LOS INTERESES DIFUSOS

Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
 ÍNDICE

Prólogo .......13
Prefacio .......17

I. Una advertencia inicial sobre los aspectos semánticos

y inetodológicos ...... 21

II. Las nociones clásicas ...... 23

1. Los derechos subjetivos ...... 23
1.1. Enfoque preliminar ...... 23
1.2. Perspectiva histórica. Las concepciones doc-
trinarias y las sucesivas "generaciones" de
derechos. La internacionalización 24
1.3. Las teorías jurídicas clásicas sobre los dere-
chos subjetivos ...... 28
1.4. Los criterios contemporáneos ...... 31
1.4.1. La óptica de Kelsen. La búsqueda de
un sentido técnico ...... 32
1.4.2. La versión de Ross. Palabras huecas y
situaciones atípicas ....................... - 35
1.5. A modo de síntesis ......38
2. Los intereses legítimos ...... 40
2.1. Orígenes y evolución del concepto en el dere-
cho continental europeo ...... 40
2.2. La cuestión en nuestro derecho ...... 44
2.3. Interés legítimo y derecho subjetivo: hacia
una sola categoría básica, con matices dentro
de ella 50
3. El interés simple ...... 54
8 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

III. La problemática actual y los "intereses difusos" .. 55

1. ¿De qué se trata? ....... 55

2. El desafío de la realidad ....... 58

3. El antecedente lejano: las acciones populares del
derecho romano ....... 61

4. La cuestión en otros países y en el orden inter-

nacional ....... 62
4.1. Breve racconto acerca de los problemas am-
bientales .......62
4.2. Algunas referencias sobre instrumentos in-
ternacionales vinculados con la protección
ambiental 64
4.3. Sobre la protección de consumidores y usua-
rios ...... 67
4.4. Evolución del derecho británico en esta ma-
teria. La doctrina italiana. Las nociones de
productor, producto y consumidor 69

IV. Una tesis negatoria o reduccionista sobre los intereses

difusos ....... 75

V. Delimitación del concepto de intereses difusos, su .

status normativo y sus caracteres ....... 79

1. La recepción normativa ....... 79

1.1. En la Constitución Nacional ....... 79
1.2. En las constituciones provinciales, de la
Ciudad de Buenos Aires y en otras leyes na-
cionales y locales 81
1.3. La referencia semántica de la expresión "in-
tereses difusos" en los contextos normativos 85
2. Los presupuestos fácticos y sus características
singulares ....... 87
3. La configuración de las consecuencias jurídicas 89
3.1. Los intereses difusos y las situaciones jurí-
dicas subjetivas en general. Las formas alter-
nativas de tutela no judicial 89
ÍNDICE 9

3.2. Inadecuación de los moldes clásicos: intere-

ses difusos, derechos subjetivos típicos e in-
tereses legítimos 92
3.3. Un nuevo tipo de situación jurídica subjetiva
activa: los derechos de incidencia colectiva 94
3.4. Síntesis. Los intereses difusos en la estruc-
tura de la norma jurídica: antecedentes y
consecuentes. Intento de conceptualización 96

VI. Presupuestos de la tutela jurisdiccional de los intereses

difusos ................... 99
1. Las dimensiones problemáticas ....... 99

2. La calificación normativa de los hechos que afec-

tan intereses difusos. Problema de la antijuridi-
cidad. Responsabilidad por actos lícitos ....... 99
2.1. El punto de partida ....... 99
2.2. La noción de antijuridicidad y sus alcances
en relación con los intereses difusos ........ 100
2.2.1. Convergencia de normas ................. 102
2.2.2. La incriminación de los hechos lesi-
vos. Evolución. El Código Penal y la
ley 24.051. Otras leyes 103
2.2.3. Los tipos abiertos del derecho privado.
El Código Civil y las leyes 24.051 y
24.240. Otras leyes especiales 107
2.2.4. Regímenes especiales de protección
de los recursos naturales, de la salud
y la preservación ambiental. Disposi-
ciones de esa índole en el Código Civil.
La ley 25.675 o Ley General del Am-
biente 110
2.2.5. La antijuridicidad como noción referi-
da al contexto total del orden jurídico 113
2.3. La responsabilidad por actos lícitos. Un nuevo
enfoque en la teoría de la responsabilidad 114
2.4. La prevención del daño ............................. 117
3. La titularidad del interés. La afectación. El pro-
blema de la legitimación ...................................... 119
10 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

3.1. Un tema complejo ....................................... 119

3.2. La legitim atio ad causam. La condición de
.

afectado: habitante, vecino, partícipe en la

relación de consumo 120
3.3. Criterios de pertenencia al grupo o clase y
grados de afectación ................................... 125
3.4. Legitimación de las asociaciones .............. 129
3.5. Legitimación del Ministerio Público. La acción
pública civil ..... 131
3.6. Legitimación del Defensor del Pueblo (om-
budsman) ...................................................... 135
3.7. Competencias concurrentes y coordinación
funcional ..................................................... 138
3.8. Los límites de la legitimación en materia de
intereses difusos ......................................... 142
3.8.1. Exclusión del interés simple y la acción
popular ........................................... 143
3.8.2. Exigencia de un "caso" o "controversia
judicial". Los diversos sentidos de "le-
gitimación" 145
3.9. Sobre la jurisprudencia de nuestra Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en materia de
legitimación e intereses difusos 148
3.10. Evolución de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los EE.UU. sobre la legitimación
requerida para accionar en defensa de inte-
reses difusos 158

VII. Los intereses difusos: El acceso a la jurisdicción y los

mecanismos procesales ................................................. 163
1. Los tipos procesales abiertos ............................ 163
2. La acción de amparo ........................................... 165
2.1. Origen y evolución del amparo .................. 166
2.2. El amparo hoy. Presupuestos sustanciales y
formales ..................................................... 168
2.3. Algunas aplicaciones relevantes del amparo 172
ÍNDICE 11

3. Denuncia de daño temido .............. 175

4. Integración de la litis ............................................. 177

5. La acción de clase ................................................. 178
5.1. Antecedentes. Propósitos. Diferencias con el
litigio común ............................................ 1 79
5.2. La acción de clase y la intervención de ter-
ceros ....................................................... 181
5.3. La acción de clase en la actualidad ......... 183
5.4. Aplicabilidad en nuestro país ................... 185
5.5. La legitimación del Defensor del Pueblo y las
acciones de clase. El caso "Edesur" .......... 186
5.6. Algunos aspectos destacables del caso "Ede-
sur" ......................................................... 190

Conclusiones ................................. 193

Bibliografía .......................................................................... 203

 PRÓLOGO

Me ha correspondido el honor y la satisfacción de prolo-

gar esta obra del Dr. José Luis Monti, que constituyendo su
tesis doctoral mereció la calificación de "distinguido".
Nunca tan agradable una tarea de esta naturaleza cuando,
como en este caso, se observa una coincidencia y afinidad con
las ideas volcadas por el autor.
Pero, al margen de ello, lo más importante es destacar que,
de una atenta lectura de este trabajo de investigación, surge
que se está en presencia de un real y trascendente aporte doc-
trinario.
La existencia de ciertas situaciones jurídicas subjetivas
concernientes a diversos grupos de personas no encontraba
encaje en su momento en la tipología tradicional: derecho sub-
jetivo - interés legítimo - interés simple.
Ello llevó a los estudiosos, en los últimos veinticinco años,
a indagar el tema procurando esclarecerlo, lo que determinó una
copiosa bibliografía ubicada fundamentalmente en el campo del
derecho administrativo, pero que también supo de la valiosa
contribución de los cultores de otras ramas del derecho.
Si bien no hubo consenso en cuanto a la denominación de
dichas situaciones jurídicas, la que realmente hizo fortuna fue
la de "interés difuso".
El enfoque de los autores estuvo orientado, sustancialmen-
te, al tema de la legitimación activa que dichas situaciones ju-
rídicas subjetivas novedosas podían acordar a sus titulares.
La opinión prevaleciente se mostró favorable a acordar di-
cha protección y posibilitar el acceso a la justicia de grupos de
personas que se encontraban perjudicadas, tanto por la acción
del Estado como por la de los particulares.
En los trabajos mencionados se puso de manifiesto, de
todos modos, el carácter resbaladizo de la noción de interés
14 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

difuso y la necesidad de contar con un sustento normativo para

la admisibilidad de la mencionada tutela judicial.
Se dieron, en tal sentido, antecedentes jurisprudenciales
de apertura de la legitimación anticipatorios de la reforma cons-
titucional de 1994, sobre todo en materia de medio ambiente;
asimismo, la ley 24.240, anterior a dicha reforma, ya había
contribuido a facilitar la tutela de los intereses difusos en aras
de la protección del usuario y del consumidor.
En este trabajo se efectúa un análisis exhaustivo sobre el
tema que, como puede apreciarse, reviste singular importan-
cia y notable actualidad, máxime teniendo en cuenta que, a
partir de la mencionada reforma constitucional de 1994, se
consagró expresamente la protección jurídica de los derechos
de incidencia colectiva, ampliando el alcance de la legitima-
ción activa y con ello la posibilidad de acceso a sede judicial.
El autor logra mantener un inusual equilibrio entre el ra-
zonamiento teorético y el que se encamina a desentrañar el
verdadero sentido de las normas, lo cual es altamente merito-
rio en nuestros días, por la estructura de su trabajo de investi-
gación y la impecable metodología aplicada, ciñéndose en todo
momento a los objetivos enunciados en el planteo y efectuando
un desarrollo coherente e integral del tema.
Si bien, como señalara anteriormente, el estudio de los
intereses difusos y su problemática ha preocupado y preocupa
a ros estudiosos de distintas ramas del derecho, el Dr. Monti
realiza un esfuerzo ponderable y, en definitiva, fructífero, al
descartar el encuadramiento parcial en alguna de dichas ra-
mas, optando acertadamente por una concepción unitaria, sus-
tentada en la teoría general del derecho.
Acertadamente, no encara el problema como pertenecien-
te al derecho procesal, al derecho constitucional o al derecho
administrativo o a cualquier otra rama, sino que procura ubi-
carlo en forma interdisciplinaria.
El éxito de su intento no puede asombrar si se tienen en
cuenta los antecedentes del autor, tanto en el ejercicio de la
profesión como en el de la Magistratura y la docencia universi-
taria.
Su trayectoria le ha permitido cristalizar en esta obra un
real aporte al esclarecimiento de un tema que ofrece tantas
dificultades y ambigüedades en su conceptualización.
PRÓLOGO 15

Su vasta formación en teoría general del derecho campea

en toda la obra y permite encarar en forma crítica cada uno de
los aspectos del tema, volcando en cada caso una opinión pro-
pia sólidamente sustentada.
Pero, y esto debe destacarse debidamente, no se agota en
la mera descripción y análisis teórico, sino que el tema se pro-
yecta sobre la base de las soluciones dadas por el derecho po-
sitivo y, fundamentalmente, por la jurisprudencia que se ha
ido elaborando sobre el tema.
De esta forma, si bien parte del tratamiento de las nocio-
nes clásicas en materia de situaciones jurídicas subjetivas,
procede luego a delimitar el concepto de intereses difusos re-
batiendo y desechando la tesis negatoria o reduccionista de
éstos.
Puede predicarse no sólo el gran valor doctrinario del des-
linde conceptual que efectúa de las distintas situaciones jurí-
dicas subjetivas para arribar a una noción de interés difuso
que permite distinguirlo claramente de las restantes, sino tam-
bién su utilidad práctica en circunstancias concretas.
Resulta trascendente en su análisis la aclaración que efec-
túa de que el tema no es privativo del derecho administrativo,
sin perjuicio del desarrollo de que ha sido objeto por cultores
de esta disciplina, sino que los intereses difusos pueden verse
afectados tanto por actos de la Administración como también
de los particulares. De allí que la tutela de tales intereses pro-
ceda tanto contra aquélla como contra éstos.
Si bien un prólogo no es una reseña ni una crónica de la
obra, no puedo dejar de señalar ciertos aspectos que, a mi jui-
cio, son dignos de remarcar, varios de ellos puestos de mani-
fiesto en las conclusiones por el autor.
En primer término, la concepción de interés difuso como
un particular supuesto de hecho de diversas normas que pue-
de configurar distintas situaciones jurídicas subjetivas activas.
Luego, la vinculación que efectúa de los intereses difusos
con el tema de la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual, y en este último caso tanto por actos lícitos como ilícitos.
Son también primordiales las consideraciones que hace
respecto de la exigencia de daño actual o futuro, así como de la
noción de afectado que surge del art. 43 de la C.N. que, en su
interpretación, requiere la existencia de un gravamen concreto.
16 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

Por otra parte, es compartible su postura amplia a favor

del reconocimiento de legitimación, posibilitando el acceso a
la justicia de quienes encuadren en la titularidad de un interés
difuso, afirmando en tal sentido que, ante la existencia de una
duda razonable, el juez debe admitir la legitimación.
Tampoco puede omitirse el tratamiento que da a la acción
de clase, propia del derecho norteamericano, cuya aplicación en
nuestro derecho considera admisible con ciertas adaptaciones.
Saliendo de la legitimación propia de los grupos afecta-
dos, analiza la legitimación de las asociaciones que prevé el
art. 43 de la C.N., así como del Defensor del Pueblo y del Mi-
nisterio Público.
Particularmente es destacable la reivindicación que reali-
za de las funciones de este último, que está legitimado para
ejercer una verdadera acción pública civil, así denominada para
diferenciarla de la penal y que no constituye algo desconocido
en nuestro derecho, teniendo en cuenta la habilitación que otor-
ga el art. 1047 del Cód. Civil al Ministerio Público Fiscal para
requerir la declaración de una nulidad absoluta.
Como puede apreciarse, se está en presencia de una im-
portante contribución para una mejor comprensión del tema
de los intereses difusos, en una obra que excede largamente la
mera divulgación, exhibiendo, por el contrario, reflexiones pro-
pias y profundas, lo que permite augurarle un futuro de con-
sulta obligada para todos aquellos que pretendan tanto ingre-
sar a un conocimiento completo del tema, como encontrar
soluciones para problemas concretos que se les planteen, obra
que en definitiva revela la verdadera talla de jurista del Dr. José
Luis Monti.
JOSÉ A. LAPIERRE
 PREFACIO

Como prontamente podrá percibir el lector, no es casual

que este trabajo comience con la cita y el recuerdo del libro
Notas sobre derecho y lenguaje de Genaro Carrió, querido
profesor con quien compartí amenas jornadas de debate en la
Sociedad Argentina de Análisis Filosófico, u ocasionales colo-
quios, igualmente gratos, en las calles o en los bares aledaños
a los tribunales de la ciudad. No es casual porque las dificulta-
des semánticas brotaron de inmediato cuando me encontré por
primera vez con este tema en el VII Congreso Interamericano
del Ministerio Público, celebrado a fines de noviembre de 1983
en la ciudad de Mar del Plata, en el que intervine como relator
general. En las ponencias destinadas a estudiar los nuevos
perfiles del Ministerio Público en áreas diversas al ámbito pe-
nal, comenzamos a percibir una nueva dimensión para el des-
empeño de los fiscales que consistía, precisamente, en la tute-
la de los intereses difusos.' Éste fue, en los años '80 el nombre
propio de una problemática que había cobrado cierta notorie-
dad en la década anterior, en los '70, sobre todo a partir de un
ya legendario informe del Club de Roma, donde se insinuaban
los problemas concernientes a la polución ambiental, el agota-
miento de los recursos naturales y el crecimiento exponencial
de la población mundial vinculado con los desequilibrios en el
desarrollo comparativo de los países. 2 En los debates del re-
cordado Congreso se pusieron de manifiesto las dificultades
que el tema encerraba y la necesidad de encarar un esclareci-
miento semántico y una delimitación teórica de la noción mis-

' El teína había sido tratado poco antes en un estudio del Instituto de Derecho
Comparado de Florencia, bajo la dirección del profesor Mauro Cappelletti,
denominado Access to justice. A world survery, Giuffre, Milán, 1978.
a MEADOWS, Donella y otros: Los límites del crecimiento, Fondo de Cultura
Económica, México, 1972.
18 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

ma de intereses difusos y su correlación con otros conceptos

afines.
Sobre ese eje central giró mi propuesta de tesis doctoral
efectuada en 1993, concluida y aprobada años más tarde. La
investigación permaneció fiel a esa consigna académica y el tiem-
po demostró finalmente que, pese a los años transcurridos
desde aquella inicial formulación, aunque muchísimo se ha
escrito sobre el tema, e incluso legislado, no obstante, no han
proliferado en nuestro medio las investigaciones tendientes
específicamente a ahondar los perfiles teóricos de esta noción
y su inserción dentro de un esquema sistemático de conceptos
afines destinados a reflejar las potestades conferidas a los su-
jetos, con sus semejanzas y sus diferencias. Pareciera haber
todavía un vacío en este aspecto, yes hacia allí adonde se orienta
la virtual contribución que este trabajo procura proporcionar.
Desde luego se trata de un tema cuyo dinamismo actual lo
hace poco propicio para indagaciones prolongadas y que sean
a la vez exhaustivas, ya que las bases normativas y sus aplica-
ciones crecen constantemente y varían con gran asiduidad, al
igual que los hechos a los cuales se refieren, lo que torna difícil
un corte temporal muy abarcativo. Por eso las referencias a las
normas vigentes, a los precedentes judiciales y a los comenta-
rios de doctrina se han ido insertando aquí como partes del
desarrollo temático, pero sin hacer de unos u otros el centro
de estudio. En rigor, el principal propósito de este trabajo no
consiste en hacer un repertorio de legislación o jurisprudencia
comentada, ni una mera recopilación de doctrina sobre la ma-
teria, sino indagar los criterios de aplicación de esta noción
hoy ya incorporada al lenguaje jurídico, y su correlación con
un conjunto de conceptos que, al decir de Hohfeld, podrían
considerarse "fundamentales" del derecho. 3
Por otra parte, no se oculta el perfil interdisciplinario que
tiene el tema en cuestión, en el cual coinciden aspectos concer-
nientes a la teoría general, al derecho privado, derecho proce-
sal, derecho administrativo y constitucional, cuanto menos;
ámbitos disímiles que es preciso integrar en una visión de con-
junto. Esa policromía, propia de la materia, impide atender

3
HoHFCLD, Wesley N.: Conceptos jurídicos fundamentales (1913), CEAL,
1968.
PREFACIO 19

unilateralmente a uno solo de esos aspectos, de modo que to-

dos ellos aparecen integrados a lo largo del trabajo, a fin de
responder a la necesidad de dar un amplio marco de referen-
cia para el desarrollo de las nociones centrales. Admito que un
enfoque de estas características expone al riesgo de no satisfa-
cer las expectativas de quienes estén situados en una óptica
ceñida a alguna de las especialidades involucradas, pero en
compensación tiene la ventaja de aportar un panorama de con-
junto que sería difícil de alcanzar de otro modo.
En suma, soy consciente de las limitaciones de esta obra,
e incluso he estado tentado de indagar más allá en algunas
áreas que debieron permanecer como subtemas, pero se apli-
ca aquí la sabia advertencia del eminente investigador español
Santiago Ramón y Cajal: No hay cuestiones agotadas, sino
hombres agotados por las cuestiones.
Por último, deseo expresar mi agradecimiento a quien fuera
mi director de tesis, el querido profesor Abel M. Fleitas —in
memoriam—; al consejero de estudios, el paciente profesor
José J. Carneiro, y a los integrantes del jurado de tesis desig-
nado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires para evaluar este trabajo, los Dres. Astrid Clara R. Gómez,
Carlos Molina Portela y Roberto J. Vernengo, por el coraje de
haber emprendido su lectura detenida y criteriosa, y haber per-
mitido un extenso y estimulante intercambio de ideas en oca-
sión de su defensa oral, y por haberme honrado con una alta
calificación. Mi gratitud, también, a Oscar M. Garibaldi por una
información actualizada sobre class action en el derecho nor-
teamericano, a Guido Alpa por la relativa al derecho de los
consumidores en Comunidad Europea y a Eduardo J. Monti
por la atinente a la actuación de la Defensoría del Pueblo de
Buenos Aires. Finalmente, es justo decir que no podría ensa-
yar la vocación de escribir ni la actividad docente o académica,
sin el apoyo de mi esposa e hijos en las largas horas que insume
y que se van deslizando como en la Boca del Hades. 4

" Expresión común entre los romanos, quienes llamaban así al lago Averno.
cercano a Nápoles. cuyas aguas sulfurosas eran consideradas corno la en-
trada del Infierno (véase SAYLOR, Steven: El brazo de In justicia, Emecé,
Barcelona, 1993, pp. 142 y ss. ).
 L UNA ADVERTENCIA INICIAL
SOBRE LOS ASPECTOS SEMÁNTICOS
Y METODOLÓGICOS

Hace alrededor de treinta años, Genaro Cardó dio a luz

su ya célebre Notas sobre derecho y lenguaje,' libro que pro-
vocó por entonces las más variadas reacciones en los círculos
vinculados al estudio de los problemas jurídicos. Desde que
llegó a mis manos ese texto, a la vez ameno e interesante, des-
pertó en mí una preocupación que persiste hasta hoy, respecto
de las cuestiones semánticas que tantas veces interfieren en
las discusiones de los juristas.
El hábito de preguntarse previamente sobre el uso y signi-
ficado de las palabras que se emplean en un discurso científi-
co, como enseñaba el recordado autor, resulta particularmente
útil y hasta necesario en las disciplinas que, como la ciencia
del derecho, se nutren esencialmente de palabras, al punto qué
ellas constituyen todo el material que maneja el jurista; su la-
boratorio y su microscopio, los reactivos y las sustancias que
analiza, todo está formado por palabras; con ellas se expresan
las normas y los actos que las crean o las aplican, y del mismo
modo lo hacen los textos que las describen, las ponderan o
critican, proponen su reforma o su derogación. 2
Y es oportuno advertir que tanto más necesario parece el
esclarecimiento de los aspectos semánticos, cuando se trata
de examinar los alcances y funciones de nuevos conceptos que
se incorporan al vocabulario jurídico.

' Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.

2
Por eso reconforta encontrar estudiosos del derecho que mantienen su pre-
ocupación por estos temas, como es el caso de Osvaldo J. Maffía. Entre sus
múltiples trabajos donde se pone de relieve ese interés por la semántica de
las expresiones normativas véase: "Un caso típico de abuso del proceso",
ED, 4/9/2003, parágs. VII y ss.
22 JOSÉ L. MONTI

Así, la determinación conceptual de los llamados intere-

ses difusos entraña dificultades aún no superadas por la teo-
ría general del derecho, en la búsqueda por precisar su signifi-
cado, situarlos en la estructura de las normas que se refieren a
ellos y, en lo posible, definir con nitidez los perfiles de una
nueva categoría que los comprenda y adecue sus efectos a la
eficaz tutela de los trascendentes valores que ellos involucran.
Esa categoría, que en nuestro derecho positivo ha tenido
recepción constitucional a través de los llamados "derechos de
incidencia colectiva", aun reclama precisar su lugar propio al
lado de otras más conocidas y elaboradas —aunque no agota-
das— con las cuales se la suele comparar, asimilar, oponer o
subsumir: el derecho subjetivo y el interés legítimo; como ex-
tremo de contraposición los administrativistas añaden el inte-
rés simple.
Si hay algo de común en esas categorías, es la referencia a
situaciones que se predican de —o se atribuyen a— ciertos su-
jetos, vale decir, situaciones jurídicas subjetivas. Me detendré
en un examen de cada una de ellas, reparando con mayor
detenimiento en el derecho subjetivo, porque es la noción cen-
tral entre las enunciadas, la que ofrece un mayor desarrollo
teórico y proporciona la base para un modelo o género (situa-
ciones jurídicas subjetivas activas), al cual referir las otras
(excepto el interés simple) como especies o subtipos, con mati-
ces o perfiles propios pero con un fundamento común.
El paso siguiente comprenderá un análisis de los intere-
ses difusos, su inextricable relación con la realidad actual, al-
gunos antecedentes y experiencias extranjeras, su ubicación
teórica y su inserción en el sistema jurídico, así como las vías
de acceso para su tutela jurisdiccional.
 II. LAS NOCIONES CLÁSICAS

I. Los derechos subjetivos

I.I. Enfoque preliminar
Las normas de un orden jurídico no sólo mandan o prohi-
ben, sino que también permiten o facultan. Al hablar de los
derechos subjetivos hacemos referencia, precisamente, a fa-
cultades o prerrogativas que las normas otorgan a determina-
dos individuos, en las condiciones establecidas por ellas, para
poder exigir de otros individuos ciertos comportamientos con-
sistentes en una acción, una actividad, una omisión, abstención
o tolerancia, que constituyen a la vez el contenido de deberes
jurídicos de estos otros. Esa exigencia se halla respaldada, en
general, por la posibilidad de requerir y obtener de los funcio-
narios correspondientes la aplicación de sanciones al sujeto o
sujetos obligados, en caso de incumplimiento de sus deberes.
Con análoga perspectiva, Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández expresan que "esta figura se edifica
sobre el reconocimiento por el derecho de un poder en favor
de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros su-
jetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés pro-
pio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha po-
sición".'
Esta caracterización preliminar, que procura reunir los
rasgos esenciales en el uso de la expresión, no está, sin embar-
go, exenta de controversia.
La literatura jurídica ha discurrido largamente en torno
de los derechos subjetivos, sin poder desligarse de dos facto-
res que, casi siempre, coinciden en el análisis del tema: a) por
un lado, la trascendencia de los valores en juego, pues en esta

' Curso de derecho administrativo, 2 8 ed., t. II, Civitas, Madrid, 1990, p. 36.
 24 JOSÉ L. MONTI

cuestión se hallan involucrados aspectos esenciales para la vida

de las personas, como son las pautas que definen su posición
frente a las exigencias posibles del grupo social, y b) por el
otro, la circunstancia de que los datos provenientes de la ob-
servación de la realidad se muestran, con frecuencia, discor-
dantes con los valores que el estudioso acepta y propicia, y sin
embargo tienen que ser íntegramente comprendidos a fin de
satisfacer los requerimientos metodológicos de la investigación
científica.

1.2. Perspectiva histórica.

Las concepciones doctrinarias y las sucesivas
"generaciones" de derechos. La internacionalización

La incidencia de los mencionados factores condujo a afir-

mar la existencia de una esfera de libertad de acción reservada
al individuo y sustraída de la injerencia de los demás, particu-
larmente, de quienes ejercen el poder dentro de la sociedad; lo
que también significa establecer limitaciones en la relación de
mando y obediencia que protagonizan gobernantes y goberna-
dos. Por ese camino transitaron las concepciones jusna-
turalistas de los siglos xvii y xviii que, con distintos matices,
dieron a luz la doctrina de los llamados "derechos naturales".
Algunos describieron esos "derechos" como inmutables e
• inherentes a la naturaleza humana y perceptibles por la razón,
la que podía verificar su existencia o sus violaciones, de un modo
similar a como se observaban en la física los movimientos de los
astros y los obstáculos a ese desplazamiento. Otros pensado-
res, partiendo de las llamadas teorías "contractualistas" en cuan-
to al origen de la sociedad, consideraron a los derechos natura-
les como inmanentes al hombre en un "estado de naturaleza",
anterior a la sociedad civil y que aquél conserva al ingresar a
ésta. Vistos así, el derecho a la vida, a la libertad o a la propie-
dad, asumirían un carácter inmutable y eterno por ser esencia-
les a la personalidad y dignidad humanas, distinguiéndose de
los "derechos adquiridos" que se atribuyen al individuo cuando
ingresa a la sociedad civil para constituir la familia y el Estado.
En lo esencial, tales fueron las ideas subyacentes en las obras
de John Locke, Hugo Grocio, Christian Wolf, Samuel Puffendorf
y otros, cuya génesis entronca con algunos postulados de la filo-
sofía estoica, con la que expusieron los escolásticos en la Edad
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 25

Media y, en lo atinente a una visión contractualista del origen de

la sociedad, con las enseñanzas de Dante Alighieri, Marsilio de
Padua y Guillermo de Occan. Con el tiempo, la influencia de
esta doctrina se proyectó sobre el derecho positivo a través de
las constituciones modernas, al punto que casi todas tienen hoy
una enunciación de "derechos" de las personas.
Desde el punto de vista teórico, sin embargo, la doctrina
de los "derechos naturales" no proporciona un esquema con-
ceptual idóneo para la descripción de la realidad, pues en la
manera en que ha sido expuesta aparece como una concepción
mítica acerca de la naturaleza humana, que muestra una ima-
gen del mundo como debería ser y no tal como es. En el fondo,
no procuraba describir los hechos, sino incidir sobre ellos.
Bajo una óptica más rigurosa, aunque por cierto también
más descarnada y hasta diría un poco alejada de nuestros há-
bitos lingüísticos, debiéramos admitir que los "derechos" no
pueden concebirse como cosas o cualidades que los hombres
llevan consigo, al igual que sus piernas, sus manos, o el color
de sus cabellos. No son propiedades que preexisten en ellos
como entidades independientes de las normas de cualquier
orden jurídico positivo. Creo, en cambio, que sólo surgen en
virtud de las relaciones específicas que se dan en el seno de la
sociedad y que se expresan a través de tales normas. En este
sentido, señala Alf Ross: "Si el uso lingüístico nos lleva a creer
que el `derecho subjetivo mismo' es distinto de sus `efectos',
tendremos entonces un ejemplo típico de lo que en lógica se
llama `hipóstasis', esto es, una manera de pensar con arreglo a
la cual `detrás' de ciertas correlaciones funcionales se inserta
una nueva realidad como soporte o causa de esas correlacio-
nes. Este poder del lenguaje sobre el pensamiento se origina
posiblemente en ideas mágicas primitivas". 2
En suma, la función más importante de la doctrina que
comentamos no debe buscarse en su valor epistemológico, sino
más bien en su función programática y en la influencia que ella
pudo haber ejercido en la elaboración y aplicación del dere-
cho. Allí se hallarán sus mayores méritos.
Por lo demás, no es suficiente proclamar que el derecho
positivo "tiene que" reconocer ciertas prerrogativas a los indi-

2
Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro Cardó, Eudeba, Buenos
Aires, 1963, p. 172.
26 JOSÉ L. MONTI

viduos y proteger ciertos aspectos de su vida. Esa esfera de

acción propia y libre de cada uno sólo existirá en la medida
que, efectivamente, el orden jurídico la establezca. Y tendrá
vigencia únicamente con el alcance que permita la concreta
realidad institucional, en tanto esté inserta en un sistema que
sea, no sólo en el nombre sino en los hechos, en la vida real,
genuinamente republicano y democrático.
Excuso decir que estas advertencias están bien lejos de
sugerir una actitud indiferente hacia la idea de que ciertos Va-
lores del ser humano tienen que estar protegidos por el orden
jurídico positivo. Su único propósito es poner de relieve algu-
nos criterios metodológicos que permitan precisar el ámbito
propio de lo jurídico, lo que en modo alguno implica desinte-
rés por aquellos valores ni una actitud cínica hacia ellos. Des-
de este punto de vista, cabe asignar a los postulados que en-
carnaron el jusnaturalismo y las corrientes de pensamiento
afines, un papel primordial como principios éticos orientadores
en la elaboración y aplicación del derecho.
En este sentido, no es casual que las constituciones
decimonónicas, como la nuestra, siguiendo los principios que
habían inspirado las primigenias "declaraciones de derechos"
en Inglaterra, Estados Unidos y Francia, hayan consagrado un
catálogo de libertades individuales, una esfera de privacidad
vedada a la injerencia del poder público y mecanismos de con-
trol político basados en el principio de separación de poderes.
Ésos fueron los derechos que hoy suelen denominarse de "pri-
mera generación". 3
Después, la irrupción en la historia de los grandes movi-
mientos sociales en las postrimerías del siglo xix y las prime-
ras décadas del siglo xx, que trajeron consigo profundos cam-
bios en las concepciones acerca del rol del Estado en las
relaciones económicas, se plasmó en variados textos constitu-
cionales que dieron margen a una mayor injerencia estatal y
establecieron nuevos límites a la propiedad privada, junto con
el reconocimiento de derechos vinculados con la seguridad so-
cial, que han sido catalogados como una "segunda generación".°

3
Esta concepción subyace en toda la primera parte de nuestra Constitución
y se revela con énfasis en sus arts. 1°, 5°, 14 a 20, 25, 28, 32 y 33.
° Véase el art. 14 bis, C.N.; conf. MADUEÑO, Raúl, y otros: Instituciones de
derecho público, Macchi, Buenos Aires, 1997, p. 297.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL L7

Hoy se habla de los llamados "derechos de tercera genera-

ción", que se vinculan precisamente con la preservación del
medio ambiente, una mejor calidad de vida, la protección de
los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la rela-
ción de consumo, así como la preservación del patrimonio his-
tórico y cultural de los pueblos, aspectos que receptan los tex-
tos constitucionales de reciente data, como el que nos rige desde
1994 (v. gr., arts. 41 y 42, C.N.).
Naturalmente, con prescindencia de su origen histórico,
estos conjuntos de derechos persisten simultáneamente, se van
acumulando unos y otros en lo que Bidart Campos describe
como un "anudamiento que los hace inseparables", de modo
que —concluye— "hay derechos nuevos y contenidos nuevos
en derechos viejos". 5
Por otra parte, a lo largo del siglo, aquellos catálogos de
derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos se fue-
ron generalizando hasta trascender las fronteras nacionales y
alcanzar una formulación universal. Esa evolución se reflejó
también en el lenguaje, que acuñó la denominación "derechos
humanos" a fin de expresar con mayor énfasis ese alcance.
Así, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de
las Naciones Unidas proclamó la "Declaración Universal de
Derechos Humanos", a través de la cual la comunidad interna-
cional aceptó formalmente, como obligación permanente, la
responsabilidad de velar por la protección y cumplimiento de
tales derechos. 6 En 1966 se aprobaron dos pactos internacio-
nales: uno de derechos económicos, sociales y culturales, y otro
de derechos civiles y políticos, complementarios de aquella
declaración, que entraron en vigor a comienzos de 1976; y en
el mismo marco de la ONU, en junio de 1993, la Conferencia
Mundial de los Derechos Humanos aprobó la Declaración de
Viena, donde se afirma la idea de interrelación entre esos dere-
chos y su interdependencia con la democracia y el desarrollo.
En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos
Humanos llamada "Pacto de San José de Costa Rica", ratifica-

s BIDART CAMPOS, Germán J.: "Las tres generaciones de derechos", LL, 29/9/2003.
6
Meses antes, la IX Conferencia Internacional Americana reunida en Bogotá
en marzo de 1948 había aprobado una Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre.
28 JOSÉ L. MONTI

da por nuestro país en 1984, al que se hubo incorporado luego

el Protocolo de San Salvador.' Ésos y otros documentos inter-
nacionales forman parte de nuestra Constitución Nacional desde
su reforma en 1994 (art. 75, inc. 22).
Esta tendencia a plasmar en textos normativos las liberta-
des individuales, así como diversas expectativas de índole eco-
nómica, social o cultural, responde a sentimientos de libertad
y solidaridad que contribuyen, ciertamente, a elevar la condi-
ción humana.
Sin embargo, es necesario prevenir respecto de una posi-
ble proliferación declamatoria que no vaya acompañada de los
mecanismos idóneos para tornar efectivos los derechos que se
predican de la persona, y obligar a los Estados a cumplir los
compromisos asumidos en este terreno.
Es preciso, también, tener en cuenta la aguda observación
de Karl Larenz: "En el concepto de derecho subjetivo es asi-
mismo esencial que éste tenga un contenido determinado. El
`bien' de que se trata ha de ser diferente de otros y suficiente-
mente evidente. Un derecho general a la felicidad, a la prospe-
ridad, al éxito en la profesión o en la vida social, al buen com-
portamiento de los demás y otras generalidades análogas, sería,
por carecer de toda determinación, una idea vacía". $ Esta
vacuidad que señala Larenz, previene sobre la necesidad de
establecer un cerco metodológico que ayude a clarificar el uso
téénico del concepto de derecho subjetivo. Muchos esfuerzos
dedicaron a esa tarea los estudiosos del derecho, por lo que
cabe atender a sus principales indagaciones sobre este tema.

1.3. Las teorías jurídicas clásicas

sobre los derechos subjetivos

Sin trasponer el umbral de la filosofía política, dentro del

terreno propio de la ciencia del derecho, muchos juristas —al-
gunos de singular talento— dirigieron sus reflexiones hacia las
raíces o el fundamento específico de los derechos subjetivos.

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamado "Pro-
tocolo de San Salvador", ratificado por ley 24.658 del 19/6/1996.
8
Derecho civil. Parte General; trad. de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea,
Edersa, Jaén, 1978, p. 257.
 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 29

Savigny y Windscheid lo encuentran en un poder del indi-

viduo: "En los límites de este poder —dice Savigny— reina la
voluntad del individuo, y reina con el consentimiento de to-
dos". 9 Ihering, en cambio, buscó en la presencia de un "interés
jurídicamente protegido" el dato cierto para identificar la exis-
tencia de un derecho subjetivo. Son las teorías clásicas sobre
el tema, entre las cuales se abrió una,ardua polémica y ambas
recibieron críticas recurrentes.
Enneccerus-Kipp-Wolff-Nipperdey enseñan que los auto-
res posteriores, por regla general, combinan el elemento del
poder con el de la protección de los intereses, criterio al que
ellos mismos adhieren al definir el derecho subjetivo como "el
poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para
la satisfacción de los intereses humanos". 10 Entre nosotros, Bor-
da y Spota adoptan esta definición, y también Llambías expone
una noción análoga en lo sustancial."
Brevemente, cabe señalar una objeción que alcanza por igual
a todos los criterios enunciados. Si se coloca como dato esencial
para explicar la existencia de derechos subjetivos a la voluntad,
el interés, ciertos fines o una combinación de esos elementos, se
orienta la atención hacia aspectos que por sí solos no son sufi-
cientes —ni necesarios— para admitir que nos encontremos ante
un derecho subjetivo. Esos aspectos pueden aparecer indicados
en muchas normas de modos diversos —expresa o implícitamen-
te, en el antecedente o en el consecuente- pero sólo en esa medi-
da tienen relevancia. Aislados de un contexto normativo que los
mencione nada significan jurídicamente, ni podrían servir para
identificar "derechos" fuera del orden jurídico.
En particular, acerca del interés, parece necesario señalar
que sólo tiene relevancia jurídica en la medida de su protec-

9
SAVIGNY, F. C. (marqués de): Sistema de derecho romano actual, t. I, trad.
del alemán por M. Ch. Guéneux, versión castellana de Jacinto Mesía y Ma-
nuel Poley, F. Góngora Editores, Madrid, 1879, p. 65.
10
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin, y NIPPERDEY, Hans C.:
• Tratado de derecho civil, t. I, trad. de Blas Pérez González y José Alguer,
Bosch, Barcelona, 1934, pp. 281 y 285.
" BORDA, Guillermo A.: Tratado de derecho civil. Parte General, t. I, Perrot,
Buenos Aires, 1980, n° 24, p. 37; SPOTA, Alberto G.: Tratado de derecho
civil, t. I: "Parte General", vol. 1 (1), Depalma, Buenos Aires, 1961, p. 148;
LLAMBÍAS, Jorge J.: Tratado de derecho civil, Parte General, t. I, Perrot,
Buenos Aires, 1973, n°' 13 a 24, pp. 23 y ss.
 30 JOSÉ L. MONTI

ción legal, mas no en ausencia de ella. Y como luego veremos,

no siempre que un interés encuentra respaldo legal es factible
hablar de un derecho subjetivo, al menos si se parte de una
definición estricta de este concepto.
En este mismo orden de ideas, la segunda parte de la de-
finición de Enneccerus antes transcripta introduce un factor
equívoco, ya que, o bien se admite que siempre que el ordena-
miento confiere un poder esto sirve a la "satisfacción de intere-
ses humanos" —como pareciera insinuarse en algunos pasajes
de la obra citada—, 12 lo que tornaría vacío de contenido a ese
agregado; o bien se abre la puerta a criterios subjetivos que
harían difícil superar un desacuerdo acerca de si determinado
poder jurídico sirve o no a la satisfacción de intereses huma-
nos —sobre todo cuando la discrepancia proviene de puntos
de vista opuestos en cuanto al enfoque filosófico del individuo
y de la sociedad, o las exigencias éticas que inciden sobre uno
y otra—, lo cual provocaría incertidumbre acerca de cuándo
habría o no un derecho subjetivo. A menos que se aceptara
una latitud muy grande, de modo que cualquier predicado pue-
da reemplazar la expresión: "satisfacer intereses humanos",
pero es claro que entonces se vuelve a tropezar con la vacuidad
de ese agregado.
Los reparos que merecían los conceptos clásicos sobre los
derechos subjetivos indujeron a algunos juristas (Lundstedt,
Duguit) a desarrollar, en los albores del siglo xx, una idea dia-
metralmente opuesta. 13
León Duguit critica la noción de derecho subjetivo porque
entiende que supone dos voluntades enfrentadas: una que pue-
de imponerse a la otra, una voluntad superior y otra que le
está sometida, lo que implicaría admitir una "jerarquía de vo-
luntades" y hasta una forma de medirlas como si fuesen una
sustancia, cuestiones que conducen a un terreno metafísico y
que no es posible resolver científicamente, pues nada hay en

1 2
En el parág. 65, nota I, p. 281, y apart. II, p. 284.
1 3
León Duguit, profesor de Derecho en la Universidad de Burdeos, fue invita-
do a pronunciar un ciclo de conferencias en la Facultad de Derecho de Bue-
nos Aires en agosto y septiembre de 1911, luego publicadas bajo el título
Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de
Napoleón, trad. de Carlos G. Posada, Francisco Beltrán, Madrid, 1912; en
la primera de esas conferencias: "El derecho subjetivo y la función social",
expuso su pensamiento sobre ese tema (p. 29).
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 31

las voluntades humanas que permita detectar esa supremacía

intrínseca de una respecto de otras. Concluye, por eso, que "la
noción de derecho subjetivo se encuentra totalmente arruinada
y con razón puedo afirmar que es una noción de orden metafí-
sico, que no puede sostenerse en una época de realismo y de
positivismo como la nuestra ... Cada cual tiene deberes y para
con todos, pero nadie tiene derecho, alguno propiamente di-
cho... En otros términos, nadie posee más derecho que el de
cumplir siempre con su deber... El hombre no tiene derechos;
la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene en la socie-
dad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecu-
tar. Y ése es, precisamente, el fundamento de la regla de dere-
cho que se impone a todos...".
Se niega así la noción misma de derecho subjetivo y se la
reemplaza por la de "función social". Aunque ingeniosa, la te-
sis adolece de graves defectos lógicos: atribuye a la expresión
"derecho subjetivo" un significado único, vinculado con la pre-
eminencia de una voluntad sobre otra u otras, al cual conside-
ra indemostrable y en ello descansa la afirmación de su inexis-
tencia. Pero tal conclusión se muestra igualmente alejada de la
realidad e incurre en una suerte de petición de principio, al
dar por supuesto lo que se debía investigar, que es el significa-
do de la expresión y su análisis como instrumento técnico para
describir contenidos jurídicos.
Por otra parte, esta tesis, al reducir todos los contenidos
posibles de un orden jurídico a imponer deberes a los indivi-
duos, no traduce una descripción adecuada de los sistemas
normativos y ofrece como modelo único un orden apenas con-
cebible, donde sólo estaría permitido exteriorizar las conduc-
tas obligatorias —v. gr., "sólo existe el derecho de cumplir con
el deber"—. Tal axioma habría de conducir, con notoria facili-
dad, hacia un sistema totalitario.

1.4. Los criterios contemporáneos

Entre las contribuciones importantes para el análisis del

tema de los derechos subjetivos, durante el siglo xx, se desta-
can las de Hans Kelsen y Alf Ross. Desde perspectivas diferen-
tes y con enfoques personales, ambas construcciones cons-
tituyen intentos serios de superar las dificultades que se
presentan a los juristas en esta cuestión.
32 JOSÉ L. MONTI

1.4. I . LA ÓPTICA DE KELSEN. LA BÚSQUEDA DE UN SENTIDO TÉCNICO

Kelsen ensaya un enfoque basado en los diversos usos

prevalecientes entre los juristas de la expresión "derechos sub-
jetivos" y en sus correlaciones referenciales con otros concep-
tos básicos del léxico jurídico (deberes y prohibiciones), a fin
de delinear un sentido técnico que confiera a aquella expre-
sión atributos diferenciales respecto de las otras.
Encuentra así que, en una primera acepción, se la utiliza
para indicar que un individuo puede comportarse de una u
otra manera, es decir, que cierta conducta suya no está jurídi-
camente prohibida y, en este sentido negativo, le está permiti-
da, es libre de realizarla u omitirla (véase art. 53, Cód. Civil).
En una segunda acepción, puede querer decir que "un deter-
minado individuo está jurídicamente obligado —o, inclusive,
que todos los individuos están jurídicamente obligados a —

actuar de determinada manera con respecto del individuo que

tiene el derecho subjetivo". 14 La conducta obligatoria tanto pue-
de consistir en una acción como en una omisión. Pero lo cierto
es que en estas situaciones —observa Kelsen— lo que se desig-
na corno "derecho" no es otra cosa que la obligación del otro u
otros; y si se habla de tal "derecho" como algo distinto de esa
obligación, se crea la apariencia de dos situaciones jurídica-
mente relevantes cuando sólo hay una. En estos casos, el dere-
.cho no es sino un reflejo de la obligación jurídica.
Este concepto del derecho como reflejo de la obligación,
permite a Kelsen explicar algunas situaciones que parecieran
no encajar dentro de los moldes de las teorías clásicas. Ante
todo, observa que las acciones descriptas como delitos por las
leyes penales implican, en cada caso, un correlativo deber jurí-
dico de abstenerse de ellas. Si se supone un derecho de las
potenciales víctimas de esos delitos —p. ej., a no ser muertos,
lesionados, robados, privados de la libertad, etc., o bien, dicho
en un lenguaje jurídico corriente: un derecho a la vida, a la
integridad física, a la propiedad o a la libertad, etc.—, entonces
habría que admitir que tal derecho no es más que un reflejo de
la obligación jurídica de no matar, no lesionar, no robar, etc.,

14
Teoría pura del derecho, ed. original alemana, 1960, trad. de Roberto J.
Vernengo, UNAM, México, 1979, p. 139.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 33

desde que la persecución, de quien ha cometido el crimen no

queda en manos de la víctima sino de órganos especialmente
destinados a ese fin, como el fiscal o el juez. Yen la mayoría de
los casos tampoco tiene la víctima la posibilidad 'de detener la
acción judicial tendiente a la imposición de una pena. Ensegui-
da veremos que la óptica es diferente cuando se trata de la
punibilidad propia del que habitualmente llamamos "derecho
privado".
Estas observaciones tienen importancia para analizar la
problemática de los intereses difusos, pues la tutela de ellos
suele instrumentarse mediante normas prohibitivas que san-
cionan determinadas conductas que pueden afectarlos.
En esa línea, parece útil recordar aquí otro ejemplo de
Kelsen que procura aclarar su pensamiento en este punto. Se
vincula con las leyes que imponen deberes respecto de ciertos
objetos o animales, como las que tienden a proteger el valor
histórico o estético de algunos edificios o paisajes, la ecología,
la fauna o la vegetación silvestre, previendo sanciones de di-
versa índole para los transgresores. Aunque pueda parecer un
tanto insólito, nada impediría suponer un derecho "reflejo" de
los seres o cosas alcanzados por la protección legal. Si el len-
guaje jurídico se resiste a ello —observa Kelsen— no se debe
tan sólo a que los destinatarios inmediatos de la protección
legal no sean seres humanos; nada impide pensar que, de he-
cho, lo serían en su conjunto, como sociedad o como grupos
dentro de ella. Habría otro motivo por el cual no suele recurrirse
en estos casos al concepto auxiliar de un derecho reflejo: la
referencia a la obligación jurídica bastaría, también aquí, para
describir íntegramente el contenido prescriptivo de las normas
aludidas.
Por último, Kelsen menciona lo que denomina "derecho
subjetivo en sentido técnico". En este supuesto, a la obligación
jurídica de uno o varios individuos, determinados o no, el or-
den jurídico añade la potestad de otro sujeto de poner en mar-
cha el mecanismo judicial para que, en caso de incumplimien-
to, se satisfaga la prestación prometida, coactivamente, con las
modalidades y sanciones específicas de cada obligación (v. gr..
art. 5.05, Cód. Civil). Esa potestad habitualmente estará en
manos del sujeto que debía beneficiarse con el cumplimiento
de la obligación, aunque éste no es un requisito necesario, como
lo muestra el ejemplo de los incapaces (arts. 54 y 55, Cód.
34 JOSÉ L. MONTI

Civil), en cuyo caso es el representante legal (arts. 56, 57, 58,

61 y 62 del mismo Código) el autorizado para promover las
acciones judiciales por incumplimiento de obligaciones respecto
de aquéllos, si bien se suele considerar al incapaz como titular
del derecho.
Podría decirse que una situación semejante se da en ma-
teria de intereses difusos (v. gr., de los habitantes de un lugar,
de consumidores o usuarios), cuando se habilita a un organis-
mo específico o a asociaciones privadas para procurar su tute-
la judicial, bien que en estos casos la acción suele presentar
peculiaridades y un cierto efecto expansivo que le asigna ca-
racteres propios, como luego se verá.
Ahora bien, la potestad para llevar adelante una acción
por incumplimiento de una obligación constituye un verdade-
ro "poder jurídico" —según le llama Kelsen— consistente en la
posibilidad que se da al titular para decidir si la promueve y
prosigue, participando de esta manera en el proceso de aplica-
ción de las sanciones previstas por el orden jurídico. Sólo en
este caso cree ver el autor citado un elemento adicional que no
está implicado en la obligación, por lo que una descripción
completa de la disposición normativa exige dar cuenta de él.
No se trata aquí ya, tan sólo, de un reflejo de la obligación; en
todo caso, se trata de un derecho reflejo provisto de ese "poder
jurídico".
Dos advertencias importantes agrega Kelsen: a) este dere-
cho subjetivo en sentido técnico no es algo independiente del
derecho objetivo, como tampoco lo es la obligación jurídica o
una simple facultad; decir que alguien "tiene" un derecho sub-
jetivo significa que una norma jurídica establece como condi-
ción de cierta consecuencia una conducta determinada de ese
individuo, y b) el establecer estos derechos subjetivos en senti-
do técnico no sería una función esencial de un orden jurídico,
sino una técnica especial propia del derecho privado que no
aparece indispensable, como lo demuestra la circunstancia de
que en el derecho penal no se la emplee, o sólo se la adopte
excepcionalmente.
Para finalizar, el autor vienés menciona otros dos usos
posibles de la expresión "derecho subjetivo" en contextos jurí-
dicos: como permiso positivo concedido por una autoridad
administrativa para desarrollar alguna actividad que se encuen-
tra prohibida a los demás (v. gr., ejercer una profesión, vender
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 35

bebidas alcohólicas, talar árboles, cazar o pescar en determi-

nadas zonas, etc.), y como derechos de carácter político, cual
sería la participación en una asamblea tribal y hoy en día el
sufragio, que supone la posibilidad de los ciudadanos de inter-
venir en la creación de normas generales mediante la elección
de quienes habrán de dictarlas.
En esta segunda categoría quedan comprendidos los de-
nominados "derechos" o "libertades" fundamentales conteni-
dos en las constituciones modernas en cuanto garantizan la
libertad personal, la igualdad ante la ley, la libertad de opinión
y de conciencia, la propiedad, etc. (véanse arts. 14, 14 bis, 16,
17, 18, 32, 33, C.N.), a los que habría que añadir hoy esos
nuevos "derechos" llamados "de tercera generación", relativos
a un ambiente sano y equilibrado, o a la protección legal de
consumidores y usuarios de bienes y servicios en cuanto ta-
les (arts. 41 y 42, ídem). Pero según advierte Kelsen, estos
"derechos" sólo lo serían en el sentido técnico antes aludido
—como un poder jurídico— cuando se otorga al individuo afec-
tado por una norma o un acto inconstitucionales la posibi-
lidad de promover un procedimiento tendiente a dejarlos sin
efecto.
Como vemos, también estas referencias se vinculan con la
problemática de los intereses difusos y ofrecen una vía apta
para explicarlos y un marco propicio para su tutela jurisdic-
cional.

1.4.2. LA VERSIÓN DE Ross. PALABRAS HUECAS Y SITUACIONES ATIPICAS

Alf Ross, por su parte, comienza por enfocar el derecho

subjetivo como una herramienta técnica para la presentación
de un conjunto de normas jurídicas, en forma ordenada y sim-
plificada. Observa que el contenido de tales normas encierra
una directiva para el juez, consistente en que cuando tiene por
verificados ciertos hechos (H) su sentencia debe aplicar cier-
tas consecuencias (C). Sin embargo, hallar esa conexión entre
los hechos condicionantes y las consecuencias jurídicas no es
tarea fácil, debido a la inmensa multiplicidad de relaciones que
regula un orden jurídico, particularmente visible en el vasto
sector que comprende el derecho privado. Es allí donde el con-
cepto de derecho subjetivo está llamado a cumplir una función
prominente.
 36 JOSÉ L. MONTI

- Ejemplificando, hay diversas maneras de adquirir la pro-

piedad de una cosa (en nuestro derecho véanse arts. 2524 y
ss., 3948, 3999, 4015, 4016 bis, con sus respectivas notas,
entre otros, Cód. Civil). A su vez, tener un derecho de propie-
dad sobre algo implica acumular una serie de facultades frente
a los demás con respecto a ese objeto (véanse, p. ej., arts. 2506
y ss., 2756, 2757 y ss., sus notas y otros, Cód. Civil). Pero,
¿qué significa "propiedad"?; ¿qué respuesta obtendremos si
interrogamos sobre la referencia de la expresión "derecho de
propiedad"? Seguramente se nos dirá que alguien tiene la pro-
piedad de una cosa si la ha comprado, recibido en donación,
heredado o adquirido por alguno de los otros modos admiti-
dos por la ley; otra respuesta posible será que alguien es pro-
pietario si puede usar y disponer de la cosa, enajenarla y enta-
blar una acción judicial contra cualquiera que intente perturbar
su posesión o despojarlo de ella. Como se advierte, la primera
respuesta vincula el significado de "propiedad" con los hechos
condicionantes (H) y la segunda con las consecuencias jurídi-
cas (C), pero no hay otra referencia. De allí extrae Ross que ésa
y otras expresiones análogas insertas entre los hechos
condicionantes y las consecuencias condicionadas son en rea-
lidad palabras "huecas", es decir que carecen de referencia
semántica y sólo sirven como herramienta de presentación de
un conjunto de normas. 15
Ross concluye que los enunciados referentes a derechos
subjetivos cumplen la función de describir el derecho vigente,
pero al igual que otras palabras que forman parte del lenguaje
(como "y", "o", "pero", "además", etc.) carecen de referencia
semántica, no designan fenómeno alguno; únicamente son un
medio para representar un conjunto de normas, puesto que
conectan cierta pluralidad disyuntiva de hechos condicionantes
con cierta pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas.
Ahora bien, una vez descubierto este aspecto que hace a la
función técnica del derecho subjetivo, y luego de advertir que
no es un concepto necesario —porque puede prescindirse de
él para exponer el derecho vigente—, sino sólo útil, Ross enea-

,
5 Véase Ross: ob. cit.; y también TO ta,
- trad. de Genaro Carrió, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1961.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 37

ra la tarea de clarificar las condiciones en presencia de las cua-

les se lo aplica.
Encuentra así que en situaciones típicas es usado, ante todo,
para designar el aspecto de una relación jurídica que es ventajo-
so para una persona, de modo que dicha relación es contempla-
da desde la perspectiva del sujeto a quien favorece. Y aunque
con frecuencia se aplica la palabra "derecho" para designar cier-
tos actos que el individuo es libre de ejecutar o no (actos facul-
tativos), Ross desecha este uso porque lo considera inconve-
niente a fin de fijar los alcances del concepto de derecho subjetivo
en el marco de la ciencia del derecho. En este contexto, la "ven-
taja" implicada en la noción misma de derecho subjetivo, pro-
viene de una regulación jurídica específica que establece debe-
res a cargo de otro u otros sujetos, de manera que el derecho es
siempre el correlato de un deber jurídico.
Sin embargo, hay situaciones en las que se advierte una
ventaja para una persona, proveniente del deber impuesto a
otra, que no son consideradas como derechos subjetivos. Ross
recuerda aquí, al igual que Kelsen, el ejemplo de la estipula-
ción a favor de un tercero, cuando éste carece de acción para
exigir el cumplimiento a quien hizo la promesa; aunque el ter-
cero adquiere una ventaja, no se diría —observa— que tiene
un derecho. "El concepto de derecho subjetivo presupone, pues,
que el titular tiene también una facultad respecto de la perso-
na obligada, esto es, que está abierta para él la posibilidad de
hacer valer su derecho iniciando una demanda". 16 A ello se suma
aún la potestad del titular de disponer del derecho, de transfe-
rirlo a otro que lo sucederá en esa calidad.
En síntesis, bajo el punto de vista de Ross, el concepto de
derecho subjetivo se usa típicamente en presencia de todos
estos caracteres juntos: el beneficio o ventaja establecido a fa-
vor de quien aparece como titular y las potestades de éste en
punto a poner en marcha la maquinaria judicial para hacer
valer su derecho y de transferirlo a otro. Cuando estas funcio-
nes aparecen separadas o dispersas, se generan las situacio-
nes que Ross denomina "atípicas".
En la concepción clásica suele verse el derecho subjetivo
como una entidad simple e indivisa que tiene que pertenecer a

16
Ross: ob. cit., p. 170.
38 JOSÉ L. MONTI

un sujeto específico. Tal criterio no acarrea inconvenientes en

las situaciones típicas, esto es, aquellas en las que coinciden:
1) la persona en cuyo beneficio está restringida la libertad de
acción de otra —sujeto del interés o beneficio—; 2) aquella que
puede hacer valer el derecho iniciando un proceso —sujeto del
procedimiento—, y 3) aquella que tiene la potestad de dispo-
ner del derecho —sujeto de la disposición—. Sin embargo, la
cuestión se complica cuando estas diferentes funciones no se
relacionan con el mismo individuo.
Ross da cuenta también de las dificultades que acarrea en
situaciones atípicas otra idea arraigada entre los juristas, con-
forme a la cual sólo los seres humanos —individual o colecti-
vamente considerados— pueden ser sujetos de derechos sub-
jetivos. Desde luego, observa, sólo los seres humanos pueden
funcionar como sujetos de procedimientos o de disposición,
pero nada obliga a que los intereses reconocidos por las nor-
mas jurídicas como protegidos por un derecho subjetivo sean
exclusivamente humanos. Ross menciona el ejemplo de lega-
dos en beneficio de animales o destinados a un propósito obje-
tivo específico —como conservar un monumento—, y observa
que en tales situaciones no podría negarse que el animal o el
monumento aparecen como beneficiarios del legado y, si fuése-
mos consecuentes con el uso lingüístico común, debiéramos
considerarlos titulares de un "derecho subjetivo".
Paradójicamente, como en algunos pasajes de Kelsen, otra
vez se nos insinúa aquí la temática propia de los intereses di-
fusos, involucrados en las normas que tienden a la protección
del suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general, me-
diante la prohibición de conductas —v. gr., manipulación, trans-
porte, etc., de residuos peligrosos— que puedan afectarlos
(véanse arts. 1° y 2°, ley 24.051). Bien entendido que, en última
instancia —como ya señalamos al comentar una similar obser-
vación de Kelsen—, los destinatarios mediatos de la tutela le-
gal serian los propios individuos o grupos involucrados, predi-
quemos o no de ellos la titularidad de un derecho subjetivo.

1.5. A modo de síntesis

Los autores contemporáneos a que hemos hecho referencia
en el precedente apartado, proponen dos presentaciones posi-
bles acerca de los derechos subjetivos, guiados por el propósito
de superar las dificultades recurrentes que el tema ofrece.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 39

Kelsen procura restringir el campo de aplicación del con-

cepto a los casos en que su uso no es traducible o reducible al
significado de otras nociones básicas (como la de "obligación")
y de ese modo propone una acepción técnica precisa. La carac-
terización inicial que hemos expuesto al comienzo de este ca-
pítulo, está moldeada sobre esta base.
Ross ha puesto de manifiesto, con acierto, que los enun-
ciados acerca de derechos subjetivos reflejan una función de
conexión entre los hechos condicionantes y las consecuencias
previstas en las normas, pero no designan ninguna realidad
empírica fuera de esa conexión. Asimismo, intenta explicar al-
gunas perplejidades de los juristas cuando enfrentan las lla-
madas "situaciones atípicas".
Es tiempo de insinuar algunas conclusiones sobre lo que
hemos visto precedentemente:
i) sólo parece tener sentido hablar de "derechos subjeti-
vos" en relación con un orden jurídico vigente en un tiem-
po dado; fuera de ese contexto, la expresión podría ha-
cer referencia a ciertos principios éticos tendientes a
guiar la elaboración y aplicación de normas jurídicas;
ii) las frases descriptivas del tipo "A tiene tal o cual dere-
cho", o bien, "B es propietario, usufructario, locatario,
poseedor, acreedor, etc." (y mutatis mutandi, en cuan-
to aquí interesa: "habitante", "vecino", "consumidor",
"usuario", vale decir, genéricamente, "afectado"), impli-
can habitualmente una correlación funcional entre he-
chos condicionantes (H) y consecuencias jurídicas (C)
' establecidas en las normas;
iii) esas consecuencias involucran la restricción impuesta
a la libertad de acción de alguno o algunos sujetos (de-
ber jurídico), incluso la autoridad pública, y correlati-
vamente, las facultades conferidas por el orden jurídico
a otro u otros sujetos que, en los supuestos típicos a que
alude Ross, consisten en: I) potestad de aprovechar o
no —sin interferencias— la utilidad, ventaja o beneficio
que reporta o presupone aquel deber; 2) facultad para
disponer o transferir esa prerrogativa, y 3) facultad de
hacerla valer judicialmente si fuese necesario;
iv) la obligación jurídica puede vincular a uno o varios su-
jetos determinados, a un conjunto más o menos deli-
mitado (v. gr.: los "vecinos", art. 2618, Cód. Civil; los
40 JOSÉ L. MONTI

"proveedores de cosas o servicios", art. 2° de la ley

24.240; los "generadores y operadores de residuos pe-
ligrosos", art. 4°, ley 24.051; los "generadores de resi-
duos radiactivos", art. 6°, ley 25.018), o aun genérica e
indeterminadamente a todas las personas (conf. art. 2516
y concs., Cód. Civil; art. 41 ¿afine, C.N.). Y a su vez, el
conjunto de facultades antes aludidas pueden coinci-
dir o no en un mismo sujeto (situaciones típicas o
atípicas en la terminología de Ross).

2. Los intereses legítimos

De la mano de nuevas concepciones acerca del Estado y

de una progresiva diversificación en sus relaciones con los ad-
ministrados, cobró forma esa otra categoría acuñada en la ex-
presión "interés legítimo"," cuyo examen resulta inevitable para
alcanzar un panorama de conjunto de las situaciones jurídi-
cas subjetivas activas.

2. I. Orígenes y evolución del concepto

en el derecho continental europeo

Aunque la expresión proviene de la doctrina italiana de

fines del siglo xix, la cuestión que está detrás de ella nace en
Francia un siglo antes, con la Revolución de 1789 y su declara-
do propósito de llevar a la práctica institucional la doctrina de
la separación de los poderes de Montesquieu. 18 Como deriva-

17
Véanse GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNANDEZ: ob. cit., t. II, pp. 37 y ss.; MARIENHOFF,
Miguel S.: Tratado de derecho administrativo, t. V, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1988, pp. 530 y ss.; del mismo autor: "La legitimación en las
acciones contra el Estado", LL, 1986-C, 899; BARRA, Rodolfo C.: Principios
de derecho administrativo, Ábaco, Buenos Aires, 1980, cap. VIII, pp. 259
y SS.; CASSAGNE, Juan C.: "La legitimación activa de los particulares en el
proceso contencioso administrativo", ED, 120-979; GRECCO, Carlos M.: "En-
sayo preliminar sobre los denominados intereses 'difusos' o `colectivos' y
su protección judicial", LL, 1984-B, 868.
1°
El art. 6° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 decía: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté
asegurada ni determinada la separación de los poderes, carece de constitu-
ción". Charles de Secondat, barón de Montesquieu, expuso su célebre doc-
trina de la separación de los poderes en el Libro XI de su obra El espíritu
 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 41

ción de ésta se insinúa entonces la idea embrionaria de esta-

blecer un control de la actividad administrativa, el cual, dejan-
do de lado la alternativa de ponerlo en manos de un tribunal
judicial, será asignado finalmente a un órgano especial situado
dentro de la misma Administración y que actuará como juez
de ella: el Consejo de Estado. Originariamente no tenía poder
de decisión propio; se limitaba a proponer al Gobierno su pa-
recer en lo atinente al control de los actos, pues aquél retenía
la facultad de decidir (jurisdicción retenida). Sin embargo, el
alto nivel en el que actuaba hizo que sus opiniones adquirieran
una peculiar autoridad, lo que se plasmará en el tránsito ulte-
rior hacia el reconocimiento de una `jurisdicción delegada",
en 1872. Esa particular configuración del control —o más bien
de autocontrol— de los actos de la Administración, habría de
incidir en el proceso contencioso administrativo, cuya evolu-
ción está también ligada a esa trayectoria del órgano ante el
cual tramita. 19
Así, inicialmente, el Consejo de Estado atendía los recur-
sos llamados "de plena jurisdicción", vinculados con la defen-
sa de derechos subjetivos adquiridos por los administrados en
el marco de la gestión administrativa estatal, pero quedaba fuera
de su conocimiento lo atinente a la actividad discrecional de la
Administración, pues se consideraba que ella entrañaba asun-
tos de gobierno y de imperio, ámbito en el que no cabía con-
tienda alguna y donde los ciudadanos no podían oponer verda-
deros derechos, sino sólo simples "intereses". No obstante, poco
a poco va ganando terreno un recurso por excés de pouvoir
(exceso de poder), de carácter extraordinario, mediante el
cual el Consejo examina irregularidades del acto administrati-
vo (v. gr., incompetencia del órgano, vicios de forma, etc.), has-
ta que, finalmente, podrá revisar si hubo "violación de la ley";
es entonces cuando este recurso se convierte en un valioso ins-
trumento de control de legalidad. Aunque se insiste en que se
trata de un recurso "objetivo", que no da lugar a un litigio entre
partes, sino a una suerte de "proceso al acto", el cual sólo pue-

de las leyes (1748),al referirse a la Constitución de Inglaterra (véanse edi-

ción en dos volúmenes de Folio, Barcelona, 2000, con interesante prólogo
de Enrique Tierno Galván).
1 9
Véase el detallado racconto que hacen GARCIA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ: Ob.
cit., p. 484.
 42 JOSÉ L. MONTI

de concluir con la anulación de este último (erga omnes), sin

que se declare derecho alguno-a favor del recurrente, quien —al
decir de Hauriou— actuaría como si fuese un ministerio públi-
co (en interés de la ley); a pesar de ello se le exige que tenga un
"interés directo y personal" en el asunto, exigencia que la doc-
trina justifica como un simple requisito tendiente a asegurar la
seriedad del reclamo. 20
En Italia se percibe la influencia del modelo francés, si
bien el esquema institucional adquiere perfiles propios. Las
cuestiones donde se debaten derechos subjetivos tramitan ante
los tribunales ordinarios. Al Consejo de Estado, concebido por
la Constitución como un "órgano de consulta jurídico-adminis-
trativa y de tutela de la justicia en la Administración" (art. 100),
se atribuye el conocimiento de las causas donde se reclama
contra actos de la Administración pública en tutela de los de-
nominados "intereses legítimos" (arts. 24 y 113). Esta noción
pasa a ser así la piedra angular del contencioso administrativo
y centro de las reflexiones de los especialistas italianos, que
tratan de definirla y establecer sus diferencias con los dere-
chos subjetivos.
Una corriente doctrinaria centra la distinción en la locali-
zación del interés que se tiende a proteger. En el derecho subje-
tivo se trataría de un interés propio y exclusivo del titular, mien-
tras que en el interés legítimo hay una simple concurrencia del
- interés del administrado con el interés general, de modo que
aquél sólo es considerado en razón de esa coincidencia de he-
cho con el segundo; la tutela en este caso es indirecta u ocasio-
nal, ya que sólo tiene en mira resguardar el interés genera1. 21
Una segunda opinión hace hincapié, en cambio, en los al-
cances y la naturaleza de la garantía que se dispensa en uno y
otro caso. En el derecho subjetivo hay una garantía legal de
una utilidad sustancial y directa para el titular, en tanto que el
interés legítimo sólo representa para el particular una garantía
de legalidad, lo que se traduce para él en una utilidad instru-
mental, susceptible de satisfacer de un22modo mediato y even-
tual sus intereses de índole sustancia1.

20 Ídem, pp. 39 y 40.

21
Es la tesitura de Oreste Raneletti, citado por CASSAGNE: ob. cit.
22 Así opina Renato Alessi, conf. BARRA: ob. cit. y también CASSAGNE: ob. cit.,
quien participa de la misma opinión del autor italiano.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 43

Finalmente, otra jerarquizada y conocida explicación ha

situado el eje del problema en una distinción de las normas
que regulan la actividad administrativa. Si se trata de "normas
de relación", dictadas precisamente para garantizar situacio-
nes jurídicas individuales frente a dicha actividad, habrá en-
tonces un derecho subjetivo; el interés legítimo, en cambio,
aparece en el marco de las llamadas "normas de acción", que
regulan la actuación administrativa
23
únicamente desde el ángu-
lo del interés público.
En el derecho alemán tuvo decisiva influencia la obra de
Jellinek, quien al tratar de los "derechos públicos subjetivos"
del ciudadano, excluye de la tutela judicial aquellas situacio-
nes en que el ordenamiento jurídico prescribe cierta acción u
omisión a un órgano del Estado, la cual, si bien ordenada al
interés general, puede favorecer a algunos individuos pero sin
que se hubiese propuesto ampliar la esfera jurídica propia de
éstos. En estos casos, dice Jellinek que sólo cabe hablar de un
"efecto reflejo del derecho objetivo". 24 La idea de un "derecho
reflejo" persistirá en Kelsen, como ya hemos visto en 1.4.1. En
la actualidad, la doctrina alemana ha extendido el concepto de
"derecho público subjetivo" hasta comprender lo que los auto-
res italianos llaman "intereses legítimos" y los franceses "si-
tuaciones protegidas mediante recursos objetivos", con base
en el art. 19, párr. 4°, de la Ley Fundamental en cuanto expre-
sa que "toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el
poder público puede recurrir a la vía judicial"; la misma cláu-
sula añade que si no hubiese otra jurisdicción,
25
"esa vía ha de
ser la de los tribunales ordinarios".
En España, por último, el recurso contencioso adminis-
trativo parece haberse formado bajo la idea de jurisdicción
retenida", siguiendo el modelo francés de autocontrol. La ley
"Santamaría de Paredes" de 1888 lo limitó a los supuestos en
que un acto no discrecional o reglado vulnerase un derecho
subjetivo perfecto, ya adquirido por el administrado. Una prác-

Es el criterio sostenido por el profesor de la Universidad de Pavia, Enrico

23

Guicciardi, conf. GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ: Ob. Cit., p. 41, y MARIENHOFF:

ob. cit., p. 532.
24
Véanse GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ: Ob_ Cit., p. 42.
25
YMAZ, Esteban: "Control judicial de la jurisdicción administrativa", en La
esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Arayú, Buenos Aires, 1954,
p. 144.
 44 JOSÉ L. MONTI

tica judicial posterior admitió que los vicios de competencia y

de forma podían ser declarados ex officio por el tribunal, por
tratarse de cuestiones de orden público, acercándose nueva-
mente a la línea evolutiva del derecho francés. Finalmente, la
jurisdicción contencioso-administrativa, deferida a sendas sa-
las del Tribunal Supremo —es decir, un órgano permanente
del Poder Judicial—, se halla habilitada para conocer en un
"recurso de anulación", de conformidad con la ley reguladora
(sancionada en 1956 y modificada en 1973); para deducirlo, el
recurrente tiene que invocar un "interés directo" en la anula-
ción (con los mismos alcances que en Francia), o bien, si pre-
tende el reconocimiento de una "situación jurídica individuali-
zada", un derecho (subjetivo) infringido por el acto o disposición
impugnados. 26

2.2. La cuestión en nuestro derecho

La doctrina nacional siguió los pasos de las elaboraciones
antes reseñadas para precisar la noción de "interés legítimo".
Cabe recordar que, a partir de 1972, ella figuraba en un impor-
tante cuerpo normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo
19.549. Esta ley representó en su momento un innegable pro-
greso, al incorporar el derecho al debido proceso adjetivo en la
esfera administrativa y avanzar en la regulación del contencioso
administrativo, con base en los proyectos y enseñanzas de des-
tacados especialistas como Juan Francisco Linares, Miguel S.
Marienhoff, Bartolomé A. Fiorini, Agustín A. Gordillo y otros. 27
¿Qué opinaban esos autores sobre el concepto de "interés
legítimo"?
Linares define al derecho subjetivo como "la libertad o fa-
cultad jurídica de señorío de un sujeto, de exigir o no exigir,
administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación
puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica".
Para este autor —de innegable sesgo egológico- 26 se trata de

26
Una exposición detallada se encuentra en GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ: Ob.
cit., pp. 44, 486 y ss.
27
Véase Exposición de Motivos que acompañó al proyecto de ley.
29 Me refiero a la "teoría egológica" que preconizó entre nosotros Cossio, Car-
los: El derecho en el derecho judicial, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1959; véase en p. 265 su "aclaración sobre el vocablo 'egológico—.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 45

una especie del género "facultad de señorío", la cual consisti-

ría en la posibilidad de autodeterminar los contenidos de la
propia acción, dentro de un marco de licitud; las otras dos
especies serían la "franquía" (facultad residual de hacer todo
lo no prohibido) y el interés legítimo. Cuando esa facultad de
señorío se atribuye a un sujeto diferenciado con relación a una
prestación y un obligado igualmente diferenciados, nos halla-
ríamos ante un derecho subjetivo. En cambio, "el interés legíti-
mo es la facultad de señorío de un titular no particularizado
sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables
dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un
sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimi-
dad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por
acciones o recursos judiciales". 29
Fiorini, por su parte, centra la distinción en la exclusivi-
dad, como nota característica del derecho subjetivo que no se
da en el interés legítimo, donde la situación jurídica se mani-
fiesta concurrente y coincidente. "El beneficiario en el interés
legítimo —dice— tiene la exigencia de que se cumpla la norma
general, pues, en forma indirecta, satisface su interés, aunque
al mismo tiempo puedan beneficiarse otros en igual forma". 3 °
Para Marienhoff, quien adhiere a las ideas de Guicciardi, el
interés legítimo refleja la situación de ciertos ciudadanos que ten-
drían un interés calificado, distinto del de los otros ciudadanos,
con relación a la declaración de invalidez de ciertos actos admi-
nistrativos, en el sentido de que la supresión de tales actos como
consecuencia de esa anulación los beneficia de un modo directo.
Ese interés calificado que autoriza únicamente a su titular, con
exclusión de todos los otros sujetos que no se encuentren en su
particular posición, a provocar un control administrativo o juris-
diccional sobre la validez de los actos emitidos por una autoridad
estatal (una repartición de la Administración pública centraliza-
da o descentralizada) dentro de la esfera de acción que le es pro-
pia, es lo que se denomina "interés legítimo". 31

29 LINARES, Juan F.: Fundamentos de derecho administrativo, Astrea, Buenos

Aires, 1975; parág. 393, p. 436, con cita de Manuel M. Diez en concordan-
cia con su definición.
39 FIORINI, Bartolomé A.: Qué es el contencioso, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1997, pp. 59 y ss.
31
MARIENHOFF: ob. cit., p. 534.
46 JOSÉ L. MONTI

Gordillo señala también como tipificarte del interés legíti-

mo "una concurrencia de individuos a quienes el orden jurídi-
co otorga una protección especial", con la advertencia de que
el interés "debe pertenecer a una categoría definida y limitada
de individuos", de modo que "las circunstancias que rodean al
acto impugnado deben trazar, objetivamente,
32
un círculo de in-
terés definido con precisión suficiente".
En esas exposiciones se advierten algunos rasgos recurren-
tes, tales como: a) la existencia de una actuación administrati-
va irregular o ilegítima en sentido amplio; b) la atribución de
facultades a los individuos lesionados en su interés para im-
pulsar el saneamiento (anulación) o la modificación de los al-
cances de dicha actuación, y c) una coincidencia, tras ese pro-
pósito, entre el interés particular involucrado y el interés
público en preservar la buena marcha de la Administración.
Pero el problema crucial radica en la posibilidad concreta
de hacer valer esa situación jurídica subjetiva de las personas
involucradas, sobre todo ante los tribunales judiciales. A las
opiniones referidas cabe añadir la de otros autores que se ocu-
paron de este tema en especial, propugnando el reconocimien-33
to de la legitimación de los particulares en estos casos.
Sin embargo, la cuestión distaba de ser sencilla. En pri-
mer lugar, dada la estructura federal de nuestro país, coexis-
ten en él la regulación que rige en el orden nacional y los orde-
namientos estaduales, pues se trata de temas atinentes al
derecho público local que la Constitución Nacional ha reserva-
do a las provincias (arts. 5°, 121 a 125, C.N.). En segundo lu-
gar, tanto en un ámbito como en los otros, la recepción legisla-
tiva y jurisprudencia) de esa legitimación fue lenta y dificultosa,
a tal punto que el problema llega hasta época reciente.
En el orden nacional, antes de la sanción de la citada ley
19.549, la expresión "interés legítimo" aparecía mencionada
en una sentencia de la Corte Suprema de 1914 que denegó la

32 GORDILLO, Agustín: Tratado de derecho administrativo, 3 a ed., t. II, Funda-

ción de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, cap. IV, p. 7.
Entre otros, véanse GRECCO, Carlos M.: "Legitimación contencioso-adminis-
33

trativa y tutela judicial del interés legítimo", LL, 1981-C, 878; BARRA: ob.
cit., cap. VIII, pp. 259 y ss.; y "La legitimación para accionar en la reciente
jurisprudencia de la Corte", ED, 26/2/1993, p. 1; CASSAGNE: ob. cit.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 47

intervención del denunciante de un acto fraudulento en el jui-

cio donde el Fisco perseguía el cobro de la multa respectiva,
pretendida sobre la base de que la ley le asignaba una partici-
pación en el importe de dicha multa. 34 A partir de entonces se
fue afianzando la idea de que no bastaba un interés legítimo
para acceder a la vía jurisdiccional sin una norma específica
que la estableciera. 35 Contemporáneamente, desde la doctrina,
Rafael Bielsa mencionaba dos recursos contenciosos: el de plena
jurisdicción y el de anulación; el primero para la protección de
derechos subjetivos y el segundo para restablecer el imperio
de la legalidad en la Administración pública, fundado en la vio-
lación de una ley, para cuya promoción era necesario "invocar
la lesión de un 36interés legítimo, directo y actual", como en el
modelo francés.
El régimen de la ley 19.549 y su reglamentación introdujo
un cambio importante en este panorama, porque de un modo
explícito aludió a los "intereses legítimos" al lado de los dere-
chos subjetivos. Así lo hace el art. 1°, inc. f) 1, de la ley, al
consagrar el "derecho a ser oído" y el art. 23, relativo a la im-
pugnación judicial de un acto administrativo de alcance parti-
cular. Del mismo modo, el art. 3° del dec. regla 1759/72 consi-
dera parte interesada para iniciar y actuar en un procedimiento
administrativo a quien "invoque un derecho subjetivo o un in-
terés legítimo", y el art. 74 hace lo propio con respecto a los
recursos administrativos.
Estas disposiciones conforman un subsistema normativo
que no deja dudas sobre la apertura de la vía administrativa
para reclamar y recurrir en función de un interés legítimo, así
como para acceder a la vía judicial, cuanto menos en el su-
puesto expresamente previsto en el art. 23 de la ley.
No obstante, la jurisprudencia se mostró vacilante en cuan-
to a este último aspecto. La propia Corte Suprema de la Na-
ción exigía inicialmente la invocación de un derecho subjetivo,
hasta que en 1978 se insinúa un cambio en esa tendencia, al
admitirse la posibilidad de promover la acción declarativa pre-

S4
Fallos, 120:193, cit. por GRECCO: ob. cit., p. 890.
35
CNCont. Adm., 12/7/1957, LL, 87-243.
36 BIELSA, Rafael: Derecho administrativo, 6 6 ed., t. II, La Ley, Buenos Aires,
1964, pp. 14 y 15.
48 JOSÉ L. MONTI

vista en el art. 322 del CPCCN sobre la base de un "interés

legítimo", en tanto la actora había demostrado que "la cuestión
planteada se vincula de manera inmediata con la actividad co-
mercial que desarrolla" y la falta de certidumbre determinaba
la "real posibilidad de que surja una controversia judicial"; a
lo que añadió el tribunal que no se trataba de una hipótesis
abstracta o meramente académica, pues mediaba entre las par-
tes "una vinculación de derecho que traduce un interés serio y
suficiente en la declaración de certeza pretendida". 37
Este criterio se afianza años más tarde cuando el tribunal
es llamado a resolver un asunto de competencia originaria. Se
trataba de una acción de amparo deducida por una provincia
ante la actitud asumida por una empresa estatal (YPF) de no
proveer combustibles en su territorio e imponer sanciones a
los expendedores en caso de aplicar una ley provincial que había
establecido una tasa sobre el precio de los carburantes. La Corte
consideró que se hallaba frente a un "caso" donde se procura-
ba "precaver los efectos de un acto en ciernes", al que se atri-
buía ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal;
añadió que la Provincia invocaba "un interés real y concreto
susceptible de protección legal actual", de modo que se reunían
los recaudos que la Corte Suprema de los Estados Unidos exi-
gía en situaciones semejantes: "a) actividad administrativa que
afecta un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea
suficientemente directo, y c) que aquella actividad tenga con-
creción bastante". Sobre esa base admitió la legitimación, aun-
que recondujo la acción por la vía del art. 322 del CPCCN. 38
En la actualidad, luego de la reforma constitucional de 1994,
no hay razones para suponer que tal criterio pueda variar,
máxime si se tiene en cuenta la legitimación amplia que el tex-
to reformado del art. 43 confiere en materia de derechos de
incidencia colectiva en general.
En ese sentido se pronunció la Cámara Nacional en lo Con-
tencioso Administrativo Federal (Sala III) in re, "Schroder"
(1994) al admitir que un "vecino" se encontraba legitimado para

37
Causa "Organización Coordinadora Argentina (OCA) S.R.L. c/Encotel - ac-
ción declarativa', 30/5/1978, Fallos, 300:568.
se "Prov. de Santiago del Estero c/Estado nacional y/o YPF - acción de ampa-
ro", 20/8/1985, Fallos, 307:1379.
 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 49

solicitar la nulidad del llamado a licitación para la construc-

ción de una planta de tratamiento de residuos peligrosos, pues
con base en el citado texto constitucional cabe reconocer al
titular de intereses legítimos la condición de "afectado". 39
En el ámbito de las provincias, en términos generales, los
códigos en lo contencioso administrativo prevén el acceso a la
jurisdicción en tutela de intereses legítimos. 40 Sin embargo, otro
fue el régimen vigente en la provincia de Buenos Aires hasta
hace poco tiempo, debido a que el Código de 1906, redactado
por Luis V. Varela, sólo abría el contencioso cuando se hubiese
vulnerado un "derecho de carácter administrativo" (art. 1°). La
Suprema Corte provincial mantenía una interpretación estric-
ta que excluía los intereses legítimos, como pudo verse en el
voto de la mayoría en el caso "Thomann" (1984), donde fue
desestimada la impugnación de un acto de autoridad munici-
pal que autorizaba una construcción transgrediendo el Código
de Edificación vigente, promovida por un grupo de vecinos. 4 '
El punto de inflexión se produce una década después con el
caso "Rusconi" (1995), donde se invierte la postura mayorita-
ria y se admite que los titulares de intereses legítimos pueden
promover demanda contencioso-administrativa como la regla-
da en el Código local contra los actos que consideren lesivos.
También aquí se trataba de un vecino que solicitó la anulación
de la autorización concedida por la autoridad municipal para la
ampliación de una estación de servicio ubicada en un terreno
lindero al de su propiedad, por considerar que con ello se in-
fringían normas municipales, amén del daño que a él le causa-
ban esas obras. El voto concurrente del Dr. Hitters, que no inte-
graba el tribunal cuando se falló el caso "Thomann", pone de
relieve una cuidada elaboración sobre el tema y advierte sobre
los cambios operados desde aquel precedente, tanto en la Cons-
titución Nacional (arts. 41 a 43) como en la provincial (arts. 15,
166 y concs.) en el sentido de ampliar la legitimación. 42 Final-

3s Causa "Schroder, Juan c/Estado nacional (Secr. de Recursos Naturales) -

amparo", 8/9/1994, LL, 1994-E, 449.
0
.O Córdoba y Santa Fe siguieron el modelo francés. Mendoza, Formosa y La
Pampa, no hacen distinción alguna entre derechos subjetivos e intereses
legítimos en punto a la protección judicial.
4
' "Thomann, Federico y otros c/Municipalidad de Almirante Brown", 7/12/1984,
ED, 115-415.
42
"Rusconi, Oscar c/Municipalidad de La Plata", 4/7/1995, LL, 1996-C, 20.
50 JOSÉ L. MONTI

mente, el reciente Código Procesal Administrativo provincial

ha seguido ese derrotero, y admite legitimación amplia tanto
para los derechos subjetivos como para los intereses legítimos.
Una última reflexión cabe hacer aquí en torno del control
judicial de los actos administrativos. No interesa si ellos fue-
ron emitidos en ejercicio de facultades regladas o discreciona-
les, como se insinuó en una etapa del derecho administrativo
español que tuvo repercusión en nuestro medio. La Corte Su-
prema de la Nación admite la revisión judicial aun cuando se
trate del ejercicio de facultades discrecionales de la Adminis-
tración, a fin de controlar su razonabilidad, ya que tal circuns-
tancia no podría justificar su conducta arbitraria. 43

2.3. Interés legítimo y derecho subjetivo:

hacia una sola categoría básica, con matices dentro de ella

Al cabo de una azarosa evolución, tanto en el derecho vi-

gente como en la doctrina (nacional y extranjera), la diferen-
ciación sustancial entre el interés legítimo y el derecho subjeti-
vo se ha hecho cada vez menos clara, y cabe preguntarse si hoy
por hoy tiene sentido mantenerla. Más allá de las caracteriza-
ciones intentadas, lo cierto es que no ofrece ya controversia la
facultad que asiste al administrado en ambos supuestos para
acceder a la tutela jurisdiccional en defensa de sus prerrogati-
vas. Y si ello es así, dentro de44este contexto, la tradicional dis-
tinción ya carece de sentido.
García de Enterría y Fernández, 45 con esclarecido criterio
han formulado una certera crítica a esa concepción tradicio-
nal. Advierten que, normalmente, los individuos actúan en fun-
ción de lo que consideran sus derechos (o intereses) y no per-
siguen una "legalidad abstracta"; sería superficial considerar
que su interés se acaba con la sola admisibilidad formal de su
pretensión, como si todo se redujese a una cuestión procesal,
cuando en rigor, tienden a obtener una decisión sobre el fondo.

43
Fallos, 298:223; 304:1293; 307:2205 y otros.
44
Por eso en la actualidad hay una tendencia a equiparar ambos conceptos
(conf. GRECCO: "Ensayo preliminar...", cit., p. 868; BARRA: Principios..., cit.,
pp. 273 y ss.; MAIRAL, Héctor A.: "Sobre legitimación y ecología", LL, 1984-
B, 779, y otros).
45
Ob. cit., pp. 45 a 54.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 51

Tampoco cabe hablar de un simple "interés en la anulación"

,

(del acto impugnado), pues se ha exigido siempre un "perjui-

cio" concreto (grief de la doctrina francesa), de modo que el
particular acude a este recurso (o acción) como una defensa
frente al perjuicio que le causa la administración. Hay así un
interés subjetivo que se conecta con la legalidad objetiva. Lo
que cabe ver aquí, entonces, es una prerrogativa que el orde-
namiento confiere al individuo para perseguir la anulación del
acto que lo perjudica, vale decir, para "poner en movimiento
una norma objetiva en su propio interés", lo que constituye el
otorgamiento de un específico derecho subjetivo.
Acotemos que tal es, en efecto, el típico "poder jurídico"
(derecho subjetivo) de que habla Kelsen 4 fi "cuando alude a la
potestad del individuo afectado para iniciar un procedimiento
que conduzca a la eliminación de una norma (resolución o acto
administrativo) por su ilegalidad, o de una ley que lesiona sus
garantías establecidas en la Constitución.
Los autores españoles agregan una crucial observación críti-
ca: resulta equívoco decir que —en los supuestos en que se alude
a intereses legítimos— no habría derecho subjetivo porque la
norma conforme a la cual se ha de juzgar la validez del acto tien-
de sólo al interés general; "todas las normas objetivas, y no sólo
las administrativas, están basadas en el interés general", pero no
es en la violación abstracta de la norma donde radica el derecho
subjetivo (no se trata simplemente de un "derecho a la legalidad"),
sino en la acción que se otorga para eliminar el acto que, habien-
do violado la norma, causa un perjuicio personal al ciudadano, "y
es evidente que esa acción se otorga en interés del ciudadano,
que en tal sentido y sólo en el mismo, la ejercita".
Por eso, contrariamente a lo sostenido por Guicciardi en
punto a la distinción entre normas de acción y de relación, en-
cuentran que en el caso de los intereses legítimos hay una verda-
dera "relación", que se expresa en el perjuicio que el acto causa al
ciudadano y su reacción impugnatoria, la cual es "perfectamente
disponible para el administrado", pues puede tolerar el perjuicio,
desistir o renunciar a la acción, o incluso transmitirla. 47

46
Ob. cit., pp. 156/157.
47
Es interesante recordar aquí las observaciones de Alf Ross que hemos visto
en punto al cúmulo de facultades que caracterizan a los derechos subjeti-
vos en las situaciones típicas, y la similitud con el desarrollo de los autores
españoles a que aludimos en el texto.
52 JOSÉ L. MONTI

• Por último, García de Enterría y Fernández destacan la

coincidencia de la doctrina actual en Alemania, Italia y Francia
con sus conclusiones, y emprenden la "construcción de este
nuevo derecho subjetivo" a partir de una concepción del Esta-
do de derecho que entronca con ciertos postulados de la Revo-
lución Francesa. Sostienen que la legalidad en la actuación de
la Administración es una técnica para garantizar la libertad de
los ciudadanos, los cuales no pueden ser afectados por la ad-
ministración en sus propios asuntos, en sus intereses, mate-
riales y morales, más que a través de actuaciones legítimas.
Cuando un ciudadano se ve perjudicado (en un sentido muy
amplio de "perjuicio") por actuaciones administrativas ilega-
les, adquiere (por esa conjunción de perjuicio e ilegalidad) un
derecho subjetivo a la eliminación de esa actuación ilegal. Que
como resultado de su puesta en marcha resulten consecuen-
cias para terceros, es accidental; pues la acción no está dirigi-
da a "purificar por razones objetivas la actuación administrati-
va", sino a la defensa de los propios intereses. Para estos autores
se trata así de genuinos derechos subjetivos, a los que denomi-
nan "reaccionales o impugnatorios", que no difieren en su na-
turaleza de los tradicionalmente considerados, a los que lla-
man "típicos o activos".
Esta exposición, a mi juicio, demuestra con éxito la incon-
sistencia de las bases teóricas de la diferenciación entre inte-
Tés legítimo y derecho subjetivo, la cual, como hemos dicho,
ha ido perdiendo vigencia también en el derecho positivo, a tal
punto que ya no caben distinciones en orden a la legitimación
para acceder a la vía judicial en uno y otro supuesto. En rigor,
no es extraño que el esfuerzo por equiparar ambas nociones
haya tenido en mira precisamente ese efecto. Con sentido casi
premonitorio decía Fiorini hace años: "El grave error es haber
pretendido para estas distintas situaciones jurídicas, diferen-
cias sustanciales, y tanto es así que esta clasificación pierde
i mportancia en aquellos países donde los distintos recursos
contencioso-administrativos se desenvuelven concurrentemente
ante un mismo órgano, como acontece en la última jurispru-
dencia en Francia, o en España con su última ley contencioso-
administrativa. 48

48
Ob. cit., p. 60.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 53

En todo caso, sólo cabe insinuar matices como los que

refleja la propia subclasificación propuesta por los autores ci-
tados. En nuestra doctrina ya hemos visto que la tendencia
predominante desde hace más de una década es concorde con
la tesitura de aquéllos; 49 a lo sumo, algunos sólo consideran5
prematuro anunciar la desaparición del interés legítimo. °
En mi opinión, no hay por qué disimular esos matices. La
construcción que acabamos de relatar y que muestra la posibi-
lidad de abarcar en un género único ambas nociones, está en
última instancia moldeada sobre la base de la teoría general de
la responsabilidad civi1, 51 sin que ello sea óbice para un estu-
dio particularizado y una regulación diferenciada, acorde con
la problemática propia del derecho administrativo. Y ése es
precisamente un punto donde puede advertirse una diferen-
cia, por cierto muy simple pero que no por eso deja de ser rica
en su aptitud explicativa. En el derecho subjetivo típico, de
molde clásico, cualquiera puede ser el sujeto pasivo, es casi
indiferente quién o quiénes asuman ese rol; en el derecho sub-
jetivo reaccional o impugnatorio, en cambio, ese rol está reser-
vado únicamente a la Administración pública, una estructura
compleja, con mecanismos de autocorrección y particularmente
sujeta al principio de legalidad en su actuación, lo que explica
la regulación de vías alternativas no excluyentes para viabilizar la
impugnación (administrativa y judicial). Lo que no debe per-
derse de vista es que tal circunstancia en modo alguno justifi-
ca per se una dicotomía tajante ni, por cierto, la oclusión de la
vía judicial. La evolución secular a que se hubo aludido antes
no es otra cosa que la afirmación de este principio esencial si

49
Tal el caso de Barra, Grecco, Cassagne y Mairal, ya citados en este capítulo,
y también GORDILLO: ob. cit., t. II, pp. IV-1 y SS.; FRALLICCIARDI, Bartolomé E.:
"Interés legítimo e intereses difusos", LL, 4/4/1997, p. 2; CANOSA: "Influen-
cia del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de agotamiento de la
instancia administrativa", ED, 1 66-988; GUSMP.N, Alfredo S.: "Situaciones
jurídicas subjetivas en el derecho administrativo", ED, 23/4/1999, p. 10;
entre otros.
5o Véase en este sentido lo expresado por GORDILLO: ob. cit.
5
' Así lo muestra inequívocamente la conjunción de dos elementos esenciales
de ésta: antijuridicidad y perjuicio, encontrándose implícito el nexo causal
entre el acto impugnado y el perjuicio, así como la atribución de dicho acto
a la Administración.
 54 JOSÉ L. MONTI

se quiere permanecer en el espíritu del Estado de derecho. Por

último, otro matiz atañe al sujeto activo del poder jurídico, pues
aunque afectado directamente, puede no ser exclusivo, como
en el derecho subjetivo típico.

3. El interés simple
El interés simple, por último, es descripto como un inte-
rés vago e impreciso, perteneciente a cualquiera en relación
con el buen funcionamiento de la Administración, no reconocido
ni tutelado por el ordenamiento jurídico y que sólo habilita
para ejercer el derecho de peticionar ante las autoridades (art. 14,
C.N.) y, eventualmente, para formular una denuncia, pero no
52
para promover una acción judicial.
Tal es el criterio que ha prevalecido en la jurisprudencia
nacional, al desechar, en diferentes contextos, la legitimación
53
de quienes sólo exhibían un "mero interés simple",
Desde antaño, la Corte Suprema de la Nación decía que
para intentar ante ella el recurso extraordinario del art. 14 de
la ley 48, no basta la mera invocación de un "interés ético" por
muy respetable que fuese, sino que es menester la existencia
de un concreto interés jurídico, esto es, la búsqueda de algún
resultado establecido por el derecho vigente. 54
Por lo demás, el que denuncia un delito, aun cometido
'contra él, realiza un acto para el cual está facultado, pero esa
facultad no implica un "derecho" propiamente dicho, en tanto
el denunciante no tiene la disponibilidad de la acción, ni la
tiene el querellante si el delito es de acción pública.

52 MARIENHOFF: Tratado..., cit., t. V, p. 535, y también "La legitimación...", cit.,

1986-C, 899; BARRA: Principios..., cit., pp. 282/283; GORDILLO: ob. cit., t. II,
p. II-38.
53
En este sentido: CNCiv., Sala D, "Quesada, Ricardo", 22/8/1980, LL, 1980-
D, 128; CFed., Comodoro Rivadavia, "Presunta infracción art. 225, C.P.",
8/10/1983, ED, 1 06-276; Juzg. Cont. Adin. Fed. N° 4 (firme), 22/11/1985,
"Pagani, Jorge", ED, 119-597; CSJN, "Maas, Noel c/Estado nacional", 22/5/1986,
ED, 119-590; CNCont. Adm. Fed., Sala IV, "Abbot S.A. y otros c/Estado
nacional", 3/11/1992, ED, 8/7/1993, p. 3; CSJN, "Polino, Héctor y otros
c/Poder Ejecutivo", 7/4/1994; entre otros.
54
CSJN, Fallos, 247:683; 294:34.
 III. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL
Y LOS "INTERESES DIFUSOS"

I. iDe qué se trata?

Desde hace aproximadamente un cuarto de siglo, en los

confines de la dogmática jurídica, se ha comenzado a hablar
de los intereses llamados "difusos", "colectivos", "transindivi-
duales" o "supraindividuales". Se alude a ellos cuando se trata
de la defensa del medio ambiente como ámbito vital de las per-
sonas, o de otros aspectos que atañen a la calidad de vida del
individuo en el mundo actual, como su protección en cuanto
consumidor o usuario de bienes o servicios y el resguardo de
valores espirituales y culturales intrínsecamente ligados a la
dignidad de su existencia.
Dicen Guido Alpa y Mario Bessone: "Intereses colectivos o
difusos son, precisamente, aquellos de los consumidores a la
integridad física, a la seguridad de los productos, a la veraci-
dad de los mensajes publicitarios, son los intereses de toda la
comunidad a la defensa del ambiente; son los intereses de una
pequeña comunidad que pretende reaccionar contra una afec-
tación de su territorio que resulta particularmente lesiva a las
condiciones económicas y sociales preexistentes".'
Estos neologismos encierran una estipulación significati-
va motivada por necesidades teóricas y prácticas que no pare-
cieron adecuadamente satisfechas con el arsenal lingüístico
disponible, pero son también el reflejo de una realidad nueva
que exige a la ciencia del derecho imaginar nuevos mecanis-
mos de legitimación sustantiva e instrumentación procesal para
atender adecuadamente la protección de los seres humanos y
de sus condiciones básicas de vida material y espiritual cuan-

' ALPA, Guido, y BESSONE, Mario: La responsabilitá civile, t. II, Giuffre, Milán,
1980, p. 200.
56 JOSÉ L. MONTI

do ello no puede ser logrado satisfactoriamente con los esque-

mas clásicos.
Por encima de las diferencias que a veces se han insinua-
do entre las varias denominaciones mencionadas,¿ hay un fac-
tor referencial común a todas, pues aparecen habitualmente
asociadas con situaciones en las que se percibe un daño que,
considerado individualmente, desde el punto de vista de cada
uno de los múltiples sujetos que lo padecen, tal vez no sea
significativo, y a veces ni siquiera perceptible con la inmediatez
necesaria —como la impureza de la atmósfera o la destrucción
del ozono—, pero que adquiere considerable entidad y magni-
tud en relación con el conjunto y puede comprometer sen-
siblemente el interés de la comunidad.
Este dato es de por sí significativo para una elaboración
jurídica que intente dar respuesta a estos problemas, porque a
las dificultades para la detección del daño y los factores
causales, así como para determinar su antijuridicidad, se suma
el hecho de que el individuo, cuando puede percibir ese daño o
menoscabo, tal vez no esté dispuesto a soportar los avatares
de un trámite judicial muchas veces largo y engorroso, o no
esté en condiciones de asumir sus costos, o quizá la escasa
entidad del daño lo desaliente de instar una acción ordinaria,
y otras veces ésta no será un medio idóneo para evitar el per-
juicio o llegará tarde.
' Ahora bien, ¿cuáles son las características que permiten
identificar o definir estos intereses difusos?; ¿las situaciones a
las que dan origen son encuadrables en los derechos subjeti-
vos típicos, desde una concepción tradicional?; ¿pueden ellas
subsumirse dentro del ámbito de los "intereses legítimos"?; o
bien, como algunos han sostenido, ¿se tratará de una expre-
sión sin significado normativo propio y, en tal caso, no diferen-
ciada o indiscernible del "interés simple"?; en su caso, ¿requie-
ren estos intereses una vía específica de tutela? Éstas y otras
cuestiones conexas parecen estar en el núcleo de los aspectos
teóricos que se abordan en esta primera parte.
Más aún. En el examen que se haga de ellas, a fin de tras-
ladar al plano jurídico la problemática que afecta a las socie-

2 Por ejemplo, cuando se atribuye diferente denotación a los intereses "difusos"

y a los "colectivos", véase en este sentido: GOZAWI, Osvaldo A.: "La legitimación
para obrar y los derechos difusos", JA, n° 6012, 20/11/1996, p. 2.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 57

dades de nuestro tiempo, es preciso tener en cuenta el marco

conceptual que hemos delineado en los parágrafos preceden-
tes, formado por las nociones de derecho subjetivo (típico) e
interés legítimo (derecho reaccional) —ambas caracterizadas
finalmente como especies de un género único—, y la de interés
simple —relegada a otro extremo con escasa relevancia jurídi-
ca—, a las que cabe hoy añadir una otra situación jurídica sub-
jetiva de carácter activo, 3 reflejada en esa categoría que ahora
se ha incorporado a nuestra Constitución Nacional (art. 43,
"derechos de incidencia colectiva"). Con ella se introdujo, en el
repertorio de situaciones en que es dable la actuación de los
individuos como partícipes en el proceso de creación y aplica-
,

ción del derecho, un instrumento de inocultable trascendencia

para la defensa de los intereses difusos en el ámbito jurisdic-
cional.
Una última advertencia. Si bien es justo reconocer que, en
gran medida, nos hemos valido de conceptos fecundados en el
marco del derecho administrativo, el análisis no puede reducir-
se a esa disciplina. Entre otras razones, porque los intereses
difusos pueden verse afectados no sólo por actos de la Admi-
nistración, sino también por hechos provenientes de particu-
lares. En consecuencia, las acciones de tutela de esos intere-
ses no siempre ni necesariamente tendrán como destinatario a
una autoridad pública (Estado nacional, provincial, municipio,
entes descentralizados, etc.), sino que también pueden estar
dirigidas —y lo están con frecuencia— respecto de sujetos o
entidades privadas, y afectar relaciones jurídicas regidas por
normas de derecho privado. Por eso, un enfoque pleno y
abarcativo de este tema no puede hacerse sólo desde la óptica
del derecho administrativo, aunque sea útil analizar las cate-
gorías elaboradas en ese ámbito. Pero no resulta conveniente
ceñirse a la nomenclatura de una disciplina particular cuando
las cuestiones conciernen a diversas áreas del conocimiento
jurídico y requieren, por tanto, un enfoque interdisciplinario
desde la teoría general.

3
La expresión es utilizada por García de Enterría y Fernández (ob. cit., p. 28
y ss.) para hacer referencia a la posición del administrado con relación a la
administración pública. En el texto se la emplea con un alcance general, para
aludir a la posición del sujeto dentro del orden jurídico; cuando éste le con-
fiere alguna potestad o "poder jurídico" esa situación tiene carácter activo.
58 JOSÉ L. MONTI

En lo que sigue, tras una breve alusión a las nuevas .reali-

dades que han dado origen a esta temática, a una obligada re-
ferencia histórica y a los antecedentes extranjeros e interna-
cionales, procuraremos diseñar un modelo de análisis que dé
respuesta a las cuestiones insinuadas en este acápite.

2. El desafío de la realidad

Precediendo y hasta desbordando las especulaciones teó-

ricas, la realidad de nuestro tiempo nos muestra sociedades
caracterizadas por grandes conglomerados urbanos, que han
seguido la trayectoria avizorada por Ortega en la década del
'30, hacia una masificación del individuo, que viene de la mano
con una progresiva despersonalización en las relaciones socia-
les y una desespiritualización de aquél. 4
En ese contexto, junto a las viejas y nuevas formas de ata-
que a la esfera individual, han alcanzado singular magnitud
ciertos acontecimientos inéditos que constituyen una suerte de
desafío a las elaboraciones jurídicas.
Una explotación desaprensiva (cuando no devastadora) de
recursos naturales, en particular la depredación de reservas
ictícolas, de la fauna y la flora que forman un patrimonio so-
cial de futuras generaciones; la contaminación ambiental, fru-
to de una proliferación descontrolada (a veces incontrolable)
de desechos o emanaciones provenientes de la aplicación de la
energía nuclear y de múltiples materiales igualmente nocivos,
liberados a la atmósfera o a cursos de agua por plantas indus-
triales que elaboran en masa innumerables bienes para pro-
veer a una demanda en crecimiento incesante; a lo que se suma
la polución generada por el uso de automotores 5 y hasta de

' Véanse ORTEGA r GASSET, José: La rebelión de las masas (la ed. 1929), El
Arquero, Madrid, 1970, y ROMERO, José L.: Latinoamérica: las ciudades y
las ideas, especialmente caps. 6 y 7, Siglo XXI, Buenos Aires, 1986.
"Según el Instituto de Recursos Mundiales, el automóvil amenaza con hacer
irrespirable el aire de las grandes ciudades además de deteriorar la capa
de ozono e intensificar el efecto invernadero. Se sabe, también, que los
vehículos se adueñan de la mitad del consumo mundial de petróleo ... El
25 % de las emisiones de dióxido de carbono parten de los automóviles",
de una nota publicada en La Nación, del 18/4/1992, p. 5, firmada por Jor-
ge Palomar.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 59

simples "aerosoles"; fenómenos todos ellos capaces de provo-

car, y que de hecho provocan, el deterioro progresivo de ele-
mentos tan vitales como el suelo, el aire y el agua.
Asimismo, el incremento del tráfico petrolífero y el gran
aumento en el tonelaje transportado, ya ha derivado en varios
sucesos de enorme daño ecológico causado por la contamina-
ción de aguas marinas a raíz de millares de toneladas de petró-
leo derramadas al naufragar los buques cargueros. 6
En otro orden, acompaña ese proceso de deterioro del
hábitat humano, la desprotección de los consumidores y de
los usuarios de bienes y servicios, cuya salud, seguridad, pa-
trimonio y sus legítimas expectativas, son puestos en jaque por
las prácticas comerciales abusivas y la publicidad engañosa
que rodean el lanzamiento de los productos a un mercado de
consumo masivo, donde se torna difícil controlar su calidad y
deslindar las responsabilidades provenientes del daño causa-
do por sus defectos; a lo que se añade, a menudo, la ineficiencia
burocrática de las oficinas públicas.
No es menos grave el menoscabo o la destrucción de luga-
res o cosas con valor histórico, artístico, recreativo o paisajístico
y, en un sentido lato, de bienes culturales. Así como, en fin, la
persistente agresión, encubierta o no, en especial a través de
medios masivos de comunicación, no sólo a la intimidad de las
personas, sino a valores morales y espirituales que aparecen
esenciales para la propia subsistencia de la comunidad.
Ésos son apenas algunos ejemplos, entre otros tantos, de
los incontables padecimientos que afectan hoy al conjunto in-
diferenciado de las personas.

6
Hubo un episodio en 1967 con el "Torrey Canyon", que dañó las costas de
Cornwall en Inglaterra. Pero más notorios fueron los sucesos del 'Amoco
Cádiz", que naufragó frente a la costa francesa de Normandía en 1978 derra-
mando 220.000 tn, y el "Exxon Valdéz" que encalló en 1989 en Alaska libe-
rando 42.000 tn (ver un interesante relato del caso Amoco Cádiz y su
juzgamiento en CASTELLI, Luis: "La contaminación de las aguas marinas", LL,
1 7/8/1993; y sobre las reparaciones ordenadas en el caso "Exxon Valdéz" La
Nación, 25/9/1994, p. 8). Hace unos años también se produjo un derrame de
petróleo en el Río de la Plata a raíz de un abordaje de dos buques en las
cercanías de las costas de Magdalena, provincia de Buenos Aires, uno de los
cuáles, perteneciente a la empresa Shell, transportaba el hidrocarburo; el
hecho dio lugar al trámite ante la justicia federal de una causa penal y un
proceso civil por reparación del daño ambiental (véase el comentario de José
A. Esain en LL, Suplemento de Derecho Ambiental, 29/4/2003).
60 JOSÉ L. MONTI

Por cierto, se dirá —y se dirá bien— que es tarea propia

de los gobiernos proveer lo necesario para evitar o remediar
esa degradación o contaminación del medio ambiente, al igual
que los otros males enunciados. Mas la acción gubernativa
puede resultar ineficaz o tardía; y hasta puede estar a veces
ella misma involucrada de algún modo en la actividad conta-
minante o lesiva. Basta pensar, entre tantos ejemplos, en las
experimentaciones nucleares de los últimos cincuenta años,
en la fabricación de los llamados "materiales estratégicos", en
el no lejano derrame de petróleo en el Golfo Pérsico como par-
te del cruento enfrentamiento bélico,' o bien en la gestión de
empresas estatales monopólicas o que ejercen un predominio
sobre el mercado de consumo de ciertos bienes o servicios.
Este complejo panorama de nuestro mundo contemporá-
neo ha suscitado múltiples advertencias que se suceden a las
renovadas transgresiones, tanto en lo concerniente a los pro-
blemas del ambiente como los que afectan el consumo.
Hace dos décadas, dirigiéndose a los científicos en una
carta pastoral, expresaba Juan Pablo II: "El universo tiene una
armonía en todas sus partes, y cualquier desequilibrio ecológico
entraña un perjuicio para el hombre"; y agregaba que "...bajo
muchos aspectos, el progreso técnico, nacido de los descubri-
mientos científicos, ayuda al hombre a resolver problemas muy
graves como los de la alimentación, la energía, la lucha contra
algunas enfermedades enormemente extendidas por los países
del Tercer Mundo ... pero también es cierto que el hombre es
hoy víctima de un gran miedo, como si estuviera amenazado
por lo que él fabrica, por los resultados de su trabajo y por el
uso que hace de ellos", y en este aspecto invitaba a "ordenar
positivamente la ciencia y la técnica al beneficio del hombre". 8
Con igual énfasis, en un mensaje reciente, el mismo pontífice,
tras objetar la primacía de "la ley del mercado y las ganancias
como parámetros absolutos en detrimento de la dignidad y el

La evaluación de los daños provocados durante este conflicto ha sido enca-

rada en diversos trabajos presentados a los II y III comités preparatorios
de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo y el Medio
Ambiente (UNCED), realizados en mayo y agosto-septiembre de 1991.
8
Carta a los universitarios de México y América latina, Ciudad del Vaticano,
15/11/1979, en Juan Pablo H a los universitarios, Eunsa, Pamplona. 1980,
pp. 102 y ss.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 61

respeto de las personas y los pueblos", ha convocado a "globa-

,

lizar la solidaridad". 9
Tales son los desafíos que la realidad presente nos ofrece,
que subyacen a toda indagación teórica sobre el tema en estu-
dio y que, sobre todo, urgen a la búsqueda de caminos para
materializar en la práctica una tutela jurisdiccional de las per-
sonas y su calidad de vida.

3. El antecedente lejano:
las acciones populares del derecho romano
Como es frecuente en nuestra disciplina, algunos aspec-
tos que podrían vincularse con esta problemática no habían
pasado desapercibidos al genio práctico de los romanos. Ellos
concibieron los interdictos y acciones populares, en las cua-
les, bajo la fórmula unus ex populo agit (actúa uno del pue-
blo), el actor legitimado podía ser cualquier ciudadano miem-
bro del populus, siempre que éste actuara en interés de todos,
pero, además, en su interés propio en cuanto ciudadano. 10
Si bien algunas de las figuras típicas en las que el pretor
romano admitía esta clase de pretensiones sobrevivieron a
través .de los tiempos y se plasmaron en los códigos deci-
monónicos como el nuestro, sus alcances quedaron acotados
dentro del derecho civil y restringidos alas relaciones de ve-
cindad, a las servidumbres o a ciertos supuestos de respon-
sabilidad aquiliana (a modo de ejemplo, véanle arts. 144, inc. 5°,
2639, 2641 y ss., 1 133 —hoy derogado—, Cód. Civil), dejando
paso a un amplio margen para las reglamentaciones que se
dictaran en ejercicio del poder de policía por parte de las au-
toridades públicas (art. 2611 y su nota, nota al art. 1132, y
otros del Cód. citado). Empero, no pocas de esas reglas del
añejo ius civile pueden aun servir de base para pergeñar y
construir las respuestas que los tiempos exigen, de un modo
acorde con la nueva normativa constitucional que nos rige
desde 1994.

o
En La Nación, 24/1/1999, p. 2.
10
ZAMORA, Fernando M.: "Interdictos y acciones populares en Roma", Juris,
n° XXIII, 1990, p. 147.
62 JOSÉ L. MONTI

4. La cuestión en otros países y en el orden internacional

4.1. Breve racconto acerca de los problemas ambientales

Ciertamente, estos problemas no pasaron desapercibidos

a los gobiernos. En Europa, en los Estados Unidos y en otros
numerosos países, hace décadas que se hubo prestado aten-
ción a las consecuencias derivadas de la polución ambiental
en sus muy variadas formas, adoptándose previsiones concre-
tas para evitar o combatir la acción nociva de sustancias o re-
siduos tóxicos liberados en las aguas o en la atmósfera y, en
general, para prevenir todas aquellas situaciones en las cuales
el uso inadecuado de tal clase de sustancias podría derivar en
resultados significativamente adversos a la salud humana o al
medio ambiente. Mencionaré sólo algunos ejemplos.
En el derecho comunitario europeo, las primeras disposi-
ciones supranacionales de carácter ambiental se referían a pro-
ductos químicos peligrosos, vehículos de motor y detergentes;
pero la política ambiental comunitaria se orienta hoy a la pro-
tección del aire, agua, suelo, residuos y otras áreas." Las di-
rectivas de la Comunidad deben ser adoptadas por los Esta-
dos miembros, lo que determina períodos de transición hasta
su incorporación.
En Italia, la contaminación ambiental fue encarada, den-
tro del ámbito del derecho privado, a partir del art. 844 del
Cód. Civil (similar a nuestro art. 2618) y también con base en
el art. 2043 del mismo Código en lo atinente al resarcimiento
del daño. En 1979, relata Guido Alpa, hubo dos importantes
sentencias de la Corte de Casación, una donde se resolvió tute-
lar el derecho a la salud de los habitantes de una zona como
potenciales damnificados por la localización de una central nu-
clear, y otra donde se privilegió también ese derecho frente a
quienes se oponían a la construcción de un depurador de agua;
estas decisiones —señala— implicaron instituir un verdadero
"derecho al ambiente" de naturaleza difusa; bien que una ley
de 1986 reconoce expresamente al Ministerio para el Ambien-
te legitimación para accionar por el resarcimiento del daño am-
biental, lo que no excluye que los particulares o grupos pue-

" Véase SERVI, Aldo: "Supranacionalidad y derecho ambiental (sobre el mo-

delo de la Unión Europea)", JA, bol. 6068, 17/12/1997, p. 43.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 63

dan accionar, a su vez, según los principios generales, contra

los actos lesivos del ambiente. 12
Otra norma específica es la ley española sobre "régimen
del suelo y ordenación urbana" de 1976, cuyo art. 235 institu-
ye una "acción pública" para exigir ante los órganos adminis-
trativos y los tribunales contenciosoadministrativos el cumpli-
miento de las reglas respectivas.
En el derecho anglosajón se reconoce la responsabilidad
por daño ambiental con base extracontractual. Pero en un caso
relativamente reciente (1985) se desestimó la acción promovi-
da por unos hacendados escoceses contra una empresa que
operaba una incineradora de alta temperatura para residuos
peligrosos, por entender el tribunal londinense que no se ha-
bía probado la relación causal entre las emanaciones tóxicas y
la enfermedad del ganado, quizá atribuible a su alimentación;
de todos modos, el resultado del caso parece haber creado cierta
perplejidad en la opinión pública. 13
En los EE.UU. cabe citar, a título ejemplificativo, la ley fe-
deral de "recuperación y conservación de recursos" y las leyes
llamadas de "aire limpio" y de "aguas limpias", 14 así como di-
versas leyes estaduales de análogo contenido o similar propó-
sito. 15
En Brasil hay una preocupación recurrente por este tema,
plasmada inicialmente en la ley 6938 de 1981 sobre política
nacional del medio ambiente, y luego en la ley 7347 del 24 de
julio de 1985 que estatuyó medios de defensa concretos, po-
niendo en manos del Ministerio Público la "acción pública civil"
para llevar al órgano judicial las demandas por daños causados
al medio ambiente, al consumidor y a otros bienes o derechos,
en tanto el perjuicio fuese sufrido por la comunidad. Asimismo,

12
ALPA, Guido, y BESSONE, Mario: Elementi di diritto civtle, Giuffre. Milán,
1990, pp. 408 y 409.
13
Se trata del caso "Graham & Graham v. Rechem Int. Ltd.", resuelto por el juez
Forbes el 16/6/1995, reseñado por Viviane Cintin-Williams, ED, 19/10/1995,
p. 11.
1 4
Resource Conservation and Recovery Act (42, US Code, parág. 6901), Cle an
Air Act (ídem, parág. 7401 y ss.) y Clean Water Act (33, US Code, parág. 1 150
y ss.).
15
Informe presentado por el procurador general de Illinois, Neil F. Hartigan ,
al VII Congreso Nacional del Ministerio Público de Brasil. Belo Horizonte,
22-25/4/1987.
64 JOSÉ. L. MONTI

la Constitución federal de 1988 establece que "todos tienen de-

recho al medio ambiente ecológicamente equilibrado", lo que se
considera esencial para preservar la "calidad de vida", impo-
niéndose al poder público y a la colectividad el deber de defen-
derlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones, a
lo que agrega que las acciones lesivas al medio ambiente no sólo
expondrán a las sanciones penales y administrativas, sino tam-
bién a la "obligación de reparar los daños causados" (art. 225).
En Chile, la Constitución de 1980, de un modo explícito
"asegura a todas las personas ... el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación
de la naturaleza". Y añade: "La ley podrá establecer restriccio-
nes específicas al ejercicio de determinados derechos o liber-
tades para proteger el medio ambiente" (art. 19, inc. 8°).
También la Constitución paraguaya de 1992 contiene cláusu-
las similares: "Toda persona tiene derecho a habitar en un am-
biente saludable y ecológicamente equilibrado", dice su art. 7°, que
continúa estableciendo como objetivos prioritarios la preserva-
ción, etc., del ambiente y su conciliación con el desarrollo huma-
no integral; el art. 8° está destinado a la "protección ambiental":
la ley podrá prohibir las actividades peligrosas, y se prohibe di-
rectamente la fabricación y toda otra manipulación o uso de ar-
mas nucleares, químicas y bacteriológicas, y la introducción al
país de residuos tóxicos; en la parte final dice: "todo el daño al
ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar".
Otro país latinoamericano, México, también sancionó en
1981 una ley federal de protección del ambiente, cuyo art. 71
prevé una "acción popular para denunciar ante la autoridad
todo hecho, acto u omisión que genere contaminación". Esta
"acción popular", en rigor, se circunscribe a la simple "denun-
cia" ante las autoridades federales o, en subsidio, ante la autori-
dad municipal; y aunque "cualquier persona" puede ejercerla
(art. 82) sólo genera la obligación de la autoridad administrativa
de "darle curso".

4.2. Algunas referencias sobre instrumentos

internacionales vinculados con la protección ambiental

En el orden internacional, puede decirse que hasta bien

entrado el siglo xx no se advierte una preocupación clara y
 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 65

específicamente dirigida a la protección del medio ambiente

como tal y en su integridad. Entre los antecedentes más preté-
ritos cabe recordar el Protocolo aprobado en Ginebra el 17 de
junio de 1925 sobre la prohibición del uso, en la guerra, de
gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacterioló-
gicos, reglas que estaban destinadas a proscribir ciertos me-
dios de combate, pero indirectamente contribuían a proteger
el medio ambiente. 16
Más recientes y precisas son las corivenciones sobre con-
taminación proveniente de hidrocarburos (v. gr.: Londres, 1954,
ratificada por nuestro país mediante ley 21.353), de residuos
o materiales atómicos u otras sustancias nocivas, como tam-
bién las que tienden a preservar recursos naturales del mar o
del subsuelo marino.
En 1968, la Asamblea General de las Naciones Unidas
decidió convocar a una Conferencia de las Naciones Unidas so-
bre el Medio Humano, que se encargara de buscar solución a
los extensos problemas que planteaban la contaminación y otras
amenazas a la Tierra. Reunida en Estocolmo en junio de 1972,
la Conferencia aprobó la primera declaración internacional de
principios relativa a la preservación del medio donde habita el
hombre, tendiente a la protección y mejoramiento de dicho
medio para las generaciones futuras; entre tales principios se
afirma que las naciones tienen la "obligación de asegurar que
las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción
o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o
de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional" (prin-
cipio 21) y deben cooperar al desarrollo del derecho interna-
cional en lo referente a la responsabilidad y a la indemnización
a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales
que esas actividades causen mas allá de sus fronteras (princi-
pio 22).
En 1976, en el marco también de las Naciones Unidas, se
suscribió una Convención sobre la prohibición de utilizar téc-
nicas de modificación ambiental con fines militares u otros fi-
nes hostiles, yen 1977 el Protocolo I adicional a los Convenios

1 6
Conf. BOUVIER, Antoine: "La protección del medio ambiente en período de
conflicto armado", Revista Internacional de la Cruz Roja, Año XVI, n° 108,
nov./dic. 1991, p. 609.
66 JOSÉ L. MONTI

de Ginebra de 1949 que prohibe el empleo de medios de hacer

la guerra que hayan sido concebidos para causar o que quepa
prever que causen daños extensos, duraderos y graves al me-
dio ambiente natural."
En suma, la preocupación por preservar la ecología del
planeta es hoy parte de nuestra vida cotidiana. En época más
reciente se ve reflejada en las restricciones impuestas a la pro-
ducción y uso de clorofluorocarburos (CFC), sustancias que
parecen tener un efecto destructivo de la capa de ozono que
rodea la Tierra, lo que fue objeto de un tratado concluido con
aquel propósito por más de treinta países en septiembre de
1987 en la ciudad de Montreal. En ése yen otros ámbitos se ha
planteado, asimismo, la necesidad de asistir a los países en
desarrollo, tanto desde el punto de vista financiero como tec-
nológico, y en las políticas a adoptar en el comercio internacio-
nal, sobre la base de que en esos países "la degradación del
medio ambiente está unida estrechamente á la persistencia de
la pobreza y a las menores oportunidades económicas de las
capas más pobres de la población", lo que exige apoyo para
"programas de desarrollo basados en una estrategia eficaz para
eliminar la pobreza y adquirir tecnologías ecológicamente idó-
neas".' 8
A partir del Tratado sobre Cambios Climáticos 19 acordado
en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambien-
te y Desarrollo (ECO '92), se generó una expectativa de con-
cientización en los gobiernos para controlar la polución y pre-
servar las condiciones de vida del planeta. En el ámbito de este
"acuerdo marco" se celebró en 1997 la III Reunión de las Par-
tes de la Convención, elaborándose el Protocolo de Kyoto, por

Ídem, pp. 610 y ss.

1 8
Del Informe del secretario general de la UNCTAD (Conferencia de las Na-
ciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo), a la VIII Conferencia, publica-
do bajo el título "La aceleración del proceso del desarrollo: las políticas
nacionales e internacionales y los problemas económicos del decenio de
1990", United Nations, Nueva York, diciembre de 1991 (pp. 56, 68 y 77).
1 9
El Tratado (1993) prevé una limitación en las emisiones de dióxido de car-
bono (CO 2 ), elemento producido por el uso de combustibles fósiles (car-
bón, petróleo, gas) y que es el principal causante del calentamiento global y
el efecto invernadero, al que los científicos atribuyen consecuencias nefas-
tas sobre el clima, la agricultura, los ecosistemas y el aumento del nivel de
las aguas.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 67

el cual 38 países industrializados se comprometieron a redu-

cir el 5,2 % en promedio las emisiones de dióxido de carbono
entre 2008 y 2012. En noviembre de 1998 tuvo lugar en Bue-
nos Aires la IV Reunión, pero, al parecer, con resultados poco
alentadores con relación a las expectativas que había desper-
tado. 20
Otro hito de importancia fue la suscripción por nuestro
país de la Convención de las Naciones Unidas para la Lucha
contra la Desertificación (París, 1994), ratificada por ley 24.701
de septiembre de 1996, por la cual se acuerda "luchar contra
la desertificación y mitigar los efectos de la sequía en los paí-
ses afectados...", mediante programas de acción en el ámbito
nacional y regional. 21

4.3. Sobre la protección de consumidores y usuarios

Es éste otro ámbito dentro de la problemática de los inte-
reses difusos que ha concitado especial preocupación, a fin de
proteger a consumidores y usuarios no sólo respecto de cual-
quier forma de práctica desleal, sino también de toda otra si-
tuación concreta que pudiera afectar su salud, su seguridad o
sus legítimos intereses económicos, conforme lo enuncia hoy
el art. 42, C.N., al igual que las constituciones sanjuanina de
1986 (art. 69) y la jujeña del mismo año (art. 73).
En este tema es oportuno recordar dos instrumentos inter-
nacionales de especial trascendencia: la Declaración de las Na-
ciones Unidas sobre "derechos del consumidor" (resol. 039/248)
y la Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Euro-
pea del 25 de julio de 1985.
La primera comprende el "derecho al consumo", que im-
plica acceso a bienes y servicios básicos, a la seguridad res-
pecto de productos o servicios nocivos para la vida o la salud,
a la posibilidad de optar entre diversos productos o servicios,

2° Véase LL, Suplemento de Derecho Ambiental, 9/11/1998, editorial de Elsa

Kelly, y La Nación, del 15/11/1998, p. 24.
2'
Combatir la degradación de las tierras secas, incluyendo praderas
semiáridas y desiertos, resulta de interés para nuestro país ante la intensi-
ficación del problema en la Patagonia y el Gran Chaco (véase TOGNETTI,
Mariana: "El Convenio de las Naciones Unidas contra la desertificación",
LL, Suplemento de Derecho Ambiental, 16/12/1997).
68 JOSÉ L. MONTI

a la información, a ser oído, a obtener una indemnización por

daños causados por productos o servicios y a una adecuada
educación. La declaración involucra también el derecho a un
medio ambiente saludable, que permita mejorar la calidad de
vida actual y preservarla para el futuro.
La Directiva de la Comunidad Europea tiende a aproxi-
mar las normas legislativas, reglamentarias y administrativas
de los Estados miembros en materia de responsabilidad por el
daño causado por productos defectuosos. Prevé una responsa-
bilidad objetiva, que sólo requiere del consumidor la prueba
del daño sufrido, el defecto del producto y el nexo
22
de causalidad
entre ambos. Esa responsabilidad es tarifada.
Cabe señalar también diversas leyes estaduales o federa-
les de los Estados Unidos, 23 en particular la que instituyó una
Comisión Federal de Comercio 24 que prohibe métodos injustos
de competencia, actos desleales o fraudulentos en transaccio-
nes comerciales y todo tipo de prácticas caracterizadas como
abusivas por el derecho consuetudinario; también se destaca
la jurisprudencia relativa a la responsabilidad por25daños, en
particular los derivados de productos medicinales.
En realidad, no ha habido un criterio unívoco en punto a
las modalidades para legislar en esta materia. Además de los
ejemplos ya mencionados de los Estados Unidos, cabe recor-
dar que también en Francia, México y Venezuela se encuentran
leyes especiales, aunque no están codificadas en un cuerpo
único. En algunos casos se han creado organismos destinados
específicamente a la tutela de los derechos de los consumido-
res. Así, en Costa Rica, la ley 6315 de 1982 creó la "Procuradu-
ría de los Derechos Humanos y Defensa del Consumidor", que
actúa dentro de la órbita del Ministerio Público, y en Brasil, la
ley 7347 de 1985 incluye una acción por daños al consumidor

Véase BERCOVITZ, Alberto, y BERCOV[TZ, Rodrigo: Estudios jurídicos sobre

22

protección de los consumidores, Teenos, Madrid, 1987, pp. 262 y ss.

El origen se remonta a las antiguas leyes Sherman (1890) y Clayton (1914), .
23

tendientes a proteger el tráfico y el comercio contra restricciones ilegales,

monopolios y cualquier discriminación que afecte la competencia (véase RosTOw,
Eugene V.: Planeamiento para la libertad, Omeba, Buenos Aires, 1962).
24

Federal Trade Commission Act, 15 US Code, sec. 45.

Véase MONTI, Eduardo J.: "Responsabilidad civil de productos farmacéuti-
25

cos (aspectos sobresalientes de la jurisprudencia de los Estados Unidos)",

ED, 121-820.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 69

—que asimismo legitima en algunos supuestos al Ministerio

Público— y diversas instituciones estaduales tienden también
a la defensa de los consumidores; 28 este país cuenta además
con un Código de Defensa del Consumidor, contenido en la ley
federal 8078 del 11 de septiembre de 1990. En todo caso, si se
trata de señalar un rasgo común, habría que mencionar una
marcada tendencia hacia la consagración legislativa de los de-
rechos de los consumidores y usuarios.

4.4. Evolución del derecho británico

en esta materia. La doctrina italiana.
Las nociones de productor, producto y consumidor

Dentro de los diversos matices que presenta esta materia,

en particular en el derecho anglosajón, ofrece una experiencia
interesante la evolución del derecho inglés, que bien puede
considerarse como paradigma de la problemática contemporá-
nea en torno del derecho de los consumidores.
Las primeras manifestaciones del problema se plantearon
en la órbita de los contratos, en cuanto concierne a la respon-
sabilidad del vendedor respecto del comprador por los defec-
tos o vicios de las mercaderías o productos vendidos. Una ley
de 1893, cuya versión actual data de 1979, regula esta mate-
ria. Si bien este régimen permite al adquirente demandar por
los defectos al vendedor sin necesidad de probar la culpa de
éste, 27 la acción queda circunscripta a la relación contractual
entre ambos, de manera que los daños sufridos por personas
ajenas a dicha relación no pueden ser reclamados dentro de
esta órbita. Esos daños, padecidos por personas que no inter-
vinieron en la relación contractual, podrían encontrar remedio
en el campo de la responsabilidad aquiliana o extracontractual
(tort). En este sentido, suele citarse un precedente del año
1932 28 donde se estableció que, aun en ausencia de un contra-
to, quien había manufacturado los productos defectuosos de-

26
Como el DECON del Estado de San Pablo.
27
La situación es semejante en nuestro derecho, ya que en la órbita contrac-
tual el incumplimiento hace presumir la culpa del deudor y pone a su cargo
la prueba de alguna eximente.
28
'Donoghue v. Stevenson", AC 562, citado por HARPWOOD, Vivienne: Principles
of Tort Law, 3 a ed., Cavendish Publishing, Londres, 1998.
70 JOSÉ L. MONTI

bía responder hasta el último consumidor de esas mercade-

rías en la medida en que se hubiese provocado un daño en su
salud o en su seguridad. A partir de este enfoque se amplió la
legitimación para demandar, pero surgieron otras dificultades:
la deficiencia en la calidad de los productos no podía reclamarse
por esta vía y, lo más importante, para acceder a la reparación
debía probarse la culpa del fabricante.
Las señaladas limitaciones en la tutela de los derechos de
consumidores y usuarios, derivaron en la sanción de una ley,
The Consumer Protection Act (1987), que trascendió el campo
del common law y reguló especialmente la responsabilidad por
los daños causados por productos defectuosos product (

liability), poniéndola a cargo del fabricante o productor

(producer). La definición de "producer" es muy amplia y com-
prende a quienes intervienen en los procesos —industriales o
de cualquier tipo— destinados a la elaboración de lo que va a
ser el producto final, sea quien ensambla las partes compo-
nentes o incluso quien participa en la producción de los insu-
mos o extracción y obtención de las materias primas, con tal
de que su actividad atribuya al producto características esen-
ciales. Queda incluido en esta categoría, con igual responsabi-
lidad que el fabricante, quien vende productos bajo una marca
propia, pero cuya elaboración ha encargado a otra empresa;
en este caso, para evitar la responsabilidad debe dejar cons-
tancia en el producto de la circunstancia apuntada. Normal-
mente el término "producer" no incluye a los empleados, sino
a las compañías o empleadores.
En caso de "cadenas de comerciantes", el minorista o quien
efectúe ventas a consumidores finales, es responsable por los
defectos que tenga el producto cuando no pueda —o no quie-
ra— identificar a su propio proveedor; es lo que se llama "res-
ponsabilidad secundaria" secondary liability). Esto parecería
(

generar en el comerciante la obligación de poseer la informa-

ción detallada sobre la identidad de quién o quiénes le proveen
las mercaderías, y de brindarla a sus clientes si éstos la re-
quieren, pero esa información debe ser reclamada dentro de
un tiempo razonable desde que se produjo el perjuicio.
En cuanto a la definición de "producto" product), la ley
(

de 1987 comprende como tales a cualesquiera mercaderías,

incluyendo materias primas, electricidad, cosechas, embarca-
ciones, aeronaves, etc.; también quedan incluidos los materia-
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 71

les de construcción utilizados en los edificios, aunque los da-

ños provocados por defectos en su diseño o construcción no
están alcanzados por esta ley. Tampoco están incluidos los pro-
ductos provenientes de la agricultura que se hallen sin proce-
sar. Esta exclusión ha generado dudas en la aplicación de esta
ley, ante casos en los cuales es difícil discernir si existió o no
un proceso industrial; v. gr.: ¿la carne cortada y congelada lista
para la venta, puede considerarse procesada? También se ha
objetado que el granjero que debe mantener la higiene de su
establecimiento no responda bajo esta normativa si los huevos
que vende están infectados de salmonella, puesto que no pro-
cesó el producto sino que lo introdujo en el mercado como un
bien primario; mientras que el productor de mayonesa, quien
quizás no tiene posibilidad de conocer si los huevos que obtie-
ne como materia prima de su producto están o no infectados,
será indudablemente responsable en su calidad de "producer". 29
Distinto fue el enfoque que dieron al tema los estudiosos
que, en el coloquio europeo celebrado en París en. 1975, pro-
yectaron una convención europea sobre estos aspectos, quie-
nes señalaron que el término "producto" designa a todo mue-
ble, natural o industrial, sea bruto o manufacturado y aun
cuando se halle incorporado a otro mueble o inmueble. En este
cónclave, no parece haber habido diferencias notables con la
ley inglesa en la forma en que se trató el concepto de "produc-
tor", pues en esta categoría se incluyó a los fabricantes de pro-
ductos terminados o de partes componentes
30
e incluso a los
productores de productos naturales.
En suma, la ley inglesa de protección del consumidor ha
ampliado los márgenes de responsabilidad en esta materia. El
damnificado puede entablar demanda indistintamente contra
alguno o conjuntamente contra todos los potenciales causan-
tes, vale decir, cualquier persona que intervenga en la cadena
de la producción es responsable sin necesidad de que se prue-
be su culpa (fault). Esto insinúa el carácter objetivo de la res-
ponsabilidad, si bien queda a cargo de quien demanda la prue-

29
Véase HARPWOOD: ob. cit., p. 270.
30
TALLONE, Federico C.: "El concepto de producto defectuoso en la responsa-
bilidad por productos elaborados", LL, 2000-A, 1207.
 72 JOSÉ L. MONTI

ba de que el daño que ha sufrido provino de un defecto del

producto. Esta prueba de la relación de causalidad puede ofre-
cer cierta dificultad, según los comentaristas, al punto de con-
vertirse a veces en un escollo para la efectiva tutela del consu-
midor. Esos problemas de prueba y la admisión de ciertas
defensas por parte de los producers, han hecho decir a algu-
nos que, irónicamente, a veces puede hallarse una vía más apta
para hacer efectiva la responsabilidad en el common law, a
través del principio res ipsa loquitur y la imposición de estric-
tos requerimientos de cuidado y diligencia. 31
En el mismo orden de ideas, desde la doctrina italiana, en
un trabajo reciente Guido Alpa nos informa sobre los diversos
usos del término "consumidor" en las normas de derecho in-
terno o comunitarias y en la jurisprudencia de su país.
i) Señala que hay un primer sentido conforme al cual se
alude con la palabra consumidor al "portador de inte-
reses individualmente protegidos"; se trataría de lo que
nosotros hemos llamado derechos subjetivos típicos.
El uso de esta acepción se vincula con las normas que
protegen al consumidor individual y concierne a la ju-
risprudencia en materia de responsabilidad por los
daños derivados de la circulación de productos defec-
tuosos, relaciones contractuales con empresas y publi-
cidad comercial.
ii) En segundo lugar, se habla de consumidor "como miem-
bro de una asociación", campo en el que se trata de la
legitimación de las asociaciones para estar en juicio. La
jurisprudencia ha sido restrictiva al respecto, por ejem-
plo, al negar a una asociación habilitada para la protec-
ción del consumidor la legitimación para actuar en ma-
teria de tutela ambiental; aunque sin embargo, se admitió
su legitimación para recurrir ciertas decisiones admi-
nistrativas como la que excluía representantes de con-
sumidores en la composición de una comisión central
de precios, o concernientes a la circulación en autopis-
tas o a la reglamentación de las tarifas telefónicas.
iii) En tercer lugar, se alude al consumidor "como porta-
dor de intereses difusos". Está contemplada explícita-

3
' HARPWOOD: ob. cit., p. 277.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 73

mente en la ley la legitimación activa de las asociacio-

nes de consumidores para hacer valer no sólo los intere-
ses de sus propios asociados, sino los intereses difusos
de todos los consumidores en los casos de publicidad
engañosa. La jurisprudencia relativa a la legitimación
en este supuesto es diversa, aunque en general se ad-
vierte un criterio restrictivo, por ejemplo, hay casos
donde se exige que los intereses difusos sean objeto de
la acción sólo por asociaciones. En la órbita adminis-
trativa se admite la legitimación para impugnar actos o
decisiones en tanto el recurrente exhiba un interés pro-
pio, una expectativa de ventaja, aunque sólo sea poten-
cial o instrumental, en la revisión del acto o decisión
impugnada.
iv) En cuarto lugar, la expresión consumidor aparece en
contextos donde se alude al titular de un interés que
confluye con el interés público, esto es, habría una con-
vergencia del interés de los consumidores con un inte-
rés de naturaleza general de toda la sociedad, por ejem-
plo, en materia de política de precios, o en lo que se
refiere a la exigencia de matriculación de agentes del
seguro. En este supuesto, y también en parte en el an-
terior, se trataría de lo que aquí hemos denominado
derecho subjetivo reaccional (interés legítimo).
y) En quinto lugar, el término consumidor es utilizado
como un parámetro judicial, en el mismo sentido en
que, en otro orden, se alude al buen padre de familia o
al hombre razonable. En estos contextos puede servir
como estándar para valorar los efectos de un acto o un
comportamiento que se considera contrario a la ley, Con
ese alcance se alude al consumidor de cultura, diligen-
cia o atención media, o al consumidor de capacidad
intelectiva media. Se aplican estos parámetros en ma-
terias como la competencia desleal y el dumping 32
inter-
no, que distorsionan el juicio del consumidor.

32 ALPA, Guido: "La nuova giurisprudenza civile coinmentata. Estratto", Rivista

Bimestrale, Año XV, Cedam, Padua, 1999.
 IV UNA TESIS NEGATORIA O $EDUCCIONISTA
SOBRE LOS INTERESES DIFUSOS

El criterio que entre nosotros sostuvo el profesor Marien-

hoff, partía de la base de que nuestro sistema legal no admite
la acción popular de cuño románico y consideraba, en esencia,
que no es posible discernir el interés difuso del interés sim-
ple.' Esta tesis, que llamaré "reduccionista", importa en reali-
dad no hacerse cargo de la hipótesis de grupos o categorías de
sujetos no individualizados, que pueden hallarse damnifica-
dos con mayor intensidad por ciertos hechos —no necesaria-
mente actos administrativos— que proyectan sus efectos noci-
vos, a la vez, sobre la generalidad de las personas afectando a
la sociedad en su conjunto.
Si se observan con detenimiento los ejemplos indicados
por el propio Marienhoff se advierte esa omisión. En el polémi-
co caso "Kattan", 2 concerniente a los delfines o toninas oyeras,
se trataba de dos personas que dedujeron una acción de am-
paro —que fue finalmente acogida por el juez federal Garzón
Funes en decisión que quedó firme—, tendiente a que se anula-
ran las resoluciones administrativas que habían concedido sen-
dos permisos a firmas pesqueras japonesas para capturar ca-
torce ejemplares de esa especie en nuestra zona marítima.
Es útil recordar que la cuestión de la legitimación fue ex-
tensamente tratada en aquel precedente, resuelto antes de la
reforma constitucional. Sostuvo el juez que debía reconocerse
a los actores el derecho a accionar como uno de los derechos

MARIENHOFF: ob. cit., y también: "Delfines o toninas y acción popular", ED,

105-244; "Nuevamente acerca de la acción popular. Prerrogativas jurídi-
cas. El interés difuso", ED, 106-923.
2
"Kattan, Alberto E. y otro v. Poder Ejecutivo nacional - amparo", Juzg. la
Inst. Cont. Adin. Fed. N° 2, 10/5/1983, ED, 105-244; ídem LL, 1983-D, 567.
76 JOSÉ L. MONTI

i mplícitos del art. 33, C.N. Añadió que la ley 22.421, que impo-
ne el deber de todos los habitantes de velar por la protección
de la fauna silvestre, comprendía la fauna marina, y afirmó
que todo habitante tiene un derecho subjetivo a que no se mo-
difique su hábitat, pues la destrucción, modificación o altera-
ción de un ecosistema interesa a cada individuo, y defender
ese hábitat constituye una necesidad de quien sufre el menos-
cabo, con independencia de que otros miembros de la comuni-
dad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin inten-
tar defensa. Por fin, destacó la declaración de la demandada
en el sentido de que el interés jurídico que se pretendía res-
guardar no era exclusivo de los actores porque la Subsecreta-
ría de Pesca de la Nación se hallaba "mucho más interesada"
en "proteger el ecosistema", y consideró que con tal manifesta-
ción quedaba superada la cuestión sobre la aptitud de los ac-
tores para deducir la acción de amparo. En cuanto al fondo,
admitió la pretensión y declaró la nulidad de las resoluciones
que habían concedido los permisos.
Ciertamente, no parece apropiado hablar aquí de un "mero
interés simple". La preservación de la fauna, como parte de los
recursos naturales, concierne al patrimonio colectivo de las ge-
neraciones actuales y futuras que habiten el país, cuyo deterio-
ró importa un perjuicio concreto a cada uno de sus habitantes,
lo que legitima la pretensión tendiente a remover el acto de la
autoridad administrativa que, ilegítimamente, provoca esa le-
sión al autorizar una injustificada devastación en esos recursos.
Nada obsta a que se enfoque esta situación bajo la consig-
na de los intereses legítimos, que en definitiva consideramos
como derechos subjetivos reaccionales, o bien como derechos
subjetivos de otra especie. En cualquier caso, no parece razo-
nable negar el acceso a la vía judicial.
Más aún, partiendo de la hipótesis de que los actores hu-
bieran invocado sólo un interés simple —como decía Marienhoff
al criticar el fallo—, es claro que podía considerarse esa pre-
sentación con el alcance de una denuncia relativa al virtual que-
brantamiento de normas prohibitivas como las enunciadas en
la ley 22.421, lo que podía dar sustento a una acción pública
—no penal— para cuyo impulso se hallaría habilitado el Minis-
terio Público Fiscal e incluso el juez (conf. art. 1047, Cód. Ci-
vil, conc. art. 17, ley 19.549).
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 77

Pero lo que me parece esencial destacar es que la cir-

cunstancia de que se invoque un interés simple no excluye la
convergencia simultánea de un interés difuso. En rigor, siem-
pre que se habla de la lesión a un derecho de cualquier especie
(esto es, un derecho subjetivo típico, un interés legítimo o de-
recho reaccional, o ahora un "derecho de incidencia colecti-
va"), hay una infracción al orden jurídico. Y en tanto ello acon-
tece, hay un interés simple que concurre con aquellos derechos.
De modo que el argumento es falaz si, por la sola detección de
tal interés simple, se pretendiera ignorar o descalificar esta
otra categoría de los intereses difusos.
De otro lado, el ejemplo que plantea el mismo autor, como
contraste y para mostrar un supuesto de interés legítimo, esto
es, el caso de los propietarios linderos de una calle que es ce-
rrada al tránsito y desafectada por la autoridad administrativa,
a quienes se priva del acceso a sus domicilios, 3 creo que tam-
poco es feliz.
Pienso, en efecto, que los dueños de inmuebles en esas
condiciones, más allá de un interés legítimo o derecho reaccio-
nal, tendrían a mi ver simplemente un derecho subjetivo típi-
co. No sólo el que regulan los arts. 3068 y ss. del Cód. Civil con
relación a otros predios vecinos, sino respecto de la misma
Administración como parte del conjunto de prerrogativas. que
integran su "derecho de propiedad" (arts. 2513, 2516 y concs.
del Cód. citado y art. 51, incs. b) y e], de la ley 21.499). Y es
este derecho el que legitimaría su impugnación de invalidez
del acto administrativo en cuestión.
Es más, la noción de "vecino" puede involucrar cierto gra-
do de indeterminación —sobre todo en lugares densamente po-
blados— y nada impide pensar en un interés difuso que coinci-
de en este caso con la tutela propia de un derecho subjetivo
típico. Lo que va demostrando la estrecha interrelación entre
las nociones que procuramos examinar.
Se advierte, en suma, un cierto desenfoque conceptual en
esta tesis que hemos llamado "reduccionista", pues tras un des-
plazamiento terminológico borra toda referencia semántica de
la expresión "intereses difusos", diluyéndola hasta suprimirla.
Pero, claro está, este artificio verbal no puede modificar o supri-

3
MARIENHOFF: Tratado..., cit., t. V, pp. 533/4.
78 JOSÉ L. MONTI

mir la realidad que hoy nos rodea y nos impone dar forma técni-
co-jurídica a situaciones que son parte de nuestro mundo.
Al juzgar sobre el acierto o el error de esta postura extre-
ma, no se puede pasar por alto que responde a una óptica qui-
zá particularizada por la especialización, como acontece con el
eminente administrativista citado, quien al tratar estas cues-
tiones y desechar la categoría de los intereses difusos hacía
girar sus argumentos en torno de supuestos de "actos adminis-
trativos" y su eventual impugnabilidad. No obstante, como ya
se ha señalado, el estudio de esta problemática no puede redu-
cirse a una disciplina particular a riesgo de pasar por alto sus
verdaderas dimensiones.
En fin, hay en esta tesitura problemas semánticos no re-
sueltos y una desatención de importantes aspectos de la reali-
dad que se intenta describir.
Un error semántico similar al que señalamos aquí parece
insinuarse también en algunos dictámenes provenientes de la
Procuración General de la Nación en causas sometidas a deci-
sión de la Corte, donde se califica como un interés difuso al
que tendría la generalidad de los ciudadanos en que se cum-
plan la Constitución y las leyes, noción que es propia de lo
que, conforme la idea predominante, hemos llamado interés
simple.'

Véase Dictamen en la causa `Asociación Benghalensis" (CSJN. 1/6/2000,

A.186, LXXXIV).
 V DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO
DE INTERESES DIFUSOS,
SU STATUS NORMATIVO Y SUS CARACTERES

I. La recepción normativa
El concepto de "intereses difusos" ya no puede ubicarse
en un nivel puramente teórico, como una construcción doctri-
naria, en tanto aparece mencionado de uno u otro modo en
numerosas normas del derecho positivo, como se verá segui-
damente.

1.1. En la Constitución Nacional

Nuestra Constitución histórica, es claro, no los menciona-
ba expresamente; pero podían extraerse de ella los principios
básicos que darían sustento a su protección.
Era casi un lugar común señalar como fundamento de su
inserción constitucional el art. 33, en cuanto afirma la existen-
cia de "derechos y garantías no enumerados, pero que nacen
del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republi-
cana de gobierno".
Así aparece en las conclusiones de las IX Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), donde se declaró
que "el derecho a la preservación del medio ambiente es una
de las garantías implícitas de nuestra Constitución Nacional".'
Germán Bidart Campos participaba de ese criterio con respec-
to a los intereses difusos en general. 2

I Recomendaciones de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 79/80.
BIDART CAMPOS, Germán: Constitución y derechos humanos. Su reciproci-
2

dad simétrica, Ediar, Buenos Aires, 1991.

80 JOSÉ L. MONTI

Adoptando ese punto de vista, era posible vincular el im-

perativo de "promover el bienestar general" enunciado en el
Preámbulo de nuestra Constitución, con la tutela de esos inte-
reses supraindividuales, porque parece razonable admitir que
la protección de los bienes esenciales que hacen a la "calidad
de vida" de los habitantes debía configurar una garantía cons-
titucional implícita en los términos del citado art. 33 de nues-
tra Ley Fundamental.
Pero a mi modo de ver, no era el único sustento normativo
dentro del contexto constitucional. En esta materia siempre
nos hallamos en presencia de un daño, que se causa al medio
ambiente como hábitat humano, a bienes de valor espiritual o
cultural, o a conjuntos indiferenciados de individuos en su
persona o patrimonio en tanto consumidores de productos o
servicios. En suma, el núcleo referencia) de los intereses difu-
sos aparece ligado a la existencia de un menoscabo que afecta
el ámbito vital o la calidad de vida de las personas.
Por tanto, cuando se postula la protección de esos intere-
ses, se reafirma el viejo principio del derecho romano que im-
pone el deber genérico de no dañar a otros: alterum non
laedere, el cual, de conformidad con la inteligencia que ha con-
sagrado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene raíz
constitucional en la letra del art. 19, primera parte, de nuestra
Carta Magna, en tanto proscribe las acciones que "perjudiquen
a torceros". 3
La reforma constitucional de 1994 ha superado los esfuer-
zos argumentales al llevar a la letra de nuestra Ley Fundamen-
tal, entre los denominados "nuevos derechos y garantías" (ca-
pítulo segundo de la primera parte), una enunciación concreta
de esos ámbitos de tutela: "Todos los habitantes gozan del de-
recho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generacio-
nes futuras; y tienen el deber de preservarlo" (art. 41); y "los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguri-
dad e intereses económicos; a una información adecuada y ve-
raz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo

In re, "Santa Coloina y otros v. E.F.A.", 5/8/1986, Fallos, 308:1160.

 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 81

y digno" (art. 42). Estas reglas, de todos modos, se articulan

con las anteriores (v. gr., arts. 19 y 33, C.N.) y forman un siste-
ma integrado y coherente.
De modo que la Constitución contiene ahora una referen-
cia a los que llama "derechos de incidencia colectiva" (art. 43),
expresión que si se la toma en su contexto propio, que viene
dado por los derechos consagrados en los arts. 41 y 42 del
mismo texto constitucional, indica la presencia de los intere-
ses difusos.

1.2. En las constituciones provinciales,

de la Ciudad de Buenos Aires
y en otras leyes nacionales y locales

Prácticamente todas las nuevas constituciones provincia-

les contienen referencias concretas, con mayor o menor ampli-
tud, a la tutela del ambiente, de los recursos naturales, el pa-
trimonio histórico y cultural, así como de los consumidores y
usuarios, y prevén también medios de acción para efectivizar
esa protección. 4

4
Las disposiciones pertinentes son las que siguen:
Catamarca
Art. 57: "Los habitantes de la Provincia tendrán derecho, como consumidores,
al justo precio de los bienes de consumo. La usura y la especulación serán
severamente reprimidas dentro del territorio provincial, pudiendo eximirse
de impuestos y de cualquier clase de contribución a los productores que, con
el fin de abaratar los precios, eliminen a los intermediarios. El control de
precios compete, en cada municipio, a la autoridad local respectiva".
Art. 110, inc. 22: "Corresponde al Poder Legislativo' ...Elaborar normas
protectoras del medio ambiente, sistema ecológico y patrimonio natural,
asegurando la preservación del medio, manteniendo la interrelación de sus
componentes naturales y regulando las acciones que promuevan la recupe-
ración, conservación y creación de sus fuentes generadoras".
Córdoba
Art. 11: "Recursos naturales y medio ambiente: El Estado Provincial res-
guarda el equilibrio ecológico, protege el medio ambiente y preserva los
recursos naturales".
Art. 29: "Del consumidor: Los consumidores y usuarios tienen derecho a
agruparse en defensa de sus intereses. El Estado promueve su organiza-
ción y funcionamiento".
. Art. 38, inc. 8°: "Los deberes de toda persona son:... Evitar la contamina-
ción ambiental y participar en la defensa ecológica".
82 JOSÉ L. MONTI

•
Art. 53: "Protección de los intereses difusos: La ley garantiza a toda perso-
na, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para ob-
tener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o
de cualquier índole, reconocidos en esta Constitución".
Art. 66: "Medio ambiente y calidad de vida: Toda persona tiene derecho a
gozar de un medio ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir un am-
biente físico y social libre de factores nocivos para la salud, a la conservación de
los recursos naturales y culturales y a los valores estéticos que permitan
asentamientos humanos dignos, y a la preservación de la flora y la fauna. El
agua, el suelo y el aire... son materia de especial protección en la Provincia...".
Art. 68: "Recursos naturales: El Estado provincial defiende los recursos
naturales renovables y no renovables, en base a su aprovechamiento racio-
nal e integral, que preserve el patrimonio arqueológico, paisajístico y la
protección del medio ambiente ... El Estado provincial resguarda la super-
vivencia y conservación de los bosques...".
Formosa
Art. 38: "Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado para el desarrollo de la persona humana, así como el deber de con-
servarlo. Es obligación de los poderes públicos proteger el medio ambiente y
los recursos naturales, promoviendo la utilización racional de los mismos, ya
que de ellos depende el desarrollo y la supervivencia humana ... (enuncia ám-
bitos de protección. v. gr.: procesos ecológicos esenciales, diversidad genética,
recursos culturales y patrimonio histórico y paisajístico, la flora y fauna sil-
vestre, las aguas, suelos, aire, preservación de la capa de ozono).
Art. 74: "El Estado reconoce a los consumidores y usuarios el derecho a
organizarse en defensa de sus legítimos intereses. Los protege contra actos
de deslealtad comercial, y vela por la salubridad y calidad de los productos
que consumen".
Jujuy
Art. 22: "...Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un medio
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el deber de defen-
derlo ... Incumbe a la Provincia ... Prevenir, vigilar, contener y prohibir las
fuentes de polución ... Eliminar o evitar ... contaminación del aire, el agua,
el suelo ... Promover el aprovechamiento racional de los recursos naturales
... La Provincia debe propender, de manera perseverante y progresiva, a
mejorar la calidad de vida de todos sus habitantes".
Art. 43, párr. 3°, inc. 5°: " ... 3. Toda persona tiene además los siguientes
deberes: ... 5) De evitar la contaminación ambiental y participar en la de-
fensa ecológica...".
Art. 73: "Defensa del consumidor: 1. El. Estado garantizará la defensa de
consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la
seguridad, la salud, y sus legítimos intereses económicos...".
La Pampa
Art. 33: "La activad privada que tiende a dominar los mercados, obstaculizar la
competencia, aumentar ilícitamente los precios o beneficios y toda otra forma
de abuso del poder económico, será severamente reprimida por ley especial".
La Rioja
Art. 66: "...Los habitantes tienen derecho a un ambiente de vida salubre y
ecológicamente equilibrado y el deber de conservarlo ... Cualquier persona
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 83

puede pedir por acción de amparo la cesación de las causas de la violación

de estos derechos".
Río Negro
Art. 46: "... Es deber de todo habitante:... Evitar la contaminación ambien-
tal y participar en la defensa ecológica".
Art. 84: "...Todos los habitantes tienen el derecho a gozar de un medio am-
biente sano, libre de factores nocivos para la salud, y el deber de preservar-
lo y defenderlo. ... El Estado: ... Previene y controla la contaminación del
aire, agua y suelo, manteniendo el equilibrio ecológico ...Conserva la flora,
fauna y el patrimonio paisajístico ... Para grandes emprendimientos que
potencialmente puedan alterar el ambiente, exige estudios previos del im-
pacto ambiental".
Art. 86, párr. 2°: "Principios: ... La ley desalienta la usura, la especulación
y todas aquellas formas económicas que tiendan a dominar los mercados,
eliminar la competencia o aumentar arbitrariamente las ganancias...".
Salta
Art. 30: "...Todos tienen el deber de conservar el medio ambiente equilibra-
do y armonioso, así corno el derecho de disfrutarlo. Los poderes públicos
defienden y resguardan el medio ambiente en procura de mejorar la cali-
dad de vida, previenen la contaminación ambiental y sancionan las conduc-
tas contrarias".
Art. 31: " ... Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen dere-
cho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad de
intereses económicos; a la información adecuada y veraz; a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno...".
Art. 91: "Protección de los intereses difusos: La ley reglamenta la legitima-
ción procesal de la persona o grupos de personas para la defensa jurisdic-
cional de los intereses difusos. Cualquier persona puede dirigirse a la auto-
ridad administrativa competente, requiriendo su intervención, en caso de
que los mismos fueren vulnerados". •
San Juan
Art. 58: "Medio ambiente y calidad de vida: Los habitantes tienen derecho
a un ambiente humano de vida salubre y ecológicamente equilibrado y el
deber de conservarlo. Corresponde al Estado provincial por sí o mediante
apelación a iniciativas populares: Prevenir y controlar la contaminación ...
y las formas perjudiciales de erosión; ordenar el espacio territorial de for-
ma tal que resulten paisajes biológicamente equilibrados; crear y desarro-
llar reservas y parques naturales así como clasificar y proteger paisajes,
lugares y especies animales y la preservación de valores culturales de inte-
rés histórico o artístico. Toda persona puede pedir por acción de amparo la
cesación de las causas de la violación de estos derechos...".
Art. 69: "Defensa de los consumidores: Los consumidores tienen derecho
a organizarse con la finalidad de defender la seguridad, la salud y sus legí-
timos intereses económicos. La ley regulará las organizaciones de consu-
midores que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que le
sean propios. Su estructura interna y funcionamiento debe ser libre, demo-
crática, y con participación de minorías".
San Luis
Art. 47: "Medio ambiente y calidad de vida" (ídem art. 58, Const. San Juan).
84 JOSÉ L. MONTI

Santa Cruz
Art. 45: Será prevenido y reprimido todo abuso del poder económico así
como toda actividad que obstaculice el desarrollo de la economía o tienda a
dominar los mercados, eliminar la competencia o aumentar arbitrariamen-
te los beneficios".
Santa Fe
Art. 55, inc. 17: "Corresponde a la Legislatura:... 17. Dictar leyes de pro-
tección y fomento de riquezas naturales".
Santiago del Estero
Art. 115, inc. 36: "Corresponde al Poder Legislativo: ...36. Dictar disposi-
ciones para preservar los bienes naturales estableciendo la adecuada pro-
tección del equilibrio ecológico y medio ambiente, sancionando los daños y
destrucciones innecesarias".
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur
Preámbulo: "El Pueblo de la Provincia ... con el objeto de ... proteger el
medio ambiente; reivindicar el dominio de los recursos naturales ... san-
ciona y promulga esta Constitución...".
Art. 22: "Del consumidor: Los consumidores y usuarios tienen derecho a
agruparse en defensa de sus intereses. El Estado provincial alienta su orga-
nización y funcionamiento".
Art. 25: "Del medio ambiente: Todo habitante tiene derecho a gozar de un
medio ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir en un ambiente
físico y social libre de factores nocivos para la salud, la conservación de los
recursos naturales y culturales y los valores estéticos que permitan asenta-
mientos humanos dignos, y la preservación de la flora y la fauna".
Art. 31, inc. 8°: "Deberes personales: Todas las personas tienen la Provin-
cia los siguientes deberes: ...8. Evitar la contaminación y participar en la
defensa del medio ambiente".
-Art. 54: "Preservación ambiental: El agua, el suelo y el aire, como elementos
vitales para el hombre, son materia de especial protección por parte del Esta-
do provincial ..." (medios de protección) "Declárase a la isla de los Estados,
Isla de Año Nuevo e islotes adyacentes, patrimonio intangible y permanente de
todos los fueguinos, Reserva Provincial Ecológica, Histórica y Turística".
Art. 55: "Protección contra la degradación ambiental: Para la instalación
de centrales energéticas de cualquier naturaleza, embalses, fábricas, o plan-
tas industriales que procesen o generen residuos tóxicos o alteren los
ecosistemas, será indispensable autorización expresa del Estado provin-
cial, previo estudio del impacto ambiental, debiendo el proyecto para ser
autorizado, garantizar que esa instalación no afectará directa o indirecta-
mente a la población o al medio ambiente".
Art. 56: "Prohibiciones: Queda prohibido en la Provincia: 1. La realización
de ensayos o experiencias nucleares de cualquier índole con fines bélicos.
2. La generación de energía a partir de fuentes nucleares. 3. La introduc-
ción y depósito de residuos nucleares, químicos, biológicos o de cualquier
otra índole o naturaleza comprobadamente tóxicos, peligrosos o suscepti-
. bles de serlo en el futuro".
Tucumán
Art. 36, inc. 3°: "Dentro de la esfera de sus atribuciones: [la Provincia)
...3. Deberá prevenir y controlar la contaminación y la degradación de am-
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 85

En algunos textos se utiliza concretamente la expresión

"intereses difusos". Tal el caso de las actuales constituciones
de Salta (art. 91: "defensa jurisdiccional de los intereses difu-
sos"), Córdoba (art. 53: "legitimación para obtener de las auto-
ridades la protección de los intereses difusos"), San Juan (art. 150,
inc. 21, "intereses difusos o derechos colectivos") y San Luis
(art. 235, ídem anterior); sin perjuicio ,de que todas las nuevas
constituciones provinciales contienen normas tuitivas de los
ámbitos de referencia propios de este concepto.
También se lo menciona en la ley 24.284 que instituyó la
Defensoría del Pueblo en el orden nacional, a la que atribuye
competencia para investigar hechos capaces de afectar "los in-
tereses difusos o colectivos" (art. 14). Asimismo, la Constitu-
ción de la Ciudad de Buenos Aires, al instituir su Defensoría
del Pueblo, le confía la defensa de "los derechos humanos y los
demás derechos e intereses individuales colectivos y difusos
tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Consti-
tución". 5
Diversas leyes provinciales tratan especialmente la mate-
ria, como la ley 2779 de Río Negro, que regula el "procedimien-
to para el ejercicio del amparo de los intereses difusos y/o de-
rechos colectivos", y la ley 1047 de Formosa, aplicable a los
hechos, actos u omisiones de toda índole que "lesionaren inte-
reses difusos de Ios habitantes de la Provincia" (art. 1°).

1.3. La referencia semántica de la expresión

"intereses difusos" en los contextos normativos

Como puede verse, no se trata tan sólo de teorizar en abs-

tracto, sino que es preciso dar cuenta del contenida de las nor-

bientes por erosión, ordenando su espacio territorial para conservar y acre-

centar ambientes equilibrados".
Las constituciones de las provincias de Corrientes, Chaco, Entre Ríos,
Mendoza, Misiones y Neuquén no hacen referencia al medio ambiente, a
los derechos del consumidor, o a los intereses difusos en general.
5
Con anterioridad, la Ordenanza 40.831 de la Municipalidad de Buenos Ai-
res había creado la Controladuría General Comunal, encomendándole la
protección de los "derechos, intereses legítimos y difusos de los habitan-
tes" (art. 2°). Ese organismo ha sido reemplazado por la Defensoría del
Pueblo.
86 JOSÉ L. MONTI

mas antes mencionadas y encarar la referencia semántica de

esta noción de innegable uso en el lenguaje jurídico.
En este sentido, cabe reparar que el calificativo "difuso"
tiene innegable referencia a una cualidad física (extendido, pro-
pagado, esparcido, dilatado, 6 lo que revela la connotación táctica
de la expresión "intereses difusos", a lo que cabe añadir que
cuando se utiliza esa expresión en los contextos antes mencio-
nados, habitualmente se predica acerca de su defensa, tutela o
protección, con indicación (o no) de los sujetos legitimados para
ello, o del organismo al que se encomienda esa defensa.'
De manera que el sentido de esas expresiones aparece
como una sintética referencia a ciertos antecedentes tácticos
que condicionan la puesta en marcha de mecanismos, esen-
cialmente jurisdiccionales (aunque no exclusivamente), ten-
dientes a evitar, impedir, hacer cesar, restaurar o reparar,
daños que puedan lesionar los bienes elípticamente enuncia-
dos (v. gr., el ambiente, la salud, seguridad o intereses de los
consumidores y usuarios).
Dicho de otro modo, se trata de una descripción de cier-
tos hechos a los que el orden jurídico atribuye consecuencias
jurídicas (conf. art. 896, Cód. Civil), con la particularidad de
que ese "supuesto de hecho" (como lo denominan la doctrina
alemana e italiana que entre nosotros ha recogido Orgaz) suele
ser complejo, en el sentido de que contiene una yuxtaposición
o`conjunción de factores materiales y humanos que se combi-
nan para dar lugar a los efectos previstos normativamente, y
entre esos factores muchas veces habrá actos jurídicos o actos
administrativos, lo que supone con frecuencia también una com-
binación de supuestos de hecho previstos en múltiples normas.'

6
Véanse en Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española,
XXI a ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992 (impresión 1998) las voces "difun-
dir" y "difuso".
' La misma observación cabe cuando se utiliza en análogos contextos la ex-
presión "derechos difusos".
8
Véanse LARENZ: ob. cit., sobre el "contenido lógico formal del Código Civil",
pp. 30 y ss.; LEHMANN, Heinrich: Derecho civil. Parte General, trad. José M.
Navas, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. I. sobre "el supuesto
de hecho jurídico y sus partes integrantes", pp. 195 y SS.; CARIOTA FERRARA,
Luigi: El negocio jurídico, trad. Manuel Albaladejo, Aguilar, Madrid, 1956,
pp. 3 y ss.; OROAZ, Alfredo: Hechos y actos o negocios jurídicos, Zavalía,
Buenos Aires, 1963, esp. pp. 14 a 19.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 87

2. Los presupuestos Tácticos y sus características singulares

La noción de intereses difusos, en cuanto expresión que alu-
de a una cierta categoría de hechos condicionantes (H) —en el
lenguaje de Ross—, a un particular supuesto de hecho o factum
de la norma —como diría Orgaz—, 9 ofrece características pe-
culiares que es preciso delimitar y a las cuales dedicaremos
algunas reflexiones.
Cuando se habla de un derecho subjetivo típico, la refe-
rencia al sujeto portador de tales prerrogativas suele estar
focalizada en uno o varios seres humanos determinados, o una
organización de individuos vinculados mediante formas societa-
rias o asociativas prefijadas por el orden jurídico. De manera
que la individualización de tal sujeto está indicada con nitidez.
Se piensa en el derecho de alguien en particular.
Los intereses difusos o, como a veces se ha preferido enfa-
tizar, intereses de "pertenencia difusa", 10 tienen otras connota-
ciones. Suponen una referencia a un conjunto o pluralidad de
individuos que se perciben como pertenecientes a categorías o
grupos relativamente indeterminados e inorgánicos que, de
hecho, pueden no coincidir con una unidad jurídico-política
territorial (un municipio, una provincia o un Estado), ni con
alguna otra persona jurídica de carácter público o privado, para
emplear la terminología del art. 33 del Cód. Civil.
Alpa y Bessone, citando a Giannini, hacen referencia a los
intereses difusos como aquellos que "tienen como portador (o
centro de referencia) a un ente exponencial de un grupo no
ocasional". En esa perspectiva, grupo no ocasional es "todo
grupo que no tenga una duración efímera o de alguna manera
contingente, es decir, que constituya un componente sociológi-
camente individualizado de una colectividad territorial gene-
ral, cuyo ente exponencial sea admisible con base —siempre—
en las normas sobre la organización de la plurisubjetividad del
ordenamiento"."

9
ORDAZ: ob. cit., pp. 9 y ss.
10
JIMÉNEZ, Eduardo P., y COSTANTINO, Juan A.: "Intereses difusos: su protec-
ción. Efectos y alcances", ED, 24/1/1991, quienes citan a Humberto Quiroga
Lavié en este punto.
II ALPA-BESSONE: ob. cit., p. 201.
88 JOSÉ L. MONTI

Este último recaudo parece tender a evitar una incompa-

tibilidad entre el grupo de que se trate y las reglas que gobier-
nan las formas asociativas en el orden jurídico, de manera
que aquél podría eventualmente organizarse conforme a és-
tas (v. gr. objeto o fin lícito y actividad lícita). Aunque habi-
tualmente no lo está, lo que motiva las recurrentes vacilacio-
nes en torno de la legitimación para actuar en su representación
o invocando su interés. Por análoga razón se explica la exi-
gencia contenida en el art. 43, C.N., párr. 2°, en punto a que
las asociaciones legitimadas para deducir la acción de ampa-
ro allí prevista, estén "registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de organización" (conc.
arts. 55 a 58, ley 24.240).
Cabe destacar, asimismo, que los contornos del grupo o
categoría que aparece como titular del interés no son nítidos,
su tamaño —en el sentido sociológico— es variable, y puede
coincidir o no con la sociedad global. Como hemos dicho, se
trata, por definición, de grupos inorgánicos, de modo que quie-
nes exteriorizan una pretensión accionable para preservar ese
interés común normalmente no ostentan una representativi-
dad formal de todos los individuos componentes, ni su acción
tiene necesariamente el rasgo de exclusividad.
De ahí los cuidados que —como veremos más adelante—
se advierten en el derecho norteamericano para definir no sólo
la noción de clase, sino la de quien puede ser admitido como
un adecuado representante de ella, en el marco de las class
actions que prevé la regla 23 del Código de Procedimientos
Federal de ese país.
Asimismo, en las situaciones en las que se aplica esta no-
ción, el objeto sobre el que recae el interés puede no ser simple
y claramente diferenciado. A veces puede tratarse de hechos que
por su coetaneidad y magnitud pueden afectar potencialmente
la calidad de vida en uno o varios sitios, o en una porción im-
portante del planeta o a éste en su integridad, como lo pone de
relieve el interesante comentario de Aldo Armando Cocca rela-
cionado con el caso "La Florida Coalition for Peace and Justice
& Christie Institute vs. George H. W. Bush", en el que se denegó
un pedido preliminar de amparo tendiente a evitar el lanza-
miento de la nave sonda Galileo —destinada a explorar Júpiter
y otros astros—, que se había basado en el peligro potencial
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 89

para el ambiente y la salud. humana que representaba su carga

de plutonio. 12
Suele haber, empero, afectados más inmediatos (v. gr., los
ribereños de un río en el que se arrojan desechos industriales
que engendran peligro para la salud, 13 los vecinos de una plan-
ta que elabora asbestos, 14 los habitantes de toda una región
alcanzada por emanaciones de una planta nuclear, etc.).
Una situación semejante, en cuanto a la afectación poten-
cial de un número indeterminado de sujetos —aunque en este
supuesto sin que tengan necesariamente una localización es-
pacial—, se verifica en el caso de los consumidores de produc-
tos elaborados en forma masiva, quienes no tienen vinculación
directa con el fabricante (v. gr., cuando por defectos o vicios de
tales productos se lesiona su salud o se los sorprende en su
buena fe con una publicidad engañosa, etc.); hipótesis que se
extiende a los usuarios de servicios.
El menoscabo de valores culturales o espirituales (v. gr. el
acervo histórico, artístico, arquitectónico o paisajístico) puede
también dar lugar a situaciones semejantes a los supuestos
anteriores en cuanto a la afectación de un conjunto indetermi-
nado de individuos, que pueden tener o no una localización
geográfica.

3. La configuración de las consecuencias jurídicas

3.1. Los intereses difusos

y las situaciones jurídicas subjetivas en general.
Las formas alternativas de tutela no judicial

De su lado, las correlativas consecuencias jurídicas (C) se

resisten a ser encasilladas en los límites estrechos del "interés
simple", como postulaba Marienhoff, pero tampoco pueden que-
dar encerradas bajo la forma única de derechos subjetivos típi-
cos, en su sentido clásico. Por el contrario, los intereses difu-

12
COCCA, Aldo A.: `La jurisprudencia ambiental se extiende a Júpiter y más
allá", ED, 1 6/7/1991, p. 1.
13
Como los hechos investigados en la causa "Río Reconquista", 26/8/1992,
CFed. San Martín, Sala l a , JA, 1993-I, 199.
14
Como en el caso "Jochen Ernst Wentzel", resuelto también por la CFed.,
San Martín, Sala 1 a , el 16/10/1992, JA, 1993-I, 247.
90 JOSÉ L. MONTI

sos, entendidos como un particular supuesto de hecho, pue-

den, por sí mismos o en combinación con otros elementos
Tácticos, dar lugar a la configuración alternativa de variadas si-
tuaciones jurídicas subjetivas, para usar esa denominación ge-
nérica que, por su amplitud, resulta apropiada aquí. Veamos:
i) A veces, la tutela de los intereses difusos puede hallar
cauce a través de tales derechos típicos (v. gr., en los
arts. 2615, 2616, 2618, y otros, Cód. Civil). Esta alter-
nativa resulta particularmente satisfactoria cuando se
procura la reparación del daño causado por un acto
lesivo.
ii) Pero también es posible que aquellos intereses aparez-
can amalgamados en situaciones donde la vía de acción
apropiada se materialice mediante intereses legítimos
o derechos reaccionales (v. gr., cuando se reclama la
anulación de actos administrativos que ilegítimamente
autorizan actividades nocivas al ambiente o que ponen
en riesgo la salud de los consumidores o perjudican a
usuarios de un servicio público). En estos supuestos la
cuestión podría también plantearse en el marco de la vía
procedimental administrativa (conf. arts. 1°, 17 y concs.,
ley 19.549 y arts. 3° y 74, dec. 1759/72).
iii) Desde luego, con mayor frecuencia hoy en día, los inte-
reses difusos se presentarán como antecedente para ac-
,

cionar con base en los "derechos de incidencia colecti-

va", esa fórmula que el constituyente de 1994 introdujo
precisamente para dar un cauce normativo genérico a
estos intereses (arts. 41 a 43, C.N.). Y ante la amplitud
con que esa norma prevé el acceso a la tutela jurisdic-
cional, no parece dudoso que también se admita en ella
la instancia administrativa, aun a falta de previsión ex-
presa.' 5
iv) Y en forma superpuesta o no con las precedentes cate-
gorías, la protección de los intereses difusos también
se concreta por medio de normas prohibitivas que es-
tablecen sanciones, aquellos "derechos reflejos" según
el lenguaje de Jellinek y Kelsen, que carecen de un po-
der jurídico que habilite a los. afectados (v. gr., la ley

15 Conf. GORDILLO: Tratado..., cit., t. II, p. IV-2.

LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 91

25.156 llamada "de defensa de la competencia", en cuan-

to prevé figuras destinadas a sancionar prácticas res-
trictivas de la competencia o que impliquen abuso de
posición dominante en un mercado, entre otras; tam-
bién la Ley 24.051 de Residuos Peligrosos que incrimina
actos de contaminación o agresiones al ambiente). Es
del caso recordar que la "denuncia" de infracciones pue-
de instrumentarse tanto en el ámbito judicial como en
el administrativo.
En las hipótesis en que se reserva un cauce para que los
particulares puedan promover e instar acciones judiciales, fuera
del marco del proceso penal, hablaremos de situaciones jurí-
16
dicas subjetivas activas.
En todos los casos, las consecuencias jurídicas (C) pre-
sentarán ciertas peculiaridades (v. gr., un efecto expansivo de
la decisión judicial, más allá de las propias partes) que no pa-
recen predicables, sino de esta especie de situaciones que, por
esto mismo, muestran un inequívoco perfil propio.
Por otra parte, aun falta dar cuenta de una gama de conse-
cuencias jurídicas no menos singulares. Se trata de aquellos
supuestos en que los particulares pueden impulsar una de-
nuncia o instar un.procedimiento pero no ante los tribunales,
sino ante un órgano específico destinado a resguardar, preci-
samente, los intereses difusos de los habitantes, como es el
caso del Defensor del Pueblo en el orden nacional (véanse arts. .86,
C.N., y 18, ley 24.284, conc. art. 15 del dec. 1786/93 del 26/8/1993)
o el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (art. 137,
CCBA), quienes tienen a su vez potestad para investigar he-
chos y formular recomendaciones o aun instar eventualmente
actuaciones administrativas o judiciales (véanse arts. 14, 20,
26 a 29, ley 24.284, en el orden nacional, y el citado art. 137
en el orden local, que atribuye al ombudsman citadino "legiti-
mación procesal", acorde con la interpretación que la juris-
prudencia había hecho de la ordenanza municipal 40.831, ad-
mitiendo la legitimación activa del entonces controlador general
comunal para deducir acción de amparo en defensa de los in-

16
Como ya se ha dicho, esta denominación proviene de una generalización de
la que utilizan GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ: Ob. Cit., p. 30.
92 JOSÉ L. MONTI

tereses difusos.'' Cabe citar también el art. 30 de la ley 2,5.675

que confiere legitimación al Defensor del Pueblo para accionar
por la reparación del daño ambiental.
Hay todavía, en el derecho comparado, otras variadas for-
mas de protección de los intereses difusos, que tampoco supo-
nen vías impugnatorias directas. Así, en Suecia, además de la
posibilidad de acudir ante el ombudsman del consumidor —que
ejerce control sobre la idoneidad de los productos y la publici-
dad— o el ombudsman de la competencia --que vigila la liber-
tad comercial--, se da la particularidad de que una persona
disconforme con la administración de justicia en un caso, sin
perjuicio de los recursos que pudiera ejercer, puede quejarse
ante el ombudsman de justicia, quien interviene pero sin mo-
dificar la decisión, sino que su actuación apunta a la res-
ponsabilidad funcional de los magistrados. 18
Como puede verse, el derecho prevé hoy, en caso de ame-
naza o lesión de los intereses difusos, que los individuos indife-
renciados o asociaciones espontáneas o permanentes de ellos,
ya en forma directa, ya a través de algún organismo guberna-
mental con independencia funcional, puedan intentar procedi-
mientos administrativos o bien llevar el caso a los estrados
judiciales para conjurar o remediar tales situaciones. Algunos
avances en la jurisprudencia y una progresiva recepción legis-
lativa y constitucional, fueron despejando el camino hacia el
firme reconocimiento de vías de acción en defensa de estos
intereses.
Cabe ahora examinar un poco más de cerca la mayor o me-
nor adecuación de esas vías y los ámbitos de aplicación de ellas.

3.2. Inadecuación de los moldes clásicos:

intereses difusos, derechos
subjetivos típicos e intereses legítimos

Los intereses difusos, como condicionantes fácticos de ca-

racterísticas peculiares, en la generalidad de los casos no se

" CNCiv., Sala K. in re, "Cartañá, Antonio v. Municipalidad de la Capital",

28/2/1991, DJ. Ano VII, n° 39, 28/8/1991, p. 471.
e Exposición del jefe parlamentario de los ombudsman suecos, Dr. Claes
Eklundh, sobre "El ombudsman y la reforma del Estado: el derecho del
consumidor", 21/9/1994, en el Instituto Nacional de la Administración Pú-
blica (INAP).
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 93

adecuan a los presupuestos de la noción "típica" de derecho sub-

jetivo, porque si ha de reconocerse legitimación a una categoría o
un conjunto de individuos, indeterminada e inorgánicamente
concebido, se desdibujan sus connotaciones clásicas:
i) ¿podría alguien "ejercer" prerrogativas típicas de un
derecho subjetivo sin que fuese un "titular" (o cotitular)
individualizado o sin tener para ello su representación
(conf. art. 1161, Cód. Civil)? La exclusividad parece ser
un rasgo tipificante en el ejercicio de esas facultades,
pero no se da aquí, pues el "interés" será —por hipóte-
sis— siempre compartido (difuso) y lo mismo ocurriría
con la disponibilidad y la legitimación. Si se piensa en
términos de una concepción tradicional, resulta difícil
aceptar un "poder jurídico" que aparecería fragmenta-
do entre todos los individuos que integran la clase o
categoría de contornos imprecisos a que hemos aludido;
ü) no tratándose de derechos intuitu personae —ya que
de hecho son comunes a muchos—, llamaría la aten-
ción que, en numerosas situaciones (v. gr., como las
relacionadas con el ambiente), no se puedan transmitir
esas prerrogativas o "disponer" de ellas, o enajenarlas
a otros, aun cuando pudieran tener algún contenido
económico, precisamente por la imposibilidad de apro-
piación diferenciada;
iii) tampoco se compadece demasiado con la noción clási-
ca de derecho subjetivo una situación en la cual el re-
clamo jurisdiccional beneficie a un número indetermi-
nado de personas y no sólo al accionarte; aunque ya
insinuamos algunos supuestos dentro del Código Civil
en que ello es así.
Esos desajustes muestran que no es posible extender sin
más la noción de derecho subjetivo típico para abarcar todos
los supuestos en que están involucrados intereses difusos.
Tampoco es dable una equiparación de éstos con las si-
tuaciones que configuran intereses legítimos o derechos subje-
tivos reaccionales. Aunque en este caso no se da el rasgo de
"exclusividad" que caracteriza la titularidad del derecho subje-
tivo típico, hay una diferencia insoslayable. Los intereses legí-
timos —como ya se hubo anticipado— juegan su papel en el
marco de las relaciones con la Administración pública, pero
94 JOSÉ L. MONTI

los intereses difusos requieren tutela no sólo dentro de ese

ámbito, toda vez que con no poca frecuencia, los hechos o ac-
tos lesivos del ambiente, o de la salud, seguridad e intereses
de los consumidores y usuarios, provienen de personas (físi-
cas o jurídicas) de carácter privado.
Aunque obvio, resulta necesario destacar aún otro dato
diferencial que concierne por igual a ambas categorías: no todo
derecho subjetivo típico ni todo interés legítimo responde a
intereses difusos; por el contrario, en la generalidad de los ca-
sos unos y otros se invocan o se ejercen en tutela de una esfera
de intereses individuales (exclusivos en el primer caso, com-
partidos pero circunscriptos en el segundo), que no necesaria-
mente coinciden con la tutela de intereses difusos o colectivos,
aunque constituyen instrumentos aptos para tal fin cuando
están en juego, simultáneamente, los hechos prototípicos de
esos intereses.

3.3. Un nuevo tipo de situación jurídica

subjetiva activa: los derechos de incidencia colectiva

Trazando un matiz diferencial con los tradicionalmente

llamados derechos "individuales", nuestra Constitución Nacio-
nal hace hoy expresa referencia en su art. 43 a los "derechos
de incidencia colectiva", categoría que, según suele decirse,
vendría a dar cabida a los denominados derechos de "tercera o •
última generación".
Pero, más allá del rango generacional que se le asigne, esta
categoría interesa especialmente aquí porque ella constituye
una vía apta para la defensa de los intereses difusos, como que
está explícitamente destinada a ello en el propio texto del cita-
do art. 43, el cual se integra de un modo especial con los dos
artículos que le preceden formando un verdadero subsistema
dentro de nuestro régimen constitucional federal.
A tal punto es ello así que, para garantizar con más énfa-
sis la tutela de aquellos intereses, la misma norma ha previsto
un trámite judicial para hacerla efectiva en ausencia de un pro-
cedimiento "más idóneo", aspecto éste que será analizado más
adelante.
Importa ahora destacar que, a partir de lo expresado en
los acápites precedentes, se perciben sin dificultad las diferen-
cias específicas entre esta categoría, diseñada en función de
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 95

los intereses difusos, y las otras ya estudiadas (derechos sub-

jetivos típicos e intereses legítimos), cuyo ámbito de aplicación
es más circunscripto, aunque en algunas situaciones pueden
también proporcionar un instrumento para contrarrestar la
afectación de dichos intereses.
Con razón ha observado Gordillo que "el tema del derecho
subjetivo stricto sensu está destinado a perder progresivamen-
te importancia a medida que se extiende la tutela a otras situa-
ciones; el derecho de incidencia colectiva es una noción supe-
radora tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo". 19
Ciertamente, si se piensa en la tutela de los intereses difu-
sos, como parece desprenderse del contexto, cabe compartir
esta opinión. Pero no debe entenderse con una proyección
mayor. Los derechos de incidencia colectiva han importado,
claro está, la configuración específica de una consecuencia ju-
rídica atribuible al "supuesto de hecho" caracterizado por los
intereses difusos, consistente en un "poder jurídico" que se ha
puesto en manos de los afectados, las asociaciones y el defen-
sor del pueblo.
Empero, esa "consecuencia" especialmente diseñada para
la defensa de aquellos intereses, aunque más idónea a ese pro-
pósito, no por eso absorbe o desplaza a las otras en la esfera
que es propia de cada una. Por eso, como ya anticipé, creo que
cabe hoy incluir a las tres categorías dentro de un mismo géne-
ro de situaciones, jurídicas subjetivas activas, como sendas
dimensiones con matices y perfiles propios.
Cabe añadir aquí otra observación del mismo autor que
advierte sobre los posibles alcances resarcitorios de la acción
que se deduce con base en el art. 43, C.N. Expresa en tal senti-
do que "cuando la acción se ejerce en defensa de derechos co-
lectivos, como los de los usuarios, y tiene una pretensión
resarcitoria, constituye una class action: la indemnización es
para tales lesionados en su patrimonio". 20 El reconocimiento
de este alcance indicaría una razón adicional que corrobora el
esquema tridimensional precedentemente indicado.

19
GORDILLO: Tratado..., cit., t. II, p. II-4.
2
O Ídem, p. III-5. Es el caso de la acción intentada por el ombudsman de la
Ciudad de Buenos Aires en tutela de los derechos de los usuarios del servi-
cio eléctrico perjudicados por un prolongado corte de ese servicio.
96 JOSÉ L. MONTI

3.4. Síntesis. Los intereses difusos

en la estructura de la norma jurídica: antecedentes
y consecuentes. Intento de conceptualización

Tal como se ha venido señalando, los intereses difusos alu-

den a un particular supuesto de hecho, a ciertos hechos condi-
cionantes (H) que tienen como protagonista a un sujeto plural
de características propias, cuya afectación adquiere magnitud,
precisamente, en función del conjunto indefinido de individuos
involucrados.
Pero también las consecuencias jurídicas (C) que en estos
casos se conectan con aquellos hechos adquieren característi-
cas igualmente singulares.
La tutela jurisdiccional de los intereses difusos, como vi-
mos, no sólo se instrumenta mediante los derechos de inci-
dencia colectiva; ella se opera a veces en el marco propio de
los derechos subjetivos típicos, o de los derechos reaccionales
(intereses legítimos) cuando el orden jurídico prevé especí-
ficamente esos remedios técnicos. Sin embargo, cuando se ac-
túa en función de estos últimos para proteger intereses difu-
sos, esto cualifica también las consecuencias, que deben
adaptarse a las características de los hechos lesivos de esos
intereses. Así, v. gr., tratándose de la acción de un "vecino" por
los "ruidos molestos" provenientes de un establecimiento lin-
déro, que triunfó en su reclamo basado en el art. 2618 del Cód.
Civil, los efectos de la sentencia importarán la cesación de la
actividad contaminante del demandado, lo que beneficiará a
todos los otros vecinos —igualmente legitimados— y a la co-
munidad en general, ausentes en el juicio. 2 t
Más allá, pues, de la vía por la que se instrumente la tute-
la de los intereses difusos, vale decir, aun cuando se efectivice
a través de aquellos remedios de molde clásico, se da una par-
ticularidad en cuanto a la proyección de los efectos de la deci-
sión que recaiga en el caso. Ella adquiere una peculiar fuerza
expansiva y necesariamente incide, per se, sobre la situación
de terceros aun ajenos a la relación procesal.

21 Tal el caso resuelto por la Sala H de la CNCiv., "Pérez, Eduardo v. Lavadero

Los Vascos", 16/11/1995, LL, diario del 25/7/1996, p. 4.
 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 97

Las consecuencias (C) son, pues, también discernibles y

tipificantes, en razón, precisamente, del supuesto de hecho de
que se trata.
En síntesis, podría decirse que los intereses difusos cons-
tituyen una categoría de ciertos supuestos de hecho prototípi-
cos, conectados normativamente con algunas consecuencias
también de molde original, las cuales se configuran como de-
rechos de incidencia colectiva y a veces como derechos subjeti-
vos típicos o como intereses legítimos o derechos subjetivos
reaccionales, categorías que pueden concebirse dentro del gé-
nero único de las situaciones jurídicas subjetivas activas. Este
género tiene un factor común que radica en la existencia de un
"poder jurídico" atribuido a las personas, asociaciones u orga-
nismos legitimados, según los casos, para llevar adelante una
acción judicial.
En la gama de consecuencias jurídicas cabe todavía aña-
dir los casos en que las normas tutelan los intereses difusos
mediante el establecimiento de prohibiciones u obligaciones
jurídicas, términos que, como se sabe, son lógicamente inter-
definibles. 22 Aunque no se hubiera previsto en tales normas un
correlativo poder jurídico, esas situaciones podrían hoy ingre-
sar en el supuesto genérico de las acciones colectivas que con-
templa el art. 43, C.N., si se dan las condiciones de legitima-
ción sustancial allí establecidas para el ejercicio de las vías de
acción abiertas directamente a los particulares afectados, e
indirectamente a través de asociaciones u organismos específi-
cos como el ombudsman o el Ministerio Público Fiscal.
Éstos son, en suma, los principales aspectos que confieren
rasgos propios a los contextos jurídicos vinculados con los inte-
reses difusos, y que permiten ensayar una conceptualización
de éstos como predicados de una especie de "sujeto plural" de
las características ya enunciadas (componente sociológico),
cuyos integrantes comparten una situación fáctica diferencia-
da (afectados), que se caracteriza porque "la satisfacción del

22
En efecto, la lógica deóntica o normativa muestra que si una conducta "p"
es obligatoria, entonces la conducta contraria, o sea "no p", está prohibida;
y viceversa, si una conducta "p" está prohibida, entonces su contraria "no
p" es obligatoria. Véase VERNENGO, Roberto J.: Curso de teoría general del
derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1972,
parágs. 1.4.1 y 1.4.5, pp. 49y 52,
98 JOSÉ L. MONTI

fragmento'o porción de interés que atañe a cada individuo, se

extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión
a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes
del conjunto comunitario", 23 de manera tal que, por fuerza, las
consecuencias jurídicas resultarán modeladas concordemente
con esas connotaciones fácticas.
 VI. PRESUPUESTOS DE LA TUTELA
JURISDICCIONAL DE LOS INTERESES DIFUSOS

1. Las dimensiones problemáticas

Cuando se plantea la defensa de estos intereses en el ám-
bito jurisdiccional, parece necesario examinar los presupues-
tos o condiciones de fondo que deben razonablemente cum-
plirse para acceder a esa tutela; en especial:
i) que el interés que se pretende preservar, aunque locali-
zado con cierta inmediatez en un grupo, sea aceptado
como digno de protección para todos, precisamente
porque, de un modo cuanto menos mediato, atañe a la
comunidad en general, y
ii) que quienes insinúen una pretensión accionable (id est:
susceptible de ser considerada por los tribunales), en
razón de la naturaleza propia de los hechos, resulten
actuando en procura de un interés personal, pero tam-
bién en el interés común.
Estos dos aspectos merecen un estudio más detenido por-
que están siempre presentes en esta materia, desde que ata-
ñen a las que podrían llamarse sus dimensiones problemáti-
cas, consistentes en la calificación normativa de los hechos o
actos lesivos a la luz del sistema jurídico vigente, concebido en
su integridad, y la legitimación para accionar con miras a con-
jurar o reparar los efectos nocivos de aquellos hechos o actos.

2. La calificación normativa de los hechos que afectan

intereses difusos. Problema de la antijuridicidad.
Responsabilidad por actos lícitos

2. I . El punto de partida
El primero de los prerrequisitos recién enunciados se ex-
plica en tanto no cabe admitir que la noción de "interés difu-
100 JOSÉ L. MONTI

so", cuyo designio está asociado siempre a preservar la vida, la

salud y otros valores esenciales para el hombre, se convierta
en una "bandera de conveniencia" que sirva para cohonestar
cualquier interés de grupos cualesquiera. Sólo aquellos que
encuentren base normativa en el orden jurídico vigente, lo que su-
pone una manifestación constitucional o legislativa —que cons-
tituye a la vez la expresión orgánica de la comunidad— po-
drían considerarse, desde un punto de vista objetivo, como
susceptibles de ser resguardados»
El fundamento último de este requisito se encuentra en la
génesis misma de la doctrina del Estado de derecho y aparece
condensado en algunas expresiones contenidas en la Declara-
ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo
art. 4° decía: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que
no perjudica a otro; así los derechos naturales de cada hom-
bre no tienen otros límites que los que aseguran a los demás
miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos.
Estos límites no pueden ser determinados más que por la ley".
Y ésta, concebida como la expresión de la voluntad general, no
puede prohibir más que "las acciones perjudiciales a la socie-
dad" (art. 5°). 2
Este aspecto nos conduce de la mano a la necesidad de
examinar si el interés afectado encuentra amparo, de algún
modo, en las normas que integran el orden jurídico en cues-
tión, ya que sólo si es así resultará posible referir a dicho or-
den los hechos que se procura impedir o remover, a fin de de-
terminar su contrariedad (o conformidad) con el sistema de
derecho vigente.

2.2. La noción de antijuridicidad

y sus alcances en relación con los intereses difusos

En un primer acercamiento al problema, se tratará de es-

tablecer la "ilicitud" de esos hechos en el sentido lato que, con

' Conf. GRECeo: "Ensayo preliminar...", cit., p. 868, IV, quien también reivin-
dica la necesidad de una valoración legislativa previa.
2
Como recuerdan GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ: ob. cit., p. 48, sobre esta
base se asienta el principio de legalidad que ellos refieren a las relaciones
del administrado con la Administración, pero que aquí se lo entiende pro-
yectado a todo el derecho.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 101

la claridad que le era propia, expresara Orgaz: "La ilicitud, por

tanto, se define por la contrariedad del acto, positivo o negati-
vo (acción u omisión), a las normas de un sistema dado de
derecho". 3 Y añadía, en nota, una reflexión que resulta signifi-
cativa para el punto que nos ocupa: "Si hay violación de la ley,
para que haya antijuridicidad no es necesario que se haya vio-
lado también un derecho subjetivo de alguien; basta que el acto
haya lesionado un interés tutelado por la ley"." Pienso que las
reservas que algunos han insinuado en punto a los alcances de
la intervención legislativa en la ponderación de los intereses
difusos y la necesidad de normas de tutela específicas, 5 hallan
respuesta satisfactoria si se parte, como premisa, de estos con-
ceptos de Orgaz.
Desde luego, en las situaciones que estamos consideran-
do, la antijuridicidad de los hechos no siempre es discernible
a simple vista, porque están en una franja fronteriza entre las
libertades individuales (v. gr., usar y disponer de la propiedad,
ejercer una industria lícita, comerciar, etc.), de un lado, y del
otro, el interés general que las limita, particularmente —hoy y
aquí entre nosotros— los nuevos derechos de raigambre cons-
titucional vinculados con un ambiente sano y equilibrado y la
protección de la salud, seguridad e intereses de consumidores
y usuarios (arts. 41 y 42, C.N.).
O bien, se sitúan en la compleja línea demarcatoria entre
las potestades del poder administrador (sean las atinentes al
desarrollo de sus cometidos propios vinculados a la salud, se-
guridad y educación de los habitantes, sea en cuanto reglamenta
y autoriza ciertas actividades industriales, comerciales o finan-
cieras, las estimula o desalienta, interviene en su gestión, las
asume a veces en forma monopólica, o declina el necesario con-
trol de ellas, etc.), y las restricciones que imponen al ejercicio
de esas potestades la razonabilidad, el bien común y el mismo
respeto a las enunciadas libertades, a esos "nuevos" derechos
constitucionales y al interés de la sociedad en su conjunto.
En este sentido, viene al caso recordar la conflictiva situa-
ción a que diera lugar el dec. 2125/78 que incorporó un régi-
men de cuotas de resarcimiento por contaminación que de-

i ORGAZ, Alfredo: La ilicitud, Lerner, Buenos Aíres, 1973, p. 18.

4
Ibídem.
5
Véase GRECCO: ob. cit.
102 JOSÉ L. MONTI

bíari abonar los establecimientos industriales, cuando, por ca-

recer de instalaciones depuradoras, produjeran efluentes que
no se adecuaban a las exigencias reglamentarias de la empresa
estatal Obras Sanitarias de la Nación, la cual era, a la sazón, la
autoridad encargada de fijar y aplicar las cuotas. Esto signifi-
caba algo así como: "cuanto más se contamina, más se paga",
régimen por sí mismo objetable, porque en definitiva legitima-
ba la contaminación, y cuya constitucionalidad dio lugar a una
controversia judicial y a un requerimiento concreto del procu-
rador general de la Nación al Poder Ejecutivo nacional tendien-
te a su supresión. °
En el mismo orden de ideas, reiteradamente se ha re-
suelto que la autorización o habilitación para funcionar a un
establecimiento industrial no libera a sus titulares de respon-
sabilidad por los daños causados a raíz de una actividad conta-
minante, pues un acto u omisión de las autoridades a cargo del
poder de policía no implica que deba tolerarle la transgresión
al deber de no dañar.'
En armonía con esa línea de pensamiento, la nueva ley
general del ambiente dispone que la responsabilidad civil o
penal por daño ambiental es independiente de la administrati-
va (art. 29, ley 25.675); pero el intento de ir más allá y estable-
cer que la infracción a normas administrativas cónstituía, a su
vez, una presunción iuris tantum de la responsabilidad del
aútor del daño ambiental fue vetada por el Poder Ejecutivo (véa-
se art. 3°, dec. 2413/02).

2.2. i . CONVERGENCIA DE NORMAS.

Cabe advertir que en esta materia convergen disposiciones

diversas, de distinta jerarquía y ámbitos de aplicación: normas
federales, incluida la Constitución y los tratados internaciona-
les; normas de derecho común y normas de derecho local.
La distinción entre las primeras, si bien interesa a los fi-
nes de la competencia de los tribunales que intervendrán en
las causas, habida cuenta de la reserva a favor de las jurisdic-

6
Véase en Fallos, 310:2342.
CNCiv., Sala I, "D.D. y otros v. Fábrica de Opalinas Hurl.inghain S.A.", 30/6/1994,
LL, 7/7/1995, p. 4 (fallo 93.318).
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 103

ciones provinciales (arts. 75, inc. 12, y 116, C.N.), y también

en punto a la jurisdicción apelada extraordinaria de la Corte
Suprema (arts. 14 y 15, ley 48), no se muestra relevante en
cuanto nos concierne aquí, pues el ámbito espacial de validez
es el mismo. En todo caso, las interrelaciones entre unas y
otras normas permiten integrarlas dentro del todo sistemático
del orden jurídico. 8
En cuanto a las normas locales, si bien con un ámbito de
validez espacial más restringido y dentro del status jerárquico
normativo que impone el art. 31, C.N., son igualmente comple-
mentarias y se integran también dentro del mismo orden, pues
como bien señalaba Guastavino, "ningún orden jurídico puede
renunciar a la unidad sistemática". 8
Hecha, pues, esta advertencia, repararemos en el conteni-
do material de las normas en cuanto interesa a los fines de
esclarecer la cuestión relativa a la calificación de los hechos
que afectan intereses difusos.

2.2.2. LA INCRIMINACIÓN DE LOS HECHOS LESIVOS.

EVOLUCIÓN. EL CÓDIGO PENAL Y LA LEY 24.05I. OTRAS LEYES

En cuanto a los hechos en sí, en algunas ocasiones po-

dríamos hallarnos ante conductas incriminadas por la ley pe-
nal: Hasta hace poco tiempo, en materia ambiental sólo contá-
bamos con las que prevén los arts. 183 y 184 del Código
respectivo, que definen las distintas figuras del "daño", o el
art. 200 del mismo Código: envenenar, contaminar o adulterar
aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, "desti-
nadas al uso público o al consumo de una colectividad de per-
sonas".
No son éstas hipótesis de sencilla configuración, sobre todo
si se tiene en cuenta que se trata de figuras dolosas, lo que
supone un elemento que no siempre está presente y que, en
todo caso, su verificación requeriría un fuerte despliegue pro-
batorio. Es cierto que en el segundo de los supuestos mencio-

8 Véase al respecto el pormenorizado estudio de GUASTAVINO, Elías P: Derecho

común y derecho federal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.
9
Ídem, p. 23.
104 JOSÉ L. MONTI

nados, el Código Penal contempla una forma culposa de ese

tipo de acciones, es decir, cuando el hecho fuere cometido por
imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de re-
glamentos u ordenanzas (art. 203). Mas :la sanción es, en este
caso, leve (multa), salvo si concurrieren circunstancias agra-
vantes como enfermedad o muerte de alguna persona. Y lo real
es que, excepto esas últimas situaciones, sea por falta de de-
nuncia, dificultades en la prueba u oscuridad de las previsiones
reglamentarias, hasta hace unos pocos años estos hechos no
solían ser materia de requisitoria fiscal o de condena, en su
caso.
Esa situación se ve claramente reflejada en un fallo de la
Cámara Penal de Rosario que, ante la ausencia de normas le-
gales específicas, pues se trataba de hechos anteriores a la ley
provincial 10.550, resolvió que no configuraba el delito del
art. 200 del C.P. el hecho de arrojar hidrocarburos o sus deri-
vados al cauce del Río Paraná, por entender que, si bien se
afectaba la calidad de las aguas, según el tipo penal la acción
contaminante debía alterar propiamente "agua potable y no,
simplemente, agua susceptible de potabilización". 10
En otro caso, resuelto poco después por la Cámara Fede-
ral de San Martín, se advierte un problema similar. Se trata-
ba de una causa penal por infracción al art. 202 del C.P., que
sanciona al que "propagare una enfermedad peligrosa y con-
tagiosa para las personas", instruida respecto de tres
frigoríficos y una empresa química a raíz del vertido de dese-
chos contaminantes en el río Reconquista y el arroyo Las Tu-
nas. El tribunal se encontró con grandes dificultades proba-
torias, por lo que revocó los autos de prisión preventiva
dictados en primera instancia, no sin dejar de observar que
los hechos, en su mayoría, no se encontraban alcanzados por
la ley 24.05 1. Sin embargo, dio un paso importante al desca-
lificar la justificación que los imputados procuraban con am-
paro en el dec. 674/89, destinado a regular la actividad de la
empresa estatal Obras Sanitarias de la Nación (de régimen
semejante al antes citado 2125/78), por entender que no ca-
bía interpretarlo de modo que permitiera la comisión de deli-

10
Sala 2', 25/11/1991. JA, bol. 5804, 25/11/1992, p. 64.
LOS INTERESES DIFUSOS .Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 105

tos, contrariando las leyes que en tal sentido había dictado el

Congreso nacional."
Con posterioridad, la ley 24.051 de enero de 1992, que
regula lo concerniente a los llamados "residuos peligrosos",
introdujo modificaciones en este régimen penal e hizo extensi-
vas las penas contenidas en el citado art. 200 del Código al
que, utilizando tal tipo de residuos, "envenenare, adulterare o
contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el
agua, la atmósfera o el ambiente en general" (art. 55).
La ampliación de los elementos susceptibles de ser conta-
minados es importante en razón de la tipicidad que rige la in-
criminación penal. Pero también tiene especial relevancia la
ampliación en la misma medida de la figura culposa, que prevé
el art. 56 de la ley citada, 12 con la también destacable novedad
de imponer en este caso una pena privativa de la libertad (de
un mes a dos años de prisión). Se mantienen las agravantes en
supuestos de enfermedad o muerte de alguna persona. En caso
de tratarse de personas jurídicas, el art. 57 de la ley establece
la responsabilidad colectiva de los integrantes de los órganos
que adoptaron la decisión.
Cabe señalar que la ley 25.612, que estableció presupues-
tos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral
de residuos industriales y de actividades de servicios, contenía
un capítulo (arts. 51 a 54) dedicado a la responsabilidad penal
por contaminación y por poner en riesgo la calidad de vida de
la población, así como también a "los seres vivos en general, la
diversidad biológica o los sistemas ecológicos". Esta inusual
extensión de la incriminación penal —más allá de los que ya
contiene la ley 24.051— fue vetada por el Poder Ejecutivo me-
diante dec. 1343/02.
En lo que atañe a la protección de consumidores y usua-
rios adquieren relieve, entre otras normas, la ley 20.680, de
"abastecimiento", que acuerda atribuciones muy amplias al Po-

" "Constantini, Rodolfo y otros", 26/8/1992, JA, bol. 5815, 10/2/1993, p. 6.

Las mismas dificultades de prueba halló este tribunal poco después in re,
"Alba S.A.", 17/11/1992, ya vigente la ley 24.051, JA, bol. 5831, 2/6/1993,
p. 19.
2
Véase el avance en la represión de la contaminación ambiental en el caso
"Wentzel", CFed. San Martín, 16/10/1992, JA, bol. 5836. 7/7/1993, p. 14.
También in re, "Pregnolato", 7/8/1994, JA, bol. 5928, 12/4/1995, p. 20.
 106 JOSÉ L. MONTI

der•Ejecutivo para intervenir en todos los procesos económi-

cos de cualesquiera bienes o servicios que tiendan a satisfacer
—directa o indirectamente— necesidades comunes de la po-
blación (arts. 1° y 2°), definiendo luego una serie de conductas
que dan lugar a la aplicación de sanciones, las que en su mayo-
ría llevan implícito un menoscabo para los consumidores, como,
por ejemplo, la de elevar artificialmente los precios o negar
injustificadamente la venta de bienes o prestación de servicios
(arts. 4° y 5°).
Asimismo, la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia
—que sustituyó a la ley 22.262— tipifica las acciones relacio-
nadas con la producción o intercambio de bienes o servicios,
que tengan por objeto o efecto 13 restringir o afectar de otro
modo la competencia o el acceso al mercado, o que constitu-
yan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo
que pueda resultar perjuicio para el interés económico gene-
ra1. 14 Esta ley, aunque primordialmente dirigida a la protec-
ción del interés general y a preservar las relaciones entre los
propios comerciantes o productores, también implica un be-
neficio para los consumidores en la medida que tiende a ga-
rantizar el correcto y transparente funcionamiento de los mer-
cados. 15 Otro tanto cabe decir de la Ley 22.802 de Lealtad
Comercial, en tanto contiene directivas que atañen a los con-
sumidores, como las que sancionan la publicidad engañosa o
equívoca (arts. 9° y 10).

13
La expresión es significativa y se coordina con el art. 3° de la ley, que deter-
mina la aplicación de sus disposiciones a sujetos que realicen actividades
económicas aun fuera del país en la medida que sus actos "puedan produ-
cir efectos en el mercado nacional".
4
Una interesante aplicación de esta ley se planteó en el marco de un concur-
so preventivo en el que el voto decisivo para aprobar o no el acuerdo co-
rrespondía al principal competidor de la empresa concursada, cuya negati-
va podía llevar a la quiebra de ésta, pese a que la abrumadora mayoría de
los restantes acreedores votaban favorablemente la propuesta de acuerdo.
El juez de primera instancia lo excluyó de la votación con base en las dispo-
siciones de la ley 25.156, porque su negativa importaba una práctica ten-
diente a excluir del mercado a la concursada; la Cámara (por mayoría
—voto mío en disidencia—) revocó esa decisión (CNCom., Sala C, "Equipos
y Controles S.A. s/concurso", 27/12/2002, DSyC, n° 189, agosto 2003, pp.
793 y ss., con nota de Daniel R. Vítolo).
15
Conf. RAMOS, Dante M.: "La nueva Ley de Defensa de la Competencia", LL,
suplemento actualidad, 30/9/1999.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 107

Con mayor especificidad, la ley 24.240, llamada de "defen-

sa del consumidor", entre otros principios relevantes, contiene
un catálogo de sanciones aplicables en el ámbito administrativo
por infracciones a sus normas (art. 47) que, por cierto, no ex-
cluyen la eventual configuración de un delito penal (art. 51).

2.2.3. Los TIPOS ABIERTOS DEL DERECHO PRIVADO. EL CÓDIGO CIVIL

Y LAS LEYES 24.05 I Y 24.240. OTRAS LEYES ESPECIALES

El encuadramiento legal de las situaciones que afectan in-

tereses difusos ofrece menores dificultades en este ámbito que
escapa a la rigidez de la tipicidad exigible en materia penal.
Corresponde distinguir aquí las acciones u omisiones que
importan incumplimiento de obligaciones de origen contractual,
de aquellas otras infracciones que se producen fuera de un con-
trato. Nuestro ordenamiento civil ha puesto una valla entre am-
bas, al establecer en el art. 1107 que los hechos u omisiones en
el cumplimiento de las obligaciones de origen convencional no
están comprendidos en las reglas que rigen la responsabilidad
aquiliana o extracontractual, salvo cuando el incumplimiento
del contrato configura un delito del derecho criminal.
Importa destacar el trasfondo común a ambas situacio-
nes; eh sustancia, habrá siempre un obrar contrario a dere-
cho, culpable y que causa un daño. Por eso, la tendencia ac-
tual, que se manifiesta en los proyectos de reforma de la
legislación civil y comercial, es proclive a establecer un régi-
men unificado para la responsabilidad en uno y otro caso. Pero
por ahora la diferencia subsiste, aunque acotada a algunos as-
16
pectos de cierta significación.

16
Son comunes a ambos regímenes las reglas concernientes a la culpa (art. 512)
y a las eximentes (arts. 513 y 514). No así las que fijan los alcances de la
responsabilidad, que en materia contractual, cuando hay culpa del deudor,
queda acotada a las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de
cumplimiento de la obligación (art. 520) y sólo se extiende a las mediatas
en caso de dolo (art. 521), mientras que en materia extracontractual se
responde por ambas. Además, en el primer caso, la culpa se presume a
partir del incumplimiento, en tanto en el campo aquiliano debe probarse;
los plazos de prescripción de las acciones respectivas también difieren:
diez y dos años, respectivamente (arts. 4023 y 4037). Véase más detalles
en el libro de mi autoría: Formas de organización y responsabilidad de
las empresas de la salud, Ad-Hoc, Buenos Aires,1999, pp. 153 y ss.
 108 JOSÉ L. MONTI

Ahora bien, en el campo contractual se sitúa todo lo ati-

nente a la relación de consumidores y usuarios con los provee-
dores de bienes y servicios. A los principios seculares de las
restricciones a la autonomía de la voluntad basadas en el or-
den público, la moral, las buenas costumbres, la proscripción
del abuso y de la lesión, así como el generoso estándar de la
buena fe, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, sumó re-
glas específicas acordes con las circunstancias actuales. Con
base en ese plexo normativo la jurisprudencia está diseñando
los perfiles de una tutela efectiva de los derechos de los consu-
midores y usuarios en los diferentes ámbitos en que tiene lu-
gar la "relación de consumo"."
Corresponde citar, asimismo, el dec. 142.277 de 1943 con-
cerniente a la captación de dinero con fines de ahorro y capita-
lización, complementado con las disposiciones contenidas en
la ley 23.270, cuyo art. 40 dispuso sustituir por un nuevo texto
el art. 93 de la ley 11.672 (complementaria permanente del
presupuesto nacional), en el que se establecen directivas pre-
cisas para la tutela de los suscriptores de los tan difundidos
planes de "ahorro para fines determinados", que constituyen
una vasta forma de comercialización de bienes con sujeción a
"condiciones generales de contratación", predispuestas por las
entidades que organizan los grupos de adherentes y adminis-
tran sus fondos. Esta legislación tiende a evitar las cláusulas
abusivas y neutralizar sus efectos respecto del público que ac-
cede a estos planes sin posibilidad de deliberar sus condicio-
nes, abriendo cauce a una revisión judicial de tales cláusulas,
sin perjuicio de la aplicación de la norma residual plasmada
en el art. 1198 (parr. 1°) del Cód. Civil, en punto a la exigencia
de buena fe en toda la esfera contractual. También este régi-
men ha dado pie a una interesante elaboración jurisprudencia)
de tutela de intereses difusos. 18 Y en el mismo sentido se ha

1 7
Véanse, entre tantos: CNCom., Sala C, "Costa, Lidia v. Telefónica de Argen-
tina", 30/6/1997, ED, 175-254; Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston", 21/
5/1998, LL, 1998-F, 168; "Cannizaro, Juan C. v. Banco Mercantil Argenti-
no", ED, 1 76-458.
' B
Examiné la incidencia de ese régimen al votar in re, "Vega López v. Círculos
Integrados", CNCom., Sala C, 21/9/1992, LL, 1993-E, 314, con nota de
Elías P. Guastavino; también en "Torres, Rosa v. Autolatina SA', 28/2/1997,
ED, 174-158. En cuanto al seguro de vida en estos planes: "Verdini, Silvana
y otros v. Providencia Cía. de Seguros", CNCom., Sala C, 11/12/1997, LL, 1998-
C, 552, y " Bena:im de Goldfarb v Plan Óvalo", 27/1 1/ 1992, ED, 152-285.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECC16N JURISDICCIONAL 109

orientado la labor de contralor de la Inspección General de

Justicia, mediante resoluciones generales regulatorias (v. gr.,
la 8/82) y numerosas decisiones particulares emitidas en los
reclamos de suscriptores. 19
A su turno, en el amplio campo de la responsabilidad
extracontractual hay una regla básica contenida en el art. 1109
del Cód. Civil, que es aplicación a su vez del viejo principio
neminem laedere que recepta el art. 19 de nuestra C.N., y que
ha sido enriquecida desde 1968 con la pauta más amplia del
art. 1113 (parr. 2°) del mismo Código, hoy específicamente apli-
cable en materia ambiental al haber establecido el art. 45 de la
ley 24.051 que los residuos peligrosos se consideran "cosa
riesgosa" en los términos de aquel artículo. Esta norma se ha
ampliado en sus alcances mediante la ley 25.612 que extendió
idéntica calificación de "cosa riesgosa" en los términos del
art. 1113 a todos los residuos industriales (véanse arts. 2° y 40),
extensión que ha merecido reparos en la doctrina. 20 Y a todo
esto se suma el amplio concepto de "daño" que emerge de los
arts. 1067 y 1068 del Cód. citado, que no comprende sólo al
causado (actual) sino al que se "pueda causar" (futuro), y que
alcanza al detrimento proveniente del "mal hecho a su persona
o a sus derechos o facultades". Estas reglas proporcionan una
adecuada base de sustentación para calificar los hechos que
afectan los intereses difusos.
En efecto, la Cámara Civil y Comercial de La Plata (Sala II) .
consideró que la actividad de un establecimiento industrial que
generaba contaminación atmosférica era "riesgosa" en los tér-
minos del art. 1113 del Cód. Civil, y sobre esa base condenó a
resarcir los perjuicios padecidos por dos niños vecinos y dis-
puso, al mismo tiempo, que la demandada "cese de inmediato
y para siempre, en la liberación al medio exterior de todo ele-
mento contaminante en sentido amplio". 21 He aquí una defen-
sa ambiental que se canaliza por vía de la actuación de un dere-

19
La Corte Suprema convalidó las facultades de la IGJ en Fallos, 307:198, y
las decisiones en reclamos individuales (imponiendo reintegros al suscriptor
o directamente la entrega del bien) fueron confirmadas por la Cámara en lo
Comercial en la mayoría de los casos.
2° Véanse los comentarios de PAVA, Horacio: "La ley 25.612 sobre gestión inte-
gral de residuos industriales y de actividades de servicios", ED, 18/11/2002.
21
Causa "Pinini de Pérez v. Copetro S.A.". 27/4/1993, LL, 4/1/1994, p. 2.
 110 JOSÉ L. MONTI

cho subjetivo típico, y que por las características de los hechos

sub lite deriva en un efecto expansivo de la sentencia que, al
disponer el cese de la polución, beneficia a los vecinos de la
zona y, sin duda, el interés general.
Otro ejemplo interesante en ese sentido, pero atinente ala
tutela de los consumidores, está dado por un fallo de la Cáma-
ra Nacional en lo Comercial (Sala C) que, al decidir una acción
de daños y perjuicios promovida por quienes habían sufrido
un accidente automovilístico a raíz de fallas de fabricación de
un vehículo, además de la condena resarciitoria impuesta a la
empresa fabricante, tomó en consideración que la misma defi-
ciencia comprobada en una pieza del automóvil de los actores,
dada la producción y/o tratamiento seriado de tales piezas,
"afectará inevitablemente a toda la serie o conjunto de ellas
que tienen en común el mismo proveedor o planta de trata-
miento", razón por la cual consideró prudente disponer medi-
das tendientes a que en los organismos de contralor se adopta-
ran las previsiones necesarias para evitar el acaecimiento de
hechos desgraciados como el juzgado, del que había resultado
la muerte de un menor. Y también consideró necesario adoptar
previsiones respecto de la situación de los actuales usuarios
del modelo en cuestión. A tales fines se dispuso notificar la
sentencia a la Subsecretaría de Industria y Comercio de la Na-
ción para que, con la asistencia técnica del INTI, adoptara las
médidas de control para subsanar el defecto en futuras unida-
des y para que arbitre los medios necesarios para la revisión
técnica de vehículos22en uso que pudieran contener la misma
falla de fabricación.

2.2.4. REGÍMENES ESPECIALES DE PROTECCIÓN

DE LOS RECURSOS NATURALES, DE LA SALUD
Y LA PRESERVACIÓN AMBIENTAL. DISPOSICIONES DE ESA ÍNDOLE
EN EL CÓDIGO CIVIL. LA LEY 25.675 O LEY GENERAL DEL AMBIENTE

Casi a título anecdótico, cabe recordar que ya la vieja ley

2797 de septiembre de 1891 preveía la purificación de aguas

Sentencia del 5/10/2001, en la causa "De Blasi de Musmeci, Claudia v. Sevel

22

Argentina S.A. y otros", JA, 17/4/2002; 2002-II-26.

LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 111

cloacales y residuos que se arrojen a los ríos; similar propósi-

to tuvo la ley 4195 de 1903 y, finalmente, la 13.577 de 1949,
Orgánica de Obras Sanitarias de la Nación, a la que acordó
atribuciones para prevenir la contaminación de las aguas y san-
cionar las infracciones por contaminación.
Pero hay numerosas leyes más recientes, como la ya cita-
da 24.051. Sin pretender una cita completa, porque no hace al
propósito de este trabajo, mencionaré algunas a título mera-
mente ejemplificativo: 20.284 (preservación de recursos del
aire), 22.190 (prevención y vigilancia de contaminación prove-
niente de buques y artefactos navales), 22.428 (conservación
de suelos), 22.421 (protección de la fauna silvestre), 21.353
(que ratificó el Tratado de Londres de 1954 sobre contamina-
ción proveniente de hidrocarburos), 24.216 (aprueba el Proto-
colo de Madrid al Tratado Antártico sobre Protección del Me-
dio Ambiente), 25.018 (régimen de gestión de residuos
radioactivos, tendiente a garantizar "la protección del ambien-
te, la salud pública y los derechos de la prosperidad"; la ley
establece controles e impone responsabilidades a los genera-
dores de tales residuos), 25.022 (aprueba el Tratado sobre pro-
hibición completa de ensayos nucleares adoptado por la Asam-
blea de la ONU).
También cabe recordar las disposiciones aisladas incor-
poradas en leyes que regulan alguna materia en especial, como
la ley 24.196 que rige la actividad minera, cuyo art. 23 tiende a
la preservación del medio ambiente; o el agregado ordenado
por la ley 24.611 al art. 610 del Cód. Aduanero, por el que se
incluye la preservación del ambiente y de los recursos natura-
les entre las causas "no económicas" para establecer prohibi-
ciones a la importación o exportación de productos. Deben
mencionarse aún, por su incidencia, las leyes que con el objeto
de preservar la salud pública establecen regímenes de sanidad
animal y de sanidad vegetal, así como el sistema nacional de
control de alimentos (dec. 2194/94). A ellas, naturalmente,
habría que agregar también las numerosas normas contenidas
en las nuevas constituciones provinciales a que ya hice refe-
rencia en el capítulo anterior con extensa cita.
Todas esas normas aparecen hoy alcanzadas por las di-
rectivas de la ley 25.675, llamada Ley General del Ambiente.
Es ésta una ley marco —como suele decirse— porque según su
propia autorreferencia "establece los presupuestos mínimos
 112 JOSÉ L. MONTI

para el logró de una gestión sustentable y adecuada del am-

biente, la preservación y protección de la diversidad biológica
y la implementación del desarrollo sustentable" (art. 1°). Defi-
ne como presupuesto mínimo, en consonancia con el art. 41
de la C.N., a "toda norma que concede una tutela ambiental
uniforme o común para todo el territorio nacional" (art. 6°). Se
añade que esta ley rige "en todo el territorio de la Nación" y que
"sus disposiciones son de orden público, operativas y se utili-
zarán para la interpretación y aplicación de la legislación
específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia
en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones conte-
nidas en ésta" (art. 3°). Con la misma tónica, la competencia
judicial queda deferida a los tribunales ordinarios que corres-
pondan según el territorio, la materia o las personas, a menos
que la degradación o contaminación ambiental afecte recursos
interjurisdiccionales, en cuyo caso la competencia es federal
(art. 7°, conc. art. 32, in limine).
Por encima de cierta demasía retórica y declarativa, que
aunque bastante frecuentes en estos tiempos no se adecuan
bien a un estatuto normativo, hay que reconocer que esta ley
constituye un importante paso en la materia, reglamentando el
art. 41 de la C.N. Sin desmedro de la organización federal del
país procura una coordinación de las diversas jurisdicciones
en el propósito común de la preservación del ambiente y los
recursos naturales (arts. 9°, 10, 23 a 25, entre otros), pero avan-
za además en la exigencia de tomar un seguro suficiente para
garantizar la recomposición del daño ambiental a todo sujeto
que realice actividades riesgosas para el ambiente (art. 22), la
creación de un fondo de compensación ambiental (art. 34) al
que ingresarán en su caso las indemnizaciones sustitutivas por
el daño ambiental cuando no fuese factible la restauración del
ambiente al estado anterior (art. 28).
En ese contexto, se destacan especialmente: a) la defini-
ción del daño ambiental como "toda alteración relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equili-
brio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos" (art. 27),
y b) las reglas que determinan la responsabilidad de quien causa
el daño ambiental. En este sentido, se establece que "será ob-
jetivamente responsable de su restablecimiento al estado ante-
rior" y de no ser éste factible, debe igualmente la indemniza-
ción y ella se destina al fondo ya aludido (art. 28). Las eximentes
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 113

de responsabilidad son únicamente la culpa de la víctima o de

un tercero ajeno al agente (art. 29, conc. art. 1113, in fine,
Cód. Civil). El art. 30 prevé una legitimación amplia para ac-
cionar a fin de obtener la recomposición del ambiente dañado,
comprensiva del afectado, las asociaciones de defensa ambien-
tal, el Defensor del Pueblo, organismos estatales y la persona
directamente damnificada; lo que no excluye que "toda perso-
na" pueda solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de
actividades generadoras de daño ambiental colectivo. Por cier-
to, en caso de participar dos o más personas en la producción
del daño, se prevé la responsabilidad solidaria, sin perjuicio
de las acciones recursorias (art. 31, conc. arts. 1109, párr. 2°,
1122 y 1123, Cód. Civil). La afirmación del rol directriz del
juez en los procesos de esta índole, con miras a preservar el
interés general, así como la amplitud de su actuación cautelar
(art. 32), son también rasgos destacables de esta ley.
Por último, es del caso recordar que, como telón de fondo,
quedan siempre las directivas genéricas de los arts. 1109, 1 113
y 1083 del Cód. Civil, a las que ya se ha hecho referencia, así
como una serie de disposiciones del mismo Código que tien-
den directamente a la preservación del medio ambiente, como
los arts. 2618, 2622/23, 2625, 2632/33, 2638, 2647/48, 3082/
83/86, 3097/98, 3100 y 3101, entre otros. No por antiguas esas
reglas deben preterirse a la hora de calificar normativamente
los hechos susceptibles de agredir el ambiente.

2.2.5. LA ANTIJURIDICIDAD COMO NOCIÓN

REFERIDA AL CONTEXTO TOTAL DEL ORDEN JURÍDICO

En fin, como ha podido verse, la antijuridicidad en mate-

ria de intereses difusos puede estar basada en normativas es-
peciales, o bien en leyes o reglamentos de alcance genérico,
con finalidad preventiva o sancionatoria de simples infraccio-
nes, establecidas por la autoridad pública en ejercicio de su
poder de policía. Pero tal carácter puede derivar también de
los propios preceptos constitucionales o de las disposiciones
contenidas en los códigos de fondo, sus leyes complementa-
rias u otras, las cuales, vale la pena recordarlo, no son sino
una reglamentación de los derechos y garantías enunciados en
la misma Constitución (v. gr., arts. 14 y ss., 41, 42, 28 y 75, en
especial incs. 12, 13, 18, 19 y 32, C.N.).
 1 14 JOSÉ L. MONTI

• De todos modos, una vez más es preciso recordar aquí a

Orgaz, en cuanto observaba que los hechos en cuestión deben
ser referidos al derecho objetivo en su totalidad, de manera
que "no hay una licitud o ilicitud que sea exclusivamente civil,
penal, etc., sino que el carácter del acto que resulta de una
cualquiera de las ramas del derecho se extiende a todas las
otras: lo ilícito penal, por ejemplo, es también, necesaria y si-
multáneamente, ilícito para el derecho civil y, en general, para
todo el ordenamiento jurídico. Otra cosa es que la ilicitud esta-
blecida en un cierto sector de la legislación sea o deba ser
`punible' en todos, cuestión que el legislador resuelve tenien-
do en cuenta no solamente el carácter del acto sino, también,
los intereses23
más directamente ligados a una determinada
represión".

2.3. La responsabilidad por actos lícitos.

Un nuevo enfoque en la teoría de la responsabilidad

Es tiempo de advertir que lo concerniente a la calificación

normativa de los hechos que afectan intereses difusos no pue-
de agotarse con el examen de la antijuridic:idad; o, cuanto me-
nos, es menester hacerse cargo de algunas precisiones en tor-
no de lo que se denomina responsabilidad por actos "lícitos".
Tiene dicho nuestra Corte Suprema, en un caso donde se
trataba del reclamo de resarcimiento al Estado nacional a raíz
de la rescisión de un contrato de obra pública por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, que "es principio recibido
por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacio-
nales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado 24
por
sus actos lícitos que originan perjuicios a particulares".
Ciertamente, como la construcción de la teoría de la res-
ponsabilidad se hubo edificado sobre la base de una teoría del
acto ilícito punible, vale decir, como respuesta a la antijuridici-

23 ORGAZ: ob. cit., pp. 19 y 20.

24
Fallos, 306:1413, consid. 5°, donde cita a su vez los precedentes de Fallos,
286:333 y 297:252. Cabe señalar que el fallo fue unánime en este aspecto,
si bien hubo disidencias en cuanto al alcance de la reparación, es decir, si
ella debía o no comprender el lucro cesante del contratista; la mayoría sos-
tuvo que debía indemnizarse ese rubro.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 115

dad, puede causar cierta25

perplejidad hablar de "responsabili-
dad por actos lícitos".
Sin embargo, nada impide que entre las condiciones que
conducen a la obligación de reparar, en lugar de un específico
deber jurídico violado, nos encontremos con una autorización
o facultad de realizar ciertos actos con la alternativa de que, si
se opta por llevarlos a cabo, el que ha ejercido esa facultad —o
alguien."allegado" 26 a él o ambos—, deberá responder por los
daños causados por su conducta.
Esta situación no es tan nueva. Encontramos varios ejem-
plos de ella en nuestro Código Civil: así, el art. 3088 permite
introducir mayor volumen de agua en el acueducto que se tiene
en heredad ajena, indemnizando "todo perjuicio que por esa cau-
sa sobrevenga"; hipótesis similares hallamos en los arts. 3097,
3100 —conc. 2650—, 2553, entre otros. A este repertorio ha-
bría que añadir el desafortunado dec. 2125/78 antes citado y
otros análogos, que autorizaban a Obras Sanitarias de la Na-
ción a fijar las cuotas de resarcimiento por contaminación, de
modo que las empresas involucradas estaban facultadas a de-
rramar los efluentes contaminantes a condición de abonar di-
chas cuotas.
En el plano teórico, si examinamos estas situaciones des-
de el punto de vista de un concepto restringido de sanción,
que en el marco del derecho privado estaría circunscripto es-
trictamente a la ejecución forzada de los bienes del deudor, 27
entonces el deber jurídico consistiría aquí en reparar el daño
causado, y el sujeto obligado —vale decir, quien con su con-
ducta puede evitar o no la sanción— sería el que debe indem-
nizar. De manera que recién la infracción a ese deber daría
lugar a la aplicación de la sanción así entendida, como- res-
puesta a una conducta antijurídica. Desde esta perspectiva, si
responsable es aquel contra quien, según las normas aplica-
bles, se dirige la sanción —concebida como se ha indicado—,

25
Véase MARIENHOFF, Miguel S.: "Responsabilidad extracontractual del Estado
por las consecuencias dañosas de su actividad lícita", LL, 15/11/1993, p. 1,
apart. II.
26
Usamos la expresión en el sentido kelseniano, corno un individuo que se
encuentra en alguna relación con el primero, determinada por el orden ju-
rídico (KELSEN: ob. cit., p. 133).
27
KELSEN: ob. cit., n° 27, p. 123.
 116 JOSÉ L. MONTI

seguiría habiendo pues un acto antijurídico en el antecedente,

consistente en no indemnizar el daño causado; y entonces,
con esta óptica, la responsabilidad seguiría siendo siempre una
respuesta frente a la antijuridicidad.
Empero, debemos ser conscientes de que no es éste el uso
prevaleciente en la doctrina jusprivatista. Nuestros juristas
suelen hablar de obligación para aludir al deber genérico de
no causar el daño, y consideran que la sanción en este ámbito
está ya constituida por la consecuencia (obligación) impuesta
por la ley de indemnizar el daño causado, 28 en sí misma, sin
discernir entre ésta y la ejecución forzada que seguiría a la
omisión de resarcir. Entonces, claro está, no se percibe un acto
antijurídico que precede a esa consecuencia y se habla, en es-
tos casos, de responsabilidad por actos lícitos.
De todos modos, por encima de esta cuestión semántica, 29
la realidad muestra siempre una serie de condiciones estable-
cidas en las normas como antecedente de ciertas consecuencias.
En la hipótesis que analizamos, nada impide decir que el suje-
to en cuestión puede evitar la consecuencia —desagradable—
de indemnizar, omitiendo el acto o absteniéndose de la con-
ducta que provoca el daño: el desagüe, la búsqueda de tesoro
en predio ajeno o la actividad contaminante. Esa opción tam-
bién estaría en la autoridad pública cuando decide revocar una
autorización anterior para la construcción de una obra o res-
cindir un contrato, etc.; naturalmente, habrá de incidir en esa
decisión una distinta valoración acerca del interés público preva-
leciente, u otros factores que suelen estar presentes en la dinámi-
ca de las decisiones gubernativas y en los hechos políticos, 30 pero

20
Véanse entre otros: ORGAZ: ob. cit., p. 21; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teoría ge-
neral de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 74.
29
Véase nuestro trabajo "Esbozo sobre el daño resarcible en el derecho co-
mercial (presupuestos y aplicaciones)", en Derecho de daños en homenaje
a Isaac Halperín y Juan C. Zavala Rodríguez, t. 2-b, cap. IX, La Rocca,
Buenos Aires, 2002, pp. 190 y ss.
3
° En ocasiones —tal vez no poco frecuentes— los funcionarios se ven en la
disyuntiva de afrontar decisiones que pueden exponer al Fisco a la obliga-
ción de resarcir los perjuicios que ellas causen a los particulares afectados.
El grado de probabilidad de que tal consecuencia eventual se concrete o no
depende de la prudencia en el manejo de los asuntos públicos, y desde
luego, lo que la hace previsible, tanto para la autoridad como para los par-
ticulares, no es otra cosa que la vigencia plena de las instituciones republi-
canas que presupone un Poder Judicial independiente.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 117

desde el punto de vista técnico jurídico la situación puede ser

acabadamente descripta con el mismo esquema.
De todos modos, en el pensamiento tradicional no es sen-
cillo aceptar que un acto que el orden jurídico faculta o autori-
za de modo positivo pueda acarrear como consecuencia una
sanción, entendida en el sentido de un deber de responder.
Esto explica que algunos autores se resistan a hablar en estos
casos de "indemnización" y prefieran hablar de "compensación"
u otros términos semejantes; precisamente porque asocian la
primera palabra con una suerte de respuesta (sanción, repro-
che) del orden normativo a un obrar que lo infringe. 31
Para lo que aquí interesa, basta con dar cuenta de estas
situaciones en la medida en que, también en ellas, pueden ha-
llarse involucrados intereses difusos, cuyo resguardo sólo ope-
raría ex post facto, mediante una indemnización o compensa-
ción ulterior. Por cierto que cuando se trata de la degradación
del ambiente, la cuestión no sólo pasaría hoy por la inconve-
niencia de este tipo de políticas (como en los recordados decre-
tos), sino que encontraría un valladar en la directiva del art. 41
de la C.N. y su reglamentación en la ley 25.675.

2.4. La prevención del daño

De lo expuesto precedentemente se infiere que un aspecto

de crucial importancia en esta materia consiste en la tutela
preventiva de los intereses difusos. Como ha dicho la Cámara
Civil, "la prevención, como mecanismo neutralizador de per-
juicios no causados o minorador de efectos nocivos de los (per-
juicios) en curso de realización, es al día de hoy una efectiva
preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la preven-
ción, asegurado por la Constitución Nacional como garantía
implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigi-
do a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una
nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de
satisfacer o reparar los perjuicios ya causados". En el caso, se
condenó a resarcir el daño producido por ruidos molestos, con

31
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: "Responsabilidad del Estado (Una búsque-
da de principios comunes para una teoría general de la responsabilidad",
p. 211.
 118 JOSÉ L. MONTI

base en el art. 2618 del Cód. Civil, pero además se ordenó a la

demandada que realizara "todas las obras necesarias32para el
cese de los ruidos que exceden la normal tolerancia".
En el mismo sentido, cabe mencionar las decisiones adop-
tadas por la Cámara Civil y Comercial de La Plata (Sala III) en
una serie de causas donde diferentes actores, vecinos de un
establecimiento industrial, reclamaban contra éste la repara-
ción de daños padecidos y el cese de la actividad contaminante
causada por sustancias liberadas a la atmósfera que tenían efec-
tos cancerígenos. El tribunal juzgó inconveniente la acumula-
ción de estos juicios —para evitar el retraso de los más avanza-
dos—, pero mantuvo una medida cautelar dictada en uno de
ellos tendiente al cese de la actividad contaminante. Expresó
que "estando en juego el derecho a la salud de los actores, de
los convecinos de la comunidad por ellos habitada y del medio
ambiente,
33
la primera y gran arma para su defensa es la preven-
ción".
El tema de la prevención resulta particularmente relevan-
te en materia de daño ambiental. Por eso el art. 4° de la ley
25.675 lo enuncia entre los principios de la política ambiental.
Por otra parte, conforme el texto constitucional vigente, "el daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recom-
poner, según lo establezca la ley" (art.-41, C.N.). La expresión
recomponer allí utilizada evoca la idea primaria de la repara-
ción in natura que estatuye liminarmente el art. 1083 del Cód.
Civil: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de
las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en
cuyo caso la indemnización se fijará en dinero...". Ése es tam-
bién el criterio que hoy estatuye la ley 25.675 (art. 28). Es ra-
zonable que tal sea la regla en esta materia donde lo importan-
te es la "preservación del patrimonio natural" (art. 41, C.N.).
Asimismo, el valor de la acción preventiva también se ve refle-
jado en la necesidad de una evaluación del impacto ambien-
tal como paso previo a la ejecución de toda obra o actividad
susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componen-

32
CNCiv., Sala E, ' - Pérez, Eduardo v. Lavadero Los Vascos", 16/11/1995, LL,
25/7/1996, p. 4
33
En la causa "Sagarduy", 15/11/1994; véanse también: "Aletada v. Copetro
S.A.", 22/12/1992; y la sentencia final en las acumuladas a esta última, 9/2/
1995; todas en JA, bol. 5954, 11/10/1994, pp. 22 a 58.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 119

tes, o de afectar la calidad de vida de la población, en forma

significativa (art. 11, ley 25.675). La misma ley prevé los requi-
sitos que deben reunir esos estudios (arts. 12 y 13). Ya antes
de la referida ley, la doctrina anticipaba las responsabilidades
a que puede dar lugar la omisión de 34
evaluar el impacto am-
biental o una evaluación deficiente.

3. La titularidad del interés.

La afectación. El problema de la legitimación

3. I:Un tema complejo

En lo que hace al otro aspecto que aparece como un pre-
supuesto inherente a la tutela legal de los intereses difusos,
esto es, el relativo al carácter en que actúan quienes exteriori-
zan una pretensión con esa finalidad, también ofrece su faceta
problemática. Porque, cabe preguntar liminarmente, quién o
quiénes serían los titulares del interés que se dice lesionado:
¿el conjunto en sí de las personas afectadas o cada una de ellas
singularmente consideradas?, ¿uno y otras simultáneamente?,
y aun, ¿la sociedad toda? Lo cierto es que una respuesta frag-
mentaria no parece posible sin deformar de algún modo la rea-
lidad que, en este tema, se muestra multifacética.
No es casual que, toda vez que la cuestión se hubo plan-
teado, a raíz del mayor grado de desarrollo y la mayor intensi-
dad del impacto ambiental, el problema transitó por los carri-35
les de las cuestiones procesales vinculadas con la legitimación.
Así, la admisibilidad de las "acciones de clase" (class actions),
como más adelante se verá, resolvieron el punto en el derecho
norteamericano. 36 Asimismo, la admisibilidad de las acciones
promovidas por asociaciones privadas representativas de gru-

34
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: "El daño ambiental y las vías procesales de acce-
so a la jurisdicción", JA, bol. 6006, 9/10/1996, p. 25; y "Prevención del
daño ambiental", JA, bol. 6120, 16/12/1998, p. 1.
35
Véase MORELLO, Augusto M.: "El VII Congreso Internacional de Derecho Pro-
cesal celebrado en Wurzburg, Alemania Federal, en 1983" (presentación de
dos de sus temas: "Constitución y proceso civil" y "La protección de los
intereses difusos y colectivos"), ED, 106-940 y ss., en especial caps. III y IV.
36 CORWIN, Edward S.: La Constitución de los Estados Unidos y su significa-
do actual, Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 285.
120 JOSÉ L. MONTI

pos ó categorías, constituidas para la defensa de los intereses

colectivos y legalmente reconocidas (como en el art. 43 CN y
nuestras leyes 24.240 y 25.675), o la legitimación expresa al
Ministerio Público Fiscal (v. gr. en Brasil y en nuestra ley 24.946,
conc. art. 52 de la ley 24.240), o bien la atribución de faculta-
des específicas a ciertos organismos, como el ombudsman o
"defensor del pueblo" o reparticiones estatales equivalentes (v. gr.,
en Finlandia, España, Israel, México, Guatemala, en algunos
estados de EE.UU., en el art. 86 del texto vigente de la C.N., en
algunas provincias argentinas y en la Ciudad de Buenos Aires,
entre otros)," son todos remedios que apuntan a resolver la
misma cuestión.
Tal vez, así: como Marcel Planiol esbozó, en los albores del
siglo xx, la idea de una "obligación pasiva universal" para des-
cribir la situación de las demás personas frente al titular de un
derecho real, hoy se podría imaginar una relación jurídica se-
mejante, pero que tendría como correlato un sujeto activo
múltiple, en el sentido de una pluralidad relativamente inde-
terminada e inorgánica de personas legitimadas (desde el pun-
to de vista individual o a través de asociaciones representati-
vas) para poner en marcha la maquinaria judicial (como actor
en causa civil, comercial o contencioso administrativa, o inclu-
so como querellante o actor civil en un proceso penal), con el
objeto de salvaguardar, a la vez que sus propios intereses, el
interés general Lesionado por hechos que contrarían —en el sen-
tido amplio que hemos señalado antes— el derecho vigente.

3.2. La legitimatio ad causam. La condición de afectado:

habitante, vecino, partícipe en la relación de consumo

De manera sencilla, Piero Calamandrei nos dice que la

legitimatio ad causam o "legitimación para accionar y para
contradecir", es un "requisito de la acción en sentido concreto
que el derecho sustancial regula caso por caso en función de
una determinada causa, esto es, de aquella determinada rela-

37
Una enumeración completa, con un relato detallado de las modalidades de
designación y funcionamiento de estas instituciones, se encontrará en
MAIORANO, Jorge L.: EL ombudsman. Defensor del pueblo y de las institucio-
nes republicanas, Macchi, Buenos Aires, 1987.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 121

ción controvertida que se discute" en el proceso. 38 Pero esta

noción, que parece clara dentro de los cánones tradicionales,
ingresa en una "zona de penumbra", como diría Carrió, cuan-
do se la aplica a la problemática que plantea la realidad con-
temporánea que aquí nos ocupa.
El problema que presentan los intereses difusos radica,
precisamente, en que la persona que, procura su tutela judi-
cial, en el ámbito no penal, puede no haber padecido una le-
sión considerable o fácilmente perceptible en su salud o inte-
gridad psicofísica, en su seguridad, en sus intereses, en sus
bienes espirituales, etc., o no estar en condiciones de exterio-
rizar claramente la titularidad de una situación jurídica subje-
tiva activa.
¿Cómo superar ese obstáculo? Es éste un interrogante que
corresponde encarar a la luz de los principios aplicables a los
llamados "derechos de incidencia colectiva" (art. 43, C.N.) o
"derechos colectivos" (art. 20, Const. de la Prov. de Buenos Ai-
res), con la amplitud que tales criterios imponen para la efi-
ciente tutela de los valores en juego, pero también con la pru-
dencia necesaria para evitar una desintegración del proceso.
Por lo pronto, no parece suficiente tan sólo invocar genéri-
camente ciertos "derechos" de contornos muy amplios, como a
respirar aire limpio, tomar agua pura, consumir o utilizar bie-
nes o servicios de buena calidad, etc., si tales afirmaciones,
aunque referidas a valores esenciales, no van acompañadas de
una formulación más precisa que exteriorice su relación direc-
ta con el caso; de otro modo, claro está, podrían tornarse en
meras declamaciones vacías de contenido.
Es necesario indagar las condiciones en que una preten-
Sión de esa índole puede ser admitida. Y ello sólo puede hacer-
se observando lo que los juristas deben examinar constan-
temente: las normas y los hechos.
En el marco de nuestro derecho positivo, el art. 43 de la
C.N. alude al afectado como posible sujeto activo en la acción
de amparo destinada a proteger derechos de incidencia colec-
tiva. Esta categoría no puede ser definida en abstracto, sino en
función del contexto fáctico de que se trate.

38
CALAMANDREI, Piero: Instituciones de derecho procesal civil, trad. de San-
tiago Sentís Melendo, vol. II, Ejea, Buenos Aires, 1962, p. 375.
 122 JOSÉ L. MONTI

Podemos ensayar una variedad de hipótesis que permitan

inferir algunos criterios de adecuación, ya que no parece posi-
ble tratar todos los casos de la misma manera, en punto a consi-
derar la afectación ( más o menos directa) de quien emprenda
una acción de tutela en relación con intereses difusos.
i) Si se trata de proteger a los pingüinos de la amenaza de
un derrame de petróleo, o a las toninas oyeras de una pesca
depredadora, o en fin a la fauna, la flora y las reservas natura-
les en general, es difícil exigir un grado muy "inmediato" de
afectación para abrir las puertas a la legitimación.
En estos casos, parecería razonable que nuestros tribuna-
les reconocieran legitimación a cualquier habitante del país que
se muestre interesado en la cuestión, aunque no fuese "vecino"
del lugar donde se produce o ha de producir el hecho lesivo.
De ese modo se procedió en el ya recordado caso "Kattan". 39
En el derecho provincial, esa solución aparece consagra-
da expresamente en la Constitución de La Rioja, cuyo art. 66,
relativo a la protección del medio ambiente, dice: "Cualquier
persona puede pedir por acción de amparo la cesación de las
causas de la violación de estos derechos". Igual disposición se
encuentra en la Constitución de San Luis con relación al "me-
dio ambiente y la calidad de vida" (art. 47: "Toda persona por
acción de amparo puede..."). Igual conclusión se infiere del
art. 91 de la Constitución salteña y del art. 53 de la cordobesa.
Asimismo, si fuese una sociedad,. asociación o fundación
—nacional o internacional—, suficientemente reconocida, cuya
finalidad sea la preservación de determinados ámbitos natura-
les o la protección ecológica en4 el planeta, etc., no habría moti-
vos para negarle legitimación. o

39
Un criterio adverso parece surgir del voto de mayoría en un precedente de
la Corte que, con remisión al dictamen del procurador general, desechó la
legitimación de un capitán de buque pesquero de bandera argentina para
promover acción de amparo tendiente a que se declare la inconstituciona-
lidad de un decreto de necesidad y urgencia que permitía la pesca del cala-
mar a buques de otras banderas: "Casime, Carlos v. Estado Nacional",
20/2/2001, en JA, 20/6/2001, p. 33; sin entrar al fondo del asunto, esto es,
sin avanzar sobre la validez constitucional del decreto impugnado, parece
preferible el criterio de la minoría que reconoció la legitimación.
' 40 Véase, sin embargo, la sentencia del Juzgado Federal de Santa Rosa in re,
"Fundación Chadileuvú s/amparo", 20/5/1993, ED, 20/9/1993, p. 6; donde
se desconoció legitimación a una entidad destinada a la defensa ecológica
por haber personas presuntamente afectadas de manera más directa.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 123

En todos estos supuestos se revela la importancia de asig-

nar intervención en las actuaciones a ese órgano de contralor y
defensa de los intereses indisponibles de la sociedad, colabo-
rador inmediato de la magistratura judicial, que es el Ministe-
rio Público, tanto en lo penal como civil. Es más, en el orden
nacional, su intervención es hoy necesaria a tenor de lo dis-
puesto en el art. 41 de la ley 24.946. Lo mismo cabe decir de
los órganos especializados de gestión en materia de intereses
difusos, como el Defensor del Pueblo u ombudsman, que ten-
drían legitimación para accionar en la órbita de sus respecti-
vas competencias. Cualquiera de estos organismos puede asu-
mir el impulso de la acción.
ii) Si se trata de evitar o poner freno a la contaminación de
un curso de agua, del suelo o el aire en ciertos lugares determi-
nados, el dato de vecindad parece adquirir mayor envergadu-
ra. Pero ¿hasta dónde se extenderá la legitimación? No parece
lógico excluir a los ribereños de "aguas abajo" (véanse los arts. 2647
a 2653, Cód. Civil) o a los que, de algún modo, pueden ser
virtualmente afectados (conf. art. 30, ley 25.675) por las sus-
tancias tóxicas liberadas en la atmósfera. ¿Habrá entonces que
hacer depender la cuestión de hacia dónde "sople el viento"?
Si la magnitud del fenómeno es tal que resulta susceptible
de afectar bienes comunes, que interesan a la sociedad en su-
conjunto (v. gr., la productividad de una zona agrícola, la at-
mósfera de una región, etc.), entonces la solución debiera ser
siempre en favor de la legitimación de quien actúa, porque el
criterio se asimila al señalado en el acápite anterior (i).
Si, en cambio, se trata de fenómenos con una evidente lo-
calización geográfica, la cuestión se hace más dudosa. Pero de
todos modos habrá que avanzar sobre las características del
hecho en sí. Por ejemplo, una zoonosis en Azul (Prov. de Bue-
nos Aires) o una epidemia en Jujuy, son acontecimientos que,
pese a su aparente focalización, podrían extender sus efectos
más allá de las fronteras del municipio o la provincia, por lo
que no parece conveniente ceñir la legitimación cuando inclu-
so podría estar en juego el interés de la sociedad toda. Pero,
¿diríamos lo mismo de la falta de desagües cloacales en un
barrio del Gran Rosario, en relación con un habitante de
Mendoza o Neuquén?
De todos modos, aunque fuese desechada la acción del
particular, siempre quedará abierta la prosecución del proce-
124 JOSÉ L. MONTI

so a través del ministerio público o del defensor del pueblo; la

situación podría asemejarse a la del art. 144, inc. 5°, del Cód.
Civil, esto es, una legitimación abierta para la denuncia (en ese
caso en sede civil), pero que —según interpretación mayorita-
ria- 41 necesita para el impulso procesal de la actuación requi-
rente del Ministerio Público (en ese caso pupilas).
iíi) Cuando lo que está en juego es la lesión a razonables
expectativas de consumidores o usuarios, las categorías ya son
extrañas, habitualmente, a una localización geográfica, salvo
en el supuesto de los servicios domiciliarios que por su natu-
raleza comprenden áreas definidas de extensión variable. De
todos modos, la vinculación espacial con un lugar o la residen-
cia en alguna zona constituyen, en estos casos, hechos de un
valor secundario o indirecto desde el punto de vista de la legi-
ti mación. Lo esencial pasa a ser el carácter de consumidor de
ciertos productos, o usuario del servicio, circunstancias que
con frecuencia resultarán de medios instrumentales (v. gr., ad-
quisición de los bienes, suscripción de créditos, adhesión a
planes de adjudicación de los productos, facturación de los
servicios, etc.).
En algunos supuestos, la habitualidad en el consumo o
uso puede adquirir cierta significación y clara relevancia jurí-
dica cuando está en juego la preservación de la salud o la vida;
tal el caso, v. gr., de los insulino-dependientes, hemodiálicos,
42
consumidores de AZT u otros fármacos similares.
Cabe también recordar que tienen un rol importante aquí
las asociaciones de consumidores, hoy especialmente legitima-
das (conf. art. 55, ley 24.240).

" Véase LLAMBÍAS, Jorge J.: Tratado de derecho civil, Parte General, t. I,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, n° 749, p. 517.
42
En relación con estas situaciones es clarificador el fallo de la Corte Supre-
ma en la causa 'Asociación Benghalensis v. Ministerio de Salud y Acción
Social", 1/6/2000. A 186, LXXXIV, en el que se admitió la acción de una
ONG tendiente a que el Estado nacional cumpliera con el suministro de
medicamentos para el tratamiento del sida. En sentido análogo, pero en un
amparo singular deducido por una persona discapacitada contra los mi-
nisterios de Salud de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación a fin de
que se le proveyeran medicamentos imprescindibles para preservar su vida,
ver también CSJN en "Orlando, Susana B.", 4/4/2002, ED, 3/2/2003, fallo
51.852.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 125

iv) Cuando se trata de la afectación de valores culturales,

históricos, arquitectónicos o paisajísticos, la solución ha de
ser semejante a la enunciada en (i). En tal sentido, resulta de
particular interés traer a colación el caso resuelto por la justi-
cia cordobesa con base en la ley provincial 4915, que confiere
legitimación a "cualquier persona que se considere afectada"
para accionar en resguardo del "patrimonio cultural" de la Pro-
vincia. 43 Se dijo allí que "la ciudad y la provincia de Córdoba
no se pueden quedar sin pasado. La memoria histórica y cultu-
ral no puede tornarse en una noción intangible...". Sobre esa
base, el tribunal confirmó la sentencia que había admitido el
amparo tendiente a ordenar a la Administración provincial que
se abstuviera de autorizar a terceros para la destrucción o mo-
dificación edilicia (cualquier tipo de alteración estructural que
i mportara disminución de los valores históricos, arquitectóni-
cos y estéticos del edificio) del Ministerio de Economía provin-
cial. 44 Es importante destacar que la sentencia estableció esa
directiva aun cuando el inmueble no había sido declarado monu-
mento histórico.
En síntesis, la noción de afectado contenida en el texto
constitucional se identifica, a mi entender, con la existencia de
un gravamen concreto, que es, al fin y al cabo, un requisito
necesario para actuar en justicia. Pero nada ha predicado el
mencionado texto en cuanto al grado de afectación. Éste es un
extremo que, con razón, se ha dejado en manos de la judicatu-
ra, y ha de resolverse de un modo acorde con las circunstan-
cias de cada caso.

3.3. Criterios de pertenencia

al grupo o clase y grados de afectación

Conviene señalar que también la pertenencia a un grupo o

categoría como criterio legitimaste constituye un extremo fác-
tico que debe ser resuelto en concreto por los jueces. La doc-
trina o las normas sólo pueden proporcionar criterios genera-

4 3 C5a Civ. y Corn., Córdoba, 12/8/1994, "Vaggione, Rafael v. Superior Gobier-

no de Córdoba", ED, 7/10/1994.
44
Se trata del solar donde vivió Juárez Celman y fue sede de un "club" políti-
co finisecular.
 126 JOSÉ L. MONTI

les y pautas de orientación que requerirán siempre una ade-

cuación a cada supuesto específico.
En todo caso, habrá que recordar que la idea de abrir las
puertas de los estrados judiciales en estos supuestos apunta a
preservar intereses generales que, simultáneamente, involucran
intereses grupales y personales. El interés social que pueda
estar comprometido tiene su resguardo asignado por la ley al
Ministerio Público (art. 120, C.N.) y, a veces, también a algún
órgano especializado (como el Defensor del Pueblo de la Cons-
titución Nacional, art. 86, y de las nuevas constituciones pro-
vinciales, o el de la Ciudad de Buenos Aires instituido por la
Constitución local).
Ahora bien, cuando un individuo acciona en forma singu-
lar, las características propias de los hechos que originan su
demanda, hacen que la pretensión resulte común a todos los
integrantes del grupo o categoría que aparece afectado con
mayor inmediatez. Quien ejerce una pretensión en ese carácter
se asemeja al accionista que, ante la pasividad o renuncia de la
sociedad para ejercer una acción de responsabilidad contra
los directores, pone en marcha la llamada acción social ut
singuli (arts. 276 y 277, Ley de Sociedades Comerciales), por-
que en ambos contextos se persigue un interés propio y colec-
tivo a la vez. En tales situaciones, los efectos de la sentencia
que se dicte —al menos en tanto admita la acción deducida y
. se` pronuncie sobre los hechos en cuestión— pueden repercu-
tir, por necesaria implicación, sobre los restantes individuos
que se encuentran en las mismas circunstancias.
Por eso, interesará también definir un criterio de perte-
nencia al grupo o "clase" de que se trata. En algunos supues-
tos, incluso, será posible establecer grados que determinen la
posición de los sujetos en relación con los hechos que se pro-
cura evitar o remover, esto es, la medida de su afectación, sus-
ceptible de incidir en la consiguiente legitimación para acceder
a los tribunales con dicho propósito.
Volvamos a la hipótesis de la contaminación por emanacio-
nes o inmisiones en el aire o el agua. Los hechos lesivos serán,
cuando menos, determinables, tanto en el plano fáctico como en
el normativo, ya que es posible identificar la relación causal en-
tre la emanación contaminante y sus efectos sobre la atmósfera
o el agua, y también es dable hallar la subsunción de esos he-
chos en ciertas normas del orden jurídico. En esas circunstan-
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 127

cías, parece claro que cualquier persona, aun sin ser lesionada
directamente por el hecho, si éste fuese considerado un "delito",
podría denunciarlo como tal al juez, al fiscal o a la autoridad
policial (cfr. art. 174, CPPN, ley 23.984). Pero si esa calificación
no fuese clara y no suscitase la actuación oficiosa de dichos ór-
ganos, ¿quiénes podrían asumir el rol de querellante o actor
civil en causa penal (arts. 82 y 87 respectivamente del mismo
Código) o demandante en causa civil?
Como hemos anticipado, salvo situaciones de cierta magni-
tud, la respuesta exige determinar el círculo de las personas
alcanzadas por las consecuencias dañosas (v. gr., los habitantes
de los lugares contaminados), es decir, aquellas que estuviesen
afectadas de una manera actual o que estuvieran expuestas a
padecer una lesión futura, y que, por lo mismo y correlativa-
mente, forman parte del conjunto (de contornos difusos) de los
sujetos legitimados para promover una acción judicial tendien-
te a hacer cesar los hechos nocivos y, en todo caso, reparar de
algún modo sus consecuencias. Es el criterio que ha establecido
la ley 25.675, cuyo art. 30 legitima para obtener la recomposi-
ción del ambiente dañado —además de las asociaciones y orga-
nismos públicos pertinentes— al afectado, y también menciona
—a fin de abarcar todas las hipótesis posibles— a la "persona
directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su
jurisdicción"; aunque añade que cuando se trata de requerir la
cesación de actividades generadoras de daño ambiental colecti-
vo, la legitimación se extiende a "toda persona", bien que ese
cuantificador universal no implica, a mi entender, liberar al re-
quirente de amparo de exponer con precisión los hechos en que
se funde y su relación con ellos, de donde quepa inferir un razo-
nable interés en la acción deducida. De todos modos, es clara la
apertura de la legitimación en estas situaciones donde 45
se trata
de desplegar una acción esencialmente preventiva.

45 Con esa perspectiva se admitió la legitimación de quien invocó su calidad

de "habitante de la provincia", para deducir el recurso contencioso admi-
nistrativo previsto en la ley 10.000 de Santa Fe, respecto de la Municipali-
dad de Rosario, y se condenó a ésta para que en un plazo perentorio de 120
días contara con instrumental y personal idóneo para hacer cumplir las
disposiciones de un decreto sobre polución y contaminación por emisión
de gases y humos provenientes del parque automotor; Juzg. Civ. y Com.,
3 a Nominación, Rosario, 7/12/1992, "Capella, José L. v. Municip. de Rosa-
rio", ED, 5/4/1993, p. 5.
 128 JOSÉ L. MONTI

-En suma, quien pretenda asumir el rol de parte activa

debiera hallarse afectado por los hechos en alguna medida,
aunque sea pequeña, sin que quepa hacer jugar en estos ca-
sos, a su respecto, el añejo principio de minimis non curat
praetor. El presupuesto de esa máxima radica, en rigor, en la
trascendencia que se supone debiera tener la cuestión que se
procura llevar a los estrados judiciales para los sujetos requi-
rentes, de modo que no bastaría la mera curiosidad, el prurito
o un ínfimo interés. Pero en los casos que nos ocupan, esa
trascendencia viene dada, precisamente, en virtud de la plura-
lidad indefinida de personas involucradas y el interés social
comprometido.
En otros supuestos, las categorías de damnificados —y,
por tanto legitimados para actuar— alcanza cierta precisión,
siempre relativa, como en el ejemplo ya referido de los consumi-
dores necesarios de ciertos fármacos (insulina, anticoagulantes,
vasodilatadores, o drogas como el AZT, etc., etc.) afectados quizá
por una acción discriminatoria o monopólica, o simplemente
por la omisión de los deberes impuestos
4
por las leyes a deter-
minadas reparticiones públicas. s
En las situaciones descriptas se trata de conjuntos al me-
nos determinables; vale decir, es relativamente factible inda-
gar la pertenencia al grupo de afectados. Pero en otros casos la
determinación es más engorrosa, porque la relación causal se
débilita, la afectación es más tenue, y el interés puede dejar de
ser jurídicamente relevante. Reitero, es éste un extremo que
ha de quedar librado al prudente arbitrio judicial y sobre el
que sólo es posible adelantar pautas orientadoras. Pero si hay
una duda razonable, el juez debiera dar curso a la pretensión.
En este sentido, las entidades que tienen por objeto la
defensa de intereses difusos (ambientalistas, asociaciones de
consumidores o usuarios, defensa de valores culturales o his-

"fi Así lo decidió la CNFed. Cont. Adm., Sala IV, en "A., C.B. v. Ministerio de
Salud y Acción Social", 9/3/1998, LL, 13/5/1999, imponiendo a la deman-
dada que, en cumplimiento de la ley 23.798 sobre sida, proporcione a la
actora los recursos necesarios para hacer frente a la enfermedad (prueba
de diagnóstico, asistencia y tratamiento profesional, suministro de medica-
mentos y tratamiento hospitalario, entre otros). Véanse también los casos
citados anteriormente, resueltos por la Corte Suprema en sentido análogo.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 129

tóricos, etc.), tienen un rol de especial importancia, precisa-

mente para superar las dificultades que suelen tener que afron-
tar los individuos cuando se trata de emprender una acción
judicial.
En muchos casos, podría ser dirimente la intervención del
Ministerio Público Fiscal, ya que, como defensor de la "causa
pública" podrá (o no) coadyuvar o bien llevar adelante la ac-
ción en la medida en que se encuentre comprometido, como ya
se ha dicho, el interés general de la sociedad.
Al exponer los rasgos del problema en el derecho norte-
americano, explica Corwin 47 que el razonamiento que ha lleva-
do a admitir los juicios por categoría ha sido formulado en los
requisitos que enuncia a tal fin la Regla 23 de las Normas Fe-
derales de Procedimiento Civil de los EE.UU., entre los que
merecen destacarse aquí los siguientes: "La categoría es tan
numerosa que reunir a todos los miembros es impracticable";
"hay cuestiones legales o de hecho comunes a la categoría" y
"los reclamos o las defensas de las partes representativas son
típicos de los reclamos o las defensas de las categorías". Más
adelante veremos con más detalle estas acciones de clase, por
el interés que esa experiencia puede tener en nuestro derecho.

3.4. Legitimación de las asociaciones

Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, ya
la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor contenía un capítulo
(XIV) destinado a las "asociaciones de consumidores" que tu-
vieran por finalidad "la defensa, información y educación del
consumidor", las cuales, en tanto constituidas como personas
jurídicas (bajo la forma de asociaciones civiles) y previa autori-
zación de la autoridad de aplicación (Secretaría de Industria y
Comercio en el orden nacional), están "legitimadas para accio-
nar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados
intereses de los consumidores" (arts. 55 a 58).
A su vez, el art. 43, C.N. generaliza el reconocimiento de
legitimación a las "asociaciones que propendan a esos fines", y

" Los principios que rigen los juicios por categorías están formulados en la
Regla 23 de las Normas Federales de Procedimiento Civil; véase CORWIN: ob.
cit.
130 JOSÉ L. MONTI

se refiere a todo "lo relativo a los derechos que protegen, al am-

biente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general". Y añade que
tales asociaciones deberán estar "registradas conforme a la ley,
la que determinará los requisitos y formas de su organización".
No hay aun una nueva reglamentación al respecto en el
orden nacional, como no sea la que contiene la citada ley 24.240.
Y al presente no se registran casos en los que se hubiera de-
sestimado una presentación por no contar la asociación con la
autorización respectiva.
Por el contrario, se ha resuelto que la referencia al regis-
tro contenida en el art. 43, C.N. "no debe entenderse como una
negación del derecho hasta tanto la reglamentación sea dicta-
da, pues la génesis de la acción de amparo habla de la operati-
vidad de los derechos consagrados constitucionalmente". El
mismo pronunciamiento añade que la restante condición
legitimaste debe considerarse satisfecha "si la cooperativa
actora, conforme su acta constitutiva, tiene por objeto la de-
fensa del consumidor". 48
La Corte Suprema también estableció un criterio amplio
al respecto. 49 Pero no sólo en cuanto a la formalidad de la ins-
cripción, sino en lo concerniente a las vías- procesales para ac-
ceder a la tutela de los derechos de incidencia colectiva. Así,
en una causa de su competencia originaria, al desestimar una
excepción de falta de legitimación activa, resolvió que la cir-
cunstancia de que se hubiera demandado por la vía prevista en •
el art. 322 del CPCCN no era óbice para la aplicación del art.
43, C.N., en virtud de la analogía existente entre esa acción y la
de amparo, lo que apoyó en citas de varios precedentes. Tam-
bién aludió a la posibilidad de que tales derechos pudieran
articularle por otras vías sucedáneas, mediante una acción
directa de inconstitucionalidad, ejemplificando con el amparo,
la acción declarativa de 5
mera certeza o el juicio sumario en
materia constitucional. °

" Juzg. Fed. Cont. Adm. N° 9, "Consumidores Libres Coop. Ltda. v. Estado
Nacional", 18/7/1995, LL, 1995-E, 519.
49 Con relación a la misma cooperativa "Consumidores Libres" soslayó el requi-
sito de falta de inscripción y resolvió sobre la cuestión sustantiva, desestiman-
do la legitimación por razones de fondo (CSJN, 5/5/1998, LL, 1 998-C, 601).
5° CSJN, `Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argen-
tina (AGUEERA) v. Provincia de Buenos Aires", 22/4/1997, LL, 1997-C, 322.
 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 131

Tal doctrina es particularmente relevante porque pone de

manifiesto la necesaria operatividad de la defensa constitucio-
nal de los intereses difusos condensados en los arts. 41 a 43
C.N., al par que enfatiza el rol simplemente instrumental de
los tipos procesales mediante los cuales aquélla se concrete.
Y, por cierto, ese fallo del Alto Tribunal rescata la legitima-
ción de las asociaciones de consumidores cuando se trata de
hacer efectiva la tutela de los derechos de incidencia colectiva.
No cabe disimular la trascendencia que ello tiene para la fun-
ción social que estas entidades pueden desempeñar, a fin de
facilitar el acceso a la justicia de los afectados. No es casual
que en los últimos años se haya incrementado considerable-
mente el número de estas asociaciones, según se puede cons-
tatar mediante el examen de los registros de la Inspección Ge-
neral de Justicia. 51
Resulta de interés destacar que, avanzando sobre los re-
quisitos que debiera contener una ley reglamentaria —en el
orden nacional o local—, la Constitución de San Juan, en rela-
ción con las asociaciones de consumidores, señala en lo perti-
nente que "su estructura interna y funcionamiento debe ser
libre, democrática y con participación de minorías" (art. 69).
De esa manera, fija ciertos estándares concretos de organiza-
ción, los cuales deben unirse a las condiciones especiales que
impone el art. 57 de la ley 24.240.

3.5. Legitimación del Ministerio Público.

La acción pública civil

En un anteproyecto de ley orgánica para el Ministerio Pú-

blico en el orden nacional, sostuve la conveniencia de instituir
y poner a su cargo la acción pública civil, 52 denominación que

5
' Sólo con sede en Buenos Aires se cuentan, como de mayor envergadura,'
una veintena de asociaciones de consumidores o usuarios (en general o
relativas a cierto tipo de relaciones en particular, v.gr.: suscriptores de pla-
nes de ahorro, usuarios de tarjetas de crédito, ete.) y otro tanto de entida-
des de defensa del ambiente o los recursos naturales (algunas filiales de
agrupaciones internacionales como v. gr., "Fundación Greenpeace").
52
ED, 130-869, y también: "La protección de los intereses difusos y la acción
pública civil", ponencia al I Congreso Internacional de Derecho de Daños,
abril de 1989. Esta tesitura fue finalmente acogida en la redacción de un
 132 JOSÉ L. MONTI

emplea la ley brasileña de 1985. Después de consignar la habi-

litación genérica para su ejercicio, el anteproyecto anticipaba
una enunciación no taxativa de supuestos en los cuales pre-
veía expresamente la legitimación del Ministerio Público Fiscal
a los efectos de intervenir en cualquier causa "para prevenir,
evitar o remediar daños causados o que puedan causarse al
patrimonio social, a la salud o al medio ambiente, al consumi-
dor, a bienes de valor artístico, histórico o paisajístico, y en
53
todos los demás casos que las leyes establezcan".
54
Tras un largo itinerario de una década, aquel antepro-
yecto fue finalmente el antecedente en el que se basaría la vi-
gente Ley Orgánica del Ministerio Público, 24.946, sancionada
en marzo de 1998, la cual, entre otras cosas, 55 en sus arts. 25,
inc. d), y 41, adoptó ad literam la propuesta antes referida.
Como antecedente relevante en el derecho comparado cabe
citar la Constitución de la República Federativa del Brasil de
1 988, cuyo art. 129, apart. III, enuncia como función del Mi-
nisterio Público federal "promover la demanda civil y la acción
civil pública, para la protección del patrimonio público y so-
cial, del medio ambiente y de otros intereses difusos y colecti-
vos"; añadiendo el mismo artículo que "la legitimación del Mi-
nisterio Público para las acciones civiles" previstas en él "no
i mpide la de terceros en las mismas hipótesis". 56

proyecto de ley orgánica de los ministerios públicos fiscal y pupilar, que el

Ministerio de Justicia encargó a una Comisión que integré en representa-
ción de la Asociación de Magistrados de la Justicia Nacional, juntamente
con la Dra. Ana María Conde y el Dr. Raúl Madueño. Sobre este proyecto,
véase el articulo publicado en La Nación del 6/2/1992, p. 7, bajo el título:
"La defensa de la causa pública", con mi firma y la del Dr. Franklin M.
Obarrio (también integrante de la citada Comisión).
33 En "Aportes para un examen del régimen legal del Ministerio Público en el
orden nacional", El), 130-869.
5
' El referido anteproyecto fue presentado al Congreso, con nu conformidad,
por el diputado Jorge H. Gentile en 1989; a fines de 1991 fue la base de
labor de la citada Comisión que trabajó en el_ Ministerio de Justicia; luego
de otro proyecto de la Asociación de Magistrados que, finalmente, impulsa-
do por el senador Jorge Yoma se convertiría en ley.
'' También concretó otras ideas sobre la reinserción de la Fiscalía de Investi-
gaciones Administrativas dentro del Ministerio Público, véase "El Ministe-
rio Público y la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas", ED,
1 26-828; y comentario al fallo de la CSJN, del 26/4/1988. ED, 128-561.
ss En el VIII Encuentro Nacional de Procuradores de la República del Brasil,
celebrado en Canela (Río Grande do Sul) entre el 31/10 y 2/11/1991. al que
asistí invitado por la entidad organizadora, la Associacao Nacional dos Pro-
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 133

En realidad, en nuestro país esta previsión puede conce-

birse, a mi ver, como un desarrollo de los principios básicos
que había enunciado hace un siglo la ley 1893 en el capítulo
destinado al Ministerio Público (arts. 117 y ss.). 57 Las reglas
mencionadas (arts. 25 y 41, ley 24.946), por lo demás, aunque
subsumidas en un cuerpo normativo destinado a regir todo lo
concerniente al Ministerio Público, proporcionan una vía de
acceso a la tutela jurisdiccional de los intereses difusos, me-
diante un mecanismo apropiado y que estimo compatible con
nuestro sistema institucional.
Es más, esas reglas armonizan con lo dispuesto por el art. 52
de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en tanto exige la
participación necesaria del Ministerio Público, sea como "par-
te" (requirente) o bien como "fiscal de la ley". A continuación,
la misma disposición prevé que en caso de desistimiento de la
acción por parte de las asociaciones legitimadas "la titularidad
activa será asumida por el Ministerio Público".
Es evidente así que la ley ha consagrado aquí un supuesto
de acción pública civil, imponiendo al Ministerio Público fis-
cal asumirla directamente ante la defección de la asociación
que la inició.
Ahora bien ¿por qué hablar de una acción pública "civil"
(en el sentido de "no penal")? Se trata de un paralelismo con la
acción penal que incumbe al Ministerio Público Fiscal en ese
ámbito. Cabe observar, empero, que en el marco de la justicia
criminal se actúa esencialmente ex postfacto,. a fin de penar la
contaminación, el fraude, la publicidad engañosa, etc.; el obje-
to de la instrucción en ese marco es "comprobar si existe un
hecho delictuoso", tal como lo expresa el inc. 1° del art. 193
del CPPN para los tribunales federales, sancionado por ley
23.984. Mientras que el procedimiento civil in genere, sin per-
juicio de la distribución de competencias entre los distintos
fueros (incluido el contencioso administrativo), ofrece, como

curadores da República, se trató en particular el teína de los intereses difu-

sos y las acciones del Ministerio Público en esa área, sobre todo en punto a
la compatibilización con la política ambiental, tanto en el orden local corno
federal; la explotación de los recursos forestales —y naturales en general—
de Amazonia fue, por cierto, una cuestión recurrente en el debate.
57
Véase "La organización del Ministerio Público. Su rol institucional y su pro-
yección en el ámbito civil", ED, 112-983.
134 JOSÉ L. MONTI

se hubo señalado, la posibilidad de una amplia actuación pre-

ventiva, especialmente valiosa en los casos que nos ocupan;
aunque, desde luego, ello no descarta idéntica actuación en
sede penal.
Y si saltamos por encima de los márgenes un tanto arbi-
trarios de las denominaciones técnicas o nomen íuris, vere-
mos que la acción de que se trata constituye un resorte que no
puede considerarse desconocido en nuestro derecho, pues en
esencia no es sirio una acción pública —no penal— la que con-
sagra el art. 1047 del Cód. Civil cuando habilita al Ministerio
Público Fiscal (y a cualquier interesado) para requerir la de-
claración de una nulidad absoluta "en el interés de la moral o
de la ley". 58 También el art. 144, inc. 5°, del Cód. citado, sobre
todo en su correlación con el párr. 3° del art. 482 (agregado
por la ley 17.711), ejemplifica una acción abierta de la natura-
leza indicada.
No habría razón, pues, para excluir esa denominación
en los supuestos en que están en juego la defensa del medio
ambiente o la tutela de los consumidores, vale decir, los "dere-
chos de incidencia colectiva" (art. 43, C.N.) o "derechos colecti-
vos" (art. 20, Const. Prov. de Buenos Aires) o "derechos o inte-
reses colectivos" (COBA), de modo que la expresión "acción
pública civil" hallaría así su lugar en el lenguaje jurídico.
Por otro lado, cuando se encomienda a ciertos organismos
especializados determinadas funciones de control y fiscalización,
como las asignadas a la Inspección General de Justicia, por ejem-
plo, sobre las personas jurídicas, la ley los dota de las atribucio-
nes necesarias para actuar por sí y también para acudir ante los
jueces, habilitándolos de ese modo a impulsar una suerte de
"acción pública" de carácter civil (v. gr. la IGJ puede requerir,
respecto de las sociedades por acciones, la suspensión de las
decisiones societarias contrarias a la ley o al estatuto y aun la
intervención o la disolución y liquidación, conf. art. 303 de la
Ley de Sociedades Comerciales y art. 7°, inc. f], de la ley 22.315;
véanse también los arts. 6°, 8°, 9° y 10 de esta última ley).
Los razonamientos precedentes nos llevan a concluir que.
sin necesidad de una regulación procedimental adicional, es

5e Véase un mayor desarrollo en "Sobre el Ministerio Público y las institucio-

nes republicanas", LL, 1994-C, 1114.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 135

ya un ius receptum en el ámbito de los procesos propios del

derecho privado, esta acción pública civil, cuyos perfiles se
han delineado con miras a llevar el conocimiento de casos en
que se encuentren afectados los intereses difusos a la órbita
jurisdiccional.

3.6. Legitimación del Defensor del Pueblo ombudsman)

(

En los supuestos que nos ocupan, aparece comprometido

no sólo el interés de ciertos grupos sino el propio de la comu-
nidad, razón por la cual parece aconsejable no dejar librada
exclusivamente a la iniciativa individual la gestión de ese inte-
rés. Como ya se ha dicho, el daño que se ocasiona a las perso-
nas individualmente consideradas puede no ser significativo o
resultar insuficiente como para afrontar los riesgos y erogacio-
nes de una acción singular. Por eso se ha pensado en la conve-
niencia de una respuesta orgánica.
Ello significa atribuir a ciertos órganos, integrados por
funcionarios con plena independencia funcional y garantías de
estabilidad, la custodia de estos intereses difusos, dotándolos
de los medios legales para que puedan cumplir cabalmente su
cometido, e instituyendo a la vez las previsiones necesarias para
evitar una hipertrofia de sus funciones o un exceso de poder
que pueda provocar desequilibrios o interferencias con otras
áreas o reparticiones del gobierno.
En tal sentido, la institución del ombudsman o defensor
del pueblo, por la especificidad funcional en la defensa de esos
intereses, así como por la informalidad que predomina en su
actuación, aparece como un instrumento adecuado para satis-
facer esos requerimientos. Y con ese alcance ha sido incorpora-
da a nuestro medio. Primero en algunos ordenamientos provin-
ciales y en la Ordenanza 40.831 (1985) que creó en la Ciudad de
Buenos Aires la "Controladuría General Comunal", asignándole
como "misión fundamental" la de "proteger los derechos, intere-
ses legítimos y difusos de los habitantes de la Ciudad" (art. 2°).
Luego en el orden nacional mediante ley 24.284 (1993), y final-
mente, en el art. 86, C.N. tras su reforma de 1994.
Tanto en el derecho escandinavo, donde se originó, como
en las legislaciones que siguieron ese modelo, la figura del
ombudsman adoptó esencialmente los rasgos de una magis-
tratura de opinión o de persuasión que apunta a la defensa de
 136 JOSÉ L. MONTI

los intereses individuales y comunitarios frente a actos u omi-

siones de la Administración pública. 59 Ese esquema había pre-
dominado en proyectos iniciales que transitaron por el Con-
greso y en algunas constituciones provinciales; 60 contaba,
además, con opiniones favorables. 61
Desde mi punto de vista, empero, tal alcance no era sufi-
ciente, al menos dentro del marco que proporcionan la idiosin-
cracia y los hábitos de las naciones latinoamericanas. No des-
carto en modo alguno la trascendencia que pueda tener frente
a los poderes públicos la opinión de una personalidad recta
que haya adquirido relieve, huérfanos como estamos de con-
ductas ejemplares. Sin embargo, a mi modo de ver, también se
requería, por un lado, complementar las funciones con el ac-
ceso a la tutela jurisdiccional, y por otro, ampliar la órbita de
actuación del organismo a actos u omisiones lesivos de los in-
tereses colectivos o difusos que provengan de particulares, en
tanto gestionen la prestación de un servicio público o desplie-
guen una actividad
62
que de algún modo se proyecta con carác-
ter público.
En cuanto al primer aspecto, no necesitaba mayor funda-
mentación el reconocimiento de la potestad de acudir ante el
órgano judicial en defensa de los intereses por los que el De-
fensor tenía el "deber" de velar. 63 Por eso, el art. 86, C.N. dice
expresamente que "el Defensor del Pueblo tiene legitimación
procesal".
El segundo aspecto no era menos evidente y se desprende
del mismo principio. Porque si es un deber inherente a la fun-
ción del ombudsman el de velar por los "intereses difusos",

'9 Así lo describió el jefe parlamentario de los ombudsman suecos, Dr. Claes
Eklundh, en su exposición sobre "El Ombudsman y la Reforma del Estado:
el derecho del consumidor", el 21/9/1994, en el Instituto Nacional de la
Administración Pública (INAP).
60 Véase MAIORANO: El ombudsman..., cit., pp. 412 y ss.
6
' PADILLA, Miguel M.: "El Defensor del Pueblo en las constituciones provincia-
les de la República Argentina", ED, 126-855, apart. III.
62 Así lo propuse concretamente en ponencia presentada al III Coloquio Inter-
nacional del Instituto Latinoamericano del Ombudsman (organizado por el
Capítulo Argentino) bajo el lema: "El ombudsman: para que la democracia
garantice los derechos del Pueblo", que sesionó del 19 al 21 de noviembre
de 1991: la propuesta fue aprobada dentro de la comisión que estudió el
tema "El ombudsman y los intereses difusos".
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 137

parece indiferente que el acto que los afecte provenga de una

autoridad pública o de un particular. Es cierto que detrás del
acto lesivo de este último podrá verse una omisión o negligente
control por parte de ciertos funcionarios, pero esta falla o irre-
gularidad podrá dar lugar a otra actuación. Entretanto, la emer-
gencia en evitar o atenuar un daño inminente a los usuarios de
servicios públicos, exigirá actuar sin demora directamente so-
bre el hecho que los afecte. Por eso, tanto en el orden nacional
(art. 17, ley 24.284), como en la Ciudad de Buenos Aires (art. 117,
COBA) y en la provincia de Buenos Aires (art. 55, Const.), se
reconoce al Defensor del Pueblo competencia para supervisar
y actuar en relación con las empresas que prestan servicios
públicos.
La Corte Suprema admitió esa legitimación, bien que aco-
tada a la comprobación de un perjuicio concreto para los usua-
rios (en el caso del servicio telefónico), lo que parece razona-
ble; no así, en cambio, la alusión al art. 21, inc. b), de la ley
24.284 que se desliza en el mismo fallo, de donde pareciera
deducir el tribunal que ante la presentación de parte interesa-
da debería cesar la intervención del Defensor, cuando en rigor
esa norma se refiere al trámite de las quejas ante aquél y no
parece desechar su rol coadyuvante en el proceso. 64 De todos
modos, en un pronunciamiento más reciente la Corte volvió a
admitir la "legitimación procesal" del Defensor, con la adver-
tencia de que ello no excluye examinar si cabe o no asignarle el
carácter de titular de la65relación jurídica sustancial en que se
sustenta la pretensión.

63
Así lo resolvió la CNCiv., Sala K, con fecha 28/2/1991, al admitir la legiti-
mación del Controlador General Comunal para actuar en tal sentido, conf.
art. 2° de la Ordenanza 40.831 (in re, "Cartañá, Antonio v. Municipalidad
de Buenos Aires s/amparo", DJ, n° 39, 28/8/1991).
6"
Si bien se trataría de un obiter dictum, este criterio resulta disvalioso;
"Consumidores Libres", CSJN, 5/5/1998, LL, 1998-C, 601.
CSJN, 23/9/2003, "Mondino Eduardo", JA, 5/11/2003, 2003-IV, fase. 6,
65

p. 74. La advertencia estaba justificada porque se pedía a la Corte una

declaración general de suspensión de todas las ejecuciones hipotecarias
relativas a inmuebles que fuesen vivienda única, en defensa del interés di-
fuso de los deudores de esos créditos, lo que entendió el tribunal que exce-
día sus atribuciones e importaba una injerencia en la órbita propia de los
otros poderes. Volveremos sobre este caso más adelante al reseñar la juris-
prudencia de la Corte en la materia.
138 JOSÉ L. MONTI

3.7. Competencias concurrentes y coordinación funcional,

Como se desprende de los párrafos precedentes, la legiti-
mación que la Constitución confiere en esta materia, es abierta
y comprensiva de diversos sujetos posibles. La conferida a las
asociaciones o a ciertos órganos no es excluyente de la acción
de los propios interesados, con las modalidades que hemos
visto, es decir, sujeta a un gravamen actual o inminente, o a la
pertenencia al grupo o categoría afectado por los hechos, sin
perjuicio de la intervención directa o coadyuvante del Ministe-
rio Fiscal, con el doble propósito de preservar el interés de la
sociedad y de evitar un desgaste jurisdiccional por la prolifera-
ción de demandas insustanciales. En los casos en que la ac-
ción tienda a impedir la ejecución o remover los efectos de un
acto manifiestamente violatorio del orden jurídico, la denuncia
de cualquier persona debiera bastar para suscitar aquella in-
tervención fiscal en ejercicio de su función requirente. •
Naturalmente, el rol activo asignado al Ministerio Público
(v. gr. art. 52, ley 24.240 y art. 41, ley 24.946), o su participa-
ción como magistratura de control, tampoco podría excluir o
afectar la legitimación del defensor del pueblo u otro órgano
equivalente, para accionar ante los estrados judiciales en la
gestión de los intereses que la ley les confía, ni viceversa.
Ese ensanchamiento de la legitimación que se advierte en
esta materia no debe causar inquietud, pues en ella convergen
los intereses personales o sectoriales con el interés general, de
modo que la actuación promiscua de los individuos, entidades
u organismos habilitados, no parece objetable, en tanto coad-
yuven entre sí a la defensa de los intereses difusos, sin neutra-
lizar o entorpecer los unos la labor de los otros.
Pero hay otro aspecto que también debe tenerse en cuen-
ta. Cuando se trata de la actividad de la Administración públi-
ca, parece necesario preservar la actuación que concierne, como
un prius lógico y temporal, al cometido propio de las diversas
reparticiones administrativas y a organismos especializados de
gestión o contralor (v. gr. autoridades sanitarias, de obras y
servicios públicos, del medio ambiente, tanto nacionales como
locales, Administración General de Puertos, Comisión Nacio-
nal de Energía Atómica, Inspección General de Justicia,
Superintendencia de Seguros, etc., para citar sólo algunos ejem-
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 139

píos bien disímiles). Así66lo había insinuado la Corte antes de la

reforma constitucional.
Razonando en esa dirección, si se concibe que el imperati-
vo de "promover el bienestar general" enunciado en el Preám-
bulo de nuestra Constitución, es un cometido común que al-
canza a todas las funciones de gobierno, en la medida en que
pueda aquél hallarse afectado de un modo inminente y grave,
ante la notoria inacción de los organismos pertinentes o ha-
biéndose tornado inocuas las recomendaciones o admonicio-
nes, ha de quedar abierto el camino a la vía jurisdiccional como
un medio de hacer efectiva la tutela de los intereses supraindi-
viduales que están en juego, porque la protección de los bienes
esenciales que hacen a la calidad de vida de los habitantes,
también configura una garantía constitucional y su custodia
atañe al Poder Judicial, cuya intervención, sin perjuicio de los
supuestos en que puede actuar de oficio, puede ser provocada
por los afectados, por asociaciones espontáneas o permanen-
tes de ellos, por el ombudsman o por el Ministerio Fiscal en su
función requirente. Pero, como veremos en el siguiente acápite,
siempre su actuación estará ceñida a los "casos" sometidos a
su jurisdicción dentro de los límites de su competencia (arts.
116 y 75, inc. 12, C.N.); y en ese contexto ha de tener como
norte la tutela de los valores esenciales del orden jurídico, así

•
Los intereses difusos "se encuentran involucrados en cada acto de gobierno
66

y en gran parte de la actividad administrativa, pero esta circunstancia no

confiere de por sí a los jueces la potestad de juzgar, sin mas, sobre aquellos
actos o de interferir en dicha actividad. ...sólo pueden actuar los tribunales
a instancia de quien invoque una legitimación adecuadaal objeto de la ac-
ción que intenta promover y siempre en la medida en que se trate de cues-
tión justiciable, esto es, que los magistrados estén en condiciones de deci-
dir sin arrogarse cometidos específicos de los otros poderes del Estado ...
la tutela jurisdiccional de los intereses difusos ... sólo puede resultar admi-
sible una vez agotadas las instancias administrativas o los mecanismos
propios de los órganos cuya competencia específica es atender los requeri-
mientos supraindividuales de que se trate. Si de otro modo se entendiera,
la competencia de los tribunales judiciales podría extenderse ilimitadamente
bajo la sola invocación de esta categoría de intereses, contrariando la letra
y el espíritu de la Constitución, sustentada en el principio republicano de la
separación de los poderes" (del voto de los Dres. Julio S. Nazareno y E.
Moliné O'Connor in re, "Dromi, José R. s/avocación en autos "Fontela, Moi-
sés c/Estado nacional", D. 104, XXII, 6/9/1990, ED, 16 y 17/10/1990, con
nota de Germán Bidart Campos).
140 JOSÉ L. MONTI

como el equilibrio entre el interés general de la sociedad y el

respeto hacia los derechos y garantías de las personas.
He aquí, pues, otra faceta del problema que plantea la tute-
la de los intereses difusos, cual es el de la necesaria coordina-
ción o complementación entre los cometidos específicos de los
diferentes departamentos del gobierno nacional o local, a fin de
evitar interferencias que pudieran comprometer, ya la propia
acción de gobierno, ya el necesario contralor que se encomienda
a los órganos específicos, con independencia funcional para ello,
como deben ser el ombudsman o el Ministerio Público.
Es que el celo por proteger ciertos bienes o valores puede
a veces comprometer otros, a tal punto que el accionar de aque-
llos órganos, o de los tribunales a instancias de ellos, podría
interferir en la selección de prioridades que han hecho los otros
poderes, los cuales, con mayor o menor inmediatez y con acierto
o sin él, representan en cada época la expresión orgánica de la
voluntad de las mayorías dentro de nuestro esquema institu-
cional. Es conveniente, pues, prevenir tales situaciones.
En este sentido, puede servir como ejemplo el delicado
problema que se había suscitado en cuanto al ámbito de actua-
ción que le incumbía a la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas en relación con el Ministerio Público Fiscal, lo
que dio lugar a controversias que suscitaron sendos pronun-
ciamientos de la Corte Suprema. 67 tendientes a articular ade-
cuaaamente la labor de ambas instituciones, 68 problema re-
suelto ahora con la ley 24.946 que —conforme lo proponíamos—
sitúa nuevamente al citado organismo como parte del Ministe-
rio Público (arts. 43 a 50).
Igualmente interesante y aleccionadora resulta la experien-
cia de lo acaecido en México, donde se cuestionó si el Ministe-
rio Público —dependiente del Poder Ejecutivo— podía o no de-

67 V. gr.: "Ríos y otros s/privación ilegal de libertad, etc.", causa R.397, sen-
tencia del 31/7/1987 y, en especial, el pronunciamiento en la causa C.763,
XXI, de fecha 26/4/1988, ED, 14/7/1988, pp. 2 y ss., con notas de Bidart
Campos y de mi autoría.
G8 En mi opinión, cabía reservar a la primera su rol de contralor específico en
el ámbito "interno" de la Administración pública, mientras que la conduc-
ción de las acciones penales por delitos que pudieran cometerse en ese
terreno debía concebirse como atribución propia del segundo, sin perjuicio
de la actuación coadyuvante de la Fiscalía de Investigaciones Administrati-
vas; en ED. 1 26-828.
 LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 141

clinar el ejercicio de la acción penal o bien desistir de ella, y si

cabía un juicio de amparo contra su inercia en impulsar la ac-
tividad punitiva. Y este último fue el remedio propuesto por la
Comisión Nacional de Derechos Humanos de aquel país, lo que
supuso un virtual conflicto entre organismos que debían ac-
tuar de consuno. 69
En este marco, resulta de obligada cita un pronunciamiento
de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, liderado por la
ponencia de la prestigiosa jueza Kemelmajer de Carlucci, don-
de se abordó en detalle la cuestión concerniente a la compe-
tencia de los entes reguladores nacionales de servicios públi-
cos en relación con la que tienen asignada los organismos
locales de contralor en defensa de los usuarios y consumido-
res. Se trataba en el caso del reclamo de una usuaria del servi-
cio telefónico por irregularidades en la facturación, el cual,
orientado inicialmente hacia la empresa prestadora y la Comi-
sión Nacional de Comunicaciones, fue luego llevado a la Direc-
ción de Fiscalización provincial, la que tomó . un rol activo y
convocó a las partes a una audiencia de conciliación, en cuyo
transcurso la empresa denunció la incompetencia del citado
organismo. Mantenida en sede administrativa la legitimidad de
la intervención de éste, el asunto llegó a la Corte provincial por
apelación de la empresa.
En sintonía con lo que se ha dicho precedentemente, el
tribunal sostuvo la necesaria concurrencia de poderes. Expre-
só que los entes reguladores de los servicios públicos de la
Nación "no deben asumir un papel de terceros imparciales
prescindentes, pues su primer y principal deber es amparar
los derechos de los usuarios". Pero añadió que esa atribución
no es exclusiva y excluyente, sino que admite el concurrente
ejercicio del poder de policía local, con igual propósito, confor-
me lo prevé el art. 41 de la ley 24.240. Sobre esa base, con

ti9
Son relevantes los informes presentados por el director general de la comi-
sión, Lic. Miguel Sarre Iguínez, en el III Coloquio Internacional del Instituto
Latinoamericano del Ombudsman, ya citado; destácanse asimismo los tra-
bajos de Elpidio Ramírez Hernández: 'Juicio penal y derechos humanos",
de Rafael Matos Escobedo: "El juicio de amparo contra la indebida inercia
del Ministerio Público" y Paulino Machorro Narváez, "El Ministerio Públi-
co, la intervención de tercero en el procedimiento penal y la obligación de
consignar según la Constitución'.
 142 JOSÉ L. MONTI

abundante cita doctrinaria y reseña de sus propios preceden-

tes, tras examinar los antecedentes fácticos del caso y el marco
normativo, se pronunció por la competencia del organismo
provincial y desestimó el recurso. 70
El fallo es aleccionador en tanto parece llamar la atención
sobre lo que ha de ser realmente la clave para superar estas
situaciones de virtual conflicto, que no es otra cosa que hacer
prevalecer el interés del usuario o consumidor afectado en la
emergencia, por encima de los límites de las atribuciones con-
vergentes de los organismos de tutela.
En todo caso, el remedio mas eficaz para evitar interferen-
cias negativas o paralizantes, radica en una cualidad que no
está escrita y de nada serviría que lo estuviese: es la virtud de
la prudencia de los ocupantes de los cargos.
De modo semejante a la secular doctrina del self restraint
de la Corte Suprema norteamericana, los órganos de contralor,
sin declinar ni retacear su actuación en la órbita propia de sus
atribuciones, deben procurar no exceder sus límites, para que
dentro de ellos adquiera mayor fuerza moral lo que hagan o
digan. Y si se trata de atribuciones concurrentes, deben bus-
car una actuación concertada, sin perder de vista la tutela efec-
tiva de los derechos que es su norte y su razón de ser. Como
destaqué en otra ocasión," tanto o más que las reglas, esos
comportamientos adecuados de los protagonistas habrán de
contribuir a enaltecer los cargos y a revitalizar los principios
republicanos.

3.8. Los límites de la legitimación

en materia de intereses difusos

Como fruto de una larga evolución, no sólo en nuestro país

sino en muchos otros, la tutela de estos intereses que juzga-
mos esenciales para la vida humana en un contexto acorde con

70
SCJ, Mendoza, Sala la, 5/5/2003, "Telefónica de Argentina S.A. v. Prov. de
Mendoza", JA, suplemento de Derecho Administrativo, 24/9/2003, p. 54;
con nota de SUÁREZ, Enrique L.: "Tutela administrativa del usuario de servi-
cios públicos: un fallo que renueva su sentido y alcance".
71
En ED, 1 12-983; fruto de las enseñanzas de Mario J. López ("Vivir para la
República", Carpetas, Buenos Aires, 1986).
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 143

los tiempos, ha alcanzado una consagración en normas de di-

versa jerarquía. Y entre nosotros ese paso ha ido acompañado,
con indudable acierto, de los resortes para acceder a la justi-
cia en resguardo de estos nuevos "derechos de incidencia co-
lectiva".
Ahora bien, las características propias que hemos expuesto
en punto, precisamente, a la titularidad plural y difusa de esos
derechos, determinaron la necesidad de que el texto constitu-
cional (art. 43, C.N.) consagrara una legitimación amplia y abier-
ta, como garantía de la eficacia de su tutela. Esta innegable
virtud, empero, ha menester de una inteligencia prudente y
razonable de ese texto, a fin de evitar un desgaste jurisdiccio-
nal por la proliferación de demandas insustanciales o una inu-
sitada exorbitancia en los márgenes de la esfera de decisión
propia del Poder Judicial.
A ese propósito apuntan, con mayor o menor acierto, las
limitaciones que la jurisprudencia y algunos autores han ido
estableciendo en relación con la legitimación para accionar en
esta materia.

3.8. I . EXCLUSIÓN DEL INTERÉS SIMPLE Y LA ACCIÓN POPULAR

Al tratar el interés simple ya explicamos que la doctrina

nacional y la jurisprudencia, en general, consideran que resul-
ta insuficiente para acordar legitimación a los fines de abrir la
instancia judicial.
En esa línea, poco después de la reforma constitucional,
la Cámara Federal de Salta debió decidir una acción de ampa-
ro basada en el nuevo art. 43, C.N. Se trataba de un proceso
iniciado con el objeto de que se ordene al Poder Ejecutivo na-
cional la publicación del art. 68 bis de la Constitución refor-
mada, por quien invocó la calidad de "simple ciudadano". Con-
sideró el tribunal que el actor carecía de legitimación por cuanto
la acción autorizada por el art. 43, C.N., en cuanto se refiere a
"derechos de incidencia colectiva" debe ser ejercida por el "afec-
tado", carácter que no era predicable del actor en el caso pues
no podía invocar una afectación "suficientemente directa". Aña-
dió, en ese sentido, que en atención a que la norma cuya publi-
cación se habría omitido "no confiere un derecho humano esen-
cial y de imprescindible ejercicio por parte del actor, sino un
mandato relativo a la sanción de futuras leyes electorales y de
 144 JOSÉ L. MONTI

partidos políticos", el actor carecía de un "interés particular"

en su publicación."
Reviste especial interés la nota a ese fallo de Luis F. Loza-
no, 73 donde destaca, en lo que aquí interesa, que la legitima-
ción que confiere el art. 43 al afectado "no alcanza a quien sólo
muestra un interés simple". Y con delicada ironía señala ense-
guida las consecuencias absurdas a que podría dar lugar una
decisión judicial que se expidiera, en uno u otro sentido, sobre
la cuestión de fondo. Entre otras cosas, advierte que si alcan-
zara fuerza de cosa juzgada, su contenido podría no coincidir
con lo querido por la comunidad; y además, todos los demás
individuos con el mismo interés simple se verían afectados por
esa decisión si no pudieran volver a plantear la cuestión ante
otro juez, a menos que se citara como litisconsortes a todos
los ciudadanos argentinos. El autor deja a salvo la eventual
situación de un "candidato" que impugnara normas electora-
les que no se adecuaren al texto constitucional omitido. Sin
avanzar sobre el tema de fondo, que escapa al objeto de este
trabajo, las reflexiones de Lozano parecen mostrar con elocuen-
cia la razón de ser de la restricción impuesta a la legitimación
de quien sólo invoca un "interés simple".
La Corte Suprema, en numerosos precedentes, mantuvo
también esa restricción, exigiendo la necesidad de exteriorizar
un "interés suficientemente concreto" para legitimar el recla-
mo de que se trate.' Ese requisito fue también reiterado en
época reciente, en relación con el amparo previsto en el art. 43
C.N., exigiendo que las asociaciones de consumidores allí men-
cionadas, deben acreditar un perjuicio concreto que incida
sobre el derecho de los usuarios.''

72
In re, "Pérez Alsina, Juan A. v. Estado nacional (PEN)", 7/11/1994, LL,
9/3/1995, p. 5.
"Un fallo con muchas consecuencias ejemplares", LL, diario citado.
7a
En la causa "Baeza", 24/8/1984, Fallos, 306:1125, consid. 4° y sus citas.
Véase también voto de los Dres. Julio S. Nazareno y E. Moliné O'Connor in
re, "Dromi, José R. s/avocación en autos 'Fontela, Moisés c/Estado nacio-
nal — , D. 104; XXII, 6/9/1990, ED, 16 y 17/10/1990, con nota de Germán
Bidart Campos, donde se objetó la legitimación de quienes invocaban el
carácter de "legisladores", porque tal condición los habilitaba para actuar
dentro del cuerpo al cual pertenecían (Cámara de Diputados) que es quien
ejerce, en su conjunto, la representación del pueblo, y no sus integrantes en
forma individual.
75
CSJN, 5/5/1998, "Consumidores Libres Coop. Ltda.", LL, 1 998-C, 601.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 145

La doctrina también ha mantenido firme la diferencia entre

la acción de tutela de intereses difusos, a través de los reconoci-
dos "derechos de incidencia colectiva", y la "acción popular",
en la cual "cualquiera del pueblo" queda investido de legiti-
mación activa. En el primer caso, observa Bidart Campos en
un comentario, quien demanda puede ser cualquier persona
que comparte con otras o con todas las demás un interés di-
fuso o colectivo; no es acción popular porque no se legitima a
esa persona a título de ser "una entre todas las que componen
el pueblo", sino una que titulariza su porción subjetiva y pro-
pia en uno de aquellos intereses o derechos, y que por quedar
afectada en esa cuotaparte personal y concreta, actúa en
defensa subjetiva de aquélla, a la vez que en defensa objeti-
va del bien de que se trata. Y concluye convocando a
procesalistas y constitucionalistas a trazar "con nitidez la fron-
tera que distingue a la acción popular de este otro tipo de ac-
ciones, en las que la legitimación deriva del interés o derecho
que debe y quiere preservarse, y cuya lesión confiere a cada
uno de cuantos son parte en él la calidad de un `afectado' que
ha de quedar munido de legitimación para acceder a la justi-
cia". 76

3.8.2. EXIGENCIA DE UN "CASO" O "CONTROVERSIA JUDICIAL".

Los DIVERSOS SENTIDOS DE "LEGITIMACIÓN"

La otra limitación proviene de una jurisprudencia reitera-

da de nuestra Corte Suprema, basada en una larga tradición que
tiene como origen la regla contenida en el art. 2° de la ley 27,
como natural derivación de lo dispuesto en el art. 116 de la
C.N. Así lo ha expresado en numerosos precedentes, con cita
concorde de doctrina de la Corte de Estados Unidos, donde
señaló que para el ejercicio del Poder Judicial conferido a los
tribunales nacionales, se requiere la existencia de una "causa"
o "caso contencioso", entendiendo por tales causas "aquellas

76 BIDART CAMPOS,Germán J.: "Patrimonio histórico cultural, acción de ampa-

ro, intereses difusos y legitimación procesal", nota "dalloz" al fallo de la
C5" Civ. y Corn. Córdoba, in re, "Vaggione v. Gobierno de la Provincia", 12/
8/1994, ED, 7/10/1994, p. 1.
 146 JOSÉ L. MONTI

en las que se persigue en concreto la determinación del dere-

cho debatido entre partes adversas"."
Sobre esa base, desestimó pretensiones tales como la que
perseguía la declaración de inconstitucionalidad del decreto
que convocaba a consulta popular sobre los términos del acuer-
do de límites con Chile en el canal de Beagle (caso "Baeza"), o
la que pretendía igual decisión con respecto a la ley 23.172
que lo aprobó (caso "Constantino, Lorenzo"). En ambos, citan-
do al juez Frankfurter de la Corte norteamericana, expresó que
"el fin y las consecuencias del `control' encomendado a la justi-
cia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren que
este requisito de la existencia de un `caso', o `controversia judi-
cial', sea observado rigurosamente para la preservación del
principio de la división de los poderes". 78 Entendió la Corte
que una declaración general y directa de inconstitucionalidad
de las normas o actos de los otros poderes, como se requería,
comprometía tal principio.
En época más cercana, la Corte reiteró esos principios en
relación con las acciones basadas en el art. 43, C.N., pero aña-
diendo algo más sobre la configuración de un perjuicio concre-
to en quien solicita amparo y su reparabilidad mediante una
decisión eventualmente favorable a la pretensión. En el voto
mayoritario in re, "Consumidores Libres" (1998), con cita de
precedentes de la Corte de los Estados Unidos, se hace refe-
rencia a esos aspectos: "Es relevante determinar si, asumien-
do la justiciabilidad de un caso, un pronunciamiento favorable
al demandante podría reparar el daño invocado"; y a continua-
ción se añade: "Un daño es abstracto cuando el demandante
no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la si-
tuación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco
puede fundar su legitimación para accionar en el interés gene-
ral en que se cumplan la Constitución y las leyes".'y
Este criterio suele asociarse con el pensamiento del juez
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia, y
tiende a condensar en el instituto de la legitimación (allí deno-

7 , En la causa "Baeza", 24/8/1984,Fallos, 306:1125 y sus citas; y en CSJN,

5/5/1998, "Consumidores Libres Coop. Ltda.", LL, 1 998-C, 601; entre mu-
chos otros.
78 Fallos, 306:1125 y 307:2384, respectivamente.
79
CSJN, 5/5/1998, LL, 1998-C, 601.
LOS INTERESES DIFUSOS.Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 147

minada standing to sue) un examen integral de la pretensión,

que pasa por la configuración de un interés atendible y tam-
bién por la proyección de una decisión al respecto. Se trata de
evitar que los jueces desgasten su poder avanzando sobre la
definición de cuestiones que atañen a la esfera de los otros
poderes, evitando una sobrejudicialización de tales aspectos.
Este modo de encarar la cuestión ha suscitado adhesiones y
reparos en la doctrina. 80
A mi modo de ver, no hay que descartar aquí algunos equí-
vocos que puedan haber interferido en una percepción clara
del problema. Desde el punto de vista conceptual, pareciera no
haber dificultad en discernir entre la legitimación como pre-
supuesto subjetivo y la configuración de un caso controversial,
en el sentido expuesto, como presupuesto objetivo para el ejer-
cicio de la jurisdicción. Pero es probable que la ambigua voz
"legitimación" introduzca cierta confusión inicial: la leg itimatio
ad processum, como capacidad procesal o aptitud para inter-
venir como "parte" en un proceso, constituye un presupuesto
liminar que hace a la configuración de la relación procesal, en
el sentido que expresa con claridad meridiana Piero Calaman-
drei, S1 es algo así como un simple carnet de ingreso a esa rela-
ción; en cambio, la legitimatio ad causam exige confrontar la
posición del sujeto con las normas sustantivas del orden jurí-
dico vigente, extremo que sólo es factible como un posterius
lógico, habitualmente al final del pleito y sólo por excepción en
su inicio, pero siempre agotando la relación procesal. Si se mira
sólo la primera acepción, es claro que no podría nunca yuxtapo-
nerse con la idea de una colisión efectiva de derechos. La situa-
ción no es tan clara con la segunda acepción.
La legitimatio ad causam parece requerir, al menos, -dos
requisitos: un fundamento normativo sustancial de la preten-
sión deducida y la incidencia de tal predicado normativo en la

B 0 Véase la nota de Maximiliano Toricelli (LL, 1998-C) al fallo de la Corte en la

causa "Consumidores Libres" y las opiniones divergentes de Bidart Cam-
pos y Rodolfo Barra, allí citadas. Mientras el primero distingue la "legitima-
ción" de la configuración de una "causa judicial", el segundo afirma que "sin
legitimación no hay causa". Véase también: BARRAGUIRRE, Jorge: "La opinión
del juez Scalia y la interpretación del art. 43 de la C.N.", LL, 11/12/1997.
81
Instituciones, t. II, pp. 293 y ss., parágs. 107 a 109.
 148 JOSÉ L. MONTI

posición concreta del sujeto, esto es, la exteriorización por éste

de un interés propio y suficientemente diferenciado en poner
en marcha la maquinaria judicial para que cobre operatividad
aquel predicado normativo. Es este segundo aspecto el que se
muestra enlazado inextricablemente a la configuración de una
causa, en tanto esta noción no es compatible con una mera
consulta o planteo académico al tribunal, ni con un reclamo
que por diversas circunstancias cabe considerar abstracto, teó-
rico o meramente hipotético. En esa línea, al explicar los límites
de la revisión judicial, dice Corwin que "la Corte no ofrecerá
opiniones que impliquen asesoramiento a pedido de los depar-
tamentos coordinados". 82
Desde esta perspectiva, la legitimación (ad causam) inte-
graría la noción de causa.
El planteo puede aun hacerse a la inversa, teniendo en
cuenta que, cuando se trata de poner en marcha el ejercicio de
la jurisdicción, la pretensión debe ser confrontada con el orden
jurídico en su integridad, y parte de él son también el art. 116
C.N. y el art. 2° de la ley 27, como lo son igualmente los arts. 15
a 17 y concs. del Cód. Civil. Vista así la cuestión, la legitima-
ción se frustra ante la ausencia de un caso judicial.
De todos modos, más allá de los aciertos, siempre relati-
vos, de estas precisiones conceptuales, lo que en realidad pile-
de, generar aprobación o reparo es el mayor o menor alcance
que los tribunales, en especial la Corte Suprema, asignen a los
límites de su jurisdicción en esta materia.

3.9. Sobre la jurisprudencia

de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación
en materia de legitimación e intereses difusos

Al examinar el problema de la legitimación para accionar

en tutela de intereses difusos, resulta de especial interés pres-
tar atención a la evolución de los precedentes de la Corte, algu-
nos de los cuales ya se han ido citando en los apartados prece-
dentes. Cabe ahora verlos en conjunto con más detalle.
En primer lugar, es preciso recordar, por su trascenden-
cia, el caso "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléc-

82
CORWIN: Ob. cit., p. 290.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 149

trica de la República Argentina (Agueera) v. Provincia de Bue-

nos Aires y otro". 83 En esta causa se perseguía la declaración
de inconstitucionalidad de tres decretos provinciales, en vir-
tud de los cuales, los usuarios industriales de energía eléctrica
de la provincia de Buenos Aires debían abonar gravámenes
cuando eran abastecidos por un prestador sujeto a jurisdic-
ción nacional, mientras que eran eximidos del pago cuando el
prestador estaba sometido a jurisdicción provincial. Esta si-
tuación se consideró violatoria de diversas normas, entre ellas
la que establece el marco regulatorio eléctrico (ley 24.065). La
legitimación activa fue admitida con base en el art. 43, C.N. y el
decreto de creación de la asociación actora, entre cuyas finali-
dades se incluía la de defender los intereses de sus asociados;
consecuentemente, se rechazaron los planteos de la demanda-
da, quien argumentaba que Agueera no tenía un perjuicio o
lesión actual por no estar ella obligada al pago del tributo cues-
tionado, aunque, como es obvio, sí lo estaban sus asociados.
En la ya citada causa "Consumidores Libres Cooperativa
Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria s/ampa-
ro", 84 la mayoría de la Corte negó legitimación a la asociación
actora para cuestionar una intervención dispuesta por el PEN
en la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Para así resol-
ver, se hizo hincapié en la ausencia de "causa" y se destacó la
exigencia de que se persiga en concreto la determinación de un
derecho debatido entre las partes del proceso, requisito que no
habría cambiado con la incorporación de los "intereses generales o
difusos" a la Constitución. En la sentencia también se recordó
—con cita de un precedente de la Corte estadounidense—, la
importancia de determinar si un pronunciamiento favorable al de-
mandante podría reparar el daño invocado, agregándose que-"un
daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un
agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los
demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación... en
el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes".
En esa misma línea, cabe citar el 85
caso "Droguería Aries
S.A. v. Provincia de Santa Fe y otros". Se trataba de una em-

es CSJN, 22/4/1997, Fallos, 320:690.

A4
CSJN, 7/5/1998, Fallos, 321:1352.
35
CSJN, 20/4/1999, LL, 1999-D, 514.
 150 JOSÉ L. MONTI

presa dedicada a la venta de productos medicinales que pro-

movió una acción declarativa en los términos del art. 322 del
CPCCN contra la citada Provincia y su Ministerio de Salud y
Medio Ambiente, a fin de que se declare la inconstitucionalidad
de ciertas disposiciones de una ley local que impedían la
comercialización en bocas de expendio masivo (súper o hiper-
mercados ), en el territorio provincial, de productos medicina-
les de "venta libre" habilitados por el Ministerio de Salud de la
Nación. Consideró que tal restricción en la venta de esos pro-
ductos —limitada sólo a farmacias— era violatoria de un de-
creto nacional de desregulación económica y de la ley 24.307
que lo convalidó, lo que importaba vulnerar el orden jerárqui-
co dispuesto en el art. 31, C.N.; también adujo afectación de
otros derechos y garantías constitucionales (invocó, entre otros,
los arts. 42 y 43, C.N.). Admitida implícitamente su competen-
cia originaria —en virtud de lo expresado en el dictamen de la
procuradora fiscal— la Corte entró a considerar directamente
si se hallaba ante un "caso", pues la vía elegida —advirtió— no
podría tener carácter simplemente consultivo ni importaba una
indagación meramente especulativa. Dijo que esa "acción debe
tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en
ciernes —al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen
constitucional federal— y fijar las relaciones legales que vincu-
lan a las partes en conflicto". Del examen de la documentación
agregada a la causa concluyó la Corte que no se advertían ac-
tos concretos de la autoridad administrativa que afectaran su
derecho a comercializar productos medicinales de venta libre,
de manera que no quedaba demostrado un interés actual de la
actora respecto de la pretensión contenida en su demanda.
Reiteró el tribunal su jurisprudencia en la materia, y observó
que dar trámite a esa causa sin un acto del poder administra-
dor que lo justifique exigiría emitir un pronunciamiento de
carácter teórico, lo que le está vedado, y apartarse del princi-
pio de división de los poderes. La demanda fue desestimada in
li mine.
También en 1999 llegó a la Corte la causa "Confederación
General del Trabajo v. Estado nacional s/amparo", 86 en la que
la actora había invocado el art. 43 de la C.N. y la ley 23.551,

86
CSJN, 15/4/1999, C. 422.XXXIII.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 151

planteando la inconstitucionalidad de tres decretos del PEN

en cuanto afectaban la ultraactividad que atribuía a ciertos
convenios colectivos, perdiéndose de esa manera los benefi-
cios que se derivaban de ellos. Los afectados eran los gremios
signatarios de los convenios y, según se invocó, amplios secto-
res de la población trabajadora cuyos intereses la CGT procu-
raba tutelar. Tanto en primera como en, segunda instancia se
había reconocido legitimación a la asociación actora, pero cuan-
do el caso llegó a la Corte ya se habían derogado los actos im-
pugnados, razón por la cual aquélla declaró abstracta la
cuestión.
Poco después se planteó ante diversos tribunales federa-
les una impugnación respecto de las normas fiscales que esta-
blecieron el llamado "monotributo", y muchos colegios profesio-
nales obtuvieron el reconocimiento de la legitimación invocada
en esas causas. Sin embargo, en el caso "Colegio de Escriba-
nos de la Provincia de Santa Fe v. AFIP s/amparo", 87 la Corte
declaró inadmisble el recurso extraordinario de la actora. El
colegio provincial procuraba que la AFIP se abstuviera de apli-
car, con relación a los escribanos de Santa Fe, ciertas cláusu-
las de un decreto y una resolución general, por cuya nulidad e
inconstitucionalidad se agraviaba. En esta oportunidad se se-
ñaló que el colegio profesional no sólo no había invocado res-
pecto de sí la existencia de un perjuicio particularizado y con-
creto como consecuencia de las normas impugnadas, sino que
ni siquiera había logrado demostrar que dicho agravio se ex-
tendiera al universo de los notarios que representaba.
Más tarde, la legitimación activa de las asociaciones fue
abordada por el tribunal in re: `Asociación Benghalensis y otros
v. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado nacional s/am-
paro". 88 La asociación Benghalensis, entidad no gubernamen-
tal que desarrolla actividades contra la epidemia del síndrome
de inmunodeficiencia adquirida, demandó al Estado nacional
para que cumpliera con la asistencia, tratamiento y rehabilita-
ción de los enfermos de ese mal, sobre todo el suministro de
medicamentos. El procurador general de la Nación expresó en
su dictamen que las actoras habían fundado su legitimación

87
CSJN, 19/8/1999, C. 161. XXXV.
88 CSJN, 1/6/2000, A 186, LXXXIV.
152 JOSÉ L. MONTI

"no sólo en el interés difuso en que se cumplan la Constitución

y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de
incidencia colectiva a la protección de la salud (...) además del
derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento de
una de las finalidades de su creación que, en el caso, es la de lu-
char contra el sida". 89 Además, consideró que se configuraba
una "causa" con los recaudos que la Corte ha exigido, la que en
este litigio consistía en el perjuicio que causa la falta de provi-
sión de los medicamentos y la interrupción de los tratamientos
para portadores y enfermos, situación diferente del resto de
las personas. Finalmente, expresó su opinión tendiente a con-
firmar la sentencia de segunda instancia que había hecho lu-
gar al amparo. La Corte, en su mayoría, remitió a este dicta-
men. Hubo dos votos concurrentes: el del Dr. Boggiano, quien
al tratar el tema de la legitimación citó los precedentes de Fa-
llos, 320:690 y 321:1352, en los que se reconoció la legitima-
ción de sujetos potencialmente distintos de los directamente
afectados; y, del Dr. Vázquez, que añadió que la afectación de
ciertos derechos traía consecuencias que repercutían en todos
los que se encontraban en una misma categoría, es decir, exis-
tía un efecto expansivo, por el cual bastaba que se conculcase
el derecho de uno sólo de los integrantes para que ello incidie-
ra en el resto; consideró además que la ausencia de ley sobre
el registro y organización de las asociaciones aludidas en el
art. 43 de la C.N. no podía obstar al progreso de la acción. En
sentido contrario se pronunciaron tres ministros, los Dres. Fayt,
Petracchi y Nazareno, quienes se limitaron a sustentar que el
recurso extraordinario era inadmisible, en los términos del
art. 280 del CPCCN.
En otros casos posteriores, la Corte tuvo ocasión de pro-
nunciarse en relación con la tutela del derecho a la vida y a la
salud, en los cuales, de un modo explícito o implícito —como
telón de fondo—, se encuentran involucrados los intereses di-

" En el pasaje citado se advierte un uso poco claro de la expresión "interés

difuso", ya que pareciera asociárselo con el interés genérico e indiferencia-
do en el cumplimiento de la Constitución y las leyes, lo que claramente
sería, en términos usuales, un "interés simple"; al mismo tiempo. se lo
contrapone a los "derechos de incidencia colectiva" cuando, a nuestro en-
tender, esta categoría ha venido a representar la consagración de una tutela
normativa apta y casi diríamos emblemática de los intereses difusos.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 153

fusos, sea de grupos de personas enfermas que dependen de

tratamiento y medicamentos, o del conjunto indefinido de las
personas por nacer (nasciturus), amén de la trascendencia que
esas problemáticas necesariamente entrañan desde el punto
de vista del interés general de la sociedad.
En "Hospital Británico v. Ministerio de Salud" 90 se trataba
de una acción de amparo deducida por una entidad de medici-
na prepaga, tendiente a que se declare la inconstitucionalidad
de la ley 24.754 en cuanto extendió a ese tipo de empresas la
cobertura que las obras sociales deben brindar en materia de
drogadicción y contagio del virus HIV. La pretensión había sido
desestimada en primera instancia, pero admitida por la Sala II
de la Cámara Federal de la Seguridad Social, decisión contra
la que recurrió la demandada por la vía del recurso extraordi-
nario. La Corte, de conformidad con el dictamen del procura-
dor general, admitió el recurso y dejó sin efecto el fallo. Para
resolver así, entre otras consideraciones, señaló que la actora
no había demostrado claramente el perjuicio concreto que le
ocasionaba la ley impugnada, requisito ineludible para la de-
claración de inconstitucionalidad. Observó que no había alle-
gado al proceso, como era menester, "un cálculo siquiera aproxi-
mado del eventual incremento en los costos de las prestaciones
médicas ni menciona —sobre la base de datos estadísticos ofi-
ciales— número alguno de probables afectados o de consumi-
dores de fármacos que derivarían en la consiguiente atención
de pacientes que la colocarían —como sostiene— al margen
del mercado". El juez Vázquez, en voto concurrente, destacó
que los delicados intereses que la ley tiende a custodiar (la
integridad psicofísica, la salud y la vida de las personas) y la
función social de estas empresas debían primar sobre la cues-
tión comercial.
Con posterioridad, in re, "Orlando, S. B. v. Buenos Aires,
Prov. de y otros s/amparo", 91 la Corte hizo lugar a una medida
cautelar tendiente a que se ordene a los ministerios de salud
del Estado nacional y la Provincia demandada que arbitren los
medios necesarios para proveer (sin interrupción) a la actora,
quien padecía de esclerosis múltiple (que le provocaba disca-

9° CSJN. 13/3/2001, LL, 18/5/2001. p. 3, fallo 102.015.

9' CSJN, 4/4/2002, ED, 3/2/2003, fallo 51.852.
154 JOSÉ L. MONTI

pacidad visual y motora), aquellos medicamentos imprescin-

dibles para preservar su vida.
Asimismo, el derecho a la vida fue invocado en un amparo
deducido por una asociación civil contra el Ministerio de Sa-
lud de la Nación para que se le ordene revocar la autorización
dada y se prohiba la fabricación y distribución de un fármaco
(comercializado como anticonceptivo bajo el nombre comer-
cial de Irnediat), al que se atribuían efectos abortivos. Se trata
del caso "Portal de Belén v. M.S.". 92 En primera instancia se
había admitido el amparo, pero la Cámara revocó esa decisión
por entender que el caso requería mayor debate y prueba. La
Corte, por mayoría, admitió el recurso extraordinario de la aso-
ciación y dejó sin efecto el fallo haciendo lugar al amparo. Con-
sideró el tribunal que se hallaba involucrado el derecho a la
vida, tutelado por la Constitución y por tratados con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.), cuyo resguardo debe ope-
rarse desde la fecundación, instante en que —según el voto
mayoritario— tiene comienzo la vida. Con abundante cita de
bibliografía científica, concluyó que el método en cuestión, al
impedir el anidamiento del óvulo fecundado, debía ser consi-
derado como abortivo. La minoría se pronunció en el mismo
sentido que la sentencia de Cámara.
A mediados de 2002 llegó a la Corte una acción de amparo
.promovida por el gobernador y el fiscal de Estado de la provin-
cia de Río Negro, "en defensa de los intereses de la Provincia y
de los habitantes rionegrinos usuarios del servicio bancario",
tendiente a la declaración de inconstitucionalidad de un decre-
to (1316/02) del Poder Ejecutivo nacional en cuanto suspendía
la ejecución de medidas cautelares y sentencias dictadas en
relación con los depósitos en moneda extranjera alcanzados
por la llamada legislación de emergencia. La causa se inició
como de competencia originaria y el procurador general opinó
en sentido favorable a ese encuadre. La Corte, en cambio, ahon-
dó en el requisito de que la Provincia debía ser parte sustan-
cial (no sólo nominal), para lo cual debía tener en el litigio un
interés directo, lo que no se daba en el caso porque: a) no
estaba en juego la jurisdicción de los jueces provinciales —se-

" CSJN, 5/3/2002. LL, 22/3/2002, p. 3, fallo 103.468.

LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 155

gún se había argumentado— porque los pleitos en cuestión eran

de competencia federal, y b) en cuanto a los invocados dere-
chos de los ahorristas, no habilitaban la acción de las autori-
dades provinciales en los términos del art. 43, C.N., en tanto
no se trataría de derechos de incidencia colectiva, ni eran aqué-
llas legitimadas activas en el marco del párr. 2° de esa norma. 93
La legitimación para accionar en tutela de un interés difu-
so se volvió a plantear en un caso posterior, "Sindicato Argen-
tino de Docentes Particulares (SADOP) v. Poder Ejecutivo na-
cional", 94 donde la Corte admitió la legitimación de un sindicato
con personería gremial para deducir una acción de amparo
destinada a obtener la declaración de inconstitucionalidad de
un decreto (1123/99 del PEN) que eximía alas universidades
privadas del pago de una contribución (art. 5°, inc. a] 1, ley
24.714) respecto de su personal docente con vínculo de de-
pendencia. Al confirmar la sentencia de la Cámara que había
admitido la demanda, el tribunal, con remisión al dictamen
del procurador general, dijo que "se trata de quien representa
los intereses individuales y colectivos de los trabajadores fren-
te al Estado y los empleadores".
Poco después llego a la Corte, por la vía extraordinaria, un
juicio de amparo iniciado por una Cámara de Comercio e In-
dustria de Resistencia, Chaco, a fin de que se declarase la
inconstitucionalidad de ciertas disposiciones introducidas por
la ley 25.239 en la ley 11.683, por las cuales se facultaba a los
agentes del Fisco nacional a librar mandamientos y trabar
medidas cautelares en las ejecuciones fiscales, entre otros trá-
mites, lo que la actora consideró violatorio de las garantías
constitucionales de sus asociados, fundando la aptitud de la
vía elegida en el art. 43, C.N. Admitida la acción en las instan-
cias ordinarias y recurrida la sentencia de la Cámara Federal
de Resistencia por el Fisco, la Corte, en coinicidencia con el
dictamen del procurador, revocó el fallo y desestimó la acción.
Consideró que la existencia de un "caso", "causa" o "asunto",

93
CSJN, 29/8/2002, "Prov. de Río Negro v. Nación Argentina", Fallos, 325:2143.
La Corte no dio explicación alguna acerca de por qué desechaba en el caso
la noción de derechos de incidencia colectiva, pero de todos modos basta-
ba la advertencia en punto a la ausencia de legitimación por falta de un
interés suficientemente directo de la Provincia.
94
CSJN, 4/7/2003, LL, 30/10/2003, p. 4, fallo 106.419.
 156 JOSÉ L. MONTI

presupone la de "parte" con interés jurídico suficiente, es de-

cir, en los términos del art. 43, C.N., afectada en forma sufi-
cientemente directa e inmediata, lo que no era predicable de
la actora. Añadió que no estaban en juego en la causa los dere-
chos de incidencia colectiva en general, "sino derechos de ca-
rácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y
tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potencia-
les afectados, va que la protección de esta clase de derechos se
encuentra al margen de la ampliación del universo de legitima-
dos establecida por el art. 43, C.N.". 95
Por último, in re " Mondino, Eduardo R."` 6 la Corte se en-
contró ante un pedido directo del Defensor del Pueblo de la
Nación, invocando la representación colectiva de los derechos
de deudores hipotecarios de vivienda única, tendiente a que el
tribunal dispusiera la suspensión de todos los procesos judi-
ciales en los que se estuviesen ejecutando tales créditos. Más
allá de la existencia en el caso de un interés difuso involucrado,
la Corte definió algunos aspectos básicos: a) admitió la "legiti-
mación procesal" del defensor (art. 86, C.N.), pero aclaró que
ello no significa que los jueces no deban examinar "en cada
caso si corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la
relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión"
(cita Fallos, 310:2943, 311:2725 y 318:1323); b) reiteró que
esa legitimación es presupuesto necesario para que exista un
ctzso en el sentido del art. 2° de la ley 27 y su propia jurispru-
dencia, destacando que no lo hay cuando —como en esa cau-
sa— se procura una declaración general y directa de las normas

9
' CSJN, 26/8/2003. C. 1592, XXXVI, "Cámara de Comercio, Ind. y Prod. de
Resistencia v. AFIP s/amparo". Aunque la cuestión central del fallo radica
en la ausencia de legitimación de la Cámara —la cual, según se explicita en
el dictamen, no había acreditado una representación específica de sus miem-
bros en punto a este proceso— la Corte avanza sobre el contenido de la
acción y el tipo de derechos involucrados. La condición de contribuyente
aparecería así excluida del alcance del art. 43, párr. 2°, C.N. no sólo por no
hallarse mencionada —ni expresa ni elípticamente por remisión a los artícu-
los anteriores— sino porque los individuos que integran esa categoría, en
cuanto tales, serían partícipes de relaciones jurídicas normativamente de-
finidas —por la Constitución y las leyes reglamentarias—, con un status
jurídico propio e individualizado. De modo que en la idea de la Corte, su
situación no podría ser incluida entre los "derechos de incidencia colectiva
en general", sino como lo que hemos llamado "derechos subjetivos típicos".
CSJN, 23/9/2003, JA, 2003-IV, fase. 6, 5/11/2003, p. 74.
96
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 157

o actos de los otros poderes (cita Fallos, 323:4098, consid. 6°);

c) señaló que el citado funcionario no puede actuar cuando se
encuentre pendiente una resolución administrativa o judicial,
y era evidente que en el caso se trataba de procesos en pleno
trámite, "máxime —añadió— cuando se requiere que la Corte
intervenga directamente y dicte una resolución de alcance ge-
neral apartándose de las reglas establecidas por los arts. 116 y
117, C.N.", y d) concluyó que la petición que le fuera formula-
da "implicaría la instrumentación de remedios que deben ser
hallados por las autoridades competentes".
Como se advierte de esta breve y no exhaustiva reseña, los
presupuestos básicos de la jurisprudencia de nuestro Alto Tri-
bunal pueden sintetizarse del modo siguiente: en todas las si-
tuaciones se exige la configuración de una causa o caso, en el
sentido de una controversia efectiva de derechos, de cuya elu-
cidación habría de depender la subsanación del interés o la
reparación del perjuicio que invoca el reclamante. En esa línea
cabe situar el caso "Consumidores Libres", aunque podría juz-
garse opinable la decisión de nuestra Corte, pues parece redu-
cir en exceso el marco de la legitimación, como lo exterioriza la
discrepancia en el seno mismo del tribunal. 97
En particular, se ha admitido la legitimación activa de las
asociaciones cuando existe una lesión a intereses propios y
directos que ella tiende a preservar o de sus miembros o aso-
ciados (así en los casos "Agueera", `Asociación Benghalensis",
"Portal de Belén", "Sindicato Argentino de Docentes Particula-
res"). Pero no se ha admitido la legitimación en aquellos liti-
gios en que sólo se revela una mera preocupación abstracta de
la asociación sobre un tema determinado (v gr., "Colegio de
Escribanos de la Provincia de Santa Fe"); porque el simple in-
terés en una cuestión no parece suficiente, por sí mismo, para
atribuir el carácter de "afectado". Volveremos sobre estos as-
pectos en el párrafo siguiente, al examinar la jurisprudencia
de la Corte norteamericana.

97
La mayoría confirmó la sentencia de la Cámara Contencioso Administrati-
va Federal (Sala V) que había desestimado el amparo contra un decreto del
Poder Ejecutivo (702/95) que disponía la intervención de la Comisión Na-
cional de Telecomunicaciones; la minoría votó por dejar sin efecto el fallo
recurrido.
158 JOSÉ L. MONTI

3.10. Evolución de la jurisprudencia de la Corte

Suprema de los EE.UU. sobre la legitimación
requerida para accionar en defensa de intereses difusos

Esta jurisprudencia ha ido variando con el tiempo y esos

cambios han repercutido en las decisiones de nuestro más Alto
Tribunal. Más allá de los perfiles propios de cada nación, no
cabe duda que en este tema de la legitimación —como en tan-
tos otros— nuestra Corte Suprema ha transitado un rumbo
paralelo a la jurisprudencia norteamericana, como en alguna
ocasión lo ha dicho expresamente 98 o bien se advierte en las
99
citas de muchos de sus fallos sobre este asunto.
En términos generales, se considera que un ciudadano sólo
puede accionar en sede judicial si está "legitimado", y para esto
es necesario haber sido lesionado por la conducta contra la
que se intenta accionar. En efecto, la Constitución de los EE.UU.,
en su art. III, requiere para que los tribunales resuelvan que
exista un "caso" o "controversia"; en el mismo sentido que el
art. 116 de nuestra C.N. habla de "causa". Tradicionalmente,
el término "lesión" fue asimilado al de perjuicio económico, lo
que tornaba dificultoso el éxito de aquellas acciones tendien-
tes a proteger el medio ambiente, que no se traducen en daños
pecuniarios. Sin embargo, con el transcurso del tiempo esa
concepción fue variando.
- En la causa "Sierra Club v. Morton" 10 ° la Corte admitió el
daño ambiental como base para reconocer legitimación, aun-
que decidió que, en el caso, no se la podía conferir a la asocia-
ción demandante para cuestionar un acto administrativo que
autorizaba la explotación comercial de un valle situado en el
Parque Nacional de las Sequoias de California. Fundó esa deci-
sión en el hecho de que la asociación no había probado que
sus miembros fueran usuarios del valle y consecuentemente,
perjudicados directos por el cambio en la estética y equilibrio
ecológico del área. Recalcó que la parte que busca la revisión
del acto administrativo debe haber sufrido ella misma el per-
juicio y que no es suficiente para calificar a una asociación de

se En la causa "Droguería Aries S.A.". consids. 3° y 5° (LL, 1999-D, 315).

Véase "Prodelco c/PEN", Fallos, 321:1252; "Consumidores Libres", Fallos,
99

321:1352 y "Gómez Diez c/PEN", Fallos, 322:528, entre otros.

100 405 US 727 (1972).
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 159

"afectada" en los términos de la Ley de Procedimientos Admi-

nistrativos, un mero interés en el problema, puesto que de ser
así se perderían bases objetivas que permitieran desestimar
los litigios de otras organizaciones que de buena fe invocaran
la protección de "intereses especiales"; incluso, la Corte se pre-
guntó cómo se haría para rechazar la pretensión de un parti-
cular en los casos en que buscara reivindicar sus valores por
medio de un proceso judicial, si fuera admitida cuando la actora
es una organización.
No debe dejar de considerarse, sin embargo, que esto im-
plicó una ampliación del criterio de la Corte en materia de legi-
ti mación, pues manifestó que bastaban los intereses recreati-
vos y estéticos que suelen verse afectados en las causas por
daños ambientales, para estar legitimado y poder exigir la re-
paración por incumplimiento de normas que protegen el me-
dio ambiente o, incluso, la revisión de actos de autoridades públi-
cas. En síntesis, las palabras de la Corte fueron las siguientes:
"No cuestionamos que este tipo de lesión (daños ambientales,
que afecten la estética y el equilibrio ecológico) pueda consti-
tuir un daño cierto suficiente para reconocer legitimación en
los términos de la Ley de Procedimientos Administrativos, pero
ese daño requiere más que un menoscabo a un interés cognos-
cible, que la parte que busca revisión se encuentre ella misma
dentro de los afectados...".
En términos similares, en la causa "Warth v. Seldin", 101 el
Supremo Tribunal de los EE.UU. recordó que el carácter re-
presentativo que se les reconoce a las asociaciones para confe-
rirles legitimación "no elimina ni atenúa el requerimiento cons-
titucional del caso o controversia".
A fines de la década del '80 y durante la del '90, el juez de
la Corte, Antonin Scalia, J° 2 mediante sus votos, fue restringien-
do las posibilidades de reclamo por daño ambiental, al incluir
mayores requisitos para considerar a una persona como "legi-
timada". Sostuvo que existía legitimación procesal cuando se
podía probar una lesión concreta y actual o inminente, pero no
hipotética, a un interés legalmente protegido; a su vez, esa, le-
sión debía, tanto mantener una causalidad directa con los he-

.01 422US 490 (1975).

102 Ya se ha hecho alusión al criterio de Scalia en parágrafos precedentes.
 160 JOSÉ L. MONTI

chos objeto de la demanda,

103
como poder ser reparada mediante
la acción judicial.
En ese sentido, una noción excesivamente restringida se
atribuye con tono crítico a la ponencia de Scalia en el caso "Lujan
v. Defenders of Wildlife" (1992), donde se denegó legitimación
para requerir la aplicación de una ley de 1973 sobre especies en
peligro fuera del territorio de ese país, en lugares donde se ha-
bían desarrollado proyectos industriales que afectaban los
habitats de tales especies. 104 Ya he expresado mi punto de vista
proclive a una legitimación amplia en los supuestos donde está
en juego la preservación de recursos naturales, pero me parece
un tema opinable la extensión jurisdiccional que aquí se postu-
laba. No se trata, pues, de que los promotores del reclamo tu-
viesen o no planes ciertos de regresar a los lugares en cuestión,
sino que la injerencia en jurisdicciones de otros Estados sólo
podría canalizarse a través de organismos internacionales.
A la vez que en esos casos la Corte cerraba las puertas a
los litigantes, fue generando de esta forma una convicción en
los tribunales inferiores en el sentido de que veía con recelo las
acciones de clase y de protección de los intereses ambientales.
Pero recientemente la propia Corte norteamericana volvió
sobre este tema y dio un giro, a mi entender favorable, con el caso
"Friends of the Earth v. Laidlaw Environmental Services". 105 En
esta oportunidad la Corte desechó el fallo de la Corte de distrito
que había manifestado que los actores no habían producido prue-
ba suficiente para acreditar el daño sufrido y expresó que aqué-
llos se encontraban procesalmente legitimados para accionar.
En los EE.UU. se sancionó en 1972 la "ley de aguas lim-
pias" que establece la responsabilidad de quienes descargan
contaminantes superando los niveles permitidos. La acción
puede ser entablada por cualquier ciudadano que pruebe la
violación, y se considera "ciudadano" a la o las personas que
sean titulares de un interés que ha sido afectado (acción ciu-
dadana, expresamente prevista en la sección 505.33 U.S.C. de
la ley de aguas limpias). La sanción consiste en penas civiles
que se pagan al Tesoro.

103 Véase "Steel Company v. Citizens for a Better Environment"; "Lujan v.

National Wildlife Federation"; "Lujan v. Defenders of Wildlife'; entre otros.
1 04
Véanse detalles del caso en BARRAGUIRRE: ob. cit.
los US 120 S.Ct. 693 (2000).
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 161

En el caso antes mencionado, las actoras fueron dos asocia-

ciones sin fines de lucro dedicadas a la protección y mejoramien-
to de los recursos naturales. Plantearon la violación de los térmi-
nos del permiso que poseía la demandada, un establecimiento
que descarga sus desechos en aguas de la zona (se trata de per-
misos que autorizan hasta determinado nivel de contaminación).
Un miembro de una de estas asociaciones vivía con su familia a
cuatro millas de dicha fábrica, lo que significaba un impedimento
para todas las actividades deportivas que su familia efectuaba en
el lago (pesca, natación, etc.). También había otros afectados, como
el dueño de una fábrica de canoas que por su actividad frecuente-
mente utilizaba el lago, una persona que practicaba buceo, y otros.
La Corte recordó que, además de los requisitos impuestos
por la ley de aguas limpias, para que una persona pueda enta-
blar una acción ciudadana, una ley superior, como es la Cons-
titución, exige como la más importante condición de judiciabi-
lidad, que el demandante tenga suficiente interés personal en
una causa (interés que debe ser legalmente protegido, concre-
to y actual o inminente), como para justificar una resolución
judicial. A su vez, ese daño personal debe haber sido causado
por la conducta del demandado y no, por ejemplo, por un ter-
cero. Añadió que la decisión favorable debería ser el remedio
para el perjuicio alegado. Más adelante, la Corte reiteró que
los accionantes debían encontrarse dentro de los damnifica-
dos para que la causa no se considere "abstracta". Asimismo,
también aquí se ha pronunciado admitiendo la legitimación de
las organizaciones, sea en defensa de alguno de sus asociados
(como acaeció en este caso) o de ella misma.
Finalmente, el tribunal evaluó que se cumplieran en el caso
todos los requisitos que exige la legislación. Consideró demos-
trado el daño actual o la amenaza sobre las aguas en las -que
los afectados tienen un interés propio, expresando que esto
último era lo que los diferenciaba del público en general. Dejó
claro el carácter de legalmente protegido del interés, puesto
que manifestó que el Congreso plantea, como uno de los obje-
tivos del gobierno, que en las aguas de la Nación se pueda na-
dar y pescar. Estimó, además, que se había presentado eviden-
cia de las violaciones que la compañía efectuó a la ley de aguas
durante los años de monitoreo.
Sobre tales bases concluyó que las actoras tenían derecho,
porque una sentencia favorable aliviaría los perjuicios que
venían sufriendo. Y agregó que no es necesario que los deman-
 162 JOSÉ L. MONTI

dantes demuestren con certeza científica que los afluentes cau-

saron perjuicios al agua, basta con la constante amenaza para
cumplir con el supuesto de hecho del art. III de la Constitución,
no es necesario esperar la consumación del daño y ver, por
ejemplo en este caso, el lago como un recurso estéril.
En suma, a modo de breve conclusión, cabe señalar que la
Corte norteamericana admite las acciones basadas en intere-
ses difusos requiriendo la existencia de un "caso" (art. III, Cons-
titución), lo que implica la exigencia de un perjuicio directo
sufrido por quien invoca la protección de tales intereses. En
materia de daños ambientales, considera legitimados a quie-
nes procuran proteger intereses recreativos y estéticos, siem-
pre que sean los afectados directos, mas no cuando busquen
una decisión que resultaría abstracta o meramente declarativa
de ciertos valores. Los mismos principios se aplican a los ca-
sos en que quienes demanden sean asociaciones.
Si se recuerdan los pasos que hemos seguido en cuanto a
los que llamamos perfiles problemáticos en esta materia, vale
decir, el problema de la antijuridicidad y el de la legitimación,
puede verse que ambos aparecen en este precedente "Friends of
the Earth", en cuyo derredor giran los fundamentos del fallo.
Como colofón, cabe resaltar que en toda esta materia lo
que está en juego no son sólo las áreas de significado de cier-
tos conceptos técnicos, sino también una cuestión que atañe al
plano institucional: los límites de la autorrestricción de los tri-
bunales. La doctrina del self restraint, exaltada por Julio Oyha- •
narte como necesario correlato del control judicial sobre los
actos de los otros poderes, 106 constituye una pieza necesaria
del equilibrio en las relaciones interorgánicas de un Estado
democrático, bien que ello no predica sobre el acierto con que
se la utilice. Y esto depende, como siempre y en todos los órde-
nes de la vida social, de la prudencia de los protagonistas, más
que de las normas o las elaboraciones teóricas. Un uso ade-
cuado de esa doctrina ha menester de magistrados con "sensi-
bilidad jurídico-política", 107 con arraigados sentimientos de jus-
ticia y solidaridad, pero también conscientes de su rol y de la
trascendencia de sus decisiones.

106
Poder político y cambio estructural en la Argentina, Paidós, Buenos Aires,
1 969. En la p. 77 leernos: "La doctrina del self restraint se funda en la
perogrullada de que controlar no quiere decir vetar ni sustituir...".
1 07
CSJN, in re, "Fernández Arias v. Poggio", Fallos, 247:659, consid. 19.
 VII. LOS INTERESES DIFUSOS:
EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN
Y LOS MECANISMOS PROCESALES

Este último capítulo está destinado a examinar, en un bre-

ve racconto, las vías de acceso a los estrados judiciales para
hacer efectiva, en dicho ámbito, la protección de estos bienes
esenciales al individuo y a la sociedad, que atañen genérica-
mente al cuidado y preservación de su "calidad de vida" y que
nutren hoy el contenido de los intereses difusos. Sin perjuicio
de cuanto se ha dicho ya en el capítulo precedente, cabe decir
algo más acerca de su tutela en el marco de un proceso judicial
en nuestro derecho vigente.
A tal fin habrá que volver la mirada al derecho procesal,
de cuyas múltiples definiciones cabe recordar la de Ángel C.
Díaz, quien lo describe como "la disciplina jurídica que estu-
dia la función jurisdiccional del Estado, y los límites, exten-
sión y naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de
las partes y de otros sujetos procesales".' Dentro de ese am-
plio contenido, nuestro enfoque estará destinado a examinar
la aptitud de las estructuras o tipos de procedimiento para
articular en ellos la defensa de los intereses difusos.

I . Los tipos procesales abiertos

Ante todo, creo necesario señalar que, más allá de su uti-
lidad, desde el punto de vista del derecho procesal o adjetivo,
no es imprescindible, a mi ver, una regulación expresa que con-
temple sacramentalmente los diferentes supuestos compren-
didos en el marco de los intereses difusos.

' Instituciones de derecho procesal. Parte General, t. I, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1968, p. 7.
164 JOSÉ L. MONTI

En este sentido, es preciso advertir que nuestro sistema

jurídico no está regido por el antiguo principio de las legis
actianes que dominaba el derecho romano quiritario, 2 es de-
cir, no hay un numerus clausus, un repertorio expreso y taxa-
tivo de las pretensiones proponibles al órgano jurisdiccional.
Hay sí, en el orden nacional, tipos de procesos, con una cate-
goría residual (juicio ordinario) y un alto grado de flexibilidad
en cuanto a las facultades del juez para determinar la clase de
proceso aplicable (arts. 319 a 322, CPCCN).
Pero los contenidos posibles están dados por todo el or-
denamiento jurídico, de modo que nada impedía, antes de la
reforma constitucional de 1994, acudir a las normas que con-
templaban supuestos específicos o a las generales sobre res-
ponsabilidad civil para apoyar los reclamos de tutela de estos
intereses ante el órgano jurisdiccional.
Hoy la cuestión ya no ofrece dudas, pero es importante
remarcar la aptitud, no siempre considerada por abogados y
justiciables, de los procesos de plena cognición o plenarios,'
para instrumentar las acciones de tutela de intereses difusos.
Dentro de este contexto, viene al caso recordar que la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación, in re, "Agueera" 4 ha reco-
nocido la concreta posibilidad de articular la defensa de los
derechos de incidencia colectiva consagrados en el art. 43, C.N.
mediante la acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 322,
CPCCN) u otros medios idóneos, con finalidad preventiva y que,

Este razonamiento era válido aun antes de la reforma constitucional de

2

1 994. Por eso, se prestaba a error, a ini juicio, la afirmación que hacía
Grecco relativa a "la inexistencia actual, en el orden nacional, de norma
que garantice judicialmente la defensa de los intereses colectivos o difusos"
( GREcco: ob. cit. y también CASSAGNE: ob. y loe. cit.); porque si tal aserto se
refería al derecho procesal, aludía a un recaudo innecesario, y si se refería
al derecho sustantivo, chocaba con una serie de normas que ya existía,
destinadas a la protección de aquellos intereses.
Utilizo esta denominación en el sentido de que comprende todos los proce-
sos de conocimiento, tanto el ordinario como el sumario o "proceso de
plena cognición en procedimiento rápido" (hoy ya suprimido en el orden
nacional) y sumarísimo o "proceso de plena cognición en procedimiento
rapidísimo", conforme la nomenclatura de Angel C. Díaz, véase CARIA, Carlo:
La demanda civil, Lex, Buenos Aires, 1973, p. 13.
4 CSJN, `Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argen-
tina (Agueera) v. Provincia de Buenos Aires", 22/4/1997, LL, 1997-C, 322,
con nota de Agustín Gordillo.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
.
165

por esto mismo, no requieren la existencia de un daño consu-

mado para el resguardo de los derechos.
En todo caso, si hubiera que establecer un estándar que
sirva de guía en todo lo atinente a los aspectos procedimentales
vinculados con la tutela de los intereses difusos, habría que
recordar las palabras de la Corte en otro magno precedente,
donde expresó: "El proceso civil no puede ser conducido en
términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del
cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de pro-
cedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídi-
ca objetiva, que es su norte". 5
Sobre la base de esa función instrumental de las formas
es dable explicar algunas situaciones en las que se previó la
tutela de aquellos intereses en un contexto atípico. Tal el caso
en que el tribunal de alzada, al confirmar la sentencia que con-
denaba a una empresa fabricante de automóviles a resarcir los
daños padecidos por las víctimas de un accidente de tránsito
causado por una falla (hipotemple) en una pieza del sistema
de dirección del vehículo en que viajaban —defecto que, dada
la producción seriada de tales piezas, afectaría a toda la línea
del mismo origen—, dispuso medidas tendientes a evitar da-
ños futuros a los usuarios actuales o potenciales de automóvi-
les del mismo tipo, con base en el art. 42 de la C.N. en cuanto
requiere preservar la seguridad y la salud de aquéllos. 6
Como se advierte, esas medidas tendientes a preservar los
intereses difusos fueron dispuestas para ser cumplidas en la
etapa de ejecución de la sentencia dictada en juicio ordinario,
lo que pone de manifiesto la adaptabilidad de las formas que
debe primar en esta materia. Ese rasgo también se verá en el
punto siguiente en relación con la acción de amparo.

2. La acción de amparo
Un instrumento particularmente relevante para la tutela
de los intereses difusos es la acción de amparo, que permite

En la causa "Colalillo, Domingo v. Compañía de Seguros España y Río de la

Plata", 18/9/1957, Fallos, 243:550. Se percibe en el texto la pluma indele-
ble de Alfredo Orgaz.
6
CNCom., Sala C, 5/10/2001, "De Blasi de Musmeci v. Sevel Argentina S.A. y
otros", JA, 2002-II, fasc. 3, 17/4/2002, p. 26.
166 JOSÉ L. MONTI

acceder a la vía judicial mediante un cauce amplio para propo-

ner las cuestiones de que se trata y que, sin perjuicio de la
acción individual resarcitoria que puedan intentar los damni-
ficados según las reglas generales, aparece adecuado a la nece-
sidad de instrumentar, en estos casos, una vía rápida y eficiente
que permita al órgano jurisdiccional actuar en una función pre-
ventiva.

2. I. Origen y evolución del amparo

Como se sabe, los orígenes de la acción de amparo se re-
montan a los casos "Siri" (1957) y "Kot" (1958),' dos leading
cases en materia de protección judicial de los derechos cons-
titucionales. La Corte Suprema, con el propósito manifiesto de
dar operatividad a las garantías consagradas en la Constitu-
ción y ante la ineptitud del invocado procedimiento de habeas
corpus, en tanto no estaba en juego la libertad personal o
ambulatoria, optó por crear un remedio eficaz a fin de que,
como había dicho Joaquín V. González (en texto que la Corte
cita), las declaraciones, derechos y garantías establecidos por
la Ley Suprema no sean "simples fórmulas teóricas". El ampa-
ro nació así como una institución de creación pretoriana de la
Corte, liderada por ese excelso jurista que fue Alfredo Orgaz
En 1966 se sancionó la ley 16.986 que reguló la acción de
amparo sólo con relación a "actos u omisiones de autoridad
pública" (caso "Siri"). Su art. 2°, inc. d), excluía esa vía cuando
la determinación de la eventual invalidez del acto impugnado
requiriese la declaración de inconstitucionalidad de leyes, de-
cretos u ordenanzas. Esto suscitó duras críticas y pronto la
Corte Suprema relativizó esta prohibición en el célebre caso
"Outón" (1967), 8 donde sostuvo que el precepto citado debía
"ser interpretado como el medio razonablemente concebido
para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosa-
mente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de
las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Consti-

Fallos, 239:459 y 241:334, respectivamente.

8
ED, 18-296; Fallos. 267:217.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 167

tución dispone"; pero no era obstáculo para declarar la incons-

titucionalidad de leyes o decretos claramente violatorios de los
derechos humanos.
En el caso "Diario El Mundo" (1974), 9 la Corte abandonó
esa doctrina y sostuvo que los jueces debían ajustarse al art. 2°,
inc. d), de la ley. Este retroceso, empero, cesó a partir de 1978 10
donde retoma la línea consagrada en "Outón", la que sería adop-
tada plenamente en el caso "Peralta" (1990). 11 Finalmente, el
art. 43, C.N. reformado en 1994 dispone que "el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesiva".
En cuanto al amparo respecto de actos de particulares
(caso "Kot"), a partir de 1967 fue reglado en el Código Procesal
de la Nación (art. 321) y en leyes procesales de provincias; ahora
está también previsto en el nuevo texto constitucional.
Ésta es una historia muy breve del amparo en la que falta,
quizás, el acto final: esa nueva dimensión que nace a partir del
art. 43 reformado en 1994, que es el amparo como un instru-
mento para la defensa de los intereses difusos. En esta nueva
dimensión ya no está en juego sólo la afectación de derechos
basados en la Constitución pertenecientes a individuos o gru-
pos determinados de individuos, sino de categorías o grupos
indefinidos de personas, vale decir, la defensa de los recursos
naturales o del medio ambiente, o bien, la defensa de los inte-
reses, las legítimas expectativas, la salud, etc., de los consumi-
dores y usuarios. Todo lo que en el lenguaje del nuevo art. 43
se denomina derechos de incidencia colectiva. Como hemos
visto, dentro de esta nueva dimensión hubo pasos importantes
que ha dado la Corte Suprema, antes y después de la reforma
constitucional. La primera vez que habló de los intereses difu-
sos en un amparo fue la causa "Dromi" —conocida como el
caso de "Aerolíneas Argentinas"—, en el voto de dos jueces,
concurrente con la mayoría pero que presenta singularidades
notables, se alude allí a los intereses difusos y se establecen
criterios y pautas para su tutela. 12

9
ED, 55-941.
10
Véanse Fallos, 300:200, 301:801, 307:141.
" Fallos, 313:1513.
Fallos, 313:863; voto de los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor.
1 2
 168 JOSÉ L. MONTI

2.2. El amparo hoy. Presupuestos sustanciales y formales

Según el art. 43, C.N., "toda persona puede interponer ac-

ción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de au-
toridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrarie-
dad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley".
Esta acción de trámite procesal sumario para la protec-
ción de los derechos, sean éstos de incidencia individual o co-
lectiva, tiende a procurar el cese de la actividad u omisión lesiva
de los derechos de que se trate ante la emergencia que pudiera
afectar su ejercicio.
Para algunos, 13 el amparo puede adquirir una forma pú-
blica o privada según comprenda derechos de incidencia co-
lectiva o individual, respectivamente.
A los intereses difusos se refiere el párr. 2° del art. 43,
cuando indica que "podrán interponer esta acción contra cual-
quier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo, y las asociacio-
nes que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinará los requisitos y formas de su organización".
• Como ya se ha visto, el remedio que aquí se prevé comple-
menta los derechos consagrados por los arts. 41 y 42, y alcan-
za también a otros derechos de incidencia colectiva (v. gr., la
información pública, sea propiamente periodística, o cultural,
política, etc., así como los derechos antidiscriminatorios).
No volveré sobre lo concerniente a la legitimación activa,
pues me remito a lo expresado en el capítulo precedente. Sólo
cabe advertir que la acción de amparo como medio de defensa
de los derechos de incidencia individual (tales como el dere-

1 3 BAZÁN LAZCANO, Marcelo: "Las dos especies del amparo y el habeas data",
ED, 1 67:923. Sin embargo, no me parece adecuada la restante nomencla-
tura que propone este autor, pues introduce la expresión "acción popular"
para hacer referencia, como una forma del amparo, a lo que en rigor es el
tradicional habeas corpus previsto corno la garantía de la libertad perso-
nal en la última parte del art. 43.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 169

cho a trabajar, a la propiedad privada, etc.), sólo puede ser

interpuesta por el afectado.
En cuanto aquí interesa, en las hipótesis más frecuentes,
la acción estará dirigida a obtener una declaración judicial acer-
ca del carácter nocivo para el medio ambiente y la salud huma-
na de la actividad que se cuestiona, o bien, sobre la naturaleza
discriminatoria o abusiva de ciertas prácticas negociales o, en
fin, sobre el peligro para la salud o la seguridad de ciertos pro-
ductos, etc.; con el objeto de establecer quiénes son los res-
ponsables según los casos y, esencialmente, disponer las me-
didas urgentes para que cesen tales acciones, se incauten los
prbductos nocivos o se preserven del modo más eficaz los inte-
reses en juego; 14 en su caso, los funcionarios directamente
involucrados debieran considerarse también como legitimados
pasivos.
Conviene aclarar algunos aspectos que han generado vaci-
laciones en la doctrina y en los medios forenses. Conciernen
esencialmente a la forma de compatibilizar el nuevo texto cons-
titucional con la ley 16.986 reglamentaria del amparo respecto
de actos u omisiones provenientes de autoridad nacional.
Parece obvio que las disposiciones de dicha ley contrarias
al nuevo texto del art, 43 harl'ctn tládo sin efecto alguno y de-
ben tenerse por no escritas. -Tal el caso del inc. d) del art. 2°,
pues el juez "podrá declarar la inconstitucionalidad de la nor-
ma en que se funde el acto u omisión lesiva". Otro tanto cabe
decir del inc. a) del mismo artículo en cuanto alude a la exis-
tencia de remedios "administrativos", pues tal circunstancia
ya no es óbice para la admisibilidad del amparo, el cual sólo se
halla condicionado a la existencia de una vía "judicial" más
idónea.
Pero otras normas procedimentales de la ley 16.986, en
tanto no entorpezcan la esencia de la nueva directiva constitu-
cional, deben entenderse vigentes. Una cuestión interesante se

14
En el caso de los pacientes tratados con una droga a la que se atribuían
propiedades para detener o curar el cáncer (crotoxina), se dispuso una
medida innovativa consistente en imponer que no se detenga el suministro
de ella, suspendiendo una disposición inversa de las autoridades sanita-
rias. En época más reciente ya hemos visto pronunciamientos de la Corte
Suprema tendientes a que se continúe la provisión de medicamentos o los
tratamientos de ciertas enfermedades.
 170 JOSÉ L. MONTI

hubo planteado en relación con el art. 2° inc. e), que establece

un plazo de quince días hábiles para deducir la acción, com-
putados desde que el acto lesivo "fue ejecutado o debió produ-
cirse". Siempre fue considerado por la doctrina como un plazo
de caducidad, cuyo acaecimiento impedía la ulterior promo-
ción de la demanda. Pero el enfoque necesariamente cambió a
partir de la nueva redacción del art. 43, C.N. Hay quienes sos-
tienen, con buen criterio, que esta regla excede la materia pro-
cesal propiamente dicha y avanza sobre los presupuestos sus-
tanciales de admisión del amparo, aspecto éste que debe quedar
circunscripto al nuevo texto constitucional, que es operativo y
no admite agregar otros requisitos susceptibles de embarazar
la vía expedita y rápida que se ha querido instituir. A la misma
conclusión llegan otros autores sobre la base de enfatizar que
la jerarquía de los derechos que se procura tutelar debe preva-
lecer sobre el inciso en cuestión, el cual, además, se considera
inaplicable cuando el acto lesivo perdura en el tiempo. 15
En otro orden, uno de los problemas cruciales que hoy se
plantean atañe a determinar el significado de la expresión "me-
dio judicial más idóneo", empleada en el art. 43, C.N. Porque
si se piensa en la celeridad, simplicidad y cierto grado de infor-
malidad, es decir, si la "idoneidad" ha de medirse sólo en fun-
ción de esos parámetros, podría darse la paradojal conclusión
de que la vía más idónea sería siempre el propio amparo. Pero
es Claro que no es ése el sentido del texto constitucional, sino
más bien señalar el carácter excepcional de esta vía. La idonei-
dad de los medios judiciales alternativos, parece razonable re-
ferirla a su adecuación al fin u objeto que persigue la preten-
sión que ha de llevarse a los tribunales.
Con esa inteligencia, se sitúa el amparo en el sitio correc-
to de suplir la necesidad que le dio origen, esto es, arbitrar un
medio para hacer efectivos los derechos y garantías constitu-
cionales que se encuentren amenazados o lesionados, en for-
ma actual o inminente, al punto que, si se siguieran los proce-
dimientos normales, resultarían manifiestamente insuficientes
a tal fin.

1 5
Véase CASCO, Javier C.: "Tres posturas sobre la no vigencia del plazo de
caducidad en la ley de amparo nacional", LL, 2003-B, 1400, quien recepta
diversas opiniones doctrinarias: Jorge Pérez Delgado, Humberto Quiroga
Lavié, Osvaldo A. Gozaíni, Andrés Gil Domínguez, Adolfo Rivas y otros.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 171

Una interpretación diversa conduciría a desnaturalizar este

delicado instrumento. En lo que aquí concierne, ya hemos vis-
to que los derechos de incidencia colectiva, aunque aludidos
explícitamente por el art. 43, C.N., pueden encontrar un cauce
judicial en cualquier tipo de proceso. 16 Cuando la emergencia
lo exija, el amparo será la vía adecuada. Y, en última instancia,
el juez podrá indicar el proceso aplicable según las circunstan-
cias de cada caso."
Por las mismas razones que se han venido señalando, tam-
poco parece aconsejable desechar in Iímine esta vía procesal cuan-
do pueden hallarse involucrados los intereses difusos. En este
sentido, conviene destacar el criterio con que la Cámara en lo
Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires (Sala I1)
enfocó un caso de esa índole. Se había promovido un amparo
contra el gobierno local por afectación al medio ambiente en
virtud del tendido de cables cercanos al edificio donde residía
el actor. Al revocar la desestimación liminar hecha en la prime-
ra instancia, la Cámara destacó que ello debía reservarse para
casos de "manifiesta inadmisibilidad" a fin de preservar la ga-
rantía constitucional de esta vía; y añadió que su idoneidad no
debe juzgarse por la especificidad de una acción alternativa
sino por sus resultados positivos en relación con el fin perse-
guido, esto es, la rápida y eficaz solución del problema suscita-
do por el acto u omisión que dio origen a la acción deducida. 18
Por otra parte, resulta de inestimable valor la pauta que,
con alcance general, se desprende de un cercano pronuncia-
miento de la Corte Suprema en el que expresó, por remisión al
dictamen del procurador general, que la reforma constitucio-

16
Así lo hubo resuelto la CSJN, Fallos, 310:877; 311:810; 313:532 y otros.
También en la recordada causa 'Agueera", LL; 1997-C, 322.
" En este sentido, la CNCom., Sala C, en varias ocasiones dispuso reencauzar
las pretensiones deducidas como "amparo" a fin de adecuarías a la natura-
leza de las cuestiones planteadas, evitando el rechazo formal de la acción
dispuesto en la primera instancia, y disponiendo inclusive, de ser necesa-
rio para preservar el resultado del litigio, una medida cautelar que neutra-
lice posibles perjuicios insusceptibles de ulterior reparación (v. gr., orde-
nando que en el transcurso del proceso se mantenga en su valor anterior la
cuota de la empresa de servicios de medicina prepaga, cuyo intento de au-
mento había motivado el amparo).
'6 Resolución del 12/7/2001 en la causa "Mofsovich v. GCBA", LL, 30/11/2002,
fallo 102.970.
 172 JOSÉ L. MONTI

nal de 1994 introdujo "una modificación trascendente en rela-

ción a la acción de amparo, otorgándole una dinámica des-
provista de aristas formales que obstaculicen el acceso a la
jurisdicción cuando están en juego garantías constituciona-
les y ampliando la legitimación activa de los pretensores
potenciales en los casos de incidencia colectiva en general...". 19

2.3. Algunas aplicaciones relevantes del amparo

En este terreno, cabe recordar una vez más algunos pre-

cedentes de la Corte de imprescindible cita. Uno es la causa
"Consumidores Libres" 2 ° donde, pese a ciertos aspectos obje-
tables del fallo y más allá del resultado, se reconoce la legiti-
mación de las asociaciones de consumidores, las conocidas
ONG, para entablar demandas judiciales con base en el art. 43,
C.N. Otro precedente relevante es la causa "Agueera", 2 ' donde
se cuestionaba un decreto de la provincia de Buenos Aires que
establecía un régimen fiscal discriminatorio, y la Corte avanzó
aquí en cuanto a la amplitud de la vía para obtener la tutela de
los derechos previstos en el art. 43, C.N., admitiendo, como se
recordará, que además del amparo pueda ser una acción me-
ramente declarativa, con una finalidad claramente preventiva
que no requiere la existencia de un daño consumado para ac-
cionar en resguardo de estos derechos. Entre los avances en la
`consolidación de la defensa de derechos de incidencia colecti-
va, más recientemente se destaca el caso "Asociación
Benghalensis", 22 al que ya aludimos. Se trataba de un grupo de
asociaciones destinadas a combatir los efectos del sida que se
reunieron para reclamar al Estado nacional que cumpla las
determinaciones de una ley 2 3 que exige dispensar asistencia,
tratamiento y rehabilitación de los que padecen esta enferme-
dad y sobre todo proveer los medicamentos necesarios, por-
que son de alto costo. La acción de amparo fue admitida en

19
CSJN, 4/7/2003, "Sindicato Argentino de Docentes Particulares v. PEN",
LL, 30/10/2003, p. 4, fallo 106.419.
20
Fallos, 321:1352.
21
Fallos, 320: 690.
Fallo del 1°/6/2000, DJ, Año XVII, n° 16, 18/4/2001, p. 964.
22

23
La ley 23.798 y su dec. regí. 1244/91.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 173

todas las instancias y también en la Corte, en tutela del dere-

cho a la salud de los enfermos de sida. Y en sintonía con el
anterior, se destaca el también citado precedente in re, "Sindi-
cato Argentino de Docentes Particulares" donde se admitió la
legitimación de un sindicato con personería gremial para de-
ducir acción de amparo en tutela de los "intereses individuales
y colectivos de los trabajadores"?'
Pero hay muchos otros casos donde los tribunales federa-
les o nacionales han utilizado este instrumento importante que
es el amparo para la defensa de los derechos consagrados en
la Constitución Nacional. Voy a comentar uno que también con-
cierne al derecho a la salud. 25 Se trataba de un reclamo respecto
de una empresa de medicina prepaga. El afiliado a esta empre-
sa se había visto de pronto asediado por una serie de decisiones
donde le cambiaban de plan, le aumentaban la cuota, etc., y
entonces llevó el caso ante la justicia. Tenía una decisión ad-
versa de primera instancia, pero la solución que se alcanzó en
definitiva en la Cámara resulta interesante. En primer lugar,
advirtió el tribunal que el aumento de la cuota inicialmente
requerido había quedado sustancialmente reducido por suce-
sivas comunicaciones de la empresa, incluso durante la trami-
tación del pleito, razón por la cual se accedió a dicho aumento,
el cual aparecía incluso justificado por cierta incorporación de
equipos en la prestación del servicio. En ese punto se confir-
mó la sentencia del juez de primera instancia.
En cambio, pese al estrecho marco que suele predicarle
del amparo, se la modificó en un aspecto de mayor trascen-
dencia, concerniente a las condiciones del vínculo contractual,
porque se establecieron las bases de la relación futura de
este afiliado con la empresa de medicina prepaga: se dijo
que de allí en más no podían alterarse las condiciones de la
relación contractual en ningún aspecto, ni mediante incremen-
tos en la cuota, ni alterando las condiciones de la prestación
asistencial, sin la conformidad expresa del afiliado. La entidad
no podía decidirlo unilateralmente, de modo que, en caso de
no mediar ese asentimiento, tendrían que acudir a una nueva
decisión jurisdiccional o a algún medio alternativo de solución
del conflicto, como una mediación.

24
CSJN, 4/7/2003, LL, 30/10/2003, p. 4, fallo 106.419.
25
CNCom., Sala C, 23/11/2000, "Montorfano v. Omaja S.A.", LL, 2001-B, 743.
 174 JOSÉ L. MONTI

. Aunque se trataba en el fondo de principios elementales,

parece útil que fuesen explicitados claramente a fin de preser-
var los derechos del afiliado y evitar un eventual proceder abu-
sivo de la entidad. Es también destacable la función preventiva
de la decisión adoptada. Se abre así un cauce para casos simi-
lares que puedan suscitarse en el futuro.
Otro precedente relevante, esta vez proveniente de un tri-
bunal de alzada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26 es
un amparo vinculado con el derecho a la información, basado
en la ley 104 de la Ciudad —denominada de "acceso a la infor-
mación"— que reglamenta ese derecho consagrado por la Cons-
titución local en diversas normas (arts. 12, inc. 2°, 26, 46, 54,
132). Con el amparo se procuraba remover la negativa del Go-
bierno de la Ciudad a suministrar información sobre el estado
de los inmuebles de dominio público y privado estatal. La Cá-
mara, modificando la decisión del a quo, dispuso ordenar a la
Administración que indicase al actor la oficina que podía con-
sultar y sus horarios. Para resolver de ese modo, desechó el
argumento de la Administración local basado en un "eventual
colapso administrativo", así como las cuestiones en torno del
plazo y costo de lo requerido, porque —dijo el tribunal— aqué-
lla no tenía que "crear estadísticas" ni "recopilar datos" que no
poseyera, y añadió: "Simplemente debe permitir al actor acce-
der a los datos que solicita" (acceso a archivos, documentos o
expedientes donde consten), para que él proceda a relevarlos
en la medida de su interés. Por eso, no había costos que discu-
tir, ni plazo extenso que acordar, ni colapso posible.
En la misma senda cabe mencionar otro precedente no
menos destacable. En este caso se dio en el marco de una me-
dida cautelar de las denominadas autosatisfactivas, bien que
podría insertarse sin dificultad dentro de la estructura del
amparo. El representante de las asociaciones de usuarios y
consumidores en la Comisión creada por la ley 25.561 para la
renegociación de los contratos de servicios públicos, solicitó el
dictado de una medida cautelar tendiente a que el Ministerio
de Economía ordenara a la citada Comisión que permitiera al

26
CCont. Adm. y Trib., Sala II, 26/9/2002, "Barcala, Roberto v. Policía Fede-
ral", LL, Suplemento de Derecho Administrativo, 29/9/2003, p. 11, fallo
106.257.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 175

actor acceder a la información de que disponía. La jueza admi-

tió la medida y ordenó al Ministerio que, en forma inmediata,
entregase al actor la información respectiva y le facilite el acce-
so sin restricciones a las reuniones de equipos técnicos vincu-
ladas con la renegociación en la que habría de intervenir. 27

3. Denuncia de daño temido

Otra vía igualmente apta para permitir la actuación pre-
ventiva de los jueces es la "denuncia de daño temido", contem-
plada hoy en el art. 2499 del Cód. Civil (párr. 2°, agregado por
la ley 17.711) que dice: "Quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese
hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas
cautelares". Varios años después de su sanción, esa norma fue
reglamentada en el art. 623 bis del CPCCN (texto incorporado
por la ley 22.434), el cual establece que "quien tema que de un
edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus
bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad ade-
cuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad ad-
ministrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia, el juez
se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave
riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminen-
te, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el
peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria
información que permitiere verificar, con citación de las partes
y designación de perito, la procedencia del pedido. La inter-
vención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa
determinará la clausura del procedimiento y el archivo del ex-
pediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En
su caso podrán imponerse sanciones conminatorias".
Hay que tener en cuenta aquí la variada connotación de la
palabra "daño", comprensiva del causado (actual) y el que se
ha de producir (futuro), sea en las cosas, sea respecto de las
personas en sí o de sus derechos o facultades (conf. arts. 1067
y 1068, Cód. Civil). Si a ello se añade que los daños que se

27
Juzg. Fed. Cont. Adm. N° 8 de la Dra. Clara Do Pico, 16/5/2002, "Caplan,
Ariel v Ministerio de Economía", LL, Suplemento de Derecho Administrati-
vo, 29/9/2003, p. 21, fallo 106.258.
 176 JOSÉ L. MONTI

procuran evitar pueden tener origen en un edificio o en cual-

quier "otra cosa", 28 y que la legitimación, "es amplísima", 29 se
abre una vasta gama de posibilidades para prevenir, por ejem-
plo, los perjuicios derivados de obras que afecten los cursos
hídricos, o causados por desmonte u otras, capaces de variar
las condiciones climáticas o la acción eólica en una región, o
que pueden alterar un ecosistema, con eventual menoscabo de
todos los habitantes (v. gr., agricultores, granjeros, etc.) de la
comarca afectada.
En otro orden, podría invocarse para impedir daños a bie-
nes de valor histórico, artístico o arquitectónico, cuya preser-
vación puede interesar no sólo —o exclusivamente— al titular
(sea un individuo, una asociación o fundación privadas, sea
una repartición estatal o paraestatal) sino también a una plu-
ralidad anónima de personas y a la comunidad en su conjunto.
Desde luego, es necesario pensar en criterios o pautas de
adecuación a la casuística que ofrece este tipo de situaciones,
porque las características de los hechos que subyacen a la no-
ción de intereses difusos pueden dar lugar a una amplia varie-
dad de supuestos, según se ha visto en capítulos precedentes.
Por lo demás, la reglamentación procesal de la denuncia
de daño temido, en cuanto sustrae la cuestión del conocimien-
to judicial ante la intervención de la autoridad administrativa
(art. 623 bis, CPCCN), tiene que adaptarse a la naturaleza de
las-situaciones en que se debaten intereses difusos, no sólo en
tanto trascienden el particular interés del denunciante, sino
porque podría ocurrir que fuese la propia administración la
destinataria de la acción o que estuviese ella directamente
involucrada en la denuncia. Si tal fuere el caso, la acción debe-
ría continuar ante los tribunales, con el propósito de no frus-

28 PALACIO, Lino E.: Manual de derecho procesal civil, 15a ed. actual., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 823, nos 491 y 492, considera que en esa
expresión están comprendidas "toda clase de construcciones, columnas,
paredes, árboles, etcétera".
29
BORDA, Guillermo A.: La reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos
Aires, 1971, p. 396, n° 284; este autor añade que "no se necesita ser vecino
en el sentido de colindante" y admite que puedan pedir las medidas
cautelares "los propios ocupantes de la cosa que amenace ruina". Agrega
que el texto legal ya no circunscribe la acción al concepto de "ruina", como
en la caución damni infecti del derecho romano.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 177

trar la finalidad de la norma sustantiva, enderezada sin duda a

evitar el daño.

4. Integración de la litis
Nuestro sistema procesal prevé lo que Palacio ha denomi-
nado con acierto "procesos con partes múltiples", 30 expresión
que comprende los supuestos de litisconsorcio (necesario o
facultativo) como también la intervención de terceros en un
proceso y las tercerías. La primera hipótesis, señala el mismo
autor, se produce cuando por mediar cotitularidad activa o
pasiva respecto de una pretensión única o un vínculo de co-
nexión entre distintas pretensiones, el proceso se desarrolla
con la participación (efectiva o posible) de más de una persona
en la misma posición de parte. Cuando esa situación obedece
a la voluntad de las partes, el litisconsorcio es facultativo (arts. 88
y 90, inc. 2°, CPCCN), y es necesario cuando lo impone la ley o
la misma naturaleza de la relación o situación jurídica que cons-
tituye la causa de la pretensión.
Las cuestiones que involucran intereses difusos pueden
tramitar en procesos singulares —sin perjuicio del efecto ex-
pansivo que habría de tener la decisión que se adopte según
hemos visto— o con pluralidad de sujetos. En este caso, el trá-
mite podría encuadrar en alguna de las alternativas litiscon-
sorciales mencionadas; empero, la policromía que caracteriza
esta materia parece expresarse mejor si se piensa en una cate-
goría atípica, sui generis, que combinaría aspectos de esas dos
modalidades. Porque la cuestión que se ventila concierne a un
grupo indefinido de personas necesariamente, pero su partici-
pación en la litis no es imprescindible. En todo caso, tratándo-
se de cuestiones de hecho, el juez podrá, si lo considera nece-
sario, disponer la integración de la litis en los términos y con
el alcance que prevé el art. 89, párr. 2°, del Cód. citado.
Desde el punto de vista de la integración de la litis cuando
están en juego los intereses difusos, parece útil recordar los
requisitos que gobiernan los juicios por categoría enunciados
en la Regla 23 de las Normas Federales de Procedimiento Civil

3° PALACIO: ob. cit., pp. 277 y ss., n°s 130 y ss.

 178 JOSÉ L. MONTI

de los EE.UU., a la que se ha hecho ya referencia con cita de

Corwin. En su comentario a esa norma, el mismo autor men-
ciona un fallo de la Suprema Corte de aquel país que añadió la
exigencia de que "...cada miembro de la categoría que pueda
identificarse gracias a un esfuerzo razonable será notificado
con el fin de que pueda solicitar se lo excluya de la acción, y
por lo tanto pueda preservar su oportunidad de presentar su
reclamo por separado, o para que pueda permanecer en la ca-
tegoría y quizá participar en la conducción de la acción...". 31
No siempre, sin embargo, será factible arbitrar un dispo-
sitivo de esa índole, que podría comprometer incluso la efica-
cia de la acción judicial. Pero si fuese necesario, las reglas que
permiten la intervención de terceros en el proceso o la integra-
ción de la litis en los supuestos litisconsorciales (v. gr., arts. 90
a 96 y 88/89, CPCCN), así como las que facultan al juez a dis-
poner la unificación de la personería (art. 54), constituyen
mecanismos aptos para complementar el trámite de las accio-
nes que puedan articularse en función de una clase o catego-
ría; y el párr. 2° del art. 96 del mismo Código ofrece una base
normativa para extender los efectos de la cosa juzgada a todos
los intervinientes.
Por último, es pertinente destacar que se ha admitido "la
intervención adhesiva voluntaria de terceros aun cuando se
hubiera dictado sentencia si ésta se encuentra apelada", pues
"el o los cointeresados omitidos pueden hacerlo cualquiera fuese
la etapa o instancia en que el proceso se encontrare", ya que en
este supuesto "el procedimiento no retrograda (conf. art. 93)". 32

5. La acción de clase
A partir de la reforma constitucional de 1994 y la intro-
ducción del amparo respecto de los derechos de incidencia
colectiva, se ha hecho corriente en nuestro medio la referencia
a las "acciones de clase", tomando así la denominación utiliza-
da en los Estados Unidos, cuyo régimen se considera asimis-

3
1 El caso es "Eisen v. Carlisle & Jacquelin", 417 US, 156, año 1974, citado
por CORWIN: ob. cit., p. 285, n° 19.
32
CNCiv., Sala F, 25/6/1982, "Alvarez Campos v. Gil Lamela", LL, 1982-D, 167.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 179

mo como modelo posible para el encauzamiento judicial de las

pretensiones de tutela de aquellos derechos, sobre todo en
materia de defensa de consumidores y usuarios de bienes y
servicios. Por eso, parece útil, en este capítulo dedicado a los
aspectos procesales, recordar brevemente los antecedentes y
las características principales de este tipo de acciones en el
derecho norteamericano, sus dificultades y los arbitrios para
superarlas, como experiencia valiosa para nuestro país.

5. I . Antecedentes. Propósitos.
Diferencias con el litigio común

La acción de clase es una acción deducida por —u ocasio-

nalmente deducida contra— un grupo o clase que demanda o
es demandado a través de un representante, que es considera-
do "parte" en representación del grupo. El grupo puede ser
definido con base en un vínculo independiente del litigio (tener
el mismo empleador, residir en el mismo vecindario) o haber
sufrido un mismo daño (polución), e incluir a docenas, cente-
nares o miles de personas. La idea básica es que uno del grupo
representa33a todos en un reclamo que lo afecta de algún modo
en común.
La acción de clase se remonta al procedimiento de equi-
dad de los siglos xvili y xix. Modernamente, evolucionó a partir
de los casos suscitados por el movimiento de los derechos civi-
les en las décadas del '50 y '60, y de defensa del consumidor en
las décadas del '60 y '70, sobre todo con la Corte Warren. 34 En
esta evolución, el desarrollo crucial lo proporcionó una refor-
ma de 1966 que eliminó diversas trabas legales entonces exis-
tentes en la normativa federal aplicable (Regla 23 del Código
de Procedimientos Federal).
¿Cuáles son los propósitos que ha perseguido su empleo ?
Es posible señalar los siguientes:
1) economía judicial, por el cual el principio rector es con-
centrar en una sola acción múltiples reclamos; empe-

33 FLEMING, James (Jr.); HAZARD, Geoffrey C. (Jr.), y LEUBSDORF, John: Civil

Procedure, 4 a ed., Little Brown and Company, Boston, 1997, pp. 555 y ss.
34
Se alude a Earl Warren, presidente de la Corte de los Estados Unidos a
partir de 1953.
180 JOSÉ L. MONTI

ro, la realidad muestra que esta finalidad se ha visto

comprometida porque muchos abogados y litigantes han
querido utilizar esta vía impropiamente, lo que condu-
jo a las cortes a admitirlas sólo cuando no fuese posi-
ble deducir las acciones individuales;
2) facilitan el acceso a la jurisdicción de personas que in-
dividualmente no podrían hacerlo, ya que los gastos se
afrontan con base en un "fondo común";
3) permiten el cumplimiento de la ley en aquellos casos
en que el daño individual es muy pequeño como para
justificar una demanda. Para el caso de perjuicios in-
determinados, algunos tribunales han optado por el
"recupero flotante" —v. gr., devolver sobreprecios a fu-
turos consumidores—. Esto ha merecido reparos de
quienes consideran que en esos casos (v. gr., acción
antitrust) la demanda debiera ser deducida por el go-
bierno;
4) protege a los ausentes y los estimula a intervenir (son
"parte necesaria");
5) permite la acción judicial por organizaciones que no
son personas jurídicas.
Como lo sugiere la precedente reseña de sus finalidades,
la acción de clase difiere del litigio común en varios aspectos:
a) flexibilidad del remedio, que permite una participación
múltiple;
b) en cuanto a la materia del litigio se advierte un predo-
minio de los problemas de naturaleza administrativa;
c) predomina una más amplia intervención judicial;
d) el desempeño del abogado se produce ante clientes cu-
yos intereses pueden diferir;
e) existe una mayor preocupación en torno de los efectos
del litigio en el mundo real.
Según Owen Fiss, 35 las acciones de clase pueden conside-
rarse como una suerte de fusión entre el modelo propio del
proceso penal, con un fiscal público que tiene el poder de ini-
ciativa de la acción, y el modelo característico del ámbito civil
que tiene como protagonista al ciudadano privado. Explica que

u Profesor de la Univ. de Yale, en un artículo publicado en la Revista de la

Universidad de Palermo, trad. de Roberto Gargarella, titulado "La teoría
política de las acciones de clase".
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 181

como existe en su país cierto temor a conferir un poder discre-

cional al fiscal general para iniciar un proceso privado, se ha
pensado en la idea de un "fiscal general privado" (se refiere al
representante de la clase: named plaintiff —demandante no-
minado— que actúa en nombre de los restantes miembros
innominados de la clase: unnamed members of the class); así
—dice— "la potestad de iniciativa es depositada en el ciudada-
no individual, pero la función de la demanda es la misma que
la que podría tener un reclamo presentado por el fiscal gene-
ral, esto es, la de defender el interés público". Añade este autor
que el dilema consiste en cómo compensar a quien asume ese
rol de "fiscal privado", como le llama, que en realidad es el
abogado que promueve la acción asistiendo a quien demanda
en representación de la clase. Frente a la alternativa de flexibi-
lizar las reglas sobre honorarios en una acción individual que
sirva para remover el acto o práctica que afecta al grupo, pues
de otro modo el escaso valor pecuniario en juego la haría poco
atrayente para los abogados, o de encomendar el caso indivi-
dual a organizaciones que proveen asistencia legal, 36 la acción
de clase ha permitido que el demandante, al actuar en nombre
e interés del conjunto, involucre un valor patrimonial mucho
mayor en el juicio. Así, en el famoso caso "Eisen v. Carlisle &
Jacqueline", en el que - los inversores se vieron perjudicados
por un acuerdo entre agentes de bolsa para fijar precios en
transgresión de normas que vedaban tales prácticas, el perjui-
cio para cada inversor era de 70 dólares, mientras que para el
conjunto de los inversores era de 60 millones, lo que permitía
una retribución más que apetecible para los abogados de la
clase. Este aspecto justifica el recelo que ha despertado este
procedimiento en los tribunales.

5.2. La acción de clase y la intervención de terceros

En el origen de la acción de clase se advierten los proble-
mas vinculados con la intervención de terceros en un proceso,
la necesidad de esa intervención y los alcances de la decisión
respecto de los ausentes.

36
Cita el Consejo de Defensa de Recursos Naturales, Asociados por Derechos
Iguales, y otros.
182 JOSÉ L. MONTI

En los casos en que una multiplicidad de personas tuvie-

ra idénticos derechos u obligaciones, las cortes de equidad
permitieron la tramitación de un único procedimiento en el
que intervenía uno o algunos de quienes se encontraban en la
misma situación, para establecer el derecho de todos en un
solo trámite (v. gr., miembros de la tripulación de un buque
contra el propietario).
Ahora bien, cuando las partes necesarias fueran muchos
individuos, o —particularmente— cuando la identidad de aqué-
llas fuera difícil de delimitar, los tribunales de equidad comen-
zaron a permitir, a los efectos de satisfacer la regla de la inter-
vención necesaria, que un miembro de la clase se presentara
por todos los miembros (standfor). De modo que el proceso se
desarrollaba sin la intervención de todos los miembros del gru-
po. Esto provocó una incertidumbre: ¿podían los miembros
no intervinientes ser alcanzados por un fallo adverso?
Con el fin de despejar la incertidumbre provocada por la
cuestión del alcance de un fallo adverso a los no intervinientes,
la Corte Federal, al dictar en 1842 las reglas para las cortes
federales de equidad, incluyó una sobre acción de clase —la
Regla 48— la cual disponía que cuando las partes fueran muy
numerosas, su intervención podía ser excusada "sin perjuicio
de los derechos y acciones de los ausentes".
Más tarde, no obstante, en una acción de clase tramitada
en sede federal, "Smith v. Swormstedt" (1853), la Corte exhibió
una postura favorable a que los ausentes podían ser obligados
por el fallo, iniciándose un período de gran confusión al res-
pecto en los tribunales federales. La regla 48 se revisó en 1912
—se la renumeró 38—, permitiéndose que los ausentes fueran
alcanzados por el fallo adverso.
Ese criterio fue reiterado por la misma Corte al fallar en el
caso "Hansberry v. Lee" (1940), en una acción de clase estadual.
La Corte Federal reiteró que los ausentes podían ser afectados si
se verificaba el requisito de la adecuación de la representatividad,
según el cual se vulneraba el debido proceso en los casos en
que el procedimiento adoptado no aseguraba razonablemente
la protección de los intereses de las partes ausentes. Esto se
vinculaba con una cuestión central: los potenciales conflictos
de intereses entre los representantes y los ausentes.
Aun en 1938, cuando fueron adoptadas las reglas federa-
les, el régimen de acción de clase regido por la regla 23 mantu-
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 183

vo dos cuestiones inciertas: a) bajo qué circunstancias una per-

sona podía ser considerada representante, más allá del hecho
de la cuantía de las partes, y b) alcance de un fallo adverso.

5.3. La acción de clase en la actualidad

El sistema adoptado en 1938 para la mencionada regla 23,
basado en una clasificación tripartita (acción de clase `verda-
dera" (true), "híbrida" (hybrid) y "espuria" (spurius)) en la prác-
tica resultó sumamente confuso, razón' por la cual dicha regla
fue reformada en 1966. Con esa reforma, la regla 23 enfoca
ahora la acción de clase estableciendo primeramente sus
prerrequisitos: 37
- imposibilidad de reunir a todos los miembros del grupo;
- cuestiones de hecho o derecho comunes a toda la clase;
- los reclamos o defensas de los representantes son típi-
cas de la clase;
- los representantes protegerán equitativa y adecuada-
mente los intereses de la clase.
Dados esos requisitos —que es carga del reclamante de-
mostrar—, la acción de clase puede ser admitida, según la dis-
creción .judicia1 38 cuando se verifica alguna de las siguientes
circunstancias:
a) cuando las acciones separadas podrían importar
estándares de conducta incompatibles para la parte con-
traria a la clase, o perjudicar los intereses de los ausen-
tes;
b) cuando la acción concierne a una conducta de la parte
contraria a la clase que afecta a todos sus integrantes
(v. gr., discriminación racial o de sexo);
c) cuando los reclamos de los miembros tienen cuestio-
nes comunes de hecho o derecho que predominan so-
bre cualquier cuestión individual y la acción de clase es
superior a cualquier otra vía disponible de resolución

a
37
Cyclopaedia of federal procedure, 3 ed., Callaghan & C., Illinois, 1998,
pp. 797 y ss.
38
En caso de ser desestimada la propuesta de class action, ello no obsta a la
acción individual.
184 JOSÉ L. MONTI

justa y eficaz de la controversia (v. gr. en las última-

mente llamadas damages class y suits, asimilables
entre nosotros a lo que sería una acción por daño co-
lectivo).
La regla 23 reformada prevé que en el último supuesto (c)
los interesados puedan optar por no incluir sus reclamos en la
acción de clase, con lo que la nueva norma se adecua a la doc-
trina de la Corte en "Hansberry v. Lee" (1940), opción razona-
ble toda vez que la resolución que recaiga en la class action
deviene cosa juzgada para todos los miembros de la clase. Cla-
ro que los que así optaron no pueden luego invocar los benefi-
cios de una sentencia favorable al grupo. En todo caso, la in-
terposición de la acción de clase detiene la prescripción de las
acciones de todos los miembros del grupo.
Con todo, la acción de clase no deja de ser un procedi-
miento complicado en el que pueden suscitarse conflictos en-
tre los miembros y el representante de la clase o entre ellos y el
abogado, aspectos en los cuales ha de ampliarse el rol del juez
como director del proceso.
En el recordado caso de defensa de los consumidores, in
re, "Eisen v. Carslile" (1974), la Corte exigió notificación feha-
ciente a cada miembro del grupo "que pueda identificarse gra-
cias a un esfuerzo razonable". 39 Como mínimo, debía ser una
notificación por correo y los costos se hallaban a cargo del re-
presentante, terminándose así de delinear la instrumentación •
de la exigencia de integración del proceso, a fin de que las per-
sonas citadas pudieran solicitar que se las excluya de la acción
y preservar así la posibilidad de efectuar un reclamo por sepa-
rado, o bien, permanecer en la categoría. Hoy se discute la ex-
tensión de aquella doctrina a otros supuestos distintos de los
de defensa del consumidor."
Las dudas generadas a nivel federal desalentaron el recur-
so a la acción de clase en los Estados. No obstante, hay reglas
locales sobre esta acción y algunos Estados son más favora-
bles a admitirla que otros. Para determinar la competencia fede-

Las personas involucradas en este caso eran 2.250.000, y el costo de las

39

notificaciones individuales se estimó en 250.000 dólares.

40 FLEMING-HAZARD-LEUBSDORF: ob. y loc. cit.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 185

ral cuenta la ciudadanía del representante de la clase. Y a nivel

federal el monto mínimo en juego debe ser de 50.000 dólares,
pero esta regla no rige si está en cuestión una ley federal o la
Constitución.
Como puede advertirle, en este tipo de procesos es esen-
cial contar con una adecuada representatividad de la parte
interviniente, no sólo desde el punto de vista legal, porque ante
una inadecuada representatividad la sentencia no podría afec-
tar a los ausentes, sino también en lo práctico, en tanto el inte-
rés de los ausentes descansa en la representación ejercida por
aquel sobre quien no tienen una efectiva supervisión. El pro-
blema se extiende a los representantes legales y a los casos en
que es demandado el grupo.

5.4. Aplicabilidad en nuestro país

La experiencia de este complejo proceso en los Estados
Unidos, pone de relieve sus innegables virtudes pero también
las dificultades instrumentales que encierra, sobre todo en
puntos cruciales como los -que atañen a la integración de la
litis y los alcances del pronunciamiento. Los correctivos
jurisprudenciales a la regla 23 del procedimiento federal tra-
ducen precisamente la preocupación por esos aspectos.
En nuestro país, en el orden nacional, es posible encon-
trar normas procesales susceptibles de ser adaptadas a un
proceso de esta naturaleza. A lo ya expresado cuando vimos la
integración de la litis, cabe añadir la amplia gama de posibili-
dades en cuanto a formas de notificación previstas en los arts. 143
a 148 del CPCCN que permitirían superar las dificultades para
anoticiar adecuadamente a la clase en litigio. Asimismo, con
base en el principio que informa el párr. 2° del art. 96 del mis-
mo Código, razonablemente interpretado, pueden superarse,
como se ha visto, las cuestiones atinentes a los alcances del
pronunciamiento.
Como sugiere Gordillo, 41 la acción de clase aparece como
un instrumento idóneo para ejercer una pretensión regarcitoria
en el caso de los múltiples usuarios de un servicio público. En
tales casos, la sentencia debiera establecer la responsabilidad

41
Tratado..., cit., t. 2, p. III-5.
186 JOSÉ L. MONTI

de la prestadora del servicio, quedando para la etapa de ejecu-

ción de la sentencia la liquidación de los daños (conf. art. 165,
CPCCN). Con ese alcance se ha formulado una conocida acción
resarcitoria que dedujo la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires contra una empresa que presta el servicio de
electricidad, a raíz de los perjuicios que ocasionó un prolonga-
do corte en el suministro de energía. Dada la trascendencia
que ese caso ha tenido en la evolución de la tutela jurisdiccio-
nal de los intereses difusos, se justifica dedicar un apartado
especial a examinar en detalle los hechos y los fundamentos de
las decisiones en ambas instancias, e introducir un comenta-
rio al respecto.

5.5. La legitimación del Defensor del Pueblo

y las acciones de clase. El caso "Edesur"

En esta causa, que constituye un precedente único en nues-

tra jurisprudencia, a instancias del Defensor del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires (ombudsman), se arribó a un pronun-
ciamiento que declara la responsabilidad de la empresa por la
interrupción del servicio de electricidad, hecho que afectó a
una multiplicidad de personas, dejando abierta la vía ulterior
para que cada damnificado, en procesos separados que no se
acumularán a aquél, reclame la reparación de los perjuicios
concretos que hubiese padecido individualmente; pero, claro
está, con base en aquel pronunciamiento único que estableció
la responsabilidad de la empresa. Veamos en detalle los ante-
cedentes del caso.
1) El 15 de febrero de 1999 se inició un corte de energía
que se prolongó por varios días dejando en la oscuridad a gran
cantidad de habitantes de la ciudad de Buenos Aires; entre otras
cosas, ese corte afectó el normal funcionamiento de los semá-
foros de la zona, los comercios sufrieron enormes pérdidas
por los productos que requerían mantener la cadena de frío, lo
mismo ocurrió con algunos medicamentos; tampoco se pudie-
ron utilizar los ascensores, faltó agua potable y hubo deficien-
cias en las redes cloacales.
La Defensora del Pueblo demandó a Edesur S.A. a fin de
que se establezca su responsabilidad y se la condene a pagar
los daños y perjuicios sufridos por la Defensoría del Pueblo y
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 187

por los demás damnificados de la Ciudad. Fundó su legitima-

ción en la Ordenanza 40.831 —que establecía como misión fun-
damental del ombudsman la defensa de los derechos e intere-
ses legítimos y difusos de los habitantes—; citó en el mismo
sentido la causa "Cartañá, Antonio y otro c/Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires s/amparo" (CNCiv., Sala K; ratifica-
do por fallo de la CSJN, del 7/7/1993, LL, 1994-A, 34); tam-
bién fundó su legitimación en los arts. 43 de la C.N., 14 y 137
de la CCBA, y en la Ley 3 de la Legislatura de Buenos Aires.
Invocó diversas normas de derecho sustantivo: la Ley 24.240
de Defensa del Consumidor; los arts. 42 y 43 de la C.N.; arts. 46
y tones. de la CCBA; y arts. 43 y 1113 del Cód. Civil.
En la contestación de demanda, Edesur S.A. sostuvo que
los derechos invocados por la actora eran derechos individua-
les, no colectivos o difusos, y que sus titulares no habían mani-
festado su voluntad de que sea la Defensoría del Pueblo de la
Ciudad quien los ejerza. Cuestionó la pretensión tendiente a
que se dicte una sentencia que sólo determine la responsabili-
dad de la demandada, sin que se hubiere alegado un daño con-
creto y, menos aún, determinado su monto.
También se presentó la Secretaría de Energía, la que en-
tre otras cosas, consideró que debían concederse sólo las
indemnizaciones previstas en el contrato. Recordó que además
de esas penalidades preestablecidas, el ENRE había fijado una
indemnización extraordinaria para los afectados, la que había
sido fundada sobre la base del art. 42 de la C.N. Reiteró que se
trataba de intereses particulares y no colectivos. Agregó que en
las class action la acción se inicia con una pretensión econó-
mica, lo que no ocurriría en este caso. Finalmente, invocó el
art. 1101 del Cód. Civil.
2) En la sentencia de primera instancia el juez trató en
primer lugar lo atinente a la legitimación de la Defensoría del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires para reclamar en repre-
sentación de los terceros y usuarios, negándola porque consi-
deró que el interés por el cual se reclamaba afectaba en forma
particularizada a un grupo determinado de personas, sin inte-
resar a la comunidad en su conjunto.
En segundo lugar trató el reclamo efectuado por la Defen-
soría del Pueblo de la Ciudad en nombre propio, por los daños
188 JOSÉ L. MONTI

que habría sufrido como consecuencia del corte de luz. En este

aspecto, declaró la responsabilidad de Edesur y la condenó a
pagar a la actora los daños que ésta había sufrido. El monto se
determinaría en la etapa de la liquidación. Aclaró que no se
trataba de admitir una responsabilidad sin daño "sino que éste,
a partir de la gravedad del siniestro, es público y notorio".
En cuanto al fondo de la cuestión, consideró aplicable al
caso la Ley de Defensa del Consumidor y concluyó que la res-
ponsabilidad de las empresas que prestan servicios públicos
es objetiva, ya que la obligación a su cargo es de resultado.
Asimismo, tuvo en cuenta la conducta que la demandada había
seguido en los expedientes administrativos al implementar un
plan de resarcimiento voluntario en beneficio de los usuarios,
y estimó que esa conducta precedente de la empresa permitía
fundar su responsabilidad en la doctrina de los actos propios.
Justificó la vía sumarísima de conformidad con lo dispues-
to por el art. 53 de la ley 24.240 y en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de la Nación. Sobre esa base, decidió que no
correspondía admitir prueba que permitiera a la concesionaria
derivar su responsabilidad hacia terceros.
Cabe añadir que este juicio civil no se paralizó a la espera
del resultado de un proceso penal donde se indagaba la even-
tual existencia de un comportamiento ilícito en la génesis del
hecho, pues el juez consideró que, si se probaba en ese proce-
so la existencia de un sabotaje que excluyera la responsabili-
dad de Edesur, no habría obstáculo para que la accionada re-
clamara en autos la repetición de lo pagado como consecuencia
de su pronunciamiento.
Apelaron ambas partes. La demandada cuestionó el trá-
mite sumarísimo fijado por el a quo y sostuvo que la actora no
estaba incluida en los arts. 52 y 53 de la ley 24.240; también
se agravió, entre otras cosas, porque consideró que no había
prueba del daño invocado por la actora. Ésta, por su parte,
criticó la conclusión del a quo en el sentido que el Defensor del
Pueblo no estaría habilitado para ejercer acciones dejadas de
utilizar por la persona cuyo derecho había sido vulnerado; ob-
servó, también, que la acción entablada no sería una típica ac-
ción de clase como la del derecho norteamericano, aunque te-
nía elementos en común con ella, porque se trataba de una
acción ejercida por un órgano oficial —no por uno o varios afee-
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 189

tados— expresamente habilitado para actuar por los usuarios

de un servicio público.
3) La Sala I de la CNCiv. y Corn. Fed. confirmó el pronun-
ciamiento en cuanto había admitido la demanda promovida por
la Defensoría del Pueblo "por su propio derecho", y la revocó
en cuanto había desestimado la legitimación invocada por el
referido organismo en representación de los usuarios, dejan-
do abierta —como ya anticipé— la vía ulterior para que éstos
promuevan las acciones indemnizatorias a las que se conside-
rasen con derecho.
Dijo el tribunal que la providencia que fija el tipo de pro-
ceso es inapelable, por lo que no cabía revisarla. En orden a
los fundamentos sobre los que el a quo había basado la res-
ponsabilidad de Edesur, entendió que el agravio de ésta no era
suficiente para revocar la sentencia, pues coincidió con el juez
de primera instancia en que la postura adoptada por la empre-
sa era inadmisible, ya que importaría aceptar que se conduzca
de una forma en sede administrativa, y luego de otra totalmen-
te distinta en sede judicial. Añadió que si bien es cierto que la
determinación de la responsabilidad presupone la existencia
de un daño demostrado, no existía un agravio actual para la
empresa demandada, toda vez que en la etapa de ejecución de
la sentencia deberían determinarse los daños cuya reparación
se requiriese, lo que habría de suponer necesariamente la acre-
ditación del perjuicio.
Al considerar los agravios de la actora, la Cámara enten-
dió que el caso sub examine no se subsumía en el supuesto de
hecho del art. 43 de la C.N., porque no se estaba en presencia
de un derecho de incidencia colectiva, pues no lo sería un re-
clamo resarcitorio de un daño "propio de cada uno de los afec-
tados". Añadió que la situación que se genera cuando se cau-
san daños patrimoniales a una inmensa cantidad de personas
ha encontrado cauce en remedios distintos al del art. 43 C.N.,
como la class action. Empero, admitió la legitimación del
Defensor del Pueblo de la Ciudad sobre la base del art. 137
de la CCBA, en tanto incluye como función de aquél la defen-
sa de los derechos individuales tutelados por la Constitución
Nacional frente a hechos u omisiones de prestadores de ser-
vicios públicos.
 190 JOSÉ L. MONTI

Finalmente, expresó que, aunque nuestro ordenamiento

procesal no prevé una acción con las particularidades que pre-
sentó este caso, la falta de regulación legal no autoriza a ocluir
el ejercicio de derechos garantizados constitucionalmente (citó,
42
entre otros, los casos "Siri", "Kot" y "Ekmekdjian").

5.6. Algunos aspectos destacables del caso "Edesur"

Lo primero que debe decirse es que este pronunciamiento

constituye un precedente de particular gravitación en la historia
judicial de nuestro país. Se destaca en él un avance de la juris-
prudencia sobre los hechos, la percepción por los jueces de la
realidad que subyace al conflicto que tienen ante sí, como acae-
ció en otras situaciones en el pasado. No se oculta una reivindi-
cación de la potestad jurisdiccional para flexibilizar el proceso a
fin de que sirva como instrumento para hacer operativas las
garantías constitucionales, del mismo modo que la propia Corte
lo hiciera en los legendarios casos "Siri" y "Kot", de la mano de
Joaquín V. González y con la pluma de Alfredo Orgaz, a los que
habría que sumar el caso "Kattan", como otro hito en la historia
del amparo y en la defensa de los intereses difusos.
Varios son los aspectos que estimo oportuno destacar en
este caso:
i) En cuanto a la vía procesal, se admitió la aptitud del
proceso sumarísimo como un medio eficaz de tutela de
los derechos de los usuarios, amparados por la Consti-
tución Nacional; en este sentido, cabe poner de relieve
la concordancia con la doctrina de la Corte in re "Agueera",
varias veces citada.
ii) En cuanto a la responsabilidad de la empresa que presta
el servicio público, la adopción de una base objetiva al
concebir que se está ante obligaciones de resultado en
cuanto atañe a la prestación del servicio.
iii) La valoración del proceder de la empresa en su integri-
dad, vinculando su conducta en. sede judicial con la ex-
teriorizada previamente en las actuaciones administra-

42
"Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Edesur S.A.", LL,
2000-C, 395.
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 191

tivas y la aplicación de la doctrina de los actos propios,

lo que supone hacer efectivo el principio de buena fe
(art. 1198, Cód. Civil) en sus relaciones con el usuario.
iv) El resultado, desconocido hasta ahora en nuestro de-
recho, de una decisión única que comprende y se apli-
ca efectivamente a una gran cantidad de situaciones
análogas, evitando un dispendio,inútil de actividad ju-
risdiccional, como lo expresó el propio tribunal en su
fallo (considerando 20, in fine), pero sin que los even-
tuales destinatarios beneficiados por ese pronuncia-
miento hubieran participado en el litigio.
El único reparo que el fallo me suscita radica en el enfoque
del que parte el tribunal para llegar al resultado señalado. No
comparto la idea de sustraer este caso de la órbita del art. 43,
C.N., porque estoy convencido de que nos hallamos ante un
supuesto fáctico que involucra intereses difusos y, consecuen-
temente, están en juego derechos de incidencia colectiva, como
lo pone de relieve la simple lectura del art. 42, C.N., que en
natural secuencia precede a la consagración de la vía de acce-
so a la justicia prevista en el art. 43. Contiene aquél una garan-
tía específica destinada a los consumidores y usuarios de bie-
nes y servicios oen punto a la protección de su salud, seguridad
e intereses económicos, y el derecho a un trato equitativo y
digno, a lo que añade, en los párrafos siguientes, el deber de
las autoridades de proveer al control de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos y los marcos regulatorios de éstos.
Es así clara, a mi ver, la aplicabilidad del art. 43 de la C.N.
en cuanto atañe a la defensa jurisdiccional de los intereses di-
fusos que subyacen en este caso. Creo que hay un error en
reducir el enfoque al reclamo resarcitorio individualizado de
cada usuario, porque se pierde de vista un dato innegable de la
realidad, esto es, que la acción de uno necesariamente
involucra la previa declaración de responsabilidad de la em-
presa que presta el servicio público por el hecho causante del
perjuicio, aspecto que concierne a todos por igual, como lo
pone de manifiesto, por necesaria implicación, el hecho mis-
mo de que la Cámara haya podido distinguir ese primer tramo
atinente a la responsabilidad y declararla, dejando para un
momento posterior la determinación de los daños a reparar en
concreto a cada damnificado. Allí se insinúa un dato que es
paradigmático en la noción de interés difuso, y se muestra esa
192 JOSÉ L. MONTI

semejanza que ya hiciéramos notar con la acción social ut

singuli (arts. 276 y 277, L.S.).
Pienso que tampoco es dable escindir las acciones de cla-
se del amplísimo marco de tutela jurisdiccional del art. 43,
C.N. Porque estimo, como se ha dicho varias veces a lo largo de
este trabajo, que los intereses difusos pueden encontrar cauce
para su defensa a través de las diversas configuraciones de las
llamadas "situaciones jurídicas subjetivas activas" (derechos
subjetivos típicos, derechos subjetivos reaccionales o derechos
de incidencia colectiva), y que las vías procesales para obtener
una respuesta jurisdiccional, como es el caso de las class action,
son siempre instrumentos que se hallan en función de esa tu-
tela judicial y no responden a una sustancia única y excluyen-
te, como lo demuestra la misma evolución que esa vía tuvo en
el derecho norteamericano, antes reseñada.
Por eso, coincido con Palacio en su anotación al fallo, 43 en
cuanto advierte que el tribunal no habría tenido necesidad de
acudir al art. 137 de la CCBA para justificar en el caso la legi-
ti mación del Defensor del Pueblo, ya que ésta no ofrecía difi-
cultad en lo concerniente a la declaración de responsabilidad
de la empresa demandada, aspecto que no es ajeno al art. 43,
C.N. y que, como aconteció, pudo ser resuelto sin obstáculo
dentro de este proceso.

43 PALACIO, Lino E.: "El apagón de febrero de 1999. Los llamados 'intereses
difusos' y la legitimación del Defensor del Pueblo", LL, 2000-C, 395.
 CONCLUSIONES

A lo largo de este trabajo he procurado poner de relieve

algunas de las dificultades que complican la elaboración teóri-
ca en torno de los intereses difusos, ensayando enfoques ten-
dientes a armonizar la arquitectura conceptual y las vías de
análisis posibles. Como siempre, la inagotable realidad no va a
la zaga de esa elaboración, sino al contrario, y sobre todo en
esta materia particularmente dinámica, plantea un permanen-
te desafío que, como diría Arnold Toynbee, estimula y exige
respuestas adecuadas a cada tiempo.
En ese camino, he tratado de proponer un diseño flexible,
con soluciones que parten en cada caso del ordenamiento jurí-
dico vigente y tienden, en esencia, a hacer efectiva la protección
de los intereses difusos o colectivos. Como síntesis de los desa-
rrollos que preceden, cabe insinuar las conclusiones siguientes:
1) Desde el punto de vista de la elaboración teórica, consi-
dero que la problemática de los denominados intereses difu-
sos, colectivos, supraindividuales o transindividuales debe
encararse desde una perspectiva interdisciplinaria, compren-
siva de los múltiples aspectos de derecho constitucional, pri-
vado, administrativo y procesal, interrelacionados en el tema,
examinados a la luz de la teoría general del derecho.
2) Los intereses difusos han tenido recepción constitucio-
nal, en el orden nacional, a través de los denominados "dere-
chos de incidencia colectiva". Esta nueva categoría debe ser
estudiada junto con otras dos nociones clásicas, los derechos
subjetivos (individuales o típicos) y los intereses legítimos; los
extensos desarrollos en torno de la primera de ellas propor-
cionan la base para un modelo o género que las comprenda a
todas como "situaciones jurídicas subjetivas activas".
3) En términos generales y con sentido amplio, cuando se
habla de derechos subjetivos se hace refencia a facultades o
194 JOSÉ L. MONTI

prerrogativas que las normas otorgan a determinados indivi-

duos, en las condiciones establecidas por ellas, para poder
exigir de otro u otros individuos (incluso la autoridad pública)
ciertos comportamientos, consistentes en una acción, una ac-
tividad, una omisión, abstención o tolerancia, que constituyen
a la vez el contenido de deberes jurídicos de estos otros. Esa
exigencia se halla respaldada, en general, por la posibilidad de
requerir y obtener de los órganos correspondientes la aplica-
ción de sanciones al sujeto o sujetos obligados, en caso de in-
cumplimiento de sus deberes.
4) Las frases descriptivas del tipo "A tiene tal o cual derecho",
o bien, "B es propietario, poseedor, acreedor, etc." (y mutatis
mutandi, en cuanto aquí interesa: "habitante", "vecino", "consu-
midor", "usuario", o genéricamente, "afectado"), pueden enten-
derse referidas a todas las situaciones jurídicas subjetivas acti-
vas, e implican habitualmente una correlación funcional entre
hechos condicionantes (H) y consecuencias jurídicas (C) estable-
cidas en las normas. Estas consecuencias involucran el deber
jurídico (restricción a la libertad de algunos) y, correlativamente,
las facultades conferidas por el orden jurídico a los sujetos indi-
cados por sus normas para aprovechar (sin interferencias) la uti-
lidad, ventaja, beneficio o interés que reporta o presupone aquel
deber, para disponer o transferir esa prerrogativa y para hacerla
valer judicialmente si fuese necesario.
5) La obligación jurídica puede vincular a uno o varios suje-
tos determinados, a un conjunto más o menos delimitado (v. gr.:
los `vecinos", art. 2618, Cód. Civil; los "proveedores de cosas o
servicios", art. 2°, ley 24.240; los "generadores y operadores de
residuos peligrosos", art. 4°, ley 24.051; los "generadores de resi-
duos radiactivos", art. 6°, ley 25.018), o aun genérica e
a
indeterminadamente a todas las person s (conf. art. 2516 y cones.,
Cód. Civil; art. 41 in fine, C.N.). Y a su vez, el conjunto de faculta-
des antes aludidas pueden coincidir en un único y mismo sujeto,
o aparecer disociadas entre varios sujetos individualizables, o bien,
estar conferidas a una pluralidad indeterminada de personas,
concurrentemente (o no) con asociaciones de ellas u órganos ins-
tituidos al efecto.
6) Carece de bases teóricas la diferenciación entre interés
legítimo y derecho subjetivo. En el derecho positivo ya no ca-
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 195

ben distinciones en orden a la legitimación para acceder a la

vía judicial en uno y otro supuesto. Sólo se perciben diferen-
cias de matiz o gradaciones que no alteran el sustrato común:
en el derecho subjetivo típico, de molde clásico, cualquiera
puede ser el sujeto pasivo, mientras que en el interés legítimo
(derecho subjetivo reaccional o impugnatorio), ese rol está
reservado sólo a la Administración pública, una estructura com-
pleja, con mecanismos de autocorrección y particularmente
sujeta al principio de legalidad en su actuación, lo que explica
la regulación de vías alternativas no excluyentes para viabilizar
la impugnación (administrativa y judicial); además, el sujeto
activo del poder jurídico, aunque afectado directamente, pue-
de no ser exclusivo, como en el derecho subjetivo típico.
7) El interés simple sólo habilita para ejercer el derecho
de peticionar ante las autoridades (art. 14, C.N.) y, eventualmen-
te, para formular una denuncia, pero no para promover una
acción judicial.
8) Se alude a los intereses "difusos", "colectivos", "transin-
dividuales" o "supraindividuales", cuando se trata de la defen-
sa del medio ambiente como ámbito vital de las personas, o de
otros aspectos que atañen a la calidad de vida del individuo en
el mundo actual, como su protección en cuanto consumidor o
usuario de bienes o servicios y el resguardo de valores espiri-
tuales y culturales intrínsecamente ligados a la dignidad de su
existencia.
9) La tesis negatoria o reduccionista respecto de los intere-
ses difusos incurre en un desenfoque conceptual, y al borrar
toda referencia semántica de la expresión "intereses difusos",
no se hace cargo de la dimensión de la realidad por ella referida.
10) Los intereses difusos, entendidos como un particular
supuesto de hecho de diversas normas (art. 896, Cód. Civil),
refieren a un conjunto o pluralidad de individuos que se perci-
ben como pertenecientes a categorías o grupos no ocasionales,
relativamente indeterminados e inorgánicos que, de hecho,
pueden no coincidir con una unidad jurídico-política territo-
rial, ni con alguna otra persona jurídica de carácter público o
privado; los contornos del grupo que aparece como "titular"
del interés no son nítidos, su "tamaño" —en el sentido socioló-
gico— es variable, y puede coincidir o no con la sociedad glo-
196 JOSÉ L. MONTI

bal; sus integrantes comparten una situación fáctica diferen-

ciada (afectados) caracterizada porque "la satisfacción del frag-
mento o porción de interés que atañe a cada individuo, se ex-
tiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a
cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes
del conjunto comunitario".
11) El objeto sobre el que recae el interés (difuso) puede
no ser simple y claramente diferenciado; los hechos lesivos,
por su coetaneidad y magnitud pueden afectar potencialmente
la calidad de vida en uno o varios sitios, o en una porción im-
portante del planeta o a éste en su integridad.

12) Los intereses difusos, como peculiar supuesto de he-

cho, por sí mismos o en combinación con otros elementos
fácticos, pueden dar lugar a la configuración alternativa de va-
riadas situaciones jurídicas subjetivas activas, v. gr.: derechos
subjetivos típicos, reaccionales o de incidencia colectiva.
13) Sin embargo, no es posible extender sin más la noción
de derecho subjetivo típico para abarcar todos los supuestos
en que están involucrados intereses difusos. Tampoco es dable
una equiparación de ellos con las situaciones que configuran
intereses legítimos o derechos subjetivos reaccionales, porque
si bien éstos no tienen el rasgo de "exclusividad" (como los
derechos subjetivos típicos), sólo se dan en el marco de las
relaciones con la Administración pública, mientras que los in-
tereses difusos requieren tutela también respecto de hechos o
actos lesivos provenientes de personas (físicas o jurídicas) de
carácter privado.
14) El derecho subjetivo típico y el interés legítimo se ejer-
cen en tutela de una esfera de intereses individuales (exclusi-
vos en el primer caso, compartidos pero circunscriptos en el
segundo), que no necesariamente coinciden con la tutela de
intereses difusos, aunque pueden constituir instrumentos ap-
tos para tal fin cuando se conjugan, simultáneamente, los he-
chos prototípicos de estos intereses.
15) Los derechos de incidencia colectiva (art. 43, C.N.)
han importado la configuración específica de una consecuen-
cia jurídica atribuible al "supuesto de hecho" caracterizado por
los intereses difusos, consistente en un "poder jurídico" que se
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 197

ha puesto en manos de los afectados, las asociaciones y el

Defensor del Pueblo.
16) En síntesis, los intereses difusos constituyen una ca-
tegoría de ciertos supuestos de hecho prototípicos, conectados
normativamente con algunas consecuencias también de molde
original, las cuales se configuran como derechos de incidencia
colectiva y a veces como derechos subjetivos típicos o como in-
tereses legítimos o derechos subjetivos reaccionales, categorías
que pueden concebirse dentro del género único de las situacio-
nes jurídicas subjetivas activas. Este género tiene un factor
común que radica en la existencia de un "poder jurídico" atri-
buido a las personas, asociaciones u organismos legitimados,
según los casos, para llevar adelante una acción judicial.
17) La calificación normativa de los hechos que afectan
intereses difusos hace necesario examinar si el interés afecta-
do encuentra amparo, de algún modo, en las normas que inte-
gran el orden jurídico, ya que sólo si es así, resultará posible
referir a dicho orden los hechos que se procura impedir o re-
mover, a fin de determinar su contrariedad (o conformidad) con
el sistema de derecho vigente.
18) La antijuridicidad en materia de intereses difusos pue-
de estar basada en normas de distinta jerarquía y con diversos
ámbitos espaciales de validez (los propios preceptos consti-
tucionales, normas contenidas en los códigos de fondo, sus
leyes complementarias u otras leyes o reglamentos de alcance
genérico, con finalidad preventiva o sancionatoria de simples
infracciones, establecidas por la autoridad pública en ejercicio
de su poder de policía).
19) Lo atinente a la relación de consumidores y usuarios
con los proveedores de bienes y servicios se sitúa en el campo
contractual. A las restricciones a la autonomía de la voluntad
basadas en el orden público, la moral, las buenas costumbres,
la proscripción del abuso y de la lesión, así como el generoso
estándar de la buena fe, la Ley 24.240 de Defensa del Consu-
midor sumó reglas específicas acordes con las circunstancias
actuales para una tutela efectiva de los derechos de los consu-
midores y usuarios en la "relación de consumo".
20) En el campo de la responsabilidad extracontractual,
la regla básica está contenida en el art. 1109 del Cód. Civil,
198 JOSÉ L. MONTI

que es aplicación, a su vez, del principio neminem laedere que

recepta el art. 19, C.N., enriquecida con la pauta más amplia
del art. 1113 (párr. 2°) del mismo Código, hoy específicamente
aplicable en materia ambiental al decir el art. 45 de la ley 24.051
que los residuos peligrosos se consideran "cosa riesgosa" en
los términos de aquel artículo. El amplio concepto de "daño"
que emerge de los arts. 1067 y 1068 del Cód. Civil no com-
prende sólo al causado (actual) sino al que se "pueda causar"
(futuro) y alcanza al detrimento proveniente del "mal hecho a
(la) persona o a sus derechos o facultades". Estas reglas pro-
porcionan una adecuada base de sustentación para calificar
los hechos que afectan los intereses difusos.
21) Los hechos en cuestión deben ser referidos al derecho
objetivo en su totalidad, pues no cabe hablar de una licitud o
ilicitud que sea exclusivamente civil, penal, administrativa, etc.,
sino que el carácter del acto que resulta de una cualquiera de
las ramas del derecho se extiende a todas las otras. Ello no
implica que la ilicitud establecida en un cierto sector de la
legislación sea o deba ser "punible" en todos, cuestión que el
legislador resuelve teniendo en cuenta no solamente el carác-
ter del acto sino, también, los intereses más directamente liga-
dos a una determinada represión.
22) La responsabilidad por actos ilícitos y la llamada res-
ponsabilidad "por actos lícitos" responden a una misma es-
tructura normativa. Difieren en el modo de presentación de las
normas respectivas.
23) Es primordial la tutela preventiva de los intereses di-
fusos, a fin de neutralizar perjuicios no causados o aminorar
los efectos nocivos de los que estén en curso de realización.
24) La noción de "afectado" a que alude el art. 43 de la C.N.
como posible sujeto activo en la acción de amparo destinada a
proteger derechos de incidencia colectiva, se identifica, con la
existencia de un gravamen concreto, que es, al fin y al cabo, un
requisito necesario para actuar en justicia. El texto constitucio-
nal nada dice en cuanto al grado de afectación, extremo que,
con razón, se ha dejado en manos de la judicatura, y ha de re-
solverse de un modo acorde con las circunstancias de cada caso.
25) Quien pretenda asumir ese rol de parte activa debe
hallarse afectado por los hechos en alguna medida, aunque
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 199

sea pequeña, sin que quepa hacer jugar en estos casos el prin-
cipio de minimis non curat praetor, precisamente por la plu-
ralidad indefinida de sujetos involucrados y el interés social
comprometido.
26) Si hay una duda razonable, el juez debiera admitir la
legitimación.
27) La idea de abrir las puertas de 'los estrados judiciales
en estos supuestos apunta a preservar intereses generales que,
simultáneamente, involucran intereses grupales y personales.
El interés social que pueda estar comprometido tiene su res-
guardo asignado por la ley al Ministerio Público (art. 120, C.N.)
y también al Defensor del Pueblo (art. 86, C.N.).
28) Cuando un individuo acciona en forma singular, las
características propias de los hechos que originan su deman-
da hacen que la pretensión resulte común a todos los integran-
tes del grupo o categoría que aparece afectado con mayor in-
mediatez. Quien ejerce una pretensión en ese carácter se
asemeja al accionista que, ante la pasividad o renuncia de la
sociedad para ejercer una acción de responsabilidad contra
los directores, pone en marcha la llamada acción social ut
singuli (arts. 276 y 277, Ley de Sociedades Comerciales), por-
que en ambos contextos se persigue un interés propio y colec-
tivo a la vez. En tales situaciones, los efectos de la sentencia
que se dicte —al menos en tanto admita la acción deducida y
se pronuncie sobre los hechos en cuestión— pueden repercu-
tir, por necesaria implicación, sobre los restantes individuos
que se encuentran en las mismas circunstancias.
29) Las entidades que tienen por objeto la defensa de inte-
reses difusos (ambientalistas, asociaciones de• consumidores o
usuarios, defensa de valores culturales o históricos, etc.), tie-
nen un rol de especial importancia, precisamente para supe-
rar las dificultades que suelen tener que afrontar los indivi-
duos cuando se trata de emprender una acción judicial.
30) La referencia al registro de las asociaciones, conteni-
da en el art. 43, C.N., no debe entenderse como una negación
del derecho hasta tanto la reglamentación sea dictada, pues la
génesis de la acción de amparo habla de la operatividad de los
derechos consagrados constitucionalmente.
200 JOSÉ L. MONTI

31) Las características propias concernientes a la titulari-

dad plural y difusa de los derechos de que se trata, determina-
ron la necesidad de que el texto constitucional (art. 43, C.N.)
consagrara una legitimación amplia y abierta, como garantía de
la eficacia de su tutela. Esta innegable virtud, empero, ha me-
nester de una inteligencia prudente y razonable de ese texto, a
fin de evitar un desgaste jurisdiccional por la proliferación de
demandas insustanciales o una inusitada exorbitancia en los
márgenes de la esfera de decisión propia del Poder Judicial.
32) La legitimación que confiere el art. 43 al afectado "no
alcanza a quien sólo muestra un interés simple".
33) Las asociaciones de consumidores mencionadas en el
art. 43, C.N., deben acreditar un perjuicio concreto que incida
sobre el derecho de los usuarios
34) A diferencia de la "acción popular", en la cual "cual-
quiera del pueblo" queda investido de legitimación activa, en
los "derechos de incidencia colectiva" quien demanda puede
ser cualquier persona que comparte con otras o con todas las
demás un interés difuso o colectivo, una que titulariza su por-
ción subjetiva y propia en uno de aquellos intereses o derechos,
y que por quedar afectada en esa cuotaparte personal y con-
creta, actúa en defensa subjetiva de aquélla, a la vez que en
defensa objetiva del bien de que se trata (Bidart Campos).
35) Para el ejercicio del poder judicial conferido a los tri-
bunales nacionales, se requiere la existencia de una "causa" o
"caso contencioso", entendiendo por tales causas "aquellas en
las que se persigue en concreto la determinación del derecho
debatido entre partes adversas".
36) A diferencia de la legitimatio ad processum, como
capacidad procesal o aptitud para intervenir como "parte" en
un proceso, la legitimatio ad causam, exige confrontar la po-
sición del sujeto con las normas sustantivas del orden jurídico
vigente, extremo que sólo es factible como un posterius lógico,
habitualmente al final del pleito y sólo por excepción en su
inicio, pero siempre agotando la relación procesal.
37) Esa legitimatio ad causam parece requerir, al menos,
dos requisitos: un fundamento normativo sustancial de la pre-
tensión deducida y la incidencia de tal predicado normativo en
la posición concreta del sujeto, esto es, la exteriorización por
LOS INTERESES DIFUSOS Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 201

éste de un interés propio y suficientemente diferenciado en

poner en marcha la maquinaria judicial para que cobre opera-
tividad aquel predicado normativo. Es este segundo aspecto el
que se muestra enlazado inextricablemente a la configuración
de una causa, en tanto esta noción no es compatible con una
mera consulta o planteo académico al tribunal, ni con un re-
clamo que por diversas circunstancias cabe considerar abs-
tracto, teórico o meramente hipotético.
38) Más allá de los aciertos, siempre relativos, de estas
precisiones conceptuales, lo que en realidad está en juego aquí
no son sólo las áreas de significado de ciertos conceptos técni-
cos, sino más bien el mayor o menor alcance que los tribunales,
en particular la Corte, asignan a los límites de su jurisdicción
en esta materia, vale decir, los límites de su autorrestricción. La
doctrina del self restraint, exaltada por Julio Oyhanarte, ope-
ra así como necesario correlato del control judicial sobre los
actos de los otros poderes.
39) La iniciativa de los particulares, en la medida en que
quepa reconocerles legitimación según las pautas que se han
dado, no puede excluir ni quedar excluida por la actuación de
órganos específicos a.los que la ley de su creación impone ve-
lar por los intereses difusos, como el Defensor del Pueblo. Y el
rol activo de unos y otros en la defensa judicial de esos intere-
ses en nada se opone a la intervención accesoria o coadyuvan-
te, y a veces principal, del Ministerio Público, como guardián
del interés de la sociedad.
40) Otra faceta del problema que plantea la tutela de los
intereses difusos consiste en la necesaria coordinación o
complementación entre los cometidos específicos de los - dife-
rentes departamentos del gobierno nacional o local, los orga-
nismos de la Administración que supervisan la prestación de
servicios públicos, y los órganos de contralor a los que se con-
fía velar por los intereses difusos (como el ombudsman o el
Ministerio Público), a fin de evitar interferencias que pudieran
comprometer, ya la propia acción de gobierno, ya el necesario
contralor que se encomienda a esos órganos específicos con
independencia funcional al efecto.
41) La acciones de tutela de los intereses difusos pueden
proponerse al órgano jurisdiccional a través de diversos tipos
202 JOSÉ L. MONTI

procesales alternativos, y nuestro derecho vigente cuenta con

mecanismos de adaptación para tal fin. La acción de amparo
no es el único procedimiento para instrumentar los derechos
de incidencia colectiva (arts. 41 a 43, C.N.); es una vía que sólo
corresponde utilizar cuando concurren las particulares condi-
ciones del art. 43, párr. 2°, C.N.
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