carlos II. Ésta reúnen todas las disposiciones anteriores a
su fecha de promulgación aplicables a las Indias856.
3) A falta de lo anterior, aplica la Novísima Recopilación de las Leyes de
España publicada el año 1805, con un suplemento del año 1808.
4) En ausencia de lo anterior, las Leyes de Estilo entran a regir a las cuales
se le otorga preferencia en virtud del Decreto Supremo de fecha 28 de
abril del año 1838857.
5) En ausencia, entra a regir el Fuero Real publicado el año 1255 por el rey
Alfonso X el Sabio858.
6) A falta de ello, entra a regir el Fuero Juzgo, el cual es el Derecho de los
Visigodos traducido, adoptado por el rey Fernando III de Castilla859.
7) Como Derecho supletorio en materia de Indias, entran a regir las Siete
Partidas del rey Alfonso X el Sabio, el cual recibe al Derecho Común de
la Baja Edad Media, permitiendo así tener una recepción del Derecho
Romano Justiniano860.

853
Ídem.
854
Ídem.
855
Ídem.
856
Ídem.
857
Ídem.
858
Ídem.
859
Ídem.
860
Ídem.
 216

Es importante señalar, eso sí, que la legislación republicana que conformó al

Derecho Intermedio solamente se refirió a puntos específicos que modificaban puntos
determinados del Derecho Indiano español, con lo cual la aplicación de éste antes de la
dictación del Código Civil fue muy amplia, especialmente el rol que cumplieron las Siete
Partidas de forma supletoria861.
La necesidad de un Código Civil se planteó como una necesidad inmediata ante las
dificultades del sistema español, el desprestigio del Antiguo Régimen y las noticias que
provenían de Europa en torno al proceso de codificador, incluso se señala que hubo una
propuesta de Bernardo O’Higgins en el año 1822 de importar el Código Civil Francés para
traducirlo y dejarlo como el Código para Chile, lo cual fue rechazado862.
La Ley Federal Chilena del año 1826 establecía en su normativa la creación de una
comisión especial que presentara un proyecto de legislación civil y criminal para Chile863.
Asimismo el año 1831 el Poder Ejecutivo se pronunciaba en que no debía establecerse una
simple recopilación de leyes, sino que una nueva legislación que sea compatible con la
nueva situación y las costumbres del país, junto con encomendar la redacción del texto a
una persona individual y no a una comisión864.
El año 1840 se forma una Comisión mixta de las Cámaras para la “codificación de
las leyes civiles”, dentro de los cuales se encontraba como miembro del senado Andrés
Bello, quien tuvo la mayor influencia en la redacción del trabajo y proyecto publicado el 21
de mayo de 1841 en “El Araucano”865.
En el año 1841 se forma una Junta Revisora con una composición mixta de las
Cámaras cuyo trabajo fue examinar el trabajo de la Comisión para que se presentase al
Congreso el Proyecto enmendado y corregido según lo que se evaluase como
conveniente866.
El año 1845 se produjo una fusión entre la Comisión y la Junta, la cual funcionó de
forma escasa y poco activa, aunque publicó algunos títulos y materias de forma separada,

861
Ibíd. pp. 8.
862
Ídem.
863
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 17.
864
Ídem.
865
Ídem.
866
Ídem.
 217

en los años 1846 y 1847, aunque se paralizó como grupo en el trabajo de un Código y se
disolvió en 1848867.
Andrés Bello trabajó en un proyecto de forma autónoma, el cual concluyó su trabajo
en el año 1852 y se nombró una Comisión Revisora compuesta y presidida por el entonces
Presidente de la República Manuel Montt junto con miembros del Poder Judicial y con la
asesoría del jurista argentino Gabriel Ocampo (quien luego se encargaría de la redacción
del Código de Comercio), los cuales presentaron el Proyecto Definitivo el año 1853868 y
que fue aprobado por el Congreso Nacional el día 14 de diciembre de 1855, entrando en
vigencia el 1° de enero de 1857869.

(ii) Proyectos de Código Civil

A partir del proceso de gestación del Código Civil es posible apreciar que a lo largo
del proceso existieron distintos proyectos del Código Civil, los cuales exponemos a
continuación:
a) El Proyecto de Mariano Egaña del año 1833: Al momento de la entrada en
vigencia de la Constitución de 1833, el entonces ministro y antiguo miembro de
la Gran Convención Conservadora presentó un Proyecto no completo de Código
Civil, aunque la mayoría de los investigadores reconocen expresamente la
influencia de Andrés Bello y algunos incluso le establecen su autoría870.
b) El Proyecto de 1841-1845: Los cuales fueron producto del trabajo de la
Comisión Mixta y la Junta Revisora que publicaron sus trabajos en “El
Araucano”, los cuales incluyen regulaciones principalmente de las materias del
Título Preliminar, el Derecho Sucesorio y del Derecho de Contratos y
Obligaciones871.

867
Ídem.
868
Ibíd. pp. 18.
869
Ídem.
870
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 92.
871
Ídem.
 218

c) Proyecto de 1846-1847: El cual es fruto del trabajo de la fusión de la Comisión

y la Junta, los cuales presentaron proyectos de libros para el Derecho Sucesorio
y para el Derecho de Contratos y Obligaciones872.
d) Proyecto de 1853: Publicado ese año que es producto del trabajo de Andrés
Bello con las adiciones de la Comisión Revisora873.
e) Proyecto Inédito de Andrés Bello: Consiste en un proyecto personal de Código
Civil elaborado por Andrés Bello, el cual se mantuvo sin imprimir y que fue
descubierto en el año 1890, el cual nos sirve para conocer el pensamiento
jurídico de Andrés Bello874.
f) Proyecto Definitivo o Aprobado: El cual fue aprobado por el Congreso
Nacional el día 14 de diciembre de 1855 y que entró en vigencia como ley de la
República de Chile el día 01 de enero de 1857875.

(iii) Fuentes del Código Civil

El Código Civil de Chile recibe una influencia importante de diversas fuentes

preexistentes, las cuales señalamos a continuación:
a) El Código Civil Francés del año 1804: El modelo de codificación chileno sigue a
lo que fue la experiencia francesa y se inspira políticamente en sus principios,
aunque se diferencia como creación propia en ciertos ámbitos y aspectos876.
b) El Derecho Romano: La influencia romanística en el Código Civil chileno es
evidente, toda vez que Andrés Bello fue profesor de esta disciplina y hace que su
normativa se acerque mucho a sus principios en este aspecto877.
c) Las Siete Partidas: Especialmente en la visión ético-trascendente de origen
cristiano y católico que influye sustancialmente en múltiples regulaciones878.
d) El Código de Baviera de 1756, el Código Austríaco de 1812, el Código de
Louisiana de 1822, el Código Sardo de 1838, el Código de los Países Bajos de

872
Ídem.
873
Ídem.
874
Ídem.
875
Ídem.
876
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 18.
877
Ídem.
878
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 18-19.
 219

1838, el Código de las Dos Sicilia, el Código Civil español de García Goyena,
etc.: Toda esta normativa sirve de inspiración en distintos puntos o materias879.
e) Principios del Derecho Inglés: Andrés Bello vivió en Inglaterra antes de
establecerse en Chile, en lo cual recibió influencia importante en la regulación del
Derecho Internacional Privado880.
f) Doctrina jurídica: Siendo la mayor influencia el pensamiento de Robert Pothier,
Jean Domat y Friedrich Karl von Savigny881. También sigue el trabajo de los
primeros comentaristas del Código Civil Francés y otros españoles882.
La influencia de las distintas fuentes jurídicas es posible apreciarla en la regulación
de las distintas materias que conforman al Derecho Civil como disciplina del Derecho y
esta multiplicidad de influencias es aquello que constituye al Código Civil como una
creación original que, a su vez, presenta una unidad conceptual883.
En las materias de Teoría de la Ley y las fuentes del Derecho tratadas
principalmente en el Título Preliminar sigue en parte al Código Civil Francés, sin embargo,
hay innovación por parte del Código Civil de Chile al tratar principios del Derecho
Internacional Privado y la interpretación de la ley, materias que son ignoradas por el
Code884. La influencia inglesa se puede apreciar en la regulación internacional que realiza
Andrés Bello, mientras que en materia de en lo que a interpretación de la ley se refiere se
puede apreciar una inspiración en el trabajo del Código Civil del Estado de Lousiana885.
En Derecho de Bienes, el Código Civil se aparta totalmente del modelo francés y se
basa principalmente en Derecho Romano, al establecer que para adquirir el dominio de un
bien es necesario tanto un título traslaticio de dominio como un modo de adquirir el
dominio, mientras en el Código Civil Francés basta el puro título para poder transferir la
propiedad de los bienes886. Asimismo, recibe influencia del Derecho Alemán en la creación
de un sistema registral887.

879
Ídem.
880
Ídem.
881
Ibíd. pp. 19.
882
Ídem.
883
Ídem.
884
Ídem.
885
Ídem.
886
Ídem.
887
Ídem.
 220

En Derecho de Familia y en Derecho Sucesorio, el Código Civil de Chile recibe

como principal influencia a la tradición española, especialmente en lo que respecta la visión
ético-trascendente de carácter católico las instituciones, aunque las adapta a la nueva
realidad eliminando los mayorazgos y otras vinculaciones888.
En Derecho de Contratos y Obligaciones es la parte en la cual el Código Civil de
Chile más se aproxima al Código Civil Francés de 1804. Si bien es posible apreciar ciertas
diferencias en cuanto a términos usados y ciertas regulaciones, los principios rectores son,
prácticamente los mismos e incluso existen disposiciones que presentan una exactitud en la
redacción de las normas889.

(iv) El Código Civil de Chile como influencia

El Código Civil de Chile fue alabado en Europa y América como obra científica por
su tecnicidad, lógica y coherencia en su redacción, junto con su carácter original por no ser
una copia del Código Civil Francés890. La influencia del Código Civil chileno en el resto de
Sudamérica y Centroamérica891.
El Código Civil de Ecuador del año 1861 fue una adopción íntegra del Código Civil
de Chile con algunas modificaciones892. Lo mismo ocurrió con el Código Civil de
Colombia de 1873893. El mismo fenómeno se puede apreciar en los Códigos Civiles de
Panamá, El Salvador y Honduras, los cuales son básicamente una recepción del texto
chileno con ciertas modificaciones894.
Por su parte, el Código Civil de Nicaragua señaló en su Comisión Revisora de haber
seguido la metodología y plan del Código Civil chileno895. A su vez, es posible apreciar
tanto la influencia como el elogio al Código Civil de Chile por parte de Tristán Narvaja en
el Código Civil de Uruguay del año 1868 y a su vez influenció a Dalmacio Vélez Sarsfield

888
Ídem.
889
Ibíd. pp. 19-20.
890
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 99.
891
Ídem.
892
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 37.
893
Ídem.
894
Ídem.
895
Ídem.
 221

en la redacción del Código Civil de Argentina de 1871, el cual fue adoptado por Paraguay
en el año 1876, con lo cual el éste recibe influencia indirecta de la codificación chilena896.
Finalmente, es posible apreciar una influencia más o menos intensa en los procesos
posteriores, tales como los Códigos Civiles de Portugal de 1867, de México de 1873, de
Venezuela de 1873 y 1916, de Guatemala de 1877, de Costa Rica de 1888 y de España de
1889, siendo este último adoptado por Cuba, Puerto Rico y Filipinas, con lo cual estos
países reciben influencia indirecta de la codificación civil chilena897. Finalmente es sabido
que influenció a Teixeira de Freitas en la redacción del Código Civil de Brasil898.
De esta manera es posible apreciar que el Código Civil de Chile sirvió de influencia
para distintos procesos codificadores en materia civil, tanto en Sudamérica como en
Centroamérica e incluso llegando a influenciar procesos europeos con mayor o menor
intensidad.

B) Estructura y contenido del Código Civil de Chile

El Código Civil se compone orgánicamente por el Título Preliminar, Cuatro Libros

y el Título Final, los cuales regulan distintas materias899.
Desde un punto de vista formal, cada Libro del Código tiene dentro de sí distintos
“Títulos” los cuales regulan distintas materias de forma separada, como el matrimonio, la
nulidad, la compraventa, la prescripción, etc. A su vez dentro de estos títulos es posible
encontrar “Párrafos” que regulan unidades específicas de cada materia. Por ejemplo, dentro
del Título que regula al contrato de compraventa se puede encontrar un Párrafo que regula a
las obligaciones que nacen para el vendedor.
Finalmente, la unidad base del Código se compone por los artículos que contienen
las disposiciones normativas del Código. En el caso de los artículos que son extensos y que
son separados lo que normalmente llamamos párrafos corresponde denominar a estas
disposiciones como “incisos”. Así, por ejemplo se puede afirmar que el artículo 1467 inciso
segundo del Código Civil señala las hipótesis que constituyen a la causa ilícita. A su vez,

896
Ídem.
897
Ídem.
898
Ídem.
899
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 96.
 222

existen artículos que hacen un listado numérico de ciertos requisitos o hipótesis de

aplicación. Dicho listado corresponde nombrarlo como “numerales”, por ejemplo el artículo
968 N°5 (numeral quinto) del Código Civil señala que es indigno para suceder el que
dolosamente oculta el testamento.
A continuación hacemos referencia a la estructura y contenido desde el punto de
vista orgánico del Código Civil.

(i) Título Preliminar

Es la primera parte del Código Civil y prácticamente se encarga de la regulación de

la Teoría de la Ley y la definición legal de ciertas palabras que son de uso frecuente en la
legislación900.
En lo específico trata a la ley, su concepto, promulgación, obligatoriedad, efectos
en el espacio, su derogación e interpretación901. En dicha regulación contiene también
principios de Derecho Internacional Privado, siendo una innovación del Código Civil en
esta materia902. Por otro lado nos indica la definición de ciertas palabras de uso frecuente
(como parentesco, representación legal, dolo, culpa, caución, etc.) y nos señala la forma de
computar los plazos en materia civil903.
Evolución histórica: En general, esta parte del Código Civil no ha sufrido
modificaciones mayores más allá de la supresión o enmienda de ciertas normas, pero sin
alterar la esencia de éste904. Hubo un proyecto académico elaborado por Alejandro Guzmán
Brito de propuesta de modificación del Título Preliminar, sin embargo, ésta no fue recibida
a nivel legislativo905.

(ii) Libro I: “De las personas”

900
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 20-21.
901
Ídem.
902
Ídem.
903
Ídem.
904
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. Código Civil: Evolución y perspectiva. Editorial Olejnik. Buenos Aires,
2016. pp. 65-67.
905
Ídem.
 223

El primer libro del Código Civil regula a tanto a las personas (tanto naturales como
jurídicas) como al Derecho de Familia906.
En su regulación de las personas se contempla normativa que determina la
existencia, atributos y fin de las personas naturales, en conjunto posteriormente a las
personas jurídicas, siendo una innovación del Código Civil el contemplar una regulación de
esta materia907.
En materia de Derecho de Familia se regula a las relaciones que nacen en el ámbito
familiar, en lo específico, al Matrimonio y a la Filiación como las principales fuentes a
partir de las cuales nacen las relaciones jurídicas familiares, ilustrándonos los derechos,
deberes y obligaciones que nacen por ley en esta materia y que determinan la situación de
cada individuo en este ámbito908.
Finalmente, este Libro incluye también en su regulación la situación de las personas
cuya voluntad se encuentra disminuida al regular las Tutelas y Curatelas, es decir los
representantes legales incapaces y administradores de ciertos patrimonios909.
Evolución histórica: Prácticamente la única parte del Código Civil que ha sufrido
modificaciones realmente trascendentales desde su dictación hasta la actualidad es,
precisamente, el Libro I. Si bien en Derecho de personas naturales no ha habido un cambio
normativo tan significativo sí ha recibido importante influencia en su forma de
comprensión por influencias constitucionales, jurisprudenciales y doctrinarias910. En
materia de personas jurídicas ha habido una modificación normativa en pos de dar
facilidades para su constitución.
Sin embargo, el gran cambio se ha dado en materia de Derecho de Familia.
Originalmente se contemplaba una familia basada en el matrimonio religioso indisoluble,
heterosexual, discriminatorio respecto a los hijos y concibiendo a la mujer bajo incapacidad
relativa en el régimen de Sociedad Conyugal. El modelo actual, producto de una serie de
modificaciones legales, es totalmente opuesto: hoy el matrimonio es secular desde el año
1884, se contempla al divorcio con efecto de terminar el vínculo matrimonial desde el año
2004 y desde el año 2022 también se acepta en Chile el matrimonio igualitario. Por otro se

906
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 20-21.
907
Ídem.
908
Ídem.
909
Ídem.
910
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. Código Civil: Evolución y perspectiva. Óp. Cit. pp. 67-92.
 224

ha establecido desde el año 1999 la igualdad entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio aceptando también fuentes de la filiación distinta a la biológica tales como la
adopción y las técnicas de reproducción asistida911.
Lo anterior hace prácticamente un modelo de familia absolutamente diferente al
contemplado en el Siglo XIX, aunque aún quedan temas pendientes por reformar, a saber:
en materia de Sociedad Conyugal, si bien desde el año 1989 ya no se contempla la
incapacidad relativa de la mujer casada bajo este régimen, sí se contemplan
discriminaciones y una situación de desigualdad en relación a ella en lo que se refiere a la
administración, dado que ésta se encuentra establecida exclusivamente en favor del marido.
Por otro lado y por las mismas razones no se contempló a la Sociedad Conyugal en el
matrimonio igualitario, lo cual puede ser apreciado como un defecto de dicha legislación. A
su vez, falta en Chile una regulación de las convivencias de hecho, ya que solamente se
establece la posibilidad de que estos celebren un Acuerdo de Unión Civil o contraigan
matrimonio, pero no existe una regulación de esta situación generando ciertas
incertidumbres. Por otro lado, falta en Chile una recepción y regulación de la maternidad
subrogada como fuente de la filiación.
Sin embargo, a pesar de que faltan estos temas por discutir resulta innegable el
cambio radical que ha vivido el Derecho de Familia en Chile a lo largo de su historia.

(iii) Libro II: “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”

Este Libro del Código Civil regula al Derecho de Bienes y a los Derechos Reales
con sus atributos912.
En primer lugar, esto regula la clasificación de los bienes y determina cuáles son los
derechos reales, junto con fijar su contenido913. Junto con ello, se establecen a los modos de
adquirir el dominio. Se concibe a la propiedad o dominio como el Derecho Real base, a
partir del cual nace y se derivan los demás derechos en cuestión, concibiéndose y
regulándose los demás derechos como limitativos del dominio914.

911
Ibíd. pp. 92-127.
912
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 22.
913
Ídem.
914
Ídem.
 225

Evolución histórica: En general, la normativa de este Libro no ha sufrido mayores

modificaciones ni enmiendas. En general, en leyes especiales se han regulado formas
especiales de propiedad, tales como la propiedad intelectual, industrial, indígena y
austral915. Por otro lado, los cambios a nivel constitucional han establecido nuevas formas
de entender las limitaciones a la propiedad y la inclusión de su función social. Sin embargo,
nada de ello ha producido un cambio en la esencia de la regulación de este libro916.

(iv) Libro III: “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos”

Se contempla en este Libro la regulación del Derecho Sucesorio y la del contrato de

Donación917.
En ese sentido, se encarga de regular al modo de adquirir el dominio consistente en
la sucesión por causa de muerte, los requisitos para que opere y tanto la existencia de la
sucesión intestada como de la sucesión testada918. En materia de sucesión testada se
contempla que la libertad de testar para el causante se encuentra un tanto restringida por
razones de protección a la familia919.
Por otro lado, este Libro regula a la forma de poner fin a la indivisión sobre las
cosas a través de la Partición de Bienes, la cual tiene una aplicación genérica cuyo ámbito
trasciende al Derecho Sucesorio. Asimismo, por razones históricas se contempla la
regulación del contrato de Donación entre vivos.
Evolución histórica: Este libro ha sufrido modificaciones con la finalidad de ser
adaptado a la nueva regulación del Derecho de Familia, de modo tal que va en
concordancia con las reformas al Libro I del Código Civil920.

(v) Libro IV: “De las obligaciones en general y de los contratos”

915
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. Código Civil: Evolución y perspectiva. Óp. Cit. pp. 127-175.
916
Ídem.
917
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 22.
918
Ídem.
919
Ídem.
920
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. Código Civil: Evolución y perspectiva. Óp. Cit. pp. 175-196.
 226

El centro y corazón de este Libro se encuentra en la voluntad de las personas y los

efectos que de ello deriva921.
En ese sentido, este Libro contempla en su regulación a la Teoría General del Acto
Jurídico y del Contrato922. Por otro lado se contempla la regulación de la Teoría General de
las Obligaciones923, sus efectos y modo de extinguir, junto con regular ciertos contratos en
particular (la llamada Parte Especial de los Contratos). Como otra gran institución se regula
al ilícito civil en lo específico a la Responsabilidad Civil y a la prescripción como
institución del Derecho Civil924.
Evolución histórica: En cuanto las disposiciones normativas este Libro no ha sufrido
modificaciones trascendentales. Sin embargo, se ha visto regulación especial en materia de
contratos fuera del Código Civil, especialmente en materia comercial, laboral y de
consumo925. Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia han jugado un rol esencial en la
forma de comprensión y aplicación de las instituciones jurídicas de este Libro,
específicamente en materia de Teoría General del Acto Jurídico y del Contrato y en
Responsabilidad Civil926. En ese sentido, también se ha apreciado una influencia muy
importante del Derecho Comparado en la forma en la cual la doctrina y la jurisprudencia
han entendido estas materias.

(vi) Título Final: “De la observancia a este Código”.

Consiste en el “Artículo Final” del Código Civil, el cual establece la vigencia de

éste, señalando que su vigencia comienza el día 1° de enero de 1857 y deroga todas las
fuentes jurídicas preexistentes que versen sobre las materias que se encuentren tratadas en
el mismo Código Civil, con excepción en materia procesal cuya derogación es parcial, sólo
ocurre con aquello que contradiga la normativa que ha sido codificada.
La importancia de esta disposición es histórica: en primer lugar nos muestra la
pretensión del Código como fijación material que busca hacer que las fuentes preexistentes

921
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 23.
922
Ídem.
923
Ídem.
924
Ídem.
925
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. Código Civil: Evolución y perspectiva. Óp. Cit. pp. 196-314.
926
Ídem.
 227

pierdan vigencia de forma total y sean reemplazadas por el Código, buscando no que ellas
caigan en desuso, sino que sean eliminadas del ordenamiento jurídico. El mensaje en ese
sentido iba dirigido al Derecho Indiano y muy especialmente a las Siete Partidas, con el
objetivo de derogar el contenido de Derecho Civil de ellas en Chile, con excepción de lo
procesal lo cual solamente se dio en la medida que no haya habido contradicción. La
derogación total del Derecho Procesal contemplado en las Siete Partidas vino con la
dictación de los Códigos de Procedimiento Civil y Penal en el Siglo XX.

C) Apéndice y materias del Código Civil927

La estructura del Código Civil consta de un Título Preliminar, cuatro libros y un

Título Final. El número de artículos asciende a 2524 en los que no se cuenta el artículo
único del título final.
a) Título preliminar: compuesto por 53 artículos, se refiere a la ley en su definición,
promulgación, efectos, interpretación y derogación, y define varias palabras de uso
frecuente en la ley.
b) Libro Primero – “De las personas”: consta de 511 artículos (desde el artículo 54
al 564). Las materias de este libro comprenden las personas naturales, los atributos
de la personas, el principio y fin de su existencia, el matrimonio (con todos los
deberes que este conlleva), los esponsales, la filiación, la patria potestad, las pruebas
del estado civil, los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, de las tutelas
y curadurías, y de las personas jurídicas.
c) Libro Segundo – “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”: regula,
en 386 artículos (desde el artículo 565 al 950), los bienes, el dominio, los modos de
adquirirlo, la posesión, las limitaciones al dominio (o derechos limitativos del
dominio, como la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o habitación y las
servidumbres), la acción reivindicatoria, y las acciones posesorias.
d) Libro Tercero – “De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre
vivos”: comprende desde el artículo 951 al artículo 1436, con lo cual se tiene un

927
Esta ilustración del contenido del Código Civil estuvo a cargo del ayudante de Derecho Civil, don
Benjamín Cubillos Aguilera.
 228

total de 486 artículos. Regula la sucesión intestada, la ordenación del testamento, las
asignaciones testamentarias, las asignaciones forzosas, la revocación y reforma del
testamento, la apertura de la sucesión, la partición de los bienes, los albaceas, la
partición de bienes, pago de las deudas hereditarias y testamentarias, el beneficio de
separación, las donaciones entre vivos.
e) Libro Cuarto – “De las obligaciones en general y de los contratos”: compuesto
por los 1088 artículos restantes (1437 al 2524), regula el negocio jurídico,
clasificaciones de obligaciones, sus efectos, la interpretación de los contratos, los
modos de extinguirse las obligaciones, la nulidad, la prueba de las obligaciones, los
regímenes patrimoniales del matrimonio, los diversos contratos, la cesión de
derechos, los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos civiles, prelación de créditos,
y la prescripción.
f) Título final – “De la observancia de este código”: compuesto por un artículo
único, se encarga de derogar el derecho civil anterior a la fecha de vigencia del
Código Civil.

D) Cualidades y defectos del Código Civil de Chile

El Código Civil chileno como texto ha sido elogiado por distintas razones
anteriormente expuestas, sin embargo, no es una obra perfecta y como tal presenta tanto
cualidades como defectos. A continuación nos referimos a ellas.

(i) Cualidades del Código Civil

1) Las materias en el Código Civil se encuentran distribuidas de forma lógica y

sistemática.
2) Usa un lenguaje claro, destacando su elegancia y sobriedad de estilo, junto con
usar expresiones precisas al momento de formular sus normas928.

928
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 98.
 229

3) Fue el primer Código Civil que estableció igualdad ante la ley para chilenos y
extranjeros en relación a la adquisición y goce de derechos civiles929.
4) Fue el primer Código Civil en regular de forma completa y precisa a las
personas jurídicas930.
5) Innovó al incorporar dentro de sí reglas y principios de Derecho Internacional
Privado, las cuales muchas legislaciones comparadas recogieron de forma
posterior la entrada en vigencia de nuestro Código Civil931.
6) En materia de propiedad hizo adelantos importantes al establecer un sólido
fundamento basado en la institución del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, por medio del cual se anotan todas las transacciones y gravámenes
existentes a un bien raíz, de manera tal que es posible llevar una historia clara y
completa de los bienes inmuebles932.
7) A su vez, también en propiedad eliminó los mayorazgos, prohibió los usufructos
sucesivos y simplificó el régimen hipotecario933.
8) Estableció en materia sucesoria un régimen liberal y equitativo, limitando la
libertad de testar hacia ciertos parientes, junto con establecer también la división
de los bienes, lo que provocó una reforma agraria profunda, pero no conflictiva
con su dictación934.
9) El Código Civil de Chile procuró llenar muchos vacíos que había dejado el
Código Civil Francés935.

(ii) Defectos del Código Civil de Chile

1) Contiene algunas contradicciones en algunos de sus preceptos. Por ejemplo, el

artículo 680 inciso segundo del Código Civil en relación con los artículos 1873
y 1874 del Código Civil.

929
Ídem.
930
Ídem.
931
Ídem.
932
Ídem.
933
Ídem.
934
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 36.
935
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 98.
 230

2) Solamente mencionó a la propiedad literaria, pero no hizo una regulación de

ella, quedando en una ley posterior (Ley N° 17.336).
3) No reguló los efectos de la ley en el tiempo de forma completa, debiendo ser
suplido en una ley especial consistente en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes.
4) No reguló a la formación del consentimiento, siendo llenado este sensible vacío
por el Código de Comercio.
5) Ha quedado desactualizado en algunas materias, tales como las formas de
contratación laboral y de consumo. A su vez estableció un modelo de familia
que quedó obsoleto basado en la religión y la discriminación hacia la mujer y los
hijos fuera del matrimonio. Estas situaciones han sido subsanadas ya sea a través
de la dictación de leyes especiales o reformas realizadas al mismo Código
Civil936.
6) El artículo 76 del Código Civil comete un error científico al realizar una
presunción de derecho de la época de la concepción al señalar que ésta ha
precedido al nacimiento en no menos de ciento ochenta días cables y no más de
trescientos contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento. Al ser una presunción de derecho, estos plazos no admiten prueba
en contrario y he aquí un problema, pues la ciencia ha demostrado que estos
plazos son variables937.
7) A su vez, el Código Civil en distintas disposiciones, como por ejemplo su
artículo 1447 hace sinónimos habla de “demencia” queriendo referirse a la
enfermedad mental de forma genérica. El día de hoy, los avances y los estudios
en psiquiatría y psicología han demostrado que la salud mental contempla dentro
de sí diferentes enfermedades, siendo la demencia solamente una especie de
éstas938.

E) Ideología del Código Civil de Chile

936
Ídem.
937
Ibíd. pp. 98-99.
938
Ibíd. pp. 99.
 231

Conforme lo señala Mauricio Tapia, el Código Civil tiene una cierta ideología, es
decir, tiene un conjunto de ideas fundamentales que determinan y caracterizan la regulación
que se encuentra contenida en ésta939. Dicho de otra forma, a nuestro juicio estas ideas nos
señalan y determinan la forma en la cual el Código Civil lee y entiende a la realidad que
disciplina normativamente.
En ese sentido, el conjunto de ideas que tiene el Código Civil son: (i) libertad; (ii)
igualdad y (iii) voluntad.

(i) Libertad

El Código Civil filosóficamente concibe a las personas como individuos y seres

libres, siendo esta libertad una garantía del individuo y se impiden alienaciones no
consentidas o impuestas por agrupaciones. Si bien es posible reconocer que en Derecho de
Familia y en Derecho Sucesorio la libertad se encuentra más restringida en relación al resto
de la regulación del Código Civil, esto ocurre precisamente en protección de otros
individuos. Por lo demás, a medida que se ha ido avanzando en la historia, la libertad en
estas materias ha ido en aumento de forma progresiva940.
En Derecho Civil Patrimonial la libertad adquiere un carácter de espíritu en su
regulación, siendo precisamente esta idea aquella que justifica la regulación de sus
instituciones y las reglas a aplicar, junto con ser el fundamento de la responsabilidad en los
distintos ámbitos por verse al ser humano como un individuo que goza de libertad en su
actuar941.

(ii) Igualdad

Como fruto de la Ilustración, el Código Civil concibe a las personas bajo una idea
de igualdad en su sentido formal, es decir todas las personas gozan de los mismos derechos
sin considerar privilegios ni protecciones especiales en razón de consideraciones especiales

939
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. Código Civil: Evolución y perspectiva. Óp. Cit. pp. 33.
940
Ibíd. pp. 34-35.
941
Ídem.
 232

que se puedan concebir y analizar en las personas (como los estamentos, razas, situación
familiar, etc.)942.
Eso sí, cabe señalar que en Derecho de Familia originalmente se concebía
desigualdad entre los distintos miembros de ésta. El día de hoy esto se ha eliminado; sin
embargo, todavía subsiste discriminaciones hacia la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal.
El Código Civil no incorpora dentro de sí criterios de igualdad material ni
consideraciones apuntadas hacia una solidaridad social desde ese punto de vista como
tampoco considera que en la práctica los individuos no están en las mismas condiciones ni
tienen la misma información. Esto llevó a muchos abusos, los cuales han sido paliados en
gran medida por la legislación laboral y de consumidor.

(iii) Voluntad

La visión del ser humano sobre los individuos es el de la voluntad, tanto así que éste
es concebido en el Código Civil como si su realidad consistiese en una voluntad, lo cual
hace que sea ésta el fundamento de las distintas instituciones que atraviesan y que son
reguladas en el Código Civil943.
Así, la ley es una voluntad soberana, el matrimonio nace de la voluntad, el
testamento y los contratos también, la responsabilidad civil se funda en actos voluntarios
del ser humano, etc.944.
Por otro lado, las incapacidades son, precisamente concebidas, en virtud de que
existen individuos que están con una voluntad disminuida por distintas circunstancias, de
manera tal que el ser humano es visto de esta forma como si fuese voluntad, siendo éste su
sustento filosófico.

4. Principios rectores que informan al Derecho Civil

942
Ibíd. pp. 35-36.
943
Ibíd. pp. 36-37.
944
Ídem.
 233

El Derecho Civil como disciplina, y el Código Civil como su principal fuente

normativa, tienen ciertos principios fundamentales los cuales inspiran e informan tanto las
normas que se encuentran prescritas y establecidas en el texto legal así como las soluciones
que se le dan a ciertos problemas y aspectos puntuales de la disciplina. Estos principios son
concordantes con la filosofía e ideología de la cual nace el Derecho Civil y se concibe en el
Código para el mundo moderno.
En ese sentido, nosotros ilustraremos y explicaremos a continuación los principios
más importantes del Derecho Civil, a saber: (i) autonomía de la voluntad; (ii) buena fe; (iii)
proscripción del enriquecimiento sin causa; (iv) responsabilidad civil; (v) libre circulación
de los bienes; (vi) protección a la propiedad privada; (vii) igualdad ante la ley; (viii) otros
principios fundamentales que informan especialmente materias específicas del Código
Civil.

A) Autonomía de la Voluntad

Este es un principio general que consiste en que las personas son libres de
vincularse o no con otras, haciéndolo bajo su propia voluntad libre y soberana, para
satisfacer sus necesidades; sin embargo, en caso de optar y decidir hacerlo deben asumir las
consecuencias jurídicas que de ello deriven, tanto si le son ventajosas como si le son
perjudiciales945.
Este principio es, sin duda, uno de los fundamentales y más importantes en Derecho
de Contratos, sin embargo, no es restrictivo de esta materia encontrando su aplicación en
todo el Derecho Civil en distintas instituciones, como la renuncia los derechos, la
celebración de ciertos actos jurídicos unilaterales, el pago, etc.946.
Este principio, si bien es trascendental en Derecho Civil, tiene ciertas limitaciones:
por ejemplo, en Derecho de Familia se encuentra limitado en gran medida sólo a lo que es
la conclusión de los actos, es decir, decidir si se celebran o no, pero no en la determinación
del contenido. Por otro lado, en virtud de la autonomía de la voluntad no es posible atentar
contra las garantías fundamentales del individuo, ni siquiera de aquel que manifiesta la

945
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 24.
946
Ídem.
 234

voluntad (así, por ejemplo, una persona no podría darse a sí misma en esclavitud). Por otro
lado, excepcionalmente las legislaciones han concebido hipótesis de contratación
forzosa947. Todo lo anterior, sin embargo, no impide que siga siendo la autonomía de la
voluntad un pilar en el Derecho Civil.
A grandes rasgos puede señalarse que la autonomía de la voluntad concibe tres
limitaciones generales:
a) La ley: Es la misma legislación la que puede establecer limitaciones al actuar
voluntario de las partes948. Por ejemplo, en la regulación de los requisitos para la
validez de los contratos, la prohibición legal de celebrar ciertos contratos, limitar
la renuncia de los derechos a los casos en las cuales ésta no esté prohibida por la
ley, etc.
b) El orden público y las buenas costumbres: Como limitaciones de carácter
genérico dos instituciones cuyo contenido es un tanto difuso. El Código Civil
contempla al orden público, entendido como el ajuste y el arreglo de las cosas al
espíritu general de la legislación949 (así, por ejemplo no puede renunciarse
anticipadamente a la prescripción). Por otro lado, están las buenas costumbres
que son aquellos usos que la sociedad considera como necesarias y básicas para
la convivencia en ella950.
c) La protección a derechos legítimos de terceros: El ejercicio de la autonomía
de la voluntad no puede perjudicar a los terceros que han constituido sus
derechos de forma legítima. En general, dicha legitimidad viene otorgada por la
buena fe en que se encuentre este tercero951. Así, por ejemplo sólo pueden
renunciarse derechos que miren un interés individual.

B) Buena Fe

947
Ibíd. pp. 25.
948
Ibíd. pp. 26-27.
949
Ibíd. pp. 27.
950
Ídem.
951
Ibíd. pp. 27-28.
 235

El trasfondo de muchas instituciones en Derecho Civil encuentra su fundamento en

la protección a la Buena Fe y, asimismo, un repudio y castigo a la Mala Fe952. Este
principio es posible encontrarlo en todo el Derecho Civil en sus distintas materias y en
diferentes disposiciones normativas de nuestro Código Civil. A su vez, debido a su carácter
moralizante de esta disciplina, este principio, a diferencia de la autonomía de la voluntad no
encuentra limitaciones en su manifestación. Por el contrario, éste es concebido en sí mismo
como una limitación.
La idea de Buena Fe en el Código Civil no es de carácter único, con lo cual es
posible encontrar dos grandes ideas y nociones de lo que es la Buena Fe: una que dice
relación con la conciencia del individuo y otra que dice relación con la conducta exigida a
éste, a saber:
a) Buena Fe Subjetiva: Dice relación con una conciencia o actitud mental
consistente en el ignorar de forma no culpable el hecho que se perjudica un
interés ajeno o bien no tener conciencia del hecho que se está obrando contra
derecho953. La legislación protege en estos casos al individuo en virtud de este
principio. La principal fuente normativa de esta idea se encuentra en materia
posesoria en el artículo 706 del Código Civil, aunque también está en otras
disposiciones, a modo de ejemplo los artículos 1490 y 1491 del Código Civil.
b) Buena Fe Objetiva: Consiste en tener una conducta correcta y leal en
circunstancias determinadas954. La fuente normativa más importante se
encuentra presente en materia contractual en el artículo 1546 del Código Civil
que exige un correcto y leal comportamiento en el desarrollo de la relación
contractual.
Cabe señalar que, conforme al artículo 707 del Código Civil, como regla general la
Buena Fe se presume en el ordenamiento jurídico, excepto en aquellos casos en que la ley
ha establecido una presunción en contrario955. Lo anterior quiere decir que por regla
general, la Buena Fe no debe probarse (dado que está presumida), salvo en aquellos casos
en los cuales la ley ha establecido una presunción de Mala Fe; a contrario sensu, la Mala

952
Ibíd. pp. 29.
953
Ídem.
954
Ibíd. pp. 30.
955
Ibíd. pp. 31
 236

Fe, por regla general debe probarse, salvo en aquellos casos en los cuales se encuentre
presumida. Por ejemplo, el artículo 968 N°5 del Código Civil al momento de regular las
causales de indignidad para suceder a una persona señala que en caso de ocultación o
detención dolosa del testamento se presume el dolo por el mero hecho de la ocultación o
detención; otro caso consiste en el artículo 706 inciso final del Código Civil que señala que
en materia posesoria un error en materia de derecho es una presunción de mala fe que no
admite prueba en contrario.

C) Proscripción del enriquecimiento sin causa

En Derecho Civil, un principio general consiste en que se proscribe, se repudia o se

repara el enriquecimiento sin causa en caso de producirse éste. Muchos manuales, apuntes
y profesores señalan que el principio consiste en el “enriquecimiento sin causa”; sin
embargo, esto es directamente equivocado, dado que si se entendiera a éste como un
principio, entonces habría que concluir que el Derecho Civil y el Código Civil protegen,
amparan y aplauden al enriquecimiento sin causa cuando éste se produce, siendo la
situación es completamente la inversa. Por ello, cuando se hable de este principio es
correcto presentarlo ya sea como la proscripción, repudio o reparación del enriquecimiento
sin causa, por cuento esto nos da una idea correcta del objetivo de la legislación.
El enriquecimiento sin causa consiste en el aumento o acrecimiento de un
patrimonio como consecuencia del empobrecimiento de un patrimonio distinto, sin que
haya un motivo o una fuente que legitime o fundamente esta situación, es decir, que no
exista una justificación o fundamento de carácter jurídico del mismo956. De esta forma, el
Derecho Civil sí permite que existan aumentos del patrimonio a costas del
empobrecimiento de otro (como por ejemplo, en el contrato de donación y en la
condonación de una deuda), sin embargo, no permite que esto ocurra si no existe una fuente
o motivo que fundamente esta situación, es decir, esto no puede ocurrir si no media una
causa eficiente para ello, siendo esto reparado y reestablecido por el Derecho957.

956
Ibíd. pp. 32.
957
Ídem.
 237

En general, quien ha sido víctima de un enriquecimiento sin causa gozará de una

acción de repetición de carácter subsidiaria llamada actio de in rem verso o acción de
reembolso la cual le permitirá pedir la restitución de aquello entregado, teniendo como
límite eso sí el que no podrá pedir más allá del empobrecimiento sufrido958.
Existen en el Código Civil numerosas instituciones que encuentran su fundamento
en el principio de proscripción del enriquecimiento sin causa, a saber: las reglas de la
accesión, las normas de las prestaciones mutuas, las recompensas en la liquidación de la
sociedad conyugal, la restitución del pago de lo no debido, la repetición en las
indemnizaciones realizadas por responsabilidad de terceros, etc.959.

D) Responsabilidad Civil

El principio de la responsabilidad civil consiste en una institución general

consistente en la atribución de obligar a reparar los daños y perjuicios a quien los haya
causado ya sea por un hecho suyo o de a quienes tenía bajo su cuidado 960. De esta forma,
vemos que este principio deriva de un deber genérico consistente en no dañar al otro y, en
caso de hacerlo, asumir la obligación de reparar el daño irrogado a éste, lo cual
generalmente se manifestará en una indemnización de perjuicios.
En Derecho Civil existen dos grandes modelos de responsabilidad civil con reglas
que le son propias, a saber:
a) Responsabilidad Civil Contractual: Consiste en reparar e indemnizar los
daños y perjuicios causados por el incumplimiento (inejecución total o parcial,
cumplimiento defectuoso, cumplimiento tardío) de un contrato961.
b) Responsabilidad Civil Extracontractual: Consiste en reparar e indemnizar los
daños y perjuicios causados, ya sea dolosa (delito) o culposamente (cuasidelito),
por un hecho ilícito962.
Cabe señalar que el contrato, el delito y el cuasidelito no son las únicas fuentes de
las obligaciones, existiendo otras, tales como el cuasicontrato y la ley, en cuyo caso

958
Ídem.
959
Ídem.
960
Ibíd. pp. 34.
961
Ídem.
962
Ídem.
 238

corresponderá atribuir y hacer aplicables a ellas en caso de generarse un daño las reglas de
la responsabilidad civil contractual o extracontractual según sea el caso y la postura
doctrinaria que se tome963.

E) Libre circulación de los bienes

Este principio consiste en que deben eliminarse todas las trabas que sean tendientes
y no permitan que haya un flujo libre de la propiedad de manos de un individuo a otro. En
ese sentido, este principio va de la mano con la idea y filosofía de la libertad económica en
un sentido liberal, entendidas como que deben darse facilidades y evitarse la existencia de
trabas que limiten, impidan o hagan engorroso el que pueda traspasarse el dominio de los
bienes de un individuo a otro. Este principio en gran medida es una reacción o respuesta al
modelo de propiedad colectiva e indivisa existente en la Edad Media derivada del
feudalismo.
Algunas instituciones que encuentran su fundamento en esto es la prohibición legal
de constitución de usufructos y fideicomisos sucesivos, la limitación a las cláusulas de no
enajenar, la imprescriptibilidad y carácter absoluto del derecho a solicitar la partición de
bienes, la prescripción adquisitiva como institución del Derecho Civil, etc.

F) Protección a la propiedad privada

Otro gran principio en materia de Derecho Civil consiste en la protección que se

hace y realiza al derecho real de dominio o propiedad como institución existiendo distintos
y diversos mecanismos que garantizan su libre desenvolvimiento y el que su titular pueda
ejercer los atributos que emanan de este derecho. Al igual que con el principio anterior, éste
emana de la concepción y filosofía de la libertad económica entendida en un sentido liberal
y como reacción al modelo medieval de propiedad.
Dentro del Código Civil existen distintas acciones que están destinadas a proteger al
derecho de propiedad o dominio, existiendo para ello mecanismos directos, indirectos y
acciones personales que protegen al dominio. Éstas son:

963
Ibíd. pp. 35.
 239

a) Mecanismos de protección directo:

- Si la turbación ya se ha producidos se contempla a la acción reivindicatoria.
- De forma preventiva ante una turbación se contempla a las acciones posesorias
de denuncia de obra nueva y denuncia de obra ruinosa y a la acción de
demarcación y cerramiento.
b) Mecanismos de protección indirecto:
- Se contemplan a las acciones posesorias, ya que si bien ésta protege la posesión,
al hacerlo indirectamente ampara el dominio.
- Al poseedor que tenga la posesión regular y que esté en vías de ganar la cosa por
prescripción adquisitiva se le concede la acción publiciana.
- En el juicio ejecutivo se contemplan las tercerías de posesión.
c) Acciones personales: Se contemplan ciertas acciones de carácter personal para
proteger el dominio, tales como la acción de precario y las acciones de
restitución de bienes.

G) Igualdad ante la ley

El Código Civil contempla en su artículo 57 la igualdad entre los chilenos y los

extranjeros. De esto se desprende que para el Derecho Civil se entienden a las personas en
una igualdad de carácter formal, en el sentido de que todos son iguales ante la ley y gozan
de los mismos derechos, sin existir privilegios ni prerrogativas en base a consideraciones
personales que puedan tener los individuos. En ese sentido, este principio es, asimismo, una
reacción contra el modelo de sociedad estamental propio del Antiguo Régimen y va de la
mano de la eliminación de los mayorazgos, la esclavitud y la normativa del antiguo
Derecho Indiano que establecía prerrogativas según el estamento al que se perteneciese.
Una manifestación de esta idea se encuentra en las reglas de la prescripción en el
artículo 2497 del Código Civil que señala que la prescripción corre a favor y en contra de
todos.

H) Otros principios del Derecho Civil

 240

El Derecho Civil contempla otros principios en virtud de ciertas materias que son
propias de su regulación. A continuación presentamos algunos de ellos de manera
referencial.
a) Sanción al abuso del derecho: En virtud de la Buena Fe y la Responsabilidad
Civil, se deriva que un derecho subjetivo no puede ser ejercido de forma abusiva
buscando perjudicar a otro.
b) Repudio a la lesión: Existen ciertos contratos, actos o instituciones en las cuales
el Código Civil ha regulado y limitado de forma expresa y excepcional la
ganancia que se puede considerar como legítima a obtener en determinadas
hipótesis. Esto tiene como antecedente histórico a la usura.
c) Protección a la familia: El Estado debe fortalecer en el ejercicio de su poder a
la familia964.
d) Protección al matrimonio y a la convivencia civil: El Estado debe resguardar
el cuidado de las parejas que se han unido en matrimonio y acuerdo de unión
civil965.
e) Protección al cónyuge más débil: Deben tomarse todas medidas necesarias
para paliar y reparar la situación del cónyuge que en el matrimonio se encuentre
en una situación económica desfavorecida966.
f) Interés superior del niño: Deben tomarse todas las medidas que para que los
niños, niñas y adolescentes puedan tener su mayor realización material y
espiritual posible967.
g) Libre investigación de la paternidad y la maternidad: Deben eliminarse
todas las trabas y favorecerse los métodos que permitan a una persona conocer
su verdad biológica en su filiación968.
h) Derecho del niño a ser oído: En los juicios en que estén involucrados intereses
familiares de niños, niñas y adolescentes el juez tendrá el deber de escuchar y

964
LEPÍN MOLINA, Cristián. Derecho familiar chileno. Thomson Reuters, 2017. pp. 51-52.
965
Ibíd. pp. 52-54.
966
Ibíd. pp. 54-55.
967
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Sistema filiativo: filiación biológica. Tirant lo Blanch,
2017. pp. 76-78.
968
Ibíd. pp. 100-105.
 241

ponderar la opinión del niño, niña y adolescente (lo que no necesariamente

significa que deba obedecerlo)969.
i) Unidad y continuidad del patrimonio: En Derecho Sucesorio se contempla
que los herederos representan al causante y toman su lugar en todas sus
obligaciones y derechos transmisibles970.
j) Libertad para testar restringida: En Chile se contempla que una persona
puede testar, pero en caso de tener legitimarios debe respetar ciertas
asignaciones de carácter forzosas.
k) Etc.

IV. Las Fuentes del Derecho

El Derecho, como tal ya se ha analizado, es una realidad de carácter normativo, del

cual como se analizó tienen sus normas un carácter heterónomo y son de orden estatal. Ante
esto, entonces, puede surgir la duda de cuál es la forma en la cual estas normas se
manifiestan al resto de la sociedad por un lado y por otro cuál es el mecanismo y
procedimiento existente para poder crear, modificar o dejar sin efecto a las normas
jurídicas, pues bien. Las respuestas a estas preguntas se encuentran, precisamente, en el
estudio de las “Fuentes del Derecho”971.
En su sentido natural el término de “fuente” alude a la idea de origen o génesis de
algo y en ese sentido las “Fuentes del Derecho” no harían más que indicarnos cuál es el
origen del Derecho como una realidad972. Al respecto, Agustín Squella nos señala que la
idea o noción de “Fuentes del Derecho” presenta distintas acepciones o significados bajo
los cuales es posible concebir a esta idea, a saber.
a) Primera acepción: Consiste en el fundamento último del Derecho973. En ese
sentido, esto era determinado por la noción filosófica que se tenga de éste, así

969
Ibíd. pp. 115-117.
970
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Derecho Sucesorio. Thomson Reuters, 2022. pp. 23-24.
971
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. Óp. Cit. pp. 205.
972
Ídem.
973
Ibíd. pp. 206.
 242

quienes sigan una visión del Derecho basado en la religión señalarán que éste es
Dios, otros que es el orden racional humano, otros la paz social y así.
b) Segunda acepción: Consiste en cualquier forma de organización humana que
requiera del Derecho para existir y desarrollarse974. De esta manera, el Estado sería
Fuente del Derecho ya que necesita a éste para existir y desarrollarse. De la misma
forma una sociedad anónima y un club deportivo también sería Fuente del Derecho
por las mismas razones.
c) Tercera acepción: Consiste en el órgano, autoridad o persona que crea normas
jurídicas conforme al procedimiento establecido y la competencia otorgada para ello
en el ordenamiento jurídico975. En ese sentido, el Poder Legislativo sería la Fuente
del Derecho al crear la normativa legal, lo mismo serían los particulares en relación
con lo contractual.
d) Cuarta acepción: Es el fundamento de validez de las normas jurídicas976. De esta
forma, una ley encuentra su fundamento en la Constitución como norma de
jerarquía superior, un contrato lo hace en la ley y así.
e) Quinta acepción: Consisten en los distintos factores de diversa índole que en una
sociedad determinada influyen en la creación y contenido de una norma jurídica977.
Estos factores pueden ser de carácter político, económico, social, filosófico,
ideológico, científico, etc.
f) Sexta acepción: Debe entenderse como sinónimo de fuentes del conocimiento
jurídico o simplemente fuentes cognitivas, con lo cual esto alude toda manifestación
que nos permita conocer el Derecho, ya sea de tiempos pasados como presente978.
Así por ejemplo, un texto antiguo o derogado es fuente del Derecho, una frase en
una lápida podría serlo, un discurso político que nos ilustre el contenido del
Derecho también y así.
Las Fuentes del Derecho se clasifican y distinguen entre lo que son las Fuentes
Materiales del Derecho y lo que son las Fuentes Formales del Derecho, las cuales
explicaremos a continuación. La idea de “Fuente Material del Derecho” va de la mano y se

974
Ídem.
975
Ídem.
976
Ibíd. pp. 206-207.
977
Ibíd. pp. 207.
978
Ibíd. pp. 208.
 243

asocia a lo que es la quinta acepción anteriormente presentada, mientras que la noción de

“Fuente Formal del Derecho” va de la mano y está asociada a una combinación entre la
tercera acepción y la cuarta acepción979.

1. Fuentes Materiales del Derecho

Las “Fuentes Materiales del Derecho” son todos los factores de diversa índole (ya
sean políticos, económicos, sociales, religiosos, filosóficos, científicos, sanitarios, técnicos,
artísticos, etc.) que se encuentran presentes en una sociedad determinada en un momento
histórico específico, los cuales de forma dinámica y en interacción entre ellos influyen de
forma decisiva, o al menos importante, en la producción y contenido de las normas
jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico que rige y disciplina a la sociedad
señalada980.
Agustín Squella señala al momento de señalar que ellas determinan la “producción”
de las normas jurídicas, este término debe entenderse en un sentido lo más amplio posible,
el sentido de que debe considerarse en ella la creación (cómo se introducen éstas), la
modificación (cómo se cambian ellas) y la extinción de las normas jurídicas (cómo pierden
vigencia éstas)981.
Desde un punto de vista estrictamente formalista el Derecho se puede entender y
analizar desde el punto de vista de la autoridad quien coloca en el ordenamiento jurídico
ciertas normas siguiendo los procedimientos y requisitos establecidos para ello982. Así, el
legislador crea una ley, una persona celebra un contrato, etc. Sin embargo, como ya se ha
señalado el Derecho busca regular la vida en sociedad y la conducta de los individuos, con
lo cual éste tiene su origen en la sociedad misma. De esta manera, el Derecho puede ser
entendido como un producto social, con lo cual hay factores que van más allá de lo
estrictamente jurídico que determinan la creación del Derecho983.
En relación a lo anterior, a modo de ejemplificación de lo anterior. Señalamos que
en el Siglo XIX la filosofía de la Ilustración incidió de forma jurídica lo que provocó los

979
Ídem.
980
Ídem.
981
Ídem.
982
Ibíd. pp. 208-209.
983
Ibíd. pp. 210-211.
 244

fenómenos del constitucionalismo y codificación, lo que hizo que nacieran los Códigos
Civiles y las Constituciones; los problemas sociales y los abusos en el Siglo XIX e inicios
del Siglo XX dieron origen a las legislaciones laborales en favor de los trabajadores; a
finales del Siglo XX la doctrina económica del neoliberalismo provocó en Chile el
nacimiento de una nueva regulación de ciertas instituciones lo que produjo múltiples
cambios a nivel legislativo; y así podrían señalarse múltiples ejemplos de cómo opera lo
anterior.
Agustín Squella señala que el análisis de las “Fuentes Materiales del Derecho”
puede analizarse desde una doble perspectiva, a saber: puede preguntarse sobre cuál es el
origen del Derecho y otra sobre cuál es el origen de determinada norma jurídica o de cierta
institución del Derecho. En relación a ello, la primera pregunta le corresponde responderla
y analizarla a la Filosofía del Derecho, mientras que la segunda correspondería a la
Sociología Jurídica984.
El mismo Agustín Squella, siguiendo a Edgard Bodenheimer, señala que el Derecho
puede verse su origen en la fuerza, en el sentido en que a través de ésta se impone la paz
como objetivo jurídico985. En ese sentido, existen en el Derecho distintas fuerzas que sirven
de modeladoras del Derecho en determinar a éstas, las cuales son:
a) Fuerza modeladora política: Entendida como la transformación en del poder
en el Derecho y a éste como el compromiso entre grupos opuestos y, a su vez,
como una autolimitación al ejercicio y las atribuciones que tienen los
gobernantes986.
b) Fuerzas modeladoras psicológicas: Las cuales dicen relación con la influencia
en el Derecho de los hábitos, las costumbres, el deseo de paz y el deseo de
orden987.
c) Fuerzas modeladoras económicas: Consistente en la influencia de las
circunstancias económicas de una sociedad determinada en la producción del
Derecho988.

984
Ibíd. pp. 211.
985
Ídem.
986
Ídem.
987
Ibíd. pp. 214.
988
Ibíd. pp. 215.
 245

d) Factores nacionales y raciales: Los cuales fueron usados por la Escuela

Histórica del Derecho a fin de determinar el “Espíritu del Pueblo” o Volksgeist,
es decir, los rasgos comunes e inmutables que caracterizan a una Nación o grupo
humano a lo largo de la historia989.

2. Fuentes Formales del Derecho

Las “Fuentes Formales del Derecho” son los distintos procedimientos por medio del
cual se producen las normas jurídicas, así como la exteriorización de éstas y el continente
en el cual es posible hallar dichas normas jurídicas. Es decir, esta noción apunta tanto a lo
que son los modos de creación como los modos de manifestación existentes de las normas
jurídicas990.
En relación a lo anterior tomemos como ejemplo a la legislación: toda la discusión
parlamentaria y los trámites existentes en éste son una Fuente Formal del Derecho
entendida como un modo de creación de las normas jurídicas, mientras que la ley es el
continente o el modo por el cual se manifiesta una norma jurídica junto con su contenido
específico991.
Cabe señalar que es el mismo ordenamiento jurídico el cual a través del Derecho va
a determinar las formas, procedimientos y requisitos que han de servir como modo para
lograr la producción de las normas jurídicas y las formas en las cuales éstas se manifiestan,
junto con su validez, con lo cual éste otorga las correspondientes competencias a distintos
sujetos992. En ese sentido, el Derecho contiene en sí, usando un término establecido por
Herbert Hart, reglas de competencia para estos efectos993.
Las “Fuentes Formales del Derecho” son la Constitución, los Tratados
Internacionales, la Ley, los Actos Administrativos, la Costumbre Jurídica, la Jurisprudencia
Judicial, los Actos Jurídicos, los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural994.
También algunos incluyen en esta categoría a la Doctrina Jurídica. Al respecto, Agustín

989
Ídem.
990
Ibíd. pp. 215-216.
991
Ibíd. pp. 216.
992
Ibíd. pp. 216-217.
993
Ídem.
994
Ibíd. pp. 217.
 246

Squella estima que ésta no puede ser considerada como fuente formal, dado que ella no
produce ni crea normas jurídicas, sino que permite su conocimiento y difusión995. En las
siguientes partes de este capítulo haremos un análisis y estudio exhaustivo de las distintas
Fuentes Formales del Derecho
Al respecto, el mismo Agustín Squella nos propone la siguiente clasificación de las
Fuentes Formales del Derecho según diferentes criterios que expondremos a continuación:
a) Fuentes formales heterónomas y autónomas:
- Heterónomas: Son aquellas fuentes formales que son emanadas y dictadas por
quien se encuentra en una posición de autoridad respecto a los sujetos
normados996. Un ejemplo de esto es la ley, los actos administrativos y la
jurisprudencia judicial.
- Autónomas: Son aquellas que son emanadas y dictadas por el mismo sujeto que
quedará sujeto a su regulación997. El ejemplo por excelencia de esto son los
actos jurídicos.
b) Fuentes formales generales y particulares:
- Generales: Son aquellas que contemplan en su contenido normas que son
abstractas y aplicables a un grupo de individuos998. El ejemplo por excelencia de
esto es la ley.
- Particulares: Son aquellas que en su contenido tienen normas que son
particulares, concretas y singulares, dirigidas a un caso específico y sujetos
determinados999. El ejemplo por excelencia de este tipo de fuente es la
jurisprudencia judicial.
c) Fuentes formales formalizadas y no formalizadas:
- Fuentes formalizadas: Son aquellas que se exteriorizan a través de un texto
escrito1000. Ejemplos de esto es la ley, la jurisprudencia judicial, los actos
jurídicos solemnes.

995
Ídem.
996
Ibíd. pp. 219.
997
Ídem.
998
Ídem.
999
Ídem.
1000
Ídem.
 247

- Fuentes no formalizadas: Son aquellas que no se exteriorizan a través de un

texto escrito1001. Por ejemplo, la costumbre jurídica, los principios generales del
Derecho, la equidad y los actos jurídicos consensuales.
d) Fuentes formales inmediatas y mediatas:
- Fuentes inmediatas: Son aquellas cuya autoridad y obligatoriedad emana de la
norma misma, bastándose a ella1002. Por ejemplo, la ley es obligatoria de por sí y
no necesita de otra fuente formal.
- Fuentes mediatas: Son aquellas cuya autoridad y obligatoriedad viene
establecida en virtud de una fuentes formal diferente1003. Por ejemplo, la
costumbre jurídica según ley, es decir se le reconoce validez a ésta en la medida
en que otra fuente formal consistente en la ley le otorgue esa autoridad.
e) Fuentes formales principales y subsidiarias:
- Fuentes principales: Son aquellas cuya aplicación es obligatoria para el juez al
momento de resolver un conflicto, sin poder éste prescindir de ella1004. Por
ejemplo, la ley.
- Fuentes subsidiarias: Son aquellas que son aplicadas en caso de ausencia de
regulación por parte de otras fuentes formales1005. El ejemplo por excelencia de
esto es la equidad, la cual conforme a los artículos 24 del Código Civil y 170 del
Código de Procedimiento Civil rigen en ausencia de solución a nivel legal y a
falta de cualquier otro criterio a aplicar.

3. El orden jurídico y la jerarquía normativa como nota esencial del sistema de

Fuentes Formales1006

A riesgo de ser sobreabundantes, pero para efectos pedagógicos, diremos

nuevamente que un orden consiste en una serie de sistemas temporalmente ordenados. Lo
que confiere la calidad de jurídico a este orden estriba en que sus componentes son normas

1001
Ídem.
1002
Ídem.
1003
Ídem.
1004
Ibíd. pp. 220.
1005
Ídem.
1006
La redacción de esta sección estuvo a cargo del ayudante de Derecho Civil, don Benjamín Cubillos
Aguilera.
 248

jurídicas –esto es, en su identidad–. El conjunto de estas normas configura, asimismo, el

derecho objetivo. Sin embargo, la la composición del orden jurídico no presupone que este
derecho objetivo se halle vigente en un tiempo dado; se trata, en rigor, de todo el derecho.
Se asume, entonces, una perspectiva diacrónica.
Ahora bien, los sistemas que configuran la serie temporalmente ordenada si se
compone de derecho vigente. Se dice, por consiguiente, que la identidad de un sistema
jurídico está en función de la identidad de sus componentes en cuanto conjunto de reglas
que configuran el derecho vigente en un tiempo “t”. Por consiguiente, hablar de sistema
jurídico comporta la asunción de una perspectiva sincrónica. 1007
Las unidades mínimas ya del orden, ya del sistema jurídico son, como se dijo, las
normas jurídicas. Estas, en cuanto unidades lógicas de un mismo orden o sistema, se
relacionan entre sí. La relación que interesa ahora es la de jerarquía, que implica, desde
luego, la superodinación o la subordinación de unas unidades mínimas sobre otras y, a
mayor abundamiento, la de ciertas fuentes del derecho sobre otras.
Para ilustrar este asunto, conviene traer a colación la llamada “pirámide de
Kelsen”.1008 Esta pirámide constituye una graduación jerárquica de las fuentes del derecho
y, consecuentemente, de las normas de que ellas dimanan.
La estructura de la pirámide sería la siguiente:1009

1007
Estas distinciones están basadas, en una medida no despreciable, en el contenido expuesto en las clases de
derecho penal dictadas profesor titular del ramo de la Universidad de Chile, Juan Pablo Mañalich.
1008
La pirámide de Kelsen no es en rigor de Kelsen. Es una construcción pedagógica. El autor no habla de una
pirámide en su obra.
1009
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 249

Pues bien, habida cuenta de la Grundnorm kelseniana, que sirve como fundamento
subjetivo del mismo1010 y dispensa el primer fundamento de validez, el escalafón positivo
primero lo constituye la Constitución: es el más importante de todos. Esto, porque consiste
en el primer fundamento positivo de validez de todas las normas jurídicas. Así, todas las
normas jurídicas engendradas con arreglo a las normas constitucionales están, por este
hecho, dotadas de validez.
La Constitución fija los mecanismos de creación de las leyes. Estas adquieren,
entonces, su fundamento de validez inmediato por la Constitución. Entre las leyes se
entiende que existen orgánicas (y especiales) y ordinarias. El primer grupo de leyes está
superordinado respecto del segundo, pues el fundamento de éste, muchas veces, proviene
de aquel. Pero debe mencionarse también que este tercer escalafón está compuesto también
por los decretos. Estos se distinguen de las leyes ordinarias, esencialmente, por su forma:
unos nacen por el ejercicio de las facultades gubernativas (decretos) y otras por las
legislativas (leyes).
Los reglamentos son normas cuyo fundamento de validez proviene de leyes o
decretos, con lo cual se predica de ellos su infralegalidad, lo cual implica, por ejemplo, la
existencia de diversos mecanismos de creación, reforma y derogación con respecto a aquel
tipo de normas. Asimismo, generalmente constituyen concreciones lógico-semánticas de las
normas del escalafón superior.
Siguen las ordenanzas. Lo antedicho puede aplicarse a ellas. En general, regulan
materias más específicas que los reglamentos.
Finalmente, el último escalafón está compuesto por las sentencias judiciales y los
contratos. Su graduación en la pirámide se justifica por su efecto relativo. Esto es, mientras
la ley tiene efecto absoluto (rige erga omnes, salvo disposición en contrario), con lo cual se
entiende que vincula a todos los habitantes de la República, los contratos y las sentencias
obligan sólo a las partes. El fundamento normativo de ello puede verse en la ley, en
concreto, en los artículos 3 II (sobre el efecto relativo de las sentencias) y 1545 del Código
Civil (sobre el efecto relativo de los contratos).
Como se habrá notado, no ha habido mención de la costumbre. Esto, porque nuestro
sistema es legalista: pone acento en la ley como fuente del derecho. Por consiguiente, la

1010
Tal como lo hace la “buena voluntad” en la ética kantiana.
 250

validez de la costumbre en cuanto fuente está subordinada a la validez de la ley. El ámbito

operativo de la costumbre, en efecto, está determinado por la ley: esta fija cuándo y en qué
medida la costumbre es eficaz para la creación de normas jurídicas.

V. La Constitución

Tradicionalmente se suele decir y señalar que la Constitución es la ley fundamental

del Estado1011. Nosotros discrepamos de esta definición, dado que en primer lugar la
Constitución no es una ley propiamente tal (sin perjuicio de que algunos la miren como tal),
dado que ella se encuentra en un escalafón normativo superior a la legislación. Por otro
lado, esta definición no nos permite entender ni fijar el verdadero alcance del rol que
cumplen las Constituciones en el ordenamiento jurídico.
Por esto nosotros entendemos por “Constitución” como la norma jurídica de
jerarquía superior en un ordenamiento jurídico estatal, la cual se encarga de regular tanto la
organización y la distribución de los poderes en éste como la garantía de los Derechos
Fundamentales de las personas1012.
A partir de lo anterior, es posible señalar y establecer que la Constitución como
norma jurídica de jerarquía superior tiene las siguientes características:
- Al tener un rango superior en todo el ordenamiento jurídico, todos los sujetos
normados y los procedimientos de creación de las normas que son inferiores
deben ajustarse a las competencias y formas prescritas y establecidas por la
misma Constitución, desde un punto de vista formal1013.
- Por otro lado, la jerarquía superior de la Constitución implica que el contenido
de las fuentes formales de jerarquía inferior no pueden, en caso alguno,
contradecir el contenido constitucional, desde un punto de vista material,
existiendo mecanismos para excluir del ordenamiento jurídico aquellas normas
que no se ajusten a ello1014.

1011
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. Óp. Cit. pp. 222.
1012
Ibíd. pp. 222-223.
1013
Ídem.
1014
Ibíd. pp. 223.
 251

- La Constitución como norma jurídica regula tanto la organización estatal como

la distribución de los poderes así como los Derechos Fundamentales y los
mecanismos para garantizar éstos.
Al respecto, corresponde hacer algunas precisiones y distinciones correspondientes.
En primer lugar, Agustín Squella nos señala que noción de Constitución puede
entenderse, siguiendo a Hans Kelsen, en un sentido material como en un sentido formal.
a) La Constitución en un sentido material: Consiste en el conjunto de normas
constitucionales que están destinadas a señalar los modos, competencias y
mecanismos a través de los cuales se crean las demás normas jurídicas de
jerarquía inferior1015.
b) La Constitución en un sentido formal: Es el resto de la normativa
constitucional diferente a la formas de producción de las normas jurídicas1016.
A su vez, en relación a las partes y la regulación que contiene una Constitución,
puede señalarse que éstas tienen unidades o secciones que resultan ser básicas, las cuales
son:
a) Parte Dogmática: Consiste en el establecimiento de los Derechos
Fundamentales de las personas, junto con las garantías a éstos y las formas de
protección de ellos1017.
b) Parte Orgánica: Consiste en la regulación constitucional que se hace del Estado
y de la distribución de los distintos Poderes que lo componen, atribuido a
diferentes órganos1018.
Por otro lado, otro ítem importante a analizar, consiste en quien radica las formas y
mecanismos de creación, modificación y reemplazo de una Constitución, la cual dice
relación con el ejercicio del poder constituyente. En ese sentido, se hace la siguiente
distinción:
a) Poder Constituyente Originario: Consiste en la creación de una Constitución
en caso de que no haya una anterior que establezca de forma previa los
mecanismos para dar origen a una nueva Constitución, ya sea porque es la

1015
Ídem.
1016
Ídem.
1017
Ídem.
1018
Ídem.
 252

primera Constitución Histórica o bien por distintas circunstancias por las cuales
se haya perdido la vigencia constitucional1019. El soberano de esto es la sociedad
y el pueblo.
b) Poder Constituyente Derivado: Consiste en la creación de un nuevo texto
constitucional o bien la introducción, modificación o derogación de la normativa
presente en el texto ya vigente, todo lo cual se hace conforme a las formas,
mecanismos, competencias y atribuciones que se encuentran preestablecidas en
la Constitución vigente1020.
c) Poder Constituyente Otorgado: Consiste en la atribución de un grupo
determinado el cual toma para sí tanto el Poder Constituyente Originario como
el Derivado y otorga al ordenamiento jurídico una Carta Política. Este fenómeno
fue habitual en el Siglo XIX con las restauraciones de las monarquías absolutas
bien ocurre en los casos en los cuales luego de un Golpe de Estado se impone
una normativa.
Otro término que corresponde analizar es si las constituciones contemplan para sí
mecanismos de reformas constitucionales y cuáles son sus requisitos y procedimientos, ante
ello se distingue en:
a) Constituciones pétreas: Las cuales consisten en aquellas que no contemplan
mecanismo ni procedimiento alguno para su reforma, ya sea para la totalidad del
texto o bien para ciertas secciones de ella1021. Por ejemplo, existe el artículo 139
de la Constitución de la República Italiana una prohibición de revisión
constitucional de la forma republicana de gobierno.
b) Constituciones rígidas: Contemplan mecanismos y procedimientos para su
reforma1022. Entre ellas se suele distinguir:
- Constituciones rígidas propiamente tal: Establecen quórums muy elevados
para la reforma del texto constitucional1023. Por ejemplo, la Constitución chilena
de 1833 establecía originalmente que para la reforma o enmienda del texto se
necesitaba un quórum de dos tercios en ambas Cámaras.

1019
Ibíd. pp. 223-224.
1020
Ídem.
1021
Ibíd. pp. 224.
1022
Ídem.
1023
Ídem.
 253

- Constituciones semirrígidas: Son aquellas que exigen un quórum más elevado

que la legislación ordinaria para la reforma del texto constitucional1024.
- Constituciones flexibles: Son aquellas que exigen un procedimiento y
mecanismo para la reforma del texto constitucional semejante al de la
legislación ordinaria1025.
Finalmente corresponde distinguir y diferenciar los mecanismos por medios de los
cuales la Constitución hace valer su supremacía en el ordenamiento jurídico por medio de
los mecanismos a través de los cuales confirma que una norma se ajusta a ella o sino
expulsa del sistema a toda normativa que no se haya ajustado a ella, ya sea en la forma (no
respetarse los procedimientos) o en el fondo (tener un contenido contrario a la Constitución.
Así, se distingue:
a) Control preventivo: Consiste en los mecanismos por medio de los cuales la
Constitución controla una norma específica o fuentes formales del ordenamiento
jurídico antes de que éstas entren en vigencia, para confirmar o descartar que
éstas se ajusten a ella1026. Ejemplos de esto son ciertos requerimientos previos a
las leyes ante el Tribunal Constitucional o la toma de razón de la Contraloría
General de la República.
b) Control represivo: Consiste en los mecanismos por medio de los cuales la
Constitución controla una norma específica o fuentes formales del ordenamiento
jurídico que ya se encuentran vigentes, para confirmas o descartar que éstas se
ajustan a ella1027. Ejemplos de esto son las acciones constitucionales que
permiten controlar cierta normativa según sea el caso.
En la Historia Constitucional de Chile han existido diversos textos constitucionales,
los cuales son reflejo de distintas ideas políticas y modelos de organización política del
Estado y la sociedad en diferentes momentos históricos. Las que han sido de mayor
influencia y mayor estudio son las siguientes.
- La Constitución Provisoria de 1818.
- La Constitución de 1823 (también llamada moralista).

1024
Ídem.
1025
Ídem.
1026
Ibíd. pp. 225.
1027
Ibíd. pp. 227.
 254

- La Ley Federal de 1826.

- La Constitución de 1828 (también llamada pipiola, liberal o liberal auténtica
según la literatura que se siga).
- La Constitución de 1833 (también llamada pelucona, conservadora, portaliana,
liberal doctrinaria o autoritaria según la literatura que se siga).
- La Constitución de 1925.
- La Constitución de 1980.
El estudio de la Constitución y su contenido es, sin duda, un ámbito muy interesante
y esencial para el Derecho debido a la importancia que ésta cumple en ordenamiento
jurídico. Es por esto mismo que ello corresponde a una disciplina autónoma e
independiente consistente en el Derecho Constitucional, con lo cual nos remitimos a ella en
el detalle. Nosotros acá solamente hacemos esta exposición genérica de ella como fuente
formal y sus características.

VI. Los Tratados Internacionales

Una segunda fuente formal que encuentra su rango y jerarquía al nivel de la ley y
que adquiere mucha importancia en la actualidad, dado el mundo globalizado y un
desarrollo cada vez mayor de las relaciones internacionales, son los Tratados
Internacionales como fuente formal de Derecho.
Cabe señalar que si estos se encuentran vigentes en Chile gozan de la misma
obligatoriedad y jerarquía normativa gozan del mismo rango que la legislación ordinaria,
salvo que el contenido de estos verse sobre Derechos Humanos, en cuyo caso se ha
entendido que éstos tendrán rango constitucional conforme a su finalidad y al artículo 5° de
la Constitución.
En Chile, los Tratados Internacionales se encuentran regulados a nivel
constitucional como una fuente formal, sin embargo, la principal fuente que determina el
procedimiento de creación y la forma de incorporación tanto para el ordenamiento jurídico
estatal como para el ordenamiento jurídico internacional se encuentra establecida en la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados del año 1969, la cual es obligatoria
para los países que la han suscrito y ratificado, dentro de los cuales se encuentra,
 255

precisamente, Chile desde el día 22 de junio del año 19811028, con lo cual resulta aplicable
su normativa.
Doctrinariamente se han definido a los Tratados Internacionales como los pactos o
acuerdos que suscriben dos o más Estados y que tienen por finalidad crear derechos y
obligaciones para los Estados que concurren a ellos, o bien con la finalidad de organizar
entidades internacionales que no son Estados y establecer la competencia de éstas y las
formas en que ellas se relacionarán con los Estados1029.
La Convención de Viena entiende a los tratados internacionales de forma más
restringida como el acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por
el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o más instrumentos conexos y
cualquiera sea su denominación en particular1030.
En el procedimiento necesario para la formación y entrada en vigencia de un
Tratado Internacional en Chile se pueden encontrar las siguientes fases y etapas:
1) Fase Externa: Consiste en toda la negociación que hace el Estado para lograr
un tratado junto con el establecimiento de su texto1031. Luego de eso se pasa la
adopción del texto en el cual se establece el acuerdo entre los Estados
participantes1032. Posteriormente, en caso de lograr el acuerdo, se pasa la
autenticación por medio del cual queda el tratado establecido como el
definitivo1033.
2) Fase Interna: Consiste en la aprobación que debe dar el Poder Legislativo de
cada país al texto del Tratado, lo cual se tramita conforme a la Constitución de
manera semejante a la legislación ordinaria1034.
3) Ratificación: Consiste en la manifestación de voluntad realizada por el Jefe de
Estado consistente en obligarse por un tratado1035.
4) Canje o Depósito: El instrumento ratificado debe ser puesto a conocimiento del
resto de los interesados en saber que éste ha sido aceptado por el Estado1036.

1028
Ibíd. pp. 242-243.
1029
Ídem.
1030
Ibíd. pp. 243.
1031
Ibíd. pp. 243-244.
1032
Ibíd. pp. 244.
1033
Ídem.
1034
Ídem.
1035
Ídem.
 256

Para ello se han establecido mecanismos tales como: (i) el canje en los Estados
contratantes; (ii) depósito ante un depositario o (iii) notificación a los Estados
contratantes o al depositario si así se ha pactado1037.
5) Registro y Publicación: Consiste en informar de la entrada en vigencia del
tratado, conforme lo exige la Convención de Viena, a la Secretaría de la
Organización de Naciones Unidas para su registro, archivo e inscripción y
publicación1038. En caso de que se haya designado un depositario, éste puede
realizar ese trámite.
Como hemos señalado numerosas veces, una vez que un Tratado Internacional entra
en vigencia en el ordenamiento jurídico, éste tiene la misma fuerza obligatoria que cual otra
Fuente Formal del Derecho, con lo cual resulta obligatorio su contenido para los sujetos
normados y disciplinados por ello.
Con respecto al detalle de los Tratados Internacionales como Fuente Formal del
Derecho, éste es objeto de estudio de la disciplina consistente en el Derecho Internacional
Público, la cual tiene como su principal fuente formal precisamente a los Tratados
Internacionales, es por esto que nosotros nos remitimos a lo que se estudiará en ese curso.
Por ahora entregamos solamente un panorama general de ellos como fuente formal del
Derecho en que consiste, dejando el detalle para esa disciplina.

VII. La Ley

En nuestro ordenamiento jurídico para que un acto pueda ser considerado como
“ley”, conforme a la Constitución y al Código Civil, se atiende a la forma en que se
presenta ésta, siendo indiferente el hecho de que implique un mandato general y abstracto o
bien unos con contenido singular y concreto1039. Se entiende a la ley como una declaración
del Poder Legislativo que se ciñe a ciertos trámites y requisitos para que ella pueda ser
considerada y establecida como tal1040. Desde ese punto de vista puede concebirse a la ley

1036
Ibíd. pp. 244-245.
1037
Ibíd. pp. 245.
1038
Ídem.
1039
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 116.
1040
Ídem.
 257

como Fuente del Derecho bajo distintos puntos de vista en base a sus características y
requisitos:
a) Desde el punto de vista técnico y riguroso, la ley es la norma jurídica que emana
del Poder Legislativo1041.
b) Desde un punto de vista formal es toda declaración del Poder Legislativo que se
encuentra sometido a ciertos trámites para su gestación1042.
c) Desde un punto de vista material, es un mandato abstracto y general emandado
por el Poder Público1043.
A continuación presentaremos las distintas definiciones que se han dado y
establecido para lo que es la ley.

1. Definición de “ley” y sus características

La ley como Fuente Formal del Derecho se encuentra definida, valga la

redundancia, a nivel legal en el Código Civil. Por otro lado, es posible encontrar una
definición doctrinaria de lo que se entiende por ley.

A) Definición legal de ley

La ley se encuentra definida en el artículo 1° del Código Civil de la siguiente

manera: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
Esta definición ha sido criticada de forma desfavorable por la doctrina, por las
siguientes razones:
- Razones de forma: Los efectos de la ley, consistentes mandar, prohibir o
permitir, pareciesen ser productos del hecho de que están manifestadas en la
forma prescrita por la Constitución y, no tanto, por el hecho de ser una
declaración de la voluntad soberana1044.

1041
Ídem.
1042
Ídem.
1043
Ídem.
1044
Ibíd. pp. 117.
 258

- Razones de fondo: Por otro lado existe quienes critican este concepto de ley por
el hecho de no incluir en ella nociones de justicia o de principios generales que
sean aceptados en toda sociedad, con lo cual no logra dar una idea clara de cuál
es el objeto de la ley1045. Nos parece que esta crítica es improcedente toda vez
que ella implica asumir una visión iusnaturalista del Derecho por un lado de
forma necesaria y, en segundo lugar, en base a la Pirámide de Kelsen, quien
establece el contenido al que debe ajustarse la ley viene establecido
precisamente por la Constitución.
- Razones sistemáticas: Se crítica el hecho de que esta definición no incluya en sí
el carácter de normas que se formulan de forma abstracta y genérica, pudiendo
caber bajo esta definición situaciones particulares1046. A pesar de ello, cabe
señalar que si bien la regla general es que ley contenga normas genéricas y
abstractas, también puede contener situaciones particulares, tales como las leyes
que otorgan nacionalidad por gracia o las leyes expropiatorias.

B) Definición doctrinaria y características de la ley

Marcel Planiol define a la ley como una regla social obligatoria, establecida en
forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza1047. A partir de esta
definición es posible extraer cuáles son las características de la ley como una Fuente
Formal del Derecho:
a) La ley es una regla social: Es decir, es una norma de conducta exterior que no
regula la vida ni el fuero interno o meramente psicológico de las personas, sino
que los actos del ser humano en su vida en sociedad1048.
b) La ley emana de la autoridad pública: Es decir, existen organismos a los
cuales la sociedad y el ordenamiento jurídico han otorgado el poder para
dictarla1049.

1045
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 45.
1046
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 117-118.
1047
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 44
1048
Ídem.
1049
Ídem.
 259

c) La ley es obligatoria: Es decir, su cumplimiento es imperativo y no facultativo

para los sujetos normados, quienes deben acatar aquello que se encuentre
prescrita por ella1050.
d) La ley es sancionada por la fuerza: Los efectos de la ley y sus eventuales
sanciones pueden ser ejercidas y recurrirse a medidas de fuerza para poder
lograr el cumplimiento de lo prescrito y lo preestablecido por ella1051.
e) La ley es general y abstracta: Es decir, que la ley se ha establecido para un
número indeterminado de personas o bien para todos quienes se encuentren en
una situación específica1052.
f) La ley es permanente: Lo cual significa que su duración es indefinida,
comenzando desde su promulgación y publicación y terminando con la
derogación de ésta1053. Es decir, no debe confundirse con perpetua, ya que las
leyes pueden perder vigencia por medio de la derogación de éstas. Por otro lado
existen leyes que son de carácter temporal y otras transitorias1054.
g) La ley es cierta: Esto significa que ella no necesita ser acreditada1055. Lo
anterior va en concordancia con lo prescrito por el artículo 8° del Código Civil,
el cual señala que una vez que ésta haya entrado en vigencia no nadie podrá
alegar su ignorancia1056. Lo anterior eso sí rige sólo para la ley nacional, con lo
cual si estuviésemos en presencia de un caso de Derecho Internacional Privado
en el cual resulte aplicable una ley extranjera, ésta, en cambio, deberá ser
probada, ocurriendo lo mismo con la costumbre jurídica1057.

2. Requisitos de la ley

La ley como Fuente Formal del Derecho tiene ciertos requisitos que cumplir, de los
cuales se distinguen requisitos externos y requisitos internos de la ley, los cuales se pueden

1050
Ídem.
1051
Ídem.
1052
Ídem.
1053
Ídem.
1054
Ídem.
1055
Ibíd. pp. 45.
1056
Ídem.
1057
Ídem.
 260

desprender de la definición de ley que se encuentra contenida en el artículo 1° del Código

Civil, a saber:

A) Requisitos externos de la ley

Estos lo constituyen dos elementos: (i) el ser una declaración de la voluntad

soberana y (ii) que la manifestación de ésta debe hacerse en la forma prescrita por la
Constitución

(i) Declaración de la voluntad soberana

Conforme se concibe en el ordenamiento jurídico la soberanía se encuentra residida

esencialmente en la Nación y se ejerce por los distintos poderes del Estado 1058. Con lo cual
de esta manera, la actividad consistente en el legislar como un ejercicio soberano estatal se
encuentra radicado en el Poder Legislativo, el cual en Chile se encuentra establecido
principalmente en el Congreso Nacional, el cual tiene como colegislador al Presidente de la
República1059.
Es importante, en consecuencia, que emane del Poder Legislativo, con lo cual los
actos que son del Poder Ejecutivo en el ejercicio de la Administración o bien del Poder
Judicial no podrán ser consideradas como leyes, aun cuando éstas tengan efectos de
carácter general y permanente en el tiempo1060.

(ii) Manifestación de la voluntad soberana en la forma prescrita por la

Constitución

La ley como Fuente Formal del Derecho debe ser manifestada en la forma prescrita
por la Constitución. Lo anterior tiene una doble dimensión y consideraciones al respecto
necesarias de realizar:

1058
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 118.
1059
Ídem.
1060
Ídem.
 261

a) Formalmente: Esto significa que la ley debe ajustarse a la Constitución en

cuanto a su forma, es decir, debe emanar de la autoridad competente establecida
con ese poder a nivel constitucional y, por el otro lado, debe cumplirse con
todos los trámites y requisitos necesarios para que pueda ser considerada como
una ley1061.
b) Materialmente o en el fondo: Lo cual implica que la ley debe ajustarse a la
Constitución en el contenido, lo cual quiere decir que en sus disposiciones no es
posible ni se puede contradecir el contenido constitucional.1062 A modo de
ejemplo de esto, la Constitución señala que en Chile no hay esclavos, con lo
cual una ley que regulase y tolerase la esclavitud sería inconstitucional, debido a
que ésta estaría entrando en una contradicción manifiesta en relación al
contenido de la Constitución.

B) Requisito interno: manda, prohíbe o permite

La ley en su sustancia es un continente de la norma jurídica y lo que ella prescribe

como tal1063. La ley implica la existencia de un mandato, es decir de ella se tiene la idea de
obediencia a la voluntad soberana la cual se manifiesta por medio de órdenes que son
prescritas a través de la legislación1064. Estos mandatos pueden recibir la siguiente
clasificación en base a lo señalado por el Código Civil:
a) Mandan a hacer algo: Es decir ordenan que el individuo tenga una determinada
conducta1065. Por ejemplo, pagar impuestos, al empleador pagar los sueldos de los
trabajadores, cumplir los contratos en forma íntegra y oportuna, etc.
b) Prohíben hacer algo: Aquellas que ordenan no tener una conducta determinada1066.
El ejemplo por excelencia son las leyes penales que básicamente restringen ciertas
conductas que pueden tener los individuos.

1061
Ibíd. pp. 119.
1062
Ídem.
1063
Ibíd. pp. 120.
1064
Ídem.
1065
Ídem.
1066
Ídem.
 262

c) Permiten hacer algo: Es decir, autorizan el tener una conducta determinada y

específica. Algunos critican esta última idea, ya que se señala que en virtud del
principio de la libertad si algo no se encuentra prohibido u obligado por lógica está
permitido, con lo cual no hay un mandato1067. Sin embargo, este tipo de leyes sí
contienen un mandato consistente en una orden a todo el resto de la sociedad en que
debe tolerar y aceptar la conducta que se encuentra permitida1068.
Cierta parte de la doctrina ha también criticado el hecho de no incluirse en esta
noción la idea del castigo, es decir que además de mandar, prohibir o permitir, la ley
también puede castigar a los individuos, lo cual era reconocido por los juristas clásicos del
Derecho Romano1069, sin embargo, a esto se le señala que la sanción no es que forme un
elemento aparte o diferente al mandato, sino que ésta por sus características se encuentra
inserto precisamente dentro de él y que el castigo será determinado según el tipo de
mandato preestablecido.

C) Numeración de las leyes en Chile

En el ordenamiento jurídico chileno existe una multiplicidad de leyes, con lo cual,

con el fin de ubicarse en torno a que legislación nos estamos refiriendo se ha optado por
enumerar las leyes para que puedan ser citadas. Esto considerando especialmente el que en
un día es posible promulgar más de una ley1070.
A partir del día 11 de enero de 1893 todas las leyes comenzaron a enumerarse1071.
La Ley N° 1 en Chile es aquella precisamente que tiene como fecha el día 11 de enero de
1893 y trata sobre una prórroga por diez años de la prohibición para adquirir territorios
indígenas1072. De esta forma, a la actualidad todas las leyes posteriores a esa fecha tienen
número y éste viene dado según el orden bajo el cual el Presidente de la República las
despacha1073.

1067
Ídem.
1068
Ídem.
1069
Ídem.
1070
Ibíd. pp. 120-121.
1071
Ídem.
1072
Ídem.
1073
Ídem.
 263

Las leyes anteriores al 11 de enero de 1893 carecen de numeración en ella, sin

perjuicio de que varias de ellas siguen vigentes1074.

3. Los distintos tipos de leyes

La ley admite distintas clasificaciones, las cuales vienen dadas y entregadas según la
materia y los requisitos que éstas tienen para que puedan ser aprobadas y consideradas
como ley.
Al respecto, partimos señalando que muchos manuales y textos incluyen en este
apartado a la Constitución como ley fundamental de la República. Nosotros discrepamos de
lo anterior, por razones que ya hemos expuesto, en primer lugar en que vemos a la
Constitución como una norma jurídica que se encuentra en una jerarquía superior a la ley y
que tiene sus características propias razón por la cual dimos ideas de ella en un apartado y
en la profundidad nos remitimos a lo que se estudiará en el correspondiente curso de
Derecho Constitucional.
Con lo cual, sin perjuicio y aparte de la Constitución, es posible concebir en el
ordenamiento jurídico los siguientes tipos de leyes.

A) Leyes Interpretativas de la Constitución

Las leyes interpretativas de la Constitución (LIC) son aquellas que para su

aprobación, modificación y derogación requieren de la aprobación de los tres quintos de los
diputados y senadores que se encuentren en ejercicio, junto con un control preventivo
obligatorio del Tribunal Constitucional de forma previa a su promulgación1075. En otros
términos necesitan un quórum de 3/5 de cada una de las cámaras más la aprobación del TC.
Estas leyes se encargan de interpretar los preceptos constitucionales, es decir aclaran
algún sentido oscuro o dudoso que haya podido tener la Constitución1076. Al ser esta ley de
carácter interpretativa es importante señalar que una vez aprobada una ley de este estilo se

1074
Ídem.
1075
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 47.
1076
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 56.
 264

entenderá que se encuentra incorporada a la misma Constitución, ya que ella permite tener
claridad en torno a su contenido1077.

B) Leyes Orgánicas Constitucionales

Las leyes orgánicas constitucionales (LOC) son aquellas que para su aprobación,
modificación y derogación necesitan ser aprobadas por cuatro séptimo de los diputados y
senadores en ejercicio, junto con un control preventivo obligatorio por parte del Tribunal
Constitucional de forma previa a su promulgación1078. Dicho de otra forma necesitan de un
quórum de 4/7 de cada una de las cámaras más la aprobación del TC.
A estas leyes le corresponde regular ciertas materias que expresamente la
Constitución ha señalado que deben ser reguladas por ellas1079. Algunos ejemplos son la ley
que regula a la Contraloría General de la República, la ley que regula al Banco Central, la
ley que regula al Ministerio Público, etc.

C) Leyes de quórum calificado

Las leyes de quórum calificado (LQC) son aquellas que para su aprobación,
modificación y derogación requieren de la mayoría absoluta de los diputados y senadores
en ejercicio1080. Dicho de otra forma, necesitan del “50% + 1” de cada una de las cámaras.
La Constitución señala de forma expresa cuáles son las materias que requieren ser
reguladas por leyes que necesiten este quórum, por ejemplo aquellas que establezcan
limitaciones para adquirir el dominio de ciertos bienes1081.

D) Leyes corrientes u ordinarias

Constituyen el resto de la legislación y la regla general, ya que ellas involucran

todas las leyes que regulen las materias que no se encuentren comprendidas en alguna de

1077
Ídem.
1078
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 46.
1079
Ídem.
1080
Ibíd. pp. 47.
1081
Ídem.
 265

las categorías anteriores y que la Constitución señale que deben ser reguladas de manera
legal1082. Estas leyes deberán ser aprobadas por la mayoría de los parlamentarios que hayan
concurrido a la votación.
Dentro de esta categoría se encuentran las leyes de base, las cuales no regulan
materias en su integridad, sino que solamente fijan las bases del ordenamiento jurídico
respectivo, permitiendo que la autoridad administrativa complete mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria que se complete el contenido de la legislación respectiva y en
cuestión1083.

E) Decretos con Fuerza de Ley

Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL) consisten en la potestad legislativa radicada
en el Presidente de la República. Dicho de otra forma esto opera y ocurre en aquellos casos
en los cuales el Congreso Nacional ha autorizado y delegado al Presidente la facultad para
que éste legisle de manera autónoma sobre una materia determinada1084. Al respecto, cabe
señalar que esta figura constituye una verdadera ley y sólo pueden ser modificados o
dejados sin efectos por una disposición de jerarquía legal1085.
Junto con lo anterior es importante señalar que esta facultad se encuentra restringida
en varios sentidos: (i) solamente pueden versar sobre ciertas materias específicas y
determinadas por la Constitución; (ii) debe haber una autorización expresa del Congreso
Nacional; y (iii) se restringe el plazo para desarrollar y dictarlo, el cual no puede ser
superior a un año1086.

F) Decretos Leyes

Los Decretos Leyes (DL) son toda legislación que se dicta en aquellos momentos en
los cuales el ejercicio normado del Poder Legislativo se encuentra suspendido, de manera

1082
Ídem.
1083
Ídem.
1084
Ibíd. pp. 49.
1085
Ídem.
1086
Ibíd. pp. 50.
 266

tal que son ejercicio del Poder Ejecutivo que tiene fuerza legal1087. Esto ocurre
especialmente en relación con toda la normativa que ha sido dictada al momento de estar en
presencia de un gobierno de facto1088.
Durante mucho tiempo se discutió la validez de esta normativa debido al hecho de
que nace sin respetar las normas establecidas por el ordenamiento jurídico para efectos de
lograr la dictación de la ley; sin embargo, por la realidad práctica se entienden incorporadas
a éste, con lo cual el día de hoy los Decretos Leyes dictados en circunstancias
extraordinarias tienen la misma jerarquía que cualquier legislación1089.

4. La constitucionalidad de las leyes

Como ya hemos señalado, la Constitución es la norma jurídica de jerarquía superior

en el ordenamiento jurídico, de manera tal que es necesario que toda la normativa
inferiormente jerárquica se ajuste a lo que se encuentra prescrito por ella, lo cual incluye,
sin duda, a la ley como Fuente Formal del Derecho. En relación con ello hemos distinguido
en lo que es la inconstitucionalidad por forma y la inconstitucionalidad por fondo.
Una ley sería inconstitucional por forma en caso de que no se respete la
competencia del órgano destinado a dictarla, ni se cumpliese con las formalidades previstas
para su generación y promulgación conforme a lo que establece la Constitución1090. Casos
en los cuales esto podría ocurrir sería si por ejemplo el Poder Judicial o un alcalde se
pusiese a dictar leyes, no se respetasen los quórums establecidos constitucionalmente, se
publique en el Diario Oficial un texto diferente al aprobado por el Poder Legislativo, etc.
En cambio, una ley sería inconstitucional por fondo si es que su contenido resulta
ser contrario a lo establecido por la Constitución. Ejemplo de lo anterior, sería una ley que
regulase la esclavitud estando ésta prohibida, obligase a las personas a inscribirse en un
partido político (lo cual atentaría contra el derecho a asociarse), una ley penal que señalase
que regulará situaciones previas a su dictación lo cual es prohibido constitucionalmente,
etc.

1087
Ídem.
1088
Ídem.
1089
Ídem.
1090
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 123.
 267

La duda que surge es, entonces, cómo se hace valer la supremacía constitucional
sobre las leyes. Para responder a esto, surge la figura de la justicia constitucional, la cual se
encarga de mantener y hacer valer dicha supremacía, de modo tal que se pueda lograr que
no exista ninguna ley que atente o vaya contra la Constitución y, en caso de haberla,
expulsarla del ordenamiento jurídico.
En cuanto a las leyes que son inconstitucionales es importante señalar que éstas son
obligatorias y deben ser obedecidas por los poderes públicos y los ciudadanos en tanto no
hayan sido declaradas inconstitucionales1091. Es decir, no basta con que se aprecie que una
norma es inconstitucional, es necesario que exista que la ley haya sido así declarada. Al
respecto, existen distintos modelos para estos efectos: mientras países como Estados
Unidos tienen un modelo de control difuso (es decir, el control constitucional sobre la ley
recae en todos los tribunales) otros países siguen o tienen un modelo de control concentrado
o también llamado austríaco, es decir existe un solo órgano el cual se encarga de ejercer el
control o justicia constitucional sobre la ley recae en un órgano específico1092. Chile sigue
este último modelo, ya que la justicia constitucional y el control de las leyes en este ámbito
recae en un órgano específico, el cual es el Tribunal Constitucional, siendo éste el único
que goza de competencia actualmente para poder dictar una ley ya sea que inaplicable por
inconstitucionalidad o directamente como inconstitucional1093.
Actualmente se contemplan diferentes mecanismos, tanto de tipo preventivo como
de orden represivo.

A) El control preventivo de la ley realizado por el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional como órgano debe realizar un control preventivo

obligatorio de la constitucionalidad de las leyes que revistan el carácter de ser Ley
Interpretativa de la Constitución (LIC) y también de las leyes que sean de carácter de
Orgánico Constitucional (LOC), antes de que estas sean promulgadas por el Presidente de

1091
Ibíd. pp. 124.
1092
Ídem.
1093
Ídem.
 268

la República1094. Lo anterior incluye a los Tratados Internacionales que toquen estas

materias.
A su vez podrá revisarse por el Tribunal Constitucional de forma preventiva la
constitucionalidad de cualquier ley o Tratado Internacional a solicitud del Presidente de la
República, de cualquiera de las Cámaras o la cuarta parte de los miembros de una de ellas.
Lo anterior, eso sí, debe ser formulado en cualquier etapa de la tramitación de la ley antes
de la promulgación de ésta.

B) Control represivo de una ley realizado por el Tribunal Constitucional

Esta situación se refiere a la declaración de inconstitucionalidad de las leyes que ya

se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico. Para ello se contempla la existencia de
dos acciones constitucionales que están destinadas a este efecto: la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la acción de inconstitucionalidad. Ambas son
tramitadas ante el Tribunal Constitucional.
La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad está se ejerce en virtud de la
existencia de un juicio que se encuentre pendiente en los tribunales de justicia ordinarios o
especiales. Ante esto, a petición de cualquiera de las partes o bien de oficio por el o los
jueces que están conociendo del asunto que se revise la inaplicabilidad de un precepto legal
por resultar sus efectos contrarios a la Constitución. Para que se acoja esta acción se
necesita mayoría de los miembros del pleno que concurran a la vista de la causa de la
acción. En caso de acogerse hay que aclarar que la norma impugnada no es derogada ni
pierde su vigencia, solamente que no podrá ser aplicada en el caso concreto.
La acción de inconstitucionalidad, en cambio, se ejerce para que se declare
inconstitucional una norma jurídica que previamente fue declarada inaplicable. Esta acción
es de carácter popular, es decir puede ejercerla cualquier persona y para que sea acogida
debe contar con cuatro quintas partes (quórum de 4/5) de los ministros que componen al
Tribunal Constitucional. El efecto consiste que en caso de acogerse esta norma será
expulsada del ordenamiento jurídico y perderá su vigencia de forma total.

1094
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 52.
 269

5. Clasificación de las leyes

Las leyes admiten distintas clasificaciones según la forma bajo la cual estas se
encuentran manifestadas y prescritas. Ante ello, presentamos algunas clasificaciones que se
han formulado en torno a ellas.

A) Leyes imperativas, leyes prohibitivas y leyes permisivas

Esta es la clasificación que emana del artículo 1° del Código Civil y no ha estado
exenta, toda vez que existe quienes afirman que no es posible concebir la existencia de
leyes prohibitivas ni de leyes permisivas1095. Con respecto a las primeras, esto se debería al
hecho de que si algo se encuentra prohibido es lo mismo que decir que se encuentra el
imperativo de no tener una determinada conducta, es decir, se exige una abstención. En
cambio, respecto a las segundas se señala que en base al principio de la libertad si algo no
está ordenado ni prohibido, por lógica está permitido1096.
En base a lo anterior, es importante recordar que el Derecho al final del día es uno
sólo y que cualquier clasificación de sus instituciones es hecha con fines pedagógicos para
lograr un estudio cabal y comprensivo de las instituciones jurídicas. En ese sentido, sigue
teniendo sentido, toda vez que los efectos de cada una de éstas clasificaciones son distintos
en cada categoría.

(i) Leyes imperativas

Las leyes imperativas son aquellas que imponen la obligación de realizar algo bien
establecen el cumplimiento de un requisito para lograr un fin específico o determinado1097.
Desde ese punto de vista, las leyes imperativas suelen tener dentro de sí una clasificación
que es propia:

1095
Ibíd. pp. 52-53.
1096
Ídem.
1097
Ídem.
 270

a) Leyes imperativas propiamente tales: Son aquellas que ordenan hacer algo
específico y determinado1098. Por ejemplo, el artículo 904 del Código Civil ordena
en un juicio reivindicatorio al poseedor vencido restituir la cosa a su dueño, el
artículo 321 del Código Civil obliga pagar alimentos a determinadas personas, el
artículo 1826 del Código Civil exige al vendedor entregar la cosa al comprador una
vez que la obligación es exigible, etc.
b) Leyes imperativas de requisito: Son aquellas que establecen imponen el
cumplimiento u observancia de algún requisito determinado con la finalidad de
poder cumplir un objetivo específico1099. Algunos ejemplos de esto son, los
artículos 1011 y siguientes del Código Civil establecen las solemnidades necesarias
para poder desarrollar un testamento, el artículo 1554 del Código Civil señala los
requisitos que deben cumplirse para celebrar un contrato de promesa, el artículo
1801 del Código Civil exige la escritura pública en la compraventa de ciertos
bienes, el artículo 412 inciso primero del Código Civil los requisitos para que
ciertas personas puedan celebrar actos en los bienes del pupilo, etc.
Sanción a las leyes imperativas: Este tipo de leyes no siempre lleva aparejada la
misma sanción en caso de una inobservancia al mandato que se encuentra prescrito en
ella1100. Para ello, corresponde distinguir si las normas son o miran un interés público o
bien están amparando un interés particular o privado.
En general, el interés público o general está conformado por las nociones de orden
público, es decir el conjunto de normas que son vistas como esenciales para el
mantenimiento de la sociedad1101; y por las buenas costumbres, entendidas como ciertas
normas con contenido moral que proceden de forma concreta en una época determinada1102.
Dentro de éstas también deben entenderse comprendidas las normas de Derecho
Público1103. En cambio las normas de interés privado o particular son disponibles por las
partes su regulación.

1098
Ibíd. pp. 60.
1099
Ídem.
1100
Ídem.
1101
Ibíd. pp. 61-62.
1102
Ídem.
1103
Ídem.
 271

La sanción ante una norma imperativa que mire un interés público será, por regla
general, la nulidad, la cual podrá ser tanto en bajo las reglas de la nulidad absoluta en caso
de que se trate de requisitos que miren o sean exigidas para el acto o contrato en atención a
su naturaleza1104. En cambio, será la nulidad relativa si es que se mira un requisito en
consideración al estado o calidad de las partes1105.
Cabe destacar que lo anterior constituye una regla general en la regulación, dado
que la ley podría disponer que la sanción a la omisión de una ley imperativa de interés
público sea una diferente a la nulidad1106.
En cambio, la sanción a una norma imperativa que mire un interés privado, la
sanción será, por regla general, la responsabilidad civil, es decir hará nacer la obligación de
reparar los daños por medios de indemnización de perjuicios1107.
Cabe señalar que al igual que con las normas de interés público, la responsabilidad
civil constituye una regla general con respecto a las sanciones de interés privado, esto toda
vez que la ley podría establecer una sanción diferente a ella1108.

(ii) Leyes prohibitivas

Las leyes prohibitivas son aquellas que contienen un mandato de no hacer algo y no
lo permiten en ninguna circunstancia1109. De esta forma los conceptos “ley prohibida” y
“acto prohibido por ley” son términos que resultan ser coincidentes y ser la misma cosa en
ese sentido1110.
En primer lugar, es importante señalar que es importante que para que una ley sea
prohibitiva el acto vetado debe encontrarse en la disposición como prohibida bajo ningún
aspecto o circunstancia, dado que si se admitieran excepciones realmente se estarían
estableciendo requisitos, con lo cual la norma pasaría a ser en realidad una ley imperativa
de requisitos, pero no prohibitiva1111.

1104
Ibíd. pp. 62.
1105
Ídem.
1106
Ídem.
1107
Ídem.
1108
Ibíd. pp. 63.
1109
Ibíd. pp. 59.
1110
Ídem.
1111
Ídem.
 272

En segundo lugar, es importante aclarar que no es necesario que la disposición

normativa use la oración “se prohíbe”, sino que lo importante es que se impida la
celebración del acto bajo cualquier circunstancia1112. En ese sentido, tendrán el mismo valor
frases que señalen disposiciones como “es nulo”, “no vale”, “se tendrá por no escrito”, “no
valdrá”, “no dejará de serlo”, etc.1113.
Algunos ejemplos de estas normas son el artículo 402 del Código Civil que prohíbe
en toda circunstancia donar bienes del pupilo, el artículo 412 inciso final que prohíbe a
quien al tutor o curador comprar o arrendar los bienes raíces del pupilo a quien le
administra dichos bienes, la mayoría de las hipótesis de objeto ilícito en el Código Civil
(artículos 1462 y siguientes del Código Civil), el artículo 1796 del Código Civil que
prohíbe a las cónyuges no separados judicialmente celebrar contrato de compraventa entre
sí, etc.
Sanción a las leyes prohibitivas: La inobservancia a lo establecido por una ley
prohibitiva se encuentra regulada en el artículo 10 del Código Civil, el cual señala
expresamente: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención”. Esto
se encuentra reiterado en el artículo 1466 del Código Civil el cual indica que hay objeto
ilícito en la celebración de todo contrato prohibido por las leyes1114.
En base a lo anterior, y considerando que el artículo 1682 del Código Civil regula la
sanción para el objeto ilícito, es posible señalar que la inobservancia o incumplimiento ante
lo establecido por una ley prohibitiva la sanción será la nulidad absoluta como regla
general, ya que conforme al artículo 10 del Código Civil es posible que la ley regule de
forma excepcional una sanción diferente a la nulidad absoluta.

(iii) Leyes permisivas

Las leyes permisivas son aquellas que confieren o reconocen un derecho subjetivo
y/o facultad o atribución a algún particular, el cual queda entregado o puede ser ejercido a

1112
Ídem.
1113
Ídem.
1114
Ibíd. pp. 59-60.
 273

su arbitrio1115. En ese sentido, imponen un mandato al resto de la sociedad consistente en

tolerar, permitir y no perturbar el ejercicio del derecho o atribución que ha sido conferido
por ley al individuo1116.
Al ser este un derecho o atribución que se mira bajo parámetros permisivos, el
titular de éste tiene dos opciones, las cuales son: hacer uso del derecho o no hacer uso del
derecho. En caso de optar por la segunda alternativa, ésta puede tomar dos modalidades
diferentes y que corresponde distinguir:
a) No ejercicio de un derecho: Consiste en la inacción o inejecución del derecho
que le fue conferido, pero ello no implica la pérdida de éste1117. En otras
palabras, simplemente no se hace uso de éste
b) Renuncia a un derecho: Es un acto jurídico unilateral por medio del cual se
expresa que no se ejercitará el derecho, con lo cual éste se extingue y no podrá
ser invocado ni ejercido posteriormente1118. Dicho de otra forma, es una
manifestación de voluntad, por medio del cual el titular opta por dejar sin efecto
y perder el derecho.
Esta institución se encuentra regulada en el artículo 12 del Código Civil, el cual
señala que: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia”. De esta forma, la renuncia a los derechos tiene dos requisitos a
cumplir:
 Debe mirar el interés individual del renunciante: Es decir, sólo puede
renunciarse derechos establecidos en favor propio, con lo cual no puede
renunciarse a derechos ajenos o en los cuales estén comprometidos los
intereses de terceros.
 La renuncia no debe estar prohibida por la ley: Es decir, no pueden
renunciarse derechos que la ley haya establecido como irrenunciables. Por
ejemplo, la acción de divorcio, los alimentos, la prescripción extintiva, etc.

1115
Ibíd. pp. 63.
1116
Ídem.
1117
Ibíd. pp. 64.
1118
Ídem.
 274

Sanción a las leyes permisivas: En caso de tener haber una inobservancia o

incumplimiento de una ley que tenga el carácter de permisiva, lo que se manifiesta en
impedir, no tolerar o turbar el ejercicio del derecho a quien se le fue conferido la sanción
será, por regla general, la responsabilidad civil1119, con lo cual nacerá la obligación para el
infractor de reparar los daños por medio de una indemnización de perjuicios, con la
excepción de que la ley haya podido contemplar una sanción diferente1120.

B) Leyes imperativas o prohibitivas, leyes declarativas o supletivas y leyes

dispositivas

Esta segunda clasificación dice relación con la forma en la cual las leyes se
manifiestan en relación con los sujetos regulados.

(i) Leyes imperativas o prohibitivas

Las leyes imperativas o prohibitivas son aquellas cuyo mandato o prohibición tienen
un alcance obligatorio absoluto, es decir, se impone la voluntad del legislador a los
particulares, sin posibilidad de que éstos puedan eludir de la aplicación de la ley1121. Lo
anterior ocurre por distintas razones:
a) Para asegurar el orden público, es decir el conjunto de reglas que son necesarias
para el mantenimiento de la sociedad1122.
b) Para proteger a ciertas personas e virtud de alguna condición personal, como la
edad, condición física, estado de necesidad, etc., sin la cual ésta persona podría
terminar siendo víctima de su debilidad o inexperiencia.
Prácticamente la totalidad de las leyes del Derecho Público son de este carácter1123.
En Derecho Privado especial o satélite es posible señalar que las normas del Derecho del
Trabajo y del Derecho del Consumo tienen estas características. A su vez, la mayoría de las

1119
Ibíd. pp. 63.
1120
Ídem.
1121
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 121-122.
1122
Ibíd. pp. 122.
1123
Ídem.
 275

normas del Derecho Civil de Familia tiene una normativa de este tipo. En Derecho Civil
Patrimonial es posible encontrar normativa de este estilo, tales como por ejemplo las
normas sobre capacidad, aquellas que regulan los requisitos de validez de los actos
jurídicos, las que regulan las asignaciones forzosas en materia sucesoria, etc.

(ii) Leyes declarativas o supletivas

Las leyes declarativas o supletivas son aquellas que determinan las consecuencias
de los actos jurídicos cuando las partes interesadas no la han previsto y regulado de otra
manera, teniendo libertad para hacerlo1124.
En estos casos, la ley suple el silencio u omisión de las partes con el fin de que
tengan la regla o normativa que ellas no establecieron ni regularon en las cláusulas del acto
celebrado1125. Esto puede adquirir dos modalidades diferentes o formas de operar según sea
el caso:
a) Reproduce la voluntad presunta de las partes de la forma que
probablemente lo habrían hecho éstas1126: En este caso, las normas se
encargan de suplir o completar la voluntad teniendo en consideración la relación
jurídica establecida. El ejemplo de esto son la mayoría de las normas que
regulan a los contratos en particular en el Código Civil. Así, por ejemplo, están
las normas de la regulación de la compraventa las cuales rigen en ausencia de
que las partes hayan establecido por su voluntad una reglamentación diferente.
b) Establece la voluntad considerando las tradiciones, hábitos, costumbres y el
interés general1127: En este caso se tienen en consideración elementos generales
y el orden presente para establecer qué es aquello que las partes no regularon.
Por ejemplo, la sociedad conyugal como el régimen legal y supletorio del
matrimonio, las reglas de la sucesión intestada ante la falta de testamento, los
plazos para el pago y duración del arrendamiento de cosa, etc.

1124
Ibíd. pp. 121.
1125
Ídem.
1126
Ídem.
1127
Ídem.
 276

Cabe señalar que la mayoría, pero no todas, de las normas legales del Derecho Civil
Patrimonial son de carácter declarativas o supletivas, entendidas con la finalidad de
completar la voluntad en aquello que no fue regulado por las partes, conforme al principio
de la autonomía de la voluntad1128. Sin embargo, reiteramos y ponemos énfasis en que
también el Derecho Civil Patrimonial contiene leyes imperativas o prohibitivas.

(iii) Leyes dispositivas

Las leyes dispositivas son aquellas en las cuales se regula normativamente la

resolución de los conflictos de intereses que se presenten entre las personas que no han
celebrado actos jurídicos entre sí1129.
Dicho de otra forma, se encarga de regular situaciones en las cuales no media la
voluntad en caso alguno, para lo cual el legislador toma medidas en base a una
comparación y peso de los distintos intereses que están en juego para disciplinar la
situación y otorgar primacía a aquello que parezca más digno1130.
El ejemplo por excelencia de esto es el artículo 1815 del Código Civil el cual regula
la venta de cosa ajena otorgándole validez al acto, pero amparando los derechos que le
competen al dueño de la cosa.

C) Leyes normativas, leyes modificatorias y leyes interpretativas

Estas leyes dicen relación con la vida y la comprensión de la normativa que regula a
las distintas instituciones jurídicas en el ordenamiento.

(i) Leyes normativas

1128
Ídem.
1129
Ibíd. pp. 122-123.
1130
Ídem.
 277

Las leyes normativas son aquellas leyes que se encargan de disciplinar y establecer
materias que anteriormente no habían sido objeto de implementación ni de regulación legal
alguna1131.
Un ejemplo de esto en Chile es la Ley 20.830 la cual estableció y reguló al Acuerdo
de Unión Civil, el cual era una institución jurídica que hasta antes de la dictación de dicha
ley carecía de existencia jurídica y de cualquier regulación.

(ii) Leyes modificatorias

Las leyes modificatorias son aquellas que establecen o hacen variar el estatuto legal
de una situación que ya se encontraba reglamentada y regulada previamente por la ley1132,
estableciendo cambios a dicho estatuto.
Por ejemplo, el Código Civil ha recibido ciertas modificaciones a sus instituciones
por medio de leyes especiales, mencionamos algunos casos: el contrato de arrendamiento
de cosa recibió ciertos cambios a través de le Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de bienes
raíces urbanos; el contrato de mutuo recibió variaciones por la Ley N° 18.010 sobre
operaciones de crédito de dinero; el matrimonio ha recibido múltiples cambios: primero por
la Ley de Matrimonio Civil del año 1884 que estableció la secularización del matrimonio
junto con la creación del Registro Civil, luego la Ley N° 19.947 que cambió la normativa
anterior y estableció al divorcio en el matrimonio, la Ley N° 21.400 que incluyó al
matrimonio igualitario; el sistema filiativo recibió reformas trascendentales por medio de la
Ley N° 19.585.; etc.

(iii) Leyes interpretativas

Las leyes interpretativas son aquellas que se limitan a declarar el sentido de otras
leyes1133.
El reconocimiento de este tipo de leyes se encuentra en el artículo 9° inciso segundo
del Código Civil, el cual señala: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido

1131
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 53.
1132
Ídem.
1133
Ibíd. pp. 54.
 278

de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. A partir de ello
surgen criterios importantes.
En ese sentido, es importante tener presente que una ley interpretativa no es una
nueva ley, sino que se constituye y manifiesta como una regulación complementaria a la ley
anterior, teniendo como único alcance el consistir en la aclaración de un punto dudoso u
oscuro de la ley primitiva1134. A su vez, conforme a lo señalado en la norma citada, las
leyes interpretativas no son modificaciones de la ley interpretada, ya que una vez dictada se
entienden incorporadas a la primera1135, sin perjuicio de que no pueden afectar sentencias
judiciales ejecutoriadas en virtud de la protección de la seguridad jurídica y el efecto de la
cosa juzgada.

6. Vigencia de la ley

Las leyes surten y producen efectos, como hemos señalado anteriormente, de forma
permanente, es decir, en todo el momento bajo el cual ésta se encuentra vigente. Sin
embargo, tal como hemos señalado esto no es sinónimo en caso alguno de perpetuo o
eterno. Es decir, ninguna ley ha existido desde el origen de los tiempos y ninguna ley puede
tener la pretensión de existir hasta el Armagedón y el final de los tiempos.
En ese sentido, es importante aclarar que las leyes son permanentes, pero tienen una
vida que comienza con la promulgación y publicación de éstas y termina con la pérdida de
vigencia de ellas, instituciones que pasamos a analizar.

A) Promulgación y publicación de la ley

La Constitución dispone que las leyes puedan tener su origen ya sea en la Cámara
de Diputados o en el Senado y se puede iniciar su tramitación por mensaje o iniciativa del
Presidente de la República o bien por una moción o iniciativa de cualquier diputado o
senador. Aprobado un proyecto por una de las Cámaras pasa a la otra Cámara y, en caso de

1134
Ídem.
1135
Ídem.
 279

que sea aprobada por ambas Cámaras con los quórums necesarios pasa al Presidente de la
República para que éste, si es que no lo veta, lo promulgue como ley. En caso de haber
discrepancia en las Cámaras pasa a comisión mixta. Si es rechazado por la mayoría no es
ley de la República. Durante todo este trámite, el cual se denomina la discusión de la ley,
ésta no puede ser considerada como ley. Es sólo un proyecto de ley el cual no tiene ninguna
vigencia.
La ley comienza a tener vigencia recién con los actos que realiza el Presidente de la
República consistente en la promulgación y la publicación de la ley. Lo anterior se
encuentra establecido en el artículo 6° del Código Civil, el cual dispone:
“Artículo 6°.- La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo a los preceptos que siguen.
El decreto supremo promulgatorio de una ley iniciada por moción deberá contener,
a continuación del nombre de aquella, el de los diputados o senadores autores de la referida
iniciativa”.
A partir de ello se entiende que la ley tiene dos requisitos copulativos para que
pueda entrar en vigencia consistentes en la promulgación y la publicación, las cuales
explicamos a continuación:
a) Promulgación de la ley: Es el acto del Poder Ejecutivo busca dar existencia a la
ley, fijar su texto y ordenar que sea cumplida como tal1136. Dicho de otra forma, por
medio de él, el Presidente le otorga la obligatoriedad. Este acto se efectúa a través
de un decreto promulgatorio, el cual al ser un acto del Presidente es un Decreto
Supremo1137.
b) Publicación de la ley: Es el acto por medio del cual la ley es insertada en el Diario
Oficial momento desde el cual es considerada como una ley de la República1138.
En base a lo anterior, es posible señalar que la promulgación y la publicación de la
ley son dos instituciones diferentes: la primera busca atestiguar y darle existencia a la ley
como tal con su correspondiente obligatoriedad, mientras que la segunda busca dar a

1136
Ibíd. pp. 64.
1137
Ídem.
1138
Ibíd. pp. 65.
 280

conocer su texto a los individuos y a la población en general, ya que quedarán

normativamente regulados por la ley1139.
En Chile, como regla general, una ley es obligatoria desde que ésta es promulgada
por el Poder Ejecutivo y publicada en el Diario Oficial, surtiendo efectos desde ese
momento específico. A respecto, el artículo 7° del Código Civil señala:
“Artículo 7°.- La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario
Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida por todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el
Diario Oficial, de esta forma se establece como regla general la vigencia inmediata de la ley
en su aplicación.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”.
Lo anterior tiene una noción e idea muy importante, consistente en que una ley
como regla general entra en vigencia con su promulgación y publicación, sin embargo, esto
admite excepciones, lo cual ocurre en caso de que la misma ley haya establecido un plazo
en el cual entrará en vigencia, lo cual se denomina “vacancia legal”.
La vacancia legal consiste en el período intermedio entre la publicación de la ley y
la entrada en vigencia de ésta, la cual ha sido prevista y determinada por ella misma1140.
A su vez, es importante señalar que existe una segunda excepción, consistente en
aquellos casos en los cuales la ley puede entrar a regular situaciones que son previas a su
promulgación y publicación de la ley, lo cual se denomina “retroactividad de la ley”, sin
embargo, esta institución la estudiaremos al momento de ver los efectos de la ley en el
tiempo.

B) Pérdida de vigencia de la ley

Las leyes tienen vigencia hasta el momento en el cual ésta la pierden. Una ley puede
perder vigencia por tanto por causales extrínsecas a ella como por causales que le son
intrínsecas en ella misma.

1139
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 167.
1140
Ibíd. pp. 169-170.
 281

(i) Causales extrínsecas que producen la pérdida de vigencia de la ley

La causal extrínseca por la cual una ley pierde vigencia consiste en la derogación, la
cual es la cesación de eficacia de una ley en virtud de la disposición o disposiciones de otra
ley posterior1141. De esta forma, por medio de esta figura se priva de fuerza a una ley, por
medio de otra ley, la cual puede tanto reemplazar a la ley antigua como simplemente dejarla
sin efecto1142.
Es importante señalar que las leyes, conforme a la Pirámide de Kelsen, pueden ser
derogadas sólo en virtud de una norma de igual jerarquía o superior: es decir, una misma
ley puede derogarla o sino la Constitución y los Tratados Internacionales, pero jamás por
un acto administrativo, un acto jurídico o la costumbre jurídica1143.
La derogación es una institución que admite las siguientes clasificaciones, las cuales
se desprenden a partir del artículo 52 del Código Civil, el cual señala:
“Artículo 52.- La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial”.
Conforme a ello, podemos clasificar a la derogación de la siguiente manera: (i)
derogación expresa y tácita; (ii) derogación por retruque o carambola; (iii) derogación
orgánica y (iv) derogación total y parcial.

- Derogación expresa y tácita

El ya citado artículo 52 del Código Civil contempla en su clasificación y normativa

a la derogación expresa y a la derogación tácita de la ley.

1141
Ibíd. pp. 207.
1142
Ídem.
1143
Ibíd. pp. 207-208.
 282

La derogación expresa es aquella por medio de la cual una nueva ley de forma
expresa deroga y deja sin vigencia a una ley antigua o anterior1144. La característica esencial
de este tipo de derogación consiste en que tenemos un acto del legislador por medio éste
deja sin efecto una ley que había dictado antiguamente1145.
En cambio, la derogación tácita implica la existencia de una nueva ley, la cual tiene
disposiciones que son incompatibles con la ley antigua1146. Es decir, este tipo de ley implica
la existencia de una contradicción o antinomia entre dos normas jurídicas establecidas a
nivel legal, la cual debe ser solucionada, en la cual prima la ley nueva por sobre la ley
antigua1147. Sin embargo, es importante aclarar que la derogación tácita, por lo mismo, no
implicará necesariamente la derogación total de la legislación antigua, sino que sólo será en
aquello en lo cual exista contradicción entre ambas.
Al respecto y en relación con lo anterior, el artículo 53 del Código Civil señala: “La
derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma
materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. En ese sentido,
es importante señalar que la ley se derogará sólo en lo que haya contradicción o antinomia.
En la práctica, corresponderá al intérprete de la ley fijar y señalar cuando una ley ha sido
derogada tácitamente. En ese sentido, resulta más sencillo para éste los casos en los cuales
hay derogación expresa.

- Derogación tácita por retruque o carambola

Dentro de la legislación existen leyes que se remiten a otras disposiciones

normativas para establecer su regulación, con lo cual se distinguen lo que son las “leyes
referenciales” y las “leyes referidas”1148.
Las leyes referenciales son aquellas que remiten su regulación a una ley diferente.
La ley referida es aquella a cuya regulación fue remitida. Un ejemplo de esto es en Código
Civil el contrato de permuta, el cual conforme al artículo 1900 del Código Civil remite toda

1144
Ibíd. pp. 208.
1145
Ídem.
1146
Ídem.
1147
Ídem.
1148
Ibíd. pp. 209.
 283

su normativa y regulación a lo que son las normas del contrato de compraventa en todo lo
que no se oponga la naturaleza del contrato.
La pregunta que surge es: ¿Qué ocurriría si la ley referida es derogada ya sea
expresa o tácitamente? ¿Qué ocurre con la ley referencial? Si se estima que la respuesta es
que esto es que la derogación de la ley referida implica también la derogación de la ley
referencial estamos en presencia de una derogación por retruque o carambola.
De esta forma, la derogación por retruque o carambola es la derogación de una ley
referida, la cual deroga la ley referencial1149. En el ordenamiento jurídico no otorga una
pauta general en cómo se produciría este tipo de derogación, de modo tal que habrá que ir
buscando las soluciones en el caso concreto, analizando cuáles son las particularidades de
cada una de las situaciones1150.

- Derogación orgánica

Esta derogación es aquella que se produce en caso de que una ley disciplina todas
las materias reguladas por una o varias leyes precedentes aunque no exista ni haya
incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y la de la ley nueva 1151. De esta forma,
este tipo de derogación supone que el legislador ha reordenado todos los principios
directivos de una materia, los cuales lleva como consecuencia que se deja sin efectos los
supuestos de una ley antigua1152. A su vez, la derogación orgánica supone que la nueva ley
regula de forma completa una materia regulada antiguamente1153.
El ejemplo de esto ha sido en Chile los cambios de Constitución, los cuales dejan
sin efecto las instituciones del régimen político que estaban concordes y contestes con la
Constitución antigua.

- Derogación total y derogación parcial

1149
Ídem.
1150
Ídem.
1151
Ídem.
1152
Ibíd. pp. 209-210.
1153
Ídem.
 284

Esta se contempla en el inciso final del artículo 52 del Código Civil y dice relación
con la extensión de la ley derogatoria.
La derogación total implica una supresión por completo de la ley antigua, ya sea que
señale ésta o bien que reemplace su normativa por una nueva1154. Ejemplo de esto es el
Artículo Final del Código Civil, el cual deja sin vigencia de forma total la antigua
normativa del Derecho Indiano.
La derogación parcial implica, en cambio, la supresión de uno o más preceptos de la
ley antigua ya sea que los reemplace por otros o no, quedando el resto vigente 1155. En
Derecho Civil de Familia, las leyes que han regulado al matrimonio civil o por ejemplo la
Ley N°19.585 sobre filiación han venido a significar derogación de ciertos preceptos del
Código Civil, pero el resto se ha mantenido vigente.
Finalmente en relación con la derogación corresponde aclarar eso sí algunas
situaciones que pueden surgir duda.

 Causales que no producen la derogación de la ley

Existen ciertas hipótesis o situaciones, principalmente de carácter político, que

pudiera creer que implican la derogación de la ley, sin embargo, esto no es así y mantienen
la vigencia de la ley, a saber:
- El cambio de autoridades producto de variaciones políticas normales o
anormales no implica la derogación de la ley1156.
- La desaparición del Estado por anexión a otro no hace perder fuerza obligatoria
a la ley, toda vez que esto implica su incorporación a otro Estado, con lo cual la
normativa antigua se mantendrá vigente en tanto no sea reemplazada por el
nuevo Estado1157.

1154
Ibíd. pp. 210-211.
1155
Ídem.
1156
Ibíd. pp. 211.
1157
Ídem.
 285

- La cesación de los motivos de hecho que llevaron a la dictación de una ley no

produce el desaparecimiento de ésta, dado que la ley como fuente formal tiene
una existencia autónoma a las fuentes materiales1158.
- La costumbre jurídica contra ley no puede derogar una ley vigente1159.

 La derogación de una ley derogatoria

El hecho de que una ley derogue una ley expresamente había derogado una ley
antigua no hace revivir por sí sola ni dar vigencia nuevamente a ley antigua, es necesario
para que ello ocurra que así se haya dispuesto de forma expresa. De nada establecerse la
institución jurídica regulada quedará abolida o bien será regulada por los principios
generales1160. De esta forma es necesario para que ocurra que se le devuelva la vigencia de
forma expresa. Lo anterior dado que la ley es positiva y no puede desprenderse por medio
de conjeturas o análisis sofisticados1161.
En cambio, con la derogación tácita, si la ley nueva que había derogado tácitamente
una ley antigua es a su vez derogada, esto trae vida y vigencia a la ley antigua, lo anterior
toda vez que ya no existiría la contradicción que fundamenta la existencia de la derogación
tácita de la ley.

(ii) Causales intrínsecas que producen la pérdida de vigencia de la ley

A parte de la derogación como causal extrínseca, existen causales que intrínsecas

que hacen que la ley pierda vigencia, esto es causales que van de forma implícita en la
misma ley y que la hace perder vigencia1162. Estas causales son:
- El transcurso del plazo fijado por la vigencia de la ley: ya sea porque esté se
encuentra predeterminado o bien porque éste resulta ser objeto de la misma
ley1163. Un ejemplo del primer caso son las leyes de presupuesto, las cuales

1158
Ídem.
1159
Ídem.
1160
Ibíd. pp. 212.
1161
Ídem.
1162
Ibíd. pp. 213.
1163
Ídem.
 286

tienen como plazo la duración de un año. Un ejemplo de lo segundo, son las

leyes que tienen vigencia en tanto no se haya dictado una nueva ley.
- El cumplimiento de una condición1164. Por ejemplo, se otorgará la
nacionalidad por gracia a alguien y esta persona muere antes de que la ley entre
en vigencia.
- El cumplimiento del fin para el cual la ley había sido previsto1165. Por
ejemplo, se establecen subsidios a los afectados por la pandemia.
- La desaparición de la institución jurídica1166. Por ejemplo, con la abolición de
la esclavitud y los mayorazgos, toda normativa acorde a ella pierde vigencia.

(iii) ¿El desuso de una ley hacer perder a ésta su vigencia?

El desuso de una ley consiste en la no aplicación de una ley por simple no uso de
ella1167. Dicho de otra, una ley deja de ser utilizada para la solución de conflictos que ella
aborda. Lo anterior puede ocurrir por distintas razones:
- Desaparecen las condiciones sociales, políticas o económicas que motivaron la
dictación de esta ley1168.
- Ser inadecuada para la necesidad que se pretende servir1169.
- Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de una
sociedad1170. Por ejemplo, el castigo al duelo y la provocación al duelo1171.
En Chile y en la mayoría de los países el desuso no tiene ningún valor, de modo tal
que la ley sigue estando vigente a pesar de no recurrirse a ella1172. Por lo demás, la
costumbre contra ley en Chile no tiene valor alguno tampoco.
La mayoría de los autores se oponen también al desuso por distintas razones, entre
las cuales destacan las siguientes:

1164
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 68.
1165
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 213
1166
Ídem.
1167
Ídem.
1168
Ídem.
1169
Ídem.
1170
Ídem.
1171
Ídem.
1172
Ibíd. pp. 214.
 287

a) Provocaría incertidumbre en torno al momento exacto en el cual una ley entraría

en desuso o no1173.
b) Daría una herramienta al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial para dejar sin
efecto leyes, lo cual sería un acto atentatorio contra la doctrina de la separación
de poderes1174.
c) Podría dar lugar a graves arbitrariedades, dado que los tribunales podrían no
aplicar una ley aduciendo el desuso1175.
Sin embargo, existe una minoría doctrinaria que estima que el desuso debiese
aplicarse debido a que da origen a una realidad innegable1176. Con todo, hoy en Chile no es
posible admitir al desuso de la ley como una institución que hace perder vigencia a ésta.

7. Autoridad de la ley

Tal como ya hemos señalado la regla de oro del Derecho Público es que es lícito y
permitido todo aquello que esté expresamente permitido1177. Esta regla se encuentra
consagrada normativamente en la misma Constitución en su artículo 7° y también la
podemos ver presente en el Código Civil el cual en su artículo 1462 al regular una de las
hipótesis de objeto ilícito dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al
derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no
reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
Al encontrarse prohibido todo lo que no esté permitido y ser las leyes del Derecho
Público normas que protegen un interés general, entonces debemos concluir que la sanción
ante una inobservancia o incumplimiento de lo prescrito por una ley de Derecho Público
será la nulidad del acto en cuestión1178, ya sea la nulidad de Derecho Público (institución
que es estudiada en los cursos de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo) o la
nulidad absoluta regulada en el Código Civil.

1173
Ídem.
1174
Ídem.
1175
Ídem.
1176
Ídem.
1177
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 54.
1178
Ídem.
 288

En Derecho Privado, en cambio, la regla de oro es la inversa: puede hacerse todo lo

que no esté directa o indirectamente prohibido por la ley, siendo ésta el principio de
clausura del ordenamiento jurídico en el ámbito privado1179. De esta forma, la libertad
constituye el principio general en el ordenamiento jurídico privado. Lo anterior se
manifiesta principalmente en que uno de los principios rectores en Derecho Civil es el
principio de la autonomía de la voluntad.
La autonomía de la voluntad se encuentra reconocida en múltiples disposiciones
normativas del Código Civil; sin embargo, destacamos para estos efectos dos en cuestión
que resultan ser muy importantes: los artículos 12 y 1545 del Código Civil. Al respecto, el
artículo 12 del Código Civil regula la ya estudiada renuncia de los derechos y reiteramos su
tenor: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. A su vez, el
artículo 1545 del Código Civil señala expresamente: “Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”. Si bien existen muchas otras disposiciones nos quedamos con
estas dos por lo que ilustran y la claridad con que lo hacen.
A partir de ello se desprende como idea clave de que en Derecho Civil se puede,
como regla general, renunciar a todos los derechos y pactar y acordar todos los derechos y
obligaciones que los particulares estimen conveniente1180. Si bien esos dos artículos citados
también nos señalan que este ejercicio de la voluntad tiene límites, estos son excepcionales
y la regla general es, por lo tanto, que esta puede obrar de forma libre.
La autoridad de la ley emana de la presunción de su conocimiento 1181. Al respecto
anteriormente nos referimos al artículo 7° inciso primero del Código que señala que una
vez publicada la ley se entenderá que es conocida por todos y de carácter obligatorio 1182. En
concordancia con eso el artículo 8° del Código Civil dispone que: “Nadie podrá alegar
ignorancia de la ley después de que ésta haya entrado en vigencia”. En base a estos dos
artículos se establece la presunción de conocimiento de la ley.

1179
Ídem.
1180
Ibíd. pp. 54-55.
1181
Ibíd. pp. 55.
1182
Ídem.
 289

Sin embargo, es importante señalar que esta presunción de conocimiento de la ley es

en realidad una ficción jurídica, crea una realidad jurídica, pero esto es algo que claramente
no coincide con el mundo real, debido a tres razones: la cantidad de leyes es gigantesca
como para esperar que todos los individuos conozcan en detalle a la totalidad, por otro lado,
muchas de ellas tienen un contenido técnico que puede resultar de difícil comprensión para
todos los individuos y finalmente, el hecho de que existen ciertas regulaciones (como el
Derecho Tributario) que tiene un cambio constante en espacios de tiempo muy limitado,
con lo cual no cabe concebir que todos los individuos conozcan a cabalidad la totalidad de
la legislación en el ordenamiento jurídico1183.
Al respecto, en materia posesoria el artículo 706 del Código Civil señala que: “El
error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en
contrario”. Sin embargo, hay que aclarar y señalar que esa disposición rige solamente en
materia de posesión, ya que de lo contrario podría generar una situación bastante
draconiana para los individuos. Por lo demás este artículo en pugna con la presunción
general de Buena Fe subjetiva presente en artículo siguiente a ese. Con lo cual es necesario
tener presente que esta presunción de derecho de mala fe sólo rige en relación a la
posesión1184.
Lo que en realidad está estableciendo el artículo 8° del Código Civil con la
presunción de conocimiento de la ley es una ficción de conocimiento de ésta, por medio de
la cual nadie puede alegar su ignorancia con el fin o pretexto de poder eludir su
cumplimiento1185. Sin embargo, si bien el desconocimiento de la ley no sirve para enervar
la observancia ante ley, sí puede, sin embargo, directa o indirectamente, positiva o
negativamente como un presupuesto al cual la ley le establece ciertas consecuencias
jurídicas1186.
Así, por ejemplo, la ley establece casos en los cuales el error de derecho es
excusable, algunos casos se observan en el matrimonio nulo putativo, las reglas de la
accesión, en la tradición, posesión del crédito, depósito, arrendamiento, pago de lo no

1183
Ídem.
1184
Ídem.
1185
Ídem.
1186
Ibíd. pp. 55-56.
 290

debido, etc.1187. Todas estas instituciones se basan en la protección general del principio de
la Buena Fe.
De esta forma, la presunción de conocimiento de ley (o ficción mejor dicho) es algo
diferente y con consecuencias distintas al error de derecho, ya que la primera busca
establecer que el desconocimiento no será causal para no cumplir la ley, pero no señala
cuáles serán sus consecuencias, las cuales se regularán en el caso a caso, pero teniendo
resguardando siempre el imperio de la ley1188.
Por lo demás, cabe señalar que existen casos en los cuales la ley exige expresamente
que para atribuir ciertos efectos y consecuencias, el acto haya sido hecho “a sabiendas” o
“debiendo saber”. Por ejemplo, el artículo 1468 del Código Civil señala que no se podrá
repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilícita “a sabiendas”, lo mismo señala el artículo
1683 del Código Civil que señala que no puede solicitar la nulidad absoluta el que celebró
el acto “sabiendo o debiendo saber” del vicio. Una situación similar ocurre con la
regulación de los vicios redhibitorios en la compraventa, los cuales rigen que hace que son
aplicables si el comprador “no sabía o no debía saber” de ellos. Lo mismo ocurre con
disposiciones en otras materias, como en Derecho Tributario1189. Todo lo anterior hace
concluir que no existe un conocimiento presunto de todas las circunstancias de hecho y
derecho, sino que implican que haya y exista un conocimiento efectivo y real de la
ilicitud1190.
Lo anterior permite concluir, por lo tanto, que la presunción o ficción del
conocimiento de la ley dista bastante de ser una presunción irreal y absoluta del
conocimiento de la ley, sino que lo que busca señalar es que ella hará siempre inexcusable
al cumplimiento de la ley y su imperio1191.
A continuación nos toca estudiar que la autoridad de la ley se manifiesta en lo que
son los efectos de la ley, los cuales se distinguen en lo siguiente: (i) los efectos de la ley en
cuanto a su sanción; (ii) efectos de la ley en cuanto a las personas; (iii) efectos de la ley en
cuanto al tiempo y (iv) efectos de la ley en cuanto al espacio o territorio.

1187
Ibíd. pp. 56.
1188
Ibíd. pp. 57.
1189
Ibíd. pp. 58.
1190
Ídem.
1191
Ídem.
 291

8. Efectos de la ley en cuanto a la sanción

Estos efectos dicen relación con las sanciones que genera la ley. Para ello hay que
tener presente la clasificación presente en el artículo 1° del Código Civil entre leyes
imperativas, leyes imperativas y leyes permisivas. Anteriormente ya nos habíamos referido
a la sanción prevista cuando analizamos la clasificación de las leyes, con lo cual para la
explicación detallada nos remitimos a lo señalado en esa sección.
Dado que fue explicado anteriormente, con el fin de no caer en la reiteración
innecesaria, solamente presentamos un resumen y enunciación de las sanciones
establecidas:
a) Leyes imperativas: Recordar que éstas pueden ser (i) imperativas propiamente
tales o (ii) imperativas de requisitos, para establecer la sanción hay que
distinguir si:
 Sanción si protegen un interés general: será la nulidad (absoluta o
relativa), con la excepción en caso de que la ley haya previsto una sanción
diferente.
 Sanción si protegen un interés particular: será la responsabilidad civil,
con la excepción en caso de que la ley haya previsto una sanción diferente.
b) Ley prohibitiva: Recordar que éstas impiden la realización de una conducta
bajo cualquier circunstancia.
 Sanción: será la nulidad absoluta, con la excepción de que la ley haya
previsto una sanción diferente.
c) Ley permisiva: Recordar que éstas generan la obligación al resto de la sociedad
de tolerar y permitir el ejercicio del derecho o facultad entregada.
 Sanción: será la responsabilidad civil, con la excepción de que la ley haya
previsto una sanción diferente.
De esta forma, se regulan y se contemplan como operan los efectos de la ley en
cuanto a la sanción que ésta genera.

9. Efectos de la ley en cuanto a las personas

 292

Este efecto se encuentra contemplado en el artículo 14 del Código Civil, el cual

señala: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso para los
extranjeros”. De lo anterior podemos señalar que esta norma constituye una manifestación
del principio de igualdad ante la ley y lo segundo es que nos indica que en Chile rige
respecto a la ley un ámbito de aplicación territorial, es decir, la ley rige para toda persona
en el territorio de Chile sin reconocerse ni distinguirse estatutos personales en base a la
nacionalidad de las personas.
Lo anterior va en concordancia con el artículo 60 del Código Civil, el cual establece
que el domicilio político es el relativo al Estado en general, conforme a lo cual, todo el que
habite el territorio queda sometido a la ley chilena conforme al artículo 14 previamente ya
citado. Lo anterior es reconocido también por el Código Penal, el cual en su artículo 5°
señala que la ley penal chilena es obligatoria para todo habitante de la República, incluso
los extranjeros y abarca los territorios dentro del mar territorial o adyacente1192.
El sistema establecido del ámbito territorial en la actualidad parece ser más justo
que el ámbito personal, toda vez que no lesiona la soberanía del Estado (pues de lo
contrario haría obligatoria leyes que no han sido promulgadas ni publicadas por el Poder
Público conforme a las reglas generales) y evita problemas prácticos que derivarían de
tener que conocer leyes de los demás países y posibles fraudes que se podrían cometer.
Conforme al artículo 56 del Código Civil son chilenos los que la Constitución
declare como tales, siendo todos los demás extranjeros.
Eso sí, es importante señalar que el artículo 14 del Código Civil reconoce ciertas
excepciones en las cuales éste no resulta posible aplicarse su normativa en virtud de lo
establecido por el Derecho Internacional Público, a saber:
- El Estado extranjero.
- Jefe de Estado extranjero1193.
- Agentes diplomáticos1194.
- Naves de guerra y tropas extranjeras en tránsito1195.

1192
Ibíd. pp. 76.
1193
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 279.
1194
Ídem.
1195
Ídem.
 293

Para efectos del Derecho Civil, el artículo 57 del Código Civil establece la igualdad
entre chilenos y extranjeros al decir que “la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.
De esta manera para todo lo que sean los “derechos civiles”, es decir aquellos que miran los
intereses privados del sujeto, valga a decir los que nacen de las relaciones jurídicas
patrimoniales y de familia, no existen diferencias entre el chileno y el extranjero 1196. Esto
debe encontrarse circunscrito a este ámbito, ya que para los derechos públicos (como sería
el derecho al sufragio, a ser electo en cargos públicos, etc.) sí existen diferencias entre el
chileno y el extranjero1197.
Con todo, la equiparación para efectos civiles entre el chileno y el extranjero admite
ciertas excepciones. Presentamos algunas de cierta importancia:
- El artículo 1012 del Código Civil prohíbe al extranjero no domiciliado en Chile
ser testigo de un testamento (la razón es procesal, por dificultades para obtener
su comparecencia)1198.
- El artículo 998 del Código Civil señala que en la sucesión intestada de un
chileno o extranjero fuera de Chile, sólo los chilenos que tienen interés en esta
sucesión pueden invocar los derechos que le corresponden conforme a la ley
nacional y solicitar que se les adjudiquen los bienes del causante existente en
Chile, mientras que los extranjeros sólo pueden invocar la ley que rige a la
sucesión y sin preferencia1199.
- Los bienes raíces fronterizos y a cierta distancia de la costa se encuentra
reservado su dominio, posesión y derechos reales a los chilenos1200.
- Conforme a los artículos 497 y 1272 del Código Civil extranjeros sin domicilio
en Chile no pueden ser tutores, curadores ni albaceas testamentarios1201.
De esta forma, para estos efectos la ley en Chile rige en el territorio en igualdad de
condiciones para chilenos y extranjeros.

1196
Ibíd. pp. 279-280.
1197
Ibíd. pp. 280.
1198
Ídem.
1199
Ídem.
1200
Ídem.
1201
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 76.
 294

10. Efectos de la ley en cuanto al tiempo

La ley produce efectos en tiempo siendo obligatoria, generalmente, desde que es

promulgada y publicada1202, con las excepciones de vacancia legal que estudiamos y
analizamos previamente, pero como regla general estableciendo la vigencia inmediata.
En relación con los efectos de la ley en el tiempo, el artículo 9° inciso primero del
Código Civil señala que: “La ley sólo puede disponer hacia el futuro, y no tendrá jamás
efectos retroactivos”, con lo cual se establece como principio general la irretroactividad de
la ley, lo cual se justifica en la seguridad jurídica y en la confianza de los particulares en
sus relaciones jurídicas patrimoniales y de familia1203.
Con todo, es importante señalar que el precepto anteriormente citado es de jerarquía
legal y establece un principio general, con lo cual no es de orden ni rango constitucional,
con lo cual no resulta ser obligatorio para el legislador (sí lo es para el juez), el cual podría
al establecer y regular una ley darle efectos retroactivos y alterar esa regla general 1204, es
decir puede hacer que una ley nueva regule efectos jurídicos de hechos ocurridos en forma
previa a su entrada en vigencia1205. Constitucionalmente se ha limitado la retroactividad de
la ley en materia penal estableciendo que esta no puede aplicar una pena posterior, salvo
que sea más favorable para el imputado y/o condenado y en materia civil que no atente
contra las garantías constitucionales, especialmente la propiedad. Aparte de esas
excepciones, es posible dictar leyes retroactivas para el legislador.
Sin embargo, para que una ley tenga efectos retroactivos es necesario que se
cumplan con dos requisitos copulativos:
a) La retroactividad debe ser expresa: Es decir, debe ser cierta y expresamente
decretada por el legislador, pues de lo contrario regirá la regla general del
artículo 9° del Código Civil1206.

1202
Ibíd. pp. 68.
1203
Ibíd. pp. 68-69.
1204
Ídem.
1205
Ídem.
1206
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 229.
 295

b) La retroactividad es de derecho estricto: Es decir, debe aplicarse de forma

restrictiva y no puede ser usada de forma analógica ni por integración de la
ley1207.
Por otro lado, es importante señalar que la ley también puede contemplar casos en
los cuales una ley a pesar de haber sido derogada puede regir para hechos que ocurran con
posterioridad a su derogación. Esto se denomina ultraactividad de la ley y también debe ser
expreso y de derecho estricto. Un ejemplo de esto se dio con el sistema de pensiones, ya
que con la entrada del Decreto Ley N° 3.500 que estableció como sistema a las
Asociaciones de Fondos de Pensiones (AFP) se permitió, eso sí, a las y los trabajadores
activos no jubilados optar entre el antiguo sistema y el nuevo, de modo tal que quienes
optaron por el antiguo esa ley siguió rigiendo de forma ultraactiva al momento de su
jubilación.
A continuación, presentamos algunos temas importantes a analizar en torno a la
retroactividad de la ley.

A) Retroactividad de las leyes interpretativas

Las leyes interpretativas son aquellas por medio de la cual el legislador se dispone a
determinar el sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley anterior1208. Los requisitos
para que estemos en presencia son dos:
a) Debe fijar el sentido incierto de una ley antigua1209.
b) Adopta una solución que podría haber consagrado la jurisprudencia, con lo cual
el legislador actúa a la manera del juez, es decir como intérprete del ley1210.
c) No es necesario que el legislador señale que una ley es de tipo interpretativa,
basta que en su contenido lo sea y se manifieste como tal1211.
Las leyes interpretativas no pueden ser consideradas como interpretativas, dado que
conforme al inciso segundo del artículo 9° del Código Civil, este tipo de legislación se
entienden que se encuentran incorporadas a las leyes interpretadas o antiguas. Por ficción,

1207
Ibíd. pp. 230.
1208
Ibíd. pp. 235.
1209
Ídem.
1210
Ídem.
1211
Ídem.
 296

ocurre esto dado que la ley interpretativa no es una nueva declaración de la voluntad
soberana, sino que es una aclaración o alcance de una declaración previa en ese sentido1212.
El límite, eso sí, a la ficción anteriormente descrita es que estas leyes no pueden
afectar los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio, es
decir, aquel que media entre la entrada en vigencia de la ley interpretada y la entrada en
vigencia de la ley interpretativa1213. Lo anterior se encuentra consagrado en el mismo y ya
citado artículo 9° del Código Civil. Esta es una norma que hace mucho sentido, ya que de
lo contrario podría implicar una intervención en el Poder Judicial y de las decisiones que
éste adopte por parte del Poder Legislativo, lo cual sería un atentado grave e importante
contra lo que es la doctrina de la separación de poderes, una de las bases del sistema
político democrático.
Lo anterior implica que, si bien las leyes interpretativas no son retroactivas por la
ficción de entenderse incorporadas en la ley interpretada en la práctica sí tienen un efecto
retroactivo toda vez que desde su dictación comienzan a interpretar hechos de relevancia
jurídica de forma previa a su dictación, teniendo esto como límite lo anteriormente
explicado para las sentencias judiciales ejecutoriadas1214.

B) Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes

En relación con la determinación de cuándo una ley resulta ser retroactiva o no,
junto con sus efectos, es importante tener presente cuándo se generan dichos efectos. Al
respecto, se han elaborado dos teorías que permiten el establecer esto, a saber: (i) la teoría
clásica de los derechos adquiridos y de las simples o meras expectativas y facultades
legales y (ii) la teoría de la situación jurídica de Paul Roubier.
A continuación pasamos a analizar cada una de estas teorías.

(i) Teoría clásica de los derechos adquiridos y las simples o meras expectativas
y facultades legales

1212
Ibíd. pp. 235-236.
1213
Ibíd. pp. 236.
1214
Ibíd. pp. 236-237.
 297

Esta teoría encuentra sus orígenes y sustentos doctrinarios en Jean Portalis (redactor
del Código Civil Francés) y en Mr. Blondeau y es aquella que sirvió de base principal e
inspiración para la dictación de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes que se
encuentra vigente en Chile1215. A lo largo del Siglo XIX esta teoría fue dominante, sin
embargo, en la actualidad presenta importantes críticas y detractores, principalmente
porque en ella se pueden presentar multiplicidad de criterios a aplicar según sea el caso 1216.
Esta teoría presenta la siguiente hipótesis y tesis base: una ley es retroactiva en la
medida que lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en
virtud de la ley antigua; en cambio, no lo será si sólo vulnera simples facultades legales o
meras expectativas1217.
En relación con lo anterior, el juez no debe aplicar la ley nueva a un derecho
adquirido en virtud de una ley antigua a no ser que estemos en un caso en que se ha
regulado o aceptado la retroactividad, en cambio sí debe aplicar la ley nueva en caso de que
la controversia verse sobre la ley antigua sea sólo una simple facultad legal o mera
expectativa1218.
Para esta teoría, los derechos adquiridos son todos aquellos derechos que son
consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente
momento en que se ha realizado y que ha entrado a formar parte del patrimonio de la
persona, sin que importe la circunstancia de hacerlos valer en el tiempo presente en que otra
ley rige1219.
De esta forma, ya sea por ministerio de la ley o por un acto de la persona el derecho
ha sido adquirido por el patrimonio de la persona1220. A modo de observación y crítica, es
un tanto confuso el hecho de que esta teoría haya usado la noción de “patrimonio”, toda vez
que los derechos adquiridos se pueden componer tanto de aquellos que son de carácter
patrimonial (como la propiedad) como no patrimonial (como el estado civil o la capacidad).

1215
Ibíd. pp. 231.
1216
Ídem.
1217
Ídem.
1218
Ídem.
1219
Ibíd. pp. 232.
1220
Ídem.
 298

En cambio, las facultades legales son los supuestos de adquisición de un

derecho1221. Por ejemplo, la capacidad de ejercicio que le permite a la persona celebrar
actos por sí mismo y sin menester de otra persona.
Las meras expectativas son, finalmente, las esperanzas de adquirir un derecho
conforme a la ley vigente y que aún no ha sido transformado en derecho por faltar algún
requisito exigido por la ley1222. Por ejemplo, una persona que es menor de edad tiene la
mera expectativa de ser mayor de edad una vez que cumpla la edad legal para ello.
De esta forma, una ley a la cual no se le han dado efectos retroactivos no puede
lesionar derechos adquiridos pero sí puede (y lo hace) lesionar tanto facultades legales
como simples o meras expectativas1223. Lo anterior debido a que éstos no han ingresado ni
son parte del patrimonio, al hablar en carácter patrimonial, no debe considerarse en estos a
los derechos políticos y aquellos que nacen del Derecho Público1224.

 Críticas a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las simples o

meras expectativas y facultades legales

La teoría clásica expuesta anteriormente no ha estado exenta de críticas,

especialmente en el último tiempo. Al respecto se señala que:
- Presenta incertidumbre en el significado y principio en que se funda, ya que
supone la intangibilidad del derecho. Pero entonces ¿Qué ocurre con las
manifestaciones y el ejercicio de esos derechos? Por ejemplo, la propiedad tiene
las facultades de uso, goce y disposición, pues bien, la teoría no responde qué
ocurre con dichas facultades y manifestaciones, pues no se pronuncia si son
derechos adquiridos, meras expectativas o facultades legales, con lo cual entran
en una contradicción interna1225.
- Hay casos en los que resulta imposible o al menos muy difícil distinguir un
derecho adquirido de una mera expectativa y los efectos que habría de tener la

1221
Ídem.
1222
Ídem.
1223
Ídem.
1224
Ídem.
1225
Ibíd. pp. 232.
 299

ley nueva, como ocurre con la mayoría de edad, pues no queda claro qué
ocurriría si una ley aumentara esta edad y qué normativa aplicar1226.
- La teoría solamente se pronuncia respecto a la parte y los derechos
patrimoniales, pero no dice nada respecto a los derechos que emanan del
Derecho Civil de Familia, con lo cual su aplicación es restrictiva1227.
Los defensores de esta teoría señalan que las críticas formuladas son exageradas,
pues no obstante no haber criterio uniforme, sí se presenta como útil para responder a los
problemas prácticos que presenta la irretroactividad de la ley1228. En el fondo, el espíritu de
esta teoría consiste en respetar las legítimas confianza que las personas depositan en las
situaciones establecidas y en que los actos realizados deben permanecer intactos, siendo
todo lo demás una esperanza que el legislador puede modificar y destruir a su propia
voluntad1229.

(ii) Teoría de la situación jurídica de Paul Roubier

Paul Roubier formuló una nueva teoría en relación a cómo opera el problema de la
retroactividad, cambiando el enfoque señalado anteriormente, indicando que la distinción
debe hacerse para determinar el carácter de una ley es el diferenciar claramente lo que es el
efecto retroactivo, es decir la aplicación de una ley en el pasado y el efecto inmediato, es
decir la aplicación de una ley en el presente1230.
Para establecer lo anterior es necesario determinar cómo actúa la ley frente a una
“situación jurídica”, el cual tiene un término amplio consistente en la posición jurídica de
un individuo frente a una norma de derecho o institución jurídica determinada1231. Esta
noción tiene una amplitud mucho mayor que la de derecho adquirido, porque no atañe
solamente un carácter subjetivo y patrimonial, sino que abarca las situación y condiciones
personales (como la edad, los derechos de familia, la salud, etc.)1232. A su vez supera a la de

1226
Ídem.
1227
Ibíd. pp. 233.
1228
Ídem.
1229
Ídem.
1230
Ibíd. pp. 234.
1231
Ídem.
1232
Ídem.
 300

relación jurídica, toda vez que ésta supone la existencia de dos partes, acá puede implicar
una sola parte1233.
En ese sentido, hay que distinguir la situación jurídica puede encontrarse en tres
momentos, los cuales son (i) la constitución de la situación, (ii) la producción de efectos de
la situación y (iii) la extinción de la situación1234. Con lo cual lo determinante para
establecer la retroactividad de una ley es ver en cuál de estos momentos afecta ella o no lo
hace.
Así, una ley será retroactiva si afecta o ataca situaciones jurídicas que se encuentran
constituidas o extinguidas, o bien a los elementos ya existentes que forman parte de la
constitución o extinción de una situación jurídica que se encuentra en vías de constitución o
bien en camino para extinguirse, de manera tal que estamos en presencia de lo que Roubier
ha denominado como el efecto retroactivo1235.
En cambio, una ley nueva sólo genera efectos inmediatos si es que rigen, desde su
entrada en vigencia, y ataca en los efectos de las situaciones jurídicas que han sido
establecidas y conformadas en virtud de la ley antigua y en relación la constitución y
extinción de situaciones jurídicas nuevas1236.
El efecto inmediato es la regla general en el ordenamiento jurídico, con lo cual éstas
no afectan el momento de la constitución ni de la extinción de situaciones jurídicas ya
establecidas1237. Este efecto, eso sí, tiene dos excepciones:
a) El efecto retroactivo: Es decir que la ley se haya concebido con retroactividad,
entendida en este sistema1238.
b) Los contratos vigentes: Dado que estos son instrumentos de voluntad creadora
de los particulares y como tal no pueden quedar sometidos a una nueva
legislación si ya fueron establecidos por el consentimiento de las partes bajo un
estatuto legal diferente al momento de su constitución, debiendo respetarla el

1233
Ídem.
1234
Ídem.
1235
Ídem.
1236
Ídem.
1237
Ídem.
1238
Ídem.
 301

ordenamiento jurídico, lo cual incluye a los actos y contratos celebrados en

virtud del Derecho Civil de Familia1239.

C) Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes

La duda que podría surgir inmediatamente entonces, ya superando la parte teórica,

es cómo opera la retroactividad de la ley en Chile. Ante ello podemos reiterar que en Chile
la regla general es la vigencia inmediata de la ley, la vacancia legal, la ultraactividad y la
retroactividad son de carácter excepcional. Pues bien, yéndonos a la última ésta debe estar
contemplada en la ley por medio de normas o disposiciones transitorias, ya sea en ella
misma o bien aplica la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. De esta forma, deben
aplicarse con preferencia la normativa transitoria prevista en la misma ley y, a falta de
regulación, regirá la normativa prevista en la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
Así:
a) Disposiciones transitorias: Son aquellas que dicta el legislador, por medio de la
cual éste prevé los conflictos en la aplicación de la ley antigua con la ley nueva
al determinar los efectos que ésta debe producir en las relaciones anteriores1240.
De esta forma corresponde procurar el revisar si un a ley tiene preceptos
transitorios antes de irse a la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
b) Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes: De fecha 7 de octubre de 1861,
la cual resuelve los conflictos en la aplicación de una ley antigua en relación
como una ley nueva.
La existencia de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes se justifica con que
la nueva ley se encuentra con una realidad jurídica que está viva y en desarrollo, con lo cual
debe estudiarse cómo ésta actúa en relación con el nuevo estatuto legal establecido y
precisamente1241, a falta de una normativa transitoria que contemple esto, debe aplicarse
esta legislación que se encarga del estudio y la regulación de ello. Esta ley se basa e inspira
en la teoría clásica de los derechos adquiridos y facultades legales y meras expectativas1242.

1239
Ídem.
1240
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 71.
1241
Ídem.
1242
Ídem.
 302

Con todo, es importante señalar que, a pesar de la importancia sistemática que tiene
esta normativa, la aplicación práctica de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes es
escasa principalmente porque se encuentra circunscrita casi exclusivamente a las leyes del
Derecho Civil y, principalmente, porque en lo que es la práctica legislativa lo habitual es
que el legislador haya contemplado disposiciones transitorias en las cuales estudie o se
haga cargo de cómo entrará en vigencia la nueva ley en relación con la aplicación de la
legislación antigua.
A continuación, presentamos el contenido y los estatutos que se encuentran
presentes y regulados en la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

(i) Leyes sobre el Estado Civil

De forma muy breve y sucinta, el Estado Civil es la calidad permanente que ocupa
un individuo en la sociedad en orden a sus relaciones de familia1243 (Por ejemplo hijo,
cónyuge, padre, madre, soltero, viudo, conviviente civil, etc.). Esta ley se hace cargo de
esta institución haciendo las siguientes distinciones:
a) Estado Civil adquirido: Conforme al artículo 3° de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes, el Estado Civil adquirido conforme la ley vigente al
momento de su constitución subsiste aunque la ley se cambie1244. Por ejemplo, si
hoy día dos personas contraen matrimonio conforme a la ley vigente, pero en un
tiempo más esta ley es cambiada y no hay disposiciones transitorias, esas dos
personas seguirán casadas a pesar de la modificación legislativa.
b) Estado Civil aún no adquirido: Conforme al artículo 2° de la Ley sobre el
Efecto Retroactivo de las Leyes, el Estado Civil que aún no ha sido adquirido al
momento de cambiarse sólo podrá adquirirse conforme a las nuevas leyes1245.
Siguiendo el ejemplo anterior, si dos personas desean contraer matrimonio en un
tiempo más, pero hoy se cambia esa legislación y no hay disposiciones
transitorias, deberán contraer matrimonio conforme a la ley nueva.

1243
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 237.
1244
Ibíd. pp. 237-238.
1245
Ibíd. pp. 238.
 303

c) Consecuencias del Estado Civil: Esto dice relación con los derechos y
obligaciones que emanan del Estado Civil y que éste trae aparejado. Con
respecto a ello, el artículo 3° de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
señala que éstos se sujetarán a la ley nueva o posterior, tanto para los nuevos
derechos y obligaciones que se constituyan como para la modificación y
derogación de aquellos establecidos antiguamente, sin perjuicio de que se
mantienen intactos los actos y contratos ya celebrados bajo la legislación antigua
en virtud de eso efectos. De esta forma, se genera un efecto retroactivo porque
se alteran y modifican estos derechos1246. Por ejemplo, los padres tienen la patria
potestad sobre los bienes del hijo no emancipado, si legalmente ésta es
modificada, también lo será aquella ya constituida antiguamente, sin embargo,
no afectará los actos y contratos ya celebrados en virtud de este derecho.

(ii) Leyes sobre personas jurídicas

Las personas jurídicas son agrupaciones de personas naturales que adquieren

personalidad diferente a los miembros que la componen y son creadas por la ley o mediante
acto constitutivo de la voluntad de las partes.
El artículo 10 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes hace aplicable la
regulación legal de éstas las normas sobre el Estado Civil1247. De modo tal que si se
modifica la ley sin establecer normativa transitoria, las personas jurídicas que han sido
constituidas conforme a la ley antigua quedan firmes como tales, pero para la creación de
nuevas personas se rige por la ley nueva1248. Asimismo, los derechos y obligaciones que
tienen las personas jurídicas se rigen por la ley nueva, sin afectar actos y contratos ya
constituidos1249.
Es importante señalar, eso sí, que las personas jurídicas no gozan de estado civil,
dado que no tienen relaciones de familia.

1246
Ibíd. pp. 238-239.
1247
Ibíd. pp. 240-241.
1248
Ídem.
1249
Ídem.
 304

(iii) Leyes sobre capacidad de las personas

De forma muy sucinta la capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir
derechos y para ejercerlos por sí sola1250. De esta forma, existen dos tipos de capacidad:
capacidad de goce (que dice relación con la aptitud para adquirir derechos) y capacidad de
ejercicio (que dice relación con la aptitud para ejercerlos por sí sola).
En base a lo anterior, corresponde distinguir el estatuto legal a aplicar en caso de
que una ley se modifique sin que ella contemple disposiciones transitorias:
a) Capacidad de goce: Queda sometida totalmente a la ley nueva conforme al
artículo 7° inciso segundo de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes1251.
De esta manera, si se reconocía la aptitud con la antigua ley para adquirir un
derecho y ésta se elimina, se pierda la posibilidad de adquirir ese derecho.
b) Capacidad de ejercicio: Conforme al artículo 8° de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes, si una persona adquiere la plena capacidad no la
perderá por el hecho de ya no cumplir con los requisitos conforme a la ley
nueva1252. En esto la ley se aparte de la solución doctrinaria que establecieron
los autores, dado que ellos estiman que la capacidad de ejercicio es una mera
expectativa. De esta forma, en Chile, si el día de hoy se aumentara la mayoría de
edad de dieciocho a veintiún años, todos quienes estuviesen actualmente en ese
rango de edad no perderían la mayoría de edad, sin embargo, la doctrina de la
teoría clásica no comparte esta solución.

(iv) Leyes relativas a la protección de las personas

Esto dice relación con las personas que se encuentran sin la plena capacidad de
ejercicio y necesitan que otros les administren los bienes. Al respecto importa analizar dos
figuras en este ámbito: los guardadores que son los que ejercen tutela o curaduría sobre un
pupilo1253. Por otro lado, había una institución que vino a ser derogada por nuestro Código

1250
Ibíd. pp. 241.
1251
Ibíd. pp. 242.
1252
Ibíd. pp. 243.
1253
Ídem.
 305

Civil consistente en la restitución in integrum que facultaba a los pupilos y a las personas
jurídicas facultadas por ley a pedir la nulidad del acto o contrato legítimamente celebrado
que le reportaba daño en sus bienes y así lograr el reintegro1254. Esta institución fue abolida
por prestarse para abusos y además porque generaba un desincentivo a la contratación con
estas personas.
En cuanto a la retroactividad, si se dicta una ley que modifique o elimine normativas
preexistentes en estos temas sin que existan disposiciones transitorias se contemplan las
siguientes soluciones:
a) Guardadores: Conforme al artículo 9° de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de
las Leyes los guardadores que se hubiesen constituido válidamente bajo la ley
antigua siguen vigentes, pero sus cargos los deberán ejercer conforme a la ley
nueva1255.
b) Restitución in integrum: Conforme al artículo 11 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes si esta facultad es eliminada, los titulares de ella
pierden el privilegio ni lo podrán transmitir a sus herederos bajo la ley nueva1256.
Lo anterior va en concordancia con su carácter de ser una mera expectativa1257.

(v) Leyes relativas a los bienes

En materia de Derechos Reales, el artículo 12 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo

de las Leyes establece el siguiente principio: todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero sus goces y carga y todo lo
relativo a su extinción se sujetan a la ley nueva1258.
Conforme a esto, se distingue entonces lo que es la adquisición del derecho real de
sus atributos y facultades, siendo el primero intangible e irretroactivo por haberse
incorporado al patrimonio, mientras que las facultades anexas no lo son, junto con la
extinción1259.

1254
Ibíd. pp. 244.
1255
Ibíd. pp. 243-244.
1256
Ibíd. pp. 244.
1257
Ídem.
1258
Ibíd. pp. 244-245.
1259
Ibíd. pp. 245.
 306

Lo anterior ha generado críticas en un análisis desde la perspectiva de la teoría

clásica, toda vez que si se afecta y queda sujeta la extinción a la ley nueva. Esto hace que
las leyes en materia de derechos reales sí sea retroactiva, toda vez que interfiere en el
derecho mismo, en cambio, si el asunto se analiza bajo la teoría de Roubier, entonces
podría concluirse que estas leyes efectivamente son irretroactivas1260. Acá hay un caso que
demuestra el efecto práctico que implica tomar partido por cada una de las teorías al dar
respuestas diferentes al mismo problema.
Si se dicta una ley nueva relativa a los bienes sin normativa aplican las siguientes
reglas:
a) Derecho de Propiedad o dominio: Por mandato constitucional las leyes en esta
materia son irretroactivas1261.
b) Posesión: Conforme al artículo 13 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las
Leyes, si ésta fue constituida bajo una ley anterior, ésta no se retiene, pierde o
recupera bajo la ley nueva, sino que sólo por los medios y requisitos señalaos
por ella1262. Cabe señalar que la posesión no es, en Chile, un derecho real, sino
que la tenencia de un bien con ánimo de señor y dueño, es decir una situación de
hecho protegida por la ley.
c) Prohibición de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos sucesivos: Esto
es a modo de referencia histórica. El modelo de propiedad de la Edad Media,
previa a la dictación de los Códigos Civiles se basaba, en gran medida, en la
constitución de estos derechos reales limitativos del dominio de forma sucesiva,
hoy se reconocen, pero no sucesivamente, debido a que se protege y fomenta la
propiedad individual exclusiva y excluyente, el Código Civil abolió la
posibilidad de establecerlos de forma sucesiva. Conforme al artículo 15 de la
Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, si el carácter sucesivo de estos
derechos reales estaba reconocido y se pactó bajo la ley antigua y
posteriormente es eliminada la ley nueva, subsisten los derechos reales
formados, pero caduca el derecho de quienes estuviesen legitimados por ellos de

1260
Ídem.
1261
Ibíd. pp. 246.
1262
Ídem.
 307

forma posterior1263: es decir, se conserva el derecho en el titular, pero no su

carácter de sucesivo.
d) Servidumbres: Conforme al artículo 16 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo
de las Leyes, las servidumbres naturales y voluntarias constituidas válidamente
bajo la antigua ley se sujetarán en su ejercicio y conservación a la ley nueva1264.
En cuanto al aprovechamiento de las servidumbres legales, el artículo 17 de la
Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, si estas se imponen en la nueva
ley, todos podrán aprovecharlas, pero deberán abonar al dueño del predio los
perjuicios que de ello deriven1265.

(vi) Leyes relativas a los derechos condicionales

Los derechos pueden deberse bajo condición suspensiva, es decir un hecho futuro e
incierto del que depende el nacimiento de un derecho.
Conforme al artículo 14 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, si la ley
nueva establece que la condición debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto
plazo, subsistirán las condiciones establecidas y sus reglas bajo la ley nueva, a no ser que el
plazo excediere el establecido por esta última contado desde la fecha en que comenzó a
regir, en cuyo caso de no cumplirse la condición se mira como fallida1266.

(vii) Leyes relativas a las sucesiones

El Código Civil establece como principio que las sucesiones se rigen por aquella
que estaba vigente al tiempo de su apertura, es decir, aquellas imperantes al momento de la
muerte del causante, dado que ésta es la que determina la calidad de heredero y todo lo
relativo a ello, tales como lo que el desheredamiento, capacidad, dignidad, derechos
transmisión y representación1267. No obstante, hay que hacer algunas precisiones:

1263
Ibíd. pp. 247.
1264
Ibíd. pp. 248.
1265
Ídem.
1266
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 73.
1267
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 248.
 308

a) Sucesión testada: Es aquella en la cual el causante realizó de un testamento en

el cual señala como deben disponerse sus bienes para luego de su muerte, al
respecto hay que distinguir:
 Solemnidades: Conforme al artículo 18 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes se rigen por la ley vigente al momento de otorgarse
dicho testamento1268.
 Requisitos internos: Dice relación con la capacidad y voluntad libre del
testador al momento de realizar su testamento. Esta materia es omitida por la
Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, sólo se sabe que el ya citado
artículo 18 se refiere a las solemnidades externas, no a éstos. Por otro lado,
el artículo 1006 del Código Civil señala que las inhabilidades sobrevinientes
no afectan al testamento1269. En base a ello José Clemente Fabres, Alfredo
Barros Errázuriz y Arturo Alessandri Rodríguez estiman que, además de esa
normativa, conforme a los principios generales debe aplicarse la ley vigente
al momento de la celebración del acto, siendo esta la opinión mayoritaria1270.
Una opinión minoritaria la representa Luis Claro Solar quien estima que la
ley posterior que modifica los requisitos internos sí afecta la validez del
testamento ya celebrado, dado que es necesario para su aplicación que la
capacidad exista tanto conforme a la ley en la fecha del testamento como en
la ley al momento de la muerte, siendo antes sólo un proyecto1271.
 Disposiciones: Dice relación con el contenido propio del testamento. Al
respecto, el artículo 18 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
quedan subordinadas a la ley vigente al momento de la muerte del
testador1272. Lo anterior dado que producen efectos recién desde la muerte
los derechos y obligaciones que emanan del testamento1273.

1268
Ibíd. pp. 249.
1269
Ibíd. pp. 249-250.
1270
Ídem.
1271
Ídem.
1272
Ídem.
1273
Ídem.
 309

b) Sucesión intestada: Aquella en la cual no se estableció testamento por parte del

causante. Ésta se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del
causante1274.
c) Derecho de representación: Conforme al artículo 984 inciso segundo del
Código Civil éste es una ficción legal que supone que una persona tiene el lugar,
y por consiguiente, el grado y parentesco y los derechos hereditarios que tendría
su padre o madre, si éste o ésta no quisiera o no pudiera suceder. El ejemplo por
excelencia es que una persona que tiene hijos muere antes que su padre (es
decir, el abuelo de sus hijos), con lo cual al momento de morir éste último, los
hijos del primero tomarán el lugar que le habría correspondido a él de haber
estado vivo. Conforme al artículo 20 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las
Leyes, este derecho se rige por la ley vigente a la apertura de la sucesión1275.
Con todo hay una excepción: si el causante hubiese hecho un testamento en el
cual estableció un derecho de sustitución el cual se remite al derecho de
representación (por ejemplo, “dejo mis bienes a Juan y si éste falta operará el
derecho de representación en relación a sus herederos) y luego este derecho fue
modificado por una ley posterior, debe entenderse que se regula por la ley
vigente al momento de celebrarse el testamento.
d) Adjudicación y partición de una herencia o legado: Conforme al artículo 21
de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes debe regirse por la ley
vigente al momento de producirse la delación de la herencia1276.

(viii) Leyes relativas a los contratos

En todo contrato corresponde distinguir lo que son sus requisitos internos (el
consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa) de sus requisitos externos (las
formalidades) y de sus efectos (los derechos y obligaciones que éste genera). Al respecto,
en caso de dictarse una ley posterior que modifica o elimina estos elementos sin
disposiciones transitorias, ocurre lo siguiente:

1274
Ibíd. pp. 251.
1275
Ibíd. pp. 252.
1276
Ídem.
 310

a) Requisitos internos: Conforme al artículo 22 de la Ley sobre el Efecto

Retroactivo de las Leyes se entienden incorporadas a los contratos las leyes
vigentes al momento de su celebración1277.
b) Requisitos externos o formalidades: Se rigen por la ley vigente a la fecha de
su otorgamiento si fueron válidamente celebrados, conforme al artículo 23 de la
Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes1278. Rige un antiguo adagio:
tempus regit actum, es decir el acto se rige al tiempo de celebrarse, lo cual va en
concordancia con lo establecido para el testamento1279.
c) Efectos de los contratos: Rige el ya citado artículo 22 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes, es decir, se entienden incorporadas al contrato las
leyes vigentes al momento de su celebración1280. Con todo, esta norma reconoce
dos excepciones en su misma disposición: (i) rige la ley nueva en lo relativo a
los modos de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ello y (ii) rige la
ley nueva en lo relativo a las penas establecidas para una eventual infracción a lo
estipulado en el contrato1281. Esto último debe entenderse a las penas que haya
establecido la ley, no a aquellas que las partes voluntariamente hubiesen podido
pactar1282.
d) Prueba de los actos: Al respecto, el artículo 23 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes señala que los actos y contratos válidamente celebrados
bajo una ley antigua podrán probarse bajo los medios establecidos en la ley
vigente al momento de su celebración, pero la forma de rendirse y hacerlos valer
en juicio deberá sujetarse la ley vigente al momento de su rendición1283.
e) Posibilidad de valerse por un medio de prueba que la ley antigua no
reconocía: Al respecto el artículo 23 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de
las Leyes habla de “podrán” probarse bajo la ley antigua, con lo cual nada obsta

1277
Ibíd. pp. 253.
1278
Ibíd. pp. 254.
1279
Ídem.
1280
Ibíd. pp. 255.
1281
Ídem.
1282
Ídem.
1283
Ibíd. pp. 256.
 311

ni impide la admisibilidad de los nuevos medios de prueba que la ley antigua no

reconocía1284.

(ix) Leyes relativas al procedimiento judicial

Anteriormente citamos que el artículo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de

las Leyes establecía como excepción el hecho de que los modos de reclamar en juicio se
rigen por la ley nueva o vigente al momento de éste, pues bien en ese mismo sentido, el
artículo 24 de la misma ley señala que el procedimiento, es decir toda ritualidad y
substanciación de los juicios se rigen por la ley nueva y no aquella vigente al momento de
celebrar el contrato o el hecho invocado1285. La excepción a esta norma es en caso de que
los términos ya hubiesen empezado a correr o bien fuesen diligencias ya iniciadas, en cuyo
caso se rigen por la ley vigente al momento de su iniciación 1286. Lo anterior se justifica en
base a que las leyes procesales no establecen derechos en sí, sino que facultades legales,
con lo cual es lógico que a ellas se les aplique el efecto inmediato de la ley1287. Roubier lo
justifica señalando que los procedimientos son una situación pendiente y actual, que no
tiene relación con aquellos hechos ya constituidos o extintos1288.
Lo anterior rige en instituciones tales como el mérito ejecutivo de los títulos, dado
que si éste es privado legalmente de dicho mérito, pero ya se inició la diligencia tendiente a
obtener su cumplimiento, ese mérito y carácter de ejecutivo se mantiene a pesar de la
reforma legal1289. También para el embargo, en cuyo caso si un bien se trabó siendo
embargable, pero estando la diligencia pendiente se declara inembargable, éste pierde su
calidad1290.
En cuanto a los recursos, se entiende que éstos rigen según la ley vigente al
momento de la dictación de la sentencia, con lo cual si posteriormente son suprimidos los
existentes, la ley nueva no aplica1291. Lo anterior es conforme tanto a la teoría clásica como

1284
Ibíd. pp. 257.
1285
Ibíd. pp. 257.
1286
Ídem.
1287
Ídem.
1288
Ídem.
1289
Ibíd. pp. 258.
1290
Ídem.
1291
Ibíd. pp. 259.
 312

a la de Roubier, dado que éstos se determinan por la ley vigente al momento de la dictación
de la sentencia1292.

(x) Leyes sobre prescripción

La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y

derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto espacio de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales1293.
En torno a la prescripción no hay conflicto si ésta transcurrió íntegramente bajo el imperio
de una ley antigua o bien corrió íntegramente bajo la regulación de una ley posterior o
nueva1294. El conflicto podría presentarse si parte corriendo bajo la vigencia de una ley
antigua y durante esto una ley nueva modifica las condiciones de la prescripción1295.
Al respecto el artículo 25 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes señala
que la prescripción iniciada por la ley antigua y aun no se ha completado el tiempo
dictándose una ley nueva, podrá el prescribiente elegir la regulación, pero en caso de elegir
la ley nueva comienza a contarse el plazo desde la entrada en vigencia de ésta1296.
A modo de ejemplo, se baja la prescripción de diez años a cinco años y ya han
transcurrido siete, en este caso al prescribiente le conviene elegir la ley antigua, ya que sólo
le faltarán tres años para completar la prescripción. En cambio, si sólo hubiesen
transcurrido dos, le convendrá elegir la ley nueva, dado que le faltarán cinco, en relación
con la antigua que le faltarán ocho.
Cabe señalar que en esta materia, la ley chilena se aparta de la teoría clásica y sigue
la opinión de Friedrich Karl von Savigny en torno a dar una opción de elección en materia
de prescripción1297.
Un último tema consiste en que ocurre si la ley nueva declara algo como
imprescriptible1298. Pues bien, conforme al artículo 26 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo
de las Leyes, en este caso el prescribiente no podrá ganar por tiempo transcurrido bajo el

1292
Ídem.
1293
Ibíd. pp. 259-260.
1294
Ídem.
1295
Ídem.
1296
Ídem.
1297
Ídem.
1298
Ibíd. pp. 261.
 313

imperio de la nueva legislación, aunque ésta hubiese empezado a correr válidamente bajo la
ley antigua, con lo cual pierde el tiempo y se vuelve imprescriptible1299. En esto, la ley
chilena sí toma partido y va acorde con lo establecido por la teoría clásica1300.

D) La retroactividad en las leyes de Derecho Público

La Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes no trata temas y materias

pertenecientes al Derecho Público, sino que sus materias se encuentran circunscritas
exclusivamente a las materias que forman parte del Derecho Civil, con lo cual nosotros
exponemos ahora el tema y sus soluciones:
a) Leyes políticas y administrativas: Son aquellas que pertenecen al Derecho
Constitucional y al Derecho Administrativo, las cuales reciben aplicación
inmediata desde su entrada en vigencia, tanto para las situaciones que nacen a
partir de ella como a las consecuencias que surgen desde esa fecha, pero de
situaciones ya nacidas antes, salvo que se disponga legalmente lo contrario1301.
b) Leyes relativas a la organización judicial y a la competencia de los
tribunales: Estas pertenecen al Derecho Procesal Orgánico, el cual posee
normativa absolutamente pública. Todo lo que es la organización de los
tribunales recibe aplicación inmediata1302. En cuanto a la competencia existe
discrepancia: (i) algunos estiman que no puede alterarse la ya iniciada y (ii)
otros opinan que debe aplicarse en todo lo que no ha sido resuelto1303. En todo
caso, la práctica legislativa hace que generalmente, o casi siempre, estos asuntos
se regulen por disposiciones transitorias para evitar estas confusiones1304.
c) Leyes penales: Conforme a la Constitución la ley penal no es retroactiva, es
decir no puede aplicarse una pena distinta a la vigente al momento de dictarse la
ley, a no ser que favorezca al afectado, es decir si la pena es eliminada o

1299
Ídem.
1300
Ídem.
1301
Ibíd. pp. 261-262.
1302
Ibíd. pp. 263-264.
1303
Ídem.
1304
Ídem.
 314

disminuida por una ley posterior, en ese caso debe regir la ley nueva1305. Al
contrario, si ésta es más gravosa e mantiene la ley antigua1306.
d) Leyes que establecen multas: En la medida que la multa sea producto de una
infracción penal rige la misma regla que a las leyes penales 1307. En toda multa
que no es penal no rige retroactividad en ningún supuesto, sin embargo, muchos
autores estiman que esto es contrario a la equidad toda vez que las infracciones
en materia penal se mira como más grave que las infracciones en materia no
penal, con lo cual debiese aplicarse el mismo principio1308.

E) Ultraactividad de la Ley

En general, el efecto de la derogación de una ley antigua es inmediato, de modo tal

que ella deja de producir efectos para los hechos nuevos acaecidos con posterioridad a su
derogación1309. En Derecho Público el efecto de la ley nueva es inmediato y en Derecho
Privado también lo, con la excepción de los contratos vigentes que se rigen por la ley al
momento de su celebración1310.
La ultraactividad o supervivencia de la ley antigua debe estar contemplada
expresamente en la ley nueva y que se aplique aquella a todos los efectos jurídicos del
porvenir derivados de un hecho anterior a la entrada en vigencia de la ley más reciente 1311.
En general, se entiende que es de derecho estricto y expresa, aunque Roubier estima que
basta que haya una razón jurídica suficiente para no hacer aplicable el efecto inmediato de
la ley1312.

11. Efectos de la ley en cuanto al territorio

1305
Ibíd. pp. 265-266.
1306
Ídem.
1307
Ibíd. pp. 268-269.
1308
Ídem.
1309
Ibíd. pp. 270-271.
1310
Ídem.
1311
Ídem.
1312
Ídem.
 315

En materia de aplicación de la ley en un territorio determinado, conforme al

principio del Derecho Internacional Público y a las relaciones internacionales, un Estado es
soberano en un territorio determinado, sin posibilidad de intervención de otro Estado, de
modo tal que sólo él puede dictar leyes y hacerlas cumplir en su territorio1313. Sin embargo,
en virtud de las relaciones privadas cada vez más globalizadas es posible haya factores que
hagan aplicables legislaciones de diferentes Estados de forma simultánea1314.
Algunos factores que pueden incidir en esto son la nacionalidad de las personas, el
domicilio en diferentes Estados, el lugar de celebración de un contrato, el lugar del
cumplimiento de un contrato, la ubicación de los bienes, el lugar de fallecimiento de la
persona, etc.
El Derecho Internacional Privado es la disciplina que se encarga del estudio y la
solución de conflictos que podrían devenir y derivarse por la posible aplicación de dos
estatutos jurídicos que resultan ser diferentes1315. En ella chocan dos principios: la
territorialidad supone la aplicación de la ley vigente en el territorio, la personalidad supone
que las leyes se dictan a las personas y lo acompañan a donde vaya 1316. El mundo moderno
tiende a dar aplicación a la territorialidad, pero no de forma absoluta para evitar un freno al
comercio internacional y las relaciones de este tipo, proponiéndose distintas teorías para
solucionar estos problemas1317.
Para solucionar los conflictos, el Código Civil chileno regula normas de Derecho
Internacional Privado y en ella recoge tres estatutos: (i) uno personal, que regula a las
personas; (ii) uno real, que regula a los bienes y (iii) uno mixto que regula a los actos y
contratos. De forma muy resumida, al estatuto personal, se le reconoce aplicación
extraterritorial de la ley, al real un estatuto territorial y al mixto tanto estatuto
extraterritorial como territorial.

A) Territorio de Chile

1313
Ibíd. pp. 273.
1314
Ídem.
1315
Ídem.
1316
Ibíd. pp. 275.
1317
Ibíd. pp. 276.
 316

El territorio de Chile está delimitado por sus fronteras, sin embargo, la autoridad del
Estado se extiende al mar territorial y al espacio aéreo sobre el territorio1318.
El mar territorial es el mar adyacente a la costa chilena hasta doce millas marinas
medidas desde la línea base, conforme lo explica y establece el artículo 593 del Código
Civil1319.
A su vez, el Estado chileno ejerce plena y exclusiva soberanía sobre el espacio
atmosférico existente sobre su territorio y aguas jurisdiccionales1320.
En lo que respecta a la aplicación de la ley, hay dos grandes principios:
a) Territorialidad de la ley: Consistente en la aplicación de la ley nacional dentro
de los límites del territorio estatal1321.
b) Extraterritorialidad de la ley: Consiste tanto en la aplicación de la ley
extranjera dentro del territorio nacional como la aplicación de la ley chilena
fuera del territorio nacional1322.
Conforme al ya estudiado artículo 14 del Código Civil, la territorialidad de la ley es
la regla general. En realidad este asunto no resulta problema para los asuntos en los cuales
solamente hay factores exclusivamente internos, puesto que la ley que rige es la del
territorio chileno (principio de territorialidad de la ley) y ni aun por autonomía de la
voluntad podría someterse a una legislación diferente, dado que eso sería querer derogar y
borrar las normas y la obligatoriedad del Código Civil y las demás leyes del ordenamiento
jurídico de forma indirecta, lo cual no es posible de realizar.
En aquellos casos en que se contempla la incidencia de factores internacionales que
determinen la aplicación de legislación extranjera aplica como regla general el principio de
territorialidad de la ley, a menos que las normas del Derecho Internacional Privado
establezcan algo diferente. A continuación analizaremos cada uno de estos principios y
estatutos a aplicar en los casos en que haya factores internacionales.

A) Territorialidad de la ley

1318
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 77.
1319
Ídem.
1320
Ídem.
1321
Ídem.
1322
Ídem.
 317

Este rige fuertemente en materia de (i) bienes y Derechos Reales, junto con las (ii)
la autenticidad de los instrumentos públicos.

(i) Estatuto real

Es decir, la regulación de los bienes y los Derecho Reales. Esto se encuentra

contemplado en el artículo 16 inciso primero del Código Civil, el cual señala que “Los
bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”. De esta forma, si los bienes están Chile, la ley nacional
regula a éstos, sin importar la nacionalidad ni residencia o domicilio de los dueños1323.
 Excepciones: Esta norma tiene dos excepciones importantes.
a) La ley que rige a la sucesión: Conforme al artículo 955 del Código
Civil, la ley que rige a la sucesión es aquella del último domicilio del
causante, lo cual afectará la forma de adquisición de los bienes que se
hayan dejado en Chile. De modo tal que si este último tenía su domicilio
en el extranjero, regirá la ley de ese país, salvo casos expresamente
excepcionados.
b) Las estipulaciones de los contratos celebrados en el extranjero:
Conforme al inciso segundo del artículo 16 del Código Civil la regla
general es sin perjuicio de las estipulaciones que hayan fijado los
contratos celebrados en Chile.

(ii) La autenticidad de los instrumentos públicos

Conforme al artículo 17 del Código Civil, la forma de los instrumentos públicos se

determina por la ley del país en que se haya otorgado, sin embargo, para probar su
autenticidad en Chile, es decir que han sido otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que se exprese en el instrumento, quedará determinado y regulado por el Código de

1323
Ídem.
 318

Enjuiciamiento, es decir la ley procesal chilena (principalmente el Código de

Procedimiento Civil)1324.

B) Extraterritorialidad de la ley

En este caso corresponde distinguir la aplicación de la ley extranjera en Chile de la

aplicación de la ley chilena en el extranjero.

(i) Aplicación de la ley extranjera en Chile

El Código Civil contempla la aplicación de la ley extranjera en Chile especialmente

en el caso de lo que se haya estipulado en los contratos y en materia sucesoria, temas que
presentamos a continuación:
a) Estipulación de los contratos: El artículo 16 inciso segundo del Código Civil
señala que se otorga valor a las estipulaciones de los contratos otorgados
válidamente en el extranjero, con lo cual de esta forma la ley del contrato queda
sujeta a la del país en que éste fue otorgado1325.
 Excepción: El inciso tercero del mismo artículo 16 del Código Civil
contempla una excepción a ello, que es el caso de los efectos de los contratos
celebrados en el extranjero que se quieran hacer valer en Chile, los cuales
quedan sujetos a la ley chilena1326.
b) La ley que rige a la sucesión: Conforme al artículo 955 del Código Civil, la ley
que rige a una sucesión es aquella del último domicilio del causante, con lo cual
si una persona muere domiciliada en el extranjero la ley aplicable en Chile será
la de ese país para efectos sucesorios, aun cuando los bienes y los herederos
estén en Chile.
 Excepción: El artículo 998 del Código Civil señala que en la sucesión
intestada de un extranjero que muere dentro o fuera de Chile, tendrán los
chilenos a título de herencia o de alimentos los mismos derechos que según

1324
Ídem.
1325
Ibíd. pp. 78.
1326
Ídem.
 319

las leyes chilenas les corresponderían en una sucesión intestada de un

chileno1327.

(ii) Aplicación de la ley chilena en el extranjero

Esta materia rige principalmente en lo que es el estatuto personal. Su principal

fuente es el artículo 15 del Código Civil, el cual señala:
“Artículo 15.- A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1°. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile.
2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
En base a lo anterior, podemos darnos cuenta de que esta norma es de carácter
excepcional en todo sentido. En primer lugar, esta norma rige sólo para los chilenos, no
para los extranjeros y solamente para los casos a los cuales ella misma taxativamente se
refiere1328.
En segundo lugar, se refiere solamente al estado de las personas y su capacidad para
ejecutar actos, es decir constituir derechos y obligaciones, pero sólo y siempre y cuando
estos deban producir efectos en Chile, con lo cual se excluye todo caso en el cual estos
hayan de producir efectos en el extranjero, quedando ahí regulados por los principios
generales.
En último término también se refiere a los derechos y obligaciones que nacen del
Derecho de Familia, pero nuevamente entendido restrictivamente, toda vez que se
encuentra circunscrita esta norma a los cónyuges y parientes que sean chilenos, de modo tal
que si estos son extranjeros se seguirá por las normas y principios generales1329.

C) Leyes relativas a los actos y contratos

1327
Ídem.
1328
Ibíd. pp. 79.
1329
Ídem.
 320

En materia relativa a actos y contratos se presentan ciertas particularidades en torno

a la ley aplicable en caso de que existan factores internacionales. A continuación
desarrollamos el tema.

(i) Requisitos externos de los actos y contratos

Esto dice relación con las solemnidades externas que rigen a los actos jurídicos, se
deprende de lo señalado conforme al artículo 17 del Código Civil y en concordancia con el
inciso segundo del artículo 16 del Código Civil rige el principio de la locus regit actum, es
decir que las solemnidades quedan reguladas por el país que lo otorgó, de modo tal que es
necesario que estos hayan sido otorgados conforme a lo prescrito por la legislación de ese
país1330.
 Excepciones: el principio anteriormente enunciado reconoce excepciones:
a) La prueba de la autenticidad de los actos: Esta debe otorgarse,
conforme al artículo 17 del Código Civil, según lo establecido en el
Código de Enjuiciamiento, es decir la ley procesal chilena, la cual es
principalmente el Código de Procedimiento Civil1331.
b) La prueba de los actos a los cuales la ley chilena exige solemnidad: El
artículo 18 del Código Civil señala que si la ley chilena exige
instrumento público para ciertos actos no puede probarse por escritura
privada, aun cuando en el país extranjero esto sea válido1332. Por
ejemplo, en Chile la compraventa de inmuebles sólo puede hacerse vía
escritura pública, con lo cual si esta se celebra en el extranjero y ese país
permite que se haga por escritura privada, ésta no podrá hacerse valer en
Chile para probar el acto en cuestión.
c) El testamento celebrado en el extranjero: Conforme al artículo 1027
del Código Civil, éste para se le reconozca validez debe presentarse y

1330
Ibíd. pp. 80.
1331
Ibíd. pp. 81.
1332
Ídem.
 321

constar por escrito, aun cuando la ley extranjera acepte testamentos

verbales1333.
d) Contrato de hipoteca: Conforme al artículo 2411 del Código Civil es
posible celebrar en el extranjero hipoteca sobre bienes ubicados en Chile,
sin embargo, ésta debe ser inscrita en el Registro competente1334.

(ii) Requisitos internos de los actos y contratos

Esto dice relación con la voluntad, capacidad, objeto y causa que regirán a un
contrato. Estos contratos se regirán en estos elementos por la ley del país en que dichos
actos y contratos hayan sido establecidos1335.
La única excepción que se contempla para esto es lo relativo al artículo 15 del
Código Civil, conforme a lo cual los chilenos quedan sujetos en torno al estado y capacidad
si el acto o contrato ha de tener efectos en Chile y si produce o dice relación con derechos y
obligaciones que incidan en el Derecho de Familia, pero sólo respecto a su cónyuge y
parientes chilenos1336.

(iii) Efectos de los contratos

Conforme al artículo 16 inciso tercero del Código Civil, si los contratos han de
producir efectos en Chile quedan sujetos a la ley chilena, aun cuando éstos hayan sido
celebrad válidamente en el extranjero1337.

VIII. Actos Administrativos

Los actos administrativos son toda normativa que emana de la Administración

Pública en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria. De esta forma, todo lo que es
conocido como la “Administración Pública” entendida en un sentido amplio, ya que abarca

1333
Ídem.
1334
Ídem.
1335
Ibíd. pp. 82.
1336
Ídem.
1337
Ídem.
 322

no sólo al Poder Ejecutivo, tiene una potestad de dictar normativa, la cual devendrá en ser
actos administrativos, los cuales son hechos con la intención o pretensión de obligatoriedad
hacia quienes va dirigida.
Se entiende como potestad reglamentaria a aquella que tienen ciertas autoridades
administrativas para dictar reglas obligatorias, más o menos generales, para el
cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas1338. De esta forma,
por medio de la potestad reglamentaria se pueden dictar tanto normas que sean de carácter
general como resoluciones a personas o situaciones determinadas1339.
Esta potestad recae, sin duda, en el Presidente de la República, pero también abarca
otros órganos administrativos, tales como a los Ministros de Estado, Gobernadores
Regionales, los Alcaldes (Municipalidades), Directores de los Servicios Públicos,
Superintendentes Seremis, Director del Servicio de Impuestos Internos, Banco Central y
cualquier organismo o autoridad al cual la Constitución o la ley le reconozcan esta
facultad1340. Nos centraremos por, su importancia, en la potestad reglamentaria del
Presidente de la República.

1. Potestad reglamentaria del Presidente de la República

La potestad reglamentaria del Presidente de la República abarca tanto la facultad de

poder dictar mandaros que sean generales y amplios que busquen lograr la ejecución de las
leyes y, por otro lado, dictar la normativa necesaria para cumplir con la finalidad de
gobernar y administrar el Estado, bajo el respeto de lo establecido por la Constitución. En
ese sentido, corresponde distinguir entre:
a) Potestad reglamentaria autónoma o de regulación: Esta se encarga de
disciplinar y regular aquellas materias que la Constitución ha establecido o no
ha dicho que son de reserva legal1341. En la práctica, la Carta Fundamental ha
enumerado una gran cantidad de materias que sean de reserva legal, junto con
establecer cláusulas generales, lo que ha hecho que el ejercicio de esta potestad

1338
Ibíd. pp. 48.
1339
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 127.
1340
Ídem.
1341
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 48
 323

sea reducida, principalmente es usada en las leyes de base, que son aquellas que
establecen una regulación genérica para que sea completada por la autoridad
administrativa1342.
b) Potestad reglamentaria de ejecución: Son aquellas que buscan encargarse de
dictar normas necesarias para lograr el cumplimiento de la ley, pero sin poder
alterar el contenido legal ni tampoco entrar a regular materias que sean de
reserva legal1343. De esta forma, ella busca lograr que la ley pueda ser ejecutada
y cumplida, sin alterarla, contradecirla ni entrar en su ámbito de aplicación.

2. Clases de actos administrativos

Dentro de lo que son los actos administrativos existen distintos tipos de estos según
su forma, objetivo y contenido, al respecto, estos son:

A) Decreto Supremo

Es aquel que es dictado y emana del Presidente de la República y que debe cumplir
con ciertas formalidades, tales como constar con la firma de su Ministro respectivo y
constar con toma de razón de la Contraloría General de la República, entre las demás que
corresponda1344.

B) Decretos en general

El “Decreto en general” es todo mandato escrito y revestido de las demás

formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por las
autoridades administrativas en el ejercicio de sus atribuciones1345. Ya señalamos que si
emana del Presidente de la República junto con otras formalidades recibe el nombre de
Decreto Supremo

1342
Ídem.
1343
Ibíd. pp. 49.
1344
Ídem.
1345
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 128.
 324

Estos Decretos en general se pueden clasificar de la siguiente manera:

a) Simple Decreto, decretos propiamente tales o decreto individual: Son
aquellos en que se refieren a una persona o situación determinada, cumpliendo
con las formalidades legales1346. Por ejemplo, el nombramiento de una
autoridad, la resolución de un sumario administrativo, la destitución de un
funcionario, etc.
b) Reglamento: Es la colección ordenada y metódica de disposiciones de carácter
obligatorio y genérico para asegurar el cumplimiento de una ley o bien regular
materias y asuntos que no son de reserva legal. Estos reglamentos se pueden, a
su vez clasificar en:
 Reglamento de ejecución: Son aquellos cuyo objeto es asegurar la
aplicación de la ley para ponerla en marcha1347. Como se ha señalado, no es
posible contrariar, modificar, ampliar ni restringir el contenido de los
preceptos legales, como tampoco pueden entrar ellos por sí mismos entrar a
regular el asunto1348.
 Reglamentos autónomos o de regulación: Son aquellos que no se
relacionan con una ley determinada, ya que se encargan de regular materias
que no han sido normadas por la ley, ni se encuentran bajo la reserva
legal1349.
Es importante señalar que un reglamento de ejecución puede ser derogado
legalmente, no así uno autónomo1350.
Cabe señalar que existen casos en los cuales la ley autoriza al Presidente de la
República a refundir ciertas disposiciones legales sobre una misma materia. Estos son
textos legales refundidos, pero no son decretos en el sentido de Derecho Administrativo,
toda vez que no es una manifestación de voluntad soberana del Presidente de la República,
sino que del Poder Legislativo, son una ley en el fondo1351.

1346
Ídem.
1347
Ídem.
1348
Ídem.
1349
Ibíd. pp. 129.
1350
Ídem.
1351
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 49.
 325

A su vez, algunos manuales y libros incluyen en esta categoría a los Decretos con
Fuerza de Ley y a los Decretos Leyes. Nosotros discrepamos de esto, ya que como
analizamos previamente estos se asemejan a la ley y tienen dicha jerarquía y efectos, con lo
cual son leyes en su sentido técnico y por eso las analizamos en ese ítem.

C) Instrucciones

Las Instrucciones son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores

dirigen a sus subordinados, indicándoles cómo deben aplicar la ley, un reglamento o
cualquier norma jurídica, o bien las medidas necesarias a tomar para el mejor
funcionamiento del servicio público a cargo1352.
De esta forma ilustran el criterio del funcionario para un ejercicio más conveniente
de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la actividad pública1353. Estas se
clasifican en:
a) Circulares: Si van dirigidas a un gran número de funcionarios1354.
b) Oficios: Se imparten a un solo funcionario o bien a un número limitado de
éstos1355.

D) Ordenanzas

Es el conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas materias que se aplican

ya sea en todo el territorio de la República o bien en parte de éste (una sección
administrativa) y cuya infracción lleva aparejada la sanciones de multa u otras penas1356.
Las Ordenanzas de Aduanas son un ejemplo de ordenanza aplicada a todo el territorio,
mientras las Ordenanzas Municipales son un ejemplo de ordenanza aplicada a parte del
territorio o una sección administrativa1357.

1352
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 131.
1353
Ídem.
1354
Ídem.
1355
Ídem.
1356
Ídem.
1357
Ídem.
 326

E) Actos administrativos de las Municipalidades

La Ley de Municipalidades distingue las siguientes resoluciones, que deberán estar

a disposición del público y ser publicadas a través de los sistemas electrónicos o digitales
de los que disponga la respectiva Municipalidad, que pueden tomar el Alcalde y la
Municipalidad para efectos de esta ley:
a) Ordenanzas: Son las normas generales y obligatorias aplicables en la
comunidad y cuya infracción está sancionada con multas cuyo monto no exceda
las cinco unidades tributarias mensuales y que serán aplicadas por los Juzgados
de Policía Local correspondiente1358.
b) Reglamentos municipales: Son normas generales, obligatorias y permanentes,
relativas a materias de orden interno de la municipalidad1359.
c) Decretos alcaldicios: Son resoluciones emanadas del Alcalde que versan sobre
casos particulares1360.
d) Instrucciones: Son directivas impartidas a los subalternos1361.

3. Semejanzas y diferencias entre los Actos Administrativos y la Ley

Las semejanzas entre la ley los actos jurídicos son que ambos son disposiciones
normativas que emanan del Poder Público, de carácter obligatorio tanto para las autoridades
como para los ciudadanos y cuyo contenido y forma de dictación debe estar subordinado a
la Constitución.
Sin embargo, presentan entre sí importantes diferencias, a saber:
- Las materias que son objeto de regulación y de reserva legal se encuentran
establecidas taxativamente en la Constitución, no así en lo relativo a los actos
administrativos1362.

1358
Ídem.
1359
Ídem.
1360
Ibíd. pp. 131-132.
1361
Ídem.
1362
Ibíd. pp. 130.
 327

- La ley tiene normas de carácter general e impersonal, en cambio los actos

administrativos pueden tener normas que sean impersonales y generales, así
como otras que se refieren a situaciones y casos concretos1363.
- La ley emana del Poder Legislativo, en cambio los actos administrativos emanan
de la Administración Pública, es decir del Poder Ejecutivo u otras autoridades
administrativas1364.
- La ley tiene superioridad jerárquica en la relación a los actos administrativos, de
modo tal que estos deben someterse a ella1365.
- El proceso de gestación es diferente: la ley debe someterse a todos los trámites
relativos a la formación de ésta, en cambio los actos administrativos tienen su
tramitación regulada por el Derecho Administrativo, sujetándose generalmente
el Procedimiento Administrativo (Ley N° 19.880) u otras leyes especiales1366.
- Las leyes y su contenido normativo sólo pueden ser impugnadas judicialmente a
través de las acciones constitucionales que se ejercen ante el Tribunal
Constitucional, en cambio con respecto a los actos administrativos existe un
control difuso en torno a éstos y su contenido.

IX. Costumbre Jurídica

La Costumbre Jurídica es la repetición constante de una conducta realizada por la

generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme,
acompañada de la convicción de estar cumpliendo con un imperativo jurídico. Antonio
Vodanovic la define como un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta
como obligatorio jurídicamente1367.
Es posible afirmar que la costumbre jurídica es previa a la ley como fuente formal y
que en cierta medida determina el origen de ésta1368. En relación con ello, las primeras
sociedades basaban su Derecho de forma principal en base a la costumbre jurídica, lo que

1363
Ídem.
1364
Ídem.
1365
Ídem.
1366
Ibíd. pp. 130-131.
1367
Ibíd. pp. 157.
1368
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 99-100.
 328

las leyes vinieron a hacer, en gran medida, fue positivizar y recoger los usos
consuetudinarios uniformes y generalmente aceptados, de modo tal que darles claridad,
fijeza y fuerza obligatoria1369.
Es importante en este punto diferenciar lo que es la costumbre jurídica del sentido
natural y obvio que tiene la palabra “costumbre” la cual es sinónimo de usos, hábitos o
práctica: estos últimos son conductas repetidas por un grupo de personas, como los usos
sociales, de cortesía, etc., los cuales no necesariamente constituyen costumbre jurídica, sin
perjuicio de que pueden ser un germen de ésta en la medida que vayan acompañados de la
convicción de obligatoriedad jurídica1370.
En base a lo anterior, es posible afirmar que la costumbre jurídica tiene dos
elementos esenciales que la constituyen:
a) Elemento objetivo: Consistente en el uso que es realizado por la generalidad de la
sociedad1371.
b) Elemento subjetivo: La convicción de estar cumpliendo con un imperativo
jurídico1372.

1. Requisitos de la Costumbre Jurídica

La Costumbre Jurídica como institución necesita ciertos requisitos para que pueda
constituirse como tal, a saber:
a) Generalidad: Debe ser realizado por la gran mayoría de los miembros de la
sociedad o al menos de un grupo social (como los habitantes de una ciudad, los
profesionales de un rubro, los comerciantes, etc.)1373. No importa que haya
disidencia, en tanto sea vista como una excepción por la gran cantidad de los
miembros del grupo1374.

1369
Ibíd. pp. 100.
1370
Ídem.
1371
Ídem.
1372
Ídem.
1373
Ídem.
1374
Ídem.
 329

b) Uniformidad: Debe haber repetición de los actos de modo tal que se entiendan
como el acatamiento a una regla o principio1375. No es necesario que se
concreticen de la misma manera, sino que se les dé una igualdad de
significado1376.
c) Constancia: Debe repetirse de modo tal que en igualdad de circunstancias no
dejan de realizarse esta serie de actos uniformes1377. La interrupción por un
período de tiempo más o menos extenso impide la formación de la costumbre
jurídica1378.
d) Que tenga cierta duración en el tiempo: Es decir, deben haber sido estos actos
realizados en un espacio de tiempo, con lo cual no constituyen costumbres
jurídicas los hechos esporádicos.
e) Convicción jurídica: Los actos deben realizarse movidos por la convicción de
estar obedeciendo un imperativo jurídico, es decir de estar cumpliendo un deber
impuesto por el Derecho y no por la voluntad espontánea o de cortesía1379.
La Costumbre Jurídica constituye una fuente formal distinta y claramente
diferenciable de la ley en base a lo anterior por distintos criterios y razones, las cuales
señalamos a continuación:
- La ley es un acto que emana del Poder Público, la Costumbre Jurídica nace a
partir de la sociedad1380.
- La ley para perder su eficacia necesita ser derogada, en cambio la Costumbre
Jurídica basta que deje de cumplir con cualquiera de sus requisitos1381.
- La ley rige en el acto, en cambio la Costumbre Jurídica necesita una reiteración
uniforme y constante en un espacio de tiempo1382.
- La ley es cierta, es decir no necesita ser probada, en cambio la Costumbre
Jurídica debe probarse.

1375
Ídem.
1376
Ídem.
1377
Ídem.
1378
Ídem.
1379
Ídem.
1380
Ídem.
1381
Ídem.
1382
Ídem.
 330

2. Clasificación de la Costumbre Jurídica

La Costumbre Jurídica como fuente formal del Derecho admite distintas

clasificaciones. A continuación presentamos aquellas más importantes.

A) Costumbre Jurídica según su vínculo con la ley

Se puede clasificar y establecer a la Costumbre Jurídica en relación con ley o en la

medida que ésta última la ampara, reconoce o no lo hace:
a) Costumbre Jurídica según ley (secundum legem): Es aquella a la cual la ley se
remite y adquiere el valor de una norma jurídica, ya sea que permite completar,
interpretar o aplicar la ley1383. El Código Civil reconoce varios casos de este tipo de
Costumbre Jurídica, por ejemplo en sus artículos 1546, 1940 y 2117, entre otros.
b) Costumbre Jurídica en ausencia de ley (praeter legem): Es aquella que rige en
ausencia de ley, es decir, regula asuntos que no han sido tratados legalmente1384.
Éste tipo de Costumbre Jurídica recibe una amplia aplicación en Derecho Comercial
como explicaremos más adelante.
c) Costumbre Jurídica contra ley (contra legem): Es aquella que contraría un
precepto legal e incluso busca dejarlo sin efecto1385.

B) Otras clasificaciones de la Costumbre Jurídica

La anterior, por sus efectos es la clasificación más importante, sin embargo, existen
otras en virtud de la extensión de la Costumbre Jurídica.

(i) Según el territorio

1383
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 159-160.
1384
Ídem.
1385
Ídem.
 331

Esto dice relación con la extensión de la Costumbre Jurídica en el territorio de un

país.

a) Costumbre Jurídica general: Es aquella que rige en todo el territorio de un

país1386.
b) Costumbre Jurídica local: Es aquella que rige en un lugar determinado y
específico del territorio de un país1387.

(ii) Según nacionalidad

Esto dice relación con si la Costumbre Jurídica abarca solamente un país o bien un
conjunto de países.

a) Costumbre Jurídica nacional: Es aquella que se encuentra circunscrita a un país

específico y determinado1388.
b) Costumbre Jurídica internacional: Es aquella que es compartida por dos o más
países en su conjunto1389.

3. Valor jurídico y fuerza obligatoria de la Costumbre Jurídica

Tal como señalamos, en las sociedades más antiguas, la Costumbre Jurídica

constituía la principal fuente formal del Derecho, en la medida que éste era más de carácter
local y se carecía la noción moderna de Estado, en la cual es éste el que determina al
Derecho a través de su ejercicio soberano1390. Tal era su importancia que ésta incluso podía
modificar y dejar sin efecto a las normas jurídicas vigentes Con el paso del tiempo y los
fenómenos del constitucionalismo y codificación que fue acompañado de la supremacía
constitucional y legal en el sistema de Fuentes del Derecho que implicó la unificación de
los derechos locales en un solo Derecho Nacional, la Costumbre Jurídica fue siendo

1386
Ibíd. pp. 160.
1387
Ídem.
1388
Ídem.
1389
Ídem.
1390
Ibíd. pp. 160.
 332

desplazada y quedando subordinada a la ley como fuente formal, aunque esto no significó
su desaparición del todo.
En la actualidad, en el Derecho Civil la Costumbre Jurídica juega un rol menor,
pero aún tiene su papel en este ordenamiento. Asimismo, cumple una importancia mayor en
el Derecho Comercial como explicaremos. Junto con ello, cabe señalar que en el Derecho
Internacional Público la Costumbre Jurídica juega un rol mayúsculo, constituyéndose
como la más importante de todas las fuentes junto con los Tratados Internacionales1391,
debido en gran medida a que por sus características se carece de una unificación y de un
soberano que se encargue de dictar la legislación en forma imperativa a los Estados.
En Derecho Civil en relación con la Costumbre Jurídica el artículo 2° del Código
Civil señala que: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella”. De esta manera, podemos ver y concluir que en Derecho Civil solamente
rige la Costumbre Jurídica según ley, con lo cual es necesario que la ley haga referencia a
ella y la invoque1392.
Con todo, existen materias importantes en las cuales el Código Civil invoca o hace
referencia a ley como fuente formal del Derecho, especialmente en materias vinculadas con
la regulación y determinación de ciertos elementos de los contratos de arrendamiento y de
mandato1393.
Sin embargo, existe una referencia importante en materia de Derecho de Contratos
en la cual la Costumbre Jurídica es invocada y ésta es el artículo 1546 del Código Civil, el
cual señala: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por ley o por la costumbre pertenecen a ella”. Esta norma
es aquella que regula expresamente al principio general de la Buena Fe Objetiva y a partir
de ella se deduce que la Costumbre Jurídica se encuentra incorporada como ley del
contrato, ya que se encuentra incorporada en lo que es la ejecución del contrato de Buena
Fe y de los derechos y obligaciones que puedan emanar de ello1394.

1391
Ídem.
1392
Ídem.
1393
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 101.
1394
Ibíd. pp. 102.
 333

En concordancia con lo anterior, en materia de interpretación de los contratos

encontramos como norma relevante al artículo 1563 inciso segundo del Código Civil, el
cual dispone: “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”, de manera
que se confirma el punto anterior y podemos entender que la Costumbre Jurídica juega un
rol importante en materia de contratos y se entiende incorporados a la regulación de
éstos1395, con lo cual su importancia no resulta menor en este ámbito.
En Derecho Comercial, la Costumbre Jurídica juega un rol mucho más amplio que
en Derecho Civil, toda vez que el artículo 4° del Código de Comercio señala que: “Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley”, con lo cual en esta disciplina se
reconoce también a la Costumbre Jurídica en ausencia de ley, de modo tal que es una fuente
que está llamada no sólo a aclarar e interpretar los preceptos legales, sino que también se
encarga de regular, completar y disciplinar todo aquello de lo cual la ley no haya
establecido normativa alguna, es decir, se encarga de los vacíos legislativos1396.
La razón que justifica la importancia mayor que se le da a la Costumbre Jurídica en
materia de Derecho Comercial dice relación con la especialidad que tiene esta disciplina, la
cual surge a partir de las prácticas y usos que tenían los comerciantes en sus relaciones
jurídicas que ha sido aquello que ha determinado principalmente el contenido de esta
disciplina.
El ordenamiento jurídico nacional no admite ni acepta casos Costumbre Jurídica
contra ley con lo cual no es posible encontrar aquello, sin embargo, dado que esta fuente
formal es la principal del Derecho Internacional Público junto con los Tratados
Internacionales, sí se contempla en este ámbito y ordenamiento una aceptación de
Costumbres Jurídicas que atenten y vayan contra normativa que se encuentre escrita,
considerando que en este ordenamiento no existe un soberano que imponga al Derecho por
la fuerza, sino que se basa en las prácticas de los Estados.
Cabe señalar que existen dos disciplinas en las cuales la Costumbre Jurídica no
juega ni puede jugar ningún rol, las cuales son el Derecho Penal1397 y el Derecho
Tributario. La razón de esto consiste en que estas dos disciplinas tienen como principio

1395
Ídem.
1396
Ídem.
1397
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 160.
 334

rector más importante al de legalidad. Este se manifiesta en Derecho Penal en lo que es el

desarrollo de la tipicidad del delito, consistente en que si un hecho no está tipificado, es
decir que no se encuentra mencionado y regulado expresamente en la ley como delito no es
posible concebirlo como tal. Lo mismo ocurre en Derecho Tributario en lo que es el
desarrollo de la noción del hecho gravado, consistente en que si un hecho o conducta no se
encuentra establecida ni regulada en la ley como generadora de un tributo o una obligación
tributaria, no hay tributo alguno a pagar. De esta manera, en estas dos disciplinas resulta
imposible concebir la aceptación de la Costumbre Jurídica.
Finalmente, cabe señalar que la Costumbre Jurídica en los países bajo sistema de
Common Law juega un rol trascendental y mayúsculo, toda vez que la noción misma, junto
con la de precedente es una invocación a la idea de costumbre, pero una que es ilustrada a
partir de la actividad, es decir una costumbre jurisprudencial, lo cual dice relación con la
idea de que los jueces tengan una práctica de carácter constante y uniforme en la forma de
tomar sus decisiones1398.
En un sentido estricto, en Chile lo anterior no ocurre toda vez que el artículo 3°
inciso segundo del Código Civil señala que: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. A pesar de
ello, es importante desde ya destacar que la sentencia judicial sí es obligatoria, a contrario
sensu, en el caso concreto sobre el cual ella se pronuncia y, por otro lado, la estructura
jerárquica que tiene la organización judicial en Chile y el rol que cumple la Corte Suprema
en este orden, por medio de los recursos procesales que permiten llega a ella, hacen que en
la práctica sí exista una tendencia a que los tribunales a resolver los asuntos de forma
semejante1399.

4. Diferencias entre la Costumbre Jurídica Civil y la Costumbre Jurídica

Mercantil

1398
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 103-106.
1399
Ídem.
 335

La Costumbre Jurídica en Derecho Civil y la Costumbre Jurídica en Derecho

Comercial, junto con el rol que cumple cada una de ellas, es claramente diferenciable entre
sí, a saber:
- La Costumbre Jurídica Civil rige solamente en los casos en los cuales la ley se
remite a ella, en cambio la Costumbre Jurídica Mercantil rige en ausencia de
ley1400.
- El Código Civil no reglamenta los requisitos para que la Costumbre Jurídica se
constituya como tal, lo cual sí lo hace en cambio el Código de Comercio en su
artículo 4°1401.
- La forma de probar la Costumbre Jurídica es distinta en Derecho Civil que en
Derecho Comercial como señalaremos y nos referiremos detalladamente a
continuación1402.
En relación con este último punto una desventaja comparativa que tiene la
Costumbre Jurídica como fuente formal en relación con las demás es que ésta no es cierta,
con lo cual debe probarse para que pueda otorgársele valor. Lo anterior marca diferencia
importante en la forma y los medios de prueba que son aceptados para acreditar la
existencia de una Costumbre Jurídica entre estas dos disciplinas, ya que ello opera de forma
muy distinta en lo que es el Derecho Civil en relación a cómo funciona en Derecho
Comercial..
En Derecho Civil no existe norma alguna que nos señale la forma por medio de la
cual se debe probar a la Costumbre Jurídica, con lo cual podemos entender y concluir que
existe libertad probatoria en torno a ella, es decir puede ser acreditada a través de cualquier
medio de prueba que sea reconocido y amparado por la ley procesal (tales como los
instrumentos públicos, instrumentos privados, prueba testimonial, prueba confesional,
informe pericial, etc.)1403.

1400
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 163.
1401
Ídem.
1402
Ídem.
1403
Ibíd. pp. 162.
 336

En Derecho Comercial, en cambio, la Costumbre Jurídica sólo puede probarse por

los medios de prueba establecidos para esta finalidad en el artículo 5° del Código de
Comercio1404. Estos son los siguientes:
 Por medio de un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ellas.
 Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba.
De manera tal que los únicos medios de prueba posible para acreditar la Costumbre
Jurídica en Derecho Comercial son (i) dos sentencias judiciales o bien (ii) tres escrituras
públicas anteriores a los hechos del juicio. Como es lógico, de no contarse con dichos
medios de prueba no será posible aplicar ni establecer que a la Costumbre Jurídica, con lo
cual ella no podrá resolver el caso ni la controversia presentada judicialmente.

X. La Sentencia Judicial o Jurisprudencia Judicial

Corresponde analizar actualmente la sentencia judicial, también llamada

jurisprudencia judicial, entendida como la actividad realizada por los jueces y los tribunales
de justicia, siendo estos los órganos encargados de resolver los conflictos de trascendencia
jurídica dentro de su competencia.
Desde ya es importante hacer una aclaración, los juicios en Chile suelen ser una
duración extensa en el tiempo, con lo cual a lo largo del procedimiento es seguro que los
tribunales dictarán múltiples resoluciones judiciales. Todas ellas serán estudiadas con
detalle en el curso de Derecho Procesal, nosotros al analizar este ítem nos restringiremos
exclusivamente a las sentencias definitivas que son aquellas que ponen fin a la instancia
resolviendo la controversia de relevancia jurídica que ha sido sometida a su
conocimiento1405.
Para estos efectos, por sentencia judicial como Fuente Formal del Derecho
entenderemos como el acto del órgano jurisdiccional que, pronunciándose sobre la

1404
Ídem.
1405
Ibíd. pp. 135.
 337

conformidad o disconformidad de las pretensiones sometidas a su conocimiento por las

partes, da satisfacción a la pretensión que guarda conformidad con el Derecho Objetivo1406.
Desde ya señalamos que el Código Civil nos señala cuál es el valor que tiene la
sentencia judicial en el sistema de Fuentes del Derecho, al indicar en su artículo 3° inciso
segundo que: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”, con lo cual en principio es que la
jurisprudencia judicial en Chile genera efectos relativos, es decir solamente obliga a las
partes en el juicio y no a terceros. Sin embargo, al respecto hacemos dos precisiones o
excepciones: (i) como hemos indicado, la estructura jerárquica de la organización judicial
hace que en la práctica sí se tienda a haber cierta uniformidad en los pronunciamientos
judiciales y (ii) existen sentencias que generan efectos absolutos como analizaremos más
adelante.

1. Partes de la sentencia judicial

La sentencia judicial como institución se encuentra regulada principalmente en el

Código de Procedimiento Civil. Esta debe cumplir con ciertos elementos de los cuales, el
juez o tribunal que se pronuncie se encargue de indicarlos. Al respecto, se tiene que dichos
elementos que ésta se encuentran establecidos específicamente señalados en el artículo 170
del Código de Procedimiento Civil y básicamente podemos fraccionar a la sentencia
judicial en tres partes esenciales: (i) parte expositiva; (ii) parte considerativa y (iii) parte
resolutiva. Analizaremos cada una de estas partes.

A) Parte expositiva

Es aquella parte de la sentencia judicial, en la cual el tribunal de justicia señala los

elementos procesales del asunto sometido a su conocimiento, los cuales son a al artículo
170 N° 1°, 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil:

1406
Ídem.
 338

a) Designación procesa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u

oficio1407: Básicamente consiste en una individualización de las partes que son o
forman parte del litigio sometido a conocimiento del juez.
b) La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos e igual enunciación de las excepciones o
defensas alegadas por el demandado1408: Dicho de forma más simple consiste
en exponer las pretensiones de las partes: lo pedido junto con los argumentos
por el demandado y la defensa y argumentos presentado por el demandado.

B) Parte considerativa

Esta consiste en el análisis y los razonamientos de hecho y de derecho que realiza el

tribunal, los cuales conforme al artículo 170 N° 4° y 5° del Código de Procedimiento Civil
son:
a) Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la
sentencia1409: Es decir, es una exposición y análisis de los elementos fácticos
(los hechos en base a la prueba) y los elementos jurídicos (los razonamientos de
tipo jurídico) que serán usadas como argumentos de la sentencia.
b) La enunciación de las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo1410: Es decir, deben exponerse las
leyes que resuelven el asunto. A falta de normativa legal deben entonces
indicarse los principios de equidad que resuelven el asunto.

C) Parte resolutiva

Consiste en el pronunciamiento que hace el tribunal en el cual resuelve la

controversia y el litigio. Este se encuentra reconocido en el artículo 170 N° 6° del Código

1407
Ídem.
1408
Ídem.
1409
Ídem.
1410
Ídem.
 339

de Procedimiento Civil al señalar que la sentencia judicial debe contener “la decisión del
asunto controvertido”1411.
Para poder entender el cómo se llega a esta conclusión es necesario revisar los
considerando que forman a la parte expositiva y a la considerativa en que se exponen los
fundamentos que permiten llegar al resultado en cuestión1412.

2. Clasificación de las sentencias judiciales

Las sentencias judiciales se pueden clasificar entre (i) sentencias judiciales civiles
en juicios declarativos o de cognición; (ii) sentencias judiciales civiles en el juicio ejecutivo
y (iii) sentencias judiciales penales. Al respecto indicamos.

A) Sentencias judiciales civiles en juicios declarativos o de cognición

Los juicios declarativos o de cognición son aquellos que buscan que se reconozca o
modifique una situación jurídica determinada o bien se imponga una obligación a una de las
partes litigantes1413. En ese sentido, los tipos de sentencia que se pueden reconocer son:
a) Sentencias declarativas: Son aquellas que deciden acerca de la existencia o
inexistencia de una situación jurídica1414. Por ejemplo, aquellas que declaran la
nulidad del contrato, las que constatan un hecho, las que declaran la resolución
del contrato, etc.
b) Sentencias constitutivas: Son aquellas que producen el nacimiento,
modificación o extinción de una situación jurídica1415. Por ejemplo, aquellas que
versan sobre materias de estado civil, como el divorcio y la separación judicial
de bienes.

1411
Ibíd. pp. 136.
1412
Ídem.
1413
MATURANA MIQUEL, Cristián. Comparecencia en juicio, formación del proceso, plazos, actuaciones
judiciales, notificaciones, resoluciones judiciales y el juicio ordinario. Facultad de Derecho Universidad de
Chile. pp. 100.
1414
Ibíd. pp. 101.
1415
Ídem.
 340

c) Sentencias de condena: Son aquellas que imponen el cumplimiento de una

prestación1416. Por ejemplo, aquellas que establecen una obligación de
indemnizar los perjuicios.

B) Sentencias judiciales civiles en el juicio ejecutivo

El juicio civil ejecutivo es aquel que busca asegurar y conseguir el cumplimiento de

una obligación líquida, actualmente exigible y no prescrita que conste en un título ejecutivo
perfecto. En ese sentido, los tipos de sentencia que puede haber son:
a) Sentencias absolutorias: Son aquellas que rechazan la demanda ejecutiva y no
dan lugar a la ejecución o cumplimiento de la obligación1417.
b) Sentencias de condena: Son aquellas que acogen la demanda ejecutiva y dan
lugar a la ejecución o cumplimiento de la obligación1418. Éstas se clasifican en:
 Sentencia de pago: Consiste en satisfacer al acreedor con los dineros o
especie o cuerpo cierto que son debidas y han sido embargados al deudor1419.
 Sentencia de remate: Consiste en liquidar bienes embargados del deudor y
hacer el pago al acreedor con el producto obtenido de esto1420.

C) Sentencias judiciales penales

Son aquellas que resuelven un conflicto jurídico cuya naturaleza es de carácter

penal, es decir buscando atribuir o no a un individuo la comisión de un delito penal y que se
apliquen las penas correspondientes según ley.
a) Sentencias condenatorias: Son aquellas que establecen la existencia de un
delito y la participación de uno o más individuos, imponiendo la pena
correspondiente legalmente1421.

1416
Ídem.
1417
Ibíd. pp. 102.
1418
Ídem.
1419
Ídem.
1420
Ídem.
1421
Ibíd. pp. 103.
 341

b) Sentencias absolutorias: Son aquellas que rechazan la pretensión punitiva del

Estado hecho valer contra una persona por no haberse acreditado las condiciones
necesarias para ello1422.

3. Semejanzas y diferencias entre la sentencia judicial y la ley

La sentencia judicial y la ley son dos fuentes formales distintas que, si bien
presentan ciertas semejanzas, es posible establecer entre ellas claras diferencias.
En cuanto a las semejanzas, es posible señalar que se parecen en que ambas emanan
del poder público, son obligatorias y puede exigirse el cumplimiento por la fuerza de ambas
fuentes1423.
Sin embargo, las diferencias que entre sí presentan son:
- La ley emana del Poder Legislativo; mientras la sentencia judicial emana del
Poder Judicial1424.
- La ley sirve a intereses generales de la sociedad; la sentencia sólo para intereses
particulares1425.
- La ley es general y universal, con lo cual obliga a todas las personas en sus
efectos; mientras la sentencia judicial sólo obliga a las partes que litigan en el
juicio1426.
- La ley nace de forma espontánea por parte del Poder Legislativo, es decir no
nace a petición de particulares el actuar y obrar de los legisladores en
determinada forma; en cambio la sentencia judicial nace por el Poder Judicial a
requerimiento de los particulares1427.
- El legislador no puede ser obligado a que dicte leyes que se le piden; en cambio
los jueces si son requeridos no pueden excusarse ni aun por falta de ley que
resuelva el asunto1428.

1422
Ídem.
1423
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 136.
1424
Ídem.
1425
Ídem.
1426
Ídem.
1427
Ibíd. pp. 137.
1428
Ibíd. pp. 138.
 342

- La ley regula situaciones del porvenir, es decir del futuro; en cambio la

sentencia judicial tiende a referirse a asuntos que ya han ocurrido1429.
- La ley puede ser dejada sin efecto a voluntad discrecional del legislador; en
cambio la sentencia judicial dictada no puede ser modificada por el juez que la
pronunció, salvo por errores de copia, de referencia o de cálculo que aparezcan
de manifiesto en la sentencia1430.

4. La Cosa Juzgada

Para que una sentencia judicial pueda cumplir con sus finalidades es necesario que
ella resuelva el asunto controvertido, de modo tal que éste pueda ser cumplido y que el
litigio no pueda renovarse o volver a discutirse. En ese sentido entra a jugar un rol
trascendental la institución de la Cosa Juzgada.
La Cosa Juzgada es la fuerza de la sentencia judicial que la hace inatacable, ya sea
en sentido formal y material1431. En ese sentido, la Cosa Juzgada tiene dos características
que le son esenciales:
a) Coercible: Es decir que el contenido de la sentencia judicial es imperativo y
puede hacerse valer por la fuerza1432.
b) Irreversible: Es decir, ésta no puede ser modificada, ni por el mismo Poder
Judicial, ni por el Poder Legislativo ni el Poder Ejecutivo1433.
En ese sentido, corresponde a continuación hacer un análisis de ciertos efectos y
condiciones que tiene la Cosa Juzgada y que dicen relación con las dos características
anteriormente mencionadas.

A) Formas de hacer valer la Cosa Juzgada

La Cosa Juzgada puede hacer valer en los juicios en virtud tanto en su carácter de
coercitiva como en su carácter de irreversible. Para ello es necesario ver quien tiene

1429
Ídem.
1430
Ídem.
1431
Ibíd. pp. 139.
1432
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 107.
1433
Ídem.
 343

legitimación en la causa para hacerla valer, es decir la vinculación de las partes del juicio
en relación con el hecho o situación jurídica sobre el que versa el asunto1434. En ese sentido,
la Cosa Juzgada puede hacerse valer tanto como acción como excepción.
a) Acción de Cosa Juzgada: Es aquella en virtud de la cual, el favorecido por la
sentencia judicial solicita el cumplimiento de lo resuelto o la ejecución del
fallo1435. En ese sentido, ésta se vincula con el carácter de coercible de la
sentencia judicial y quien la ejerce tiene la legitimación activa en relación a ella,
es decir, lo hará como demandante1436.
b) Excepción de Cosa Juzgada: Es aquella en virtud de la cual el litigante y todo
quien aproveche el fallo solicitan que el asunto no vuelva a ser discutido
judicialmente1437. En ese sentido se vincula con el carácter de irreversible o
inmutable de la sentencia judicial y quien la ejerce tiene la legitimación pasiva
en relación a ella, es decir la ejerce como demandado1438.

B) Clases de Cosa Juzgada

En relación con el carácter de inmutable de la Cosa Juzgada es necesario precisar en

qué sentido o ámbito se manifiesta esta firmeza. Sin embargo, muchas sentencias no tienen
un valor absoluto como uno pudiese pensar. En ese sentido, corresponde distinguir dos
tipos de Cosa Juzgada que pueden existir en el ordenamiento jurídico, a saber:
a) Cosa Juzgada Material o Sustancial: Es aquella que genera la imposibilidad
de que en un procedimiento nuevo el asunto sea discutido, es decir, genera una
preclusión máxima1439. Por ejemplo, la mayoría de los juicios civiles y penales
tienen este efecto generando y enervando cualquier intento de volver a discutir
el asunto en cuestión.
b) Cosa Juzgada Formal: Es aquella que genera una imposibilidad de discutir el
asunto nuevamente en el mismo procedimiento que se discutió, pero nada obsta

1434
Ídem.
1435
Ídem.
1436
Ídem.
1437
Ídem.
1438
Ídem.
1439
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 139.
 344

que se pueda abrir un nuevo procedimiento para discutir este asunto. Por
ejemplo, los juicios sobre alimentos generan este efecto, toda vez que en el
mismo procedimiento no puede discutirse, pero puede el asunto volver a
someterse a discusión nuevamente1440. Lo mismo ocurre con la acción
constitucional de protección.

C) Elementos o condiciones de la Cosa Juzgada

Para que la Cosa Juzgada pueda hacerse valer como una excepción e impedir que el
asunto vuelva a ser discutido nuevamente es necesario que se cumplan con tres
condiciones, elementos o requisitos copulativos que forman lo que se ha denominado como
la Triple Identidad de la Cosa Juzgada los cuales son: (i) identidad legal de partes; (ii)
identidad de la cosa pedida y (iii) identidad de la causa de pedir. Al respecto, indicamos
que:

(i) Identidad legal de partes

Es lo que se denomina como el límite subjetivo de la Cosa Juzgada y consiste en

que no puede volver a discutirse el asunto entre las partes son sujeto de la relación jurídica
controvertida.
Sin embargo, nótese que se habla de una “identidad legal”, lo cual implica que no es
necesario que la identidad física, de modo tal que es importante que la equivalencia entre
las partes sea de carácter jurídica. Esto puede ocurrir bajo dos hipótesis principales, las
cuales son:
- Si una persona muere, sus herederos a cualquier título toman el lugar que le
correspondía en sus derechos y obligaciones transmisibles, de modo tal que se
produce una identidad legal entre el causante y sus herederos a cualquier
título1441.

1440
Ídem.
1441
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 108.
 345

- Una persona puede actuar representada tanto legal como convencionalmente, de

moda tal que se produce una identidad legal entre el representante y el
representado.

(ii) Identidad de la cosa pedida

Esto se mira como un límite objetivo y se entiende por ella el beneficio jurídico o la
situación jurídica que se persigue por el litigante1442.En ese sentido, más determinante que
la cosa material o el hecho o situación fáctica reclamada, lo importante es el beneficio o
situación que se invoca de ella, lo que implica que podría en dos juicios diferentes
reclamarse una misma cosa, pero con beneficios o situaciones distinta, lo que hará que no
exista ni se cumpla con la triple identidad de la Cosa Juzgada1443.
Pongamos un ejemplo habitual: en un juicio se puede reclamar como cosa un bien
raíz específico. Sin embargo, las mismas partes pueden ejercer respecto a ella querellas
posesorias, con lo cual el beneficio o situación jurídica invocada es la posesión de ese bien
raíz. Luego, puede ejercerse la acción reivindicatoria, con lo cual lo invocado respecto a
ella es el dominio o propiedad, con lo cual no se generaría la triple identidad de la Cosa
Juzgada por fallar el requisito de la identidad de la cosa pedida.

(iii) Identidad de la causa de pedir

Este es otro límite objetivo y conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio1444. La doctrina del
Derecho Procesal actualmente la define como la razón de la pretensión deducida en el
juicio1445. En general, en base a ello esta causa queda restringida a los hechos que han sido
objeto del juicio y que no pueden volver a discutirse, lo cual ha quedado establecido en
base a todo lo que se ha discutido en la instancia y no tanto en cuanto a los efectos que
pueda tener.

1442
Ídem.
1443
Ídem.
1444
Ídem.
1445
Ídem.
 346

Sin embargo, existe una controversia consistente en torno a que tan extensa es la
causa, si constituye una causa próxima o una causa remota este elemento. El caso es el
siguiente: se puede demandar la nulidad del contrato por estar viciado el consentimiento
por dolo, sin embargo, luego se vuelve a demandar porque el vicio era el error. Algunos
podrían estimar que la causa es próxima importando que la voluntad esté viciada y otros en
cambio que esta es remota importando el vicio en el cual se materializa, diferenciándose al
dolo del error y la fuerza1446. La postura invocada dará respuestas diferentes.

D) Autoridad de la Cosa Juzgada

La Cosa Juzgada genera autoridad, es decir se le da un valor normativo en base al

fallo por medio del cual la relación jurídica entre las partes, otros sujetos y los jueces
quedan sometidos a la normatividad que impone la Cosa Juzgada1447. En ese sentido, la
Cosa Juzgada genera dos efectos determinantes, los cuales son:
a) Efecto positivo de la Cosa Juzgada: Por medio de la cual, las partes y las
personas asimiladas, junto con los jueces, tienen al fallo como regla
indiscutida1448.
b) Efecto negativo de la Cosa Juzgada: No puede volver a discutirse el asunto
entre las mismas partes.
El fundamento de estos efectos se encuentra en la seguridad jurídica, de modo tal
que las relaciones jurídicas queden firmes y se evite una discusión eterna que genera una
incertidumbre de éstas1449.
Con todo es importante recordar que el artículo 3° inciso segundo del Código Civil
señala al respecto que: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren”. De esto, se concluye que la Cosa
Juzgada genera efectos relativos, es decir obliga a las partes en juicio y no pueden sus

1446
Ídem.
1447
1448
Ibíd. pp. 109.
1449
Ídem.
 347

efectos ser oponibles a quienes no forman parte de éste, con lo cual no se afectan a
terceros1450.
Lo anterior, eso sí, debe ser relativizado, dado que es posible encontrar en el
ordenamiento jurídico sentencias que generen efectos absolutos o erga omnes. Para ello,
recordemos la clasificación entre sentencias civiles declarativas, constitutivas y de condena.
Al respecto, las sentencias civiles constitutivas al crear una situación jurídica nueva
generan efectos en relación con toda la persona1451. Desde esa perspectiva, una sentencia
que declara que dos cónyuges se han divorciado generará efectos para todo el resto de la
sociedad estando ellos divorciados no sólo en su relación, sino que también para con todos
los otros individuos.
En cambio, las sentencias civiles declarativas que reconocen una situación jurídica
preexistente el efecto será, por regla general, relativo, es decir, sólo obligará a las partes en
juicio1452. Se pueden concebir casos excepcionales en los cuales una sentencia civil
declarativa puede generar efectos absolutos, lo cual ha sido establecido expresamente por la
ley1453. Un ejemplo de ello es el artículo 1246 del Código Civil, el cual dispone que si una
persona ha sido declarada heredero a petición de un acreedor hereditario se entenderá como
heredero en relación con todos los acreedores hereditarios.
Finalmente, en relación con las sentencias civiles de condena se entiende que éstas
solamente pueden generar efectos relativos, dado que ellas imponen una prestación, con lo
cual no es posible concebir el establecimiento de una obligación a quien no ha sido parte
del juicio.

XI. Los Actos Jurídicos

En el escalafón más bajo de la Pirámide de Kelsen es posible encontrar a la

normativa que emana de la voluntad de los mismos particulares, por medio del cual ellos se
regulan a sí mismos las relaciones jurídicas que tendrán con los demás por medio de su
propio querer o voluntad jurídica. Es aquí donde se encuentra la Fuente Formal llamada

1450
Ídem.
1451
Ídem.
1452
Ídem.
1453
Ídem.
 348

como los Actos Jurídicos. Desde ya indicamos que por el momento sólo daremos una
visión somera de esta institución, ya que ella será estudiada en detalle en el curso de
Derecho Civil que versa sobre la Teoría del Acto Jurídico, por ahora estamos enfocados a la
Teoría de la Ley.
La doctrina ha definido a los actos jurídicos como toda manifestación de voluntad
destinada a producir efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones), siendo estos efectos queridos o previstos por el autor o las partes porque el
Derecho sanciona dicha manifestación de voluntad1454.
En ese sentido, debe haber una voluntad manifestada o exteriorizada que se hace
con la intención de producir efectos jurídicos, los cuales consisten en la creación,
modificación o extinción de derechos y obligaciones.
Los actos jurídicos pueden clasificarse de la siguiente manera:
a) Acto Jurídico Unilateral: Aquel que requiere la manifestación de voluntad de
un solo individuo, el cual se denomina autor. Por ejemplo, un testamento, la
renuncia a un derecho, el reconocimiento de un hijo, etc.
b) Acto Jurídico Bilateral: Aquel que requiere un acuerdo de voluntad para
producir efectos, acá los individuos se denominan partes. Por ejemplo, los
contratos, el pago, la resciliación, la novación, etc.
La fuente legal que reconoce y sanciona normativamente a los actos jurídicos y sus
elementos son principalmente las disposiciones del Libro IV del Código Civil. Dentro de
ellas destacamos especialmente al artículo 1445 del Código Civil, a partir se ha podido
distinguir que los Actos Jurídicos tienen tanto requisitos de existencia como requisitos de
validez. A partir de ello aclaramos.
a) Requisitos de existencia: Son aquellos necesarios para que el Acto Jurídico
nazca a la vida del Derecho y pueda producir sus efectos. Estos son:
 Voluntad Jurídica: Todo Acto Jurídico necesita de un querer para producir
efectos. En los Actos Jurídicos Bilaterales la voluntad pasa a llamarse
consentimiento.

1454
VIAL DEL RÍO, Víctor. Teoría General del Acto Jurídico. Quinta Edición Actualizada. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 2006. pp. 26.
 349

 Objeto: Todo Acto Jurídico necesita caer sobre una cosa real, comerciable y
determinada o determinable, o bien puede consistir en un hecho, el cual debe
ser determinado y junto con ser física y moralmente posible de realizarse
éste.
 Causa: El Acto Jurídico debe estar inducido por un motivo de índole
jurídico que lleva a celebrarlo.
 Solemnidades: En aquellos Actos Jurídicos en los cuales la ley ha señalado
que deben someterse a una ritualidad externa es necesario cumplir con ella.
Esto es excepcional, dado que la regla general es que los actos sean
consensuales.
b) Requisitos de validez: Son aquellos necesarios para que el acto produzca sus
efectos de forma sana y no sea susceptible de ser anulado. Estos son:
 Voluntad sin vicio: La voluntad debe haber sido manifestado de forma
sana, sin que haya mediado un vicio de error, fuerza o dolo en relación a
ella.
 Capacidad: La persona que celebra el Acto Jurídico debe tener la aptitud
legal para ello.
 Objeto Lícito: Es decir, no debe ser contrario a la ley ni al orden público.
 Causa Lícita: No debe atentar contra la ley, el orden público y las buenas
costumbres.
Si se omite un requisito de existencia el Acto Jurídico será sancionado con
inexistencia jurídica, en cambio en caso de faltarse a un requisito de validez la sanción será
la nulidad absoluta o relativa según sea el caso. Con todo existe una parte de la doctrina
encabezada por Arturo Alessandri Rodríguez y sus partidarios quienes estiman que la
inexistencia jurídica no es una sanción establecida en el Código Civil, debiendo tanto la
omisión a los requisitos de existencia como de validez sancionarse con nulidad. Por otro
lado, la inexistencia jurídica ha sido defendida fuertemente por Luis Claro Solar y sus
seguidores.

 Diferencias entre los Actos Jurídicos y la ley

 350

Entre la ley y los Actos Jurídicos es posible establecer múltiples diferencias, a

saber:
- Los Actos Jurídicos regulan situaciones específicas entre personas determinadas
y genera sus efectos respecto a ellos; en cambio la ley regula asuntos generales y
con obligatoriedad a toda la sociedad1455.
- Los Actos Jurídicos se forman por la manifestación o acuerdo de voluntad; en
cambio la ley requiere cumplir con la tramitación de formación de ella para
poder generar efectos y entrar en vigencia1456.
- Los Actos Jurídicos producirán efectos, generalmente, de manera limitada y
efímera, es decir hasta que se haya cumplido con su objetivo; en cambio la ley
busca permanencia hasta su derogación1457.
- Los Actos Jurídicos pueden ser dejados sin efectos por la misma voluntad bajo
las mismas reglas que se forma; en cambio la ley debe ser derogada para quedar
sin efecto1458.
- Las reglas de interpretación de los Actos Jurídicos son diferentes a las de la
ley1459.
Finalmente, hay un tema respecto al cual cabe pronunciarse en materia de Actos
Jurídicos, el cual es lo señalado por el artículo 1545 del Código Civil, el cual dispone que:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Esta disposición
establece que los actos gozan de fuerza obligatoria. Esto podría generar una duda: si es la
misma ley la cual asemeja a los Actos Jurídicos y contratos a la misma ley, ¿entonces por
qué se miran o consideran en el escalafón más bajo de la Pirámide de Kelsen? La respuesta
a ello viene dado por lo siguiente: esto se debe a que los Actos Jurídicos generan efectos
relativos, es decir obligan solamente a quienes lo han celebrado, en cambio la ley es general
y obliga a toda la sociedad en su conjunto. Esta es la razón por la cual la encontramos en el
escalafón más bajo del sistema de Fuentes del Derecho.

1455
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, Fabián. Los contratos. Parte General.
Editorial Thomson Reauters. Sexta Edición Actualizada. 2017. pp. 288.
1456
Ídem.
1457
Ídem.
1458
Ídem.
1459
Ídem.
 351

XII. Principios Generales del Derecho

En el sistema jurídico es posible apreciar y encontrar en el análisis de la legislación

que ésta goza de “Principios Generales”, los cuales son descubiertos a partir de un análisis
de ésta, generalmente hecho por los juristas1460. Esta fuente del Derecho suele decirse que
son mandatos de carácter general y abstracto, con contenido moral, que nos muestran e
ilustran la subordinación del Derecho a ciertos imperativos de justicia en la forma que ésta
es concebida en un momento y lugar determinado1461. De esta forma, normas generales
tales como “nadie puede aprovecharse de su propio dolo” o “nadie puede atentar contra sus
actos propios” son principios que emanan de esta naturaleza y visión.
Agustín Squella señala que los Principios Generales del Derecho pueden ser
entendidos como Fuentes Formales supletorias, toda vez que ellos están llamados a
completar los vacíos o lagunas legales por medio de su aplicación y el rol integrador que
ellos cumplen1462. A su vez, abarcan tanto la actividad del juez al aplicar a éstos como a la
del jurista al explicar el Derecho y al del legislador al momento de crear la normativa
positiva1463.
En relación con cuál es el contenido de los Principios Generales del Derecho existen
distintas teorías que han buscado explicar ellos:
a) Tesis romanista: Los Principios Generales del Derecho son la forma actual en
la cual el Derecho Romano completa al ordenamiento jurídico.
b) Tesis iusnaturalista: Los Principios Generales del Derecho son una
manifestación del Derecho Natural previo y preexistente1464.
c) Tesis positivista: Los Principios Generales del Derecho son una manifestación
del contenido de la ley y se encuentran implícitos en ella1465.
d) Tesis ecléctica: Los Principios Generales del Derecho son una manifestación
del contenido de la ley y del Derecho Natural1466.

1460
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. Óp. Cit. pp. 270-271.
1461
Ídem.
1462
Ibíd. pp. 272.
1463
Ídem.
1464
Ibíd. pp. 273.
1465
Ídem.
 352

Sea como sea, es posible encontrar en el mismo ordenamiento jurídico distintas

acepciones de la palabra “Principio”. Así estos pueden entenderse como:
- La indicación de ciertos rasgos importantes del ordenamiento jurídico, como la
separación de poderes1467.
- Normas muy generales con propiedades muy amplias, por ejemplo la idea de la
fuerza obligatoria de los contratos1468.
- Valores superiores del ordenamiento jurídico, como la libertad y la igualdad1469.
- Generalización de expresiones a partir de las normas presentes en el
ordenamiento, como por ejemplo “no hay responsabilidad civil sin daño”1470.
- Pautas para indicar lo que es justo, por ejemplo “la no discriminación
arbitraria”1471.
- Mandatos en la aplicación del Derecho, por ejemplo “la ley penal sólo es
retroactiva si favorece al condenado”1472.
- Pautas de lo económica y jurídicamente conveniente, por ejemplo “ley posterior
deroga a la ley anterior”1473.
Para diferencias a lo que son los Principios Generales del Derecho de lo que son las
reglas jurídicas propiamente tales, Ronald Dworkin y Robert Alexy señalan que la principal
diferencia está en que la inobservancia a una regla jurídica trae consigo las consecuencias
jurídicas que ella misma prevé, cosa que no ocurre con los Principios Generales del
Derecho1474.
En ese sentido, los Principios Generales del Derecho son mandatos de optimización
que buscan ordenar que algo deba realizarse en la mayor medida de lo posible, pudiendo
cumplirse en distintos grados, mientras que las reglas jurídicas buscan tener una aplicación
que es plena1475.

1466
Ibíd. pp. 274.
1467
Ibíd. pp. 280.
1468
Ídem.
1469
Ídem.
1470
Ibíd. pp. 281.
1471
Ídem.
1472
Ídem.
1473
Ibíd. pp. 283.
1474
Ídem.
1475
Ídem.
 353

Lo anterior trae una consecuencia que es fundamental, dado que en caso de haber
contradicción entre dos reglas jurídicas será necesario que una prevalezca en relación a la
otra, dado que la aplicación debe ser plena, quedando la otra expulsada del ordenamiento
jurídico1476. En cambio con los Principios Generales del Derecho no ocurre ello, sino que
habrá que hacer un juicio de ponderación en el caso concreto para ver en qué medida o
grado se aplica uno sin anular la existencia de un Principio diferente1477.
Es importante señalar que los principios pueden guiar tanto a la creación de la
normativa positiva como en la aplicación y el ejercicio de ésta, con lo cual existen
principios que se encuentran explícitos en la legislación, pero otros que se encuentra
implícitos en ella, sin que hayan sido expresados necesariamente.
Finalmente, es posible señalar que los Principios Generales del Derecho cumplen
dos funciones esenciales en el ordenamiento jurídico:
a) Función explicativa: Es decir, nos sirven para describir al ordenamiento
jurídico o bien a un sector o disciplina de éste1478.
b) Función normativa: Colaboran con la aplicación y la creación de las normas
jurídicas e incluso completan y suplen los vacíos y lagunas normativas que
presenta el ordenamiento jurídico1479.
En ese sentido, los Principios Generales del Derecho juegan un rol trascendente
tanto en el razonamiento jurídico como en la argumentación jurídica, ya sea que emane del
aplicador del Derecho como de quien lo ejerce y estudia1480.
Como analizaremos más adelante, el Código Civil reconoce a los Principios
Generales en lo que son las reglas de interpretación de la ley en un rol subsidiario. Por otro
lado, el Derecho Procesal Civil reconoce que la ausencia de normatividad puede ser
subsanada por los Principios Generales1481.
Cabe señalar, finalmente que si bien las disciplinas del Derecho Penal y el Derecho
Tributario cuentan con Principios Generales en ellas no es posible subsanar los vacíos o
lagunas con los Principios Generales, dado que ellas funcionan fuertemente en base a la

1476
Ídem.
1477
Ídem.
1478
Ibíd. pp. 286.
1479
Ídem.
1480
Ibíd. pp. 288.
1481
Ídem.
 354

legalidad como fuente del delito y del tributo respectivamente, con lo cual una ausencia de
regulación legal de esta materia implica necesariamente la ausencia de delito o bien la
ausencia de tributo sin poder ser completado por normativa diferente al texto legal expreso.

XIII. Equidad Natural

La Equidad Natural es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto

que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del Derecho Positivo1482. En
general, esta noción emana de un sentimiento universal que viene asociado a lo que es la
justicia y que incide en la visión que se tiene de lo que debería o al menos de cómo debería
ser el Derecho1483.
En ese sentido, corresponde señalar que la idea de justicia es de carácter variable en
el tiempo y en la Historia, de modo tal que no es algo inmutable en la humanidad. Eso sí,
como Fuente Formal, la Equidad no se manifiesta en la generalidad ni en problemas a toda
la sociedad, ya que si bien ésta puede inspirar, sin duda al legislador al momento de crear la
normativa legal, donde realmente juega un rol es en el caso concreto y particular1484.
Desde ese punto de vista, la Equidad se mira como lo opuesto a un Derecho rígido
escrito que es estricto en cuanto a la norma jurídica, sino que se manifiesta como una
aplicación de la justicia adecuada en el caso concreto, dando flexibilidad al Derecho. Sin
embargo, esto no debe entenderse como una facultad para en el caso concreto no aplicar las
normas jurídicas1485.
En relación con ello, si un conflicto jurídico puede ser resuelto por una norma
jurídica escrita, abstracta y general que a lo mejor a juicio de la sociedad e incluso del
aplicador del Derecho puede ser vista como injusta, es un deber dar aplicación de esta
norma por sobre la noción de Equidad que hace que no opongamos moralmente a ella. Lo
anterior porque el ordenamiento jurídico da preferencia a la certeza jurídica, con lo cual la
Equidad no puede corregir normas jurídicas.

1482
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 193-194
1483
Ídem.
1484
Ídem.
1485
Ídem.
 355

Sin embargo, la idea de Equidad sí cumple un rol trascendente en relación con las
normas jurídicas toda vez que ella tiene tres funciones:
a) Función Interpretativa: La Equidad Natural puede ser usada para interpretar a
las normas jurídicas en aquellos casos en los cuales no es posible aplicar otra
regla de interpretación de ellas, conforme lo señala el artículo 24 del Código
Civil1486. En virtud de esa disposición debe darse preferencia a la interpretación
legal que resulte más acorde a la Equidad Natural.
b) Función Suplente: A su vez, la Equidad Natural también puede suplir a la ley
en caso de que sea la misma ley, la cual se remite a ella. Un ejemplo de ello es el
artículo 2867 del Código Civil1487.
c) Función Normativa: Consiste en que la Equidad Natural puede completar las
lagunas legales y entrar a resolver un asunto en concreto. El artículo 170 N°5 del
Código de Procedimiento Civil permite desprender que en caso de ausencia de
norma se debe resolver el asunto recurriendo a la equidad1488.
En base a lo anterior, es posible concluir que la Equidad Natural es una Fuente
Formal supletoria, toda vez que ella en el caso concreto se encarga de completar vacíos que
se presenten en la interpretación o aplicación del Derecho.
Finalmente, indicamos nuevamente que la Equidad Natural no puede jugar un rol ni
en Derecho Penal ni en Derecho Tributario, toda vez que estas disciplinas se basan en la
legalidad como fuente del delito y del tributo respectivamente, con lo cual una ausencia de
disposición legal implica que entonces no puede considerarse que existe delito o tributo
según sea el caso.

XIV. Doctrina Jurídica

La última Fuente Formal a analizar consiste en la Doctrina Jurídica, consistente en

todo el trabajo realizado por los juristas, es decir los estudiosos del Derecho, destinada a
difundir y explicar el Derecho. Al respecto, Agustín Squella estima que ésta no puede ser
vista ni considerada como una Fuente Formal, toda vez que ellas en estricto rigor no son

1486
Ídem.
1487
Ídem.
1488
Ídem.
 356

creadoras de las normas jurídicas, sino que están destinadas a la ilustración del contenido
de éstas1489.
Con todo, si bien lógicamente puede tener sentido la opinión ilustrada
anteriormente, ésta es inconsistente con lo que ha sido la Historia del Derecho, toda vez que
a lo largo de ésta la Fuente Formal dominante y más importante fue, precisamente, la
Doctrina Jurídica. Al respecto cabe señalar que el período del Derecho Romano Clásico, el
cual es aquel que se estudia principalmente y el que compone el contenido principal de la
disciplina, tenía como Fuente Formal principal a la jurisprudencia de los grandes juristas, la
cual no debe ser entendida en el sentido que actualmente se entiende vinculado a la
sentencia judicial y a la actividad de los jueces, sino que era el trabajo y opiniones a aplicar
por parte de los grandes juristas romanos, es decir de los estudiosos del Derecho.
La Doctrina Jurídica también fue la Fuente Formal más importante en la Baja Edad
Media con lo que fue el desarrollo del Derecho Común en las Universidades Europeas, el
cual se basaba en un estudio del Derecho Romano Justiniano más el Derecho Canónico a
través del trabajo de los glosadores y comentaristas y, precisamente, las glosas y
comentarios eran explicaciones e ilustraciones que se hacían del contenido del Corpus Iuris
Civilis que permite conocer al Derecho Romano Justiniano y de los textos de Derecho
Canónico, de modo tal que se reconoce como Fuente Formal principal en este período a la
Doctrina Jurídica1490.
Fueron los movimientos del constitucionalismo y la codificación, acompañados del
dogma del legislador que implica que las normas jurídicas sólo son creadas por el poder
público, los cuales desplazaron a la Doctrina Jurídica como Fuente Formal al establecer en
normas escritas el contenido del Derecho y que hace que se pueda en la actualidad negarle
su carácter como tal1491.
Con todo, negarle importancia a la Doctrina Jurídica en el sistema jurídico resulta
algo imposible e irreal, toda vez que la aclaración e interpretación de las normas jurídicas
no se basta con el puro elemento gramatical presente en la proposición normativa, con lo
cual es necesario recurrir a una explicación de este contenido. En ese sentido la Doctrina
Jurídica cumple funciones realmente trascendente en la actualidad:

1489
DAVID, René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Óp. Cit. pp. 108.
1490
Ídem.
1491
Ídem.
 357

a) Forja el lenguaje jurídico: Es decir, a partir de ella se crea el vocabulario y los

conceptos jurídicos que posteriormente serán utilizados por el legislador1492.
b) Función metodológica: La cual implica que ella va a encargarse de señalar los
métodos con los cuales el Derecho va a descubrirse y debe interpretarse1493.
c) Función de influencia: Es ella la que fija el contenido del Derecho, siendo
muchas veces el legislador el cual recoge su trabajo y lo escritura en normas
jurídicas estables1494.
d) Función en la aplicación del Derecho: Es decir, ilustra a quien se encarga de la
aplicación en cómo debe cumplir su función.
En base a lo anterior, es posible ver que si bien la Doctrina Jurídica en la actualidad
no crea directamente a las normas jurídicas en la actualidad, sin ella resulta posible el
desarrollo de las normas jurídicas, tanto desde su creación hasta su aplicación e
interpretación, ya que ella es la que permite un conocimiento real y efectivo de ellas. No
por nada existen quienes afirman que la Tradición Jurídica Romano-Canónica es realmente
hasta el día de hoy un Derecho de Juristas, siendo ellos los que realmente cumplen el rol
más importante en el sistema y son los que determinan su contenido, incluso por sobre el
legislador y los jueces1495.

XV. Interpretación e Integración de la Ley

La interpretación de la ley consiste en la actividad que tiene por objetivo fijar el

verdadero sentido y alcance de la ley y su contenido, junto con otras actividades
indispensables para aplicar el Derecho1496. De esta forma, la noción de interpretación de la
ley comprende dos ideas o elementos importantes y diferenciables, pero que forman una
noción unitaria de lo que debe entenderse por interpretación de la ley:
a) Elemento abstracto: Consistente en fijar el sentido de la ley1497.
b) Elemento concreto: Consistente en adaptar la ley a un caso concreto1498.

1492
Ídem.
1493
Ídem.
1494
Ídem.
1495
Ídem.
1496
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 82.
1497
Ídem.
 358

En ese sentido, es importante tener presente que ninguna norma legal podrá abarcar
todos los casos que se presenten en la realidad, con lo cual la posibilidad de adaptar la
norma a las situaciones prácticas resultan darse y tener existencia1499. Por otro lado, la ley
debe ser siempre interpretada, tanto cuando ésta se componga de normas que resultan ser
claras como de normas oscuras o ambiguas.
En base a lo anterior, la idea de interpretación de la ley no lleva envuelta en sí una
noción de dificultad en la comprensión o claridad de la ley: si el texto es claro debe ser
interpretado, sólo que su labor será mucho más sencilla toda vez que ésta se presentará
rápida y espontáneamente; una norma oscura implicará un mayor trabajo y ejercicio
intelectual para su desarrollo1500. Por lo demás la claridad de las normas es relativa, toda
vez que una ley puede ser clara en su texto, pero ambigua en cuanto a los fines que se
propone y ser dudosa a la aplicación de los efectos de relaciones jurídicas que no son
alcanzadas por la norma en cuestión1501.
En relación con los modelos de interpretación de la ley es pertinente señalar desde
ya que en Chile se sigue un sistema reglado, esto significa que el mismo Código Civil ha
reglamentado y establecido cuáles son los criterios y elementos que el intérprete debe
seguir con la finalidad de fijar el sentido de la ley y dar aplicación en el caso concreto1502.
Existen países que en cambio establecen un sistema no reglado. La ventaja del modelo
chileno es que evita la arbitrariedad, pero amarra al juez a ciertos criterios legalmente
establecidos, en cambio el sistema no reglado permite mayor flexibilidad, pero puede dar
lugar a la arbitrariedad judicial y a una falta de uniformidad en los criterios1503.
Las especies de interpretación a las cuales se puede dar lugar como resultado del
trabajo del intérprete son:
a) Interpretación declarativa: Consistente en aquella que se limita a comprobar
que la letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador1504. Básicamente
consiste en explicar el contenido de la ley.

1498
Ídem.
1499
Ídem.
1500
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 175.
1501
Ídem.
1502
Ibíd. pp. 176.
1503
Ídem.
1504
Ibíd. pp. 179.
 359

b) Interpretación extensiva: Consiste en establecer el pensamiento del legislador

es más amplio que lo que se ha expresado, usando generalmente para lograr este
objetivo a la analogía como criterio, es decir aplicar normas que regulen
situaciones semejantes1505. Por ejemplo, el artículo 54 de la Ley N° 19.947 sobre
Matrimonio Civil establece un listado de conductas que dan lugar a la
declaración del Divorcio por Culpa, sin embargo, se ha entendido que esa
enumeración no es taxativa, con lo cual existen otros casos además de aquellos.
c) Interpretación restrictiva: Consiste en aquella en que el pensamiento del
legislador es más estrecho que el significado de sus palabras 1506. Las leyes
penales y tributarias deben ser interpretadas en sentido restrictivo.
La interpretación de la ley se clasifica en dos grupos: la interpretación doctrinal, es
decir aquella hecha por los juristas y los estudiosos del Derecho y la interpretación por la
autoridad, es decir, aquella hecha por el poder público, es decir tanto por la Administración,
el Legislador y la autoridad Judicial. A continuación analizamos estos tipos de
interpretación.

1. Interpretación hecha por la doctrina o doctrinal

Es aquella que es realizada por los estudiosos del Derecho, valga a decir
principalmente los juristas y tratadistas, junto con los profesores de Derecho y los
abogados1507.
En principio, esta es una interpretación que es de carácter privada y que carece de
toda fuerza obligatoria y puramente teórica, sin embargo, permite dar un conocimiento y
entendimiento de ésta y, en la medida que de mayor prestigio goce la persona que realiza
dicha interpretación es sabido que tiene una influencia que resulta ser esencial en la
aplicación y en la interpretación del Derecho1508.

1505
Ibíd. pp. 180.
1506
Ídem.
1507
Ibíd. pp. 187.
1508
Ídem.
 360

En ese sentido, a lo largo de la Historia del Derecho se han propuesto distintos

métodos para realizar la labor de interpretación y análisis de la ley, dentro de las cuales
destacamos las siguientes:
a) Escuela de la Exégesis: La cual fue elaborada por los tratadistas y
comentaristas del Código Civil Francés. Ésta se basaba en una noción o idea de
culto al texto legal, su omnipotencia e infalibilidad, de modo tal que la ley es la
única fuente de solución de los conflictos jurídicos y debe ser respetada
sacramente por la autoridad1509.
b) Escuela Científica o de la Libre Investigación Científica: Consistente en que
no basta para entender el sentido de la ley recurrir a las Fuentes Formales
preestablecidas, sino que es necesario analizar las fuentes reales que se
componen de un elemento racional basado en la misma noción de Derecho y un
elemento experimental que es la armonía colectiva del medio social, de esta
forma hay que fijarse en el precepto y el fin social que este cumple1510.
c) Escuela Histórica de Friedrich Karl von Savigny: La cual se basa en que es
necesario recurrir al Espíritu del Pueblo que permite fijar el sentido de la ley en
un momento histórico determinado1511.
d) Escuela del Derecho Libre: La cual sostiene que junto al Derecho Estatal
escrito hay un Derecho Libre en la conciencia de la sociedad y la autoridad que
puede o no coincidir con el primero y que en ese sentido la jurisprudencia y la
doctrina al ser creadoras del Derecho pueden investigar a éste1512.
e) Doctrina Teleológica de Rudolf von Ihering: Consistente en que debe
buscarse cuál es la finalidad de la ley para dar una aplicación a ésta y fijar su
sentido1513.
f) Jurisprudencia de los intereses: El intérprete debe resolver los conflictos de
intereses existentes, dando preferencia a aquellos que se ajusten mejor con la
finalidad prevista por la ley1514.

1509
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 83.
1510
Ibíd. pp. 84.
1511
Ídem.
1512
Ídem.
1513
Ídem.
1514
Ídem.
 361

g) Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen: Conforme a la cual el Derecho

emana de la voluntad estatal y no hay más Derecho que el positivo y en caso de
oscuridad o ausencia normativa el juez puede actuar con libertad, pero limitado
eso sí por el margen de atribuciones que le confiere la misma ley, sin recurrir a
criterios externos1515.

2. Interpretación por la autoridad administrativa o administrativa

Consiste en aquella hecha por la Administración del Estado o cualquier poder

público que sea diferente al Poder Legislativo y al Poder Judicial. Acá se abarcan
instituciones tales como la Contraloría General de la República, la Dirección del Trabajo, el
Servicio de Impuestos Internos, Servicio Nacional de Aduanas, las Superintendencias, etc.
En general estos organismos dictarán o harán interpretación de la ley no de forma
general, sino que a aquellas que dicen relación con las funciones que le han sido
encomendadas y suelen dar nociones bastante amplias en relación con la forma bajo la cual
debe ser entendida la ley superando a la interpretación judicial que muchas veces se
restringe al caso concreto1516.
Así por ejemplo, muchos dictámenes, oficios, circulares o resoluciones del
Contraloría General de la República han permitido aclarar cómo entender normativa
relativa al Derecho Administrativo. Lo mismo ha ocurrido con la Dirección del Trabajo en
materia laboral, el Servicio de Impuestos Internos en lo relativo al Derecho Tributario, etc.

3. Interpretación hecha por el legislador, legal o auténtica

El artículo 3° inciso primero del Código Civil contempla el reconocimiento

normativo de la interpretación hecha por el legislador al señalar que: “Sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. En relación
con ello el inciso segundo de ese mismo artículo señala: “Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

1515
Ídem.
1516
Ibíd. pp. 85
 362

De lo anterior se concluye que una interpretación realizada por el legislador genera efectos
generales y es obligatoria para toda la sociedad, mientras que la interpretación judicial
queda restringida al caso concreto en el cual ésta es realizada1517.
A su vez, la interpretación judicial tiene, como estudiaremos a continuación, cierta
reglamentación que ha sido establecida previamente por el Código Civil. En cambio, la
interpretación legal no tiene ninguna norma que deba seguir, más allá de respetar los
preceptos constitucionales.
A la interpretación hecha por el legislador se le llama también interpretación
auténtica, toda vez que es emanada por el mismo poder que dictó la ley, es decir el Poder
Legislativo y se efectúa cada vez que éste lo estime conveniente y se hace a través de una
ley interpretativa.
Las leyes interpretativas son aquellas que buscan aclarar un pasaje oscuro, confuso
o dudoso que tenga una ley dictada con anterioridad a ella1518. De esta forma, ellas no
buscan modificar el contenido establecido en la legislación (sino serían leyes
modificatorias), sino que fijar el sentido y alcance establecido en ella. Como hemos
indicado, no es necesario que esta ley nos indique el hecho de que está interpretando un
precepto legislativo, basta que ello se pueda desprender de su contenido y disposiciones
otorgándole ese carácter1519.
Conforme hemos indicado el artículo 9° inciso segundo del Código Civil dispone
que las leyes interpretativas una vez dictadas y que han entrado en vigencia se entienden
incorporadas a la ley previa que ellas se encuentran interpretando. De lo anterior es posible
desprender que las leyes interpretativas siempre son retroactivas necesariamente, dado que
se entienden incorporadas a ley interpretada. Sin embargo, esto reconoce dos limitaciones
que son importantes:
a) Sentencias ejecutoriadas: Es decir, las leyes interpretativas no pueden alterar ni
modificar el contenido de las sentencias ejecutoriadas que hayan sido dictadas
en el tiempo intermedio1520. Esto dice relación con la protección de la seguridad
jurídica y la separación entre los poderes del Estado.

1517
Ídem.
1518
Ídem.
1519
Ibíd. pp. 86.
1520
Ídem.
 363

b) Garantías constitucionales: Las leyes interpretativas deben respetar los

preceptos que han sido protegidos y resguardados por la Constitución, dado que
estos se encuentran en una jerarquía normativa en relación a ellas1521.

4. Interpretación hecha por la autoridad judicial o judicial

Esta consiste en aquella interpretación que es realizada por los Tribunales de

Justicia o el Juez que está conociendo de una controversia de relevancia jurídica en la cual
resulta aplicable una norma jurídica que necesita ser interpretada1522. Como hemos indicado
en Chile este tipo de interpretación se encuentra reglamentada en el mismo Código Civil.
Al respecto cabe y es necesario hacer dos precisiones.
En primer lugar, estas reglas de interpretación son aplicables a todas las disciplinas
del Derecho y no se encuentran circunscritas exclusivamente al Derecho Civil1523. Lo
anterior tiene como motivo su ubicación normativa en el Párrafo 4° del Título Preliminar
del Código Civil, el cual tiene como pretensión ser una comprensión de todo el sistema
jurídico que sirva como introducción no sólo al Código Civil, sino que a cualquier ley1524.
Sin embargo, a pesar de ello, es importante tener claro que al momento de realizar la
interpretación que cada disciplina cuenta con sus propios criterios que deben ser seguidos y
respetados al momento de realizar la interpretación1525. Por ejemplo, el Derecho Civil
permite realizar interpretaciones extensivas y por analogía, pero no así el Derecho Penal y
el Derecho Tributario.
Por otro lado es importante tener claro que las reglas de interpretación que se
encuentran en el Código Civil son de carácter obligatorio para los jueces, es decir estas
normas son imperativos otorgados a ellos y no simples consejos. Lo anterior tiene un efecto
práctico de suma importancia, dado que si una sentencia judicial atenta contra ellos, ésta
podrá ser impugnada a través de los recursos procesales de Derecho, como la casación en el
fondo.

1521
Ídem.
1522
Ibíd. pp. 87.
1523
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 188.
1524
Ídem.
1525
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 89.
 364

La finalidad de la interpretación hecha por el juez consiste en buscar el sentido de la

ley, entendiéndose por éste como la correspondencia entre la generalidad de la ley y los
antecedentes específicos del caso concreto, que permitan dar una solución por medio de la
sentencia judicial. La noción de esta idea se encuentra presente en el artículo 19 inciso
primero del Código Civil el cual dispone que: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. A partir de ella se da una
primacía a la literalidad de la ley en cuanto a su aplicación, partiendo de la base de lo
gramatical de las palabras, sin embargo es necesario recurrir a otros elementos1526.
En el desarrollo de la dogmática jurídica se han propuesto dos modelos: uno
histórico o subjetivo que busca reconstruir la voluntad del legislador que dictó la norma y
otro normativo u objetivo que señala que la ley es independiente del legislador que la
dicta1527. En la actualidad se tiende a preferir el criterio objetivo por imposibilidad de lograr
lo primero y por permitir que las normas legales puedan ser adaptadas al porvenir de los
nuevos tiempos y no queden obsoletas1528.
Para lograr dar el sentido a la ley, el Código Civil dispone de distintos elementos de
interpretación judicial que se encuentran establecidos en los artículos 19 a 24 del Código
Civil. La ordenación de estos no indica un criterio de preferencia o subsidiariedad, sino que
todos ellos deben ser usados de modo tal que permitan dar una interpretación y aplicación
integra a la ley en el caso concreto. A continuación analizaremos dichos elementos.

A) Elemento Gramatical

Parte de lo señalado en el artículo 19 inciso primero del Código Civil que dispone
que: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu”. En relación con ello el artículo 20 del Código Civil dispone que:
“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de
las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias se les dará en éstas su significado legal”. En concordancia con ello, el artículo 21
del Código Civil dispone que: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el

1526
Ibíd. pp. 90.
1527
Ídem.
1528
Ídem.
 365

sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que han tomado en sentido diverso”.
En base a ello, es posible entender que el punto de partida de la interpretación de
una ley se encuentra en el tenor literal de las palabras, estándose a ellas. Con todo para
poder fijar el alcance y significado de las palabras debe atenderse los siguientes criterios:
- Las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio. Para fijar esto y
dado que nuestra lengua es el castellano, para entender cuál es el sentido natural
y obvio de las palabras es necesario recurrir al Diccionario de la Real Academia
Española que es aquella que considera los cambios en el lenguaje y el
significado de las palabras en lengua castellana1529.
- Una excepción a lo anterior es que la misma ley disponga un significado de las
palabras para ciertos efectos en su aplicación, con ello en caso de haber una
discrepancia entre el sentido natural y obvio y la definición legal, debe dársele
preferencia a ésta última para efectos de aplicar la ley1530. Pongamos un ejemplo
habitual: en Chile la cadena perpetua se encuentra limitada por el Código Penal
a una cierta cantidad de años, sin embargo, el sentido natural y obvio de la
palabra “perpetua” es para siempre. Pues bien, en ese sentido debe dársele
preferencia a la definición legal para efectos de la aplicación de la ley penal.
- Si la ley usa palabras de una ciencia o arte, debe dárseles el significado
correspondiente a esta disciplina1531. Esto es algo muy habitual en las leyes que
regulan temas económicos técnicos, tributarios, sanitarios, científicos, etc.

B) Elemento Histórico

El Elemento Histórico se encuentra establecido en el artículo 19 inciso segundo del

Código Civil, el cual señala que: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma,
o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

1529
Ibíd. pp. 91.
1530
Ibíd. pp. 92.
1531
Ídem.
 366

En base a este elemento, es posible recurrir a la historia fidedigna de una ley para
fijar su intención o espíritu, es decir los objetivos con los cuales esta ley fue dictada en su
momento, cuando esto no se encuentre claramente establecido en la expresión normativa de
la ley1532. Es importante aclarar que esto busca establecer cuál es la finalidad de la ley en
cuestión, pero no es reconstruir la voluntad del legislador que dictó la norma analizada en
cuestión1533.

C) Elemento Lógico

Este elemento se encuentra establecido en el artículo 19 inciso segundo del Código

Civil al señalar que: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento”, en conjunto con el artículo 22 inciso primero del Código
Civil que indica que: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
Es decir, este elemento comprende dos ideas importantes: en primer lugar, las
expresiones obscuras pueden interpretarse buscando cuál es la intención o espíritu de la
norma y para ello es necesario recurrir al contexto de la norma, es decir, buscar la
concordancia entre las distintas partes y disposiciones que se encuentran establecidas en la
ley y a ellas es necesario darles un sentido y concordancia que sea armónica (o lo más
armónica posible) entre sí1534.

D) Elemento Sistemático

Este elemento se encuentra establecido en el artículo 22 inciso segundo del Código

Civil al señalar que: “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
En ese sentido, esto implica que puede recurrirse para la interpretación de una ley el
recurrir a otras leyes, especialmente si versan sobre el mismo asunto. En ese sentido, Arturo

1532
Ídem.
1533
Ídem.
1534
Ídem.
 367

Alessandri Rodríguez señala que este elemento permite ver y unir a todas las instituciones
jurídicas entre sí, de modo tal de darle coherencia al ordenamiento1535.

E) Espíritu General de la Legislación y la Equidad Natural

Esto se encuentra establecido en el artículo 24 del Código Civil, el cual señala que:
“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
En base a ello, se establece como una norma de carácter subsidiaria, es decir, rige en
aquellos casos en los cuales no es posible aplicar las reglas de interpretación establecidas en
forma previa, ósea, las ya analizadas1536. De esta forma se puede recurrir al Espíritu
General de la Legislación, esto es a los Principios Generales del Derecho y a los fines que
tiene esa legislación en cuestión y a la Equidad Natural, la cual se entiende como el sentido
de justicia imperante en una sociedad determinada1537.

F) Leyes especiales priman sobre leyes generales

Aparte de los elementos y reglas de interpretación previamente establecidos, hay

una regla fundamental destinada a solucionar posibles contradicciones entre las leyes, la
cual se encuentra establecida en el artículo 4° del Código Civil al señalar que: “Las
disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, Minería, del Ejército y Armada, y
demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código” y en el artículo 13 del
Código Civil al disponer que: “Las disposiciones de una ley, relativa a cosas o negocios
particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cunado las
unas y las otras hubiere oposición”.
Lo anterior es una regla o criterio de solución de eventuales antinomias, es decir
contradicciones entre disposiciones normativas y que consiste en que las normas que son
especiales tienen preferencia por sobre las normas generales, de manera tal que debe

1535
Ibíd. pp. 93.
1536
Ídem.
1537
Ídem.
 368

dársele preferencia a las segundas por sobre las primeras en caso de notar la existencia de
una contradicción entre ellas1538.

G) Lo favorable u odioso de una disposición no debe tomarse en cuenta para

ampliar o restringir su interpretación

Esta regla de interpretación se encuentra establecida en el artículo 23 del Código

Civil al señalar que: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se
determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedente”.
El Código Civil estima en base a ello que no es posible recurrir a realizar
interpretaciones que sean extensivas o restrictivas de las leyes en base a criterios que
resulten de lo favorable u odioso que contienen las disposiciones, sino que el sentido de la
ley debe darse en virtud de las reglas y elementos de interpretación regulados y establecidos
previamente1539.
Con todo, es importante señalar que cada disciplina tendrá al respecto ciertas
normativas especiales en cuanto a los criterios: como hemos señalado en Derecho Penal y
en Derecho Tributario no es posible realizar interpretaciones extensivas en base a que en
ellas domina el principio de legalidad del tipo penal y del hecho gravado. Por otro lado, las
normas del Derecho del Trabajo y del Derecho del Consumo deben siempre ser
interpretadas de la forma que resulte más favorable para la parte débil de la relación, es
decir, el trabajador y el consumidor respectivamente.

5. Integración de la ley

Ante un caso concreto es posible encontrarse con que no existe normativa legal a
aplicar para resolver el asunto, es decir que estemos ante una laguna o vacío legal1540.

1538
Ídem.
1539
Ídem.
1540
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 203.
 369

Se está ante una laguna o vacío legal en todos los casos en los cuales no es posible
encontrar una norma jurídica específicamente adecuada que permita solucionar el conflicto
o problema en cuestión, existiendo entonces la necesidad de suplir y llenar de contenido a
la resolución del conflicto1541.
Lo anterior es un imperativo jurídico, toda vez que conforme a la Constitución y al
Código Orgánico de Tribunales si se reclama la intervención judicial para resolver un
asunto, ésta debe pronunciarse y no puede excusarse so pretexto de no existir una
legislación que resulte aplicable o que resuelva el asunto concreto1542.
Conforme al artículo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil en caso de que no
haya leyes posibles a enunciar se debe recurrir a la Equidad Natural para resolver el asunto.
Sin embargo, esta no debe entenderse como una apertura a que el juez pueda hacer lo que
quiera y llenar el vacío con lo que le plazca o le dé la gana, sino que debe fundamentar el
contenido de la Equidad y en ese sentido juegan un rol trascendental lo que es el Espíritu
General de la Legislación y el argumento por analogía1543.
Desde ya, reiteramos nuevamente que esto no es un problema que se presente en
Derecho Penal ni en Derecho Tributario, ya que una ausencia de normativa legal implica la
ausencia de delito o tributo. A su vez, en base al principio de libertad existente en el
Derecho Privado, las leyes prohibitivas deben ser vistas y consideradas como
excepcionales, con lo cual no es posible respecto a ellas realizar analogía.
El Espíritu General de la Legislación viene construido por lo que son los Principios
Generales del Derecho, a los cuales ya nos referimos en forma extensa en forma previa. En
cuanto a los argumentos por analogía o argumento analógico estos consisten en suponer o
establecer una similitud entre las situaciones de hecho como el fin jurídico que se busca
realizar, de modo tal de darle igual valor jurídico con las mismas consecuencias a hechos
semejantes1544.
En base a ello, se puede emplear analogía como elemento de integración de la ley
cuando el alcance de una norma jurídica o la ausencia de ella puede venir dada por el
sentido de una norma que regula una situación semejante, así se traspasa el razonamiento

1541
Ídem.
1542
Ibíd. pp. 204.
1543
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 87-88.
1544
Ídem.
 370

de una norma con el fin de llenar una laguna o un vacío de la legislación, sirviendo de base,
argumento y un componente importante de lo que constituirá a la Equidad Natural en su
fundamento1545. La analogía puede tomar dos modalidades:
a) Analogía legal: Es decir, la solución se busca en otra disposición legal vigente
presente en el ordenamiento jurídico1546.
b) Analogía jurídica o de derecho: En ella, la solución se busca dentro del
ordenamiento jurídico en su conjunto, es decir se recurre a los Principios Generales
del Derecho1547.

6. Aforismos

Aparte de las reglas de interpretación anteriormente señaladas y la analogía existen

aforismos o reglas prácticas de interpretación práctica que son parte de la argumentación y
el razonamiento jurídico que realiza la doctrina y la jurisprudencia al momento de
interpretar e integrar la ley. Las más importantes e interesantes son:
a) Argumento de analogía o a pari: La cual consiste en “Donde existe la misma
razón, debe existir la misma disposición”. De esta forma, los casos semejantes
deben interpretarse y resolverse de la misma forma o lo más parecido
posible1548.
b) Analogía de contradicción o a contrario sensu: La cual consiste en que la
voluntad expresada en el caso señalado por el legislador para suponer en todo el
resto la voluntad contraria. Se manifiesta así: “incluida una cosa se entienden
excluidas todas las demás”.
c) Argumento a fortiori: Consiste en extender la disposición de una ley para casos
no previsto en ella, pero de la cual concurren razones más poderosas para
aplicarla en el mismo caso1549. Tiene dos modalidades:

1545
Ídem.
1546
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 202
1547
Ídem.
1548
Ibíd. pp. 202.
1549
Ibíd. pp. 203.
 371

 Argumento de a maiori ad minus: “Quien puede lo más, puede lo

menos”1550.
 Argumento de a minori ad maius: “A quien le está prohibido lo menos, con
mayor razón le está prohibido lo más”1551.
d) Argumento de no distinción: Consiste en “Donde la ley no distingue, tampoco
corresponde al intérprete distinguir”1552.
e) Negación del absurdo: Debe rechazarse toda interpretación que pueda conducir
al absurdo, es decir, una conclusión contraria a la lógica1553.

7. El problema de las antinomias y su criterio de solución

Dentro de lo que son las normas en el sistema jurídico es posible encontrar la

existencia de contradicción entre el contenido de las normas jurídicas1554. El ordenamiento
jurídico debe ser coherente, con lo cual no es posible que existan dos disposiciones
normativas que presenten una regulación opuesta, con lo cual es necesario que una
prevalezca sobre la otra, quedando expulsada del ordenamiento jurídico aquella norma que
no logra imponerse.
Esta contradicción existente entre las normas jurídicas se denomina como
“antinomias”, en las cuales dos normas jurídicas otorgan soluciones opuestas a una misma
situación jurídica. Para que se produzca una antinomia es necesario que concurran con dos
requisitos:
a) Inconsistencia normativa: Es decir, que hayan dos o más normas que se refieran al
mismo caso de que haya dos o más normas que se refieren al mismo caso, con el
mismo ámbito de aplicación1555.
b) Incompatibilidad: Las soluciones propuestas por las normas deben ser
incompatibles entre sí, es decir no pueden ser aplicadas ambas soluciones1556.

1550
Ídem.
1551
Ídem.
1552
Ídem.
1553
Ídem.
1554
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit. pp. 272-273.
1555
Ibíd. pp. 273.
1556
Ídem.
 372

A) Clases de antinomia

Alf Ross señala que existen tres posibles tipos en los cuales se pueden manifestar
las antinomias, a saber:
a) Total-total: Es decir, que la referencia entre ambas normas hay una
superposición de tipo absoluta y en la cual no existe compatibilidad posible
alguna1557. Por ejemplo, una norma señala que la venta de los libros estará
gravada con IVA y otra señala que la venta de libros está exenta de IVA.
b) Total-parcial: Con la cual, la referencia a una norma está incluida totalmente en
otra, pero en ésta se comprenden casos adicionales. De esta forma, las hipótesis
de una se encuentran dentro de la otra1558. Por ejemplo. Una norma señala que la
venta de los libros está gravada con IVA y otra que señale que la venta de los
textos académicos se encuentra exenta de IVA.
c) Parcial-parcial: Consiste en que ambas normas describen soluciones que son
incompatibles entre sí por una superposición parcial, pero ambas tienen un
ámbito de referencia autónomo1559. Por ejemplo, una norma señala que se
encuentra gravado con IVA todo material o cosa que tenga por finalidad el
estudio, la enseñanza o bien rol de oficina, pero otra señala que la venta de los
libros está exenta de IVA.
Lo anterior tiene importancia, pues la determinación de que norma prevalece podrá
implicar la expulsión de la norma jurídica en su totalidad o sólo en parte de ella, según cuál
sea aquella que no logre prevalecer. En el primer caso, una de las dos normas será
expulsada totalmente del ordenamiento. En cambio, en el segundo y tercero, la norma podrá
ser expulsada total o parcialmente según cuál sea la que prevalezca en el caso en cuestión.

B) Criterios de solución de las antinomias

1557
Ibíd. pp. 274.
1558
Ídem.
1559
Ibíd. pp. 275.
 373

Para establecer cuál es la norma que debe prevalecer en caso de presentarse una
antinomia, los juristas han establecido en su análisis las siguientes reglas y principios que
permiten dar una solución al problema de la antinomia:
a) Prevalencia de la ley superior (lex superior): Esta consiste en caso de que
exista una contradicción entre una norma de carácter superior en la jerarquía
normativa en relación con una de carácter inferior debe prevalecer la norma de
carácter superior en virtud de la Pirámide de Kelsen y el criterio de jerarquía
existente entre las normas1560. Por ejemplo, si existe contradicción entre las
normas constitucionales y las normas legales, prevalecen las normas
constitucionales por ser jerárquicamente superior.
b) Prevalencia de la ley posterior (lex posterior): Esta consiste en que, en caso de
igualdad en jerarquía normativa, debe prevalecer las normas jurídicas que son
más nuevas en relación con las más antiguas1561. Por ejemplo, vimos que esto se
produce y reconoce en el Código Civil en el reconocimiento de la institución de
la derogación tácita de la ley.
c) Prevalencia de la ley especial (lex specialis): En ese sentido debe dársele
preferencia a las normas que regulen materias específicas por sobre aquellas que
regulen hipótesis generales1562. Como señalamos, el Código Civil reconoce esta
regla en sus artículos 4° y 13.

C) Conflictos entre los criterios

Con todo, puede existir no sólo un conflicto o antinomia entre las mismas normas (o
antinomia de primer grado), sino que además puede existir o presentarse una contradicción
existente y choque entre los criterios a aplicar, lo que se denomina como una antinomia de
segundo grado, lo cual se soluciona de la siguiente forma:
a) Conflicto entre la ley superior y la ley posterior: En este caso se entiende que
debe prevalecer la norma de carácter superior, toda vez que la jerarquía

1560
Ídem.
1561
Ídem.
1562
Ídem.
 374

normativa es la base que le otorga validez al ordenamiento jurídico 1563. Esto

podría darse en una ley que contraría a la Constitución y que fue dictada
posteriormente a ella, lo cual no obsta que deba imperar la supremacía
constitucional
b) Conflicto entre la ley posterior y la ley especial: En general, si la norma
posterior regula hipótesis que son de carácter general y se encuentra en la misma
jerarquía normativa que la norma antigua que es especial, se entiende que debe
prevalecer la normativa especial, toda vez que ésta norma por su generalidad no
ha llegado a abarcar las hipótesis específicas1564. La excepción a esto sería que la
norma posterior general provoque una total incompatibilidad con la norma
general, como podría ser si es que elimina una institución jurídica o bien hace
una derogación orgánica1565.
c) Conflictos entre ley superior y ley especial: En general, debe entenderse que
en virtud de la jerarquía normativa existente en el ordenamiento jurídico debe
prevalecer la norma superior, ya que de ella emana la validez de las normas
inferiores1566. Excepcionalmente, pueden concebirse casos en los cuales la
especificidad de la norma inferior es de tal nivel que incluso la norma superior
permite o tolera la existencia de esta contradicción. En Chile algunos casos los
podemos en materia de Derecho Procesal Penal, por medio del cual en los
procedimientos de las faltas o de los delitos de cuantía baja de la pena se puede
reconocer culpabilidad, saltarse las etapas probatorias, restringir el acceso a
recursos y reducir las ritualidades, lo cual ha sido aceptado por la Constitución,
a pesar de que en estricto rigor no coincide en su totalidad con la garantía del
Debido Proceso.

1563
Ibíd. pp. 276.
1564
Ídem.
1565
Ídem.
1566
Ídem.
 375

Capítulo IV
De la Relación Jurídica y de las Personas

I. La Relación Jurídica de Derecho Privado

El Derecho como disciplina es entendida por Jaime Guasp como el conjunto de

relaciones humanas que la sociedad establece como necesarias1567. A partir de ello, se
pueden entender que éste se encuentra establecido por dos elementos únicos, pero
indispensable, a saber:
a) Elemento material: Constituido por las relaciones entre los seres humanos1568.
b) Elemento formal: Constituido por la necesidad de la sociedad en dichas
relaciones1569.
Ambos elementos son necesarios que concurran de manera copulativa, de modo tal
que una simple relación sin el componente social no puede servir para constituir un análisis
jurídico y la pura necesidad de la sociedad es un objeto y análisis vacío y sin contenido, de
modo tal que resulta necesaria la concurrencia de ambos elementos1570.
La idea de relación implica una conexión o un vínculo entre dos personas, un
contacto que se puede apreciar con el otro, de modo tal que no es posible regular para el
Derecho las relaciones de un individuo consigo mismo como tampoco las puramente
espirituales ni las con Dios o la divinidad1571. Sin embargo, estas pueden tener la más
diversa naturaleza entre sí.
Por otro lado, la necesidad de la sociedad viene establecida como un imperativo
superior que regula a dichas relaciones. Sin embargo, éste viene determinado y tiene como
característica fundamental la existencia de una sanción, la cual por la necesidad social viene
acompañada de la coacción en caso de desacatamiento a ella, lo que diferencia al Derecho

1567
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 201.
1568
Ídem.
1569
Ídem.
1570
Ídem.
1571
Ibíd. pp. 202-203.
 376

de otros órdenes normativos humanos como la moral, la ética, la religión, los usos sociales,
etc.1572.
Las relaciones existentes entre los seres humanos con consecuencia jurídica pueden
tener su origen en la ley, en hechos humanos voluntarios o simples hechos naturales1573.
Por ejemplo, de la ley nacen relaciones como la obligación tributaria que obliga a la
persona a pagar impuestos en favor del Fisco o la obligación alimenticia que se deben a
ciertas personas. Por otro lado hay hechos humanos voluntarios de los cuales nacen
relaciones humanas, tales como los contratos, el matrimonio o la comisión de delitos.
Finalmente, hay relaciones que nacen de simple hechos naturales no voluntarios, por
ejemplo la muerte de una persona provoca el surgimiento de las relaciones que nacen del
Derecho Sucesorio.
A partir de ello, podemos definir a la relación jurídica como el vínculo entre dos o
más sujetos regulado por el Derecho Objetivo1574. De esta manera, los vínculos existentes
entre los seres humanos vienen calificadas por el Derecho Objetivo como necesarias para la
sociedad1575. Junto con ello, los sujetos parte de ella también tienen interés en satisfacer sus
necesidades que nacen de la relación jurídica, lo cual se manifiesta en una serie de poderes,
facultades y deberes que nacen de ella y que son sancionadas, protegidas y amparadas por
el mismo Derecho Objetivo1576.
Dentro de éstas a una de las partes se le atribuye un poder o facultad y como
contrapartida a otro un deber consistente en la necesidad de satisfacer un interés cuyo titular
el sujeto atribuido con el poder1577, el cual puede recurrir al ejercicio de éste, en caso de que
su interés no se haya satisfecho.
A continuación analizaremos en detalle a la relación jurídica y su estructura.

1. Estructura de la relación jurídica

1572
Ídem.
1573
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 297.
1574
Ídem.
1575
Ídem.
1576
Ídem.
1577
Ídem.
 377

La relación jurídica se compone de tres elementos que la constituyen: (i) los sujetos;
(ii) el objeto y (iii) el contenido1578. A continuación explicamos cada uno de estos
elementos.

A) Los sujetos

Esto implica que en ella deben componer y estar presencia dos o más Sujetos de
Derecho, es decir, individuos con la aptitud legal de ser titular de derechos y obligaciones,
siendo a quienes se les reconoce esto a las personas1579. De modo tal que una relación
jurídica implica el vínculo y unión entre dos o más personas. Por personas implica y abarca
tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas, pudiendo una relación jurídica
componerse sólo de personas naturales, como sólo de personas jurídicas, como tanto de
personas naturales y jurídicas al mismo tiempo.
Dentro de la relación jurídica, las personas pueden asumir un rol diferente dentro de
ella, clasificándose de la siguiente manera:
a) Sujeto activo: Es la persona a quien el ordenamiento jurídico le atribuye un poder o
facultad para hacer cumplir y satisfacer su interés1580. Es importante señalar que este
último debe ser legítimo, es decir, que el Derecho provea mecanismos para hacerlo
valer. Por ejemplo, en una obligación el acreedor es el sujeto activo, ya que él tiene
el interés de que le cumplan y paguen su crédito, pudiendo exigirla al deudor.
b) Sujeto pasivo: Es la persona sobre la cual recae el deber1581. Por ejemplo, en una
obligación el deudor es el sujeto pasivo, ya que él tiene la necesidad jurídica de
pagar la deuda en favor del acreedor, pudiendo verse coaccionado para cumplir
aquello.
En una relación jurídica los creadores de ésta y titulares del poder y deber se
denominan “partes”1582. En cambio, aquellos que no se encuentran insertos en ella y no

1578
Ídem.
1579
Ídem.
1580
Ídem.
1581
Ídem.
1582
Ídem.
 378

pueden mirarse como partes o sujetos de dicha relación se les denominan como
“terceros”1583.

B) El objeto

En una relación jurídica, el objeto de ésta consiste en la entidad sobre la cual recae
el interés que se encuentra implicado e involucrado en la misma relación en cuestión que se
presenta1584.
Éste puede consistir desde bienes, tanto materiales (como una casa, una mesa, una
suma de dinero, etc.) como inmateriales (como el derecho real de propiedad, de herencia,
etc.) hasta actos singulares de otra persona, servicios, vínculos de familia, etc.1585.

C) El contenido

El contenido de una relación jurídica viene formado por los poderes y deberes que
la constituyen y forman su sustancia1586. Estos poderes indicados pueden manifestarse en
las relaciones jurídicas como poderes únicos y unilaterales (es decir, atribuidos a sólo una
de las partes) o bien múltiples y recíprocos (es decir, atribuido a ambas partes) 1587. Por otro
lado, existen poderes y deberes que necesitan requisitos adicionales al vínculo personal
para constituirse como tal, por ejemplo en la obligación alimenticia no basta la existencia
de un unión por medio del parentesco, sino que se exige la concurrencia de otras
circunstancias, tales como la presencia de un estado de necesidad por parte del alimentario
y una cierta solvencia económico por parte del alimentante1588.
El poder jurídico también se le denomina o lleva envuelta la idea de “facultad”, toda
vez que implica que el titular de éste o sujeto activo antes de ejecutarlo tiene la posibilidad
de hacer efectivo el poder en cuestión1589. En cambio, el deber jurídico implica la idea de

1583
Ibíd. pp. 298.
1584
Ídem.
1585
Ídem.
1586
Ídem.
1587
Ibíd. pp. 298-299.
1588
Ídem.
1589
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 204.
 379

sujeción, es decir una pérdida de libertad por parte del sujeto pasivo consistente en la
necesidad de satisfacer el interés en cuestión involucrado en la relación jurídica1590.
La unión entre este poder jurídico y el deber jurídico es lo que constituye al vínculo
jurídico existente en la relación jurídica1591. A su vez, en aquellos casos en los cuales el
deber jurídico no es cumplido o cuando se toma la iniciativa de incumplirse se pasa a una
nueva situación que puede denominarse como “responsabilidad”, de la cual surgirá una
obligación de reparar daños y perjuicios causados1592.

2. Clasificación de las relaciones jurídicas

Las relaciones jurídicas pueden clasificarse según distintos criterios y elementos: (i)
relaciones jurídicas simples y relaciones jurídicas complejas; (ii) relaciones jurídicas
absolutas y relaciones jurídicas relativas; (iii) relaciones jurídicas declarativas y relaciones
jurídicas creativas; (iv) relaciones jurídicas originarias, relaciones jurídicas en desarrollo y
relaciones jurídicas terminadas; (v) relaciones jurídicas de personalidad, relaciones
jurídicas de familia, relaciones jurídicas corporativas y relaciones jurídicas de tráfico
jurídico; (vi) relaciones jurídicas con contenido real y relaciones jurídicas con contenido
personal (subclasificación de las relaciones jurídicas de tráfico jurídico) y (vii) relaciones
jurídicas lícitas y relaciones jurídicas ilícitas.
A continuación analizamos dichas clasificaciones.

A) Relaciones jurídicas simples y relaciones jurídicas complejas

Esta clasificación se encuentra vinculada según la parte a la cual le nace el poder y

el deber jurídico.

1590
Ídem.
1591
Ídem.
1592
Ídem.
 380

a) Relaciones jurídicas simples: Son aquellas en las cuales existe un solo derecho
por parte del sujeto activo y un solo deber por parte del sujeto pasivo1593. Por
ejemplo, se entrega un bien con cargo a restituirlo simplemente.
b) Relaciones jurídicas complejas: Son aquellas en las cuales existe un conjunto
de derechos y obligaciones ligadas entre sí, junto con existir cargas, garantías,
sujeciones, etc.1594 Por ejemplo, las relaciones que emanan entre el comprador y
el vendedor en el contrato de compraventa, pues aparte del pago del precio y la
tradición de la cosa existen elementos adicionales como la obligación de
saneamiento y las de recibir la cosa.

B) Relaciones jurídicas absolutas y relaciones jurídicas relativas

Se refiere y vincula con la extensión de quien se configura como el sujeto pasivo de

la relación jurídica.
a) Relaciones jurídicas absolutas: Son aquellas en la cual el sujeto pasivo
consiste en toda la sociedad en su conjunto. Por ejemplo, en el derecho real de
propiedad, el sujeto activo es el dueño de la cosa y el sujeto pasivo es el resto de
la sociedad que tiene el deber de respetar y no turbar el dominio de la cosa a su
titular.
b) Relaciones jurídicas relativas: Son aquellas en la cual el sujeto pasivo consiste
en un individuo claramente determinado. Por ejemplo, en los contratos quedará
claramente establecido quien es el sujeto activo o acreedor y quien es el sujeto
pasivo o deudor en relación con las obligaciones que nazcan de éste.

C) Relaciones jurídicas declarativas y relaciones jurídicas creativas

La cual se refiere al efecto que se tiene en torno a una misma relación jurídica en
cuestión.

1593
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Loc. Cit. pp. 298.
1594
Ídem.
 381

a) Relaciones jurídicas declarativas: Son aquellas que se limitan a reconocer la

presencia de una relación jurídica preexistente1595. Por ejemplo, aquella que
emana de una sentencia judicial declarativa.
b) Relaciones jurídicas creativas: Son aquellas por medio de la cual se origina, se
modifica o se extingue una relación jurídica preexistente1596. Por ejemplo,
aquellas que emanan de los contratos, el pago, la novación, la renuncia a los
derechos, etc.

D) Relaciones jurídicas originarias, relaciones jurídicas en desarrollo y relaciones

jurídicas terminadas

Esta clasificación se refiere a la fase o al momento en el cual se encuentra la

relación jurídica analizada.
a) Relaciones jurídicas originarias: Son aquellas que dan origen y hacen nacer a
los poderes y a los deberes jurídicos de correlativos que determinarán el
contenido de la relación jurídica1597.
b) Relaciones jurídicas en desarrollo: Son aquellas en las cuales la relación
jurídica se encuentra vigente y en evolución, existiendo la necesidad de cumplir
con el deber jurídico y la posibilidad de ejercer el poder jurídico respectivo1598.
c) Relaciones jurídicas terminadas: Son aquellas en las cuales la relación jurídica
ha concluido y con ello los poderes y deberes jurídicos que la constituían como
tal1599.

E) Relaciones jurídicas de personalidad, relaciones jurídicas de familia, relaciones

jurídicas corporativas y relaciones jurídicas de tráfico jurídico

Son aquellas que se refieren al contenido de la relación jurídica misma según la

materia de Derecho Privado a la cual ella se encuentra vinculada.

1595
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 205.
1596
Ídem.
1597
Ídem.
1598
Ídem.
1599
Ídem.
 382

a) Relaciones jurídicas de personalidad: Son aquellas que se otorgan al sujeto de

derecho con el fin de proteger un interés relativo en torno a su misma
persona1600. Por ejemplo, son aquellas que nacen en virtud del amparo de los
atributos de la personalidad.
b) Relaciones jurídicas de familia: Son aquellas las cuales nacen a partir del
Derecho Civil de Familia, pudiendo tener tanto contenido no patrimonial (como
los efectos personales del matrimonio y de la filiación) como contenido
patrimonial (como aquellas que emanan en virtud del régimen patrimonial, la
patria potestad, los alimentos, etc.)1601.
c) Relaciones jurídicas corporativas: Son aquellas que nacen entre una persona
jurídica y los miembros que la componen, existiendo derechos y deberes
correlativos1602. Por ejemplo, las obligaciones que nacen del socio para con la
sociedad civil y viceversa.
d) Relaciones jurídicas de tráfico jurídico: Son aquellas que nacen entre dos o
más sujetos de Derecho o personas y cuyo contenido es de carácter
patrimonial1603. Por ejemplo, las que nacen de los contratos y los derechos
reales.

F) Relaciones jurídicas con contenido personal y relaciones jurídicas con

contenido real

Desde ya señalamos que en realidad esta es una clasificación de las relaciones

jurídicas de tráfico jurídico; sin embargo, por su importancia sistemática en el Derecho
Civil hemos preferido dejarla aparte.
Estas se vinculan con la naturaleza a la cual se orienta el poder del sujeto activo1604.
En ese sentido, corresponde hacer dos aclaraciones: en primer lugar, ese poder va siempre
dirigido a ser ejercido en relación y hacia otra persona que es el sujeto pasivo1605. En

1600
Ídem.
1601
Ídem.
1602
Ídem.
1603
Ídem.
1604
Ibíd. pp. 206-207.
1605
Ídem.
 383

segundo lugar y en relación con lo anterior, existen libros y manuales que hablan de
“relaciones jurídicas personales” y “relaciones jurídicas reales”, sin embargo, nos parece
que esta nomenclatura puede inducir a error, toda vez que podría llegar a pensarse que una
implica una relación jurídica con otra persona y otra relación jurídica con una cosa, lo cual
es equivocado: las relaciones jurídicas son siempre entre personas, sin embargo, ellas se
diferencian en la forma en la cual se ejerce el poder y hacia quien va orientado. Por lo
mismo preferimos hablar, para evitar esa confusión, de “relaciones jurídicas con contenido
personal” y “relaciones jurídicas con contenido real”.
a) Relaciones jurídicas con contenido personal: Son aquellas relaciones jurídicas
que se resuelven por medio de la cooperación o reparación de un individuo en
favor de otro teniendo como antecedente un derecho personal, el cual solamente
se hace efectivo por medio de la prestación ajena, es decir, su interés se realiza
por medio del comportamiento ajeno1606.
b) Relaciones jurídicas con contenido real: Son aquellas que tienen por objeto la
atribución de bienes y su correspondiente apropiación, teniendo como
antecedente un derecho real, el cual es defendido de interferencias ajenas y
turbaciones de terceros, mirando en consecuencia a la utilidad que genera el bien
en cuestión1607.
En relación con esto último es un regla que las relaciones jurídicas con contenido
personal generan efectos relativos, es decir pueden ser exigidas y vinculan a determinadas
personas que asumen el rol de acreedor y de deudor, mientras que las relaciones jurídicas
con contenido real generan efectos absolutos, es decir, el titular del bien puede exigir al
resto de la sociedad el respeto y no turbación de su derecho.

G) Relaciones jurídicas lícitas y relaciones jurídicas ilícitas

Esta clasificación se vincula con el amparo que el Derecho le otorga a la relación

jurídica.

1606
Ídem.
1607
Ídem.
 384

- Relaciones jurídicas lícitas: Son aquellas que se encuentran protegidas por el

Derecho y el ordenamiento jurídico.
- Relaciones jurídicas ilícitas: Son aquellas contrarias al Derecho y por lo tanto,
sancionadas por éste.
La noción de ilicitud no se encuentra restringida a la ley, es decir no solamente es
ilícito aquello que infracciona la ley, sino que también se incluye dentro de él al orden
público, entendido como aquellos principios e instituciones sobre los cuales descansa la
sociedad y a las buenas costumbres, como los principios y normas morales necesarias en
una sociedad en un momento determinado1608. El concepto de ilicitud abarca incluso
nociones más amplias que las señaladas, incluyendo en sí cualquier acto que sea contrario a
las exigencias de Buena Fe y es de ahí que se encuentra el amparo y regulación de
situaciones como lo son las hipótesis para que se dé lugar a la acción pauliana por
ejemplo1609.
A su vez, una relación que comienza siendo lícita puede devenir en ilícita si uno de
los sujetos pierde la Buena Fe originaria con la que se encontraba (por ejemplo, léase el
artículo 2301 del Código Civil)1610. Sin embargo, no debe pensarse que la noción de ilicitud
es necesariamente algo antiético o que todo actuar antiético es de por sí ilícito, ya que ello
sería confundir al Derecho con la Moral, en realidad será el mismo Derecho el cual fijará
los contornos de lo que estimará ilícito1611.
Muy distinto a todo lo anterior son las nociones de “acto lícito” y “acto ilícito”.
Estas nociones son diferentes a los actos jurídicos, son hechos voluntarios de los seres
humanos. El acto lícito es toda conducta que en su origen no es sancionada por el
Derecho1612, en cambio el acto ilícito es todo acto que en su origen es ilícito. Estos últimos
lo constituyen los delitos y cuasidelitos civiles, reservándose para ellos dicha denominación
que son las instituciones jurídicas que sirven de base y dan origen a la responsabilidad civil
extracontractual1613.

1608
Ibíd. pp. 208.
1609
Ídem.
1610
Ibíd. pp. 209.
1611
Ídem.
1612
Ídem.
1613
Ibíd. pp. 210.
 385

Con todo, es importante tener presente que todo lo ilícito no implica una simple
prohibición, ya que ellos generarán efectos jurídicos, es decir, derechos y obligaciones al
momento de ser sancionados: por ejemplo, el fraude pauliano la inoponibilidad del acto, la
causa ilícita la nulidad del contrato viciado, los delitos y cuasidelitos la obligación de
reparar e indemnizar los perjuicios causados, etc., de modo tal que la ilicitud genera efectos
jurídicos derivados de la sanción, ya que ella va más allá de una simple prohibición.

3. La situación jurídica en la relación jurídica

En una relación jurídica, los sujetos que componen a éste se encuentran en una
determinada situación jurídica dentro de ella, es decir, de un modo o manera en la cual el
sujeto de la relación se encuentra respecto al otro sujeto1614. En ese sentido, sabemos que
existe un sujeto activo y un sujeto pasivo dentro de la relación jurídica, con lo cual una
parte estará en una situación jurídica activa y otra en situación jurídica pasiva.
Sin embargo, la forma en la cual se concretiza cada una de estas situaciones es
diferente dentro de ella misma. Es decir, la situación jurídica activa no es uniforme y ella
puede manifestarse de distintas maneras en su existencia y lo mismo ocurre con la situación
jurídica pasiva. A continuación analizaremos las modalidades y formas de manifestación
que pueden tomas las situaciones jurídicas activas y las situaciones jurídicas pasivas dentro
de una relación jurídica.

A) Situaciones jurídicas activas

Son aquellas en las cuales se manifiesta el poder jurídico del cual es titular el sujeto
activo de la relación jurídica en cuestión. Estas pueden ser: (i) el derecho subjetivo; (ii) la
potestad; (iii) la facultad; (iv) la expectativa, (v) la cualidad jurídica y (vi) el estado o
status.

(i) El derecho subjetivo

1614
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 300.
 386

Consiste en el señorío y el poder de obrar para satisfacer un interés propio,

protegido por el Derecho Objetivo u ordenamiento jurídico1615. La clasificación más
importante de estos son los derechos personales y los derechos reales. Dentro de este
capítulo analizaremos a esta institución con detalle.

(ii) La potestad

Consiste en el poder atribuido a un sujeto para la protección de un interés ajeno y no

uno de tipo propio. Este, generalmente, se determina en virtud de la función y cualidades,
buscando siempre la protección de situaciones e intereses de terceros, resguardando el
cuidado de estos y evitando generarle un perjuicio1616. Algunos ejemplos son la patria
potestad, la representación legal, la acción subrogatoria, etc.
La potestad puede encontrar su fuente tanto en la ley (como en la representación
legal y la patria potestad) como en la voluntad de las partes (como ocurre con la
representación voluntaria)1617.

(iii) La facultad

Son manifestaciones del derecho subjetivo que no tienen una existencia autónoma,
sino que ella se encuentra determinada en virtud y dependencia del mismo derecho
subjetivo1618. Por ejemplo, el dominio tiene ciertos atributos, los cuales consisten en las
facultades que emanan de él (uso, goce y disposición).

(iv) Meras expectativas o expectativas de derecho

Los derechos subjetivos se adquieren y está subordinada su existencia a un hecho

jurídico o bien a un conjunto o ejecución de varios hechos que deben cumplirse

1615
Ibíd. pp. 301.
1616
Ídem.
1617
Ídem.
1618
Ídem.
 387

progresivamente1619. Mientras no se han verificado los hechos necesarios para dar

nacimiento a un derecho subjetivo, éste es solamente una mera expectativa o expectativa de
derecho, es decir sólo la esperanza de adquirir un derecho subjetivo1620. En este momento
hay incertidumbre y la persona no goza de los poderes y deberes que nacen a partir del
derecho subjetivo.
En general, estas se distinguen y clasifican en:
a) Expectativas de hecho: Consistente en la esperanza de adquisición de un derecho
subjetivo que no cuenta con protección legal por no realizarse los supuestos1621. Por
ejemplo, una persona que tiene la esperanza de ser nombrado heredero de una
persona en un testamento.
b) Expectativas de derecho: Consistente en la esperanza de adquisición de un derecho
subjetivo que aun cuando no se han realizado los supuestos para su nacimiento sí
goza de ciertas protecciones1622. Por ejemplo, en un derecho condicional, el
acreedor condicional puede ejercer medidas conservativas en relación a la cosa
debida condicionalmente.

(v) La cualidad jurídica

Es toda circunstancia, permanente o transitoria, que concurre en una persona y que

le atribuye determinada posición en relación con las normas jurídicas que regulan a la
relación jurídica1623. Por ejemplo, las posiciones de acreedor, deudor, heredero, incapaz,
cónyuge, etc. son cualidades jurídicas.

(vi) El estado o status

Es un presupuesto necesario para las relaciones jurídicas y los derechos y deberes

que emanarán de ella1624. Se compone del conjunto de circunstancias en que el individuo es

1619
Ibíd. pp. 302.
1620
Ídem.
1621
Ídem.
1622
Ídem.
1623
Ídem.
1624
Ibíd. pp. 303.
 388

visto y considerado en sí mismo o en relación con los grupos de los que forma parte, como
la familia y el Estado1625. En ese sentido se clasifican en:
a) Estados individuales: Son aquellos que dicen relación al individuo con sí
mismo, prescindiendo de los demás1626. Por ejemplo, mayor de edad, demente,
disipador, etc.
b) Estados sociales: Son aquellos que dicen relación con en su vínculo con los
demás miembros de la sociedad1627. En ese sentido se distinguen entre:
 Estados sociales de Derecho Público: Determinados principalmente por la
nacionalidad y la ciudadanía1628.
 Estados sociales de Derecho Privado: Determinados principalmente con el
estado civil1629.
No debe confundirse al estado con la capacidad, ya que el estado en sentido
genérico se mira desde un punto de vista estático y en ese sentido va a determinar la
capacidad o incapacidad de una persona1630.

B) Situaciones jurídicas pasivas

Son aquellas formas en las cuales se manifiesta el deber jurídico que debe cumplir
el sujeto pasivo de la relación jurídica. Estas son: (i) la deuda; (ii) el deber genérico de
abstención; (iii) la sujeción correlativa al derecho potestativo; (iv) la carga; (v) la
responsabilidad y (vi) la garantía en sentido pasivo. A continuación analizaremos cada uno
de estos elementos.

(i) La deuda

La deuda impone a una persona determinada la necesidad jurídica de realizar una

prestación en favor de otra persona determinada1631. Dicho de otra forma, impone a alguien

1625
Ídem.
1626
Ídem.
1627
Ídem.
1628
Ídem.
1629
Ídem.
1630
Ídem.
 389

la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en favor de otro en virtud de la relación jurídica
llamada obligación que vincula a ellos1632.
La deuda es un tipo de deber jurídico; sin embargo, no todo deber jurídico es deuda,
ya que ésta implica necesariamente la existencia de una prestación avaluable
pecuniariamente, es decir en dinero, lo que permite que de ella nazca la posibilidad de
exigir el cumplimiento forzado de ésta, lo que caracteriza a la obligación como relación
jurídica de la cual nace la deuda1633.

(ii) El deber jurídico de abstención

Es el deber que tiene toda la sociedad de evitar cualquier hecho que impida,
amenace o perturbe el ejercicio y goce de un derecho establecido en favor de una
persona1634. Por ejemplo, es el deber de respetar y no turbar la propiedad ajena.

(iii) La sujeción correlativa a un derecho potestativo

Como se estudiará más adelante, existen derechos potestativos, que son aquellos por
los cuales el titular de éste puede a su voluntad de forma propia y exclusiva provocar un
cambio en la situación jurídica del sujeto pasivo, el cual debe resignarse y someterse a esa
voluntad1635. Esta resignación es la sujeción al derecho potestativo.
Algunos ejemplos son la que tiene el comunero en cualquier momento para solicitar
el fin de la indivisión de la cosa en comunidad y la de la mujer casada en sociedad conyugal
y sus herederos a renunciar a los gananciales al momento de la liquidación de la sociedad
conyugal.

(iv) La carga

1631
Ídem.
1632
Ibíd. pp. 303-304.
1633
Ídem.
1634
Ibíd. pp. 304.
1635
Ibíd. pp. 304-305.
 390

Consiste en la necesidad de hacer algo en favor de la satisfacción de un interés

propio1636. Por ejemplo, el demandante en un juicio debe probar los hechos que fundan su
demanda, so consecuencia negativa del hecho de que no se acoja la pretensión hecha valer
en el juicio.

(v) La responsabilidad

Consiste en la sujeción de un individuo a una norma que ha sido violada por él

mismo, es decir, en asumir las consecuencias jurídicas que se deriven del incumplimiento
de un deber jurídico primario establecido en forma previa1637. En ese sentido, la
responsabilidad es un deber jurídico secundario, toda vez que él nace producto del
incumplimiento de un deber jurídico preexistente.

(vi) La garantía en sentido pasivo

Una garantía es todo medio existente destinado a dar seguridad jurídica a lo debido
a su equivalente, de modo tal que se logre el cumplimiento de dicho deber jurídico1638. Las
garantías se clasifican de la siguiente forma:
a) Garantía genérica: Esta la constituye el “derecho de prenda general”,
reconocida en el artículo 2465 del Código Civil consistente en que el acreedor
puede perseguir la ejecución de su derecho en todos los bienes presentes y
futuros del acreedor exceptuados los no embargables1639. De esta forma, el
deudor se sujeta en todos sus bienes propios al acreedor1640.
b) Garantía específica del deudor: Consistente en una garantía especial que se
manifiesta en la sujeción de ciertos bienes pertenecientes al deudor con el fin de
asegurar el cumplimiento de la obligación1641. Por ejemplo, el deudor otorga

1636
Ibíd. pp. 305.
1637
Ídem.
1638
Ibíd. pp. 306.
1639
Ídem.
1640
Ídem.
1641
Ibíd. pp. 306-307.
 391

bienes en prenda o hipoteca suyos para asegurar al acreedor el cumplimiento de

la deuda.
c) Garantía específica a cargo de terceros: Consiste en toda garantía especial que
ha sido otorgada por un tercero ajeno a la relación jurídica1642. Estas pueden ser
personales, es decir una persona asume el pago de una obligación ajena (como
en la fianza y la solidaridad pasiva), o bien reales, es decir un tercero entrega
bienes con el fin de garantizar una obligación ajena, como en la prenda y la
hipoteca1643.

II. Las personas

Como se señaló anteriormente, las relaciones jurídicas tienen como primer elemento
los sujetos de derecho. De esta forma, la existencia de dos o más sujetos de derecho es una
condición necesaria para que haya una relación jurídica, en la cual puedan ser atribuidos a
estos los poderes y deberes jurídicos que emanan de dicha relación en cuestión. Es aquí
donde entra, entonces la noción de persona.
Para el Derecho y desde un punto de vista jurídico, una persona es todo ser que
puede ser titular de derechos y obligaciones1644.
A partir de lo anterior, se puede concluir lo siguiente: persona y sujeto de derecho
son conceptos sinónimos, de modo tal que cuando hablamos de que una relación jurídica se
compone de sujetos de derecho es una forma distinta de decir que se compone de
personas1645.
De esta forma, la personalidad consiste en la posibilidad de ser titular de derechos y
obligaciones, mientras que una persona es un sujeto que goza de personalidad, es decir
tiene esa posibilidad de ser titular de lo anteriormente señalado1646.
En las sociedades antiguas es importante señalar que la idea de persona implicaba lo
anterior, sin embargo, en base a ello se le negaba a ciertos seres humanos la posibilidad de
ser persona. Lo anterior se manifestaba muy fuertemente en el reconocimiento y regulación

1642
Ibíd. pp. 307.
1643
Ídem.
1644
Ibíd. pp. 357.
1645
Ídem.
1646
Ídem.
 392

jurídica de la esclavitud, en virtud de la cual a quienes eran considerados esclavos se les

negaba la condición de persona, a pesar de que se les reconocía su condición de ser
humano. Al no ser considerado personas eran vistos como cosas, con lo cual implicaba
concebir y aceptar que existían sociedades que establecían que los seres humanos podían
ser personas y otras que podían ser cosas.
Con el nacimiento y surgimiento de una sociedad basada en la igualdad jurídica y el
reconocimiento de los derechos individuales la noción anterior ha sido superada y hoy en
nuestro ordenamiento jurídico todo ser humano, por el hecho de serlo, es visto y
considerado como persona, independiente de cualquier circunstancia personal que pueda
tener. De esta forma, el día de hoy todo ser humano es de por sí una persona sin excepción.
Sin embargo, es importante señalar desde ya que no toda persona es un ser humano.
De esta forma, persona es todo quien tiene la posibilidad de ser titular de derechos y
obligaciones. En nuestro ordenamiento jurídico las personas admiten clasificación y esta se
realiza de la siguiente manera, conforme al artículo 54 del Código Civil:
a) Personas naturales: Las cuales conforme al artículo 55 del Código Civil es
todo individuo de la especie humana, independiente de su edad, sexo, estirpe o
condición1647. Dicho de otra forma, es todo ser humano.
b) Personas jurídicas: Son aquellas personas que se componen a partir de la
agrupación de personas naturales, las cuales terminan adquiriendo una
personalidad independiente de los miembros que la componen1648. Como
estudiaremos más adelante, estas se clasifican en personas jurídicas de Derecho
Público y personas jurídicas de Derecho Privado, estando estas últimas
subclasificadas en personas jurídicas con fines de lucro y personas jurídicas sin
fines de lucro.
A continuación, nos dedicaremos al estudio del estatuto de las personas naturales y
al de las personas jurídicas.

III. Personas Naturales

1647
Ibíd. pp. 360.
1648
Ídem.
 393

Las personas naturales se encuentran definidas en el artículo 55 del Código Civil de

la siguiente manera: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera
sea su edad, sexo, estirpe o condición”.
En base a ello, desde ya podemos apreciar que un ser humano por el hecho de serlo
adquiere personalidad y con ello es un sujeto de derecho, lo que lo hace tener la posibilidad
de ser titular de derechos y obligaciones. Lo anterior es una manifestación importante del
reconocimiento del principio de igualdad que se encuentra presente en el Código Civil y
que resulta ser un principio rector en el Derecho Civil. A su vez, este artículo es una
respuesta a la Historia en la cual, como señalamos anteriormente, existía la negación de la
condición de personas a ciertos seres humanos.

1. Clasificación de las personas naturales

Con todo, si bien en Chile rige la igualdad en lo que respecta a las personas
naturales, no es menos cierto que el Código Civil hace una clasificación de las personas
según su edad en su artículo 26. Sin embargo, hay que desde ya señalar que esta
clasificación no incide ni afecta su condición de persona, con lo cual todo ser humano
independiente de la edad puede ser titular de derechos y obligaciones. No obstante aquello,
no todos los seres humanos podrán ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones de la
misma manera, tal como estudiaremos y nos referiremos al momento de estudiar a la
capacidad, y es en ese sentido y rol que empieza a tener efecto e importancia la
clasificación de las personas naturales según su edad.
De esta forma, el Código Civil en: (i) infante o niño; (ii) impúber y (iii) adulto.

A) Infante o niño

En relación con esta categoría de ser humano, el artículo 26 del Código Civil señala
que: “Llámese infante o niño a todo el que no ha cumplido siete años”. De esta forma, todo
ser humano que sea menor de siete años debe ser visto y considerado como un infante o
niño. Como señalaremos al momento de estudiar la capacidad de ejercicio, ellos son vistos
como incapaces absolutos.
 394

Ante la duda de cuál es la razón por la que el Código Civil hace esta distinción se
encuentra a que esta categoría se le aplican y distinguen dos normas que son muy
importantes en cuanto a los actos que pueden realizar los que se encuentren en este rango
etario, a saber:
a) Responsabilidad Civil Extracontractual: Conforme al artículo 2319 del
Código Civil no son capaces de cometer delito ni cuasidelito civil los menores
de siete años ni los dementes. De esta forma, si un acto que pudiese considerarse
delito o cuasidelito civil es cometido por un infante o niño debe descartarse el
ser considerado como tal, dado que ellos no pueden cometer estos actos. Lo
anterior es sin perjuicio de poder atribuirle responsabilidad de los daños
causados a quienes estuviesen a su cargo si se les puede imputar negligencia en
esto.
b) Posesión: El artículo 723 inciso segundo del Código Civil se señala que los
dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión de
algún bien, ya sea para sí mismo o para otros.
De lo anterior se desprende que para el Código Civil los infantes o niños son vistos
como personas que no tienen voluntad desde un punto de vista jurídico y ni siquiera pueden
distinguir ni discernir lo que es correcto de lo que es incorrecto o del bien y del mal,
asemejándolos en eso a los dementes privados de razón, lo cual es el motivo por la cual no
pueden ser imputable en Responsabilidad Civil Extracontractual ni adquirir posesión de los
bienes en caso alguno, ni para sí ni para otras personas.

B) Impúber

Conforme al artículo 26 del Código Civil es impúber: “el varón que no ha cumplido
catorce años y la mujer que no ha cumplido doce”. De esta forma, todo hombre entre los
siete y catorce años y toda mujer entre los siete y los doce años es considerado impúber
para el Código Civil. Al igual que el niño o infante es un incapaz absoluto como
analizaremos en el estudio de la capacidad.
A pesar de lo anterior, al impúber no se le aplica la restricción en materia posesoria
señalada al infante o niño y en materia de Responsabilidad Civil Extracontractual conforme
 395

al artículo 2319 inciso segundo del Código Civil quedará a prudencia del juez determinar si
el menor de dieciséis años ha cometido delito o cuasidelito civil sin discernimiento. De lo
anterior se desprende que, si bien para el Derecho Civil el impúber aún no tiene voluntad en
sentido jurídico, éste ya sí ha podido desarrollar algo más el poder discernir el bien del mal,
lo que es correcto de lo que es incorrecto, lo cual deberá ser determinado por el juez en el
caso concreto.

C) Adulto

Conforme al artículo 26 del Código Civil es adulto “el que ha dejado de ser
impúber”. De esta forma, todo hombre mayor de catorce años y toda mujer mayor de doce
años es un adulto en Chile. Con todo, el mismo Código Civil clasifica a los adultos en: (i)
menores adultos, menores de edad o simplemente menores y (ii) mayores adultos, mayores
de edad o simplemente mayores.

(i) Menores adultos, menores de edad o simplemente menores

Conforme al artículo 26 del Código Civil son menores adultos, menores de edad o
simplemente menores los que no han cumplido dieciocho años. Es decir, se compone de
todo hombre entre los catorce y dieciocho años y toda mujer entre los doce y dieciocho
años. Como estudiaremos en la capacidad, ellos son incapaces relativos en materia civil, lo
cual tiene influencia en la forma en que ejercen sus derechos.
Ante ello puede surgir una duda consistente en cuál es la razón por la cual las
mujeres adquieren la condición de menor adulto (y de incapaz relativo) antes que los
hombres por dos años. El motivo de ello es por razones históricas. Esta es una norma que
viene desde el Derecho Romano, en el cual se consideraba que las mujeres eran menores
adultos antes de los hombres por el hecho de que llegan a la pubertad antes que ellos a los
doce años. A su vez, al llegar a la pubertad entraban en la edad núbil, lo que las autorizaba
a contraer matrimonio antes.
La existencia de esta norma y distinción en la actualidad nos parece que es algo
sumamente cuestionable por las siguientes razones: en primer lugar, no es un hecho exacto
 396

e invariable el que las mujeres lleguen a la pubertad exactamente a los doce años, pues el
día de hoy se sabe con la ciencia que el organismo humano se comporta en forma diversa
en cada individuo, con lo cual es posible que haya mujeres que lleguen a la pubertad a los
doce años, como también el que lo hagan antes o incluso después de esa edad, con lo cual
parece impertinente que el Derecho busque determinar ello. Por otro lado, la justificación
histórica de esta norma es sumamente arcaica y patriarcal, no condiciéndose con la
composición de la familia en la actualidad que se vea que las mujeres deban casarse lo
antes posible. Nos parece en ese sentido que, contrario a lo que podría pensarse, esta norma
es un resabio machista de la legislación y en su fundamento y para lo que se prestó atenta
contra la igualdad que debe existir entre hombres y mujeres. Finalmente, y en base con lo
anterior, esta norma ha perdido toda vez que hoy hombres y mujeres pueden contraer
matrimonio desde la misma edad, con lo cual lo que antes era considerado como edad núbil
ya no es aquello que determina la capacidad para contraer matrimonio.

(ii) Mayores adultos, mayores de edad o simplemente mayores

Conforme al artículo 26 del Código Civil es todo aquel que ha cumplido dieciocho
años. De esta manera, todo quien tenga dieciocho años o más es un mayor de edad y goza
de plena capacidad en el Derecho Civil, salvo que esté afecto a una causal de incapacidad
que sea diferente a aquellas que son determinadas por el rango etario de las personas. De
esta forma, ellos pueden ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones de forma
autónoma como señalaremos al momento de estudiar la capacidad.

2. Principio de la existencia de las personas naturales

La existencia de una persona natural, con la adquisición de la personalidad, es decir

de la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones comienza con el nacimiento de
ésta y termina con su muerte1649, con lo cual habiendo nacido un ser humano, éste es visto
como persona desde ese momento hasta aquel en el que muere, pudiendo ser titular de

1649
Ibíd. pp. 363.
 397

derechos y obligaciones en todo ese intervalo de tiempo. De esta manera, corresponde

aclarar desde ya, cuando se entiende que una persona ha nacido.
En primer lugar, aclaramos que no debe ser confundido el nacimiento con el parto,
ya que este último se mira como el procedimiento y pasos por el cual el feto es expulsado
de los órganos genitales de la mujer, mientras el nacimiento implica analizar el momento en
el cual ya es separada la criatura de su madre.
Conforme al artículo 74 del Código Civil: “la existencia de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. De esta forma, podemos apreciar
que el nacimiento es el momento que constituye el principio de existencia de la persona y
aquel que le otorga la personalidad1650. Los requisitos para que estemos en presencia de un
nacimiento, en base la disposición normativa anterior son las siguientes tres condiciones
copulativas:
a) Que el niño/a sea separado/a de su madre: Lo cual implica y significa que el
feto debe haberse desprendido del vientre materno, ya sea de forma natural
(parto normal) o bien por procedimientos quirúrgicos (parto por cesárea), siendo
indiferente para la ley si es por una modalidad o la otra1651.
b) Que la separación sea completa: Lo que significa que ya no exista ningún
vínculo físico entre la madre y el hijo1652.
 Discusión: Este punto ha suscitado cierta controversia: i) Existe quienes
estiman que la separación completa implica la separación de todo vínculo lo
que incluye al cordón umbilical que une al embrión con la placenta, es decir,
una vez que no quede nada para que se estime completa, es decir debe haber
una separación fisiológica (esta es la opinión mayoritaria)1653; ii) Otros
estiman que la separación completa implica que la salida total del vientre
materno, pero no el corte del cordón umbilical, toda vez que éste es un
anexo y no es parte del cuerpo ni del niño/a ni de la madre, es decir debe
haber una separación total material1654.

1650
Ídem.
1651
Ídem.
1652
Ibíd. pp. 364.
1653
Ídem.
1654
Ídem.
 398

c) Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera: Para

ser considerado persona es suficiente que se haya vivido al menos por la
fracción más insignificante de tiempo, es decir basta que haya habido un destello
de vida, en general se materializa en que la criatura haya alcanzado a respirar
una vez separado totalmente de su madre1655. En Chile solamente se exige este
destello de vida, lo que trae consecuencias prácticas, dado que incluso que un
niño/a que vivió separado de la madre un espacio de tiempo muy corto, como
sería unos pocos minutos o sólo unas horas igualmente fue persona con todo lo
que ello implica (por ejemplo se le pudieron diferir derechos sucesorios). En
otros países, la exigencia es mayor, dado que no basta una supervivencia aunque
sea por un momento, sino que se exige que además la persona tenga viabilidad,
es decir que la criatura nazca viva y se capaz de seguir viviendo1656.
Si no logra cumplirse con los tres requisitos anteriormente señalados se entiende
que la criatura no ha nacido y como tal no podrá ser considerada ni vista como persona. Al
respecto, el artículo 74 inciso segundo del Código Civil señala: “La criatura que muere en
el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que
no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás”. De esta manera, la criatura que muere antes del nacimiento, es decir, que es
abortada, ya sea provocada o espontáneamente, se reputa que no ha existido, lo cual implica
que jamás adquirió la personalidad, con lo cual no podrá nunca haberse constituido como
una persona natural1657.
Sin embargo, lo anterior debe ser visto sólo en relación con lo que es el carácter de
persona natural y la atribución de la personalidad, es decir se estima que la persona nunca
tuvo una existencia legal, pero hay una realidad que es innegable y es que esa criatura sí
tuvo una existencia biológica previa al nacimiento y si bien el Derecho no le concede una
“existencia legal”, esto no significa que niegue o ignore esta situación previa, de modo tal
que el Derecho sí le reconoce y le da efectos a la “existencia natural”, que es aquella que
tiene la criatura de forma previa al nacimiento.

1655
Ibíd. pp. 364-365.
1656
Ídem.
1657
Ídem.
 399

A) La existencia anterior al nacimiento

La criatura que no ha nacido sí tiene una realidad biológica a la cual se le denomina

como “existencia natural” en contraposición a la “existencia legal” que es aquella que se
adquiere una vez con el nacimiento y que implica la atribución de personalidad. En este
momento, la criatura se le denomina como nasciturus y no puede ser titular de derechos y
obligaciones1658.
Con todo, el artículo 75 del Código Civil señala que: “la ley protege la vida del que
está por nacer”, disposición normativa que ha sido tomada y recogida posteriormente a
nivel constitucional. De ella se desprende que el nasciturus es una situación de protección
jurídica, lo cual se manifiesta en distinta normativa tanto dentro del Derecho Civil como
fuera de éste que es tendiente a protegerlo, no obstante no poder ser considerado como
persona. A continuación, hagamos referencia a algunas de estas normativas.

(i) Protecciones al nasciturus fuera del Derecho Civil

Algunas de las protecciones al nasciturus en disciplinas que son distintas al Derecho

Civil es posible encontrarlas dentro de las siguientes normativas y regulaciones existentes
en torno a éste como medidas de protección:
- A nivel del Derecho Constitucional se ha consagrado el mandato y el imperativo
al legislador de proteger la vida del que está por nacer consagrándolo en la
Constitución y dándole esa jerarquía.
- El juez debe tomar, a petición de parte o de oficio, todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que se
crea que de algún modo peligra1659.
- En Chile, el aborto provocado se encuentra prohibido y es sancionado como un
delito por el Código Penal, con la excepción de aquellas hipótesis en las cuales
se encuentra permitido realizar este aborto (feto inviable de carácter letal,
peligro para la vida de la madre y embarazo por violación).

1658
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 112.
1659
Ibíd. pp. 113.
 400

- El Derecho del Trabajo consagra protecciones a la infancia, maternidad y

paternidad, lo que se manifiesta en ciertas normativas, como por ejemplo los
descansos por prenatal y postnatal.

(ii) Protecciones al nasciturus dentro del Derecho Civil

Dentro del Derecho Civil es posible encontrar la siguiente normativa y regulación

mirada como medidas de protección al nasciturus, dentro de las cuales destacamos las
siguientes:
- El artículo 77 del Código Civil dispone que: “los derechos se deferirán a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiere existido al tiempo en que se le defirieron”. Dicho de otra forma,
si se difieren o establecen derechos en favor del que no ha nacido estos quedan
suspendidos hasta el nacimiento de éste, gozándolos desde allí hasta como si
hubiese existido al momento de diferirse1660.
- El artículo 962 del Código Civil señala que son válidas en materia sucesoria las
asignaciones hechas a personas que no existen al momento de abrirse la
sucesión, pero se espera que existan, siendo la hipótesis más común de lo
anterior el nasciturus1661.
- El artículo 485 del Código Civil señala que a falta de padre o madre se nombrará
un curador de bienes para la protección de los derechos eventuales del que está
por nacer1662.
- El artículo 243 del Código Civil señala que la patria potestad también se ejerce
respecto a los derechos eventuales del hijo que está por nacer.
- El artículo 343 del Código Civil señala que una de las hipótesis por la cual se
puede nombrar curador de bienes es para la protección de los derechos de que
está por nacer.

1660
Ídem.
1661
Ídem.
1662
Ídem.
 401

- Cumpliéndose los requisitos es obligatorio pagar alimentos en favor de la madre

del que está por nacer.
Es importante señalar que si la criatura muere en el vientre todos los derechos
diferidos pasan a otras personas como si el nasciturus nunca hubiese existido conforme al
artículo 77 del Código Civil. Con todo, un gran vacío dogmático que no ha recibido una
respuesta satisfactoria es establecer cuál es la naturaleza de los derechos que tiene la
criatura que está por nacer1663. Al respecto se han dado distintas respuestas, pero ninguna es
satisfactoria desde una perspectiva jurídica rigurosa, a saber:
 Son derechos condicionales bajo condición suspensiva: Es decir,
dependen de un hecho futuro e incierto para su nacimiento como derecho.
Será esta condición suspensiva para el nasciturus el verificarse su
nacimiento y para las otras personas el que éste no se verifique 1664. Esta
postura presenta dos problemas: a) el nasciturus no es persona, con lo cual
no puede estar considerado como acreedor condicional; b) No puede haber
una misma condición suspensiva para dos sujetos con intereses
contrapuestos, esto es el que no ha nacido y las personas a quienes pasaría su
derecho1665.
 Son derechos condicionales bajo condición resolutoria: Es decir, están
establecidas en favor del nasciturus y su extinción está sujeta al hecho futuro
e incierto de no concretarse el nacimiento, lo que haría perder estos
derechos1666. El problema que presenta esta postura es que se considera que
el que no ha nacido ya es titular de derecho, lo que es considerar que alguien
que no es persona pueda tener derechos, lo cual es imposible1667.
 Son derechos eventuales: Presenta el mismo problema que el anterior, toda
vez que implica considerar al nascitururs como titular de derechos sin ser
persona1668.

1663
Ídem.
1664
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 368-369.
1665
Ídem.
1666
Ídem.
1667
Ídem.
1668
Ídem.
 402

B) La época de la concepción

La determinación del nacimiento no sólo logra y permite establecer el inicio de la

personalidad, sino que ella va a determinar legalmente cuál va a ser considerada como la
época en la cual se realizó la concepción de la criatura, esto es el momento en el cual un
espermatozoide entra y se fusiona con un ovocito, dando origen y desarrollo a un
embrión1669. La determinación de este momento tiene importancia para efectos de la
determinación de la filiación.
En cuanto al momento en el cual se produce, el artículo 76 del Código Civil
establece la siguiente regla: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados
hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.
La regla anterior presenta dos características que son fundamentales: en primer
lugar establece una presunción de derecho en torno al momento de la concepción, es decir
que ella no admite prueba en contrario. Por otro lado, realmente no establece una fecha
exacta en la cual se produjo, sino que establece un rango indesmentible para efectos legales,
en dentro del cual necesariamente se produjo la concepción, el cual es no menos de ciento
ochenta días cabales y no más de trescientos días cabales. Al hablar de días cabales se
entiende y se está hablando de días que son enteros y completos, es decir que se comienza a
contar su duración desde la medianoche y se entiende que ésta termina en la
medianoche1670.
En relación con lo anterior, es importante señalar que el plazo se cuenta desde la
medianoche del día que principia el nacimiento. Es decir, supongamos que en la fecha de
hoy a las 20:30 se produce el nacimiento de una persona, es necesario contar el plazo desde
la medianoche en que principia ese día, es decir el plazo comenzará a contarse veinte horas
y media antes del nacimiento. La razón que justifica el que el cómputo comience a la
medianoche en que principia al día del nacimiento es porque en el Código Civil el cómputo
de los plazos es de días completos, por lo cual debe entenderse que el día comienza a la
medianoche1671.

1669
Ibíd. pp. 369-372.
1670
Ídem.
1671
Ídem.
 403

Esta norma es una de las más criticadas y complicadas que presenta el Código Civil,
toda vez que si bien los embarazos tienen en la mayoría de los casos una duración de nueve
meses en la cual se ajusta y coincide con el rango otorgado por la ley, el día de hoy han
existido, ocurrido y pueden seguir ocurriendo nacimientos que duren un tiempo superior al
rango legal como también un rango inferior y al ser una presunción de derecho, ésta no
admite prueba en contrario, con lo cual no sería posible desmentir, a pesar de ser una
realidad1672. Esto puede tener influencia importante y dar resultados injustos en materia de
filiación, especialmente en lo que es la presunción de paternidad del marido y conviviente
civil e impedir un posible desconocimiento de la filiación.

3. Fin de la existencia de las personas naturales

El hecho que pone fin a la personalidad de un ser humano consiste en la muerte de

éste. Este es un hecho natural y jurídico. Es un hecho natural, toda vez que éste no depende
de un acto voluntario del ser humano, sino que de la naturaleza, incluso si la muerte se
produce por un suicidio, en el cual si bien es cierto que en una medida actuó la voluntad
humana, esta se mira como secundaria en comparación a los efectos que produce el hecho
como natural consistente en parar las funciones vitales del ser humano. Asimismo, es un
hecho jurídico toda vez que desde el momento en que ella ocurre se derivan una serie de
efectos y consecuencias jurídicas que mencionaremos más adelante.
En relación con lo anterior, es importante señalar que la personalidad se pierde
porque la persona pierde su existencia como tal con la muerte, con lo cual ya no puede
considerarse como titular de derechos y obligaciones. En Chile la muerte solamente puede
asociarse a la pérdida de la vida de la persona, de modo tal que no pueden concebirse
muertes en vida de una persona. De esta forma, sólo se concibe muerte en un sentido
natural. Los tipos de muerte establecidos en Chile son; (i) la muerte natural o real y (ii) la
muerte presunta. Junto con ello toman importancia también lo que es la teoría de los
comurientes y la comprobación judicial de la muerte.

A) Muerte natural o real

1672
Ídem.
 404

Al respecto, el artículo 78 del Código Civil señala: “La persona termina en la

muerte natural”1673, reconociéndole el efecto de poner fin a la existencia de la persona
natural. Por muerte natural se entiende como la cesación o finalidad de las funciones
vitales1674. Es indiferente para estos efectos cuál es la causal que hace concluir o terminar
con las funciones vitales y producir la muerte, en el sentido de si se debe a la vejez, a una
enfermedad o a un incidente que lo provoque. Lo determinante es que la persona ya no
tenga biológicamente sus funciones vitales.
La determinación de la muerte puede hacerse por distintos signos que la ilustren.
Estos pueden ser desde signos positivos de muerte (como sería una decapitación o
extirpación de órganos vitales) o bien por signos negativos de vida (el cese del
funcionamiento de los órganos vitales). Con todo, los avances de la medicina y la ciencia
han hecho que el momento de la determinación se complejice, toda vez que en la
antigüedad las crisis de salud implicaban necesariamente la muerte. El día de hoy se puede
tener una supervivencia en ciertas hipótesis que implican ellos, basta pensar el desarrollo de
técnicas de resucitación o piénsese en ciertas intervenciones quirúrgicas altamente
complejas en las cuales a los individuos se les paran ciertas funciones vitales para lograr el
desarrollo de ésta y si la instancia resulta exitosa la persona podrá seguir viviendo y
considerada como persona.
En ese sentido, ¿Cuál es el momento exacto en el cual puede considerarse que una
persona ha muerto? El Código Civil no da respuesta a esta pregunta; sin embargo, en virtud
de la Ley 19.451 que regula la donación y trasplante de órganos se entiende que ésta se
produce con la llamada muerte clínica o cerebral, es decir con la cesación de las funciones
encefálicas, dado que a partir de ese momento ha perdido la vida de forma irreversible y la
conciencia, aun cuando otros órganos mantengan sus funciones independiente de éste,
momento a partir del cual se pueden donar los órganos de la persona fallecida 1675. De esta
forma, en concordancia con esa disposición debemos entender que la muerte natural se
produce al momento de la muerte cerebral.

1673
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 113.
1674
Ídem.
1675
Ídem.
 405

La fecha de la muerte será aquella que indique el certificado de defunción, el cual se

puede extraer a partir de la inscripción respectiva en el Registro de Defunciones del
Registro Civil. Para poder realizarse la inscripción es necesario es necesario que se presente
un certificado médico en el que se indique la muerte de la persona y, asimismo, la causal de
defunción de éste1676.
La muerte natural o real como hecho natural y jurídico produce los siguientes
efectos:
1) Produce, conforme a los artículos 955 y 956 del Código Civil, la apertura en la
sucesión de bienes de una persona, junto con la delación de las asignaciones
hereditarias, con excepción de aquellas que se encuentren sujetas a condición
suspensiva1677.
2) Produce la disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges1678.
3) Disuelve al Acuerdo de Unión Civil por la muerte de uno de los convivientes
civiles.
4) Extingue todos los derechos que son intransmisibles, como los alimentos, el
usufructo, el uso y habitación, la expectativa condicional del fideicomisario y
del asignatario testamentario condicional, etc.1679.
5) Extingue a la solidaridad pasiva en relación a los herederos de un deudor
solidario, y que no pasa en relación a ellos1680.
6) Extingue los contratos que se han celebrado en consideración a la persona del
contratante (contratos intuito personae), tales como la confección de obra
material, el mandato, la renta vitalicia, la sociedad civil, etc.1681.
7) Dentro de la formación del consentimiento, extingue la oferta si muere el
oferente1682.
8) Determina la emancipación de los hijos sujetos a patria potestad la muerte de los
padres1683.

1676
Ibíd. pp. 114.
1677
Ídem.
1678
Ídem.
1679
Ídem.
1680
Ídem.
1681
Ídem.
1682
Ídem.
1683
Ídem.
 406

9) Produce la terminación de ciertos cargos establecidos, como las guardas y el

albaceazgo1684.
10) Extingue ciertas acciones civiles en consideración de la persona, tales como la
nulidad del matrimonio y el divorcio1685.

B) Muerte presunta

En conjunto con la muerte natural o real de las personas naturales existe también
una muerte que se denomina como muerte presunta, que busca y tiene como objetivo el
fijar la muerte y los efectos de las personas que han estado ausentes durante un cierto
espacio de tiempo determinado y de los cuales no se tienen noticias. Su regulación se
encuentra entre los artículos 80 y 94 del Código Civil.
En base a lo anterior, podemos definir a la muerte presunta como aquella que es
declarada por el juez, en conformidad a las reglas generales, respecto de un individuo que
ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no1686. En base a lo anterior nos damos
cuenta que ella tiene dos circunstancias o condiciones que sirven de base para la
conformación de la muerte presunta, las cuales son: (i) la ausencia o desaparecimiento del
individuo por un largo espacio de tiempo y (ii) la falta de noticias en relación a ese mismo
individuo1687. Dado que esta es determinada por el juez apreciando esos hechos, Arturo
Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic proponen llamarla como la
“presunción de muerte por el desaparecimiento”1688.
En base a lo anterior, es posible señalar que los requisitos para que se declare la
muerte presunta de una persona son:
- Que sea declarada por sentencia judicial1689.
- Que la declaración se haga en conformidad al procedimiento establecido para
ello1690.

1684
Ídem.
1685
Ibíd. pp. 115.
1686
Ídem.
1687
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 384.
1688
Ídem.
1689
Ibíd. pp. 385.
1690
Ídem.
 407

- Que el individuo haya desaparecido1691.

- Que no se tengan noticias de este individuo en relación a si está vivo o no1692.
La institución de la muerte presunta protege los intereses de la persona del
desaparecido como el interés de los terceros que tengan derechos eventuales en la sucesión
del desaparecido. A su vez, indirectamente, protege un interés general de la sociedad, en el
sentido de que se busca que no exista en ella bienes y derechos que se encuentren
abandonados1693.
Conforme al artículo 81 N°3 del Código Civil, se encuentra legitimado para pedir la
declaración judicial de muerte presunta cualquier persona que tenga interés en ella 1694. El
“interés” en esta materia viene determinado por un interés pecuniario que se encuentre
subordinado a la muerte del desaparecido. Los casos de ello son, generalmente, los
herederos, aunque también pueden ser otras personas como el nudo propietario de un bien
usufructuado, el fideicomisario, el legatario, etc.1695. En ese sentido, no se incluyen dentro
de estas hipótesis a personas como los acreedores del desaparecido, toda vez que su interés
no está subordinado a la muerte de éste, pudiendo dirigirse contra sus representantes,
apoderados, curador de bienes, herederos, etc. e incluso pueden provocar el nombramiento
de un curador de bienes por el hecho de la ausencia, pero no la declaración judicial de
muerte presunta1696.
El juez competente para declarar la muerte presunta es, conforme a los artículos 81
N°1 del Código Civil y 151 del Código Orgánico de Tribunales, el juez del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile1697. En caso de que la persona tenga
pluralidad de domicilios cualquiera de los jueces se encuentra con competencia para
declarar la muerte presunta1698, sin perjuicio de que si se llevan procedimientos paralelos
podría producirse una cuestión o conflicto de competencias o dar lugar a una acumulación
de autos.

1691
Ídem.
1692
Ídem.
1693
Ídem.
1694
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 115.
1695
Ídem.
1696
Ídem.
1697
Ídem.
1698
Ídem.
 408

Dentro de la muerte presunta se distinguen tres períodos diferentes: (i) período de

mera ausencia; (ii) período de posesión provisoria de los bienes y (iii) período de posesión
definitiva de los bienes1699. De los tres períodos señalados, tanto el período de mera
ausencia como el de posesión definitiva son siempre necesarios, pero el de posesión
provisoria puede no darse en ciertos casos que señalaremos al respecto.
A continuación, analizamos cada uno de los períodos indicados.

(i) Período de mera ausencia

El período de mera ausencia es aquel que comienza desde que se han dejado de
tener noticias de la persona ausente1700.
El objetivo de este período consiste en la protección de los derechos del ausente,
con lo cual busca establecer cuál será la administración de sus bienes1701. En caso de que
éste haya dejado representantes o apoderados ellos se encargarán de administrar sus bienes,
a falta de esto se nombrará un curador de bienes del ausente conforme a los artículo 473 y
siguientes del Código Civil.
La duración del período de mera ausencia es de cinco años 1702. Esta regla tiene dos
excepciones en la cual este tiempo es acortado, a saber: (i) en caso de que la desaparición se
haya producido en un sismo o catástrofe, en cuyo caso será de seis meses y (ii) en caso de
que se haya producido en la pérdida de una nave o aeronave, en cuyo caso se rebaja a tres
meses1703.
Luego de este período se produce la declaración judicial de muerte presunta y se
pasa al período de posesión provisoria de los bienes, con la excepción de aquellos casos en
los cuales ésta no se requiere y se pasa inmediatamente al período de posesión definitiva de
los bienes1704.

1699
Ídem.
1700
Ibíd. pp. 115-116.
1701
Ídem.
1702
Ibíd. pp. 116.
1703
Ídem.
1704
Ídem.
 409

 Requisitos para la declaración judicial de muerte presunta: Para que

pueda declararse la muerte presunta por el juez, es necesario que concurran
los siguientes requisitos:
a) Sea declarada judicialmente.
b) Sea solicitada por quien tenga interés en ella.
c) Se pruebe la ausencia: Lo cual no basta con la simple ausencia física, es necesario
que además no se hayan recibido noticias del desaparecido y se hayan efectuado
todas las posibles gestiones y diligencias necesarias para averiguar su paradero1705.
d) La citación del desaparecido: Por medio de una publicación repetida tres veces en
el Diario Oficial1706.
e) Que se oiga al Defensor de Ausentes: Como una gestión judicial1707.
f) Transcurso de los plazos: Es decir los cinco años, seis o tres meses según sea el
caso. A su vez, el interesado no puede solicitar la declaración judicial si no han
transcurrido un mínimo de tres meses de plazo desde la última citación al
desaparecido1708.
g) Inserción de las sentencias interlocutorias y definitivas en el Diario Oficial:
Como una formalidad1709.
La declaración judicial de muerte presunta indicará, además, la determinación del
día presuntivo de la muerte del desaparecido. Éste será el último día del primer bienio
contados desde la fecha de las últimas noticias1710. Esta regla tiene dos excepciones: (i) en
caso de que el desaparecido haya recibido una herida grave en la guerra u otro peligro
semejante y en el caso de desaparición de una nave o aeronave, en cuyo caso se fijará como
fecha el día de la batalla, acción en guerra, peligro o desaparición de la nave o aeronave y si
ésta no se puede determinar con exactitud será un término medio entre el inicio y el fin de
la época del suceso1711. (ii) Como segunda excepción se tiene el caso de que la desaparición
ocurra en sismo o catástrofe, en cuyo caso será la fecha de ese evento1712.

1705
Ídem.
1706
Ídem.
1707
Ídem.
1708
Ídem.
1709
Ídem.
1710
Ibíd. pp. 117.
1711
Ídem.
1712
Ídem.
 410

 Término del período de mera ausencia: Este período puede terminar por:
a) El decreto de posesión provisoria1713.
b) El decreto de posesión definitiva en aquellos casos en que no aplica la posesión
provisoria1714.
c) El reaparecimiento del ausente1715.
d) El conocimiento exacto de la fecha de la muerte del desaparecido1716.
En caso de que reaparezca el ausente, éste recobra la administración de sus bienes y
en caso de que se tenga conocimiento de su muerte se siguen las reglas de la muerte natural.
En el caso de los decretos de posesión provisoria y definitiva se siguen las reglas de la
declaración de muerte presunta y su procedimiento1717.

(ii) Período de posesión provisoria de los bienes

Este es el período que comienza con el decreto de posesión provisoria de los bienes
y termina con el decreto de posesión definitiva de los bienes1718. Su objetivo es conciliar los
derechos del desaparecido con las personas a quienes habrían pasado sus bienes si es que el
ausente hubiese fallecido realmente, es decir estamos hablando de sus herederos
presuntivos, los cuales pueden ser tanto en base a un testamento como aquellos
intestados1719.
El decreto de posesión provisoria de los bienes se dicta a los cinco años desde la
fecha de las últimas noticias del desaparecido y en caso de no concurrir ni presentarse
herederos la herencia será declarada yacente1720.
Este período no ocurre en aquellos casos en los cuales la desaparición tiene como
causal: (i) la herida grave en la guerra u otro peligro inminente, (ii) la pérdida o
desaparición de una nave o aeronave; (iii) desaparición en caso de sismo o catástrofe y (iv)

1713
Ídem.
1714
Ídem.
1715
Ídem.
1716
Ídem.
1717
Ídem.
1718
Ídem.
1719
Ídem.
1720
Ídem.
 411

que pasados los cinco años desde las últimas noticias se pruebe que han transcurrido setenta
años desde el nacimiento del desaparecido1721.
Los efectos del decreto de posesión provisoria y este período son los siguientes:
a) Se pone término al régimen de sociedad conyugal, si es que el desaparecido se
encontraba casado bajo éste1722.
b) Se pone término al régimen de participación en los gananciales, si es que el
desaparecido se encontraba casado bajo éste1723.
c) Se produce la emancipación de los hijos sujetos a patria potestad, a no ser que
sobreviva el otro padre, madre o progenitor, en cuyo caso recaerá en éste1724.
d) Se produce la apertura de la sucesión del desaparecido, la delación de las
asignaciones hereditarias (salvo aquellas sujetas a condición suspensiva) y la
publicación del testamento si es que hubiere1725.
e) Se otorga la posesión provisoria de los bienes a los herederos presuntivos del
desaparecido1726.
f) Los poseedores provisorios representarán a la sucesión en toda acción y defensa
necesaria contra terceros1727.
En relación con los herederos presuntivos queda una duda bajo qué título poseen los
bienes existen dos posturas: a) Luis Claro Solar estima que éstos se tienen bajo usufructo
legal sobre el patrimonio presuntivo del desaparecido. b) Otros estiman que estos bienes se
tienen bajo dominio sujeto a condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se
tengan noticias exactas de su fallecimiento1728.
Los poseedores provisorios respecto a los bienes del desaparecido tienen dos
obligaciones con el fin de proteger los intereses de éste, a saber: en primer lugar deben
realizar, conforme al artículo 86 del Código Civil un inventario solemne de los bienes o
bien revisar y rectificar con la misma solemnidad el inventario existente1729. En segundo

1721
Ídem.
1722
Ídem.
1723
Ídem.
1724
Ídem.
1725
Ídem.
1726
Ídem.
1727
Ídem.
1728
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 396-397.
1729
Ibíd. pp. 396.
 412

lugar deben otorgar caución de conservación y restitución de los bienes y hará suyo los
respectivos frutos e intereses1730.
Por otro lado, si los poseedores provisorios quisiesen enajenar los bienes que
pertenecen al parecido deben cumplir con los requisitos del artículo 88 del Código Civil.
Esto es, en caso de que se trate de bienes muebles la venta debe hacerse en pública subasta
y con autorización judicial (éste debe creerlo conveniente), habiendo previamente oído al
Defensor de Ausentes1731. En cambio, en el caso de los bienes raíces estos no pueden
enajenarse ni gravarse con hipoteca antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria
o de utilidad evidente declarada por el juez y con audiencia del Defensor de Ausentes,
debiendo la venta también realizarse por pública subasta1732. En caso de omisión de alguno
de estos requisitos, la enajenación o gravamen de cualquiera de los bienes del desaparecido
será sancionado con nulidad relativa1733.
 Término del período de posesión provisoria de los bienes: Este período
puede terminar por las siguientes causales.
a) El decreto de posesión definitiva1734.
b) La reaparición del ausente1735.
c) Si se tuviesen noticias efectivas en relación a la fecha de la muerte del
desaparecido1736.

(iii) Período de posesión definitiva de los bienes

Es el período el cual se inicia con el decreto judicial de posesión definitiva de los

bienes del desaparecido1737. En este período se confiere a los herederos del ausente el pleno
goce y disposición sobre los bienes de éste como si en realidad hubiese muerto1738. Este
decreto puede ser solicitado por cualquiera con interés pecuniario subordinado a la muerte

1730
Ibíd. pp. 397-398.
1731
Ídem.
1732
Ídem.
1733
Ídem.
1734
Ídem.
1735
Ídem.
1736
Ídem.
1737
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 117.
1738
Ídem.
 413

del desaparecido1739. Junto con ello, este decreto debe ser inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces con competencia en la comuna del último domicilio del
desaparecido en Chile, siendo la falta de esta inscripción sancionada con la
inoponibilidad1740.
El decreto de posesión definitiva de los bienes se otorga diez años desde la fecha de
las últimas noticias del desaparecido, con la excepción de aquellas hipótesis en los cuales
no hay período de posesión provisoria, en cuyo caso se procede a la posesión definitiva de
los bienes inmediatamente una vez concluido el período de mera ausencia1741.
Los efectos de la declaración de posesión definitiva de los bienes son los siguientes:
a) Se produce la disolución del matrimonio: Es decir, el cónyuge pasa a estar viudo
o viuda1742.
b) Se pueden ejercer los derechos subordinados a la condición de la muerte del
causante: Como por ejemplo, el del nudo propietario en el usufructo, el del
legatario, fideicomisario, etc.1743.
c) Se produce la apertura de la sucesión: En aquellos casos en los cuales no está el
período de la posesión provisoria de los bienes1744.
d) Se cancelan las cauciones de conservación y restitución1745.
e) Cesan las restricciones para la enajenación de los bienes1746.
f) Puede realizarse la partición de bienes: Es decir tendiente a distribuir los bienes
del desaparecido entre sus herederos1747.

 Rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes

Con todo, la declaración del decreto de posesión definitiva de los bienes no puede
oponerse a la realidad, con lo cual este puede rescindirse si es que ocurren ciertas

1739
Ídem.
1740
Ídem.
1741
Ídem.
1742
Ídem.
1743
Ídem.
1744
Ibíd. pp. 118.
1745
Ídem.
1746
Ídem.
1747
Ídem.
 414

circunstancias1748. En primer lugar, desde ya señalamos que es un error del Código Civil
hablar en esta etapa de “rescisión” toda vez que ésta alude a la idea de la nulidad relativa,
siendo que en realidad estamos en presencia de una revocación del decreto1749.
Las causales para pedir la revocación del decreto de posesión provisoria son las
siguientes:
a) Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido1750.
b) Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido1751.
c) Si el muerto presunto reaparece1752.
Los legitimados para solicitar la revocación del decreto de posesión provisoria de
los bienes son: (i) el mismo desaparecido, (ii) los legitimarios habidos durante el
desaparecimiento y (iii) el cónyuge por matrimonio contraído en esa época1753. El plazo
para solicitar esta revocación es en cualquier momento para el mismo desaparecido y
dentro de los plazos de prescripción para los demás contados desde la muerte del
desaparecido1754.
Si se pronuncia la revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes se
mirará a los poseedores provisorios como de Buena Fe, entendida como la ignorancia de la
causal que da lugar a la revocación del decreto, salvo que se pruebe lo contrario y se
presumirá la Mala Fe del que oculte la muerte del desaparecido 1755. En base a lo anterior,
los poseedores de Buena Fe conservarán los frutos de las cosas, mientras que los de Mala
Fe deberán restituirlos1756.
A su vez, la sentencia que revoca al decreto de posesión definitiva sólo aprovechará
a quienes lo obtuvieren y los poseedores definitivos no responderán del estado de los bienes
ni siquiera bajo culpa grave1757. Los bienes los recobrará quien haya obtenido la revocación

1748
Ídem.
1749
Ídem.
1750
Ídem.
1751
Ídem.
1752
Ídem.
1753
Ídem.
1754
Ídem.
1755
Ídem.
1756
Ídem.
1757
Ídem.
 415

bajo el estado en que se hallen estos subsistiendo todas las enajenaciones, gravámenes y
cualquier derecho constituido sobre ellos1758.
En relación con los terceros, el reaparecido o quienes obtuvieron la sentencia
carecen de acción contra los terceros quienes hayan adquirido los bienes, con lo cual
quedan firmes las enajenación y tampoco pueden exigir la restitución del precio a los
poseedores definitivos que enajenaron los bienes (algunos afirman que acá la ley está
equivocada, pues está amparando un enriquecimiento sin causa)1759.

C) Teoría de los comurientes

Desde ya señalamos que ésta no es en realidad un tipo de muerte diferente a la

muerte real o natural, sino que se inserta dentro de ésta, sin embargo, debido a sus
dificultades presenta una regla especial en relación a la determinación del momento en que
se produce la muerte. Esta regla se encuentra establecida en el artículo 79 del Código Civil
y aplica en caso de que ocurran dos requisitos copulativos:
a) Que dos o más personas mueran en un mismo incidente1760.
b) Que no sea posible determinar el orden en el cual cada uno de ellos falleció, es
decir no se sepa ni pueda saber quien murió primero1761.
Al respecto, la regla del artículo 79 del Código Civil señala que se procede como si
todas las personas hubiesen fallecido al mismo tiempo y ninguna hubiese sobrevivido a la
otra, es decir, se establece que todos murieron al mismo tiempo1762.
La solución dada por el Código Civil fue innovadora y se aparta de aquella que fue
otorgada por el Derecho Romano y el Código Civil Francés, los cuales presumen que
primero mueren los ancianos, mujeres y niños y luego los adultos hombres1763.

D) La comprobación judicial de la muertes

1758
Ídem.
1759
Ídem.
1760
RIVERA RESTREPO, José Maximiliano. Tratado de Derecho Sucesorio. Tomo I. Thomson Reauters.
Santiago de Chile. 2020. pp. 68-69.
1761
Ídem.
1762
Ídem.
1763
Ídem.
 416

Estas son las reglas establecidas en los artículos 95, 96 y 97 del Código Civil y que
fueron incorporadas por la Ley N° 20.577 de fecha 8 de febrero de 2012. Ella aplica en
todo caso en el cual una persona desapareciese en circunstancias tales que la muerte pueda
ser tenida como cierta, aun cuando el cadáver no haya sido encontrado o no se pudiese
identificar. Esto aplica en casos como lo que fue el Accidente Aéreo de Juan Fernández de
fecha 2 de septiembre de 2011 que en gran medida impulsó la dictación de estas normas.
Conforme a ello, en caso de puede tenerse como cierta la muerte de una persona
desaparecida aun cuando no se encuentre el cuerpo de ésta o no se pudiese identificar, el
juez del último domicilio en Chile podrá, a solicitud de cualquier interesado, comprobar la
muerte para efectos civiles e inscribirla en el Registro Civil.
Un extracto de la resolución que compruebe la muerte del desaparecido deberá
publicarse en el Diario Oficial dentro de setenta días desde que ésta se encuentra firme y
ejecutoriada y deberá contener los antecedentes indispensables para la identificación y
fecha de la muerte que el juez haya establecido.
Para revocar esta comprobación judicial de la muerte se deberá proceder conforme a
las reglas de la rescisión del decreto de posesión definitiva en la muerte presunta.

4. Los atributos de la personalidad de las personas naturales

A las personas, tanto naturales como jurídicas, se le reconocen lo que son los
atributos de la personalidad, estos son ciertos elementos o calidades que se le reconocen a
toda persona por el hecho de ser tal y son indispensables para su desenvolvimiento como
sujetos de derecho1764. Desde ya aclaramos que estos atributos generan en su desarrollo
tanto derechos como deberes y obligaciones para las personas, con lo cual no es tampoco
preciso mirarlos o estimarlos como derechos necesariamente1765.
A su vez, ellos deben mirarse como bienes extrapatrimoniales, es decir que ellos no
pueden ser apreciados en dinero1766. A su vez, debido a que dicen relación con la condición
de persona no pueden ser sujetos de pactos o acuerdos en relación a ellos, como tampoco

1764
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 119.
1765
Ídem.
1766
Ídem.
 417

ser despojadas o privadas de ello a las personas1767. Todo lo anterior es sin perjuicio del
hecho de que si son lesionados pueden dar lugar a una indemnización por daño moral1768.
Los atributos de la personalidad son: (i) el nombre, (ii) la capacidad, (iii) la
nacionalidad, (iv) el domicilio, (vi) el estado civil, (vii) el patrimonio y (viii) los derechos
de la personalidad1769.
Las personas naturales gozan íntegramente de todos los atributos de la personalidad,
en cambio las personas jurídicas gozan de todos con excepción del estado civil y los
derechos de la personalidad los tienen en la medida que se condiga con su carácter de
persona jurídica1770. A continuación analizaremos a los atributos de la personalidad desde la
perspectiva de las personas naturales.

A) Nombre

El nombre es la designación que se usa para individualizar a una persona en su vida

social y jurídica, diferenciándola de los demás.
El nombre tiene una doble dimensión y dos elementos que lo constituyen como
calidad de la persona:
a) Pronombre o nombre propiamente tal: Es aquel que individualiza a la persona
dentro del grupo familiar1771. Por ejemplo, Pedro, María, Juan, Carla, Alfonso,
Valentina, etc.
b) Apellido, nombre patronímico o nombre de familia: Que indica que una persona
pertenece a un grupo familiar determinado1772.
El conjunto de ambos tipos de nombre permite individualizar a la persona en su vida
social1773. Por ejemplo “Luis Claro Solar” permite identificar a esta persona en la vida
social. De ello se permite identificar que esta persona pertenece al grupo familiar “Claro
Solar” y que dentro de éste a él se le individualiza como “Luis”.
El nombre como bien presenta las siguientes características:

1767
Ídem.
1768
Ídem.
1769
Ídem.
1770
Ídem.
1771
Ídem.
1772
Ibíd. pp. 119-120.
1773
Ibíd. pp. 120.
 418

a) Es un bien extrapatrimonial1774.
b) Es indivisible1775.
c) Es irrenunciable1776.
d) Es incomerciable1777.
e) Es intransferible e intransmisible1778.
f) Es inembargable1779.
g) Es inmutable: Con ciertas excepciones1780.
En Chile, el nombre se adquiere por filiación: el pronombre o nombre propiamente
tal es aquel que le designen los padres al momento de inscribir al hijo en el Registro Civil,
pudiendo el oficial respectivo oponerse si el nombre con el que se busca inscribir resulta ser
extravagante, ridículo, impropio, equívoco o contrario al buen lenguaje1781.
En cuanto al apellido o nombre patronímico, hay que distinguir si el hijo tiene
filiación matrimonial o no matrimonial. En caso de que la filiación sea matrimonial el niño
adquiere los apellidos de los padres, los cuales son el marido y la mujer, dado que se
presume la paternidad del marido. En cambio, en la filiación no matrimonial el niño
adquiere los apellidos de quienes lo hayan reconocido, a no ser que la madre se encuentre
bajo un Acuerdo de Unión Civil heterosexual, en cuyo caso se presume la paternidad del
conviviente civil masculino.
El nombre es inmutable, es decir no se puede cambiar, salvo dos excepciones:
a) Cambio de nombre por vía principal: La Ley N° 17.344 autoriza a cambiar el
nombre de las personas por una vez en la vida por vía de un procedimiento judicial
no contencioso1782. Esto se tramita ante el Juzgado en lo Civil o el Juez de Letras
del domicilio del solicitante y una vez ejecutoriada la sentencia, ésta debe ser
inscrita en el Registro Civil, con lo cual una vez cambiado el nombre solamente
podrá usar el nombre nuevo1783. Sin embargo, el cambio de nombre debe ser

1774
Ídem.
1775
Ídem.
1776
Ídem.
1777
Ídem.
1778
Ídem.
1779
Ídem.
1780
Ídem.
1781
Ídem.
1782
Ibíd. pp. 122.
1783
Ídem.
 419

causado, es decir, debe haber un motivo que justifique éste. Las causales de cambio
de nombre son por: a) Menoscaba moral o materialmente a la persona (es ridículo o
risible); b) Si la persona ha sido conocida por un nombre distinto por cinco o más
años y c) Para que la inscripción no haga manifiesta una filiación no matrimonial o
determinada, es decir para agregar o cambiar apellidos1784. Por otro lado, se autoriza
a las personas que no tienen un nombre en español a pedir su traducción (por
ejemplo, de John pasar a ser Juan), pero esto en realidad no es un cambio de nombre
realmente, simplemente es la traducción del ya existente1785.
b) Cambio de nombre por vía indirecta: Se da en aquellos casos en los cuales el
procedimiento no busca cambiar el nombre como la razón principal, sin embargo,
los efectos de éste producen esa consecuencia. Esto se da en todo lo que es la
determinación de la filiación y el cambio de género de la persona.
Existe también una regulación del seudónimo, el cual es un nombre imaginario que
voluntariamente adopta una persona para esconder o caracterizar su personalidad en una
actividad determinada. Generalmente, en estos casos el seudónimo hace desaparecer al
nombre en lo que dice relación con la actividad1786. Por ejemplo, en la literatura chilena,
todos conocen a los Premios Nobel chilenos Gabriela Mistral y Pablo Neruda, pero no se
puede decir lo mismo de Lucila Godoy Alcayaga y Ricardo Eliécer Neftalí Reyes Basoalto
(los verdaderos nombres de esos autores respectivamente). Como se indica este seudónimo
es de carácter voluntario, lo que lo diferencia del nombre. La Ley N° 17.336 regula al
seudónimo como un derecho moral de su titular, es decir es intransferible y, a su vez, indica
que toda obra realizada bajo éste se presume que es realizada por el titular del
seudónimo1787.
El sobrenombre, en cambio, que es el apodo que suele darse a una persona en virtud
de alguna condición personal, este carece de todo valor jurídico y no tiene mayor relevancia
para el Derecho1788.
El nombre otorga la facultad de usar el nombre e impedir a otros usarlo.

1784
Ídem.
1785
Ídem.
1786
Ibíd. pp. 121-122.
1787
Ídem.
1788
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 434
 420

En cuanto a la naturaleza jurídica del nombre existe quienes proponen que sobre
éste se tiene un derecho de propiedad; sin embargo, esto es criticado, toda vez que sobre él
no se contemplaría la facultad de disposición ni tiene valor pecuniario1789. Otros proponen
que simplemente es una marca distintiva de la filiación. Esto se critica, toda vez que el
nombre cumple un rol más trascendente1790. Marcel Planiol señala que no es un derecho,
sino que es una institución de policía civil que busca identificar a los individuos1791.
En realidad nos parece que el nombre es un atributo de la personalidad, es decir un a
calidad del ser humano innegable, siendo un bien no patrimonial e intransferible y que se
mira como institución de policía civil para evitar una confusión de personalidades entre los
individuos1792.

B) Capacidad

La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir y ser titular de

derechos y obligaciones y poder ejercer esos derechos y cumplir esas obligaciones por sí
misma y sin menester de otro1793.
A partir de esta definición se puede señalar y establecer que existen dos tipos de
capacidades presentes en nuestro ordenamiento jurídico, las cuales son: (i) la capacidad de
goce y (ii) la capacidad de ejercicio1794. A continuación nos referimos a cada una de ellas.
Desde ya señalamos que sólo la capacidad de goce se constituye como un atributo de la
personalidad, ya que ésta le corresponde a toda persona por el hecho de serlo, en cambio la
capacidad de ejercicio se encuentra privada o limitada a ciertas personas.

(i) Capacidad de goce

1789
Ídem.
1790
Ibíd. pp. 435.
1791
Ídem.
1792
Ibíd. pp. 436.
1793
LYON PUELMA, Alberto. Personas naturales. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Tercera Edición. 2007. pp. 172.
1794
Ídem.
 421

La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de derechos y

obligaciones1795. De esta forma, consiste en la posibilidad jurídica de adquirir derechos
subjetivos y de tener obligaciones que cumplir1796. Con lo cual, una esencia de la
personalidad viene constituida por la capacidad de goce, de modo tal que es imposible
concebir personas que no tengan capacidad de goce1797.
Sin embargo, es importante tener claro que el ordenamiento jurídico sí puede limitar
a las personas en la adquisición de un derecho determinado, con lo cual existe quienes
prefieren hablar de un “grado de aptitud legal” para adquirir derechos y obligaciones, de
modo tal que una persona puede verse restringida, privada o inhabilitada para la adquisición
de un derecho subjetivo específico y determinado, pero conservando y manteniendo la
aptitud legal para la adquisición y el goce del resto de los derechos subjetivos y
obligaciones1798.
No hay, en consecuencia, incapacidades de goce generalizadas o absolutas, es decir
un impedimento total para adquirir y ser titular de derechos y obligaciones, solamente
puede restringirse en ciertos casos, generalmente fundamentada en razones de orden
público o cierta moralidad1799. Por ejemplo, en Derecho Sucesorio se establecen ciertas
causales de “incapacidad para suceder” que impiden a ciertas personas adquirir derechos
sucesorios de ciertas personas determinadas.
Esta aptitud legal encierra dentro de sí, el goce de los derechos. Por ejemplo, la
capacidad de goce en el dominio no se manifiesta sólo en la posibilidad jurídica de ser
dueño de una cosa, sino que también en poder adquirir los frutos que la cosa produce y
hacerse dueño de ellos1800.
La capacidad de goce no es, en consecuencia, lo mismo que los derechos subjetivos,
sino que es un antecedente lógico y necesario para éstos, es por ello que es un atributo de la
personalidad, es una cualidad jurídica1801. Con todo, la Constitución asegura esta calidad y

1795
Ídem.
1796
Ídem.
1797
Ídem.
1798
Ídem.
1799
Ibíd. pp. 173.
1800
Ibíd. pp. 174.
1801
Ídem.
 422

la protege bajo sus mecanismos, ya que ella sirve de fundamento para muchos derechos
subjetivos1802. De esta forma, ella es la base de los derechos subjetivos.
En base a lo anterior, existe cierta doctrina que estima que, si bien la capacidad de
goce no es un derecho subjetivo de carácter patrimonial, sí es un derecho de la
personalidad, en base a lo dispuesto por la Constitución y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, dado que ella se encuentra ligada a la esencia de lo que es la
personalidad, debido que no puede haber personas sin capacidad de goce, ni tampoco una
capacidad de goce desligada de las personas1803.

(ii) Capacidad de ejercicio

La capacidad de ejercicio, que también se le denomina como capacidad de obrar o

capacidad de hecho, consiste en la aptitud legal para obrar por sí misma en la vida del
Derecho1804. Dicho de otra forma, consiste en la aptitud legal para ejercer los derechos y
cumplir las obligaciones por sí mismo y sin menester de otra persona1805. Como hemos
señalado, esta capacidad se encuentra restringida a ciertas personas, con lo cual no
constituye un atributo de la personalidad.
Esta noción de capacidad se basa en la idea de que el titular de ella tiene una
voluntad que es real y que como tal puede distinguir autónomamente lo que es beneficioso
de lo que no, lo que es correcto de lo que no, el bien del mal y de esta manera, poder
discernir con independencia y libertad cuáles actos jurídicos patrimoniales y
extrapatrimoniales desea celebrar1806.
El principio establecido en el artículo 1446 del Código Civil, el cual señala que:
“Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”, consiste
en que la regla general es que todas las personas son capaces, con excepción de aquellas
personas que la misma ley ha declarado como incapaces1807. De esta forma, las

1802
Ídem.
1803
Ídem.
1804
Ídem.
1805
Ibíd. pp. 175.
1806
Ídem.
1807
Ídem.
 423

incapacidades son normas excepcionales y que como tal, deben ser interpretadas
restrictivamente, sin posibilidad de realizar analogía1808.
Las incapacidades que reconoce el ordenamiento jurídico son: (i) la incapacidad
absoluta y (ii) la incapacidad relativa. Las cuales explicamos a continuación:
a) Incapacidad absoluta: Son aquellos que no pueden nunca actuar a la vida
jurídica por sí mismo, sino que necesariamente deben hacerlo por medio de su
representante legal (como lo pueden ser los padres, los tutores, curadores,
etc.)1809. El fundamento se encuentra en que las personas sujetas a este tipo de
incapacidad no tienen voluntad necesaria para efectos jurídicos o bien esta no
puede ser conocida1810. Los incapaces absolutos son el (i) el loco o demente; (ii)
impúber y (iii) el sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente1811. Estas se tratan de:
- El demente: No se encuentra definido en el Código Civil, sin embargo, se ha
entendido que ello involucra e incluye al que se encuentre privado de sus
facultades mentales, ya sea de forma permanente (como el que se encuentra
afectado por una enfermedad mental) o bien transitoria (como el ebrio o
drogado), lo cual le impide administrar correctamente lo suyo1812.
Es necesario tener presente que al momento de dictarse el Código Civil, los
estudios de psiquiatría y psicología no se encontraban tan desarrollados, en ese
sentido es una imprecisión de éste hablar de “demente”, toda vez que ésta alude
a cierto tipo de enfermedad mental1813. Hoy sabemos que la salud mental
involucra muchas posibles patologías que hagan que una persona no tenga el
discernimiento suficiente. Sin embargo, no basta la enfermedad mental por sí
sola. De esta forma, no toda persona sujeta a una patología de este tipo es de por
sí un demente: es necesario además que ella le impida administrar lo suyo1814.

1808
Ídem.
1809
Ibíd. pp. 176.
1810
Ídem.
1811
Ídem.
1812
Ibíd. pp. 178.
1813
Ibíd. pp. 179.
1814
Ídem.
 424

En ese sentido, es necesario entender que para estos efectos el demente es una
persona que está afecta por una enfermedad mental1815. Para que una persona
jurídicamente sea considerada como tal debe ser declarada como demente en un
juicio de interdicción, luego de la cual la persona pasará a ser considerada como
un incapaz absoluto. Sin embargo, podrá el interdicto por demencia ser
rehabilitado en su capacidad si prueba haber recobrado permanentemente su
razón1816.
Por otro lado, debe incluirse a la persona que transitoriamente se encuentra
privado de sus facultades mentales, dentro de los cuales está el ebrio o drogado
que realiza un acto jurídico1817. Sin embargo, esta persona no podrá ser
declarada interdicto por medio de un juicio, sino que deberá probarse que al
momento de obrar se encontraba afecto por uno de estos efectos1818.
Es importante señalar que desde el 25 de agosto del 2008 en Chile se encuentra
promulgada la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo, adoptada por la Asamblea General de
la Organización de Naciones Unidas (ONU) el 13 de diciembre de 2006, la cual
se inspira en principios de igualdad, respeto y no discriminación y cuida que el
lenguaje para tratar a las personas con capacidades diferentes sea inclusivo y
respetuoso para dirigirse a ellos. Con lo cual, Chile debiese adoptar en su
Código Civil un lenguaje que fuese no discriminador y preferir términos tales
como “discapacidad intelectual” o “enfermedad mental” por sobre el de locura o
demencia.
- El impúber: Al momento de referirnos a la clasificación de las personas
naturales señalamos que, conforme al artículo 26, el impúber es todo aquel que
no ha llegado a la adultez. De esta forma, el hombre que no ha cumplido catorce
años y la mujer que no ha cumplido doce años es impúber y de esta forma un
incapaz absoluto1819. Ellos solamente pueden actuar a la vida del Derecho por
medio de su representante y no pueden tener peculio profesional. Por otro lado,

1815
Ídem.
1816
Ibíd. pp. 182-186.
1817
Ibíd. pp. 179-180
1818
Ídem.
1819
Ibíd. pp. 187.
 425

esta incapacidad cesa de pleno derecho, por el simple hecho de cumplir los
catorce o doce años según sea el caso.
- El sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente:
Nuevamente, sería correcto que el Código Civil se actualizara y usara un
término más inclusivo, como por ejemplo, el de discapacidad auditiva. En este
requisito no basta que la persona esté afecta a un problema o discapacidad física
que le impide el desarrollo del sentido del oído. Sino que además, es importante
que quien esté afecto a ella no pueda darse a entender claramente, es decir le
dificulte o le impida su comunicación con los otros1820. La razón de ello, es que
el fundamento de esta incapacidad consiste en la imposibilidad de tener un
conocimiento real y efectivo de cuál es la voluntad. Así, por ejemplo, no estará
afecto a esta incapacidad quien tenga una discapacidad auditiva, pero pueda
comunicarse por escrito o por lenguaje de señas. Si el sordo o sordomudo
desarrolla la habilidad de darse a entender con claridad, ya sea de manera verbal,
señas o por escrito podrá solicitar sólo él mismo su rehabilitación
judicialmente1821.
b) Incapacidad relativa: Son aquellos que en principio deben actuar
representados, pero que cumpliendo con ciertas circunstancias y bajo ciertos
aspectos determinados por la ley (generalmente la autorización de su
representante), pueden actuar por sí mismos y sus actos tener valor 1822. Dicho de
otra forma, ellos actúan a la vida del Derecho representados, salvo que sean
autorizados por su representante a realizar ciertos actos jurídicos. Estos son: (i)
los disipadores interdictos y (ii) los menores adultos1823.
- Disipadores interdictos: Se ha entendido que ellos son quienes han demostrado
una falta total de prudencia en la administración de sus bienes, desperdiciando y
consumiendo su patrimonio en gastos inútiles.

1820
Ibíd. pp. 188.
1821
Ídem.
1822
Ibíd. pp. 177.
1823
Ídem.
 426

A partir de esto, Claro Solar señala que es necesario para ser interdicto que: (i)
haya incurrido en gastos de tipo excesivos y (ii) estos deben ser inútiles,
irracionales o caprichosos, siendo habituales y reiterados1824.
Esta forma de incapacidad se establece por medio de una declaración en un
juicio de interdicción por disipación, lo cual lo priva y hace incapaz relativo.
Puede ser rehabilitado si prueba que puede administrar sus bienes sin
inconvenientes, conforme al artículo 454 del Código Civil1825.
- Menores adultos: Conforme al artículo 26 del Código Civil, ellos son los
hombres que han cumplido catorce, pero no han llegado a la mayoría de edad y
las mujeres que han cumplido los doce años, pero no han llegado a la mayoría
de edad1826. Esta incapacidad abarca tanto actos judiciales como extrajudiciales;
sin embargo, se permite que ellos celebren algunos actos jurídicos de familia
(como reconocer un hijo) y algunos actos jurídicos de Derecho Sucesorio (como
realizar un testamento), junto con los actos jurídicos patrimoniales que estén
vinculados al peculio profesional1827. Esta incapacidad cesa de pleno derecho
por el hecho de cumplir la mayoría de edad.
Como señalamos, el incapaz absoluto solamente puede actuar por medio de su
representante, mientras que el incapaz relativo por medio de su representante, a no ser que
éste lo autorice a realizar ciertos actos. Si el incapaz absoluto actúa por sí mismo en la vida
del Derecho ese acto será sancionado con nulidad absoluta, conforme al artículo 1682
inciso segundo del Código Civil; en cambio si el incapaz relativo lo realiza sin cumplir con
el contar con la correspondiente autorización, el acto será sancionado con nulidad relativa,
conforme al artículo 1682 inciso final del Código Civil1828.

(iii) Incapacidades especiales o prohibiciones legales

El artículo 1447 inciso final del Código Civil establece que existen ciertas
incapacidades o inhabilidades establecidas por ley para ciertas personas en la celebración

1824
Ibíd. pp. 189.
1825
Ibíd. pp. 190.
1826
Ídem.
1827
Ibíd. pp. 191.
1828
Ídem.
 427

de ciertos actos jurídicos1829. La prohibición legal a celebrar ciertos actos jurídicos

encuentra su fundamento, generalmente, en la moral, el orden público y las buenas
costumbres1830. Por ejemplo, constituyen estas incapacidades los casos en los cuales se
prohíbe a ciertas personas celebrar contrato de compraventa en determinadas
circunstancias.
Alberto Lyon Puelma que estima limitaciones son un caso de limitación a la
capacidad de goce específico, toda vez que impide adquirir derechos y obligaciones por
medio de ciertos actos1831. Luis Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez, en cambio,
estiman que estas son prohibiciones especiales que afectan a la capacidad de ejercicio y que
son sancionadas con la nulidad del acto o contrato1832.

(iv) La capacidad en la responsabilidad civil extracontractual

Esta se entiende como la capacidad para la comisión de delitos y cuasidelitos

civiles, la cual tiene reglas especiales que la diferencian de lo anteriormente expuesto,
estableciendo distintos criterios. Las incapacidades en esta materia se encuentran
establecidas en el artículo 2319 del Código Civil, conforme al cual no pueden cometer
delito ni cuasidelito civil las siguientes personas:
a) Los dementes: Sin embargo, su incapacidad opera de manera diferente a lo
contractual, pues se considera demente a aquel que no puede discernir de qué es
correcto. El decreto de interdicción no juega un rol más que meramente
probatorio en esta materia. Son responsables de sus actos aquellos a cuyo cargo
estén, si se les puede imputar negligencia. Conforme al art. 2318 del Código
Civil el ebrio es responsable del daño causado por delito o cuasidelito civil.
b) Los menores de siete años: solamente serán responsables a cuyo cargo estén, si
se les puede imputar negligencia.
c) Los menores de dieciséis años: Se presume que actuaron con discernimiento,
es decir saber qué es correcto. Aun así, el juez debe determinar con prudencia si

1829
Ibíd. pp. 175-176.
1830
Ídem.
1831
Ídem.
1832
Ídem.
 428

se actuó o no con aquel discernimiento. Si estima que no se actuó, serán

responsables a cuyo cuidado estén, si se les puede imputar negligencia.

 Convenciones sobre capacidad

Las convenciones sobre capacidad se encuentran prohibidas y, por lo tanto son

nulas1833. Se entienden como éstas, toda aquella que busque o pretenda tanto extender como
limitar la capacidad de una persona, comprendiéndose dentro de esta tanto a la capacidad
de goce como a la capacidad de ejercicio1834. La nulidad que sanciona estas convenciones
es la nulidad absoluta1835.
Lo anterior encuentra su razón de ser, toda vez que las normas de capacidad son
normas de orden público y de interés general para la sociedad, no de carácter individual1836.
Una manifestación de esto se ha dado en que la jurisprudencia ha estimado como ilícito
pactar la irrevocabilidad absoluta del mandato cuando éste es un mandato general de
administración de bienes, pues esto sería pactar convencionalmente la incapacidad de una
persona.
Cabe señalar, eso sí, que no constituyen convenciones sobre capacidad aquellas que
prohíben realizar actos que recaen en un bien determinado, con lo cual éstas no deben ser
sancionadas con la nulidad de este tipo de pacto1837.

C) Nacionalidad

La nacionalidad consiste en un vínculo jurídico y político que une a una persona con
un Estado determinado, por medio del cual nacen derechos y obligaciones recíprocos entre
sí1838.
En general, la persona adquiere ciertos deberes tales como prestar ciertos servicios
al Estado y el genérico de respetar su ordenamiento jurídico1839. En cambio, el Estado

1833
Ibíd. pp. 178.
1834
Ídem.
1835
Ídem.
1836
Ídem.
1837
Ídem.
1838
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 124.
 429

asume el deber de un respeto, garantía y protección de los derechos fundamentales de la

persona, los cuales se encuentran establecidos en la Constitución y en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos1840. Para ello se establece tanto un deber de
abstención del Estado de no intervenir ni afectar esos derechos, junto con lograr su
promoción y protección por medio de mecanismos que hagan efectivo el goce de estos
derechos y eviten su vulneración.
El artículo 56 del Código Civil señala que: “Son chilenos los que la Constitución del
Estado declara como tales. Los demás son extranjeros”, de modo tal que la adquisición de
la nacionalidad está derivada a ser un tema de regulación constitucional. Conforme a ella,
actualmente son chilenos todos: (i) los nacidos en territorio chilenos (rige un criterio de ius
solis); (ii) los que habiendo nacido en el extranjero sean hijos de padre o madre chileno (es
decir, se sigue un criterio de ius sanguinis); (iii) los que siendo extranjeros hayan obtenido
la carta de nacionalidad conforme a la ley y (iv) por haber obtenido especial gracia de
nacionalización por ley1841. De esta forma, se adquiere la nacionalidad chilena en base a las
causales mencionadas.
Sin embargo, la nacionalidad chilena puede perderse en base a las siguientes
causales: (i) por renuncia voluntaria manifestada ante la autoridad chilena competente, sólo
si es que previamente la persona obtuvo la nacionalidad de un país extranjero; (ii) por
prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o a sus aliados, lo cual se
dicta por un Decreto Supremo; (iii) por cancelación de la carta de nacionalidad y (iv) por
ley que revoque la nacionalidad concedida por gracia1842.
En caso de desconocimiento y/o pérdida de la nacionalidad, la Constitución
establece una acción consistente en la reclamación por pérdida de la nacionalidad, la cual se
interpone ante la Corte Suprema dentro del plazo de treinta días, conociendo del asunto el
pleno de ésta como jurado.

1839
Ídem.
1840
Ídem.
1841
Ídem.
1842
Ídem.
 430

La nacionalidad en principio solamente debe ser una; sin embargo, por medio de
tratados internacionales y en ciertos casos previstos por la ley se permite a una persona
tener doble nacionalidad1843.
En Derecho Civil, el artículo 57 del Código Civil dispone que “la ley no reconoce
diferencias entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles que regla este Código”, con lo cual este atributo de la personalidad no choca ni
limita a la capacidad de los extranjeros, con lo cual, en general, la determinación de la
nacionalidad de una persona suele ser irrelevante para el Derecho Civil1844. Lo anterior
tiene algunas excepciones que son previstas y reguladas expresamente por la ley, las cuales
son:
- El artículo 15 del Código Civil establece una normativa en torno a la
extraterritorialidad de la ley en relación al estatuto de las personas que resulta
aplicable exclusivamente a los chilenos conforme al tenor literal de dicha
norma1845.
- Conforme al artículo 1012 N°10 del Código Civil, los extranjeros no pueden ser
testigos de un testamento solemne otorgado en Chile1846.
- Conforme al artículo 1028 N° 1 del Código Civil sólo puede celebrar testamento
en un país extranjero conforme a las formalidades del testamento otorgado en
Chile el chileno o el extranjero con domicilio en Chile1847.
- En materia sucesoria, conforme al artículo 998 del Código Civil, los chilenos
gozan de ciertas protecciones especiales, tales como: (i) tener los mismos
derechos que le corresponderán según las reglas de la sucesión intestada sobre la
sucesión de un extranjero que se abra dentro o fuera de Chile; (ii) chilenos
podrán adjudicarse los bienes del extranjero existentes en Chile en todo lo que
les corresponda en la sucesión y (iii) los chilenos podrán pedir que se les
adjudique en los bienes de un chileno existentes en Chile todo lo que

1843
Ídem.
1844
Ídem.
1845
Ibíd. pp. 125.
1846
Ídem.
1847
Ídem.
 431

corresponda en la sucesión, cuando el causante deje bienes en el país

extranjero1848.
- La propiedad de los bienes raíces limítrofes se encuentra reservada a los
chilenos1849.

D) Domicilio

El domicilio permite determinar al asiento jurídico en el cual una persona podrá

desarrollar el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
El domicilio se encuentra definido en el artículo 59 del Código Civil, el cual lo
señala como: “la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer
en ella”1850. Esta definición corresponde a la del “domicilio civil”, junto con ello, el artículo
60 del Código Civil se refiere al denominado “domicilio político”, respecto del cual se
indica: “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o
adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de
extranjero”. En ese sentido, el domicilio político vincula a una persona con un país o
Estado determinado en todo su territorio y con éste entero, tal como lo señala la disposición
con la sociedad chilena1851.
El domicilio civil, en cambio, busca vincular a la persona con una parte específica y
determinada del domicilio político, es decir una parte del territorio de un país o de un
Estado1852. Tener domicilio civil en Chile implica que necesariamente se tiene también el
domicilio político en él.
En base a la definición del domicilio civil se puede señalar que existen dos
elementos que lo configuran:
a) Elemento físico: Consiste en la residencia, es decir, encontrarse en una parte del
territorio del país, su prueba y averiguación no merece mayor dificultad1853.

1848
Ídem.
1849
Ídem.
1850
Ídem.
1851
Ídem.
1852
Ídem.
1853
Ibíd. pp. 126.
 432

b) Elemento psicológico: Consiste en el “ánimo”, real o presuntivo, de permanecer

en la residencia1854. Probar el ánimo puede resultar sumamente difícil. En ese
sentido, la disposición normativa distingue que éste puede ser real, es decir que
coincide con la voluntad de la persona, como presuntiva, en aquellos casos en
los cuales el legislador ha establecido presunciones en torno a cuál debe ser
concebido como domicilio en ciertos casos específicos1855.
Es necesario diferenciar al domicilio, desde ese punto de vista de lo que es la
habitación o morada y la residencia, ya que son ideas diferentes: la habitación o morada es
una situación fáctica, es el lugar donde una persona permanece o pernocta, pero no de
forma permanente, sino que de manera ocasional, transitoria o incluso de forma
accidental1856. En general, la habitación o morada suele no ser determinante; sin embargo,
es importante señalar que si ésta se encuentra en Chile, conforme hemos estudiado, la ley
chilena es obligatoria para todo habitante de la República y, por otro lado, ésta puede hacer
de domicilio si es que no se tiene nada más1857.
La residencia, en cambio, implica una noción más concreta. Se diferencia de la
habitación o morada en el sentido de que ella implica una idea de estabilidad en la
permanencia en ella, aunque ello no significa que la persona siempre deba estar allí
físicamente en todo momento1858. Se carece del elemento psicológico que caracteriza al
domicilio. El artículo 68 del Código Civil señala que la mera residencia hará las veces de
domicilio civil para las personas para las personas que no tuviesen domicilio civil en otra
parte1859. Por otro lado, tiene un efecto tributario importante, toda vez que el impuesto a la
renta en Chile debe ser pagado tanto por quienes son domiciliados en Chile como por
quienes son residentes en el país1860.
El domicilio, en cambio, conforme a la definición del artículo 59 del Código Civil
implica la intención de la persona de tener en un lugar su asiento para el desarrollo de su
vida jurídica y social1861. Esta intención como señalamos puede ser real, es decir, coincidir

1854
Ídem.
1855
Ídem.
1856
Ídem.
1857
Ídem.
1858
Ídem.
1859
Ídem.
1860
Ídem.
1861
Ídem.
 433

con la voluntad efectiva de la persona, pero también puede ser presuntiva como en aquellos
casos en los cuales el legislador presume cuál es el domicilio.

(i) Presunciones de domicilio

El Código Civil establece ciertas hipótesis de presunciones de domicilio. Al

respecto, es necesario aclarar dos cosas: en primer lugar se establecen tanto presunciones
positivas de domicilio, es decir, casos en los cuales se asume y establece que un
determinado lugar es el domicilio de una persona como también se establecen presunciones
negativas, es decir casos en los cuales no se presume el ánimo por el sólo hecho de
permanecer en un lugar1862. En segundo lugar, todas las presunciones establecidas, tanto las
positivas como las negativas son establecidas como presunciones simplemente legales, es
decir, admiten prueba en contrario que destruya la presunción establecida.
En ese sentido, se distingue entre:
a) Presunciones positivas de domicilio: El Código Civil ha regulado lo siguiente:
- Asiento o ejercicio de la profesión u oficio determina la presunción: Al
respecto, el artículo 62 del Código Civil señala: “El lugar donde un individuo
está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su
domicilio civil o vecindad”. Básicamente otorga a la situación corriente de las
personas el dar el carácter del domicilio1863.
- Apertura de un establecimiento económico permanente para administrarlo
en persona: Al respecto, el artículo 64 del Código Civil establece que se
presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de
abrir en él una tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona1864. De esta forma, se
exige no sólo que se abra un determinado establecimiento, sino que ello se haga
para que sea administrado en persona para que pueda operar la presunción del
domicilio.

1862
Ídem.
1863
Ibíd. pp. 127.
1864
Ídem.
 434

- Cargo o empleo fijo por largo tiempo: El mismo artículo 64 del Código Civil
señala que se presume el domicilio por el hecho de aceptar un cargo concejil, o
un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo. En esta
norma también se incluyen las circunstancias análogas a éstas1865.
b) Presunciones negativas de domicilio: Al respecto, el Código Civil también
establece ciertas hipótesis de ello:
- Habitar casa propia o ajena si se tiene hogar doméstico en otra parte: Al
respecto el artículo 63 del Código Civil señala que no se presume el domicilio
de un individuo por el hecho de habitar una casa propia o ajena, si se tiene en
otra parte el hogar doméstico en otra parte o aparece por otras circunstancias que
la residencia es habitual1866.
- Residir en otra parte si se conserva familia y asiento principal de los
negocios en otra parte: En relación con ello, el artículo 65 del Código Civil
señala que no se muda el domicilio por el hecho de residir un individuo largo
tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, si se conserva a su familia y el
asiento principal de sus negocios en su domicilio anterior1867.

(ii) Clasificación del domicilio

El domicilio puede clasificarse en base a las siguientes distinciones: (i) domicilio

político y domicilio civil; (ii) domicilio general y domicilio especial y (iii) domicilio legal,
domicilio convencional y domicilio real. Cabe señalar desde ya que las últimas dos
clasificaciones corresponden, en realidad a subclasificaciones que pueden realizarse al
domicilio civil. A continuación explicamos cada uno de los criterios.
a) Vínculo: Esto dice relación con el vínculo y el efecto que genera el domicilio.
En ese sentido debemos distinguir lo ya explicado.
- Domicilio político: Consiste en el todo el territorio del Estado, por medio del
cual se vincula a una persona con éste, conforme al artículo 60 del Código Civil.

1865
Ídem.
1866
Ídem.
1867
Ídem.
 435

Éste le corresponde a todo habitante y miembro de la sociedad chilena,

incluyendo a extranjeros1868.
- Domicilio civil: Consiste en una parte del territorio, en el cual la persona tiene el
asiento de su vida social y jurídica1869. Coincide con la definición de domicilio
establecido en el artículo 59 del Código Civil.
b) Extensión del domicilio: Esta clasificación que se puede realizar del domicilio
civil dice relación con la extensión con la cual es usada el domicilio para el
desarrollo de los distintos negocios jurídicos. Así, se puede clasificar en:
- Domicilio general: Consistente en aquel en el cual la persona normalmente
realiza todas sus relaciones jurídicas1870.
- Domicilio especial: Es aquel que es usado por la persona para sólo una o
algunas relaciones jurídicas específicamente determinada1871. Por ejemplo, el
domicilio especial para la fianza conforme al artículo 2350 del Código Civil, la
designación de un domicilio para efectos de un trámite judicial, etc. Este tipo de
domicilio suele ser fijado en un acto jurídico, como puede ser la cláusula de un
contrato por ejemplo1872.
c) Origen del domicilio: Este se distingue según cuál es la fuente del domicilio.
Así, se puede clasificar en:
- Domicilio legal: Consistente en aquel que es impuesto por ley a determinadas
personas, ya sea por la situación de dependencia en que éstos se encuentran o
bien por el cargo que ejercen1873. Así por ejemplo, en caso de los que se
encuentran bajo dependencia el artículo 72 del Código Civil señala que se
presume que los hijos sujetos a patria potestad y los que se encuentren bajo
tutela o curaduría tienen el domicilio de sus padres titulares de la patria potestad
y de sus tutores o curadores respectivamente1874. En cambio dentro de los
domicilios por cargo encontramos la presunción establecida en el artículo 64 del
Código Civil ya mencionada por cargo asumido o empleo de larga duración,

1868
Ídem.
1869
Ídem.
1870
Ídem.
1871
Ídem.
1872
Ídem.
1873
Ídem.
1874
Ibíd. pp. 127-128.
 436

también la regulación del artículo 66 del Código Civil que señala que el
eclesiástico obligado a una residencia determinada tiene su domicilio en ella, el
artículo 311 del Código Orgánico de Tribunales señala que los jueces están
obligados a tener su domicilio en la ciudad o población que desempeñen su
cargo, etc.1875.
- Domicilio convencional: Este se encuentra regulado y establecido en el artículo
69 del Código Civil, el cual señala que: “Se podrá en un contrato establecer de
común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales y
extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”1876. De esta forma, este es
un domicilio especial, que puede ser real o ficticio, pero que es inmutable al
menos de forma unilateral mientras dure el desarrollo de la convención que le da
origen, dado que éste forma parte de la fuerza obligatoria del contrato conforme
al artículo 1545 del Código Civil1877. Este domicilio se encuentra limitado en la
materia, toda vez que solamente aplica en lo relativo a la relación jurídica que
emana de la convención y en el tiempo, en el sentido de que éste dura lo que
dure el acto del cual emana1878.
- Domicilio real: Este consiste en la regla general en materia de domicilio civil y
es aquel que se encuentra establecido en el artículo 59 del Código Civil y de su
correspondiente definición, es decir como la residencia acompañada del ánimo,
real o presuntivo de permanecer en ella1879. Este tipo de domicilio será aplicable
a todo aquel que no esté sujeto a alguna regulación especial en la legislación ni
tampoco a quien haya convencionalmente fijado un domicilio distinto1880. Este
domicilio es variable y puede cambiar, en la medida en que varíen las
situaciones que lo constituyen, con lo cual se producirá un cambio de
domicilio1881. Al ser el domicilio un hecho material, éste debe probarse y para
ello es posible recurrir a todos los medios de prueba existentes en la legislación.
Por otro lado, quien alega un cambio de domicilio o la falsedad de éste debe

1875
Ídem.
1876
Ídem.
1877
Ídem.
1878
Ibíd. pp. 128-129.
1879
Ibíd. pp. 129.
1880
Ídem.
1881
Ídem.
 437

probar aquella circunstancia1882. Existen casos, eso sí en los cuales el cambio de

domicilio no produce efecto alguno, como lo es el artículo 1589 del Código
Civil y el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil1883.

(iii) Pluralidad de domicilios

El Código Civil chileno, a diferencia de la legislación de otros países, acepta la

pluralidad de domicilios. Es decir, en Chile una persona puede tener más de un domicilio al
mismo tiempo1884. En relación con ello, el artículo 67 del Código Civil dispone que:
“Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo,
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que todas ellas lo tiene; pero si
se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella
sola será para tales casos el domicilio civil del individuo”. De esta forma, normativamente
se reconoce a la pluralidad de domicilios.
Por otro lado, en lo que es la determinación de la competencia de los tribunales, el
artículo 140 del Código Orgánico de Tribunales señala que en caso de que el demandado
tenga pluralidad de domicilios, la demanda podrá entablarse en cualquiera en los tribunales
que tengan competencia en los territorios de cualquiera de dichos domicilios.

(iv) Importancia del domicilio

El domicilio como atributo de la personalidad tiene una importancia muy grande en

materia de Derecho Civil, dentro de las cuales se destacan las siguientes:
- Fija el lugar en el cual las partes normalmente ejercerán sus derechos subjetivos
y cumplirán sus obligaciones1885.
- Establece la regla subsidiaria en materia del pago, conforme a lo establecido
entre los artículos 1587 a 1589 del Código Civil, siendo éste realizado en el
domicilio del deudor: es decir, determinará el lugar en el cual el acreedor deberá

1882
Ídem.
1883
Ídem.
1884
Ibíd. pp. 130.
1885
Ídem.
 438

ejercer su derecho y aquel en el cual el deudor deberá cumplir su obligación a

falta de que éste haya podido ser determinado por una regla previa1886.
- Conforme al artículo 955 del Código Civil, determina el lugar en el cual se abre
la sucesión, toda vez que ésta se efectúa en el lugar del último domicilio del
causante, lo cual también determina cuál es la legislación aplicable a dicha
sucesión1887.
- En materia de muerte presunta, conforme al artículo 81 del Código Civil, ayuda
a determinar cuál es la competencia del juez que se encargará de este
procedimiento1888.
- En Derecho Procesal, es un factor que incide o puede incidir dentro de lo que
son las reglas de descarte destinadas a determinar la competencia de los
tribunales1889.
- En Derecho Procesal, a su vez, debe consignarse en los escritos de demanda y
contestación de la demanda el domicilio de los litigantes, junto con también
señalar el domicilio de los testigos que presenten las partes.
- En lo que es la posesión notoria del estado civil, es necesario que ésta se haya
desarrollado durante un tiempo en el vecindario del domicilio1890.
- En las inscripciones que se efectúen en el Conservador de Bienes Raíces y en el
Registro Civil debe consignarse el domicilio de los comparecientes y en lo que
es la defunción debe señalarse el domicilio del fallecido1891.
- En algunos casos, la legislación hace distinción en la regulación de ciertas
instituciones entre los extranjeros que son domiciliados en Chile y aquellos
extranjeros que son transeúntes1892.

E) Estado Civil

1886
Ídem.
1887
Ídem.
1888
Ídem.
1889
Ídem.
1890
Ibíd. pp. 131.
1891
Ídem.
1892
Ídem.
 439

El Estado Civil se encuentra definido en el artículo 304 del Código Civil, el cual
indica que: “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones”. Esta definición ha sido sumamente
criticada por la doctrina, toda vez que en primer lugar es vaga al no aclarar ni establecer
cuál es la calidad a la cual se está refiriendo1893. Junto con ello, esta noción y habilidad para
ejercer derechos y contraer obligaciones es muy diversa, aun cuando el Estado Civil
permanezca invariado1894. En realidad, esta definición se asemeja más a la noción de lo que
es la capacidad más que darnos una idea precisa de lo que es el estado civil.
Es por ello que la doctrina prefiere definir al Estado Civil como “la calidad
permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia,
en razón de la cual goza de ciertos derechos y se halla sometido a ciertas obligaciones”1895.
Esta noción nos da una idea más precisa de lo que es el Estado Civil, aunque esta
explicación tampoco es perfecta, toda vez que esta calidad no es permanente, dado que el
Estado Civil es mutable y variable1896. Por ejemplo, de soltero se puede pasar a estar casado
para luego ser separado, divorciado o viudo. Incluso en la actualidad la filiación es variable
al contemplarse acciones y mecanismos para impugnar y reclamar la filiación. Con todo, el
Estado Civil es permanente en tanto no ocurra alguna circunstancia que lo haga variar, es
decir, se mantiene en tanto no se adquiera uno diferente.
El Estado Civil es un atributo de la personalidad y como tal, toda persona natural
debe necesariamente tener un estado civil. De esta forma, el Estado Civil como institución
presenta las siguientes características:
- Es inherente a toda persona natural. Es decir, no existen personas naturales
que no tengan Estado Civil1897.
- Es privativo y exclusivo de las personas naturales, es decir, las personas
jurídicas no gozan de Estado Civil, lo cual es lógico, dado que ellas no tienen
relaciones jurídicas de familia1898.
- Se encuentra determinado y regulado por las leyes1899.

1893
Ídem.
1894
Ídem.
1895
Ídem.
1896
Ídem.
1897
Ibíd. pp. 132.
1898
Ídem.
 440

- Es uno e indivisible en relación con las fuentes que le dan origen.

Actualmente las relaciones son de filiación, matrimonio o convivencia civil y
solamente se puede tener un estado civil en relación a cada una de ellas (se es
hijo de ciertas personas, se es cónyuge de una persona, etc.). Sin embargo, las
relaciones con origen diferente entre ellas pueden yuxtaponerse sin generar
algún inconveniente. Por ejemplo, Pedro puede ser hijo de Juan y María y al
mismo tiempo estar casado con Josefina1900.
- Es de orden público, es decir las partes no pueden convencionalmente
modificar las normas que regulan a las relaciones que derivan del Estado Civil,
con lo cual no hay lugar para la autonomía de la voluntad1901.
- Es personalísimo. Lo cual trae ciertas consecuencias: (i) en los actos relativo a
ello no se admite la representación legal, sólo la voluntario; (ii) es de carácter
irrenunciable, intransferible e incomerciable; (iii) las acciones judiciales son
estrictamente personales y (iv) algunos derechos patrimoniales que nacen en
virtud de éste son inembargables (por ejemplo, el derecho legal de goce o
usufructo legal en la patria potestad o la administración de la sociedad
conyugal)1902.
- Es imprescriptible. Es decir, no puede adquirirse ni perderse por prescripción
adquisitiva ni por prescripción extintiva1903.
- Los asuntos de Estado Civil son materia de arbitraje prohibido, es decir las
controversias de relevancia jurídica no pueden ser sometidos a un procedimiento
arbitral.
- El Estado Civil es permanente, es decir, no se pierde en tanto no se adquiera
uno diferente.
- El Estado Civil da origen a ciertos derechos, deberes, cargas y obligaciones
según sea el caso, las cuales pueden ser tanto de carácter extrapatrimonial
(como el deber de fidelidad en el matrimonio) hasta de carácter patrimonial
(como la obligación de pagar alimentos).

1899
Ídem.
1900
Ídem.
1901
Ídem.
1902
Ídem.
1903
Ídem.
 441

(i) Fuentes del Estado Civil

El Estado Civil nace a partir de ciertas circunstancias que lo originan y que hacen
que éste sea adquirido por las personas, las cuales son o pueden ser (i) hechos jurídicos; (ii)
actos jurídicos y (iii) sentencias judiciales1904.
a) Hechos jurídicos: Es decir, que emanan de una situación ajena a la voluntad de
los individuos. Desde ese punto de vista, la voluntad de las partes resulta ser
irrelevante, dado que estamos ante una imposición de la ley en la cual ésta
estima que un determinado hecho atribuirá y producirá el Estado Civil. Algunos
casos de esto son el nacimiento de una persona, la muerte, el cumplimiento de
edad, etc.1905.
b) Actos jurídicos: Es decir, que a través de una manifestación de voluntad de un
individuo destinada a producir efectos jurídicos se establece el Estado Civil.
Esto ocurre, por ejemplo, en el matrimonio, el Acuerdo de Unión Civil, el
reconocimiento de un hijo, el repudio de una filiación, etc.1906.
c) Sentencia judicial: Aquella que se produce por un acto judicial luego de un
procedimiento que se encuentre destinado a establecer el Estado Civil. Esto
ocurre por ejemplo en los juicios que dan lugares a sentencias de separación
judicial divorcio, de determinación de la filiación, etc.1907.

(ii) Familia y parentesco

Las relaciones jurídicas de filiación y de matrimonio dan lugar y origen al

parentesco1908. Por otro lado, la familia es el conjunto de personas unidas por lazos de
parentesco, matrimonio o convivencia civil a los cuales la ley les atribuye algún efecto

1904
Ibíd. pp. 133.
1905
Ídem.
1906
Ídem.
1907
Ídem.
1908
Ídem.
 442

jurídico1909. El parentesco es el vínculo de familia que se produce por consanguinidad o por

afinidad1910.
En base a lo anterior debemos distinguir entre:
a) Parentesco por consanguinidad: Es aquel que se produce en aquellos casos en los
cuales dos personas descienden la una de la otra o bien tienen un ascendiente en
común1911.
b) Parentesco por afinidad: Es aquel que se produce entre una persona que está o ha
estado casada con otra y los parientes consanguíneos de ésta1912. Esta misma
relación se da en el Acuerdo de Unión Civil entre el conviviente civil y los parientes
consanguíneos de su conviviente.
En relación con los cónyuges es importante señalar que ellos no son parientes entre
sí, al no quedar comprendidos en esta categoría, así como tampoco se pueden contar líneas
ni grados, lo cual se puede apreciar del artículo 15 del Código Civil el cual distingue entre
el cónyuge y los parientes1913. Lo mismo ocurre con los convivientes civiles. Sin embargo,
tanto los cónyuges como los convivientes civiles se miran como parientes para efecto de lo
dispuesto en el artículo 42 del Código Civil, el cual dispone que: “En los casos en que la
ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa
denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad.
A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines”. Esta norma no
establece un verdadero parentesco, sino que una norma para la concurrencia a la presencia
judicial).
En el parentesco es necesario distinguir que este es tanto en línea y tiene ciertos
grados entre dos personas.
a) Línea: Es la serie de parientes. En ese sentido en ella hay que distinguir que ésta
puede ser:
- Línea recta: Es decir, la serie de parientes los cuales descienden los unos de los
otros1914. Por ejemplo, padres, hijos, abuelos, nietos, etc.

1909
Ídem.
1910
Ídem.
1911
Ídem.
1912
Ídem.
1913
Ídem.
1914
Ídem.
 443

- Línea colateral: Es decir, la serie de parientes los cuales tienen un antepasado

en común1915. Por ejemplo, con los hermanos se comparten a los padres, con los
tíos, los sobrinos y los primos se comparten a los abuelos, etc.
b) Grado: Es el número de generaciones que separan a los parientes entre sí 1916. En
los parientes en línea recta se cuenta por el número de distancia (por ejemplo,
los hijos con los padres son en primer grado, los nietos con los abuelos en
segundo grado, etc.). En los parientes en línea colateral es necesario contar
partiendo desde uno de ellos y subir hasta el antepasado en común contando y
luego bajar y seguir contando hasta llegar al pariente1917 (por ejemplo, con los
hermanos se es colateral en segundo grado: se cuenta uno hasta los padres y
luego se baja uno; con un tío que es hermano del padre o madre se es colateral
en tercer grado: ya que se suben dos grados hasta el abuelo y luego se baja uno
para llegar a ese tío).
Una duda que puede surgir consiste en hasta qué grado puede considerarse que una
persona es pariente de otra. El Código Civil no responde a esta pregunta de forma expresa,
sin embargo, para efectos de determinar los órdenes sucesorios en lo que es la sucesión
intestada el artículo 992 del Código Civil establece que, a falta de hijos personal o
representadamente, cónyuge sobreviviente ascendientes y hermanos heredarán los
colaterales hasta el sexto grado1918. De esta forma, para efectos del Derecho Sucesorio no se
considera parientes a aquellos colaterales que excedan el sexto grado.
Asimismo, es importante señalar que los colaterales pueden ser tanto de doble
conjunción, es decir tener que ellos sean pariente en común tanto al padre como la madre o
ambos progenitores; o bien de simple conjunción, es decir que ellos sólo sean parientes del
padre, de la madre o de uno de los progenitores1919. Esto suele ser muy común con los
hermanos. Para efectos legales, ambos tipos de relación se miran y se consideran como

1915
Ídem.
1916
Ibíd. pp. 134.
1917
Ídem.
1918
Ídem.
1919
Ídem.
 444

parientes1920. De esta forma, podemos concluir que el parentesco se extiende hasta los
colaterales en sexto grado, sin importar si estos son de doble o de simple conjunción1921.
En cuanto a los parientes por afinidad, su línea y grado se califican por la línea y el
grado de consanguinidad del cónyuge: es decir, para establecer cuál es el parentesco por
afinidad de un cónyuge éste se determina por la línea y el grado que tiene su cónyuge con el
consanguíneo1922. Por ejemplo, Pedro está casado con María, con lo cual María tomará el
lugar de Pedro en relación con los consanguíneos de éste y ella tendrá la misma línea y
grado que Pedro tiene con sus consanguíneos. Lo mismo ocurrirá con Pedro en relación con
los consanguíneos de María.
Es importante tener presente que en una relación de parentesco por afinidad, la
muerte de uno de estos parientes no afecta a dicho parentesco por afinidad, con lo cual
subsiste y seguirán considerándose como parientes por afinidad por la muerte de uno de
ellos. Lo mismo ocurre si el que muere es uno de los cónyuges: el viudo o viuda mantiene
su parentesco por afinidad con lo consanguíneos del cónyuge difunto.
El parentesco es una institución muy importante para el Derecho Civil, ya que éste
determina una serie de consecuencias, a saber:
- Conforme al Título IX del Libro I del Código Civil genera derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos1923.
- Conforme al artículo 321 del Código Civil genera la obligación alimenticia en
relación con el cónyuge y en relación con los parientes1924.
- Conforme al artículo 367 del Código Civil determina los que son llamados a
tutela o guarda legítima1925.
- En materia sucesoria, dentro de lo que son los órdenes sucesorios en lo que es la
sucesión intestada viene determinada por el parentesco y por el grado de
cercanía entre éstos1926.
- Determina algunos impedimentos de personas para contraer matrimonio entre
sí1927.

1920
Ídem.
1921
Ídem.
1922
Ídem.
1923
Ibíd. pp. 136.
1924
Ídem.
1925
Ídem.
1926
Ídem.
 445

- Conforme al artículo 1061 del Código Civil no es posible realizar disposiciones

testamentarias en favor de los parientes del notario que sirve de ministro de fe
en la celebración del testamento1928.
- A lo largo de la legislación existen numerosas disposiciones que se vinculan o
dicen relación con los parientes en ciertos aspectos específicos, por ejemplo en
la prohibición para celebrar contrato de compraventa entre ciertos parientes
conforme al artículo 1796 del Código Civil1929.

(iii) Prueba del Estado Civil

Para probar el Estado Civil no se siguen las reglas generales de la prueba de las
obligaciones, ni tampoco existe una libertad absoluta en cuanto a las reglas a seguir en
cómo se debe probar el Estado Civil. En ese sentido se debe seguir la normativa establecida
en el Título XVII del Libro I del Código Civil denominado “De las pruebas del estado
civil”.
En base a esas normas se debe distinguir tanto entre medios principales para probar
el Estado Civil, es decir, aquellos a los cuales debe dárseles preferencia y medios
supletorios consistentes en aquellos que deben aplicarse a falta de medios principales para
estos efectos1930. Por otro lado, es necesario distinguir, también el tipo de relación jurídica
que se busca probar: es decir si es una que nace del matrimonio o bien una que nace de la
filiación.
a) Medios de prueba principales: Aquellos a los cuales se le da preferencia. Se debe
distinguir entre:
- Si se busca probar el estado civil que emana del matrimonio, Acuerdo de
Unión Civil, filiación matrimonial o bien una filiación no matrimonial de un
hijo nacido en la vigencia de una convivencia civil heterosexual: Lo anterior
se acreditará ante terceros y se probará en juicio por medio de los certificados y
partidas del Registro Civil, ya sea copia de los certificados o certificados de la

1927
Ídem.
1928
Ídem.
1929
Ídem.
1930
Ibíd. pp. 137.
 446

inscripción, de nacimiento, bautismo, matrimonio, Acuerdo de Unión Civil y de

defunción1931.
- Si se busca probar una filiación no matrimonial: Se probará por medio de la
inscripción o subinscripción del acto jurídico del reconocimiento del hijo o hija
o bien de la sentencia judicial que determina a la filiación1932.
Es importante señalar que, conforme al artículo 306 del Código Civil, en relación a
estos documentos se presume su autenticidad, es decir haberes sido otorgados y autorizados
por la persona que se expresa, y su pureza, es decir, que hayan sido otorgados por la forma
en la cual se expresa en el documento1933. Sin embargo, conforme se establece en el artículo
307 del Código Civil, aun cuando conste la autenticidad, si se prueba que no son la persona
a que se refiere el documento y aquella a quien se pretende aplicar1934.
En cuanto a las partidas del matrimonio, ellas atestiguan las declaraciones hechas,
pero no la veracidad de ellas, con lo cual éstas pueden impugnarse si se prueba la falsedad
de ellas. Para probar la falsedad de estas declaraciones se tiene libertad probatoria, lo que lo
diferencia de los otros instrumentos públicos, ya que ellos sólo pueden ser impugnados por
otro medio de prueba que haga plena prueba1935.
Es importante señalar que todos los documentos anteriormente señalados se miran
procesalmente como instrumentos públicos y ellos, a su vez, no prueban el Estado Civil
directamente, sino que los hechos que resultan ser constitutivos de ese Estado Civil1936.
b) Medios de prueba supletorios: Ellos se usan a falta de un medio de prueba
principal. En estos es necesario distinguir:
- Si se busca probar el matrimonio: Se debe recurrir a los siguientes medios:
 Documentos auténticos: Es decir, instrumentos públicos e instrumentos
privados cuya autenticidad esté establecida1937.
 Declaración de testigos: De aquellos que hayan presenciado la celebración
del matrimonio. Solamente se admiten para estos efectos testigos
presenciales, no se aceptan testigos de oídas1938.
1931
Ídem.
1932
Ídem.
1933
Ídem.
1934
Ídem.
1935
Ibíd. pp. 138-139.
1936
Ídem.
1937
Ídem.
 447

 Posesión notoria del estado civil: Este medio es a falta de cualquier otro.
Conforme al artículo 310 del Código Civil consiste en haber tratado a los
supuestos cónyuges como tales en sus relaciones domésticas y sociales,
siendo recibidos así en el vecindario del domicilio en general por un plazo
de al menos diez años continuos. Ello se prueba por testimonios fidedignos
que lo establezcan de modo irrefragable, conforme al artículo 313 del
Código Civil1939.
- Si se busca probar la filiación: Se debe recurrir a:
 Documentos auténticos: Mediante los cuales se haya determinado
legalmente la filiación1940.
 Juicio de filiación: A falta de un medio de prueba debe probarse en el
correspondiente juicio de determinación de la filiación, para lo cual se
recurre a los medios de prueba establecidos en el Título VIII del Libro I del
Código Civil1941, los cuales son:
 Toda prueba decretada a oficio o petición de parte: Con todo, la
prueba testimonial no basta por sí misma para establecer la
filiación1942.
 Prueba biológica: La cual debe ser tomada ante el Servicio
Médico Legal, por medio del cual se demuestre la coincidencia
genética. En caso de que exista negativa a tomarse la prueba o una
no comparecencia se presume la paternidad del demandado.
 Posesión notoria del estado civil de hijo: La cual, conforme al
artículo 200 del Código Civil consiste en que un padre, madre,
progenitor o ambos hayan tratado al hijo como tal, dándole trato y
fama en su vida jurídica y social, siendo reputado en el vecindario
del domicilio en general como tal por un plazo de cinco años
continuos1943. Si existe contradicción entre la posesión notoria y la

1938
Ídem.
1939
Ídem.
1940
Ídem.
1941
Ídem.
1942
Ídem.
1943
Ídem.
 448

prueba biológica se prefiere a la posesión notoria por sobre la

prueba biológica, a no ser que esta última se ajuste mejor al interés
superior del niño, conforme al artículo 201 del Código Civil.

(iv) Sentencias en materia de estado civil

Dentro de las fuentes del Estado Civil se encuentra, como mencionamos, a la

sentencia judicial, de modo tal que en esta materia se rompe la regla general, que suele ser
que las sentencias judiciales sólo producen efectos relativos, es decir afectan solamente a
las partes que se encuentran litigando en el juicio, las sentencias en materia de Estado Civil
producen efectos absolutos oponibles a toda la sociedad1944.
Sin embargo, para que una sentencia pueda ser considerada como de materia de
Estado Civil es necesario que éste haya sido la cuestión debatida de forma principal en el
juicio, es decir no debe haber sido una materia de carácter accesorio de un problema
diverso: el objeto de disputa fundamental debe ser el Estado Civil de las partes
involucradas.
Por otro lado, para que estos juicios produzcan efectos absolutos o erga omnes es
necesario que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 316 del Código Civil,
los cuales son:
a) Que haya pasado en autoridad de cosa juzgada: Es decir, aquellas que producen
las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o ejecutoriadas, ya sea porque no
proceden recursos contra ellas, o bien ya han sido resueltos éstos, o procediendo no
se interpusieron oportunamente1945.
b) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor: Estos se encuentran
establecidos en el artículo 317 del Código Civil, los cuales son: (i) el padre contra el
hijo; (ii) el hijo contra el padre; (iii) la madre contra el hijo; (iv) el hijo contra la
madre; (v) el hijo contra los herederos del padre o madre fallecidos y (vi) los
herederos del hijo fallecido contra el padre o madre1946.

1944
Ibíd. pp. 140.
1945
Ídem.
1946
Ídem.
 449

c) Que no haya habido colusión en el juicio: Es decir, que no haya habido un

acuerdo secreto y fraudulento entre las partes en el juicio para obtener una sentencia
determinada1947.
Cumplidos con estos requisitos la sentencia produce efectos absolutos, siendo la
acción que ampara estas situaciones la denominada acción de determinación de la filiación,
la cual es de carácter imprescriptible, conforme al artículo 320 del Código Civil1948.

(v) Registro Civil

El Servicio de Registro Civil e Identificación es un órgano del Estado que fue

creado en Chile en el año 1884 con ocasión de la antigua y derogada Ley sobre Matrimonio
Civil que implicó la secularización del matrimonio en Chile, ya que éste antes se
encontraba en manos de la Iglesia Católica.
El Registro Civil se encarga de las inscripciones de los nacimientos, matrimonios,
defunciones y demás actos y contratos que sean relativos al Estado Civil de las personas.
Esta institución consta de tres libros dentro de él:
a) Libro de los nacimientos: En los cuales se inscriben los certificados de
nacimientos, junto con los actos de reconocimiento de la filiación, repudiación
de la filiación, la emancipación de los hijos, etc.1949.
b) Libro de los matrimonios: Se inscriben los matrimonios celebrados1950.
c) Libro de las defunciones: Se inscriben los certificados de defunción y las
sentencias judiciales que declaran la muerte presunta1951.
Junto con las inscripciones corresponde realizar si es necesario subinscripciones a
aquellas preestablecidas en los respectivos libros, cualquier acto o sentencia que disponga
una correspondiente rectificación a la partida original1952. Por ejemplo, las capitulaciones
matrimoniales, las sentencias de divorcio, los cambios de régimen matrimonial, etc. deben
ser subinscritas a la correspondiente inscripción del matrimonio.

1947
Ibíd. pp. 141.
1948
Ídem.
1949
Ibíd. pp. 141-142.
1950
Ibíd. pp. 142.
1951
Ídem.
1952
Ídem.
 450

La ley establece las formas en las cuales se deben realizar las correspondientes
inscripciones y subinscripciones en cuanto a su forma y contenido y las copias de ésta
hacen las veces de instrumento público, es decir, una persona no puede pedir a la
inscripción o subinscripción en sí, sino que una copia de ésta, la cual tiene el valor de ser un
instrumento público1953.
El Registro Civil, administrativamente, es un servicio público dirigido por el
Director General del Registro Civil y de Identificación 1954. A nivel local, el Registro Civil
se organiza por comunas, estando a cargo de cada una de ellas un Oficial del Registro Civil,
los cuales llevan los libros y otorgan las copias de las inscripciones y subinscripciones1955.
En las comunas en que no haya notario, el Registro Civil puede autorizar ciertos actos que
serían de competencia notarial1956.

F) Patrimonio

El patrimonio es otro atributo de la personalidad, consistente en una universalidad

jurídica compuesta por el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles
de apreciación pecuniaria, alcanzando bienes presentes y futuros1957. De esta forma, este es
un atributo diferente a la capacidad y a los otros ya estudiados y que presenta ciertas
particularidades.
En primer lugar, tal como se señala, es una universalidad jurídica que se compone
de la totalidad de los derechos y obligaciones que se estimables en dinero y no sólo de unos
bienes y obligaciones específicamente determinadas. De esta manera, corresponde aclarar
desde ya unos puntos importantes que pueden llevar a confusión:
- El patrimonio se compone tanto de una parte activa en la cual se encuentran los
derechos y los bienes de la persona, pero también de una parte pasiva
consistente en las obligaciones que éste tiene1958.

1953
Ídem.
1954
Ídem.
1955
Ibíd. pp. 143.
1956
Ídem.
1957
Ídem.
1958
Ídem.
 451

- Por otro lado, el patrimonio es distinto a los derechos y obligaciones que lo

componen de tal forma que una persona que se encuentra en la indigencia o no
tiene bienes, con lo cual su patrimonio es igual a cero; o bien una persona que se
encuentra en insolvencia, es decir que su pasivo supera a su activo igualmente
tiene patrimonio1959.
En base a lo anterior, al considerarse como un atributo de la personalidad no pueden
existir personas sin patrimonio, con lo cual una persona que se desprende de todos sus
bienes tendrá igualmente patrimonio, es por ello que el patrimonio de una persona es algo
inalienable1960. Junto con ello, por la misma razón el patrimonio es algo que es
inembargable y, a su vez, no susceptible de ser expropiado, pero no lo son los bienes que lo
componen1961. En ese sentido, a modo de ilustración pedagógica suele asemejarse al
patrimonio como la bolsa de las bolitas con la cual el niño o niña juega: éste puede tener la
bolsa con muchas bolitas que ha ganado en sus juego, puede tener pocas, puede tener
ninguna si es que las ha perdido todas e incluso puede deberle bolitas a sus amigos si es que
ha perdido tantas veces que ha quedado debiendo, pero nadie puede quitarle la bolsa en la
cual las lleva, dado que ello sería negarle su condición o su posibilidad de tener o ganar
bolitas lo que lo excluiría totalmente del juego, el patrimonio en ese sentido viene
representado por esa bolsa.
El Código Civil chileno no regula al patrimonio de forma orgánica ni sistemática en
su normativa, sin embargo, existen múltiples disposiciones que se refieren a éste. A modo
de ejemplo, podemos señalar al artículo 85 inciso segundo del Código Civil en lo referente
a los bienes del desaparecido, el 534 del Código Civil relativo al patrimonio del pupilo, el
artículo 549 del Código Civil que regula a las corporaciones, el artículo 1341 que regula la
separación de patrimonios, el artículo 1750 en lo relativo a la sociedad conyugal, etc.1962.
De todos ellos se pone énfasis e importancia al artículo 549 del Código Civil que establece
una diferencia entre el patrimonio de la corporación y aquel de los miembros que la
componen, de modo tal que se aprecia y manifiesta su reconocimiento como atributo de la
personalidad.

1959
Ídem.
1960
Ídem.
1961
Ídem.
1962
Ibíd. pp. 144.
 452

(i) Teorías sobre el patrimonio

En relación con cómo comprender al patrimonio se han propuesto dos grandes

teorías: (i) la Teoría Clásica del Patrimonio y (ii) la Teoría Objetiva, del Patrimonio-Fin o
Patrimonio de Afectación.

 Teoría Clásica del Patrimonio

La Teoría Clásica del Patrimonio fue elaborada por los juristas franceses Aubry y
Rau, inspirándose en Zacharie, conforme a la cual el patrimonio se encuentra compuesto
por de relaciones activas y pasivas, es decir de derechos y obligaciones que tengan
valoración económica, siendo los derechos el activo y las obligaciones el pasivo1963. De
esta forma, queda fuera del patrimonio todos aquellos derechos que no pueden ser
apreciados en dinero, como el derecho a la vida, el derecho a voto, los deberes personales
del matrimonio, etc.1964.
Conforme a esta teoría el patrimonio es una emanación de la personalidad, de modo
tal que toda persona necesariamente tiene patrimonio y no se conciben personas sin él y
como tal no puede ser transferido ni embargado y, a su vez es de carácter imprescriptible.
Al ser un todo unitario implica que cada persona tiene necesariamente patrimonio, pero uno
solo que es de tipo indivisible, de modo tal que las personas no pueden tener en sí múltiples
patrimonios1965.

 Teoría Objetiva, del Patrimonio-Fin o Patrimonio de Afectación

En contra de la teoría anteriormente expuesta se desarrolló la Teoría Objetiva o del

Patrimonio de Afectación, el cual considera que el patrimonio es una masa de bienes que no

1963
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 486.
1964
Ídem.
1965
Ibíd. pp. 487.
 453

se encuentra indisolublemente unido a la personalidad1966. La unidad del patrimonio viene

dado por el fin o destino al cual está afecto este conjunto de bienes y no por la voluntad de
su titular. De esta forma, la afectación o finalidad al que está sujeto el patrimonio es la
razón de ser de su existencia1967.
Esta última teoría fue muy criticada en su momento, porque se estableció que
despersonalizaba demasiado a la institución del patrimonio. Sin embargo, ésta hoy recibe
una importante acogida en la doctrina, toda vez que ella permite explicar las instituciones
de los patrimonios reservados y los patrimonios autónomos1968.
a) Patrimonios separados: Consiste en concebir que existen dos o más núcleos
patrimoniales que son mutuamente independientes entre sí, pero tiene un de titular a
un mismo sujeto1969. Esto se encuentra presente, por ejemplo, en la sociedad
conyugal, que se compone de distintos patrimonios entre sí, también en lo que es la
regulación de los hijos sujeto a patria potestad en la cual se distinguen los bienes de
éste sujetos al derecho legal de goce o usufructo legal y aquellos del peculio
profesional, en materia sucesoria en lo que es la separación de patrimonios, etc.1970.
b) Patrimonios autónomos: Son aquellos que transitoriamente carecen de sujetos que
sean titulares de éste1971. Ellos son protegidos en base a la conservación de ellos y
evitar que se vean abandonados sus bienes o sean empleados1972. Ejemplos de esto
son la herencia yacente y la asignación de bienes para crear una corporación o
fundación1973.
Existe en la actualidad legislación moderna que ha aceptado a la Teoría del
Patrimonio de Afectación, como lo es la Ley N° 18.815 que regula a los fondos de
inversión, los cuales son definidos como patrimonios adscritos al pago de un conjunto de
obligaciones, es decir, son vistos como una masa o conjunto de bienes que se encuentra
destinado a una finalidad específica1974.

1966
Ídem.
1967
Ídem.
1968
Ídem.
1969
Ibíd. pp. 488.
1970
Ibíd. pp. 489.
1971
Ídem.
1972
Ídem.
1973
Ídem.
1974
Ibíd. pp. 490.
 454

(ii) Importancia del patrimonio

El patrimonio es una noción y concepto de suma importancia y relevancia para el

Derecho Civil, toda vez que él sirve de fundamento principal para muchas de sus
principales instituciones presentes, dentro de la cual destacamos las siguientes:
a) Responsabilidad del deudor por sus obligaciones civiles: La idea de
patrimonio es aquella que fundamenta el hecho de que el deudor pueda
responder de las obligaciones que nacen para él1975. Esto se puede apreciar en lo
que es el reconocimiento de la denominada “Garantía de prenda general de los
acreedores” o la garantía patrimonial reconocida en el artículo 2465 del Código
Civil, por medio del cual toda obligación da derecho al acreedor a perseguir su
ejecución en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, con excepción de aquellos que sean inembargables, de esta forma el
deudor responde con todos los bienes existentes en su patrimonio al momento de
pagarse la deuda1976. La otra cara de esto es, eso sí, que los acreedores no
pueden perseguir aquellos bienes que ya han salido del patrimonio, salvo
hipótesis excepcionalísimas como la acción pauliana presente en el artículo
2468 del Código Civil o la acción de inoficiosa donación 1977. Por otro lado, se
puede perseguir la ejecución en el patrimonio que ha sido obligado, pero no es
posible extender la ejecución a otro patrimonio diferente1978.
En caso de que se hayan otorgado garantías específicas, como la prenda y la
hipoteca para asegurar el cumplimiento de una obligación específica, el acreedor
debe exigir primeramente su obligación en aquellos bienes y el remanente de lo
que no se alcance a pagar podrá hacerlo en el resto de los bienes1979.
b) Sucesión hereditaria: En Chile el patrimonio es transmisible, es decir,
susceptible de ser traspasado a los herederos por medio de la sucesión por causa
de muerte1980. Conforme al artículo 1097 del Código Civil los herederos son

1975
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Loc. Cit. pp. 144.
1976
Ídem.
1977
Ibíd. pp. 145.
1978
Ídem.
1979
Ibíd. pp. 145-146.
1980
Ibíd. pp. 146.
 455

asignatarios a título universal, es decir adquieren la totalidad del patrimonio del

causante o una cuota de éste en todos sus derechos y obligaciones transmisibles,
con lo cual la idea de patrimonio sirve de fundamento para lo que es la
regulación del Derecho Sucesorio y de la sucesión por causa de muerte1981.
c) Personas jurídicas: Conforme al artículo 549 del Código se establece que todo
lo que le pertenece a una corporación no le pertenece a los miembros que
componen a la persona jurídica, lo cual se fundamenta en que la ella tiene un
patrimonio distinto al de los miembros que forman parte de ella y como tal tiene
una responsabilidad que es autónoma1982. Así, el fundamento de las personas
jurídicas se encuentra en gran medida en el concepto de patrimonio como base
de ellas1983.
d) Representación: Consiste en aquellos casos en los cuales una persona actúa
jurídicamente a nombre de otra estando autorizada para hacerlo, lo cual produce
que los efectos jurídicos de dicha actuación se radiquen en el patrimonio del
representado y no del representante1984. Esto puede encontrarse autorizado por la
ley lo que es la representación legal (como es el caso de los padres, los tutores o
curadores) o en la voluntad lo que es la representación voluntaria (como el
mandato)1985. El fundamento de cómo opera y se manifiesta esta institución se
encuentra en la idea de patrimonio, entendiendo como en la correspondiente
situación actúan los patrimonios del representante y los del representado1986.

(iii) Características del patrimonio

El patrimonio en Chile presenta las siguientes características que lo determinan

como tal:

1981
Ídem.
1982
Ibíd. pp. 147.
1983
Ídem.
1984
Ídem.
1985
Ídem.
1986
Ídem.
 456

- Es una universalidad jurídica: Es decir, aquella que ha sido creada por ley y
que se compone de todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona1987.
- Es intransferible: Es decir, se encuentra fuera del comercio humano, con lo
cual una persona no puede ceder su patrimonio, aunque sí puede desprenderse y
ceder a los bienes que lo componen1988.
- Es inembargable: Es decir, no puede ser requisado por la autoridad para efectos
de lograr el cumplimiento de las obligaciones, debido a que se encuentra fuera
del comercio humano1989.
- Es imprescriptible: Lo que significa que no puede perderse por prescripción
extintiva ni ser adquirido por prescripción adquisitiva1990.
- Es unitario: Es decir, es único e indivisible y cada persona debe ser titular de un
patrimonio, pero a la vez sólo puede ser titular de uno, lo cual no impide que la
ley recoja o acepte que dentro de éste puedan encontrarse distintas masas de
bienes separadas bajo un mismo titular, pero que estén destinados a una
finalidad específica y determinada, es decir que hayan patrimonios separados
con un régimen distinto1991.
- Es independiente de los derechos y obligaciones que lo componen: Es decir,
no debe entenderse que el patrimonio es en sí las unidades específicas que son
parte de él1992.
- Se compone de activos y pasivos: Es decir, de derechos y obligaciones. En esto
se diferencia del Derecho Romano, el cual solamente concebía al patrimonio
con activos1993.
- No necesita un saldo positivo para existir: Es decir, se puede componer de
casos en los cuales el activo supere al pasivo, o bien tenga valor cero e incluso
que tenga un valor negativo, es decir que el pasivo supere al activo1994.

1987
Ibíd. pp. 148.
1988
Ídem.
1989
Ibíd. pp. 149.
1990
Ídem.
1991
Ibíd. pp. 150-151.
1992
Ídem.
1993
Ídem.
1994
Ídem.
 457

- Tiene su origen en la ley: Razón por la cual se mira como una universalidad
jurídica1995.

G) Derechos de la personalidad

Este último atributo de la personalidad consiste en todos aquellos derechos que

tienen por objeto la protección de los intereses que son inherentes a todas las personas1996.
El contenido de ellos no se encuentra totalmente determinado; sin embargo, se consideran
como algo que es esencial a todas las personas y, por lo tanto, se miran y consideran como
un atributo de la personalidad1997.
Estos derechos no tienen en sí ni directamente un interés pecuniario ni pueden ser
estimados económicamente1998. Asimismo, se pueden en torno a ellos realizar
aproximaciones genéricas y clasificaciones según lo que protegen, pero no es posible
enumerarlos exhaustiva ni taxativamente debido a su amplitud y difusión en cuanto al
contenido, lo que escapa a una configuración clásica1999.
Junto con ello, existe cierta polémica en torno a cuál es su naturaleza jurídica, toda
vez que existe quienes estiman que no pueden mirarse como verdaderos derechos
subjetivos, toda vez que carecería de una distinción entre sujeto y objeto confundiéndose
ambos en uno2000. Otros, en cambio, estiman que son verdaderos derechos, toda vez que el
objeto de ellos es algo diferente a la persona, sino que son los intereses superiores que
protegen a ésta, como la vida, la libertad, el honor, etc.2001.
Sea como fuere, estos derechos se encuentran protegidos ampliamente a nivel
constitucional y en diferentes Tratados Internacionales de Derechos Humanos, lo cual hace
que se miren como una institución cuyo amparo por el Derecho es de una trascendencia
mayúscula2002. El mecanismo de defensa por excelencia de estos derechos se encuentra en
la acción de protección, que es una acción constitucional destinada a la cautela de ciertos

1995
Ídem.
1996
Ibíd. pp. 151.
1997
Ibíd. pp. 152.
1998
Ídem.
1999
Ídem.
2000
Ídem.
2001
Ídem.
2002
Ídem.
 458

derechos fundamentales ante las consecuencias que puedan venir de actos u omisiones
ilegales o arbitrarios de las autoridades o particulares que priven, perturben o amenacen
dichos derechos2003.
A pesar de no ser medibles en dinero, una violación a estos derechos puede traer
como consecuencia el que el infractor de estos derechos sea sancionado con
responsabilidad civil extracontractual, lo cual implicará que se verá en la obligación de
reparar e indemnizar todos los daños y perjuicios que se hayan devenido de la lesión a uno
de los derechos de la personalidad2004.
Los derechos de la personalidad son reconocidos tanto a personas naturales como a
personas jurídicas, sin embargo, en estas últimas se conciben solamente aquellos que sean
compatibles con su calidad de personas jurídicas2005. Por ejemplo, no podría afirmarse
racionalmente que una persona jurídica tiene derecho a la vida o derecho de disposición
sobre su propio cuerpo.

(i) Características de los derechos de la personalidad

Los derechos de la personalidad como un atributo de la personalidad presentan las

siguientes características:
- Son generales: Es decir, se reconocen a todas las personas por el hecho de ser
persona2006.
- Son absolutos: Es decir, se imponen a todo el resto de los sujetos y de la
sociedad, debiendo ellos respetar y abstenerse de dañar estos derechos2007.
- Son extrapatrimoniales: Es decir no son susceptibles de ser valuados en
dinero, sin perjuicio de que su lesión dé lugar a la responsabilidad civil
extracontractual y con ello a la obligación de indemnizar los perjuicios producto
del daño a dichos derechos2008.

2003
Ídem.
2004
Ídem.
2005
Ídem.
2006
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 492.
2007
Ídem.
2008
Ídem.
 459

- Son esenciales: Es decir, no puede concebirse a una persona que no tenga

derechos de la personalidad2009.
- Son indisponibles: Es decir, una persona no puede renunciar a estos derechos
así como tampoco cederlos, restringirlos, transmitirlos ni transigirlos, siendo
esto una característica necesaria de ellos2010.
- Son imprescriptibles: Es decir, no se pierden por prescripción extintiva ni se
adquieren por prescripción adquisitiva2011.

(ii) Clasificación de los derechos de la personalidad

Los derechos de la personalidad se suelen clasificar en: (i) derechos a la

individualidad; (ii) derechos a la personalidad civil; (iii) derechos a la personalidad moral.
a) Derechos a la individualidad: Comprende la protección de la persona como
individuo y sus libertades2012, con lo cual ésta comprende las siguientes
categorías:
- Derecho a la integridad física: De la cual emana la protección a la vida y a la
integridad corporal de la persona, siendo sancionado, incluso a nivel penal, la
infracción a ello2013.
- Libertades: En su sentido más amplio, incluyendo libertades civiles (como lo es
la libertad de movimiento, la libertad de expresión, la libertad de conciencia,
etc.), las libertades políticas (libertad de asociación, sufragio, etc.), libertades
económicas (libertad de trabajo, libertad de adquisición de bienes, etc.), etc.2014.
- Derecho a la intimidad y vida privada: Consistente en que el pensamiento y
los sentimientos de una persona no sea revelados a lo público sin su
consentimiento2015.
b) Derechos a la personalidad civil: Lo que incluye una protección de sus
intereses como persona y como tal abarca:

2009
Ibíd. pp. 493.
2010
Ídem.
2011
Ídem.
2012
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 153.
2013
Ídem.
2014
Ibíd. pp. 154.
2015
Ibíd. pp. 154.
 460

- Derecho al nombre: Consistente en tener un nombre, usar éste y oponerse a la

usurpación o al uso de este nombre por parte de otro sujeto, siendo esto último
sancionado penalmente2016.
- Derecho al estado civil: Lo cual consiste en garantizar al Estado Civil y
proteger tanto civil como penalmente lesiones a éste. Implica también el otorgar
mecanismos que permitan el conocer el verdadero Estado Civil2017.
- Derecho a la propia imagen: Entendiéndose a la imagen en un sentido de
apariencia, consistente en que no puede ser reproducida los rasgos de la
personalidad de alguien sin su consentimiento, teniendo como límite la
consideración de la libertad de información (se considera, por ejemplo, como
factor, el lugar en que se toma la fotografía: no podrá alegarse que se vulneró
este derecho si ella fue tomada en un lugar público)2018.
c) Derechos a la personalidad moral: Implica la protección del honor, la
reputación y los sentimientos de la persona y de su familia. Esto se protege
penalmente con la tipificación de los delitos de injurias y calumnias y civilmente
con la indemnización en responsabilidad extracontractual de lo que se considera
el daño moral2019.

IV. Personas Jurídicas

En conjunto con las personas naturales existe otro tipo de sujetos de derecho y de
persona consistente en las personas jurídicas. Las personas jurídicas son tan sujeto de
derecho como las personas naturales, con lo cual son susceptibles de ser titulares de
derechos y obligaciones en una relación jurídica.
En cuanto a su definición y explicación, ésta se encuentra establecida y regulada en
el artículo 545 del Código Civil, el cual dispone que: “Se llama persona jurídica una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente”. De esta forma, se concibe a la persona jurídica en Chile

2016
Ibíd. pp. 154-155.
2017
Ibíd. pp. 155.
2018
Ídem.
2019
Ibíd. pp. 156-157.
 461

como una ficción2020. Sin embargo, esta definición ha sido criticada, porque realmente no
nos indica ni precisa que debe entenderse por una persona jurídica en sí, sino que más bien
nos indica cuáles son sus atributos, específicamente en lo relativo a su capacidad2021.
Es por ello que la doctrina prefiere definir a las personas jurídicas como aquellas
entidades colectivas que tienen personalidad jurídica propia, independiente de la
personalidad individual de los seres que la componen2022. En base a ello, es posible señalar
que las personas jurídicas tienen dos requisitos fundamentales y básicos para que puedan
constituirse como tal, los cuales son:
a) Que la persona jurídica surja como una entidad distinta e independiente de las
personas que la componen y la dirigen2023.
b) Que a esta entidad le sean reconocidos los derechos y obligaciones propias o
privativas de ella y no como parte de los miembros que la componen por el
Estado2024.
De esta forma, a las personas jurídicas, el Estado y el ordenamiento jurídico les
reconocen su calidad de sujeto de derecho y como tal da amparo y protección a los
derechos y obligaciones de ellas que son autónomas e independientes de los miembros que
componen a la persona en cuestión.

1. Naturaleza jurídica de las personas jurídicas

El que en una relación jurídica pueda concebirse como sujeto de derecho a un

individuo que no goza de ser una persona natural es algo que, si bien se puede ver cómo
común y aceptado en la vida social, para el Derecho puede presentar un problema que
necesita ser explicado jurídicamente y como tal se ha discutido cuál es la teoría que
justifica la naturaleza jurídica2025, ante lo cual se han propuesto distintas soluciones al
respecto, a saber:

2020
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 503-504.
2021
Ídem.
2022
Ídem.
2023
Ibíd. pp. 505.
2024
Ídem.
2025
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 158.
 462

a) Teoría de la ficción: Esta tesis ha sido propuesta por Friedrich Karl von
Savigny, con lo cual las personas jurídicas resultan ser seres que han sido
creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio, con lo cual ellas carecen
de una voluntad real, pero la ley les ha atribuido ficticiamente una personalidad,
de modo tal que se les concede voluntad2026. Esta tesis se ha criticado por
asemejar a la capacidad con la voluntad, siendo que no es así, ya que los
incapaces absolutos no tienen jurídicamente voluntad, pero sí son sujetos de
derecho2027. Por otro lado, no son las personas jurídicas seres ficticios, ellos
tienen poder como individualidades sociales2028.
b) Teoría del patrimonio de afectación: Conforme a esta visión, se trata de un
patrimonio que no tiene como titular a una persona natural, sino que ella está
destinada a un fin en particular, el cual es la razón de ser de la persona jurídica
en cuestión2029. De esta forma, los derechos y obligaciones son de ese
patrimonio y no de una persona natural2030.
c) Teoría de Otto von Gierke: Conforme a esta opinión las personas jurídicas son
una realidad objetiva que se manifiesta como un organismo social2031.
d) Teoría de Francesco Ferrara: Conforme a su opinión las personas jurídicas
son realidades abstractas, es decir son instituciones o asociaciones formadas
para la consecución de un fin y que son reconocidas por el ordenamiento
jurídico2032.
e) Teoría de la propiedad colectiva de Marcel Planiol: Conforme a la cual, la
persona jurídica es un reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace a la
propiedad colectiva en contraste con la propiedad individual2033.
f) Teoría individualista o del sujeto de Derecho: La cual concibe que los únicos
sujetos de derecho son las personas naturales, de todo tal que el sujeto de los
derechos y obligaciones no serían las personas jurídicas en sí, sino que ellos son
2026
Ídem.
2027
Ídem.
2028
Ídem.
2029
Ídem.
2030
Ídem.
2031
Ídem.
2032
Ídem.
2033
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 510.
 463

los miembros que la componen o bien los destinatarios del beneficio de la

corporación (por ejemplo, en una fundación que se dedica a la caridad para los
pobres, estos últimos serán los beneficiarios)2034.
g) Teoría de la incertidumbre del sujeto de derecho: Lo cual estima que las
personas jurídicas son patrimonios sin sujetos determinados y ciertos, pero que
son susceptibles de determinarse y mientras ello no ha ocurrido la ley crea por
medio de una ficción una persona ideal2035.
h) Teoría organicista: Conforme a la cual, las personas jurídicas son entes reales,
semejantes a las personas naturales y que están dotadas de una vida natural y
voluntad propia, a la cual se le asignan funciones especiales2036.
i) Teoría normativista de Hans Kelsen: Conforme a ésta, una persona no es un
hecho o una realidad, sino que una categoría jurídica que ha sido creada por las
normas con el fin de ser destinatario de ellas. De esta forma, no es la
corporalidad ni la espiritualidad lo que determina la personalidad, sino que el
hecho de ser normativamente considerados como capaces de obrar de forma
jurídica relevante. Las personas jurídicas se insertan en este contexto2037.
En Chile, a pesar de las críticas que se formulan, es posible afirmar que se recoge en
nuestro Código Civil recoge la Teoría de la Ficción en torno a cuál es la naturaleza de las
personas jurídicas, lo cual se fundamenta principalmente en el tenor literal del artículo 545
del Código Civil que las define como una persona ficticia2038. Por otro lado, se señala como
argumento a la Historia de la Ley, conforme a la cual se sabe que Andrés Bello tuvo en este
punto influencias de Robert Pothier y Friedrich Karl von Savigny, el partidario de esta
teoría2039. Esta influencia puede verse en una nota que aparece en el Proyecto de Código
Civil de 18532040.

2. Clasificación de las personas jurídicas

2034
Ibíd. pp. 512.
2035
Ibíd. pp. 512-513.
2036
Ibíd. pp. 518.
2037
Ibíd. pp. 517-518.
2038
Ibíd. pp. 515.
2039
Ídem.
2040
Ídem.
 464

Las personas jurídicas en Chile se pueden clasificar de la siguiente forma:

a) Personas jurídicas de Derecho Público: Como el Estado, las municipalidades, las
Iglesias, etc.
b) Personas jurídicas de Derecho Privado: Las cuales se subclasifican de la
siguiente forma:
- Personas jurídicas con fines de lucro: Las sociedades civiles y comerciales.
- Personas jurídicas sin fines de lucro: Las corporaciones y fundaciones.
La duda fundamental consiste en cómo diferenciar a una persona jurídica de
Derecho Público de una de Derecho Privado, ante lo cual la jurisprudencia ha establecido
los siguientes criterios al respecto, los cuales son:
- Iniciativa para la creación de la persona: Las personas jurídicas de Derecho
Público son creadas por las autoridades públicas, en cambio las personas
jurídicas de Derecho Privado son aquellas que nacen por la voluntad de los
particulares2041.
- Potestades públicas: Las personas jurídicas de Derecho Público gozan de
imperio, con lo cual pueden dictar normativa obligatoria, mientras que las
personas jurídicas en general no pueden hacerlo, aunque existen algunas que
tienen cierta potestad análoga, como los concesionarios de servicios
públicos2042.
- Naturaleza del fin: Las personas jurídicas de Derecho Público tienen por objeto
servir a fines públicos, mientras que el fin de las personas jurídicas de Derecho
Privado viene determinado por los miembros o fundadores de ellas, el cual
puede tener intereses generales como particulares2043.
- Fuente de los recursos: Los recursos de las personas jurídicas de Derecho
Público son proporcionados por el poder público, como podría ser por medio del
patrimonio fiscal, mientras que las personas jurídicas de Derecho Privado
obtienen sus recursos a partir de los miembros que la componen2044.

2041
Ibíd. pp. 522.
2042
Ídem.
2043
Ídem.
2044
Ídem.
 465

En base a lo anterior, es importante tener claro que para la determinación de si una

persona jurídica es de Derecho Público o de Derecho Privado no basta de por sí cada uno
de los criterios aislados, sino que es necesario atender a todos ellos como un conjunto de
factores, a partir del cual y de su unión podrá determinarse si una persona jurídica es de
Derecho Público o de Derecho Privado.

3. Personas jurídicas de Derecho Público

Las personas jurídicas de Derecho Público se encuentran reconocidas como una

realidad jurídica en el artículo 547 inciso segundo del Código Civil, conforme al cual la
normativa de dicho Código no resulta ser aplicable a ellas, toda vez que éstas se encuentran
reguladas en leyes y reglamentos especiales2045. Con todo, a pesar de que su normativa
queda fuera de aquella establecida en el Código Civil igualmente muchas reglas de éste
pueden resultar ser aplicables a ellas, como por ejemplo las normas de la prescripción
conforme al artículo 2497 del Código Civil2046.
El ya citado artículo 547 inciso segundo del Código Civil nos enumera algunas
personas jurídicas de Derecho Público, sin embargo, este listado no es de carácter taxativo,
sino que es solamente a forma de ejemplificación, de modo tal que en la ley pueden
concebirse distintas personas jurídicas de Derecho Público. A continuación, presentamos
algunas que nos parecen interesantes de exponer:
a) El Estado: A pesar de que dentro de la filosofía política y en los tratadistas del
Derecho Público ha existido durante un largo tiempo una controversia en torno a
cuál es la naturaleza de la personalidad del Estado (o incluso si éste goza de
una), en Chile es una opinión prácticamente unánime que éste tiene una
personalidad única de Derecho Público que representa la organización jurídica
de nuestro país2047. En aquellos casos en los cuales el Estado interviene en
ámbitos patrimoniales pasa a recibir el nombre de Fisco2048. A su vez, la
representación judicial del Estado, del Fisco y otras entidades o servicios

2045
Ibíd. pp. 523-524.
2046
Ídem.
2047
Ibíd. 525-526.
2048
Ídem.
 466

públicos centralizados o descentralizados recae en manos del Consejo de

Defensa del Estado2049. En cambio, la representación extrajudicial de toda
entidad centralizada (es decir, de aquellas que aquellos que actúan a través de la
personalidad del Fisco y están bajo dependencia del Presidente de la República)
corresponde al Presidente de la República; mientras que de toda entidad
descentralizada (es decir, que tienen personalidad y patrimonio propio y están
bajo supervigilancia del Presidente de la República) recae en manos del jefe del
servicio respectivo2050.
b) Municipalidades: Son aquellas corporaciones autónomas de Derecho Público,
con personalidad jurídica y patrimonio propio, encargados de la administración
de cada comuna o agrupación de comunas que la ley determine, con la finalidad
de satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación
en el progreso social y cultural de la comuna2051. Ellas son representadas judicial
y extrajudicialmente por el alcalde de la respectiva municipalidad2052.
c) Establecimientos públicos: Son aquella parte de la administración pública que
la ley, con el objeto de atender una función específica, ha separado de la
organización general administrativa, con personalidad y patrimonio propio2053.
Por ejemplo, las universidades estatales, los hospitales públicos, FONASA, etc.
d) Iglesias y organizaciones religiosas: La ley concede personalidad jurídica de
Derecho Público a las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de
entidades integradas por personas naturales que profesan una determinada fe2054.

4. Personas Jurídicas de Derecho Privado

Como anteriormente señalamos, las personas jurídicas de Derecho Privado se

clasifican entre las personas jurídicas con fines de lucro y las personas jurídicas sin fines de
lucro, sin embargo, una duda que puede establecer consiste en determinar cuándo se

2049
Ibíd. pp. 528.
2050
Ídem.
2051
Ibíd. pp. 530.
2052
Ídem.
2053
Ibíd. pp. 531.
2054
Ibíd. pp. 537.
 467

entenderá que una persona jurídica tiene o no fines de lucro. En ese sentido y línea
corresponde determinar qué es lo que se entiende por lucro para estos efectos.
Probablemente quien ha tenido un curso de economía sabrá que la palabra “lucro”
resulta ser un concepto que es muy habitual al momento de estudiar dicha disciplina,
entendiéndose por ella como una utilidad o ganancia que se obtiene a partir de la
explotación de los costos y medios de producción (es decir, tierra, trabajo, tecnología y
capital). De esta forma, todo empresario que obtenga un beneficio económico a partir de la
utilización de aquellos costos producción se entiende que está lucrando en el sentido que
otorga la economía.
Para efectos del Derecho Civil la noción de “lucro” debe entenderse en un sentido
diferente a cómo ésta es comprendida por la economía. Para estos efectos, debe entenderse
como lucro aquella finalidad u objetivo de que la utilidad pecuniaria vaya a los miembros
que componen a la persona jurídica2055.
De esta forma, una persona jurídica tendrá fines de lucro si es que ella busca que los
beneficios y utilidades sean repartidos entre los miembros que componen a dicha persona
jurídica2056; mientras que una persona jurídica será sin fines de lucro si es que ella busca
que los beneficios y utilidades no sean repartidos entre los miembros que la componen, sino
que ello sea reinvertido en la misma persona jurídica y la finalidad que ésta tiene2057.
Lo anterior tiene una consecuencia que es trascendental: una persona jurídica sin
fines de lucro puede lucrar en el sentido que otorga la economía, pero no lo puede hacer en
el sentido que le otorga el Derecho Civil. Pensemos un ejemplo habitual: un grupo de
personas forma una corporación para efectos de establecer un colegio particular pagado.
Este establecimiento podrá lucrar en sentido económico, es decir podrá tener ganancias y
utilidades a partir de los costos de producción. Sin embargo, no lo podrá hacer en el sentido
del Derecho Civil, con lo cual este beneficio económico no podrá ir a manos de los
miembros de esa corporación, sino que deberá ser reinvertido en el mismo colegio para, por
ejemplo, comprar libros para éste, mantener las instalaciones, pagar sueldo a los profesores
y funcionarios, adquirir implementación deportiva, etc.

2055
Ibíd. pp. 546.
2056
Ídem.
2057
Ídem.
 468

De esta manera se establece el criterio consistente en qué se entiende por lucro y de

qué forma podemos diferenciar a una persona jurídica con fines de lucro de una persona
jurídica sin fines de lucro. A continuación analizaremos cada una de ellas.

A) Personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro

Las personas jurídicas con fines de lucro son aquellas que tienen por finalidad que
la utilidad y el beneficio que se obtenga a partir de ellas sea repartido entre los miembros
que la componen, En lo específico ella viene determinada por las sociedades civiles y
comerciales que se encuentran reguladas en el Código Civil, el Código de Comercio y
demás leyes especiales2058.
La definición de sociedad se encuentra presente en el artículo 2053 del Código
Civil, el cual señala que “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan”. Inmediatamente luego, el inciso final de esa disposición señala que la sociedad
es una persona jurídica distinta a los socios que la componen individualmente2059.
El artículo 2061 del Código Civil señala que las sociedades pueden ser (i)
sociedades colectivas; (ii) sociedades en comandita y (iii) sociedades anónimas2060. De
estas, las sociedades colectivas y las sociedades en comandita pueden tanto civiles como
mercantiles, mientras que la sociedad anónima será siempre mercantil 2061. A ellas, hoy
debemos sumar y considerar también dentro de ellas a (iv) la sociedad por acciones y (v) la
empresa individual de responsabilidad limitada.
Explicaremos de forma somera cada una de este tipo de sociedades, ya que el detalle
de ello corresponde tanto al curso de Derecho Civil de los Contratos, Parte Especial como
al curso de Derecho Comercial.
a) Sociedades colectivas: Es aquella que todos los socios administran por sí mismos o
por un mandatario elegido de común acuerdo2062. En principio todos los socios
responden personalmente de las obligaciones que surgen contra la sociedad, a no ser

2058
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 159.
2059
Ídem.
2060
Ibíd. pp. 160.
2061
Ídem.
2062
Ídem.
 469

que en ella hayan establecido limitación de responsabilidad, con lo cual la sociedad

pasa a ser llamada “sociedad de responsabilidad limitada”2063.
b) Sociedad en comandita: Son aquellas que están constituidas por dos clases de
socios: los socios comanditarios, que efectúan un aporte a la sociedad y responden
hasta el monto del aporte; y los socios gestores que administran la sociedad y que
responden ilimitadamente2064.
c) Sociedades anónimas: Es aquella persona jurídica formada por la reunión de un
fondo común, suministrado por los accionistas responsables hasta el monto de sus
respectivos aportes y administrada por un directorio cuyos miembros son
esencialmente revocables2065.
d) Sociedad por Acciones: Es una persona jurídica creada por una o más personas
mediante un acto de constitución, cuya participación en el capital es representada
por el tipo de acciones que poseen los miembros que la componen.
e) Empresa Individual de Responsabilidad Limitada: Es una persona jurídica con
patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al
Código de Comercio cualquiera sea su objeto y que podrá realizar toda clase de
operaciones civiles y comerciales, excepto aquellas reservadas por ley a las
sociedades anónimas.

B) Personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro

Las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro son aquellas cuyos
beneficios y utilidades económicas que éstas obtengan en su vida jurídica no sea repartida
entre los miembros que la componen, sino que sean reinvertidas en la misma persona
jurídica y la finalidad con la cual ellas fueron constituidas como tal. En Chile existen dos
tipos de personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro, las cuales son (i) las
corporaciones y (ii) las fundaciones.

2063
Ídem.
2064
Ídem.
2065
Ídem.
 470

a) Corporaciones: Son personas jurídicas formadas por cierto número de

individuos asociados para la realización de un fin en común que no tenga el
carácter de lucro2066.
b) Fundaciones: Son personas jurídicas constituidas por un conjunto de bienes
destinados a un fin de interés general2067.
De esta forma, la diferencia fundamental entre las corporaciones y las fundaciones
viene dado en cuál es el elemento esencial para su constitución y existencia: en las
corporaciones la reunión de personas resulta ser lo determinante, de modo tal que si éstas
desaparecen y los estatutos no contemplan medios de renovar a los miembros, la
corporación desaparece2068. En cambio, en la fundación lo determinante es la existencia de
bienes, de modo tal que si estos perecen, la fundación desaparece, siendo en ellas las
personas irrelevantes2069.
Por otro lado, las corporaciones y las fundaciones comparten en que ambas no
pueden buscar un fin lucrativo, el cual debe ser lícito y determinado2070. Sin embargo, en
esto se diferencian en que mientras las corporaciones pueden buscar una finalidad
determinada por los asociados que propenda ya sea a su bienestar o a uno de carácter
general o social, la fundación solamente sólo podrá tener un interés general, es decir que
vaya en beneficio de personas indeterminadas2071.
Con respecto a la constitución de estas personas jurídicas sin fines de lucro es
necesario indicar que el 16 de febrero del año 2011 se publicó la Ley N° 20.500 “Sobre
Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública” la cual implicó un cambio
de paradigma en torno a cómo formar y concebir a las personas jurídicas sin fines de lucro,
ya que antiguamente estas eran vistas con desconfianza, debían ser autorizadas por ley o
por el Presidente de la República, el cual las podía cancelar y no había mayor fiscalización
en torno a ellas.
Con la dictación y modificación de estas normas hoy se entiende a las personas
jurídicas sin fines de lucro como una manifestación del derecho de asociación y de la

2066
Ídem.
2067
Ibíd. pp. 161.
2068
Ídem.
2069
Ídem.
2070
Ídem.
2071
Ídem.
 471

pluralidad de intereses ciudadanos y de la comunidad, suprimiendo la actuación y

facultades del Presidente de la República. A su vez, estas personas serán fiscalizadas y
deberán llevar contabilidad.
A continuación explicamos la constitución, administración y disolución de las
corporaciones y fundaciones.

(i) Constitución, administración, disolución y liquidación de las corporaciones

Las corporaciones pueden ser constituidas por: (i) ley o bien (ii) por un acto de
constitución de sus miembros. En este último caso es importante indicar que este acto debe
realizarse por escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o
funcionario municipal autorizado por el alcalde. La copia autorizada de este acto
constitutivo debe ser depositada en la secretaría municipal del domicilio de la corporación
en formación dentro de treinta días desde su otorgamiento.
Luego de ello, el secretario municipal deberá pronunciarse sobre su aprobación o
bien objeción por incumplimiento de los requisitos. En este último caso deberá notificarlo
por carta certificada. En caso de silencio, se entenderá que está aprobada y se pasará a su
inscripción. Las observaciones deben ser subsanadas dentro del plazo de treinta días.
Una vez aprobado el acto constitutivo se archivarán los antecedentes dentro de
quinto día y remitirá al Registro Civil para la inscripción de la corporación en el Registro
Nacional de Personas Jurídicas Sin Fines de Lucro, pudiendo el solicitante realizarlo
personalmente.
El acto de constitución y los estatutos deberán contener e indicar: (i) individualizar a
quienes comparecen; (ii) voluntad de constituir una persona jurídica; (iii) aprobar estatutos;
(iv) designar autoridades y (v) determinar derechos y obligaciones de los asociados,
condiciones de incorporación y forma y motivos de exclusión. En caso de querer reformar
los estatutos ello debe ser acordado por la asamblea. Por otro lado, el nombre de la
corporación deberá hacer alusión a su naturaleza, objeto o finalidad.
Su administración está a cargo de un directorio de no menos de tres integrantes cuya
duración máxima es de cinco años en el cargo. Debe llevar contabilidad, memoria de sus
 472

actividades y balance aprobado por la asamblea o directorio. Ellas son fiscalizadas por el
Ministerio de Justicia y la voluntad de la corporación es aquella que tome la asamblea.
En cuanto a la disolución de la corporación, esto puede ocurrir por: (i) vencimiento
del plazo; (ii) acuerdo de la asamblea general extraordinaria; (iii) sentencia judicial que
declare que la corporación está prohibida por la Constitución y la ley, se infringieron los
estatutos o bien se cumplió con su finalidad; y (iv) demás causales establecidas en los
estatutos y las leyes.
La liquidación de los bienes de la corporación se hará en la forma prevista en los
estatutos y si nada se dice los bienes irán para el Estado y deberán emplearse finalidades
semejantes a los de la corporación.

(ii) Constitución, administración, disolución y liquidación de las fundaciones

Las fundaciones pueden ser constituidas por: (i) ley o bien (ii) por un acto de
constitución de sus miembros. En este último caso es importante indicar que este acto debe
realizarse por escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o
funcionario municipal autorizado por el alcalde. La copia autorizada de este acto
constitutivo debe ser depositada en la secretaría municipal del domicilio de la fundación en
formación dentro de treinta días desde su otorgamiento.
Luego de ello, el secretario municipal deberá pronunciarse sobre su aprobación o
bien objeción por incumplimiento de los requisitos. En este último caso deberá notificarlo
por carta certificada. En caso de silencio, se entenderá que está aprobada y se pasará a su
inscripción. Las observaciones deben ser subsanadas dentro del plazo de treinta días.
Una vez aprobado el acto constitutivo se archivarán los antecedentes dentro de
quinto día y remitirá al Registro Civil para la inscripción de la fundación en el Registro
Nacional de Personas Jurídicas Sin Fines de Lucro, pudiendo el solicitante realizarlo
personalmente.
El acto de constitución y los estatutos deberán contener e indicar: (i) individualizar a
quienes comparecen; (ii) voluntad de constituir una persona jurídica; (iii) aprobar estatutos;
(iv) designar autoridades y (v) señalar los bienes y derechos que aporte el fundado a su
patrimonio, reglas que son básicas para la aplicación y fines que tiene la fundación y
 473

determinación de sus beneficiarios. En caso de querer reformar los estatutos ello debe ser
acordado por la asamblea. Por otro lado, el nombre de la fundación deberá hacer alusión a
su naturaleza, objeto o finalidad.
Su administración está a cargo de un directorio de no menos de tres integrantes cuya
duración máxima es de cinco años en el cargo. Debe llevar contabilidad, memoria de sus
actividades y balance aprobado por la asamblea o directorio. Ellas son fiscalizadas por el
Ministerio de Justicia y la voluntad de la fundación es aquella que tome la asamblea.
En cuanto a la disolución de la corporación, esto puede ocurrir por: (i) vencimiento
del plazo; (ii) acuerdo de la asamblea general extraordinaria; (iii) sentencia judicial que
declare que la corporación está prohibida por la Constitución y la ley, se infringieron los
estatutos o bien se cumplió con su finalidad; (iv) demás causales establecidas en los
estatutos y las leyes; y (v) la destrucción de los bienes destinados a su manutención.
La liquidación de los bienes de la fundación se hará en la forma prevista en los
estatutos y si nada se dice los bienes irán para el Estado y deberán emplearse finalidades
semejantes a los de la corporación.

5. Atributos de la personalidad de las personas jurídicas

Las personas jurídicas al ser consideradas personas ellas gozan de los mismos
atributos de la personalidad que tienen las personas naturales, con excepción del Estado
Civil el cual es privativo de las personas naturales, lo cual resulta ser lógico, toda vez que
solamente estas últimas tienen relaciones jurídicas de familia, siendo imposible concebir a
una persona jurídica con relaciones de esta naturaleza (ellas no son hijas, cónyuge, etc.). A
su vez, los derechos de la personalidad son compatibles con ellas en la medida en que se
condigan con su carácter de persona jurídica (sería irracional e imposible concebir a una
persona jurídica alegando que tiene derecho a la vida o a determinar su propio cuerpo).
A continuación explicamos algunas precisiones que tienen los atributos de la
personalidad en las personas jurídicas.

A) Nombre
 474

Las corporaciones y fundaciones establecen su nombre y domicilio en el mismo

acto de constitución de éstas2072.
Por otro lado, conforme al artículo 2062 del Código Civil, las sociedades deben
tener una razón social2073. En el caso de las sociedades mercantiles, ésta debe estar en la
escritura social2074. Por otro lado, si dos sociedades anónimas comparten el mismo nombre,
la más antigua podrá demandar la modificación de aquella más nueva2075.

B) Domicilio

Todo lo aplicable a las personas naturales en materia de domicilio resulta aplicable a

las personas jurídicas. El artículo 67 del Código Civil reconoce la pluralidad de domicilios
de las personas jurídicas al señalar que si tiene en varios territorios circunstancias que
pueden ser constitutivas de domicilio, las tiene en todos dichos territorios2076.
En relación con las sociedades, los tribunales en los litigios pueden determinar si el
domicilio efectivo coincide con aquel fijado en los estatutos sociales2077.

C) Nacionalidad

La nacionalidad de una persona jurídica tiene importancia en el caso en que ella

actúe en un país diferente y ocurra una controversia de Derecho Internacional Privado en el
cual sea necesario determinar la normativa de un país a aplicar2078.
En Derecho Comparado existían dos modelos y criterios en cómo determinar cuál es
la nacionalidad de una persona jurídica, los cuales son:
a) Modelo de Europa continental: Estimaban que la nacionalidad de una persona
jurídica es aquella del país en el cual se encuentra la sede social de éste.

2072
Ibíd. pp. 164.
2073
Ídem.
2074
Ídem.
2075
Ídem.
2076
Ídem.
2077
Ídem.
2078
Ibíd. pp. 165.
 475

b) Modelo de Common Law: Estimaban que la nacionalidad de una persona

jurídica es aquella del país que otorgo la autorización a esa persona jurídica a
existir y funcionar como tal2079.
A modo de referencia histórica podemos señalar que en el Siglo XX luego de las
guerras mundiales que cambió el paradigma de cómo las personas jurídicas se vinculan con
los Estados, con lo cual ellas empezaron a adquirir protección diplomática de la misma
forma que las personas naturales, provocando que se empezase a asemejar el sistema de
otorgamiento de la nacionalidad entre ambos tipos de personas2080. Sin embargo, esto trajo
problemas y confusiones en lo que es el otorgamiento de la nacionalidad, junto con traer
eventuales fraudes2081. Con esto surgió la teoría del control, en virtud de la cual la
nacionalidad es aquella del país que fiscaliza a la persona jurídica, sin embargo, esto último
fue descartado por la Corte Internacional de Justicia en 1970 con lo cual se regresó a los
criterios tradicionales consistentes en dar importancia a la sede social o bien a la
autorización de la constitución de la persona jurídica2082.
En Chile, se estima que el criterio que se sigue es el de Common Law de modo tal
que la nacionalidad viene dada por aquella del país que da la autorización para la
constitución de la persona jurídica2083.

D) Patrimonio

Las personas jurídicas tienen también patrimonio2084. En base a ello, la misma

noción de que es una persona jurídica parte de concebir a éstas como un patrimonio y por lo
tanto permite la comprensión de éstas.
Precisamente en el artículo 549 del Código Civil al regular a las corporaciones
distingue lo que es el patrimonio de la persona jurídica de lo que es el patrimonio de los
miembros que la componen2085.

2079
Ídem.
2080
Ídem.
2081
Ídem.
2082
Ibíd. pp. 166.
2083
Ídem.
2084
Ídem.
2085
Ídem.
 476

Sin embargo, el patrimonio, al ser el fundamento de la noción de persona jurídica,

puede tener él un efecto que no se produce en las personas naturales: anteriormente
señalamos que las personas naturales podían tener un patrimonio cuyo valor fuese igual a
cero e incluso negativo en el balance entre lo que es el activo y el pasivo del patrimonio,
manteniendo el patrimonio y su carácter de persona2086. En las personas jurídicas el valor
del patrimonio puede tener un efecto en la existencia de las personas jurídicas: como
señalamos anteriormente, una causal de disolución de las fundaciones es que perezcan los
bienes que la componen2087. Por otro lado, las sociedades civiles se disuelven por su
insolvencia y extinción de las cosas que forman parte de ella, norma que también es
aplicable a las sociedades mercantiles por reenvío que hace el Código de Comercio a esta
norma2088.
De esta forma, en ciertos casos el que una persona jurídica tenga un patrimonio con
valor positivo es indispensable para la subsistencia de la persona jurídica como tal2089.

E) Capacidad

El Código Civil al definir lo que es una persona jurídica en el artículo 545 del
Código Civil, les reconoce a las personas jurídicas la posibilidad de ejercer derechos,
cumplir obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente2090.
Sin embargo, dada la naturaleza que tienen las personas jurídicas debe entenderse
que su capacidad se encuentra restringida exclusivamente con la adquisición de derechos y
cumplimiento de obligaciones que sean de carácter patrimonial, debido a que ellas no
pueden ser titulares de relaciones jurídicas que estén reguladas por el Derecho de Familia
(misma razón por la cual no tienen Estado Civil)2091.
Por lo demás, es importante señalar que incluso dentro de los derechos
patrimoniales existen ciertos derechos que son de carácter personalísimo que solamente
pueden tener como titular a una persona natural, como lo es por ejemplo, el uso y

2086
Ídem.
2087
Ibíd. pp. 167.
2088
Ídem.
2089
Ídem.
2090
Ídem.
2091
Ídem.
 477

habitación2092. Por otro lado existen ciertos cargos que por su naturaleza sólo pueden ser
ejercidos por personas naturales, como lo son las guardas, partidores de bienes, albaceas y
depositarios2093.
Como regla general, la capacidad de una persona jurídica viene determinada por la
finalidad que tiene esta misma y se encuentra subordinada a este elemento2094.

6. Responsabilidad de las personas jurídicas

En cuanto a la responsabilidad de las personas jurídicas corresponde distinguir en

torno a lo que es la responsabilidad penal de lo que es la responsabilidad civil a la cual
pueden estar sujetas las personas jurídicas2095.

A) Responsabilidad penal

A lo largo de la doctrina ha existido una importante controversia en torno a si las

personas jurídicas pueden estar sujetas a tener responsabilidad penal y ser sancionadas
conforme a esta disciplina, lo cual se vincula con la discusión en torno a la naturaleza
jurídica de las personas jurídicas2096.
Para quienes son partidarios de la Teoría de la Ficción resulta imposible concebir
que las personas jurídicas puedan tener responsabilidad penal y ser sancionadas conforme a
esta disciplina, debido a que la comisión de un delito debe basarse en la voluntad de una
persona natural2097. Por otro lado, las penas se basan en un principio de individualidad y
personalidad que sería incompatible con su carácter de persona jurídica2098. De esta forma,
pueden resultar sancionables los miembros que componen a la persona jurídica, pero no
ésta última2099.

2092
Ídem.
2093
Ídem.
2094
Ídem.
2095
Ibíd. pp. 168.
2096
Ídem.
2097
Ídem.
2098
Ídem.
2099
Ídem.
 478

Quienes son partidarios de la tesis consistente en que las personas jurídicas son
realidades objetivas estiman que ellas sí pueden ser sancionadas penalmente, pero no por la
generalidad de éstos, sino que de algunos específicamente determinados que resulten
compatibles con su naturaleza de persona jurídica2100.
Por otro lado, quienes estiman que las personas jurídicas son realidades abstractas
consideran que ellas no pueden ser concebidas como autoras de delitos penales ni ser
sancionadas penalmente por su naturaleza, sin embargo, nada impide que si la persona
jurídica comete como tal una infracción al Derecho, ella pueda ser sancionada por el
Derecho Administrativo Sancionador2101.
En Chile esta disputa se encuentra resuelta a nivel legal, toda vez que la Ley N°
20.393 reguló la responsabilidad penal de la persona jurídica. El principio que se establece
es que en principio las personas jurídicas no pueden ser sancionadas penalmente. Lo
anterior tiene como excepción los casos en los cuales el delito cometido es uno de los
siguientes: (i) cohecho, (ii) lavado de activo, (iii) financiamiento de conducta terrorista,
En base a lo anterior los requisitos para sancionar penalmente a una persona jurídica
son:
- Que el delito cometido sea uno de aquellos que permiten sancionar penalmente a
la persona jurídica.
- Que sea cometido por una persona natural en beneficio de la persona jurídica.
- Que se hayan incumplido los deberes de dirección y supervisión.
Las penas a las que puede quedar expuesta la persona jurídica en estos casos son: (i)
multa a beneficio fiscal, (ii) pérdida total o parcial de los beneficios fiscales, (iii)
prohibición temporal o perpetua de celebrar contratos con organismos del Estado; (iv) su
disolución.

B) Responsabilidad civil

En torno a la responsabilidad civil de las personas jurídicas corresponde distinguir

la responsabilidad civil contractual de la responsabilidad civil extracontractual a la cual

2100
Ídem.
2101
Ídem.
 479

pueden quedar sujetas éstas, según se trate el caso en cuestión que se presente en que se vea
involucrada una persona jurídica.

(i) Responsabilidad civil contractual

Las personas jurídicas responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre

por parte de sus representantes si éstos últimos han obrado dentro de los límites que le
otorga el mandato en virtud del cual asumen la representación de la persona jurídica2102.
Lo anterior se encuentra normativamente reconocido en el artículo 545 del Código
Civil el cual señala que las personas jurídicas son capaces de contraer obligaciones y de ser
representadas judicial y extrajudicialmente2103. Por otro lado, el artículo 552 del Código
Civil reconoce que ellas responden de las obligaciones de sus contratantes al señalar que:
“Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan los límites del
ministerio que se les ha conferido, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos
límites, sólo obligarán personalmente al representante”2104.
De esta forma, las personas jurídicas están obligadas al cumplimiento de sus
obligaciones y en caso de incumplimiento de ellas incurrirán en responsabilidad civil
contractual, pudiendo ser obligadas a indemnizar los perjuicios que se deriven a causa del
incumplimiento contractual presentado2105.

(ii) Responsabilidad civil extracontractual

La responsabilidad civil extracontractual es aquella que emana de los delitos y

cuasidelitos civiles, es decir de todos aquellos hechos ilícitos, culpables o dolosos, que
causen daño y que se traduce en la obligación de reparar e indemnizar los perjuicios
provocados por la comisión de estos hechos2106.
En Chile, las personas jurídicas pueden asumir responsabilidad civil
extracontractual y ser sancionados conforme a ella. Lo anterior se puede dar por dos

2102
Ibíd. pp. 168-169.
2103
Ídem.
2104
Ídem.
2105
2106
Ibíd. pp. 169.
 480

razones: no encontramos en el ordenamiento jurídico norma alguna que excluya o impida la

responsabilidad civil extracontractual, con lo cual no habría fundamento en ese sentido para
negarla2107. Por otro lado, el artículo 545 del Código Civil señala que las personas jurídicas
son capaces de contraer obligaciones, ante lo cual no encontramos algún posible argumento
para limitar esta capacidad y excluir como fuente a los delitos y cuasidelitos civiles2108. De
esta forma, no hay discusión en torno a que las personas jurídicas pueden ser responsables
extracontractualmente.
Dentro de la responsabilidad civil extracontractual una persona puede ser
sancionada tanto por el hecho propio como por el hecho ajeno2109. Este último caso es
reconocido en el artículo 2320 del Código Civil al señalar que las personas responden tanto
de sus propios hechos como de aquellos que tiene bajo su cuidado2110. De esta forma
distinguiremos estos dos tipos de responsabilidad.
a) Responsabilidad personal o por el hecho propio: Algunos han estimado que
para ello es necesario que el delito o cuasidelito haya sido cometido por sus
órganos, es decir, las personas naturales o asamblea en la cual se encuentra la
voluntad de la persona jurídica y que éstas hayan obrado dentro de sus
funciones2111. Sin embargo, esto es rechazado por Carlos Ducci Claro y la
mayoría de la doctrina, ya que las reglas de la capacidad operan de forma
distinta en la responsabilidad extracontractual de la contractual, siendo en la
primera los únicos incapaces los infantes y los dementes2112. Las personas
jurídicas actúan en el mundo exterior a través de las personas naturales que la
componen, tengan éstas o no su representación, siendo en este actuar en el que
se pueden ocasionar daños y perjuicios2113. De esta forma, las personas jurídicas
cometen delitos y cuasidelitos civiles por medio de cualquier persona que la
compone, tenga o no su representación2114.

2107
Ídem.
2108
Ídem.
2109
Ídem.
2110
Ídem.
2111
Ibíd. pp. 170.
2112
Ídem.
2113
Ídem.
2114
Ídem.
 481

b) Responsabilidad por el hecho ajeno: Lo cual se realiza conforme al artículo

2320 del Código Civil, el cual ejemplifica los casos en los cuales esto aplica en
lo que es la responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes.
Junto con ello, el artículo 2322 del Código Civil regula la responsabilidad de los
amos por la conducta de sus criados, los cuales resultan aplicables a las personas
jurídicas2115. Por “empresario” se ha entendido a toda persona natural o jurídica
que ejecuta una obra o explota un servicio y por “dependiente” los que están a
su servicio, es decir sus trabajadores2116. Las palabras de “amo, criado y
sirviente” tienen un significado amplio, sin embargo, se ha entendido en base a
la relación de una persona que sirve por salario y los asalariados de su
servicio2117. También resultaría aplicable a las personas jurídicas la
responsabilidad por quienes estén bajo su cuidado2118. En todos los casos
anteriormente mencionados la responsabilidad extracontractual cesa si el
dependiente cesa su función o bien si el empresario o amo puede demostrar que
empleó diligencia y cuidado y no pudo prever ni impedir el hecho que se
manifiesta como delito o cuasidelito civil2119. De esta forma, las personas
jurídicas son o pueden ser responsables extracontractualmente por el hecho
ajeno.

V. Derechos Subjetivos

El Derecho Objetivo se asemeja, como hemos expresado anteriormente, a lo que es

la norma jurídica, mientras que la idea de Derecho Subjetivo es indicativo de una facultad
de actuar que tiene una persona o un grupo de personas en una determinada situación,
generalmente emanada de la relación jurídica, y que se encuentra sancionado por una
norma jurídica2120.

2115
Ibíd. pp. 171.
2116
Ídem.
2117
Ídem.
2118
Ídem.
2119
Ídem.
2120
Ibíd. pp. 210.
 482

En general, el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo suelen mostrarse como si

fuese una dualidad o dos nociones opuestas e incompatibles, sin embargo, es todo lo
contrario, ya que la unión de estos conceptos es aquello que permite conformar lo que es la
idea y la noción del “Derecho”, ya que las normas de forma independiente y autónomas de
por sí solas no constituyen Derecho si no afectan a la sociedad de forma efectiva 2121. Por
otro lado, las relaciones humanas, incluso si establecen facultades y deberes, no son
necesariamente jurídicamente relevantes2122.
De esta forma, para que una facultad valga jurídicamente tiene que existir una
norma jurídica que le dé dicha legitimidad y validez2123, con lo cual lo subjetivo convive
con lo objetivo y, a su vez, el contenido de lo objetivo suele ser lo subjetivo. La noción de
“objetivo” viene dado como una creación que es ajena al sujeto2124, he ahí todo lo que son
las normas jurídicas, mientras que lo “subjetivo” se entiende como un elemento que es
perteneciente al sujeto: una facultad que le es atribuida desde el mundo exterior2125.
En general, el Derecho Privado viene y suele ser descrito como un sistema de
derechos subjetivos, y cuando éste es codificado, se entiende que el sistema ha sido
racionalizado2126. Sin embargo, la noción de “Derecho Subjetivo” también se ha extendido
y resulta aplicable al Derecho Público, especialmente si se analiza lo que es el Derecho
Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se puede apreciar que
en estas disciplinas se encuentran regulados una serie de Derechos Fundamentales
inherentes al ser humano que pueden hacerse valer contra el Estado e incluso contra los
particulares2127.
De esta forma, podemos entender que el Derecho Objetivo se encarga de regular
todo el contenido que forma parte del Derecho y garantiza la libertad a las personas como
sujetos de derecho, estableciendo y reglamentando sus relaciones jurídicas con contenido
en lo que es el mundo de las cosas y en sus vínculos con los demás, es decir reconociendo y
protegiendo lo que son los Derechos Subjetivos2128.

2121
Ídem.
2122
Ídem.
2123
Ídem.
2124
Ibíd. pp. 210-211.
2125
Ídem.
2126
Ibíd. pp. 211.
2127
Ídem.
2128
Ídem.
 483

De esta forma, podemos entender por “Derecho Subjetivo” como el señorío y el

poder de obrar para satisfacer un interés propio, protegido por el Derecho Objetivo u
ordenamiento jurídico.

1. Teorías sobre el Derecho Subjetivo

En torno a la construcción de la idea de Derecho Subjetivo han existido y se han

elaborado tanto teorías que niegan la noción de “Derecho Subjetivo” como teorías que
afirman la existencia de esta noción. A continuación analizamos las distintas posturas
existentes en torno a este tema.

A) Teorías que niegan al Derecho Subjetivo

a) Postura del Derecho Romano: En general, los romanistas están contestes en que el
Derecho Romano no contenía en sí una idea o noción de Derecho Subjetivo, sino
que ésta es una noción moderna, encontrando su origen en las ideas ilustradas2129.
b) Teoría de León Duguit: Conforme a su postura no existen los “derechos” como tal,
sino que los individuos deben obedecer reglas sociales, basadas en su condición de
ser social, de la cual surge interdependencia de las necesidades derivadas de la
solidaridad social2130. De esta forma, no existen derechos subjetivos, sino que una
“situación subjetiva de derecho”2131.
c) Teoría de Hans Kelsen: Se estima que es falso y pernicioso oponer al Derecho
Objetivo y al Derecho Subjetivo entre sí, dado que éste último solamente es
resultante de la aplicación a los individuos del Derecho Objetivo, con lo cual éste
último es sólo un aspecto subjetivo de las normas jurídicas2132. De esta forma, los
derechos subjetivos son sólo posibilidades que las normas le conceden al sujeto para
que pueda regular sus propios intereses y cumplir sus deberes2133.

2129
Ídem.
2130
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 309-310.
2131
Ídem.
2132
Ibíd. pp. 310.
2133
Ídem.
 484

d) Teoría de Ignacy Koschembahr-Lyskowski: La idea de Derecho Subjetivo se

opone a la Historia, ya que jamás ella ha existido, sino que es producto de una falsa
doctrina contraria a las bases del Derecho2134. Lo que en realidad existe es un
conjunto objetivo de reglas de conducta que tienen su recepción en la ley, la cual
satisface los fines económicos y sociales de una sociedad determinada, con lo cual
no corresponde hablar de “Derecho de Propiedad”, sino que simplemente de
“Propiedad”2135.

B) Teorías que aceptan al Derecho Subjetivo

a) Teorías a base técnica: Conforme a las cuales, el rol de la técnica es transformar

una regla ideal de conducta en una regla obligatoria2136. De esta forma, el Derecho
se encarga de proteger ciertos intereses, los cuales son las relaciones que se
establecen entre los sujetos de derecho2137. En ese sentido, la idea de derecho
subjetivo permite dar respuestas útiles a la comprensión de las situaciones jurídicas
que nacen en el contexto jurídico2138.
b) Teorías que confunden el Derecho con la Acción: Conforme a la cual la
existencia de una acción implica la existencia misma de un derecho subjetivo2139.
Conforme a estas posturas, la única forma en virtud de la cual nos podemos
encontrar en presencia de derechos subjetivos es si el ordenamiento jurídico
contempla mecanismos para corregir la infracción a su contenido por medio de las
acciones destinadas a este efecto.
c) Teoría de la realidad del Derecho Subjetivo: Conforme a la cual, el Derecho
Subjetivo es una realidad jurídica que se impone como tal y sobre la cual se basa la
misma noción de lo que se entiende por Derecho2140. De esta forma, los derechos
subjetivos son relaciones jurídicas establecidas entre los individuos, los cuales
tienen sus principios y bases en lo que son las normas objetivas del Derecho, las

2134
Ibíd. pp. 310-311.
2135
Ídem.
2136
Ibíd. pp. 311-312.
2137
Ídem.
2138
Ídem.
2139
Ibíd. pp. 312-313.
2140
Ibíd. pp. 313.
 485

cuales tienen por finalidad permitir el desenvolvimiento del ser humano,

encontrándose sancionadas por una acción2141.

2. Estructura del Derecho Subjetivo

Aceptando la noción de Derecho Subjetivo, también existe cierta discrepancia entre

cuál es la naturaleza de su estructura, es decir en torno a cuál es la determinación de los
elementos esenciales de su noción2142. Al respecto, se han propuesto las siguientes teorías
que se pronuncian sobre ello:
a) Teoría de la Voluntad: La cual fue propuesta por Friedrich Karl von Savigny y
tomada por sus seguidores2143. Conforme a ella, el Derecho Subjetivo es un
poder o señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico 2144. De
esta forma, la norma jurídica pone el precepto a la libre disposición de aquel en
cuyo favor se ha dictado para que éste pueda valerse de esta libertad para
satisfacer sus fines, proporcionando el ordenamiento jurídico mecanismos para
constreñir a los demás a la observancia de este precepto 2145. De esta forma, lo
esencial es la voluntad del individuo, la cual se encuentra protegida por el
ordenamiento jurídico2146.
 Críticas: Esta postura no explica los casos de derechos que existen con
independencia de la voluntad, ni como incapaces absolutos pueden ser
titulares de derechos, ni el caso de personas que ignoran ser titulares de
derechos subjetivos, como tampoco el no nacido se encuentra con derechos
suspendidos2147.
b) Teoría del Interés: El principal exponente de esta teoría es Rudolf von Ihering,
conforme a la cual la existencia de existencia de los derechos subjetivos se da
con ocasión de los fines que el titular quiere o necesita alcanzar, constituyendo

2141
Ídem.
2142
Ibíd. pp. 315.
2143
Ídem.
2144
Ídem.
2145
Ídem.
2146
Ídem.
2147
Ibíd. pp. 316.
 486

éstos su substancia2148. De esta forma, el derecho subjetivo es un interés

jurídicamente protegido2149.
 Críticas: Indicaría cuál es la finalidad del derecho, pero no su esencia, ya
que el individuo necesita posibilidades de actuación individual (es decir,
actos de voluntad)2150. Existen en el ordenamiento jurídico derechos que
pueden ser ejercitados por un mero querer sin interés y, asimismo, existen
intereses protegidos que no son derechos subjetivos como las normas de
policía2151.
c) Teoría de la Voluntad y el Interés Combinados: Conforme a esta postura el
derecho subjetivo se basa en dos elementos que van en conjunto, consistentes en
la voluntad y el interés, de modo tal que el derecho subjetivo no se basa
solamente en un puro acto de voluntad ni en un interés2152: la voluntad concreta
el derecho subjetivo y el interés determina su contenido2153. El goce de un
derecho viene determinado por el interés, mientras su disposición por la
voluntad2154.
 Críticas: No toma postura en torno a cuál es la naturaleza ni los elementos
del derecho subjetivo2155.
Nosotros reiteramos la definición que hemos recogido a partir de los tratadistas del
Derecho Civil chileno, conforme a la cual se toman ambos elementos al definir al Derecho
Subjetivo como el señorío y el poder de obrar para satisfacer un interés propio, protegido
por el Derecho Objetivo u ordenamiento jurídico. De esta forma se reconoce que tanto la
voluntad como el interés juegan un rol en la determinación de lo que es o se entiende como
Derecho Subjetivo.

3. Clasificación de los Derechos Subjetivos

2148
Ídem.
2149
Ídem.
2150
Ídem.
2151
Ídem.
2152
Ídem.
2153
Ídem.
2154
Ibíd. pp. 317.
2155
Ídem.
 487

Los Derechos Subjetivos admiten múltiples clasificaciones en el ordenamiento

jurídico, los cuales son: (i) Derechos Públicos y Derechos Privados; (ii) Derechos
Absolutos y Derechos Relativos; (iii) Derechos Originarios y Derechos Derivados; (iv)
Derechos Puros y Simples, Derechos Sujetos a Modalidad y Derechos Eventuales; (v)
Derechos Patrimoniales y Derechos Extrapatrimoniales; (vi) Derechos Personales y
Derechos Reales; (vii) Derechos Transferibles y Transmisibles y Derechos Intransferibles e
Intransmisibles (Derechos Personalísimos); (viii) Derechos a una Conducta Ajena y
Derechos Potestativos. A continuación, analizamos cada una de estas clasificaciones.

A) Derechos Públicos y Derechos Privados

Esta clasificación dice relación en atención con la norma jurídica en virtud de la

cual nace y emana el derecho subjetivo regulado y en cuestión.
a) Derechos Públicos: Son aquellos que nacen y se fundan en una norma jurídica
de Derecho Público2156. Por ejemplo, el Derecho al Voto, el Derecho de
Asociación, el Derecho a Libertad de Expresión, el Derecho a ser electo en
cargos públicos, etc.
b) Derechos Privados: Son aquellos que nacen y se fundan en una norma jurídica
de Derecho Privado2157. Por ejemplo, los derechos que nacen de los contratos,
los derechos sucesorios, el derecho a solicitar la indemnización de perjuicios, los
remedios contractuales, etc.

B) Derechos Absolutos y Derechos Relativos

Este criterio dice relación con la determinación del sujeto pasivo y quien se
encuentra obligado por el Derecho Subjetivo.
a) Derechos Absolutos: Son aquellos en los cuales el sujeto pasivo se concretiza
en la sociedad entera, es decir debe ser respetado por absolutamente todas las
personas2158. Por ejemplo, el Derecho de Propiedad sobre una cosa.

2156
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 212.
2157
Ídem.
2158
Ibíd. pp. 213.
 488

b) Derechos Relativos: Son aquellos en los cuales el sujeto pasivo es una persona
o grupo de personas específicamente determinados2159. Por ejemplo, los créditos
que nacen de los contratos del acreedor contra el deudor.

C) Derechos Originarios y Derechos Derivados

Este criterio dice relación con cuál es la fuente que da nacimiento y existencia al
Derecho Subjetivo.
a) Derechos Originarios: Es un derecho que emana del titular, es decir, que no
existía antes y que ha sido creado por un hecho del titular2160. Por ejemplo, un
Derecho de Propiedad que se adquiere por un modo de adquirir el dominio
originario, como la ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva.
b) Derechos Derivados: Es un derecho que antes tenía un titular diferente, es
decir, que se verifica un acontecimiento que determina el cambio de titular2161.
Por ejemplo, un Derecho de Propiedad que se adquiere por un modo de adquirir
el dominio derivativo, como la tradición y la sucesión por causa de muerte.

D) Derechos Puros y Simples, Derechos Sujetos a Modalidad y Derechos

Eventuales

a) Derechos Puros y Simples: Es aquel que puede ejercerse sin previo cumplimiento
de ningún requisito2162. Por ejemplo, los derechos del vendedor y el comprador en
una compraventa de bienes muebles al contado.
b) Derechos Sujetos a Modalidad: Es aquel que sólo puede ejercerse una vez
cumplido un requisito determinado2163. Por ejemplo, los derechos que se encuentran
sujetos a plazo suspensivo o a condición suspensiva.
c) Derechos Eventuales: Consiste en aquel necesario para su constitución la
existencia de un supuesto de hecho jurídico, es decir que se verifique un hecho

2159
Ídem.
2160
Ídem.
2161
Ídem.
2162
Ídem.
2163
Ídem.
 489

(supuesto simple) o un conjunto de hechos (supuesto complejo) para que se forme el

derechos subjetivo como tal, diferenciándose en que éstos no generan efectos
retroactivos a diferencia de los derechos condicionales2164. Por ejemplo, los
derechos sucesorios necesitan de la muerte del causante.
Entre estos derechos subjetivos existe una cierta jerarquía: (i) en primer lugar están
los derechos puros y simples, ya que estos son actuales y definitivos, con lo cual son
perfectos y con todos sus atributos2165; (ii) En segundo lugar están los derechos sujetos a
plazo suspensivo los cuales son existentes, pero no exigibles2166; (iii) en último lugar están
los derechos eventuales y sujetos a condición suspensiva los cuales su existencia está sujeto
a un acontecimiento futuro e incierto, no obstante puedan tomarse medidas provisionales
para su protección2167; (iv) al final están las meras expectativas que no son derechos, sino
que intereses protegidos por ley2168.

E) Derechos Patrimoniales y Extrapatrimoniales

Dice relación con la posibilidad de avaluar pecuniariamente, es decir en dinero, los

derechos subjetivos.
a) Derechos Patrimoniales: Son aquellos derechos que pueden ser avaluados
pecuniariamente, es decir pueden estimarse en dinero2169. Estos son los
Derechos Personales y Derechos Reales.
b) Derechos Extrapatrimoniales: Son aquellos derechos que no pueden ser
avaluados pecuniariamente, es decir, no pueden estimarse en dinero 2170. Estos
son:
 Derechos de Familia: Son aquellos que emanan de las relaciones jurídicas
de Familia y que no pueden ser estimados en dinero2171. Por ejemplo, el

2164
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 321-327.
2165
Ibíd. pp. 328.
2166
Ídem.
2167
Ídem.
2168
Ídem.
2169
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 214.
2170
Ibíd. pp. 215.
2171
Ibíd. pp. 216.
 490

derecho a vivir en el hogar común, el derecho de protección y respeto

recíproco, etc.
 Derechos de la Personalidad: Son aquellos que pertenecen a la persona y
que emanan de la esencia de su condición de persona2172. A ellos hicimos
referencia al estudiar a los atributos de la personalidad.

F) Derechos Personales y Derechos Reales

Esta es, en realidad, una subclasificación de los Derechos Patrimoniales2173. Sin

embargo, por su importancia en el Derecho Civil los analizamos en un apartado.
a) Derechos Personales: Se encuentran definidos el artículo 578 del Código Civil
al señalar que: “Derechos Personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de
la ley, han contraído obligaciones correlativas”2174. De esta forma, ellos tienen
por objeto la prestación de una persona determinada en favor de otra persona
determinada, ocurriendo en caso de incumplimiento las correspondientes
sanciones previstas en el ordenamiento jurídico2175. Estos derechos pueden ser
tantos cuanto la voluntad sea capaz de crear (son numerus apertus)2176. Un
ejemplo de esto son los derechos que emanan de los contratos.
b) Derechos Reales: Se encuentran definidos en el artículo 577 del Código Civil
como “es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona”2177. De esta forma, el interés se manifiesta directamente sobre la cosa
sobre la cual recae el derecho, sin intermediarios y con exclusión del resto de la
sociedad2178. Estos derechos son solamente aquellos que ha establecido la ley
expresamente (son numerus clausus)2179. Por ejemplo, el Derecho Real de
Dominio, el Derecho Real de Herencia, etc.

2172
Ibíd. pp. 216-217.
2173
Ibíd. pp. 214.
2174
Ibíd. pp. 187.
2175
Ibíd. pp. 188.
2176
Ídem.
2177
Ibíd. pp. 183.
2178
Ibíd. pp. 184.
2179
Ídem.
 491

G) Derechos Transferibles y Transmisibles y Derechos Intrasferibles e

Intransmisibles (Derechos Personalísimos)

Esta clasificación dice relación con la posibilidad de que un derecho pueda cambiar
de titular, ya sea por acto entre vivos (transferencia) o bien por causa de muerte
(transmisión).
a) Derechos Transferibles y Transmisibles: Son aquellos que pueden cambiar de
titular tanto por acto entre vivos o por causa de muerte. La regla general en el
ordenamiento jurídico es que todos los Derechos Patrimoniales cumplan con
esta característica, con excepción de aquellos que la ley expresamente ha
declarado como derechos personalísimos2180.
b) Derechos Personalísimos o Intransferibles e Intransmisibles: Son aquellos
derechos que no pueden cambiar de titular ni por acto entre vivos ni por causa
de muerte2181. Por ejemplo, son el derecho a pedir alimentos, los derechos de
uso y habitación, etc.
Cabe señalar que la ley también ha establecido derechos que no pueden transmitirse,
es decir no pasan a los herederos por causa de muerte, pero sí pueden transferirse, ósea,
pueden cambiar de titular por acto entre vivos como el derecho real de usufructo2182. Junto
con ello, existen derechos que no pueden transferirse, pero sí transmitirse, como el derecho
que nace del pacto de retroventa2183.
La transferencia o enajenación de un derecho considerado personalísimo se
encuentra establecido como una causal de objeto ilícito conforme al artículo 1464 N° 2 del
Código Civil, con lo cual de realizarse ésta será sancionada con la nulidad absoluta2184.

H) Derechos a una Conducta Ajena y Derechos Potestativos

2180
Ibíd. pp. 219.
2181
Ídem.
2182
Ídem.
2183
Ídem.
2184
Ídem.
 492

Esta clasificación dice relación con la extensión de la facultad en cuestión al rol que
cumple la voluntad en el Derecho.
a) Derecho a una Conducta Ajena: También denominados como “Derechos de
Imperio”, son aquellos que aseguran un señorío jurídico sobre una parte del
mundo exterior o sobre la conducta de otra persona2185. Estos son por ejemplo,
los Derechos Personales y los Derechos Reales.
b) Derechos Potestativos: Son aquellos derechos que se caracterizan por la
atribución a un sujeto de la facultad de modificar una situación jurídica
preexistente por medio de un acto de voluntad, relevante incluso a terceros, los
cuales no pueden oponerse al ejercicio o uso de este derecho en cuestión2186.
Estos derechos pueden buscar crear un nuevo derecho de imperio, modificar uno
o incluso extinguirlo2187. Algunos ejemplos de estos derechos son, el derecho de
la mujer y sus herederos a renunciar a los gananciales en la liquidación de la
sociedad conyugal, el derecho a repudiar al padre en caso de un hijo que es
reconocido, el derecho de un comunero a solicitar la partición, el derecho del
acreedor a elegir la obligación alternativa, etc.
Es importante diferenciar este tipo de derechos, toda vez que el ejercicio de un
Derecho a una Conducta Ajena podrá ser visto como abusivo si se sobrepasan ciertos
límites, en cambio el ejercicio de un Derecho Potestativo jamás podrá ser visto ni
considerado como abusivo por su naturaleza2188.

4. Vida Jurídica de los Derechos Subjetivos

Al estudiar y analizar lo que son los derechos subjetivos corresponde analizar la

vida jurídica que tienen los derechos subjetivos, es decir, corresponde analizar su
nacimiento, fuentes, transferencia y transmisión, modificación, extinción y renuncia a los
derechos subjetivos. Cada una de estas situaciones nos dedicaremos a analizarlas a
continuación.

2185
Ibíd. pp. 195-196.
2186
Ídem.
2187
Ídem.
2188
Ídem.
 493

A) Nacimiento de los Derechos Subjetivos

Los Derechos Subjetivos para tener efectos en la vida jurídica deben nacer o ser
adquiridos por un sujeto de derecho, es decir, una persona. Para entender este fenómeno es
necesario recordar la distinción entre los derechos originarios2189, es decir aquellos que no
existían antes de su titular realizara un hecho o acto que los creara, con lo cual nacen
directamente del titular, de los derechos derivados, que son aquellos que producto de un
acontecimiento cambian de titular2190.
En general, los Derechos Personales suelen ser originarios, toda vez que nacen de la
voluntad de su titular2191. Excepcionalmente son derivados, como lo es en aquellos casos en
los cuales puede efectuarse la tradición de estos derechos, conforme al artículo 699 del
Código Civil2192. Como contrapartida, los Derechos Personales eso suelen necesitar, como
regla general, de un acuerdo de voluntades o un consentimiento mutuo, es decir que no
pueden adquirirse por un acto exclusivo propio2193. En cambio, las obligaciones sí pueden
ser creadas como un acto o hecho exclusivo por parte del deudor que se obliga2194.
En cambio, la mayoría de los Derechos Reales nacen derivativamente2195. En efecto,
para adquirir un Derecho Real en el ordenamiento jurídico chileno se necesitan dos
antecedentes: (i) un título traslaticio, es decir, un antecedente que sirve de causa para esa
adquisición2196 y (ii) un modo de adquirir, es decir, un hecho o acto al cual por su
naturaleza se le atribuye el efecto de atribuir el derecho real2197.
Los modos de adquirir son los señalados en el artículo 588 del Código Civil
consistente en la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, la
prescripción y la ley2198. Estos modos se clasifican en modos originarios y modos
derivativos. De estos es originaria la ocupación, la accesión y la prescripción de modo tal

2189
Ibíd. pp. 217.
2190
Ídem.
2191
Ídem.
2192
Ídem.
2193
Ídem.
2194
Ídem.
2195
Ídem.
2196
Ibíd. pp. 218.
2197
Ídem.
2198
Ídem.
 494

que si el Derecho Real es adquirido por uno de estos modos el título es constitutivo y el
derecho fue originario2199. En cambio, por los otros modos, el título buscará traspasar el
Derecho Real de una persona a otra, con lo cual, éste será derivado, toda vez que reconoce
que éste se encontraba en un titular primitivo.

B) Fuentes de los Derechos Subjetivos

Las fuentes de los Derechos Subjetivos son los hechos de los cuales emanan éstos,
es decir, aquellos hechos y/o actos que tienen la eficacia de hacerlos nacer a la vida del
Derecho2200. Los Derechos Reales tienen su fuente en los modos de adquirir enumerados en
el artículo 588 del Código Civil, es decir, la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión
por causa de muerte y la prescripción2201.
En cambio, los Derechos Personales tienen su origen en las Fuentes de las
Obligaciones que se encuentran enumeradas en el artículo 1437 del Código Civil, es decir,
la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito 2202. A partir de esto, algunos
prefieren diferenciar a la ley de los hechos jurídicos (delito, cuasidelito y cuasicontrato) y
los actos jurídicos (contratos), al ser en realidad la ley la fuente de todos los Derechos
Subjetivos, ya que ella es la que le reconoce a las otras fuentes el poder de crear Derechos
Personales y Obligaciones2203.
El contrato puede ser entendido como un acto jurídico bilateral o convención
destinada a crear derechos y obligaciones. El cuasicontrato, en cambio, es un hecho
voluntario, unilateral y lícito del cual nacen obligaciones2204.
El delito es un hecho ilícito, cometido con intención, que ha inferido daño a otro2205.
En cambio, el cuasidelito es un hecho ilícito culpable que ha inferido daño a otro2206. De
estos nace el derecho subjetivo consistente en pedir la reparación de dicho daño2207.

2199
Ídem.
2200
Ibíd. pp. 221.
2201
Ídem.
2202
Ídem.
2203
Ídem.
2204
Ídem.
2205
Ídem.
2206
Ibíd. pp. 222.
2207
Ídem.
 495

Parte de la doctrina ha propuesto considerar nuevas fuentes de Derechos Personales,

incluyendo en ellos a la declaración unilateral de voluntad y al enriquecimiento sin causa,
dado que de ellos nacen obligaciones y, en consecuencia, un Derecho Personal correlativo a
exigir el cumplimiento de esas obligaciones.

C) Transferencia y Transmisión de los Derechos Subjetivos

Los Derecho Derivados señalamos que son aquellos derechos que pasan de un
titular a otro2208. Este cambio recibe la denominación de transferencia o transmisión según
sea el caso2209.
a) Transferencia: Es el cambio del titular del Derecho Subjetivo, el cual se
produce por acto entre vivos2210. Éste sólo puede ser a título singular, es decir
que el adquirente no recibirá más derechos y obligaciones del que resulten del
título de transferencia2211.
b) Transmisión: Es el cambio que se produce por causa de muerte2212. Éste puede
ser a título universal, en el cual se adquiere todo o una cuota del patrimonio de
la otra persona, como ocurre con las herencias2213; o bien a título singular en el
cual se adquieren bienes determinados, como ocurre con los legados2214.
Es importante señalar que nadie puede transferir ni transmitir más derechos de los
que tiene, con lo cual nadie puede adquirir más derechos de los que tenían el titular original
o primitivo del derecho en cuestión, lo cual es reconocido en distintas normativas del
Código Civil como lo son sus artículos 682 y 7172215.
Los derechos que no pueden transferirse ni transmitirse se denominan derechos
personalísimos.

D) Modificación de los Derechos Subjetivos

2208
Ibíd. pp. 218.
2209
Ídem.
2210
Ídem.
2211
Ídem.
2212
Ídem.
2213
Ídem.
2214
Ídem.
2215
Ibíd. pp. 219.
 496

Una modificación a un Derecho Subjetivo es toda alteración a la cual puede verse

expuesto o sufrir un Derecho Subjetivo2216. Las modificaciones pueden ser tanto de carácter
subjetivo como objetivo.
a) Modificaciones subjetivas de los Derechos Subjetivos: Son aquellas en las
cuales el cambio se produce ya sea en el sujeto activo como en el sujeto pasivo
del Derecho2217. Un Derecho Real sólo puede modificarse subjetivamente si se
cambia al titular de ese derecho. En cambio, un Derecho Personal puede
modificarse cambiándose al sujeto activo como sería en una transferencia o
transmisión del Derecho o bien al sujeto pasivo como ocurre, por ejemplo, en
una novación por cambio de deudor o en el caso del arrendatario insolvente
reconocido en el artículo 1968 del Código Civil2218.
b) Modificaciones objetivas de los Derechos Subjetivos: Consisten en un cambio
cuantitativo del objeto sobre el cual recae el Derecho2219, lo cual puede ocurrir
aumentando el valor del objeto, disminuyéndolo o incluso cambiarlo por uno
diferente, como ocurre en la subrogación real o en la novación por cambio de
objeto2220.

E) Extinción de los Derechos Subjetivos

Los Derechos Subjetivos pueden extinguirse, para lo cual es necesario distinguir

entre la extinción del Derecho para el titular que lo detenta de su extinción de carácter
definitiva2221.
a) Extinción para el titular que lo detenta: Consiste en las hipótesis de
transferencia y transmisión del Derecho, en virtud de lo cual se extingue para su
titular antiguo, pero éste subsiste para el titular nuevo del derecho2222.

2216
Ibíd. pp. 220.
2217
Ídem.
2218
Ídem.
2219
Ídem.
2220
Ídem.
2221
Ídem.
2222
Ídem.
 497

b) Extinción definitiva: Consiste en el hecho por el cual el Derecho Subjetivo

desaparece de la vida jurídica y pierde su calidad como tal2223. Al respecto, es
posible pensar varios ejemplos en que esto opera, tal como la extinción del
usufructo, uso y habitación conforme a los artículos 806 y 812 del Código Civil,
la extinción de las servidumbres conforme al artículo 885 N° 5 del Código Civil,
la extinción de la obligación principal hace extinguir a la accesoria (como las
prendas, hipotecas y fianzas), el cumplimiento de un plazo extintivo y/o una
condición resolutoria, la resciliación, etc.2224.

F) Renuncia de los Derechos Subjetivos

Esta institución se encuentra presente en el artículo 12 del Código Civil el cual

señala que “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”2225.
De la disposición anterior se desprenden dos ideas muy importantes: en primer
lugar, pueden renunciarse no sólo los derechos que nacen de la voluntad, sino también
aquellos que son conferidos por las leyes2226. En realidad, al señalar que los derechos han
sido “conferido por las leyes” quiere decir aquellos que la ley otorga directamente como
aquellos que otorga indirectamente reconociendo validez a la voluntad para obrar 2227. A su
vez, es posible renunciar a derechos actuales como a derechos futuros que después serán
del renunciante2228.
Es importante señalar, eso sí, que sólo los derechos son renunciables, no así las
leyes que lo regulan y que la renuncia como acto seguirá las normas generales de todo acto
jurídico en su forma de manifestarse, debiendo cumplir con todos sus requisitos de
existencia y de validez2229. Como acto jurídico, la renuncia a los Derechos Subjetivos
presenta las siguientes características:

2223
Ídem.
2224
Ibíd. pp. 221.
2225
ALESSANDRI R, Arturo; SOMARRIVA U, Manuel; VODANOVIC H, Antonio. Tratado de Derecho
Civil Partes Preliminar y General. Óp. Cit. pp. 343.
2226
Ídem.
2227
Ibíd. pp. 344.
2228
Ídem.
2229
Ídem.
 498

a) Es un acto abdicativo: Es decir, se desprende del Derecho Subjetivo sin

traspasarlo a otra persona por transferencia o transmisión2230.
b) Es un acto unilateral: Es decir, basta la pura manifestación de voluntad del
titular para generar efectos2231.
c) Es un acto exento de formalidades: Con la excepción de la que renuncia verse
sobre bienes o derechos inmuebles en los cuales se necesita un instrumento
público2232.
d) Es un acto abstracto: Es decir, que vale por sí mismo con prescindencia de los
fines o motivos del autor a la renuncia2233.
e) Es un acto irrevocable: Es decir, no puede dejarse sin efecto por parte del
titular2234.
f) Es un acto voluntario: Es decir, el renunciante no puede ser forzado, como
regla general, a ella, con ciertas excepciones previstas, como ocurre en Derecho
Concursal2235.
La renuncia a los derechos encuentra dos límites que se encuentran previstos en el
artículo 12 del Código Civil, los cuales son:
- Que el derecho haya sido conferido en un interés colectivo: Es decir, que no
solamente afecte el interés individual del renunciante, sino que también tenga
efectos sobre los intereses de terceros2236. Por ejemplo, la patria potestad.
- Que la renuncia al derecho haya sido prohibida por la ley: Existen hipótesis
en los cuales el legislador ha limitado o prohibido que ciertos derechos puedan
ser renunciados por razones de orden público2237. Por ejemplo, no se pueden
renunciar anticipadamente a los elementos, a la declaración de bien familiar,
condonar el dolo futuro, la acción de nulidad, etc.
Es importante señalar que no se admiten renuncias generales a los Derechos
Subjetivos, de modo tal que en caso de querer renunciar a un Derecho es imperativo que se

2230
Ídem.
2231
Ídem.
2232
Ídem.
2233
Ídem.
2234
Ídem.
2235
Ibíd. pp. 345.
2236
Ídem.
2237
Ídem.
 499

haya determinado expresa y precisamente cuál es el Derecho Subjetivo en cuestión al cual

se está renunciando2238. Por otro lado, la renuncia a los derechos puede ser expresa, es decir
que se hace por medio de las palabras, ya sea escrito, verbal o incluso con señas y
signos2239 o bien tácita, es decir por medio de un comportamiento del cual se pueda
desprender inequívocamente la intención de abandonar al derecho en cuestión al ser
incompatible con su ejercicio2240. De todas formas, es necesario probar en este último caso
que la intención de esta conducta fue renunciar al Derecho, dado que la renuncia no se
presume, con excepción de aquellos casos en los cuales la ley prevé la presunción de
renuncia, como lo es por ejemplo, el artículo 1233 del Código Civil2241.
La renuncia a los Derechos no es lo mismo que el no ejercicio, ya que este último
no implica despojarse del Derecho, sino que simplemente un estado pasivo de éste 2242. Es
más, pueden existir de forma absolutamente compatibles derechos que son de carácter
irrenunciable, pero que no son ejercidos (como el derecho a testar o a solicitar la nulidad
por lesión enorme)2243.
La renuncia a un Derecho Subjetivo no es, tampoco, lo mismo que la enajenación
del Derecho Subjetivo. Por medio de esta última se transfiere o constituye un Derecho Real
en favor de otra persona, como es el traspaso de la propiedad o bien la constitución de una
hipoteca como garantía real2244. En cambio, la renuncia consiste en despojarse de un
derecho, pero sin traspasarlo a otro2245. Si bien es cierto que al despojarse de un Derecho es
posible que otro lo adquiera, ello no implica traspaso, ya que el acto de la renuncia puede
permitir la adquisición, pero no es el que genera ese efecto2246.
En algunos derechos, la renuncia a éstos recibe el nombre de “repudio” como es,
por ejemplo, el caso del hijo que ha sido reconocido y que repudia al reconocimiento que se
provocó o bien del heredero que repudia a la herencia que le fue diferida con la muerte del

2238
Ibíd. pp. 346.
2239
Ídem.
2240
Ídem.
2241
Ídem.
2242
Ídem.
2243
Ídem.
2244
Ibíd. pp. 347.
2245
Ídem.
2246
Ídem.
 500

causante, generando este repudio impide la adquisición del derecho o bien lo extingue sin
traspasarlo a otra persona2247.

5. Ejercicio de los Derechos Subjetivos

El ejercicio de un Derecho Subjetivo consiste en dar lugar a su contenido y gozar y

disponer de este derecho a voluntad del titular con el fin de satisfacer el interés que dicho
derecho se encuentra protegiendo. La duda fundamental que surge es si existe algún límite
para el titular en el hacer ejercicio de su derecho. Ante ello, surge la doctrina del “Abuso
del Derecho” que da una respuesta a esta interrogante.
Lo que busca determinar el estudio del Abuso del Derecho consiste en descifrar en
si un derecho subjetivo puede ser ejercido de modo tal que se termine utilizando de forma
arbitraria dándole una utilización caprichosa, de modo tal que no reporte algún beneficio o
bien termine infiriendo un daño o perjuicio de forma dolosa o culpable a un tercero que es
ajeno al derecho en cuestión2248.
Los juristas y legisladores el día de hoy consienten en que dar un uso irrestricto a un
derecho subjetivo sin limitación alguna no se encuentra involucrado dentro de lo que es el
contenido de un derecho subjetivo2249. En lo específico, el que ejerce un derecho y daña a
otro deberá indemnizar los perjuicios correspondientes, ya que incurre en responsabilidad
civil2250. Con todo, en realidad se entiende, siguiendo la tradición proveniente del Derecho
Romano en que si una persona ejerce un derecho esto no es objetable ni incurre en
responsabilidad civil: el ejercicio abusivo del derecho implica que esa persona sobrepasado
los límites que el derecho contenía2251. El régimen a aplicar es el de la responsabilidad civil
extracontractual.
En consecuencia, la Teoría del Abuso del Derecho es aquella según la cual el
ejercicio de un derecho en forma abusiva no se encuentra amparado por la ley2252. Esta
postura se ha aceptado tanto en legislación comparada de forma expresa como en la

2247
Ídem.
2248
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil: parte general. Óp. Cit. pp. 222.
2249
Ídem.
2250
Ídem.
2251
Ídem.
2252
Ídem.
 501

jurisprudencia nacional y extranjera, existiendo numerosos criterios para determinar cuándo

el acto es abusivo2253.
Con todo, el concepto de “Abuso del Derecho” ha sido atacado por ciertos juristas.
En lo específico, Marcel Planiol estima que el acto abusivo necesariamente implica un acto
que es ilícito y que el ejercicio de un derecho no puede nunca ser ilícito2254. De esta forma,
el derecho cesa cuando comienza el abuso, dado que un acto no puede ser conforme a
derecho y contrario a derecho al mismo tiempo2255. Por otro lado, si se le quiere aplicar el
régimen de responsabilidad civil extracontractual implica necesariamente estar fuera de la
órbita que el derecho otorga, dado que si un derecho que emana de un contrato es ejercido
abusivamente no podría ser usado este régimen2256.
Otro punto de controversia consiste en determinar en qué momento se produce un
ejercicio abusivo de un derecho. Al respecto, existen distintos criterios:
a) Criterios subjetivos: Lo cual se liga al elemento al factor de atribución del
delito o cuasidelito civil, es decir, el dolo o la culpa. De esta forma, algunos
estiman que el Abuso del Derecho se produce en aquellos casos en los cuales el
derecho ha sido ejercido de forma dolosa, es decir con la intención de provocar
daño2257. Otros estiman que a partir de una apreciación en abstracto de la culpa,
es decir no en el caso particular, se puede establecer que esta genera este
efecto2258.
b) Criterios objetivos: Esta postura consiste en estimar que el Abuso del Derecho
se produce si es que el derecho subjetivo no es ejercido conforme a su función
social2259. Ello se determina conforme a los motivos por los cuales el derecho es
ejercido o bien por los elementos y resultados que produce el acto en cuestión
por el cual el derecho es ejercido2260.
De esta forma, es correcto afirmar que la noción de “Abuso del Derecho” puede
inducir a un error, ya que ella encierra de por sí una contradicción: el Derecho Subjetivo, al

2253
Ibíd. pp. 223.
2254
Ídem.
2255
Ídem.
2256
Ídem.
2257
Ídem.
2258
Ídem.
2259
Ibíd. pp. 224.
2260
Ídem.
 502

ser una institución que se encuentra regulada y amparada por el Derecho Objetivo y el
ordenamiento jurídico, el que hace un uso abusivo de éste en realidad no lo está ejercitando,
ya que el Derecho no autoriza el abuso2261. De esta forma, el Abuso del Derecho implica
que se han transgredido los límites que las facultades le han otorgado al derecho en
cuestión2262. Es decir, el titular de un derecho subjetivo se encuentra obrando fuera de la
órbita de ese derecho2263.
La duda o interrogante que se sigue inmediatamente consiste en determinar cuáles
son los límites al ejercicio de los derechos. Al respecto, el artículo 582 inciso primero del
Código Civil señala al regular el derecho de propiedad que: “El dominio (que se llama
también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno”2264. En realidad, las facultades
que se conceden al dominio se le reconocen a todos los derechos subjetivos, lo cual es
reconocido en el artículo 583 del Código Civil al señalar que sobre las cosas incorporales,
es decir los derechos, también hay una especie de propiedad, con lo cual las limitaciones a
ésta se aplican en consecuencia a todos los derechos2265.
A partir de las disposiciones señaladas uno puede concluir que existen dos grandes
limitaciones a los derechos subjetivos: la ley y el derecho ajeno2266.
Algunos han criticado que esta disposición use el adverbio “arbitrariamente”, toda
vez que entienden que a partir de ella podría pensarse que se ampara un individualismo
exacerbado que autoriza el capricho2267. Sin embargo, en realidad esta disposición no
significa aquello, ya que implicaría una contradicción en el mismo artículo que reconoce a
la ley y al derecho ajeno como límite2268. Lo que en realidad hace dicho adverbio es
reafirmar a la autonomía de la voluntad como un principio2269.
Las limitaciones a los derechos subjetivos pueden agruparse en dos grandes
categorías: (i) los límites intrínsecos a los derechos, es decir, aquellos que provienen de la
naturaleza misma del derecho, los que derivan de la Buena Fe y los determinados por la
2261
Ídem.
2262
Ídem.
2263
Ídem.
2264
Ídem.
2265
Ídem.
2266
Ibíd. pp. 225.
2267
Ídem.
2268
Ídem.
2269
Ídem.
 503

función social de ese derecho2270; y (ii) los límites extrínsecos, consistentes en los que se
originan por la protección de la Buena Fe respecto de terceros, los inherentes de la
concurrencia de derechos y los que se originan por la colusión de derechos2271.

A) Límites intrínsecos de los Derechos Subjetivos

En ellos se encuentran (i) aquellos que emanan de la naturaleza del derecho mismo,
(ii) los que derivan de la Buena Fe y (iii) los determinados por la función social de ese
derecho. Estos se tratan de:
a) Los que emanan de la naturaleza del mismo derecho: Los derechos no son
iguales entre sí y se diferencian por las facultades que le atribuyen a su
titular2272. Lo anterior vale tanto para derechos reales como derechos
personales2273. De esta forma, el ejercicio de un derecho no puede ir más allá de
lo que el propio derecho autoriza en su regulación2274.
b) Buena Fe: Este es un principio fundamental del Derecho Privado2275. El
ordenamiento jurídico reprocha el actuar de Mala Fe, con lo cual el ejercicio de
éste debe realizarse conforme a las exigencias de la Buena Fe, dado que la Mala
Fe va más allá de lo que se encuentra autorizado por el derecho subjetivo
mismo2276. Lo anterior se encuentra reconocido en numerosas disposiciones del
Código Civil. Por ejemplo, el artículo 1546, 1617 N° 5, 1661, 1683, 1814, 2468
del Código Civil entre otras2277.
c) Función Social: Consiste en un uso anormal del derecho subjetivo, es decir, que
se encamina hacia fines distintos a los cuales fue establecido, con lo cual escapa
de la protección jurídica que se le reconoce a éste por ser utilizado para algo
diferente, es decir, se ha abusado2278. La anormalidad viene dada, en
consecuencia, por la alteración de la finalidad del derecho: con un resultado
2270
Ídem.
2271
Ibíd. pp. 226.
2272
Ídem.
2273
Ídem.
2274
Ídem.
2275
Ídem.
2276
Ídem.
2277
Ibíd. pp. 227.
2278
Ídem.
 504

jurídico admisible se contraría el alcance de otra figura jurídica distinta, con lo

cual hay fraude2279. Por ejemplo, solicitar acciones judiciales para inhibir la
competencia económica o echar a perder la reputación de una persona.

B) Límites extrínsecos de los Derechos Subjetivos

Estos consisten en (i) la protección a la Buena Fe de los terceros; (ii) los

provenientes de la concurrencia de los derechos y (iii) colusión de derechos.
a) Protección a la Buena Fe de los terceros: Es la situación jurídica de un tercero que
se ve afectada por el ejercicio de un derecho2280. En este caso no es posible
desconocer la Buena Fe en la cual se encuentra este tercero2281. Esto se reconoce en
numerosas disposiciones, tales como el artículo 94 N° 4, 904 y siguientes, 1432,
1490, 1491, 1576 inciso segundo, 1578, 2058, 2173, 2301, 2302, 2303 del Código
Civil2282.
b) Concurrencia de derechos: Lo cual significa es que exista sobre un mismo objeto
dos o más derechos al mismo tiempo2283. Por ejemplo, sobre un mismo bien puede
haber en el usufructo el derecho del usufructuario y el del nudo propietario2284. Esto
va a ser una limitación, dado que el titular del derecho deberá respetar en su actuar y
en el ejercicio de su derecho los bordes del derecho concurrente en manos del otro
titular2285.
c) Colusión de derechos: Consiste en el caso en que derechos independientes, muchas
veces equivalentes, pero que raramente recaen en un mismo objeto, se sobrepongan
y sea imposible e incompatible satisfacer en la totalidad el ejercicio legítimo y
normal de un derecho2286. No existe norma que solucione el conflicto; sin embargo
se han ido estableciendo distintos criterios al respecto, a saber:

2279
Ibíd. pp. 227-229.
2280
Ibíd. pp. 229.
2281
Ídem.
2282
Ibíd. pp. 230-231.
2283
Ibíd. pp. 231.
2284
Ídem.
2285
Ídem.
2286
Ibíd. pp. 232.
 505

- Colusión entre derechos reales y derechos personales: En general, los

derechos reales prefieren a los derechos personales, a no ser que haya una norma
que indique lo contrario, como por ejemplo, el artículo 792 del Código Civil2287.
- Colusión entre derechos reales de la misma naturaleza: El derecho real que
fue constituido primero prefiere al más nuevo2288. Esto se desprende de
disposiciones tales como los artículos 1817 y 2477 del Código Civil2289.
- Colusión entre derechos de distinta jerarquía y naturaleza: Se prefiere al
derecho de mayor jerarquía2290. Por ejemplo, el dueño del terreno hace suyo lo
plantado, sembrado o construido en su terreno contra su consentimiento; el
comodatario debe restituir la cosa, a no ser que aparezca que él es el verdadero
dueño; la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del verdadero
dueño2291.
- Colusión de derechos de misma jerarquía, pero distinta entidad: En general,
prima el de mayor entidad2292. Por ejemplo, la acción reivindicatoria al poseedor
regular no valdrá contra un poseedor de igual o mejor derecho conforme al
artículo 894 del Código Civil2293.
- Colusión de derechos personales entre sí: Entre ellos no existe jerarquía ni
entidad diferente2294. De esta forma, el criterio viene a ser el establecido en el
artículo 2489 del Código Civil conforme al cual si no existe preferencia
establecida en la ley se cubrirán todos éstos a prorrata, sin consideración de la
fecha2295. De esta forma, en la colusión de derechos personales si el patrimonio
del deudor no alcanza a cubrir ni satisfacerlos todo, se concurre en un plano de
absoluta igualdad pagándose a prorrata los créditos2296.

VI. Objetos del Derecho

2287
Ídem.
2288
Ibíd. pp. 233.
2289
Ídem.
2290
Ídem.
2291
Ídem.
2292
Ibíd. pp. 234.
2293
Ídem.
2294
Ídem.
2295
Ídem.
2296
Ídem.
 506

El otro gran elemento de la relación jurídica consiste en el objeto de la misma2297.

Éste es el ámbito en el cual recae y recibe la acción de los sujetos de derecho y que viene a
ser el objeto de ella2298.
El objeto en el mundo del Derecho se manifiesta de forma diferente a la realidad en
el mundo, con lo cual se prefiere la noción de “bien jurídico” que es aplicable a todo el
ordenamiento jurídico, tanto a las disciplinas que conforman el Derecho Privado como
aquellas que conforman al Derecho Público2299. Al respecto se suelen diferenciar tres
conceptos que suelen confundirse: cosa, bien y prestación.
a) Cosa: Es todo aquello que no es persona2300. Originalmente se entendía que
debía ser percibida por los sentidos, sin embargo, la noción se ha ido ampliando
para incluir a las cosas incorporales y otras que no son del todo apreciables
(como la energía)2301.
b) Bien: Son todas aquellas cosas que, por su relevancia y utilidad para el ser
humano, son susceptibles de apropiación o de sujeción2302.
c) Prestaciones: Consiste en una conducta a realizar en favor de otro que se
manifiesta en un dar, hacer o no hacer algo 2303. Esto es un elemento de los
derechos personales y las obligaciones, los cuales son cosas incorporales en
nuestro Derecho. En consecuencia, las prestaciones son cosas para el Derecho
chileno2304.
En Chile, las cosas y los bienes se clasifican en (i) Cosas Corporales; (ii) Cosas
Incorporales. Junto con ello, analizaremos a (iii) las Universalidades por sus
particularidades

1. Cosas Corporales

2297
Ibíd. pp. 173.
2298
Ídem.
2299
Ídem.
2300
Ibíd. pp. 174.
2301
Ídem.
2302
Ídem.
2303
Ibíd. pp. 175.
2304
Ídem.
 507

La definición de este tipo de cosas se encuentra en el artículo 565 inciso segundo

del Código Civil al señalar que “son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por
los sentidos, como una casa, un libro”2305. De esta forma, el elemento fundamental en ellos
es lo físico el mundo que permite su apreciación por medio de los sentidos2306. Estos bienes
se clasifican en: (i) Bienes Muebles y Bienes Inmuebles; (ii) Bienes Genéricos y Bienes de
Especie o Cuerpo Cierto; (iii) Bienes Consumibles y Bienes No Consumibles y (iv) Bienes
Fungibles y Bienes No Fungibles. A continuación explicamos estas clasificaciones.

A) Bienes Muebles y Bienes Inmuebles

El criterio de distinción de este tipo de bienes consiste en la movilidad de este tipo

de bienes.
a) Bienes Muebles: Conforme al artículo 567 del Código Civil son los que
“pueden transportarse de un lugar a otro, se moviéndose ellas a sí misma, como
los animales, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas”2307. Estos bienes se subclasifican en:
- Bienes Muebles por Naturaleza: Consistente en los que por su naturaleza
pueden moverse de un lugar a otro, sea por sí mismos (bienes semovientes como
los animales) o por una fuerza externa (bienes inanimados)2308.
- Bienes Muebles por Anticipación: Se encuentran establecidos en el artículo
571 inciso primero del Código Civil y que consiste en que los productos de los
inmuebles y las cosas accesorias a ellos se reputan muebles, aun antes de su
separación, para el efecto de constituir derechos en favor de otra persona2309.
b) Bienes Inmuebles: Son aquellos que no pueden moverse de un lugar a otro sin
detrimento2310. Estos se subclasifican en:
- Bienes Inmuebles por naturaleza: Consistentes en aquellos que por su
naturaleza se impide su traslado de un lugar a otro2311. Solamente existen dos

2305
Ídem.
2306
Ídem.
2307
Ibíd. pp. 178.
2308
Ídem.
2309
Ibíd. pp. 179.
2310
Ibíd. pp. 178.
 508

bienes que pueden ser clasificados como naturalmente inmueble, los cuales son
la tierra y las minas2312.
- Bienes Inmuebles por Adherencia: Regulados en el artículo 569 del Código
Civil, los cuales son bienes que siendo naturalmente muebles se miran como
inmuebles por el hecho de estar adheridos permanentemente a un bien
inmueble2313. Por ejemplo, una planta, un edificio, etc.
- Bienes Inmuebles por Destinación: Son aquellos bienes que, siendo
naturalmente muebles, se reputan inmuebles por una ficción jurídica, debido al
hecho de estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, no obstante puedan separarse sin detrimento2314.
Esta clasificación tiene mucha importancia en el Derecho Civil chileno, dado que
ella permite diferenciar efectos materia de constitución de Derechos Reales, formalidades
que debe tener la compraventa, protección a incapaces, normas de la sociedad conyugal,
materia procesal, etc. atribuyéndose diferentes efectos en la debida consideración de si el
bien es mueble o inmueble2315.

B) Bienes Genéricos y Bienes de Especie o Cuerpo Cierto

Esta clasificación aplica a los bienes muebles, en los cuales corresponde si el bien es
un género o una especie o cuerpo cierto2316. Los bienes inmuebles siempre serán de especie
o cuerpo cierto.
a) Bienes Genéricos: Son aquellos que pertenecen a una clase o tipo de bienes2317.
Por ejemplo, un vehículo, un cuaderno, un lápiz, etc.
b) Bienes de Especie o Cuerpo Cierto: Consiste en la determinación de un bien
específico perteneciente a un género determinado2318. Por ejemplo, ese vehículo,
ese cuaderno, ese lápiz, etc.

2311
Ídem.
2312
Ídem.
2313
Ídem.
2314
Ídem.
2315
Ibíd. pp. 176-177.
2316
Ibíd. pp. 180
2317
Ídem.
2318
Ídem.
 509

C) Bienes Consumibles y Bienes No Consumibles

Esta es una clasificación que resulta únicamente aplicable a los bienes muebles, ya
que los bienes inmuebles jamás serán consumibles. El criterio de distinción es la
destrucción del bien con su primero uso.
a) Bienes Consumibles: Son aquellos que se destruyen con su primer uso2319. Esta
destrucción puede ser tanto material como jurídica2320. Una destrucción material
sería en el caso de los alimentos, mientras una destrucción jurídica sería el
dinero, dado que al usarlo éste es enajenado.
b) Bienes No Consumibles: Son aquellos que no se destruyen con el primer
uso2321. Es importante entender que esto no implica una no destrucción del bien,
ya que todas las cosas se destruirán en algún momento, lo importante es que ello
no ocurra con el primero uso, pudiendo dárseles un número plural.

D) Bienes Fungibles y Bienes No Fungibles

Esta clasificación también aplica únicamente a los bienes muebles, ya que los bienes
inmuebles jamás serán no fungibles por su naturaleza.
a) Bienes Fungibles: Son aquellos que pueden sustituirse los unos con los otros,
porque se determinan por su cantidad, peso o medida2322. Por ejemplo, el dinero.
b) Bienes No Fungibles: Aquellos que no pueden sustituirse los unos con los
otros2323.

2. Cosas Incorporales

Las cosas incorporales consisten en los meros derechos2324. Estas se encuentran

establecidas en el artículo 576 del Código Civil, siendo definidas como los derechos reales

2319
Ibíd. pp. 181.
2320
Ídem.
2321
Ídem.
2322
Ibíd. pp. 180.
2323
Ídem.
 510

o personales2325. A esta clasificación ya nos referimos al momento de estudiar la

clasificación de los derechos subjetivos, con lo cual haremos una exposición somera,
remitiéndonos a lo ya mencionado para los detalles.
a) Derechos Reales: Se encuentran definidos en el artículo 577 del Código Civil
como “es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona”2326. De esta forma, el interés se manifiesta directamente sobre la cosa
sobre la cual recae el derecho, sin intermediarios y con exclusión del resto de la
sociedad2327. Estos derechos son solamente aquellos que ha establecido la ley
expresamente (son numerus clausus)2328. Por ejemplo, el Derecho Real de
Dominio, el Derecho Real de Herencia, etc.
b) Derechos Personales: Se encuentran definidos el artículo 578 del Código Civil
al señalar que: “Derechos Personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de
la ley, han contraído obligaciones correlativas”2329. De esta forma, ellos tienen
por objeto la prestación de una persona determinada en favor de otra persona
determinada, ocurriendo en caso de incumplimiento las correspondientes
sanciones previstas en el ordenamiento jurídico2330. Estos derechos pueden ser
tantos cuanto la voluntad sea capaz de crear (son numerus apertus)2331. Un
ejemplo de esto son los derechos que emanan de los contratos.
Es importante señalar que, conforme al artículo 580 del Código Civil los derechos y
acciones se reputan bienes muebles o inmuebles según se la cosa en que han de ejercerse o
lo que se debe2332.
De esta forma, si recae en un bien inmueble el derecho se reputará como inmueble,
en cambio, si recae en un bien mueble se reputará como mueble2333. Las obligaciones de

2324
Ibíd. pp. 175.
2325
Ibíd. pp. 181.
2326
Ibíd. pp. 183.
2327
Ídem.
2328
Ibíd. pp. 184.
2329
Ibíd. pp. 187.
2330
Ibíd. pp. 188.
2331
Ídem.
2332
Ibíd. pp. 189.
2333
Ídem.
 511

dar se reputan muebles o inmuebles según la cosa que haya dar2334. En cambio, las
obligaciones de hacer y las de no hacer, conforme al artículo 581 del Código Civil serán
siempre muebles, debido a que los hechos que se deben se reputan muebles2335.

3. Universalidades

El estudio previo de los bienes suponía la existencia de cosas individuales, sin

embargo, junto con ellos existe otra categoría de bienes consistente en las universalidades,
que presentan sus propias particularidades2336.
Las universalidades son un conjunto o conglomerado de bienes individuales del cual
se puede ver una actuación jurídica en su conjunto como un todo unitario, sin detenerse a la
especificación de cada uno de sus bienes2337. Su utilidad viene dada por su carácter unitario,
que permite un acto único de disposición y, a su vez, la permanencia de la universalidad a
pesar de variar sus elementos2338. En ellas se distinguen entre (i) universalidades de hecho y
(ii) universalidades de derecho o jurídicas.
a) Universalidades de Hecho: Son aquellas que sólo se componen de cosas
corporales y solamente de activos2339, lo cual es sin perjuicio de componerse por
bienes intangibles que no son derechos reales ni personales (como el derecho de
llaves o la clientela)2340. La unidad viene otorgada por el individuo titular de los
bienes2341. Un ejemplo de esto es el establecimiento de comercio.
b) Universalidades de Derecho o Jurídicas: Son aquellas que se componen tanto
de cosas corporales como incorporales y contienen tanto activos como
pasivos2342. En este caso la destinación unitaria viene impuesta por la ley2343. El
ejemplo por excelencia de este tipo de universalidad es el patrimonio2344.

2334
Ídem.
2335
Ídem.
2336
Ibíd. pp. 190.
2337
Ídem.
2338
Ídem.
2339
Ídem.
2340
Ibíd. pp. 194.
2341
Ibíd. pp. 190.
2342
Ídem.
2343
Ídem.
2344
Ídem.