ISSN 2313-4828 (impresa)

ISSN 2415-2277 (en línea)

Marzo 2018 / Número 45 / Año 4

DERECHO
COMERCIAL
CONTENIDO

Doctrina práctica
Anomalías societarias: la sociedad en formación
Max Salazar Gallegos ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 297
El ideicomiso en América Latina: relexiones para la comparación
jurídica
Vanessa Villanueva Collao ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 315
Los accionistas demandantes de una pretensión social de
responsabilidad se encontrarían legitimados o no para celebrar una
transacción extrajudicial
Carlos Alberto Alva Lirio .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 339

Nos preguntan y contestamos

¿Se puede cobrar el saldo deudor por un crédito impago con una letra
a la vista girada por una entidad inanciera? ... ...... ...... ...... ...... .. 351

Reseña de jurisprudencia
No procedería excluir al socio que en su condición de gerente
general no procedió a convocar a la junta general (Cas. N.º 832-
2016 Lima) ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 353
 Área práctica
Doctrina Derecho comercial

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Anomalías societarias: la sociedad en formación
Max Salazar Gallegos*
Pontiicia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima

RESUMEN ABSTRACT
Se relexiona sobre los siguientes puntos: The following points are considered: can be
¿con la sola voluntad de las partes se generate legal persons with the sole will of
puede generar personas jurídicas?, ¿a una the parties? Would a society in formation
sociedad en formación se le reconocería be recognized as a legal entity?, Would a
personería jurídica?, ¿una sociedad en
company in formation be an entity subject
formación sería una entidad que está su-
jeta al cumplimiento de su inscripción?, to compliance with its registration?, among
entre otros. others.
Palabras claves: Sociedad regular / So- Keywords: Regular Society / Society in
ciedad en formación / Responsabilidad training / Responsibility for acts
por actos
Recibido: 07-02-18 Title: Corporate anomalies: the company
in formation
Aprobado:
Publicado en línea: 02-04-18 Author: Max Salazar Gallegos

* Profesor de “Temas de Derecho Societario”, “Personas Jurídicas” y “Derecho Registral Societario” en

la PUCP, y de la Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. Posgrado en Derecho
Administrativo Económico en la Pontiicia Universidad Católica de Chile. Máster en Derecho Em-
presarial.

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 Actualidad

Civil Derecho comercial Max Salazar Gallegos

1. La sociedad: aproximación a su jurídicas4, y los problemas aparente-

regulación y entendimiento como mente insolubles que habían de abor-
acto darse para asegurar la cohesión de estas
Son varios los autores que han teo- como grupos organizados y el de otras
rizado sobre el particular y presentado formas corporativas; ya sea respecto
distintas y inas deiniciones al respecto, de cómo preservar su permanencia en
por lo que nosotros avizoramos señalar el tiempo más allá de la realidad física
aquí algunos aspectos relevantes y fun- (inita) de sus miembros; la manera de
cionales, sin ingresar a discutir, en lo asignar bienes a un in sin que exista un
deseable, teorías ajenas.1 propietario identiicado con una perso-
na natural; cómo enfrentar la regla de
Es menester apuntar que el derecho unidad de patrimonio y, por supuesto,
mercantil, del que forman parte las la de copropiedad (sujeta a partición); o
sociedades, y en su caso más general, de qué manera evitar que un condómino
el derecho de las personas jurídicas (o solicite el reparto y se acabe la indivisión;
corporaciones)2, constituye una rama o cómo asignarle valor a estos entes, lo
de estudio cuyos principios no hacen que a su vez repercute en los problemas
coincidencia absoluta con los propios de transferencia de bienes a su favor, y
del derecho civil; por ejemplo, en rela- en qué calidad (derecho de uso, présta-
ción con la materia de los sistemas de mo, propiedad, u otro), o cuál fracción
contratos, propiedad y responsabilidad, entregar; así como también la ejecución
entendidos estos como los tres pilares y organización de sus actos, su validez,
fundamentales del derecho civil patri- y la toma de decisiones sin un acuerdo
monial. unánime que comprometa a todos sus
Ya lo habían puesto de maniiesto miembros (cual contrato). Estas y otras
los Mazeaud3 hace mucho, cuando preguntas cuyas respuestas resultarían
sugerían, en relación con las personas difíciles de hallar, apoyadas solo en los
sistemas de derecho patrimonial aludi-
dos, han sido resueltas por la normativa
1 Al respecto, se puede revisar Gebhardt, correspondiente de organizaciones
Marcelo, “Sociedades según las reformas de la
ley 26.994”, Buenos Aires: Ediciones Astrea, corporativas.
2016.
Por ello es que se elabora una teoría
2 Kraakman, R., Davies, P., Hansmann, H.,
Hertig, G., Hopt, K., Kanda, H. y E. Rock, jurídica especialísima, aparentemente
he anatomy of corporate law: a comparative imprescindible, que plasmada en reglas
and functional approach, Falta ciudad: Oxford
University Press, 2004.
3 Mazeaud, Henri y León, Lecciones de Dere- 4 Desde nuestra particular óptica, referidas
cho Civil, Parte primera, vol. II: Los sujetos de también como organizaciones corporativas o
derechos, las personas, traducción de la primera simplemente como corporaciones, sea que se
edición, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas identiiquen con la realización de cualquier
Europa América, 1959. actividad lícita, o que persigan lucro o no.

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de derecho, irrumpe a nivel global para especíicas, entre otras razones (adicio-
coadyuvar en el desarrollo jurídico y nales a las ya mencionadas), que apoyan
económico, y darle sentido y orden esta distinción, porque la causalidad y
lógico a los vehículos jurídicos a los que la estructura diieren entre unas y otras.
denominados sociedades, y a las mani- Estas leyes, desde un punto de vista
festaciones que de ellos se desprenden, histórico, tomando en consideración
siempre sujetas a una ley reglamentaria. los orígenes de las instituciones jurídi-
Esto es de la más relevante noto- cas, algunas que prevalecen desde hace
riedad e importancia, ya que permite casi dos mil años, son novísimas. La sola
veriicar de forma diáfana cómo es que manifestación y extensión de la carac-
se ha construido un derecho particular, terística de la responsabilidad limitada,
del cual descienden distintas formas por ejemplo, resulta muy reciente.
corporativas que a su vez son reguladas Así, la sociedad puede explorarse
de manera individual conforme a su in- en un inicio como un negocio jurídico5.
dependiente estructura y dimensión. De De esta manera observamos que se crea
ahí, ciertas reglas, muy pocas, aplicables producto de varias manifestaciones de
a todas esas iguras; luego, reglas intuito voluntad coincidentes6 (por un de-
personae, que son de aplicación estricta nominado pacto social) donde existe
al tipo de corporación regulado. (i) un agente capaz, que se traduce en
la pluralidad de personas naturales (o
No es común encontrar reglas
jurídicas) que se reúnen y congregan
generales que satisfagan con criterio
para tal efecto; (ii) un in lícito, en-
omnicomprensivo a las organizaciones
tendido y enderezado en dirección a la
—no hay una ley general de personas coniguración misma de la organización
jurídicas—; por el contrario, cada una corporativa tipiicada y el desarrollo de
de estas se ainca en reglas especíicas
que no son fácilmente aplicables a los 5 Congreso de la República, Ley N.° 26887,
demás supuestos de organización, sino Ley General de Sociedades,
respetando el régimen de especialidad “Artículo 1.- La sociedad
Quienes constituyen la Sociedad convienen
que rige para cada una de ellas. En el en aportar bienes o servicios para el ejercicio
Perú, por ejemplo, para regular orga- en común de actividades económicas”;
“Artículo 6.- Personalidad jurídica
nizaciones existen una Ley General de La sociedad adquiere personalidad jurídica
Sociedades, una ley de la EIRL, una desde su inscripción en el Registro y la man-
Ley de Cooperativas, una Ley General tiene hasta que se inscribe su extinción”.
6 Aun cuando en algunas legislaciones se acepta
de Minería, un Código Civil —este la sociedad unipersonal, v. g. España. Para
último que rige parcialmente un grupo estudio revisar Balonas, E. Daniel, “Las
menor de corporaciones (asociaciones, sociedades de un solo socio”, en El Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, efectos en
fundaciones, comités, y comunidades materia Societaria y Concursal, Buenos Aires:
campesinas y nativas)—, y otras leyes D&D Ediciones, 2015.

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 Actualidad

Civil Derecho comercial Max Salazar Gallegos

una actividad mercantil7 (algunos lo una persona individual (que efectúa un

visualizan también y lo hacen coincidir acto decisorio, ya no un pacto).
con el objeto social); (iii) un objeto Se advierte que las condiciones
jurídicamente posible, determinado antes anotadas, según su contenido,
o determinable, y lícito (donde se in- proveerán al negocio detallado de su na-
cluyen las prestaciones y aportes de los turaleza mercantil, y que, según se lea,
miembros8); y (iv) una forma prescrita determinará la misma por la estructura
regulada; todo ello, amparado por el o por el objeto10.
derecho, es decir, arreglado a ley.9
Y es que es esa ley última a la que IMPORTANTE
nos hemos referido la que reconoce
que tal negocio da lugar inalmente a No es común encontrar reglas gene-
la creación de la sociedad como sujeto rales que satisfagan con criterio om-
(para alejarse de su origen contractual, nicomprensivo a las organizaciones
que solo queda en su raíz), pues resul- —no hay una ley general de personas
jurídicas—; por el contrario, cada
ta imposible que la voluntad privada
una de estas se ainca en reglas espe-
pueda per se generar los efectos legales cíicas que no son fácilmente aplica-
correspondientes que la caracterizan sin bles a los demás supuestos de organi-
la permisión reglamentaria respectiva, zación, sino respetando el régimen de
como ocurre también, a su vez, con especialidad que rige para cada una
los propios actos jurídicos (que lo son de ellas.
porque la ley les otorga esa categoría y
relevancia, y ciertamente no los cons- Se veriica que no hemos hecho re-
tituye o fuerza para el advenimiento ferencia a la formalidad ad solemnitatem
de organizaciones corporativas). Para de la inscripción, puesto que, en efecto,
el caso de las sociedades unipersonales, y como se desarrolla en adelante, esta
modificaríamos nuestra preposición distingue a las sociedades per se, de las
inicial de agente capaz plural por la de sociedades personiicadas, donde la ley
peruana admite ambas realidades.11 12

7 De hecho, esta característica se deduce del 10 Esta cuestión ya la hemos abordado antes y
artículo 1 de la LGS. explicado en Salazar Gallegos, Max “Fu-
8 Recomiendo revisar a Cabanellas de las siones y adquisiciones atípicas, de sociedades
Cuevas, Guillermo, Derecho societario. Parte y organizaciones no lucrativas”, en Actualidad
general: el contrato de sociedad, Buenos Aires: Civil, n.° 32, Lima: febrero del 2017, pp. 358-
Editorial Heliasta, 1994. 366.
9 Para un análisis comparativo sugiero revisar, 11 Cfr. Nissen, Ricardo A., Curso de derecho
ente otros, a Halperin, Isaac y Butty Enrique societario, 3.ª ed., Buenos Aires: Hammurabi,
M., Curso de derecho comercial, vol. I: Parte 2015.
General. Sociedades en general, 4.ª ed. Buenos 12 Conviene revisar, al respecto, a Espinoza
Aires: Ediciones Depalma, 2000. Espinoza, Juan, Derecho de las personas.

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Hasta aquí en lo que al acto primi- en llamar “sociedad en formación”

genio de los fundadores de la sociedad (a la que también se ha denominado
se reiere. Luego trataremos sobre sus sociedad en constitución, presociedad,
efectos, los que podrán apreciarse mejor sociedad en proceso de registración o
de las consecuencias de salvaguardar de gestación), como la fenomenología
o no la regulación (pública) sobre el jurídica y voluntad que reconoce entre
particular. el acto (fundacional) de la suscrip-
ción del pacto societario por parte de
2. La sociedad en formación los constituyentes fundadores (acto
conforme a derecho, respetando las
La sociedad en formación (S en
condiciones de este negocio especial,
F) constituye uno de esos fenómenos
como lo hemos puesto de relieve líneas
jurídicos especiales que generan debate
atrás) y el momento de su inscripción
respecto a su naturaleza jurídica, lo que
efectiva en el registro mercantil (el
permite acercarse de manera más lúcida
acto administrativo al que se sujeta la
al fenómeno societario en general. De
concesión de la personalidad, dentro
ahí el interés en su estudio.
de los plazos consignados por ley para
En cuanto nos referimos a la socie- ello). Supone admitir y legitimar que
dad, el negocio jurídico especial ya des- en tal lapso existe la común intención
crito puede resultar, en consecuencia, de aquellos (constituyentes fundadores)
distinto, dependiendo de la diligencia y para dar cabal cumplimiento al proce-
los intereses de los miembros que suscri- dimiento normativo que culmina con
ban el pacto social, y será nuevamente la inscripción registral.
la ley quien las determine.
De este modo, es la ley quien cali- Pacto constituyente + voluntad y cumplimiento de
procedimiento hasta inscripción en el plazo de
ica el estatus jurídico de la sociedad, e ley = S en F
incluso aplica un nomen iuris distinto,
según su grado de (in)cumplimiento Luego de la inscripción es que nace
y/o actividad, de acuerdo con las nor- la sociedad personiicada, o la persona
mas aplicables en cuestión. jurídica societaria, si se quiere.
Se trata de un periodo transitorio
2.1. Definición de sociedad en formación que reconoce una voluntad endereza-
La ley N.° 26887 13 alude a la da únicamente a cumplir con el iter
“sociedad antes de su inscripción en el societatis o iter constitutivo de mane-
registro”, lo que la doctrina ha venido ra regular y, por tanto, generar una
sociedad personiicada, conforme los
Personas jurídicas y organizaciones de personas requisitos exigidos por la forma y la
no inscritas, 7.ª ed., Lima: Instituto Pacíico,
2016.
norma, y, en consecuencia, someterse
13 Ley General de Sociedades peruana actual. a los efectos legales que de ello resultan.

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 Actualidad

Civil Derecho comercial Max Salazar Gallegos

Y decimos fenomenología jurídica de las partes sí resulta habilitada para

y voluntad, porque ambas son comple- generar personas jurídicas15.
mentarias entre sí, el fenómeno como En este acápite, hay que rememorar
tal no subsiste si la segunda no se ma- que la doctrina reconoce (principal-
niiesta en concordancia. mente) tres sistemas de constitución
Recuérdese que, según el artículo de personas jurídicas societarias (y no
6 de la LGS (y en correspondencia con societarias), a saber:
las leyes que regulan corporaciones en a) el sistema de libre constitución o de
el Perú, ya sea el Código civil, la ley de libertad de asociación;
Cooperativas o la ley de la EIRL)14, la
b) el sistema de concesión (estatal) y;
sociedad adquiere personalidad jurídica
desde su inscripción en el registro, y esa c) el sistema de determinaciones nor-
inscripción es un acto administrativo. mativas o normativas16.
La personalidad entonces es una atri- El sistema de libre constitución cor-
bución —concesión— de la ley. En el porativa solo requiere que varias perso-
Perú, la voluntad privada es insuiciente
para crear una persona jurídica, que 15 Revísese la legislación argentina sobre la ma-
teria.
solo responde a una concesión pública. 16 Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor y
Ello, por supuesto, no ocurre nece- Martín Wolff, Tratado de derecho civil, t. I:
Parte general I, Barcelona: Bosch, 1974, pp.
sariamente de la misma forma en otras 457-458; asimismo, Spota, Alberto, Tratado
circunscripciones, donde la voluntad de derecho civil, t. I: Parte general, vol. 3: El
sujeto de derecho, Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1968, pp. 219-230. También
Ferrara, Francisco, en Teoría de las personas
14 Código Civil, 1984. jurídicas, Madrid: Editorial Reus, 1929, pp.
“Artículo 77.- Principio de la persona jurídica. 746-754, aunque este último declara enfáti-
La existencia de la persona jurídica de derecho camente que “[…] los hombres no pueden
privado comienza el día de su inscripción en el producir por su voluntad sujetos de derecho;
registro respectivo, salvo disposición distinta esta es la misión del Estado, dominio suyo. El
de la ley”. reconocimiento, por lo tanto, tiene eicacia
D. L. N.° 21621, (1976), Ley de la empresa constitutiva, y no solo en las corporaciones,
individual de responsabilidad limitada sino también en las fundaciones”. El insigne
“Artículo 13.- La Empresa se constituirá por autor obviamente desdeña el primer sistema
escritura pública otorgada en forma personal señalado —de libre constitución— como uno
por quien la constituye y deberá ser inscrita capaz de atribuir personalidad, por lo que ni
en el Registro Mercantil. siquiera lo menciona. Debemos aclarar adi-
La inscripción es la formalidad que otorga cionalmente que la cita efectuada corresponde
personalidad jurídica a la Empresa, consid- por la época de su fundamento a un estadio
erándose el momento de la inscripción como de concepciones jurídicas en el cual se con-
el de inicio de las operaciones”. fundían los conceptos de sujeto de derecho y
D. Leg. N.° 85 (1981), Ley General de Coope- persona, cuestión que posteriormente devino
rativas diferenciada por la doctrina. En nuestro medio
“Art. 4. Toda organización cooperativa adqui- Espinoza Espinoza, Derecho de las personas.
rirá la calidad de persona jurídica, desde su Personas jurídicas y organizaciones de personas
inscripción en los registros públicos, […]”. no inscritas, ob. cit., pp. 31-32.

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nas se unan para un in determinado con inspección permanente17, cuyo incum-

una constitución corporativa —pacto plimiento acarrearía efectos nocivos para
y estatuto—; es decir, de una parte la organización.
acuerdo y de otra parte la ley interna, En el Perú se asume un orden dual
que determina principalmente: (i) ines al respecto, pues se reconoce la aplica-
(lícitos, valiosos y posibles), (ii) forma- ción de los sistemas de concesión y nor-
ción del patrimonio, y (iii) organización mativo dentro de su territorio, conforme
social, para dar lugar al nacimiento de se desprende del articulado del Código
un nuevo ente, obviamente, contando Civil18 y el correspondiente de la Leyes
de por medio con una declaración uná- de la LGS, EIRL y de Cooperativas que
nime de voluntad de los miembros para ya hemos citado. En todos los casos, es
hacerlo así y siempre que estos últimos el Estado el que concede la personalidad
cuenten con la capacidad necesaria para jurídica.
obligarse en ese sentido y entre sí; por
De allí que la personalidad jurídica
su parte, el sistema de la concesión reco-
nazca con la inscripción en el registro
noce a la asociación capacidad jurídica
público, que es efectuada por funciona-
en virtud de concederle personalidad el
rio público, el registrador, y es a través
Estado (normalmente mediante la pro-
de ese acto administrativo por el que
mulgación de una ley); y, inalmente, el
se conceda la personalidad jurídica,
sistema de las determinaciones normativas
creándose derechos ex novo. Para el
o normativo atribuye personalidad y, por
caso del nacimiento de la personiica-
ende, capacidad jurídica a un ente cuan-
ción societaria, el registro cumple una
do se cumplen determinados requisitos
función constitutiva de derechos, y no
legales, cumplimiento que es atestiguado
declarativa, como ocurre casi en la ge-
por un acto administrativo de autoridad
neralidad de los otros registros públicos
—que comprueba si las condiciones
(de bienes muebles e inmuebles), que
exigidas por la ley se han cumplido—,
generalmente por medio de la inscrip- 17 Fernández Villamayor, Ángel, La sociedad
ción en un registro de carácter público. anónima, Santiago de Chile: Editorial Jurídi-
ca de Chile, 1970. En nuestro país un claro
Es con esta última atestiguación que se ejemplo lo constituyen las universidades que
produce el nacimiento de la persona deben renovar periódicamente su licencia de
jurídica. Si se analiza, siempre es una funcionamiento.
18 Código Civil, “Artículo 76.- Régimen legal
concesión. de las personas jurídicas.
[…] La persona jurídica de derecho público
Algunos autores reconocen también interno se rige por la ley de su creación.
un cuarto sistema, el de Control Perma- “Artículo 77.- Principio de la persona jurídica.
nente, donde el Estado no solo regula La existencia de la persona jurídica de derecho
privado comienza el día de su inscripción en el
la autorización y funcionamiento de la registro respectivo, salvo disposición distinta
sociedad, sino que también las somete a de la ley”.

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obviamente, por su propia naturaleza, que han de respetarse (artículos 1620 y

son distintos. 423, LGS), y sus efectos; (ii) obviamen-
Adelantándonos un poco a un te de la voluntad, sino también (iii) del
análisis posterior, donde se explicará régimen especial de responsabilidad que
in extenso, la LGS denomina irregula- se ha estructurado y se produce por los
res a las sociedades que se constituyen actos suscritos antes de su inscripción
como tales pero que no se inscriben (artículos 721 y 7122, LGS) que no son
en el registro, como también a las que vinculantes per se. Siendo ello así, la S en
habiéndose inscrito, incurren en causal F no constituye una categoría jurídica.
de disolución (anomalía que, en teoría,
les impediría seguir funcionando nor-
malmente) que no superan y, por ende, 20 Congreso de la República, Ley N.° 26887,
son sancionadas con la irregularidad; Ley General de Sociedades,
“Artículo 16.- Plazos para solicitar las inscrip-
por tanto, las sociedades que se consti- ciones
tuyen e inscriben (y que no incurren en El pacto social y el estatuto deben ser pre-
causal de disolución o que haciéndolo la sentados al Registro para su inscripción en
un plazo de treinta días. […]”.
superan) son, por oposición, regulares
21 Congreso de la República, Ley N.° 26887,
(de hecho el termino sociedad regular, Ley General de Sociedades,
no aparece en el texto de la LGS). “Artículo 7.- Actos anteriores a la inscripción
La validez de los actos celebrados en nombre
Teniendo en consideración lo de la sociedad antes de su inscripción en el
expuesto, la sociedad en formación Registro está condicionada a la inscripción y
a que sean ratiicados por la sociedad dentro
no es regular (al no haber concluido de los tres meses siguientes. Si se omite o
el iter constitutivo hasta su inscripción retarda el cumplimiento de estos requisitos,
para considerarla como tal), tampoco quienes hayan celebrado actos en nombre de
la sociedad responden personal, ilimitada y
irregular (aunque alguna doctrina, solidariamente frente a aquéllos con quienes
equivocada, haya querido imputarle ese hayan contratado y frente a terceros”.
estatus19), pues no está regulada como 22 Congreso de la República, Ley N.° 26887,
tal, y no le es reconocida subjetividad Ley General de Sociedades,
“Artículo 71.- Responsabilidad de los funda-
jurídica (en ese estadio procedimental), dores
como un ente capaz, y por no ser de En la etapa previa a la constitución los funda-
aplicación tal categoría que es impuesta dores que actúan a nombre de la sociedad o a
nombre propio, pero en interés y por cuenta
como una sanción como efecto de una de ésta, son solidariamente responsables frente
conducta o acto que la ley prevé. Ello se a aquellos con quienes hayan contratado.
deduce (i) no solo del cumplimiento de Los fundadores quedan liberados de dicha
responsabilidad desde que las obligaciones
los plazos del procedimiento normativo asumidas son ratiicadas por la sociedad den-
tro del plazo señalado en el artículo 7. A falta
de pronunciamiento de la sociedad dentro
19 Cfr. Elías, Enrique, Ley General de Sociedades del citado plazo, se presume que los actos y
comentada, fascículo n.° 9, Lima: Editora contratos celebrados por los fundadores han
Normas Legales S.A., 1998, p.855. sido ratiicados”.

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Es evidente que ello resulta en una ejemplo). Allí es donde alcanza la

aparente contradicción, pues si el pacto condición de regular.
da nacimiento a la sociedad (no personi-
icada), se podría aludir que la sociedad IMPORTANTE
en formación ha de ser sociedad, ya que
hay pacto. Sin embargo, y como se expli- El sistema de libre constitución cor-
ca aquí detalladamente, la ley desconoce porativa solo requiere que varias
esa categoría por razones de utilidad, y personas se unan para un in deter-
minado con una constitución corpo-
alude simplemente a la sociedad antes rativa —pacto y estatuto—; es decir,
de su inscripción en el Registro, hasta de una parte acuerdo y de otra parte
el momento en el que adopta el estatus la ley interna, que determina princi-
de sociedad personiicada. Nada de lo palmente: (i) ines (lícitos, valiosos y
cual podría ser oponible sin el mandato posibles), (ii) formación del patrimo-
nio, y (iii) organización social, para
expreso de la ley. Entonces, no es que dar lugar al nacimiento de un nuevo
la sociedad no exista, sino que no se le ente, obviamente, contando de por
reconoce esa existencia amparándola en medio con una declaración unánime
un régimen especial que protege la etapa de voluntad de los miembros para ha-
formativa corporativa. cerlo así y siempre que estos últimos
cuenten con la capacidad necesaria
El texto de la LGS, como hemos para obligarse en ese sentido y entre
airmado, no deine una “sociedad regu- sí […]
lar”, sino que la expresión resulta de la
oposición al sistema de la irregularidad
La sociedad en formación no es
societaria.
entonces una “sociedad perfecta” (si
Si la “sociedad en formación” se cabe el concepto), y existe como tal
inscribe en el registro en los plazos con el único propósito encaminado a
previstos por ley para ello, entonces su formalización en el registro (de cuya
se constituye válida y formalmente en inscripción se genera la personalidad),
una sociedad personiicada (dejando por tanto, no es un sujeto individual
de ser una sociedad en formación), reconocido23. Es, entonces, como ya lo
donde habrá cumplido de manera
perfecta con el iter constitutivo, sin 23 Cfr. Gardeazabal del Río, Francisco, “La
sociedad en formación y la sociedad irregular”,
mediar omisión. Ello implica que se en Instituciones de derecho privado, vol. 6,
convierte, por su inscripción, en un t. ii, Editorial Civitas, Madrid, 2004. España,
respectivamente. Sustentan que la sociedad en
sujeto de derechos (ente capaz) y en formación está dotada de capacidad, en tanto
una persona jurídica al mismo tiempo, solo así podría actuar en el tráico y relacio-
pues si bien toda persona es sujeto, no narse con terceros; y está llamada a tener y
mantener relaciones con terceros, por lo que
todo sujeto es persona (el concebido no cabe dudar de su estructuración legal como
es un sujeto que no es persona, por sociedad externa.

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habíamos expuesto, una denominación representantes válidos, que podrían vin-

jurídica referencial para el procedimien-cularla válidamente; y (iv) un régimen
to de constitución y registro de una de responsabilidad correspondiente, ya
sociedad, que no le otorga ni reconoce sea individual societaria de la primera,
subjetividad jurídica, por lo menos para o la subsidiaria (que implica el recono-
su despliegue fenomenológico actual, cimiento de otra esfera de imputación,
pues justamente se alude únicamente en este caso, societaria) de aquellos
al procedimiento y al cumplimiento de llamados a representarla24, o solidaria,
la reglas de derecho del tipo. como ha desarrollado y decantado ya
La sociedad antes de su inscripción expresamente la LGS para los tipos
en el Registro como S en F solo afec- regulados por la misma.
tará tal condición cuando violente las En este sentido, el artículo 7 de la
circunstancias y requisitos que hemos LGS peruana señala a la fecha (diciem-
mencionado para su manifestación bre del 2017) lo siguiente:
como tal, y concurra al mercado como
Actos anteriores a la inscripción.
una irregular.
La validez de los actos celebrados en nom-
bre de la sociedad antes de su inscripción
2.2. Responsabilidad por los actos sus- en el Registro está condicionada a la
critos en nombre de la sociedad en inscripción y a que sean ratiicados por la
formación sociedad dentro de los tres meses siguientes.
Si se omite o retarda el cumplimiento de
Si la “sociedad en formación” fue- estos requisitos, quienes hayan celebrado
se reconocida por sí misma como un actos en nombre de la sociedad responden
sujeto de derechos, luego una sociedad personal, ilimitada y solidariamente frente
(perfecta o regular) en todos sus extre- a aquéllos con quienes hayan contratado y
mos, se habrían creado las condiciones frente a terceros.
para (i) identificar en la misma un Este régimen es similar al que opera
patrimonio autónomo separado de los en otras circunscripciones25. Es así que
futuros socios (y de los gestores), que
podría y debería responder por sus 24 En este mismo sentido lo ha entendido el Tri-
obligaciones; y más aún (ii) identiicar bunal Registral peruano al reconocer que la i-
una organización funcional, (iii) a sus nalidad de la inscripción de entes corporativos
descansa en la aprehensión de determinados
efectos, a saber, publicitar la existencia de las
Como explicamos en este documento, ello no mismas, las normas que la regulan (estatuto),
sería posible tomando en consideración que la así como la identiicación de las personas que
voluntad de los fundadores está encaminada se constituyen como sus representantes, quie-
únicamente a la formalización en el registro; nes se encuentran facultados para vincular a
y que los actos celebrados en nombre de la la persona jurídica en el tráico jurídico [Res.
sociedad en formación penden de la existencia N.° 095-2010-SUNARP-TR-L].
de la misma como persona jurídica, esto es, su 25 Véase, al respecto, la Ley General de Sociedades
inscripción, sin que se reconozca un régimen Mercantiles de México,
de solidaridad, sino de responsabilidad única. “Art. 7. […] Las personas que celebren ope-

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la ley reconoce que es posible que se los sujeta a determinadas condiciones

negocien y estructuren actos jurídicos (suspensivas).
en nombre de la futura sociedad inscrita De hecho, es importante mencio-
(aun no reconocida como tal), pero nar que, a distinción de la ley peruana,
en otras legislaciones se hace la disyun-
raciones a nombre de la sociedad, antes del ción entre los actos necesarios y/o indis-
registro de la escritura constitutiva, contraerán pensables para su constitución y otros
frente a terceros responsabilidad ilimitada y
solidaria por dichas operaciones”.
ajenos a ellos. Los actos necesarios se-
Ley N.° 16060, Uruguay, “Art. 21. (Respon- rían obviamente aquellos forzosos para
sabilidad de los socios, los administradores y formalizar la constitución de la sociedad
los representantes). Los socios, los administra-
dores y los representantes serán solidariamente luego de suscrito el pacto, que implican,
responsables por los actos y contratos celebra- entre otros, realizar los aportes, el otor-
dos a nombre de la sociedad en formación, gamiento de la escritura de constitución
sin poder invocar el beneicio de excusión del
artículo 76 ni las limitaciones que se funden social, su suscripción, la remisión de
en el contrato social. Dicha responsabilidad los partes notariales para su inscripción
cesará en cuanto a los actos indispensables para en el registro, su ingreso mismo en el
la constitución de la sociedad cuando ésta se
haya regularizado y respecto de los demás, una registro como título de caliicación, y
vez ratiicados por la sociedad. atender a la conclusión de este último
Tratándose de sociedades anónimas, esta res-
ponsabilidad recaerá sólo sobre los fundadores y
procedimiento administrativo especial,
promotores en su caso”. ya sea mediante la contestación de las
Real Decreto Legislativo N.° 1/2010, España, esquelas de observación que supusiera,
“Art. 36. -Responsabilidad de quienes hubie-
sen actuado. en su caso, y/o la apelación justiicada
Por los actos y contratos celebrados en nombre ante el Tribunal Registral (todo lo que
de la sociedad antes de su inscripción en el Re- incluye cuestiones más profanas como
gistro Mercantil, responderán solidariamente
quienes los hubiesen celebrado, a no ser que el pago del costo que supone cada uno
su eicacia hubiese quedado condicionada a la de ellos).
inscripción y, en su caso, posterior asunción
de los mismos por parte de la sociedad”. El legislador de la sociedad en
Ley N.° 19.550, Argentina, “Art. 183. Los di- formación aísla la responsabilidad de
rectores solo tienen facultades para obligar a la
sociedad respecto de los actos necesarios para la futura persona jurídica societaria, y
su constitución y los relativos al objeto social la de los futuros socios y gestores, para
cuya ejecución durante el período fundacional distinguirla de quien(es) se presenta(n)
haya sido expresamente autorizada en el acto
constitutivo. Los directores, los fundadores ante terceros como representante(s) de
y la sociedad en formación son solidaria e la misma (que aún no se ha perfeccio-
ilimitadamente responsables por estos actos
mientras la sociedad no esté inscripta.
nado), supeditándola (i) al requisito de
Por los demás actos cumplidos antes de la la inscripción registral como sociedad,
inscripción serán responsables ilimitada y (ii) la ratiicación del acto por parte de
solidariamente las personas que los hubieran
realizado y los directores y fundadores que los la sociedad personiicada, y (iii) el cum-
hubieren consentido”. plimiento de un plazo determinado.

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Actos estos últimos que veriican que dades inscritas porque (i) veriica que
antes de la inscripción registral, no se hasta la inscripción no se reconoce so-
reconoce la actuación de ningún sujeto ciedad, (ii) ni personalidad, por ende no
corporativo, ni de una representación habría sujeto, (iii) no hay organización,
válida del mismo. entonces no existe subjetividad jurídica,
(iv) falta la capacidad, ergo, (v) no existe
autonomía patrimonial (sea perfecta o
IMPORTANTE
imperfecta) o derechos de propiedad,
Si la “sociedad en formación” se ins- (vi) no hay representación, y, por ende,
cribe en el registro en los plazos pre- (vii) no hay ninguna responsabilidad
vistos por ley para ello, entonces se vinculante.
constituye válida y formalmente en Por tanto, difícilmente podrían
una sociedad personiicada (dejando
de ser una sociedad en formación), imputarse tales actos (previos a la ins-
donde habrá cumplido de manera cripción) a una sociedad en formación
perfecta con el iter constitutivo, sin y/o al resto de sus componentes (futuros
mediar omisión. Ello implica que socios y/o gestores). Esta idea respeta la
se convierte, por su inscripción, en noción de sociedad en formación como
un sujeto de derechos (ente capaz) el procedimiento y la voluntad de los
y en una persona jurídica al mismo
tiempo, pues si bien toda persona fundadores encaminada a constituir un
es sujeto, no todo sujeto es persona ente societario personiicado, amparán-
(el concebido es un sujeto que no es dose en la legislación que así lo prevé,
persona, por ejemplo). Allí es donde creando un régimen especial durante
alcanza la condición de regular. esta etapa transitoria procedimental
(que se valida con la inscripción), que
Tanto para el caso de la respon- no aplica a un régimen de subsidiariedad
(responsabilidad que sustituye o apoya
sabilidad de la sociedad en formación
un ente —en este caso inexistente—) ni
como la de los socios de aquella, es regla
de solidaridad (con la futura sociedad, a
general su limitación al aporte efectua-
quien no le son oponibles tales actos),
do o prometido, que su vez conforma sino a una responsabilidad única e in-
el patrimonio social. Resulta así difícil dividual de quien subscribe el acto (que
referirse a la responsabilidad de la socie- podría ser válido entre quienes lo sus-
dad en formación y a la de sus socios, si criben, pero no vinculante societario).
cabe la expresión, solo comprometida a
Asimismo, este aislamiento res-
los actos necesarios para su constitución
ponde al principio esencial de la bona
y registro.
ides26, y a los deberes de cooperación,
Ese aislamiento resulta eiciente y
guarda relación lógica con el régimen 26 Código Civil,
general de responsabilidad de las socie- “Artículo 168.- Interpretación objetiva.

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protección, y seguridad que se deben y desincentivaría a quienes formen

los constituyentes fundadores en esta sociedades); y (ii) no castiga a todos los
etapa (cuyas voluntades se encuentran acreedores y demás stakeholders por los
encaminadas a constituir una sociedad actos inconsultos de los futuros socios
personiicada y por ende sujetarse a la y/o representantes y de otros terceros
reglas de derecho que de tal se verii- que se celebren antes del nacimiento de
quen) que se inicia con la suscripción la organización regular, con el riesgo y
del pacto. Un supuesto representante costo que ello supone. Es decir, preten-
que celebre un acto jurídico en nombre de liberar de incertidumbre y generar
de la sociedad (en formación) podría exactitud a la situación patrimonial del
estar quebrando tales deberes, lo que la ente al momento de su inscripción.
ley Impide de manera eiciente con el Así, este régimen especial elimina
aislamiento. En concordancia con ello, los costos de análisis e imputación en
los denominados actos preinscripción torno a las reglas de responsabilidad ci-
que se celebren, deberán sujetarse al vil y penal diseñadas para las sociedades
estatus jurídico de la sociedad perso- por actos de sus representantes, como
niicada una vez que esta nazca, y a las los excesos de función, la ocasionalidad
decisiones al interior del corporativo de los actos, ejercicio dentro de las fun-
(una vez registrado) para que sean ciones, actos ultra vires, los de los falsos
ratiicados (si lo fueren o se consideren procuradores, sus alcances y vigencia,
necesarios). Externamente ello publicita entre otros.
el procedimiento constitutivo como tal
hacia terceros. El tercero contratante, ajeno a la
sociedad en formación, asume un riesgo
La regla de responsabilidad por calculado, ya que tiene la posibilidad de
actos de la “sociedad en formación”, conocer (sobre base registral27), durante
resulta inalmente también eiciente la etapa de constitución de la sociedad,
porque (i) no castiga a los socios con que no hay inscripción, por tanto, tam-
responsabilidad subsidiaria, solidaria poco persona jurídica societaria; para
e ilimitada sobre los actos de aque- lo cual no solo tiene a su disposición el
llos supuestos representantes (que de registro, sino también los documentos
librarse a la voluntad de cualquiera, formales que se encaminan al mismo,
generaría riesgos y costos muy altos, mediante los cuales podrá verificar
(con cierto grado de verosimilitud) el
El acto jurídico debe ser interpretado de cumplimiento de los plazos que la ley
acuerdo con lo que se haya expresado en él y
según el principio de la buena fe”. exige para concluir el iter constitutivo.
“Artículo 1362.- Buena fe y común intención
de las partes.
Los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse según las reglas de la buena fe y 27 Consulta en el Directorio Nacional de Per-
común intención de las partes”. sonas Jurídicas de SUNARP.

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Es importante añadir especialmen- Esto no se dilucida inmediatamen-

te en relación con el falsus procurator28 te, pues hay factores a tener en cuenta.
y la sociedad en formación, que es Uno de ellos es la voluntad apuntada en
indiferente la caliicación del supuesto el acto jurídico que se trate, la manifesta-
representante como tal, pues, como he- ción de los actores dispuesta a propósito
mos indicado, el acto se sujeta a las con- del acto es esencial. Otro de ellos es el
diciones de inscripción y ratiicación ya tiempo (art. 16, LGS), factor importante
comentadas, como requisito sine qua que delimita el plazo que se ha otorgado
non para vincularlo válidamente con la para cumplir con los requisitos de ins-
sociedad inscrita (esta vez sí existente). cripción. No menos importante resulta
la formalidad (art. 529, LGS), pues ha de
2.3. La sociedad en formación, respon- entenderse que la intención de la misma
sabilidad, preinscripción por actos se reconoce desde la escritura (el inicio
necesarios y el cumplimiento anti- del procedimiento).
cipado del objeto societario
Los actos necesarios para la cons-
Ante la situación de una sociedad titución e inscripción, y sus costos
en formación que, al mismo tiempo y asociados, ha de reconocerse, son de
en apariencia, hace suyos los actos de sus responsabilidad de los otorgantes y de
representantes, ella no la constituye en la sociedad.30
irregular ipso facto, sino que dicho actuar
ha de imputarse a dichos representantes
29 Ley General de Sociedades,
o la sociedad (o ambos), según la natu- “Artículo 5.- Contenido y formalidades del
raleza de los mismos o hasta que corres- acto constitutivo
pondan a la sociedad personiicada. La sociedad se constituye por Escritura Públi-
ca, en la que está contenido el pacto social, que
Existen escenarios en que la so- incluye el estatuto. Para cualquier modiica-
ción de éstos se requiere la misma formalidad.
ciedad en formación deja de serlo y En la escritura pública de constitución se
se destina como irregular. Ello ocurre nombra a los primeros administradores, de
cuando realiza su objeto y no se encami- acuerdo con las características de cada forma
societaria.
na al cumplimiento del procedimiento Los actos referidos en el párrafo anterior se
regular para su inscripción y alcance del inscriben obligatoriamente en el Registro del
estatus de persona jurídica societaria. domicilio de la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado
a escritura pública, cualquier socio puede
28 Ley General de Sociedades, demandar su otorgamiento por el proceso
“Artículo 13.- Actos que no obligan a la so- sumarísimo. […]”.
ciedad 30 En el mismo sentido en España, Real Decreto
Quienes no están autorizados para ejercer la Legislativo N.° 1/2010,
representación de la sociedad no la obligan con “Articulo 37.- Por los actos y contratos indis-
sus actos, aunque los celebren en nombre de pensables para la inscripción de la sociedad,
ella. por los realizados por los administradores
La responsabilidad civil o penal por tales actos dentro de las facultades que les coniere la
recae exclusivamente sobre sus autores” escritura para la fase anterior a la inscripción

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El cumplimiento anticipado del Si el proceso regularizatorio no se

objeto social, esto es, antes de la ins- cumple o es demorado (más allá de los
cripción, bajo el estatus de S en F, puede límites de ley), la sociedad queda some-
ser entendido a su vez solo bajo las dos tida al régimen de la sociedad irregular.31
ópticas que la LGS indica: (i) válido y Entonces, si ocurre alguno de los
regular, una vez ratiicados; (ii) válido e eventos que ley señala expresamente y
irregular, si no se cumple con la inscrip- que detallamos a continuación, la socie-
ción o de plano, no existe la voluntad dad en formación deviene en irregular,
para ello. conforme al artículo 423 de la LGS:

3. La sociedad en formación y la irre- Artículo 423.- Causales de irregularidad

gularidad Es irregular la sociedad que no se ha cons-
tituido e inscrito conforme a esta ley […].
La sociedad en formación, hemos En cualquier caso, una sociedad adquiere
señalado, no es irregular, y, en principio, la condición de irregular:
no puede devenir en una por la razón 1. Transcurridos sesenta días desde que los
obvia de su propia noción y los actos socios fundadores han irmado el pacto
social sin haber solicitado el otorgamiento
que la circundan. de la escritura pública de constitución;
Sin embargo, como hemos ex- 2. Transcurridos treinta días desde que la
plicado, el régimen de la sociedad en asamblea designó al o los irmantes para
formación sugiere la atención sobre un otorgar la escritura pública sin que éstos
hayan solicitado su otorgamiento;
acto ligado a un procedimiento guiado
3. Transcurridos más de treinta días desde
por una voluntad dirigida a su cumpli- que se otorgó la escritura pública de
miento (constitución e inscripción) en constitución, sin que se haya solicitado
un determinado lapso. su inscripción en el Registro;
Si la ecuación anterior no se cum- 4. Transcurridos treinta días desde que que-
dó irme la denegatoria a la inscripción
ple, entonces el estatus atribuido por formulada por el Registro; […].
ley se pierde. En efecto, y es porque
Sin importar que fuere únicamente
el concepto de sociedad en formación
el pacto social el que estuviese suscrito
comprende solo a aquellas que se man-
(numerales 1 y 2), o la escritura pública
tienen irmes en el propósito y/o hasta
(numerales 3 y 4), al no haberse cumpli-
que se logra (la inscripción) en el plazo
do con todos los requisitos legales en los
atribuido.
plazos estipulados (por ley) y por tanto
sin inscripción registral, el derecho re-
y por los estipulados en virtud de mandato
especíico por las personas a tal in designadas
por todos los socios, responderá la sociedad
en formación con el patrimonio que tuviere.
[…] 2. Los socios responderán personalmente 31 Romero, José Ignacio, Sociedades irregulares
hasta el límite de lo que se hubieran obligado y de hecho, 2.a ed., Buenos Aires: Abeledo
a aportar”. Perrot, 2012.

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conoce subjetividad jurídica, por tanto, tal caso, es de aplicación el régimen es-
al ente societario. tablecido en el artículo 424 de la LGS34,
Ahora bien, ello es consecuencia del cual nos ocuparemos en la siguiente
lógica del recorrido por las normas antes entrega.
citadas y los razonamientos expuestos,
donde hemos veriicado que la socie- 4. Referencias bibliográficas
dad se crea con el pacto, es decir por el Balonas, E. Daniel, “Las sociedades de un solo
acuerdo de los socios fundadores. De socio”, en El Nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, efectos en materia Societaria y
ahí la distinción entre las formalidades Concursal, Buenos Aires: D&D Ediciones,
ad solemnitatem, que distingue a las 2015.
sociedades personiicadas de las socie- Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho
dades per se, cuya realidad está sujeta societario. Parte general: el contrato de socie-
ad probationem. dad, Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1994.
Calvo Vidal, Isidoro Antonio, “La persona ju-
Entonces, la sociedad en formación rídica societaria”, Madrid: Consejo General
es una sociedad, pero, por mandato de del Notariado, 2012.
la ley se aísla su entidad individual hasta
el cumplimiento de las vicisitudes de procedimiento establecido en el artículo 119
su inscripción. Obviamente, lo mismo o en el artículo 409, según el caso”.
ha de aplicarse a las mal denominadas 34 Congreso de la República, Ley General de
Sociedades,
asociaciones de hecho.32 “Artículo 424.- Efectos de la irregularidad
Los administradores, representantes y, en
Una vez devenida en irregular, ya no general, quienes se presenten ante terceros
hay más sociedad en formación, aunque actuando a nombre de la sociedad irregular
la irregularidad pueda ser purgada.33 En son personal, solidaria e ilimitadamente
responsables por los contratos y, en general,
por los actos jurídicos realizados desde que se
32 Código Civil, “Artículo 124.- Regulación de produjo la irregularidad.
la asociación de hecho. Si la irregularidad existe desde la constitución,
El ordenamiento interno y la administración los socios tienen igual responsabilidad.
de la asociación que no se haya constituido Las responsabilidades establecidas en este
mediante escritura pública inscrita, se regula artículo comprenden el cumplimiento de la
por los acuerdos de sus miembros, aplicándose respectiva obligación, así como, en su caso,
las reglas establecidas en los artículos 80 a 98, la indemnización por los daños y perjuicios,
en lo que sean pertinentes. causados por actos u omisiones que lesionen
Dicha asociación puede comparecer en juicio directamente los intereses de la sociedad, de
representada por el presidente del consejo los socios o de terceros. Los terceros, y cuan-
directivo o por quien haga sus veces”. do proceda la sociedad y los socios, pueden
33 Congreso de la República, Ley General de plantear simultáneamente las pretensiones
Sociedades, que correspondan contra la sociedad, los
“Artículo 426.- Regularización o disolución administradores y, cuando sea el caso, contra
de la sociedad irregular los socios, siguiendo a tal efecto el proceso
Los socios, los acreedores de éstos o de la abreviado.
sociedad o los administradores pueden Lo dispuesto en los párrafos anteriores no
solicitar alternativamente la regularización enerva la responsabilidad penal que pudiera
o la disolución de la sociedad, conforme al corresponder a los obligados”.

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