la clasificación de las fuentes de

las obligaciones en la reforma del

código civil francés de 2016

Luis Carlos Sánchez Hernández*

Sumario: i. Las fuentes de las obligaciones en el Code civil de

1804: la consolidación de una clasificación de origen bizan-
tino. ii. La clasificación de las fuentes de las obligaciones en
la reforma del Code civil de 2016. A. Los antecedentes de los
nuevos artículos 1100 a 1100-2 del Code. B. La clasificación de
las fuentes de las obligaciones introducida en la reforma de
2016 y la sistemática del título iii del Code civil. Reflexiones
finales acerca de las proyecciones de la clasificación fran-
cesa de las fuentes de las obligaciones en el derecho civil
colombiano. Referencias.

I. Las fuentes de las obligaciones en el Code civil de 1804:

la consolidación de una clasificación de origen bizantino

En cuanto a la clasificación de las fuentes de las obliga-

ciones, el Code civil napoleónico de 1804 representó la
cristalización de un proceso evolutivo cuyos orígenes

* Profesor de Derecho Romano y Derecho Civil de la Universidad Externado

de Colombia. Magíster y doctor en Derecho por la Università di Roma “Tor
Vergata”. Contacto: [email protected]

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490

encontramos en el derecho romano y, en particular, en las

obras del jurista Gayo.
El manuscrito veronés de las Instituciones de Gayo
expone la materia de las obligaciones sobre la base de que
ellas se dividían en dos especies: las que derivaban de un
contractus y las que derivaban de un delictum (Gai. 3,88[1]).
Esta clasificación de las causas de las obligaciones era, con
toda seguridad, la más difundida en la jurisprudencia de
la época2. No obstante, esta clasificación resultaba, para
el mismo Gayo, insuficiente para abarcar todos los actos
creadores de obligaciones, como lo manifestó en Gai. 3,91,
en donde, con relación al supuesto del pago de lo no de-
bido, afirma el jurista que si bien nace una obligación, no
estamos frente a un contrato pues aquel que paga, “antes
quiere disolver la obligación que contraerla”3.
Esta insuficiencia de la summa divisio de las obligacio-
nes, relevada por el mismo Gayo, lo llevó a formular una
nueva clasificación de las fuentes de las obligaciones la cual

1 Gai. 3,88. <Nunc transeamus> ad obligationes, quarum summa divisio in duas

species dedicitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto
[Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal división se reduce a dos
especies, pues toda obligación o nace de un contrato o procede de un delito].
La versión en español de este y todos los fragmentos de las Instituciones de
Gayo que se citan en este escrito ha sido tomada de Gayo. Instituciones, Juan
Iglesias, Jaime Roset, Manuel Abellán y Juan Arias (trads.), Madrid, Civitas,
1985.
2 Lauria, Mario. “‘Contractus’, ‘delictum’, ‘obligatio’”, Studia et documenta
historiae et iuris, 4, Pontificia Universitas Lateranensis, 1938, pp. 163 s.; De la
Chevalerie, Amaury. “Observations sur la classification des obligations chez
Gaius”, Revue internationale del droits de l’antiquité, 1, Bruselas, Office Interna-
tional de Librairie, 1952, pp. 379 s.; Cannata, Carlo Augusto. “Sulla ‘divisio
obligationum’ nel diritto repubblicano e classico”, iura, Rivista internazionale
di diritto romano e antico, 20, Napoli, Jovene, 1970, pp. 54 s.
3 Wołodkiewicz, Witold. “Obligationes ex variis causarum figuris”, Rivista
italiana per le scienze giuridiche, 14, Milano, Giuffrè, 1970, pp. 130 s.; Schipani,
Sandro. La codificazione del diritto romano comune, Turín, Giappichelli, 1999, pp.
216 s.; Gallo, Filippo. “Per la ricostruzione e l’utilizzazione della dottrina di
Gaio sulle ‘obligationes ex variis causarum figuris’”, Bullettino dell’Istituto di
diritto romano “Vittorio Scialoja”, 76, Milán, Giuffrè, 1973, p. 174.
 491

encontramos en una fuente recogida en el Digesto y que,

según la compilación, proviene de una obra cuya autoría
se atribuye a Gayo: las Res cottidianae o aurea (Gai. 2 Aur. D.
44,7,1 pr.4). En este fragmento el jurista señala una tercera
categoría de fuente de obligaciones, junto al contrato y al
delito, que denomina variae causarum figurae (varias especies
de causas)5.
La tripartición de las fuentes de las obligaciones, que
respondió a la necesidad de un perfeccionamiento sistemá-
tico, divide las fuentes de las obligaciones en tres especies;
mientras que las dos primeras –el contrato y el delito– go-
zaban de un derecho propio, la tercera –las variae causarum
figurae– tenían un “cierto derecho propio” o, más bien, un
derecho propio solo hasta cierto punto. Lo anterior, en efec-
to, encuentra correspondencia con la realidad normativa de
la época, puesto que mientras las obligaciones derivadas de
un contrato y de un delito tenían elementos y un régimen
jurídico propios, las obligaciones ex varis causarum figuris
nacían de supuestos que tenían una propia individualidad
y que eran disímiles entre sí, pero que, paralelamente,
según cada caso, participaban del régimen jurídico de las
obligaciones ex contractu o ex delicto6.

4 Gai. 2 Aur. D. 44,7,1 pr. Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio,
aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris [Las obligaciones nacen o de
un contrato, o de un delito, o por cierto derecho proprio, según las varias
especies de causas].
5 Albertario, Emilio. “Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell’art. 1097 del
codice civile”, en Studi di diritto romano, iii, Milán, Giuffrè, 1936, pp. 79 s.; Segrè,
Gino. “Sulla classificazione delle cause delle obligationes nelle Istituzioni di
Gaio”, en Scritti vari di diritto romano, iii, Turín, Giappichelli, 1952, pp. 436 s.;
Talamanca, Mario. S.v. “Obbligazione (storia)”, Enciclopedia del diritto, xxxiv,
Milán, Giuffrè, 1979, pp. 43 s.; Gallo. Per la ricostruzione e l’utilizzazione della
dottrina di Gaio sulle ‘obligationes ex variis causarum figuris’, cit., pp. 175 s.
6 Ibid., pp. 176 s. Sobre el mismo punto, Riccobono. La dottrina delle obligationes
‘quasi ex contractu’, cit., p. 101, asevera que mientras el significado de contractus
y delictum estaba bastante bien delimitado en la jurisprudencia clásica, esta
tercera categoría de origen gayano comprendía todos aquellos hechos jurídicos
que no constituían ni un contrato ni un delito, pero sin embargo producían
492

Además, Gayo en esta obra más madura no se limitó

a ampliar la división de las fuentes de las obligaciones,
sino que también enunció algunos de los supuestos que
hacían parte de las obligaciones ex varis causarum figuris,
los cuales eran, unos de carácter lícito –como la gestión de
negocios ajenos, la tutela, el legado y el pago de lo no debi-
do, supuestos que se caracterizaban por la ausencia de un
consentimiento de contraer una obligación, y sin embargo
de ellos nacía una obligación quasi ex contractu7–, y otros de
carácter ilícito –los cuales daban origen a una obligación
quasi ex delicto, tales como el ilícito del juez que hacía suya
la causa, el daño causado por una cosa que cae o se arroja
de un edificio, el ilícito de aquel que coloca o suspende
una cosa peligrosamente en los aleros de los edificios, y,
finalmente, los daños o hurtos sufridos por los clientes
de una empresa naval, un hospedaje o un establo, de los
cuales respondía el titular de la actividad8–. En cuanto al

obligaciones. Así que constituían un grupo ecléctico de figuras particulares,

carentes de caracteres generales comunes entre ellas, lo cual se expresaba en
su denominación misma: variae causarum figurae. Mientras que con la expre-
sión ‘proprio quodam iure’ Gayo quiso significar que su derecho provenía de
institutos o de principios propios a cada uno, pero también de aquellos que
son propios de los contratos o los delitos según el caso. Asimismo, Schipani,
Sandro. “‘Obligationes’ y sistemática. Apuntes sobre el rol ordenador de la
categoría”, en El sistema jurídico romanístico y los códigos modernos, Lima, Pon-
tificia Universidad Católica del Perú, 2015, p. 237, afirma: “Es por ello que el
mismo Gayo superó la bipartición en su obra Res cottidianae introduciendo
un tercer género abierto a la consideración de ‘varias causas típicas’ (las fa-
mosas variae causarum figurae) (D. 44,7,1 pr.), de las cuales propuso también
un elenco. Este elenco por un lado afirma la individualidad de cada una de
ellas, mientras que, por el otro, las figuras que lo integran son confrontadas
con el contrato y con el delito con el objetivo de excluir su asimilación, ma-
nifestando –sin embargo– al mismo tiempo la capacidad de aquellos para
actuar como referencias”.
7 Sobre los actos lícitos incluidos en las obligationes ex variis causarum figuris
véanse, entre otros, Riccobono. La dottrina delle ‘obligationes quasi ex contrac-
tu’, cit., 94 s.; Coma Fort, J. El derecho de las obligaciones en las ‘Res cottidianae’,
Madrid, Fundación Ursicino Álvarez, 1996, pp. 125 s.
8 Sobre los ilícitos de los cuales se originaba una obligación quasi ex delicto en el
derecho romano clásico véase cuanto he escrito recientemente: Sánchez, Luis
 493

criterio que diferencia estos ilícitos, respecto de los delitos,

si bien hay varias posiciones en la doctrina romanista, la
más verosímil es aquella que afirma que mientras que la
responsabilidad por los delitos estaba fundamentada en el
reproche subjetivo de la conducta porque el agente actuó
con dolo o culpa, en los otros ilícitos la responsabilidad era
sin culpa.
En el derecho justinianeo encontramos una nueva clasi-
ficación de las causas de las obligaciones, en particular en
las Instituciones de Justiniano (I. 3,13,2[9]). Este fragmento
afirma que las obligaciones se dividen entre aquellas que
nacen de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de
un cuasidelito. A primera vista, se evidencia la desaparición
de la categoría gayana de las varias especies de causas que,
como vimos, era de suma utilidad por su heterogeneidad, y
en ese sentido por su capacidad para comprender todo tipo
de supuestos creadores de obligaciones. Por el contrario,
en esta nueva clasificación los supuestos que Gayo había
incluido dentro de las variae causarum figurae fueron reagru-
pados en dos categorías: las obligaciones nacidas ‘como de
contratos’ y las obligaciones nacidas ‘como de delitos’; las
cuales fueron ubicadas a la par con las antiguas obligaciones
de contratos y de delitos, conformando una cuatripartición
de las causas de las obligaciones10.

Carlos. “Aproximación a la categoría del ‘cuasidelito’ del código de Andrés

Bello a partir de las ‘obligationes quasi ex delicto’ del derecho romano clásico”,
Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, 83, 2019, pp. 265 ss.
9 I. 3,13,2. Sequens divisio in quattuor species deducitur: aut enim ex contractu sunt
aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio [La siguiente división
se determina en cuatro especies: pues, o nacen de un contrato, o de un cuasi
contrato, o de un delito, o de un cuasi delito].
10 Sobre esta clasificación de las causas de las obligaciones, véase Albertario. Le
fonti delle obbligazioni e la genesi dell’art. 1097 del codice civile, cit., p. 83 s.; Betti,
Emilio. “Le fonti d’obbligazione e i problemi storici della loro classificazione”,
en Archivio giuridico “Filippo Serafini”, V, 93, Módena, Mucchi 1925, pp. 289
s.; Stein, Peter. “La natura delle obbligazioni ‘quasi ex delicto’”, Jus, 9, 1958,
pp. 372 s.; Gallo. Per la ricostruzione e l’utilizzazione della dottrina di Gaio sulle
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Esta transformación, a decir verdad, no fue una simple

articulación interna de las variae causarum figurae, sino que
representó el surgimiento de dos categorías puestas en di-
recta contraposición a los contratos y a los delitos, en cuanto
ahora había obligaciones que nacían quasi ex contractu o
quasi ex maleficio, es decir, cuya causa era un cuasicontrato
o un cuasidelito; en otras palabras, ‘quasi ex contractu’ y
‘quasi ex maleficio’ ya no servían para distinguir el tipo de
obligación que ciertos supuestos originaban, como sucedía
en el derecho clásico, sino que se convirtieron en fuentes de
las obligaciones propiamente dichas11.
La tendencia plasmada en la compilación de Justiniano,
que erigió los cuasicontratos y los cuasidelitos como una
fuente autónoma de obligaciones, tuvo continuidad en otras
obras de otros juristas bizantinos. Así, por ejemplo, en la
Paráfrasis griega de las Instituciones de Teófilo (Theoph.
Par. 4,5 pr.) encontramos por primera vez el uso de la ex-
presión “Res cottidianae o aurea”. Adicionalmente, se aprecia
en la obra bizantina una radical contraposición entre las

‘obligationes ex variis causarum figuris’, cit., pp. 204 s.; Coma Fort, José María.
El derecho de las obligaciones en las ‘Res cottidianae’, cit., pp. 206 s.; Schipani.
“‘Obligationes’ y sistemática,” cit.; Mattioli, Fabiana. Ricerche sulla formazione
della categoria dei cosiddetti quasi delitti, Bolonia, Bononia, 2010, pp. 265 s.
11 Sobre el particular Gallo. Per la ricostruzione e l’utilizzazione della dottrina di
Gaio sulle ‘obligationes ex variis causarum figuris’, cit., pp. 202 s., afirma que
posiblemente esta transformación fue favorecida por una incomprensión de
las enunciaciones de Gayo por parte de los compiladores, en el sentido de que,
para el jurista clásico, como explicamos antes, en los supuestos incluidos en
las variae causarum figurae, los sujetos resultaban non proprie ex contractu o ex
delictum obligati, mas sin embargo, resultaban obligados quasi ex contractu o
ex delicto, queriendo decir que tales supuestos no presentaban el proprium de
los contratos o de los delitos, pero eran tratadas como si lo fuesen. En cambio,
los justinianeos comprendieron ‘non proprie’ y ‘quasi’ como dos expresiones
sinónimas, en el sentido de ‘no propiamente’, ‘no exactamente’, ‘no del todo’ o
‘casi’, y así lo usaron en la compilación; por lo tanto, mientras en la construc-
ción de Gayo el jurista pretendió determinar el tratamiento jurídico para las
obligaciones surgidas de estos supuestos, en la compilación de Justiniano la
diferenciación se trasladó al plano de las causae que las producían, erigiéndose
como fuentes en sí mismas.
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diversas fuentes de las obligaciones, pues el contrato y el

cuasicontrato fueron identificados con la licitud del acto y
se distinguieron por la ausencia o no del acuerdo; mientras
los delitos y los cuasidelitos se caracterizaban por ser actos
ilícitos, pero los primeros eran aquellos cometidos con dolo,
mientras los segundos, los cometidos con culpa12.
En el derecho común, en particular en la interpretación
de los Glosadores y Comentaristas, encontramos una con-
tinuidad de las doctrinas justinianeas plasmadas en el texto
institucional, es decir, basada en la cuatripartición de las
fuentes de las obligaciones13. En los albores del siglo xvii
surgió el iusnaturalismo racionalista, cuyos postulados tu-
vieron una influencia decisiva en la formación del derecho
moderno de las obligaciones. Esta escuela de pensamiento,
retomando el derecho natural antiguo y las ideas plasmadas
en las obras de Agustín y Tomás de Aquino, se separó de
las construcciones dogmáticas impuestas por los textos ro-
manos y las construcciones medievales realizadas en torno
a estos textos, y propendió a la construcción de un nuevo
modelo jurídico.
Hugo Grocio, padre de esta escuela, en su obra De iure
belli ac pacis, dedicó todo un capítulo a elaborar una nueva
doctrina sobre las fuentes de las obligaciones. En esta obra
afirma que algo se nos debe “sive ex pactione, sive ex malefi-
cio, sive ex lege”, es decir, ya sea por el pacto, por el delito o
por la ley14. Como se puede observar, en esta construcción
encontramos reducidas las fuentes al pacto, entendido como
acuerdo de voluntades, el acto ilícito y, por primera vez

12 Albertario. Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell’art. 1097 del Codice civile,
cit., p. 84 s.; Gallo. Per la ricostruzione e l’utilizzazione della dottrina di Gaio
sulle ‘obligationes ex variis causarum figuris’, cit., p. 209; Mattioli. Ricerche sulla
formazione della categoria dei cosiddetti quasi delitti, cit., pp. 270 s.
13 Rodríguez Ennes, Luis. “La ‘obligatio’ y sus fuentes”, Revista Internacional de
Derecho Romano, abril, 2009, pp. 121 s.
14 De iure belli ac pacis ii, 10,2,1. Grocio, Hugo. Del derecho de la guerra y de la paz,
t. ii, J. Torrubiano (trad.), Madrid Reus, 1925, p. 170.
496

dentro de una sistematización de las fuentes obligacionales,

la ley15. Los postulados de Grocio tuvieron continuidad
en otro importante autor iusnaturalista cuya influencia
fue decisiva en los primeros movimientos codificadores
europeos, esto es, Samuel Pufendorf, quien en su obra De
iure naturae et gentium adoptó las premisas iusnaturalistas
basadas en preceptos absolutos derivados del derecho na-
tural, y sobre esta base estructuró las tres grandes fuentes
de las obligaciones: el delito, el contrato y la ley. En el libro
iii de dicha obra se encuentra el deber de no dañar a nadie,
el cual contiene, según el autor, dos deberes: el primero es
el de no causar daño a otro, pues sin este deber no podrían
convivir los hombres en sociedad; y, si este se incumple, en
segundo lugar, surge el deber de reparar el daño causado
(lib. iii, cap. i)16. Luego, en el libro v, regula el contrato como
fuente de obligaciones (lib. v, cap. ii s.), y, en fin, la ley (lib.
v, cap. xii)17.
El movimiento codificador europeo que tuvo sus ini-
cios en las postrimerías del siglo xviii y que culminó con
tres códigos (el prusiano, el austriaco y el francés) tuvo
sus más inmediatas raíces en la doctrina iusnaturalista.
En Francia, los postulados de Grocio y Pufendorf tuvieron
una notoria difusión, especialmente por su recepción en las
obras de Jean Domat y Robert Joseph Pothier, que fueron
la base del Code civil. Por lo tanto, si bien en el código civil
francés hay una absoluta prevalencia del derecho romano,
especialmente gracias a la obra de Pothier, se trata, en todo
caso, del derecho romano comprendido en la forma en que

15 Sobre las obligaciones en la obra de Grocio, véase Guzmán Brito, Alejandro.

“La sistemática del derecho privado en el ‘De iure belli ac pacis’ de Hugo
Grotius”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 26, Universidad Católica de
Valparaíso, 2004, pp. 156 s.
16 Pufendorf, Samuel. Il diritto della natura e delle genti o sia sistema generale de’
principii li più importanti di morale, giurisprudenza, e politica, iii, G. Almici (trad.),
Venezia, 1757, pp. 3 s.
17 Ibid., pp. 30 s.
 497

lo hicieron los iusnaturalistas; por ello encontramos un ré-

gimen que fusionó presupuestos romanistas y postulados
del derecho natural18.
Comencemos por Domat, en cuya obra Les loix civiles
dans leur ordre natural19 encontramos una sistematización de
la cuestión bastante particular. En primer lugar, el jurista
francés afirma que las obligaciones se contraen ya sea vo-
luntariamente o sin una convención. Dentro de las segundas
se encuentran “los daños ocasionados por culpa que no
pueden imputarse a un delito”, a los cuales el autor dedicó
el título viii del libro ii. Este título se abre con una tripartición
de las diversas conductas causantes de daños: los daños que
se pueden imputar a un delito; aquellos que provienen del
incumplimiento de una obligación contractual, como en el
caso del vendedor que no entrega la cosa; y los daños que
no provienen del incumplimiento de un contrato ni de un
delito, dentro de los cuales el autor ejemplifica: cuando por
descuido una cosa se arroja de una ventana o cuando una
bestia mal custodiada daña a alguien, o cuando se causa un
incendio por imprudencia, o si un edificio que amenazaba
ruina daña a alguien. El autor excluye de este análisis tanto
el incumplimiento contractual como el delito, el primero
porque tiene que ver con la materia de los contratos y el
segundo porque “los delitos no deben confundirse con las
materias civiles”20.
Casi un siglo después, Pothier, en su Traité des obligations,
con un arraigo más directo en el derecho romano21, trata

18 Rotondi, Giovanni. “Dalla ‘lex Aquilia’ all’art. 1151 cod. civ.: ricerche storico-
dogmatiche”, Rivista di diritto commerciale, 15 (ii parte), Milano, Vallardi, 1917,
pp. 272-273.
19 Domat, Jean. Les loix civiles dans leur ordre natural. Le droit public et legum delectus,
París, 1713.
20 Ibid., p. 175.
21 La preeminencia que Pothier le dio al derecho romano se refleja también en sus
Comentarios a las Pandectas de Justiniano: Pothier, Robert Joseph. Pandectes
de Justinien. Mises dans un nouvel ordre, París, 1818.
498

de manera sistemática el tema de las obligaciones civiles,

ocupándose también de aquellas obligaciones que nacen
por haberse causado un daño a otro. Este tratado se abre
estableciendo las causas de las obligaciones de la siguiente
manera: “las causas de las obligaciones son los contratos, los
cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos; algunas veces
lo son la ley o la simple equidad”22. Dicha clasificación, que
a la postre adoptará el codificador francés, retoma la divi-
sión entre contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos,
abandonada por sus antecesores.
La formulación de Pothier fue sustancialmente acogida
por los redactores del Code civil français de 1804, el cual
dispuso la materia de la siguiente manera:

Art. 1370. Ciertas obligaciones se forman sin que intervenga

ningún convenio, ni por parte de aquel que se obliga, ni por
parte de aquel hacia el cual está obligado.

Unas resultan de la autoridad de la ley; las otras nacen de un

hecho personal de quien se encuentra obligado.

Las primeras son las obligaciones adquiridas involuntaria-

mente, tales como las adquiridas entre propietarios vecinos,
o las de los tutores y otros administradores que no pueden
rehusar la función que les ha sido encomendada.

22 Trad. libre. Pothier, Robert Joseph. Traité des obligations i, 9.a ed., Bruselas, 1835,
p. 3. En esta sistematización de las causas de las obligaciones es notoria la
influencia de las Instituciones de Justiniano, especialmente en lo que tiene
que ver con la cuatripartición, a la cual, como ya había sido propuesto desde
época bizantina, se agregó la ley como causa de obligaciones. Mientras que
en sus comentarios al libro 44,6 del Digesto (Pothier. Pandectes de Justinien,
cit., lib. xliv, tit. 6, § 2) el autor reportó la clasificación atribuida a Modestino,
según la cual “nos obligamos o por fuerza de la cosa, o por fuerza de las
palabras, o por fuerza de las unas y las otras, o por el consentimiento, o por
la ley o por el derecho honorario, o por la necesidad, o por el pecado”.
 499

Las obligaciones que nacen de un hecho personal de quien se

encuentra obligado, resultan de los cuasicontratos, o de los de-
litos o cuasidelitos; constituyen la materia del presente título.

En la norma del artículo 1370 encontramos enunciadas las

obligaciones que nacen “sin que intervenga un convenio
entre las partes”; en consecuencia, la fuente primaria de las
obligaciones es el contrato, el cual, en efecto, se encontraba
definido en el artículo 1101 y ocupaba gran parte de la re-
gulación del título iii. Luego el artículo 1370 menciona las
obligaciones que nacen de la ley y, por último, aquellas que
provienen de un hecho personal del sujeto obligado, dentro
de las cuales encontramos, acudiendo a una terminología
eminentemente romanista, el cuasicontrato, el delito y el
cuasidelito23.
Esta clasificación introducida por el artículo 1370 del
Code de 1804 está fundamentada en la voluntad, en el sen-
tido de que, por un lado, están las obligaciones que nacen
de la decisión voluntaria del deudor, mientras que por otro
lado se tienen aquellas en las cuales “el elemento esencial
del contrato, la voluntad, tiende a desaparecer ante la ley;

23 En la exposición de motivos del Code civil encontramos la justificación de

esta disposición en las siguientes palabras pronunciadas por Treilhard: “Una
sociedad sería imperfecta si los miembros que la conforman no tuvieran
entre ellos otros vínculos diferentes de aquellos previstos y regulados por
una convención […] por lo tanto, la ley debe querer para nosotros aquello
que nosotros querríamos para nosotros mismos si fuéremos justos, y ello
presupone entre los hombres, en los casos no previstos, las obligaciones
necesarias para mantener el orden social. Este es el principio de ‘los vínculos
que se forman sin acuerdo’. Estos vínculos pueden constituirse mediante
dos tipos de relación: o derivan de la sola autoridad de la ley, o tienen como
causa un hecho personal de quien se encuentra obligado […] Los hechos que
pueden dar lugar a este tipo de obligaciones (aquellas causadas por un hecho
personal del obligado) son o permitidos o ilícitos. Los hechos permitidos
forman aquello que llamamos quasi-contrats; los hechos ilícitos son los délits y
quasi-délits”. Treilhard, Jean-Baptiste. “Exposé des motifs”, en Fenet, A. (ed.),
Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil xiii, París, Videcoq, 1936,
pp. 464-465; trad. libre.
500

el estatuto ocupa el lugar del contrato”. Estos últimos son

los casos del cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y las
obligaciones que nacen de la sola ley24.
El contrato, entonces, es la fuente de obligaciones por
antonomasia en esta clasificación, y se vincula al concepto
de convención como acuerdo de voluntades dirigido a
crear obligaciones (art. 1101 del Code de 1804). Luego, en-
tre las fuentes no convencionales encontramos, primero,
el cuasicontrato, que es un hecho voluntario y lícito que,
si bien puede revestir algunas características comunes con
determinados contratos, carece del acuerdo de voluntades
y, por lo tanto, se limita a obligar a su autor para con ter-
ceras personas o a estas para con él. Los cuasicontratos se
regularon en los artículos 1371 y siguientes, en los cuales
encontramos la previsión de la gestión de negocios ajenos
y del pago de lo no debido25.
En segundo lugar, encontramos el delito y el cuasidelito
regulados en los artículos 1382 y siguientes. El primero es
un hecho ilícito, voluntario e incluso intencional que causa
un daño a alguien; el cuasidelito, en cambio, es un hecho
ilícito y voluntario –en cuanto solo puede imputarse a una
persona con capacidad volitiva– pero que no es intencio-
nal por cuanto el autor no ha perseguido la producción
del hecho dañoso. Estos hechos se consideran fuente de
obligaciones solo en cuanto causan un daño a otro, y esta
consiste en su reparación26; por lo que pueden definirse, en
palabras de Planiol, como “los actos ilícitos indemnizables
a favor de tercero”27.

24 Mazeaud, Henri; Mazeaud, Léon y Mazeaud, Jean. Lecciones de derecho civil, ii,
i, L. Alcalá (trad.), Buenos Aires, ejea, 1969, pp. 61 s.
25 Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado práctico de derecho civil francés, t. vi,
M. Díaz (trad.). La Habana, Cultural, 1936, pp. 12 s.; Carbonnier, Jean. Derecho
civil, t. ii, vol. ii, Barcelona, Bosch, 1971, p. 102.
26 Carbonnier. Derecho civil, cit., p. 103.
27 Planiol y Ripert. Tratado práctico de derecho civil francés, cit., p. 13.
 501

Por último, encontramos la ley como fuente de obliga-

ciones, la cual opera cuando una norma jurídica hace surgir
obligaciones directamente, sin necesidad de que medie un
hecho personal del obligado; y ejemplifica el código: como
las obligaciones que surgen entre vecinos, o aquellas que
surgen en cabeza de los tutores y administradores respecto
de sus pupilos28.
Una de las primeras críticas que surgió en la doctrina
civilista francesa a esta clasificación de las fuentes de obli-
gaciones fue la de que resultaría equivocado fundamentarla
sobre la base de la voluntad, en cuanto ninguna obligación
puede tener nacimiento sin la voluntad del legislador; en
consecuencia, todas las obligaciones derivan de la ley. No
obstante, se considera por la doctrina que, si bien la ley es
quien sanciona los hechos o actos generadores de obligacio-
nes, es cierto también que para que algunos de ellos operen
se requiere una manifestación de voluntad, por lo que la
distinción resulta válida29.
Esta clasificación ha sido también criticada con relación
a la categoría del cuasicontrato. Al respecto se afirma que

28 Carbonnier. Derecho civil, cit., p. 103.

29 Sobre estas críticas véase Planiol y Ripert. Tratado práctico de derecho civil
francés, cit., pp. 15 s. Sobre este particular, Mazeaud, Mazeaud y Mazeaud.
Lecciones de derecho civil, cit., pp. 62 s., distinguen entre las obligaciones lega-
les “stricto sensu” y las obligaciones legales “lato sensu”, para afirmar que en
realidad todas las obligaciones son legales “lato sensu”, pues todas derivan
de la previsión del legislador. Por otro lado se encuentran las obligaciones
legales “stricto sensu”, que son todas aquellas que nacen directamente de un
texto legal. Acerca de esta última categoría sostienen los autores que ha sido
criticada en cuanto allí podrían estar incluidos tanto el cuasicontrato como
el delito y el cuasidelito, cuya virtualidad para crear obligaciones proviene
de su expresa previsión legal. Sin embargo, afirman los Mazeaud que existe
un rasgo distintivo entre aquellas obligaciones que nacen de actos no con-
vencionales y aquellas que nacen por la sola autoridad de la ley, en cuanto
en el caso de los primeros la obligación nace por un hecho del deudor (delito,
imprudencia, pago indebido etc.), mientras que en las obligaciones legales
no solo el deudor no ha querido volverse deudor, sino que no ha realizado
hecho alguno en el cual pueda fundarse el nacimiento de la obligación.
502

el elemento característico de los cuasidelitos –gestión de

negocios y pago de lo no debido– es la ausencia del acuer-
do de voluntades, lo cual los diferenciaría de los contratos;
pero a su vez, no son de aquellos que crean obligaciones por
virtud de la ley, en cuanto requieren un hecho voluntario del
obligado, si bien en el caso de la gestión de negocios no hay
ningún hecho de la persona cuyos negocios se gestionan;
por lo que el elemento común es la licitud, y es esto lo que
permite diferenciarlos de los delitos y los cuasidelitos30.
Otro punto que la doctrina civilista ha puesto de presente
con relación a esta clasificación es la de si podía conside-
rarse la voluntad unilateral como fuente de obligaciones,
frente al hecho de que el artículo 1370 de 1804 empleaba la
palabra “convención” para indicar la relación obligatoria
voluntaria. Respecto de lo cual se consideró por la doctrina
que cuando la voluntad unilateral tenga previsión legal, y
en consecuencia le atribuya efectos obligatorios, sin duda
puede considerarse fuente de obligaciones. Luego, impo-
sible resultaría reconocer como fuente de obligaciones la
voluntad de un individuo que pretende establecer una
obligación a cargo de otro. Sin embargo, nada obsta para
que un individuo decida establecer por su sola voluntad
una obligación a su cargo, lo cual no implica de suyo que
el acreedor se vea forzado a recibir la prestación. Lo que sí
resultaría imperativo es que la promesa tenga un carácter
irrevocable, de lo contrario haría imposible coaccionar al
deudor a su cumplimiento, pues rehusarse al pago se ten-
dría como revocación tácita31.
De los párrafos anteriores podemos concluir que la clasi-
ficación de las fuentes de las obligaciones consagrada en el
código civil francés de 1804 constituyó la cristalización de

30 Planiol y Ripert. Tratado práctico de derecho civil francés, cit., pp. 14 s.; Mazeaud,
Mazeaud y Mazeaud. Lecciones de derecho civil, cit., pp. 63 y 644 s.
31 Planiol y Ripert. Tratado práctico de derecho civil francés, cit., pp. 15 s.; Bonnecase,
Jean. Tratado elemental de derecho civil, Ciudad de México, Harla, 1997, pp. 755 s.
 503

una partición propuesta inicialmente por Justiniano, que no

coincide con la división romana clásica de las fuentes de las
obligaciones, la cual fue apuntalada por los juristas bizan-
tinos, medievales e iusnaturalistas, cuyas doctrinas fueron
a su vez recogidas por Domat y Pothier, los precursores de
las construcciones jurídicas recogidas por el codificador
francés de 1804.

II. La clasificación de las fuentes de las obligaciones

en la reforma del Code civil de 2016

A. Los antecedentes de los nuevos

artículos 1100 a 1100-2 del Code

A diferencia de lo que se aprecia en el Code civil de 1804, el

cual, como vimos, no incluye una norma que enuncie ex-
presamente una clasificación exhaustiva de las fuentes de
las obligaciones, clasificación que es preciso deducir de una
lectura conjunta de los artículos 1100 y 1370, en la reforma
del código civil llevada a cabo por el Decreto Ley 2016-131
del 10 de febrero de 2016, por medio del cual se introduce
un nuevo régimen de las obligaciones y los contratos, se
dispone expresamente una clasificación de las fuentes de
las obligaciones.
De hecho, el nuevo título iii del libro iii del Code se titula
“De las fuentes de las obligaciones”32, y se abre con los
artículos 1100 a 1100-2, en los cuales se dispone de una
enunciación de las fuentes de las obligaciones (art. 1100) y,

32 Sostiene Picod, Yves. S.v. “Obligations”, en Répertoire de droit civil, Dalloz,

junio, 2017, p. 7, que mientras el derogado título iii del libro iii del Code civil
proponía un plan bastante confuso pues combinaba aproximaciones genera-
les del contrato, la prueba del contrato y de las obligaciones y el régimen de
fianzas; el nuevo plan tiene el mérito de identificar las cuestiones principales.
Así, de manera más pedagógica, el título tiene por rúbrica “Fuentes de las
obligaciones” y se divide en tres subtítulos: “El contrato”, “La responsabilidad
extracontractual” y “Las otras fuentes de las obligaciones”.
504

luego, de las definiciones de dos de las fuentes mencionadas

(arts. 1100-1 y 2):

Article 1100: Les obligations naissent d’actes juridiques, de faits

juridiques ou de l’autorité seule de la loi.

Elles peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse

d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui.

Article 1100-1: Les actes juridiques sont des manifestations de

volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être
conventionnels ou unilatéraux.

Ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets,
aux règles qui gouvernent les contrats.

Article 1100-2: Les faits juridiques sont des agissements ou des

événements auxquels la loi attache des effets de droit.

Les obligations qui naissent d’un fait juridique sont régies, selon le
cas, par le sous-titre relatif à la responsabilité extracontractuelle ou
le sous-titre relatif aux autres sources d’obligations.

[Artículo 1100: Las obligaciones nacen de actos jurídicos, he-

chos jurídicos o de la sola autoridad de la ley.

Ellas pueden surgir de la ejecución voluntaria o de la promesa

de ejecución de un deber de conciencia hacia los demás.

Artículo 1100-1: Los actos jurídicos son manifestaciones de

voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos. Pueden ser
convencionales o unilaterales.

Ellos siguen, en la medida en que sea razonable, para su vali-

dez y sus efectos, las reglas que rigen los contratos.

Artículo 1100-2: Los hechos jurídicos son comportamientos o

eventos a los que la ley atribuye efectos jurídicos.
 505

Las obligaciones que nacen de un hecho jurídico se rigen, se-

gún sea el caso, por el subtítulo relativo a la responsabilidad
extracontractual o por el subtítulo relativo a las otras fuentes
de obligaciones] (trad. libre).

Antes de analizar la clasificación introducida por esta dis-

posición es necesario examinar, siquiera sucintamente, los
antecedentes de esta norma en los diversos anteproyectos
de reforma al derecho civil francés. El origen de esta norma
se encuentra, sin lugar a duda, en el Anteproyecto de refor-
ma del código civil francés del año 2005, conocido como el
Avant-projet Catala, cuyo articulado se abre con un capítulo
preliminar que trata de “Las fuentes de las obligaciones”33.
El contenido de los artículos 1101 a 1101-2[34] del mencionado
Anteproyecto es sustancialmente similar al de los artículos
1100 a 1100-2 de la reforma de 2016.
Tal similitud se desprende del hecho que muestra la mis-
ma clasificación esencial de las fuentes de las obligaciones,
según la cual las obligaciones nacen del acto jurídico, del
hecho jurídico o por la sola autoridad de la ley. De igual
manera, las definiciones del acto jurídico (art. 1101-1 del
Anteproyecto y art. 1100-1 del actual código) y del hecho
jurídico (art. 1101-2 del Anteproyecto y art. 1100-2 del ac-
tual código), salvo por algunos matices que a continuación
mencionaremos, son equivalentes. Con todo, resulta nove-
doso en la reciente reforma la introducción del inciso 2 del

33 La influencia del Avant-projet Catala en la reforma de 2016 en materia de fuentes

de las obligaciones es puesta de presente, entre otros, por Becqué-Ickowicz,
Solange. “Art. 1100 a 1100-2. Fasc. 10. Sources des obligations. Actes et faits
juridiques”, en JurisClasseur Civil code, LexisNexis, junio, 2018, p. 2.
34 Art. 1101 del Anteproyecto de reforma del Code civil de 2005: “Las obligaciones
nacen de actos o de hechos jurídicos. / Algunas obligaciones nacen igualmente
de la sola disposición de la ley, como las obligaciones de vecindad y las cargas
públicas, y de ellas se tratará en las materias que conciernen”. Tomado de Del
contrato de las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del código
civil francés –Anteproyecto Catala–, F. Hinestrosa (trad.), Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2006, p. 163.
506

artículo 1100 en el cual se menciona la ejecución o promesa

de ejecución de un deber de conciencia como una fuente
independiente de obligaciones.
Los redactores del Anteproyecto de 2005 dispusieron
este capítulo preliminar ya que en la sistemática propuesta
se agrupan, en un mismo título, las diversas fuentes de las
obligaciones, por lo que estas disposiciones iniciales son
una puesta en perspectiva, que pone en contacto entre sí las
nociones fundamentales que sirven de coordenadas para
la regulación de las obligaciones, pues ubica el contrato
dentro de la categoría más general de los actos jurídicos
y los cuasicontratos, y los otros hechos generadores de
obligaciones, dentro del conjunto de los hechos jurídicos35.
Las definiciones del Anteproyecto de 2005 fueron sus-
tancialmente adoptadas por la reciente reforma. Así, el
acto jurídico se define como la manifestación de voluntad
dirigida a producir efectos jurídicos; no obstante, mientras
que el Anteproyecto definía los diversos tipos de acto jurí-
dico –acto convencional, acto unilateral y acto plurilateral–
(incs. 2, 3 y 4 del art. 1101-1), el actual articulado (inc. 1 del
art. 1100) solo los enuncia como formas de acto jurídico,
suprimiendo además el acto plurilateral.
En cuanto al hecho jurídico, este se define de manera
homogénea en el Anteproyecto y en la reforma, como el
comportamiento o evento al cual la ley le atribuye efectos
jurídicos; sin embargo, y esta es otra innovación de la re-
ciente reforma, mientras que dentro de los hechos jurídicos
el Anteproyecto se refería solamente a los ‘cuasicontratos’
y a los ‘hechos que causan daño a otro’, el actual artículo
1100-2 establece que las obligaciones surgidas de los hechos
jurídicos se regulan por las reglas relativas a la responsabi-
lidad civil extracontractual o a las de ‘las otras fuentes de

35 Cornu, Gérard. “Fuentes de las obligaciones. Definiciones (exposición de

motivos)”, en Del contrato de las obligaciones y de la prescripción, cit., p. 43.
 507

las obligaciones’, incorporando, de esta manera, una cate-

goría amplia y general que abarca todo hecho generador
de obligaciones.
A propósito de los otros anteproyectos de reforma
del código civil francés36 encontramos los trabajos para
la reforma del derecho de las obligaciones dirigidos por
François Terré, editados en la obra Pour une réforme du droit
des contrats en 2009[37], cuyo libro iii, “De las obligaciones”,
se abre con una disposición que enuncia las fuentes de las
obligaciones, la cual dispone que ellas nacen del contrato,
del delito, del enriquecimiento injusto, de la gestión de ne-
gocios o por la sola autoridad de la ley38. De este proyecto
resulta particularmente relevante el artículo 2, en el cual se
dispone que las obligaciones naturales pueden ejecutarse
voluntariamente y no dan lugar a repetición, o que puede
prometerse su cumplimiento y esta promesa sí es suscep-
tible de ser ejecutada39. Como se aprecia, en esta norma se
encuentra el origen del actual inciso 2 del artículo 1100.
Este es el panorama que ofrecen las diversas iniciativas y
tentativas de reforma del derecho francés de las obligacio-
nes, las cuales, sin lugar a duda, constituyeron una impor-
tante fuente de inspiración para los redactores de la reforma
de 2016, en particular, como pudimos comprobarlo, en el
ámbito de la clasificación de las fuentes de las obligaciones.

36 En el Projet de réforme du régime des obligations et des quasi-contrats del Ministerio

de la Justicia francés del año 2011 no encontramos regulación alguna de las
fuentes de las obligaciones.
37 Terré, François. Pour une réforme du droit des contrats, París, Dalloz, 2009.
38 Art. 1 del Proyecto Terré: “Las obligaciones nacen de los contratos, de los
delitos, del enriquecimiento injustamente recibido de otro, o de la gestión de
negocios; estas obligaciones son la materia del presente libro. Otras obligacio-
nes nacen de la sola autoridad de la ley, como las obligaciones relacionadas
con las cargas públicas”.
39 Art. 2 del Proyecto Terré: “La obligación natural puede dar lugar a una
ejecución voluntaria, sin repetición, o a una promesa susceptible de ejecución”.
508

B. La clasificación de las fuentes de las

obligaciones de los artículos 1100 a 1100-2 y
la sistemática del título iii del Code civil
El nuevo artículo 1100 de Code tiene una doble finalidad:
en primer término, la de establecer una clasificación de las
fuentes de las obligaciones, la cual encontramos en su inciso
1; y en segundo lugar, la de precisar que de la ejecución vo-
luntaria o promesa de ejecución de un deber de conciencia
también puede nacer una obligación, como lo establece su
inciso 2. Comencemos por examinar la primera disposición.
De conformidad el inciso 1 del artículo 1100, las obliga-
ciones nacen de los actos jurídicos, de los hechos jurídicos
o de la sola autoridad de la ley. Esta clasificación a simple
vista implica una profunda transformación de la materia, si
se compara con la sistematización de las fuentes de las obli-
gaciones del código de 1804, contenida en el artículo 1370.
En primer lugar, algunas categorías que habían sido
criticadas por la doctrina francesa desaparecen en la nueva
sistematización de las fuentes de las obligaciones. Este es el
caso del cuasidelito, el cual se integra dentro de un supuesto
de responsabilidad civil extracontractual en el marco de los
llamados hechos jurídicos (a pesar de que continúe existien-
do hasta tanto no se reforme el título correspondiente a la
responsabilidad civil extracontractual).
En segundo lugar, la clasificación de las fuentes de las
obligaciones, si bien es tripartita, tiene su núcleo esencial
en la distinción entre acto jurídico y hecho jurídico, la cual
resulta del todo novedosa respecto del código napoleóni-
co, y responde, como afirma la exposición de motivos del
decreto ley, “a una demanda recurrente expresada en el
marco de la consulta pública. En particular, estos artículos
permiten consagrar la distinción tradicional entre actos
jurídicos y hechos jurídicos”40. En efecto, la doctrina de los

40 Ministère de la Justice. Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance

n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
 509

hechos y los actos jurídicos había permeado la doctrina y la

jurisprudencia francesas desde hace varias décadas, por lo
que su incorporación constituye solamente la recepción de
una doctrina ya arraigada en la cultura jurídica francesa41.
La primera fuente de las obligaciones enunciada es el
acto jurídico, definido en el artículo 1100-1 como una mani-
festación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos.
Esta definición, que proviene del Anteproyecto Catala, es
clásicamente aceptada por la doctrina civilista francesa, y se
compone de dos elementos que la caracterizan: un primer
elemento es la voluntad que ha sido manifestada, es decir,
aquella que ha sido exteriorizada por el autor; y el otro
elemento característico del acto jurídico, como acto volun-
tario, es que la voluntad siempre está dirigida a alcanzar un
determinado efecto jurídico, el cual es querido y buscado
por el autor de la manifestación, pudiendo ser constitutivo,
declarativo, traslativo, modificativo o extintivo42.

général et de la preuve des obligations [Informe al Presidente de la República

relativo al Decreto Ley 2016-131 del 10 de febrero de 2016 sobre la reforma del
derecho de contratos, del régimen general y de la prueba de las obligaciones],
disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/rapport/2016/2/11/
jusc1522466P/jo/texte/fr
41 Duguit pone de presente que la teoría de la voluntad (Willenstheorie) de la
Pandectística alemana, en donde encontramos el origen de la doctrina del acto
jurídico, tuvo una influencia importante en la doctrina y en la jurisprudencia
francesas, en especial, a partir de la expedición del código civil alemán de
1902. Duguit, Léon. Las transformaciones generales del derecho privado en el código
de Napoleón, C. Posada (trad.), Santiago, Olejnik, 2018, pp. 77 s. En el mismo
Informe ministerial donde se exponen los motivos de la reforma se expresa:
“estas nociones de actos y hechos jurídicos son bien conocidos por la doctrina
y la jurisprudencia, y son ampliamente utilizados por los profesionales del
derecho, a pesar de que pueden ser controvertidos en cuanto a sus defini-
ciones y contornos exactos, para calificar un comportamiento y aplicar el
régimen jurídico apropiado. La introducción de estos artículos preliminares
establece, de esta manera, las nociones fundamentales de las obligaciones y
permite anunciar pedagógicamente la estructura del Título iii”. Ministère de
la Justice. Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131
du 10 février 2016, cit.
42 Duguit. Las transformaciones generales del derecho privado en el código de Napoleón,
cit., pp. 74 s.; Cornu. Fuentes de las obligaciones, cit., p. 45. Sobre los dos ele-
510

El hecho de que el contrato, que era la figura protagó-

nica del título iii derogado, haya sido atraído, al menos en
apariencia, a la categoría más general del acto jurídico dio
lugar a una consecuente distinción, en el ámbito del acto
jurídico, entre el acto convencional y el acto unilateral43.
No es posible analizar acá en profundidad la relación
entre acto jurídico y contrato, como tampoco la nueva con-
cepción de contrato establecida en el nuevo artículo 1101; lo
que cabe es poner de presente que, si bien en la clasificación
de las obligaciones se menciona el convenio como una de
las formas de acto jurídico, la referencia al convenio desa-
pareció de la definición de contrato de la ley civil francesa,
por cuanto mientras en el código anterior contrato era el
“convenio por el cual una o varias personas se obligan”, de
acuerdo con la nueva definición el contrato es “el acuerdo
de voluntades entre dos o más personas”; por lo tanto,
actualmente contrato es igual a acuerdo de voluntades, el
cual correspondería al acto jurídico convencional, a presar
de que, se repite, el término convención fue abandonado
por el codificador de 2016[44].
En lo que tiene que ver con el acto jurídico unilateral, este
es, tal vez, uno de los grandes aciertos de la introducción de
la ‘macrocategoría’ de acto jurídico, pues permite otorgarle
efectos obligatorios al acto unilateral45. El legislador no lo

mentos esenciales de esta definición de acto jurídico véase Deshayes Olivier;

Genicón Thomas y Laithier, Yves-Marie. Réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations, París, LexisNexis, 2018, pp. 32 s. Sobre las
diversas definiciones del acto jurídico que han sido propuestas en la doctrina
francesa, véanse Becqué-Ickowicz. Sources des obligations, cit., pp. 3 s.; Picod.
“Obligations”, cit., p. 12.
43 Señalan Deshayes, Genicón y Laithier. Réforme du droit des contrats, cit., p. 33,
que la clasificación entre actos convencionales y unilaterales es meramente
aproximativa, ya que una distinción más rigurosa sería la de contraponer
los actos unilaterales a los actos plurilaterales, pudiendo estos últimos ser
bilaterales –convencionales– o colectivos.
44 Becqué-Ickowicz. Sources des obligations, cit., p. 4.
45 Deshayes, Genicón y Laithier. Réforme du droit des contrats, cit., pp. 33 ss.
 511

define, a diferencia del Anteproyecto Catala, y sin embargo

en la exposición de motivos de la reforma se afirma: “este
texto que especifica que el acto jurídico puede ser conven-
cional o unilateral, incluye el compromiso unilateral de
voluntad46 que crea, por voluntad exclusiva de su autor, una
obligación a su cargo”47. En consecuencia, el acto unilateral
se caracteriza por la manifestación de la voluntad de una o
varias personas que comparten un mismo interés dirigido a
producir efectos jurídicos; es, entonces, la unidad de interés
el elemento característico del acto unilateral, el cual puede
ser manifestado por uno o varios sujetos48.
A falta de un régimen general de los actos jurídicos, el
inciso 2 del artículo 1100-1 dispuso que “ellos se rigen, en
la medida en que sea razonable, para su validez y sus efec-
tos, por las reglas que gobiernan los contratos”. Según esta

46 La cuestión acerca del compromiso unilateral de voluntad, es decir, el acto

a través del cual el autor se constituye como deudor y hace acreedor de una
prestación a un tercero sin su aceptación, ha sido discutida en la doctrina
francesa. Para la doctrina clásica ello era imposible, razonamiento que se
basaba en la omnipotencia de la autonomía de la voluntad, en el sentido de
que, si la voluntad unilateral puede crear obligaciones, igualmente puede
extinguirlas, lo cual conduciría a afirmar que el deudor bien puede liberarse
cuando considere oportuno mediante una declaración de voluntad contraria.
Por lo tanto, la doctrina más contemporánea que ha optado por admitir este
tipo de compromiso ha afirmado que su eficacia obligatoria se produce solo
en cuanto sea irrevocable, por lo que la libertad consiste en contraer o no la
obligación, más no en extinguirla. Sobre este particular, véase Cornu. Fuentes
de las obligaciones, cit., p. 45; Becqué-Ickowicz. Sources des obligations, cit., p. 6;
Deshayes, Genicón y Laithier. Réforme du droit des contrats, cit., p. 34; Brenner,
Claude. “Sources des obligations dans le Code civil rénové: passage à l’acte
ou acte manqué?”, La Semaine juridique, 18, 2016, pp. 898 s.
47 Ministère de la Justice. Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance
n° 2016-131 du 10 février 2016, cit. Mientras que en el Anteproyecto Catala la
eficacia obligatoria de los actos unilaterales estaba supeditada a “los casos
admitidos por la ley o por la costumbre”, el codificador de 2016 prefirió no
condicionar los efectos del acto a la autorización legal o consuetudinaria.
Véase Becqué-Ickowicz. Sources des obligations, cit., p. 6.
48 Como sostiene Becqué-Ickowicz. Sources des obligations, cit., p. 6, probablemen-
te esta es la razón por la cual la reforma de 2016 no incluyó el acto jurídico
colectivo, pues este suele estar caracterizado por la unidad de interés (como
los actos de una asamblea societaria).
512

norma, el derecho de los contratos se erige como el derecho

común de los actos jurídicos, por lo menos en lo que tiene
que ver con su validez y sus efectos, pues el legislador hace
el llamado a hacer una aplicación analógica de las normas de
los contratos49. Con todo, esta disposición plantea algunas
cuestiones de interpretación.
En primer lugar, cuando la norma dice “ellos”, ¿a cuáles
actos se está refiriendo? ¿Solo a los actos unilaterales o tam-
bién a los actos convencionales? En el Informe ministerial
de la reforma se afirma que “el segundo párrafo recuerda
que la validez y los efectos de los actos jurídicos, tanto uni-
laterales como convencionales, están comprendidos en las
normas que rigen los contratos (es decir, en la medida en que
estas normas tengan sentido para este tipo de actos)”. No
obstante, como lo han puesto de presente algunos autores50,
la aplicación analógica de las normas que gobiernan los
contratos solo procede respecto de los actos unilaterales, ya
que, como explicamos, los actos convencionales coinciden
con los contratos regulados a partir del artículo 1101, por
lo que no hay ninguna analogía que deba hacerse.
El segundo lugar, las normas que por analogía pueden
aplicarse a los actos unilaterales son, según la disposición,
aquellas relativas a la validez (la validez del contrato está
regulado en el cap. ii, sec. ii) y a los efectos (el cap. iv se
dedica a los efectos del contrato); sin embargo, cabe pregun-
tarse si podrían aplicarse otras normas que regulan otras
materias y que también podrían interesar al acto unilateral,

49 Esta norma proviene del Anteproyecto Catala, y sobre la misma sostiene Cor-
nu. Fuentes de las obligaciones, cit., p. 44: “implícitamente remite la disciplina
de los actos jurídicos […] a las disposiciones especiales que respectivamente
los gobiernan, tanto en su validez como en sus efectos, pero cuando la razón
lo exige, se aplica, subsidiariamente, el régimen general de las convenciones,
que aparece así, en esa relación, como el derecho común de los actos jurídicos;
el contrato es, pues, dentro de este conjunto, la figura centelleante”.
50 Brenner. Sources des obligations dans le Code civil rénové, cit., p. 900; Becqué-
Ickowicz. Sources des obligations, cit., pp. 8 ss.
 513

como aquellas relacionadas con la forma del contrato (cap.

ii, sec. iii) o las que tienen que ver con la interpretación del
contrato (cap. iii); probablemente, la respuesta sea afirma-
tiva, siempre y cuando la razón lo justifique51.
La segunda gran fuente de las obligaciones es el hecho
jurídico, que se define en el artículo 1100-2 como los “com-
portamientos o eventos a los que la ley atribuye efectos
jurídicos”. Como lo afirma Cornu respecto de la análoga
norma del Anteproyecto Catala, esta disposición “pone en
evidencia que si bien, en sí mismos, los hechos jurídicos son
de gran variedad, como actuación (individuales o colecti-
vos) o como acontecimientos (hechos diversos particulares,
económicos, políticos, naturales, etc.), siempre es la ley la
que les asigna el efecto de derecho determinado por ella
(que si se trata de hechos voluntarios evidentemente no
corresponde al propósito deliberado por el autor)”52.
En cuanto a los comportamientos, se trata de hechos
humanos, sean individuales o colectivos, lícitos o ilícitos,
voluntarios o involuntarios; lo característico de los hechos
jurídicos, aun cuando son deliberados, es que los efectos
jurídicos se producen por virtud de la ley, no porque sean
deseados por el sujeto que los realiza. De manera que es la
presencia o ausencia de la voluntad de producir los efec-
tos jurídicos el elemento distintivo entre el acto y el hecho
jurídico53. Luego, hechos jurídicos también son los eventos
que no provienen de un comportamiento humano pero que
producen efectos jurídicos, los cuales, en algunos casos,
pueden ser el surgimiento de obligaciones. Como veremos,
esta amplitud en la definición del hecho jurídico pone de
presente algunas problemáticas en torno a la comprensión

51 Brenner. Sources des obligations dans le Code civil rénové, cit.; Becqué-Ickowicz.
Sources des obligations, cit., p. 9.
52 Cornu. Fuentes de las obligaciones, cit., p. 44.
53 Becqué-Ickowicz. Sources des obligations, cit., p. 9.
514

cabal de los linderos entre el hecho jurídico y la ley como

fuentes de obligaciones.
El inciso 2 del artículo 1100-2 establece el régimen jurídi-
co al cual se someten algunos hechos jurídicos generadores
de obligaciones. De un lado, cuando el hecho jurídico es
ilícito y causa un daño a otro se regula por las normas de
la responsabilidad civil extracontractual. El subtítulo ii, que
es el que regula esta materia, está, a su vez, compuesto de
tres capítulos, el relativo a la responsabilidad civil extra-
contractual en general, el que regula la responsabilidad por
productos defectuosos y el que dispone la reparación del
perjuicio ecológico. Es pertinente mencionar que el capítulo
i, acerca de la responsabilidad civil extracontractual en ge-
neral, es objeto de reforma desde el año 2016 y el proyecto
está siendo discutido en el Parlamento francés54.
Luego, si los hechos jurídicos no son materia del título
de la responsabilidad extracontractual, se rigen por las
reglas relativas a las “otras fuentes de las obligaciones”55
que se encuentran contenidas en el subtítulo iii. A pesar de
la apertura y generalidad que demuestra el título de esta
sección, la misma se abre con el artículo 1300 que define los
‘cuasicontratos’56. Por lo que esta macrocategoría de fuente

54 Véase Ministère de la Justice. Projet de reforme de la responsabilité civile 13 mars

2017, cit.
55 Afirma Fathisalout, Motahareh. “Du contenu potentiel des ‘autres sources
d’obligations’ considérées comme sources de normativité”, en Le droit des
obligations d’un sièclè à l’autre. Dialogues autor de la réforme du titre iii du libre iii
du Code civil, Institut Universitaire Varenne, 2016, pp. 247 s., que en las ‘otras
fuentes de las obligaciones’ podemos encontrar una categoría análoga a las
variae causarum figurae de Gayo, en el sentido de que se trata de una catego-
ría residual en la cual se incluyen todas aquellas fuentes de las obligaciones
que no sean ni un contrato ni un hecho que causa un daño del cual deriva la
responsabilidad extracontractual.
56 Art. 1300 del Code civil: “Los cuasicontratos son los hechos puramente vo-
luntarios de los cuales resulta una obligación de quien se beneficia sin tener
derecho a él, y en algunas ocasiones una obligación de su autor frente a
otros. / Los cuasicontratos regulados por el presente subtítulo son la gestión
de negocios, el pago de lo no debido y el enriquecimiento injustificado”.
 515

de las obligaciones, cuando menos en lo que tiene que ver

con el código civil, se reduce a los llamados cuasicontratos,
los cuales disciplina a continuación, previendo los dos clási-
cos supuestos provenientes del código anterior –la gestión
de negocios y el pago de lo no debido– y uno adicional: el
enriquecimiento injusto, que ya había sido reconocido como
fuente de obligaciones por la jurisprudencia y la doctrina
francesas57, aunque era conocido como un enriquecimiento
sin causa; pero, ya que desapareció el concepto de causa del
derecho de las obligaciones francés a raíz de la reforma en
comento, fue necesario cambiar su nomenclatura58.
Luego de haber examinado muy brevemente el hecho y
el acto jurídico, debemos volver a la clasificación primaria
del artículo 1100, pues a continuación de enunciar estas dos
fuentes de las obligaciones la norma dispone que las mismas
también podrán nacer “por la sola autoridad de la ley”. La
ley como fuente de las obligaciones se consolidó a partir
del derecho medieval y se ha ubicado junto a la tradicional
clasificación de las fuentes: el contrato, el cuasicontrato, el
delito y el cuasidelito; en el entendido de que hay ciertas
obligaciones que no provienen de un acuerdo de volunta-

Esta definición proviene del Proyecto Catala, así como las tres categorías de
cuasicontratos introducidas en la reforma de 2016. Si bien la categoría de los
cuasidelitos ha sido criticada por parte de la doctrina en cuanto a su utilidad
práctica, tanto los redactores del Proyecto Catala como los de la actual reforma
consideraron que es una categoría que conserva toda su vigencia en cuanto,
por un lado, concuerda con la división mayor entre actos jurídicos y hechos
jurídicos, y, por otro lado, reconoce que los cuasicontratos no son, de ninguna
manera, una amalgama de hechos residuales informes, sino que se trata del
reconocimiento de hechos en los cuales hay un daño causado sin derecho y
un beneficio recibido sin derecho. Sobre este particular, véase Cornu, Gérard.
“Cuasi-contratos (arts. 1327 a 1339)”, en Del contrato, de las obligaciones y de la
prescripción, cit., pp. 159 s.; Clément, Nicolas. “De la place du quasi-contract
au sein des ‘autres sources d’bligations’”, en Le droit des obligations d’un sièclè
à l’autre. Dialogues autor de la réforme du titre iii du libre iii du Code civil, Institut
Universitaire Varenne, 2016, pp. 227 ss.
57 Picod. “Obligations”, cit., p. 14.
58 Becqué-Ickowicz. Sources des obligations, cit., p. 2.
516

des, ni de un acto que genera un beneficio para otro, ni de

un hecho ilícito que causa un daño59.
No obstante, sobre la base de la clasificación de las fuen-
tes de las obligaciones introducida por la reforma de 2016,
cabe preguntarse si efectivamente la ley tiene un lugar como
fuente independiente. En particular, teniendo en cuenta que
el hecho jurídico fue definido tan ampliamente como todo
comportamiento humano o evento al cual la ley le atribuye
efectos jurídicos. Naturalmente, no todo hecho jurídico
es generador de obligaciones, pues puede tener también
por efecto modificarlas o extinguirlas; pero, ¿habrá alguna
obligación que provenga de la sola ley sin que intervenga
un hecho jurídico?
Algunos consideran que existen casos en los cuales las
obligaciones surgen de la sola autoridad de la ley60; sin

59 Acerca de la ley como fuente de obligaciones resulta relevante lo expresado

por Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, ii, De las fuentes de las
obligaciones: el negocio jurídico, ii, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2015, pp. 59 y 60: “Ahora bien, en lo que respecta a la ley, vuelve a ponerse
de manifiesto la confusión denunciada tiempo atrás, entre la ley como funda-
mento último de la relación crediticia (y de todo efecto jurídico), al prevenir
determinados supuestos de hecho con esa relevancia, y la ley como fuente
inmediata, cuya invocación solo se explica por la ausencia de una figura com-
pacta y homogénea que agrupe a las fuentes distintas del acto de autonomía
privada y el daño resarcible (o sea las variae causarum figurae). El recurso a la
ley como fuente remanente de obligaciones ha obedecido, pues, a razones de
comodidad y simplismo, si que también a cierto temor de intromisión de lo
social en el derecho, que desembocó en una adhesión extremada a lo formal,
y se ha prolongado en fuerza de la inercia”.
60 En el Proyecto Catala no solo encontramos junto al acto y al hecho jurídico
a la ley como la gran división de las fuentes de las obligaciones, sino que
en materia de obligaciones legales se ejemplificaron algunas de ellas, pues
afirmaba el inciso 2 del artículo 1101 del proyecto: “algunas obligaciones
nacen igualmente de la sola disposición de la ley, como las obligaciones de
vecindad y las cargas púbicas”. Luego, comentando la introducción de la
ley como fuente de obligaciones en la reforma de 2016, sostienen Chantepie,
Gaël y Latina, Mathias. Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique
et pratique dans l’ordre du Code civil, París, Dalloz, 2018, p. 64, que los actos y
los hechos jurídicos producen sus efectos en la medida que la ley los autoriza,
mientras que en otros casos la obligación nace por la sola autoridad de la ley.
 517

embargo, numerosos autores han criticado con vehemencia

la inclusión de la ley como fuente autónoma de obligacio-
nes, por considerar que en todos los casos en los cuales la
ley atribuye como efecto el surgimiento de una obligación
media un acto o siquiera un hecho jurídico, máxime cuando
el hecho jurídico puede ser tanto una conducta como cual-
quier otro evento que no proviene o depende del hombre.
En efecto, afirman estos autores que los clásicos ejemplos
de obligaciones legales, como las obligaciones de vecindad
y las obligaciones alimentarias, derivan de hechos jurídicos
concretos, y que se ajustan a la definición del código, tales
como el establecer la residencia en un determinado lugar,
en el primer caso, y el parentesco, en el segundo caso61.
Por lo tanto, si bien la ley tenía un lugar prominente en
las fuentes de las obligaciones establecidas en el Code de
1804, la inclusión de ella en la nueva clasificación de las
obligaciones, junto al acto y al hecho jurídico, podría parecer
superflua y carente de utilidad práctica.
El inciso 2 del artículo 1100 no deja de ser menos pro-
blemático, en cuanto establece la posibilidad de considerar
como una fuente de las obligaciones la ejecución voluntaria
o promesa de ejecución de un deber de conciencia hacia
otro. Esta disposición no es más que la consagración nor-

61 Becqué-Ickowicz. Sources des obligations, cit., p. 54; Picod. “Obligations”, cit.,

pp. 7 ss.; Brenner. Sources des obligations dans le Code civil rénové, cit., p. 899;
Deshayes, Genicón y Laithier. Réforme du droit des contrats, du régime général
et de la preuve des obligations, cit., p. 30, quienes sostienen que la ley fue es-
tablecida como fuente de obligaciones en el código de 1804 por cuanto se
consideraba que sus típicos ejemplos eran las obligaciones provenientes de las
servidumbres legales, de los alimentos y de las cargas publicas. Sin embargo,
la identificación de esta fuente se produjo en una época en la cual no había
sido elaborada la teoría del acto y el hecho jurídico. De manera que hoy, de
cara a esta nueva teoría introducida en el código civil, parece superflua la
inclusión también de la ley, por cuanto los efectos obligatorios solo pueden
producirse, o porque se manifiesta la voluntad de producirlos –acto jurídico–,
o porque se los atribuye la ley a un cierto hecho o evento –hecho jurídico–,
por lo que difícilmente podrían hallarse supuestos que no provengan de estas
dos categorías.
518

mativa de la transformación de una obligación natural en

una obligación civil a través de la manifestación voluntaria
de obligarse a cumplirla; innovador resulta equiparar a
esta circunstancia aquella en la cual el deudor ejecuta vo-
luntariamente la obligación62. Si bien la transformación de
una obligación natural en una civil es un fenómeno que de
antaño ha sido reconocido por la jurisprudencia francesa, lo
que causa perplejidad es que haya sido considerada dentro
de la más general partición de las fuentes de las obligaciones
que se ubica como punto de partida de toda su regulación.
Esta norma pone de presente tres puntos de reflexión.
El primero tiene que ver con la cuestión de si la promesa
de ejecutar o los comienzos de ejecución de un deber de
conciencia son, en sí mismos, una fuente de obligación
independiente de las otras dispuestas por el artículo 1100.
Sobre ello Brenner63 sostiene que, en realidad, la promesa
de cumplir un deber de conciencia es un ejemplo de acto
unilateral, en el sentido de que es una manifestación de
voluntad dirigida a contraer una obligación, por lo que no
es una forma diversa de fuente de obligaciones64, mientras

62 Sobre la inclusión de esta fuente de las obligaciones afirma la exposición

de motivos de la reforma: “el segundo inciso se dedica a la jurisprudencia
del Tribunal de Casación sobre la transformación de una obligación natural
(definida como ‘un deber de conciencia hacia los demás’) en una obligación
civil, cuando el deudor de una obligación natural asume el compromiso de
realizar o comienza a cumplir esta obligación”. Ministère de la Justice. Rapport
au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016,
cit.
63 Brenner. Sources des obligations dans le Code civil rénové, cit., p. 899. En el mismo
sentido, Deshayes, Genicón y Laithier. Réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations, cit., p. 30; Chantepie y Latina. Le nouveau
droit des obligations, cit., p. 64.
64 Concuerdan Chantepie y Latina. Le nouveau droit des obligations, cit., p. 66,
quienes además sostienen que la consagración de la promesa de ejecución de
un deber de conciencia, como acto unilateral creador de obligaciones civiles,
constituiría la consagración normativa del compromiso unilateral de voluntad,
el cual –como vimos antes– ha sido negado por la doctrina más tradicional,
pero admitido por autores más contemporáneos siempre que dicha promesa
sea irrevocable.
 519

que el acto de cumplir un deber de conciencia es un acto de

reconocimiento de una obligación y su consecuente cumpli-
miento, que tiene por finalidad extinguir el deber o, mejor,
la obligación natural, mas no es una forma de contraerla.
Un segundo punto tiene que ver con el hecho de consi-
derar que la ejecución voluntaria de un deber de conciencia
constituya una fuente de obligación, es decir, afirmar que
de allí derive el nacimiento de una obligación en cabeza de
quien cumple el deber. Resulta cierto que de la promesa de
la ejecución surge una obligación civil, puesto que a través
de dicho acto unilateral el deber de conciencia se convierte
en una obligación; sin embargo, cuando se trata de un acto
ejecutivo, es decir, cuando no existe una manifestación ex-
presa del ejecutor del deber, de su voluntad de contraer una
obligación, sino que ejecuta un acto al cual no está obligado
sino por un deber de conciencia, cabe preguntarse si de allí
surge una obligación.
Tradicionalmente se ha sostenido, y así lo establecen el
código de 1804 y el actual, que la ejecución de obligaciones
naturales da lugar al derecho del acreedor de retener el
pago –solutio retentio–, por lo que aquel que cumple una
obligación natural no puede repetir lo pagado65. Sin em-
bargo, de tal acto ejecutivo no se origina una obligación,
sino que se la extingue por pago66. De hecho, considerar
que el acto ejecutivo de una obligación natural constituye
una fuente obligacional podría llevar a la desafortunada
conclusión de que, tratándose de deberes de ejecución
escalonada –piénsese en un deber alimentario con alguien
con quien, según la ley, no se está obligado–, con el pago de

65 Art. 1235 del código de 1804; art. 1302 del código actual.
66 De allí que probablemente, como lo afirma Becqué-Ickowicz. Sources des
obligations, cit., p. 3, el legislador se haya mostrado cauto al afirmar que de la
promesa o ejecución de un deber de conciencia “pueden” surgir obligaciones;
mas no que efectivamente de ellas surjan.
520

un emolumento el deudor se estaría obligando al pago de

las sucesivas cuotas, lo cual contrariaría frontalmente el
principio de autonomía de la voluntad, pues del solo acto
ejecutivo de una cuota no podría derivarse la promesa
de ejecución de las sucesivas67.
Por esta razón, la interpretación más plausible es consi-
derar que la ejecución de un deber de conciencia es un acto
por medio del cual se transforma una obligación natural en
una civil solamente para efectos de que el acreedor pueda
legítimamente retener lo pagado, sin que de ello nazca
efectivamente una obligación civil68.
En tercer lugar, el hecho de que el inciso 2 del artículo
1100 se refiera solo a la promesa de ejecución de deberes
morales hacia otro, es decir, las llamadas obligaciones
naturales impropias69, hace cuestionarse si no pueden con-
vertirse otras formas de obligaciones naturales en obliga-
ciones civiles, tales como las llamadas obligaciones civiles

67 Ibid.
68 Esta es la interpretación que proponen Chantepie y Latina. Le nouveau droit
des obligations, cit., p. 65, quienes afirman que mientras que en la ejecución de
una obligación natural el ordenamiento otorga la tutela de la imposibilidad
de repetir lo pagado (art. 1302), en la promesa de ejecución de una obligación
natural la transformación en obligación civil se produce por la manifestación
de la voluntad del obligado, y por lo tanto admite su ejecución forzada. De
allí que el inciso 2 del artículo 1100 haya distinguido ambos supuestos.
69 Desde su origen, las obligaciones naturales han incluido una serie de supues-
tos disímiles entre sí. En algunos casos se trata de las llamadas ‘obligaciones
civiles degeneradas’, en otros, de ‘obligaciones civiles abortadas’, y, en fin,
algunos son supuestos de ‘deberes de conciencia’. Las primeras dos son
casos en los cuales las obligaciones son imperfectas, o se han deteriorado o
degradado, por ejemplo, por efecto de la prescripción, no obstante lo cual el
deudor continúa socialmente obligado. Los deberes de conciencia, en cambio,
son producto de la tendencia a la generalización de las obligaciones naturales
y a la introducción de la moral en el derecho, y tienen como característica
que son una atribución patrimonial basada en un deber moral, de honor o
de conciencia y que no se apoya ni en una solvendi causa, ni tampoco en una
credendi o donandi causa. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, i,
Concepto, estructura, vicisitudes, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2007, pp. 98 ss.
 521

degeneradas, es decir, aquellas que por una u otra razón han

perdido la tutela jurídica, como las obligaciones prescritas o
aquellas no reconocidas judicialmente por falta de prueba70.
Un último argumento que es necesario afrontar acerca de
la clasificación de las fuentes de las obligaciones introducida
por la reforma de 2016 tiene que ver con la coherencia del
contenido de los artículos 1100 a 1100-2 con la sistemática
del título iii del libro segundo, en el cual desarrolla todo el
derecho de las obligaciones.
Los ya analizados artículos 1100 a 1100-2 establecen como
fuentes de las obligaciones el acto jurídico, el hecho jurídico,
la ley y la promesa de ejecución o la ejecución de deberes de
conciencia. No obstante, el título iii, que lleva por nombre
“Las fuentes de las obligaciones”, está organizado en tres
subtítulos: el primero trata de “Los contratos”, el segundo
de “La responsabilidad extracontractual” y el tercero de
“Otras fuentes de obligaciones”. Esto expresa una ruptura
sistemática entre las disposiciones introductorias del título
iii, que mencionan cuáles son las fuentes de las obligaciones,
y la estructura del mismo título en el cual se regulan las
obligaciones según su fuente.
Lo cual implica, como algunos autores han puesto de
presente, una desconexión entre las disposiciones intro-
ductorias del título y la regulación detallada de la materia
de las obligaciones. En particular, si bien el codificador
hizo un ejercicio de abstracción al enunciar las fuentes de
las obligaciones en el artículo 1100 partiendo de la con-

70 Por esta razón Deshayes, Genicón y Laithier. Réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, cit., p. 31, sostienen que la expresión
“deber de conciencia” es desafortunada, pues el legislador debió referirse
expresamente a las obligaciones naturales. Chantepie y Latina. Le nouveau
droit des obligations, cit., p. 64, sostienen que el “deber de conciencia” es la
concepción moderna de la obligación natural, el cual constituye un puente
entre la moral y el derecho, es decir, la propensión del ordenamiento de darle
un lugar a otros órdenes normativos. Afirman los autores que, sin embargo,
esta noción moderna no excluye aquellos otros casos.
522

traposición entre el acto jurídico y el hecho jurídico, no se

dispuso, como hubiera sido coherente, de un tratamiento
normativo de la teoría del acto jurídico y del hecho jurídi-
co, sino que continuó ocupando un lugar privilegiado la
categoría de contrato, el cual es solo una especie del acto
jurídico, quedando las demás formas de acto jurídico –en
especial los actos unilaterales y plurilaterales– a merced de
que se les apliquen, “en la medida en que sea razonable”,
las normas de los contratos. Junto a la regulación de la ca-
tegoría del contrato se ubica la de la responsabilidad civil
extracontractual y la de las otras fuentes de obligaciones.
De manera que se está en presencia de una superposición
de dos clasificaciones de las obligaciones las cuales no se
corresponden, ni abarcan de manera homogénea todos los
hechos que tienen la virtualidad de crear una obligación71.
En consecuencia, habría que preguntarse: ¿cuáles son las
fuentes de las obligaciones según el nuevo derecho francés
de las obligaciones? Si bien el artículo 1100 resulta bastante
claro en enunciar las fuentes de las obligaciones –hecho
jurídico, acto jurídico y la ley–, consideramos que el nuevo
derecho civil francés no consiguió apartarse de la tradición
romanista que le es propia, y por ello encontramos la co-
dificación de la clasificación gayana de las fuentes de las
obligaciones, según la cual ellas se originan en los contratos,

71 Becqué-Ickowicz. Sources des obligations, cit., p. 1; Brenner. Sources des obligations

dans le Code civil rénové, cit., p. 899. En particular sobre este punto afirman
Deshayes, Genicón y Laithier. Réforme du droit des contrats, du régime général
et de la preuve des obligations, cit., p. 29, que la abstracción realizada por el
codificador de 2016 al enunciar las fuentes de las obligaciones en el artículo
1100 se ve eclipsada por la consagración del contrato y el delito. En efecto,
contrario a aquello que lógicamente podríamos esperar de la lectura del artí-
culo 1100, los subtítulos del título iii no consagran el acto y el hecho jurídico;
en cambio, sitúan en el centro de la regulación el contrato, la responsabilidad
extracontractual y las otras fuentes obligaciones. En otras palabras, el código
no contiene un régimen general del acto jurídico, el cual se suple por aquel
del contrato, convirtiéndose el contrato en el punto de referencia.
 523

los delitos y las varias especies de causas. Seguramente

ello es así porque la construcción de Gayo, como vimos, es
sistemática, práctica y omnicomprensiva72.

reflexiones finales acerca de las proyecciones

de la nueva clasificación francesa de las fuentes de
las obligaciones en el derecho civil colombiano

El derecho civil colombiano, en materia de fuentes de las

obligaciones, es heredero del código civil francés y, en conse-
cuencia, de la tradición que lo antecedió y que lo influenció.
No obstante, a diferencia del código galo, Andrés Bello,
en el código civil chileno, que resultó acogido en nuestro
país por primera vez en 1858 y definitivamente en 1886, sí
dispuso de una norma expresa que se ocupara de clasificar
las fuentes de las obligaciones. En consecuencia, el artículo
1494 del código colombiano establece:

Art. 1494. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las

voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y
en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y
los hijos de familia.

Esta clasificación de las fuentes de las obligaciones es, en

sustancia, la que fue adoptada en el código francés de 1804,
influenciado directamente por la doctrina de Pothier. Es
decir que en el derecho civil colombiano las fuentes de las

72 A la codificación de la clasificación de las obligaciones gayana a través de

la sistematización del nuevo título iii del Code civil hacen expresa alusión
Brenner. Sources des obligations dans le Code civil rénové, cit., p. 900, y Picod.
“Obligations”, cit., p. 7.
524

obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el

hecho culposo y la ley73. Por ese motivo esta clasificación
ha estado sometida, en sustancia, a las mismas críticas que
se han formulado a la clasificación francesa, en particular
porque excluye el acto unilateral; porque incluye la catego-
ría de los cuasicontratos, la cual resulta de difícil definición
y delimitación, y porque algunos consideran que la ley es
la única fuente de las obligaciones74.
Lo anterior ha llevado a que la doctrina civilista colom-
biana haya propuesto diversas clasificaciones de las obli-
gaciones. Así, Ospina Fernández plantea una “clasificación
filosófico-científica”, según la cual las obligaciones pueden
nacer: de un acto jurídico que se expresa mediante el con-
trato, el acto unipersonal y la manifestación unilateral de
voluntad, y de un hecho jurídico, cuyas especies principales
son el hecho ilícito y el enriquecimiento sin justa causa75.

73 Resulta importante aclarar que si bien el artículo 1494 del código civil
colombiano es en sustancia el mismo del artículo 1437 del código chileno,
existe una única modificación normativa, la cual se produjo durante el pro-
ceso de adopción del código chileno, y consistió en abandonar la expresión
“cuasidelito” y sustituirla por el vocablo “culpa”. Así, en el artículo 1494 del
código colombiano –donde se establecen las fuentes de las obligaciones– se
eliminó la referencia a los cuasidelitos, estableciendo que “las obligaciones
nacen […] ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos…”. Luego, en el título xxxiv se sustituyó la
rúbrica chilena “De los delitos y cuasidelitos” por la rúbrica “Responsabilidad
común por los delitos y las culpas”. Asimismo, en todas las disposiciones de
dicho título donde se aludía al concepto de “cuasidelito” este fue sustituido
por la expresión “culpa”. Sobre este particular, véase Sánchez, Luis Carlos.
Aproximación a la categoría del “cuasidelito” del código de Andrés Bello a partir de
las ‘obligationes quasi ex delicto’ del derecho romano clásico, cit., pp. 294 ss.
74 Sobre las críticas a la clasificación de las fuentes de las obligaciones de nues-
tro código civil, véase Ospina, Guillermo. Régimen general de las obligaciones,
Bogotá, Temis, 1976 pp. 44 ss.; Castro de Cifuentes, Marcela. Derecho de las
obligaciones, t. i, Bogotá, Universidad de los Andes, 2009, pp. 236 ss.; Hinestrosa.
Tratado de las obligaciones, ii, De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico,
i, cit., pp. 58 ss.
75 Ospina. Régimen general de las obligaciones, cit., pp. 47 ss.
 525

Valencia Zea, por su parte, presenta como fuentes de las

obligaciones: los contratos, las declaraciones unilaterales de
voluntad, los hechos dolosos y los no culposos señalados
por la ley, el enriquecimiento sin justa causa y aquellas si-
tuaciones idóneas para producir obligaciones de acuerdo
con la ley76.
Y Fernando Hinestrosa propone una clasificación de
cuatro fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, en-
tendido como el acto jurídico de autonomía privada desti-
nado a disponer de los intereses propios en las relaciones
jurídicas de comercio, dentro del cual se encuentran tanto
el contrato como el acto jurídico unilateral; el daño resar-
cible, que tiene como base el daño causado por un hecho
ilícito, ya sea que haya mediado culpa o que se trate de
aquellos casos en los cuales se responde objetivamente por
un daño; el enriquecimiento sin justa causa, el cual genera
una obligación siempre que ocurre un aumento patrimonial
a consecuencia de la disminución de otro patrimonio, sin
que exista una razón jurídica que lo justifique; y, por últi-
mo, los hechos jurídicos varios, que son aquellos “hechos
legalmente prevenidos como generadores de obligaciones
que no responden a una tipificación que permita ubicarlos
bajo un rubro preciso y único”77.
No cabe duda de que la clasificación de las fuentes de
las obligaciones es uno de los temas del derecho civil que
mayor atención convoca cuando se pone sobre la mesa una
posible reforma al derecho civil. Como vemos, la doctrina
ha promovido una serie de clasificaciones de las fuentes
que responden a diversos criterios, las cuales pueden ser
más o menos atendibles. No podemos en este escenario
realizar un estudio in extenso de cuál sería una adecuada

76 Valencia Zea, Arturo y Ortiz, Álvaro. Derecho civil, t. iii, De las obligaciones,
Bogotá, Temis, 1998, p. 47.
77 Hinestrosa. Tratado de las obligaciones, ii, De las fuentes de las obligaciones: el
negocio jurídico, i, cit., pp. 65 ss.
526

clasificación para nuestro derecho de las obligaciones, pero

a partir de la experiencia de la reforma del derecho francés
de las obligaciones de 2016 nos permitimos proponer una
serie de reflexiones sobre el particular.
La clasificación de las fuentes de las obligaciones, de
cuya necesidad no se duda78, debe conservar una mínima
coherencia con las categorías jurídicas propias del derecho
civil colombiano, que responde a una tradición romanista
plasmada en nuestro código civil, cuyas normas han sido
interpretadas, actualizadas y potenciadas a través de la
actividad jurisprudencial. Debido a ello, antes de echar
mano de categorías, conceptos y clasificaciones foráneos, es
necesario verificar su correspondencia con nuestro derecho.
Lo cual no implica que las categorías de nuestro código
sean inmutables y deban ser conservadas a ultranza, pero
la evolución y adaptación del derecho civil requiere un mí-
nimo de continuidad con la tradición jurídica, que abarca el
derecho en todas sus fuentes, para que no existan rupturas
o incoherencias sistemáticas.
La clasificación de las fuentes de las obligaciones tam-
bién debe guardar coherencia conceptual y sistemática
con el tratamiento de la materia de las obligaciones, tanto
en la legislación civil como en la legislación comercial,
cuandoquiera que se mantengan separadas. Por lo que una
clasificación debe constituir la apertura de una sucesiva
regulación que resulte su desarrollo. La experiencia de la
reciente reforma francesa demuestra cómo una discordancia
entre la clasificación de las fuentes de las obligaciones y la
regulación pormenorizada de las mismas genera incohe-

78 Sobre este particular se sostiene ibid., p. 69: “Conserva importancia clasificar

las fuentes de la obligación, pues esta relación jurídica, no obstante tener
elementos y vicisitudes comunes y recibir, en principio, un mismo tratamien-
to, cualquiera que sea su origen […] muestra sin embargo particularidades
correspondientes a los rasgos que le imprime el fenómeno de donde resulta,
que la ley tiene en cuenta para una disciplina específica”.
 527

rencias conceptuales y vacíos normativos –como el de los

actos jurídicos unilaterales–.
Por último, una clasificación de las fuentes obligaciones
debe responder a una necesidad de perfeccionamiento sis-
temático y, en consecuencia, debe ser omnicomprensiva,
es decir, debe tener la potencialidad de abarcar todos los
supuestos que tienen la virtualidad de crear una obligación,
pues solo de esta manera podemos considerarla lógica y
pertinente. En consecuencia, debe proponerse una partición
que, con base en uno u otro criterio, abarque en específicas
categorías, conformadas por supuestos que guarden rasgos
comunes, todas las formas de relación obligatoria. En este
tema, la partición gayana de las causas de las obligaciones
–el contrato, el delito y las varias especies de causas– repre-
senta todavía un punto de referencia, en cuanto resulta ser
omnicomprensiva, lógica y sistemática. Esto lo demuestra el
hecho de que, a pesar de los nuevos artículos 1100 y siguien-
tes del Code civil, la estructura del título iii que regula las
obligaciones responde a esta partición de origen romano79.

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Giuffrè, 1936.

79 Sobre la tripartición gayana sostiene Schipani, Sandro. Las macrocategorías de las

Instituciones y los principios generales del derecho, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2019, p. 184: “El tránsito de la bipartición a la tripartición no
está vinculado a una concepción diferente del contractus, sino a un nivel
distinto del trabajo científico que es consciente de la utilidad de las figuras
dogmáticas bien delineadas, a la vez que consciente del proceder complejo
del trabajo sistemático y de la necesidad de conservar en las clasificaciones
aquella elasticidad que es propia del ordenamiento en el que concretamente
se ha desarrollado”.
528

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