LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA: LOS SUPUESTOS «CONTRATOS INFORMÁTICOS» Y LOS

CONTRATOS CELEBRADOS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

I. La revolución de las telecomunicaciones y el nacimiento de internet

Antes de empezar con el análisis, debemos tener presente cuando nace el comercio electrónico,
por ello, el nacimiento del llamado «comercio electrónico» o «e-commerce». No obstante, es
precio definir a esta figura jurídica, como el conjunto de transacciones comerciales que se
realizan virtualmente a través de la red de redes, es decir, por internet. Por otro lado, una
posición más amplia define, al conjunto de transacciones comerciales y financieras realizadas por
medios electrónicos, incluyendo texto, sonido e imagen.

Es un sistema global que utilizando redes informáticas y en particular Internet permite crear un
mercado electrónico (operado por computadora y a distancia) de todo tipo de productos,
servicios, tecnologías y bienes e incluye todas las operaciones necesarias para concretar
operaciones de compra y venta, matching, negociación, información de referencia comercial,
intercambio de documentos, acceso a la información de servicios de apoyo (aranceles, seguros,
transportes, etc.) y banking de apoyo; todo ello en condiciones de seguridad y confidencialidad
razonables.

II. El contrato: una visión dogmática y funcional

Su objeto En sentido amplio, la ley es la única fuente de las obligaciones, pero para un importante
sector de la doctrina son la ley y la voluntad.

Comparto la posición de la tesis que señala que la única fuente inmediata y directa de las
obligaciones es la ley y que el contrato es una fuente mediata de obligaciones, que a su vez tiene
su fuente en la ley, pues es ésta la que permite a las personas autorregular sus intereses y
garantiza que sus acuerdos sean válidos y exigibles.

En resumen, el contrato tiene por objeto la creación de una relación jurídica entre los
contratantes; la relación jurídica tiene como contenido las prestaciones es que consisten en un
dar, un hacer o un no hacer; y, la prestación/es tiene como objeto a los bienes o servicios.

Por ejemplo, para nuestro legislador peruano considera en caso de contratos típicos que el objeto
no es el bien, sino estamos hablando la intención de las partes para vincularse. Si yo celebro un
contrato de compraventa y a un año te vendo un niño, en ese caso el objeto es jurídicamente
valido. Si es posible celebrar en el momento de contratar aparentemente jurídicamente y
físicamente posible, pero debe estar, la obligación, pero El juez jamás va estimar, eso es ilícito.

III. Los supuestos contratos informáticos

Conforme al principio de autonomía de la voluntad, deberá prevalecer esa voluntad de las partes
contratantes declarada y contenida en el contrato, y subsidiariamente aplicárseles las normas
legales imperativas, empezando por las normas de la teoría general del contrato y luego las de los
contratos típicos especiales. Desde luego, la interpretación de los contratos atípicos deberá
efectuarse conforme al principio general de la buena fe que impone a los contratantes el deber de
actuar conforme a Derecho y en forma leal y honesta en todas sus relaciones contractuales.
III. Los supuestos de los contratos informáticos

De manera unánime un sector de la doctrina viene calificando a los contratos informáticos como
una categoría contractual autónoma, es decir, como un contrato atípico que requiere, en la
mayoría de ordenamientos, una regulación legal específica. En esta línea, muchos autores
conciben como una categoría autónoma y atípica a los contratos informáticos, exigiendo en
algunos casos su regulación en el Código Civil o en una ley especial.

Sin embargo, considero que los llamados contratos informáticos como figuras contractuales
atípicas para el derecho peruano no existen jurídicamente, ni mucho menos se puede pensar en
regular esta categoría, porque no tienen un objeto propio y, peor aún, la complejidad que puede
presentarse ante la información asimétrica es un problema de todo el sistema de contratación
predispuesta o estandarizada.

En síntesis, consideramos que los llamados contratos informáticos como figuras contractuales
atípicas para el derecho peruano no existen jurídicamente, ni mucho menos se puede pensar en
regular esta categoría, porque no tienen un objeto propio y, peor aún, la complejidad que puede
presentarse ante la información asimétrica es un problema de todo el sistema de contratación
predispuesta o estandarizada.

IV. Contratos sobre bienes o servicios informáticos

Habiendo definido que la inexistencia jurídica de los contratos informáticos como un contrato
atípico, es preciso analizar sobre los bienes y servicios informáticos que pueden ser materia de
distintos contratos típicos o atípicos.

Los bienes informáticos son el hardware, conformado por el equipo físico para operar
informáticamente; el software, conjunto de instrucciones que hacen posible el procesamiento de
la información; y la propiedad sobre los programas y datos, considerados como bienes
incorporales o inmateriales.

Por su parte, los servicios informáticos pueden consistir en la educación, capacitación,

actualización de información, limpieza de virus, auditorías y, en general, todo servicio que directa
o indirectamente esté relacionado con los bienes informáticos.

En resumen, las normas nacionales sobre protección a los consumidores, que son muy parecidas
en casi todos los ordenamientos jurídicos que cuentan una Ley del Consumidor, contienen normas
que tutelan los derechos de los consumidores, así como normas imperativas que deben ser
cumplidas por los proveedores. En consecuencia, ya existe un mecanismo de protección ante la
adquisición de bienes o servicios que no reúnen las condiciones mínimas de calidad e idoneidad.

V. Contratos celebrados a través de medios electrónicos

Siendo el internet, una red de redes que interconecta computadoras a nivel internacional y
permite que cualquier persona pueda acceder a ella sin distinción de ninguna clase, salvo el costo
económico que debe pagarse por su uso. Sus características pueden resumirse de la siguiente
manera:

 Es un medio de comunicación y de información para las personas.

  Es una red abierta, porque cualquier persona puede acceder a ella.
 Es interactiva, porque el usuario puede generar información y difundirla o intercambiarla,
con lo cual se establecen relaciones.
 Es internacional, porque trasciende las barreras nacionales o territoriales

El comercio electrónico a través de internet permite una incomparable disminución de tiempo

entre las comunicaciones, o más propiamente entre ofertas y aceptaciones; una notable reducción
de los costos administrativos de los empresarios o proveedores que ya no requieren del comercio
electrónico tiene grandes ventajas e incentivos, también presenta serios problemas de orden
técnico y jurídico. Estos problemas están referidos a la seguridad en el envío de las
comunicaciones y declaraciones contractuales (oferta y aceptación); la dificultad de la fiscalización
tributaria por parte del Estado; el consentimiento que da vida al contrato y a la relación jurídica
obligacional, pues no resulta fácil determinar el momento de la formación del contrato; ante la
presencia de un conflicto, cómo determinar la legislación aplicable y la jurisdicción competente
cuando las partes no han acordado la ley aplicable y los tribunales competentes, que podrían ser,
por ejemplo, la Convención de Viena, la Cámara de Comercio de París, etc

VI. El «consentimiento» en los contratos celebrados a través de medios electrónicos

Antes de abordar cada una de estas formas de contratar, es necesario que realicemos algunas
precisiones conceptuales en torno a los términos «presentes» y «ausentes».

El término presente es aplicable a la persona que está en presencia del hablante, en el mismo
lugar o momento que él, así como la circunstancia de encontrarse en un lugar determinado. Por su
parte, ausente es el que está separado de alguna persona o lugar, especialmente de su residencia,
siendo sus sinónimos lejanos, distante. Según el derecho internacional privado regulado por el
Código Civil peruano, las reglas son las siguientes:

a) El artículo 2047° establece con carácter imperativo una prelación de normas a aplicarse en caso
de conflicto de derecho aplicable para regular relaciones jurídicas con ordenamientos extranjeros.
Esta prelación es la siguiente:

 En primer lugar, se debe recurrir a los Tratados Internacionales ratificados por el Perú.
 En segundo lugar, las normas de Derecho Internacional Privado del Código Civil peruano
de 1984, y
 En tercer lugar, los Principios Doctrinarios del Derecho Internacional Privado36

.b) El artículo 2095° señala que las obligaciones contractuales se rigen:

 Por la ley expresamente elegida por las partes, o en su defecto,

 Por la ley del lugar de su cumplimiento (de su ejecución),
 Si no fuese posible determinar el lugar del cumplimiento (contrato sinalagmático), pues
deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal (en un
contrato de compraventa donde se entrega el bien),
 Si no es posible lo anterior, se aplica la ley del lugar de celebración del contrato.

En este contexto, debemos precisar cómo funciona la contratación a través de medios electrónicos
y qué legislación se aplica:
 Luego de haber reflexionado en torno a la contratación privada que se realiza en forma
tradicional, por carta, por fax, por teléfono, consideramos que no existe ninguna diferencia
sustancial con la contratación realizada a través de otros medios electrónicos, por medios
informáticos o por vía electrónica.

Bajo esta premisa, no existe impedimento para que las personas puedan contratar por medios
electrónicos, ya sea utilizando el chato el correo electrónico (e-mai[). Es así, que la contratación
por medios electrónicos puede realizarse con comunicación inmediata y sin comunicación
inmediata, por lo que los contratos celebrados por esta vía pueden ser contratos entre ausentes o
entre presentes, respectivamente.

La contratación con comunicación inmediata será aquella contratación mediante el llamado chato
incluso por el sistema de correo electrónico permanente, pues en ambos casos los contratantes
estarán en comunicación inmediata, lo que permitirá que se forme instantáneamente el contrato.
En cambio, la contratación será sin comunicación inmediata a través de medios electrónicos
cuando exista dilación de tiempo o plazos en la formación del contrato. Hasta aquí todo es igual en
relación a cualquier contrato celebrado por otro medio como el fax, el télex o el teléfono.

El fenómeno del comercio electrónico genera complejidad cuando nos damos cuenta que en
internet no existe un contratante determinado, es decir, existe una despersonalización de los
contratantes y, por otro lado, no existe una ubicación espacial o territorial de los contratantes,
como diría Alfredo Bullard, se presenta una llamada desgeografización en la ubicación de los
contratantes.

Bajo este argumento, es momento de preguntarnos si se aplican las reglas de la contratación

privada regulada por el Código Civil de 1984 a la contratación por medios electrónicos o se
requiere de otras normas específicas. En principio, no hay impedimento alguno para aplicar las
reglas del derecho común (regulados por el Código Civil, complementado por otras leyes como la
ley de Defensa del Consumidor, el Código de Comercio, etc.) a las relaciones contractuales creadas
por medios electrónicos.

Asimismo, si estamos frente a esta incertidumbre e inseguridad de que las declaraciones

contractuales no lleguen a su destino o sean adulteradas, la tecnología ha creado técnicas y
procedimientos de seguridad como son las firmas electrónicas y los certificados digitales.
Mediante estos sistemas se garantiza la integridad y autenticidad de los mensajes electrónicos
(oferta, aceptación). En efecto, está demostrado que el sistema de criptografía asimétrica que
utilizan las firmas digitales genera una mayor seguridad en el envío de mensajes electrónicos, por
lo que se recomienda el uso de estos mecanismos en el comercio electrónico a fin de garantizar
seguridad técnica en el intercambio de mensajes electrónicos y con ello, seguridad jurídica en las
transacciones comerciales y financieras.

Sin embargo, esta solución se circunscribe a la contratación privada en el territorio peruano, ya

que si el contrato es de carácter internacional seguimos con el problema de las distintas leyes que
tiene cada país en materia de formación del contrato.
 VII. El rol de la autonomía privada, la libertad de formalidad, la buena fe contractual y la
confianza en el comercio electrónico

La autonomía de la voluntad puede definirse como la capacidad de decisión libre que tiene toda
persona para dar contenido a todos los actos que realiza, ya sean de signo positivo (hacer) como
de signo negativo (abstenerse de hacer). Entonces, la autonomía privada soluciona en parte la
problemática del comercio electrónico, en la medida que las personas tienen la libertad de
contratación para poder elegir el medio idóneo para manifestar sus declaraciones contractuales,
así como la libertad para elegir la formalidad del contrato, desde luego, respetando siempre las
limitaciones legales impuestas por el Estado.

No obstante, no basta la aplicación de la autonomía privada per se para generar esa confianza
entre las partes, se requiere que en el comercio electrónico exista confianza en el contenido de las
ofertas, confianza en el buen funcionamiento de los bienes, confianza en la prestación de los
servicios, confianza en la entrega de los bienes y servicios prometidos, en general, confianza en el
tráfico comercial.

VIII. El derecho civil frente al auge del comercio electrónico

La teoría general del contrato debe estar orientada a incorporar ambos sistemas de
contratación39, el sistema paritario y el sistema predispuesto, encontrándose mayoritariamente la
contratación por medios electrónicos en el segundo sistema, con la salvedad que las partes
contratantes también pueden celebrar contratos por medios electrónicos dentro del sistema
negociado o paritario.

l Código deberá aplicarse, interpretarse o extender su alcance en paralelo con el reflejo del
comportamiento del consumidor y el nivel de cultura de consumo de nuestra sociedad. Su defensa
y mejoramiento debe corresponder a su propia naturaleza, es decir, a compendiar los principales
derechos que nos atañen como consumidores, evitando disquisiciones superfluas, teorías
antojadizas y debates descontextualizados, que no hacen más que retrasar su verdadero
desarrollo hacia temas importantes como las relaciones de consumo en los mercados digitales. De
ahí que, establecer estándares mínimos de protección entorno al comercio electrónico, es crucial
para coadyuvar con el fortalecimiento y promoción de esta nueva modalidad contractual

En materia de contratación por medios electrónicos el reto es inminente y los juristas deben
enfrentar con espíritu crítico esta nueva forma de contratación. En consecuencia, debemos
aprehender la problemática actual que nos trae la informática y adecuarla al derecho común
vigente para contrastar si los presupuestos contemplados por el derecho vigente le son aplicables
o no, pero no debe caerse, en lo que de común sucede cuando aparece un nuevo fenómeno social
o tecnológico, en crear reglas especiales cuando basta con las normas ya existentes. Por lo tanto,
reafirmamos nuestra posición de que el comercio electrónico o e-commerce sólo será una realidad
en todo el mundo si existe la confianza necesaria en todos los agentes económicos que participan
en el intercambio de bienes y servicios (Estado, empresa y consumidor). Ellos son los que deben
crear los mecanismos de seguridad y generar la confianza suficiente de que su uso no creará
problemas a los usuarios. Sólo mediante una confianza adecuada y con costos de transacción
atractivos que generen mayores beneficios será posible el uso y la masificación del comercio
electrónico. En tal sentido, rechazamos categóricamente las políticas de gobierno tendientes a
regular en forma reglamentaria el fenómeno del comercio electrónico, por lo menos en materia de
contratación, pues por más voluntad que exista lo único que se logrará será un rechazo de los
agentes económicos internacionales, si tal regulación incrementa los costos de transacción
dificultando el acceso mediante requisitos innecesarios.

APRECIACIÓN CRÍTICA

En la actualidad post pandemia, hemos sido testigos del auge del comercio electrónico en el Perú y
a nivel mundial, esto en relación con el advenimiento de la pandemia y la crisis mundial a causa
del covid-19, lo que, en efecto, provocó espacios de comercialización y la utilización de canales
virtuales que permitiesen el suministro de los diversos bienes y servicios, al mismo tiempo que, se
presenciaba nuevas formas de llevar a cabo la actividad económica por parte de muchas
empresas, las cuales tuvieron que adaptarse a nuevos espacios o potenciar los que tenían
previamente constituidos. Es ahí que esta forma de contratación a través de medios electrónicos
tuvo un gran impacto en las relaciones comerciales que no fueron posible de manera personal,
sino que su contratación fue en base a estos medios digitales que transformaron o en su defecto
confirmaron ese avance tecnológico, de alguna manera reemplazando la forma tradicional de
contratación de bienes y servicios.

En este contexto, se observó particularidades sobre las relaciones de consumo, que, en definitiva,
también sufrieron el impacto de la intensificación de las herramientas electrónicas, de tal manera
que se abrió paso a nuevas modalidades de contratación, así como a una variedad de productos y
servicios que permitieron reforzar determinados sectores relacionados, por ejemplo, a los
productos destinados a cumplir las necesidades básicas. Hoy por hoy, la contratación electrónica
se ha convertido, en la actualidad, en una modalidad que requiere la atención del derecho, en
específico la de nuestra legislación y jurisprudencia. Como se sabe, no es un fenómeno nuevo; sin
embargo, en los últimos meses, ha tenido un crecimiento cuantitativo exponencial.

El exponencial crecimiento del comercio electrónico, en los últimos años, ha permitido identificar
una serie de desafíos entorno al cumplimiento contractual y la protección al consumidor, lo que
determina una discusión dual entorno a la genealogía de la contratación y la implementación de
nuevas herramientas electrónicas con vistas a observar la protección de los derechos del
consumidor en las nuevas relaciones de consumo generadas bajo este medio, y es donde la
entidad competente de proteger los derechos de los consumidores como es INDECOPI, asuma su
rol de protección y fiscalización a efectos de que los derechos de los consumidores nos e vena
afectados.

Por otro lado, cuando estamos frente al objeto de este tipo atípico de contrato, también debemos
remitirnos para que la ley establece el objeto del contrato que es la intención de las partes, solo
tiene una finalidad generar alrededor de una obligación. Esa obligación tiene que ser licita y luego
si la prestación que contiene la obligación es posible, dar, hacer y no hacer, eso se verifica
respecto a la posibilidad. Toda obligación contiene un contendido que es la prestación de dar,
hacer y no hacer.

Desde el punto de vista legal, especialmente en lo referido a la obligación y el contrato, los nuevos
medios informáticos han transformado el soporte básico expresado actualmente por la voluntad, a
veces parcial o completamente según sea necesario. Sin embargo, el cambio genera problemas. Y
frente a esta tendencia, han surgido serias amenazas que pueden afectar la estabilidad del sistema
financiero y el propósito de protección al consumidor. Esto debido a los delitos cibernéticos
(informáticos) que cada crece en nuestra sociedad, donde los delincuentes cibernéticos se
ingenian cada vez con nueva formas o modalidades de buscar burlar sistemas de seguridad que se
viene implementando para este tipo de contratos.