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DERECHO DE FAMILIA

CAPÍTULO I: LA REGULACIÓN DE LA FAMILIA.

Análisis bibliográfico: DÍAZ–AMBRONA BARDAJÍ, María Dolores y HERNÁNDEZ GIL, Francisco,

Lecciones de Derecho de Familia, 1999, páginas 42 y 43. LÓPEZ, Carlos, Manual de Derecho
de Familia y Tribunales de Familia, Tomo 1, 2007, páginas 27 a 60. PUIG, José, Compendio de
Derecho Civil, Volumen IV Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones, 1991, páginas 1 a 7.
O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo IV Derecho de Familia, 1993, páginas
11 a 16. RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, 2007, páginas 9 a 24. TAPIA,
Mauricio, Del derecho de la familia hacia un derecho de las familias, en Estudios de
Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2007, páginas 159 a 166. TAPIA,
Mauricio, Constitucionalización del Derecho de Familia(s), el caso chileno: las retóricas
declaraciones constitucionales frente a la lenta evolución social, en Revista Chilena de
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, N° 8, 2007, páginas 155 a 199. TOMASELLO, Leslie,
Desprotección de la persona en el ámbito del derecho de familia, en Estudios de derecho
privado, 1994, páginas 245 a 304. TRONCOSO, Hernán, Derecho de Familia, 2007, páginas 1 a
8.

763. Concepto de Derecho de Familia.

El Derecho de familia, en sentido objetivo, es el conjunto de
facultades que nacen de las relaciones que mantienen los miembros de
una familia239. En cambio, desde una perspectiva subjetiva, son las
vinculaciones jurídicas establecidas por la ley respecto de los
individuos que han contraído matrimonio, se han conocido carnalmente o
están unidos por parentesco.

764. Características del Derecho de Familia.

Las características del Derecho de Familia se han visto alteradas por
la creciente influencia de los derechos fundamentales y del principio
de la autonomía privada del menor y de los cónyuges. Así, desde una
perspectiva tradicional, los derechos de familia eran absolutos,
irrenunciables, imprescriptibles, no admitían modalidades
(representación, plazo y condición), etcétera. Sin embargo, estas
características, en la actualidad, producto de la importancia
creciente de la autonomía privada, van en retroceso. En este sentido,
la patria potestad puede ser asignada, aunque limitadamente, por los
padres; los cónyuges pueden homologar el acuerdo que regule el
divorcio y la separación judicial; cada vez es mayor la libertad
contractual respecto de los regímenes del matrimonio; etcétera. El
trasfondo de esta discusión es la transición de las distintas
sociedades, desde sistemas agrarios –como los de los países
subdesarrollados- o industriales –como los de los países
desarrollados- a sociedades más prósperas o de ocio, que ponen su
acento en el respeto de los derechos fundamentales. La transición,
desde un tipo de sociedad a otro, se logra, principalmente, a través
del progreso económico, progreso que genera un fuerte cambio social.
Así, sólo en los países desarrollados se pueden reconocer derechos
fundamentales dependientes de la esfera económica; pero la situación
es distinta en los países subdesarrollados que tienden a hacer meras
declaraciones de principios respecto de los derechos fundamentales –
sobre todo de segunda y tercera generación-, ante la imposibilidad de
sus economías de hacer frente a los gastos que un sistema de esta
clase demanda. Este problema no se plantea en las materias que no
necesitan una gran inyección de recursos; sin embargo, como nuestras
sociedades aún se encuentran muy atrasadas, los más mínimos avances

239DÍAZ–AMBRONA BARDAJÍ, María Dolores y HERNÁNDEZ GIL, Francisco, Lecciones de

Derecho de Familia, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S. A., Madrid,
1999, páginas 42 y 43.
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generan una gran discusión en la elite que ejerce el poder. Producto
de lo anterior se aprecia un gran atraso, en nuestro Derecho de
Familia, con relación al respeto de la autonomía privada y la adopción
de figuras consagradas en el Derecho comparado desde hace décadas. Así
sucedió en la tardía consagración de la igualación entre los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales en la LF, el establecimiento del
divorcio desvincular en la LMC, en la flexibilidad para adoptar y
regular los regímenes patrimoniales del matrimonio (LPG), etc.
Sin perjuicio de lo anterior, tanto en nuestro Derecho como en el
comparado, se aprecia una revisión de las denominadas características
clásicas del Derecho de Familia, que fueron tan claramente
desarrolladas en la época de CICU.
Una discusión que está íntimamente ligada con lo anterior es si el
Derecho de Familia es Derecho Público o Privado. A pesar que en
realidad parece ser un régimen de Derecho Privado y generalmente de
orden público.
Sin perjuicio de esta discusión, en el Derecho de Familia se presenta
una tensión entre la protección que el Estado debe a la familia -como
en los casos de VIF; protección de los hijos; inserción al mercado
laboral del cónyuge que se ha dedicado a la educación de los hijos,
después del divorcio (compensación económica), etc.- y la autonomía
privada. Esta tensión no es la propia del Derecho Privado patrimonial
en el que predomina el principio de la autonomía privada. Pero, en los
casos que no son de excepción, como los anteriores, en el moderno
Derecho de Familia, el principio de la autonomía privada va
adquiriendo cada día una mayor importancia. Dicho principio está
íntimamente ligado al respeto de los derechos fundamentales y al
principio de la intervención mínima del Estado en el ejercicio de los
derechos.

765. Regulación de la familia.

El Código Civil no definió a la familia. Sin perjuicio de lo cual, el
artículo 1.2º de la CPE considera a la familia como “el núcleo
fundamental de la sociedad”. El mismo precepto se reitera en el
artículo 1.1º de la LMC, que, sin embargo, agrega que “[e]l matrimonio
es la base principal de la familia”. Ésta constituye una declaración
programática a favor del matrimonio como sustento de la familia, que,
sin embargo, no debe exagerarse.

766. Determinación de si los cónyuges son parientes.

La doctrina chilena ha comenzado a discutir sobre si los cónyuges son
parientes. En realidad, dado el concepto que en la actualidad se tiene
de familia, no cabe duda que los cónyuges son parientes, pero esta fue
una materia fuertemente debatida en el Derecho tradicional chileno.
Así, SOMARRIVA señalaba que, de los artículos 31 y 32, antes de la
Reforma de la LF, se desprendía que al cónyuge no se le consideraba
como pariente240. Los argumentos que daba a favor de esta posición eran
los siguientes:
a) Los artículos 15 y 353 del CC se refieren a “cónyuges y parientes”
y “cónyuge o pariente”, respectivamente.
b) El parentesco por afinidad subsiste, aún después del término del
matrimonio, por aplicación del artículo 31 del CC, que establece que
el “[p]arentesco por afinidad es el que existe entre una persona que
está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”;
entonces el parentesco por afinidad se extiende más allá del
matrimonio.

240En igual sentido se inclina ABELIUK. ABELIUK MANASEVISCH, René, La Filiación

y sus Efectos, Tomo I: La Filiación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2000, página 32.
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Pero, en realidad, estos fundamentos no son para nada definitivos, en
consideración a los siguientes argumentos:
i) Es verdad que algunas normas como el artículo 353.3º del CC
distinguen entre ambos conceptos, al referirse a “los parientes o
cónyuge del pupilo…”. El Código Civil suele referirse a conceptos que
tienen una relación de género a especie como sinónimos, o mediante la
conjunción disyuntiva. Así, el artículo 1438 del CC se refiere al
contrato o convención, y ello no quiere decir que la convención no
comprenda al contrato.
ii) El que el parentesco subsista más allá de la muerte de los
cónyuges, en relación a sus respectivas familias, no quiere decir que
el legislador diferencie ambas figuras. Así, por ejemplo, que el
parentesco subsista respecto de los familiares del viudo o viuda
sobreviviente no quiere decir que los cónyuges no sean parientes.
El Código Civil no define lo que se entiende por familia, pero el
alcance de este término se desprende de sus artículos 42, 815, 988,
989 y 990. De este modo, de acuerdo a ROSEL y ALVAREZ, dentro del
término parientes estarían comprendidos el cónyuge, los consanguíneos
y los afines en línea recta o colateral 241 .

767. El parentesco.
El parentesco es el vínculo de familia que une a dos sujetos. Dicha
relación puede ser de las siguientes dos clases:
A. Parentesco por consanguinidad o de sangre es el existente entre dos
personas que descienden una de otra o de un tronco común.
Este parentesco puede ser de dos tipos:
a) De línea recta, que son los que descienden unos de otros, como
padres e hijos.
b) De línea colateral, que son los que se presentan respecto de
personas que sin descender unas de otras tienen un ascendiente común.
Pero, además de la línea, la distancia que separa a las diferentes
generaciones se denomina grado. En este sentido cabe efectuar las
siguientes distinciones:
i) El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de
generaciones, como de padre a hijo, primer grado; de nieto a abuelo,
segundo grado.
ii) En el parentesco colateral, para determinar el grado, se sube
hasta el tronco común y acto seguido se baja al pariente cuyo grado se
desea conocer. De este modo los hermanos se encuentran en el segundo
grado de línea colateral; en el primer grado se sube al padre común y
en el segundo se baja al hermano. Por ello el grado más próximo entre
colaterales es el segundo grado. Así el ex artículo 5, nº 2 de la LMC
fue fuertemente criticado, cuando establecía que “tampoco podrán
contraer matrimonio entre sí: 2º los colaterales por consanguinidad
hasta el segundo grado inclusive”. El artículo 6.1°, última parte, de
la actual LMC mejoró la redacción al no utilizar la palabra
“inclusive”. En este sentido la referida norma establece que “no
podrán contraer matrimonio entre sí (…) los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado”.
B. Parentesco por afinidad.
La LF terminó con la bárbara distinción entre parentesco legítimo e
ilegítimo. Del parentesco ilegítimo se ocupaba el artículo 32 del CC,
hoy derogado. Por ello, el parentesco por afinidad sólo resulta del
matrimonio y, de acuerdo al artículo 31 del CC, es el que existe entre

241 En este sentido ROSSEL señalaba que “…el artículo 42 nos dice que dentro del
término “parientes” se comprenden el cónyuge…”. ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Manual
de Derecho de Familia, Colección de Manuales Jurídicos Nº 50, Sexta Edición,
Santiago de Chile, editorial Jurídica de Chile, Colección de Manuales Jurídicos,
número 1, 1992, página 9. La misma opinión plantea ÁLVAREZ. ÁLVAREZ CRUZ, Raúl,
La Filiación y Otras Reformas al Código Civil, Ley N° 19.585, Santiago de Chile,
Alfabeta Artes Gráficas, s. n., página 25.
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una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
marido o mujer. Los efectos de este parentesco son restringidos y se
reducen al impedimento para contraer matrimonio que se extiende sólo a
la línea recta. En este sentido, es importante destacar que no existe
deber de alimentos entre parientes afines.
La importancia del parentesco puede sintetizarse de la forma
siguiente:
a) El parentesco tiene importancia social, ya que ubica a un
individuo dentro de un grupo. Así, por ejemplo, el parentesco
determina los derechos y obligaciones entre padre e hijo; determina
quiénes son llamados a la guarda legítima de una persona (artículos
367 y 368 del CC); determina los llamados, de forma principal, a
otorgar el ascenso o licencia que necesitan los menores de dieciocho
años y mayores de dieciséis para contraer matrimonio (artículo 107.1º
del CC) y algunos parentescos constituyen impedimento para contraer
matrimonio; etc.
b) El parentesco tiene importancia en materia sucesoria. De esta
forma, las asignaciones forzosas y los órdenes en la sucesión
intestada se basan en la protección de la familia, es decir, en un
vínculo de parentesco. A su vez, el artículo 1061 del CC invalida las
disposiciones testamentarias a favor de determinados parientes, o del
notario, o del funcionario que autorizase el testamento, o ciertos
parientes de los testigos del mismo.
c) El deber de alimentos está marcado por el parentesco, con la
salvedad de aquel que hizo una donación cuantiosa (artículo 321 nº 5
del CC).
d) El ordenamiento jurídico establece una serie de inhabilidades y
sanciones que se basan en el parentesco, como la inhabilidad para
declarar como testigo (artículo 358, nº 1 del CPC), parricidio
(artículo 390 del CP), infanticidio (artículo 394 del CP), incesto
(artículo 364 del CP), aborto, falta a la Ley de Probidad y
Transparencia, etc. En este sentido, es especialmente relevante el
proyecto que extiende la legítima defensa en la responsabilidad penal,
además del cónyuge, al conviviente, ascendiente, descendiente o
colateral.
e) El parentesco tiene importancia para los efectos tributarios (LIHAD
y DL 824 sobre Impuesto de la Renta)242.

768. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de

familia y derecho de familia 243.
Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones
adecuadas a cada caso, de ser ello posible:
a) En materia de aplicación directa del Derecho por los tribunales a
través de la aplicación de principios (regulación judicial):
determinación de lo que se entiende por “cónyuge más débil”. Las
partes contrajeron matrimonio el 28 de abril de 1950. Se acreditó
mediante testigos y la correspondiente constancia que el cese de la
vida en común se produjo a comienzos de 1970, lo que implica que los

242 De este modo el artículo 53.2º del DL 824 dispone que “sin embargo, los
cónyuges con separación total convencional de bienes deberán presentar una
declaración conjunta de sus rentas, cuando no hayan liquidado efectivamente la
sociedad conyugal o conserven sus bienes en comunidad o cuando cualquiera de
ellos tuviere poder del otro para administrar o disponer de sus bienes”. Y a su
vez, el artículo 26.1º de la LIHAD, establece que “[l]o expuesto en el artículo
precedente no regirá para el cónyuge, ni para los padres e hijos cuando deban
percibir, de las Cajas de Previsión o de los empleados (sic) o patrones, de
acuerdo con las leyes o contratos de trabajo, sumas no superiores a cinco
unidades tributarias anuales”.
243 Las sentencias que se consignan a continuación no representan,
necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente
que los alumnos apliquen las materias.
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cónyuges no han hecho vida en común desde treinta y cuatro años antes
de la demanda y a la fecha tiene 82 años el actor y 81 años la
demandada.
Ante la demanda de divorcio, la demandada reconvencionalmente solicitó
compensación económica no indicando su monto, situación ante la cual
el tribunal superior indicó que ello no es óbice para que el juez
analice su procedencia. Ello fundado en que, según el artículo 64 de
la LMC, si no se solicitare en la demanda la compensación económica,
el juez debe informar acerca de la existencia de este derecho, y si se
pide debe pronunciarse sobre la procedencia de la compensación y su
monto, en el evento de dar lugar a ella.
Para determinar la existencia del menoscabo económico se deben tener
en cuenta diversos criterios, especialmente los señalados en el
artículo 62 la LMC.
La cónyuge tenía 34 años cuando se casó y no trabajó durante el
matrimonio antes de tener a su hija. Si bien es cierto que el marido
fue trasladado de ciudad en reiteradas oportunidades, esto no fue
impedimento para que ella trabajara después del nacimiento de su hija.
No hay prueba de que la dedicación a la crianza y al hogar común, le
hubiesen tornado imposible trabajar y tampoco se plantea que lo hizo
en menor medida de lo que hubiese querido o podido. Existe un
testimonio que indica que la mujer trabajaba como jefa en un café
antes de casarse, y que después se dedicó a su casa, desechando un
ofrecimiento mejor por casarse. Ante lo cual el tribunal resolvió que Comentado [D1]: Ante este testimonio,
debe tratarse de una actividad que durante el matrimonio no haya
podido ser ejercida, por lo cual debe acreditarse que tal posibilidad
se produjo durante su vigencia.
En cuanto al criterio de la calificación profesional, no aparece que
la demandante reconvencional tenga o tuviera una profesión u oficio.
La prueba documental acredita que la cónyuge registra imposiciones por
un período anterior al matrimonio y otro anterior a la separación, lo
que indica que no existía impedimento absoluto para trabajar.
Se acompañaron documentos relativos a la salud de la demandante
reconvencional, los cuales, a juicio del tribunal, no dan lugar a la
obligación, sino que servirían para considerar su monto.
En opinión de los jueces no se justificó la existencia del menoscabo
económico. Además, el demandado reconvencional vive de su pensión, que
es su único ingreso, del cual se le descuenta una pensión alimenticia
a favor de su cónyuge.
La CA de Santiago, mediante fallo de 6 de noviembre de 2006, resolvió
que “por no reunirse las exigencias contempladas en el artículo 61 de
la Ley de Matrimonio Civil, debe desestimarse la demanda
reconvencional (…)
Por estas consideraciones y lo dispuesto, además, en los artículos 1º
transitorio de la Ley Nº 19.947, se aprueba en lo consustancial y se
confirma en lo apelado la sentencia de nueve de diciembre de dos mil
cinco”. Vid. GJ, Noviembre, año 2006, nº 317, páginas 190 a 192.
b) En materia de aplicación directa del Derecho por los tribunales a
través de la aplicación de principios (regulación judicial):
aplicación del principio del “interés superior del niño” entendido
como “principio de protección del niño”.
Una madre solicitó la tuición de un menor que se encontraba bajo el
cuidado de sus abuelos paternos, el juez acogió la demanda ordenando
la entrega del menor a la demandante.
Posteriormente, la CA de Valparaíso, al resolver un recurso de
apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por la
demandada, revocó, en virtud del interés superior del menor. De esta
forma, la CA resolvió que, según consta en autos sobre medidas de
protección, el menor Nicolás Berríos permanecía por períodos en casa
de su padre y de la abuela paterna, que viven en mismo domicilio, y en
el hogar de la madre.
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En la última medida de protección, se decretó la tuición provisoria a
la abuela paterna, por cuanto la madre le hizo entrega del menor.
De acuerdo a lo anterior, lo que corresponde es demandar la tuición
del menor y no su entrega.
Por otro lado, de acuerdo a los antecedentes, especialmente informes
sociales e informe confidencial sobre el menor, si bien la madre
cuenta con las condiciones adecuadas económicas para cuidar a su hijo,
éste se encuentra adaptado al hogar paterno donde vive y ha recibido
los cuidados necesarios para su crianza y formación más aún, le Comentado [D2]: .Más aún, al menor le
provocó un serio trastorno saber que el tribunal decidió que estaría
bajo el cuidado de su madre, siendo alejado del hogar de su abuela.
La CA resolvió que “corresponde al juez velar por la vida de un niño
debiendo considerar al efecto el interés superior de aquel acorde a lo
dispuesto en el artículo 9, nº 1 de la Convención Internacional de
Derechos del Niño. En el caso de autos, es altamente conveniente
mantenerlo en el hogar de la abuela paterna, sin perjuicio de la
relación directa y regular que debe mantener con su madre la que debe
ser regulada en forma prudente de manera de que el menor comience a
tener una comunicación mayor con la madre y a establecer lazos
afectivos de manera que el contacto con ella resulte grato y
provechoso.
Por los motivos referidos y visto, además lo dispuesto en los
artículos 186 y siguientes y 227 del CPC. Se revoca la sentencia… y en
su lugar se declara que se rechaza la solicitud… sin perjuicio del
derecho de la madre a tener una relación directa y regular con su
hijo…”.
A su vez, la CS, mediante fallo de 14 de Marzo de 2005, desechó un
recurso de queja civil interpuesto contra la sentencia de segunda
instancia por la demandante. En dicho fallo la CS resolvió “atendido
el mérito de los antecedentes (…) se desprende que los sentenciadores
no han incurrido en falta o abuso grave y, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 549 del COT se rechaza el recurso de queja
interpuesto en lo principal…”. Vid. FM, nº 531, Marzo 2005-2006,
páginas 74 a 77.
c) En materia de regulación: sentencia que declara la conciliación
como trámite esencial del procedimiento, impidiendo el divorcio
unilateral. Don Romilio Martínez dedujo demanda de divorcio en contra
de su cónyuge doña Luisa Morales, ante el 23° JLC de Santiago. Se
declaró cumplido el requisito de cese de la convivencia, desde el 1º
de febrero de 1988, dándose lugar al divorcio solicitado por el señor
Martínez.
Al ser consultada la resolución de primera instancia, la CA de
Santiago resolvió que la sentencia adolece de vicios que pueden dar
lugar al recurso de casación en la forma, de conformidad al artículo
775 del CPC.
La señora Luisa no concurrió a la audiencia de conciliación, pese a
estar notificada debidamente, por lo cual ésta no se pudo efectuar por
rebeldía de la parte demandada.
Posteriormente el tribunal recibió la causa a prueba, sin realizarse
la audiencia de conciliación.
Luego de recibida la prueba testimonial, el juez acogió la demanda, en
circunstancias que según el artículo 67 de la LMC, la audiencia de
conciliación es obligatoria.
De acuerdo a lo anterior, la conciliación es obligatoria y personal en
los juicios de divorcio y no puede dictarse sentencia, mientras dicha
audiencia no se haya efectuado con la comparecencia personal de ambos
cónyuges.
La conciliación es un trámite esencial en el juicio de divorcio, que
tiene el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a
superar el conflicto de la convivencia conyugal y lograr eventualmente
la conservación de la vida en común. Es indudable que la no
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concurrencia de la demandada dejó incumplidos todos estos objetivos, a
lo cual se agrega que no se efectuaron los apremios previstos en el
artículo 68 de la LMC, motivos por los cuales se concluye que se ha
faltado al trámite esencial previsto en el artículo 765, n° 2 del CPC,
por cuanto no basta la mera citación a la audiencia, sino que es de la
esencia la concurrencia de los cónyuges. En concreto la CA falló,
conforme a su considerando 10°, que “…en virtud de lo expuesto, de las
disposiciones legales citadas y en especial los artículos 768 Nº 9 y
775 del Código de Procedimiento Civil, se procede a casar de oficio la
sentencia… y anular todo lo obrado con posterioridad a la audiencia de
conciliación…, debiendo decretarse las medidas necesarias y
conducentes a la comparecencia personal de la demandada doña Luisa
Morales Morales, y tramitar la causa por Juez no inhabilitado hasta
dictar sentencia de término”. Vid. GJ, año 2006, Abril, nº 310,
páginas 133 a 134.

Guía nº 1: problemas de regulación de la familia.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

1. Analice y discuta el conocido fallo de la CS por el cual se
resuelve el caso de la jueza Atala, y contrapóngalo con el fallo de la
CIADH en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
Compare dicho fallo con el fallo de la CS, que se consigna a
continuación, y que resolvió un recurso de queja contra la CA de
Temuco. Deténgase especialmente en los fundamentos del fallo y las
consideraciones en torno al interés superior del niño.
“Temuco, quince de abril de dos mil cuatro.
Héctor Toro Carrasco; Presidente; Fernando Carreño Ortega, Ministro y
Fiscal Judicial señora Tatiana Román Beltramín, integrantes de la
Segunda Sala de esta Iltma. Corte, informando el recurso de queja en
referencia, a VS EXCMA. respetuosamente decimos:
El recurso incide en la causa sobre tuición de menores, seguida en el
Juzgado de Letras de Villarrica, rol Nº 9.485, y en esta Corte Nº 2.158-
2003, caratulada Ricardo Jaime López Allende con Jacqueline Karen Atala
Riffo.
Los informantes, luego de un exhaustivo estudio personal y consiguiente
análisis colectivo, por sentencia unánime de fecha 30 de marzo pasado,
decidimos confirmar la sentencia recurrida, compartiendo plenamente sus
fundamentaciones y decisiones, porque estimamos que son las ajustadas al
mérito de autos y a la legislación vigente y aplicable al caso
específico.
Al resolver de este modo creemos haber cumplido nuestro rol de Jueces de
Apelación, y no haber cometido la falta o abuso que la recurrente nos
atribuye, por las mismas razones que detalladamente se señalan en la
sentencia recurrida y que, sólo para evitar repeticiones, se tiene como
parte integrante de este informe, al que se adjunta el expediente
respectivo, en dos tomos y en fojas 787. Además se remiten dos sobres
con documentos: un cuaderno de tuición provisoria, en fojas 100; un
cuaderno de implicancia en la tuición, en fojas 32; y un cuaderno de
visitas provisorias, en fojas 5.
Es todo cuanto podemos informar a V.S. Excma.
No firma el Ministro señor Carreño Ortega, por encontrarse en comisión
de servicio.
Dios guarde a V.S.
Tatiana Román Beltramín, Fiscal Judicial y Héctor Toro Carrasco,
Ministro.
Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.
Vistos y teniendo únicamente presente:
Primero. Que don Jaime López Allende ha recurrido de queja en contra de
los Ministros y la Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones de Temuco
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don Fernando Carreño Ortega, don Héctor Toro Carrasco y doña Tatiana
Román Beltramín, por estimar que procediendo arbitraria e injustamente y
actuando contra derecho, confirmaron la sentencia de primera instancia
que otorgó la tuición de sus hijas Matilde, Victoria y Regina a su madre
doña Jacqueline Karen Atala Riffo.
Segundo. Que en el escrito respectivo se imputan a los magistrados
recurridos las siguientes faltas o abusos graves, que fundamentan el
recurso:
a) Haber privilegiado los derechos de la madre sobre los de las niñas.
b) Haber faltado a su deber legal de proteger la vulnerabilidad de las
menores, contrariando lo ordenado en normas constitucionales y legales
relativas a la materia.
c) Haber transgredido los principios que regulan la apreciación de la
prueba en conciencia en los juicios sobre asuntos de familia.
Tercero. Que la resolución objetada por el recurso se dictó en los autos
sobre tuición definitiva de las menores antes individualizadas, hijas
matrimoniales del demandante don Jaime López Allende y de la demandada
doña Jacqueline Karen Atala Riffo.
Cuarto. Que del examen de los antecedentes reunidos en dichos autos, que
se tuvieron a la vista, es posible tener por acreditados los hechos que
se reseñan a continuación:
1. Que el demandante y la demandada contrajeron matrimonio el día 29 de
marzo de 1993 y sus hijas nacieron en agosto de 1994, enero de 1998 y
diciembre de 1999, de modo que en la actualidad cuentan con diez, seis y
cuatro años, respectivamente.
2. Que la vida conyugal y familiar de matrimonio se alteró por problemas
de convivencia que condujeron a la separación de hecho de los cónyuges
en febrero del año 2002, quedando de común acuerdo a cargo de la madre
la tuición y cuidado personal de las menores.
3. Que, con posterioridad, doña Jacqueline Karen Atala Riffo, asumiendo
explícitamente su condición homosexual, llevó a vivir con sus hijas a
una pareja de sexo femenino.
Quinto. Que, en las circunstancias descritas, el padre de las menores
dedujo su demanda dirigida a obtener la tuición de sus hijas, sobre la
base de argumentar que la decisión adoptada por la madre siguiendo su
tendencia homosexual, provoca daños en el desarrollo integral psíquico y
en el ambiente social de las tres menores; que el interés de sus hijas
hace necesario precaver las consecuencias perniciosas que les provocará
criarse bajo el cuidado de una pareja homosexual y que, en cambio, la
vida junto al actor, les brindará un ambiente en el que psicológica y
emocionalmente tendrán mayores seguridades en su desarrollo personal.
Sexto. Que para resolver sobre el recurso de queja entablado en contra
de los jueces que se pronunciaron en segundo grado sobre la tuición de
las menores antes individualizadas, es preciso tener en cuenta que las
normas que rigen la materia se contienen básicamente en el Título IX de
Libro I del Código Civil y han sido aplicadas en la sentencia que motiva
el presente recurso disciplinario.
Séptimo. Que entre esas disposiciones, que tratan <<De los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos>>, los incisos primeros de los
artículos 224 y 225 versan sobre el <<cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos>>, el que radica de consuno en los dos padres o
únicamente en la madre, si ellos viven separados, estableciendo en ambos
casos lo que se denomina un derecho-deber para los progenitores, tal
como lo reconoce expresamente el artículo 236 del mismo título al
referirse a la educación de los hijos.
Octavo. Que, en efecto, la tuición que ellos pueden ejercer en conjunto
o únicamente la madre, en caso de separación, no sólo importa el
ejercicio de facultades, como las señaladas en el artículo 234 del mismo
Código Civil o la de <<escoger el establecimiento de enseñanza para sus
hijos>>, que contempla el inciso cuarto del Nº 11º del artículo 19 de la
Constitución Política, sino especialmente obligaciones y
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responsabilidades para quienes tienen a su cargo el cuidado personal de
los hijos.
Noveno. Que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los deberes
que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del principio
básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que
recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artículo 222 del
mismo Código Civil al declarar que <<la preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo…>> y al que responden igualmente
las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3º y 9º de
la <<Convención Internacional sobre Derechos del Niño>> ratificada por
Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan, es
primordial atender al interés superior del niño sobre otras
consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan
hacer necesario separarlo de los padres.
Décimo. Que los tribunales están obligados a considerar ese principio
esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y
obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el
espíritu general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo
manda el legislador al establecer, en el inciso segundo del artículo 242
del código citado, que <<en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el
juez atenderá como consideración primordial, el interés superior del
hijo…>>.
Undécimo. Que la mencionada regla del inciso primero del artículo 225
del Código Civil, que previene que en el caso de que los padres vivan
separados el cuidado personal de los hijos toca a la madre, no es una
norma absoluta y definitiva. El inciso segundo del mismo artículo
prescribe que <<no obstante, mediante escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes
a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán
determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al
padre>> y su inciso tercero dispone que <<en todo caso, cuando el
interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u
otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal a otro
de los padres…>>.
Duodécimo. Que, en consecuencia, el tribunal puede confiar el cuidado
personal de los hijos al otro padre, haciendo cesar la tuición de quien
la ejerce, si existe una causa calificada que haga indispensable adoptar
la resolución, siempre teniendo en cuenta el interés del hijo.
Decimotercero. Que la situación planteada en los autos en que se ha
entablado el presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos
no consideraron debidamente los efectos que ella puede acarrear en el
cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron falta o abuso
grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al
apreciar los antecedentes de la causa en que pronunciaron la sentencia
que ha originado el recurso.
Decimocuarto. Que, en ese sentido, cabe anotar que en el campo de los
asuntos de familia o que afectan a menores, las decisiones que la ley
comete al tribunal también son y deben ser de resorte y responsabilidad
propia e indelegable de los jueces respectivos, de suerte que los
informes o dictámenes de psicólogos o asistentes sociales u otros
profesionales que se alleguen por las partes a la causa o que ordene el
tribunal, son sólo elementos de la convicción que deben formarse
personalmente los jueces, al ponderar en su conjunto los medios de
prueba.
Decimoquinto. Que en el juicio de tuición de las menores López Atala se
hizo valer la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales
acerca de que la condición de homosexual de la madre no vulneraría los
derechos de sus hijas, ni la privaría de ejercer sus derechos de madre,
pues se trata de una personal normal desde el punto de vista psicológico
y psiquiátrico. En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial,
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producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuaderno
de tuición provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al
deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en
que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre
empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas
podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues
las visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han
cesado de un año a otro. Por su parte, el testimonio de personas
cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen
referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión
ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la
convivencia en el hogar con su nueva pareja.
Decimosexto. Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible
desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisión de
explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda
persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual,
sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno; ha
antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas,
especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el
mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas
separadamente del padre de éstas.
Decimoséptimo. Que, aparte de los efectos que esa convivencia puede
causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas,
atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede
producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino
y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una
situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto
de la cual deben ser protegidas.
Decimoctavo. Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación
situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su
medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se
diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegio y
relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de
aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo
personal.
Decimonoveno. Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la
<<causa calificada>> que el legislador ha incluido entre las
circunstancias que en conformidad con el artículo 225 del Código Civil,
autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al
padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga
el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles para los
intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra
consideración, en los términos definidos imperativamente por la
normativa que gobierna la materia.
Vigésimo. Que al no haberlo estimado así los jueces recurridos, por no
haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios
del proceso y haber preterido el derecho preferente de las menores a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente
y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es
propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por
la vía de acoger el presente recurso de queja; y en conformidad, además,
con lo dispuesto en los artículos 545 y siguientes del Código Orgánico
de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido a fojas 24 y, por
ello, se invalidan, tanto la sentencia de treinta de marzo de dos mil
cuatro, escrita a fojas 768, como el fallo de primer grado de fecha
veintinueve de octubre de dos mil tres, que se lee a fojas 659 y se
declara que se concede a don Jaime López Allende, la tuición de sus
hijas menores Matilde, Victoria y Regina López Atala, haciéndose lugar a
la demanda de lo principal de fojas 18.
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Acordada con el voto en contra de los Ministros señores José Benquis C.
y Orlando Álvarez H., quienes estuvieron por rechazar el recurso de
queja de que trata, en virtud de las reflexiones que siguen:
1º Que este tribunal debe decidir el recurso de queja interpuesto por
don Jaime López Allende en contra de los Jueces de segunda instancia de
la Corte de Apelaciones de Temuco, por haber confirmado la sentencia de
primer grado que otorgó a la madre la tuición de sus tres hijas menores
de edad.
2º Que antes que nada se hace indispensable precisar que el recurso
sublite no es un recurso procesal que habilite a este tribunal para
resolver todas las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las
partes en el pleito. Es plenamente sabido, ya que así lo dispone el
artículo 545 de Código Orgánico de Tribunales, que el recurso de queja
es un recurso disciplinario, cuya exclusiva finalidad es la corrección
de las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de una
resolución jurisdiccional, a través, a) de la invalidación de ella y b)
de la aplicación de medidas disciplinarias a los jueces que incurrieron
en la grave falta o abuso contenida en la resolución anulada.
3º Que, entonces, y descartando por imperativo legal que el recurso de
queja pueda significar en esta Corte Suprema la apertura de una tercera
instancia -que nuestro sistema procesal no acepta- o que fuese un medio
apto para imponer opiniones o interpretaciones discutibles, corresponde
examinar si los jueces impugnados han incurrido en alguna falta o abuso
grave al entregar a su madre, doña Jacqueline Karen Atala Riffo el
cuidado de sus tres hijas menores, Matilde, Victoria y Regina López
Atala, de 10, 8 y 4 años.
4º Que la materia en cuestión se encuentra regida por el artículo 225
del Código Civil que en lo pertinente dispone: <<Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos>>.
<<En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar
su cuidado personal al otro de sus padres>>.
Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las pretensiones
de los padres el interés superior del niño, dando de esta forma
aplicación a la Convención sobre los Derechos del Niño. En cuanto a la
redacción que los legisladores dieron al artículo 225 aludido, la
doctrina ha interpretado que al establecer una preferencia legal
respecto de la madre en la tuición de sus hijos menores no se ha hecho
otra cosa que hacer primar el principio del interés superior del niño
por sobre el principio de igualdad (Claudia Schmidt, <<Relaciones
filiales personales y patrimoniales>>; Claudia Schmidt y Paulina Veloso,
<<La filiación en el nuevo derecho de familia>>, Conosur, 2001).
5º Que para una más acabada interpretación de la normativa, si se
recurre a la historia fidedigna de la ley que modificó en el Código
Civil el estatuto de la filiación, se advierte que primó en los
legisladores la idea de privilegiar, cuando los padres estuvieren
separados, la opción de la madre en el cuidado de los hijos menores, por
estimar que ello constituye un hecho natural. En efecto, de acuerdo con
lo que aparece en las actas respectivas de la Comisión Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, <<la mayoría de la comisión -
integrada por los H.H. Senadores Sres. Fernández, Larraín y Otero-
estimó que, en principio, el cuidado personal de los hijos pertenece
naturalmente a la madre, por ser más idónea, y las indicaciones sólo
consagran esa realidad al darle el carácter de regla general>>. La
minoría -los H.H. Senadores Sres. Hamilton y Sule- hizo presente que,
aunque mantenía sus prevenciones, como creía que en esta materia, por
ser tan delicada, era conveniente que la comisión tuviere un criterio
unánime, se sumaría a la idea de establecer que si los padres viven
separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos. Ello motivó
que la citada indicación fuera aprobada por unanimidad en la comisión.
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En el informe emanado de la comisión aparece que <<La radicación legal
del cuidado de los hijos... evita numerosas dificultades y responde a la
práctica, que demuestra que lo más frecuente es que sea la madre la que
lo asuma cuando los padres no viven juntos>> (anexo documentos, sesión
12).
6º Que, como ya se vio, esta regla general admite modificaciones
<<cuando el interés del niño lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa justificada>>, en cuyo caso el juez podrá (no es
imperativo) entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Por consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la
radicación del cuidado de los hijos, por arbitrio o con fundamentos
faltos de justificación, livianos o ambiguos, sino únicamente cuando un
examen restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes
acompañados demuestre un <<indispensable>> interés del niño.
7º Que no aparecen de los autos tenidos a la vista que existan
antecedentes de los que pudiera especularse que la madre (de profesión
abogado y que se desempeña como jueza) hubiese maltratado o descuidado a
sus hijas.
Ya se mencionó que puede originar la alteración de la citada regla
general la existencia de una <<causa justificada>>. Lo cual lleva, a
asentar que la calificación de la justificación no puede estar regida
por el mero capricho o arbitrio del juez.
El padre de las menores imputa a la madre una supuesta inhabilidad moral
para ejercer el cuidado de sus hijas porque ésta, luego de la ruptura
matrimonial, manifestó una opción homosexual y se encuentra conviviendo
con una pareja femenina.
8º Que para armonizar las diferentes disposiciones legales aplicables en
la especie e interpretar debidamente a qué tipo de causa se refiere el
ya referido artículo 225, conviene examinar el artículo siguiente (art.
226, inc. 1º), el cual previene que, <<podrá el juez, en el caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal
de los hijos a otra persona o personas competentes>>.
El concepto de inhabilidad física o moral se encuentra expresamente
definido en el artículo 42 de la Ley de Menores, que señala: <<Para los
efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1) Cuando
estuvieren incapacitados legalmente; 2) Cuando padecieren de alcoholismo
crónico; 3) Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o
educación del hijo; 4) Cuando consintieren en que el hijo se entregue en
la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad…; 5) Cuando
hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6) Cuando
maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de
éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7) Cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material>>.
9º Que, al respecto, en los dictámenes que obran en los autos agregados,
tanto los sicólogos como las asistentes sociales, infieren que la
homosexualidad de la madre no vulnera los derechos de las niñas, ni
priva a aquélla de ejercer su derecho de madre, ya que desde una
perspectiva sicológica o siquiátrica, a juicio de dichos expertos, se
trata de una persona absolutamente normal. De ello puede desprenderse
que está también habilitada, como sucede en la realidad para ejercer
como jueza, cargo para cuyo desempeño no aparece cuestionada su
moralidad.
En tal emergencia, restarle a la madre, sólo por su opción sexual, la
tuición de sus hijas menores de edad -como lo ha requerido el padre
sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas- involucra imponer
tanto a aquéllas como a la madre una sanción innominada y al margen de
la ley, amén de discriminatoria.
10º Que, en síntesis, de lo reflexionado -a lo que cabe añadir que en
este tipo de materias los jueces tienen la facultad de apreciar la
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prueba en conciencia- corresponde concluir que, en opinión de estos
disidentes, los jueces recurridos al dictar sentencia confirmando el
fallo de primera instancia que entregaba la tuición de sus hijas a la
madre, no sólo no han cometido ninguna falta o abuso grave, que los haga
merecedores de ser castigados disciplinariamente, sino que por el
contrario, han dado correcta aplicación a la normativa vigente.
Pasen estos antecedentes al Tribunal Pleno, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso final del artículo 545 del Código Orgánico del
Tribunales (…)
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Alvarez
H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C., Rol Nº 1.193-03”.
Vid. ETCHEVERRY COURT, Leonor, “Derecho de Familia, Sucesorio y
Regímenes Matrimoniales”, Revista de Chilena de Derecho Privado, nº 2,
julio del 2004, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, páginas 201 a 207.
2. A continuación, se plantean dos casos muy importantes en el Derecho
comparado, para entender el alcance del principio del interés superior
del menor. El primero es importante para delimitar el ejercicio de la
patria potestad o cuidado de los padres conforme al principio del
interés superior del menor, y el segundo para poder determinar cómo
juega el principio del interés superior del menor, entendido como
ejercicio progresivo de sus derechos.
CASO A. En el Reino Unido la CS decidió separar a dos mellizas (Jodie y
Mary), unidas desde su gestación materialmente, mediante una operación
quirúrgica. El caso fue especialmente difícil por cuanto los padres,
ambos católicos, se negaron a la separación por considerar que ella
significaba la muerte irremediable de una de las mellizas. En otras
palabras, a pesar que la separación aseguraba la sobrevivencia de a lo
menos una de las mellizas ello atentaba, conforme a sus creencias contra
el derecho a la vida. Sin perjuicio de la opinión de los padres, de
continuar ambas mellizas unidas, sin que mediara una intervención
quirúrgica, era seguro que ambas morirían. Además, la separación
quirúrgica otorgaba una gran posibilidad de sobrevivencia a una de
ellas, como efectivamente ocurrió.
El Juez Ward para fallar este caso se hizo las siguientes preguntas: (i)
¿La separación de las mellizas obedece al interés de Jodie? (ii) ¿La
separación de las mellizas obedece al interés de Mary? (iii) Si estos
intereses están en conflicto, ¿puede la Corte inclinarse a favor de uno
de ellos permitiendo que uno prevalezca sobre el otro?, y si esto es
posible, ¿cómo es posible el hacer prevalecer un derecho sobre otro?
(iv) Si prevalece el interés de Jodie, en virtud del cual debe llevarse
a cabo la operación, ¿puede esta legítimamente llevarse a cabo? Conforme
al Juez Ward en definitiva se debe de optar por el interés de Jodie.
Los argumentos del referido Juez se pueden sintetizar de la siguiente
forma:
a) Es un hecho que Mary incluso de mantenerse unida a su hermana iba a
fallecer.
b) La vida es protegida de ataques injustos, pero en algunos casos como
legítima defensa estos ataques se justifican. A pesar que, este supuesto
no es asimilable a la legítima defensa, ya que a Mary no se le puede
imputar el utilizar parte de las funciones orgánicas de su hermana; el
Derecho aún en estos casos debe de optar por el derecho a la vida. Lo
anterior se desprende del razonamiento del Juez que equipara esta
situación con la de un menor inimputable por su edad, que dispara un
arma de fuego. En dicho caso aunque, el menor es inimputable, el Derecho
prefiere el derecho a vivir de la gente y autoriza a la policía a batir
al menor en legítima defensa.
c) En cuanto al interés de Jodie es claro que la operación de separación
es la mejor opción para ella y representa su interés. Además, todo
individuo tiene derecho a disponer de su propio cuerpo y por un hecho de
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la naturaleza no puede negársele el derecho a ser separada de su
hermana, más aún si de ello depende su sobrevivencia como es del caso.
Por otro lado, aunque el Juez Ward no se refirió a ello es de presumir
que una persona “razonablemente” otorgaría su consentimiento para
separar su cuerpo de otra persona que de no efectuarse la operación
inevitablemente fallecerá, si de dicha unión sólo obtuviere como
beneficio el mantenerla viva en estado de inconsciencia. En tal sentido,
se puede aplicar en este caso la teoría del consentimiento sustituto.
Pero, continuando con el análisis del Juez Ward en este caso es
relevante lo que se entiende por el interés de Mary. En esta línea de
argumentación está claro que la operación lleva a un inevitable
conflicto de intereses. En definitiva, el Juez Ward resuelve este
conflicto inclinándose a favor de la vida. El Juez Ward señala que no se
puede comparar una vida con otra, y se inclina a favor de la operación
de separación, porque es la única vía por la cual al menos se puede
salvar una de las menores. No quiero extenderme en otras consideraciones
o en los argumentos que dan los restantes jueces; pero centraré el
análisis en el interés de Mary. Dicho interés, como se apreciará no es
meramente económico, sino también moral. En consecuencia para determinar
la solución a este problema es inevitable reconocer que éste se debe
abordar como un “dilema moral” al que el Derecho se remite a través del
interés del menor. También se debe considerar que no es posible efectuar
un equilibrio como señala el Juez Ward entre ambos intereses, ya que a
pesar que las menores estaban unidas se trata de “personas diferentes”.
En este juicio hay aspectos fundamentales a tomar en consideración:
i) Es verdad que la vida de Mary cesará indefectiblemente, pero ella es
una persona y al momento en que se toma la determinación está viva.
ii) El hecho que las mellizas se encuentren unidas no es determinante
jurídicamente. Ello es evidente, ya que no se puede culpar a Mary de
dicha unión.
iii) Lo relevante es el interés de Mary. Así en este caso se puede
presumir que Mary optaría por la operación de separación, ya que
mantener unidas a las mellizas en ningún caso salvará a Mary del
resultado inevitable de la muerte. Esta interpretación considera que el
interés de la familia se incluye dentro del interés de Mary. Pero esta
situación más que asemejarse al caso de un menor inimputable que dispara
un arma, es similar a la supuesto por el cual nacen dos hermanos de los
cuales los dos morirán, pero uno puede salvarle la vida al otro mediante
una donación de órganos que debe decidirse en el momento en que la
criatura donante está viva. De esta forma, si se considera que los
menores comparten un órgano y esta es una situación de “status quo”,
entonces lo que se debe analizar es si es posible que Mary ceda el goce
de dicho órgano para romper con el “status quo” para así salvar la vida
de Jodie. El Derecho no permite la donación de órganos en virtud de los
cuales el donante va a fallecer necesariamente como consecuencia de la
operación. Sin embargo, no se puede desconocer que el Derecho en la
actualidad permite que las personas adultas atenten contra sí mismas por
sus convicciones religiosas, como ha ocurrido con los Testigos de Jehová
respecto de las transfusiones de sangre, huelgas de hambre por motivos
políticos, etcétera. En todos estos casos, lo esencial es que exista un
consentimiento real e informado, pero la característica de este caso es
precisamente que dicha voluntad no se puede manifestar. Entonces, si se
puede recurrir al consentimiento presunto del menor ¿por qué no
plantearse la posibilidad que dicho consentimiento atente contra su vida
por motivos altruistas? En resumen, no es fácil llegar a una conclusión
definitiva, pero a través de la teoría del consentimiento presunto y del
interés moral es posible concluir que lo mejor para Mary es salvar la
vida de su hermana. Una solución similar se puede adoptar a través de la
“lex artis” que llevará a que los médicos opten por salvar la vida de
Jodie. Pero esta posición tiene el inconveniente de centrar su atención
en Jodie y en realidad la solución de este caso está en el análisis de
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la posición de Mary, ya que no es posible preferir un derecho a la vida
sobre otro. La Corte por otro lado, siguió el criterio tradicional al
desechar la oposición de los padres en caso que atente contra el interés
del menor; en tal sentido se prefirió el interés del menor a la libertad
de conciencia de los padres. Sin perjuicio de lo anterior, este caso
volverá a ser analizado en las conclusiones finales del capítulo cuarto.
CASO B. Sentencia de la “House of Lores” en juicio “Gillick v. West
Norfolk and Wisbech Area Health Authority”.
En esta causa una madre reclamó ante el Departamento de Salud y
Seguridad Social la asesoría prestada a su hija menor –por un médico del
referido servicio- en materia de anticonceptivos, sin su consentimiento.
En concreto la madre solicitó las siguientes medidas:
a) La declaración de ilegalidad de una circular del referido servicio,
que otorgaba información sobre métodos anticonceptivos. La madre
fundamentó su demanda en que esta información afectaba al principio del
interés del menor y sus propios derechos como madre.
b) Declarar que la autoridad sanitaria no puede asesorar, ni dar
consejos a los menores en materia de relaciones sexuales, métodos
anticonceptivos o aborto. En primera instancia, el Juez Woolf J. rechazó
la demanda, pero en segunda la Corte la acogió en su totalidad. El
Departamento de Salud apeló en contra de la primera pretensión –
consignada en el punto i)-, ganando dicha apelación ante la House of
Lores, pero la autoridad sanitaria no apeló en contra de la segunda.
Además, se entabló una acción penal contra el médico que asesoró a la
menor y le dio unas píldoras anticonceptivas. El fundamento de la
acusación era que dicha actitud era ilegal, porque promovía una conducta
tipificada penalmente, como lo es mantener relaciones sexuales con una
menor de edad. El Juez Woolf J. rechazó la demanda por considerar que la
referida píldora no podía ser considerada como el instrumento del
ilícito penal, sino como un paliativo de las consecuencias de éste. Otro
argumento relevante fue presentado por la demandante en el sentido que,
de acuerdo a la sección 8 (3) de la Ley de Menores de 1969, éstos sólo
podían prestar su consentimiento en tratamientos médicos, cirugías y
tratamientos dentales, si fuesen mayores de dieciséis años. Pero, por
voto de la mayoría la House of Lores rechazó este argumento al estimar
que dicha disposición no había sido adecuadamente interpretada.
Finalmente, la demandante señalaba que los consejos en materia de
tratamiento anticonceptivo constituían una invasión ilegal de sus
derechos maternos, que sólo podía ser admitido en casos de urgencia o
con autorización del tribunal.
Sin embargo, la House of Lores también rechazó la pretensión de la
actora, en razón de los siguientes argumentos:
i) No existe una regla que avale un poder absoluto de los padres sobre
los hijos hasta cierta edad.
ii) El derecho de los padres a tomar decisiones por sus hijos declina,
en la medida que ellos pueden tomar sus propias decisiones fundados en
la extensión de su entendimiento y su capacidad para desarrollar sus
propias ideas.
iii) Una menor de dieciséis años no solamente por su edad está privada
de la capacidad para recibir consejos en materia de medidas
anticonceptivas244. De este fallo se desprende el principio del ejercicio
progresivo de los derechos del menor, porque reconoce un ámbito de

244Es especialmente interesante el voto de Lord Scarman, que sienta las bases
del moderno Derecho de Menores, al señalar textualmente, lo siguiente: “...[i]t
is that parental rights yield to the child’s right to make his own decision when
he reaches a sufficient understanding and intelligence to be capable of making
up his own mind on the matter requiring decision”, (esto es que la autoridad de
los padres o la patria potestad da prioridad para que los menores tomen sus
propias decisiones cuando alcanzan un entendimiento suficiente e inteligencia
que les permite estructurar sus propias ideas en las materias que requieran de
una decisión), (traducción del autor).
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autonomía del menor independientemente de los límites de edad fijados
por la ley.

CAPÍTULO II: LOS CONTRATOS EN EL DERECHO DE FAMILIA.

Análisis bibliográfico: AGUIRRE, Patricio, Derecho internacional privado del matrimonio y

reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la ley nº 19.947, en
El nuevo derecho del matrimonio chileno (ley nº 19.947 de 2004), 2006, páginas 289 a 336.
AGUIRREZABAL, Maite, El proceso matrimonial ante los tribunales de familia, en Matrimonio
Civil y Divorcio, 2005, páginas 123 a 150. ALDUNATE, Eduardo, El derecho esencial a
contraer matrimonio, en El nuevo derecho del matrimonio chileno (ley nº 19.947 de 2004),
2006, páginas 39 a 48. ALFARO, Sergio, El derecho procesal de la nueva ley de matrimonio
civil, en El nuevo derecho del matrimonio chileno (ley nº 19.947 de 2004), 2006, páginas
337 a 376. ARCOS, María Luisa, La Desaparición de la Affectio Maritales como Causa de
Separación y Divorcio, 2000. ASSIMAKÓPULOS, Anastasia, El reconocimiento civil del
matrimonio religioso, en Matrimonio Civil y Divorcio, 2005, páginas 77 a 89. BARAONA,
Jorge, Estrategias para enfrentar una demanda de divorcio, en Matrimonio Civil y Divorcio,
2005, páginas 181 a 194. BARRIENTOS, Javier y NOVALES, Aranzazu, Nuevo Derecho Matrimonial
Chileno, 2004. BARRIENTOS, Javier, La compensación económica como “derecho” de uno de los
cónyuges y “obligación” correlativa del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena de
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, N° 9, 2007, páginas 9 a 44. CAÑAMARES, Santiago, El
matrimonio homosexual en derecho español y comparado, 2007. CORRAL, Hernán, Bienes
familiares y participación en los gananciales. La reforma de la ley nº 19.335, de 1994, a
las relaciones personales y al régimen del matrimonio, 2007. CORRAL, Hernán, El crédito de
participación en los gananciales en el sistema económico matrimonial chileno, en los
regímenes matrimoniales en Chile, 1998, páginas 159 a 188. CORRAL, Hernán, El principio de
la matrimonialidad y las acciones concurrentes de nulidad, divorcio y separación en los
procesos de familia, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
2006, páginas 151 a 160. CORRAL, Hernán, Ley de Divorcio. Las razones de un no. 2001.
CORRAL, Hernán, El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva ley
de matrimonio civil, en Matrimonio Civil y Divorcio, 2005, páginas 37 a 75. COURT, Eduardo,
Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, 2004. DE VERDA,
José, Un estudio de la promesa de matrimonio en el Derecho francés, desde Pothier hasta
nuestros días, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, N° 10, 2008,
páginas 67 a 97. DEL PICÓ, Jorge, Principios fundamentales del sistema matrimonial chileno,
en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2007, páginas 63 a
83. DIEZ, Fernanda, Reflexionando acerca del rol de la mediación como medio de solución de
conflictos de familia y su implementación en Chile, en Matrimonio Civil y Divorcio, 2005,
páginas 151 a 162. DOMÍNGUEZ, Carmen, El convenio regulador y la compensación económica:
una visión de conjunto, en Matrimonio Civil y Divorcio, 2005, páginas 91 a 122. GALVÁN,
José, El nuevo sistema matrimonial de la ley 19.947, en El nuevo derecho del matrimonio
chileno (ley nº 19.947 de 2004), 2006, páginas 11 a 22. GOLDENBERG, Juan, La incidencia
tributaria y su influencia en la opción de los cónyuges por un régimen de bienes, en los
regímenes matrimoniales en Chile, 1998, páginas 189 a 203. GUZMÁN, Alejandro, La
especificidad del matrimonio entre los otros tipos de unión sexual, en El nuevo derecho del
matrimonio chileno (ley nº 19.947 de 2004), 2006, páginas 23 a 37. HERANE, Francisco,
Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales, en Estudios de Derecho Civil
II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2006, páginas 181 a 193.HERNÁNDEZ, Carmen, Cambio
revolucionario en España en una institución milenaria: del matrimonio heterosexual al
matrimonio homosexual, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, N° 9,
2007, páginas 121 a 147.HERNÁNDEZ, Gabriel, Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre
personas del mismo sexo en el estado democrático de derecho, en Estudios de Derecho Civil
II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2007, páginas 177 a 211. HÜBNER, Ana María, La
nueva ley de matrimonio civil: panorama y estructura general, en Matrimonio Civil y
Divorcio, 2005, páginas 15 a 35. HÜBNER, Ana María, Los bienes familiares en la legislación
chilena. Problemas y atisbos de soluciones, en los regímenes matrimoniales en Chile, 1998,
páginas 101 a 145. ILLANES, Alejandra, El divorcio (I), en El nuevo derecho del matrimonio
chileno (ley nº 19.947 de 2004), 2006, páginas 161 a 178. LATHROP, Fabiola, Naturaleza
jurídica del acuerdo regulador de la crisis matrimonial, en Gaceta Jurídica número 333,
Marzo, 2008, páginas 20 a 37. LATHROP, Fabiola, En relación al debate sobre la sociedad
conyugal, en La Semana Jurídica, año 7, Nº 356, 2007, página 3. LATHROP, Fabiola,
Naturaleza Jurídica del Acuerdo Regulador de las Crisis Matrimoniales, en Revista Jurídica
UCES (Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales), Nº 10, 2006, páginas 71-94.
LATHROP, Fabiola, Cuidado Personal de los Hijos. Análisis de Ley de Matrimonio Civil y
Tribunales de Familia, 2005. LATHROP, Fabiola, La Naturaleza Jurídica del Convenio
Regulador de las Crisis Matrimoniales, Ponencia XIII Congreso Internacional de Derecho de
Familia Sevilla-Huelva, España 18 a 22 de Octubre de 2004. LATHROP, Fabiola, Discriminación
contra la mujer en los regímenes de bienes del matrimonio. El caso chileno, en Estudios
multidisciplinares de género, Centro de Estudios de la Mujer de la Universidad de
Salamanca, núm. 7, 2008. LÓPEZ, Carlos, Compensación Económica en la Nulidad y el Divorcio,
2006. LÓPEZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo 1, 2007,
páginas 97 a 548. MORENO, Ximena, Paulatina incorporación de la autonomía de la voluntad en
el derecho matrimonial chileno, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, 2006, páginas 133 a 149. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil,
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Facultad de Derecho
Universidad Finis Terrae
Tomo IV Derecho de Familia, 1993, páginas 17 a 206. ORREGO, Juan Andrés, Visión crítica de
la sociedad conyugal y algunos fundamentos del principio de protección al cónyuge más
débil, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2007, páginas
85 a 98. ORREGO, Cristóbal, Criterios ético- jurídicos sobre la aplicabilidad de la ley de
divorcio por parte de abogados y jueces: el problema de la cooperación al mal, en
Matrimonio Civil y Divorcio, 2005, páginas 219 a 238. PARDO, Inés, La separación de hecho y
la separación judicial, en El nuevo derecho del matrimonio chileno (ley nº 19.947 de 2004),
2006, páginas 147 a 160. PARDO, Inés, El divorcio (II), en El nuevo derecho del matrimonio
chileno (ley nº 19.947 de 2004), 2006, páginas 179 a 191. PIZARRO, Álvaro, Sociedad
conyugal, patrimonio reservado y separación convencional. Una visión jurisprudencial, en
los regímenes matrimoniales en Chile, 1998, páginas 147 a 157. PUIG, José, Compendio de
Derecho Civil, Volumen IV Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones, 1991, páginas 9 a
124. RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, 2007, páginas 25 a 370. QUINTANA,
María Soledad, La nulidad matrimonial, en El nuevo derecho del matrimonio chileno (ley nº
19.947 de 2004), 2006, páginas 193 a 215. RAMÍREZ, Mario, Comentarios sobre el proyecto de
ley de matrimonio civil, en Nuevas Tendencias del Derecho, 2004, páginas 53 a 66. RAMOS
PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo II, 2007, páginas 627 a 652. REINA, Victor y
MARTINELL, Joseph, Curso de derecho matrimonial, 1995. ROMERO, Alejandro, El contenido del
derecho de defensa frente a una acción de divorcio, en Matrimonio Civil y Divorcio, 2005,
páginas 163 a 180. RUIZ, Diego, Después del divorcio. Los efectos de la ruptura matrimonial
en España, 1999. SAURA, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios delimitadores de su
importe y extensión, 2004. SALINAS, Carlos, Matrimonio civil y matrimonio religioso, en El
nuevo derecho del matrimonio chileno (ley nº 19.947 de 2004), 2006, páginas 49 a 100.
SALINAS, Carlos, Una lectura de las nuevas causas de nulidad del matrimonio civil a la luz
del derecho canónico, en El nuevo derecho del matrimonio chileno (ley nº 19.947 de 2004),
2006, páginas 101 a 145. SEVERÍN, Gonzalo, Indemnización entre cónyuges por los daños
causados con ocasión del divorcio, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, 2007, páginas 99 a 140. SUÁREZ, Gustavo, Derecho matrimonial comparado,
2005. TOMASELLO, Leslie, La nulidad matrimonial en Chile, en Estudios de derecho privado,
1994, páginas 175 a 244. TOMASELLO, Leslie, Necesidad de sustituir la normativa
concerniente al régimen patrimonial del matrimonio. El proyecto del ejecutivo que postula
como régimen normal el de participación en los gananciales constituye una proposición
altamente aceptable, en Estudios de derecho privado, 1994, páginas 95 a 109. TRONCOSO,
Hernán, Derecho de Familia, 2007, páginas 9 a 275. TURNER, Susan, La valoración del trabajo
doméstico y su influencia en la compensación económica, en Estudios de Derecho Civil II,
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2006, páginas 211 a 224. TURNER, Susan, Las uniones
de hecho y su regulación legal, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, 2007, páginas 167 a 176. UGARTE, José Joaquín, ¿Porqué una ley de divorcio
es injusta?, en Matrimonio Civil y Divorcio, 2005, páginas 195 a 217. VELOSO, Patricio,
Eficacia de la “ley de matrimonio civil” con respecto a las sentencias de divorcio emitidas
en el extranjero con anterioridad a su vigencia, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, 2007, páginas 141 a 157. VENEGAS, Pablo y VENEGAS, Andrés, La
compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil, 2007. VERDUGO, Ismael,
Consideraciones acerca de los factores para determinar el monto o cuantía de la
compensación económica con el monto de la nulidad o divorcio matrimonial, en Estudios de
Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2006, páginas 195 a 210. VIDAL
Álvaro, La compensación por menoscabo económico en la ley de matrimonio civil, en El nuevo
derecho del matrimonio chileno (ley nº 19.947 de 2004), 2006, páginas 217 a 287. VIDAL,
Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, 1978, páginas 3 a 24. ZARRALUQUI, Luis, La
pensión compensatoria de la separación conyugal y divorcio, 2003. ZELAYA, Pedro y CORRAL,
Hernán, Régimen patrimonial del matrimonio contraído en el extranjero, en los regímenes
matrimoniales en Chile, 1998, páginas 205 a 253.

El contrato de matrimonio en general.

770. Concepto de matrimonio.

El artículo 102 del CC define al matrimonio como “un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente”.

771. Características del matrimonio.

a) El matrimonio es un contrato.
De este modo, a lo menos, lo ha definido nuestro Código Civil, aunque
parte importante de la doctrina chilena entiende que es, más bien, una
institución. En apoyo de esta posición, se puede señalar que la
autonomía de voluntad está ostensiblemente restringida en el
matrimonio, aunque en la actualidad -después de la promulgación de la
nueva LMC- las partes pueden poner término de común acuerdo al
matrimonio sin expresión de causa, a través de la figura del convenio
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regulador245. Por otro lado, mediante el convenio regulador, las partes
pueden regular los efectos de la separación y el divorcio.
Los autores que han criticado de forma más enérgica la concepción
patrimonialista del matrimonio, son CARBONNIER, RUGGIERO y CICU.
b) El matrimonio es un contrato solemne.
El contrato de matrimonio no se perfecciona por el sólo
consentimiento, sino que se requiere del cumplimiento de ciertas
solemnidades, como son la presencia de un ORC y dos testigos (artículo
17.2º y 3º de la LMC). En este sentido, los referidos incisos
establecen que ”[e]l matrimonio se celebrará ante el ORC que intervino
en la realización de las diligencias de manifestación e información.
La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y
podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren
los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su
territorio jurisdiccional”.
A su vez, el Párrafo 4 de la LMC, introdujo al Derecho chileno una
importante modalidad por la cual es posible celebrar el denominado
matrimonio religioso. De esta forma, el artículo 20 de la LMC
establece que “[l]os matrimonios celebrados ante entidades religiosas
que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este
Capítulo, desde su inscripción ante un ORC”.
c) Los efectos del contrato de matrimonio son actuales, permanentes y
perpetuos.
Este efecto, a lo menos teóricamente, diferencia al contrato de
matrimonio de otros contratos. De este modo, el matrimonio no puede
dejarse sujeto a una condición suspensiva o dejar de producir efectos
por una condición resolutoria y perdura por toda la vida de los
contrayentes. Así se desprende del artículo 102 del CC. Para parte de
la doctrina, sin embargo, después de las modificaciones introducidas
por la actual LMC, en realidad la característica de indisolubilidad
del matrimonio se ve claramente afectada. Sin perjuicio de ello, para
otra parte de la doctrina, el matrimonio sigue siendo para toda la
vida, ya que no es la voluntad o el consentimiento lo que determina su
disolución, sino que “la ruptura” de la unión matrimonial.
d) El matrimonio es un contrato “intuito personae”.
El matrimonio se celebra en atención a la persona del otro
contratante. Pero, el matrimonio se puede celebrar a través de un
mandato, conforme a la modificación introducida al artículo 103 del CC
por la Ley Nº 10.271. Sin embargo, este mandato no es consensual, sino
doblemente formal, ya que debe individualizarse totalmente al otro
contratante y celebrarse por escritura pública.
Antes de entrar a analizar los requisitos del matrimonio es necesario
señalar someramente los principios que lo inspiran.

SECCIÓN TERCERA: los requisitos de inexistencia y validez del

matrimonio.

A pesar de las críticas generalizadas a la figura de la inexistencia

en el Derecho comparado, en Chile se sigue haciendo la distinción
entre requisitos de existencia y validez, sobre todo a raíz del
matrimonio. Sin perjuicio de lo cual, la jurisprudencia se ha
inclinado a favor de la nulidad como sanción al incumplimiento de los
requisitos de existencia y validez.

245Sin perjuicio de lo aquí señalado, no puede dejarse de lado que, para parte
de la doctrina nacional, el divorcio por convenio regulador no genera el término
del matrimonio, ya que sólo la sentencia o el poder público puede generar este
efecto. Esta posición será puesta en tela de juicio más adelante.
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772. Requisitos de existencia del matrimonio.

Como se sabe, la inexistencia, como causal de ineficacia, tiene su
origen en el Derecho comparado y concretamente en evitar el matrimonio
entre parejas del mismo sexo.
Los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:
A. Diferencia de sexos.
En nuestro Derecho el artículo 102 del CC señala expresamente que el
matrimonio es un contrato entre un hombre y una mujer. A su vez, el
artículo 80.1° de la LMC reitera esta exigencia para referirse al
matrimonio celebrado en país extranjero, exigiendo para que tenga
valor en Chile diferencia de sexos.
B. Consentimiento de las partes.
La trasgresión a este requisito es casi imposible por cuanto el
Párrafo 2° del Capítulo II de la LMC, exige manifestación e
información, como antecedentes previos al matrimonio; estas instancias
hacen muy difícil que no concurra la voluntad o el consentimiento. Sin
embargo, ello impide que el consentimiento no pueda estar viciado.
Además, así se desprende también del artículo 18.1° de la LMC.
C. Presencia del ORC.
El ORC, antes de la LMC, era el único hábil para casar personas en
Chile. Sin embargo, conforme al artículo 20.1° la LMC, el matrimonio
puede celebrarse ante un ministro o religioso de una de las entidades
religiosas que gocen de personalidad jurídica de Derecho Público. Sin
perjuicio de ello, como aclara el inciso 2° de la disposición
citada,”[el acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite
la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que
la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los
contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser
presentada por aquellos ante cualquier ORC, dentro de ocho días, para
su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno.
En conformidad a esta norma, el matrimonio religioso que no se
inscriba dentro de plazo “no producirá efecto civil alguno”.
De esta forma, sólo el matrimonio religioso, que sea confirmado por el
ORC, tendrá la calidad de tal. En resumen, a pesar que en nuestra
legislación se contempla la posibilidad de celebrar el matrimonio
religioso, la presencia del ORC no puede sustituirse, ya que ante
dicho funcionario se celebra el matrimonio civil o se confirma el
religioso, según el caso.

773. Requisitos de validez del matrimonio.

Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:
a) Consentimiento libre y espontáneo.
b) Capacidad para contraer matrimonio o ausencia de impedimentos
dirimentes e impedientes.
c) Cumplimiento de las formalidades legales.
Dada la extensión e importancia de estos requisitos, ellos serán
tratados a continuación en extenso.

774. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO COMO REQUISITO DEL MATRIMONIO.

El consentimiento, en el matrimonio, debe estar libre de vicios. De
esta forma, conforme al artículo 8 de la LMC, falta el consentimiento
libre y espontáneo en los siguientes casos:
“1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente.
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
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3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457
del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”.
Al igual que la primitiva LMC, de 1884, los vicios del consentimiento
son el error y la fuerza. En la antigua LMC se agregaba el rapto como
vicio del consentimiento. El dolo no es ni fue considerado como un
vicio del consentimiento, siguiendo la opinión de los redactores del
Code.
A continuación se analizarán los vicios del consentimiento que pueden
afectar al matrimonio:

775. El error.
El error se encontraba regulado en el ex artículo 33 de la LMC que
establecía que “falta el consentimiento libre y espontáneo en los
casos siguientes
1° Si ha habido error en cuanto a la identidad del otro contrayente;
2° Si ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456 y
1457 del CC;
3° Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha
recobrado la mujer su libertad”.
Como se aprecia de la comparación del ex artículo 33 de la LMC con
relación al actual artículo 8.1° de la LMC ambas normas son idénticas,
salvo lo señalado en el n° 2 del artículo 8.1º de la actual LMC. El ex
artículo 33 del la LMC daba lugar a un problema de interpretación, en
cuanto a lo que se debía entender por identidad de la persona del otro
contratante. En este sentido se entendía que el matrimonio podía
generar dos clases de error:
a) El error en la persona física.
b) El error en la persona civil o social246.
La segunda clase de error recae en la calidad, cualidad o atributos
que uno de los esposos cree que posee el otro, como su situación
económica, pertenecer a determinado grupo religioso o político, tener
el estado civil de soltero y ser viudo, etcétera. La mayoría de la
doctrina y jurisprudencia entendían que el ex artículo 33 de la LMC
sólo admitía el error en cuanto a la persona física como vicio del
consentimiento. De esta opinión eran SOMARRIVA U., VELASCO L. y ROSSEL
S. Sin embargo, CLARO S. y MEZA B. eran de la opinión contraria.
Sin embargo, la nueva LMC, en su actual redacción, zanjó en forma
definitiva la discusión a favor de la última opinión. Así, el artículo
8.1°, n° 2 de la LMC dispone que el error puede recaer en “alguna de
sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento”. La consagración de este error podría llevar a
entender que, a pesar que la impotencia de un cónyuge, las cualidades
personales comprenden la aptitud para procrear. De este modo en la
medida que la impotencia de uno de los esposos sea desconocida por el
otro y éste busque a través del matrimonio tener descendencia, podría
alegar la nulidad del matrimonio, conforme al artículo 8.1º, nº 2 de
la LMC. Por otra parte, conforme a lo señalado en el artículo 102 del
CC, que define al matrimonio, se debe presumir que los esposos se
casan para procrear. Por lo cual de existir la impotencia “generandi”
e incluso la “coeundi” se podría pedir la nulidad del matrimonio,
debiendo el otro esposo acreditar que no procedería la nulidad en
consideración a que el que la alega conocía la impotencia. Pero, sin
tomar una postura definitiva al respecto, en virtud de la historia
fidedigna de la LMC pareciera ser que el criterio a seguir es el

246 RAMOS PAZOS agrega una tercera clase de error, el que recae en las
cualidades accidentales. Esta tercera clase de error no vicia el consentimiento
y se refiere a situaciones como la creencia equivocada por parte de uno de los
esposos de que el otro es virgen, la creencia errada de una buena o excelente
situación económica respecto del otro esposo, etcétera.
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contrario. Ello se debe a que por Indicación del Ejecutivo, aceptada
por el Congreso, la causal nulidad de impotencia se suprimió. Conforme
a ello puede comprenderse que en ningún caso, dado el estado actual de
la medicina, la impotencia puede dar lugar a la nulidad del
matrimonio247. Por otra parte, esta modificación es relevante por
cuanto la jurisprudencia deberá fijar el alcance del artículo 8.1º,
numeral 2° de la LMC, para lo cual resultará fundamental recurrir al
Derecho comparado.

776. La fuerza.
Este vicio de la voluntad está regulado en el artículo 8.1°, n° 2 de
la actual LMC. Esta norma tiene su antecedente en el ex artículo 33,
nº 2 de la LMC y además en los artículos 1456 y 1457 del CC.
De esta forma, la fuerza debe cumplir los requisitos que se le exigen
como vicio del consentimiento, es decir, ser actual, grave e injusta.
El temor reverencial no vicia el consentimiento.

777. CAPACIDAD Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES E IMPEDIENTES

COMO REQUISITO DEL MATRIMONIO.
Se entiende por impedimento para contraer matrimonio la falta de
cualquiera de los requisitos o condiciones que establece la Ley para
ello248. Así en el matrimonio, más que incapacidades, hay impedimentos.
Los impedimentos, es decir, las causales de incapacidad para contraer
matrimonio, pueden ser de las siguientes dos clases:
a) Impedimentos dirimentes, que son los que obstan a la celebración
del matrimonio y que tienen como sanción la nulidad.
b) Impedimentos impedientes o prohibiciones que son los que traen
aparejada una sanción diferente a la nulidad.
La aplicación de la sanción de la nulidad, a los impedimentos
dirimentes, es una consecuencia de la trasgresión a una norma
prohibitiva que da lugar a la nulidad (artículo 10 del CC). Los
impedimentos dirimentes están tratados en la LMC y las prohibiciones
en el CC.

778. Los impedimentos dirimentes y su clasificación.

Estos impedimentos son los que llevan a la nulidad del matrimonio y
pueden ser absolutos, si impiden el matrimonio respecto de cualquier
persona y relativos, si sólo impiden el matrimonio de ciertas personas
determinadas.
Sin perjuicio de las modificaciones introducida en la LMC, respecto de
los impedimentos, dicha distinción se mantiene porque aún es posible
diferenciar entre impedimentos dirimentes, ya sean absolutos o
relativos.
A. Impedimentos dirimentes absolutos.
Estas causales de incapacidad impiden el matrimonio respecto de
cualquier persona que se encuentre en las circunstancias que la
constituye. Las causales que configuran los impedimentos dirimentes
son las siguientes:
1. Vínculo matrimonial no disuelto.
En la actualidad, sin embargo, esta incapacidad está constituida en el
artículo 5.1°, n ° 1 de la LMC que establece que “[n]o podrán contraer
matrimonio: 1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no
disuelto…”. Esta incapacidad, antes de la actual LMC, estaba
establecida en los ex artículos 120 del CC y 4, nº 1, 29 y 36 de la
LMC249.

247 Esta posición es más que discutible porque aún suponiendo que la ciencia
tiene el grado de avance que se atribuye no todos tienen acceso a ella.
248 El término impedimento data del siglo XII e incluía causales que se oponían a

la validez o licitud del matrimonio.

249 De acuerdo a la primera disposición el matrimonio disuelto en país extranjero

de conformidad a dichas leyes, pero que no hubiere podido disolverse en Chile,

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La ley que rige el divorcio y sus efectos, conforme a los artículos
83.1° y 84 de la LMC, es la vigente a la época de la interposición de
la acción de divorcio. A su vez, el 83.2° de la LMC agrega que “las
sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales
que establece el Código de Procedimiento Civil”. El divorcio declarado
en el extranjero, conforme al artículo 83.3° y 4° de la LMC, sólo
tendrá valor en Chile en la medida que sea declarado por una sentencia
judicial y no sea contrario al orden público chileno. Agrega el
inciso siguiente que tampoco lo tendrá la sentencia obtenida en fraude
de ley; conforme a lo señalado por el inciso 4° el fraude se
constituye “cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de
los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre
los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado
durante la tramitación del exequátur”.
La infracción a este impedimento dirimente es la nulidad y constituye
delito de bigamia, conforme al artículo 382 del CP. Antes de la actual
LMC se planteaba el problema de si, en el intertanto, entre que se
pedía la nulidad del segundo matrimonio se declaraba nulo el primero,
por el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, se puede
considerar que el cónyuge que celebró el segundo matrimonio no estaba
soltero al momento de su suscripción250. En la actualidad este supuesto
está expresamente regulado en el artículo 49 de la LMC que establece
que “cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de
un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este
matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del
matrimonio precedente”.
2. Matrimonio celebrado con un menor de dieciséis años de edad.
La incapacidad para contraer matrimonio, antes de la LMC, era la
impubertad, conforme al ex artículo 4, nº 2 de la LMC; sin embargo,
siguiendo la tendencia predominante en el Derecho comparado se desechó
este parámetro como causal de incapacidad. En la actualidad todos los
menores de dieciséis años son incapaces de contraer matrimonio. Así lo
señala expresamente el artículo 5.1°, n° 2 de la LMC, en los
siguientes términos: “[n]o podrán contraer matrimonio: 2º Los menores
de dieciséis años”. Esta modificación, aunque tardía, no pudo ser más
acertada, ya que en realidad es difícil que a una edad tan temprana,
como son los doce y catorce años respecto de la mujer y el hombre, los
menores tengan la madurez suficiente para decidir acertadamente sobre
si contraer o no matrimonio251.
3. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean

no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile, mientras

viviere el otro cónyuge (dicha norma sólo se aplicaba respecto de los
extranjeros, los chilenos se regían por el artículo 15.2º de la LMC).
250 Esta era la posición de SOMARRIVA, pero agregaba el referido autor que si el

matrimonio era putativo, entonces el primer matrimonio sobrevive y debía por

ende considerarse al que celebró el segundo matrimonio como casado. Esta
posición lleva a considerar como bígamo al que contrajo el segundo matrimonio
por efectos del matrimonio putativo. Esta posición en todo caso es minoritaria
en materia penal.
251 Las razones históricas para adoptar tales edades, según ROSSEL, obedecieron a

que la Iglesia Católica deseaba que los menores con descendencia tuvieren la
oportunidad de contraer matrimonio para evitar que se constituyesen familias
fuera del matrimonio. Sin embargo, en la Reforma a la LMC se debió discutir más
la posibilidad que los menores, que tuvieren a lo menos catorce años, pudieran
contraer matrimonio sujeto a autorización judicial o dispensa de sus padres.
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incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio.
Esta incapacidad, antes de la LMC del 1884, se configuraba, conforme a
su ex artículo 4.1º, nº 5, por la simple demencia252. Los dementes son
los individuos que carecen de voluntad y precisamente por ello no
pueden contraer matrimonio. Este era el argumento que sustentaba la
incapacidad por demencia, salvo los casos de transmisibilidad de
enfermedades. Pero, conforme a la psiquiatría moderna, se han
detectado ciertas enfermedades mentales que permiten que el individuo
se desarrolle con cierta normalidad. De esta forma, por ejemplo en
otros ordenamientos jurídicos, el juez a través del decreto de
incapacitación puede otorgar al incapaz, facultades amplias o
restringidas de administración, e incluso lo puede autorizar para
contraer matrimonio. Por ello se hacía indispensable la reforma
introducida por el artículo 5.1º, nº 3 de la actual LMC. Dicha norma
establece que “no podrá contraer matrimonio: 3º Los que se hallaren
privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”.
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio.
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
La LMC de 2004 sustituyó el artículo 4.1º, nº 4 de la antigua LMC por
el actual artículo 5.1º, nº 5, que establece que “no podrán contraer
matrimonio: 5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje
de señas”. En este sentido, la LMC vino a precisar lo que se entiende
por “claramente”, conforme a la incapacidad absoluta general del sordo
o sordomudo. El artículo 13.2º de la LMC exige que en estos casos la
manifestación, información y consentimiento matrimonial se manifiesten
por medio de persona habilitada para interpretar la lengua del o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de las señas. A su vez, agrega
el artículo 13.1º de la actual LMC que “en este caso, así como en el
que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o
fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la
manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por
medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de señas”.
B. Impedimentos dirimentes relativos.
Los impedimentos dirimentes relativos estaban tratados en los ex
artículos 5 a 7 y 17 de la LMC. En la nueva LMC se regulan en los
artículos 6 a 7. Así, conforme a la nueva LMC, los impedimentos
dirimentes relativos son los siguientes:
1. El parentesco.
La nueva LMC, en su artículo 6.1°, establece, respecto de este
impedimento relativo, que “[n]o podrán contraer matrimonio entre sí
los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni
los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.
La adopción, de acuerdo al artículo 37 de la LA, confiere al adoptado
el estado civil de hijo de los adoptantes por lo que el impedimento
respecto de éstos será el equivalente al matrimonio entre ascendientes
y descendientes. Por otra parte, la adopción producirá sus efectos
legales desde la fecha de la inscripción del nacimiento ordenada por

252 SALINAS se equivoca al calificar la demencia como impedimento en

contraposición a incapacidad por cuanto a lo menos la doctrina entendía que la
demencia era un impedimento que generaba incapacidad en la LMC de 1884. SALINAS
ARANEDA, C., Una Lectura en El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio (Ley N°
19.947), VIDAL OLIVARES, Álvaro, (coordinador), Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2006, página 106.
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la sentencia judicial que la constituye. El artículo 6.2° de la LMC
agrega que “[l]os impedimentos para contraerlo derivados de la
adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan”.
2. Imputado como autor, cómplice o encubridor en el homicidio del
marido o mujer del otro contrayente.
En este sentido el imputado no podrá contraer matrimonio con la
persona que ha quedado viudo o viuda producto del homicidio en que ha
participado como autor, cómplice o encubridor.
En este sentido el artículo 7 de la LMC establece que “el cónyuge
sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra
quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cómplice o encubridor de ese delito”. La actual LMC corrigió la
crítica que formulara la doctrina al ex artículo 6 de la LMC que, al
referirse al “…asesino o cómplice en el asesinato del marido o mujer”,
excluía de este impedimento al encubridor. Pero, además, la nueva LMC
no contempló el adulterio, como impedimento dirimente relativo,
derogando el artículo 7 de la LMC de 1884, que preceptuaba que “no
podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su
copartícipe en esa infracción durante el plazo de cinco años contado
desde la sentencia que así lo establezca”253.

779. Impedimentos impedientes o prohibiciones.

Las prohibiciones, a diferencia de los impedimentos dirimentes, están
reguladas en el Código Civil, y su contravención genera un efecto
distinto a la nulidad.
A. Impedimento de minoría de edad como impedimento impediente:
1. Regulación de la minoría de edad como impedimento impediente.
A esta prohibición se refieren los artículos 107 a 115 del CC. La LF
adaptó el artículo 107 del CC a la nueva legislación sobre filiación,
señalando que los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán
casarse, sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno
de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del
ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo. A su vez,
agregó en el inciso 2° de dicha disposición que en igualdad de votos
contrarios se preferirá el favorable al matrimonio.
2. Casos en que se entiende faltar el padre o madre u otro
ascendiente.
Los artículos 109 y 110 del CC se refieren a los casos en que se
entiende que falta el padre o madre, en los siguientes términos:
“Artículo 109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro
ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o
por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su
pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.
Artículo 110. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén
privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su
mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos”.

253La Ley Nº 18.802 terminó con la distinción entre el adulterio del marido y de
la mujer en materia civil. En consecuencia el adulterio penal no existe ni
siquiera nominalmente en el Derecho penal, de ello se podía concluir que, antes
de la actual LMC, el adulterio sólo opera en virtud de una sentencia civil. El
ex artículo 7 de la LMC consideraba que el adulterio podía dar lugar a un
impedimento dirimente relativo en los siguientes términos: “no podrá contraer
matrimonio el que haya cometido adulterio con su copartícipe en esa infracción
durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo
establezca”. Finalmente, aunque el adulterio produce algunos efectos civiles,
no es un impedimento para contraer matrimonio.
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La LMC agregó como causal de pérdida de la patria potestad y autoridad
parental la ausencia de uno o ambos padres. De este modo, se entiende
que falta el padre o la madre, cuando la paternidad o maternidad haya
sido determinada judicialmente contra su oposición. En los casos en
que la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra la oposición del padre o madre, éste pierde la patria potestad.
Por otra parte, en esta misma situación, los padres no podrán ejercer
los derechos que les concede la ley respecto de los tutores y
curadores254 y perderán sus derechos hereditarios respecto de los
hijos.
3. Obtención de autorización por parte del curador general o del ORC.
El artículo 107 está íntimamente ligado con el artículo 111, ambos
del CC, en cuanto a la falta del padre o madre u otro ascendiente.
Así, en el artículo 111 del CC, se establece expresamente que “[a]
falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no
haya cumplido dieciocho años el consentimiento de su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el
consentimiento para el matrimonio el ORC que deba intervenir en su
celebración. Si éste tuviere alguna de las razones contempladas en el
artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito al
juez de letras de la comuna o agrupación de comunas para los efectos
señalados en el artículo 112.
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada
respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será aplicable
lo dispuesto en el inciso anterior”.
Por otra parte, el artículo 112 del CC mantiene esta facultad de los
padres, como un derecho absoluto, señalando que si la persona que debe
prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa
alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho
años. Sin embargo, agrega el inciso 2º que el curador y el ORC, que
nieguen su consentimiento, estarán siempre obligados a expresar la
causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso
sea calificado por un juez de familia (artículo 8, n° 5 de la LTF).
Las razones que justifican el disenso –conforme al artículo 113 del
CC- no podrán ser otras que las siguientes:
i) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado
en el artículo 116 del CC.
ii) El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en
el título “De las Segundas Nupcias”, en su caso.
ii) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole.
iv) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual,
de la persona con quien el menor desea casarse.
v) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena
aflictiva.

254En este sentido, conforme al artículo 357 del CC, “[c]arecerá de los derechos
que se le confieren por los artículos precedentes, el padre o madre que ha sido
privado de la patria potestad por decreto de juez, según el artículo 271, o que
por mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo.
También carecerá de estos derechos (se refiere a la facultad de nombrar tutor o
curador testamentario) el padre o madre cuando la filiación ha sido determinada
judicialmente contra su oposición”. Lo agregado entre paréntesis es mío.
En igual sentido el artículo 448 del CC establece que “[s]e deferirá la
curaduría:
1º A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya
sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un
tercero no podrá ejercer este cargo; (...).
El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los
números anteriores, la persona o personas que más a propósito le parecieren.
A falta de las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”.
Lo mismo establece el artículo 462 del CC respecto de la curaduría del demente.
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vi) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.
Por otra parte, conforme al artículo 115 del CC, el incumplimiento a
la obtención de estas dispensas acarreará la revocación de las
donaciones hechas antes del matrimonio por parte del ascendiente que
no dio su consentimiento para el matrimonio del menor de dieciocho
años; pero en caso alguno se afectará al derecho de alimentos.
4. Sanción a la trasgresión de las normas precedentes.
La trasgresión a este impedimento impediente o prohibición no genera
nulidad, sino alguna de las siguientes consecuencias:
a) El desheredamiento automático, en la sucesión “ab intestato”, en la
mitad de los bienes del difunto. En este sentido, la segunda parte del
artículo 114 del CC establece que “[s]i alguno de éstos muriere sin
hacer testamento [se refiere a todos los ascendientes], no tendrá el
descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera
correspondido en la sucesión del difunto”255.
b) El incumplimiento de esta normativa es causal de desheredamiento.
De este modo el artículo 114, primera parte, del CC establece que
“[e]l que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá
ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le
fue necesario, sino por todos los otros ascendientes”.
Estas últimas sanciones no sólo se aplican respecto de aquel o
aquellos cuyo consentimiento fue necesario, sino por todos los otros
ascendientes (artículo 114, primera parte, del CC). Al desheredamiento
también se refieren los artículos 1207.1º y 1208 del CC.
c) Además, el ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento se
hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las
donaciones que antes del matrimonio le haya hecho (artículo 115.1º del
CC).
d) La trasgresión de estas normas trae aparejadas sanciones penales y
administrativas.
La sanción para el que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al
funcionario, que debe autorizar su matrimonio, sin haber observado las
prescripciones de la ley exige para su celebración, aun cuando el
matrimonio sea válido, será la pena de reclusión menor en su grado
mínimo, pero si actuare con violencia o intimidación la pena será de
reclusión menor en sus grados medio a máximo (artículo 384 del CP).
B. Impedimento de guarda como impedimento impediente:
Este impedimento está regulado en el artículo 116 del CC que establece
que “mientras una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será
lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus
bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador
para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará
al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de
toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio
es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento
fuere necesario para contraerlo”.
Esta regla, en el fondo, sólo busca evitar que el guardador efectúe
una administración dolosa y luego, contraiga matrimonio con el o la
menor para evitar las consecuencias de dicha administración. Este
impedimento también se aplica respecto del viudo o viuda, que, por
sorpresa o engaño, obtiene que el ORC autorice el matrimonio sin
haberse cumplido con las normas que regulan este impedimento.

255 Lo agregado entre paréntesis es mío.

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2. Sanción a la no observancia de las normas que establecen este
impedimento.
La sanción a la infracción de este impedimento relativo es la pérdida
de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de
otras penas que le impongan las leyes. Además, el ORC, que autorice
un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las
formalidades que ella exige para su celebración, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM (artículo
388.1° del CP). A su vez, el inciso 2° de la norma precedente agrega
que “[e]l Ministro de Culto que, con perjuicio de tercero, cometiere
falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso
destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio
menor en cualquiera de sus grados256”.
C. Impedimento de segundas nupcias como impedimento impediente:
1. Regulación de las segundas nupcias como impedimento impediente:
A este impedimento se refiere el artículo 124 del CC, modificado por
la Ley N° 18.802, en los siguientes términos “el viudo o viuda que
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o
bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder
al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro
título”.
En todo caso, para la confección de este inventario, se dará a dichos
hijos un curador especial. En este sentido, el artículo 125 del CC
establece que “habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos
no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre.
Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo”. Este
impedimento, con anterioridad a la Ley Nº 18.802, sólo era aplicable
respecto del varón viudo. Así, en la actualidad, este impedimento no
sólo opera respecto del viudo o viuda, es decir, en caso de hijos
matrimoniales, sino que se aplica a todo hijo sometido a patria
potestad o guarda. La Reforma introduce en esta materia las siguientes
modificaciones a los artículos 124.1° y 126 del CC:
“Artículo 124.1° El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo
su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a
casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté
administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o
con cualquiera otro título.
Artículo 126. El ORC correspondiente no permitirá el matrimonio del
viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que se le presente
certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los
objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que el
viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo
su patria potestad o bajo su tutela o curaduría”257.
A su vez, los artículos 128 y 129 del CC establecen un impedimento
especial para la viuda cuyo matrimonio haya sido declarado nulo. Dicho
impedimento intenta evitar la confusión de paternidad 258 y se
establece, en las normas precedentes, en los siguientes términos:
“Artículo 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado
nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias
antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse
los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o
declaración de nulidad.

256 La LMC le dio la actual redacción al artículo 388 del CP.

257 Así, se elimina del artículo 126 del CC las frases “viudo o viuda” y “el
viudo o viuda” y se sustituye, en el artículo 127 del CC, la frase ”[e]l viudo o
viuda” por “[e]l viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio”.
258 En todo caso, este impedimento se puede obviar mediante autorización
judicial, previo informe médico que la mujer no está embarazada. Ello busca
evitar que una mujer deba esperar 270 días después de declarada la nulidad para
poder contraer matrimonio.
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Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los
cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer.
Artículo 129. El ORC correspondiente no permitirá el matrimonio de la
mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en
el impedimento del artículo precedente”.
En definitiva, la Ley Nº 18.802, conforme al principio de igualdad,
modificó la legislación anterior e hizo extensivo este impedimento al
viudo o viuda y no sólo al varón viudo. A su vez, con posterioridad,
la LMC adapta esta prohibición generalizándola a la administración de
los bienes del pupilo.
Por otra parte, el artículo 130 del CC, fue derogado por la Ley Nº
18.802, y posteriormente modificado por la LF, estableciéndose que,
cuando por haber pasado la madre a otras nupcias exista duda sobre a
cuál de los dos matrimonios pertenece el hijo, el Juez decidirá
considerando las circunstancias (artículo 130.1° del CC). A su vez, la
referida norma consagra la posibilidad que se puedan decretar las
pruebas periciales de carácter biológico que correspondan.
Finalmente, el artículo 130.1° del CC establece que “serán obligados
solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer
que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo
marido”.
2. Sanción a la no observancia de las normas que regulan el
impedimento de las segundas nupcias.
La trasgresión al artículo 130.1º del CC se sanciona con relegación
menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM, conforme al ya citado
artículo 388.1° del CP. Además, el viudo o viuda por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario, prevenido
en el artículo 124 del CC, perderá el derecho de suceder, como
legitimario o como heredero abintestato del hijo cuyos bienes ha
administrado. En ese sentido, el artículo 127 del CC establece que
“[e] l viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en
tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el
derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al
hijo cuyos bienes ha administrado”. Al respecto RAMOS entiende que
tiempo oportuno es el anterior a la confusión entre los bienes del
hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad
conyugal.

780. FORMALIDADES LEGALES COMO REQUISITO DEL MATRIMONIO.

Las formalidades del matrimonio, como lo hacía la LMC de 1884, se
clasifican desde dos perspectivas. La primera distingue entre
matrimonios celebrados en Chile y en el extranjero y la segunda
respecto de los matrimonios celebrados entre chilenos o que al menos
uno de los contrayentes fuese extranjero.

781. Matrimonio celebrado en Chile y en el extranjero.

A. Las formalidades que debe cumplir el matrimonio celebrado en Chile.
Las formalidades que debe cumplir el matrimonio celebrado en Chile son
las siguientes:
1. La manifestación.
La manifestación es un acto por el cual los que se proponen contraer
matrimonio hacen partícipe de éste al ORC (MEZA B.)259 o la noticia que
los interesados dan al ORC de su deseo de contraer matrimonio (ROSSEL

259MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho de la Familia, tomo I, Santiago de

Chile, Colección de Manuales Jurídicos, Segunda Edición Actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, 1979, página 69.
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S.)260. La manifestación debe contener los nombres y apellidos, el
lugar de nacimiento, el estado de solteros, viudos o divorciados de
los contrayentes; los nombres y apellidos de las personas cuyo
consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener impedimentos o
prohibiciones para contraer matrimonio.
Los artículos 9 y 12 de la LMC se refieren a la manifestación. La
primera de éstas normas lo hace en los siguientes términos “los que
quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o
por medio de lenguaje de señas, ante cualquier ORC, indicando sus
nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado
de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los
padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición
legal para contraer matrimonio.
Si la manifestación no fuere escrita, el ORC levantará acta completa
de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren
y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos”.
Por otra parte, conforme al artículo 12 de la LMC, “se acompañará a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la
ley y no se prestare oralmente ante el ORC”.
2. La Información.
La información es la comprobación, mediante dos testigos de que los
futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio. La información se rinde al momento de hacerse la
presentación o manifestación. Así se desprende del artículo 14 de la
LMC que establece que “en el momento de presentarse o hacerse la
manifestación, los interesados rendirán información de dos testigos
por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio”.
Esta figura está regulada en el artículo 10 de la LMC.
El artículo 10.3º de la LMC establece la obligación del ORC de
informar a los esposos la existencia de cursos de preparación al
matrimonio. Pero, el ORC no puede obligarlos a contraerlos, ya que
ellos podrán eximirse de tomar dichos cursos al declarar que conocen
suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. El
artículo 11 de la LMC se refiere a los objetivos de estos cursos,
siendo su fin primordial promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial que permita asumir todas las facultades y
deberes inherentes a éste261.

260 ROSSEL señalaba que la manifestación se presentaba ante el ORC Competente,

pero como la actual LMC termina con la causal de nulidad por incompetencia del
ORC se actualizó su definición. ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Manual de Derecho de
Familia, Sexta Edición, Santiago de Chile, editorial Jurídica de Chile, 1992,
páginas 48 y 49.
261 A su vez, conforme al artículo 11.2º de la LMC, estos cursos podrán ser

dictados por el SRCI, por entidades religiosas con personalidad jurídica de

Derecho Público, por instituciones de educación públicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos
estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo
familiar. Además, el inciso siguiente establece una libertad negativa para
determinar el contenido de los cursos, ya que si los cursos no fueren dictados
por el SRCI, el contenido de ellos será determinado libremente por cada
institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución
y de la ley. Y para terminar la referida norma establece que “[p]ara facilitar
el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán,
previamente, en un Registro especial que llevará el SRCI”.
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Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio en artículo de muerte
podrá celebrarse ante el ORC, sin los trámites previos de la
manifestación e información (artículo 17.3º de la LMC).
La sanción al incumplimiento de estas formalidades no es la nulidad,
sino sanciones penales, tanto para los infractores, como para el ORC
(artículos 384 y 388 del CP).
3. Formalidades coetáneas al matrimonio.
El Párrafo 3º del Capítulo II de la LMC regula las formalidades
coetáneas a la celebración del matrimonio.
Una vez rendida la información y dentro de los noventa días siguientes
deberá procederse a la celebración del matrimonio. Si los esposos
dejan transcurrir este plazo, sin celebrarse el matrimonio, se deberá
repetir dichas formalidades para su celebración (artículo 15 LMC).
El matrimonio deberá celebrarse cumpliendo con las siguientes
formalidades:
a) El matrimonio se celebrará ante el ORC que intervino en la
realización de las diligencias de manifestación e información
(artículo 17.1º de la LMC).
b) La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños
(artículo 17.2º de la LMC).
c) El matrimonio podrá efectuarse en la oficina del ORC o en el lugar
que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro de su territorio jurisdiccional (artículo 17.2º de la LMC).
d) El ORC, en el día de la celebración y delante de los contrayentes
y testigos, dará lectura a la información mencionada en el artículo 14
y reiterará la prevención indicada en el artículo 10.2° de la LMC
(artículo 18.1º de la LMC). Además, el ORC, a continuación, leerá los
artículos 131, 133 y 134 del CC. EL ORC preguntará a los contrayentes
si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con
la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley
(artículo 18.2º de la LMC).
4. Celebración del matrimonio de persona perteneciente a alguna etnia.
La nueva LMC incorporó una norma especial con relación a los
individuos que pertenecen a alguna de las etnias originarias chilenas,
propio de una sociedad multicultural como la nuestra. De esta forma,
el artículo 13 de la LMC consagra este derecho en los siguientes
términos:
“Artículo 13. Las personas pertenecientes a una etnia indígena, según
el artículo 2º de la ley Nº 19.253, podrán solicitar que la
manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de
éste se efectúen en su lengua materna.
En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no
conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren
expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración
del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para
interpretar la lengua del o los contrayentes o que conozca el lenguaje
de señas.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del
intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas”.
5. Presencia de testigos.
Conforme al artículo 9.2º de la LMC se levantará acta de la
manifestación la que será autorizada por dos testigos. En la
manifestación, conforme al artículo 14 de la LMC, los dos testigos
rendirán información por lo menos, sobre el hecho de no tener
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. A su vez,
conforme al artículo 16 de la LMC, “no podrán ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
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aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente”.
En igual sentido, el ex artículo 14.1º, nº 4 de la LMC se refería a
los testigos del matrimonio, excluyendo a los sordos y los mudos. Sin
embargo, la Ley Nº 19.904 reformó dicho numeral estableciendo dicha
incapacidad respecto de los que no pudieren expresar su voluntad
claramente. Finalmente, el nº 5 del actual artículo 16 de la LMC
establece que son inhábiles para ser testigos “los que no entendieren
el idioma castellano (…)”.
Por otra parte, conforme a lo ya señalado, el matrimonio deberá
celebrarse ante dos testigos, parientes o extraños (artículo 17.2º de
la LMC). La ceremonia se llevará a cabo frente a los testigos y el
acta de matrimonio será firmada por éstos (artículo 19.1º de la LMC).
Igual exigencias deberá cumplir el acta levantada por el religioso,
conforme a los artículos 20.2º de la LMC y 40 bis, nº 8 y 40 ter, nº
11 de la LRC.
Finalmente, es nulo el matrimonio que no se celebre frente a los dos
testigos hábiles a los que se refiere el artículo 17.2° de la LMC
(artículo 45 LMC). De esta forma, la norma precedente dispone que “es
nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos
hábiles determinados en el artículo 17”. A su vez, esta acción de
nulidad prescribirá en el plazo de un año, según el artículo 48, letra
e) de la LMC.
6. Formalidades posteriores al matrimonio: el Acta de matrimonio.
El ORC levantará inmediatamente un acta de todo lo obrado, que
firmarán el mismo, los testigos y cónyuges, si supieren y pudieren
firmar. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del RCI
en la forma prescrita en el Reglamento (artículo 19.1º de la LMC). A
su vez, conforme al inciso siguiente de la norma precedente, “si se
trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta
el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba”.

ESQUEMAS SOBRE MATRIMONIO:

i. Diferencia
de sexos.
ii. Consentimiento de
las partes.
(a) R de existencia iii. Presencia del ORC.

1. Requisitos (R) del matrimonio:

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i. Consentimiento
libre y espontáneo.

ii. Capacidad y ausencia

(b) R de validez de impedimentos dirimentes.

iii. Falta de cumplimiento

de las solemnidades que
exige la celebración del
matrimonio.

a. Vínculo Matrimonial no
disuelto.

b. Matrimonio celebrado con un menor

de dieciséis años.

c. Los que se hallaren privados del

uso de la razón y los que por un
trastorno o anomalía psíquica
fehacientemente diagnosticada sean
incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio.
2. Impedimentos
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dirimentes absolutos:

d. Los que carecieren de suficiente

juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del
matrimonio.

e. Los que no pudieren expresar

claramente su voluntad por cualquier
medio ya sea en forma oral, escrita o
por medio de lenguaje de señas.

a.
El parentesco.

3. Impedimentos dirimentes
relativos.
b. El imputado como autor,
cómplice o encubridor en el
homicidio del marido o mujer
del otro contrayente.

a. Impedimento de minoría de
edad.
4. Impedimentos
impedientes o
b. Impedimento de guarda.
Prohibiciones.

c. Impedimento de segundas
nupcias.

a. Manifestación.

b. Información.

5. Formalidades legales c. Formalidades coetáneas al

del matrimonio matrimonio (artículo 15 de la
celebrado en Chile. LMC).

d. Celebración del matrimonio de

persona perteneciente a alguna
etnia (artículo 13 de la LMC).
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e. Presencia de testigos.

f. Formalidades posteriores al
matrimonio (acta de matrimonio).

a. Deber de fidelidad.

b. Deber de asistencia, ayuda mutua o

socorro.

6. Efectos del c. Deber de respeto y protección

Matrimonio: recíproco y de cohabitación.

d. Deber de auxilio y expensas para la

“litis”.

SECCIÓN CUARTA: Los efectos del matrimonio.

Los efectos del matrimonio serán las facultades y deberes –en caso de
referirnos a los aspectos extrapatrimoniales del matrimonio- o los
derechos y obligaciones –en caso de referirnos a los aspectos
patrimoniales del matrimonio- que nacen o emanan de esta institución o
contrato, según sea la concepción que se tenga del matrimonio.
En la actualidad, solo cabe distinguir los efectos extrapatrimoniales
o personales, por una parte, de los patrimoniales, por la otra, pero
entre los cónyuges y no con relación a los hijos.
A continuación se desarrollan los efectos del matrimonio distinguiendo
entre ámbito personal y patrimonial.

SECCIÓN CUARTA, APARTADO PRIMERO: Ámbito personal o extrapatrimonial

de los efectos del matrimonio.
Las facultades y deberes que emanan del matrimonio están establecidos
en los artículos 131, 133 y 134 del CC.
El ámbito personal del matrimonio está integrado por un conjunto
complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de
los cónyuges, desprendidos, por así decirlo, inmediatamente de la
naturaleza y esencia de la institución.

782. Efectos personales o extrapatrimoniales del matrimonio.

Los efectos extrapatrimoniales del matrimonio son los deberes y
facultades personales que éste genera para los cónyuges, que se
sustentan principalmente en consideraciones éticas y morales, y
afectan al ámbito del ejercicio de los derechos denominados de la
personalidad.

783. Características de los deberes y facultades del matrimonio:

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a) Poseen un marcado contenido ético.
b) Son de orden público.
c) Son recíprocos.
Los deberes y facultades del matrimonio son los siguientes:
A. El deber de fidelidad.
El deber de fidelidad está expresamente consagrado en el artículo 131
del CC, como un deber recíproco de “guardarse fe”. Como se sabe este
deber se funda en la exclusividad de las relaciones sexuales, que
caracterizan al matrimonio monogámico. Así, de acuerdo con el artículo
132.1º del CC, el adulterio constituye una grave infracción al deber
de fidelidad que impone el matrimonio.
El adulterio aparece expresamente definido en el artículo 132.2º del
CC, según el que, comete adulterio la mujer casada que yace con varón
que no es su marido y al varón que yace con mujer que no es su
cónyuge. Esta definición tiene como principal característica la de
igualar la situación de la mujer y el varón, frente al incumplimiento
del deber de fidelidad.
En definitiva el adulterio trae aparejadas las siguientes
consecuencias:
a) Es una causal de separación judicial (artículo 26.1° y 2° de la LMC
“a contrario sensu”).
El o la adúltera, es tratado como cónyuge culpable, lo que trae
aparejadas las siguientes consecuencias:
i) El cónyuge que haya dado motivo a la separación judicial sufre un
menoscabo en su derecho a demandar alimentos (artículos 174 y 175 del
CC). Es de destacar que el artículo 174 del CC, incurre en un error,
al señalar que el “cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá
derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas
generales”, por cuanto el derecho de alimentos no sobrevive al
divorcio desvincular. Así, la remisión de la norma al divorcio debe
entenderse a la separación judicial. En este sentido, no hay
antecedente alguno que pueda llevar a concluir que el derecho de
alimentos sobrevive a la ruptura del vínculo. Por otra parte, el
artículo 175 del CC, agrega que “el cónyuge que haya dado causa a la
separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro
cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación;
pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en
especial consideración la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad
a él”.
ii) El cónyuge culpable se hace indigno de suceder al cónyuge inocente
(artículos 172 y 1182.2°, parte final, del CC). En este sentido, la
última de estas normas establece que “tampoco lo será [se refiere a la
calidad de legitimario] el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial”.
iii) El cónyuge inocente tiene derecho a revocar las donaciones que
hubiere efectuado al otro cónyuge por causa de matrimonio (artículo
172 del CC).
iv) Los cónyuges separados judicialmente de bienes, conforme al
artículo 173.1° del CC, “administran sus bienes con plena
independencia uno del otro, en los términos del artículo 159 del CC.”.
Así, de acuerdo al artículo 159.1° y 2° del CC, “los cónyuges
separados de bienes administran, con plena independencia el uno del
otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren
durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administración separada comprende los bienes obtenidos como producto
de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de
participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos”.
Por último, conforme al artículo 159.3° del CC, lo anterior, es sin
perjuicio de los deberes y facultades -del Párrafo 2 del Título VI del
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Libro Primero del CC- a los que permanecen vinculados los cónyuges, no
obstante la separación judicial.
v) Se adquiere el estado civil de separado. Así parece desprenderse de
lo señalado en los artículos 305 de CC y 32 y 6 transitorio de la LMC.
vi) En el caso de adulterio del marido, conforme al artículo 155.2º
del CC, modificado por la LMC, la mujer puede demandar la separación
judicial de bienes.
b) Es una causal de divorcio (artículo 54.2°, n° 2°, primera parte de
la LMC).
El artículo 54.2° de la LMC, se refiere al adulterio, como causal de
divorcio, preceptuando que “[s]e incurre en dicha causal, entre otros
casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: n° 2
trasgresión grave y reiterada de los deberes de (…) fidelidad propios
del matrimonio”.
c) El adulterio ha sido objeto de sucesivas reformas en virtud de las
cuales se han derogado muchos de sus efectos.
B. El deber de asistencia, ayuda mutua o socorro.
Este deber está regulado en los artículos 102, 131 y 134 del CC. Los
dos primeros se refieren a que los cónyuges están obligados a
socorrerse y el tercero, modificado por la LPG, establece que “[el
marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común,
atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que
entre ellos medie”. Y el inciso segundo agrega que “[el juez, si fuere
necesario, reglará la contribución”262.
Para estos efectos es fundamental el régimen patrimonial que haya
entre los cónyuges, lo que significa que la norma precedente solo
tendrá aplicación en los regímenes de participación en los gananciales
y separación de bienes. Ello se debe a que, conforme al artículo
1740.1º, n° 5 del CC, la sociedad conyugal está obligada al
mantenimiento de los cónyuges y al mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de
familia.
En cuanto al régimen de separación de bienes, el artículo 160.1° del
CC dispone “en el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a
las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades”;
pero agrega el inciso segundo, una norma muy similar a la del 134.2°
del CC, estableciendo que “el juez en caso necesario reglará la
contribución”. Pero, además en la separación de bienes, es
especialmente relevante el artículo 161.3° del CC, conforme al cual
“será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere
reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo
en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de
derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta”.
El deber de ayuda mutua consiste en los cuidados personales que se
deben los cónyuges, particularmente en las circunstancias adversas de
la vida; en cambio, el deber de socorro más bien solo atiende a la
ayuda patrimonial263.
C. El deber de respeto y protección recíprocos y de cohabitación.
Estos deberes fueron agregados al artículo 131, parte final, del CC
por la Ley Nº 18.802, en los siguientes términos “el marido y la mujer
se deben respeto y protección recíprocos”. Con anterioridad a dicha

262 El actual artículo 134 del CC está inspirado principalmente en el Derecho

español que utiliza la expresión “levantar las cargas del matrimonio”, según las
facultades económicas de cada cónyuge. El artículo 134 del CC, con anterioridad
a la LPG, establecía que “el marido debe suministrar a la mujer lo necesario
según sus facultades, y la mujer tendrá igual obligación respecto del marido, si
éste careciere de bienes”.
263 MEZA BARROS, R, Manual de Derecho de la Familia, Colecciones Manuales
Jurídicos, nº 67, tomo I, nº 142, página 93 y ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Manual
de Derecho de Familia, Sexta Edición, Colección de Manuales Jurídicos Nº 50,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, nº 124, páginas 88 y 89.
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ley, el Código Civil sólo se refería a que el marido debía protección
a la mujer y la mujer obediencia a aquél.
El deber de cohabitación está configurado en el artículo 102 del CC,
como el deber de “vivir juntos”; pero, concretamente, la facultad y el
deber de vivir en el hogar común está establecido en el artículo 133
del CC, que dispone que “[ambos cónyuges tienen el derecho y el deber
de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo264”.
Este deber cesa por las siguientes causas:
a) Por la separación judicial –por el divorcio temporal o perpetuo
conforme al ex artículo 19 LMC-. Este deber no subsiste en los casos
de divorcio y nulidad en realidad, ya que al no haber matrimonial mal
puede haber un deber de cohabitación.
b) Por razones graves, que asiste a un cónyuge, para no cohabitar,
conforme al artículo 133 del CC. Como se aprecia de la lectura del CC,
antes de la Reforma de 1989, este deber sólo cesaba en caso de peligro
inminente a la vida de la mujer265.
D. El deber de auxilios y expensas para la litis.
A este deber se refiere el artículo 136 del CC, en los siguientes
términos:
“Artículo 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los
auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El
marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a
la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si
no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o
ellos fueren insuficientes”.

784. Efectos del incumplimiento de los deberes personales del

matrimonio.
Los efectos del incumplimiento de los deberes inherentes al matrimonio
no pueden asimilarse al incumplimiento de las obligaciones. Por
ello, independientemente que el incumplimiento de algunos deberes, con
fuerte contenido patrimonial, se asimilan, de algún modo, a los
efectos de las obligaciones la tenencia general es más bien la
contraria. Sin perjuicio de ello, muchos deberes no serán ejecutables
y otros tantos presentarán formas de ejecución particular266.

SECCIÓN CUARTA, APARTADO SEGUNDO: Efectos patrimoniales del

matrimonio.

SECCIÓN CUARTA, APARTADO SEGUNDO, PRIMER PUNTO: Aspectos generales de

los regímenes patrimoniales del matrimonio.

264 El artículo 133 fue reemplazado por la Ley Nº 18.802, el que le dio su actual
redacción.
265 El incumplimiento del deber de cohabitación, de acuerdo a alguna antigua

jurisprudencia, -aunque muchas sentencias se referían más bien al incumplimiento

del deber de la mujer a seguir a su marido- traía aparejada la pérdida de los
alimentos como una aplicación del principio de la mora purga la mora. Pero, como
señalaba RAMOS PAZOS, esta solución propia del Derecho patrimonial no era
aceptable.
266 Este tema fue fuertemente discutido en el Derecho civil tradicional. Así por

ejemplo, algunos autores señalaban que el deber de la mujer, de vivir junto al

marido, no era ejecutable. Otros autores, como MEZA B., señalaban que el
incumplimiento al deber de cohabitación daba lugar a una pensión de alimentos.
En este sentido para MEZA B. si el marido no aceptaba en el hogar común a su
mujer, ésta tenía a su favor un derecho de alimentos. A su vez, si la mujer
abandonaba el hogar común, sin causa justificada, entonces el marido podía
rehusarse al pago de una pensión de alimentos. MEZA BARROS, R, Manual de Derecho
de la Familia, Colecciones Manuales Jurídicos, nº 67, tomo I, nº 131, páginas 82
y 83.
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El estatuto jurídico, que se aplica al matrimonio, en su aspecto
patrimonial depende del régimen que se haya adoptado en el matrimonio.
En este sentido, se puede definir al régimen patrimonial del
matrimonio como “el estatuto que regla los intereses pecuniarios de
los cónyuges entre sí y respecto de terceros” 267 o como el estatuto
que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y entre
éstos y los terceros y la agrupación económica al interior del
matrimonio. También se puede definir al régimen patrimonial –
matrimonial como el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con los
terceros268.

785. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES O CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

786. Generalidades en torno a las convenciones matrimoniales o

capitulaciones matrimoniales.
La Ley Nº 10.271/1952 actualizó la denominación del Título XXII del
Libro IV del CC, que se titulaba “De las Capitulaciones Matrimoniales
y de la Sociedad Conyugal” por el de “De las Convenciones
Matrimoniales y de la Sociedad Conyugal”269.
Las convenciones matrimoniales pueden clasificarse en las que se
celebran antes o al momento del matrimonio –en dicho caso se trata de
capitulaciones matrimoniales- y posteriores al matrimonio. En todo
caso es posible referirse, de una forma un tanto impropia, a toda
convención matrimonial como capitulación matrimonial.

787. Concepto de convenciones o capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales, conforme al artículo 1715.1° del CC,
son “las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”. A falta
de pacto expreso se entiende que los contrayentes se casan bajo
régimen de sociedad conyugal. A su vez, la LPG permitió pactar el
régimen de participación en los gananciales, tanto en el acto mismo
del matrimonio, durante el matrimonio o antes de la celebración
(artículos 1715.2°, 1720 y 1723 del CC).

788. Requisitos de las capitulaciones matrimoniales.

A continuación sólo se analizarán los elementos de la esencia
particulares de las capitulaciones matrimoniales, como las exigencias
adicionales a los requisitos generales del acto jurídico.
A. Capacidad.
Conforme al artículo 1721.1° del CC “[el menor hábil para contraer
matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido
necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería
capaz si fuese mayor;...”.
Sin perjuicio de lo anterior, si el contrayente es menor de edad,
requiere de autorización judicial para celebrar convenciones

267 ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Sexta Edición,

Colección de Manuales Jurídicos Nº 50, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1992, nº 131, página 93.
268 VIDAL TAQUINI, Carlos, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Astrea,

Buenos Aires, 1978, páginas 4 y 5.

269 La modificación de la expresión capitulaciones matrimoniales por convenciones

matrimoniales se hacía necesaria por cuanto las capitulaciones son las

convenciones matrimoniales que celebran los esposos en el matrimonio o que le
preceden; pero como era posible –dado las sucesivas reformas- celebrar estos
pactos con posterioridad a la celebración del matrimonio se debía ocupar la
expresión “convenciones matrimoniales”, que naturalmente es más amplia. En
cierta forma es posible entender que el género es la convención matrimonial, y
la especie es la capitulación matrimonial.
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matrimoniales que tengan por objeto renunciar a los gananciales,
enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca censos o
servidumbres. A su vez, el artículo 1.721.2º del CC preceptúa que “el
que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad,
necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el
menor”.
El artículo 1721.1° del CC ha sido objeto de críticas por referirse a
la “aprobación”; pero, como ella es posterior al acto, se ha entendido
que se exige más bien autorización de las personas que allí se
indican, porque ella es anterior o coetánea al acto.
A su vez, para enajenar bienes raíces, o sea, aportarlos apreciados
para que la sociedad conyugal restituya el bien en especie o su valor
a elección del cónyuge, gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre o
para que la mujer pueda renunciar los gananciales, se requiere si es
menor de edad, autorización judicial, conforme al ya citado artículo
1721.1º del CC.
Las otras causales, distintas que la menor edad, que autorizan la
curaduría son la demencia, la sordomudez y la disipación. Las personas
señaladas en los n° 3 a 5 del artículo 5 de la LMC –como los dementes,
que están comprendidos en el n° 3 del artículo 5 de la LMC, o los que
no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas,
comprendidos en el n° 5 del artículo 5 de la LMC- no pueden contraer
matrimonio; así que mal podrían otorgar capitulaciones matrimoniales.
El pródigo interdicto para otorgar capitulaciones matrimoniales
requiere de la autorización de su curador, y el artículo 1721.2° del
CC agrega que “en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el
menor”. Para parte de la doctrina ello significa que, si el pródigo
interdicto es menor adulto, requiere además de la autorización de su
curador, autorización de la persona o las personas cuyo consentimiento
fuere necesario para el matrimonio. Para otros, en cambio, si el
pródigo interdicto es menor de edad bastaría con la autorización de su
curador, porque si exigimos la autorización de la persona o las
personas, cuyo consentimiento fuere necesario para el matrimonio,
estaríamos exigiendo una doble e innecesaria autorización. Así la
expresión “en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”
significa que para renunciar los gananciales, gravar bienes raíces con
hipoteca, censo o servidumbre se requiere de autorización judicial.
Finalmente, respecto de las capitulaciones matrimoniales no cabe la
representación legal. Así, no pueden celebrarse capitulaciones
matrimoniales por los incapaces por intermedio de su representante
legal.
B. Solemnidades de las convenciones matrimoniales.
Las convenciones matrimoniales son un acto jurídico solemne, pero la
solemnidad que el acto requiera dependerá del momento en que se
celebre, pudiendo ser de las siguientes dos clases:
1. Convenciones que se celebran antes del matrimonio.
Las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del
matrimonio, deben otorgarse por escritura pública y subinscribirse al
margen de la inscripción matrimonial, en el acto del matrimonio o
dentro de los treinta días subsiguientes a su celebración, este plazo
es fatal.
Las solemnidades de las convenciones que se celebran antes del
matrimonio son las siguientes:
a) La convención debe suscribirse por escritura pública.
b) Ella debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
c) Esta subinscripción se practica al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los treinta días siguientes a su celebración
(artículo 1716.1º del CC). Este es un caso curioso ya que la
subinscripción es una solemnidad y no un requisito de publicidad
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frente a terceros, como se desprende de la frase de artículo 1716.1º,
primera parte que dispone “…sólo valdrán entre las partes y respecto
de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre
que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial
al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días
siguientes”270.
A su vez, el plazo de treinta días tiene la característica de ser
fatal y corrido.
Las capitulaciones producen efecto entre las partes y respecto de
terceros desde el día en que se celebra el matrimonio, así se
practique la inscripción al trigésimo día (artículo 1716.1º, primera
parte del CC).
La omisión de la escritura pública o la subinscripción al margen de la
inscripción del matrimonio, dentro del plazo fatal de treinta días
contados desde la celebración del matrimonio, en concepto de la
generalidad de la doctrina, genera nulidad absoluta. Pero, para la
parte de la doctrina que acoge la inexistencia, la sanción será
considerar a los actos como inexistentes271. Así, para esta última
posición, para negarles valor no se requiere declaración de nulidad y
de estipularse en la capitulación un régimen distinto de la sociedad
conyugal debe entenderse casados bajo dicho régimen societario. La
justificación de este plazo fatal perentorio se sustenta en la
protección de los terceros, que deberían conocer cuál es el régimen
matrimonial bajo el que los cónyuges se encuentran casados.
En los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen
inscritos en Chile, conforme al artículo 1716 del CC, el plazo para
subinscribir la capitulación se contará desde la inscripción del
matrimonio celebrado en el extranjero en el RC de la Primera Sección
de la Comuna de Santiago, es decir, en Recoleta. Para ello bastará con
la exhibición del certificado de matrimonio debidamente legalizado.
2. Convenciones que se celebran en el acto de matrimonio.
Las capitulaciones matrimoniales, que se celebran en el acto del
matrimonio -y en las cuales sólo puede pactarse separación total de
bienes o régimen de participación en los gananciales-, son menos
solemnes. Estos pactos sólo deben constar en la inscripción del
matrimonio (1716.3° del CC).

789. Capitulaciones celebradas antes y durante la celebración del

matrimonio.
A parte de distinguir entre estas convenciones, en cuanto a las
formalidades que exige la ley para su celebración, es posible
diferenciarlas en torno a los siguientes aspectos:
A. El objeto de las capitulaciones.
El objeto de las capitulaciones, que se celebran antes del matrimonio,
es más extenso que las que se pueden celebrar en el acto de
matrimonio.
Las capitulaciones matrimoniales, anteriores al matrimonio, pueden
tener los siguientes objetos:
a) La separación total o parcial (artículo 1720.1º del CC).
b) La estipulación por la que la mujer dispondrá libremente de una
suma de dinero o pensión periódica (artículo 1720.2º del CC).
c) Una donación por causa de matrimonio entre los esposos (artículo
1406 del CC).
d) La exención a la sociedad conyugal de bienes muebles (artículo
1725.2º, nº 4 del CC).

270 RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo I, Quinta Edición Actualizada,
Santiago de Chile, 2005, nº 173, página 147.
271 Para los autores que siguen esta posición, la inexistencia se establecería

expresamente en el artículo 1716.1°, última parte, del CC, al señalar que “[s]in
este requisito no tendrá valor alguno”.
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e) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer (artículos 1719
y 1721 del CC).
f) Destinar valores de uno de los cónyuges a la compra de un bien raíz
con el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal sino
que sea propio del cónyuge respectivo (artículo 1727, nº 2 del CC).
B. Limitaciones al contenido de las capitulaciones matrimoniales.
El objeto de las capitulaciones matrimoniales, antes de la celebración
del matrimonio, aunque variado, tiene los siguientes límites:
a) Límite genérico a las capitulaciones matrimoniales: ellas no pueden
contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres, ni a las
leyes o que causen detrimento a los derechos y obligaciones que las
leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes. En este sentido, el artículo 1717 del CC dispone que “[l]as
capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a
las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de
los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge
respecto del otro o de los descendientes comunes”.
b) Límites específicos a las capitulaciones matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales no pueden ir contra normas de orden
público. Así, la mujer no puede renunciar a la facultad de pedir la
separación de bienes (artículo 153 del CC) o no se puede pactar que la
sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio (artículo 1721.3º del CC). Por otra parte, las
capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio sólo
pueden tener como objeto el pacto de separación total de bienes o de
participación en los gananciales (artículo 1715.2º del CC). La
oportunidad para pactar la separación parcial de bienes será
exclusivamente en las capitulaciones celebradas antes del matrimonio.
C. En cuanto a sus efectos o a su inmutabilidad importa esta
distinción.
A este respecto solamente pueden modificarse las capitulaciones
celebradas antes del matrimonio; pero una vez celebrado el matrimonio
las reglas que regulan el patrimonio o los regímenes patrimoniales del
matrimonio pasan a ser inmutables (artículos 1722 y 1716.3° del CC).
Lo anterior es una consecuencia del principio denominado de “la
inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio”. La
inmutabilidad del régimen matrimonial consiste en que los cónyuges no
pueden, durante la vigencia del matrimonio, sustituir el régimen
patrimonial de bienes del matrimonio. Esta inmutabilidad del régimen
patrimonial del matrimonio fue uno de los principios fundamentales del
Derecho de familia a la época de la promulgación del CC.
La inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio se funda en el
interés de la mujer y de los terceros. Se funda en el interés de la
mujer porque la mujer durante el matrimonio está sujeta a la
influencia del marido y el marido puede pretender cambiar el régimen
de bienes en perjuicio de la mujer. Y se funda en el interés de los
terceros porque es necesario que los terceros sepan una vez celebrado
el matrimonio, cuál es el estatuto jurídico que rige las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges, y entre estos y los terceros, y
sepan que este régimen matrimonial no va a ser cambiado, de manera que
quedan a cubierto de cualquier sorpresa.
Esta inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio fue absoluta
en nuestro país hasta la promulgación de la Ley Nº 7.712. Esta ley les
permitió a los cónyuges casados, bajo el régimen de sociedad conyugal,
siempre que sean mayores de edad, sustituir el régimen de sociedad
conyugal por el régimen de separación total de bienes. A su vez, la
LPG, de 23 de octubre de 1994, facultó a los cónyuges, mayores de
edad, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación
total de bienes o el régimen de participación en los gananciales.
También se permite, a los cónyuges mayores de edad, sustituir el
régimen de separación total de bienes por el régimen de participación
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en los gananciales; pero los cónyuges casados bajo el régimen de
separación total de bienes o de participación en los gananciales no
pueden volver al régimen de sociedad conyugal y, en este sentido, la
inmutabilidad se mantiene.
Esta inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio, que se
consideró de orden público va cediendo terreno a la mutabilidad. Ello
se debe, principalmente, a la igualdad que existe en la actualidad
entre hombres y mujeres y a la aceptación de regímenes mutables, que
protegen los derechos de los terceros, plenamente aceptados en el
Derecho comparado272. Todo lo anterior tiene como marco un avance
sustancial del principio de la autonomía privada.
El artículo 1723.1º del CC, permite a los cónyuges mayores de edad
sustituir, durante la vigencia del matrimonio, el régimen de sociedad
conyugal por el régimen de separación total de bienes o de
participación en los gananciales, y también permite a los cónyuges
mayores de edad sustituir el régimen de separación total de bienes por
el de participación en los gananciales.
Esta escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción
matrimonial dentro del plazo fatal de treinta días contados desde su
otorgamiento, y no produce efecto ni entre las partes, ni respecto de
terceros, sino desde la fecha de la subinscripción (artículo 1723.2º
del CC). En este sentido, a los terceros les basta con exigir un
certificado de matrimonio al día, porque en el certificado de
matrimonio, si los cónyuges han cambiado de régimen, va a aparecer la
fecha de la escritura y la fecha de la subinscripción. Así, los
terceros al confrontar las fechas podrán darse cuenta si se han
cumplido los requisitos legales. De ahí el motivo por el cual varios
Códigos Civiles, como el alemán o el suizo, han abolido la
inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio, y éste puede
cambiarse siempre, con tal que se cumplan las solemnidades legales y
se dé a las mutaciones la debida publicidad.

790. La contratación entre cónyuges.

La ley establece varias prohibiciones respecto de los contratos a
celebrar entre cónyuges. Así la ley prohíbe los contratos de
compraventa, entre cónyuges no separados judicialmente (artículo 1796
del CC), y la donación irrevocable entre cónyuges (artículos 675.2°,
1137.3° y 1138.2° del CC). En este sentido las normas señaladas
anteriormente son del siguiente tenor:
“Artículo 675.2°. Se requiere además que el título sea válido
respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación
irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.
Artículo 1137.3°. Las donaciones de que no se otorgare instrumento
alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de
derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre
revocarse.
Artículo 1138.2°. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen
como donaciones revocables”.
Las donaciones entre cónyuges siempre serán revocables, conforme a los
artículos precedentes.

272En cuanto a la protección de los intereses de terceros, es cierto que a ellos

fundamentalmente les interesa saber ¿cuál es el régimen patrimonial que rige el
matrimonio? pero para protegerlos no es necesario establecer una inmutabilidad
de regímenes patrimoniales. Para proteger debidamente a los terceros basta con
dar a cualquier mutabilidad que experimente el régimen matrimonial la debida
publicidad. Es por ello que cuando los cónyuges mayores de edad sustituyen el
régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o el de
participación en los gananciales, o sustituyen el régimen de separación total de
bienes por el de participación en los gananciales, deben hacerlo por escritura
pública.
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En cuanto a la compraventa el artículo 1796 el CC establece que “[es
nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad”.
Sin perjuicio de las normas precedentes, no existe un estatuto
regulador de los contratos que se pueden celebrar entre cónyuges por
lo que ello dependerá, en gran parte, de los distintos regímenes
patrimoniales que se adopten en el matrimonio.

SECCIÓN CUARTA, APARTADO SEGUNDO, SEGUNDO PUNTO: la sociedad conyugal

en el Derecho chileno.

791. Concepto de sociedad conyugal.

La sociedad conyugal se forma entre los cónyuges por el hecho del
matrimonio. BELLO, respecto de la sociedad conyugal, siguió de cerca a
la legislación española de la Colonia. Sin perjuicio de ello, la
legislación española introdujo importantes modificaciones a este
régimen, adoptando como supletorio un régimen de sociedad de
gananciales.
La sociedad conyugal, siguiendo a FRIGERIO, puede definirse como una
sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el solo hecho
de contraer matrimonio a falta de pacto en contrario (artículos 1718 y
135 del CC)273.
El régimen patrimonial supletorio del matrimonio es el de sociedad
conyugal como se desprende claramente del artículo 135.1º del CC que
establece que “[por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de
bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los
de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la
sociedad conyugal”. A su vez, la sociedad conyugal se inicia de pleno
derecho con el sólo hecho del matrimonio y termina sólo en el caso que
cumpla con alguna de las causales establecidas en el artículo 1764 del
CC.

792. Características de la sociedad conyugal.

a) Es un régimen de comunidad restringido de ganancias. De este modo
los gananciales se reparten por mitades.
b) La sociedad conyugal no es una persona jurídica.
Esta, como se verá, es una de las tantas diferencias con la sociedad
como contrato patrimonial.
c) El patrimonio de la sociedad conyugal, durante su vigencia, ante
terceros se confunde con el patrimonio del marido. De este modo la
sociedad conyugal –que es una comunidad universal de bienes- no se
acoge a las reglas de la comunidad por cuanto tiene un administrador
único que excluye a la otra comunera, la mujer.
d) Las reglas que la regulan son de orden público. Así, por ejemplo,
la sociedad conyugal no admite pactos de pérdidas y ganancias.
Se disuelve por causas legales y no admite intervención de la mujer en
la administración.
e) El patrimonio de la sociedad conyugal está constituido por los
siguientes tres patrimonios: el patrimonio de la sociedad conyugal, el
del marido y el propio de la mujer.

793. Patrimonios que operan en el régimen patrimonial de la sociedad

conyugal.
Durante la vigencia la sociedad conyugal existen tres patrimonios, el
patrimonio de la sociedad conyugal, del marido y de la mujer.
Algunos autores estiman que es necesario para analizar la composición
de los patrimonios, que envuelve la sociedad conyugal, distinguir

273 FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes Matrimoniales, Editorial Jurídica

Conosur, 1995, página 23.
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entre lo que ocurre al interior de la sociedad conyugal entre el
marido y la mujer -la cual denominan “fase interna“- y lo que ocurre
en la “fase externa” que opera respecto de tercero. La fase externa
son las relaciones entre la sociedad conyugal como todo y los terceros
que se vinculan con la sociedad conyugal. En la fase externa pueden
distinguirse uno o dos patrimonios. De este modo se aprecia siempre el
patrimonio de la sociedad conyugal y, en algunos casos
excepcionalmente, se puede observar un patrimonio adicional, como en
el caso del patrimonio reservado de la mujer casada. A su vez, en la
fase interna de la sociedad conyugal, pueden encontrarse tres
patrimonios que son los siguientes:
a) El patrimonio de la sociedad conyugal.
b) El patrimonio del marido.
c) El patrimonio de la mujer.

794. HABERES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El haber o activo de la sociedad conyugal está constituido por los
bienes que la integran y en él se distinguen el haber el absoluto y
el relativo.

795. El haber absoluto.

El haber absoluto es el constituido por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal de manera definitiva e irrevocable,
sin cargo de recompensa. Los bienes de que se compone este haber,
conforme al artículo 1725.1°, n° 1, 2 y 5 del CC, son los siguientes:
“Artículo 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1° De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio.
2° De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea
de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio.
5° De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante
el matrimonio a título oneroso”.

796. Análisis de los bienes que ingresan al haber absoluto de la

sociedad conyugal.
A. Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio (artículo 1725.1°, n° 1 del CC).
Estos bienes están integrados por todas las remuneraciones de los
trabajadores en general, comprendiéndose dentro de ellas los
honorarios de profesionales, las remuneraciones de tutores y
curadores, fondos previsionales e incluso las pensiones, exceptuándose
las de gracia, pues éstas son adquiridas a título gratuito y, por lo
tanto, pertenecen al cónyuge respectivo. Sin embargo, excepcionalmente
no ingresa a este haber el patrimonio reservado de la mujer casada
(artículo 150 del CC).
En esta materia se produce una discusión en torno a la expresión
“devengado” utilizada por el artículo 1725.1°, n° 1 del CC. Para la
mayoría de la doctrina se entiende que dicha expresión es sinónimo de
hacerse exigible; en cambio para algunos autores quiere decir que el
trabajo se haya producido, es decir, que exista fácticamente, aunque
por ejemplo su exigibilidad dependa de una modalidad274.
El trabajo para entrar a formar parte del haber absoluto debe ser
realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque la
remuneración sea pagada después de disuelta ésta.

274 FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes Matrimoniales, Editorial Jurídica

Conosur, 1995, página 55.
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En caso que el trabajo no se realice en forma completa, sino una parte
antes y otra durante o después de disuelta la sociedad, es necesario
efectuar la siguiente distinción:
a) Si el trabajo es divisible: entra a la sociedad conyugal la
parte que se haya desarrollado durante su vigencia.
b) Si el trabajo es indivisible: entra todo a la sociedad conyugal,
pues el derecho a cobrar este trabajo ha nacido durante su vigencia.
B. Los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante
el matrimonio (artículo 1725.1°, n° 2 del CC).
La norma precedente al referirse a frutos, sin hacer ninguna
distinción, entiende que ingresan al haber absoluto todos ellos, es
decir, tanto los naturales como los civiles. Para saber cómo se
adquieren los frutos por la sociedad conyugal es necesario efectuar la
siguiente distinción:
a) Frutos producidos por un bien social. En este caso el modo de
adquirir es la accesión de acuerdo a lo dispuesto en los artículos
646 y 648 del CC. En este sentido, el artículo 643 del CC dispone que
“la accesión es el modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.
b) Frutos producidos por un bien propio. En este caso no puede
hablarse de accesión debiendo concluirse que el modo de adquirir es la
ley (artículo 1725.1°, nº 2 del CC).
Este derecho de la sociedad conyugal a beneficiarse de los frutos de
los bienes propios de cada cónyuge debe relacionarse con el derecho
legal de goce que tiene el marido sobre los bienes de la mujer
(artículos 810 y 2466 del CC).
C. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso (artículo 1725.1°, n° 5 del CC).
Estos bienes deben ser adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal y a título oneroso.
Estas adquisiciones para ingresar al haber absoluto de la sociedad
conyugal deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) La adquisición deber ser a título oneroso y puede comprender bienes
muebles o inmuebles.
b) La adquisición debe hacerse para o por cualquiera de los cónyuges.
c) La adquisición debe haberse producido, dentro de la vigencia de la
sociedad conyugal, es decir, el título o causa título principia
durante la vigencia de la sociedad conyugal (artículos 1725.1°, n° 5 y
1737 del CC).
A pesar de cumplirse los requisitos precedentes no ingresan a la
sociedad conyugal los siguientes bienes:
i) Los bienes debidamente subrogados (artículo 1727.1°, nº 1 del CC).
ii) Las cosas compradas con dineros propios de las capitulaciones
matrimoniales o donaciones (artículo 1727.1°, nº 2 del CC).
iii) Los aumentos materiales de los bienes propios de cada cónyuge
(artículo 1727.1°, nº 3 del CC).
iv) Los bienes adquiridos a título oneroso cuando la causa de la
adquisición ha precedido al matrimonio (artículos 1725, 1728, 1729,
1730 y 1736 del CC).
v) El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges,
adquirido durante el matrimonio a título oneroso, pertenece a la
sociedad conyugal, a menos que con él y la antigua finca se haya
formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido
no puede desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho
cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporación (artículo 1728 del CC).
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vi) El inmueble o cosa que se poseía en comunidad con otra persona y
que un cónyuge adquirió para ser dueño exclusivo (artículo 1729 del
CC).
D. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se
agregan al haber social (artículo 1730 del CC).
Nuestro Derecho considera que el hallazgo de minas y su explotación
son jurídicamente “trabajo”. Así, una pertenencia minera se adquiere
como consecuencia de una gestión judicial por lo que representa una
actividad productiva económica, que se realiza durante la vigencia de
la sociedad conyugal y que tiene como resultado la adquisición de un
derecho real. De este modo, el artículo 1730 del CC establece que
“[l]as minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se
agregarán al haber social”.
E. La parte del tesoro que le corresponde al dueño del terreno, pero
en la medida que éste sea social (artículo 1731 del CC).
Las reglas para determinar cómo se reparte el tesoro están contenidas
en el artículo 626 del CC. Conforme a ellas se debe efectuar las
siguientes distinciones:
a) Si se encuentra un tesoro en un terreno de la sociedad conyugal
va al haber absoluto.
b) Si se encuentra en un bien de uno de los cónyuges va al haber
relativo.
c) Si se encuentra en terreno ajeno, pero se descubre por uno de los
cónyuges, la parte que se encuentra va al haber relativo.
De este modo el tesoro sólo integrará el haber absoluto en la medida
que sea encontrado en un terreno social.
F. Los casos especiales de los artículos 1728 y 1729 del CC.
La regla general, establecida en el artículo 1728 del CC, dice
relación con la existencia de un terreno contiguo a una finca propia
de cada uno de los cónyuges y adquirido por alguno de estos a título
oneroso, pertenece a la sociedad. La excepción consiste en que cuando
entre la finca y el terreno se ha formado una heredad o edificio del
cual el terreno no puede separarse sin daño, el cónyuge adquirente del
terreno y la sociedad serán condueños del todo a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporación. El artículo 1729
del CC, constituye una excepción al nº 5 del artículo 1725.1° del CC,
ya que si bien es cierto, la adquisición es a título oneroso y, por lo
tanto, el bien debería ingresar al haber absoluto de la sociedad,
subiste la comunidad que existía antes de la sociedad, aun cuando
cambia la persona del comunero quien es reemplazado por la sociedad
conyugal275. Para que el bien ingrese a la sociedad conyugal deben
concurrir los siguientes requisitos:
a) Debe existir indivisión.
b) La cuota del cónyuge en ella sea un bien propio
c) Las demás cuotas se adquieran a título oneroso.

797. Análisis de la regla especial del artículo 1736 del CC.

A los bienes que tienen un título anterior a la sociedad conyugal,
pero que se adquieren durante la vigencia de ésta, se les aplica el
artículo 1736 del CC, que es del siguiente tenor:
“Artículo 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece
a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o
título de la adquisición ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1° No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges
poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o
transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique durante ella;

275 FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes Matrimoniales, Editorial Jurídica

Conosur, 1995, página 31.
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2° Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso,
pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por
otro remedio legal;
3° Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o
resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación;
4° Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido
uno de los cónyuges la posesión pacífica;
5° Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se
consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos
solos pertenecerán a la sociedad;
6° Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de
créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge
acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de
los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.
7° También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la
sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere
prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un
instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible
a terceros de acuerdo con el artículo 1703.
Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge,
éste deberá la recompensa respectiva.
Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles,
entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente
la correspondiente recompensa”.
La Ley Nº 18.802 introdujo el numeral 7º al artículo 1736 del CC. A
pesar que jurídicamente la promesa no es la causa del contrato
prometido, en forma un tanto impropia, se puede sostener que el
antecedente del contrato definitivo es el contrato de promesa.

798. EL HABER RELATIVO O APARENTE.

El haber relativo o aparente es el constituido por aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal de manera aparente, esto es con cargo
de recompensa. Así al haber relativo de la sociedad conyugal ingresan
los bienes de forma transitoria, pues respecto de ellos se encuentra
conferido al cónyuge propietario del bien un crédito o derecho de
recompensa contra la sociedad que es su deudora, equivalente al valor
de adquisición del bien. Este crédito solo puede hacerse valer al
momento de la disolución de la sociedad.
Los bienes que componen el haber aparente están establecidos en el
artículo 1725.1°, n° 3 y 4 del CC, en los siguientes términos:
“Artículo 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
3° Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
4° De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando
obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus
especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”.
Los bienes signados con el n° 3 deben ser adquiridos a título gratuito
por aplicación del artículo 1732 del CC.

799. Análisis de los bienes que ingresan al haber relativo de la

sociedad conyugal.
A. Las cosas muebles adquiridas a título gratuito (artículo 1725.1°,
nº 3 y 4 del CC).
Las cosas muebles, que los contrayentes tenían antes de contraer
matrimonio, o las donaciones, herencias o legados adquiridos a título
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber
relativo.
B. Donaciones remuneratorias (artículo 1738 del CC).
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Las donaciones remuneratorias, conforme al artículo 1433.1º del CC,
son “las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios
específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse”. A su
vez, agrega el inciso siguiente que “[s]i no consta por escritura
privada o publica según los casos, que la donación ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especifican los servicios la
donación se entiende gratuita”.
La determinación sobre a qué haber ingresan las donaciones
remuneratorias se establece en el artículo 1738 del CC, que efectúa la
siguiente distinción:
a) Supuesto en el que la donación remuneratoria proviene de servicios
que no dan acción para el cumplimiento.
En cuanto a la hipótesis precedente deben efectuarse las siguientes
distinciones:
i) A su vez, en caso que lo donado sean bienes raíces, conforme al
artículo 1738.1º del CC, cabe distinguir lo siguiente: (i) Los bienes
ingresan al haber propio del cónyuge donatario, si la donación
remuneratoria no da acción para exigir su cumplimiento. (ii) Los
bienes ingresan al haber social, si la donación remuneratoria otorga
acción para exigir su cobro. (iii) Los bienes ingresan al haber propio
del cónyuge donatario, si se trata de servicios prestados antes de la
vigencia de la sociedad conyugal.
ii) Por otra parte, en caso que lo donado sean bienes muebles, de
acuerdo al artículo 1738.2º del CC, se debe distinguir lo siguiente:
(i) Los bienes ingresan al haber relativo del cónyuge donatario, si el
servicio no dan acción para exigir su cobro. (ii) Los bienes ingresan
al haber absoluto de la sociedad conyugal, si el servicio da acción.
(iii) Los bienes ingresan al haber relativo -y se debe recompensa por
ellos-, si ellos provienen de donaciones por servicios prestados antes
de la vigencia de la sociedad conyugal.
b) Supuesto en el que la donación remuneratoria proviene de servicios
que dan acción para el cumplimiento. En esta hipótesis pueden suceder
dos cosas, dependiendo de la naturaleza divisible o indivisible del
servicio:
i) Los servicios divisibles, como honorarios mes a mes, remuneración
proveniente de un contrato de trabajo, etc. Estos servicios ingresan
al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero solamente por los
períodos de servicios prestados, dentro de la sociedad conyugal. A su
vez, si comprendieren períodos anteriores a la sociedad conyugal debe
atenderse a su naturaleza. De este modo si se trata de un inmueble va
ingresar al haber propio, y si es mueble, al haber relativo.
ii) Los servicios indivisibles, como una defensa en juicio, un
tratamiento médico, etc., se entienden devengados al terminar de la
respectiva obra o servicio. A su vez, si el servicio se finaliza al
término de la sociedad conyugal, estos servicios integrarán el haber
absoluto.
C. El tesorero.
El tesoro ya ha sido tratado a raíz del artículo 1731 del CC. Sin
perjuicio de ello, cabe recordar que la norma precedente es del
siguiente tenor:
“Artículo 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que
lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”.

800. EL HABER PROPIO.

El haber propio es el constituido por los bienes que no ingresan a la
sociedad conyugal ni de manera absoluta ni de manera aparente, sino
que permanecen en el patrimonio propio de los cónyuges.
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El dominio de estos bienes es de cada cónyuge y ellos son
administrados por el jefe de la sociedad conyugal, pero sus frutos
pertenecen a la sociedad conyugal (artículo 1725.1°, n° 2 del CC).
Los bienes de que se compone este haber son los siguientes:
A. Los bienes raíces que los cónyuges aportan al matrimonio (artículos
1726 y 1732 del CC).
Estas cosas son los bienes raíces que tienen al momento de contraer
matrimonio y los bienes raíces que adquieren durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título gratuito. Así se desprende del artículo
1725.1° del CC, interpretado “a contrario sensu”. Dichas normas se
aplican respecto de los bienes muebles que los cónyuges aportan al
matrimonio, excluyendo claramente a los bienes raíces.
B. Las donaciones remuneratorias hechas a cualquiera de los cónyuges
por servicios prestados antes o durante la vigencia de la sociedad
conyugal, y que no daban acción en contra de la persona servida,
siempre que esta donación remuneratoria recaiga sobre bienes raíces
(artículo 1738 del CC).
En virtud del artículo 1727 nº 3 del CC, no obstante lo dispuesto en
el artículo 1725 CC, no entrarán a componer el haber social todos los
aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los
cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación,
plantación o cualquier otra causa.
C. Las cosas muebles que los cónyuges tenían al momento de contraer
matrimonio y que excluyeron en las capitulaciones matrimoniales que se
celebran antes del matrimonio.
Las donaciones, herencias o legados que se dejaren a un cónyuge con la
condición que las cosas donadas, heredadas o legadas, no entren a la
sociedad conyugal; y por consiguiente los frutos de las cosas donadas,
heredadas o legadas, ingresan al patrimonio propio del cónyuge. En
este sentido el artículo 1724 del CC, dispone lo siguiente:
“Artículo 1724. Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una
donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los
frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes
donados o asignados a título de legítima rigorosa”.
En cuanto a los bienes donados, heredados o legados, si se trata de
bienes muebles, ingresarán al haber relativo o aparente, porque se
trata de bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título gratuito, y si el bien donado, heredado o legado, es
un bien raíz, ingresa al patrimonio propio del cónyuge, porque se
trata de un bien raíz adquirido durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título gratuito.
D. Los bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título oneroso, que hayan venido a subrogar a un bien raíz
propio del cónyuge, o a valores propios del cónyuge destinados a su
adquisición en las capitulaciones matrimoniales, o en una donación por
causa de matrimonio (artículo 1727.1°, nº 1, 2 y 3 del CC).

801. La subrogación en la sociedad conyugal.

La Ley Nº 18.802 modificó los artículos 1733, 1734 y 1735 del CC que
se referían a la subrogación para regula esta figura en un artículo
único, el artículo 1733 del CC. De este modo la norma precedente es
del siguiente tenor:
“Artículo 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro
inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya
permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el
matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la
escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se
exprese el ánimo de subrogar.
Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los
cónyuges, y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la
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subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a
ello, en conformidad al nº 2 del artículo 1727, y que en la escritura
de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el
ánimo de subrogar.
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua
finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá
recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el
contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de
venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este
exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad
deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el
contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a
la sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a
valores.
Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en
contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que
se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la
sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca
enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho
de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.
La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la
autorización de ésta”.
A continuación se analizará la norma precedente.

802. Clasificación de la subrogación en la sociedad conyugal.

La subrogación puede ser de las siguientes clases:
A. Subrogación de inmueble a inmueble.
Esta forma de subrogación se produce cuando el inmueble que se
adquiere viene a reemplazar a un inmueble propio de uno de los
cónyuges y puede ser de las siguientes dos clases:
a) Por permuta (artículo 1733.1º, primera parte, 4º a 7º del CC).
Para que se produzca una subrogación por permuta se deben cumplir los
siguientes requisitos:
i) Criterio de proporcionalidad. El valor de los bienes que se
subrogan no puede superar el cincuenta por ciento del valor del bien
que se adquiere.
ii) La subrogación, que opera en bienes propios de la mujer, requiere
de la autorización de ésta. En la actualidad es suficiente la
autorización de la mujer, pero anteriormente se requería de
autorización judicial con conocimiento de causa276,277.
b) Por compraventa (artículo 1733.1º, segunda parte, 3º, 4º, 6º y 7º
del CC).
La subrogación por compraventa tiene lugar cuando se compra un
inmueble mediante el precio de venta de otro propio de alguno de los
cónyuges.
i) Se debe vender un inmueble propio de alguno de los cónyuges.
ii) Con el precio de dicha venta se adquiera otro inmueble.
iii) Se manifieste el ánimo de subrogar que debe estar presente en las
dos escrituras, tanto la de venta como la de compra. El ánimo de
subrogar debe expresarse de un modo explícito y faltando esta
expresión no puede subsanarse después por otros medios de prueba, ni
aun con la confesión de parte (artículos 1701.1º y 1733.1º del CC).
La ley no ha exigido que se hagan simultáneamente las operaciones de
venta y de compra, ni ha fijado un plazo entre una y otra, como
tampoco se exige que ambos contratos se hagan entre las mismas

276 Ello se debía a que se consideraba a la mujer casada en régimen de sociedad

conyugal, como una incapaz relativa.
277 FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes Matrimoniales, Editorial Jurídica
Conosur, 1995, página 37.
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personas. Aún más, la ley no prohíbe el traspaso del crédito que
recibe el cónyuge vendedor por la venta de su bien, directamente al
nuevo vendedor, para pagarle el precio del nuevo inmueble. Pero, para
Arturo ALESSANDRI y Fernando FUEYO, la venta del inmueble propio de
uno de los cónyuges debe ser anterior a la compra del un nuevo
inmueble.
iv) La mujer debe autorizar la subrogación en los bienes de su
dominio.
v) Debe existir una proporcionalidad en los valores de los inmuebles
en los términos planteados en la permuta.
B. Subrogación de un inmueble a valores (artículos 1733.2º, 4º a 6º y
1727, nº 2 del CC).
1. Forma en que opera la subrogación de un inmueble a valores.
Esta forma de subrogación se produce cuando el inmueble que se
adquiere viene a reemplazar a valores propios del cónyuge, que se
destinaron a su adquisición en las capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de matrimonio.
2. Requisitos para que opere esta forma de subrogación:
a) Se debe adquirir un inmueble con valores propios de alguno de los
cónyuges durante la sociedad conyugal se adquiera un inmueble con
valores propios de algún cónyuge.
b) Estos valores propios hayan sido destinados a la subrogación en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio.
c) En la escritura pública de subrogación de inmueble a valores debe
efectuarse la siguiente doble declaración:
i) Ella debe contener un ánimo expreso de subrogar.
ii) La escritura debe expresar la inversión de los valores, es decir,
debe manifestar de manera expresa que el inmueble se está comprando
con los valores o con el producto de los valores destinados a su
adquisición en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio, donaciones por causa de matrimonio o como concluye la
doctrina en una asignación testamentaria (artículo 1733 CC).
d) Al igual que en las formas anteriores de subrogación debe existir
proporcionalidad entre los valores y el precio del bien que se
adquiere. Se permite cierta diferencia de valores entre los bienes que
participan en la subrogación, dando lugar dicha diferencia a los
créditos que correspondan, ya sea a favor de la sociedad o a favor
del cónyuge.

803. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

En esta materia se aplican dos principios:

804. El principio de la obligación a la deuda.

Este principio regula la relación entre los cónyuges y acreedores y en
virtud de él se determina sobre qué patrimonio pueden los acreedores
hacer efectivos sus créditos.

805. Obligaciones sociales.

Las obligaciones sociales afectan los bienes del marido y los sociales
y constituyen la regla general. Ellas además constituyen la fase
externa de la sociedad conyugal, ya que para los terceros los bienes
de la sociedad conyugal se confunden con los del administrador, es
decir, el marido. Estas obligaciones son las siguientes:
a) Las obligaciones contraídas por el marido o por la mujer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, y que no fueren personales de aquél
o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento
de los hijos de un matrimonio anterior (artículo 1740.1º, n° 2 del
CC).
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b) Las obligaciones contraídas por el marido antes de contraer
matrimonio (artículo 1740.1º, n° 3 del CC).
c) Las obligaciones contraídas por la mujer con mandato general o
especial del marido (artículos 1751.1º, primera parte, 166 y 167 del
CC).
d) Las obligaciones contraídas por la mujer conjuntamente con el
marido, y aquellas en que la mujer se obliga solidariamente con el
marido o subsidiariamente con el marido (artículos 1751.3°, 161,
150.5°, 166 y 167 del CC).
e) Las obligaciones que contrae la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, durante la vigencia de ésta, en virtud de un
contrato celebrado por ella, sólo obligan su patrimonio reservado y
los bienes que administra como separada parcialmente de bienes
(artículos 166, 167 y 137.1º del CC). Pero se obliga a la sociedad
conyugal y al marido en los siguientes casos:
i) Las obligaciones contraídas por la mujer en las compras que hace al
fiado de objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia
(artículos 137.2º y 134.2º del CC).
ii) Las obligaciones contraídas por la mujer con autorización
judicial, cuando ella administra ordinariamente la sociedad conyugal
(artículo 138.2º y 3º del CC).
Para saber qué patrimonios pueden verse afectados por los distintos
actos del marido o la mujer cabe efectuar la siguiente distinción:
1. Las obligaciones que pueden hacerse efectivas sobre los bienes del
marido, de la sociedad conyugal y bienes propios de la mujer:
i) Las contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad
conyugal, en virtud de un contrato que cede en beneficio personal de
la mujer (artículos 166, nº 2 del y 1750.2° del CC).
b) Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio
(artículos 1750.2°; 1740.1º, n° 3 y 2465 del CC).
c) Las obligaciones que provengan de un delito o cuasidelito cometido
por la mujer (artículos 1740.1º, n° 3 y 1748 del CC).
d) Las obligaciones que la ley impone a la mujer.
e) Las obligaciones que contrae la mujer conjunta, solidaria o
subsidiariamente del marido, siempre que le reporten utilidad personal
a la mujer y hasta concurrencia de esa utilidad (artículo 1750.2° del
CC).
f) Las obligaciones contraídas por la mujer parcialmente separada de
bienes, habiendo el marido accedido a ellas como fiador o de otro modo
(artículos 161.2° del CC).
g) Las obligaciones contraídas por la mujer parcialmente separada de
bienes cuando el contrato ha reportado beneficio al marido (artículos
161.3° del CC).
2. Obligaciones que sólo dan acción contra los bienes de la mujer.
Estas obligaciones son de escasa ocurrencia, ya que sólo proceden en
caso que la mujer, teniendo la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal, avale, afiance simple o solidariamente u otorgue
otra caución, sin autorización de la justicia (artículo 1759.6º del
CC).
3. Obligaciones que sólo pueden hacerse valer sobre los bienes propios
del marido.
Estas emanan de las obligaciones que el marido sin autorización de la
mujer, avale, se constituya como codeudor solidario, fiador u otorgue
cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por
terceros (artículo 1749.5° del CC)278.

278Esta situación es realmente excepcional y busca proteger al cónyuge, pero

principalmente a la familia, igual regla se establece en la participación a los
gananciales.
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Una vez disuelta la sociedad conyugal, no se debe recurrir a los
principios de la obligación y la contribución a las deudas, ya que los
pagos se imputan directamente al patrimonio que debe soportarlos.

806. El principio de la contribución a la deuda.

Este principio determina qué patrimonio, en definitiva, soporta el
pago de una obligación. Este principio se aplica a la disolución de la
sociedad conyugal. Las deudas personales del marido o la mujer, aunque
son deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a la
deuda, en definitiva son soportadas por éstos, y la sociedad conyugal
se transforma en acreedora de una recompensa en contra del cónyuge
deudor.
Para determinar en definitiva qué patrimonio es el que se hace cargo
de las deudas se hace necesario efectuar la siguiente distinción:
1. Pasivo definitivo de la sociedad conyugal.
Al pasivo de la sociedad conyugal se refiere el artículo 1740 del CC,
en los siguientes términos:
“Artículo 1740. La sociedad es obligada al pago:
1° De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la
sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen
durante la sociedad;
2° De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por
el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en
subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían
las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un
matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación,
al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido;
4° De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cónyuge;
5° Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de
familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges
esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si
le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho
de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de
dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la
sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no
se haya impuesto expresamente al marido”.
En cuanto a los gastos de educación de los hijos se debe recurrir al
artículo 1744 del CC, que es del siguiente tenor:
“Artículo 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación
de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o
casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un
modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han
querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propias. Aun
cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de
cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la
sociedad, a menos de declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges,
sin contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo
auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la
mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir
que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la
parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará
a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte,
tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos
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patrimonios y la discreción y moderación con que en dichas expensas
hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere
bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas
extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le
hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo
auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron
hacerlas de lo suyo”.
Esta norma se debe relacionar con el artículo 1740.2°, n° 5 del CC.
En definitiva componen el pasivo absoluto o definitivo de la sociedad
conyugal las siguientes obligaciones:
a) Las pensiones e intereses que corran contra la sociedad conyugal, o
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la vigencia de
la sociedad (artículo 1740.1º, n° 1 del CC).
b) Las obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o
por la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio
y en que no fueran personales de aquél o ésta (artículo 1740, n° 2 del
CC).
c) Las obligaciones derivadas del pago de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido (artículo 1740.1º, n° 2.1º del CC).
Para garantizar obligaciones sociales y no personales o de terceros
(artículos 1749.5°, 1749.6° y 1750.2° del CC).
d) Las obligaciones que tienen su origen en todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge
(artículo 1740.1º, n° 4 del CC).
e) Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges, del
mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga familiar (artículos 230 y 213 del CC).
Las expensas de educación pueden ser ordinarias o extraordinarias,
ambas son de cargo de la sociedad conyugal (artículo 1744 del CC).
Dentro de estas obligaciones deben considerarse “…los alimentos que
uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges”, pero en este caso
puede el juez moderar el gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cónyuge” (artículo 1740.2º del CC).
f) Las obligaciones originadas de una reserva efectuada por la mujer
en las capitulaciones matrimoniales, como una cantidad de dinero que
pueda responder a su arbitrio. La cantidad antedicha será de cargo de
la sociedad conyugal a menos que el marido se hubiera impuesto esta
carga (artículo 1740.3º, del CC).
2. Pasivo relativo, provisional o aparente.
Este pasivo se compone de las deudas que la sociedad está obligada a
pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa contra el cónyuge
deudor. Así, este pasivo, está compuesto por las siguientes deudas
personales de los cónyuges:
a) Las deudas personales de cada uno de los cónyuges que tuvieran su
origen antes del matrimonio o durante su vigencia en el caso de que
hubiere cedido sólo en utilidad de ese cónyuge (artículo 1740.1º, n°
3 del CC)279.
b) Toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común (artículo 1747 del CC)280.

279 Si la deuda se contrajo antes del matrimonio, se presume “personal”; en

cambio si se contrajo durante la sociedad conyugal se presume social, salvo que
se acredite haber cedido en exclusivo beneficio de la mujer o del marido.
280 RODRÍGUEZ G. entiende que el artículo 1742 del CC, en su primera parte,

contiene una lamentable reiteración, al disponer que se debe recompensa por el

valor de toda donación, que se hiciere de cualquier parte del haber social, pues
queda comprendida la situación descrita en el artículo 1747 del CC, referida a
donaciones cuantiosas de bienes sociales a favor de un tercero. Vid. RODRÍGUEZ
GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996,
Santiago de Chile, 1996, página 99.
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c) Precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos
que pertenezcan a cualquiera de los esposos (artículo 1745 del CC). La
regla general es que las inversiones que se hacen en los bienes
propios de los cónyuges constituyen un pasivo provisional para la
sociedad conyugal. Conforme al artículo 1745.1° del CC, dichas
inversiones se presumiría, y se le deberán abonar.
d) Las expensas hechas en los bienes propios de cada uno de los
cónyuges dan lugar a recompensa a favor de la sociedad siempre y
cuando ellas hayan aumentado el valor de los bienes, y que este
aumento subsista a la fecha de la disolución de la sociedad (artículo
1746 del CC). Se debe el aumento de valor si éste es inferior al monto
de aquellas.
e) Se debe recompensa a la sociedad conyugal por los pagos que ésta
hiciere en multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado
cualquiera de los cónyuges por delito o cuasidelito (artículos 1748 y
2329 del CC).
f) Los alcances que se produzcan en razón de la subrogación de un bien
propio de un cónyuge.

807. Presunción de deuda social.

El artículo 1778 del CC establece una importante presunción al
disponer expresamente lo siguiente:
“Artículo 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, según el artículo precedente”.
La norma precedente debe concordarse con el artículo 1739 del CC que
contempla una presunción del carácter social de los bienes.

808. RECOMPENSAS.
Las recompensas son créditos que se producen entre marido y mujer y la
sociedad conyugal, y que pueden reclamarse recíprocamente por las
razones, en los casos, y en el momento y forma que se determina en la
ley.
El objetivo de las recompensas es lograr un equilibrio en relación a
las prestaciones que deben enfrentar los cónyuges y la sociedad
conyugal con relación al principio de la obligación a las deudas,
durante la vigencia y al término del régimen, evitando el
enriquecimiento injusto de cualquiera de ellos; pero además uno de los
objetivos de las recompensas es proteger el patrimonio de la mujer.
Las recompensas desde el abandono del nominalismo y la adopción de la
reajustabilidad tienen una importancia creciente (artículo 1734 del
CC).

809. Clasificación de las recompensas.

Las recompensas pueden ser de las siguientes clases:
A. Las recompensa que debe la sociedad conyugal a los cónyuges.
La sociedad conyugal debe recompensas a los cónyuges por los
siguientes conceptos:
a) Por las especies muebles que los cónyuges aportan al matrimonio, o
los adquiere a título gratuito en vigencia del régimen (artículos
1725, nº 3 y 4, 1726.2º, 1731 y 1738 del CC).
b) Por las deudas sociales, en lo que se refiere a la contribución a
las deudas, cuando ellas se satisfacen con bienes de los cónyuges
(artículo 1744 del CC).
c) Por los precios pagados al vender un bien que pertenece al haber
propio de estos, a menos que el cónyuge respectivo haya invertido tal
cantidad en la subrogación o en algún negocio personal. Por ejemplo,
pagar las deudas personales. El precio ingresa al haber relativo y da
lugar a recompensa (artículo 1741; 1725 nº 3 del CC).
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d) La recompensa produce subrogación, cuando el precio de venta de un
inmueble propio de uno de los cónyuges es superior al precio de compra
del inmueble que lo subroga (artículos 1734 y 1741 del CC).
e) La sociedad conyugal, conforme al artículo 1731 del CC, “debe
recompensas al cónyuge descubridor por la parte del tesoro, que según
la ley pertenece al que lo encuentra (…); y la parte del tesoro, que
según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge
que fuere dueño del terreno”.
f) La sociedad conyugal debe recompensas por los bienes muebles que se
adquirieron durante el matrimonio con una causa o título anterior
(artículo 1736 del CC). Así el valor del bien propio vendido durante
la sociedad que ingresa a ella, pero se debe la respectiva recompensa.
g) Todas estas causales han llevado, a algunos autores, a entender que
se debe recompensa a uno de los cónyuges cada vez que la sociedad
conyugal obtenga un provecho injustificado sobre sus bienes, y que
dicho enriquecimiento no pueda calificarse como frutos281. Así sucede
respecto del pago de las deudas sociales con dinero propio del
cónyuge.
B. Las recompensas que deben los cónyuges a la sociedad conyugal.
Los cónyuges deben recompensas a la sociedad conyugal por los
siguientes conceptos:
a) Por el pago de deudas personales de cualquiera de los cónyuges
(artículo 1740.1º, n° 3 del CC).
b) Por los perjuicios causados a la sociedad conyugal por dolo o culpa
grave (artículo 1748 del CC). Ello ocurre, por ejemplo, cuando un
cónyuge incendió un inmueble que pertenece al haber absoluto de la
sociedad conyugal con dolo o culpa grave.
c) Por las multas que la sociedad conyugal ha debido pagar a raíz del
delito o cuasidelito en que han incurrido los cónyuges (artículo 1748
del CC).
d) Por los precios, saldos, costas judiciales de toda clase que se
efectuaren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o
créditos que pertenecen a cualquiera de los cónyuges.
e) Por las donaciones de bienes sociales (artículos 1742, 1745 a 1747
del CC) y las donaciones remuneratorias de cosas muebles (artículo
1738 del CC).
f) Por los gastos de toda clase que hiciere como consecuencia de la
adquisición de bienes o derechos o cobros de créditos que pertenezcan
a los cónyuges (artículo 1745 del CC).
g) Por la subrogación que opera por la venta de un bien propio del
cónyuge, cuando el precio de venta del inmueble propio es inferior al
precio de compra del inmueble que lo subroga (artículo 1733.3º, 2ª
parte, del CC).
h) Por las expensas o mejoras no usufructuarias que hayan hecho en
bienes de los cónyuges (artículo 1740.1º, nº 4 del CC), siempre que se
reúnan dos condiciones:
i) Las expensas aumenten el valor del bien propio del cónyuge.
ii) El mayor valor del bien subsista a la fecha de la disolución de la
sociedad conyugal (artículo 1746 del CC).
h) Por las expensas en los bienes de los cónyuges.
En los siguientes casos no se deben recompensas:
i) No se debe recompensa a la sociedad conyugal por la reparación
usufructuaria realizada en los bienes propios de los cónyuges; es
decir expensas de reparación y cultivo (artículos 1740.4º, nº 4 y
1725.1º, nº 2 del CC).
ii) No se deben recompensas por el mayor valor que se debe a razones
independientes de la industria del hombre (artículo 1771 del CC) o

281TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, Lexis

Nexis, Octava Edición, Santiago de Chile, 2006, nº 121, página 177.
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que este mayor sea por razones naturales (artículos 1742 y 1747 del
CC).
iii) En cuanto a las donaciones no se deben recompensas en los
siguientes supuestos: (i) Por la donación de poca monta o de escasa
cuantía, atendida la fuerza del haber social. (ii) Por las donaciones
realizadas en favor de un descendiente común aunque sean cuantiosas.
(iii) Por razones de beneficencia y sin causar un grave menoscabo al
haber social.
C. Las recompensas que los cónyuges se deben entre sí.
Los cónyuges se deben recompensas entre sí por los siguientes
conceptos:
a) Por las mejoras de los bienes de uno de los cónyuges a cargo de los
bienes del otro o por adquisición de bienes a cargo de los bienes del
otro.
b) Por bienes que se emplean en el pago de deudas personales, es
decir, en el caso que un cónyuge pague con recursos propios
obligaciones del otro cónyuge (artículo 1779 del CC).
c) Por los daños ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del
otro cónyuge (artículo 1771 del CC).
Finalmente en torno a la recompensa es necesario efectuar las
siguientes consideraciones:
Las recompensas se pueden probar a través de todos los medios
probatorios, a excepción de la confesión (artículo 1739.2° del CC).
La determinación se hace al momento de formar el acervo propio, y
puede retirar los bienes propios y hacer el pago de la recompensa.
Las recompensas se pagan en dinero, y si se pagan con bienes no es
necesario realizarlos.

810. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

A continuación se analizarán las dos formas de administración de la
sociedad conyugal, o sea, la administración ordinaria y
extraordinaria.

811. Administración ordinaria.

La administración ordinaria de la sociedad conyugal es su
administración normal o usual y corresponde exclusivamente al marido,
salvo un caso muy calificado de excepción en que la mujer administra
ordinariamente la sociedad conyugal. En virtud de esta situación
excepcional, contemplada en el artículo 138.2º del CC, la mujer puede
actuar respecto de sus bienes propios y de los bienes sociales y de
los bienes del marido, con autorización judicial, y el juez autoriza
con conocimiento de causa si de la demora se sigue perjuicio, que se
refiere al caso que el impedimento del marido no sea de larga o
indefinida duración. En este sentido, el artículo 1749.1º del CC
dispone expresamente lo siguiente “el marido es jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer;
sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones
matrimoniales”282.

812. Características de la administración ordinaria.

a) Por regla general la efectúa el marido, que se considera para el
Derecho como dueño de los bienes sociales (artículos 1749, 1750, 1752
del CC). Sin perjuicio de ello, como se verá las continuas reformas al
CC, que exigen que el marido requiera la autorización de la mujer para
poder efectuar actos de disposición y administración llevan a entender

282La Ley Nº 10.251, de 2 de Abril de 1952, limitó las facultades del marido
respecto de los bienes raíces sociales; pero la Ley Nº 18.802 limitó aún más las
facultades del marido.
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que en la actualidad la administración de la sociedad conyugal es
conjunta.
b) La administración ordinaria de la sociedad conyugal le corresponde
al marido de pleno derecho, por el sólo hecho del matrimonio.
c) Las reglas que la regulan son de orden público, es decir, no pueden
ser alteradas por acuerdo de los esposos o cónyuges.

813. Aspectos generales en torno a la administración ordinaria de la

sociedad conyugal por parte del marido.
En la administración ordinaria de la sociedad conyugal por parte del
marido, las funciones principales de éste serán las siguientes:
a) El manejo de los negocios sociales.
b) La administración de los bienes propios de la mujer.
El marido es respecto de terceros dueño de los bienes sociales
(artículos 1750 y 1752 del CC).
En esta administración el marido no está obligado a rendir cuenta de
su administración y sólo responde de culpa grave y dolo (artículos
1748 y 1771 del CC). Sin embargo, su mala administración puede dar
motivo a la disolución de la sociedad conyugal por sentencia judicial
de separación de bienes.
Las facultades de administración del marido son bastante amplias
respecto de las siguientes clases de bienes:
i) El marido no requiere de autorización alguna para administrar los
bienes muebles sociales (artículo 1749.1º del CC). Sin embargo, no
podrá donar bienes muebles sociales, salvo los de poca monta (artículo
1735 del CC).
ii) El marido administra sus bienes propios sin limitación alguna,
tal como lo hacia antes de contraer matrimonio.
iii) El marido administra los bienes propios de la mujer, que están
regulados conforme a lo dispuesto en los artículos 135 y 1749 del CC,
le corresponde un derecho legal de goce (artículos 810 y 2466.3° del
CC). La trasgresión de la mujer a las normas que otorgan la
administración de los bienes sociales al marido, como si realiza actos
sobre sus bienes propios administrados por el marido, genera nulidad
absoluta (artículo 1745.3º del CC). A su vez, el marido, como se
analizará, tiene importantes limitaciones en la administración de los
bienes de la sociedad conyugal y bienes propios de la mujer. Ello nos
lleva a concluir que las reglas que regulan la sociedad conyugal
constituyen un engorroso y complejo sistema de administración
conjunta. Así, en definitiva, el marido puede ejecutar por sí sólo
algunos actos de administración, en cambio para otros requiere la
autorización de la mujer. Sin perjuicio de lo cual, la mujer tiene
facultades supletorias a las del marido en torno a la administración
de sus bienes propios.
La administración ordinaria de la sociedad conyugal se ejerce con
relación a los siguientes actos:
A. Actos que puede ejecutar el marido por sí sólo.
El marido puede ejecutar los siguientes actos, sin ministerio o
autorización alguna:
a) El marido puede ejecutar sobre todos los bienes actos de mera
administración, es decir, de conservación, explotación y
aprovechamiento (entre estos bienes están los bienes propios de la
mujer). También, según lo dispuesto en el artículo 1759 del CC, puede
recibir pagos que se hagan a la mujer.
b) El marido puede adquirir para su mujer toda clase de bienes.
c) El marido puede dar en arrendamiento o tenencia bienes sociales por
menos de cinco años, para los bienes urbanos, o menos de ocho años,
para los rústicos. En el exceso estos actos son inoponibles a la
mujer (artículos 1749 y 1756 del CC). En los plazos deben
considerarse las prórrogas expresas o tácitas que se hayan pactado
(artículo 1757 del CC).
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B. Actos en los cuales el marido se encuentra sujeto a importantes
limitaciones.
1. Limitaciones a que se encuentra sujeto el marido en la
administración de la sociedad conyugal.
Estas reglas se aplican a los bienes sociales, ya que los bienes
propios de la mujer que administre el marido siguen reglas especiales
y más exigentes. Las principales limitaciones son las siguientes:
a) El marido necesita autorización de la mujer para prometer enajenar,
enajenar y gravar voluntariamente los bienes raíces sociales
(artículos 1749.3º del CC).
b) El marido no puede, sin autorización de la mujer, disponer a
título gratuito de los bienes sociales, sean muebles o raíces
(artículos 1749.4º y 8º y 1753 del CC). Sin perjuicio de ello,
conforme al artículo 1735 del CC “[e]l cónyuge que administre la
sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social”.
La autorización de la mujer debe ser específica, no puede ser general
y anticipada. Esta autorización de la mujer puede ser expresa o
tácita.
c) En caso que el marido se constituya como aval, fiador u otorgue
cualquiera otra caución, respecto de obligaciones contraídas por
terceros, sin autorización de la mujer, no obliga los bienes sociales,
sino sus bienes propios (artículos 1749.5º, 1752 y 145 del CC).
En estos casos, como destaca COURT M., se debe poner atención en que
la mujer debe actuar autorizando los actos del marido; en cambio
respecto de los bienes de la mujer, por regla general se requerirá de
su consentimiento283.
2. Forma en que debe efectuarse la autorización de la mujer.
En resumen, la autorización de la mujer debe cumplir con los
siguientes requisitos:
i) La autorización debe ser específica.
ii) Ella debe otorgarse por escrito y por escritura pública si el acto
que se quiere ejecutar requiere de dicha solemnidad, o bien
interviniendo expresa y directamente en el acto; pero además la
autorización puede prestarse por medio de mandato especial (artículos
1749,5°, última parte y 1754.2° del CC).
La autorización puede revocarse sin efecto retroactivo.
3. La mujer puede ejercer los siguientes medios de defensa frente a la
administración del marido con relación a los bienes sociales:
a) La mujer tiene derecho a pedir la separación judicial de bienes en
los siguientes casos:
i) El marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le
imponen los artículos 131 a 134 CC (artículo 155.2° del CC).
ii) Si concurre alguna causal de separación judicial en los términos
de la LMC (artículo 155.2° del CC).
iii) Por administración fraudulenta del marido o por insolvencia del
marido (artículo 155.1° del CC).
iv) Cuando los negocios del marido se encuentran en mal estado, a
consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración
negligente o descuidada (artículo 155.4° del CC).
b) La mujer goza del llamado “beneficio de emolumento”.
c) La mujer puede renunciar a los gananciales para evitar ser
responsable de las deudas sociales.
d) La ley concede a la mujer el denominado “patrimonio reservado”.
Este permite a la mujer casada en sociedad conyugal, de cualquier
edad, ejercer un trabajo, profesión, industria, oficio o comercio
separado del de su marido, y respecto de este trabajo, profesión,

283 COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en

Sociedad Conyugal, Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 80 y 81.
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industria, etc. y de lo que en ellos obtenga, la mujer se considera
separada parcialmente de bienes. Los bienes reservados son bienes
sociales (artículo 1725.1° nº 1 CC).
e) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas, incluso
puede hacer efectivo este crédito sobre los bienes del marido. La
mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase para hacer
efectiva la responsabilidad del marido.
f) A la mujer le corresponde indemnización de perjuicios por los
delitos y cuasidelitos cometidos por el marido.
g) La mujer puede, durante la vigencia de la sociedad conyugal,
solicitar la declaración de nulidad absoluta de los actos y contratos
ejecutados o celebrados por el marido durante la vigencia de ésta
(sentencia CS de 1957).
C. Limitaciones a que se encuentra sujeto el marido en la
administración y disposición de los bienes propios de la mujer.
En esta materia, siguiendo a COURT M., es posible distinguir entre
los actos de administración y de disposición284.
1. Limitaciones a que se encuentra sujeto el marido en la
administración de los bienes propios de la mujer.
La regla general, en esta materia, es que el marido tiene plena
libertad respecto de los actos de administración; es más, sobre ellos
el marido más que un derecho, tiene una obligación desde que los actos
de administración están integrados por todos los actos que llevan a la
conservación de los bienes de la mujer. Sin embargo, respecto de
algunos actos de administración requieren el consentimiento de la
mujer y en otros la autorización del juez.
a. Actos que requieren de la autorización o del consentimiento de la
mujer son los siguientes:
a) El marido sin la autorización de la mujer no puede dar en
arrendamiento o ceder la tenencia 285 de los bienes raíces rústicos de
la mujer por más de ocho años, y de los bienes raíces urbanos por más
de cinco años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido
(artículo 1756.1° del CC). La autorización de la mujer puede ser
suplida por el juez, con citación, si la mujer la negare sin justo
motivo. Es de destacar que el artículo 1756.1° del CC dispone que
“[s]in autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o
ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho
años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido”. A su vez, el inciso siguiente agrega que
“[e]s aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7° y 8° del
artículo 1749”. A su vez, el artículo 1749.8° del CC permite que la
autorización de la mujer sea suplida por el juez, en los siguientes
términos “previa audiencia a la que será citada la mujer286, si ésta la
negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en
caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se
opusiere a la donación de los bienes sociales”.
El artículo 1756.2° del CC ha sido criticado por la doctrina, porque
él debió seguir el criterio adoptado respecto de la enajenación de los
bienes propios de la mujer. El marido sólo puede enajenar estos
bienes, sin necesidad de recurrir a la voluntad de su mujer, en caso
de imposibilidad de ella de manifestar su voluntad (artículo 1754.3º

284 COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en

Sociedad Cónyuge, Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 55 a 66.
285 La cesión de la tenencia fue incorporada por la Ley Nº 18.802, antes la norma

sólo se refería al arrendamiento.

286 La LTF reemplazó en el inciso final del artículo 1749, el texto "con
conocimiento de causa y citación de la mujer" por ""previa audiencia a la que
será citada la mujer”.
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del CC). Sin perjuicio de lo anterior, el tratamiento diferente
respecto de estos actos (enajenación por un lado y cesión de la
tenencia por el otro) se justifica en que, en virtud de la negativa de
la mujer a la celebración de un arrendamiento, puede dejar a la
sociedad conyugal sin recibir ingresos para hacer frente a las deudas
sociales, sin detrimento de los bienes propios de la mujer. Por otra
parte, RAMOS justifica esta norma en que las rentas de arrendamiento
ingresan al haber absoluto de la sociedad287.
b) El marido requiere del consentimiento de la mujer para provocar la
partición de bienes en que tenga interés la mujer (artículo 1322.2°
del CC).
c) El marido requerirá, conforme al artículo 1225.4° del CC, el
consentimiento de la mujer casada, bajo el régimen de sociedad
conyugal, para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella.
Dicha autorización deberá sujetarse a lo señalado en los dos últimos
incisos del artículo 1749 del CC.
d) El marido requiere autorización de la mujer para proceder al
nombramiento de partidor, a fin de que proceda a liquidar una
comunidad en que tenga interés la mujer (artículos 138 bis y 1326 del
CC).
b. Limitaciones a que se encuentra sujeto el marido en torno a la
disposición de los bienes propios de la mujer:
a) El marido requiere autorización para enajenar y gravar los bienes
raíces propios de la mujer, conforme al artículo 1754 del CC, que
dispone lo siguiente:
“Artículo 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de
la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura
pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial
que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta
se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138
bis”.
b) El marido requiere autorización de la mujer para enajenar o gravar
los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie288. Los bienes muebles de la mujer, que
el marido está obligado a restituir en especies, son aquellos bienes
muebles que se excluyeron de la comunidad de bienes en las
capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del matrimonio289.
c) El marido, conforme al artículo 1225.4° del CC, “…requerirá el
consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal
para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta
autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del

287 Vid. RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo I, Quinta Edición
Actualizada, Santiago de Chile, 2005, página 224.
288 El Código Civil se refiere a los bienes muebles en el artículo 1755 y a los

inmuebles en el artículo 1754. En este sentido, el marido no puede enajenar y

gravar otros bienes de la mujer, en contraposición con los bienes raíces que
están regulados en el artículo 1754 del CC.
289 En la actualidad no existen bienes muebles, que el marido pueda estar
obligado a restituir en especie, a menos que se concluya que la mujer puede
aportar bienes muebles apreciados en las capitulaciones matrimoniales, para que
la sociedad conyugal le devuelva el bien en especie o en dinero a elección de la
mujer. Para enajenar o gravar estos bienes muebles, que el marido está o puede
estar obligado a restituir en especie, requiere autorización de la mujer. La ley
no señala la forma en que la mujer debe prestar su autorización, por lo que
debemos concluir que puede prestarla en cualquier forma, y todo será una
cuestión de prueba.
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artículo 1749”. La norma precedente debe relacionarse con el artículo
1225.4° del CC por el cual “[e]l marido requerirá el consentimiento de
la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o
repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará
a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749”.
d) La subrogación que el marido haga en bienes propios de la mujer
requiere autorización de ésta (artículo 1733 del CC).
La sanción a trasgresión de estas normas por regla general es la
nulidad relativa, salvo el arrendamiento o la cesión de la tenencia de
bienes raíces por un plazo superior al señalado. En dicho caso, la
sanción es la inoponibilidad. Esta sanción sólo se podrá hacer
efectiva una vez disuelta la sociedad conyugal.
Sanción a la infracción de los artículos 1749, 1754 y 1755 del CC.
La sanción a la trasgresión de los artículos 1749, 1754 y 1755 del CC,
después de la Reforma introducida por la Ley N° 18.802, es la nulidad
relativa. Así lo dispone expresamente el artículo 1757.1° del CC que
establece que “[los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad
relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia,
el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y
1756”. Pero, para parte de la doctrina, en los casos que no se
requiera de la autorización de la mujer, sino de su “consentimiento”,
como en la mayoría de los actos de disposición sobre bienes del haber
propio de la mujer, la sanción sería la nulidad absoluta o la
inexistencia. Ello se debería a que en realidad los actos y contratos
celebrados, sin el consentimiento de la mujer, adolecerían de falta de
consentimiento como requisito de existencia del acto jurídico290.
Sin perjuicio de lo anterior, la infracción al artículo 1754.4º del CC
ha generado discusión en la doctrina. Dicho artículo, en su actual
redacción, establece que “la mujer, por su parte, no podrá enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos
138 y 138 bis”. Antes de la Reforma introducida al Código por la LPG,
la sanción a la trasgresión era la nulidad absoluta. Ello en atención
a que el precepto tenía un claro carácter prohibitivo (prohibía a la
mujer enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
sus bienes propios que administra el marido). Sin embargo, actualmente
la mujer puede entregar en arrendamiento, ceder la tenencia, enajenar
o gravar los bienes propios que administra el marido (artículo 145 del
CC). Así, esta norma, en la actualidad, es imperativa de requisito y
su infracción, según algunos autores, genera nulidad relativa291. Por
otra parte, tampoco se aplica el artículo 1757 del CC porque se
refiere a los requisitos que deben cumplir ciertos actos; en cambio
acá la voluntad de la mujer es uno de los elementos que concurre en la
formación del consentimiento292.

290 En contra de esta opinión se manifiesta COURT. M., fundamentalmente por dos
razones. La primera es que el legislador no fue cuidadoso con la utilización de
las expresiones “autorización” y “consentimiento” y la segunda se debe a que la
posición precedente iría contra lo señalado expresamente en el artículo 1757.1°
del CC. COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en
Sociedad Conyugal, Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 82 y 83. En
igual sentido, se pronuncia RAMOS PAZOS al señalar que la enajenación o
gravamen de los bienes propios de la mujer que hiciere el marido, sin la
autorización de ella, adolecen de nulidad relativa. RAMOS PAZOS, René, Derecho
de Familia, tomo I, Quinta Edición Actualizada, Santiago de Chile, 2005, página
228.
291 A favor de esta posición se inclina C. SCHMIDT y alguna sentencia de los

tribunales sostienen que el precepto lleva aparejada la nulidad absoluta.

292 COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en
Sociedad Conyugal, Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 85 a 87.
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Finalmente, conforme a lo señalado por COURT M., a la infracción del
artículo 1754.4° del CC se le aplica el artículo 1683, segunda parte,
del CC. En este sentido, la nulidad no podría ser alegada por la mujer
si ha ejecutado el acto “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba”. Esta solución es coherente con la posición del referido
autor de entender que la sanción a la infracción al artículo 1754.4°
del CC es la nulidad absoluta293.
D. Facultades que tiene la mujer sobre sus bienes propios durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
Las facultades que tiene la mujer sobre sus bienes propios están
consagrados en los artículos 138, 138 bis y 1754.4 del CC294. La regla
general en torno a las facultades de la mujer sobre los bienes propios
está consagrada en el artículo 1754.4° del CC, en los siguientes
términos “la mujer por su parte no podrá enajenar ni gravar ni dar en
arrendamiento ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administra el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138
bis”. En definitiva, la mujer podrá actuar directamente sobre sus
bienes o los de la sociedad conyugal en los siguientes supuestos:
a) Caso en que el marido sufra un impedimento de larga o indefinida
duración. A esta situación se refiere el artículo 138.2° del CC,
que concede la administración de los bienes de la sociedad conyugal y
de los suyos que administre el marido, a la mujer, previa autorización
judicial, en caso que el marido sufra un impedimento que no sea de
larga o indefinida duración.
En este sentido, el artículo 138.1° del CC dispone que “[s]i por
impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción,
el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administración del marido, se observará lo dispuesto en el Párrafo 4
del Título De la Sociedad Conyugal”.
b) Caso en que el marido sufra un impedimento temporal. La mujer en
caso de un impedimento accidental del marido puede actuar sobre los
bienes sociales, los propios y los del marido conforme a lo señalado
en el artículo 138.2° y 3° del CC.
De este modo la norma precedente establece que “[s]i el impedimento no
fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto
de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los
suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al
marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el
acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto”.

293 Por último, para el referido autor, los actos ejecutados, con infracción al
artículo 1754.4° del CC, generan una obligación natural. A pesar que dicho
argumento se sustenta en que la mujer tiene suficiente juicio y discernimiento
(artículo 1470.4°, n° 1 del CC) su conclusión se topa con dos objeciones. La
primera es que la norma precedente se aplica respecto de los incapaces y la
mujer casada en régimen de sociedad conyugal no lo es y además, que se trataría
de actos que generan nulidad absoluta. En realidad la primera objeción no se
contradice con lo planteado por COURT M. que da a entender que –a pesar del
artículo 2 de la Ley Nº 18.802 y las modificaciones que introdujo al CC- en
realidad la mujer casada en sociedad conyugal continúa siendo una incapaz
relativa. Pero esta opinión, aunque interesante, no es compartida por la mayoría
de la doctrina. COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y Contratos de la Mujer
Casada en Sociedad Conyugal, Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 87 a 88.
294 La mujer obliga sus bienes propios, cuando administra extraordinariamente la

sociedad conyugal, en su calidad de curadora del marido. También la mujer puede

disponer de sus bienes propios, cuando administra ordinariamente la sociedad
conyugal; en este caso debe obtener una autorización judicial dada con
conocimiento de causa, exigiéndose además que de la demora se siga perjuicio.
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c) Caso en que el marido se niegue injustificadamente a ejecutar actos
sobre bienes de la mujer. La mujer puede celebrar actos y contratos
respecto de sus bienes propios en el caso del artículo 138 bis del CC.
Esta disposición es especialmente importante al facultar a la mujer
para ejecutar actos o celebrar un contrato respecto de un bien propio,
previa citación del marido, en caso que el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto sobre dichos bienes. De este
modo la norma precedente dispone que “si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto
de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido,
podrá autorizarla para actuar por sí misma”. Cuando el juez autoriza
a la mujer obliga solamente sus bienes reservados y los bienes que
forman parte de sus patrimonios especiales (artículos 166 y 167 del
CC)295. Así, en el supuesto precedente, la mujer sólo obligará sus
bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150, 166 y 167 del CC, mas no obligará al
haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran
reportado del acto.
Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y
para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la
herencia.
La incorporación del artículo 138 bis, por la LPG, resolvió un
problema que suscitó la Ley Nº 18.802 al no establecer qué facultades
tenía la mujer ante la negativa del marido a autorizar la enajenación
de un bien propio de la mujer. De la regulación anterior a la LPG no
se desprendía que la mujer podía recurrir a la autorización judicial
supletoria a la que sí se podía acceder antes de la promulgación de la
Ley Nº 18.802296.

814. Administración ordinaria de la sociedad conyugal ejercida por la

mujer.
A. Supuesto excepcional en que procede la administración ordinaria de
la sociedad conyugal de la mujer.
La mujer por regla general no podrá ejercer la administración
ordinaria de la sociedad conyugal. Sin embargo, de forma transitoria
podrá corresponderle dicha administración de afectar al marido un
impedimento transitorio o temporal, pues en el caso de que el
impedimento sea de larga o indefinida, procederá la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal.
En este sentido el artículo 138.2º del CC dispone que “[s]i el
impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá
actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad
conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del
juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio”.
B. Requisitos para que proceda esta administración:
a) El marido esté impedido temporalmente de administrar.
b) La mujer debe actuar previa autorización judicial con conocimiento
de causa.
c) El marido no debe haber dejado mandatario habilitado.

295 No obliga los bienes sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hayan reportado del acto.
296 Antes de la Ley Nº 18.802 dicha autorización se desprendía de los artículos

137 (la mujer no podía sin el consentimiento del marido enajenar sus bienes) y
143 (autorizaba a la mujer a recurrir al juez en caso de negativa injustificada
del marido o imposibilidad). El problema se produjo al modificarse el artículo
137, derogarse expresamente el artículo 143 y no otorgar esta facultad a la
mujer en la nueva redacción del artículo 1754 que además exigió en forma
imperativa la autorización del marido.
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d) De la demora deben seguirse perjuicios ya sea para los bienes de la
sociedad conyugal, de la mujer o del marido.
Los efectos de la administración extraordinaria de la mujer están
regulados en el artículo 138.3º del CC, que expresa, que los actos de
la mujer obligan al marido en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto concurrencia del beneficio particular que
reportare del acto. De este modo el artículo 138.3º del CC establece
que “[l] a mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior,
obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera
que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios,
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto”.

815. Reglas relativas a las actuaciones de la mujer en la sociedad

conyugal.
El marido, como se desprende del claro tenor del artículo 1749.1° del
CC, es el que ejerce la administración sobre los bienes de la mujer.
La mujer excepcionalmente tiene facultad sobre dichos bienes. El
artículo 137 del CC, modificado por la Ley Nº 18.802, dispone al
respecto lo siguiente:
“Artículo 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad
conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad
a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al
marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan
además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en
este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho
haya ella debido proveer a las necesidades de ésta”.
El artículo 135.1° del CC, como lo hace COURT M., es bastante
restringido. De esta forma no se refiere a “toda clase de actos”, sino
solamente a “actos y contratos”297.
Sin perjuicio de las limitadas facultades, y por ende capacidad,
otorgada a la mujer casada en sociedad conyugal, existen varios
aspectos en torno a la administración del marido que es interesante
analizar. De este modo a continuación se abordarán, tanto los
beneficios, facultades y derechos que puede ejercer personalmente la
mujer en la sociedad conyugal, como las reglas específicas en torno a
su forma de actuación, pero además se señalarán las actuaciones que
debe hacer el marido en beneficio de su mujer.
A. Beneficios o derechos que tiene la mujer dentro del régimen de
sociedad conyugal:
a) La mujer tiene derecho a pedir la nulidad relativa de los actos o
contratos celebrados en contravención a lo dispuesto en los artículos
1749, 1754 y 1755 del CC.
b) La mujer puede pedir a la justicia, conforme al artículo 138 bis
del CC, agregado por la ley Nº 19.335, la autorización para actuar por
sí misma si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto
o celebrar un contrato respecto de un bien propio de ella.
c) La mujer tiene derecho a pedir la declaración de nulidad relativa
de todos los actores o contratos en que la ley exija su
consentimiento, y el marido las hubiera omitido, ello conforme a lo
dispuesto en el articulo 1682.3º del CC.
d) La mujer tiene derecho a solicitar la separación judicial de bienes
en los casos señalados en los artículos 152 y 155 del CC.
e) La mujer puede oponer el beneficio de emolumento.

297 COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en

Sociedad Conyugal, Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, página 32.
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f) La mujer se entiende que en las circunstancias del artículo 1767
del CC acepta con beneficio de inventario.
g) El derecho a retirar en la liquidación de la sociedad conyugal sus
bienes propios, los saldos, los precios o recompensas antes que el
marido, conforme al el articulo 1773 del CC.
h) La mujer tiene el derecho a renunciar a los gananciales.
i) La mujer tiene plena capacidad y ninguna limitación para ejercer
los actos de familia y propios de los derechos fundamentales
personalmente.

B. Reglas para la comparecencia en juicio de la mujer casada en

sociedad conyugal:
a) La mujer casada por ser plenamente capaz puede comparecer
libremente en juicio, pero en su comparecencia sólo afecta los bienes
que administre separadamente de su marido (conforme al artículo 150
del CC) o que corresponda a su administración separada (artículos 166
y 167 del CC).
b) La regla de oro, en esta materia, consiste en que “si se quiere
perseguir a la mujer en sus bienes propios se debe demandar al
marido”.
c) La mujer puede intervenir en los actos de jurisdicción voluntaria.
d) La mujer puede comparecer en juicio criminal.
e) La mujer puede comparecer como demandante o demandada en juicio a
favor y en contra de su marido.
f) La mujer puede comparecer como demandante o demandada respecto de
bienes que no sean los propios298, como en juicio de responsabilidad
extracontractual, acciones de reforma de testamento o nulidad, etc.
C. El marido debe entablar las acciones tendientes a adquirir bienes o
recuperar bienes que sean propios de la mujer.
En este sentido el marido debe entablar la acción reivindicatoria, la
de petición de herencia (artículos 1264, 1735, n° 4, 1749, 1754 y 1755
del CC), las posesorias (artículo 906 del CC) y las personales por los
contratos suscritos por la mujer, pero que digan relación con bienes
propios de la mujer299.
Un tema de innegable importancia práctica es determinar si el marido
puede darle a su mujer un mandato, especial o general de
administración, sobre sus bienes propios300. Este tema ha adquirido
importancia como resultado de modificación introducida al Código Civil
por la Ley N° 18.802. De hecho, la mayoría de los autores, como COURT
M. y RAMOS P., antes de la referida Reforma, estaban de acuerdo en que
el marido podía otorgar dicho poder a la mujer. Así, antes de la Ley
N° 18.802, se entendía que no se trataba propiamente tal de un
mandato, sino “de una autorización marital” (ex artículos 140 del CC).

298 A estos bienes COURT M. agrega los actos que digan relación con sus bienes
propios, administrados por el marido. COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y
Contratos de la Mujer Casada en Sociedad Conyugal, Responsabilidad Contractual y
Responsabilidad Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, página
50. En todo caso, COURT M. hace una enumeración detallada de los actos por los
que la mujer puede comparecer en juicio por sí misma. COURT MURASSO, Eduardo,
Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en Sociedad Conyugal Responsabilidad
Contractual y Responsabilidad Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2006, página 51.
299 COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en
Sociedad Conyugal, Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 52 a 54.
300 No se discute sobre la posibilidad que el marido otorgue a la mujer un

mandato general de administración sobre los bienes sociales y los propios de la

mujer. COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en
Sociedad Conyugal, Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 72 a 77.
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816. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

817. Concepto de administración extraordinaria de la sociedad

conyugal.
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es una
administración anormal que no corresponde al marido, sino a un
curador. Así la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
puede corresponderle a la mujer, un tercero o al síndico de quiebras.
El CC regula la administración extraordinaria en los artículos 1758 a
1763 del CC.

822. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La sociedad conyugal se disuelve conforme a los numerales indicados en
el artículo 1764 del CC, que es del siguiente tenor:
“Artículo 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
1° Por la disolución del matrimonio.
2° Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo
prevenido en el Título “Del Principio y Fin de las Personas”.
3° Por la sentencia de separación judicial o de separación total
bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los
bienes no comprendidos en ella.
4° Por la declaración de nulidad del matrimonio.
5° Por el pacto de participación en los gananciales o de separación
total de bienes, según el Título XXII-A del Libro IV y el artículo
1723”.
La disolución de la sociedad conyugal puede producirse por vía
principal o accesoria. Se produce por vía principal en todos aquellos
casos en que sólo se extingue la sociedad conyugal, pero no el
matrimonio301; en cambio se produce por vía accesoria en los casos que
la disolución se produce como consecuencia de la disolución del
matrimonio.
Estas causales de disolución, bajo la vigencia del Código Civil,
operaban sin intervención alguna de los cónyuges, o sea, la disolución
operaba por causas independientes de la voluntad de los cónyuges. La
ley N° 7.612, de 1943, permitió a los cónyuges mayores de edad
sustituir durante la vigencia del matrimonio el régimen de sociedad
conyugal por el régimen de separación total de bienes. A su vez, la
Ley N° 19.334 permitió a los cónyuges mayores de edad sustituir el
régimen de sociedad conyugal por el de participación en los
gananciales. A continuación se analizarán brevemente estas causales:
a) La sociedad conyugal se disuelve por muerte real de uno de los
cónyuges.
A esta solución no llegaban los primeros proyectos, ni es la solución
a que arriban algunas legislaciones en el Derecho Comparado en que la
sociedad continuaba entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
cónyuge difunto302. En nuestro Derecho se forma una comunidad entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.
b) La sociedad conyugal se disuelve por la presunción de muerte de uno
de los cónyuges.
La sociedad conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la
posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, pero
debe entenderse disuelta en el día que se fija como día presuntivo de
la muerte (artículo 85 del CC). La regla general será que se disuelva

301 Estas causales son la declaración de muerte presunta, la sentencia firme que
declara la separación judicial, la sentencia de separación de bienes, y el pacto
de separación total de bienes o participación en los gananciales.
302 Como destaca RAMOS PAZOS así se planteaba en el Proyecto de CC de 1853,

artículo 1932. Vid. RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo I, Quinta
Edición Actualizada, Santiago de Chile, 2005, nº 320, página 235.
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la sociedad conyugal por del decreto de posesión provisoria (artículo
84.1º del CC) y excepcionalmente a través de la posesión definitiva en
los casos en que esta se decreta directamente (artículo 81, Nº 7 a 9
del CC).
c) La sociedad conyugal se disuelve por la sentencia que decreta la
separación judicial de bienes.
d) La sociedad conyugal se disuelve por la sentencia que declara la
separación total de bienes.
Los cónyuges, mayores de edad, pueden sustituir, durante la vigencia
del matrimonio, el régimen de sociedad conyugal por el de separación
total de bienes o por el de participación en los gananciales, y
también pueden sustituir el régimen de separación total de bienes por
el de participación en los gananciales. Ello según lo dispone el
artículo 1723 CC.
El pacto precedente tiene las características de ser solemne,
irrevocable, no puede perjudicar a tercero y no se puede sujetar a
modalidades303.
La sentencia sustituye el régimen de sociedad conyugal por separación
total de bienes, produciéndose la disolución de la sociedad de pleno
derecho. En todo caso, la disolución opera respecto de tercero sólo
desde el momento en que la sentencia ejecutoriada o el pacto se
subinscribe al margen de la correspondiente inscripción matrimonial
(artículo 4, Nº 4 del RRCI). Por otra parte, una vez decretada la
disolución, ésta se hace irrevocable (artículo 165 del CC).
e) Se disuelve la sociedad conyugal por la declaración de nulidad del
matrimonio.
La nulidad de matrimonio no siempre produce los efectos propios de la
nulidad, debiéndose hacer la siguiente distinción:
i) Si el matrimonio es simplemente nulo se produce el efecto
retroactivo de la nulidad.
ii) Si en cambio el matrimonio tiene el carácter de putativo produce
los mismos efectos que el matrimonio válido, de tal manera que si
ambos cónyuges están de buena fe, existió sociedad conyugal para
ambos. Si uno de los cónyuges está de mala fe hubo sociedad conyugal
para ambos, pero el cónyuge de buena fe decide si la masa que queda se
liquida conforme a las reglas de liquidación de la sociedad conyugal o
a las reglas de la partición de una comunidad.
f) La sentencia firme de divorcio.
Es evidente que si el divorcio pone fin al matrimonio con mayor razón
pondrá fin a la sociedad conyugal.

823. Efectos de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

Los efectos fundamentales de la disolución y liquidación de la
sociedad conyugal son los siguientes:
a) Disuelta la sociedad conyugal se forma una comunidad respecto de
los bienes que tenían el carácter de sociales.
Esta comunidad se va a formar entre el marido y la mujer, o entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto si la
disolución se produce por muerte natural o presunta de uno de los
cónyuges.
b) Termina la administración de la sociedad conyugal.
La comunidad se rige por las reglas generales y va a ser administrada
con iguales facultades por todos los comuneros. Y si el marido,
creyéndose dueño de un bien que era social y que ahora es común lo
enajena, la mujer o sus herederos pueden reivindicar su cuota, porque
en lo relativo a la cuota de la mujer estaríamos frente a la venta de
cosa ajena.

303RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo I, Quinta Edición Actualizada,

Santiago de Chile, 2005, nº 330 a 334, páginas 240 a 247.
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c) Una vez disuelta la sociedad conyugal, como termina esta sociedad
de bienes se fija definitivamente el activo y el pasivo.
d) Se fija, también, la situación de los frutos.
En este sentido, el artículo 1772 del CC dispone lo siguiente:
“Artículo 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y
todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán
al dueño de las respectivas especies.
Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se
perciban desde la disolución de la sociedad”.
e) La liquidación que tiene por objeto distribuir los bienes propios
de los cónyuges, liquidar las recompensas, y determinar si los
cónyuges son acreedores de la sociedad o deudores de ésta, dividir el
pasivo y dividir los gananciales.
f) Si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los
cónyuges, se formarán dos comunidades:
i) La comunidad que se forma entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del difunto respecto de los bienes sociales.
ii) La comunidad hereditaria.
g) Se aplican las reglas de la comunidad, otorgándose a los comuneros
-cónyuges o herederos- la acción de partición (artículos 1317, 1739.6º
del CC), pero además producto de ello nace la facultad de la mujer
para renunciar o aceptar los gananciales (artículos 1719, 1781 y 1782
del CC).

824. Etapas de la liquidación de la sociedad conyugal.

A las etapas de la liquidación de la sociedad conyugal se refiere el
artículo 1776 del CC que establece que “[l]a división de los bienes
sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los
bienes hereditarios”.
El procedimiento de liquidación comprende las siguientes operaciones:
A. La facción de inventario y la tasación de bienes.
El artículo 1765 del CC dispone en torno a la facción de inventario y
la tasación de bienes que “disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos
los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y
forma prescritos para la sucesión por causa de muerte”.
El inventario puede ser simple o solemne, es simple cuando lo realizan
los comuneros sin sujeción a ninguna formalidad o sin cumplir con las
formalidades que se exigen para el inventario solemne; en cambio es
solemne aquel que se hace previo decreto judicial, ante un ministro de
fe y dos testigos, cumpliendo con formalidades legales (artículo 858
del CPC). A esta etapa se refiere el artículo 1766.2º, primera parte,
del CC, estableciendo que “si entre los partícipes de los gananciales
hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y
tasación solemnes…”.
Las exigencias de forma del inventario solemne se desprenden de los
artículos 382 y siguientes y 859 del CPC por expresa remisión de los
artículos 1253 y 1255 del CC. En este sentido, el artículo 859 del CPC
establece los siguientes requisitos para el inventario solemne:
a) Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años,
que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario. Con
autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro
ministro de fe o un juez de menor cuantía.
b) El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la
persona que hace la manifestación, la cual deberá ser, siempre que
esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de su
identidad y la hará constar en la diligencia.
c) Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y
concluye cada parte del inventario.
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d) Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la
manifestación de ello, declarará bajo juramento que no tiene otros que
manifestar y que deban figurar en el inventario.
e) Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados
que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos.
La sanción a la omisión del inventario solemne es su inoponibilidad,
salvo contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los
hubieren debidamente aprobado y firmado; pero además dicha omisión
puede dar lugar a responsabilidad civil, es decir, a una indemnización
de perjuicios304. El inventario solemne debe ir acompañado de una
tasación solemne. La tasación solemne es aquella que se efectúa por
peritos; pero si los interesados son plenamente capaces pueden tasar
los bienes de común acuerdo, aún habiendo incapaces, entre los
interesados (artículo 657 CPC). De este modo el inventario puede ser
simple siempre que el valor de los bienes sea fijado por las partes de
común acuerdo y que exista en el expediente antecedentes que
justifique dicha apreciación. La norma precedente exige más de un
antecedente, por lo que convendrá acompañar de más de un documento o
antecedente que justifique la apreciación.
Es de destacar que la sanción a la omisión de inventario y tasación
solemnes no es la nulidad, sino que genera responsabilidad civil. En
este sentido, el artículo 1766.2º, segunda parte, del CC dispone que
“si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes
u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán
de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere
hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de
los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho
inventario y tasación en la forma debida”.
Sin perjuicio de lo anterior, es altamente conveniente levantar
inventario y tasación solemnes para evitar que se aplique la
valoración del inventario simple en los términos planteados en el
artículo 1766.1º del CC. En este sentido, la referida norma dispone
que “el inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los
herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y
firmado”. Es de destacar además que la inoponibilidad a que se refiere
la norma precedente opera de pleno derecho.
B. Formación del acervo bruto.
El acervo bruto comprende todos los bienes de la sociedad, incluidos
los bienes sociales, reservados de la mujer, los frutos que la mujer
administraba separada del marido, los bienes adquiridos a título
oneroso -después de disuelta la sociedad conyugal-, todo aquello que
los cónyuges deban a la sociedad conyugal a título de recompensa o
indemnización y los bienes propios de cada cónyuge. Así, este acervo
comprende todos los bienes que la sociedad usufructuaba, y los frutos
de los bienes precedentes, como de los que la mujer administre como
separada de bienes. En definitiva, el acervo bruto comprende todos los
bienes que supuestamente estén en poder de la sociedad conyugal. A
este respecto la presunción del artículo 1739 del CC -en virtud de la
cual toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies,
créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de
los cónyuges se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o
se pruebe lo contrario- opera durante la sociedad o al tiempo de su
disolución.
C. Formación del acervo líquido partible.
Para determinarlo es necesario que los cónyuges deduzcan sus bienes
propios (artículos 1770 y 1771 del CC), además se liquidan las

304 Los comuneros pueden prescindir de la tasación solemne. Incluso pueden

hacerlo habiendo incapaces, pero solo en la medida que el valor de los bienes se
fije por acuerdo unánime de las partes y existan en los autos antecedentes de la
apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles.
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recompensas (artículos 1770 y 1773 del CC), y determina si los
cónyuges son acreedores de la sociedad o deudores de la sociedad
(artículos 1769, 1770.1º y 1776 del CC).
D. División y deducción del pasivo.
Es de destacar que la operación de división y deducción del pasivo es
facultativa. En este sentido, se podrá simplemente liquidar el activo
recurriendo a las reglas generales de la teoría de las obligaciones
por cuanto esta división del pasivo no vincula a los acreedores, es
más dicha división le es inoponible a los acreedores (artículos 1777 a
1779 del CC). Para estos efectos se forma la cuenta pagadora de deudas
por parte del partidor. Si los cónyuges resultan acreedores de la
sociedad se pagan de sus recompensas, y deben hacerlas efectivas, en
el siguiente orden:
a) Sobre el dinero de la sociedad.
b) Sobre bienes muebles de la sociedad.
c) Sobre los inmuebles.
Para los efectos del pago, de lo que le corresponde a la mujer, ella
goza de las siguientes prerrogativas:
a) La mujer hace sus deducciones antes que el marido.
b) La mujer se paga de las recompensas primero que el marido.
c) La mujer puede hacer efectivas las recompensas sobre los bienes
propios del marido, elegidos de común acuerdo, y si no hay acuerdo
elige el juez si los bienes de la sociedad son insuficientes.
d) La mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase.
e) Una vez disuelta la sociedad conyugal, al igual que durante su
vigencia, se debe hacer la siguiente distinción:
i) Las deudas desde el punto de vista del principio de la obligación a
la deuda.
Los acreedores pueden dirigirse en contra del marido, porque es éste
quien contrajo la obligación, y durante la vigencia de la sociedad
conyugal, frente a terceros, solo existe el marido (artículos 1749 a
1751 y 1778 del CC). Pero, los acreedores también pueden dirigirse por
el total de la deuda en contra de la mujer; sin embargo ella puede
oponerles el beneficio de emolumentos. En este sentido, el artículo
1777.1º del CC aclara que “la mujer no es responsable de las deudas
de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales” y
agrega en su inciso 2º que “mas para gozar de este beneficio deberá
probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros
documentos auténticos”.
ii) Las deudas desde el punto de vista del principio de la
contribución a la deuda.
Las deudas sociales, conforme a este principio, se dividen por partes
iguales entre marido y mujer. En este sentido, el artículo 1778 del CC
dispone que “[e]l marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, según el artículo precedente”.
Sin perjuicio de ello, la regla precedente no se aplica en caso del
beneficio de emolumentos, que reduce la responsabilidad de la mujer
(artículo 1777 del CC), de un pacto en que se repartan las deudas
conforme a una proporción diferente (artículo 1776 del CC) y de las
deudas personales de los cónyuges.
E. División de los gananciales.
Por regla general operará la división de los gananciales, salvo que la
mujer renuncie a ellos. Por esto, con relación a los gananciales,
pueden darse dos circunstancias, que se renuncie o no a ellos. A
continuación se analizará cada una de ellas.
1. La regla general: distribución de los gananciales.
La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes
iguales entre los cónyuges o sus herederos. En este sentido el
artículo 1774 del CC dispone que “[e]jecutadas las antedichas
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deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges”.
Pero, esta regla tiene las siguientes excepciones:
a) Modificación por voluntad del que puede disponer de los gananciales
o acuerdo en las siguientes circunstancias: si la mujer y el marido
han convenido una forma distinta de distribución de los gananciales,
después de disuelta la sociedad conyugal, se estará a ella (artículo
1774 del CC). Pero, aún puede ser que haya lugar a los gananciales, de
forma total o parcial, en las siguientes situaciones:
i) Si uno de los herederos de la mujer renuncia a la fracción de los
gananciales que le corresponde, ésta acrece al marido (artículo 1785
del CC).
ii) Si la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiera renunciado
a los gananciales.
b) Modificación de la regla precedente por aplicación de la ley, como
si de parte de algunos de los cónyuges o sus herederos ha habido
ocultamiento de especies de la sociedad conyugal. De este modo,
conforme al artículo 1768 del CC “aquel de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de
la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a
restituirla doblada”305.
En todo caso, de aceparse los gananciales, se generarán los siguientes
efectos:
i) La mujer deberá probar el exceso de contribución mediante
documentos auténticos (artículo 1777 del CC).
ii) La aceptación opera con efecto retroactivo desde la disolución.
iii) La aceptación a los gananciales es irrevocable, pero rescindible
de acuerdo a las reglas generales.
iv) El beneficio de emolumentos se opone a terceros y al marido y
puede ser ejercido por la mujer o por sus herederos (artículo 1780 del
CC).
v) Se entiende que la mujer acepta con beneficio de inventario que
para estos efectos se denomina beneficio de emolumentos (artículos
1761, 1777 y 1247 del CC).
2. No procede la distribución de los gananciales en caso que la mujer
renuncie a ellos: renuncia a los gananciales por parte de la mujer o
sus herederos.
La renuncia a los gananciales es un derecho de la mujer o sus
herederos por el cual ellos se desprenden de los gananciales de la
sociedad conyugal, que además opera como una eximente de
responsabilidad respecto de las deudas sociales.
La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales en los
siguientes instantes:
a) En las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del
matrimonio (artículos 1719.1º y 1721 del CC).
b) En la escritura pública en que los cónyuges sustituyen el régimen
de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, o de
participación en los gananciales.
c) La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales una vez
disuelta la sociedad conyugal, mientras no haya entrado a su poder
parte alguna del haber social a título de gananciales (artículos 1781
y 1782.1° del CC).
Como se aprecia de la enumeración precedente, durante la vigencia de
la sociedad conyugal, la mujer no puede renunciar a los gananciales.
3. Capacidad de la mujer para renunciar a los gananciales.
La mujer menor de edad para renunciar a los gananciales, en las
capitulaciones, requiere del consentimiento de la persona o personas

305El CC en diversas normas, como los artículos 512 -respecto del tutor- 968.1º,
nº 5 -respecto de la indignidad para suceder- y 1792-18 respecto de los
gananciales-, sanciona el ocultamiento doloso.
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cuyo consentimiento fuere necesario para el matrimonio, y además
necesita autorización judicial.
La mujer y sus herederos mayores, después de disuelta la sociedad
conyugal, pueden renunciar libremente a los gananciales; pero la mujer
menor o sus herederos menores para renunciar a los gananciales
requieren autorización judicial. En este sentido el artículo 1781 del
CC dispone que “[disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos
mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que
tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a
sus herederos menores, sino con aprobación judicial”.
La renuncia a los gananciales es un acto solemne o consensual según el
momento en que se efectúe.
4. Características de la renuncia a los gananciales por parte de la
mujer o sus herederos.
a) La renuncia a los gananciales es un acto jurídico unilateral,
porque para nacer a la vida jurídica requiere de la voluntad de una
sola parte, y si quienes renuncian son los herederos estamos frente a
un acto unilateral complejo, porque la parte está integrada por varias
voluntades que actúan en un mismo sentido en pos de un mismo interés.
b) La renuncia debe ser pura y simple.
La renuncia que hace la mujer debe ser total, no puede aceptar parte
de los gananciales y renunciar en parte a los gananciales, debe
renunciar totalmente a éstos; pero los herederos de la mujer pueden
aceptar unos los gananciales y otros renunciar a los gananciales, en
cuyo caso la porción de aquellos que renuncia acrece a la porción del
marido. En este sentido, el artículo 1785 del CC, preceptúa que “si
sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de
los que renuncian acrecen a la porción del marido”.
c) La renuncia en principio es consensual, salvo la que se pacte en
las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio que es solemne.
d) La renuncia a los gananciales no es rescindible, salvo los
siguientes casos de excepción:
i) Cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por engaño o dolo.
ii) Cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos
a renunciar por un justificable error acerca del verdadero estado de
los negocios sociales, como si el marido omite en el inventario la
relación de ciertos bienes intangibles que forman parte del
establecimiento mercantil y de ello resulta que el pasivo es superior
al activo.
iii) Cuando la mujer o sus herederos han sido obligados a renunciar
por la fuerza, según las reglas generales.
iv) Cuando la mujer o sus herederos menores renuncian sin sujeción a
las formalidades habilitantes, o cuando la mujer declarada en
interdicción o los herederos declarados en interdicción renuncian sin
sujeción a las formalidades habilitantes que la ley establece.
e) La renuncia es irrevocable.
En realidad a pesar que el artículo 1782.2º del CC establece que la
renuncia no es “rescindible”, parte de la doctrina entiende que es
irrevocable.
f) La renuncia a los gananciales es un acto pecuniario o patrimonial.
Por ello prescribe en cuatro años.
g) la renuncia a los gananciales es un derecho indivisible respecto de
la mujer y divisible para sus herederos (artículo 1758 del CC).
h) Es uno de los pocos actos absolutos que van quedando.
5. Efectos de la renuncia a los gananciales.
Los efectos a la renuncia de los gananciales son los siguientes:
a) Si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales, en
virtud del artículo 1753 CC, la cónyuge no recobra los frutos de sus
bienes propios, los que se entienden entregados al marido para
soportar las cargas del matrimonio.
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b) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican
aún respecto de la mujer. A este efecto se refieren las siguientes
normas, estableciendo lo siguiente:
“Artículo 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de
la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de
ella.
Artículo 1784. La mujer que renuncia conserva sus derechos y
obligaciones a las recompensas e indemnizaciones arriba expresadas”.
c) La mujer no responde de las deudas sociales.
d) La mujer conserva para sí los bienes reservados, y excluyen al
marido de toda participación en el producto de su trabajo.
F. Distribución de las deudas sociales.
En cuanto la obligación a la deuda, el marido está obligado frente a
los acreedores; en cambio la mujer goza del beneficio de emolumentos
(artículos 1777 y 1778 del CC).
La distribución de las cargas se altera en los siguientes supuestos:
a) En el beneficio de emolumentos se limita la responsabilidad de la
mujer a los gananciales.
El beneficio de emolumentos es el derecho que tiene la mujer o sus
herederos para limitar su contribución al pago de las deudas, de la
sociedad conyugal, hasta concurrencia del valor de los bienes que ha
recibido a título de gananciales.
Las características del beneficio de emolumentos son las siguientes:
i) Se trata de un derecho irrenunciable.
ii) Se trata de un verdadero beneficio de inventario con reglas
particulares. El único requisito exigido por la ley consiste en probar
el exceso de la contribución que se demanda, puede oponerse al marido
y a los acreedores personales, alcanza sólo hasta el cincuenta por
ciento de los gananciales y no varía si a la mujer le corresponde un
porcentaje menor de gananciales.
b) Los acreedores pueden perseguir los bienes de la mujer, más allá de
los gananciales, en los siguientes casos:
i) Obligaciones personales de la mujer.
ii) Obligación indivisible (artículo 1524 del CC).
iii) Si la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y
en la liquidación de la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie
raíz o mueble de la mujer (artículo 1779 del CC).
G. Adjudicación de los bienes que configuran la comunidad.
Esta fase es en realidad común a toda comunidad de bienes. La
comunidad de bienes entre los cónyuges o entre el cónyuge supérstite y
los herederos termina mediante un proceso de partición. Este proceso
termina con la adjudicación de los bienes que configuran la comunidad
a los comuneros o a terceros adjudicatarios. Los efectos de la
adjudicación, respecto de los comuneros, son fundamentalmente
diferentes a la tradición, por cuanto se genera un efecto declarativo.
Este efecto está consagrado específicamente en el artículo 1344.1º del
CC en los siguiente términos: “[c]ada asignatario se reputará haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los
otros efectos de la sucesión”.

825. PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA.

El patrimonio reservado fue incorporado a las reglas de la sociedad
conyugal por el DL 328 de 1925, articulado que fue modificado por la
Ley Nº 5.521 de 1934, que reglamenta en forma completa la institución
de los bienes reservados de la mujer casada. Desde un comienzo este es
un beneficio exclusivo de la mujer casada, que se le concede como un
contrapeso a la administración de la sociedad conyugal que corresponde
al marido.
Los bienes reservados de la mujer casada son aquellos que la mujer
adquiere con motivo del ejercicio de un empleo, profesión o industria
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o comercio separado del de su marido. En definitiva el patrimonio
reservado comprende:
a) Los bienes que la mujer casada adquiere con motivo del ejercicio de
un empleo, profesión o industria o comercio separado del de su marido.
b) Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.
c) Los frutos que produce el producto del trabajo de la mujer y que
produce los bienes que la mujer adquiere con el producto de su
trabajo.
La mujer casada en sociedad conyugal se considera separada
parcialmente de bienes respecto de sus bienes reservados, y tiene con
relación a ellos plenas facultades de administración y disposición.

826. Características de los bienes reservados:

a) Los bienes reservados son de la mujer.
b) Estos bienes existen de pleno derecho.
c) Las normas que lo regulan son de orden público, por lo que no
pueden modificarse ni derogarse por voluntad de las partes (artículo
150.2° del CC).
d) Estos bienes existen única y exclusivamente en el régimen de
sociedad conyugal.
e) Los bienes que conforman este patrimonio mantienen la naturaleza
jurídica de bienes de la sociedad conyugal.

827. Requisitos del patrimonio reservado de la mujer casada:

a) La mujer debe desempeñar un empleo, ejercer una profesión,
industria, oficio o comercio.
b) El trabajo precedente debe desempeñarlo la mujer durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
c) El trabajo de la mujer debe ser un trabajo remunerado.
d) El requisito más sobresaliente, para que se configure el
patrimonio reservado, es que el trabajo de la mujer sea un trabajo
separado del marido.

828. Activo del patrimonio reservado.

Componen el activo del patrimonio reservado los siguientes bienes:
a) El producto del trabajo de la mujer: sueldos, gratificaciones,
honorarios profesionales, derechos de autor.
b) Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.
c) Los frutos que producen los bienes que son producto del trabajo de
la mujer, y los frutos que producen los bienes que la mujer adquiere
con el producto de su trabajo.

829. Pasivo del patrimonio reservado.

Para determinar las reglas que determinan el pasivo del patrimonio
reservado se deben distinguir entre el problema de la obligación a la
deuda y de la contribución a la deuda.
Las obligaciones, que la mujer contrae dentro de su administración
separada, sólo pueden hacerse efectivas en los siguientes bienes:
a) En los bienes reservados de la mujer.
b) En los bienes que la mujer administra como separada parcialmente de
bienes (artículos 166 y 167 del CC). En todo caso, las obligaciones
que la mujer contrae, dentro de su administración separada, no pueden
hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer que administra
el marido.
El marido y la sociedad resultan obligados excepcionalmente por la
mujer, en los siguientes dos casos:
i) Cuando el marido ha accedido como fiador o de cualquier otro modo a
la obligación contraída por la mujer, se ha obligado como fiador,
codeudor solidario o como codeudor simplemente conjunto (artículo
161.2º del CC).
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ii) Cuando el contrato celebrado por la mujer cede en beneficio del
marido, hasta concurrencia del provecho que el marido ha reportado del
acto, incluido en este provecho el de la familia común en la parte en
que el marido ha debido proveer a las necesidades de ésta (artículo
161.3º del CC).

830. Facultades de la mujer sobre los bienes reservados.

La mujer administra los bienes reservados como separada parcialmente
de bienes.

831. La prueba de los bienes reservados.

Esta prueba interesa rendirla, tanto a la mujer, como a los terceros y
se rige por la regla general en materia de la prueba en la sociedad
conyugal (artículos 1739 y 150.3º del CC) y por la presunción
establecida en el artículo 150.4º y 5º del CC306. En este sentido las
referidas normas señalan expresamente lo siguiente:
“Artículo 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas
las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de
cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se
estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que,
confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de
gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título
oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es
social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya
hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien
respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del
contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro
abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de
sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de
los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá
por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal.
Artículo 150.3º, 4º y 5º. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto
del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá
servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer
fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no
tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se
haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o
privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido.

306La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la restricción de la

prueba confesional, establecida en el artículo 1739.2º del CC, se aplica a la
prueba del patrimonio reservado, es decir, al artículo 150.3º del CC. Vid. RAMOS
PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo I, Quinta Edición Actualizada, Santiago
de Chile, 2005, nº 405, página 289.
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Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración
separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que
administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167,
y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161”.
Para que opere el patrimonio reservado debe acreditarse que la mujer
ejerce o ha ejercido un empleo, profesión, industria, comercio u
oficio separado del de su marido. Esta circunstancia usualmente suele
probarse adjuntando a la escritura pública en que consta el título
translaticio de dominio, documentos como colillas de remuneraciones,
contrato de trabajo, decreto de nombramiento en el caso de los
funcionarios públicos. La jurisprudencia ha entendido que el artículo
150.4º del CC se refiere a instrumentos públicos o privados, es decir,
a más de uno por lo que para que opere esta presunción deben
adjuntarse varios documentos. También se ha entendido que esta
presunción es de derecho.

832. Condiciones para que opere la presunción de bien reservado:

a) Los bienes no sean de aquellos que están comprendidos en los
artículos 1754 y 1755 del CC.
b) Se haya acreditado por la mujer mediante instrumento público o
privado que ejerce o ha ejercido un trabajo, profesión, industria,
empleo, oficio o comercio separado del de su marido.
c) En el respectivo instrumento se haga referencia a estos
instrumentos públicos o privados por los cuales la mujer acredita que
ejerce o ha ejercido un trabajo separado de su marido.
Si no concurren estos requisitos, el tercero que contrata con la mujer
no va a estar amparado por esta presunción, pero podrá acreditar que
el bien pertenece al patrimonio reservado por cualquier medio de
prueba.
Con relación a la suerte que corren los bienes reservados, después de
disuelta la sociedad conyugal, el artículo 150.8º del CC dispone que
“disuelta la sociedad conyugal los bienes a que este artículo se
refiere entraran en la participación de los gananciales a menos que la
mujer o sus herederos renunciaren a éstos últimos, en cuyo caso el
marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en
su administración separada, si la mujer o sus herederos aceptaren los
gananciales, el marido responderá de sus obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad, más para gozar de este beneficio deberá probar
el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777”.
El destino de estos bienes, en el sentido si integran o no el
patrimonio de la sociedad conyugal, depende de que la mujer o sus
herederos renuncien a los gananciales en los siguientes términos:
i) Si la mujer o sus herederos acepta los gananciales, los bienes
reservados incrementan la masa a partir y pasan a ser gananciales que
se dividirán por mitades entre marido y mujer, participando el marido
del producto del trabajo de la mujer. En este sentido, el artículo
1777 del CC dispone que “la mujer no es responsable de las deudas de
la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por
el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos”.
ii) Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, los
bienes reservados pasan a ser propios de la mujer y ésta excluye al
marido de toda participación en el producto de su trabajo. A su vez,
la mujer responderá solamente con todos sus bienes de las deudas
contraídas en su administración separada y el marido jamás va a
responder por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada.
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SECCIÓN CUARTA, APARTADO SEGUNDO, TERCER PUNTO: Separación de bienes.

El régimen de separación de bienes es uno de los regímenes

patrimoniales legales del matrimonio y puede ser total o parcial.
Pero, además a partir de la Ley N° 19.334/94, nuestro Derecho reconoce
el régimen de participación en los gananciales en su modalidad
crediticia (es un régimen se separación de bienes). Este régimen se
caracteriza por la falta de existencia de un patrimonio común y de
llegar a existir este solo tiene el carácter de parcial, toda vez que
cada cónyuge tiene su patrimonio el cual administra libremente.
El régimen de separación de bienes consiste en que los cónyuges
administran su patrimonio conforme a las facultades que tenían cuando
estaban solteros, es decir, “administran, con plena independencia el
uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que
adquieren durante éste, a cualquier título” (artículo 159.1° del CC).
En este sentido, conforme a este régimen, cada cónyuge administra
libremente sus propios bienes y los incrementos de su patrimonio le
benefician sólo a él, sin participación del otro cónyuge durante el
matrimonio o después de éste (artículos 152 y 156 del CC).
En caso que el régimen originario -es decir, el suscrito al momento de
contraer el matrimonio- sea el de separación, los cónyuges mantendrán
las facultades de administración sobre su patrimonio que tenían de
solteros, pero también puede ser que se haya sustituido el régimen de
sociedad conyugal o participación en los gananciales por el de
separación de bienes. En este supuesto, se aplica el artículo 159.2°
del CC que dispone que “[s]i los cónyuges se separaren de bienes
durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes
obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o
del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido
entre ellos”.
Finalmente, todo lo anterior es sin perjuicio de las normas sobre los
bienes familiares contenidas en el Párrafo 2 del Título VI del Libro I
del CC.

833. Clasificación de la separación de bienes.

La separación de bienes admite las siguientes clasificaciones:
A. La separación en cuanto a su origen, conforme al artículo 152 del
CC, puede ser de las siguientes clases:
a) Judicial: cuando emana de una sentencia judicial decretada a
petición de la mujer por concurrir una causa legal.
b) Legal: cuando existe por el sólo ministerio de la ley
concurriendo los requisitos que la misma ley establece.
c) Convencional: cuando emana de un pacto entre los esposos o entre
los cónyuges.
B. La separación de bienes que en cuanto a su extensión puede ser
total o parcial.
La separación judicial de bienes es siempre total; en cambio la
separación convencional y la legal pueden ser total o parcial. Así,
por ejemplo, el patrimonio reservado de la mujer casada existe por el
sólo ministerio de la ley por el hecho de ejercer la mujer un trabajo,
profesión, industria u oficio separado del de su marido, y por ello
constituye un caso de separación legal parcial. En definitiva, las
siguientes son formas de separación parciales:
a) El patrimonio reservado del artículo 150 del CC.
b) El patrimonio separado de los artículos 166 y 167 del CC.
c) El patrimonio separado formado por el usufructo de la patria
potestad cuando la ejerce la mujer por inhabilidad del marido para que
en dichos frutos tenga goce sólo la mujer.
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834. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.
La separación judicial de bienes es un régimen legal de bienes, que se
produce por sentencia judicial decretada a petición de la mujer y
concurriendo causa legal. Así, la separación judicial de bienes existe
en virtud de una sentencia judicial que sustituye el régimen de
sociedad conyugal por el de separación total de bienes, a petición de
la mujer siempre que concurra una causa legal. Sin embargo, después de
la LMC, cabe distinguir la separación judicial de bienes de la
“separación judicial del matrimonio”. Esta última es simplemente una
consecuencia de un litigio que versa sobre el incumplimiento de los
deberes del matrimonio, que tiene consecuencias personales y
patrimoniales (Párrafo 2° del Capítulo III de la LMC). La “separación
judicial del matrimonio” entonces, aunque produce efectos
patrimoniales, tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio que la
separación judicial de bienes.
La separación judicial de bienes produce los efectos generales de la
separación, como se desprende claramente del artículo 173 del CC, que
establece que “[l]os cónyuges separados judicialmente administraran
sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del
artículo 159”.
Este régimen está regulado por lo dispuesto en los artículos 161 a 163
del CC.

835. Características de la separación judicial de bienes:

a) La separación judicial de bienes corresponde única y exclusivamente
a la mujer, pero sólo si el régimen anterior es sociedad conyugal.
Cuando los cónyuges están casados, bajo el régimen de participación,
ambos cónyuges pueden pedir separación judicial de bienes (artículo
158.1° del CC). Al marido, casado en régimen de participación en los
gananciales, se le aplica entonces lo establecido en los artículos 152
a 157 del CC, como la causal señalada por el artículo 19.1° de la
LAFPPA307, no por la causal que establece el artículo 1762 CC, porque
éste supone la existencia de sociedad conyugal. En este caso la
separación tiene el efecto específico de liquidar en forma anticipada
el crédito de participación en los gananciales. Pero los efectos
propios de la separación ya se producen por el régimen de
participación en los gananciales.
b) Es un derecho personalísimo.
En este sentido la separación de bienes no es delegable.
De esta característica se desprenden las siguientes consecuencias:
i) La separación judicial es irrenunciable. En este sentido el
artículo 153 del CC dispone que “[l]a mujer no podrá renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de
bienes a que le dan derecho las leyes”.
ii) La separación judicial es imprescriptible.
iii) En virtud de la irrevocabilidad, una vez decretada la separación,
los cónyuges no pueden volver al régimen de sociedad conyugal
(artículo 165.1° del CC).
c) Las causales de separación judicial están taxativamente
establecidas en la ley.
d) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes, si el marido
por su culpa deja de cumplir las obligaciones que establecen los
artículos 132 al 134 del CC.
e) La separación judicial es siempre total.
f) La separación judicial se produce por sentencia judicial.

307La referida norma establece que “[s]i constare en el proceso que en contra
del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados
en el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente:
1° Decretar la separación de bienes de los cónyuges”.
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El juicio de separación judicial de bienes se tramita ante los TF
conforme al artículo 8, N° 15, letra a) de la LTF, y si la mujer es
menor de edad debe pedir la separación judicial de bienes autorizada
por un curador (artículo 154 del CC).

836. Causales de separación judicial de bienes.

El Código Civil contempla cinco causales, pero las Leyes Nº 18.802 y
19.335 agregaron otras. A continuación se analizarán estas causales.
a) Interdicción o larga ausencia del marido (artículo 1762 del CC).
Esta disposición está ubicada en el Párrafo 4º, del Título XXII del
Libro IV, del CC, que trata de la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal. Si la mujer no quiere tomar para sí la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal, ni someterse a
la dirección del curador del marido, puede pedir separación judicial
de bienes. Pero, para algunos autores la aplicación de esta causal
tiene las siguientes limitaciones:
i) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en todos los
casos en que proceda la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, a menos que ésta tenga su origen en la menor edad del
marido.
ii) La mujer puede pedir separación judicial de bienes, salvo que ella
sea menor de edad, porque la mujer menor de edad separada totalmente
de bienes debe sujetarse, en cuanto a la dirección de sus bienes
propios, a un curador.
b) Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro
cónyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en
la forma establecida en el artículo 14 de la LAFPPA (artículos 19.1°,
n° 1 y 14 de la LAFPPA y 543 del CPC)308.
c) Insolvencia del marido (artículo 155.1º, primera parte, del CC).
d) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de
especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada, o riesgo inminente de ello (artículos 155.1º, segunda
parte, y 155.4º del CC).
e) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le
imponen los artículos 131 y 134, primera parte, del CC (artículo
155.2º, primera parte, del CC).
f) Las causales que configuran separación judicial en los términos de
la LMC (artículo 155.2º, segunda parte, del CC), es decir, a los
artículos 26 y siguientes de la LMC.
En caso de ausencia injustificada del marido, la mujer puede pedir la
separación de bienes transcurrido un año desde que se produce la
ausencia del marido; lo mismo acontece, sin mediar ausencia, de
producirse una separación de hecho (artículo 155.3º del CC).

837. Efectos de la separación judicial de bienes.

a) Los efectos de la separación judicial de bienes son única y
exclusivamente efectos de carácter patrimonial, a diferencia de la
separación judicial del matrimonio y divorcio que también producen
efectos personales.
Los efectos de la separación son los propios de la separación total de
bienes, es decir, los cónyuges administran libremente su patrimonio,
sujetos a las restricciones propias del matrimonio. Así, por ejemplo,
la mujer como el marido deben proveer a las necesidades de la familia
común en proporción a sus facultades (artículos 134 y 160 del CC).

308 La CS en resolución de 9 de noviembre del 2006, en autos “Fernández con

Cabrera”, resolvió que no procede calificar los apremios por incumplimiento de
pensión de alimentos, siendo suficiente que ellos se hayan producido para que
proceda la separación judicial. Legal Publishing número identificador: 35.502.
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Los efectos de la separación judicial se producen desde que la
sentencia queda ejecutoriada, no se retrotraen, como en el Derecho
Francés, a la fecha de la notificación de la demanda.
b) Concesión de medidas precautorias.
De acuerdo al artículo 156.1° del CC “demandada la separación de
bienes puede el juez, a petición de la mujer, tomar las providencias
que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta
mientras dure el juicio”. La Ley Nº 18.802 agregó un inciso 2° a la
norma precedente. En virtud de ella en los casos de ausencia
injustificada del marido y separación de hecho –supuestos a los que se
refiere el artículo 155.3° del CC- el juez podrá “en cualquier tiempo,
a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar
iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes,
exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente”.
c) La sentencia que declara la separación de bienes debe sub
inscribirse al margen de la inscripción matrimonial, de acuerdo al
artículo 4, nº 4 de la LRCI. La sanción a la falta de inscripción no
es la nulidad, sino la inoponibilidad.
d) Ejecutoriada la sentencia, que decreta la separación judicial de
bienes, se disuelve la sociedad conyugal y los cónyuges pasan a estar
casados bajo el régimen de separación total de bienes, se procede a
liquidar la sociedad conyugal, y la mujer va a recobrar sus bienes
propios.
e) La mujer separada de bienes responde de las obligaciones contraídas
con todos sus bienes.
El marido no responde frente a los acreedores de su mujer, salvo los
casos del artículo 161 del CC, esto es cuando se ha obligado como
fiador, codeudor solidario o conjunto con la mujer, en cuyo caso
resulta obligado por aplicación de las reglas generales que rigen en
materia de obligaciones.
f) El marido no puede ser curador en la administración de los bienes
de su mujer incapaz (artículos 163 y 503 del CC).
g) La reanudación de la vida en común no hace revivir la sociedad
conyugal, pero los cónyuges podrán pactar el régimen de participación
en los gananciales (artículo 40 de la LMC).

838. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES.

La separación legal de bienes opera de pleno derecho.
La separación legal de bienes puede ser total o parcial en los
siguientes términos:
A. Separación legal total de bienes.
Las causales de separación legal total, después de la actual LMC, son
dos: la sentencia de separación judicial del matrimonio de la LMC309 y
los matrimonios celebrados en el extranjero.
A continuación se analizarán brevemente estas causales:
a) Los cónyuges separados judicialmente.
Estos cónyuges se rigen por el artículo 173 del CC conforme al cual
“los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno del otro, en los términos del artículo 159”.
La sentencia que decreta la separación judicial, de acuerdo al
artículo 4, nº 4 de la LRCI, debe sub-inscribirse al margen de la
inscripción matrimonial y sin este requisito no es oponible en juicio.
Los cónyuges separados judicialmente se rigen por lo dispuesto en las
siguientes normas:
“Artículo 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por
actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella,
tendrán acción sobre los bienes de la mujer.

309Antes de la actual LMC, una de las causales era el divorcio perpetuo, pero en
la actualidad la causal es “separación judicial del matrimonio” que no debe
confundirse con la separación de bienes.
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El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere
accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas
por la mujer.
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere
reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo
en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de
derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto
de las obligaciones que contraiga el marido.
Artículo 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la
administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a
la mujer como simple mandatario.
Artículo 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará
curador para la administración de los suyos en todos los casos en que
siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos”.
El marido no responde de las obligaciones contraídas por la mujer
separada totalmente de bienes, salvo los casos del artículo 161 del
CC. La mujer, como se disuelve la sociedad conyugal, tiene derecho a
retirar sus bienes propios, a que se le paguen sus recompensas, y se
le entregue su mitad de gananciales.
Si la mujer se encuentra declarada en interdicción por demencia,
disipación, sordera o sordomudez, es menor de edad o está ausente, sus
bienes van a ser administrados por un curador, y por expresa
disposición de la ley no puede ser el marido.
b) Los que se hayan casado en país extranjero se miran en Chile como
separados de bienes, salvo que inscriban su matrimonio en el RC de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago, esto es Recoleta, y pacten
en este acto sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales, dejando constancia de este pacto en la inscripción del
matrimonio. Este es el único caso en que se pacta la sociedad
conyugal.
B. Separación legal parcial de bienes.
La separación parcial de bienes se produce por efecto de la ley
respecto del patrimonio reservado de la mujer casada (artículo 150 del
CC), y en el caso del artículo 166 del CC. Como ya se analizó el
patrimonio reservado, solo trataré la separación parcial de bienes que
se desprende del artículo 166 del CC.
La norma anterior es del siguiente tenor:
“Artículo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se
dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las
cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el
marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la
mujer, se observarán las reglas siguientes:
1° Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán
las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero
disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer
en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus
bienes.
2° Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la
mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que
el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
3° Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y
todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se
aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo
150”.
Condiciones para que opere la separación legal parcial de bienes:
a) Que la mujer reciba una donación, o se le deje una herencia o
legado.
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b) Que la liberalidad precedente se haga sujeta a la condición precisa
de que las cosas donadas, heredadas o legadas no tengan la
administración del marido.
c) Que la mujer esté casada bajo el régimen de sociedad conyugal,
porque si la mujer está separada totalmente de bienes no tendría
sentido el artículo 166 del CC, ya que administra libremente todos sus
bienes.
d) Que la mujer acepte la donación, herencia o legado.
Efectos de la separación parcial de bienes del artículo 166 del CC.
Los efectos de esta separación son los mismos que la separación
judicial, pero sólo respecto de los bienes de que se compone la
separación judicial.
Por otra parte, si la mujer o sus herederos renuncian a los
gananciales, estos bienes, frutos y adquisiciones van a permanecer en
el haber propio de la mujer. Esta regla se aplica sólo a los frutos y
adquisiciones, pero las cosas donadas, legadas o heredadas siempre van
a estar en el patrimonio propio de la mujer. Los efectos que se
producen, respecto de esta separación legal parcial, son una
combinación de la separación judicial de bienes y el patrimonio
reservado.

839. SEPARACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL DE BIENES.

La separación convencional es la que se produce por un pacto entre los
esposos o entre los cónyuges. Este pacto sólo se puede celebrar en los
siguientes tres momentos:
a) En las capitulaciones celebradas antes del matrimonio (artículo
1720.1° del CC).
b) En las capitulaciones celebradas en el acto de matrimonio (artículo
1715.2° del CC).
c) En la convención matrimonial durante el matrimonio (artículo 1723
del CC).
La separación, en cuanto a su extensión, puede ser total o parcial. La
separación total puede pactarse en los siguientes momentos:
i) En las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio.
ii) En el acto de celebración del matrimonio.
ii) Durante el matrimonio (artículo 1723.1º del CC).
La separación parcial de bienes en realidad es excepcional y sólo
puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales que se celebran
antes del matrimonio. Los bienes que administra separadamente la mujer
pueden ser una suma de dinero, que se pacta en las capitulaciones
matrimoniales para que reciba la mujer de una sola vez o en forma
periódica o bienes específicos de la mujer que la mujer administra de
forma separada al marido. En este sentido, este régimen se rige por
lo estipulado en los artículos 167 y 1720 del CC. La última de estas
normas es del siguiente tenor:
“Artículo 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular
la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán
las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2°, 159, 160, 161, 162 y
163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el
artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una
determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y
este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167”.
En las convenciones matrimoniales, que se pactan antes del matrimonio,
los esposos pueden pactar que la mujer administre separadamente parte
de sus bienes propios, respecto de los cuales se va a considerar
separada parcialmente de bienes. Estos bienes tienen que
individualizarse en las capitulaciones matrimoniales y ellos se rigen
por lo dispuesto en los artículos 166 y 167 del CC. En este sentido,
la última de estas disposiciones establece que “si en las
capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
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administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a
esta separación parcial las reglas del artículo precedente”. También
se producirá una separación convencional parcial de bienes, cuando la
mujer, en las capitulaciones matrimoniales, se reserve el derecho a
percibir una cantidad de dinero o pensión periódica respecto de la
cual se considera separada parcialmente de bienes. En cuanto a la
vigencia de estas capitulaciones producen efectos desde el día de la
celebración del matrimonio, aun cuando se subinscriba al trigésimo
día.
La separación convencional produce los mismos efectos que la
separación judicial, excepto que el marido puede ser designado curador
de su mujer incapaz (artículo 503.2º del CC).

SECCIÓN CUARTA, APARTADO SEGUNDO, CUARTO PUNTO: Régimen de

participación en los gananciales.

El régimen de participación en los gananciales es un régimen

alternativo introducido por ley nº 19.335, e incorporado al Código
Civil en los artículos 1792-1 a 1792-27.

840. Concepto de participación en los gananciales.

La participación en los gananciales es el régimen en el cual ambos
cónyuges mantienen sus patrimonios separados, los cuales son
administrados en forma autónoma por cada cónyuge y según las reglas y
restricciones impuestas por el derecho común, debiendo, al momento de
extinguirse, compensarse las utilidades que obtuvo cada uno a título
oneroso (llamados gananciales y formados por la diferencia entre el
patrimonio original de cada cónyuge al momento de comenzar el régimen
y el patrimonio final que tengan al terminar dicho régimen), creándose
un crédito (participación) en favor del cónyuge que obtuvo menos
gananciales por la mitad del excedente del otro cónyuge (artículo
1792-2 del CC).
Conforme al Mensaje con que el Ejecutivo acompañó el proyecto de la
LPG, se lo define señalando “básicamente, el régimen de participación
en los gananciales se caracteriza por la existencia de dos patrimonios
distintos, el del marido y el de la mujer, los que son administrados
en forma autónoma por cada cónyuge. Al terminarse el régimen de
bienes, se compensan los gananciales generados durante la vigencia del
régimen, de modo que el cónyuge que haya obtenido menos gananciales
(caso que podría darse en nuestra sociedad respecto de la mujer que se
dedica exclusivamente al hogar) tiene derecho a participar en los
gananciales producidos por el otro cónyuge. El principio es que: el
total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuya
por partes iguales entre marido y mujer”.
La finalidad de este régimen es buscar compatibilizar la plena
capacidad e independencia económica de cada uno de los cónyuges con la
comunidad de vida y esfuerzos que representa el matrimonio.

841. Características del régimen de participación en los gananciales:

a) Es un régimen convencional.
La participación en los gananciales, al igual que la separación total
de bienes, debe ser acordada o pactada por los cónyuges para que tenga
existencia jurídica, dado que solamente el régimen de sociedad
conyugal puede nacer a consecuencia del silencio de los cónyuges
respecto del régimen patrimonial de su matrimonio, que es el régimen
legal que se forma entre éstos por el hecho del matrimonio a falta de
pacto en contrario (artículos 135 y 1.718 del CC)310.

310 Excepcionalmente la sociedad conyugal debe ser pactada por los cónyuges
cuando éstos se han casado en país extranjero, quienes se miran como casados
bajo el régimen de separación total de bienes, salvo que decidan inscribir su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección del RC de la Comuna de Santiago,
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c) Las normas que lo regulan son de orden público. De esta forma, en
principio, los gananciales son irrenunciables e incomerciables a lo
menos durante la vigencia del régimen.
d) En el régimen de participación en los gananciales nunca se forma
una comunidad de bienes, ya que aquél es un simple sistema contable.
e) Los cónyuges conservan la facultad de administrar y disponer
libremente sus bienes, pero sujetos a ciertas restricciones legales.
f) Las restricciones legales a la administración de los cónyuges está
sancionada con la nulidad del acto respectivo (un solo caso), o la
inoponibilidad (destinada a evitar la disminución del patrimonio
afectado).
f) Los gananciales obtenidos por uno o ambos cónyuges se compensan y
distribuyen solamente al término del régimen (artículo 1792-20 del
CC).
g) Los gananciales son “onerosos”, ya que se forman con el aumento
patrimonial obtenido a título oneroso, por lo que no forman parte de
él los aumentos patrimoniales derivados de liberalidades hechas a los
cónyuges durante el régimen.
h) La participación en los gananciales origina un crédito líquido en
favor de aquel de los cónyuges que obtuvo menores gananciales, es
decir, se trata de un régimen de participación crediticia, que crea
derechos personales a favor de dicho cónyuge.
i) Al momento de extinguirse el régimen -lo cual puede ocurrir con o
sin la disolución del matrimonio-, se deben determinar las utilidades
netas que obtuvo cada cónyuge a título oneroso durante su vigencia y
compensarse los gananciales obtenidos por uno y otro.
j) De la compensación nacerá un crédito en favor de aquel de los
cónyuges que obtuvo menos utilidades, ascendiente a la mitad del
excedente.
k) Para la determinación final del crédito resultante se practica “un
ajuste de cuentas netas”, entre el patrimonio original y el patrimonio
final de cada cónyuge.
l) El crédito final es líquido, numerario y se paga luego de
cubiertas las obligaciones del patrimonio del cónyuge deudor, con
preferencia.
m) Para los efectos de la sucesión por causa de muerte en caso de
fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, tanto el crédito como la
obligación a que da lugar este régimen ingresa o grava el patrimonio
respectivo al momento mismo de abrirse la sucesión. Por lo tanto, debe
incorporarse al acervo bruto o deducirse de éste como deuda
hereditaria para los efectos de formar el acervo líquido.
n) Este régimen concilia la plena capacidad e independencia de los
cónyuges en el manejo de sus respectivos patrimonios, con la comunidad
de intereses que nace del matrimonio.
En efecto, se subsanan los problemas de la sociedad conyugal en cuanto
a asegurar a los cónyuges una plena libertad de acción respecto a la
administración de su patrimonio. Asimismo, en la participación en
gananciales se solucionan los problemas originados por la separación
total de bienes, en cuanto a la falta de un proyecto conjunto o de
comunidad de intereses entre los cónyuges, ya que se acuerda una
“unidad de destino” entre ambos cónyuges311. Dicha unidad radica en que
el incremento patrimonial de cualquiera de ellos aprovechará a ambos,
puesto que se reconoce que siempre el éxito económico de uno de los
cónyuges es consecuencia de un esfuerzo, en alguna medida, compartido
por ambos312.

y pacten en ese acto la sociedad conyugal, dejándose constancia de ello en dicha

inscripción, según lo dispone el inciso segundo del artículo 135 del CC.
311 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica, primera

Edición, 1997, página 237.

312 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica, primera

Edición, 1997, página 234.

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ñ) Los terceros que contratan con los cónyuges no sufren perjuicio
alguno, ni ven afectado su derecho de prenda general durante la
vigencia del régimen o después de su terminación, ni ven alterado el
sistema de prelación de créditos establecido por el Código Civil.
o) El acceso al régimen es siempre convencional, por la decisión
voluntaria de los cónyuges.
Esto es así debido a que su existencia no genera los efectos señalados
en el número anterior.
p) Tanto el marido como la mujer deben proveer a las necesidades de la
familia común, atendidas sus facultades económicas (artículo 134 del
CC).
q) Este régimen termina por disolución del matrimonio, por sentencia
judicial que declara la separación de bienes, por sentencia de
separación judicial, divorcio, o por sustitución convencional acordada
por los cónyuges, o por muerte presunta (decreto de posesión
provisoria).

842. Momentos en los que se puede pactar la participación de

gananciales:
a) En las capitulaciones matrimoniales.
El pacto debe sujetarse a todos los requisitos de forma y de fondo
establecidos para las capitulaciones matrimoniales en los artículos
1715 y siguientes del CC (artículo 1º de la LPG). Este pacto no puede
ser objeto de condición, plazo o modo alguno, según prescribe el
artículo 1723.5° del CC.
b) Al momento de celebrarse el matrimonio.
El pacto debe constar en la inscripción de matrimonio y sin este
requisito carecerá de todo valor (artículo 1715.2º del CC).
c) Durante el matrimonio.
Durante el matrimonio se puede sustituir el régimen de sociedad
conyugal o de separación de bienes, debiendo cumplirse con las
respectivas solemnidades. Este régimen debe celebrarse mediante
escritura pública, subinscrita al margen de la inscripción dentro del
plazo de treinta días a contar desde la fecha de la escritura
(artículo 1723.2° del CC). De esta suerte, se puede estar casado bajo
sociedad conyugal o separación de bienes y pactar participación en
gananciales, y desde este régimen se puede pactar separación de
bienes. La única restricción legal, a la mutabilidad de los regímenes
patrimoniales en la sociedad conyugal, es que la adopción del régimen
de participación en los gananciales solamente puede adoptarse en la
forma establecida por el artículo 135 del CC, de modo que una vez
abandonada la sociedad conyugal, no puede volverse a ella, según lo
prescrito por los artículos 1723 y 1792-1º del CC313.
d) Al inscribir el matrimonio, tratándose de los casados en país
extranjero.
Los casados en país extranjero, conforme al artículo 135 del CC,
pueden pactar la participación en los gananciales en el mismo acto de
la inscripción de su matrimonio en Chile, debiendo dejarse constancia
de dicho trámite en la mencionada inscripción de matrimonio.

313Sobre lo anterior se puede comentar que, al tiempo de la promulgación de la

LPG, algunos autores veían con preocupación esta suerte de flexibilidad o
mutabilidad de los regímenes de bienes del matrimonio. C. PARADA era de esta
opinión. Otros, sin embargo, consideraron que tales preocupaciones carecían de
fundamento jurídico, puesto que la modalidad crediticia de la participación en
gananciales no ponía en peligro el derecho de los terceros. La LPG no altera ni
el derecho de prenda general de los acreedores, ni el sistema de prelación de
créditos del Código Civil. Entre los autores que defendieron esta última
posición estaba C. PEÑA. PARADA GUZMÁN, César y PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, en
Seminario sobre la LPG, realizado el 13 de octubre de 1994, en el Colegio de
Abogados de Santiago.
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843. Administración de los patrimonios de los cónyuges en la
participación en los gananciales: el principio de libre
administración.
El principio básico de la participación de los gananciales es que los
cónyuges tienen la libre administración de sus bienes; pero, a
diferencia de la separación de bienes, los cónyuges tienen importantes
restricciones en torno a la administración.
Ambos cónyuges conservan plenas facultades de administración y
disposición de sus patrimonios propios. Lo anterior se consagra en una
norma legal de orden público, puesto que ello es esencial para la
existencia de un régimen de participación en gananciales. En este
sentido el artículo 1792-2 del CC dispone que “[e]n el régimen de
participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra,
goza y dispone libremente de lo suyo.”
Restricciones legales y sus sanciones.
Sin embargo, la LPG restringió la regla anterior en ciertos casos, los
que su trasgresión puede acarrear la nulidad del acto o su
inoponibilidad. Estos casos son los siguientes:
A. Nulidad relativa.
Conforme al artículo 1792-3 del CC “[ninguno de los cónyuges podrá
otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo
establecido en los artículos 142.2° y 144 del Código Civil”.
El artículo 142.2º del CC exige que la voluntad se exprese
interviniendo directa y expresamente en el acto, o conste por escrito
o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
El artículo 144 del CC permite que la autorización del otro cónyuge
sea suplida por el juez, en caso de imposibilidad o negativa que no se
funde en el interés de la familia (común), debiendo procederse con
conocimiento de causa y con citación del cónyuge en caso de negativa
del cónyuge llamado a autorizar la caución. Si se constituye una
caución personal sin los anteriores requisitos, ésta se sanciona con
la nulidad relativa, y los cuatro años se contarán desde que el
cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento de la existencia de la
caución.
La doctrina ha criticado el restrictivo ámbito de aplicación del
artículo 1792-3 del CC, que sólo procede respecto de las cauciones
personales y no a las reales, que son las más comunes. No se divisa
razón alguna para hacer una distinción como la precedente, si se
considera que si bien es cierto que la caución real afecta a uno o más
bienes específicos, por lo que no compromete el derecho de prenda
general, caucionar personalmente una obligación por una suma
determinada tiene el mismo efecto.
B. Inoponibilidad.
El artículo 1792-15 del CC establece tres tipos de actos que son
inoponibles al cónyuge que no los hubiera autorizado. Éstos son los
siguientes:
a) Las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración
a la persona del donatario.
b) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en
perjuicio del otro cónyuge.
c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan
asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esta
limitación no rige respecto de las rentas vitalicias del DL 3.500/80
salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización individual y los depósitos en cuenta de ahorro volunta-
rio.
Para el cálculo del patrimonio final de cada cónyuge, los anteriores
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actos dan lugar a una acumulación imaginaria del monto de las
disminuciones que han provocado en el activo las operaciones
descritas. La razón de estas acumulaciones es la inoponibilidad del
acto respectivo, cuando éste no ha sido autorizado por la mujer o por
el marido en su caso. En otras palabras, estas donaciones no
perjudican al cálculo de lo que le corresponde por gananciales al
cónyuge no donatario. La doctrina ha criticado la solución adoptada
por el artículo 1792-15 del CC. Por cuanto hacer inoponibles “actos
fraudulentos” es innecesario. Así tales actos son impugnables,
conforme las reglas generales de Derecho, ya sea a través de la
nulidad (si el acto es simulado) o la inoponibilidad ejerciendo la
acción pauliana o revocatoria (si el acto se ejecuta en perjuicio del
cónyuge acreedor).

844. Determinación y cálculo de los gananciales.

La determinación y cálculo de los gananciales se rige por las
siguientes reglas:
a) Los gananciales son utilidades económicas obtenidas a título
“oneroso”.
b) Se fijan al momento de terminar la vigencia del régimen, no su
“disolución”, como dice la LPG.
c) Conforme al artículo 1792-6.1º del CC “[s]e entiende por
gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario
y el patrimonio final de cada cónyuge”.
d) La determinación de los gananciales la realizan los cónyuges de
común acuerdo, o un tercero designado por ellos, o el juez en subsidio
(artículo 1792-17.3º y 4º del CC).
e) La compensación de los gananciales crea un “crédito de
participación”, mediante el cual cada cónyuge obtiene en definitiva la
mitad neta de la suma de los gananciales de ambos cónyuges.
Para el cálculo de los gananciales se deben realizar las siguientes
operaciones:

845. EL PATRIMONIO ORIGINARIO DE LOS CÓNYUGES.

El patrimonio originario de cada cónyuge se define, según el artículo
1792-6.2º del CC, como “…el existente al momento de optar por el
régimen que establece este Título (XXII-A del Libro IV) y por su
patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen”.
El Código Civil alude al momento en que se opte por el régimen de
partición porque es posible que éste comience durante la vigencia del
matrimonio, de modo que antes se hubiese estipulado régimen de
sociedad conyugal o de separación de bienes 314. A su vez, el artículo
1792-7.1º del CC establece que “el patrimonio originario resultará de
deducir del valor total de los bienes en que el cónyuge sea titular al
iniciarse el régimen de participación en los gananciales, el valor
total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha”.
Luego, el “patrimonio original” es neto y corresponde al valor real de
todos los bienes de los cuales sea “titular” el cónyuge (entendiendo
“titular” como referido al dominio de dichos bienes)315, una vez
descontadas sus obligaciones. Este patrimonio se determinará basándose
en una operación contable en la cual se evalúan sus bienes, derechos y
deudas, obteniéndose así un resultado determinado. Para materializar
lo anterior se debe contar con una tasación de los bienes, un
inventario de las deudas y una tasación de las mismas.
El patrimonio originario está compuesto de los siguientes bienes:
1. Bienes que se excluyen de la participación por haberse adquirido a
título gratuito.

314 TOMASELLO HART, Leslie, El Régimen de Participación en los Gananciales,

Editorial Jurídica Conosur Limitada, 1995, página 109.
315 TOMASELLO HART, Leslie, El Régimen de Participación en los Gananciales,

Editorial Jurídica Conosur Limitada, 1995, página 111.

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El artículo 1792-7.2° del CC dispone que “se agregarán al patrimonio
originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales, deducidas
las cargas con que estuvieren gravadas”. Así, el patrimonio
originario puede incrementarse, durante la vigencia del régimen, por
todas las donaciones, herencias o legados con que sea favorecido uno
de los cónyuges, liberalidades que, por lo mismo, se excluyen de la
participación de gananciales. A su vez, pasa lo mismo con las
donaciones remuneratorias que no dan acción contra la persona servida.
Ello según lo previsto en el artículo 1792-9 del CC que indica lo que
no ingresa al patrimonio originario, nombrando, en la parte pertinente
a “las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado
acción contra la persona servida”.
Los dos preceptos precedentes permiten calificar a los gananciales
como onerosos, ya que toda liberalidad en favor de los cónyuges
durante el régimen, por el hecho de incorporarse al patrimonio
originario, queda automáticamente excluida de la participación de
gananciales.
Las cargas que graven estas adquisiciones gratuitas y que se cumplan
durante la vigencia del régimen, no integran el patrimonio originario,
sino el patrimonio final del cónyuge favorecido con la liberalidad.
2. Bienes que se excluyen de la participación, no obstante haberse
adquirido a título oneroso durante su vigencia.
El artículo 1792-8 del CC excluye ciertos bienes de la participación
en los gananciales, disponiendo que ellos se incorporen al patrimonio
originario, no obstante haberse adquirido a título oneroso durante la
vigencia del régimen. Esta disposición es casi idéntica al artículo
1736 del CC, que excluye los bienes allí enumerados de la sociedad
conyugal en el mismo caso (cuando han sido adquiridos a título oneroso
durante la sociedad conyugal).
Estos bienes son los siguientes:
a) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de
bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho
suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen
de bienes.
Estos bienes se adquieren durante la participación, pero su
antecedente necesario es anterior a la misma.
b) Los bienes que se poseían antes del régimen de participación por un
título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante su
vigencia por la ratificación o por otro medio legal.
Algunos autores no advierten la necesidad de esta regla, atendido el
hecho de que la ratificación es meramente declarativa y el saneamiento
de un vicio de nulidad no implica adquisición316. Otros, en cambio,
entienden este numeral como consecuencia del efecto retroactivo con el
que opera el saneamiento de la nulidad por la ratificación o por el
transcurso del tiempo, según corresponda317.
c) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o
resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.
En cuanto a la nulidad, no existe duda alguna en atención a la
exclusión por cuanto ella opera con efecto retroactivo (artículos 1687
y 1689 del CC).
d) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido
cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen.
Tampoco se justifica esta regla, ya que se trata de un acto de
naturaleza eminentemente declarativa. Se puede indicar que en este
caso el título y el modo de adquirir habrán ocurrido antes del
régimen.

316 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica, primera

Edición, 1997, página 250.
317 TOMASELLO HART, Leslie, El Régimen de Participación en los Gananciales,

Editorial Jurídica Conosur Limitada, 1995, página 114.

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e) Los derechos de usufructo que se hayan consolidado con la nuda
propiedad que pertenece al mismo cónyuge.
Este número comprende tanto la extinción del usufructo a título
gratuito como a título oneroso (adquisición del usufructo por parte
del nudo propietario).
f) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de
crédito constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se
aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.
Se justifica esta inclusión porque la causa o título, es decir, el
correspondiente derecho personal a percibir los capitales e intereses
se devengó antes de la vigencia del régimen, sin perjuicio de que el
pago, constitutivo de la tradición, ha operado durante su vigencia.
g) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del
régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de
promesa.
3. Bienes que se incluyen en la participación.
La LPG previó ciertos bienes, que se incluyen en la participación,
pero que no deben incluirse en el patrimonio originario, ellos son,
conforme al artículo 1792-9 del CC, los siguientes:
a) Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios.
Los bienes de cada cónyuge reditúan en provecho de ambos cónyuges en
la medida en que se incrementan con ellos los gananciales. La norma se
refiere a los frutos percibidos durante la vigencia del régimen, ya
sea que el bien productivo forme o no parte del patrimonio originario,
ya que los frutos existentes al iniciarse el régimen formarán parte de
éste.
b) Las minas denunciadas por uno de los cónyuges.
Aun cuando la ley no lo señala expresamente, se trata de la denuncia
de la propiedad minera durante el régimen de participación. Esta regla
es equivalente a la contenida en el artículo 1730 del CC, a propósito
de la sociedad conyugal, conforme a la cual “las minas denunciadas por
uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social”.
c) Las donaciones remuneratorias por servicios que den acción para su
cobro.
En el fondo se trata de remuneraciones encubiertas o daciones en pago
por servicios que aquellos que usualmente se remuneran.

846. Comunidad de bienes entre cónyuges.

El Código Civil establece reglas especiales con relación a la
comunidad que pueda formarse entre ambos cónyuges. El artículo 1792-10
del CC hace prevalecer las reglas de la comunidad por sobre la
participación, lo cual es lógico, dado que, en este caso, ambos
cónyuges participan directamente en la propiedad y frutos del bien
común. En este sentido, la norma citada precedentemente establece que
“los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes
adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a
título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca
el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al
respecto.” De este modo, conforme a la norma precedente, debe hacerse
la siguiente distinción:
a) Comunidad a título oneroso.
El bien sobre el que recae la comunidad queda excluido de la
participación, debiendo incorporarse al patrimonio originario, pero no
ocurre lo mismo con los frutos que generen dichos bienes. La
disposición señalada hace aplicables en la especie las “reglas
generales”, vale decir, los artículos 2304 y siguientes del CC.
b) Comunidad a título gratuito.
En la comunidad a título gratuito se distinguen los derechos, que se
agregan a los respectivos patrimonios originarios, ya en la proporción
que establezca el título respectivo; o en partes iguales, si el título
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no dice nada al respecto. En cambio, respecto de los frutos que
correspondan a cada cónyuge no se agregan a los patrimonios
originarios, sino que incrementan los gananciales de cada uno.

847. Valorización del activo originario.

Para determinar el activo originario es necesario tasar los bienes que
lo componen. La valorización del activo originario, conforme al
artículo 1792-13.1º del CC, se hace “según su estado al momento de
entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición”.
Siguiendo esta regla, todo aumento de valor o depreciación afectará
exclusivamente al dueño. Así se desprende del artículo 1792-13.1º del
CC, que dispone que “[p]or consiguiente, su precio al momento de
incorporación al patrimonio originario será prudencialmente
actualizado a la fecha de la terminación del régimen”. Para Pablo
RODRÍGUEZ la frase “prudencialmente actualizada” implica facultar al
tercero que se designa, o al juez (en fin, a la persona designada para
realizar la valoración), para obrar como “arbitrador”, que resuelve
según la equidad natural y su prudencia318.
Sobre la inteligencia de la expresión “valoran” utilizada por el
artículo 1792-13 del CC319, RODRÍGUEZ indica que cada bien será
representativo de un “valor”, independientemente de las fluctuaciones
que ellos experimenten debido a factores externos, por lo que cuando
los cónyuges, un tercero, o el juez en subsidio, deban “actualizar” el
precio del bien, lo harán tomando en cuenta solamente factores
objetivos, como el IPC, UF, UTM320. El artículo 1792-13.2º del CC
establece que “la valorización podrá ser hecha por los cónyuges o por
un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”.

848. Valorización del pasivo del patrimonio originario.

El artículo 1792-13.3° del CC establece que “las reglas anteriores
rigen también para la valorización del pasivo”, por lo que toda deuda
debe valorizarse al momento de entrar en vigencia el régimen, y
actualizarse a la fecha de terminación del mismo “prudencialmente”.

849. Carencia de valor del patrimonio originario.

Conforme al artículo 1792-7.1º, segunda parte, del CC “si el valor de
las obligaciones excede el valor de los bienes, el patrimonio origi-
nario se estimará carente de valor”. Esta regla simplifica mucho las
cosas, al prescindir de fórmulas que traten de corregir eventuales
inconsistencias. Sin embargo, esta regla ha sido criticada, ya que si
una persona al inicio del régimen tiene patrimonio negativo y durante
éste logra obtener ingresos, no sería justo dejarlos fuera de la
participación.

850. Prueba de los bienes que componen el patrimonio originario.

El artículo 1792-11 del CC regula esta materia en los siguientes
términos:
“Artículo 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este
régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario.

318 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica, Primera

Edición, 1997, página 253.
319 En este sentido, la referida norma dispone que “los bienes que componen el

activo originario se valoran, según el estado de los mismos, al momento de

entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición” y, posteriormente
agrega, que para establecer el patrimonio final, debe considerarse “su precio al
momento de incorporación en el patrimonio originario, prudencialmente
actualizado a la fecha de terminación del régimen”.
320 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica, Primera

Edición, 1997, páginas 253 y 254.

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A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse
mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos
de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que,
atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en
situación de procurarse un instrumento”321.
Los medios probatorios del patrimonio originario son los siguientes:
a) Inventario simple o solemne, si los cónyuges lo acuerdan.
b) A falta del medio de prueba precedente se puede recurrir a otros
instrumentos, como registros, facturas o títulos de crédito.
c) Finalmente, se puede acreditar que el bien ingresó al patrimonio
originario por otros medios de prueba, pero sólo si se demuestra que
el cónyuge no pudo obtener un instrumento.
De este modo para probar que un bien ingresó al patrimonio original,
los cónyuges deberán acompañar el inventario simple o solemne, que se
debió confeccionar al inicio del régimen; si tal inventario no existe,
pueden recurrir a otros instrumentos, públicos o privados y única y
exclusivamente cuando acrediten que no pudieron consignar en forma
instrumental, la valoración de su patrimonio originario, podrán
recurrir a los demás medios de prueba para acreditarla.
La prueba del patrimonio originario puede ser difícil, pero lo más
probable es que dicho patrimonio se estime carente de valor para cada
cónyuge, y como la mayoría de las adquisiciones durante el régimen
serán a título oneroso, lo factible es que todos los bienes deban ser
considerados para efectos de determinar el patrimonio final, en la
medida en que no hayan sido enajenados322.

851. EL PATRIMONIO FINAL DE LOS CÓNYUGES.

El Código Civil, en el artículo 1792-6.2º, define el patrimonio final
como el que existe al término del régimen de participación,
incluyendo, por tanto, todos los bienes que pertenezcan o sean
poseídos por los cónyuges al término del régimen. El Código Civil
alude con esta definición al “patrimonio final bruto”, comprendiendo
todos los bienes detentados por los cónyuges al término del régimen.
Sin embargo, el mismo Código agrega, en su artículo 1792-14, que “el
patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de
que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor
total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha”. Nuestra
legislación define de esta manera al patrimonio final líquido o neto,
que implica descontar del valor de los bienes (o mejor dicho “activo”)
todas las obligaciones (o pasivo) existentes al momento de término del
régimen.

852. Patrimonio final líquido.

Para establecer o calcular el patrimonio final líquido se deben
efectuar las siguientes cuatro operaciones:
A. Las deducciones.
Conforme al artículo 1792-14 del CC se debe deducir del valor total de
los bienes del cónyuge, el valor total de las obligaciones que tenga a
la fecha de término del régimen. Tal valoración podrán hacerla los
cónyuges, un tercero designado por ellos o el juez en subsidio
(artículo 1792-13.2º del CC). Pero la LPG no estableció un
procedimiento para ello, en caso de existir controversia. Sobre esta
materia podría pensarse que sería aplicable el procedimiento
ordinario, según lo establece el artículo 3 del CPC, aunque también
podría entenderse que se trata de una materia que se encuentra

321 Cuando el Código Civil alude a los “esposos” lo hace porque el régimen puede
ser pactado en las capitulaciones matrimoniales, que son hechas por “esposos”,
en cambio, los “cónyuges” lo hacen durante el matrimonio.
322 TOMASELLO HART, Leslie, El Régimen de Participación en los Gananciales,

Editorial Jurídica Conosur Limitada, 1995, página 118.

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regulada por los artículos 895 y siguientes del mismo Código, que
regulan las tasaciones en los actos contenciosos y no contenciosos.
Sobre la prueba de este pasivo, se aplica el artículo 1792-16 del CC,
que obliga a cada cónyuge a confeccionar un inventario simple valorado
de los bienes y obligaciones de su patrimonio final. A pesar que en
principio dicho inventario, firmado por el cónyuge, hará prueba a
favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final; éste puede
objetar el inventario por no ser fidedigno, pudiendo para ello usar
todos los medios probatorios para demostrar la composición o el valor
efectivo del patrimonio del otro cónyuge.
Curiosamente puede observarse que la LPG no asimiló la regulación de
esta prueba con la prueba del patrimonio originario, ampliándola en el
primer caso y restringiéndola en este último, con la intención de
dificultarla respecto de los bienes originarios y facilitarla respecto
del patrimonio final líquido.
B. Agregaciones imaginarias.
Estas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos
indicados en el artículo 1792-15 del CC. Estos actos, en definitiva,
disminuyen el activo ejecutados durante la vigencia del régimen. La
adición imaginaria se produce porque las obligaciones que generan
tales actos no tienen efecto respecto del cónyuge afectado por ellas.
Como los tres casos del artículo 1792-15 del CC se refieren a
enajenaciones irregulares –como donaciones irrevocables excesivas,
actos fraudulentos o dilapidatorios, y pago del precio de rentas
vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura a uno
de los cónyuges-, tales agregaciones serán efectuadas considerando el
estado que tenían las cosas al momento de su enajenación (artículo
1792-15.3º del CC), siguiendo las siguientes reglas:
i) Se debe agregar lo donado irrevocablemente (porque lo donado
revocablemente es una asignación por causa de muerte) si no
corresponde al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos
sociales en consideración a la persona del donatario.
ii) Se debe agregar el monto de la disminución del activo consecuencia
de cualquier acto fraudulento o de dilapidación ejecutado en perjuicio
del otro cónyuge y con la intención de producir dicho efecto.
Por último, aunque el otro cónyuge tiene una acción de inoponibilidad
respecto de los actos a los que se refiere el artículo 1792-15 del CC,
y aunque el inciso final de dicha norma establece que no se harán las
agregaciones anteriores, si el otro cónyuge hubiere autorizado dichos
actos, lo anterior no extingue la acción de nulidad para dejar sin
efectos tales actos, según las reglas generales, puesto que puede
ocurrir que se haya conseguido su autorización por algún vicio de la
voluntad.
Las agregaciones imaginarias no procederán si el acto de enajenación
fue autorizado por el otro cónyuge (artículo 1792-15.3° del CC).
C. Agregación por vía de sanción.
La LPG establece una agregación excepcional, también meramente
contable, por vía de sanción. Así el artículo 1792-18 del CC establece
que “si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales,
oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su
patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas”.
Sin embargo, no se debe dejar de lado el hecho de que este acto doloso
-que se traduce ya sea en la ocultación o distracción de bienes, o en
la simulación de obligaciones-, exige un ánimo específico de disminuir
los gananciales. De este modo si el acto de ocultación, distracción o
simulación lo lleva a cabo el cónyuge con otro fin, como eludir
impuestos o perjudicar a sus acreedores, no podrá aplicarse esta
sanción (y tampoco la agregación consecuencial); pero sí podrá
perseguir su responsabilidad civil extracontractual de acuerdo a las
normas generales (artículos 2314 y siguientes del CC), ya que ésta no
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requiere un dolo específico323.
D. Agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares.
El juez, conforme al artículo 1792-23 del CC, deberá valorar
prudencialmente las atribuciones de derechos sobre bienes familiares
(derechos de uso, habitación y usufructo), efectuadas por el juez a
uno de los cónyuges en conformidad al artículo 147 del CC.

853. Valoración del patrimonio final líquido.

La valorización del patrimonio final líquido la harán los cónyuges de
consuno o un tercero designado por ellos y en subsidio el juez
(artículo 1792-17.3º y 4º del CC). La regla general será que la
valorización se hará atendiendo al estado de los bienes y obligaciones
al momento de la terminación del régimen (artículo 1792-17.1º del CC);
pero excepcionalmente procederán las siguientes formas de avaluación:
i) Tratándose de las agregaciones imaginarias, a que se refiere el
artículo 1792-15 del CC, se hará al valor que hubieren tenido dichos
bienes al momento de la terminación del régimen.
ii) Tratándose de un acto simulado, podrá reclamarse el valor que la
cosa tenga al momento en que el bien se reintegre al patrimonio del
cónyuge que ejecutó el acto fraudulento324.

854. Prueba del patrimonio final líquido.

El Código Civil contempla un procedimiento especial para el
establecimiento del patrimonio final líquido, consistente en que,
conforme al artículo 1792-16.1º del CC, “dentro de los tres meses
siguientes al término del régimen de participación en los gananciales,
cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario
valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio
final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por
igual término”.

855. Situación en la que uno o ambos cónyuges incumplen esta

obligación.
El Código Civil no dispuso la solución a este problema específico. El
cónyuge cumplidor, conforme a las reglas generales, puede probar la
existencia de los bienes y obligaciones del otro cónyuge, con todos
los medios probatorios. Para algunos autores, el Código Civil previó
esta situación, estableciendo una solución alternativa en el artículo
1792-16.3° del CC. Dicha norma dispone que “cualquiera de los cónyuges
podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas
del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias
que procedan”. A este supuesto se le aplican los artículos 858 y
siguientes del mismo Código325. Así, de acuerdo al artículo 859 del
CPC, cualquier persona, a falta del tenedor de los bienes, puede hacer
la manifestación, supliéndose, de esta manera, la ausencia del cónyuge
rebelde. Por tanto, el cónyuge cumplidor podrá:
a) Iniciar un juicio declarativo en contra del otro cónyuge,

323 Respecto del valor del bien u obligación, a pesar que el Código no establece
nada, parece obvio que éste será el que tengan al momento de consumarse el
delito, claro que tratándose de un caso de simulación absoluta, debido a que la
supuesta obligación no será tal y que el bien deberá retornar al patrimonio del
cónyuge infractor, podría considerarse su valor actual (al momento de
reintegrarse a su patrimonio), ya que si la cosa enajenada en forma fraudulenta
ha aumentado de valor, dicho mayor valor no puede favorecer al cónyuge doloso,
puesto que ello es fruto de su actuar fraudulento, ni tampoco podrá afectar al
cónyuge inocente.
324 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile,

1996, Santiago de Chile, 1996, página 261.

325 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile,

1996, Santiago de Chile, 1996, página 261.

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recurriendo a todos los medios de prueba legales.
b) Solicitar facción de inventario solemne.
c) En ausencia del otro cónyuge, manifestar los bienes respectivos,
invirtiéndose, en este caso, el peso de la prueba y debiendo el
rebelde objetar el inventario y probar en su contra.

856. Presunción sobre los bienes que componen el patrimonio final.

Respecto de este tema, debemos detenernos a conciliar el artículo
1792-12 del CC con el resto de su articulado referente a este régimen
patrimonial del matrimonio, debido a que esta disposición ha generado
dudas y errores interpretativos. La norma en comento es del siguiente
tenor:
“Artículo 1792-12. Al término del régimen de participación en los
gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante
él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario
deberá fundarse en antecedentes escritos”.
Esta norma requiere de aclaración por lo que pareciera concebir un
régimen de participación en gananciales de comunidad diferida. Sin
embargo, esta lectura –bastante literal por cierto- debe desecharse
atendiendo a la “ratio” de la norma. Así la legislación no puede
estructurar un régimen de participación crediticio en cuanto a su
estructuración y efectos, y de comunidad en cuanto a su término. En
este sentido debe entenderse que el artículo 1792-12 del CC establece
una presunción de incorporación de bienes al patrimonio final de cada
uno de los cónyuges, quienes deberán acreditar que se adquirieron a
título lucrativo, que son de aquellos señalados en el artículo 1792-8
del CC, o que se trata de derechos sobre bienes adquiridos por ambos
cónyuges en comunidad (artículo 1792-10 del CC).

857. Ejercicio para la determinación de los gananciales.

El artículo 1792-6.1º del CC definió los gananciales como “la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge”, pudiendo producirse en torno a
ellos las siguientes situaciones:
a) Que el patrimonio final de ambos cónyuges sea inferior a su
patrimonio originario.
En tal caso no existen gananciales, por lo que cada cónyuge deberá
soportar las deudas que haya contraído en la administración de sus
bienes. A pesar que aún no existe en el Código Civil una norma expresa
que lo ordene así, la regla precedente se deduce del artículo 1792-
19.1º del CC, que establece que “si el patrimonio final de un cónyuge
fuere inferior al originario, sólo él soportará las pérdidas”. La
misma regla debe aplicarse cuando ambos cónyuges se encuentran en la
misma situación.
b) Que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea superior a su
patrimonio originario; y el patrimonio final del otro sea inferior al
patrimonio originario.
En este caso, según el artículo 1792- 19.2º del CC “si sólo uno de los
cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de
su valor”. Es en este caso en que nacerá el crédito de participación.

858. El crédito de participación en los gananciales.

El crédito de participación se origina al terminar el régimen, aun
cuando se determine o liquide posteriormente. En este sentido el
artículo 1792-20.1º del CC dispone que “[e]l crédito de participación
en los gananciales se originará al término del régimen de bienes”.

859. Características del crédito de participación en los gananciales:

a) Los gananciales se pagan con posterioridad a las obligaciones
contraídas por los cónyuges durante el régimen, que prefieren al
crédito de participación.
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En este sentido el artículo 1792-25 CC dispone que “[l]os créditos
contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de
bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales”.
b) Los derechos que genera, antes de la terminación del régimen, son
irrenunciables e incomerciables, debido que son solamente una mera
expectativa.
De este modo el artículo 1792-20.2º del CC establece que “[s]e prohíbe
cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así
como su renuncia, antes del término del régimen de participación en
los gananciales”.
c) Una vez extinguido el régimen, el crédito de participación es un
derecho personal, y, por lo tanto, susceptible de cederse,
renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc. En este sentido, el
artículo 1792-20 del CC dispone que “[e]l crédito de participación en
los gananciales se originará al término del régimen de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual
crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de
participación en los gananciales”.
Sin embargo, TOMASELLO H. es de la opinión que si el crédito se
origina al término del régimen, y se permite la contratación sobre
cosas futuras, parece razonable que se permita también celebrar
cualquier acto o contrato relativo al eventual crédito326.
d) Por regla general el crédito de participación es puro y simple, por
lo que no puede pactarse con modalidades (artículo 1792-21.1º del CC).
Por excepción, judicialmente se puede conceder un plazo de hasta un
año para su pago, siempre que se pruebe debidamente que el pago
inmediato y en dinero causa grave perjuicio al cónyuge deudor o a los
hijos comunes. Pero, además este plazo procede solamente cuando el
propio deudor o un tercero aseguren que el cónyuge acreedor quedará de
todos modos indemne. En tal caso, el crédito se expresará en UTM, para
evitar su desvalorización (artículo 1792-21.2º del CC).
e) Por regla general es pagadero en dinero, salvo que los cónyuges o
sus herederos convengan daciones en pago de dicho crédito (artículo
1792-21.1º del CC). Sin perjuicio de ello se puede convenir, conforme
al artículo 1792-22.1º del CC, otra forma de pago.
f) El crédito de participación tiene una ejecución regulada por el
Código.
El artículo 1792-24 del CC establece la forma de perseguir el pago del
crédito, primero en el dinero del deudor, y si fuera insuficiente, en
sus bienes muebles, y en subsidio, en sus inmuebles, y a falta o
insuficiencia de todos los anteriores, en los bienes donados entre
vivos sin su consentimiento o enajenados en fraude de sus derechos.
En principio es ésta una regla poco útil, debido a que, tratándose de
un crédito que afecta el derecho de prenda o garantía general del
deudor, es ocioso regular tan detalladamente su ejercicio.
Interesante resulta, sin embargo, la inclusión de una acción
subsidiaria de inoficiosa donación, semejante a la del artículo 1187
del CC -que proviene del segundo acervo imaginario- en la sucesión por
causa de muerte a favor del cónyuge acreedor. Esta acción le permite
extender el derecho de prenda general del deudor a las donaciones
excesivas y los bienes que se han transferido en fraude de los
derechos del otro cónyuge. Esta acción subsidiaria deriva de la
inoponibilidad de que trata el artículo 1792-15 nº 1 y 2 del CC, que
permite incorporar contablemente, o agregar imaginariamente las
donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración
a la persona del donatario, y cualquier especie de actos fraudulentos

326TOMASELLO HART, Leslie, El Régimen de Participación en los Gananciales. La

Reforma de la Ley Nº 19.335, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago de
Chile, 1995, nº 7.2.9, página 134.
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en perjuicio del otro cónyuge. Para invocar esta acción es necesario,
previamente, que se acuerde entre los cónyuges o se decrete
judicialmente la agregación imaginaria de que trata el artículo 1792-
15 del CC. Esta acción es subsidiaria, porque sólo nace en caso de que
los bienes del deudor sean insuficientes para el pago íntegro del
crédito, y para su ejercicio debe hallarse previamente acordada entre
los cónyuges u ordenada judicialmente la agregación imaginaria o
contable de la respectiva donación o del acto realizado en fraude del
cónyuge acreedor.
Esta acción opera contra los donatarios en un orden inverso al de las
fechas de sus respectivas donaciones, principiando por las más
recientes. Si las donaciones se han realizado en el mismo día, deberán
concurrir a prorrata del crédito que se cobra.
Esta acción prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la
fecha del acto, lo cual, unido al hecho de que debe la donación o el
acto fraudulento estar incorporado imaginariamente al patrimonio final
del cónyuge, la hace ilusoria y sin consecuencias prácticas.
g) El crédito de participación en los gananciales se establece sin
perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges
(artículo 1792-19.4° del CC).
Es por esto que se afirma que si el acto fraudulento no es inoponible,
el cónyuge víctima de un delito civil puede perseguir la
responsabilidad extracontractual del otro cónyuge de acuerdo a las
reglas generales.
h) La prescripción del crédito de participación es de cinco años,
siguiendo las reglas generales de prescripción.
Sin embargo, en estas materias ocurre que se puede reclamar el crédito
en diez años.
La prescripción correrá desde que el crédito se encuentre determinado,
lo que ocurrirá una vez que se haya liquidado (haciéndose exigible
desde entonces), y el artículo 1792-26 del CC establece expresamente
que el plazo de prescripción para pedir la liquidación es de cinco
años, y así, puede pedirse la liquidación del crédito a los cinco años
de terminado el régimen y reclamar su pago en otros cinco años más.
Mientras se encuentre pendiente esta liquidación, el crédito de
participación no es actualmente exigible y la prescripción sólo corre
desde ese instante (artículo 2514.2º del CC).
i) El crédito de participación goza de un privilegio de cuarta clase
consagrado en el artículo 2481 nº 3 del CC, el cual fue reformado para
estos efectos por la LPG.
Respecto de este privilegio la confesión del marido o de la mujer no
hace prueba por sí sola contra los acreedores (artículo 2485 del CC),
ya que resulta muy probable que los cónyuges se encuentren coludidos
en perjuicio de sus acreedores.
Sin embargo, no hay que olvidar que según lo dispone el artículo 1792-
25 del CC “los créditos contra cualquiera de los cónyuges, cuya causa
sea anterior al término de este régimen, preferirán al crédito de
participación”. Esta regla se estableció para proteger los derechos de
los terceros que han contratado con el marido o la mujer, precisamente
porque ellos administran libremente sus respectivos patrimonios
(derecho de prenda general).
j) El crédito de participación en los gananciales no constituye renta
(artículo 17.1º, n° 30 de la LR).

860. Destino del crédito al término del régimen por muerte natural o
presunta de cualquiera de los cónyuges.
La doctrina no se pone de acuerdo sobre el destino del crédito de
gananciales, al término del régimen por muerte natural o presunta de
cualquiera de los cónyuges. Según algunos autores si el régimen
termina por muerte natural o presunta de cualquiera de los cónyuges,
el crédito debe ser incluido en el acervo bruto, ya que se trata de un
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derecho que nace coetáneamente con la muerte del causante y se
trasmite a sus herederos327. En cambio para Claudia SCHMIDT, el crédito
no debe colacionarse al acervo bruto, ni tampoco la deuda debe
deducirse como baja general de la herencia. Para RODRÍGUEZ la posición
de SCHMIDT provendría del hecho que tanto el derecho como la
obligación, nacen coetáneamente al momento de producirse la muerte de
uno de los cónyuges. Pero ello no implica desconocer que se trata de
un bien que pertenece al causante y de una obligación que por mandato
legal recae sobre su patrimonio, trasmitiéndose a los herederos. Si
así no fuera, no podría explicarse cómo ni por qué los herederos del
causante deberán responder de esta obligación a prorrata de su
participación en la herencia, ni suceder al causante en estos
derechos.

862. FORMAS DE REALIZAR LA LIQUIDACIÓN Y DETERMINACIÓN DEL CRÉDITO DE

PARTICIPACIÓN.
La liquidación y determinación del crédito puede hacerse de las
siguientes dos formas:
a) Por acuerdo entre los cónyuges, caso en el cual dicha convención se
sujeta únicamente a los requisitos generales de los actos jurídicos,
ya que el Código no le exige ninguna formalidad especial.
b) A falta de acuerdo, los cónyuges pueden someterse a la competencia
de un árbitro arbitrador, mixto o de derecho (artículo 223 del COT) o
cualquiera de ellos, a falta de acuerdo, podrá recurrir a la justicia
ordinaria y no al arbitraje forzoso.

863. Pactos que los esposos o cónyuges pueden celebrar lícitamente

respecto de la participación en los gananciales.
En general, serán lícitos todos aquellos pactos que no afecten
disposiciones esenciales para el funcionamiento de este régimen
patrimonial, que se consideran de orden público, y por ende son
indisponibles para las partes. En este sentido, y sin ánimo de hacer
una lista exhaustiva, se pueden señalar los siguientes pactos válidos:
a) Se puede convenir que un determinado bien, que por ley debe
incorporarse al activo del patrimonio originario, sea considerado
ganancial.
b) Los contrayentes pueden confeccionar un inventario que contenga los
bienes que integran el patrimonio originario de cada uno (artículo
1792-11 del CC). Por consiguiente, si ambos esposos o cónyuges
establecen el patrimonio originario, excluyendo o incorporando bienes
que en derecho no corresponde, prevalecerá su estipulación por sobre
las disposiciones anteriores.
c) Los contrayentes pueden establecer que los actos a que se refiere
el artículo 1792-15 del CC no tengan el carácter de inoponibles328. Sin
embargo, este pacto no tendrá efecto en los casos en que la sanción
sea la nulidad, salvo de ser aplicables las reglas sobre confirmación.
d) Los contrayentes pueden pactar que la valoración de los patrimonios
originario y final sea hecha por una determinada persona, o siguiendo
un determinado procedimiento (artículos 1792-13 y 1792-17 del CC).
Pero también se puede convenir que al término del régimen se levantará
inventario simple o solemne por un tercero designado anticipadamente,
o al momento de terminarse el régimen, alterando lo previsto en el
artículo 1792-16 del CC.

327 Por otra parte, si el cónyuge tiene la calidad de deudor, aun cuando su
muerte coincide con el nacimiento del derecho correlativo, deberá considerarse
para todos los efectos como una deuda hereditaria que se deducirá del acervo
bruto en conformidad al artículo 959.1°, nº 2 del CC. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo,
Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, Santiago de Chile,
página 269.
328 Ello se puede estipular conforme al artículo 1792-15.3° del CC.
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e) Finalmente, puede estipularse que toda cuestión que se promueva
durante la vigencia del régimen o a su terminación, sin limitación
alguna, sea sometida a arbitraje.

864. Pactos nulos.

En general, no es lícita ninguna estipulación que, de alguna manera,
altere los elementos esenciales del régimen de participación y
específicamente no tienen valor las siguientes convenciones:
a) Aquellos pactos en que los esposos o los cónyuges convengan en que
la participación sea anterior al matrimonio o se extienda más allá del
mismo, debido a que los regímenes patrimoniales solo tienen validez a
condición de que las partes se encuentren casados.
b) Aquellos pactos que alteren el porcentaje de participación (la
mitad del excedente), puesto que lo anterior es norma de orden
público, esencial de este tipo de régimen.
c) Todo pacto que autorice a los cónyuges para otorgar cauciones
personales en favor de terceros, sin necesidad del consentimiento del
otro cónyuge, ya que, como dicha autorización está sometida a los
artículo 142.2º, 144 y 1792-3 del CC se considera norma de orden
público.
d) Todo pacto que permita que el patrimonio originario sea diverso del
establecido en los artículos 1792-7, 1792-8, 1792-9, y 1792-10 del CC.
e) Todo pacto en que se estipule anticipadamente que los actos a que
se refiere el artículo 1792-15 del CC serán considerados oponibles y/o
no estarán afectos a nulidad. Lo anterior implicaría, además, en el
caso del nº 2, una condonación anticipada del dolo futuro.
f) Todo pacto que deja a una de las partes la facultad de establecer
los bienes que componen el patrimonio originario, o el patrimonio
final, o la valoración de los mismos, o la determinación de los
gananciales, o la determinación del crédito de participación.
g) Todo pacto que permita renunciar anticipadamente a la facción de
inventario solemne al terminar el régimen de participación, o a la
presunción del artículo 1792-12 del CC.
h) Todo pacto que permita renunciar anticipadamente a la sanción del
artículo 1792-18 del CC, porque ello implicaría la condonación del
dolo futuro.
i) Todo acto o contrato, durante la vigencia del régimen, sobre el
crédito de participación (artículo 1792-20 del CC).
j) Todo pacto en que se estipule alguna modalidad respecto de este
crédito antes de su determinación, o renunciar al derecho de reclamar
un plazo para su cancelación (artículo 1792-21.2º del CC).
k) Todo pacto que no permita valorizar las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares (artículo 1792-23 del CC).
l) Todo pacto de renuncia anticipada de la acción subsidiaria de
inoficiosa donación consagrada en el artículo 1792-24.2º del CC).
m) Todo pacto que altere los plazos de prescripción establecidos en
la ley.

865. Causales de terminación del régimen de participación en los

gananciales.
El régimen de participación termina por las causales señaladas en el
artículo 1792-27 del CC, las que pueden clasificarse dependiendo de si
la terminación de dicho régimen supone o no la extinción del
matrimonio. Conforme a ello es posible distinguir las siguientes
causales de terminación de régimen de participación en los
gananciales329:
A. Causales de terminación del régimen por vía principal.
Estas causales suponen la extinción del matrimonio. Y ellas son,

329 TOMASELLO HART, Leslie, El Régimen de Participación en los Gananciales,

Editorial Jurídica Conosur Limitada, 1995, página 132.
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conforme al artículo 42 de la LMC, la muerte real o presunta de
cualquiera de los cónyuges, sentencia firma de nulidad o divorcio.
B. Causales de terminación del régimen por vía consecuencial.
Estas causales, a diferencia de las anteriores, no suponen la
extinción del matrimonio y son las siguientes:
a) La sentencia de separación judicial del matrimonio.
b) La sentencia que declara la separación judicial de bienes.
En la participación en los gananciales, a diferencia de la sociedad
conyugal, ambos cónyuges pueden solicitar judicialmente la separación
de bienes, según lo dispone el artículo 158 del CC, modificado por la
LPG. Así, la norma precedente es del siguiente tenor:
“Artículo 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se
dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los
cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.
Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los
gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de
participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que
se pone término”.
c) Por el pacto de separación de bienes establecido en el artículo
1723 del CC.
Imposibilidad de repactar o revivir el régimen una vez terminado.
Los cónyuges una vez que termina el régimen de participación en
gananciales no pueden repactarlo, ya que el artículo 165 del CC
dispone que producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y
no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial. Si se considera que la terminación de este
régimen, en los casos en que subsiste el matrimonio, da lugar a la
separación total de bienes, se llegará a la conclusión de que el
artículo citado resuelve expresamente esta situación330.
C. Causales de terminación del régimen mixta o por vía principal o
consecuencial, según corresponda.
La muerte presunta de cualquiera de los cónyuges puede dar origen a
las siguientes situaciones:
a) Si se han cumplido los plazos que hacen procedente la disolución
del matrimonio, la muerte presunta acarrea la disolución del
matrimonio, y por vía consecuencial, el término del régimen.
b) Si no se han cumplido los plazos para la disolución del matrimonio:
declarada la muerte presunta, ya se trate de posesión provisoria o
definitiva de los bienes, solamente terminará el régimen de bienes,
pero no se disolverá el matrimonio.

ESQUEMAS SOBRE REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO:

a. Sociedad conyugal.

330Lo que sí puede acontecer es que la separación total de bienes o la sociedad

conyugal sean sustituidas por el régimen de participación en los gananciales, lo
que está autorizado por el artículo 1723.1 º del CC. Sin embargo, no todos los
autores estiman que no es posible pactar nuevamente participación en los
gananciales una vez que se ha disuelto la sociedad conyugal, en forma
convencional conforme al artículo 1723 del CC. Para Pablo RODRÍGUEZ, ello es
perfectamente posible, aun cuando se afectan los principios de inmutabilidad y
permanencia del régimen patrimonial en el matrimonio.
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1. Regímenes patrimoniales
en el Derecho chileno. b. Separación de bienes.

c. Participación en los gananciales.

i. Haber absoluto.

a. Haberes de la SC: ii. Haber relativo o

aparente.

iii. Haber propio.

i. Principio obligación
a la deuda.
2. Sociedad
conyugal (SC).
b. Pasivo de la SC:
ii. Principio
contribución a la
deuda.

i. A. ordinaria de la
SC.
c. Administración
de la SC:
ii. A.
extraordinaria
de la SC.
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a. Por la disolución del

matrimonio.

b. Por la presunción de muerte

de uno de los cónyuges, según
lo prevenido en el Título “Del
Principio y Fin de las
Personas.

3. Disolución de
la SC: c. Por la sentencia de
separación judicial o de
separación total bienes: si la
separación es parcial,
continuará la sociedad sobre
los bienes no comprendidos en
ella.

d. Por la declaración de
nulidad del matrimonio.

e. Por el pacto de
participación en los
gananciales o de separación
total de bienes, según el
Título XXII-A del Libro IV y el
artículo 1723.

i. Separación judicial.

a. Según su origen: ii. Separación legal.

iii. Separación convencional.

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4. Separación
de bienes:

i. Separación total.

b. Según los bienes:

ii. Separación parcial.

a. En capitulaciones
matrimoniales.

5. Momentos en que se pueden

pactar los gananciales:
b. Al momento de celebrarse el
matrimonio.

c. Durante el matrimonio.
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SECCIÓN CUARTA, APARTADO SEGUNDO, QUINTO PUNTO: los bienes familiares.

La LPG creó los denominados “bienes familiares”, incorporándose dicha

figura en el Párrafo 2, Título VI del Libro I del CC (artículos 141 a
149). No es factible adscribir estos bienes a un régimen patrimonial
específico del matrimonio por cuanto procede respecto de todos ellos
(artículo 141.1º del CC)331.

866. Fundamento y principales características de los bienes

familiares.
El objetivo de esta figura es la protección material de la familia
“matrimonial”, ya que la declaración de bien familiar presupone la
existencia de matrimonio332. En la medida que no haya matrimonio no
procede la declaración de bien familiar. Sin perjuicio de lo cual, si
vigente el matrimonio se declara un bien como familiar, el solo hecho
de que el matrimonio se extinga, por nulidad o divorcio no produce su
desafectación de pleno derecho333. En este sentido, el artículo 145.3º
del CC dispone que “[igual regla se aplicará si el matrimonio se ha
declarado nulo o ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges o
por divorcio. En tal caso, el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición
correspondiente”.
Se ha señalado que esta figura tiene por fundamento la protección del
cónyuge débil, incluso se ha llegado al extremo de señalar que es una
medida que protege al “cónyuge más débil”. Sin embargo, dado el ámbito
de aplicación de declaración de bien como familiar, por parte de la
jurisprudencia, sólo cabe entender que el sustento de la declaración
es la protección de la familia, constituida por uno de los padres y
los hijos334. Esta es sin duda la posición correcta, la declaración del
bien familiar es excepcional por atentar contra los más básicos
principios civiles, como lo son el principio de la autonomía privada y
el derecho de propiedad. Una aplicación desmedida de esta figura puede
afectar fuertemente el mercado de la vivienda.

867. Ámbito de aplicación de la declaración del bien como familiar.

Como ya se señaló la declaración del bien como familiar procede en
cualquiera de los regímenes del matrimonio. Pero, además las normas
que regulan dicha declaración son de orden público, por lo que,
conforme al artículo 149 del CC, “[es nula cualquiera estipulación que
contravenga las disposiciones de este párrafo”.

331 Esta figura tiene amplio reconocimiento en el Derecho comparado. La LPG se

habría fundado en la legislación española y en el Código de Québec al
establecerla. Así, por ejemplo, el artículo 1320 del CC español se refiere a
esta categoría de bienes en los siguientes términos:
“Artículo 1320. Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorización judicial”.
332 Una extensión de esta protección fue introducida al Derecho sucesorio por la

LF que reformó el artículo 1337.1º, Regla 10ª del CC, estableciendo un derecho
a adjudicación preferente en propiedad o en uso y habitación imputación gratuito
y vitalicio sobre el bien en que hayan residido o que haya sido la vivienda
principal de la familia.
333 La LMC incorpora al divorcio entre las causales de terminación del matrimonio

y modificó, en tal sentido, el artículo en comento.

334 El entender que está figura protege al “cónyuge más débil” debe desecharse de

plano por cuanto si se compara la fuerza patrimonial de los cónyuges, en la

mayoría de los casos siempre va a haber uno que se debe considerar como “más
débil” con relación al otro.
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868. Requisitos para declarar un bien como familiar.
a) El bien debe ser susceptible de ser declarado como familiar.
La declaración del bien como familiar sólo puede recaer sobre los
siguientes bienes:
i) El inmueble debe ser de propiedad de cualquiera de los cónyuges y
debe servir de residencia principal de la familia (artículo 141.1º,
primera parte, del CC).
Nuestra doctrina y jurisprudencia ha entendido que la expresión
“propiedad de cualquiera de los cónyuges” comprende a un cónyuge o a
ambos, y puede alcanzar los bienes social o del patrimonio reservado o
separado de la mujer335. Sin embargo, solo pueden ser declarados como
bien familiar los “inmuebles por naturaleza”.
La razón de ello es bastante espuria y consiste en que la
jurisprudencia entiende que la ley al exigir la anotación marginal, en
la inscripción respectiva, excluiría los inmuebles por adhesión y
sobre suelo ajeno.
Además, se ha entendido que la declaración de bien como familiar sólo
es factible si el inmueble “sirve de residencia principal a la
familia”, por lo que se excluye la casa de veraneo y la declaración no
pueda recaer sobre más de un inmueble.
ii) Los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes
familiares (artículo 141.1º, segunda parte, del CC).
La doctrina ha adoptado distintas posiciones en torno a lo que se
entiende por ajuar doméstico.
Para algunos autores se trataría de los bienes a los que se refiere el
artículo 574.2º del CC. Así, conforme a la norma precedente, “en los
muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y
papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios,
las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o
sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas
que las que forman el ajuar de una casa”336.
Sin perjuicio de lo anterior, hay buenos argumentos para sostener lo
contrario, como los siguientes: (i) El artículo 574 del CC es una
norma de carácter instrumental; en cambio el artículo 141.1º del CC se
refiere a un derecho sustancial. (ii) La legislación extranjera, la
jurisprudencia y la doctrina extranjera, dan una interpretación más
amplia que la expresión ajuar. (iii) El ámbito de aplicación de los
artículos precedentes es distinto. Así el artículo 574.2º del CC se
refiere al ámbito netamente patrimonial; en cambio, el artículo 141.1º
del CC, a pesar que se aplica en el campo patrimonial, tiene un
sustento extra-patrimonial, la protección de la familia matrimonial.
La declaración de un bien como familiar es una medida cautelar por lo
que exige que ella debe ser específica, es decir, debe recaer sobre
una especie o cuerpo cierto. Así la declaración debe recaer sobre
bienes específicos y no podría otorgarse de forma genérica. Por ello,

335 La norma en estudio ha dado lugar a una interpretación mosaica por parte de
los tribunales de justicia. Ellos han entendido que el cónyuge, que se ve
impelido a abandonar el bien común por VIF, no puede solicitar la declaración
del hogar común como bien familiar. Dicha interpretación atenta contra los
principios del Derecho de Familia y se funda en que el cónyuge víctima de la
violencia no ocuparía realmente el bien –exigencia que se desprendería de la
utilización de la palabra “sirva” en el artículo 141.1º, primera parte, del CC-.
También se ha resuelto que, como esta institución está destinada a la protección
de la familia, no procede la declaración de bien familiar la vivienda en que
sólo vive la cónyuge demandante, sin los hijos. RDJ, tomo XCV, enero-abril,
sección 2ª, año 1998, página 26.
336 En este sentido se manifiesta CORRAL al señalar que “por lo demás, por

disposición legal la expresión “bienes muebles” sin otra calificación debe

entenderse referida solo a los muebles por naturaleza (artículo 574.1º C.C.)”.
CORRAL TALCIANI, Hernán, La Vivienda Familiar en la Sucesión del Cónyuge,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, página 106.
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conforme a la mayoría de la doctrina, será necesario que se levante un
inventario que especifique los bienes que guarnecen el hogar común.
Sin embargo, para algunos, como COURT M., la especificación debe darse
desde el momento de la solicitud; en igual sentido para FRIGERIO,
junto a la solicitud de declaración del bien familiar, debe
presentarse un inventario de los bienes muebles que guarnecen el
hogar. Sin perjuicio, del momento en que debe levantarse el
inventario, lo que parece estar claro es que la medida debe decretarse
sobre una especie o cuerpo cierto, es decir, la resolución judicial
requiere de un inventario previo a su declaración. En contra de las
posiciones anteriores está RAMOS P. que entiende que esta medida recae
sobre una universalidad de hecho configurada por los bienes que
guarnecen el hogar. Así, la afección de los bienes sería funcional a
los bienes que los cónyuges van adquiriendo337. En realidad, a pesar
que es cierto que la LPG no estableció la obligación de levantar un
inventario a este respecto, no lo es menos que el inventario será
necesario a lo menos como medida de publicidad respecto de los
terceros y de justicia en torno a una medida cautelar. En este sentido
la medida cautelar de declaración de bien familiar no puede recaer
sobre una universalidad de hecho en el evento en que quepa considerar
a los bienes que guarnecen el hogar común como una universalidad.
iii) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia
(artículo 146.1º del CC).
Las condiciones que exige nuestra legislación para declarar al bien
como familiar son las siguientes:
i) La familia tenga su residencia en un inmueble o parte de un
inmueble de propiedad de una sociedad.
ii) Uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
No existen reglas especiales respecto de la constitución de un bien
familiar sobre los muebles que guarnecen el hogar común, pero sí sobre
acciones y derechos. En realidad es evidente que no se aplica el
artículo 141.3º, segunda parte, del CC a los muebles. De este modo no
cabe efectuar subinscripción alguna. Sin embargo, cabe la duda de si
es factible declarar a un bien mueble provisoriamente como familiar.
Ello no parece posible, ya que la declaración provisoria en realidad
se basa en un sistema registral. En otras palabras sólo en la medida
que el bien mueble esté adscrito a un sistema registral será posible
declararlo provisoriamente como familiar, ya que al juez no le
constará la posesión de la propiedad, y ello es un requisito
indispensable de la declaración de un bien como familiar. Por ello es
que respecto de las acciones y derecho se hace la siguiente
distinción, en el artículo 146.3º del CC, “la afectación de derechos
se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá
anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere.
Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de
accionistas”.
La declaración de acciones y derechos como bien familiar es solemne,
ya que debe hacerse por escritura pública. La función de las
anotaciones o inscripciones son requisitos de oponibilidad para que la
declaración afecte a la sociedad o terceros que entre en relación con
ella338. En torno a una sociedad colectiva civil no se debe cumplir con
el requisito de inscripción u anotación, lo que explica la expresión
“si la hubiere”.
El artículo 141.2º del CC que establecía que “esta declaración se hará
por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de

337 RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo I, Quinta Edición Actualizada,
Santiago de Chile, 2005, página 338.
338 En este sentido ÁLVAREZ destaca que la expresión derechos se refiere a la

sociedad de personas, y acciones se refiere a una sociedad anónima.

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causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del
otro” fue modificado por la LTF. Por ello, conforme al actual artículo
141.2º del CC, “[el juez citará a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la
misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que
faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio”.
c) La declaración del bien como familiar se rige por el procedimiento
ordinario, regulado en la LTF, es decir, por el Párrafo Cuarto
denominado “Del Procedimiento Ordinario ante los Juzgados de Familia”,
del Título III de la LTF (artículos 55 a 67 de la LTF).

869. Efectos de la declaración de un bien como familiar.

A continuación se analizarán los efectos que produce la declaración de
un bien como familiar:
a) El principal efecto de la declaración de un bien como familiar es
que otorga al cónyuge beneficiario un beneficio de excusión contra los
acreedores del cónyuge propietario, los que deberán primero ejercer
sus derechos sobre otros bienes del deudor. De este modo el bien
familiar puede ser perfectamente embargado. En este sentido el
artículo 148.1º del CC dispone que “[los cónyuges reconvenidos gozan
del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá
exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga
el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título
XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la
excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda”.
b) Limitaciones a la facultad de disposición del cónyuge propietario.
Respecto a los inmuebles, conforme al artículo 142.1º del CC, “no se
podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge
no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de
contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar”. Por
otra parte, con relación a las acciones y derechos, el artículo 146.2º
“…se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que
tenga relación con el bien familiar”.
La autorización del cónyuge, para estos efectos, debe ser específica y
solemne, requiere de escritura o de escritura pública en la medida que
el acto que se autoriza exija estas solemnidades u otras. Además, la
autorización puede producirse de una intervención directa y
expresamente del cónyuge no propietario o de un mandato especial por
escrito o escritura pública. Sin perjuicio de lo anterior también es
factible que el cónyuge no propietario recurra a una autorización
judicial subsidiaria, en los términos del artículo 144 del CC339. En
este sentido, la norma precedente dispone que “[en los casos del
artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien
familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez
resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de
negativa de éste340”.
La sanción a la trasgresión de la limitación de disponer por parte del
cónyuge propietario es la nulidad relativa, procediendo la acción
rescisoria a favor del cónyuge no propietario (artículo 143.1º del
CC). En el caso del artículo 146 del CC, es decir, de la declaración
que recae sobre acciones y derechos también es la nulidad relativa,
pero por aplicación de las reglas generales.

339 La doctrina discute si procede la autorización judicial supletoria en caso de

las acciones y derechos (artículo 146 del CC).
340 Esta última frase se modificada por la LTF.
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La doctrina discute desde cuándo se cuenta el cuadrienio. Para
SCHMIDT, aplicando el artículo 1691.2º del CC al vacío legal, el
cuadrienio se cuenta desde la celebración del acto o contrato341. En
cambio para COURT M. por aplicación del artículo 4 de la LPG se cuenta
desde que el cónyuge tomó conocimiento del acto.
Los terceros con que ha contratado el cónyuge propietario, en la
circunstancia precedente, se considerarán de mala fe. En este sentido
el artículo 143.2º del CC dispone que “[los adquirentes de derechos
sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los
efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de
nulidad origine”. Se ha entendido que la norma precedente establece
una presunción de derecho de mala fe que solo rige para los
inmuebles342.
c) La declaración del bien como familiar puede llevar aparejada como
consecuencia la constitución de derechos de usufructo, uso, habitación
sobre ellos.
Esta facultad que se concede al cónyuge no propietario para solicitar
la constitución de los derechos reales señalados precedentemente está
consagrada en el artículo 147 del CC, en los siguientes términos:
“Artículo 147. Durante el matrimonio o después de la declaración de su
nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente
en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos,
fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá
como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento”.
Esta disposición, que modificó la regulación establecida por la LPG,
fue introducida por la LF, antes la norma señalaba “durante el
matrimonio o disuelto este”; en cambio, en la actualidad, esta
limitación al dominio queda restringida a la nulidad.
Una vez constituida una de las limitaciones al dominio, consagradas en
el artículo 147.1º del CC, ella deberá inscribirse en el RHG. Estos
gravámenes pueden constituirse después de declarada la nulidad del
matrimonio para evitar los hijos y el cónyuge que ha quedado a cargo
de ellos sean desarraigados de la residencia habitual de la familia.
A su vez, conforme a las reglas generales, la sentencia judicial que
constituye estos derechos debe determinar el plazo de término.
Tanto el derecho de usufructo –que usualmente no le es-, como los de
uso y habitación son derechos personalísimos, por tanto inembargables.
El usufructo, en este supuesto, es claramente personalísimo, ya que se
concede como una forma de protección de la familia.

870. La desafectación del bien familiar.

La desafectación de un bien al estatuto de los bienes familiares puede
hacerse de común acuerdo. Esta es la regla general establecida en la
primera parte del artículo 147.1º del CC. Sin embargo, cuando ella se
refiera a un inmueble debe constar en la respectiva escritura pública,
anotada al margen de la inscripción respectiva (artículo 145.1º del
CC). En este sentido la norma precedente establece que “[los cónyuges,

341 SCHMIDT HOTT, Claudia, Liquidación de la Sociedad Conyugal, Pago de

Recompensas y su Reajustabilidad en Instituciones de Derecho de Familia, SCHMIDT
y MARTINIC (directoras), Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2004, página 242.
342 A esta conclusión se llega aplicando las reglas generales de los artículos

1687, 707 y 1490 del CC.

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de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la
declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura
pública anotada al margen de la inscripción respectiva”.
La ley no se pronuncia de la desafectación de las acciones y derechos
sociales propietarias del inmueble que sirve de residencia principal a
la familia, pero para algunos autores se podrá producir la
desafectación conforme a la primera parte del artículo 147.1º del CC,
que al respecto no distingue.

Guía nº 2: regímenes patrimoniales del matrimonio.

Material obligatorio:
• FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes Matrimoniales, Editorial Jurídica Conosur,
Santiago de Chile, 1995.
• TRONCOSO LARRONDE, H, Derecho de Familia, Colección de Manuales, Lexis Nexis,
Santiago de Chile, 2006.
• RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica, Primera Edición,
Santiago de Chile, 1997.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

1. Suponga que unos esposos celebran unas capitulaciones matrimoniales
por las cuales excluyen un bien de la sociedad conyugal y otorgan su
administración a la mujer. Suponga que ellos celebran el matrimonio y
al poco tiempo un tercero suscribe un contrato de arrendamiento con el
marido, como jefe de la sociedad conyugal, en el día veinte a contar
de la celebración del matrimonio. El tercero supone que los cónyuges
están bajo el régimen de sociedad conyugal; pero al día treinta se
inscribe la capitulación en virtud de la que se ha celebrado un pacto
de separación parcial por el cual la administración de este bien
correspondería a la mujer. Responda las siguientes preguntas: ¿dicho
pacto le es oponible al tercero? ¿qué ocurre en este caso? ¿que haría
si tuviera que defender a la mujer o al tercero?
2. Un cliente le consulta si la cesión de derechos litigiosos, que
corresponden a su mujer y que él administra como jefe de la sociedad
conyugal, requieren de la autorización de la mujer en los términos
indicados en los artículos 1749.3º, 7º y 1757 del CC.
Vid. COURT MURASSO, Eduardo, Familia en Revista de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibáñez, Número 2:2005. Comentarios de
Jurisprudencia del 2004. Corte Suprema. Tribunal Constitucional.
Tribunal Calificador de Elecciones, Editorial Legis, Bogotá, Colombia,
2005, página 25.
3. Usted tiene que revisar una escritura de compraventa por la cual la
vendedora adquirió un bien en su patrimonio reservado. En la escritura
adjunta se señala que la mujer adquirió dicho bien producto de su
trabajo separado del marido y se insertó al final de la escritura
pública una resolución de la administración pública que indica que la
compradora (actual vendedora) es funcionaria pública. Analice si ello
es suficiente para que opere al presunción del artículo 150.4º y 5º
del CC.
4. Usted es asesor de un banco y le preguntan si la hipoteca sobre un
bien declarado como familiar puede hacerse efectiva, señale los
supuestos para que ello sea factible.
5. Resuelva los siguientes problemas en materia de liquidación de la
sociedad conyugal:
a) Una mujer recibió un honorario durante la vigencia de la sociedad
conyugal por una asesoría legal que realizó cuando era soltera.
b) El marido compra un bien mueble con el producto de su trabajo.
c) Un bien raíz que la mujer adquirió antes del matrimonio tiene
frutos.
d) La mujer recibe unos dineros de la posesión efectiva de una tía.
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e) El marido adquiere a título oneroso un bien raíz que señala que se
subrogará respecto de un bien raíz propio, que se enajenará 30 días
después de la adquisición del bien raíz.
f) La mujer producto de las necesidades de la familia celebra un
contrato de mutuo.
g) La mujer es condenada civilmente por responsabilidad
extracontractual por atropellar a un peatón.
En cuanto a las letras (a) hasta (e) indique a qué haber ingresa cada
bien y señale las razones. En torno a las letras (f) y (g) señale
quién debe pagar estas obligaciones y haga las distinciones del caso.
6. Señale si un pacto de separación total de bienes, suscrito por unos
cónyuges casados en sociedad conyugal, después que un bus del marido
atropellara y diera muerte a una persona que posteriormente lo demanda
por responsabilidad extracontractual, es oponible a la víctima. En
este sentido debe analizar si el pacto de separación total, y
liquidación de bienes, efectuada la subinscripción preceptuada en el
artículo 1723.2º, primera parte del CC, es oponible a los acreedores.
El caso tiene la particularidad que el daño se produce con
anterioridad al pacto; pero la sentencia que constituye la deuda –la
sentencia que da lugar a la responsabilidad extracontractual- es
posterior al pacto. El artículo 1723.2º, última parte, destaca que el
pacto de separación total de bienes o de participación en los
gananciales, convenido durante el matrimonio, “…no perjudicará, en
caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto
del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.
Vid. COURT MURASSO, Eduardo, Familia en Reales en Revista de Derecho
de la Universidad Adolfo Ibáñez, Número 1:2004. Comentarios de
Jurisprudencia del 2003. Corte Suprema. Tribunal Constitucional.
Editorial Legis, Bogotá, Colombia, 2004, páginas 15 a 18 y COURT
MURASSO, Eduardo, Familia en Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez, Número 2:2005. Comentarios de Jurisprudencia del 2004.
Corte Suprema. Tribunal Constitucional. Tribunal Calificador de
Elecciones, Editorial Legis, Bogotá, Colombia, 2005, páginas 25 a 28.
7. ¿Puede el marido en algún caso administrar los bienes de su mujer
separada de bienes?
8. Respecto de la separación judicial de bienes cabe preguntarse: ¿qué
pasa con los gastos que demanda la familia común?

ESQUEMAS SOBRE BIENES FAMILIARES:

i. El inmueble debe
ser de propiedad de
cualquiera de los
cónyuges y debe
servir de
residencia
principal de la
familia.
a. El bien debe ser
susceptible de ser
declarado como BF:

ii. Los bienes

muebles que
guarnecen pueden
ser declarados
bienes familiares.

iii. Los derechos y

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acciones que los
cónyuges tengan en
sociedades
propietarias de un
inmueble que sea
residencia
principal de la
familia.
1. Requisito
para que un bien
sea declarado como
bien familiar (BF)

b. La declaración del bien como familiar se

rige por el procedimiento ordinario.

a. El principal efecto es que otorga al

cónyuge beneficiario un beneficio de
excusión contra los acreedores del cónyuge
propietario.

2. Efectos de la
declaración de un bien
como BF:
b. Limitaciones a la facultad de
disposición del cónyuge propietario.

c. Puede llevar aparejada como

consecuencia la constitución de derechos
de usufructo, uso y habitación sobre
ellos.

SECCIÓN QUINTA, APARTADO PRIMERO: Regulación de la terminación del

matrimonio.

El capítulo IV de la LMC está dedicado a la regulación de la

terminación del matrimonio343.
Las causales de terminación del matrimonio están consagradas en el
artículo 42 de la LMC, que establece que “[el matrimonio termina:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en
el artículo siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio”.
En Chile se consideraba que las causales señaladas en la LMC de 1884
eran formas taxativas de disolución del matrimonio. Así, la CS ha
rechazado los exequátur de aplicación de sentencias extranjeras que
disuelven el matrimonio entre un chileno y un extranjero, fundados en
una causal de disolución no reconocida en Chile por contravenir una
norma de orden público chileno.

343La LMC de 1884 se refería a causales de disolución del matrimonio -en el

párrafo 7º de la LMC en los artículos 37 y 38 de la antigua LMC- en lugar de
causales de “terminación del matrimonio”.
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SECCIÓN QUINTA, APARTADO SEGUNDO: La muerte real y presunta como
causales de terminación del matrimonio.

873. La muerte real como causal de término del matrimonio.

La muerte real, conforme a los artículos 42.1°, n° 1 y 5.1°, n° 1 de
la LMC y 102 del CC, pone término al matrimonio. Esta causal está
señalada expresamente en las dos primeras disposiciones y se desprende
del artículo 102 del CC que establece que el matrimonio es por toda la
vida de los cónyuges.

874. La muerte presunta como causal de término del matrimonio.

Los requisitos para que opere la muerte presunta, como causal de
término del matrimonio, son los siguientes:
a) Se debe declarar la muerte presunta de uno de los cónyuges.
b) Es necesario que transcurra un plazo legal específico para poner
término al matrimonio.
El plazo es de diez años contados desde la fecha de las últimas
noticias (artículo 43.1° de la LMC). Sin embargo, el plazo se acorta a
cinco años contados desde dicha fecha, en caso que se probare que han
transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido
(artículos 43.2° de la LMC y 81, n° 6 y 7 del CC). Además, el
artículo 43.3° y 4° de la LMC vinieron a modificar la situación que
regía antes de su promulgación. Así se pueden distinguir los
siguientes plazos especiales:
i) Se establece un plazo de cinco años, desde las últimas noticias,
para los casos de herida grave en la guerra u otro peligro semejante
(artículo 81.1°, n° 7 del CC).
ii) Se consagra un plazo de un año desde el día presuntivo de la
muerte, para la nave o aeronave reputada perdida (artículo 81.1°, n° 7
y 8 del CC).
iii) Se estipula un plazo de un año, a contar del día presuntivo de la
muerte, en los casos de sismo o catástrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o
regiones (artículo 81.1°, n° 9 del CC).

SECCIÓN QUINTA, APARTADO TERCERO: La sentencia firme de nulidad como

causal de terminación del matrimonio.

El artículo 42.1°, n° 3 de la LMC se refiere a esta causal de término

del matrimonio, estableciendo que “[e]l matrimonio termina: 3º Por
sentencia firme de nulidad…”344.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 3 transitorio de la
LMC345, conforme al artículo 87 de la misma ley, “[s]erá competente
para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el
juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del
demandado”.

875. Características de la nulidad:

344
El ex artículo 37.1°, n° 2 de la LMC también se refería a la nulidad de
matrimonio, en los siguientes términos:
“Ex artículo 37. El matrimonio se disuelve: n° 2. Por la declaración de nulidad
pronunciada por autoridad competente”.
345 En este sentido, el artículo 3 transitorio de la LMC dispone que “[l]os

juicios de nulidad de matrimonio ya iniciados al momento de entrar en vigencia

la presente ley continuarán sustanciándose conforme al procedimiento vigente al
momento de deducirse la demanda respectiva, salvo que las partes soliciten al
juez continuar su tramitación de acuerdo a las normas que prevé esta ley.
En dicho caso, se aplicar á a la nulidad del matrimonio la legislación vigente
al momento de contraerse el vínculo”.
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a) La nulidad debe de ser declarada judicialmente mediante una
sentencia firme.
A pesar que ni la actual, ni la antigua LMC distinguían entre nulidad
absoluta y relativa346, CLARO S. era de la opinión que en los casos en
que prima el interés privado sólo los cónyuges podían solicitar la
nulidad, es decir, se entiende que la nulidad por regla general es
relativa. Pero para la mayoría de los autores, como ROSSEL S.,
SOMARRIVA U. y MEZA B., no se puede hacer esta diferenciación porque
no cabe distinguir en esta materia en torno al saneamiento, a las
causales, los titulares de la acción, etc.
b) Las causales de nulidad de matrimonio son taxativas o de Derecho
estricto.
De este modo lo establece expresamente el artículo 44.1º de la LMC al
preceptuar que “[e]l matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por
alguna de las siguientes causales…”, indicando acto seguido las
causales de nulidad. En igual sentido se pronuncia la doctrina347.
c) La nulidad de matrimonio tiene un fuerte sustento ético y social
que es ajeno a la lógica del Derecho patrimonial.
En este sentido no es factible desconocer alguno de los efectos que
genera el matrimonio. Así, se explica que el artículo 50.1º de la LMC
establece, respecto de los efectos generales de la nulidad, que “la
nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada
la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial” y
agregando acto seguido “sin perjuicio de lo dispuesto en el presente
artículo y en los dos artículos siguientes” para referirse
precisamente al párrafo que regula los efectos de la nulidad. Esta
consecuencia de la nulidad matrimonial, muy distinta por cierto a la
nulidad patrimonial, se debe a que la realidad de la relación
matrimonial no puede ser “borrada” por el Derecho, es sano a lo menos
reconocer ciertos efectos de ella. Ello explica que la nulidad dé
lugar a la compensación económica (artículo 61 de la LMC), no se pueda
alterar la calidad de hijo matrimonial (artículo 51.4º de la LMC) o se
reconozcan efectos del matrimonio después de declarada la nulidad a
través del matrimonio putativo (artículo 51.1º de la LMC).
Esta característica de la nulidad matrimonial es sin lugar a dudas de
la esencial del matrimonio y prevalece sobre otras consideraciones.
Ella también permite explicar por qué la acción de nulidad es
imprescriptible, mientras estén vivos los cónyuges. A su vez, también
esta particularidad del matrimonio permite entender por qué la muerte
de los cónyuges, por regla general hace caducar la acción de nulidad.
En este sentido, el artículo 47 de la LMC dispone que “[l]a acción de
nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos
cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del
artículo precedente”. Los herederos, conforme a la norma precedente,
podrán entablar la acción en los casos de los matrimonios celebrados
en artículos de muerte y vínculo matrimonial no disuelto. Sin
perjuicio de ello, esta acción prescribe en el plazo de un año desde
la muerte del cónyuge enfermo en el primer supuesto (artículo 48.1°,
letra c) de la LMC) o de la muerte de uno de los cónyuges en el
segundo (artículo 48.1°, letra d) de la LMC).
d) Se trata de una acción personalísima por cuanto, como se verá, sólo
puede ejercerse por los presuntos cónyuges (artículo 46.1° de la LMC)
y además, conforme al artículo 46.2° de la LMC, “[e]l cónyuge menor de
edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí

346 De acuerdo al antiguo artículo 34 de la LMC el Ministerio Público debía ser

oído en las causas de nulidad en segunda instancia (estas causas subían en
consulta a la CA).
347 COURT MURASSO, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004

Analizada y Comentada, Legis, Santiago de Chile, 2004, página 61. Sin embargo,
esta conclusión debe ser revisada.
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mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de representantes”. Sin perjuicio de lo anterior, la
nulidad, conforme al artículo 46.1°, letra e) de la LMC, puede
solicitarla cualquier persona en el interés de la moral o la ley, en
los supuestos de los artículos 6 y 7 de la LMC.
e) La nulidad mira a defectos del matrimonio que se presentan al
tiempo en que se contrajo el vínculo.
Esta característica, que es general a la nulidad, se desprende de los
artículos 44, que exige que las causales que le dan lugar estén
presentes “al tiempo de su celebración”, y 45 de la LMC que establece
que “es nulo el matrimonio que no se celebre…” cumpliendo con los
requisitos del matrimonio.

876. Causales de nulidad.

Las causales de nulidad se desprenden de las siguientes dos normas de
la LMC:
“Artículo 44. El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna
de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su
celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los
términos expresados en el artículo 8º.
Artículo 45. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de
testigos hábiles determinados en el artículo 17”.
Antes de la actual LMC las causales de nulidad de matrimonio eran las
siguientes:
a) Falta de consentimiento y vicios del consentimiento.
b) La existencia de impedimento dirimente (ex artículos 4 a 7 de la
LMC del 1884).
c) Incompetencia del ORC.
d) Falta o inhabilidad de los testigos del matrimonio.
Con la excepción de la incompetencia del ORC cabe señalar que las
causales se mantuvieron en la nueva LMC. Sin perjuicio de ello, la
falta de los requisitos de existencia, para la doctrina que rechaza
esta teoría, trae aparejada también la nulidad.
A continuación se analizarán brevemente las causales de nulidad del
matrimonio:
A. Falta de consentimiento y falta de consentimiento libre y
espontáneo.
Dentro de esta causal se considera la falta total de consentimiento,
supuesto de difícil ocurrencia por cuanto el matrimonio supone la
información y la manifestación previas, la concurrencia de uno de los
vicios del consentimiento indicados en el artículo 8 de la LMC y
finalmente, la falta de la inscripción del matrimonio celebrado ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público en los términos indicados en el artículo 20.2° de la LMC.
B. Existencia de impedimentos dirimentes.
A los impedimentos dirimentes, tanto absolutos (artículo 5 de la LMC),
como relativos (artículos 6 y 7 de la LMC) se refiere el artículo
44.1º, letra a) de la LMC, y ellos, como ya se señaló, deben existir
al tiempo de la celebración del matrimonio (artículo 44.1º, parte
final, de la LMC).
C. Falta de cumplimiento de las solemnidades que exige la celebración
del matrimonio.
Una vez derogada la nulidad por incompetencia del ORC, por la actual
LMC, sólo queda como causal de nulidad la falta del ORC –que para
algunos se trata de un requisito de existencia que trae aparejada la
inexistencia del matrimonio- y la falta o inhabilidad de los testigos
(artículos 102 del CC y 17 y 45 de la LMC).
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Sin perjuicio de lo anterior, se ha planteado lo que sucede si un
matrimonio se celebra por un ORC fuera de su límite jurisdiccional. En
dicho supuesto, se debe concluir necesariamente que el matrimonio es
válido, ello, sobre todo tomando en cuenta que uno de los objetivos de
la nueva LMC era abrogar la causal de nulidad del matrimonio por
incompetencia del ORC348. Por otra parte, todo ello es independiente de
la responsabilidad penal y administrativa que le quepa al ORC.
Las causales de nulidad, que configuran los impedimentos dirimentes
absolutos y los vicios del consentimiento, se ampliaron en la nueva
LMC en los siguientes sentidos:
a) Los impedimentos se amplían en los n° 3 y 4 del artículo 5.1° de
la LMC.
b) A su vez, tratándose del consentimiento libre y espontáneo, la
causal se extiende a un error acerca de alguna de las cualidades
personales del otro contrayente que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. La jurisprudencia, interpretando el ex
artículo 33.1°, n° 2 de la LMC de 1884, rechazaba el error en las
cualidades.
c) También la nueva LMC, en su artículo 8.1°, n° 3, amplió
considerablemente la causal de la fuerza al extenderla a la ocasionada
por cualquier “circunstancia externa”.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede dejar de lado que la nueva
LMC terminó con la causal de nulidad de matrimonio más extendida, la
incompetencia del ORC. Ello unido al hecho que los plazos de
prescripción se acortan, lleva necesariamente a no poder concluir que
la nulidad, en la nueva LMC, tiene una aplicación más extensiva.

877. Titulares de la acción de nulidad.

A la titularidad y ejercicio de la acción de nulidad se refiere el
Párrafo 2° del capítulo V de la LMC. La regla general, como acontecía
en el ex artículo 34 de la LMC, es que esta acción solo puedan
ejercerla los presuntos cónyuges (artículo 46.1° de la LMC)349, pero,
como indica la norma precedente, existen las siguientes excepciones:
a) Respecto de los menores de dieciséis años, la nulidad podrá ser
demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus
ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos
contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que
contrajeron sin tener esa edad (artículo 46.1°, letra a) de la LMC)350.
b) Respecto de los vicios del consentimiento, se sigue la regla
general, es decir, sólo puede alegar la nulidad el contrayente que ha
padecido los vicios (artículo 46.1°, letra b) de la LMC).
c) Respecto del matrimonio celebrado en artículo de muerte la acción
corresponde a los herederos del cónyuge difunto (artículo 46.1°, letra
c) de la LMC).

348 COURT M., -entendiendo que las causales de nulidad son de Derecho estricto, y
entre ellas por aplicación de los artículos 44 y 45 de la LMC no está la
incompetencia del ORC-, parece concluir que dicho matrimonio no es nulo.
349 La acción de nulidad, conforme a la antigua LMC, correspondía a los presuntos

cónyuges, los ascendientes, el Ministerio Público y cualquiera que tenga un

interés actual en la nulidad.
350 Cuando la nulidad se funda en que uno o ambos contrayentes son menores de

dieciséis años, la acción de nulidad prescribe en el término de un año a contar

de que se llega a la edad requerida. A este respecto el artículo 48.1°, letra a)
de la LMC dispone que “la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por
tiempo, salvo las siguientes excepciones: a) Tratándose de la nulidad fundada en
la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción prescribirá en
un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad”. Alguna doctrina ha sostenido
que esta edad son los dieciséis años.
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d) Respecto del matrimonio celebrado previo vínculo matrimonial no
disuelto corresponde ejercer la acción al cónyuge o a sus herederos
(artículo 46.1°, letra d) de la LMC).
e) Respecto de los impedimentos dirimentes relativos, es decir, de las
causales contempladas en los artículos 6 y 7 de la LMC, la nulidad
podrá ser solicitada por cualquier persona, en el interés de la moral
o de la ley (artículo 46.1°, letra e) de la LMC).
Ni la antigua, ni la nueva LMC restringen el ejercicio de la acción de
nulidad respecto del que conocía o debía conocer el vicio, en los
términos del artículo 1683 del CC.
Esta acción tiene dos límites. Ella no puede intentarse, sino mientras
vivan ambos cónyuges y se rige por una serie de normas especiales en
torno a la prescripción.

878. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad.

En principio, la acción de nulidad no prescribe, salvo algunos casos
especiales (artículo 48 de la LMC). Dichos casos, conforme a la norma
precedente, son los siguientes:
“Artículo 48. La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por
tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
número 2º del artículo 5º, la acción prescribirá en un año, contado
desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio
hubiere adquirido la mayoría de edad;
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad
prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte,
la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del
fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año
siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos
hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del
matrimonio”.
La cantidad de excepciones precedentes nos hace dudar, como se aprecia
de la sola mención de ellas, si la regla general es la prescripción de
un año y la imprescriptibilidad, en realidad, es la excepción351.

879. Efectos de la nulidad de matrimonio.

La nulidad produce sus efectos desde que es declarada por sentencia
firme o ejecutoriada, pero no será oponible a tercero, sino una vez
que se verifique su subinscripción al margen de la inscripción del
matrimonio. En este sentido, el artículo 50.1° de la LMC dispone que
“[l]a nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes
al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y
en los dos artículos siguientes”. Los efectos retroactivos de la
nulidad, para COURT M., se traducen en los siguientes efectos:
i) Entre los cónyuges no se produjeron los deberes, ni las facultades
propias del matrimonio.
ii) Los cónyuges en realidad fueron concubinos en el tiempo
intermedio.

351Así, de acuerdo a CELIS, los casos de imprescriptibilidad de la acción, en la

antigua LMC, quedaban reducidos a los siguientes: (i) Impotencia. (ii)
Asesinato. (iii) Adulterio. (iv) Incompetencia del ORC. (v) Inhabilidad de los
testigos. (vi) Rapto.
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iii) Si uno de los cónyuges contrajo matrimonio estando, casado la
nulidad invalida el vínculo lo que hace que se deba entender que es
soltero para todos los efectos civiles.
iv) No ha existido régimen patrimonial, que regule las relaciones
entre cónyuges.
v) Finalmente, se debe entender que los hijos son no matrimoniales,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 51 de la LMC352.
A pesar que no es del caso profundizar en torno a este tema está claro
que ello no es de esta forma, ya que de las muchas normas, que hacen
excepción a los efectos usuales de la nulidad patrimonial, se puede
deducir el principio contrario. El ordenamiento jurídico no desconoce,
a diferencia de lo que sucede en los contratos netamente
patrimoniales, el hecho del matrimonio. En otras palabras, a pesar que
el matrimonio nulo no produce los efectos del válido se le reconocen
importantes consecuencias. Ello se debe a la imposibilidad de no
reconocer el tiempo en que los cónyuges estuvieron unidos por el
matrimonio. Tal vez la demostración más importante de esta
consecuencia es el reconocimiento del estado civil de anulado.
Entonces, los efectos normales de la nulidad, se ven afectados por una
serie de excepciones que ponen de manifiesto la diferencia entre la
nulidad patrimonial y la matrimonial.
Los efectos normales de la nulidad se ven alterados en los siguientes
supuestos:
a) En el matrimonio putativo.
El artículo 51.1° de la LMC contempla el denominado matrimonio
putativo o aparente en los siguientes términos “[e]l matrimonio nulo
que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge
que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges”353. A su vez, el artículo 51.2° del CC agrega “[s]i
sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá
optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes
que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad”. Respecto del matrimonio putativo el
artículo 52 de la LMC agrega que “se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que
en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la
sentencia”. La LMC resolvió, mediante esta norma, la discusión de si
se debía probar la justa causa de error y la buena fe para los efectos
de hacer valer el matrimonio putativo.
b) Las donaciones o promesas hechas por el otro cónyuge al que se casó
de buena fe, subsisten no obstante la declaración de nulidad (artículo
51.3° de la LMC).
c) El artículo 51.4° de la LMC dispone que “con todo, la nulidad no
afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cónyuges”. Esta figura tiene como antecedente el matrimonio putativo
calificado, que mantenía la calidad de hijo legítimo, y contemplaba el
ex artículo 122.2º del CC, derogado por la LF.

880. Breve paralelo entre las normas generales de la nulidad y la

nulidad de matrimonio y entre la inexistencia y la nulidad.

352 COURT MURASSO, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004
Analizada y Comentada, Legis, Santiago de Chile, 2004, páginas 71 y 72.
353 Esta norma tiene como antecedente el artículo 122.1° del CC, derogado por la

LMC, que establecía que “[e]l matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado
ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el
válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe
por parte de ambos cónyuges”.
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A. Paralelo entre la nulidad patrimonial y matrimonial:
a) La nulidad de matrimonio no se clasifica en nulidad absoluta, ni
relativa.
b) No existe una causal genérica en la nulidad de matrimonio como sí
acontece con las nulidades relativa y absoluta.
c) Como hemos visto en la nulidad matrimonial, el principio que la
nulidad es de derecho estricto se atenúa.
d) Los sujetos activos y los efectos de la nulidad son diferentes.
Así, los efectos retroactivos de la nulidad se atenúan a través del
matrimonio putativo.
e) La acción de nulidad de matrimonio como regla general es
imprescriptible.
f) El artículo 1683 del CC, de acuerdo a la jurisprudencia, no es
aplicable a la nulidad del matrimonio.
B. Paralelo entre la inexistencia y la nulidad.
A pesar que la teoría de la inexistencia ha sido desechada casi
unánimemente por la dogmática comparada, en Chile algunos autores
insisten en su aplicación. En virtud de ello se hace necesario
sintetizar las principales diferencias entre estas dos figuras:
a) El acto del matrimonio no llega a generarse; en cambio el acto
inexistente no puede convalidarse, ya que no existe.
b) El matrimonio inexistente no produce ningún efecto, pero el
matrimonio nulo los produce hasta la declaración de la nulidad.
Incluso puede producirlos después, a través del matrimonio putativo.
c) Solamente el matrimonio nulo puede ser putativo.

SECCIÓN QUINTA, APARTADO CUARTO: La sentencia firme de divorcio como

causal de terminación del matrimonio.

881. Concepto de divorcio.

La palabra divorcio viene del latín “divortium” que significa separar.
El divorcio es la ruptura de un matrimonio, válidamente celebrado, por
la concurrencia de una causal prevista por el ordenamiento jurídico354.
La indisolubilidad del vínculo era de un elemento de la esencia
particular del matrimonio, antes de la actual LMC. La nueva LMC, a
pesar que no alteró la definición de matrimonio del artículo 102 del
CC, manteniendo la referencia a la indisolubilidad del matrimonio;
permite el divorcio desvincular. Así, el vínculo matrimonial es
disoluble, a pesar que la ley haya empleado la expresión “terminación”
en lugar de disolución.
En la actualidad, después de la consagración del divorcio desvincular
por la nueva LMC, puede definirse al divorcio como una causal de
terminación y disolución del matrimonio por convenio regulador, cese
de convivencia o sentencia judicial en caso que uno de los cónyuges
haya sido calificado como “culpable” de la violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común. Es de destacar que la sentencia que aprueba el divorcio no es
constitutiva, ya que ella sólo debe remitirse a verificar si el
convenio es completo y suficiente. Sin perjuicio de lo anterior, una
parte importante de la doctrina, lamentablemente inspirada en razones
ideológicas y religiosas, ha insistido en darle un alcance
constitutivo a la sentencia355.

354 En el ordenamiento jurídico chileno, antes de la LMC de 1884, algunos

autores, como SOMARRIVA, eran de la opinión que en realidad en Chile lo que se
regulaba era la separación de cuerpos a través de un divorcio no desvincular.
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Tomo I, Ediar Editores Ltda.,
Santiago de Chile, 1983, nº 91, páginas 113 y 114.
355 En el fondo lo que se intenta es evitar que se produzca un divorcio
bilateral. Así, para estos autores el divorcio se produce, exclusivamente, por
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882. El divorcio en la actual LMC.

En la LMC, existen los siguientes tres tipos de divorcio: divorcio
sanción, divorcio de común acuerdo y divorcio por voluntad unilateral.

883. DIVORCIO UNILATERAL CULPOSO O SANCIÓN.

Este divorcio culposo o sanción, conforme al artículo 54.1º de la LMC,
supone que uno de los cónyuges ha incumplido gravemente “los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común”.

884. Causales del divorcio culposo o sanción.

Para algunos autores el divorcio culposo está configurado por sólo una
causal, que es la indicada en el artículo 54.1º de la LMC. En este
sentido, la enumeración que hace el inciso siguiente es meramente
ejemplar. Independientemente de ello, hasta el momento, la doctrina
es pacífica al entender que la causal del artículo 54.1º de la LMC es
genérica; y el inciso 2º de la misma disposición solo hace una
enumeración meramente ejemplar.
A. Causal genérica de divorcio culposo.
Esta causal está establecida, en el artículo 54.1º de la LMC, en los
siguientes términos: “el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en común”.
De lo señalado por la norma precedente se desprenden los siguientes
requisitos para que opere el divorcio culposo, por causal genérica:
a) Se debe haber incumplido los deberes y obligaciones del matrimonio
o para con los hijos.
b) El incumplimiento debe ser imputable a uno de los cónyuges.
c) La violación precedente debe ser grave.
d) La violación a los deberes y obligaciones del matrimonio o para con
los hijos debe hacer “intolerable la vida en común” entre los
cónyuges.
B. Causales específicas de divorcio culposo.
Éstas en realidad no son independientes de la causal anterior, sino
que son corolarios o ejemplos de ella. A continuación se desarrollará
la referida norma que establece los siguientes casos de divorcio
culposo:

sentencia judicial, el acuerdo es uno de los requisitos que la ley exige para
que opere esta forma de divorcio, como lo es la separación de cuerpos. Es más,
algunos autores tratan de separar el divorcio bilateral del divorcio por
separación de cuerpos, para poder señalar que en Chile sólo se acepta una clase
de divorcio que sería la separación de cuerpos. Estos “ingeniosos” intentos se
han visto sustentados por algunas sentencias de los tribunales, como la que
exige concurrencia personal al comparendo de conciliación respecto a personas
que están en el extranjero. GJ, año 2006, Abril, nº 310, páginas 133 a 134 y
supra nº 768, letra c), capítulo XX. Ello llevó a que la Ley Nº 20.286 que
reformó la LTF, a modificar el artículo 67.1º de la LMC, reemplazándose las
expresiones “el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación
especial, con el propósito de examinar” por “el juez, durante la audiencia
preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación, examinando…”, de
esta forma no se podrá negar ejercer la acción de divorcio simplemente por el
hecho de estar radicado en el extranjero. Una importante sentencia de la CS
entendió que la norma modificada exigía la comparecencia personal a la
conciliación, una vez solicitada la separación o divorcio, y excluía la
posibilidad de comparecer debidamente representado.
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a) El “[atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos”
(artículo 54.2º, nº 1 de la LMC).
b) La “trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio”. A reglón seguido el
artículo 54.2º, nº 2, segunda parte, de la LMC agrega que “el abandono
continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio”. La alusión de la norma
precedente a la trasgresión grave y reiterada del deber de fidelidad
hace directa referencia al adulterio; pero la exigencia de una
trasgresión “reiterada” parece señalar, a lo menos conforme a una
interpretación literal, que se exige más de una infidelidad.
c) La “condena ejecutoriada por la comisión de un crimen o simple
delito contra el orden de la familia y contra la moralidad pública, o
contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII del
CP, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal” (artículo
54.2º, nº 3 de la LMC). Los delitos a los que se aluden son graves,
como rapto, violación, estupro, incesto, homicidio, infanticidio,
lesiones, etc., y siempre que la comisión de los mismos importe una
ruptura seria de la armonía conyugal.
d) Una “conducta homosexual” (artículo 54.2º, º 4 de la LMC). Curiosa
es esta causal no porque la homosexualidad no atente gravemente contra
el matrimonio de parejas heterosexuales, sino porque se ha entendido
que lo que se sanciona es la “conducta”. Así la prueba de la
homosexualidad que atentaría contra la dignidad del ser humano no
sería necesaria, lo que se debe acreditar es que uno de los cónyuges
tiene una actitud o un comportamiento homosexual. Planteada así la
causal raya en lo absurdo, por cuanto bastaría que un sujeto sea
“amanerado” para que dicha prueba lleve a declarar el divorcio por
homosexualidad estigmatizando de una forma inaceptable a la familia356.
e) El “alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los
hijos” (artículo 54.2º, Nº 5 de la LMC). Esta causal no es más que una
aplicación de la causal genérica del artículo 54.1º de la LMC.
f) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos (artículo
54.2º, nº 6 de la LMC).
Para parte de la doctrina los casos anteriores son presunciones de
aplicación del artículo 54.1º de la LMC; sin embargo si ello es
efectivo podría entenderse que por tratarse de presunciones legales
admiten prueba en contrario en los términos indicados en el referido
inciso 1º, es decir, que aunque se prueben las circunstancias que
exige la causal el juez pude rechazar el divorcio porque en el caso
concreto dicha actuación no constituye una “una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común”. Esta posición debe desecharse, ya que los numerales del
artículo 54.2º de la LMC son aplicaciones específicas de la causal

356Separándose de esta posición BARRRIENTO G. y NOVALES A. aclaran que para la

Comisión de Constitución del Senado, en segundo trámite Constitucional, esta
causal supuso un “comportamiento externo objetivo”, es decir, exige la
realización de ciertos hechos. Es más, los referidos autores agregan que “la
conducta homosexual, en consecuencia, es un <<hecho>>, que implica
necesariamente un comportamiento externo objetivo y, por ende, es de naturaleza
diversa a la homosexualidad que, en sí misma, no es un acto o comportamiento, y
por ello la misma Comisión precisó que para que pudiera invocarse este supuestos
no bastaba con <<la mera condición o inclinación homosexual>>”. BARRRIENTO
GRANDÓN, Javier y NOVALES ALQUÉZAR, Aranzazu, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno,
Lexis Nexis, 2004, página 372.
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genérica contenida en el inciso 1º de la misma norma, o sea, una vez
acreditados los supuestos específicos que dan lugar al divorcio357.

885. DIVORCIO UNILATERAL POR SEPARACIÓN DE CUERPOS.

La adopción del divorcio unilateral en la LMC, sin lugar a dudas, fue
un acierto. Esta es la tendencia que predomina, sin contrapeso alguno,
en el Derecho comparado. Ello se debe a que los Estados modernos,
respetuosos de los derechos fundamentales de sus ciudadanos, no entran
a calificar de “culposo” o a estigmatizar a los involucrados en el
divorcio.
Los requisitos que exige la LMC para decretar el divorcio unilateral
son los siguientes:
a) Se debe acreditar el cese efectivo de la convivencia durante el
plazo mínimo de tres años.
En este sentido, el artículo 55.3°, primera parte, de la LMC, dispone
que “[habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo
menos, tres años”. Para estos efectos se distingue entre matrimonios
celebrados durante la vigencia de la LMC de 1884 y los celebrados bajo
la vigencia de la nueva LMC.
b) El demandante debe acreditar, si lo exige el otro cónyuge, que ha
dado cumplimiento a su obligación de alimentos respecto del demandado
y sus hijos comunes (artículo 55.3°, segunda parte, de la LMC).
De esta forma, la norma anterior establece que “salvo, a solicitud de
la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes, pudiendo hacerlo”. La LMC, en la norma precedente, ha
adoptado una de las denominadas “cláusulas de dureza”. En virtud de
esta cláusula se faculta al juez para no acoger el divorcio unilateral
por separación de cuerpos en casos extremadamente dañosos o
particulares para uno de los cónyuges.
c) No debe haberse producido la reanudación de la vida en común de los
cónyuges con ánimo de permanencia, pues en tal evento se interrumpe el
cómputo del plazo de tres años.

886. DIVORCIO DE COMÚN ACUERDO: EL CONVENIO REGULADOR.

El divorcio de común acuerdo es el que se produce mediante un convenio
o convención reguladora de los efectos del divorcio. Como en el
Derecho de familia la autonomía privada es limitada, estos acuerdos
están regulados a través de normas de orden público.

887. Requisitos del convenio regulador:

a) El divorcio debe ser solicitado por ambos cónyuges de común acuerdo
al tribunal competente.
b) Se debe acreditar que la convivencia ha cesado durante un lapso
mayor de un año.
La prueba del transcurso de este plazo debe hacerse, necesariamente,
conforme al artículo 22.1º de la LMC.
c) El convenio regulador debe ser completo.
Conforme al artículo 27.2°, primera parte, de la LMC “[e]l acuerdo
será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artículo 21”. Y la referida norma agrega que ”[s]i los cónyuges se
separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones

357De esta opinión también parece ser COURT M. al señalar, respeto del artículo
54.2°, n° 4 de la LMC, que “[p]ero con respecto a la causal del numeral 4°,
agrega nada, por lo cual se concluye que la conducta homosexual, por sí misma,
implica una violación grave de los deberes conyugales y filiales”. COURT
MURASSO, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 Analizada y
Comentada, Legis, Santiago de Chile, 2004, página 82.
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mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también,
a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal
y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables”.
d) El convenio regulador debe ser suficiente.
Conforme al artículo 27.2°, segunda parte, de la LMC “(…) [s]e
entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuya separación se solicita…”.
El convenio regulador en el divorcio se rige por las mismas reglas de
la separación por aplicación del artículo 55.2° de la LMC que señala
que “en este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que,
ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo
si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo
21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de
los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuyo divorcio se solicita”.
e) Compensación económica (artículos 61 a 66 de la LMC).
La compensación económica debe regularse, de proceder, en el convenio
regulador. Con relación al convenio regulador conviene tener presente
las siguientes normas de la LMC:
“Artículo 61. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges
no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá
derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad
del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa.
Artículo 63. La compensación económica y su monto y forma de pago, en
su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad,
mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de
avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal”.
Para los efectos precedentes se aconseja que en algún momento el
mediador lea a los cónyuges los artículos 61 y 62 de la LMC.

888. Algunos aspectos procesales del divorcio:

A. Características de la acción de divorcio.
a) La acción de divorcio es irrenunciable.
Esta materia fue objeto de debate, ya que algunos congresales
presentaron una indicación para distinguir entre el matrimonio
disoluble e indisoluble. Esto último se lograba haciendo posible la
renuncia de la acción de divorcio en forma anticipada.
b) La acción de divorcio es personalísima por lo que sólo los cónyuges
la pueden deducir, salvo que se trate de un incapaz relativo (artículo
58 de la LMC).
c) La acción de divorcio es imprescriptible.
La causal de divorcio no se sanea por el transcurso del tiempo.
B. Titulares de la acción de divorcio.
Son titulares de esta acción los siguientes individuos:
a) Los cónyuges.
En este sentido el artículo 54.1°, primera parte, de la LMC establece
que el “divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges”. Pero,
de demandarse por divorcio culposo sólo tendrá legitimación activa el
cónyuge inocente que no ha incurrido en la falta que se denuncia. A su
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vez, esta acción corresponde a los herederos en el evento que uno de
los cónyuges falleciese durante la tramitación del juicio de divorcio.
De esta manera el artículo 56 de la LMC dispone que “la acción de
divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges. Cualquiera de ellos
podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el
artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no
hubiere dado lugar a aquélla”.
b) El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación, pudiendo
obrar personalmente o por medio de representantes (artículo 58 de la
LMC).

889. Efectos del divorcio.

Los efectos del divorcio, como los de la nulidad, se producen sólo
desde que queda ejecutoriada o firme la sentencia que lo declara
(artículo 59.1° de la LMC). Esta sentencia debe subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial (artículo 59.2° de la
LMC). El efecto de la inscripción, está consagrado en el artículo
59.3° de la LMC, que establece que “[e]fectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado
civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio”.
El divorcio produce los siguientes efectos:
a) La terminación o disolución del vínculo matrimonial.
De este modo los cónyuges que se hubieren divorciado podrán volver a
contraer matrimonio. En este sentido el artículo 53 de la LMC dispone
que “[e]l divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en
modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones
que emanan de ella”.
b) Cesan las obligaciones de carácter patrimonial y personal entre los
cónyuges que se fundan en la existencia del matrimonio, los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos. En este sentido lo
consagra expresamente el artículo 60 de la LMC, estableciendo que
“[e]l divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo
siguiente”.
c) Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados (artículo
59.2º, segunda parte, del CC).
d) La extinción de las relaciones personales y patrimoniales que
tengan como fundamento el matrimonio no se extiende a las posibles
compensaciones económicas de que trata el artículo 61 y siguientes de
la LMC.

SECCIÓN QUINTA, APARTADO QUINTO: las reglas comunes a ciertos casos de

separación, nulidad y divorcio.

El capítulo VII de la LMC, se ocupa de estas materias, titulándose “De

las Reglas Comunes a Ciertos Casos de Separación, Nulidad y Divorcio”.
Este capítulo de la LMC se ordena en tres párrafos, “De la
Compensación Económica”, “De la Conciliación” y “De la Mediación”. A
continuación se analizarán brevemente estas figuras.

890. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

891. Concepto de compensación económica.

La compensación económica está regulada en el aludido capítulo V, en
los artículos 61 a 66 de la LMC. La compensación económica es una
medida reparativa a favor del cónyuge que, conforme al artículo 61,
primera parte, de la LMC, se genera “como consecuencia de haberse
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dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común (...) no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería”. A su vez, este derecho de compensación, conforme a la segunda
parte de la norma citada precedentemente, opera “…cuando se produzca
el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa”.

892. Criterios para determinar la compensación económica.

Los criterios para determinar la existencia y cuantía del menoscabo
están fijados en el artículo 62 de la LMC, que establece que “para
determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación, se considerará, especialmente, la duración del
matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud
del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios
previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades
de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a
las actividades lucrativas del otro cónyuge”358. La compensación en
todo caso podrá ser denegada o prudencialmente disminuida si el
cónyuge beneficiario es declarado por sentencia judicial como “cónyuge
culpable” (artículo 62.2° de la LMC).
El artículo 63 de la LMC se ocupó de regular las condiciones que debe
cumplir la compensación económica acordada por los contrayentes en el
artículo 63 de la LMC. Dicha norma establece al respecto que “la
compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán
convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante
acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las
cuales se someterán a la aprobación del tribunal”. Sin embargo, a
falta de acuerdo, será el juez el que determinará la procedencia de la
compensación económica y fijar su monto (artículo 64.1° de la LMC). El
juez tiene la obligación, en caso que no se le presente en el convenio
regulador del divorcio o se demande de divorcio unilateral, de
informar a los cónyuges de la existencia de este derecho durante la
audiencia de conciliación (artículo 64.2° de la LMC). Como
contrapartida a esta obligación del juez, en caso que no se haya
solicitado por ninguno de los contrayentes la compensación económica,
no podrá concederla de oficio. En este sentido, el artículo 64.3° de
la LMC establece que “[p]edida en la demanda, en escrito
complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se
pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su
monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad”.

899. LA MEDIACIÓN.
La mediación está regulada en el Párrafo 3 del capítulo VII de la LMC,
en los artículos 61 a 66.

900. Características de la mediación:

a) La mediación, en la actual LTF, es sólo voluntaria.
La mediación puede producirse de las siguientes dos formas: ambos
cónyuges lo solicitan y el juez lo decreta porque no se ha producido

358En torno a la compensación cabe hacer referencia a las indicaciones Nº 175,

de los Senadores BOMBAL, CHADWICK, COLOMA y LARRAÍN, y Nº 176, del Senador
NOVOA, de carácter sustitutivo. Ellas buscaban que la compensación tuviera lugar
cuando el aporte -que justificaba la comparación y que representaba la mayor
dedicación de uno de los cónyuges- no estuviere reflejado equitativamente en la
liquidación del régimen de bienes. La indicación también pretendía suprimir la
referencia al divorcio.
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conciliación “completa y suficiente en los términos del artículo 27”,
salvo que el juez desestime este trámite. La mediación no procede en
causas por nulidad de matrimonio (artículo 71.3° de la LMC).
b) La mediación se lleva ante un mediador que debe estar nombrado para
tales efectos en el Registro de Mediadores.
c) Los servicios de mediación, en principio, pueden ser gratuitos o
remunerados.

901. Procedimiento de mediación.

El juez decide si llama a las partes a mediación al término de la
audiencia de conciliación (artículo 71.3° de la LMC). A este efecto,
conforme a la segunda parte de la norma precedente, el juez citará a
las partes para “que concurran al tribunal en un día y una hora
determinados a fin de proceder a la designación de mediador”.
El mediador es designado por los cónyuges de común acuerdo, conforme
al artículo 72.1° de la LMC. Y, agrega la norma precedente que “[si no
se alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de
entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, considerando los
intereses comunes que hubieren manifestado los cónyuges y el número de
casos pendientes que tengan los mediadores”. A su vez, la mediación
termina si una de las partes, citadas por dos veces, no concurre a la
sesión inicial, ni justificare la causa de su inasistencia. El juez
tomará en consideración esta circunstancia para los efectos de regular
las costas (artículo 73.2° de la LMC).
El proceso de mediación no puede durar más de sesenta días, desde que
el mediador haya recibido la comunicación del tribunal en que le
informa su designación. Pero, los cónyuges pueden, de común acuerdo,
solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días. El
proceso, ante el mediador, finaliza con el levantamiento de un acta
que deben firmar las partes y el mediador. Esta acta es remitida al
tribunal para su aprobación (artículo 76.2° de la LMC).
Por otra parte, conforme al artículo 74.1° de la LMC, los cónyuges
deben encontrarse en “igualdad de condiciones para adoptar acuerdos”.

902. Requisitos de la mediación.

A continuación se analizarán los requisitos de la mediación:
a) Requisitos de forma de la mediación.
Los requisitos de forma, que debe cumplir el acta de mediación,
conforme al artículo 76.1º de la LMC, consisten en que “[e]n caso de
llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a
mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la
que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos
y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las
partes”.
La mediación sólo se puede producir restringidamente en VIF. En este
sentido, el artículo 96 de LTF dispone lo siguiente:
“Artículo 96. Suspensión condicional de la promulgación de la
sentencia. Si el denunciado o demandado reconoce ante el tribunal los
hechos sobre los que versa la demanda o denuncia y existen
antecedentes que permiten presumir fundadamente que no ejecutará actos
similares en lo sucesivo, el juez podrá suspender condicionalmente la
promulgación de la sentencia, siempre y cuando se cumpla cualquiera de
las siguientes condiciones:
a) Que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones
específicas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y
aquellas de carácter reparatorio a satisfacción de la víctima;
b) Que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el acuerdo
de la víctima, el compromiso de observancia de una o más de las
medidas cautelares previstas en esta ley por un lapso no inferior a
seis meses ni superior a un año.
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En todo caso, el tribunal, previo acuerdo de las partes y en
conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, podrá someter a
mediación el conflicto para los efectos de la letra a). Aprobada el
acta de mediación, el juez suspenderá condicionalmente la promulgación
de la sentencia. Para efectos de lo dispuesto en este artículo, el
juez deberá ser asesorado por uno o más miembros del consejo técnico,
asegurándose que las partes estén en capacidad para negociar
libremente y en un plano de igualdad.
La resolución que apruebe la suspensión de la sentencia será inscrita
en el registro especial que para estos procesos mantiene el Servicio
de Registro Civil e Identificación, en los mismos términos que la
sentencia”.

903. Requisitos de fondo de la mediación.

La mediación, conforme al artículo 76.2° de la LMC, debe cumplir con
las siguientes condiciones de fondo:
“Artículo 76.2° El acta deberá ser remitida por el mediador al
tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a
derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de transacción judicial”.
a) Requisitos de fondo generales de la mediación.
El acta de mediación no puede ser contraria a Derecho, es decir, no
debe alterar las normas de orden público, como los plazos que exige la
ley para que la cesación de la vida en común pueda dar lugar al
divorcio (artículo 22 de la LMC), etc.
b) Requisitos de fondo específicos al objeto de la mediación.
La mediación es instrumental como se desprende que se le conceda la
calidad de una transacción judicial. Así, el artículo 76.2 ° de la
LMC, dispone que “[e]l acta deberá ser remitida por el mediador al
tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a
derecho. Aprobado por el Juez, tendrá valor de transacción judicial”.
De este modo el valor de la transacción dependerá del objeto sobre el
que se transige. Así, para la validez del acta, se deben cumplir con
las exigencias que determina la ley con relación a los distintos
supuestos de transacción, como alimentos régimen de comunicación entre
padres e hijos, etc. De este modo, por ejemplo, en materia de
alimentos el artículo 174 del CC dispone que “[e]l cónyuge que no haya
dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea
de alimentos según las reglas generales”; en realidad esta norma se
refiere a la separación judicial y no al divorcio por cuanto éste no
deja subsistente el vínculo matrimonial.

SECCIÓN SEXTA: Matrimonio celebrado en país extranjero.

El matrimonio celebrado en país extranjero está regulado en el
capítulo VIII, denominado “De la Ley Aplicable y del Reconocimiento de
las Sentencias Extranjeras”, adoptó un nuevo estatuto jurídico359.

904. Validez de los matrimonios celebrados en el extranjero.

Sin perjuicio que nuestro Derecho se rige por el principio “lex locus
regit actum”, conforme al artículo 80.2º de la LMC, podrá ser
declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a
lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. En este sentido
el artículo 80 de la LMC dispone lo siguiente:

359La actual LMC derogó los artículos 120 y 121 del CC, fundamentalmente porque
la incompatibilidad entre la regulación del divorcio no desvincular, mantenida
en Chile, y la casi totalidad del Derecho comparado –basado en el divorcio
desvincular- llevaba a que naturalmente en nuestro país predominara el Derecho
chileno. Al aceptar el divorcio desvincular por la LMC, el problema de la
incompatibilidad desapareció.
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“Artículo 80. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los
que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio
celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena,
el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en
contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el
extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes”.
De este modo, el matrimonio celebrado en el extranjero, conforme a la
norma precedente, es válido en Chile si cumple las siguientes tres
condiciones:
a) El matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer.
b) Los contrayentes deben manifestar su consentimiento de forma libre
y espontánea.
c) El matrimonio celebrado en el extranjero no debe estar afecto a
alguna de las causales propias de los impedimentos dirimentes de los
artículos 5 a 7 de la LMC.

905. Efectos del matrimonio celebrado por extranjeros en Chile.

Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se rigen por la ley
chilena, aun cuando los contrayentes sean extranjeros y no residan en
Chile. En este sentido, el artículo 81 de la LMC preceptúa que “los
efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en
Chile”.
Sin perjuicio de ello, en el artículo 82 de la LMC, se establece la
siguiente regla para los efectos de los alimentos:
“Artículo 82. El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos
del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la
ley chilena.
Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar
alimentos del cónyuge domiciliado en Chile”.

906. Regulación del divorcio concedido por ley extranjera.

La regla que regula el divorcio, ordenado en el extranjero, está
consagrada en el artículo 83.1° de la LMC, y que establece que “[el
divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción”.
Por otra parte, las sentencias extranjeras, son ampliamente
reconocidas en materia de divorcio y nulidad. De este modo, el inciso
2° de la norma precedente preceptúa que “[l]as sentencias de divorcio
y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el
CPC”.
Sin perjuicio de lo cual, el artículo 83.3° de la LMC agrega que “en
ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido
declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al
orden público chileno”.
En definitiva, las sentencias extranjeras no serán válidas en Chile en
la medida que acontezca alguna de las siguientes situaciones:
a) No tendrá valor en Chile el divorcio que no sea declarado por
sentencia judicial o que se oponga de cualquier forma al orden público
chileno (artículo 83.4° de la LMC).
b) Tampoco lo tendrá el matrimonio que se haya obtenido mediante
fraude a la ley.
La LMC, en el artículo 83.5°, primera parte, introdujo un concepto
ampliamente aceptado en el Derecho civil moderno, como lo es el de
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fraude a la ley. En este sentido, la referida norma establece que
“tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la
ley”. En la segunda parte de la disposición precedente se consagra una
curiosa causal de presunción de fraude de ley, estableciéndose que
“[se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio
ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar
de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo
menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a
la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la
propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur”.
Esta norma lo que pretende es que no se recurra a una legislación
distinta a la chilena en caso que “los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar”, en la medida que haya
discrepancia en torno al plazo de la cesación de la conveniencia.
En torno a los efectos del divorcio, el artículo 84 de la LMC
establece que “la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio
se aplicará también a sus efectos”.

910. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de

contratos en el Derecho de Familia y el matrimonio360.
Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones
adecuadas a cada caso, de ser ello posible:
a) En materia de sociedad conyugal. La CA de Santiago acoge un recurso
de apelación a favor de la demandante. La CA falló a favor del banco
actor, que demandó por una cantidad de dinero a un marido, casado en
sociedad conyugal, que se obligó solidariamente como avalista. Dicha
obligación se contrajo antes de la modificación introducida por la Ley
N 18.802 al artículo 1749 del CC. El fallo señala que la demandada ha
reconocido la existencia del pacto de separación total de bienes,
acreditado en el proceso. La CA revoca la sentencia apelada, señalando
que con la disolución de la sociedad conyugal no desaparece la
responsabilidad del marido, pues éste, como lo precisa el artículo
1778 del CC, sigue siendo responsable del total de las deudas de la
sociedad conyugal, concediéndole la acción de repetición que allí se
establece. Además, en el caso de la mujer, que no hubiere renunciado a
los gananciales, desde aquel momento es también responsable de las
deudas de la sociedad conyugal, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 1777 del mismo Código. La sociedad conyugal también está
obligada al pago de las fianzas y demás cauciones constituidas por el
marido sobre los bienes sociales, en garantía de la obligación de un
tercero, ya que el artículo 1740.2º del mismo cuerpo de leyes no
distingue si la caución se refiere a una obligación propia o ajena. La
liquidación de la sociedad conyugal, que se lleva a cabo sin previo
inventario y tasación de los bienes sociales, en la forma prescrita
para la sucesión por causa de muerte, no puede resultar oponible en
juicio a terceros. En este sentido el considerando 12º de la sentencia
de la CA establece que “…resulta evidente que la determinación del
monto de los gananciales efectuada de común acuerdo entre la demandada
y su marido en la escritura de liquidación de su sociedad conyugal,
proviene del inventario y tasación de bienes sociales que también de
común acuerdo y sin solemnidad judicial aquellos efectuaron según la
misma escritura, en la cual, como es obvio, ninguna intervención cupo

360 Las sentencias que se consignan a continuación no representan,

necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente
que los alumnos apliquen las materias.
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al Banco demandante y acreedor, de donde puede concluirse que tal
inventario y tasación no pueden tener valor en juicio respecto del
Banco actor y, consecuentemente, la determinación del monto de
gananciales que tal inventario y tasación fluye, no puede resultar
oponible en juicio al mismo acreedor. Resolver lo contrario importaría
dejar a merced de los cónyuges determinar el monto de los gananciales
en perjuicio de los acreedores de deudas de la sociedad conyugal, con
motivo de la liquidación de ésta llevada a cabo una vez disuelta por
el pacto de separación total de bienes contemplado por el artículo
1723.2º, segunda parte, del CC, norma que dispone expresamente que tal
pacto no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer. Es cierto
que el artículo 1777 del CC citado señala que la mujer, para gozar el
beneficio de emolumentos, ha de probar el exceso de la contribución
que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario
y tasación, sea por otros instrumentos auténticos, pero estos otros
instrumentos auténticos podrán tener fuerza probatoria, respecto a los
acreedores, para acreditar el pago de otras deudas sociales con cargo
a su mitad de gananciales, pero no para acreditar el monto de la mitad
de gananciales derivada de un inventario y tasación hechos sin
solemnidad judicial ni aprobación de tales acreedores. Así lo reconoce
la doctrina. En efecto, según los autores y la jurisprudencia
francesa, la mujer puede suplir la omisión del inventario por otros
instrumentos auténticos sólo cuando alegue el beneficio de emolumento
respecto del marido, pero no cuando lo alegue respecto de los
acreedores (Planiol y Ripert, Tratado Práctico, Derecho Civil Francés,
tomo IX, Nº 924, pág. 326; Josserand, Curso de Derecho Civil Positivo
Francés, tomo III, 2ª edición, Nº 358, pág. 198)”. Vid., RDJ, segunda
parte, sección segunda, Tomo nº I, 1991, páginas 41 a 44.
b) En materia de autorización de la mujer, casada en sociedad
conyugal, para resciliar un contrato de compraventa sobre un bien
adquirido durante la vigencia de dicha sociedad.
Este caso es especialmente interesante por cuanto la demandada alega
que la obligación de efectuar la tradición de un inmueble es de hacer
y por tanto mueble. Conforme a ello no sería necesario obtener la
autorización de la mujer para efectuar la tradición de los derechos
reales de una compraventa de un bien raíz, ya que al ser una
obligación mueble no exigirían del consentimiento de la mujer. Las
sentencias, de primera y de segunda instancia, rechazaron este
razonamiento. En realidad la sentencia de la CA de Santiago, de fecha
31 de julio de 1989 aborda dos problemas. El primero es la naturaleza
de dar de la obligación de transferir el dominio, que emana de la
escritura pública de compraventa, de un bien raíz. Y el segundo es la
nulidad de la resciliación de una compraventa de un bien raíz
celebrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin la voluntad
de la mujer.
La CA conoce por recursos de casación en la forma y apelación, en los
autos “Camus con Finger y otros”, interpuesto por los demandados en
contra de una sentencia de primera instancia del Tercer Juzgado Civil
de Santiago.
La sentencia de primera instancia, acogió la demanda, declarando que
la escritura pública de resciliación, y que afectaba a la escritura
pública de venta de un bien raíz, adolece de nulidad relativa, por no
haber contado con el consentimiento de la actora, que era cónyuge de
uno de los otorgantes. Ello por tratarse de un bien raíz comprado por
el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Consecuente con
dicha nulidad, ordena la cancelación de la anotación marginal e
inscripciones efectuadas como consecuencia de la resciliación, y acoge
la acción reivindicatoria en contra del tercero poseedor. La CA
rechaza ambos recursos. Los considerandos en virtud de los cuales se
desecha el recurso de casación son los siguientes:
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“1° Que la sentencia impugnada luego de exponer los planteamientos
sustentados por las partes en pro de sus posiciones, para acoger la
nulidad relativa alegada por la demandante, lo hace considerando que
la escritura de resciliación suscrita por el cónyuge de aquélla y el
padre de éste, que afectaba la compraventa de un bien raíz celebrado
muchos años antes, fue pactada durante la vigencia de la sociedad
conyugal sin que la mujer hubiera prestado su consentimiento, lo que
era necesario, atendida la naturaleza del bien que comprendía, tomando
en cuenta el sentenciador, además, que el bien raíz objeto del
contrato de compraventa fue inscrito por la actora en el Conservador
de Bienes Raíces durante la vigencia de la sociedad conyugal;
2º Que el recurrente sostiene que tales ponderaciones efectuadas en el
fallo de primer grado son erradas e inadecuadas, por cuanto el juez a
quo no consideró que la compraventa sólo otorga al comprador, según
sostiene, un derecho personal de carácter mueble, acorde a lo previsto
en el artículo 581 del CC;
3º Que de lo expuesto en las motivaciones que anteceden se infiere que
la sentencia impugnada contiene consideraciones acordes con la
conclusión a que arriba; si tales consideraciones son equivocadas, los
errores presuntos en que podría haber incurrido el juez constituyen
agravios susceptibles de ser enmendados por la vía de la apelación y
no de la casación, esto es, sin necesidad de invalidación del fallo”.
Además son especialmente interesantes los siguientes considerandos,
señalados por la CA, para rechazar la apelación:
“En cuanto al recurso de apelación:
Reproduciendo la sentencia en alzada con excepción de su fundamento 13
y teniendo presente:
1º Que el marido de la actora y su padre que suscribieron la escritura
pública de resciliación de la compraventa del bien raíz ubicado en
esta ciudad, en calle Martín de Zamora Nº 4499, convinieron en ello
casi 10 años después de la fecha de la escritura pública de venta,
procediendo sin tomar en cuenta a la cónyuge del comprador, y sin
darle posibilidad de que se hubiera impuesto de la resciliación, ya
que no se tomó nota de la misma al margen de la escritura de venta;
2° Que, los demandados incurren en error al sostener que la
compraventa de un bien raíz otorga un derecho personal mueble al
comprador, fundándose para ello en una errada interpretación del
artículo 581 del CC, por cuanto ignoran lo prescrito expresamente en
el artículo 580 del mismo cuerpo legal que expresa: <<la acción del
comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble>>;
3º Que, por otra parte, el título que importa el contrato de
compraventa de un inmueble no engendra una obligación de hacer, no
implica exigir un hecho que se debe, sino que determina una obligación
de dar, esto es, transferir el dominio sobre el inmueble (Curso de
Derecho Civil, Tomo II, Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva
Undurraga, páginas 56 y 65, Editorial Nascimento, Segunda edición).
4° Que, en esas condiciones, no podía resciliarse el contrato de
compraventa del bien raíz, celebrado durante la vigencia de la
sociedad conyugal, sin obtenerse el consentimiento de la mujer, por lo
que al prescindirse de esta formalidad, la resciliación así celebrada
adolece de nulidad relativa y es inepta para privar de eficacia a la
inscripción del inmueble efectuada por la mujer en el Conservador de
Bienes Raíces antes de que el vendedor se hubiera desprendido de su
dominio, el que, en estas condiciones, ha de entenderse que ingresó a
la sociedad conyugal;
5º Que después de la contestación de la demanda, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 907 del CC, el poseedor del inmueble cuya
reivindicación se le ha demandado debe considerarse de mala fe y
obligársele a la restitución de los frutos que correspondan conforme a
la disposición legal citada.
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Por estos fundamentas y lo previsto en los artículos 907 del CC, 144,
217 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la mencionada
sentencia de 5 de enero de 1988, escrita a fojas 59 y siguientes, en
cuanto no acoge íntegramente la petición d) y rechaza la petición e)
de la demanda, declarándose que ambas son acogidas en su
integridad”361. Vid., RDJ, segunda parte, sección segunda, Tomo LXXXVI,
nº 2, 1989, páginas 76 a 78.
c) En materia de prueba del patrimonio reservado. Se procede acoger
recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia, que
reconocía que la actora había actuado dentro de su patrimonio
reservado. La CA estimó que el hecho que una mujer se haya dedicado a
la explotación de un negocio de venta de repuestos hidráulicos,
amparada por una patente municipal a su nombre no es prueba suficiente
del patrimonio reservado. La CA sostiene que no existe antecedente
probatorio alguno en el proceso que permita concluir que la mujer, en
la explotación del establecimiento comercial, haya actuado de manera
separada de su marido, en el sentido que la palabra “separados” le da
el artículo 150 del CC. Por ello la CA revoca la sentencia de primera
instancia declarando en su lugar que se rechaza en todas sus partes el
libelo, debido a que el hecho de que la mujer casada, bajo el régimen
de sociedad, se encuentre en posesión de un título profesional o
cumpla con los requisitos necesarios para desempeñar algún trabajo
reglado, como ser el caso de la mujer comerciante no es suficiente,
por sí solo, para dar por establecida la existencia del patrimonio a
que se refiere el artículo 150 del CC. Ello se debe a que también es
necesario, que la actividad respectiva la ejerza la mujer de modo
material, real y efectivo, y lo haga en forma separada de su marido,
es decir, sin que exista colaboración entre ambos. Vid., RDJ, segunda
parte, sección segunda, Tomo 1, 1997, páginas 49 a 52.
d) En materia de separación de bienes. La CA de Santiago, mediante
fallo de 7 de julio del 2006, resolvió confirmar sentencia de primera
instancia por la cual se desecha tercería de posesión basada en pacto
se separación de bienes por la que se adjudicó el bien ejecutado a la
tercerista. De esta forma la CA falló que “2. Que de los antecedentes
que obran en autos, consta que el ejecutado suscribió el pacto de
separación de bienes y liquidación de sociedad conyugal que mantenía
con la tercerista en el cual no se hace mención a pasivo social de
ninguna especie con posterioridad a haber contraído la deuda que dio
origen a la presente ejecución y, específicamente, una vez que ya
había dejado de pagar una de las cuotas del crédito, por lo que tenía,
o debía tener, conocimiento de que estaba expuesto a que el acreedor
hiciera efectivo el cobro del total de la deuda, al operar la
caducidad convencional del plazo.
3. Que el artículo 1723 del Código Civil, al regular el pacto de
separación total de bienes, establece que éste no perjudicará, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o la mujer, previendo que pudiera utilizarse este mecanismo
para burlar el cumplimiento de obligaciones contraídas bajo la
existencia de la sociedad conyugal a la que se le pone término.
4. Que así las cosas, la acción deducida por la tercerista será
desestimada, por considerar que el pacto de separación de bienes y
liquidación de la sociedad conyugal en que se funda, le resulta
inoponible al acreedor y ejecutante en estos autos, quien podrá
perseguir el cobro de la deuda en los bienes embargados, como si no se
hubiese celebrado el pacto y la adjudicación mencionados.
Por las consideraciones anteriores y lo dispuesto en el artículo 1723
del Código Civil, se revoca la interlocutoria apelada de veintisiete
de abril de dos mil uno, escrita a fojas 20 y se declara que se

361Redacción del Ministro don Luis Correa B., con el voto de los Ministros Mario
Garrido M., Luis Correa B., Alberto Chaigneau del C.
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rechaza el incidente de tercería de posesión interpuesto en lo
principal de fojas 7 del cuaderno de tercería”362.
e) En materia de declaración de un bien como familiar. Se acoge un
recurso de apelación contra una sentencia que declara un bien como
familiar. En el bien declarado como familiar, de propiedad del marido,
solo vive la demandante, estando acreditado que sus hijos, todos
mayores de edad, no viven en el referido inmueble, ni tampoco el
cónyuge demandado. La CA revoca la sentencia apelada por no reunirse
los requisitos legales para declarar bien familiar. Así para la CA del
artículo 141 del CC se desprende que para declarar un inmueble como
“bien familiar” debe cobijar a la familia, estar destinado a servir de
residencia principal de la familia o servir de resguardo a los hijos
que conviven con los padres o con alguno de ellos. La demanda por la
cual se intenta obtener la declaración judicial de bien familiar de un
inmueble es una acción de beneficio común y no para provecho
individual de alguno de los cónyuges y para su propio y exclusivo
beneficio. Como consecuencia de lo expuesto, si en el inmueble no es
la residencia principal de la familia, comprendiéndose hijos comunes y
cónyuges, no es susceptible de declaración judicial encaminada a ese
efecto. En este sentido, el fallo de la CS en su considerando 5º
señala que “…se desprende de lo relacionado, que no se reúnen en el
caso los requisitos legales para declarar bien familiar el inmueble de
calle Valenzuela Castillo Nº 1062 que habita la actora sin sus hijos,
lo que determinará que la demanda deberá ser desestimada”. Vid., RDJ,
segunda parte, sección segunda, tomo I, 1998, páginas 26 y 27.
f) En materia de nulidad de matrimonio. En virtud del trámite de
consulta la CA de Rancagua revocó una sentencia de primera instancia,
que dio ha lugar el divorcio entre las partes por cese de convivencia,
fundado en que el matrimonio era nulo, esgrimiendo, los siguientes
argumentos:
Que la demandada, sin perjuicio de ratificar dicho cese de convivencia
matrimonial en la audiencia de rigor de fs. 6, declaró que en el año
1995 tuvo "conocimiento que el demandante se encontraba casado con otra
persona, matrimonio que hasta la fecha subsiste. En razón de esa
denuncia, este Tribunal, haciéndose cargo de ella según consta de fs.
45, solicitó el correspondiente certificado, agregado a fs. 46. Este
confirma que efectivamente el demandante contrajo primeras nupcias
anteriormente, ante el Oficial Civil de la Circunscripción de San
Vicente de Tagua Tagua, inscrita con el N° 115. De tal manera que no
puede declararse el divorcio, debido a que este matrimonio adolece de
una causal de nulidad comprendida en el artículo 44 en relación con el
artículo 5º de la Ley nº 19.947 que establecen respectivamente que “El
matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deban haber existido al tiempo de su declaración: a)
cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
señaladas en el artículo 5º…” y “no podrán contraer matrimonio: 1º los
que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”
Por otra parte, este tribunal no tiene la facultad de declarar de oficio
la nulidad del matrimonio, ya que el régimen de nulidad de éste,
regulado en la Ley de Matrimonio Civil, y que resulta independiente al
establecido en el Título XX del Libro IV del Código Civil, no le otorga
legitimidad activa al juez para declararla de oficio como si lo hace el
artículo 1683 del mencionado cuerpo legal.
Que, en consecuencia, dado que el segundo matrimonio es nulo, no puede
prosperar la demanda deducida en estos autos que pretende precisamente
ponerle término por cese de convivencia, razón por la que se rechazará.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley nº 19.947, se
revoca, la sentencia definitiva dictada con fecha dos diciembre de dos

362 Legal Publishing número identificador: 34.887.

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mil cinco, escrita de fs. 31 a 39, en cuanto acoge la demanda de fs. 2,
poniendo término al matrimonio civil celebrado entre las partes363.
g) En materia de convenio regulador (auto-contratación). Compareció el
abogado Fernando Riquelme en representación de ambos contrayentes.
Cuenta para ello con un mandato otorgado por doña Elena Torres y un
poder especial de don Félix Jara.
En virtud de dichos documentos, el señor Riquelme actuando a nombre de
ambos contrayentes, suscribió un acuerdo conyugal, donde señaló no
existir entre sus representantes asunto pendiente en materia de
alimentos, régimen de bienes, ni ninguna de las materias indicadas en
el artículo 21 de la LMC, respecto de las cuales sus mandantes se
otorgan el más amplio y completo finiquito.
La CA de Santiago, mediante fallo de 5 de abril de 2006, conoce de la
causa en consulta, entendiendo que este acuerdo no puede dar lugar al
divorcio, el que necesariamente debe tramitarse como contencioso. En
primer lugar, la CA hizo mención a la forma en que opera el divorcio
en nuestra legislación, el cual al ser causado requiere para ser
declarado que se acredite alguna de las causales previstas por el
legislador.
El mutuo acuerdo de los cónyuges no constituye una causal de divorcio,
sino sólo una circunstancia que incide el período de cese de la
convivencia requerido. De este modo, aun cuando los cónyuges soliciten
el divorcio de común acuerdo, el juicio tendrá siempre carácter
contradictorio, debiendo las partes lograr la convicción del tribunal
acerca del cese efectivo de la convivencia, sin que su confesión sea
prueba suficiente.
Por otro lado, si se solicita el divorcio de común acuerdo es
necesario que las partes acompañen un convenio, que se ajuste a lo
exigido en el artículo 21 de la LMC, resguardando el menoscabo
económico que pudo producir la ruptura, estableciendo relaciones
equitativas entre las partes.
En este sentido, al ser una misma persona quien sustenta los derechos
de ambos litigantes no se cumplen los objetivos señalados. Señala el
tribunal de alzada, que si bien la auto-contratación es por regla
general aceptada en materia civil, ella no tiene cabida donde hay
intereses contrapuestos. Además, el artículo 232 del CP sanciona al
abogado que, teniendo la defensa en juicio, patrocinare a la vez a la
parte contraria.
En definitiva la CA resolvió que “por estos fundamentos y visto lo
dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil,
actuando de oficio, se invalida todo lo obrado en estos autos… y se
repone la causa al estado de ser proveída la demanda conforme a
derecho, por el juez no inhabilitado que corresponda.
En atención a lo antes decidido, se omite pronunciamiento acerca del
trámite de consulta de la sentencia invalidada”. Vid. GJ, año 2006,
Abril, nº 310, páginas 131 y 132.

Guía nº 3: los contratos en el Derecho de Familia.

Material obligatorio:
• BARRIENTOS GRANDÓN, J. y NOVALES ALQUÉZAR A., Nuevo Derecho Matrimonial Chileno,
Lexis Nexos, Santiago de Chile, 2004.
• COURT MURASSO, E., Nueva Ley de Matrimonio Civil, Legis, Santiago de Chile, 2004.
• El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio (Ley N° 19.947), VIDAL OLIVARES, Álvaro,
(coordinador), Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2006.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

363Sentencia de la CA de Rancagua, de 7 de septiembre del 2006, Rol N° 416-2006.

Descriptor Microjuris: MJJ9667.
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1. Señale si un contrato de matrimonio declarado nulo, por sentencia
extranjera, por una causal no contemplada en el Derecho chileno, es
nulo también en Chile.
2. Señale si una sentencia extranjera de divorcio de un matrimonio
celebrado por un chileno produce efectos en Chile.
3. Uno de los cónyuges demanda al otro de divorcio culposo. El
demandado alega a su favor la denominada cláusula de dureza del
artículo 55.3º, parte final, de la LMC. Dicha norma establece que
“[h]abrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo
menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el
juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia,
no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos
respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo”. Sin embargo, su cliente puede acreditar que el
incumplimiento de las pensiones de alimentos se debe a que fue
despedido de su trabajo hace cinco años. Discuta la plausibilidad de
esta defensa del demandado y señale algún fallo que se refiera a esta
defensa.
Vid. ETCHEVERRY COURT, Leonor, “Derecho de Familia, Sucesorio y
Regímenes Matrimoniales”, Revista de Chilena de Derecho Privado, nº 7,
diciembre del 2006, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, páginas 287 a 292.
4. Refiérase a los siguientes supuestos en materia de compensación
económica:
a) Un demandado reconviene solicitando una compensación económica en
consideración a que, una vez condenado de alimentos, cayó en un estado
de depresión que lo obligó a vender unas acciones que poseía.
Vid. ETCHEVERRY COURT, Leonor, “Derecho de Familia, Sucesorio y
Regímenes Matrimoniales”, Revista de Chilena de Derecho Privado, nº 7,
diciembre del 2006, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, páginas 287 a 292.
b) Una demandante alega compensación económica en virtud de la
precaria condición en que se encuentra a consecuencia de la separación
y aduciendo la buena situación que tiene el demandante de divorcio.
c) La cónyuge demanda de compensación económica por haberse dedicado
al cuidado de los hijos y alega que dicha ocupación la ha mantenido al
margen del mercado laboral. El demandado se defiende probando que la
mujer dejó de trabajar, antes de casarse, sin ninguna presión por su
parte. Vid. LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Compensación Económica en la Nulidad y
el Divorcio, Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, páginas 225 a 227.
d) Señale si el hecho que la demandante de la compensación económica
tenga ingresos, provenientes de una sociedad, excluye dicha
compensación.
5. Refiérase a las siguientes situaciones: (i) ¿es necesario acompañar
de antecedente escrito para los efectos de acreditar el tiempo de la
separación de cuerpos?; (ii) ¿puede la compensación económica tener
como objeto una pensión vitalicia?; (iii) ¿se puede entender que la
referencia a la indisolubilidad del matrimonio contemplado en el
artículo 102 del CC está derogada por aplicación de la nueva LMC?;
(iv) ¿puede considerarse la VIF como una causal de divorcio culposo?
Vid. FAMILIA. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA, Coordinado y Editado por
Departamento de Estudios Jurídicos PuntoLEX, puntoLEX Editorial Comentado [D3]:
PuntoLex SA, Santiago, 2007.
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ESQUEMAS SOBRE TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO:

a. Por muerte de uno de los cónyuges.

b. Por la muerte presunta, cumplidos que sean

los plazos señalados por la ley.
1. Causales de
terminación
del matrimonio:

c. Por sentencia firme de nulidad.

d. Por sentencia firme de divorcio.

a. Falta de consentimiento y falta de

consentimiento libre y espontáneo.

2. Causales de nulidad b. Existencia de impedimentos dirimentes.

c. Falta de cumplimiento de solemnidades que

exige la celebración del matrimonio.

a. Divorcio sanción.

3. Tipos de
Divorcio. b. Divorcio de común acuerdo.

c. Divorcio unilateral.

CAPÍTULO III: LA FILIACIÓN, LA AUTORIDAD PARENTAL Y LA PATRIA

POTESTAD.

Análisis bibliográfico: ABELIUK, René, La filiación y sus efectos, 2000. BARROS, Enrique,
Notas históricas y comparadas sobre el nuevo ordenamiento legal de la filiación, en El
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nuevo estatuto de filiación en el código civil chileno, 1999, páginas 40 a 55. BARCIA,
Rodrigo, Análisis de la jurisprudencia sobre privación de la patria potestad por
incumplimiento de deberes inherentes a ella en el derecho español, en Estudios de Derecho
Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2006, páginas 161 a 180. BERSTEIN, Ricardo,
Las acciones de filiación en el código civil chileno, en El nuevo estatuto de filiación en
el código civil chileno, páginas 199 a 223. CASTILLO, Carolina, La privación de la patria
potestad (criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales), 2000. DE LA ROCHA, Ernesto,
Los menores de edad en el derecho español, 2000. ECHARTE, Ana María, Patria potestad en
situaciones de crisis matrimonial, 2000. ETCHENERRY, Leonor, Los derechos y obligaciones
entre padres e hijos y la patria potestad, en El nuevo estatuto filiativo y las
modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley nº
19.585, 1999, páginas 98 a 132. GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz, La determinación de la
filiación y las técnicas de reproducción humana asistida, en El nuevo estatuto de filiación
en el código civil chileno, páginas 185 a 198. GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz, El sistema
filiativo chileno, 2007. LATHROP, Fabiola, Custodia Compartida de los Hijos, La Ley, 2008,
página 348. LATHROP, Fabiola, La custodia alternada o sucesiva de los hijos, en Libro-
Homenaje al Profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, Fundación Fernando Fueyo, Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, 2008. LATHROP, Fabiola, en Gaceta jurídica, Diciembre, nº 330,
2007, páginas 7 a 25. LATHROP, Fabiola, Custodia compartida de los hijos e igualdad
material entre progenitores, en Figueruelo, A., Ibáñez M. L., Merino, R. M. (editoras),
Igualdad ¿para qué? (A propósito de la L.O. de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres),
2007, páginas 251 a 280. LATHROP, Fabiola, El Derecho del Niño a ser oído, en SCHMIDT
HOTT, C.y MARTINIC GALETOVIC, M., (coord.), Instituciones de Derecho de Familia, 2004,
páginas 145 a 185. LATHROP, Fabiola, El Derecho del Niño a ser oído, en VV.AA., Nuevas
Tendencias del Derecho, 2004, páginas 201 a 231. LINACERO, María Asunción, Régimen
patrimonial de la patria potestad, 1990. LÓPEZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de Familia, Tomo 2, 2007, páginas 551 a 691. MARTINIC, María, Algunas
consideraciones en torno a la ley 19.620, de 1999 sobre adopción de menores y la convención
sobre derechos del niño. Publicada en el diario oficial de 27 de septiembre de 1999, en
Nuevas Tendencias del Derecho, 2004, páginas 83 a 94. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de
Derecho Civil, Tomo IV Derecho de Familia, 1993, páginas 221 a 304. PUIG, José, Compendio
de Derecho Civil, Volumen IV Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones, 1991, páginas 125
a 192. RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo II, 2007, páginas 389 a 473. RUIZ-RICO,
José Manuel, Acogimiento y delegación de la Patria Potestad, 1989. SCHMIDT, Claudia,
Filiación matrimonial y filiación no matrimonial: fundamento y alcance de esta distinción
en la nueva legislación, en El nuevo estatuto de filiación en el código civil chileno,
1999, páginas 155 a 183. TRONCOSO, Hernán, Derecho de Familia, 2007, páginas 277 a 341.
TURNER, Susana, La impugnación de la paternidad por parte del marido que ha consentido en
la inseminación heteróloga de su mujer, en Nuevas Tendencias del Derecho, 2004, páginas 233
a 248. VELOSO, Paulina, Principios recogidos en el nuevo estatuto filiativo, en El nuevo
estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y
principios de la ley nº 19.585, 1999, páginas 15 a 33. VELOSO, Paulina, Determinación de la
filiación, en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la
luz de las normas y principios de la ley nº 19.585, 1999, páginas 35 a 95. VELOSO, Paulina,
Principios fundamentales que inspiran el nuevo estatuto de filiación, en El nuevo estatuto
de filiación en el código civil chileno, 1999, páginas 19 a 37. WEINSTEIN, Graciela,
Autoridad paterna y patria potestad, en El nuevo estatuto de filiación en el código civil
chileno, 1999, páginas 57 a 67.

SECCIÓN PRIMERA: Generalidades en torno a la filiación.

Antes de analizar las normas del CC sobre filiación se hace

indispensable abordar los principios que inspiran el Derecho de
menores. No es posible obviar este análisis por cuanto la filiación,
si bien es parte del Derecho de familia, está regulada específicamente
por el Derecho de menores. Así es difícil entender la filiación, sin
antes haber hecho un somero análisis de los principios que integran el
Derecho de menores.

911. Los principios del Derecho de menores.

a) El principio del interés superior del menor.
El principio fundamental del Derecho de menores es el interés superior
del menor, aunque este brocardo en realidad se compone de los
siguientes tres subprincipios:
i) El principio del “ejercicio progresivo de los derechos del menor”.
ii) El principio de protección del menor en situaciones de abandono o
desamparo.
iii) El principio del interés superior del menor como aplicación de la
autoridad parental y de la patria potestad.
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A pesar que este último es sin lugar a dudas el principio basal del
Derecho de menores, existen otros, como los que serán tratados a
continuación.
b) El principio de la libre investigación de la filiación.
Este principio fue incorporado en virtud de sucesivas reformas a
nuestra legislación civil. En este sentido el ex artículo 199 del CC,
incorporado por la LF, consideró la negativa a someterse a las
pruebas de ADN como una presunción grave para la determinación de la
filiación. Pero, la Ley Nº 20.030 estableció que la negativa a
someterse a las pruebas biológicas tendrá el valor de plena prueba de
la filiación o su ausencia, según corresponda.
El principio de la libre investigación de la filiación tiene su límite
en la posesión notoria del estado civil (artículos 200 y 201.2º del
CC) y la filiación por fecundación asistida (artículo 182 del CC)364.
Un aspecto interesante de analizar es si la investigación de la
filiación es un derecho fundamental, independiente de la filiación
propiamente tal. De ser de esta forma, una persona que tuviere su
filiación ya determinada por posesión notoria o técnicas de
reproducción asistida, podría recurrir a los tribunales para
investigar su filiación biológica, sin pretensiones civiles de
reconocimiento. Me inclino a entender que ello es posible respecto de
la posesión notoria y es más dudoso respecto del donador de material
genético.
c) Principio de la igualdad entre los padres y de los hijos entre sí y
de la unidad de la familia. No es del caso profundizar en torno al
principio de la igualdad entre los padres, pero éste conjuntamente con
el principio del interés superior del menor han dado lugar a un
principio que es fundamental para otorgar el cuidado personal en el
Derecho comparado como lo es el principio de la corresponsabilidad
parental. Este principio se traduce como señala LATHROP en “[e]l
reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores
deben ejercer frente a sus hijos”365.
d) Principio de la intervención mínima del Estado.
El análisis de estos principios es de vital importancia, ya que no
sólo determinan la aplicación e interpretación del Derecho de menores,
sino también su estructuración como área autónoma del Derecho. El
Derecho de menores, como cualquier rama del Derecho, sólo es
reconocible, como tal, en la medida que se estructure en principios
claros, como por ejemplo sucede con el Derecho Penal, laboral o de los
contratos. En este sentido, los jueces al resolver una cuestión propia
del derecho de los contratos descansan en principios milenarios que
les permiten aplicar e interpretar los contratos de una forma más
objetiva y clara. Así sucede con los principios del Derecho de los
contratos, como la autonomía privada, la intangibilidad, la buena fe,
etc.
Los principios propios del Derecho de Menores no están tan claramente
desarrollados en nuestro Derecho interno; sin embargo, ellos se
desprenden de la normativa constitucional y de Derecho internacional y
de una adecuada interpretación de las normas del Derecho civil.

SECCIÓN SEGUNDA: la filiación.

SECCIÓN SEGUNDA, PRIMER PUNTO: CONCEPTO DE FILIACIÓN.

La filiación es el vínculo jurídico de familia entre el padre, la

madre y el hijo, y viceversa. Ello es de esta forma aún en la
filiación adoptiva.

364 Vid. GÓMEZ DE LA TORRE V., Maricruz, El Sistema Filiativo Chileno, Editorial
Jurídica de Chile, 2007, páginas 47 a 52.
365 LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia Compartida de los Hijos, La Ley, 2008,

Madrid, España, página 348.

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912. Las fuentes de la filiación son las siguientes:

a) Filiación por naturaleza o biológica. Esta filiación tiene su
origen en la procreación
b) Filiación legal. Esta filiación tiene su fuente en la adopción.
El principio básico en la filiación –que es una consecuencia del
principio de interés superior del menor y del principio general de no
discriminación arbitraria- consiste en que de ella emana el estado
civil de hijo y que todos los hijos son iguales, independientemente de
si son matrimoniales o no. En este sentido, el artículo 33 del CC
dispone que “tienen el estado civil de hijos respecto de una persona
aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las
reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley
considera iguales a todos los hijos”. Tampoco tiene importancia el que
la filiación sea biológica o legal. En este sentido, el artículo 1,
parte final, de la LA establece que “…[l]a adopción confiere al
adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece”.

913. Características de la filiación.

a) La filiación constituye estado civil.
En este sentido la filiación confiere el estado civil de hijo y el
recíproco de padre y madre (artículos 33 y 179.2º del CC y 1, parte
final, de LA).
b) La filiación da lugar a una serie de consecuencias jurídicas, tanto
patrimoniales, como extramatrimoniales o personales, que se desprenden
de la calidad de padre o madre e hijo.

914. Clasificación de la filiación.

Como destacan tanto los artículos 1, parte final, y 33 de LA, como el
mensaje a la LF no hay diferencias entre los hijos. Ello es así ya que
los efectos de la filiación son los mismos, independientemente de si
ella es matrimonial o no matrimonial.

915. Filiación determinada y no determinada.

La filiación determinada es aquella por la cual el hijo ha obtenido el
reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la ha obtenido
por sentencia judicial, de acuerdo al Título VIII Libro I del CC. La
filiación indeterminada es aquella que no reúne ninguna de las
circunstancias anteriores.
La filiación es indeterminada cuando el hijo no ha obtenido el
reconocimiento voluntario de sus padres o no ha sido reconocido por
sentencia judicial.
La importancia de esta clasificación se desprende del tenor literal
del artículo 180.1° del CC en consideración al cual “la filiación
produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero
éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo”.

916. Filiación matrimonial y no matrimonial.

La filiación por naturaleza, como dispone el artículo 179.1º del CC,
puede ser matrimonial o no matrimonial. Ambas clases de filiación
pueden ser por naturaleza y producidas o ayudadas mediante técnicas de
reproducción asistida. Cuando se aplican estas técnicas existe una
presunción de derecho sobre la filiación conjunta del padre y la
madre. En este sentido, el artículo 182 del CC dispone lo siguiente:
“Artículo 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y
la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta”.
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SECCIÓN SEGUNDA, SEGUNDO PUNTO: Filiación matrimonial.

917. La filiación matrimonial.

La filiación matrimonial es la que se produce, por regla general,
cuando existe matrimonio de los padres al momento de la concepción o
al momento del nacimiento del hijo (artículo 180.1° del CC). Sin
embargo, los casos que dan lugar a la filiación matrimonial son
múltiples. Ellos son los siguientes:
a) Filiación matrimonial por matrimonio posterior de los padres, si el
hijo ya tenía la paternidad y maternidad determinada legalmente
respecto de ambos. En este sentido, el artículo 180.2°, primera parte,
del CC dispone que “es también filiación matrimonial la del hijo cuyos
padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre
que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece…”. La filiación,
anterior al matrimonio, también podrá estar determinada por
reconocimiento de ambos padres.
b) Filiación matrimonial, por matrimonio contraído entre los padres,
teniendo el hijo filiación indeterminada, pero que después del
matrimonio se determina por reconocimiento realizado por ambos padres
en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita
por el artículo 187 del CC (artículo 180.2°, segunda parte, del CC)366
y cuando así lo establezca la correspondiente sentencia judicial en
juicio de filiación (artículo 184.4º del CC).
c) Filiación matrimonial de un matrimonio putativo y matrimonio nulo
calificado (artículos 51.1° de la LMC).
d) Filiación adoptiva.

918. Elementos de la filiación matrimonial.

Los elementos que no pueden faltar en todos los supuestos de filiación
matrimonial son los siguientes:
a) Matrimonio de los padres.
b) Maternidad determinada respecto del hijo.
c) Paternidad determinada respecto del hijo.
A continuación serán analizados cada uno de estos elementos:

A. Matrimonio de los padres y plazo durante el cual debe producirse el

nacimiento.
Lo esencial para que se configure la filiación matrimonial es el
matrimonio de los padres. Sin embargo, no se requiere que el
matrimonio sea válido. El matrimonio de los padres puede ser válido,
pero también nulo (artículo 51.4º de la LMC) o putativo (artículo
51.1º de la LMC). De estas normas es especialmente importante el
artículo 51.4º de la LMC que dispone “[con todo, la nulidad no
afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cónyuges”. El nacimiento pudo haberse producido antes o durante el
matrimonio; incluso excepcionalmente el nacimiento pudo producirse
después de disuelto el matrimonio.
B. Maternidad de la cónyuge e identidad del hijo.
La maternidad de la cónyuge es un hecho de fácil prueba desde que ella
se determina por el facultativo con relación al parto, dejándose
constancia de ello para los efectos de las partidas que lleva el ORC.
En este sentido, el artículo 183.1º del CC dispone que “[l]a
maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el

366Además agrega el artículo 180.2°, última parte, del CC, que “[e]sta filiación
matrimonial aprovechará, en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido”.
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nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a
luz constan en las partidas del Registro Civil”. En caso que esta
forma de determinación no sea posible, la maternidad, conforme al
artículo 183.2º del CC, “…se determina por reconocimiento o sentencia
firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos
siguientes”.
C. Paternidad del marido.
La paternidad, desde que no es un hecho material observable, a
diferencia del parto en el cual se pueden identificar tanto la
criatura como a la madre, es de más difícil determinación367. Los
medios que concede la ley para determinar la paternidad son entonces
la presunción del artículo 184 del CC, el reconocimiento del padre
(artículos 180.2º, 185.2º y 187 del CC) y la sentencia que resuelve
una acción de reclamación (artículos 185.3º y 204 y siguientes del
CC). A continuación se analizará el primero de estos supuestos por
cuanto los restantes se abordarán al tratar las acciones de filiación.

919. La presunción “pater is est quem nuptiae demonstrant”.

A. Regulación de la presunción “pater is est quem nuptiae
demonstrant”.
En materia de paternidad se establece una importante presunción a
favor del hijo de la mujer casada. Esta presunción se le conoce como
“pater is est” y en virtud de ella se considera padre al marido de la
madre. Así, el concebido o nacido, en el matrimonio, tiene como padre
al marido de su madre. Esta presunción está establecida en el artículo
184.1º del CC que dispone que “[s]e presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial
de los cónyuges”. Conforme a esta norma se puede observar que esta
presunción excepcionalmente procede en los casos de disolución del
matrimonio –dentro de la cual estará comprendido el divorcio- y en la
separación judicial. Ello es excepcional porque para que opere la
presunción, la criatura debe haber nacido “dentro de los trescientos
días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los
cónyuges”. Y, agregan los incisos 2º y 3º, de la norma precedente, que
“[n]o se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de
expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el
marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el
plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con
todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha
reconocido al hijo después de nacido.
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o
reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en
el Título VIII”.
Los presupuestos que exige el artículo 184.1º del CC, para que opere
la presunción, son los siguientes:
a) La maternidad de la cónyuge.
b) El matrimonio del padre con la madre.
c) El nacimiento debe producirse dentro del matrimonio o de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial
de los cónyuges. Pero, la criatura que hubiese nacido fuera de los
trescientos días de decretada la separación judicial será hijo
matrimonial, conforme al artículo 184.3° del CC, “por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo”.

367VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La determinación de la filiación”

en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la
Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda.,
Santiago de Chile, 1999, páginas 44 y 45.
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920. Forma de impugnar la presunción “pater is est quem nuptiae
demonstrant”: la acción de desconocimiento de paternidad.
La doctrina está de acuerdo en que esta forma de impugnación en
realidad, a pesar de regirse por las normas de la acción de
impugnación, no es una acción de impugnación en cuanto al plazo y
formas necesarias para entablar la acción368. Esta acción está
contemplada en el artículo 212 del CC.
El marido, conforme al artículo 184.2º del CC, puede desconocer la
paternidad en la medida que concurran las siguientes condiciones:
a) La criatura haya nacido antes de los ciento ochenta días a contar
del matrimonio.
b) El marido ignore el estado de preñez de su cónyuge.
c) No ha mediado reconocimiento judicial de parte del marido, y no ha
reconocido al hijo como suyo por actos positivos después su
nacimiento.
La acción de desconocimiento no prosperará de acreditarse por el
demandado que el marido tuvo conocimiento del estado de preñez de su
mujer, al momento del matrimonio, o de mediar su reconocimiento, en
los términos señalados precedentemente.
Esta acción de desconocimiento de paternidad puede ejercerse en el
plazo de ciento ochenta días contados, desde que el marido tuvo
conocimiento del parto, y de un año desde la misma fecha, si el marido
está separado de hecho de la mujer. Sin embargo, se presume el
conocimiento del parto si el marido vive en lugar de nacimiento del
hijo. A su vez, si el marido se hallaba ausente al momento del parto
se presume que lo supo inmediatamente cuando llegó a la residencia de
la mujer.

SECCIÓN SEGUNDA, TERCER PUNTO: Fuentes de la filiación no matrimonial.

921. Filiación no matrimonial.

Esta filiación procede cuando no media matrimonio entre los padres del
hijo o mediando matrimonio no procede la filiación matrimonial. De
alguna forma esta filiación procede por exclusión y exige que, a lo
menos, la filiación del hijo esté determinada con relación a uno de
los padres. Por ello, el elemento esencial de esta filiación será que
esté determinada la maternidad o la paternidad. Esta filiación puede
ser determinada con relación a uno o ambos padres, es decir, lo
anterior no excluye que esté determinada tanto la maternidad como la
paternidad. En este sentido, el artículo 37 del CC dispone que “[l]a
filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos”.
Finalmente, en caso que no concurra la filiación respecto de ninguno
de los padres la filiación es indeterminada.

922. Formas en que se acredita la filiación no matrimonial.

La filiación no matrimonial se acredita conforme a las reglas de la
filiación determinada, o sea, las establecidas en el Título XVII, del
Libro I del CC, que se denomina “De las Acciones de Filiación”
(artículos 195 a 221).
La filiación no matrimonial puede tener como fuentes el reconocimiento
o una sentencia firme en juicio de filiación.
En este sentido, el artículo 186 del CC dispone que “[l]a filiación no
matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del
padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de
filiación”.

368VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La determinación de la filiación”

en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la
Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda.,
Santiago de Chile, 1999, página 47.
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923. El reconocimiento como forma de determinación de la filiación.
El reconocimiento es “un acto jurídico en que una persona afirma ser
el padre o la madre de otra, que no tiene determinada la paternidad o
maternidad, de acuerdo a los requisitos y formas que la ley señala, y
por dicha vía queda determinada la paternidad o maternidad de una
persona”369.
A. Titulares del reconocimiento.
Como el reconocimiento es una forma de determinación de la filiación
sólo pueden reconocer, el padre y la madre o ambos. En caso que el
hijo fuere reconocido por uno sólo de los padres, el hijo adoptará la
filiación no matrimonial respecto del padre que reconoce.
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos mayores o menores, vivos
o muertos. Ello se desprende de los artículos 191 y 193 del CC, que se
refieren a la repudiación del reconocimiento. En este sentido, los
herederos del reconocido, que a la sazón esté muerto, pueden repudiar
el reconocimiento.
El reconocimiento tiene lugar a contar del momento mismo de la
concepción, pero sujeto a la condición de que el reconocido nazca.
B. Capacidad en materia de reconocimiento.
En general se requiere plena capacidad de ejercicio para reconocer;
sin embargo el menor adulto (artículo 262 del CC) y el disipador
pueden reconocer hijos, sin necesidad de autorización de su
representante legal.
C. Características del reconocimiento:
a) El reconocimiento es un acto jurídico unilateral, cuyos efectos se
determinan por la ley; pero como nadie puede adquirir derechos contra
su voluntad, el hijo puede repudiar el reconocimiento.
b) El reconocimiento por regla general es solemne, pero también puede
ser tácito.
En este sentido, el artículo 188.1º del CC, reformado por la Ley Nº
20.030, dispone que “el hecho de consignarse el nombre del padre o de
la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse
la inscripción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiación”.
c) El reconocimiento es irrevocable.
Una vez efectuando el reconocimiento por parte del padre no puede
revocarse. Ello acontece aún si el reconocimiento tiene lugar en un
testamento que es revocado por otro posterior (artículo 189.2° del
CC).
d) El reconocimiento es puro y simple.
El reconocimiento, conforme al artículo 189.2º, excluye las
modalidades.
e) El reconocimiento produce efectos retroactivos. Sus efectos se
retrotraen a la época de la concepción (artículo 181.1° del CC).
Sin embargo, los efectos retroactivos tienen limitaciones:
i) Subsisten los derechos y obligaciones contraídas antes de la
determinación de la filiación.
ii) No se perjudica la prescripción de los derechos y acciones de los
derechos del reconocimiento.
iii) No perjudica derechos de terceros que estén de buena fe, que
fueran adquiridos con anterioridad a la subinscripción del
reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
(artículos 181.2° y 3° y 189.3º del CC). En este sentido, el
reconocimiento requiere de publicidad para afectar a los terceros que
estén de buena fe.
f) El acto de reconocimiento no necesariamente coincide con la
denominada verdad biológica.

369Esta definición es de VELOSO V. VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La

determinación de la filiación” en El Nuevo Estatuto Filiativo y las
Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la Luz de las Normas y Principios de la
Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda., Santiago de Chile, 1999, página 49.
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Ello es efectivo sólo en parte por cuanto al que reconoce no se le
exige prueba alguna, pero el hijo puede impugnar la veracidad de la
filiación e incluso repudiar.
g) El reconocimiento es un acto personalísimo.
h) El reconocimiento excluye la representación judicial; pero el
reconocimiento por acto entre vivos, de los nº 1, 2 y 3 del artículo
187.1º del CC, puede realizarse por medio de mandatario. A este efecto
el artículo 190 del CC dispone que “el reconocimiento por acto entre
vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado
con este objeto” 370.

924. Formas de reconocimiento.

El artículo 187 del CC establece las siguientes formas de
reconocimiento:
“Artículo 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una
declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, según los casos:
1º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del
Registro Civil;
3º En escritura pública, o
4º En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del
hijo, será subinscrito a su margen”.
En nuestro Derecho, de conformidad a la norma precedente, existen las
siguientes formas de reconocimiento:
A. El reconocimiento espontáneo, que puede ser expreso o tácito.
El reconocimiento expreso es a la vez documental, puede emanar del
padre, la madre o de ambos; e instrumental porque consta en el acta de
nacimiento. Las formas de este reconocimiento son las siguientes:
a) Ante el ORG al momento de inscribirse el nacimiento del hijo
(artículo 187.1º, nº 1, primera parte, del CC).
b) En el acta de matrimonio de los padres o en el nacimiento (artículo
187.1º, nº 1, segunda parte, del CC).
c) Acta extendida en cualquier tiempo ante ORC (artículo 187.1º, nº 2
del CC).
d) Escritura pública (artículo 187.1º, nº 3, primera parte, del CC).
v) Acto testamentario.
A este respecto se debe tener en cuenta que, conforme al artículo
187.3º del CC, “el reconocimiento que no conste en la inscripción de
nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen“.
El reconocimiento tácito es el que, conforme al artículo 188.1º del
CC, opera por el hecho de consignar el nombre del padre, madre o de
ambos, a petición de cualquiera de ellos al momento de practicarse la
inscripción del nacimiento.
B. El reconocimiento voluntario provocado.
La Ley Nº 20.030 modificó las normas que regulaban este
reconocimiento, derogando los incisos 2º a 4º del artículo 188 del CC,
y estableciendo una forma de reconocimiento voluntario provocado en el
artículo 199 bis del CC. En este sentido la norma precedente dispone
lo siguiente:
“Artículo 199 bis. Entablada la acción de reclamación de filiación, si
la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si

370Para RAMOS PAZOS son características exclusivas de todo reconocimiento, la

unilateralidad, solemnidad, irrevocabilidad y el que el reconocimiento no sea
susceptible de modalidades. RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo II,
Quinta Edición Actualizada, Santiago de Chile, 2005, nº 525, página 389.
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negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez
ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica,
lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice
la debida información del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a
acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al RCI copia
auténtica”.
Esta forma de reconocimiento voluntario provocado opera en caso que el
demandado reconozca la filiación, en cualquier instancia del juicio;
pero si opera con posterioridad a la sentencia que acoge la demanda de
reconocimiento de maternidad o paternidad la filiación será forzosa y
no voluntaria.
Por último, conforme al artículo 189.1º del CC, el reconocimiento no
puede operar en caso que la criatura tenga una filiación legalmente
determinada distinta, “sin perjuicio del derecho a ejercer las
acciones a que se refiere el artículo 208”.

925. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.

El repudio no sólo está fundado en el principio de que nadie está
obligado a adquirir derechos, y por ende a aceptar una filiación
contra su voluntad, sino en el respecto de los derechos fundamentales
del ser humano.
La repudiación de un reconocimiento “es un acto jurídico unilateral
por el cual quien ha sido reconocido rechaza el reconocimiento, en
plazo legal”371. A esta definición se le puede agregar que la
repudiación es un acto de familia y que pude operar con relación a uno
de los padres o a ambos.
A. Características de la repudiación:
a) La repudiación es un acto jurídico unilateral.
b) La repudiación es un acto jurídico solemne.
La repudiación debe efectuarse, en general, por escritura pública,
dentro del plazo de un año que tiene diferentes formas de contarse, y
además la escritura pública debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento (artículo 191.4º del CC).
c) La repudiación es un acto de familia, personalísimo, discrecional y
absoluto.
La repudiación, como destaca VELOSO, puede producirse, aún contra el
verdadero padre o madre. En este sentido, el Proyecto de LF negaba la
posibilidad de repudiar el reconocimiento, otorgándose al menor sólo
la posibilidad de entablar una acción de impugnación de filiación en
el evento que la filiación, a la que deba lugar el reconocimiento, no
correspondiera a una verdad biológica. El Congreso optó por permitir
la repudiación de forma discrecional, y como contrapartida no fijó un
límite de tiempo para reconocer, impidiéndose de esta forma un
reconocimiento que lesione los intereses del reconocido 372 .
La repudiación no admite la representación legal por ser precisamente
un acto personalísimo. Una excepción a esta calidad, de personalísima
de la repudiación, es la facultad de repudiar de los herederos. Dicha
facultad está regulada en el artículo 193 del CC, en los siguientes
términos:
“Artículo 193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido
menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrán

371 VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La determinación de la filiación”

en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la
Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda.,
Santiago de Chile, 1999, página 54.
372 VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La determinación de la filiación”

en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la

Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda.,
Santiago de Chile, 1999, página 55.
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efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en
el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las
disposiciones de los artículos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término
que tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación
durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho
plazo”.
d) La repudiación es irrevocable (artículo 191.5º del CC).
La repudiación priva retroactivamente de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes; en cambio no
altera los derechos adquiridos por los padres o terceros con
anterioridad a la repudiación, ni se afectan los actos y contratos
válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripción correspondiente (artículo 191.6º del CC).
e) La repudiación, como la mayoría de los actos de familia, está
sujeto a un plazo de caducidad (artículos 191.1º a 3º y 193 del CC).
En este sentido, la primera de las normas precedentes dispone que “el
hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá
repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció.
Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a
contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por
demencia o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder
repudiar.
El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su
representante legal ni de la justicia para repudiar”.
f) Lo único que exige la repudiación para operar es que haya habido
reconocimiento, pudiendo operar en la filiación matrimonial como en la
no matrimonial373.
B. Formas y plazos para repudiar.
Se puede repudiar con entera libertad, salvo que el hijo durante su
mayor edad hubiese aceptado el reconocimiento en forma expresa o
tácita.
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en
instrumento público o privado o en acto de tramitación judicial y es
tácita cuando realiza un acto que supone necesariamente la calidad de
hijo y que no se hubiese podido ejecutar sino en ese carácter
(artículo 192 del CC).
La repudiación, conforme a lo ya señalado, se debe hacer por escritura
pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (artículo 191.4º del CC).
El reconocido mayor de edad y libre administrador de sus bienes
repudiará por sí mismo dentro del plazo de un año contado desde que
conoció el reconocimiento (artículo 191.1º del CC). El reconocido
incapaz puede encontrarse en las siguientes situaciones:
a) El reconocido menor de edad debe repudiar solamente cuando llegue a
su mayor edad en el plazo de un año, contado desde que llegada la
mayor edad supo del reconocimiento.
b) En caso que el reconocido sea disipador, bajo interdicción, no
necesita autorización de su representante legal o la justicia para
repudiar. Y el plazo del año se cuenta desde que supo del
reconocimiento.
c) En el caso del interdicto por demencia o sordera o sordomudez por
no darse a entender claramente debe esperarse a que la incapacidad
cese.

373VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La determinación de la filiación”

en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la
Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda.,
Santiago de Chile, 1999, página 57.
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El curador puede repudiar el reconocimiento, si el menor llegada a la
mayoría de edad y subsiste el impedimento, con autorización judicial
(artículo 191.2º del CC).
El plazo del año se cuenta desde que el incapaz cumplió la mayoría de
edad (artículo 191.1º del CC).
En el caso del reconocimiento, otorgado para hijos muertos, sus
herederos pueden efectuar la repudiación dentro del año. Este plazo se
cuenta desde el reconocimiento. A su vez, si el caso que el reconocido
fuere menor y falleciere, antes de llegar a la mayoría de edad, los
herederos podrán repudiar en el plazo de un año siguiente a su muerte
(artículo 193.1º del CC).
Si el reconocido fuere mayor de edad, pero fallece antes del plazo
para repudiar, pueden hacerlos sus herederos durante el tiempo que
faltaba para cumplir el plazo sin interrupción (artículo 193.1º del
CC).
C. Efectos de la repudiación.
Los artículos 191.5º y 194 del CC regulan los efectos de la
repudiación. El efecto general de la repudiación está establecido en
la primera parte del artículos 191.5º del CC que establece que “[l]a
repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los
efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes…”. A
continuación se establece en la segunda parte del mismo artículo una
importante excepción por la cual la renuncia “…no alterará los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los
actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad
a la subinscripción correspondiente”. A su vez, el artículo 194 del
CC se refiere a los efectos de la repudiación estableciendo que “[l]a
repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la
filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los
padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedirá que se determine legalmente dicha filiación”.

926. Nulidad del reconocimiento.

El reconocimiento es un acto jurídico unilateral y por consiguiente la
voluntad que lo origina puede adolecer de los vicios.
Los vicios de la voluntad generan nulidad relativa que prescribe en el
plazo de un año, que en el caso de error o dolo se cuenta desde la
fecha del otorgamiento y en caso de fuerza desde que cesa (artículo
202 del CC).

SECCIÓN SEGUNDA, CUARTO PUNTO: Acciones de filiación.

Las acciones de filiación están reguladas en el Libro I, Título VIII,

que se denomina “De las Acciones de Filiación” (artículos 195 a 221).
A su vez, el Título VIII se ordena en tres párrafos, el primero, que
regula las “Reglas Generales”; el segundo “De las Acciones de
Reclamación” y el tercero “De las Acciones de Impugnación”.
Las acciones de filiación son acciones de familia que tienen por
objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o
madre, determinando así la filiación. En este sentido, la acción de
filiación más relevante es la acción de reclamación de filiación.
Además, de esta acción, existe la acción de impugnación por la cual se
pretende que se rechace o deje sin efecto una filiación que se ostenta
en calidad de hijo y correlativamente de padre o madre. Estas dos
acciones son declarativas y descansan en un supuesto de hecho que
consiste en la existencia o en la inexistencia del nexo biológico que
da origen a la filiación.

927. Características de las acciones de filiación:

a) Son acciones de familia.
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Como una consecuencia de ello estas acciones son imprescriptibles e
irrenunciables (artículos 195.2º y 320 del CC). En este sentido, el
artículo 320 del CC dispone que “ni prescripción ni fallo alguno,
entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las
reglas establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a
las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de
determinación de la filiación”. Además, el artículo 195.2º del CC
establece que “[e]l derecho de reclamar la filiación es
imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción
y renuncia”.
Sin perjuicio de lo anterior, la acción de impugnación está sujeta a
un plazo de caducidad en los términos que se establecen en los
artículos 212, 214, 216, 217 y 223 del CC.
b) Son acciones de estado civil, porque ello es precisamente la
pretensión de la acción, el reconocimiento o la impugnación del estado
civil.
c) Estas acciones se sustentan fundamentalmente en el principio del
interés superior del menor.
La doctrina chilena, que ha tratado las acciones de filiación, señala
una serie de principios en los cuales se fundan éstas, pero sin lugar
a duda dos de ellos son fundamentales: los principios de la libre
investigación de la filiación y del interés superior del menor. El
primero está expresamente consagrado en el artículo 195.1º del CC que
expresa que “la ley posibilita la investigación de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos
que siguen”. Precisamente como el principio del interés del menor
tiene sustento constitucional, algunos autores, han resaltado que
estas acciones están sujetas a una tutela constitucional374.
d) Estas acciones son de orden público. Así, ellas no pueden cederse,
ni transigirse.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, los efectos
patrimoniales, que derivan de las acciones de filiación, son
renunciables y prescriptibles, y en los efectos de estas acciones
también se protegen a terceros adquirentes (artículo 195.2°, segunda
parte, del CC).

928. Clasificación de las acciones de filiación.

En nuestro Derecho se establecen las siguientes acciones de filiación:
a) Acciones generales y comunes de filiación.
b) Acción de reclamación.
c) Acción de impugnación.
Además de estas acciones existe un derecho fundamental a conocer la
filiación que no tiene que ver con las acciones de filiación, pero
este derecho fundamental está todavía en formación y se pospone a
otras consideraciones, como la reserva respecto de la identidad del
donante de material genético.
A. Acciones particulares de filiación de alcance limitado.
Existen acciones particulares de filiación que son más bien aplicación
de reglas generales de Derecho. Estas acciones son las siguientes:
i) Acción de nulidad de reconocimiento por vicio de voluntad.
ii) Acción de negación de paternidad del marido, que se somete a las
mismas reglas de la acción de impugnación.

374VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La determinación de la filiación”

en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la
Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda.,
Santiago de Chile, 1999, página 62.
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La primera es claramente una acción de aplicación general; la segunda
en cambio, aunque es una acción de filiación, se funda en la falta de
sustento de la presunción “pater is est”.
B. Algunos aspectos procesales a destacar de las acciones de
filiación.
A continuación se analizan algunos de los aspectos procesales
relevantes de las acciones de filiación:
a) Competencia especializada.
La competencia para conocer las acciones de familia corresponde a los
juzgados de familia en virtud del artículo 8, nº 9 de la LTF. Dicha
norma establece lo siguiente:
“Artículo 8. Competencia de los Juzgados de Familia. Corresponderá a
los Juzgados de Familia conocer y resolver las siguientes materias:
9) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con
la constitución o modificación del estado civil de las personas375”.
En caso que la acción de filiación se entabla contra o por el hijo
incapaz debe demandar o entablar el libelo el representante legal. Sin
perjuicio de ello, la acción de impugnación de la filiación
matrimonial podrá ser entablada por el hijo personalmente al llegar a
la plena capacidad y hasta el año (artículo 214.2º del CC). En el
caso del concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad puede
ser impugnada dentro de ciento ochenta días contados desde que tuvo
conocimiento del parto o dentro del plazo de un año, contado desde esa
misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado
de hecho de la mujer (artículo 212.1º del CC).
b) El proceso, conforme al artículo 197.1º del CC, es reservado. En
este sentido, la referida norma dispone que “[e]l proceso tendrá
carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo
tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales”.
c) La prueba en los juicios de filiación (artículos 195, 198 y 199 del
CC).
En este sentido son especialmente relevantes los artículos 195.1º y
198 del CC. En virtud del primero se establece que “[la ley posibilita
la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artículos que siguen” y agrega el artículo 198
del CC que “en los juicios sobre determinación de la filiación, la
maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de
pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte.
No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la
prueba testimonial, y se aplicarán a la de presunciones los requisitos
del artículo 1712”.
También fue relevante la derogación por la Ley Nº 20.030 del artículo
196.1º del CC. Esta norma requería que el juez calificara la
admisibilidad de la demanda, exigiéndose que en ella se presenten
“antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se
funda”.
Esta disposición llevaba a dos interpretaciones. En consideración a la
primera se exigía que se acompañaran los datos, circunstancias,
referencias y precedentes que permitieran que el demandado pudiera
defenderse. En este sentido se exigía más que lo establecido para
presentar la demanda en el artículo 254 del CPC. Esta interpretación
era de toda lógica, ya que ella permitía que el demandado pudiera
hacer frente a la demanda, y se exigía que el libelo indicara las
circunstancias, lugar, fecha probable en la cual se produjo la
relación con el demandado, etcétera376. La segunda posición, que
podríamos calificar de conservadora, entendió por “antecedentes

375Esta norma fue modificada por el artículo 3 de la Ley Nº 20.030.

376 Esta posición fue defendida por VELOSO V. VELOSO VALENZUELA, Paulina,
“Capítulo II: La Determinación de la Filiación” en El Nuevo Estatuto Filiativo y
las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la Luz de las Normas y Principios de
la Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda., Santiago de Chile, 1999, páginas 67 a 72.
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suficientes” medios de prueba y entre ellos se excluía la testimonial.
Lamentablemente esta interpretación, aunque se separaba totalmente del
tenor literal y “ratio” de la ley fue la que prosperó. Frente a esta
interpretación sólo quedó por derogar la norma, y en realidad por
aplicar esta interpretación, que no tenía mayor asidero se dejó al
demandado en una situación bastante precaria. Así al demandado sólo le
queda como protección una indemnización de perjuicios contra el que
entable una demanda de filiación de mala fe. En este sentido el
artículo 197.2º del CC dispone que “[la persona que ejerza una acción
de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al
afectado”.
La prueba no sólo puede rendirse a petición de parte, sino también de
oficio (artículo 198.1º del CC) y presenta las siguientes
particularidades:
i) La prueba testimonial es insuficiente por sí sola, conforme al ya
analizado artículo 198.2º del CC.
ii) El artículo 1, nº 3 de la Ley Nº 20.030, con relación a la prueba
de presunciones, agregó al artículo 199 del CC los siguientes incisos
4 y 5º del CC: “[l]a negativa injustificada de una de las partes a
practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la
maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos
veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las
citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la
presunción señalada en el inciso anterior”.
El inciso 4º, agregado al artículo 199 del CC, es realmente relevante
por cuanto con anterioridad a dicha modificación, el ex artículo
199.2º del CC establecía que “la negativa injustificada de una de las
partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave
en su contra, que el juez apreciará en los términos del artículo 426
del CPC”. Entonces, conforme a la modificación precedente, la sola
negativa a someterse a las pruebas de índole biológico harán presumir
la paternidad o la maternidad. Por otra parte, el artículo 199.5º del
CC faculta al juez para citar al demandado a tomarse las pruebas
biológicas, bajo apercibimiento de presumirse la filiación.
iii) La confesión.
El ex artículo 188 del CC establecía como forma de reconocimiento de
la filiación “…la confesión de paternidad o maternidad, prestada bajo
juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia
judicial con tal objeto por el hijo o, si éste es incapaz, por su
representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. En la citación,
que no podrá ejercerse más de una vez con relación a la misma persona
en caso de que concurra, se expresará el objeto de la misma y se
requerirá la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en
que conste la confesión de paternidad o maternidad se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el
tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica”. Sin embargo, la
disposición precedente fue derogada por la Ley Nº 20.030. La norma
derogada era un resabio de la legislación anterior a la LF y su
abrogación obedece a la necesidad de privilegiar el sometimiento a las
pruebas biológicas. Las pruebas precedentes son capaces de determinar,
con un grado más que satisfactorio, la exactitud de la filiación, es
decir, la verdad material, y se deben preferir a una verdad formal
determinada por un apercibimiento de confesión. Sin perjuicio de ello,
la confesión tiene el valor de plena prueba conforme a las reglas
generales.
iv) Las pruebas biológicas.
Estas pruebas son fundamentales en la determinación de la filiación y
en realidad en ellas se sustentan las acciones de filiación. El alto
nivel de certeza de las pruebas biológicas, que hacen que la filiación
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sea determinable de forma relativamente fácil, ha llevado a ello. Así,
antes de estas pruebas, la forma de estructurar la procedencia de las
acciones de filiación y su prueba era absolutamente diferente. Ello
era evidente, ya que no se podía probar la filiación, a lo menos con
un grado aceptable de certeza, y era posible diferenciar las
situaciones del padre, y de la madre.
Estas pruebas se rigen por el artículo 199.1º a 3º del CC. El primero
de estos incisos, en su primera parte, establece que “[las pruebas
periciales de carácter biológico se practicarán por el SML o por
laboratorios idóneos para ello, designados por el juez”. Las pruebas
biológicas entonces son admitidas por la ley y corresponden a un
informe pericial; pero ellas se deben ordenar por el juez y practicar
por el SML o los laboratorios idóneos. Pero, una vez rendido el
informe, conforme a la segunda parte, del artículo 199.1º del CC, “las
partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un
nuevo informe pericial biológico”.
Sin perjuicio de lo anterior, la verdad material cede ante la verdad
formal –como por lo demás suele ocurrir en la generalidad de los casos
en el Derecho- mediante la posesión notoria del estado civil. En este
sentido, el artículo 201.1º del CC dispone que “la posesión notoria
del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya
contradicción entre una y otras”.
v) En materia de reclamación de paternidad el artículo 210.1º del CC
dispone que “el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante
la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá
de base para una presunción judicial de paternidad”.
Por último, un aspecto especialmente relevante en torno a la prueba es
la posesión notoria del estado civil que se trata a continuación.

929. La posesión notoria del estado civil.

La posesión notoria del estado civil hace referencia a la
determinación de la filiación por una situación de hecho, que se
mantiene de forma constante en el tiempo; esto es el nombre, el trato
y la fama de la calidad de hijo. El nombre es la presentación frente a
terceros del hijo como tal; el trato es la referencia a haber
procurado la crianza y establecimiento del hijo y la fama haber sido
conocido como tal entre parientes, amigos y vecinos.
La posesión notoria del estado civil está regulada en los artículos
200 y 201 del CC.
Los requisitos, que debe cumplir la posesión notoria, para dar lugar a
la filiación, están establecidos en el artículo 200.1º del CC en los
siguientes términos:
“Artículo 200.1º La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de
determinada persona servirá también para que el juez tenga por
suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo
menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios
y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable”.
En consecuencia, para que proceda la declaración de la posesión
notoria del estado civil, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada
persona. A su vez, el artículo 200.2º del CC, “la posesión notoria
consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal”.
b) La posesión notoria haya durado a lo menos cinco años continuos
(artículo 200.1º del CC).
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c) La posesión notoria se debe probar por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (artículo 200.1º del CC).
Para algunos autores, como RAMOS PAZOS, el tenor de la norma descarta
la sola prueba de testigos como medio de prueba del estado civil377.
Sin perjuicio de lo anterior, aunque concurran estas condiciones, el
juez puede no dar lugar a la determinación de la filiación en la
medida que le asistan, conforme al artículo 201.2º del CC “…graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la
regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico378”. Las
razones graves que pueden llevar a preferir la prueba de carácter
biológico, como destaca la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, son la comisión de un delito como la
sustitución de un niño por otro o la sustracción de menores.
La posesión notoria del estado civil no es una acción de filiación,
sino un medio de prueba que acredita la filiación.

930. LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.

Mediante la acción de reclamación se persigue la determinación de la
filiación matrimonial o no matrimonial, sea por parte de hijo respecto
de su padre o madre o ambos, o de estos respecto del hijo y sus padres
aparentes. Esta acción está regulada en el CC, Libro I, Título VIII,
en el Párrafo denominado “De las Acciones de Reclamación”. La
característica que diferencia a esta acción, sobre todo de la acción
de impugnación, es que es, en principio, imprescriptible. Ello es
evidente desde que todo individuo tiene derecho a la determinación de
su filiación379.

931. Características de la acción de reclamación:

a) La acción de reclamación emana de un derecho fundamental y por ende
personalísimo.
En este sentido todos los individuos tienen derecho a la
determinación, conforme a las reglas legales, de su verdadera
filiación. Sin embargo, esta regla no se aplica en caso de donación de
material genético380.
b) La acción de reclamación es intransmisible e imprescriptible.
Para el hijo la acción de reclamación es imprescriptible, pero si
fallece la acción para los herederos prescribe en el plazo de tres
años contados desde su muerte. Y lo mismo acontece si el hijo fallece
siendo incapaz.
La acción de reclamación también procede cuando haya sentencia
judicial que haya determinado una filiación, porque ni prescripción ni

377 RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo II, Sexta Edición Actualizada,
Santiago de Chile, 2007, nº 571, página 427.
378 Esta norma fue introducida, a nuestra legislación civil, por la LF.
379 Sin perjuicio de ello, de estar determinada la filiación, la acción de

reclamación dependerá que sea acogida la acción de impugnación. De este modo de

ser rechazada la acción de impugnación no puede prosperar la acción de
reclamación por cuanto un individuo no puede tener dos relaciones de maternidad
o paternidad. VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La Determinación de la
Filiación” en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho
Sucesorio, a la Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM
Ediciones Ltda., Santiago de Chile, 1999, página 82.
380 En los casos de inseminación artificial, en los cuales se recurra a material

genético donado, no procede la demanda de determinación o reclamación de

filiación respecto del donante (artículo 182 del CC). Sin perjuicio de ello, se
discute, sobre todo en el Derecho comparado, si se tiene derecho a saber quién
es el donante, en caso que dicha información genética fuere necesaria para
salvar la vida del hijo biológico. También se discute si existe una acción, que
sin efectos en torno al estado civil, simplemente para saber quién es el
verdadero padre o madre.
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fallo puede oponerse al verdadero hijo o verdadero padre o madre que
reclama la filiación (artículos 320 y 207 del CC).
c) La acción de reclamación es irrenunciable, aunque sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales (artículo 195.2º
del CC)381.

932. La acción de reclamación de filiación matrimonial.

La acción de reclamación de filiación corresponde exclusivamente al
hijo, al padre o a la madre. Es importante destacar, que por tratarse
de una filiación matrimonial si se demanda al padre o a la madre, se
debe demandar al otro progenitor, so pena de nulidad porque el estado
civil es indivisible. En cambio, si es el hijo el que reclama, se debe
entablar la acción conjuntamente contra ambos padres (artículo 204 del
CC).

933. La acción de reclamación de filiación no matrimonial.

La acción de reclamación de filiación no matrimonial procede en los
siguientes dos supuestos:
a) Cuando la filiación corresponda sólo al hijo contra su padre o
madre.
b) Cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente y se
reclame otra; pero esta acción sólo prosperará de entablarse
conjuntamente una acción de impugnación contra la filiación ya
determinada y que ella sea acogida (artículos 205 y 208.1º del CC).

934. Efectos de la sentencia que acoge la acción de reclamación.

Con la sentencia queda determinada la filiación matrimonial o no
matrimonial que se ha demandado. Los efectos de la filiación
reconocida judicialmente por la sentencia son “ex tunc”, es decir, se
retrotraen a la época de la concepción (artículo 181.1º del CC).
Sin embargo, este efecto retroactivo tiene las limitaciones indicadas
en el artículo 181.2º y 3º del CC por los cuales “[n]o obstante,
subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas
antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando
sea llamado en su calidad de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los
derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas
generales”.
Las particularidades de los efectos de la acción de reclamación son
los siguientes:
a) La sentencia que acoge la acción de reclamación, debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no
perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con
anterioridad a su inscripción.
b) La sentencia, como la mayoría de los actos de familia, produce
efecto “erga omnes”, o sea, es oponible a tercero. Así lo dispone
expresamente el artículo 315 del CC.
El artículo 203 del CC se refiere a los efectos de la filiación
declarada con oposición de uno de los padres. en los siguientes
términos:
“Artículo 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente
contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de
la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente.

381TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de Familia, Lexis Nexis, 2004, nº 269,

página 299.
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El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los
que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta
por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en
ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos
desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario
producirá efectos desde la muerte del causante”.
El inciso final del artículo 203 del CC establece que el hijo podrá
restituir al padre en todos los derechos que se ha visto privado en
los términos indicados precedentemente.
c) No haya habido colusión en juicio.
En todo caso, conforme al artículo 319 del CC, para generar la certeza
que el Derecho de familia requiere “la prueba de colusión en el juicio
no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la
sentencia”.
Una de las defensas que el demandado de paternidad podía oponer en
varias legislaciones era la denominada “exceptio plurium
concubentium”. A ella se refiere el artículo 210.2º del CC,
estableciendo que “si el supuesto padre probare que la madre cohabitó
con otro durante el período legal de la concepción, esta sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”.
En el mensaje de la LF se expresaba que el artículo 210 del CC tiene
por objeto favorecer a los hijos de parejas no casadas, porque al hijo
le bastará con acreditar el concubinato de la madre con el supuesto
padre, durante la época en que pudo producirse legalmente la
concepción y traslada el peso o carga de la prueba al supuesto padre,
y será el supuesto padre el que deberá acreditar la no paternidad, o
sea, la prueba negativa va a recaer en el supuesto padre.

935. LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN.

La acción de impugnación tiene por objeto dejar sin efecto una
filiación determinada. De este modo se desprende claramente del
artículo 211 del CC que establece que “[l]a filiación queda sin efecto
por impugnación de la paternidad o de la maternidad conforme con los
preceptos que siguen”.
Por la impugnación se busca desconocer la paternidad o maternidad del
hijo en virtud del cual se determinó una filiación específica. En esta
acción se discute la efectividad del vínculo biológico.
Esta acción tiene dos limitaciones, que se fundamentan precisamente en
que esta acción exige que se discuta la filiación biológica. De este
modo la acción de impugnación no procede en caso que la filiación esté
determinada por posesión notoria del estado civil y sólo procede
contra la filiación determinada por sentencia firme, en la medida que
no se cumpla con alguno de los presupuestos que exige el artículo 320
del CC.
La acción de impugnación está regulada en el Título VIII del Libro I,
Párrafo 3º, denominado “De las Acciones de Impugnación”, del CC. La
acción de impugnación, a diferencia de la reclamación, se diferencia
según se ponga en duda la paternidad o la maternidad.

936. La acción de impugnación de paternidad.

Tal como sucede con la acción de reclamación de filiación en virtud de
la acción de impugnación de paternidad se debe distinguir entre
impugnación de la filiación matrimonial y no matrimonial.
A. Impugnación de paternidad por filiación matrimonial.
Esta acción la pueden entablar las siguientes personas:
a) El marido.
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El artículo 212.1º, segunda parte, del CC se refiere la acción de
impugnación, que entabla el marido, estableciendo un plazo de
caducidad para esta acción. Así, el matrimonio podrá ser impugnado por
el marido “dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que
tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer”. Pero, además los incisos 2º
y 3º, del artículo precedente, establecen unas presunciones
importantes en materia de conocimiento del parto por parte del marido.
En este sentido, los incisos precedentes establecen que “la residencia
del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo
supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha
habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá
que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la
mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso
precedente”.
Esta misma regla se aplica a la impugnación por negación de la
paternidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 184.2° del CC.
b) Los herederos del marido cuando el marido ha fallecido sin conocer
el parto o antes de vencer el término que tiene para impugnar.
El artículo 213.1º, primera parte, del CC otorga legitimación activa a
los herederos, preceptuando que “si el marido muere sin conocer el
parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el
artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos (…) por ese
mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo”.
c) En el mismo caso, puede impugnar toda persona a quien la pretendida
paternidad irrogare perjuicio actual en el plazo que tenía el marido
para impugnar o el que le faltaba para completarlo.
Al respecto agrega el artículo 213.1º, segunda parte, del CC que esta
acción corresponderá “…en general, a toda persona a quien la
pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo,
o el tiempo que faltare para completarlo”.
En todo caso, estos dos últimos grupos de individuos (los señalados en
las letras b) y c)) podrán entablar la acción de impugnación, conforme
al artículo 213.1º del CC, “…si el padre hubiere reconocido al hijo
como suyo en su testamento o en otro instrumento público”.
d) El hijo por sí (artículo 214.2º del CC) y el representante legal
del hijo incapaz pueden entablar esta acción.
El primero en el plazo de un año, contado desde que alcance la plena
capacidad, y el segundo en el año siguiente al nacimiento en interés
del hijo.
En estos casos de impugnación de paternidad del hijo, la madre será
citada; pero naturalmente no puede ser obligada a comparecer.
e) El padre biológico puede entablar esta acción, pero solamente de
forma conjunta con la acción de reclamación.
En este sentido, el artículo 208 del CC dispone expresamente lo
siguiente:
“Artículo 208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y
quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente
las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación
de la nueva filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos
señalados en el párrafo 3º de este Título”.
B. Impugnación de paternidad por filiación no matrimonial.
La impugnación de paternidad, en la filiación no matrimonial, se
traduce en la impugnación del reconocimiento de paternidad, por
cuanto, en principio, no procede la impugnación de una filiación
determinada por sentencia judicial firme. A su vez, el padre está
impedido de impugnar la paternidad.
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938. Legitimación activa y pasiva para entablar la acción de
impugnación de paternidad.
Tienen legitimación activa para entablar la acción de impugnación de
paternidad por filiación no matrimonial las siguientes personas:
a) El hijo dentro del plazo de dos años contado desde la mayoría de
edad y que supo del reconocimiento (artículo 216.1º del CC).
b) Si el hijo muere antes de ejercer la acción pasa a sus herederos
por el mismo plazo o el tiempo que le faltaba para completarlo
(artículo 216.3º del CC).
c) Si el menor fuere incapaz puede impugnar, en interés de éste, su
representante legal en el plazo de un año siguiente al nacimiento
(artículos 214 y 216.2º del CC).
d) Cualquiera persona que tenga un interés actual en ello puede
accionar en el plazo de un año desde que tuvo interés y pudo hacer
valer el derecho (artículo 216.5º del CC).
e) El padre biológico, como ya se ha analizado, puede entablar
conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación (artículo
208 del CC).
La legitimación pasiva de esta acción corresponde a los siguientes
tres grupos de individuos:
i) Al padre aparente, si acciona el hijo, sus herederos o su
representante legal.
ii) Al padre y el hijo si acciona un tercero interesado.
iii) Al padre biológico y los herederos del padre muerto, si acciona
el hijo, sus herederos o su representante.

938. La acción de impugnación de maternidad o impugnación de la

filiación por desconocimiento de la maternidad.
Los artículos 217 a 219 del CC, ubicados dentro del Párrafo 3 del
Título VIII del Libro I regulan la acción de impugnación matrimonial,
la que no difiere de las reglas que regulan la filiación matrimonial y
no matrimonial.
Esta impugnación tiene por fundamento dos situaciones: el falso parto
–por el cual la madre supuesta no dio a luz al supuesto hijo- o la
suplantación del hijo -esto es que el hijo heredero fue sustituido por
otro supuesto (artículo 217.1º del CC).
Legitimación activa y pasiva para accionar de impugnación.
Esta acción otorga legitimación activa a los siguientes sujetos:
a) El marido de la madre supuesta o la madre supuesta misma en el
plazo de un año desde el nacimiento (artículo 217.2º, primera parte,
del CC).
b) Los verdaderos padres del hijo, es decir, el padre o madre
verdadero (artículo 217.3º, primera parte, del CC).
c) El verdadero hijo en el evento que haya resultado suplantado
(artículo 217.3º, segunda parte, del CC).
d) El supuesto hijo, es decir, el que pasa por hijo del matrimonio, si
reclama conjuntamente la auténtica filiación del hijo verdadero
(artículo 217.3º, tercera parte, del CC).
En los tres supuestos, que están regulados en el artículo 217.3º,
tercera parte, del CC, la acción es imprescriptible; pero la última
parte del artículo 217.3º del CC aclara que “[s]i la acción de
impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare
conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año
contado desde que éste alcance su plena capacidad”. Y finalmente, la
acción de impugnación puede revivir, en la medida que, conforme al
artículo 217.4º del CC, “[n]o obstante haber expirado los plazos
establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la
luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá
subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la
revelación justificada del hecho”. Esta regla es fundamental, ya que
el plazo de prescripción es exiguo y en muchos casos la suplantación o
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los actos destinados a producir el engaño pueden ser conocidos con
posterioridad382.
e) Esta acción se concede a toda persona, a quienes la maternidad
aparente perjudique en los derechos sucesorios, siempre que no exista
posesión notoria del estado civil. Esta persona puede hacerlo dentro
del plazo de un año contado desde el fallecimiento de los padres
(artículo 218 del CC).
El artículo 219 del CC establece uno de los efectos más importantes de
esta acción en los siguientes términos:
“Artículo 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de
falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el
descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder
en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar
expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo”.
Los siguientes tres grupos de individuos tienen legitimidad pasiva: el
hijo, si ejerce la acción la madre; la madre, si ejerce la acción el
hijo supuesto o el verdadero, y el hijo y la madre, en caso que ejerza
la acción un tercero o uno de los verdaderos padres.

939. Efectos de la determinación de la filiación.

En esta materia es posible distinguir los efectos que la filiación
produce al dar lugar a un nuevo estado civil entre padre o madre e
hijo y respecto de tercero383.
A. Respecto de las partes que se ven involucradas en la determinación
de la filiación es posible distinguir los siguientes dos efectos:
a) Efecto positivo de la filiación.
En virtud de este efecto la filiación otorga la calidad de hijo, de un
individuo, con relación a sus padres, dando lugar a todas las
relaciones propias de la filiación. En este sentido, una vez
determinada la filiación se producirán los efectos propios de ella.
b) Efecto negativo de la filiación.
La filiación determinada, con oposición de uno de los padres384,
fundamentalmente llevará a perder todos los derechos relacionados con
la persona y sobre los bienes del hijo o sus descendientes. Este
efecto sólo se produce en la medida que la oposición del padre se
declare en la respectiva sentencia. Este efecto cesa si el padre es
rehabilitado por su hijo385.
B. Respecto de tercero la filiación tiene efectos absolutos y
retroactivos.

382 VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La Determinación de la Filiación”

en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la
Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda.,
Santiago de Chile, 1999, páginas 91 y 92.
383 En realidad la doctrina no hace esta distinción, pero ella lleva a entender

de mejor forma los efectos de la determinación de la filiación.

384 VELOSO V. hace una enumeración bastante exhaustiva de las normas que regulan

la filiación determinada con oposición de uno de los padres. Así los artículos
203; 192.2º; 357; 368; 448, Nº1; 462, Nº 3; 994.2º y 1182.2º del CC se refieren
a esta situación. VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La Determinación de
la Filiación” en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho
Sucesorio, a la Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM
Ediciones Ltda., Santiago de Chile, 1999, página 94.
385 VELOSO V. se refiere además a la eventual indemnización por daño moral contra

el padre que, determinada su filiación por los medios legales, se hubiere negado
a reconocer. VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La Determinación de la
Filiación” en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho
Sucesorio, a la Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM
Ediciones Ltda., Santiago de Chile, 1999, página 95.
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La determinación de la filiación lleva al establecimiento del estado
civil de hijo y el estado civil tiene efectos “erga omnes”. Además,
los efectos propios de la filiación se producen de forma retroactiva
(artículo 181.1º del CC); sin embargo, hacen excepción a esta regla
las siguientes situaciones:
a) Los derechos adquiridos y obligaciones contraídas antes de su
sucesión. Así el hijo concurrirá en calidad de tal respecto de la
sucesión abierta con anterioridad a la determinación de su filiación
(artículo 181.2º del CC).
b) La prescripción de las acciones operará conforme a las reglas
generales (artículo 181.3º del CC). En este sentido, a pesar de operar
la filiación de forma retroactiva y entenderse que se tiene la calidad
de hijo al momento del nacimiento del derecho, la acción para demandar
algún derecho, derivado de la filiación, puede estar prescrita a la
fecha en que se produce la determinación de la filiación.
Por otra parte, estos efectos propios de la filiación sólo se obtienen
una vez que a la forma de determinación de la filiación –efectuada por
reconocimiento o sentencia judicial firme- se le ha dado la publicidad
necesaria mediante la respectiva inscripción y subinscripción
(artículos 189.3º, 221 del CC y 8 de la LERL). De lo contrario la
filiación será inoponible a tercero de buena fe, es decir, a los que
ignoren la filiación.

SECCIÓN SEGUNDA, QUINTO PUNTO: Filiación adoptiva.

Antes del análisis de la adopción brevemente se analizarán las

principales características de la denominada filiación adoptiva.

940. Características de la filiación adoptiva:

a) La adopción es irrevocable.
En este sentido la asimilación de la adopción a la filiación es casi
total. De este modo la adopción, por dar lugar a la filiación, es
irrevocable. Sin perjuicio de ello la adopción es impugnable de
nulidad por fraude. En este sentido, el artículo 38.1º de la LA
establece que “[l]a adopción es irrevocable. Con todo, el adoptado,
por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción
obtenida por medios ilícitos o fraudulentos”.
Los requisitos que se le exigen a la acción de nulidad son los
siguientes:
i) El adoptado puede solicitar la declaración de nulidad, por sí o
curador especial, en la medida que tenga interés en la declaración de
la nulidad.
ii) La única causal para impugnar de nulidad la adopción es haberla
obtenido por medios ilícitos o fraudulentos.
iii) La acción de nulidad, conforme al artículo 38.2º de la LA,
prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la fecha en que
el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento
del vicio que afecta a la adopción.
b) La adopción se concede por regla general a través de sentencia
judicial, que se basa en el procedimiento de adopción y
excepcionalmente a través de una sentencia que se sustenta en un pacto
entre adoptante y adoptado (artículo 45 de la LA).
Este pacto, conforme a la norma precedente, debe cumplir con los
siguientes requisitos:
i) Esta convención sólo se aplica respecto de los adoptados de
adopción ordinaria de la Ley Nº 7.613 y simple de la Ley Nº 18.703. De
esta forma la actual LA no contempla la adopción mediante acuerdo.
ii) El pacto debe otorgarse por escritura pública no siendo relevante
las edades del adoptante, ni el adoptado. Ello a diferencia de lo que
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acontece con la adopción obtenida por sentencia judicial (artículo
45.3º y 3º, letra a) de la LA).
iii) La escritura pública se suscribirá por el adoptante y el
adoptado, por sí mismo o por curador especial (artículo 45.3º, letra
b) de la LA).
iv) Las personas que deben otorgar su consentimiento difieren según la
clase de adopción a la que se refiera. En caso que la adopción sea
ordinaria, conforme al artículo 45.3º, letra a), parte final, de la
LA, se aplica el artículo 2 de la Ley Nº 7.613386. Por otra parte,
tratándose de la adopción simple, las personas casadas no divorciadas
requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge (artículo 45.3º,
letra a), parte final, de la LA)387.
v) El pacto, que cumpla las condiciones precedentes, debe ser aprobado
por el juez, luego que se recaben las diligencias que el tribunal
estime necesarias para acreditar las ventajas que la adopción dé al
adoptado (artículo 45.3º, letra b) de la LA).
vi) La escritura pública y la resolución judicial, que apruebe el
pacto, se deben enviar al SRCI a efectos de practicar una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o los adoptantes
(artículo 45.3º, letra c) de la LA). Evidentemente, desde la fecha de
la inscripción, la escritura pública y la resolución judicial
producirán efectos respecto de tercero.

941. La adopción en la LA.

La LA establece una sola forma de adopción, a diferencia de las Leyes
especiales que regularon la adopción con posterioridad a la
promulgación del CC, que es aquella que otorga la calidad de hijo.
Todo lo anterior es sin perjuicio de la adopción, que se sustente en
una adopción ordinaria de la Ley Nº 7.613, o simple de la Ley Nº
18.703. A continuación los requisitos, que se deben cumplir para dar
lugar a la adopción, conforme a la LA, se han ordenado siguiendo a
ABELIUK.

942. Condiciones para dar lugar a la adopción en la LA.

A. Requisitos que deben concurrir respecto del adoptado:
a) El adoptado debe ser menor de dieciocho años.
b) El adoptado debe encontrarse en alguna de las situaciones
tipificadas en el artículo 8 de la LA. Estas situaciones, que pueden
dar lugar a la adopción, son las siguientes:
i) El menor haya sido entregado en adopción por sus padres (artículo
8, letra a) de la LA). En este supuesto deben concurrir dos requisitos
para que proceda la adopción: (i) Los padres no pueden hacerse cargo
del menor. (ii) Los padres expresan su voluntad de entregar al menor
en adopción.
En todo caso se deberá proceder a la aplicación de los artículos 9 a
11 de la LA. En este sentido, cabe destacar que el artículo 10.1º y 2º
de la LA, con relación a la declaración de entrega del menor por parte
de la madre, dispone lo siguiente:

386 En este sentido, el artículo 2.1º de la Ley Nº 7.613 disponía que “[sólo
pueden adoptar las personas naturales que tengan la libre disposición de sus
bienes, que sean mayores de cuarenta años de edad y menores de setenta, que se
carezcan de descendencia legítima, y que tengan, por lo menos, quince años más
que el adoptado. Sin embargo, podrán también adoptar las personas que tengan
descendencia legítima, cuando todos sus hijos vivos hayan llegado a la mayor
edad y presten por escritura pública su consentimiento para ello. Si alguno de
los hijos legítimos hubiere fallecido dejando descendentes legítimos, se
requerirá además el consentimiento de éstos otorgado por escritura pública,
personalmente por ellos o por sus respectivos representantes legales”.
387 Una vez más la referencia del artículo 45.3º de la LA, a las personas casadas

no divorciadas, debe entenderse a las casadas no separadas judicialmente de

bienes.
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“Artículo 10. El procedimiento a que se refiere el artículo anterior
podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, siempre que sea
patrocinado por el SNM o un organismo acreditado ante éste. En tal
caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará
pendiente la ratificación de la madre y la dictación de sentencia.
Dentro del plazo de treinta días, contado desde el parto, la madre
deberá ratificar ante el tribunal su voluntad de entregar en adopción
al menor. No podrá ser objeto de apremios para que ratifique y, si no
lo hiciere, se la tendrá por desistida de su decisión”.
ii) El menor sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes,
de conformidad al artículo 11 (artículo 8, letra b) de la LA). A este
respecto, agrega el artículo 11 de la LA, que “[en el caso del menor a
que se refiere la letra b) del artículo 8º, cuando uno de los cónyuges
que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo ha sido
reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el
procedimiento previsto en el Título III388.
Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación
matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre,
aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el artículo 9º.
A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción,
el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de
conformidad a los artículos siguientes.
En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro
ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor, se aplicará el
procedimiento establecido en los artículos 9 o 13, según
corresponda”389.
iii) El menor haya sido declarado susceptible de ser adoptado por
resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto
en los artículos 12 a 16 de la LA (artículo 8, letra c) de la LA).
Para que proceda la declaración de susceptibilidad de la adopción
deben concurrir las siguientes condiciones: (i) La persona que esté al
cuidado del menor debe estar en alguno de los supuestos a que hace
referencia el artículo 12.1º, nº 1 a 3 de la LA.
(ii) La declaración de susceptibilidad debe hacerla el juez. En este
sentido el Juez deberá sustanciar el procedimiento que lleve a la
declaración de susceptibilidad, conforme a los artículos 13 a 15 de la
LA.
B. Requisitos que deben concurrir respecto del adoptante.
A este respecto se debe distinguir según si el adoptante reside o no
en Chile.

943. La adopción por parte de adoptantes residentes en Chile.

Esta adopción está regulada en el Título III, Párrafo 1º de la LA
denominada “De la Constitución de la Adopción por Personas Residentes
en Chile” (artículos 20 a 22 de la LA). Las condiciones que se exigen
a los adoptantes, en este supuesto, son las siguientes:
a) Se debe tratar de una persona natural.
A este respecto los extranjeros pueden adoptar, en consideración al
acápite precedente, pero sólo en la medida que residan permanentemente
en Chile (artículo 20.1º, primera parte, de la LA).
b) En principio los adoptantes deben ser cónyuges.
Con relación a este requisito se deben observar las siguientes reglas:
i) Los cónyuges deben actuar de consuno y estar casados a lo menos dos
años; salvo que sean infértiles. En este sentido, el artículo 20.1º,
primera final, de la LA, establece que “[l]os cónyuges deberán actuar

388El Título III de la LA se denomina “De la Adopción”.

389En su redacción original el inciso precedente era del siguiente tenor: “Lo
dicho precedentemente respecto de los padres se aplicará, asimismo, cuando uno
de los cónyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguíneo del padre o
madre del menor”. Artículo Único, nº 3 de la Ley Nº 19.910, publicada en el DO
de 28 de octubre de 2003.
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siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de
voluntad de los adoptantes”.
ii) Los cónyuges no pueden estar separados judicialmente (artículo
20.1º, primera parte, y 5º de la LA). En este sentido, el artículo
20.5º de la LA dispone que “[e]n todo caso, no podrá concederse la
adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la
separación judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la
reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la LMC”390. Pero,
la LMC agregó un inciso 3º al artículo 22 de la LA en virtud del cual,
“los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción,
podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su
separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del
adoptado”.
iii) En la medida que sea solicitada la adopción por el viudo o viuda
sobreviviente se deben cumplir las condiciones establecidas en el
artículo 22 de la LA. Ello para que la adopción sea considerada como
conjunta, es decir, de ambos cónyuges. La referida norma es del
siguiente tenor:
“Artículo 22. Siempre que concurran los demás requisitos legales,
podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos
cónyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no
habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su
voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos
casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la
oportunidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 37.
La voluntad del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento
público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos
que la establezcan de modo irrefragable. No bastará la sola prueba de
testigos.
Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción,
podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su
separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del
adoptado391”.
iv) Por excepción pueden adoptar personas solteras o viudas, pero sólo
en la medida que concurran las siguientes circunstancias: (i) No deben
existir personas casadas interesadas. (ii) Ellas deben cumplir con
todos los requisitos exigidos para los adoptantes.
c) El adoptante y adoptado deben tener una cierta diferencia de edad.
Los adoptantes deben ser mayores de veinticinco años y menores de
sesenta, y tener además una diferencia de veinte años con el adoptado
(artículo 20.1º de la LA). Por otra parte, en consideración al
artículo 20.2º de la LA, “[e]l juez, por resolución fundada, podrá
rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el
inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años”.
Los requisitos en torno a la edad y diferencias de edad precedentes no
proceden en caso que uno de los adoptantes sea ascendiente por
consanguinidad del adoptado (artículo 20.3º de la LA) y el mínimo de
años de matrimonio no se exige respecto de cónyuges infértiles
(artículo 20.4º de la LA).
Los artículos 41 a 44 de la LA se refieren a las sanciones a la
infracción de las normas precedentes.

944. La adopción por parte de adoptantes no residentes en Chile.

El Párrafo 3, del Título III, de la LA, denominado “De la Constitución
de la Adopción por Personas no Residentes en Chile”, en sus artículos
29 a 36, se ocupa de esta materia.
En cuanto al procedimiento se aplica el Párrafo Segundo del Título III
de la LA y las Convenciones y a los Convenios Internacionales, que

390 Inciso agregado por la LMC.

391 Este inciso fue agregado por el artículo 5, Nº 3, de la LMC.
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regulen la adopción internacional y que hayan sido ratificados por
Chile. No es del caso tratar en detalle esta forma de adopción, pero
a lo menos se debe tener presente que se trata de un régimen
supletorio. Ello se debe a que las personas no residentes sólo podrán
adoptar en la medida que no existan matrimonios chilenos o extranjeros
con residencia permanente en Chile, que cumplan con los requisitos
legales, e interesados en adoptar (artículo 30.1º de la LA); salvo que
el interés superior del menor autorice al juez a preferir a los no
residentes (artículo 30.2º de la LA).

945. Efectos de la adopción.

La adopción declarada por sentencia judicial firme produce los
siguientes efectos:
a) Se confiere al adoptado el estado civil de hijo (artículo 37.1º,
primera parte, de la LA).
b) Se extingue el vínculo del adoptado con su familia de origen, con
la sola excepción que se impide contraer matrimonio con su padre o
madre biológicos.
Esta excepción estaba indirectamente establecida en el ex artículo
5.1º de la LMC, que se refería a la relación de filiación por
consanguinidad, hoy derogada. Sin perjuicio de ello, el actual
artículo 6.1º de la LMC regula especialmente la adopción, disponiendo
que “los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se
establecen por las leyes especiales que la regulan”. Y a su vez, el
artículo 37.1º de la LA se refiere a este impedimento en los
siguientes términos: “salvo los impedimentos para contraer matrimonio
establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que
subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos
que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde
la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo
que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de
adopción. La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de
la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye”. Como se observará entonces, el artículo 37.1º de la LA se
refiere a los impedimentos para contraer matrimonio del artículo 5 de
la LMC, es decir, se debe entender que dicha referencia es a la
filiación biológica. De lo contrario la norma sería redundante, ya que
se estaría refiriendo a la imposibilidad de contraer matrimonio entre
adoptante y adoptado.

SECCIÓN SEGUNDA, SEXTO PUNTO: los efectos de la filiación.

Bibliografía especializada: Acuña, M (2014). Derecho de relación directa y

regular. Colección tratados y manuales. Santiago de Chile: Legal Publishing y Thomson
Reuters, 294 págs; Acuña, M (2016). “Relaciones jurídicas entre los padres y el (la)
hijo (a). Filiación”. En: Del Picó. Derecho de familia (cuarta parte). Santiago de
Chile: Thomson Reuters, págs. 483-538; Barcia, R (2011). Fundamentos del Derecho de
Familia e Infancia (Santiago de Chile: Editorial Thomson, págs. 368-530; Barcia, R
(2017). “Hacia una mirada integral del Derecho de la Infancia: deberes y facultades del
padre no custodio en el Derecho chileno”. Revista de Derecho Privado (Núm. 32,
Universidad del Externado, Colombia). Disponible en:
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri), pp. 219-254; Ruz, G (2012).
Explicaciones de Derecho civil. Derecho de las personas en Familia. Tomo V. Santiago de
Chile: Editorial Thomson, págs. 447-498.

Resumen:
La filiación da lugar a tres importantes efectos:
I. La autoridad parental o de los padres.
II. La patria potestad.
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I. LA AUTORIDAD PARENTAL O DE LOS PADRES.
La autoridad de los padres o parental está regulada en el Título IX
denominado “De los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los
Hijos” del Libro I del CC (artículos 222 a 242).

La doctrina suele definir a esta figura como el conjunto de facultades

y deberes y derechos y obligaciones que se producen entre padres e
hijos y relativos a la persona de este último. En el Derecho chileno,
desde la promulgación del Código Civil, se diferencia entre aspectos
personales de la filiación en cuyo caso se habla de autoridad
parental, y aspectos patrimoniales que se refieren a los aspectos
patrimoniales de la filiación.

Las principales características de la autoridad de los padres es que

de ella emanan deberes u obligaciones y facultades o derechos, en su
mayoría personalísimos, recíprocos, irrenunciables, intransferibles e
intransmisibles. Sin perjuicio de ello, se debe destacar que estos
deberes y facultades no necesariamente son recíprocos y a pesar que
tengan consecuencias patrimoniales, como el Derecho de alimentos, no
guarda relación con los bienes del hijo que están regulados por las
normas de la patria potestad.

1. CONTENIDO DE LA AUTORIDAD PARENTAL.

1.1 FACULTADES Y DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS.

1.1.1 LOS DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS SON LOS
SIGUIENTES:

1.1.1 .1 EL DEBER DE CUIDADO PERSONAL.

El deber de cuidado comprendería el cuidado personal, y la crianza y

educación del hijo. El deber de cuidado corresponde a los padres de
consuno, en la media que vivan juntos, pero de estar separados
corresponderá como regla legal supletoria al padre que viva con el
menor. En cambio, la regla de atribución judicial es que el cuidado
personal se asigne conforme al interés superior del niño al padre que
tenga mayores habilidades parentales conforme al art. 225-2 CC.

Previo a la Reforma de 2013, el cuidado personal del hijo

correspondía, en caso que los padres vivan separados, a la madre,
aplicándose el denominado <<principio de la preferencia materna>>. A
este respecto en torno a la asignación del cuidado personal el nuevo
artículo 225 CC establece las siguientes reglas:

“Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común

acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a
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la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su
otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con
que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una
relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o
modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura

estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados,
en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de
residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el
cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.

En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las

circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al
otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo
existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe
entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la

capacidad económica de los padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los
padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la
misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa
y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que
se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea

cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será
inoponible a terceros”.

En caso que sea el juez el que asigne el cuidado personal del menor a
uno de los padres, es importante destacar, que conforme al artículo
225.6º CC, el juez debe otorgar la RDR al padre no custodio. Sin
perjuicio de ello, el régimen de comunicación podrá restringirse o
suspenderse cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo
(artículo 229.2º CC).
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El deber de cuidado se extiende excepcionalmente de forma general, es
decir, a todo individuo en el evento que el menor no esté
temporalmente bajo el cuidado de sus padres y se halle en urgente
necesidad de protección. Esta generalización del deber de cuidado está
consagrada en el artículo 241 CC.

1.1.1.2. EL DEBER DE MANTENER UNA COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS.

El régimen de comunicación se traduce en la facultad que los padres

tienen de mantener una RDR. Este régimen, en virtud de la Ley N°
20.680, se ha transformado en el Derecho chileno en una figura
envolvente de las facultades/deberes del padre no custodio. La
referida Ley modificó el artículo 229 CC y agregó un artículo 229-1 al
CC, que establecen lo siguiente:

“Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo
tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y
regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada
directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a
que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto,
con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que

el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado
personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y
estable.

Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su

caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre
que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés
superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus
facultades, y considerando especialmente:

a) La edad del hijo.

b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según

corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.

c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o

determinado.

d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés

superior del hijo.

Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y

regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas
materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y
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corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las
condiciones que fomenten una relación sana y cercana.

El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no

obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se
establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este
artículo.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando

manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el
tribunal fundadamente.

Artículo 229-2. El hijo tiene derecho a mantener una relación directa

y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la
modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en
conformidad a los criterios del artículo 229”.

Es de destacar que el art. 229.2° y 4° CC determinan el contenido de

la RDR en los siguientes términos. Primero, el art. 229.2° la define
como: “aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o
madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través
de un contacto periódico y estable”; y el inciso 4°, determina su
contenido, exigiéndole al juez que debe: “asegurar la mayor
participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo,
estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y
cercana”. La regla de determinación de contenido de la RDR por tanto
recurre a la corresponsabilidad, que está definida en el artículo 224
CC, por tanto el juez deberá asegurar al padre no custodio una
participación activa, equitativa y permanente en la crianza y
educación de sus hijos. Lamentablemente la jurisprudencia ha sido
reactiva en la aplicación de la referida normativa.

La Ley Nº 19.711/00, sobre Regulación del Derecho a Visita a los Hijos

sometidos a Tuición de uno de los Padres, modificó el artículo 48 de
la Ley de Protección de Menores (LPM) que regula este deber. El
artículo 48.1º de la LPM estableció que: “en caso de que los padres
del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el
padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendrá
con él una relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá
solicitar al juez de letras de menores que la regule. Asimismo, podrá
pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya establecido
de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para
el bienestar del menor”. Es de destacar que esta norma no es del todo
exacta por cuanto la competencia de los tribunales de menores pasó a
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los tribunales de familia; lamentablemente la Ley Tribunales de
Familia (LTF) omitió modificar esta norma, pero naturalmente debe
entenderse que estos tribunales son los competentes para conocer de
los problemas de tuición. Pero, además, el inciso 2º de la disposición
precedente faculta al juez –aunque se trata más bien de un deber del
juez- para resolver de oficio sobre el régimen de comunicación del
menor con el padre, al que no se le concede el cuidado personal, en
caso que: “…se sometiere a decisión judicial la determinación de la
persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor”.

La Ley Nº 19.711/2000 además estableció a favor del padre no custodio

un derecho a recuperar el tiempo perdido que debe ser calificado por
el tribunal. En este sentido, el artículo 48.3º LPM dispone que:
“cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier
manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá
prudencialmente”.

A su vez, en caso que el padre o madre incumpla con el deber de

comunicación directa y regular la sanción, conforme al artículo 48.4º
LPM, es que el incumplidor: “podrá ser instado a darle cumplimiento,
bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no
obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al
inciso tercero del artículo 66”. En este sentido podrá apremiarse al
padre incumplidor con arresto de hasta quince días o multa
proporcional y repetirse estas medidas para obtener el cumplimiento de
este deber (artículo 543.1º del CPC).

Por otra parte, el juez, en consideración al principio de protección

el menor, puede suspender o restringir el ejercicio de este deber-
facultad, conforme al artículo 48.5º de la LPM: “…cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo”. Además, agrega la
referida norma que: “[s]i se acompañan antecedentes graves y
calificados que lo justifique, podrá accederse provisionalmente a la
solicitud. La resolución del tribunal deberá ser fundada y, cuando sea
necesario para su adecuado cumplimiento, podrá solicitarse que se
ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar
involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en
que estudie el menor”.

Este deber de comunicación además se extiende a los parientes del

menor. Así lo dispone expresamente el artículo 48.6º de la LPM cuando
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establece que: “el juez, luego de oír a los padres y a la persona que
tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones
que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el
menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera
perjudicar su bienestar”.

Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar de la relación entre los

artículos 224 y 229 CC, los tribunales vienen otorgando como RDR
ordinaria, fin de semana por medio, más algún día en que el padre no
custodio va a buscar al hijo al colegio, y una RDR extraordinaria
equilibrada en vacaciones, feriados, cumpleaños y festividades.

1.1.1. 3 EL DEBER DE CRIANZA Y EDUCACIÓN DE LOS HIJOS.

Nuestra doctrina distingue entre deber de crianza y educación y
cuidado personal del menor, pero debe entenderse que el deber de
crianza y educación están comprendidos en el cuidado personal del
menor, a lo menos, si se tiene una noción suficientemente amplia de
cuidado personal. Sin perjuicio de lo anterior, es posible separar la
esfera de crianza y educación -que corresponde a la esfera del cuidado
personal-, que vendría a significar lo cotidiano con relación a estos
deberes. Así, los deberes de crianza y educación estarían conformados
por las metas de mediano y largo plazo que tienen los padres con
relación a sus hijos, y podrían entenderse como parte de la autoridad
parental.

Los gastos de establecimiento y en su caso de crianza y educación

podrán obtenerse de los bienes propios del hijo en la medida que se
conserven íntegros los capitales, cuando ello sea posible (artículo
231 CC). En todo caso este deber por regla general recaerá en los
padres. Pero para determinar quién soporta pecuniariamente este deber
se debe recurrir al régimen de bienes del matrimonio. Para dichos
efectos entonces se debe efectuar la siguiente distinción:

a) De establecerse el régimen de sociedad conyugal, ésta se hará cargo

de los costos de educación del menor (artículos 230 y 1740.1º, nº 5,
segunda parte, CC). En este sentido, la última de las normas
precedentes establece que “la sociedad es obligada al pago: 5° (…)
del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia”. A su vez, en conformidad al
artículo 230.1º, primera parte, CC: “los gastos de educación, crianza
y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal,
según las reglas que tratando de ella se dirán”.
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b) De establecerse otro régimen del matrimonio, es decir, participación
en los gananciales o separación de bienes, conforme al artículo
230.1º, segunda parte, CC, serán ambos padres los que, en proporción a
sus respectivas facultades económicas, se debe hacer cargo de los
gastos de educación.
Sin perjuicio de lo anterior, en caso que los padres no puedan proveer
de lo necesario para la educación de los hijos se puede recurrir a los
bienes propios del hijo, si los hubiere o a los abuelos (artículo 231
CC). En caso de desacuerdo, la contribución a los gastos de crianza
será fijada por el juez. En este sentido el artículo 232 CC establece
lo siguiente:
“Art. 232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes,
pasa, por la falta o insuficiencia de los ambos padres, a sus abuelos,
por una y otra línea, conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada
precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del
padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de
la otra línea”. Se ha señalado por los tribunales que el deber de
alimentos de los abuelos es subsidiario a la insuficiencia en la
prestación de los alimentos por parte de los padres. Y, además, no se
limita a los alimentos que deben pagar los padres, por cuanto se deben
determinar nuevamente los alimentos conforme a las necesidades de los
alimentarios y a la capacidad económica de los abuelos392.
1.2 LAS FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS.
Los deberes señalados previamente también son facultades de los padres
con relación a los hijos. Ello es evidente ya que los padres tienen la
facultad de cuidar, comunicarse y criar y educar a sus hijos. Los
padres, de acuerdo al artículo 234 CC, tendrán la facultad de corregir
a sus hijos, la cual excluye en todo caso cualquier tipo de maltrato
físico o psicológico. El deber de corrección de los padres se
determina no sólo por el artículo 234.1º CC, sino por la regulación
que da la Ley de Violencia Intrafamiliar (LVIF). Por lo que está claro
que un padre, en el ejercicio de este deber, no puede dañar a un hijo.

2.1 LOS HIJOS DEBEN A SUS PADRES RESPETO Y OBEDIENCIA.

Este deber de los hijos para con sus padres se consagra en el artículo
222.1º CC. Este deber de los hijos hacia sus padres debe entenderse en
función del deber-facultad de corrección que tienen los padres con
relación a los hijos.

392
Barrientos, J. (2015). Código de la familia. Santiago de Chile: Thomson Reuters, pág. 495.
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2.1. 2 LOS HIJOS TIENEN UN DEBER DE CUIDADO CON RELACIÓN A SUS
PADRES.
Este deber de los hijos es recíproco y está consagrado en el artículo
223.1º CC, que dispone que: “aunque la emancipación confiera al hijo
el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a
cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en
todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”;
y agrega el inciso 2° que: “[T]ienen derecho al mismo socorro todos
los demás ascendientes, en caso de existencia o de insuficiencia de
los inmediatos descendientes”.

La infracción a este deber de cuidado y socorro puede configurar una

causal de indignidad para suceder (artículo 968, nº 3, CC), y de
desheredamiento (artículo 1208, Regla 2ª CC).

3. CASOS EN QUE LOS PADRES QUEDAN EXCLUIDOS DE LOS DEBERES-FACULTADES

CON RELACIÓN A LOS HIJOS.
a) Cuando el hijo ha sido confiado a otra persona, como un guardador o
un tercero que deberá actuar autorizado por el respectivo curador o
tutor (artículo 237 CC).
b) El padre que hubiere incurrido en abandono a su hijo, conforme al
artículo 238 CC, perderá: “los derechos concedidos (…) en los
artículos anteriores”.
c) Los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la
providencia de separar a los hijos de su lado, conforme al artículo
239 CC, serán privados sobre los derechos con relación a los menores.
Este artículo se vincula con los artículos 226 CC y 42 LPM. La
primera de las referidas normas, en la redacción que le dio la Ley N°
20.680, establece lo siguiente: “Art. 226. Podrá el juez, en el caso
de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño conforme a los
criterios establecidos en el artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más
próximos y, en especial, a los ascendientes”.
Y el artículo 42 LPM, es del siguiente tenor: “[p]ara el solo efecto
del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
1.º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2.º Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3.º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del
hijo;
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4.º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los
lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma
franca o a pretexto de profesión u oficio;
5.º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de
menores;
6.º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la
permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su
moralidad;
7.º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro
moral o material”.
d) Cuando la filiación del menor ha sido determinada judicialmente con
oposición del padre o la madre (artículo 203 CC). Se ha discutido
sobre la forma de oposición del padre en la determinación de la
filiación, y se ha entendido que el padre debe allanarse a la demanda.
Y a este respecto se puede allanar después de tomada la prueba de ADN.
En dicho caso no se aplica la referida sanción393. También se ha
entendido que la sentencia que acoge la acción de reclamación debe
establecer la sanción de forma expresa.

II. LA PATRIA POTESTAD EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.

La patria potestad está definida en el artículo 243.1º CC como: “…el
conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados”. La patria potestad se
refiere a los efectos pecuniarios de la filiación.

4. CRITERIO DE ACUERDO AL QUE SE OTORGA LA PATRIA POTESTAD EN EL

DERECHO CHILENO.

La regla supletoria en la asignación de la patria potestad, en caso

que los padres no se pongan de acuerdo es doble, y está regulada en
los artículos 244.1° y 2º y 245.1° y 2° CC. En caso que los padres
vivan juntos, el ejercicio de la patria potestad, en principio, será
conjunto. Así se desprende de los preceptuado en el art. 244.1° y 2°:
“A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el
ejercicio de la patria potestad.

Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de

mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá
actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno
de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se
requerirá autorización judicial”.

393
Barrientos, J. (2015). Código de la familia. Santiago de Chile: Thomson Reuters, pág. 465.
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En cambio si los padres están separados, y no se ponen de acuerdo la
patria potestad corresponderá al que tuviese asignado el cuidado
personal. En este sentido el art. 245.1° y 2° CC es del siguiente
tenor: “Si los padres viven separados, la patria potestad será
ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo,
o por ambos, de conformidad al artículo 225.

Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada

en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro
padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente.
Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en
forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las
normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente”.

Los acuerdos de asignación de patria potestad deben constar en

escritura pública o acta extendida ante cualquier ORC, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. En caso que
los padres vivan separados, de acuerdo al artículo 245.1º CC, la
patria potestad será ejercida por aquel padre que tenga a cargo el
cuidado personal del hijo, en conformidad al artículo 225 CC.

Así, la regla general es que la patria potestad le corresponda al

padre y a la madre en conjunto, de no haber acuerdo sobre el respecto,
pues en tal caso la patria potestad será ejercida por el padre o la
madre o conjuntamente, según convengan en escritura pública o en acta
extendida ante ORC, la cual debe ser subinscrita dentro de los 30 días
siguientes de su otorgamiento. Estas son las reglas que dispone el
artículo 244, CC, en sus incisos 2° y 1° respectivamente. En caso de
que vivan separados, señala el artículo 245, inciso°1, será ejercida
por aquel que tenga el cuidado personal, esto es aquel que conviva con
el hijo o aquel que detente tal facultad en virtud del acuerdo del
artículo 225, CC. La novedad de la Reforma es que los padres podrán
modificar esta regla, mediante acuerdo, estableciendo que el ejercicio
de la patria potestad puede corresponderle al padre o la madre. A su
vez, después de la reforma se aprecia un tratamiento diferente en
torno a la patria potestad, como se desprende del artículo 245.2º CC.
Así, la patria potestad podrá trasladarse de la madre al padre por
resolución fundada en el interés del hijo (artículo 245.2º CC). De
este modo, en el primer caso el cuidado personal sólo puede
traspasarse al padre, si el interés del menor lo hace indispensable;
en cambio en el segundo la patria potestad puede trasladarse de la
madre al padre si ello conviene al interés del menor.
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5. CONSTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
En definitiva la patria potestad puede determinarse de forma
convencional (por acuerdo de los padres), judicial (en caso que se
asigne por sentencia judicial fundada en el interés del hijo) y legal
(en caso que la fije la ley). De estas tres formas, la residual o
legal sustitutoria es la legal. En virtud de ella, a falta de
acuerdo, la patria potestad, independientemente de si la filiación es
matrimonial o no, corresponde a quien tenga el cuidado personal
(artículo 245 CC). Pero, sobre esta forma de determinación de la
patria potestad prima la convencional y sobre ella, en principio, la
judicial.

La determinación convencional es solemne, debe otorgarse por escritura

pública o acta ante cualquier ORC y subinscribirse al margen de la
inscripción del nacimiento, dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento (artículo 244.1º, segunda parte, CC). De esta forma se
desprende de la norma precedente cuando establece que “se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento”. La expresión
“dentro de” entonces estaría determinando que estamos frente a un
plazo fatal.

La sanción al incumplimiento de las solemnidades, incluida la falta de

inscripción, dentro de plazo, es la nulidad394. De esta manera para la
mayoría de la doctrina chilena la sanción a la falta de inscripción en
plazo sería la nulidad absoluta o la inexistencia del pacto. Sin
perjuicio de lo anterior, puede entenderse que la sanción a la falta
de inscripción es la inoponibilidad por los siguientes argumentos:

a) El artículo 245.2º CC se refiere al acuerdo modificatorio de la

patria potestad y a la sentencia judicial señalando que respecto de
ellos ”se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas
sobre subinscripción previstas en el artículo precedente”, es decir,
las normas sobre inscripción que estamos analizando. Pero no parece
para nada lógico entender que la sentencia judicial será nula de
nulidad absoluta por falta de inscripción. En este sentido ambas
formas de determinar la patria potestad exigen inscripción y la
sanción a la falta de inscripción dentro de plazo debe ser la misma.
b) Esta posición parece desprenderse del artículo 246 CC, cuando señala
que “mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria
potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o

394
En tal sentido véase: Abeliuk, R, (2000). La Filiación y sus Efectos, Tomo I: La Filiación. Santiago de
Chile: Jurídica de Chile, pág. 440.
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resolución será inoponible a terceros”. Por lo que la función de la
inscripción sería de oponibilidad frente a tercero.
c) El principio inspirador del Derecho de menores es el principio
superior del menor y como en estas materias el acuerdo entre los
padres es difícil debe preferirse éste, después de cumplida la
inscripción, a la determinación legal de la patria potestad.
Sin embargo, no es comprensible el establecimiento de un plazo de
inscripción para los efectos de la inoponibilidad, ya que si el
acuerdo puede inscribirse en cualquier plazo, no siendo oponible a
tercero no tiene sentido alguno el establecimiento de un plazo. De
esta forma no se puede dejar de lado que esta posición, de entender
que la sanción es la inoponibilidad, haría ilusorio el establecimiento
del plazo legal para practicar la inscripción. Pero también se puede
atribuir la redacción de la norma simplemente a falta de prolijidad al
no percatarse de la contradicción que se produce en la actual
redacción del artículo 244.1º, segunda parte, CC con los artículos
245.2º y 246 CC. La función de la inscripción del acuerdo es de
publicidad (como se desprende de las dos disposiciones precedentes)
por lo que la redacción dada al artículo 244.1º CC es improcedente con
esta posición.
En los casos de filiación indeterminada o que se incurra en pérdida de
la patria potestad se nombrará un tutor o curador al hijo. Sin
perjuicio de ello, como es natural, en caso que se determine la
filiación terminará la guarda (artículo 249 CC).

6. LOS DEBERES Y LAS FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD.

a) El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
b) El derecho de administración de los bienes del hijo.
c) La representación del hijo.
6.1 EL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO.
El artículo 252.1º CC define al derecho legal de goce como: “…un
derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes
del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si son fungibles”. Pero, además, el artículo 252.5º,
primera parte, CC, hace sinónimos de derecho legal de goce, al
usufructo legal. En este sentido, la referida norma agrega que: “[e]l
derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo
legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. (…)”.
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Además de las reglas que regulan este derecho legal de goce,
contenidas en el Libro I del Título X del CC, conforme al artículo
252.5º, segunda parte, del CC, este derecho: “…[en cuanto convenga a
su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX
del Libro II”. Las normas, a que hace referencia el inciso precedente,
son las que regulan el usufructo.

Las características del derecho legal de goce son que no es un derecho

real, sino un derecho personal; es un derecho personalísimo (artículo
252.1º CC); se trata de una figura eminentemente temporal, por cuanto
la patria potestad termina por emancipación por mayoría de edad del
hijo (artículo 270.1º, nº 4 CC) y el derecho legal de goce, otorga,
conforme al modificado artículo 253.1º CC, la administración de los
bienes del hijo.
Este derecho, de acuerdo con el artículo 250 CC, se ejerce sobre todos
los bienes del hijo a excepción de lo que la norma indica. Con
relación al artículo 250.1º, nº 3 CC cabe recordar que, conforme con
el artículo 253.2º CC si uno de los padres está impedido del ejercicio
del derecho legal de goce respecto de uno o más bienes de su hijo,
pasará al otro y si ambos lo están, la propiedad plena pasará a la
hija quien se le asignará un curador para la administración.

6.2 ADMINISTRACIÓN DE LOS PADRES DE LOS BIENES DEL HIJO.

En general el padre o padres titulares de la patria potestad tienen
amplias facultades de administración sobre los bienes del hijo. Sin
embargo, dicha administración está sujeta a los siguientes límites:

a) El peculio profesional está excluido de la administración del

titular de la patria potestad.
b) Tanto la enajenación y gravamen de los bienes raíces (artículos 254,
255, 393, 400 y 402 CC), como de los derechos hereditarios del hijo
requieren de autorización judicial con conocimiento de causa
(artículos 254 y 400 CC).
c) En general se aplican las mismas limitaciones que se exigen para los
guardadores en la donación de los bienes del hijo, su arriendo por un
largo período y la aceptación y repudio de una herencia o legado
deferida al hijo (artículos 402, 407, 253, 254 y 1236 CC).
La sanción a la trasgresión a las normas en cuestión no es la nulidad,
sino la inoponibilidad.
Finalmente, respecto de la aceptación o repudiación de una herencia
deferida al hijo que no tiene la libre administración de sus bienes
tal aceptación o repudiación depende de autorización judicial con
conocimiento de causa, (artículo 1236 CC)
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TERMINACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO:
La administración de los bienes del hijo termina por las siguientes
causales:
a) Por emancipación del hijo.
b) Por suspensión de la patria potestad ordenada por decreto judicial.
c) Por haber perdido uno o ambos padres, conforme al artículo 257.1º
CC, por sentencia judicial: “la administración de los bienes del hijo,
cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual”.
La sentencia precedente deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo. Finalmente, conforme al artículo
257.2º CC “[p]erderá también la administración siempre que se suspenda
la patria potestad, en conformidad con el artículo 267”. Si tan sólo
uno de los padres pierde la patria potestad, ella naturalmente
corresponderá al otro. En este sentido, el artículo 258 CC dispone
que: “privado uno de los padres de la administración de los bienes, la
tendrá el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena
pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración”.
Finalmente, el o los padres que ejerzan la patria potestad, a su
término, deberán poner en conocimiento de los hijos su administración
(artículo 259, CC)
6.3 REPRESENTACIÓN DEL HIJO.
El padre o madre, que ejerce la patria potestad, tiene la
representación legal del hijo. La representación legal del titular de
la patria potestad varía según éste sea incapaz relativo o absoluto.
i) Representación extrajudicial del hijo.
El CC no establece una regla general respecto de la representación del
hijo por lo que se debe entender que el padre o padres, que ejercen la
patria potestad, tienen amplios poderes de representación para toda
clase de asuntos extrajudiciales. Se ha entendido además que, ante la
falta de regulación, la negativa de un padre a suscribir un acto
extrajudicial no autoriza a recurrir al juez. Ello se debería a que
sólo se puede recurrir al juez a través de una norma expresa
habilitante, como acontece con los actos judiciales. Pero este
argumento debe desecharse, ya que el principio que rige el actuar de
los padres es el interés superior del menor, que siempre puede y debe
ser calificado por el juez.
Sin perjuicio de ello, existen ciertas actuaciones que exigen ciertas
formalidades: (a) En la sociedad conyugal el padre o madre que en
ejercicio de la patria potestad autorice por escrito los actos que el
hijo celebre, fuera de su peculio profesional o industrial, y los que
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efectúe en representación del hijo, conforme al artículo 261.1º CC:
“obligan directamente al padre o madre en conformidad a las
disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo,
hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos
actos o contratos”. (b) En caso de haber otro régimen de bienes,
conforme al artículo 261.2º CC, en la medida que se den las dos
situaciones anteriores, en que pueden actuar los menores adultos, los
“actos y contratos sólo obligan (…) al padre o madre que haya
intervenido”. Agregando dicha norma que “lo anterior no obsta a que
pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades del hijo”. El artículo 261 CC se
funda en una responsabilidad por el hecho propio. Así, el
representante responde del representado incapaz, precisamente porque
responde de un acto propio. No se debe olvidar que la representación
radica los efectos del acto en el representado, pero para que ello sea
factible el representado debe ser capaz.
ii) Representación judicial.
En materia de representación judicial caben las siguientes
situaciones:
a) En los juicios civiles, el hijo puede asumir las siguientes
actuaciones:
i) Legitimación activa. En caso que el hijo actúe como demandante, en
consideración al artículo 264 CC.
ii) Legitimación pasiva. En caso que el hijo actúe como demandado, se
debe recurrir al artículo 265 CC, conforme al cual el actor debe
dirigirse a quien ostente la patria potestad para que éste autorice o
represente al menor. En su defecto, el juez podrá suplirlo, dando al
menor un curador ad litem. Esta figura es relevante para los efectos
del artículo 263 CC en los casos en que el hijo demande a quien
detente la patria potestad.
b) En los juicios criminales, el hijo puede asumir las siguientes
actuaciones:
i) Legitimación activa. En este caso se aplica el aludido artículo 264
CC.
ii) Legitimación pasiva. En caso de actuar el menor como querellado o
denunciado se aplica el artículo 266 CC, por el cual: “no será
necesaria la intervención paterna o materna para proceder
criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la
patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que
necesite para su defensa”.
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A su vez, el hijo podrá demandar al padre que tuviere el ejercicio de
la patria potestad. A esta situación se refiere el artículo 263 CC, en
los siguientes términos:
7. SUSPENSIÓN Y TÉRMINO DE LA PATRIA POTESTAD.
7.1. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
7.1.1. Causales de suspensión de la patria potestad.
Conforme al artículo 267.1º CC: “la patria potestad se suspende por la
demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad, por estar
en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga
ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio
grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee”. En consecuencia la patria potestad se suspende
por la concurrencia de las siguientes causales:
a) Por la demencia del padre o madre, aunque no esté declarada la
interdicción.
b) Por ser el padre o madre menores de edad. En estos supuestos en
realidad la patria potestad no se radica en el padre o madre menores
de edad.
c) Por estar el o los padres en entredicho de administrar sus propios
bienes.
d) Por larga ausencia u otro impedimento físico, del o los padres, de
los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el
padre o madre ausente o impedido no provee.
7.1.2. Requisitos para que opere la suspensión de la patria potestad:
a) La suspensión sólo puede operar en la medida que concurra alguna de
las causales señaladas previamente.
b) La suspensión de la patria potestad sólo opera respecto de uno de
los padres.
En la medida que ambos padres incurran en una causal de suspensión la
patria potestad cesa. Así la patria potestad se puede suspender
respecto de uno de los padres, en cuyo caso no se pone término a la
patria potestad. En este supuesto, la patria potestad será ejercida
por el otro padre, salvo que concurra una causal de suspensión
respecto de ambos en cuyo caso se deberá designar un curador al menor
(artículo 267.1º CC).
c) La suspensión, conforme al artículo 268.1º CC, “deberá ser declarada
por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello
los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de
la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión
se producirá de pleno derecho”. Sin embargo, la suspensión de la
patria potestad por minoría de edad de los padres se produce de pleno
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derecho (artículo 268.1º, segunda parte, CC). En realidad en este
supuesto la patria potestad no llega a constituirse.
La suspensión de la patria potestad puede recuperarse, conforme al
artículo 268.2º CC, en la medida que hubiere cesado la causa que la
motivó. Sin perjuicio de lo cual, de acuerdo al artículo 268.3º CC,
“[l]a resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
7.2 EL TÉRMINO O EMANCIPACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Sin perjuicio de que el Código Civil no se refiere al término de la
patria potestad se entiende que ella termina con la emancipación del
menor.

La clasificación más importante de la emancipación es la que atiende a

su origen, es decir, la emancipación legal y judicial. En este
sentido, el artículo 269 CC dispone que: “la emancipación es un hecho
que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos,
según sea el caso. Puede ser legal o judicial”.

La gran diferencia entre las formas de emancipación señaladas

precedentemente es que la emancipación legal opera de pleno derecho;
en cambio la judicial como su nombre lo indica requiere de sentencia
judicial.

7.2.3 LA EMANCIPACIÓN LEGAL.

Esta emancipación opera de pleno derecho por la ocurrencia de alguna
de las causales indicadas en el artículo 270 CC, esto es (a) muerte
del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad
al otro;(b) decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;(c)
matrimonio del hijo, y (d) haber cumplido el hijo la edad de dieciocho
años.

La emancipación legal, en principio, no hace capaz al menor, sino que

simplemente pone término a la patria potestad. Por lo que de operar
alguna de las causales numeradas del 1 al 3 del artículo 270.1º CC se
requerirá el nombramiento de un curador. Sin embargo, de operar el
artículo 270, nº 4 CC, se adquirirá la plena capacidad y se pondrá
término a la patria potestad. En este supuesto la patria potestad
termina como consecuencia que el menor adquiere la capacidad plena por
mayoría de edad.
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7.2.4 LA EMANCIPACIÓN JUDICIAL.
La emancipación judicial opera por resolución judicial que declara la
concurrencia de alguna de las causales indicadas en el artículo 271
CC.

A su vez, el artículo 370 bis del CP, introducido por la Ley Nº 19.617
de 1999, establece como medida de privación de la patria potestad
”[e]l que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren
los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que
sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o
inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de
la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes.
El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación
del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello
mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de
nacimiento del menor”.

La revocación de la patria potestad una vez declarada la emancipación

judicial sólo cabe respecto del nº 4 del artículo 271.1º CC. El
artículo 272 CC regula esta forma excepcional de revocación. El inciso
1° del artículo precitado señala que la emancipación una vez efectuada
es irrevocable. Con todo, el mismo artículo en su inciso 2° indica que
hace excepción de esta regla la emancipación declarada por muerte
presunta o inhabilidad moral del padre o madre.

965. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de

filiación 395.
Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones
adecuadas a cada caso, de ser ello posible:
a) En materia de reclamación y determinación de filiación no
matrimonial.
Doña CLC dedujo demanda en contra se don GMI, en representación de su
hijo, a fin de que se declare la paternidad del demandado.
El demandado al contestar la demanda solicitó fuera rechazada, negando
categóricamente su paternidad, ya que por una cirugía denominada
“vasectomía bilateral”, se encuentra imposibilitado de procrear.
A solicitud de la demandante se ordenó una prueba de ADN, a la que el
demandado no concurrió por padecer una bronquitis aguda.
El tribunal de primera instancia no consideró suficiente la excusa
dada por el demandado, aplicando la presunción legal contemplada en el
artículo 199 del CC.
Por otra parte, la declaración del médico que practicó la vasectomía
bilateral y los exámenes de rigor al demandado, se consideró como

395 Las sentencias que se consignan a continuación no representan,

necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente
que los alumnos apliquen las materias.
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presunción judicial grave que acredita plenamente que el demandado a
la fecha pertinente era estéril.
Ante la situación anterior, el tribunal decide rechazar la demanda por
no tener el convencimiento requerido.
La demandante, interpone recurso de apelación, objetando los
documentos acompañados por la demandada. La CA de Valdivia, mediante
fallo de 4 de noviembre de 2004, desechó la apelación. Ante ello, la
demandante recurrió de casación en el fondo ante la CS, por haberse
infringido los artículos 47, 199.2º y 1712 del CC, en relación con el
artículo 426 del CPC.
En este sentido, señala que la inasistencia injustificada del
demandado a realizarse la prueba de ADN, constituye una presunción
grave en su contra de acuerdo al artículo 199 del CC. Situación que
fue desestimada por el tribunal por la declaración de un testigo, que
a juicio de la actora se efectuó infringiendo las normas del debido
proceso.
Por su parte, el artículo 384, nº 1 del CPC permite al tribunal
construir una presunción judicial con la declaración de un sólo
testigo, situación que debe dársele el mérito probatorio que señala el
artículo 426. De acuerdo a lo anterior y aplicando el artículo 428 del
CPC, la CS resolvió que “la apreciación del mérito probatorio de la
declaración de un testigo único, así como la apreciación de pruebas
contradictorias, en este caso de dos presunciones, es una cuestión que
queda entregada completamente a los jueces del mérito, sin que la
Corte pueda por la vía del recurso de casación en el fondo, modificar
dicha decisión”. Razón por la cual, en definitiva, la CS desechó el
recurso de casación interpuesto por el abogado de la parte demandante.
Vid. GJ, año 2005, Julio, nº 301, páginas 113 a 115.
b) En materia acciones de filiación: acción de reclamación de
filiación (situación del hijo póstumo).
Don Jorge Mansilla dedujo acción de reclamación de filiación en contra
de doña Julia Valdeavellano y otros, en su calidad de herederos de don
Enrique Gunther, ante el Tercer JLC de Osorno. El tribunal de primera
instancia rechazó la acción interpuesta. El actor interpuso recurso de
casación en la forma y apelación en contra del fallo de primer grado y
los demandados apelaron de la misma sentencia. La CA de Valdivia
rechazó el recurso de casación en la forma y confirmó el fallo de
primera instancia, situación ante la cual el actor interpuso recurso
de casación en la forma, en contra de la sentencia de segundo grado,
ante la CS.
El recurrente señala que al no darse lugar a la prueba de ADN, que
consagra el artículo 199 del CC, se produjo su indefensión, dándose
lugar a la causal de casación del artículo 768, nº 9 con relación al
artículo 795, nº 4 del CPC.
En este sentido, se solicitó se efectuara la práctica de un examen de
ADN al actor, a su madre y a su padre fallecido, don Enrique Gunther,
requiriéndose respecto de este último, se decrete su exhumación.
El tribunal decidió no decretar tal pericia, resolución que fue
confirmada por la CA.
La pericia solicitada sería de vital importancia para acreditar que
don Jorge Mansilla es hijo de don Enrique Gunther.
Se argumenta que no procede, conforme a nuestra legislación vigente,
la exhumación para efectos de practicar un examen de ADN, esto de
acuerdo a la normativa del Código Sanitario CDS n° 357/70 del
Ministerio de Salud. Y a su vez se indica que cuando se discutió en el
Senado la LF, que introdujo el artículo 199 del Código Civil, se
señaló que “este tipo de prueba no puede practicarse; sino en vida del
hijo y del supuesto padre o madre”.
La mayoría de la Comisión del Senado estimó que esta limitación era
absolutamente razonable, ya que no impide interponer ni proseguir la
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acción, sino que evita que se pueda afectar moralmente a los deudos
del fallecido.
La posibilidad de que se ordene practicar pruebas periciales
biológicas sobre personas fallecidas es escasa. Se dijo que si la
muerte ocurre, estando pendiente el juicio, no resulta equitativo
privar al actor de un medio de prueba relevante para su pretensión.
Por su parte, el artículo 206 del CC se refiere a la situación del
hijo póstumo o del que algunos de los padres fallece, dentro de los
ciento ochenta días siguientes al parto, casos en los cuales la acción
podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o madre
fallecidos dentro de tres años, contados desde su muerte.
En este sentido, la Ley sólo admite la reclamación de filiación en la
forma restrictiva que preceptúa el artículo 206 del CC.
De acuerdo a lo anterior, la CS desestimó el recurso, resolviendo que
“por cuanto aun en el evento que el vicio denunciado fuera efectivo,
carecería de influencia substancial en lo dispositivo del fallo, ya
que debería rechazarse, la demanda, por cuanto el actor carecería de
legitimación contra los herederos de su supuesto padre en los términos
del artículo 206 antes referido”.
Hay un voto en contra del Ministro señor Kokisch y del abogado
integrante Abeliuk, quienes estuvieron por acoger el recurso de
casación en la forma, señalando básicamente lo siguiente:
Se basa el recurso deducido por la demandante en la denegación del
examen pericial al difunto que supone la exhumación de su cadáver.
Pero señala que previo a acogerlo, hay que determinar la procedencia
de la acción porque si la demandante carece de legitimación activa,
resulta improcedente el recurso de casación en la forma deducido por
el presunto hijo, inatención a que la causal invocada exige se trate
de diligencias probatorias que podrían producir indefensión, lo que no
ocurriría en dicho evento.
Respecto del artículo 206 se señala que admitiría dos
interpretaciones. Una sería la que se adoptó a comienzos de la
vigencia de la LF, esto es que el único hijo que puede demandar a los
herederos del presunto padre o madre es el que se encuentra en las
situaciones del artículo 206 del CC.
La razón sería que es al único al que el artículo 206 del CC le
confiere tal derecho, siendo una norma especial primaría sobre el
artículo 317 del CC.
La otra interpretación, establece una excepción a la regla general, la
que sólo puede aplicarse dentro de los límites que ella misma fija,
esto es, a los casos del hijo póstumo y aquel cuyo padre o madre
fallece dentro de los 180 días después del parto.
Finalmente se señala “que esta última interpretación resulta más
adecuada al texto general de la ley, y especialmente a los artículos
195, 196, 198, 199, 200 y demás del texto actual del Código Civil que
posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad; y
la imprescriptibilidad de la acción de reclamación”.
Vid. GJ, Año 2004, Noviembre, nº 293, páginas 128 a 133.
c) En materia de impugnación de paternidad: Se procede rechazar el
recurso de casación en el fondo y se declara inadmisible recurso de
apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por la que
se interpuso demanda de impugnación de paternidad pidiendo que se
declarara nulo el reconocimiento que su hermano fallecido había hecho
de la demandada. Se rechazó la demanda por el juez, rechazó recurso de
casación en la forma por haberse dejado de practicar diligencia
probatoria alguna cuya omisión pudiera haber producido la indefensión
de la parte demandante.
El recurrente, en cuanto al recurso de casación en el fondo, sostiene
que la sentencia impugnada ha cometido una infracción que no explica
claramente, la cual se habría producido al omitirse la diligencia
esencial en el juicio que estaría constituida por la no citación de la
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madre de la demandada, citación a que se refiere el artículo 188 del
CC. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de casación en la
forma e inadmisible el de fondo, sosteniendo que la prueba pericial de
examen de sangre de la demandada, su madre y los hermanos del presunto
padre con el objeto de determinar en último término y en forma
excluyente la paternidad, no corresponde exactamente a la manera
directa de impugnar la paternidad a que se refiere el inciso segundo
del artículo 275 del CC; y en consecuencia no podrá su omisión
acarrear la indefensión de los demandantes, quienes en su defecto,
tuvieron la posibilidad de acreditar en forma idónea, precisa y
directa el hecho de la no paternidad a que se refiere la citada
disposición. Vid. RDJ, segunda parte, sección primera, tomo nº LXVII,
1970, páginas 459 a 461.
d) En materia de pérdida de la patria potestad. Doña Jacqueline
Fairlie, en autos “Fairlie Preller Jacqueline”, solicita que de
conformidad al artículo 267, nº 3 del CC, se ponga fin a la patria
potestad respecto del padre de los menores Natalia y David Vicencio
Fairlie.
La CA Presidente Aguirre Cerda, mediante un fallo de 6 de agosto de
1986, conociendo un recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia resolvió que no resulta procedente poner fin a la
patria potestad, emancipando con ello a los menores involucrados, dado
que, de acuerdo con el artículo 267, n° 3 del CC, invocado para
pedirla, la emancipación se produce cuando el padre ha abandonado a
los hijos, y siempre que la patria potestad no le corresponda a la
madre. Siendo procedente de acuerdo a los hechos establecidos en
autos, decretar la suspensión de la patria potestad fundada en la
larga ausencia del padre de los menores, don Hernando Vicencio, por
haberse irrogado un perjuicio grave en los intereses de éstos,
provocado precisamente por esta larga ausencia.
De este modo, la CS establece en el considerando 3° de su sentencia
que “…discrepando del parecer del señor Defensor Público, vertido en
su informe de fojas 26, estima que la ausencia a que se refiere el
artículo 262 del CC, es la circunstancia de que el padre no se
encuentre presente por mucho tiempo —y de autos aparece que no ha
estado por más de cuatro años— en el lugar en que reside su familia y
concretamente los menores cuyos intereses debe proveer. Sobre este
respecto es útil señalar que el Diccionario de la lengua española, de
la Real Academia, cuando un concepto de <<ausente>> expresa: <<dícese
del que está separado de alguna persona o lugar>>. Sobre este mismo
punto, ya don Luis Claro Solar en el Volumen Segundo, página 350, de
su obra <<Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado>>,
Editorial Jurídica de Chile año 1979, expresa <<para la suspensión de
la patria potestad la ley sólo habla de larga ausencia del padre, es
decir, de que el padre no esté presente a la administración de los
bienes del hijo. No exige el desaparecimiento del padre, la ignorancia
de su paradero y la falta de comunicación con su familia>>”.
De acuerdo a lo anterior, el tribunal superior confirmó la sentencia
apelada. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° LXXXIII,
año 1986, Nº 2, Mayo-Agosto, páginas 62 y 63.
e) En materia de pérdida de la patria potestad por abandono. Doña
Josefina Olivares demandó a don Hugo Salinas, solicitando se le prive
a éste de la patria potestad de la hija común Jazmín Salinas y se
declare que corresponde a la madre ejercer dicha patria potestad.
La actora funda su petición en que el demandado ha sido apremiado en
doce ocasiones para el pago de la correspondiente pensión alimenticia,
lo que configura la situación que la LAFPPA entiende como abandono de
la menor por parte del padre.
En el comparendo de estilo la demandante ratificó la demanda, mientras
que el demandado se opuso, solicitando el rechazo de la demanda en
virtud de que si se atrasó en el pago de la pensión alimenticia fue
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producto de circunstancias de fuerza mayor, ya que se encontró por
largos períodos sin trabajo. Además indica que conforme a la Ley
14.980 el no pago de la pensión de alimentos constituye sólo una
presunción legal, que no tipifica por sí sola la situación de abandono
de la menor y por último, indica que los apremios nunca se han hecho
efectivos dejándose sin efecto, por cuanto se endeudó para cumplir con
los alimentos decretados.
Luego de recibirse la causa a prueba el tribunal se pronunció
resolviendo, en su considerando 6°, que “…en esta clase de juicios, el
tribunal está facultado para apreciar la prueba en conciencia, por lo
que se concluye: a) que la actora se encuentra separada del demandado
y que percibe una pensión alimenticia fijada en beneficio suyo y de la
menor Jazmín Abeluska Salinas Olivares, hija legítima de las parte por
sentencia dictada a fojas 117, con fecha 18 de mayo de 1982 (…) b) que
en la misma causa consta (…) que el demandado ha sido apremiado en
quince oportunidades, iniciándose en su contra el procedimiento de
apremio, establecido en el artículo 15 de la Ley 14.908, dictándose
para llevar a efecto el apremio, las correspondientes órdenes de
detención; c)que no es exacto, como lo sostiene el demandado, que los
apremios no se han hecho efectivos, puesto que el procedimiento de
apremio se ha iniciado en contra del demandado, asumiendo éste
precisamente la situación de apremiado y, como lo reconoce el mismo,
habiendo debido ser dejados sin efecto, por lo que es contradictorio
sostener que no se han hecho efectivos y alegar que se han dejado sin
efecto, pues si se han dejado sin efecto es porque han existido; d)
que no ha acreditado el demandado, como lo sostiene en su
contestación, que los atrasos en el pago de la pensión alimenticia
decretada han sido causadas <<por circunstancias de fuerza mayor>>…
por lo que dicha defensa no puede ser atendida; e) que tampoco ha
acreditado el demandado <<que los problemas indicados lo han llevado a
endeudarse a fin de dar fiel y oportuno cumplimiento al pago de la
pensión de alimentos>> (…) por lo que tampoco podrá atenderse a esta
defensa; f) que la circunstancia de encontrarse al día en el pago de
dicha pensión alimenticia en nada cambia la situación de haber sido
apremiado anteriormente en la forma establecida en la Ley y g) que,
contrariamente a lo sostenido por el demandado, el hecho de haber sido
apremiado dos veces en la forma establecida en el artículo 15,
constituye una situación de abandono de la menor…”. Conforme a lo
anterior, el tribunal de primera instancia resolvió “ha lugar a la
demanda sólo en cuanto se declara la pérdida de la patria potestad que
ejerce el demandado (…) sobre los bienes de si hija legítima…, patria
potestad que será ejercida por su madre legítima, doña Josefina
Olivares Navarro, actora en esta causa…”.
Posteriormente la CA de Valparaíso revocó la resolución anterior,
dando lugar a decretar el abandono, ante lo cual se dedujo recurso de
queja contra los ministros. La CS resolvió que procedía la queja,
dejando sin efecto la correspondiente resolución y en su lugar
confirmó el fallo de primera instancia396. Vid. FM, nº 318, páginas 179
a 183.

Guía nº 4: la filiación.

Material obligatorio:
• ABELIUK MANASEVISCH, René, La Filiación y sus Efectos, Tomos I y II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000.
• GÓMEZ DE LA TORRE, MC, La Fecundación In Vitro y la Filiación, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1993.

396 Ello con el voto disidente del abogado integrante, que estuvo por confirmar
el fallo de alzada por considerar que se configuraba abandono del menor en los
términos de los artículos 19 de LAFPPA y 267, n° 3 y 4 del CC.
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• VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La Determinación de la Filiación” en El
Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la Luz de las
Normas y Principios de la Ley Nº 19.585, LOM Ediciones Ltda., Santiago de Chile, 1999.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

1. Resuelva el siguiente caso: un demandante entabla una acción de
reclamación de filiación contra su supuesto padre, ya fallecido, y
además solicita que se acoja la acción de petición de herencia, de
forma subsidiaria, contra los herederos. Señale cuál podría ser la
defensa del demandado y analice la sentencia que resolvió este caso.
Vid. ETCHEVERRY COURT, Leonor, “Derecho de Familia, Sucesorio y
Regímenes Matrimoniales”, Revista de Chilena de Derecho Privado, nº 4,
julio del 2005, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, páginas 251 a 257.
2. Un padre recurre a su Estudio de Abogados y le dice que ha sido
demandado por una acción de reclamación de paternidad. En el juicio él
se sometió libremente a las pruebas de ADN, es más, él solicitó que se
rindiera dicha prueba. Las pruebas arrojaron que él tiene una
probabilidad de un 99% de ser el padre de la criatura. Él no sabe qué
hacer, si reconocer al hijo, antes que se dicte sentencia, o si más
bien es preferible esperar al fallo. Explíquele usted las
consecuencias de tomar una u otra decisión.
3. Analice la factibilidad de que un padre pida que se le otorgue el
cuidado personal de un hijo, fundado en los continuos viajes al
extranjero de la madre que tiene su cuidado.
Vid. ETCHEVERRY COURT, Leonor, “Derecho de Familia, Sucesorio y
Regímenes Matrimoniales”, Revista de Chilena de Derecho Privado, nº 6,
julio del 2006, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, páginas 187 a 197.
4. Una madre, separada de su marido, tiene el cuidado personal de un
hijo, y el padre tiene regulado un régimen de comunicación. La madre
desea irse a vivir a Suecia por un trabajo que le han ofrecido en una
conocida marca de relojes, y quiere llevarse al menor consigo. Señale
cuáles son los requisitos para poder sacar al menor del país.

ESQUEMAS SOBRE FILIACIÓN:

a. F. determinada y no determinada.

1. Clasificación de
la Filiación (F):

b. F. matrimonial y no matrimonial.

a. La autoridad parental o de los padres.

2. Efectos de la
Filiación b. Patria Potestad.
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c. Derechos Hereditarios.

a. Acciones generales y comunes de

filiación.
i. Acción de nulidad de reconocimiento
por vicio de voluntad.
ii. Acción de negación de paternidad
del marido.
3. Acciones de Filiación

b. Acción de reclamación.

c. Acción de impugnación.

a. Deber de cuidado.

4. Deberes de los
padres para con b. Deber de comunicación con los hijos.
los hijos.

c. Deber de crianza y educación.

a. Deber de respeto y obediencia.

5. Deberes de los
hijos para con
los padres.
b. Deber de cuidado con relación a sus padres.

a. Común acuerdo.

6. Determinación
de la patria potestad
(pp): b. Judicialmente.

c. Legalmente.

a. Derecho legal de goce sobre los

bienes del hijo (se excluye el peculio
profesional).
7. Deberes y facultades
de la pp:
b. Derecho de administración de bienes
del hijo.
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c. Representación del hijo.

a. Demencia del padre o madre

aunque no esté declarada la
interdicción.

b. Por ser el padre o madre

menores de edad.
8. Suspensión
de la pp

c. Por estar el o los padres

en entredicho de
administración sus propios
bienes.

d. Por la larga ausencia o

impedimento físico del o los
padres de los cuales se siga
perjuicio grave en los
intereses del hijo, a que el
padre o madre ausente o
impedido no provee.

CAPÍTULO IV: EL ESTADO CIVIL.

Análisis bibliográfico: RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo II, 2007, páginas 509 a
522. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Tomo II, 1983, página 584. TRONCOSO,
Hernán, Derecho de Familia, 2007, páginas 367 a 381.

966. Regulación y concepto de estado civil.

El estado civil ha sido definido por varios autores en un mismo
sentido. Por citar una definición, siguiendo a SOMARRIVA, el estado
civil es “el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad que
depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan
para ejercitar ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles”397. Como se puede apreciar de estas definiciones y de otras,
los elementos del estado civil son los siguientes:
a) El estado civil determina una pertenencia social relacionada con
la familia.
b) Esa pertenencia a un grupo genera ciertos derechos y obligaciones.
El último elemento, de la definición de estado civil, ha llevado a
criticar estas definiciones señalando que ellas están contenidas en la
capacidad de ejercicio. Sin embargo, algunos autores enfrentan estas
críticas señalando que el estado civil vincula a un individuo con la
sociedad, es decir, se trata de un vínculo externo a los sujetos; en
cambio la capacidad de ejercicio atiende al individuo en sí mismo398.
En todo caso, la definición de estado civil del artículo 304 del CC
acrecienta las críticas precedentes por cuanto dicha definición podría
ser perfectamente la de capacidad de ejercicio. Así la referida norma

397 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Tomo II, Ediar Editores,
Santiago de Chile, 1983, nº 619, página 584.
398 MEZA BARROS, Manual de Derecho de Familia, tomo II, Colección de Manuales

Jurídicos Nº 68, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995, páginas

191 y 192.
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establece que “[e]l estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles”.

967. Características del estado civil.

a) Es un atributo de la personalidad exclusivo de las personas
naturales.
b) Es incomerciable, irrenunciable e intransigible (artículo 2450 del
CC), imprescriptible (artículo 2498 del CC) y no puede someterse a
arbitraje (artículos 230 y 357, n° 4 del COT).
c) Es un concepto unitario, universal e indivisible. En este sentido
una persona no puede tener más de un estado civil derivado de un mismo
hecho o circunstancias.
d) Estado civil define y determina los derechos entre los individuos
en una serie de aspectos.
e) El estado civil es oponible “erga omnes” aún si es declarado por
sentencia judicial (artículo 315 del CC).
f) Las normas que regulan el estado civil son de orden público.

968. Fuentes del estado civil.

a) La ley como sucede con los hijos concebidos en el matrimonio de
sus padres.
b) La voluntad del declarante, como en el reconocimiento.
c) La ocurrencia de un hecho, como la muerte.
d) La sentencia judicial.

969. Prueba del estado civil.

La regla general en materia de estado civil es que éste se pruebe por
las partidas, pero puede acreditarse subsidiariamente por otros medios
(artículo 309 del CC).
La LF terminó, a lo menos en parte, con la distinción entre los medios
de prueba principales y supletorios para los efectos de la prueba del
estado civil de padre, madre o de hijo. Así se eliminaron los medios
específicos supletorios, como son los testigos y la posesión notoria,
específicamente para la prueba del estado civil de hijo (artículo
309.2º del CC).
Sin perjuicio de ello, la distinción se mantiene respecto del estado
civil de casado, como se desprende del artículo 309.1º del CC. Así, el
matrimonio puede acreditarse por otros documentos auténticos,
testigos, posesión notoria en la medida que no se pueda recurrir a una
partida de matrimonio399. Pero, para la prueba del estado civil de
hijo, sólo se establecen medios principales, y, a falta de ellos, sólo
quedará entablar la acción de reclamación de filiación. El artículo
309 del CC, que establece las reglas precedentes, es del siguiente
tenor:
“Artículo 309. La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por
otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan
presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.
La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá
acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los
cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de
padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de
filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII”.
A continuación se tratarán brevemente los medios de prueba del estado
civil:

970. Medios de prueba generales del estado civil: las partidas.

399Sin perjuicio de ello, el estado civil de hijo puede adquirirse por posesión
notoria del estado civil, conforme al artículo 201 del CC.
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A las partidas se refiere especialmente el artículo 305.1º y 2º en los
siguientes términos:
“Artículo 305. El estado civil de casado, separado judicialmente,
divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a
terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de
muerte, y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también
por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación”.
Las partidas son los registros mismos y también los testimonios,
certificados o copias que de ellos se extienda en conformidad a la
ley.
A este respecto cabe diferenciar la “determinación” de la
“acreditación” del estado civil. La acreditación atiende a los medios
probatorios (normas de prueba del estado civil del Título XVII del
Libro I del CC); en cambio la determinación del estado civil se centra
en la forma en que se alcanza el estado civil o el Estado reconoce el
estado civil.

971. Medios de prueba específicos del estado civil.

Los medios de prueba específicos del estado civil son los siguientes:
A. Las partidas y el registro civil.
Las partidas son el principal medio de prueba de los hechos que
constituyen el estado civil.
B. Los Libros que lleva el RCI son los siguientes:
1. Libro de Nacimiento.
El Registro Civil lleva respecto de los nacimientos las siguientes
inscripciones y subinscripciones.
Las inscripciones registran los nacimientos dentro del territorio
jurisdiccional de cada comuna (artículo 3, n° 1 del RRC); pero además
se inscriben, tanto los nacimientos en viaje (artículo 3, n° 2 del
RRC) y en el extranjero de padres chileno (artículo 3, n° 3 del RRC),
como la calidad de adoptado. A este respecto se procede a efectuar una
nueva inscripción de nacimiento del adoptado (artículo 26, n° 2 y 3 de
la LA).
Las subinscripciones pueden tener las siguientes fuentes:
a) Las subinscripciones que emanan de la justicia, son las siguientes:
i) Las resoluciones judiciales (la que acoge la demanda de
desconocimiento de paternidad).
ii) La sentencia que determina la filiación.
iii) La sentencia que da lugar a la impugnación de la filiación
determinada.
iv) La resolución que decreta la suspensión de la patria potestad o la
emancipación del menor.
v) La sentencia que anula el reconocimiento o el acto de repudiación.
b) Las subinscripciones que emanan de instrumentos y documentos, como
las siguientes:
i) Instrumento en que se reconoce o se repudia a un hijo.
ii) Los acuerdos de los padres respecto de la patria potestad o el
cuidado personal.
iii) Los demás instrumentos que la ley ordene inscribir.
2. Registro de matrimonio.
El Registro de Matrimonio contempla las siguientes inscripciones:
a) Los matrimonios celebrados en Chile.
b) Los matrimonios celebrados en artículo de muerte.
c) Los matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero.
El Registro de Matrimonio contempla las siguientes subinscripciones:
i) La sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio o
el divorcio.
ii) La sentencia ejecutoriada que declare la separación judicial.
iii) La sentencia ejecutoriada que declare la interdicción del marido.
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iv) La sentencia ejecutoriada que otorga a la mujer la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal.
v) Los instrumentos en que se estipule una capitulación matrimonial.
3. Registro de Defunciones.
La muerte en sus variadas formas y circunstancias (en el territorio
de cada comuna). En caso que no se practique la inscripción, después
de los tres días de la muerte, sólo se podrá inscribir la muerte por
orden judicial.
La posesión notoria del estado civil, conforme a lo establecido en los
artículos 200 y 201 del CC, es también una forma de determinar el
estado civil.
Las partidas, por ser instrumentos públicos, sólo se pueden impugnar
de la forma expresamente establecida por la ley, es decir, conforme a
las siguientes causales:
a) Impugnación por falta de autenticidad.
En este sentido el artículo 306 del CC dispone que “[se presumirán la
autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la
forma debida”.
b) Impugnación por falsedad.
El artículo 308 del CC, respecto de esta causal de impugnación dispone
que “los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los
contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas
en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta
declaración en ninguna de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la
declaración en el punto de que se trata”.
c) Impugnación por falta de identidad.
A esta causal se refiere el artículo 307 del CC, estableciendo que
“[p]odrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su
autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el
hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y
la persona a quien se pretenda aplicar”.
Los artículos 306 a 308 del CC se ocupan de la impugnación.
Sin perjuicio de lo anterior, en nuestra legislación se establecen las
siguientes pruebas específicas en torno al estado civil:
i) La muerte se prueba por partida o certificado de defunción. A falta
de ello, la muerte se puede acreditar en juicio mediante documentos
auténticos y testigos presénciales.
ii) La edad se prueba por la partida de nacimiento o bautizo. En
subsidio se determinará judicialmente para lo cual se requerirá de
informe pericial. El juez fijará una edad media entre la mayor y menor
en atención al desarrollo y aspecto físico del individuo. En este
sentido, el artículo 305.3º del CC dispone que “[l]a edad y la muerte
podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de
nacimiento o bautismo, y de muerte”.

972. Cosa juzgada con relación a la determinación del estado civil.

Los artículos 315 y 316 del CC establecen una importante excepción al
efecto relativo de la sentencia. La sentencia, que determina la
filiación, tiene autoridad de cosa juzgada. Así, en la medida en que
haya cosa juzgada, que la filiación haya sido determinada contra
legítimo contradictor y no haya habido colusión en el juicio, los
efectos de la sentencia serán absolutos.

973. Regla especial en cuanto a la prescripción.

El artículo 320 del CC modifica las reglas de la prescripción,
estableciendo lo siguiente:
“Artículo 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera
otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros,
o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
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Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las
reglas establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a
las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de
determinación de la filiación”.

Guía nº 5: estado civil.

Material obligatorio:
• LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, tomo I,
Cuarta Edición, Librotecnia, Santiago de Chile, 2007, nº 34 a 40, páginas 61 a 77.
• TRONCOSO LARRONDE, H., Derecho de Familia, Colección de Manuales, Lexis Nexis,
Santiago de Chile, 2006.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

1. Señale cómo llevar adelante una demanda por posesión notoria del
estado civil de hijo.
2. Señale si se prefiere la prueba biológica a la posesión notoria.
3. Suponga que una persona tiene la calidad de hijo ilegítimo antes de
la LF, una vez fallecido el padre, ¿puede solicitar que se le tenga
como heredero en calidad de hijo no matrimonial?

CAPÍTULO V: LAS GUARDAS: LAS CURATELAS Y TUTELAS.

Análisis bibliográfico: ABELIUK, René, La Filiación y sus Efectos, Tomo I: La Filiación,

2000, página 524. LÓPEZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo
1, 2007, páginas 793 a 813. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo IV
Derecho de Familia, 1993, páginas 313 a 340. RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I,
2007, páginas 557 a 626. PUIG, José, Compendio de Derecho Civil, Volumen IV Derecho de
Familia y Derecho de Sucesiones, 1991, páginas 203 a 223. TRONCOSO, Hernán, Derecho de
Familia, 2007, páginas 383 a 405.

974. Concepto de guardas.

SOMARRIVA definía a las guardas como las tutelas y curatelas que están
destinadas a proteger los intereses de los incapaces que no se
encuentran bajo patria potestad. A su vez, el artículo 338 del CC
define a las guardas en los siguientes términos “[l]as tutelas y las
curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor
de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre
o madre, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y
generalmente guardadores”.

975. Elementos de la esencia particular de las guardas.

Las guardas, como se desprende tanto de la definición doctrinaria, como
de la legal, exigen dos elementos que la constituyen, uno de ellos se
puede calificar como negativo y el otro como positivo. El elemento
negativo consiente en que la patria potestad no debe estar vigente, es
decir, debe haber cesado, ya sea porque está suspendida o ha terminado.
El elemento positivo, que exige la guarda, es que ella opera sólo
respecto de los incapaces.
Las guardas no necesariamente se basan en una relación de parentesco o
de familia, ya que –aunque, en la curatela legítima, los parientes
tienen preferencia para ser nombrados curadores- el guardador puede ser
un tercero extraño a la familia. Sin embargo, esta situación es
excepcional.

CAPÍTULO VI: LOS ALIMENTOS.

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Análisis bibliográfico: LÓPEZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de
Familia, Tomo 1, 2007, páginas 753 a 777. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil,
Tomo IV Derecho de Familia, 1993, páginas 343 a 357. PUIG, José, Compendio de Derecho
Civil, Volumen IV Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones, 1991, páginas 193 a 202.
RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, 2007, páginas 525 a 553. SOMARRIVA, Manuel,
Derecho de Familia, 1963, página 614.TRONCOSO, Hernán, Derecho de Familia, 2007, páginas
359 a 366.

1004. Concepto de alimentos.

De las múltiples definiciones de alimento, que da el diccionario de la
Lengua Española de la RAE, son especialmente destacables las dos
siguientes: “alimento. (Del lat. alimentum, de alĕre, alimentar).|| 2.
Cada una de las sustancias que un ser vivo toma o recibe para
nutrirse. (…) || 5. pl. Der. Prestación debida entre parientes
próximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a
sus necesidades”.
Sin perjuicio de lo anterior, jurídicamente alimento es la asistencia
para el sustento adecuado de una persona, que se debe por ley,
disposición testamentaria o contrato.
Los alimentos están regulados en el CC, en el libro I, Título XVIII,
denominado “De los Alimentos que se Deben por Ley a Ciertas Personas”.
Este Título no contiene una definición de alimentos, pero, como
dispone la casi totalidad de la doctrina, el artículo 323 del CC da
una noción bastante exacta de los alimentos, al disponer que ellos
“deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social”.
La doctrina ha dado varias definiciones de alimentos. Entre las más
destacadas están las de SOMARRIVA U., FUEYO L. y RAMOS P. De este modo
los alimentos, para SOMARRIVA, eran el sustento diario, vestidos,
habitación y la enseñanza de algún oficio o profesión400. En cambio,
para FUEYO, los alimentos eran la prestación que pesa sobre
determinada persona para que alguno de sus parientes pobres u otra
persona que señale la ley pueda subvenir a las necesidades de su
existencia. En igual sentido, para una sentencia de la CS, el derecho
de alimentos son las subsistencias que se dan a cierta persona para su
mantenimiento, o sea, para su comida, habitación y en algunos casos
para su educación, que corresponde regularlos al juez en dinero o en
especies401.
Estas definiciones han sido ligeramente afectadas con la abrogación de
la distinción entre alimentos congruos y necesarios, que hiciera la
LF402, y las reformas introducidas por la Ley Nº 20.152-2007, de 9 de
enero, a la Ley Nº 19.741. De este modo, RAMOS P. define al derecho de
alimentos como “el que la ley otorga a una persona para demandar de
otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que
necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos,
salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna
profesión u oficio”403.

1005. Clasificación de los alimentos.

Los alimentos admiten las siguientes clasificaciones:
a) En consideración a su fuente, los alimentos pueden tener su origen
en la ley o en un acto voluntario. De esta forma los alimentos pueden
ser voluntarios, que son los que se dan por una mera liberalidad del

400 SOMARRIVA UNDURRAGA, M., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago

de Chile, 1963, página 614.
401 SOMARRIVA UNDURRAGA, M., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago

de Chile, 1963, página 614.

402 En este sentido el ex artículo 323 fue sustituido en su redacción por el Nº

35 del artículo 1 de la LF.

403 RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo II, Sexta Edición, Santiago de
Chile, 2007, nº 720, página 525.
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alimentante, o en virtud de un acuerdo de voluntades en tal sentido; y
legales forzosos, que son los que están establecidos o constituidos
por la ley. A ellos se refiere el Título XVIII del Libro I del CC. El
artículo 337 del CC establece que las normas dadas en el título
precedente solo se aplican a los alimentos legales.
b) En consideración a si se otorgan mientras está en tramitación el
juicio o de forma definitiva, los alimentos pueden ser provisorios o
definitivos.
Los alimentos provisorios, conforme a los artículos 327 del CC y 5 de
la LAFPPA, se constituyen en virtud de una resolución judicial que
tiene el carácter de accesoria y con vigencia solo durante la
tramitación del juicio respectivo. Una vez terminado el juicio, los
alimentos provisorios pasan a ser permanentes. A su vez, si se pagan
los alimentos provisorios y el juicio termina por sentencia
definitiva, en la que se rechaza la demanda de alimentos, la persona
que recibió el pago de los alimentos provisorios está obligada a
restituirlos, salvo que haya intentado la demanda de buena fe y con
fundamento plausible. Se ha estimado por tribunales que hay fundamento
plausible, cuando existan antecedentes que levanten la convicción en
el juez que la demanda de alimentos prosperará.
Los alimentos definitivos son los que se determinan en virtud de una
sentencia firme o ejecutoriada, sin perjuicio de lo cual y dado que,
en materia de alimentos, el efecto de cosa juzgada es provisorio, se
podrán modificar los alimentos determinados en virtud de una sentencia
judicial firme. Ello, sin embargo, solo puede suceder en la medida que
cambien las condiciones y circunstancias bajo la cuales se decretaron
estos alimentos.
c) En consideración al derecho en sí mismo, los alimentos pueden ser
futuros y devengados404.
d) En consideración la situación conforme a la cual se reclaman los
alimentos, ellos pueden ser ordinarios y extraordinarios.
Los alimentos ordinarios, conforme al artículo 323.1° del CC, pueden
ser reclamados por las personas establecidas en el artículo 321 del
CC. En cambio, los alimentos extraordinarios son aquellos que,
independientemente que hayan sido decretados judicialmente, pueden
reclamarse por las personas indicadas en el artículo 321 del CC,
cuando se ven enfrentados a una situación de excepción de carácter
temporal. Estas situaciones pueden ser una catástrofe, accidente o
enfermedad en que se hace necesaria la fijación de alimentos para
remediar el imprevisto que pudo colocarlo en un estado de peligro o de
necesidad. Estos alimentos son en realidad provisorios por cuanto solo
perduran mientras se mantiene la situación que les da origen.

1006. Requisitos para poder demandar alimentos.

Los requisitos que deben concurrir para demandar alimentos son los
siguientes:
a) Debe existir una norma que vincule al alimentante con el
alimentario.
En cuanto a los titulares del derecho de alimentos, esto es,
alimentante y alimentario, es necesario que exista una norma legal que
obligue a una persona a pagar alimentos a favor de otra, por ello es
que hablamos de un derecho legal de alimentos. Para el alimentante es
una obligación y para el alimentario es un derecho. El artículo 321
del CC establece las personas a quienes se deben alimentos. En este
sentido la referida norma establece lo siguiente:
“Artículo 321. Se deben alimentos:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;

404LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia,

tomo 2, Cuarta Edición Actualizada, Librotecnia, 2007, página 757.
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3º A los ascendientes;
4º A los hermanos, y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada”.
A su vez, el artículo 326 del CC, complementa esta norma al establecer
un orden de prelación entre quienes se deben alimentos:
“Artículo 326. El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los
enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos,
en el siguiente orden:
1º El que tenga según el número 5º.
2º El que tenga según el número 1º.
3º El que tenga según el número 2º.
4º El que tenga según el número 3º.
5º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de
próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios
obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en
proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de
un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las
necesidades de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título
preferente, podrá recurrirse a otro”.
b) El alimentario debe estar en un estado de necesidad, es decir, no
debe tener los medios propios para asumir su propia sustentación
(artículo 330 del CC).
Por otro lado, se ha resuelto que no es necesario que el alimentario
carezca de forma absoluta y total de bienes, sino que teniendo estos
no sean suficientes.
c) El alimentante debe tener capacidad económica para proveer
alimentos (artículo 329 del CC).
La LAFPPA establece que si quien demanda es un hijo menor a su padre o
madre se presume que tiene facultades económicas para pagar la pensión
alimenticia. Es una presunción legal y en consecuencia, susceptible de
prueba en contrario.
En este sentido el artículo 3 de la LAFPPA dispone que “para los
efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su
padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para
otorgarlos.
En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión
alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá
ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional
que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más
menores, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por ciento por
cada uno de ellos.
Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero
del artículo 7° de la presente ley405.
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los
medios para pagar el monto mínimo establecido en el inciso anterior,
el juez podrá rebajarlo prudencialmente.
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario
podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el
artículo 232 del Código Civil”.
De este modo, conforme al inciso 2º de la norma precedente, la pensión
fijada no puede ser inferior al treinta por ciento del ingreso mínimo
mensual, de haber más de un hijo. Este es un mínimo legal, que se
extiende al cuarenta por ciento de haber un solo hijo.

405En este sentido el artículo 7.1º de la LAFPPA dispone que “el tribunal no
podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda el
cincuenta por ciento de las rentas del alimentante”.
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1007. Características del derecho de alimentos:

a) Es de naturaleza protectora. Los alimentos garantizan la
subsistencia del alimentario. En este sentido el Estado tiene un rol
asistencial que excede el Derecho civil, respecto de los grupos más
desprotegidos.
b) Es permanente e indefinido. El derecho de alimentos se extiende por
toda la vida del alimentario, ello sin perjuicio que se vea afectado
conforme a las variaciones de la situación económica del alimentante y
del alimentario.
c) Es incomerciable, y por tanto, intransferible, intransmisible e
imprescriptible, y no admite compensación. En este sentido el artículo
334 del CC dispone que “[e]l derecho a pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse”. Pero, ello no quiere decir que el alimentante
no pueda en su testamento cargar una asignación con el deber de
enterar alimentos; ya que el alimentario no está obligado a respetar
la carga y podrá ejercer sus derechos en la comunidad de bienes del
causante.
A su vez, conforme al artículo 335 del CC los alimentos no admiten
compensación.
d) Es irrenunciable (artículo 334, parte final, del CC).
e) Es inembargable.
f) La transacción hecha sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente. Ello se debe a que conforme a lo dispuesto en
el artículo 2451 del CC, no se puede transgredir sobre las
prohibiciones de los artículos 334 y 335 del CC.

1008. Duración del derecho de alimentos.

La regla general, conforme al artículo 332 del CC, es que los
alimentos se deben por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda. Sin perjuicio de ello, el
mismo artículo 332 del CC limita la duración de los alimentos.
En definitiva la regla general es que los alimentos por regla general
se deben por toda la vida del alimentario, salvo respecto de hermanos,
descendientes del alimentante que se deben hasta los veintiún años de
edad. A su vez, hacen excepción a esta regla las siguientes
situaciones:
i) Esta regla tiene como excepción que respecto de los hermanos y
descendientes, que estén estudiando una profesión u oficio, los
alimentos se deben hasta los veintiocho 28 años edad.
ii) A menos que le afecte una incapacidad física o mental que le
impida subsistir por sí mismo.
iii) Por circunstancias calificadas que el juez considera a los
alimentos indispensables para su subsistencia.
De acuerdo al artículo 4 de la LAFPPA, introducido por el artículo 1,
Nº 3 de la Ley Nº 20.152 “en los juicios en que se demanden alimentos
el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con
admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos
y antecedentes prestados”.

1009. Determinación de cómo se cumple la obligación de alimentos.

La LAFPPA, modificada por la Ley Nº 19.741 del año 2001, establece las
siguientes formas de cumplir con esta obligación:
a) El pago en dinero, ya sea que constituya una cantidad de una unidad
económica reconocida legalmente como podría serlo un ingreso mínimo
mensual, UF o UTM.
b) El pago correspondiente a un porcentaje de los ingresos o renta del
alimentante.
c) Una suma fija de dinero la que deberá de reajustarse
semestralmente en la forma que establezca el juez y en todo caso
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dentro de un mes, conforme a la variación que experimente el IPC. En
este sentido, el artículo 7.3º y 7.4º de la LAFPPA dispone que “cuando
la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de las rentas del
alimentante, ni en ingresos mínimos ni en otros valores reajustables,
sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente, de
acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios al
Consumidor, fijado por el Estatuto nacional de Estadísticas o el
organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en que
quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión.
El secretario del tribunal, a requerimiento del alimentario procederá
a reliquidar la pensión alimenticia, de acuerdo a lo establecido en el
inciso anterior”.
Sin perjuicio de ello, también podría ser pagada esta pensión en
especies de modo que, conforme al artículo 9 de la LAFPPA, se puedan
imputar al pago de la pensión alimenticia las prestaciones
determinadas, que efectúa el alimentante a favor del alimentario, ya
sea por concepto de alimentación, salud, vivienda o alimentación entre
otros.
d) De acuerdo al artículo 333 del CC “el juez reglará la forma y
cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que
se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este
efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se
restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la
obligación”.
e) A su vez, conforme al artículo 9.2º de la LAFPPA, se puede
establecer que la pensión alimenticia se pague constituyendo un
derecho real de usufructo, uso o habitación sobre los bienes del
alimentante. De este modo, la norma precedente establece que “el juez
podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute
total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre
bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución
judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la
prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del
Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el
propio alimentario”.
f) Finalmente, conforme al artículo 13.3º a 13.6º LAFPPA, en el caso
que el alimentante recibiere una indemnización por el término de su
relación laboral, el empleador queda obligado a remitir al tribunal el
porcentaje de la indemnización que corresponda proporcionalmente de
forma exacta al porcentaje de los ingresos del alimentante que
constituya la pensión alimenticia del alimentario. El trasfondo de
esta disposición es proteger al alimentario por la temporal o
permanente falta de ingreso del alimentante. Situación que, en todo
caso, puede ser solicitada por el propio alimentante con el fin que el
porcentaje de esta indemnización sea remitida al tribunal competente
para que se impute a pensiones alimenticias futuras. Dada la finalidad
de esta norma se permite que el alimentante puede pedir la restitución
total o parcial de lo retenido si acredita la existencia de una nueva
relación laboral que signifique que la pensión de alimento que reciben
los alimentarios no se verá disminuida, aun cuando haya recibido la
relación contractual. En este sentido las normas precedentes disponen
expresamente que “el empleador deberá dar cuenta al tribunal del
término de la relación laboral con el alimentante. En caso de
incumplimiento, el tribunal aplicará, si correspondiere, la sanción
establecida en los incisos precedentes. La notificación a que se
refiere el artículo 8° deberá expresar dicha circunstancia.
En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva
del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código
del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma
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equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de
término de la relación laboral, para su pago al alimentario.
Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio a
que hace referencia el artículo 163 del Código del Trabajo, o se
pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener
del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al
monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador,
con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante
podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las
pensiones futuras que se devenguen.
El no cumplimientote las retenciones establecidas en los dos incisos
precedentes hará aplicable al empleador la multa establecida en el
inciso primero de este artículo, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal que corresponda”.

1010. Garantía y protección de la pensión alimenticia.

La LAFPPA establece mecanismos destinados a proteger y a garantizar el
pago efectivo de pensión alimenticia, entre ello se destacan los
siguientes:
a) Apremio personal: el artículo 14 de la LAFPPA establece un apremio
personal, del que está obligado por resolución judicial ejecutoriada a
proporcionar alimento a su cónyuge, padres, sus hijos o adoptado.
Permitiendo que al adeudarse una o más cuotas de la pensión
alimenticia, de oficio o a petición de partes, se imponga al afectado
al deudor como medida de apremio el arresto nocturno hasta por quince
días. Esta medida será repetida hasta obtener el pago íntegro de la
obligación. La jurisprudencia ha señalado que si el alimentante
desempeña un trabajo que implica un sistema de turnos, el apremio ha
de ser cumplido durante su periodo de descanso. Lo contrario podría
significar el término de la relación laboral por incumplimiento por
parte del alimentante, lo que puede causar un daño mayor al
alimentario. En todo caso el arresto nocturno puede suspenderse,
cuando circunstancias extraordinarias impidan su cumplimiento, lo
hagan extremadamente gravoso o el alimentante justifique una
imposibilidad real de cumplirla, como una enfermedad grave.
b) Derecho de retención por los alimentos. Por orden del tribunal un
tercero, normalmente el empleador del alimentante, se hace cargo de
retener la pensión de alimentos al momento de realizar el pago de las
remuneraciones al alimentante. El derecho de retención comprende la
obligación de entregársela al alimentario, sea directamente o por
medio del tribunal conforme lo ordene la resolución que lo decreta.
c) Sanción de multas. Si la persona natural o jurídica, que está
obligada a realizar la retención recién indicada, incumple se le
aplicará una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la
cantidad mandada a retener. Y todo ello sin perjuicio de la facultad
del tribunal de despachar mandamiento de ejecución y embargo en su
contra.
d) Establecimiento de caución. La pensión alimenticia puede ser
garantizada constituyendo una caución en las formas ya indicadas, de
la misma forma arraigo.
e) El incumplimiento puede dar lugar a la separación de bienes. De
acuerdo con el artículo 19 de la LAFPPA, decretado por dos veces
alguno de los apremios del artículo 14 se puede pedir la separación de
bienes de los cónyuges.
f) Responsabilidad por el ocultamiento del alimentante. El artículo 18
de la LAFPPA establecía una obligación solidaria por los alimentos
respecto de quien vive en concubinato con el padre, madre, o cónyuge
alimentante. Esta responsabilidad solidaria del concubino, sin
embargo, fue suprimida por la Ley Nº 20.152 sobre incumplimiento grave
de deudas alimentarias (dicha Ley modificó substancialmente la LAFPPA.
Pero, la referida ley agregó un inciso 2º, al artículo 18, por el cual
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serán sancionados con reclusión nocturna, entre las veintidós horas de
cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince
días, todos aquellos que colaboren con el ocultamiento del paradero
del demandado para los efectos de impedir la aplicación de alguna de
las medidas de apremio que contempla esta ley (artículo 18.2º de la
LAFPPA).

1011. Extinción de la obligación alimenticia.

La obligación de dar alimentos se extingue en razón de las siguientes
causas:
a) El que cometiere injuria atroz contra el alimentante. Comete
injuria atroz, aquel que ha realizado una conducta de aquellas
descritas en el artículo 968 CC, es decir, causales de indignidad para
suceder a otra persona que implican un atentado o ingratitud de igual
magnitud a la persona del causante (artículos 324.1º y 2º en relación
con el artículo 175 del CC).
b) Cesa la necesidad del alimentario. Uno de los requisitos para que
proceda el derecho de alimentos es que el alimentario se encuentre en
estado de necesidad, de modo que cesa este estado que ha motivado a
esta contribución es lógico que se extinga la obligación de dar
alimentos. Esta causal no opera de pleno derecho sino que deberá ser
acreditado ante el juez que concedió los alimentos para que este ponga
término a la pensión alimenticia mediante una resolución firme o
ejecutoriada.
c) Llegada de la época fijada por la ley como límite para percibir
alimentos.
d) Por muerte del alimentante. Los alimentos constituyen un derecho
personalísimo por lo que la muerte del alimentante pone fin a la
obligación de dar alimentos, al menos respecto de los alimentos
futuros. Ello se debe a que los alimentos devengados y no percibidos
generan un crédito para el alimentario, que harán valer contra la masa
hereditaria como una masa general de la herencia a menos que el propio
testador haya dispuesto esta obligación a uno o más herederos.
e) Por la extinción del vínculo jurídico que une al alimentario con el
alimentante, como si termina el matrimonio entre los cónyuges.

1012. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de

alimentos406.
Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones
adecuadas a cada caso, de ser ello posible:
a) En materia de alimentos provisorios. La CS acoge un recurso de
queja contra una sentencia, dictada por un tribunal de menores, que
fija unos alimentos definitivos, superiores a los provisorios, sin que
se haya rendido nueva prueba en el juicio además de la rendida para
fijar los provisorios. Así la CS entiende que la sentencia recurrida,
que dispuso como alimentos definitivos una cantidad superior a la
acordada como alimentos provisorios, ha incurrido en falta que debe
ser enmendada por vía disciplinaria. La pensión de alimentos se fija
conforme a una relación entre las rentas del alimentante y las
necesidades de los alimentarios, habida consideración de la posición
social de estos últimos. No existiendo más probanzas que las que
tuvieron en consideración al fijarse los alimentos provisorios, los
jueces que disponen como alimentos definitivos una cantidad superior a
la acordada en el señalado carácter, incurren en falta que debe ser
enmendada por la vía del recurso de queja407. Vid., RDJ, segunda parte,
sección primera, Tomo nº LXXXIV, 1987, páginas 102 y 103.

406 Las sentencias que se consignan a continuación no representan,

necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente
que los alumnos apliquen las materias.
407 Esta sentencia debe analizarse a la luz de las reformas al Derecho de

alimentos.
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b) En materia de lo que se entiende por “sana crítica” para determinar
los alimentos. La CS acoge recurso de casación en contra de una
sentencia de la CA de Santiago por la cual se confirme una sentencia
de primera instancia del Tercer Juzgado de Familia de Santiago (RIT Nº
F-846-2006, RUC Nº 06-2-0087538-7). Los autos se caratulan “Oryan
Rocuant John Raúl con Blaitt Pérez María Eugenia". Tanto la sentencia
de primera instancia, como la CA de Santiago, omitieron referirse
directamente a un Oficio del SII por el que se acreditaban ingresos
adicionales de la demandada. En este sentido en los considerandos 5º y
6º la CS señala lo siguiente: “Quinto: Que en este tipo de materias
las probanzas deben ser apreciadas conforme a la sana crítica y si
bien las reglas que la constituyen no están expresamente establecidas
en la ley, de acuerdo a su acepción gramatical "sana crítica" es
aquella que nos conduce a analizar cualquier asunto por los medios que
aconsejan la recta razón y el criterio racional, entendiéndose
conformada especialmente por las reglas de la experiencia y de la
lógica. En este contexto, el examen de los elementos del juicio debe
conducir lógicamente a la conclusión vertida en la respectiva
decisión, debiendo versar sobre la integridad de la prueba y
considerar la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y
conexión de las probanzas o antecedentes del proceso, de manera tal
que la decisión a la que se arribe mediante el proceso de valoración
sustente el convencimiento del tribunal y pueda justificarse ante los
destinatarios de la misma.
Sexto: Que al respecto cabe precisar que si bien los jueces de la
instancia son soberanos para determinar los hechos asentados conforme
al sistema de valoración señalado, lo cierto es que ello no permite
aceptar que en tal análisis los sentenciadores prescindan de los
elementos de convicción que están llamados a valorar ni que se releve
a uno de los litigantes de la carga probatoria o que se establezcan
conclusiones que contraríen el mérito de los elementos de los cuales
se deducen.
Séptimo: Que en este sentido cabe considerar que rola en autos el
informe del Servicio de Impuestos Internos respecto de las
declaraciones de renta de la demandante, correspondiente al año
tributario 2007, el cual da cuenta de la existencia de ingresos que no
condicen con la sola percepción de pensión de jubilación que la misma
ha reconocido recibir. Al respecto cabe señalar que si bien dicho
elemento ha sido mencionado por los sentenciadores al enumerar las
probanzas allegadas al juicio, lo cierto es que el mismo no ha sido
debidamente analizado, puesto que es evidente que conforme a su mérito
no es posible concluir, como se hace por los jueces del fondo, que la
demandante cuenta con ingresos provenientes únicamente de su pensión
de jubilación. Lo anterior implica desconocer el contenido de tal
antecedente, lo que hace que el presupuesto fáctico establecido en el
fallo atacado referido en el número 4) del motivo segundo de esta
sentencia y la conclusión a la que en este ámbito han arribado los
jueces del fondo sean contrarios a la lógica”408.

c) En materia de la denominada “cláusula de dureza” en el divorcio por

no pago reiterado, pudiendo hacerlo, de la pensión de alimentos por
parte del alimentante condenado a ello. La CS resolvió acoger un
recurso de casación en el fondo, en autos “Elgueta Zunino, Sergio c/
Piñeyro, María I”, en contra de la sentencia de la CA de Santiago. La
CS considera que se debe aplicar la cláusula de dureza y desechar la
demanda de divorcio por no cumplimiento del deber de alimentos, aunque
el alimentante se haya puesto al día en el pago de la pensión. De esta

408http://cl.microjuris.com/getContent?reference=MJCH_MJJ19252&links=
[ALIMENT].
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forma la CS resuelve que “Tercero: Que los jueces del fondo
concluyeron que si bien del mérito de los autos rol Nº 976-2005,
caratulados "Piñeyro c/ Elgueta", juicio sobre alimentos mayores
seguidos ante el Vigésimo Juzgado Civil de Santiago, cuyas copias
autorizadas se acompañaron al proceso, consta que el actor no había
cumplido, al momento de iniciar la presente causa, con su obligación
alimentaria respecto de su cónyuge, dicha situación fue corregida con
fecha 5/12/2007 (por efectos de la consignación efectuada por el actor
de lo adeudado por concepto de alimentos), eliminándose con ello la
imposibilidad de solicitar el divorcio unilateralmente por cese
efectivo de la convivencia de acuerdo con lo previsto en el inciso
tercero del artículo 55 de la Ley Nº 19.947. Por lo anterior y
habiéndose acreditado el cese de la convivencia entre las partes por
un término superior a tres años, resolvieron acoger la acción de
divorcio declarando terminado el matrimonio de las partes por este
motivo.
Cuarto: Que al respecto cabe tener presente que para la procedencia
del divorcio por voluntad unilateral el legislador, en el inciso
tercero del artículo 55 de la Ley Nº 19.947, exige la concurrencia de
los siguientes requisitos: a) el cese de la convivencia efectiva
durante, a lo menos, tres años; b) que el demandante acredite, si lo
exige el otro cónyuge, haber dado cumplimiento a su obligación de
alimentos respecto del demandado y sus hijos comunes y c) que no se
haya producido una reanudación de la vida en común de los cónyuges con
ánimo de permanencia, pues en tal evento se interrumpe el cómputo del
plazo legal.
Quinto: Que los presupuestos de las letras a) y c) no han sido
desconocidos por las partes, sólo que la demandada en su contestación
solicitó, como se ha dicho el rechazo de la acción por cuanto estima
que el demandante incumplió con la obligación de alimentos, pudiendo
cumplirla, al no haber pagado los fijados en el juicio seguido entre
las partes ante el Vigésimo Juzgado Civil de Santiago, durante la
tramitación del mismo. Al respecto, cabe señalar que la ley reconoce
al contrayente demandado la posibilidad de enervar la acción de
divorcio pidiendo al juez que verifique que el actor durante el cese
de la convivencia no ha dado cumplimiento, reiteradamente, a su
obligación en calidad de alimentante. Se trata pues de una excepción
perentoria que debe ser alegada por el cónyuge afectado y el peso de
la prueba, por aplicación de la regla general del artículo 1698 del
Código Civil corresponde al actor.
Sexto: Que, en efecto, el inciso tercero del artículo 55 de la Ley Nº
19.947 previene que no se dará lugar al divorcio si el demandante
durante el cese de la convivencia ".no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado
y de los hijos comunes". La finalidad de la disposición en comento al
establecer la posibilidad de que la acción de divorcio sea rechazada
debido a la contumacia del cónyuge demandante al cumplimiento de sus
obligaciones alimenticias ha sido materializar los principios
transversales a toda la legislación de Familia, como el de protección
al cónyuge más débil y el del interés superior de los hijos,
castigando la infracción del deber de socorro. Así, acreditado el
referido incumplimiento de las obligaciones alimenticias, sea con
respecto a los hijos comunes o al propio cónyuge demandado, el cónyuge
deudor es sancionado con la mantención de la vigencia del vínculo
matrimonial, no pudiendo solicitar su disolución.
Séptimo: Que al respecto es menester precisar que del texto del
artículo 55 inciso tercero de la Ley Nº 19.947, sobre matrimonio
civil, se desprende que los requisitos para que la excepción de
incumplimiento pueda prosperar y, en definitiva, cumpla con su
finalidad de producir el rechazo de la acción de divorcio, son: a) que
exista la obligación de alimentos; b) que el demandante no haya dado
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cumplimiento a dicha obligación alimenticia, respecto de su cónyuge
y/o de los hijos comunes; c) que tal incumplimiento se haya verificado
durante el cese de la convivencia; d) que exista reiteración en el
incumplimiento y que el demandante de divorcio haya podido cumplir con
dicha obligación.
Octavo: Que, en este sentido, cabe señalar que de los antecedentes se
establece que las partes cesaron en su convivencia hace más de tres
años, que la cónyuge demandada dedujo acción de alimentos en contra de
su marido en enero de 2005, la que dio origen a los autos Rol Nº 976-
2005 seguidos ante el Vigésimo Juzgado Civil de Santiago y que durante
la tramitación de la causa el actor no pagó los alimentos provisorios
y definitivos que se fueron devengando en las oportunidades
correspondientes, adeudando pensiones desde septiembre de 2005 a
noviembre de 2007 por un total de $8.100.000, las que fueron pagadas
mediante consignación efectuada por el actor, el 29/11/2007, en dicho
proceso.
Noveno: Que la existencia de la obligación de alimentos es un hecho
que se encuentra acreditado en el proceso y que no ha sido tampoco
controvertido por el actor, en cuanto a que el mismo fue condenado a
pagar alimentos provisorios y luego definitivos a favor de su cónyuge,
existiendo un título idóneo para estos efectos, constituido por las
sentencias que se dictaron en el mismo en relación a los referidos
alimentos. Al respecto, cabe precisar que la ley no distingue entre
incumplimiento de alimentos provisorios o definitivos para efectos de
la interposición de la excepción en estudio, como asimismo que en todo
caso los primeros se fijan al momento mismo de la presentación de la
demanda y constituyen un derecho durante la tramitación del juicio
respectivo, de manera que no se vislumbra razón para excluirlos,
debiendo analizarse según las circunstancias del caso si se verifican
los demás requisitos legales. En este sentido, resulta necesario
destacar el hecho que la alimentaria instó por el avance del juicio de
alimentos y el consiguiente cumplimiento por parte del actor,
manteniendo éste una conducta contumaz al respecto, desde que no sólo
no pagó durante más de dos años los alimentos debidos, sino que
tampoco efectuó consignación alguna a fin de atenuar los efectos de su
incumplimiento, teniendo en consideración la naturaleza y contenido de
dicha obligación ligada a la subsistencia del alimentario, en este
caso la cónyuge.
Décimo: Que en la especie se ha tenido por establecido en la sentencia
atacada que al deducirse la acción de divorcio el actor no había
cumplido con su obligación alimenticia, pero se considera que el pago
efectuado por el mismo, en las condiciones descritas en el motivo
octavo, ha producido el efecto de extinguir, en definitiva, su
obligación, haciendo posible su pretensión de divorcio. Sin embargo,
tal conclusión resulta contraria a la naturaleza de la excepción en
comento, la que no puede analizarse sólo desde una perspectiva
pecuniaria, sino que deben tenerse presente, además, los objetivos y
principios que mediante su consagración legal se ha buscado proteger,
apareciendo en este ámbito que en todo caso el pretendido cumplimiento
del actor ha sido tardío y por lo mismo inoportuno para los efectos de
hacer fenecer la posibilidad de enervar el divorcio, sin que exista
acto alguno de parte del cónyuge que pueda contrariar esta conclusión,
como el intento de cumplir aun parcialmente con su obligación, sin
esperar el largo período que transcurrió en este caso. Por otra parte
el demandante no acreditó, recayendo sobre él la carga probatoria de
hacerlo, que hubiere estado impedido de cumplir con la referida
obligación, desprendiéndose por el contrario según el mérito del
proceso que sí estaba en condiciones de hacerlo, atendida su capacidad
y situación económica y patrimonial.
Undécimo: Que de lo señalado se concluye que el actor no cumplió
debidamente con la obligación alimenticia respecto de su cónyuge en
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los términos que la ley establece y que la naturaleza de dicha acción
imponen, configurándose los elementos de la excepción de
incumplimiento planteada por la demandada. En efecto, el actor se
encontraba obligado a pagar los alimentos fijados en la causa seguida
entre las partes y no lo hizo en la oportunidad que procedía, tal
incumplimiento fue reiterado según se advierte del largo período que
abarcó su demora y el mismo no demostró debidamente no haber podido
cumplir con estas obligaciones, sin que el hecho de un pago posterior
y extemporáneo, carente de elementos que permitan aminorar o explicar
de algún modo dicha tardanza, puedan alterar las consecuencias de la
conducta contumaz del demandante.
Duodécimo: Que así las cosas, al rechazar los jueces del fondo la
excepción de incumplimiento invocada por la cónyuge demandada, no
obstante configurarse los requisitos para su procedencia, han
incurrido en error de derecho consistente en la vulneración del
artículo 55 inciso tercero de la Ley Nº 19.947, lo que influyó
sustancialmente en lo resolutivo del fallo recurrido, des de que
erradamente condujo a los jueces a acogerla acción de divorcio
intentada.
Por estos fundamentos y de acuerdo con lo previsto en los artículos
764, 765, 767y 785del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin
costas, el recurso de casación en el fondo deducido a fojas 486 contra
de la sentencia de 19/8/2008, que se lee a fojas 469, la que, en
consecuencia, se invalida y reemplaza por la que se dicta a
continuación, sin nueva vista pero separadamente409”.

Guía nº 7: alimentos.

Material obligatorio:
• LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia,
Librotecnia, Santiago de Chile, 2007, nº 718 a 746, páginas 753 a 789.
• TRONCOSO LARRONDE, H, Derecho de Familia, Colección de Manuales, Lexis Nexis,
Santiago de Chile, Santiago de Chile, 2006.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

1. En qué caso el convenio regulador se debe referir a los alimentos.
2. Señale las particularidades que tiene la fijación de los alimentos
en el procedimiento de VIF en comparación con el ordinario en la LTF.
3. Prepare una demanda de alimentos considerando los siguientes
aspectos:
a) Ante que tribunal se debe entablar la demanda, señale también qué
tribunal o tribunales pueden tener competencia.
b) En caso de demandarse la separación judicial o cualquier otra
demanda, ante un TF, señale en qué instancia se deben solicitar los
alimentos provisorios.
c) Señale cómo se otorgan los alimentos provisorios y cómo se tramitan
(artículos 4.1º y 5.3º de la LAFPPA).
d) Un cliente suyo fue condenado a pagar alimentos, pero dos años
después que estuvo ejecutoriada la sentencia es despedido, señale y
fundamente lo que usted puede solicitar al tribunal de familia en
representación de su cliente. Indique lo que haría de tener un cliente
que tiene fijado un derecho de alimentos, pero ha perdido
recientemente su trabajo.
e) Comente el artículo 5.5º a 8º de la LAFPPA que establece que “[e]l
ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del demandado,
efectuado en juicio en que se exija el cumplimiento de la obligación
alimenticia, será sancionado con la pena de prisión en cualquiera de
sus grados.

409http://cl.microjuris.com/getContent?reference=MJCH_MJJ19329&links=
[ALIMENT].
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El demandado que presente a sabiendas documentos falsos y el tercero
que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos o en
que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facilitarle el
ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad económica, serán
sancionados con las penas del artículo 207 del Código Penal.
La inclusión de datos inexactos y la omisión de información relevante
en la declaración jurada que el demandado extienda conforme a este
artículo, será sancionada con las penas del artículo 212 del Código
Penal.
Los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con
la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario,
así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito
de perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al artículo
2.468 del Código civil. Para estos efectos, se entenderá que el
tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer la intención
fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará como
incidente ante el juez de familia. La resolución que se pronuncie
sobre esta materia será apelable en el solo efecto devolutivo”.
4. Señale y busque alguna jurisprudencia del artículo 3.1º de la
LAFPPA que dispone que “[p]ara los efectos de decretar los alimentos
cuando un menor los solicitarte de su padre o madres, se presumirá que
el alimentante tiene los medios para otorgarlos”. Señale además el
monto mínimo de alimentos indicados en el artículo 3.2º de la LAFPPA.
5. Señale qué apercibimientos pueden hacerse efectivos contra el
alimentario incumplidor (artículos 14 a 18 de la LAFPPA.
6. Señale si una cónyuge-alimentaria, después de haber obtenido como
pensión de alimentos un usufructo sobre un bien raíz del marido,
transcurriendo diez años desde que se concedió el usufructo
debidamente inscrito, puede solicitar su adquisición por prescripción
adquisitiva410.

ESQUEMAS EN SOBRE DERECHO DE ALIMENTOS:

a. Alimentos voluntarios o
forzosos o legales.

b. Alimentos provisorios o
definitivos.
1. Clasificación de los
Alimentos (A):
c. Alimentos futuros o
devengados.

d. Alimentos ordinarios o
extraordinarios.

a. A quien recibió una

donación cuantiosa.

b. Al cónyuge.
2. Determinación de a
quién se debe Alimentos
c. A los descendientes.

410 BARRIENTOS GRANDÓN, J., “Propiedad y Derecho Reales”, Revista Chilena de

Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, N° 1, diciembre 2003, páginas 269 y 270.
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d. A los ascendientes.

a. Apremio personal.

b. Retención.
3. Garantías y protección
a los Alimentos
c. Multas.

d. Caución.

e. Separación de bienes.

f. Solidaridad.

a. Injuria atroz.

4. Extinción del deber b. Cese de la necesidad

del
de Alimentos alimentario.

c. Llegada de la época
fijada por la ley como
limite para percibir
alimentos.

d. Extinción del vínculo

jurídico que une al
alimentario con el
alimentante.

CAPÍTULO VII: LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR (VIF).

Análisis bibliográfico: AGUIRRE PARADA, Patricia, Ley de violencia intrafamiliar: Análisis
Jurídico Santiago-Chile, Jurídica Conosur, Fundación Fernando Fueyo, 1999. CARRASCO
JIMÉNEZ, Edison, Manual de Legislación sobre Violencia Intrafamiliar, editorial
Librotecnia, 2008. Departamento de Estudios Jurídicos PuntoLEX, VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA, Santiago de Chile, 2008. FACIO, Alda y FRIES, Lorena, Género
y derecho, editorial LOM/La Morada, 1999. LARRAÍN, Soledad y BASCUÑÁN, Carolina, Maltrato
infantil y relaciones familiares en Chile: análisis comparativo, 1994 - 2000 - 2006; UNICEF
Santiago, Chile, 2008. LÓPEZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de
Familia, Tomo 2, 2007, páginas 819 a 855.

1013. Regulación y ámbito de aplicación de la LVIF en materia civil.

La VIF está regulada en Chile fundamentalmente en la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer y la LVIF.
La Ley Nº 20.066, derogó e introdujo importantes modificaciones a la
Ley Nº 19.325. La nueva LVIF considera como VIF toda forma de abuso o
maltrato, por acción u omisión, que afecten la integridad física o
psíquica de algún o algunos miembros de la familia, y que sea
perpetrado por otro miembro de la familia. La LVIF, entiende a la
familia en un sentido amplio, comprendiendo a los parientes
consanguíneos como a los afines, en toda la línea recta y a los
colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado
inclusive. Se entiende también como miembro de la familia a cualquier
menor de edad, que se encuentre al cuidado o bajo dependencia de uno
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de los miembros de esta, aunque no sea pariente y a los
discapacitados, de cualquier edad, en esta misma situación.
Dicha ley se aplica asimismo, al cónyuge, al conviviente o ex
conviviente, reconociendo en estos últimos sujetos de manera expresa,
una configuración familiar habitual en nuestra población.
En consecuencia, la LVIF protege de cualquier tipo de maltrato, que
afecte la vida, e integridad física o psicológica de las personas. En
este sentido la referida ley protege a las siguientes personas:
a) La/el cónyuge, la/el conviviente, la/el ex conviviente ejercida por
sus respectivas parejas o ex parejas y aquella que se da entre los
padres de un hijo en común.
b) Al padre y a la madre de la violencia ejercida por sus hijos.
c) A los abuelos, de la violencia ejercida por sus nietos.
d) A los hermanos, los primos hermanos, los tíos, los suegros, y los
cuñados/as.
e) A todos los/las hijos/as de la violencia ejercida por sus padres
y/o sus madres.
f) A todos los niños/as, que se encuentren al cuidado de uno de los
miembros de la familia, aunque no sean parientes.
g) A los discapacitados, que aún no siendo parientes, se encuentren
bajo el cuidado o dependencia de algún miembro de la familia.
En este sentido, es importante destacar que el artículo 5 de la LVIF
dispone que “será constitutivo de violencia intrafamiliar todo
maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica
de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del
ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la
colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su
cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en
el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o
recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre
bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del
grupo familiar”.
La legislación anterior presentaba grandes desventajas y vacíos, que
se pretendieron corregir con la nueva ley. Entre ellos estaba el
restringido concepto de VIF, que daba la ley, y que se manifestaba en
quienes se entendían por víctimas de ella; la tipificación de estas
agresiones se calificaban sólo como “falta” y las sanciones asociadas
a ello eran bajas; la entrega del conocimiento de la VIF a tribunales
civiles no especializados en la materia; la falta de medidas de
protección para las víctimas y en definitiva, la impunidad que
legitimaba de una u otra manera este actuar.

1014. Actos de VIF de conocimiento de los tribunales de familia.

Serán de conocimiento de los Tribunales de Familia, conforme al
artículo 6 de la LVIF, aquellos actos de VIF que no constituyen
delito, sujetándose al procedimiento que al efecto establece la LTF.
En caso de existir una situación de riesgo inminente de sufrir un
maltrato constitutivo de VIF, aun cuando éste no se haya llevado a
cabo, el tribunal, con el sólo mérito de la denuncia, “deberá” adoptar
las medidas de protección o cautelares que correspondan, presumiéndose
que existe tal riesgo:
a) Cuando haya precedido intimidación de causar daño por parte del
ofensor.
b) Cuando concurran respecto del ofensor circunstancias o
antecedentes, tales como drogadicción, alcoholismo, una o más
denuncias por VIF, condena previa por VIF, procesos pendientes o
condenas previas por crimen o simple delito contra las personas o por
alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 del Título
VII, del Libro II del CP o por infracción a la Ley N°17.798, o
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antecedentes psiquiátricos o psicológicos que denoten características
de personalidad violenta. Además, el tribunal cautelará
especialmente los casos en que la víctima esté embarazada, se trate de
una persona con discapacidad o tenga una condición que la haga
vulnerable.
El maltrato constitutivo de VIF será sancionado, atendida su gravedad,
con multa de media a quince Unidades Tributarias Mensuales a beneficio
del Gobierno Regional del denunciante o demandante, para ser
destinados a los centros de atención de víctimas de VIF existentes en
la región. El condenado deberá acreditar el pago de la multa dentro de
los cinco días siguientes a la fecha de la notificación de la
sentencia, a menos que el juez, por motivos fundados, prorrogue dicho
término hasta por quince días. A su vez, en caso de incumplimiento el
tribunal remitirá los antecedentes al Ministerio Público.
El juez en la sentencia además, deberá adoptar una o más de las
medidas accesorias establecidas en el artículo 9 de la LVIF, que
podrán consistir en:
a) El ofensor deberá abandonar el hogar que comparte con la víctima.
b) El ofensor tendrá prohibido acercarse a la víctima o a su
domicilio, lugar de trabajo o de estudio, así como a cualquier otro
lugar al que ésta concurra o visite habitualmente.
c) El ofensor tendrá prohibido el porte y tenencia y, en su caso, el
comiso, de armas de fuego. De ello se informará, según corresponda, a
la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o
al Director de Servicio respectivo, para los fines legales y
reglamentarios que correspondan.
d) El ofensor podrá ser obligado a asistir a programas terapéuticos o
de orientación familiar. Las instituciones que desarrollen dichos
programas darán cuenta al respectivo tribunal del tratamiento que deba
seguir el agresor, de su inicio y término.
Las medidas precedentes durarán lo que determine prudencialmente el
juez, no pudiendo ser inferior a seis meses ni superior a un año.
Ellas podrán ser prorrogadas, a petición de la víctima, si se
mantienen los hechos que las justificaron. El juez, en la sentencia
definitiva, conforme al artículo 11 de la LVIF, establecerá además la
obligación del condenado de pagar a la víctima los perjuicios de
carácter patrimonial que se hubieren ocasionado con la ejecución del o
los actos constitutivos de VIF objeto del juicio, incluida la
reposición en dinero o en especie de bienes dañados, destruidos o
perdidos. Estos perjuicios serán determinados prudencialmente por el
juez, fijará también los alimentos definitivos, el régimen de cuidado
personal y de relación directa y regular de los hijos si los hubiere y
cualquier otra cuestión de familia sometida a su conocimiento por las
partes.
Finalmente, la LVIF establece un registro de agresores, estableciendo
en el artículo 12 el deber del Servicio de RCI de llevar un Registro
Especial de las personas que hayan sido condenadas, por sentencia
ejecutoriada, como autoras de VIF, así como de las demás resoluciones
que la ley ordene inscribir.
El tribunal, ejecutoriada que sea la sentencia, deberá oficiar al RC,
individualizando al condenado y la sanción principal y las accesorias
aplicadas por el hecho de VIF, con excepción de la prevista en la
letra d) del artículo 9°, circunstancias que el mencionado Servicio
hará constar, además, en el respectivo certificado de antecedentes.
Este Registro Especial será puesto en conocimiento del tribunal a
solicitud de éste, en los casos regulados en la ley.

1015. Sanción establecida para el ofensor de VIF.

La Ley Nº 20.066, sustituyó la anterior LVIF, modifica el CP y a la
LTF, implicando un cambio sustancial, que venía siendo demandado hace
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tiempo, tanto por las víctimas, como por los demás actores sociales
vinculados al tema.
El aspecto más relevante de esta modificación es la tipificación del
“delito de maltrato habitual”. Este delito se configura cuando la
violencia física o psíquica se ejerce contra alguna de las personas
señaladas en el artículo 5° de esta ley, de manera habitual. Dicha
habitualidad se determinará por el número de actos de violencia
ejecutados y su proximidad en el tiempo.
Otro aspecto fundamental, es la mayor protección que se otorga a las
víctimas, debiendo los tribunales en determinados casos de riesgo,
adoptar medidas de protección con la sola denuncia. También esta ley
aumenta las sanciones por la comisión de estos actos, consistentes en
multas de hasta 15 UTM, a beneficio de los programas regionales de
atención de víctimas de VIF (artículo 8 de la LVIF), medidas
accesorias tales como el abandono del agresor del hogar, la
prohibición de acercarse a la víctima o su domicilio, lugar de
trabajos o estudio; la asistencia a programas terapéuticos, fijación
de alimentos definitivos, el régimen de cuidado personal y la relación
directa y regular de los hijos si los hubiere y cualquier otra
cuestión de familia sometida a su conocimiento (artículo 9 de la
LVIF).

1016. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de

VIF411.
Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones
adecuadas a cada caso, de ser ello posible:
a) En materia de VIF. En autos “Manríquez Llanqueo con Vargas
Riveros”, la parte denunciada interpuso recurso de casación en la
forma y de apelación en contra de la sentencia definitiva.
En lo referente a la casación en la forma, la parte denunciada
fundamenta su recurso en las causales de los números 1º, 4º y 9º del
artículo 768 del CPC. En primer lugar, se señala que el tribunal es
incompetente, de conformidad al numeral primero de la norma en
cuestión, por cuanto al no ser convivientes las partes y careciendo de
otros vínculos, las disposiciones de la Ley N° 19.325 no resultan
aplicables. La causal 4º se fundamenta en que la sentencia aplica como
sanción una medida que no tiene ese carácter, sino que se trata más
bien de una precautoria al disponerse la prohibición de acercarse el
denunciado al domicilio particular y laboral de la denunciante y al
jardín de la hija de ambos por el tiempo máximo que estipula la ley,
con lo cual según el recurrente se extendió a puntos no sometidos a la
decisión del tribunal.
La recurrente señala, respecto de la causal 9º, haber quedado en la
indefensión por el hecho de haberse tomado declaración de los testigos
de la denunciante, antes que su parte fuera emplazada; por otro lado
señala que no se otorgó plazo de citación al agregarse el informe
psicológico evacuado en autos.
El tribunal superior señaló que la ley especial excluye la procedencia
del recurso de casación, pues el artículo 3.1º de la Ley N° 19.325, en
el título II señala que el procedimiento en materia de VIF se rige por
las normas que establece a continuación y, en todo lo no establecido
en ellas, por las reglas comunes a todo procedimiento del libro I, del
CPC, no contemplándose en ninguna de estas disposiciones el recurso en
cuestión. Por consiguiente, el recurso de casación resulta
improcedente para impugnar el fallo de primera instancia.
Respecto del recurso de apelación la resolución indica que los
elementos de prueba producidos no establecen un acto propio de VIF,

411 Las sentencias que se consignan a continuación no representan,

necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente
que los alumnos apliquen las materias.
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por cuanto, por una parte, los testigos de la actora fueron examinados
antes de la audiencia de prueba, infringiendo el principio de
bilateralidad, y por la otra, no explican de qué manera saben lo que
aseveran cuando no se refieren sólo a las características de
personalidad de que tendría el denunciado.
Respecto del informe psicológico, decretado como medida para mejor
resolver, no acredita actos de violencia; sino que diagnostica la
situación familiar a partir de determinadas características de los
progenitores, lo que desprovisto de pruebas que permitan inducir
hechos de violencia reales carece de la suficiencia necesaria para
acoger la denuncia, con mayor razón si los hechos han sido negados por
la contraria.
En definitiva la CA resolvió que “por estas consideraciones y de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Ley N° 19.325,
se declara inadmisible, por improcedente, el recurso de casación en la
forma interpuesto.
Se revoca la expresada sentencia, en cuanto apelada, y se declara, en
cambio que se desestima la denuncia presentada por Ema de las Mercedes
Manríquez”. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n ° XCIX,
nº 2, Año 2002, páginas 74 a 76.
b) En materia de VIF (presunción de inocencia). Don Pedro Veloso
denunció a su cónyuge, Fabiola Paredes por VIF en su contra y de su
hija de cinco años, a quien el denunciante reconoció como su hija.
La denunciada, según señala el señor Veloso, abandonaba a la menor por
las noches y durante un año la dejó a su cuidado.
Posteriormente, la denunciada regresó comenzando a vivir con una dama,
junto a quien consumía alcohol y realizaba conductas inapropiadas en
presencia de la niña.
El denunciante fue expulsado del hogar y no se le permitió retirar
ninguna de sus pertenencias, por lo que solicita al tribunal medidas
de protección como la salida de la denunciada y su pareja del hogar y
se le permita disponer de sus pertenencias.
La prueba documental no da antecedentes que permitan acreditar actos
de violencia. En efecto, los testigos del actor aluden a la existencia
de fiestas y discusiones de la denunciada con otra dama, con quien
tendría vínculos de pareja, calificación que es negada por la
denunciada.
La CA de Santiago, mediante sentencia de 20 de Julio de 2006, resolvió
que en materia de VIF, pese a que tienen preferencia las normas
civiles, se aplica el principio de inocencia, en cuanto se trata de
normas sancionatorias de conductas. Por lo que el tribunal debe fundar
su resolución en hechos ciertos y probados en la causa y no en meras
suposiciones derivadas del denunciante o como en este caso, de
testigos que no aportan más que conjeturas.
De acuerdo a lo anterior, para acoger la acción de VIF debe
acreditarse el supuesto contemplado en la Ley N° 19.325, vigente al
momento de los hechos, mediante el análisis conjunto e integral de
pruebas pericial, testifical o documental, informes de asistentes
sociales u otros que el juez estime conveniente, como requerir
informes o antecedentes de organismos de Administración del Estado,
Municipal y de empresas particulares, debiendo fijar plazo para su
cumplimiento y, en caso de ser necesario aplicar los apremios que
establece la ley.
Lo que debe probarse es un maltrato que afecte a la salud física o
psíquica de quien, aun siendo mayor de edad, tenga respecto del
ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente.
En el caso específico, los elementos de prueba no tienen la virtud de
establecer fehacientemente algún acto propio de VIF, ya que los
testigos del actor no explican de qué manera se habría producido la
violencia, ni cuáles han sido las conductas de daño psicológico o
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físico que se habrían producido en el cónyuge denunciante o en la hija
de la denunciada.
La CA, en su considerando 6°, resolvió que “…debiendo apreciarse las
pruebas de acuerdo a la san crítica, en orden a determinar una
conducta reprochable, a juicio de esta Corte el juez a quo ha estado
desprovisto de pruebas sobre circunstancias que permitan inducir
hechos de violencia reales sea en sentido físico o psíquico,
careciendo las pruebas contenidas en autos de la consistencia
necesaria para acoger la denuncia, máxime cuando estos hechos han sido
negados por la denunciada. En mérito de las consideraciones anteriores
y a lo dispuesto en el artículo 3º de la ley N° 19.325 -vigente al
momento de los hechos- se revoca la sentencia (…) y se declara que
doña Fabiola Paredes no ha cometido hecho alguno constitutivo de
violencia intrafamiliar, por lo que se le absuelve de todo cargo al
respecto”. Vid. GJ, año 2006, Julio, nº 313, páginas 187 a 188.

Guía nº 8: violencia intrafamiliar (VIF).

Material obligatorio:
• LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia,
Librotecnia, Santiago de Chile, 2007, nº 821 a 877, páginas 819 a 855.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

1. Señale el concepto de VIF que se tiene en el Derecho chileno y la
competencia de los juzgados de garantía y de familia.
2. Señale si la VIF de los padres con relación a los hijos pueden ser
tomadas en consideración para los efectos de la declaración de
susceptibilidad (ver artículo 12, nº 3 de la LA).
3. Señale si la VIF es susceptible de mediación o conciliación.
4. Señale si las sentencias sobre VIF pueden ser objeto de casación.

BIBLIOGRAFÍA DEL DERECHO DE FAMILIA (LA REGULACIÓN DE LA FAMILIA; LOS

CONTRATOS EN EL DERECHO DE FAMILIA; LA FILIACIÓN, LA AUTORIDAD
PARENTAL Y LA PATRIA POTESTAD; EL ESTADO CIVIL; LAS GUARDAS: LAS
CURATELAS Y TUTELAS; LOS ALIMENTOS Y LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR).

ABELIUK MANASEVISCH, René, La Filiación y sus Efectos, Tomos I y II,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000.
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Derecho Civil, Curso de Derecho Civil, tomo
IV: Derecho de Familia, Barcelona, España, Bosch Editor, S. A.,
Séptima Edición, 1996.
ÁLVAREZ CRUZ, Raúl, La Filiación y Otras Reformas al Código Civil, Ley
N° 19.585, Santiago de Chile, Alfabeto Artes Gráficas, s. n.
BARCIA LEHMANN, R., “Análisis Crítico de las Reformas al Derecho de
Familia Chileno”, Gaceta Jurídica, Santiago de Chile, agosto, 2000.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “Divorcio en Chile: De la Hipocresía al
Cinismo”, Revista Académica: Mesa Redonda, Universidad Central de
Chile, Editorial Trineo S.A., Santiago de Chile, 2002.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Revista de Chilena de Derecho Privado, nº 7,
diciembre del 2006, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, páginas 137 a 157.
BARRAL VIÑALS, Inmaculada, El Régimen de Separación de Bienes,
Capítulo 8, en Derecho de Familia, MALUQUER DE MOTES, Carlos
(Coordinador), Bosch, Barcelona, España, 2000.
BOSSERT, G. A., y ZANNONI, E., Manual de Derecho de Familia, tercera
edición, Astrea, Buenos Aires, 1995.
CASTÁN VÁSQUEZ, José, Madrid, La Patria Potestad, Editorial Revistas
de Derecho Privado, Madrid, España, 1960.
© Prof. Dr. Derecho Civil
Rodrigo Barcia Lehmann
Facultad de Derecho
Universidad Finis Terrae
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,
Volumen I: De las Personas, Tomo Primero, Editorial Jurídica de Chile,
1977.
CORRAL TALCIANI, Hernán y NASSER OLEA, Marcelo, “Historia del
Establecimiento de la Regla 10ª del Artículo 1337 del Código Civil” en
BARAONA y otros, Derecho Sucesorio Actual y Adjudicación de la
Vivienda Familiar, Cuadernos de Extensión Jurídica 4, Santiago de
Chile, Ediciones Universidad de los Andes, 2000.
CORRAL TALCIANI, Hernán, Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002.
CORRAL TALCIANI, Hernán, Desaparición de Personas y Presunción de
Muerte en el Derecho Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2000.
CORRAL TALCIANI, Hernán, La Vivienda Familiar en la Sucesión del
Cónyuge, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005.
COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en
Sociedad Conyugal, Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006.
COURT MURAZO, Eduardo, “El Derecho de Adjudicación Preferente en la
Nueva Regla 10ª del artículo 1337 del Código civil” en BARAONA y
otros, Derecho Sucesorio Actual y Adjudicación de la Vivienda
Familiar, Cuadernos de Extensión Jurídica 4, Santiago de Chile,
Ediciones Universidad de los Andes, 2000.
CRETNEY, S. M., Principle of Family Law, London Sweet & Maxwell,
Londres, 1984.
D’ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Menores, 3ra edición, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1986.
DÍAZ–AMBRONA BARDAJÍ, María Dolores y HERNÁNDEZ GIL, Francisco,
Lecciones de Derecho de Familia, Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, S. A., Madrid, 1999.
DÍEZ–PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “La Reforma del Código Civil en
materia de Patria Potestad”, La Reforma del Derecho de Familia,
Matrimonio, Separación, Divorcio, Régimen Económico Matrimonial,
Filiación y Patria Potestad, Jornadas Hispalenses sobre la Reforma del
Derecho de Familia, Imprenta Sevilla S. A., 1982.
DÍEZ–PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “Notas sobre la Reforma del Código
Civil en Materia de Patria Potestad” en Anuario de Derecho Civil, Tomo
XXXV, Fascículo I, enero–marzo, 1982, Artes Gráficas y Ediciones,
Madrid.
DOMINGO, Rafael y HAYASHI, Nobuo, Código Civil Japonés, Marcial Pons,
Barcelona, 2000.
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho
Sucesorio, Apéndice: Modificación al Contenido de la Obra.
ELLIS, J., “The Best Interests of the Child, Articles 3, 9, 18 and 40
(United Nations Convention on the Rights of the Children’s)”, en
Chapter I, Children´s Rights in America: U. N. Convention on the
Rights of the Child Compared with United States Law, edited by Cynthia
Price Cohen & Howard A. Davidson, American Bar Association, 1990.
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “El Concepto de Vivienda Familiar en los
Artículos 141 y 1337, Regla 10ª, del Código Civil”, en BARAONA y
otros, Derecho Sucesorio Actual y Adjudicación de la Vivienda
Familiar, Cuadernos de Extensión Jurídica 4, Santiago de Chile,
Ediciones Universidad de los Andes, 2000.
FERNÁNDEZ CASADO, M. D., “Una Aproximación al Principio del Interés
Superior del Menor”, Protección Jurídica del Menor, Comares, Granada,
1997.
FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO, María del Carmen, La
Cogestión de los Gananciales, España, Madrid, Marcial Pons, 1997.
FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes Matrimoniales, Editorial Jurídica
Conosur, 1995.
© Prof. Dr. Derecho Civil
Rodrigo Barcia Lehmann
Facultad de Derecho
Universidad Finis Terrae
GALVÁN BERNABEU, José Antonio, “El Nuevo Sistema Matrimonial de la Ley
N° 19.947” en El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio (Ley N° 19.947),
VIDAL OLIVARES, Álvaro, (coordinador), Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2006.
GÓMEZ DE LA TORRE V., Maricruz, El Sistema Filiativo Chileno,
Editorial Jurídica de Chile, 2007.
GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz, La Fecundación In Vitro y la Filiación,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993.
GUZMÁN LATORRRE, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado,
Editorial Jurídica de Chile, 1997.
IGLESIAS, Juan, Derecho Romano, Ariel Derecho, Barcelona, España,
1999.
LATHROP, Fabiola, Cuidado Personal de los Hijos. Análisis de Ley de
Matrimonio Civil y Tribunales de Familia, Santiago de Chile, Puntolex,
2005.
LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia Compartida de los Hijos, La Ley,
Madrid, España, 2008.
LARRAÍN ASPILLAGA, M. T., La Adopción. Un Análisis Crítico Comparado
de la legislación Chilena, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1991.
LLEDÓ YAGÜE, Francisco (Director), HERRÁN ORTIZ, Ana, MONJE BALMASEDA,
Óscar y GUTIÉRREZ BARRENENGOA, Ainhoa, Compendio de Derecho Civil.
Familia, Dykinson, Madrid, 2000.
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho de la Familia, tomo I, Santiago
de Chile, Colección de Manuales Jurídicos, Segunda Edición
Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1979.
MONJE BALMASEDA, OSCAR, “Capítulo 7. Sistemas de Organización de la
Economía Conyugal, LLEDÓ YAGÜE, Francisco (Director), HERRÁN ORTIZ,
Ana, MONJE BALMASEDA, Óscar y GUTIÉRREZ BARRENENGOA, Ainhoa, Compendio
de Derecho Civil. Familia, Dykinson, Madrid, 2000.
MUÑOZ SÁNCHEZ, Andrea, Capítulo IV: Aspectos Sucesorios de la Reforma
en Nuevo Estatuto Filiativo, Santiago de Chile, Universidad de Chile y
Servicio Nacional de la Mujer, 1999.
ORTUÑO MUÑOZ, J., Los Procesos en los Juzgados de Familia, Studia
Iuridica, Consejo del Poder Judicial, 1993.
PARDO DE CARVALLO, Inés, La Separación de Hecho y la Separación
Judicial en El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006.
PAU PEDRÓN, A., “La Nueva Regulación Alemana sobre la Patria
Potestad”, Anuario de Derecho Civil I, Tomo XXXV, Fascículo III, Julio
– Septiembre, 1982, Artes Gráficas y Ediciones S. A., Madrid, 1982.
QUINCIOS MOLINA, M. J., Cuadernos Civitas, Jurisprudencia Civil,
número 42, septiembre/diciembre 1996, páginas 1144 a 1145.
RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomos I y II, Quinta Edición
Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005.
RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Segunda Edición, Colección de
Manuales Jurídicos Nº 100, Santiago de Chile, 1998.
VIVÓ DE UNDABARRENA, Enrique, CIAURRIZ LABIANO, María José, REGUEIRO
GARCÍA, María Teresa, AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando, ARIZA ROBLES,
Amelia, RODRÍGUEZ MOYA, SALVADOR PÉREZ ÁLVAREZ, Almudena y PELAYO
OLMEDO, Daniel, Derecho Matrimonial Comparado, SUÁREZ PERTIERRA,
Gustavo (coordinador), Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2005.
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica,
primera Edición, 1997.
RODRÍGUEZ MOYA, Almudena, “Capítulo II: los Sistemas Matrimoniales en
los Países de la Unión Europea” en Derecho Matrimonial Comparado,
SUÁREZ PERTIERRA (coordinador), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia,
España, 2005.
ROJAS MIÑO, Irene, Manual de Derecho del Trabajo, Santiago de Chile,
Lexis Nexis, 2004.
© Prof. Dr. Derecho Civil
Rodrigo Barcia Lehmann
Facultad de Derecho
Universidad Finis Terrae
ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Colección de
Manuales Jurídicos Nº 50, Sexta Edición, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1992.
RUGUERIRO GARCÍA, María Teresa, “Capítulo III Capacidad para Contraer
Matrimonio”, en Derecho Matrimonial Comparado, SUÁREZ PERTIERRA
(coordinador), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2005.
SALINAS ARANEDA, Carlos, Una Lectura de las Nuevas Causas de Nulidad
del Matrimonio Civil a la Luz del Derecho Canónico en El Nuevo Derecho
Chileno del Matrimonio (Ley N° 19.947) en El Nuevo Derecho Chileno del
Matrimonio, VIDAL OLIVARES, Álvaro, (coordinador), Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 2006.
SCHMIDT HOTT, Claudia, Liquidación de la Sociedad Conyugal, Pago de
Recompensas y su Reajustabilidad en Instituciones de Derecho de
Familia, SCHMIDT y MARTINIC (directoras), Lexis Nexis, Santiago de
Chile, 2004.
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Tomo I y II, Ediar
Editores, Santiago de Chile, 1983.
SUÁREZ PERTIERRA, Gustavo, “Capítulo I: El Sistema Matrimonial” en
Derecho Matrimonial Comparado, SUÁREZ PERTIERRA (coordinador),
Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2005.
TOMASELLO HART, Leslie, El Régimen de Participación en los
Gananciales, Editorial Jurídica Conosur Limitada, 1995.
TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales,
Lexis Nexis, Octava Edición, Santiago de Chile, 2006.
TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de Familia, Lexis Nexis, 2004.
VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Capítulo II: La Determinación de la
Filiación” en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al
Derecho Sucesorio, a la Luz de las Normas y Principios de la Ley Nº
19.585, LOM Ediciones Ltda., Santiago de Chile, 1999.
VERHELLEN, E., “European Instruments to Implement Children´s Rights”,
Unpublished Manuscript, University Gent, Bélgica, 1996.
VIDAL TAQUINI, Carlos, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1978.