UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE CIENCIAS PENALES

LA CRIMINALIZACIÓN DEL ACOSO SEXUAL CALLEJERO

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y

SOCIALES

MARÍA BELÉN TOMIC PÉREZ

PROFESORA GUÍA: MYRNA VILLEGAS DÍAZ

SANTIAGO, CHILE
2017
 “Flor en tierra no sembrada,
flor sin árbol, flor sin riego,
el tu amor está en la tierra
y el tu tallo está en los cielos.

Esta flor cortan y dan

en la noche de San Juan.”

Ronda del Fuego

Gabriela Mistral.

1
 TABLA DE CONTENIDO

Capítulo I. Conceptualización del acoso sexual callejero ............................................... 10

1. Concepto de violencia de género. .............................................................................. 10

2. El acoso sexual en el ambienta laboral. ..................................................................... 13
3. Concepto de acoso sexual callejero. .......................................................................... 15
3.1 ASC como subordinación sexual ......................................................................... 17
4. El ASC en el derecho comparado .............................................................................. 19
4.1 Perú .................................................................................................................... 19
4.2 Bélgica ................................................................................................................ 22
4.3 Denominaciones comunes y diferencias ............................................................. 22
Capítulo II. Acoso sexual callejero y regulación actual en Chile. ..................................... 24

1. La regulación del acoso sexual en Chile .................................................................... 24

2. Regulación acoso sexual en el ambiente laboral ........................................................ 24
3. El ASC en el Código Penal......................................................................................... 25
3.1 Abuso Sexual ...................................................................................................... 26
3.2 El delito-falta de ofensas al pudor ....................................................................... 34
3.3 Exhibicionismo .................................................................................................... 38
4. El bien jurídico vulnerado por el ASC ......................................................................... 40
4.1 La teoría del bien jurídico ................................................................................... 40
4.2 Bien Jurídico protegido por los delitos de ofensas al pudor o a las buenas
costumbres y abuso sexual............................................................................................ 45
4.3 La libertad sexual y el ASC ................................................................................. 50
Capítulo III. La tipificación del acoso sexual callejero ...................................................... 52

1. Proyecto de Ley que modifica el Código Penal para tipificar el ASC. ......................... 52
1.1 El mensaje .......................................................................................................... 53
1.2 El delito-falta de ASC propuesto.......................................................................... 54
1.3 Tramitación del Proyecto de Ley ......................................................................... 60
2. Análisis proyecto de ley tras indicación sustitutiva ..................................................... 69
2.1 El delito de acoso sexual callejero (artículo 366 sexies) ...................................... 69

2
 2.2 La falta de acoso sexual callejero........................................................................ 86
3. Proyecto de ley sobre el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia.... 91
Capítulo IV. La justificación de la tipificación del acoso sexual callejero ......................... 94

1. El Derecho Penal en expansión ................................................................................ 94

1.1 Las causas del fenómeno expansivo ................................................................... 94
1.2 La sociedad del riesgo y el fenómeno del expansionismo ................................... 95
1.3 La sociedad del riesgo y el Derecho Penal simbólico .......................................... 97
2. Derecho Penal: ¿Una herramienta al servicio de las mujeres? .................................. 99
2.1 Género y Derecho Penal ..................................................................................... 99
2.2 Los aportes del feminismo a la criminología crítica............................................ 100
3. Tipificar el acoso sexual callejero: ¿Una expresión de expansionismo y derecho penal
simbólico? ....................................................................................................................... 102
3.1 Bienes jurídicos supraindividuales..................................................................... 103
3.2 Los delitos de peligro ........................................................................................ 103
3.3 La relativización de las garantías del proceso penal.......................................... 105
Conclusiones ............................................................................................................... 106

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 112

3
 GLOSARIO

ASC : Acoso sexual callejero.

OCAC : Observatorio contra el Acoso Callejero.

OIT : Organización Internacional del Trabajo

OMS : Organización Mundial de la Salud.

SERNAM : Servicio Nacional de la Mujer.

OCAC

OIT

OMS

SERNAM

4
 RESUMEN

La presente tesis está enfocada en el estudio relativo a la sanción penal de conductas

pertenecientes al fenómeno social del acoso sexual callejero. De esta manera, el estudio gira
en torno a la conceptualización y caracterización del presente fenómeno, recurriendo a
distintas fuentes como la doctrina, jurisprudencia y nuestra legislación nacional.

De este modo, se explica por qué nuestro ordenamiento jurídico resulta insuficiente a la hora
de dar una respuesta al presente fenómeno; así, se analizan aquellos cuerpos normativos
que más se acercan a su sanción, en específico, los delitos contenidos en el Libro II, Título
VII (“Crímenes y Delitos contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pública y contra
la Integridad Sexual”) de nuestro Código Penal.

También se estudian aquellas iniciativas de ley existentes que buscan dar una respuesta al
vacío de punibilidad relativo a los actos constitutivos de acoso sexual callejero, destacando
el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal para tipificar el acoso sexual callejero
(Boletín N° 9936-07).

De esta forma, se explicitan las distintas etapas de tramitación de referido Proyecto de ley,
dando cuenta de las principales falencias de los tipos penales propuestos en éste.

Finalmente, se proyectan una serie de modificaciones para un mejor y más eficaz

tratamiento de dicho fenómeno social, conciliando una perspectiva de género con el respeto
de los derechos y principios que deben permear nuestro ordenamiento jurídico-penal.

5
 INTRODUCCIÓN

La violencia de género ejercida en contra de las mujeres puede manifestarse de distintos

modos y en distintos contextos: Respecto al ámbito privado, con la división sexual del trabajo
aún presente en nuestra sociedad, la mujer es relegada a los trabajos de cuidado y
funciones reproductivas, asumiendo una sobrecarga de trabajo en contraste con la no
asunción de estas tareas por parte de los hombres. Respecto al ámbito público, ésta se
manifiesta, entre otras formas, en el ámbito laboral por ejemplo, a través de la existencia de
brechas salariales, la imposibilidad de acceder a puestos o roles que impliquen liderazgo y
toma de decisión, acoso laboral, entre otros. Sin embargo, ha sido el acoso sexual en
espacios públicos aquella manifestación paradigmática de violencia de género ejercida en
contra de las mujeres en el ámbito público.

Este fenómeno social ha sido denominado coloquialmente como acoso callejero, haciendo
especial énfasis en el contexto en donde esta manifestación de violencia ocurre: la calle.

El ASC es una manifestación de violencia sexual dirigida principalmente hacia mujeres,

adolescentes y niñas, mostrándose nuestro ordenamiento jurídico como insuficiente a la hora
de hacer frente a estas conductas a través de ciertas formas jurídicas, como lo son el delito-
falta de ofensas al pudor contenido en los arts. 373 y 495 N° 5 CP y el delito de abuso
sexual, contenido en los artículos 365 bis y siguientes del Código Penal.

¿Protege acaso el delito-falta de ofensas al pudor el mismo bien jurídico vulnerado por el
acoso sexual callejero? ¿Cumplen las conductas de ASC con los requisitos objetivos de
significación sexual y relevancia exigidos por los tipos penales de abuso sexual? ¿Es
necesario incluir un nuevo tipo penal de ASC? El presente trabajo buscará ahondar en
posibles respuestas a estas interrogantes.

Actualmente en nuestro país se encuentra en tramitación el Proyecto de Ley que modifica el

Código Penal para tipificar el acoso sexual callejero. A través del Boletín N° 9936-07,
ingresado en marzo de 2015, refundido con el Boletín N° 7606-07, se busca incluir el tipo
penal de acoso sexual callejero en nuestro ordenamiento jurídico.

El presente Proyecto de ley reconoce el acoso sexual callejero como un tipo de violencia,
encontrando como principales víctimas a mujeres, adolescentes y niñas estableciendo como
su principal objetivo el contribuir a erradicar las prácticas de acoso sexual callejero que
experimentan mujeres, hombres, niñas y niños en Chile.

6
De este modo, el Proyecto busca incluir el tipo penal de acoso sexual callejero en nuestro
Código Penal, teniendo penas aparejadas de carácter pecuniario como también privativas de
libertad. Así, el artículo 494 ter contenido en el proyecto en tramitación establece que
“[c]omete acoso sexual el que abusivamente realizare, en lugares públicos o de acceso
público, una acción sexual distinta del acceso carnal, que implique un hostigamiento capaz
de provocar en la víctima intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente
ofensivo”. En lo que respecta a su sanción, nos encontramos frente a una gradación de
penas pecuniarias en razón del medio comisivo, encontrándose éstas dentro de un rango de
1 a 20 UTM.

Por su parte, el art. 366 sexies propuesto establece: “[e]l que realizare un acción sexual que
implique un contacto corporal contra la voluntad de una persona mayor de 14 años que
provoque en la víctima intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente
ofensivo, sin que medien los términos en el artículo 366 ter, será penado con presidio menor
en su grado mínimo”

De este modo, cabe preguntarnos ¿es el derecho penal una herramienta afín para hacer
frente a fenómenos sociales como el acoso sexual callejero? ¿Puede ser esta herramienta
susceptible de ser apropiada por las mujeres? La respuesta a la presente interrogante no
resulta baladí: un sinnúmero de literatura ha sido desarrollada al respecto, desde las más
variadas trincheras. Así, posiciones doctrinarias que abogan por el abolicionismo del derecho
penal o por una intervención mínima de esta herramienta han tendido a resistirse durante las
últimas décadas a una de las principales demandas del movimiento feminista, esto es, el
reconocimiento de la mujer como sujeto de derecho(s), con la consecuente protección de sus
bienes jurídicos mediante la herramienta punitiva.

De este modo, desde una perspectiva de género y político criminal, se realizará un análisis
del actual Proyecto de ley en tramitación. De este modo, realizando un análisis de distintas
cuestiones como la idoneidad del derecho penal para hacer frente al presente fenómeno
social, la redacción y contenido de los distintos tipos que busca incluir el proyecto, la
proporcionalidad de las sanciones aparejadas, entre otras, se buscará realizar un análisis
crítico del actual Proyecto de ley en tramitación.

Es así como se buscará realizar un aporte a la discusión nacional vigente que dé cuenta de
los aciertos y desaciertos del Proyecto de ley en cuestión, pretendiendo realizar no solo un

7
aporte a la discusión legislativa en curso, sino también un aporte a la disciplina de las
ciencias penales, vista la escasa literatura nacional existente al respecto.

En el Capítulo I, se buscará conceptualizar el fenómeno social de ASC, comprendiendo al

mismo tiempo un análisis de los conceptos de violencia de género y violencia sexual,
haciendo alusión a instrumentos internacionales que desarrollan los temas recién
explicitados.

En el Capítulo II, se analizará la regulación actual del ASC en nuestro país. Así, se analizará
si bajo los tipos penales existentes en nuestro Código Penal es posible sancionar los actos
constitutivos de ASC, poniendo especial énfasis en el delito-falta de ofensas al pudor (arts.
373 y 495 N° 5 CP) y el delito de abuso sexual (art. 365 bis y ss. CP), analizando los
distintos elementos objetivos y subjetivos del tipo, el bien jurídico protegido por éstos,
contrastando este último con aquel (o aquellos) vulnerado(s) por los actos de ASC.

En el Capítulo III se analizará principalmente el “Proyecto de Ley que modifica el Código

Penal para tipificar el acoso sexual callejero (en adelante “el Proyecto”) contenido en el
Boletín N° 9936-07, estudiando la pertinencia de la ubicación sistemática elegida de los tipos
propuestos en el Proyecto, el bien jurídico protegido y los elementos objetivos y subjetivos de
los distintos tipos penales.

En el Capítulo IV, se estudiará la justificación de la criminalización de las conductas de ASC,

buscando responder a las siguientes interrogantes: ¿Es el derecho penal la vía para hacer
frente al fenómeno social de ASC? ¿Es la tipificación del ASC una manifestación de Derecho
Penal “simbólico”?

La presente investigación será de carácter teórica y descriptiva visto que se buscará, por una
parte, analizar desde una perspectiva de género y político-criminal la pertinencia del derecho
penal como herramienta afín para hacer frente al acoso sexual callejero, incluyendo un
análisis relativo a qué supone, en términos sustantivos, la inclusión de un tipo penal de
acoso sexual callejero en nuestro Código Penal. Asimismo, la presente investigación será
documental visto a cómo ésta se apoyará principalmente en doctrina sobre la materia, como
también legislación comparada.

En una misma línea, cabe explicitar que la investigación tendrá también una finalidad
proyectiva, visto a cómo ésta tendrá dentro de sus objetivos anticipar posibles

8
consecuencias jurídicas relevantes que traería la incorporación de un tipo penal de acoso
sexual callejero en nuestro ordenamiento jurídico.

En lo relativo al método de investigación, se utilizará principalmente un método de carácter

analítico, visto a que la presente investigación pretenderá estudiar de manera acabada el
fenómeno del ASC y la posible relación entre éste y el derecho penal, procurando permear
este análisis de una perspectiva de género y de las distintas posiciones doctrinarias relativas
a la utilización de la herramienta punitiva como herramienta afín de resolución de conflictos
que involucran la vulneración de bienes jurídicos en materia de delitos con connotación de
género.

Asimismo, se utilizará un método exegético mediante el análisis de los tipos penales que
busca incluir el proyecto de ley que tipifica el acoso sexual callejero en nuestro Código
Penal.

En esta investigación se utilizarán bases jurisprudenciales, en su mayoría de ordenamientos

jurídicos comparados, textos legales, documentos y opiniones de expertos expresados
principalmente en papers y publicaciones, como también libros y tratados. Asimismo, para
alcanzar una mirada más acabada del tema a investigar, se utilizarán investigaciones tanto
cuantitativas como cualitativas sobre la materia realizadas tanto por Organismos del Estado
(SERNAM) como por organizaciones de la sociedad civil como el Observatorio Contra el
Acoso Callejero (OCAC).

9
 Capítulo I. Conceptualización del acoso sexual callejero

1. Concepto de violencia de género.

La violencia de género ha sido históricamente una de las manifestaciones de violencia frente

a la cual mujeres, adolescentes y niñas han debido hacer frente durante parte – si es que no
la totalidad –de sus vidas. ¿Por qué tienden a ser las mujeres contra quiénes se ejerce este
tipo de violencia? ¿Son los hombres igualmente víctimas de este tipo de violencia?

Podemos entender por violencia de género “todo acto de violencia basado en el género que
tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las
amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad, ya sea que ocurra en la vida
pública o en la privada”, violencia que encuentra a las mujeres como principales víctimas
“debido a la situación de desigualdad y discriminación en la que viven.”1

Asimismo, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer (Convención Belém do Pará), en su artículo 1, establece que por violencia
contra la mujer debe comprenderse “cualquier acción o conducta, basada en su género, que
cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito
público como privado”2.

La violencia ejercida en contra de las mujeres puede manifestarse de distintos modos y en

distintos contextos: respecto al ámbito público, en lo relativo al ámbito laboral por ejemplo,
ésta se manifiesta en la presencia de brechas salariales, la imposibilidad de acceder a
puestos o roles que impliquen liderazgo y tomas de decisión, como en episodios de acoso
sexual laboral. Respecto al ámbito privado, con la división sexual del trabajo aún presente en
nuestra sociedad, la mujer es relegada a los trabajos de cuidados y funciones reproductivas,
asumiendo una sobrecarga de trabajo, en contraste con la no asunción de estas tareas por
parte de los hombres3.

Dicho lo anterior, ¿qué rol juegan las mujeres dentro de este entramado de relaciones

1
UNICEF, Grupo Interagencial de Género del Sistema de las Naciones Unidas en México. Violencia de Género:
Un obstáculo para el cumplimiento de los Derechos de las Mujeres [En línea] Ficha Informativa sobre Género y
Desarrollo N° 3. http://www.cinu.org.mx/gig/Documentos/ViolenciaDeGenero.pdf [Fecha de consulta: 27.12.17]
2
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará), 1994.
3
SERNAM. Estudio Acoso y Abuso Sexual en Lugares Públicos y Medios de Transportes Colectivos [En línea]
Departamento de Estudios y Capacitación, Chile, 2012, p. 4. <http://estudios.sernam.cl/?m=e&rel=6> [Fecha de
consulta: 27.12.17]

10
asimétricas de poder en razón de su género, denominado como patriarcado4?

La escisión de nuestra sociedad en masculino/femenino desde tiempos inmemoriales, ha

tendido a instalar una noción naturalista o biologicista de dicha diferenciación, cristalizando
así una concepción binaria de cómo nos comportamos los seres humanos: o somos
hombres, en donde se nos asocia lo masculino – encontrando aquellos atributos que
responden a lo fuerte, público, dominante y racional, entre otros – o somos mujeres, en
donde se nos asocia lo femenino, encontrando la sensibilidad, debilidad, la privacidad e
irracionalidad, entre otros atributos5.

Sin embargo, gracias al trabajo de un sinnúmero de activistas, profesoras y filósofas, ya

desde mediados del siglo XX, con la publicación de El Segundo Sexo de Simone de
Beauvoir6, la división de la sociedad en masculino/femenino y la consecuente asignación de
una serie de características en base a nuestros órganos reproductivos comienza a
desmantelarse: es a través del concepto de género7 como podemos separar nuestras
características anatómicas de aquel rol que la sociedad ha construido para nosotros. De
este modo, la cultura produce individuos cuya conducta no puede ser comprendida
solamente por sus características biológicas, debiendo ser ésta estudiada a través de un
análisis de determinismo cultural8.

Dicho lo anterior, la categorización de los seres humanos en hombres y mujeres, con la

consecuente asociación de lo masculino al hombre y lo femenino a la mujer, establece
relaciones asimétricas de poder entre los diferentes géneros. La presente división y
adscripción de los distintos conjuntos asociados a lo masculino/femenino no resulta trivial:

4
En el presente trabajo, entendemos por patriarcado aquella “manifestación e institucionalización del dominio
masculino sobre las mujeres y los/as niños/as de la familia, dominio que se extiende a la sociedad en general.”
LERNER, Gerda. The creation of patriarchy. EEUU: Oxford University Press, 1986, citado por: FACIO, Alda;
FRIES, Lorena. Feminismo, género y patriarcado. [En línea] Buenos Aires: Academia. Revista sobre enseñanza
del Derecho de Buenos Aires, año 3, n° 6, 2005, p. 271.
< http://repositorio.ciem.ucr.ac.cr/jspui/handle/123456789/122> [Fecha de consulta: 26.12.17]
5
BOURDIEU, Pierre. La Dominación Masculina. Barcelona: Editorial Anagrama, 2000, p. 20.
6
Cabe destacar cómo Simone de Beauvoir a través de la frase “no se nace mujer, se llega a serlo” abre la puerta
a posteriores estudios de género abocados a demostrar cómo nuestro género – en este caso, femenino – es
producto de una construcción social que data de tiempos remotos. Así, la publicación de El Segundo Sexo
permitió el cuestionamiento del rol que ocupaba la mujer en la sociedad, cuestionando así el hecho de que éstas
fuesen biológica o intrínsecamente inferiores a los hombres.
7
Para efectos del presente estudio, utilizaremos la definición de la OMS, en donde ésta establece que el género
“se refiere a los conceptos sociales de las funciones, comportamientos, actividades y atributos que cada sociedad
considera apropiados para los hombres y las mujeres. Las diferentes funciones y comportamientos pueden
generar desigualdades de género, es decir, diferencias entre los hombres y las mujeres que favorecen
sistemáticamente a uno de los dos grupos.” Página web OMS [En línea] <http://www.who.int/topics/gender/es/>
[Fecha de consulta: 26.12.17]
8
ARANCIBIA, Javiera et. al. Acoso Sexual Callejero: Contexto y Dimensiones. Observatorio Contra el Acoso
Callejero, Chile, 2015, p. 4.

11
ésta no se basa en una relación de igualdad o complementariedad sino que, muy por el
contrario, nos encontramos frente a una relación jerárquica entre las distintas características
y atributos. De esta manera, “aquello atribuido a lo masculino suele ser más valorado y
posicionarse como lo dominante; mientras que a lo atribuido a lo femenino, lo menospreciado
y dominado.”9

Es en base a esta relación desigual entre las distintas características adscritas a los distintos
sexos, cómo hombres y mujeres se encuentran en posiciones asimétricas de poder. El
establecimiento de relaciones jerárquicas entre los distintos atributos tiende a justificar la
dominación masculina en el mundo social, con la justificación de que dicha posición de poder
pareciera encontrarse en el orden de las cosas, lo normal y natural, hasta el punto de ser
inevitable10. De este modo, esta división socialmente construida entre los sexos, al
presentársenos como algo natural, adopta una “total afirmación de legitimidad”11.

Dicho lo anterior, resulta pertinente traer a la postre el concepto de “violencia de género

simbólica”, el cual se caracteriza por ser “una forma de poder ejercido directamente sobre el
cuerpo, determinando las conductas de las personas, (…) aplicándose en los patrones de
género socialmente construidos, que entregan esquemas de comportamiento diferenciados
para mujeres y hombres.”12

La violencia de género en su faz simbólica es una de las herramientas mediante las cuales
se acentúan y perpetúan de manera conjunta los estereotipos de género, fomentando las
relaciones de poder existente entre lo masculino y lo femenino. Lúcidamente, Bourdieu
establece cómo “[e]l orden social funciona como una inmensa máquina simbólica que tiende
a ratificar la dominación masculina en la que se apoya.”13 Así, la diferencia anatómica entre
los órganos sexuales aparece como “la justificación natural de la diferencia socialmente
establecida entre los sexos, y en especial de la división sexual del trabajo.”14

Esta violencia simbólica puede manifestarse de distintas formas: durante la crianza, al

imponerse muchas veces de manera inconsciente patrones de conducta a niños y niñas. Por
su parte, el acoso sexual callejero es manifestación no sólo de violencia de género y

9
Ibíd., p. 7.
10
BOURDIEU, ob. cit., p. 10.
11
Ídem.
12
ARANCIBIA, ob. cit., p. 7.
13
BOURDIEU, ob. cit., p. 10.
14
Ídem.

12
violencia sexual15 en su faz simbólica, sino que, al mismo tiempo, ésta se manifiesta
materialmente en el cuerpo de las mujeres.

2. El acoso sexual en el ambienta laboral.

El acoso sexual en el ambiente laboral fue una de las primeras manifestaciones de este
fenómeno social en ser objeto de regulación. Así, es en los Estados Unidos de Norteamérica,
en la década de 1970, donde por primera vez se sancionan los actos constitutivos de acoso
sexual en el ámbito laboral.

Respecto a los motivos que permitieron la visibilización y consecuente sanción del presente
fenómeno, podemos establecer principalmente tres factores: En primer lugar, el rol del
movimiento feminista y el aumento de su adherencia, con su resultante legitimación como
actor político en la sociedad civil; en segundo lugar, el ingreso progresivo de la mujer al
“mercado laboral”; y, finalmente, la jurisprudencia de los tribunales federales
norteamericanos, donde a fines de la década de 1970 se afirma como precedente el cómo el
acoso sexual es una manifestación de violencia prohibida por el ordenamiento jurídico de los
EE.UU de Norteamérica16.

En sus orígenes jurisprudenciales, el presente fenómeno social “es entendido ante todo
como una práctica laboral discriminatoria”17, resultando crucial la sentencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el caso Meritor Savings Bank F.S.B. v. Vinson 18.

Luego, en 1980, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo en EE.UU

define el acoso sexual laboral como acciones de tipo sexual no deseadas, estableciendo
ciertos elementos esenciales: i) Que el acceder a dichos requerimientos sea condición
explícita o implícita para obtener un empleo; ii) Que la aceptación o rechazo de tal conducta
15
Por violencia sexual, utilizamos la definición otorgada por la Organización Mundial de la Salud (OMS): “todo
acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o
las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción
por otra persona, independientemente de la relación de esta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el
hogar y el lugar de trabajo.” OMS. Comprender y abordar la violencia contra las mujeres. Violencia sexual. [En
línea] Página web OMS < http://www.who.int/reproductivehealth/topics/violence/vaw_series/es/> [Fecha de
consulta: 26.12.17]
16
DINTRANS, Qhannie. Acoso Sexual en Chile: Sobre la necesidad de legislar en materia penal. Memoria para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Chile. Universidad de Chile, Facultad de
Derecho, 2009, pp. 4-5.
17
BASCUÑÁN R., Antonio. Acoso sexual y derecho penal. Derecho y Humanidades, n° 5, 1997, p. 9.
18
Así, el acoso sexual laboral es definido como “una conducta que crea un ambiente laboral hostil o abusivo y
que en tal virtud representa una barrera arbitraria a la igualdad laboral exactamente en la misma medida en que
el hostigamiento racial impide la igualdad racial. En este contexto, la indefinición de la conducta constitutiva de
acoso sexual se encuentra directamente relacionada con la justificación jurídica de la pretensión: el acogimiento
de la demanda se basa en el hecho que el acoso es efectuado contra una mujer, en razón de su condición de tal,
y que por ese hecho constituye una práctica discriminatoria.”18 Ibíd., p. 10.

13
sea utilizada para decidir cuestiones laborales que afecten a la persona; iii) Que dichas
conductas interfieran injustamente en el rendimiento del trabajo de la persona a quien van
dirigidas, creándole un entorno laboral hostil, ofensivo o intimidatorio 19.

Por su parte, la OIT ha abordado el acoso sexual como un problema de derechos humanos y
de discriminación hacia las mujeres. El acoso sexual en el lugar de trabajo es definido por la
OIT como “insinuaciones sexuales indeseables, o un comportamiento verbal o físico de
índole sexual que persigue la finalidad o surte el efecto de interferir sin razón alguna en el
rendimiento laboral de una persona, o bien de crear un ambiente de trabajo intimidante,
hostil, injurioso u ofensivo.”20

Sin embargo, cabe preguntarnos ¿qué implicancias tiene el contexto donde se desenvuelve
el acoso sexual en el lugar de trabajo? ¿Qué cuestiones tienen en común el acoso sexual en
el lugar de trabajo y el acoso sexual en el espacio público?

Podemos entender el acoso sexual en el lugar de trabajo como manifestación de la

denominada "división sexual del trabajo”, que, para efectos del presente trabajo,
conceptualizamos por ésta la asignación de tareas, responsabilidades y obligaciones
diferentes a hombres y mujeres, en razón de su sexo biológico y roles –supuestamente–
inherentes a éstos, y no como resultado de un proceso de socialización cultural21.

Así, la división de tareas que se produce al interior de un determinado sistema de producción

– en este caso, el capitalista – se encuentra permeada por las relaciones de poder existentes
entre los géneros femenino y masculino. La fuerza de trabajo perteneciente al género
femenino es segregada a aquellos espacios donde el empleo se encuentra en conformidad
con la “naturaleza femenina”, siendo usualmente estas labores una extensión de sus
responsabilidades domésticas.

El cómo esta asignación arbitraria de roles en el lugar de trabajo motiva conductas de acoso
sexual, puede ser explicada mediante el concepto de “sex-role spillover” o “desbordamiento

19
CARRASCO OÑATE, Celina; LÓPEZ VEGA, Patricia. Acoso sexual en el trabajo. ¿Denunciar o sufrir en
silencio? Análisis de denuncias. [En línea] Santiago: Dirección del Trabajo, 2009, p. 26 <
http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-97214_recurso_1.pdf> [Fecha de consulta: 26.12.17]
20
Organización Internacional del Trabajo (OIT). ABC de los derechos de las trabajadoras y la igualdad de género.
2ª Ed. Ginebra, 2008.
21
En profundidad, véase FEDERICI, Silvia. Revolución en punto cero: trabajo doméstico, reproducción y luchas
feministas. Madrid: Traficantes de sueños, 2013.

14
del rol sexual”, a través del cual Gutek22 establece que “las expectativas basadas en la
desigualdad de género se trasladan al mundo del trabajo” trasladando la sexualidad de las
mujeres – históricamente relegadas al espacio privado – al ámbito del trabajo23. Así, “la
cultura patriarcal permite toda una serie de comportamientos y políticas no sólo sexuadas,
sino claramente diferenciadas para hombres y mujeres, explicando la aparición del acoso
sexual como una conducta de algún modo “aceptable” socialmente, puesto que es
compatible con las normas básicas que rigen los roles sexuales y su interacción.”24

Al igual que el acoso sexual callejero, el acoso sexual en el lugar de trabajo es expresión de
la desigualdad de poder entre los distintos géneros. Así, ambas formas de acoso - sin
importar el contexto en donde se desenvuelven - son “una manifestación del abuso que hace
del poder quien lo detenta, con el fin de ejercer dominio sobre quienes carecen de él y, por
ello, se encuentran en situación de menoscabo o vulnerabilidad.”25

3. Concepto de acoso sexual callejero.

El acoso sexual callejero (ASC), manifestación de violencia comúnmente invisibilizada en

nuestra sociedad pero que, sin embargo, se encuentra presente en la cotidianeidad de la
vida de niñas, mujeres y adolescentes26, ha sido definido utilizando distintas metodologías en
base a los distintos elementos que lo componen: la intencionalidad del agresor, el efecto de
la agresión en la víctima, la forma en que éste tipo de violencia es ejercida, entre otras. Sin
embargo, a pesar de la multiplicidad de enfoques, podemos ver cómo existe un elemento
común a todas estas distintas formas de abordar el concepto de acoso sexual callejero
(ASC): tal como lo dice su nombre, este tipo de violencia se caracteriza por ser una
manifestación de acoso, de intrusión en la esfera personal de un individuo.

A pesar de que el ASC ha sido objeto de estudio recién en las últimas décadas, existen
ciertos esfuerzos esclarecedores que han logrado definir los principales elementos de este
fenómeno social.

22
GUTEK, Barbara; MORASCH, Bruce. Sex‐ratios, sex‐role spillover, and sexual harassment of women at work.
Journal of Social Issues, vol. 38, n° 4, 1982, pp. 55-74.
23
Ibíd. p. 60, citado por: CARRASCO y LÓPEZ, ob. cit., p. 27.
24
Ídem.
25
Íbíd., p. 26.
26
Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM). Estudio Acoso y Abuso Sexual en Lugares Públicos y Medios de
Transportes Colectivos [En línea] Chile, 2012. < https://goo.gl/JDHWSt> [Fecha de consulta: 27.12.17]

15
De este modo, autoras como di Leonardo27 o Grant28 utilizan el término anglosajón de “street
harassment” para referirse a aquellas conductas que se traducen en la aproximación física
de uno o más hombres extraños a una o más mujeres en un lugar público que no es el lugar
de trabajo de la mujer. Así, a través de miradas, palabras o gestos, el hombre afirma su
“derecho” a entrometerse en la esfera personal de la mujer, definiéndola como un objeto
sexual, forzándola a interactuar con él29. Por su parte, Grant establece ciertos elementos que
dan forma al concepto de ASC: i) El sujeto pasivo de la agresión es de género femenino; ii)
El sujeto activo es un hombre; iii) El acosador no conoce a su víctima; iv) El encuentro es
cara a cara; v) El espacio en donde se enmarca el acoso es público, como una calle,
autobús, estación de autobuses, taxi u otro lugar de libre acceso al público; vi) El contenido
del mensaje, si lo hay, no pretende ser un discurso público 30.

Por su parte, el Observatorio contra el Acoso Callejero en Chile (OCAC) ha definido el ASC
como “toda práctica con connotación sexual explícita o implícita que proviene de un
desconocido, que posee carácter unidireccional, que ocurre en espacios públicos y tiene el
potencial de provocar malestar en el/la acosado/a”31. De este modo, de la presente definición
podemos establecer que el acoso sexual callejero: i) Tiene una connotación sexual, ya sea
implícita o explícita; ii) Entre el agresor y la víctima no existe una relación previa; iii) El acoso
ocurre en un espacio público o de libre acceso al público; iv) La agresión cuenta con la
potencialidad de producir malestar a nivel individual o social.

A diferencia de la definición o conceptualización entregada por Grant, la definición entregada

por el OCAC no hace referencia al género de los sujetos involucrados en un contexto de
acoso: agresor y víctima se nos presentan como sujetos neutros. Sin embargo, cabe
preguntarnos ¿es el ASC una forma de violencia ejercida igualmente por - y hacia - hombres
y mujeres?

27
DI LEONARDO, Micaela. Political economy of street harassment. Aegis: Magazine on Ending Violence Against
Women, 1981, pp. 51-57.
28
GRANT B., Cynthia. Street harassment and the informal ghettoization of women. [En línea] Harvard Law
Review, 1993, pp. 517-580. <https://goo.gl/HSMCYp> [Fecha de consulta: 27.12.17]
29
DI LEONARDO, ob. cit., p.51.
30
GRANT, ob. cit., p. 524.
31
ARANCIBIA, Javiera et al, ob. cit., p. 12.

16
 3.1 ASC como subordinación sexual

El ASC debe ser abordado desde una perspectiva de género. En este sentido, Tuerkheimer32
conceptualiza el ASC desde dicha perspectiva, entendiendo por éste “cuando una mujer, en
un lugar público, es invadida por las palabras, los ruidos o los gestos de un hombre. Al
hacerlo, afirma su derecho al hacer un comentario sobre su cuerpo u otra característica de
su persona, definiéndola como objeto y él mismo como sujeto con poder sobre ella.”33

De esta forma, el ASC no puede ser conceptualizado ni estudiado desde una perspectiva
neutral: tal como lo dice su nombre, este acoso es una manifestación de violencia que
encuentra sus cimientos en la sexualidad de quienes son las principales víctimas de éste: las
mujeres. Caracterizar dicha manifestación de violencia como análoga a aquella que pueden
llegar a sufrir hombres víctimas de ASC, no reconocería el rol central que juega la sexualidad
en las prácticas de acoso34: el daño del acoso callejero no sólo está relacionado con, sino
que depende de la subordinación sexual de las mujeres. Así, en palabras de Tuerkheimer,
“negar la relevancia de la subordinación sexual en la definición del daño provocado por el
acoso sexual callejero socava profundamente la validez de nuestras experiencias.”35

De este modo, al caracterizar la lesión que provoca el acoso sexual callejero como una
experiencia neutra en cuanto al género, por ejemplo, a través de la figura de invasión de la
privacidad o pérdida de libertad, no lograría dar luces sobre la etiología de esta
manifestación de violencia de género.

La objetivación o cosificación de la mujer es un elemento paradigmático en nuestra cultura,

en donde el poder de objetivar es el poder de dominar. En efecto, el género, el poder y la
objetivación están estrechamente unidos, siendo cada uno de estos elementos
indispensables para la dominación sistemática de las mujeres36.

En palabras de Young, “la mujer vive su cuerpo como objeto y sujeto. La fuente de esto es
que la sociedad patriarcal define a la mujer como un objeto, como un mero cuerpo”37. Es así
como una parte esencial de ser mujer se traduce en la posibilidad siempre presente de que

32
TUERKHEIMER, Deborah. Street harassment as sexual subordination: The phenomenology of gender-specific
harm. Wisconsin: Wisconsin Women’s Law Journal, 1997, vol. 12, pp. 167-206.
33
Ibíd., p. 167. La traducción es mía.
34
Ibíd., p 181.
35
Ídem.
36
Ibíd. p. 183.
37
YOUNG, Iris Marion. On Female Body Experience. “Throwing like a Girl” and other Essays. Oxford University
Press, 2005, p. 44. La traducción es mía.

17
ella será contemplada como un mero cuerpo, “como forma y carne que se presenta como
objeto potencial de las intenciones y manipulaciones de otro sujeto, en lugar de ser una viva
manifestación de acción e intención, es decir, un sujeto.”38

El ASC es el reflejo por excelencia de cómo se materializa dicha objetivación, por ejemplo, a
través de actos verbales, en donde el agresor, al referirse a la mujer en tanto cuerpo
sexualizado, la objetiviza, reduciéndola a una especie de objeto-no-sujeto39.

En efecto, Tuerkheimer señala cómo a través de los encuentros de ASC, las mujeres
comienzan a asociar sus cuerpos y su sexualidad a sentimientos de impotencia, vergüenza,
miedo y humillación. Los esfuerzos para escapar de la desposesión corporal se enmarcan
dentro de un amplio espectro, “pero todos se enmarcan en un mismo contexto social: solo al
elegir renunciar a su sexualidad, puede una mujer evitar que le sea ésta arrebatada; sólo
viviendo una cotidianeidad menos sexuada, puede una mujer esperar no ser sexualmente
vulnerable y oprimida”40

Sin embargo, el fenómeno del ASC no sólo genera efectos individuales en la síquis de la
víctima, sino que, al mismo tiempo, provoca ciertas consecuencias en la calidad de sujeto
político de la mujer.

Al entender el cuerpo como una construcción social producto de un sistema patriarcal,

vemos que dentro de éste “se crean dos deber-ser, dos normas, diferenciadas y excluyentes
del cuerpo: uno masculino y otro – siempre el otro – femenino.”41

De este modo, si bien las mujeres se mueven en el espacio público, el espacio privado sigue
mostrándose como su “nicho primero”42. Es así como el cuerpo de la mujer se concibe dentro
del espacio público como un ente cosificado, lo que se encuentra en relación directa con lo
que éste representa para el patriarcado: un cuerpo sobre-sexuado, “propenso de ser

38
Ídem.
39
Podemos ver esto reflejado en una serie de testimonios recogidos por el OCAC: “Era una tarde cualquiera, yo
iba caminando por una de las calles más transitadas de Antofagasta, hacia el dentista. Sentía las miradas
babosas de algunos hombres, pero las ignoraba porque no sabía qué hacer, así que seguí caminando. Luego de
un rato, pasó al lado mío un hombre de treinta y tantos años y se atrevió a tocar uno de mis senos y decirme: “me
lo comería todito, mi amor”. Quedé en shock, me di la vuelta y por un rato me quedé ahí mirando cómo se alejaba
como si nada hubiese hecho, como si no acabase de tocarme, de agredirme y de humillarme. Comencé a
maldecir hasta a mi genética por tener muchas curvas” Observatorio contra el Acoso Callejero. Testimonios [En
línea] <https://www.ocac.cl/testimonios-2/ > [Fecha de consulta: 27.12.17]
40
TUERKHEIMER, ob. cit., p. 187.
41
ARANCIBIA, Javiera et. al., ob. cit., p. 10.
42
Ídem.

18
apropiado, un cuerpo que sin pertenecer al espacio público, se vislumbra como tal, pudiendo
ser nombrado, señalado, criticado o posesionado.” 43

En conclusión, en un mundo donde el género se ordena de manera jerarquizada, los actos

constitutivos de ASC no sólo implican muchas veces un trauma sicológico o físico para la
mujer, sino que tienen otras implicancias de carácter político. Cuando las mujeres son
víctimas de ASC, éstas ya se encuentran inmersas en un contexto de opresión de género.
Así, la subordinación de las mujeres se ve reflejada y reforzada por conductas como éstas,
expresando vívidamente cómo la violencia de género ejercida en contra de las mujeres es
sistémica y estructural44.

4. El ASC en el derecho comparado

Nuestro continente no ha sido ajeno a la discusión relativa a cómo enfrentar el fenómeno

social en estudio, donde Perú ya cuenta con una ley al respecto 45. En lo referente al
continente europeo, Bélgica contempla una ley que sanciona actos de sexismo realizados en
espacios públicos46.

Por su parte, a pesar de no contemplar sanciones para el acoso sexual callejero, tanto
Argentina como Paraguay cuentan con proyectos de ley en tramitación que sancionan este
tipo de conductas.

En el presente apartado analizaremos las soluciones llevadas a cabo por los países de Perú
y Bélgica, elección realizada en base a que ambos países ya cuentan con una normativa
aprobada, sumado a la información disponible al respecto. Asimismo, por motivos de
extensión de la materia, sólo se analizará la conducta típica y su respectiva sanción.

4.1 Perú

El ASC se sanciona explícitamente en Perú desde 2015, a través de la Ley N° 30.314, para
prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos47.

43
Ibíd., p 11.
44
TUERKHEIMER, ob. cit., p. 188.
45
PERÚ. Ley N° 30.314, para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos. [En línea]
<https://oig.cepal.org/sites/default/files/2015_per_ley30314.pdf> [Fecha de consulta: 27.12.17]
46
BÉLGICA. Ley para combatir comportamientos sexistas en la esfera pública [En línea] < https://goo.gl/eNxNEq>
[Fecha de consulta: 27.12.17]
47
PERÚ. Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos.

19
 a) Conducta típica

Según establece el artículo 1 de la presente Ley, sus objetivos serían “prevenir y sancionar
el acoso sexual producido en espacios públicos que afectan los derechos de las personas,
en especial, los derechos de las mujeres” 48, entendiendo por espacio público “toda superficie
conformada por vías públicas y zonas de recreación pública.” 49

En lo que concierne a la conducta típica, ésta es definida en el artículo 4 de la ley,

estableciendo que el acoso sexual en espacios públicos es “la conducta física o verbal de
naturaleza o connotación sexual, realizada por una o más personas en contra de otra u
otras, quienes no desean o rechazan estas conductas, por considerar que afectan su
dignidad y sus derechos fundamentales, como la libertad, la integridad y el libre tránsito,
creando en ellas intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo en
los espacios públicos.” 50

De este modo, podemos desprender dos requisitos o elementos típicos copulativos: La

naturaleza o connotación sexual y el rechazo expreso de la conducta por parte de la víctima.
Sin embargo, respecto al último requisito encontramos dos excepciones: Que la víctima sea
menor de edad o que existe impedimento de expresar dicho rechazo por parte de ésta51.

Respecto a las exigencias para la configuración de la conducta, el rechazo expreso del

acoso por parte de la víctima se convierte en un obstáculo para sancionar este tipo de
conductas, pudiendo llegar a convertirse en una disposición simbólica, vista la difícil
aplicación del requisito.

Luego, la Ley procede a enumerar ejemplos de conductas que constituyen acoso sexual en
espacios públicos52:

 Actos de naturaleza sexual, verbal o gestual;

 Comentarios e insinuaciones de carácter sexual;
 Gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u
ofensivos;
 Tocamientos indebidos, roces corporales, frotamientos contra el cuerpo o
masturbación en el transporte o lugares públicos;
48
Ibíd. artículo 1.
49
Ibíd. artículo 2.
50
Ibíd. artículo 4.
51
Ibíd. artículo 5.
52
Ibíd. artículo 6.

20
  Exhibicionismo o mostrar los genitales en el transporte o lugares públicos;

b) Sanción

La presente ley establece sanciones de carácter administrativas, entregándoles a los

gobiernos regionales, provinciales y locales la tarea de establecer procedimientos
administrativos ad hoc53. Asimismo, estos organismos estatales deben incorporar medidas
de prevención y atención de actos de acoso sexual en espacios públicos en sus planes
operativos institucional como también brindar capacitación al personal.

La sanción se traduce en una multa, la cual puede ser impuesta tanto a personas naturales
como a personas jurídicas; esto último en caso de que los actos sean realizados por
trabajadores dependientes, donde no se haya ejercido un efectivo control sobre ellos. Cabe
destacar que el legislador no explicita la sanción aparejada a cada una de las conductas de
acoso sexual en espacios públicos, delegando dicha función al Ministerio del Interior 54.

Sin embargo, el proyecto de ley original contemplaba sanciones penales, pudiendo encontrar
dentro de éstas desde la prestación de servicios comunitarios hasta la privación de libertad
hasta por 7 años. Así, éstas fueron suprimidas en base a una posible incorporación posterior
de este tipo de conducta al nuevo Código Penal peruano.

Cabe destacar también la inclusión de una serie de obligaciones de los ministerios frente al
acoso sexual en espacios públicos. Por ejemplo, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables debe incorporar dentro de su “Plan Operativo Institucional” como en su “Plan
Nacional contra la Violencia hacia la mujer” la problemática del acoso sexual en espacios
públicos, llevando a cabo acciones concretas contra éste55. Por su parte, el Ministerio de
Educación cuenta con el deber de incluir en la malla curricular la enseñanza preventiva
contra el acoso sexual en espacios públicos como forma de violación de derechos
humanos56.

53
Ibíd. artículo 7.
54
Ibíd. artículo12.
55
Ibíd. artículo 8.
56
Ibíd. artículo 9.

21
 4.2 Bélgica

El ASC se sanciona explícitamente en Bélgica desde 2014, a través de la “Ley para combatir
comportamientos sexistas en la esfera pública.”57

a) Conducta típica

La “Ley contra los Comportamientos Sexistas” de 2014, en su art. 2 define qué debemos
entender por actos de sexismo en el espacio público, entendiendo por éstos “cualquier acto o
comportamiento que, en las circunstancias a que se refiere el artículo 444 del Código Penal,
tiene la intención manifiesta de expresar desprecio por “una persona debido a su pertenencia
sexual, o considerarla, por la misma razón, como inferior o esencialmente reducida a su
dimensión, siempre y cuando le provoque una ofensa grave a su dignidad.” 58

Por su parte, el art. 444 del Código Penal belga establece que la conducta deberá ejecutarse
bajo alguna de las siguientes circunstancias59:

a) En reuniones o en lugares públicos;

b) En presencia de varios individuos, en un lugar no público pero abierto a un cierto
número de personas que tienen el derecho a estar o a reunirse allí;
c) En un lugar cualquiera, en presencia de la persona ofendida y delante de testigos;
d) Mediante escritos, impresos o no, imágenes o emblemas repartidos, puestos a la
venta o puestos a la vista del público;
e) Mediante escritos no hechos públicos, pero dirigidos, enviados o comunicados a
varias personas.”

b) Sanción

El artículo 3° de la ley establece que las conductas definidas como sexistas son castigadas
con pena de prisión, de un mes a un año, y/o una multa de 50 a 1000 euros.

4.3 Denominaciones comunes y diferencias

Como podemos ver, tanto Perú como Bélgica dan una respuesta legal al fenómeno social de
acoso sexual en los espacios públicos. Sin embargo, cabe destacar que el ámbito de
regulación por parte de Bélgica resulta más amplio que el de Perú, al sancionar conductas
de carácter sexista, pudiendo no sólo subsumirse bajo este concepto conductas constitutivas
57
BÉLGICA. Ley para combatir comportamientos sexistas en la esfera pública.
58
Ibíd. artículo 2.
59
Código Penal de Bélgica. Artículo 444 [En línea] <https://goo.gl/wW7sJF >[Fecha de consulta: 27.12.17]

22
de acoso sexual en los espacios públicos, sino que también, tal como se establece en el art.
2 de la ley belga, actos que cuenten con la intención manifiesta de expresar desprecio por
“una persona debido a su pertenencia sexual, o considerarla, por la misma razón, como
inferior o esencialmente reducida a su dimensión”. De este modo, a diferencia de Perú, el
disvalor de la conducta sancionada en Bélgica se fundamenta bajo el concepto de sexismo, y
no respecto a la connotación o significación sexual del acto, cuestiones que, a pesar de
poder coincidir en ciertos casos, no siempre será así60.

En lo relativo a la sanción, ambos ordenamientos jurídicos contemplan la posibilidad de

imponer una pena de multa; sin embargo, la ley belga incluye la posibilidad de sancionar
mediante una pena de prisión de un mes a un año.

60
Podría decirse que toda conducta consistente en actos de acoso sexual en el espacio público es manifestación
es al mismo tiempo, una conducta sexista; sin embargo, no toda conducta sexista es un acto de acoso sexual.

23
 Capítulo II. Acoso Sexual Callejero y Regulación Actual en Chile.

1. La regulación del acoso sexual en Chile

En Chile, los actos constitutivos de acoso sexual en lugares públicos o de libre acceso al
público no se encuentran tipificados de manera autónoma en nuestro Código Penal. De este
modo, la posibilidad de juzgar y castigar este tipo de agresión sexual radica en una
interpretación casuística de hechos y tipos penales, como suele ocurrir con el delito-falta de
ofensas al pudor o las buenas costumbres, contenido en los arts. 373 y 495 N° 5 CP, o
mediante el delito de abuso sexual contenido en el art. 365 bis y siguientes del Código Penal.
Sin embargo, como se verá más adelante, dichos tipos penales no resultan adecuados para
sancionar actos constitutivos de ASC.

A pesar de no existir una regulación explícita del fenómeno social en estudio, existen ciertos
atisbos relativos al concepto de acoso sexual en nuestra legislación: Es a través del acoso
sexual en el lugar de trabajo y el delito de abuso sexual donde nuestra legislación hace
referencia a ciertos elementos característicos del acoso sexual.

2. Regulación acoso sexual en el ambiente laboral

La figura de acoso sexual en el ambiente laboral es introducida en nuestra legislación en

2005, a través de la Ley N° 20.005 que Tipifica y Sanciona el Acoso Sexual. De este modo,
nuestro ordenamiento jurídico se pronuncia por primera vez respecto a este tipo de agresión
a través de la legislación laboral. El artículo 2 del Código del Trabajo establece que “las
relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la
persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el
que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter
sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación
laboral o sus oportunidades en el empleo”.

Dado su ámbito de regulación, los elementos de la presente definición se definen en pos de

éste: i) Velar por un ambiente laboral apropiado; ii) Buscando garantizar el bienestar de
los/as trabajadores/as; iii) Evitando que se amenace o se perjudique la situación laboral u
oportunidades en el empleo.

Tal como se estableció anteriormente, el acoso sexual en el lugar de trabajo atribuye “un
papel sexual a la mujer y contribuye a perpetuar su subordinación en la sociedad. El acoso

24
sexual constituye una forma de discriminación sexual, pues no sólo degrada a la mujer, sino
que refuerza y refleja el concepto de falta de profesionalismo por parte de las trabajadoras a
las que, en consecuencia, se considera menos aptas para realizar sus tareas que sus
colegas masculinos.” 61

Así, el acoso sexual en el ámbito laboral y aquel perpetuado en el espacio público más que
compartir elementos comunes, son manifestaciones de una misma violencia: la violencia de
género. Es así como ambas manifestaciones de violencia y discriminación responden a un
mismo fenómeno, esto es, el traspasar el rol histórico de subordinación (y sexualización) de
la mujer en el espacio privado, a aquellos espacios que no han sido históricamente “su
lugar”: el trabajo y el espacio público.

Sin perjuicio de responder ambos tipos de acoso sexual a un mismo fenómeno social de
carácter más abstracto, su regulación y consecuente sanción debe hacer frente a elementos
distintos: el acoso sexual en el ámbito laboral, tal como lo dice su nombre, se enmarca
dentro de una relación laboral, muchas veces mediada por una relación de subordinación y
dependencia (sin perjuicio de que pueda el acoso llevarse a cabo entre pares), relación que
no existe entre el acosador y la víctima en el acoso sexual callejero.

Dicho lo anterior, por razones obvias, la regulación del acoso sexual en el ámbito laboral
resulta insuficiente a la hora de hacer frente a los actos constitutivos de acoso sexual en el
espacio público, al prescindir este último del elemento esencial de existir entre el hechor y la
víctima una relación de carácter laboral.

3. El ASC en el Código Penal

Nuestro Código Penal no contempla sanciones específicas para los actos constitutivos de
acoso sexual en el espacio público; sin embargo, a pesar de no existir un tipo penal
determinado que sancione dichas conductas, nuestra jurisprudencia ha tendido a subsumir
éstas bajo distintos tipos penales existentes, en donde encontramos, principalmente, el
delito-falta de ofensas al pudor o las buenas costumbres, contenido en los arts. 373 y 495 N°
5 CP y el delito de abuso sexual, contenido en los arts. 365 bis y siguientes CP.

De este modo, en el presente apartado se analizará la pertinencia de subsumir los actos de

ASC (en sus distintas manifestaciones) bajo dichos tipos penales, poniendo especial énfasis

61
TOLEDO, Patsilí. Ley Nº 20.005 sobre Acoso Sexual en Chile. Anuario de Derechos Humanos, Universidad de
Chile, n° 2, 2006, p. 205.

25
en si existe efectivamente una correspondencia entre los bienes jurídicos protegidos por
dichos tipos penales y aquel (o aquellos) vulnerado(s) por el ASC, como también si los actos
de ASC resultan subsumibles bajo las conductas típicas sancionadas por dichos tipos
penales ya existentes en nuestro Código Penal.

3.1 Abuso Sexual

El delito de abuso sexual se encuentra regulado en el Libro II, Título VII del Código Penal,
(“Crímenes y Delitos contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pública y contra la
Integridad Sexual”).

Nuestro Código Penal estructura los delitos sexuales a partir de la figura de la violación, la
cual muestra una nomenclatura jurídica autónoma. Así, nuestro Código utiliza una técnica de
subsidiariedad expresa, en donde la conducta típica del delito de abuso sexual contenido en
los artículos 365 bis y ss. es definida como una acción sexual distinta del acceso carnal,
asignándole el carácter de tipo residual respecto de las figuras que lo preceden62.

Mediante el art. 366 ter63, nuestro Código Penal nos entrega una definición de qué debemos
entender aquella “acción sexual” comprendida en las tres hipótesis de abuso sexual
contenidas en los arts. 365 bis, 366 y 366 bis. Respecto a la historia fidedigna de la Ley N°
19.617 de 1999, que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros
cuerpos legales en materias relativas al delito de violación, el legislador eliminó el elemento
típico de la deshonestidad, reemplazando dicho criterio subjetivo por un elemento de
carácter normativo: la “significación sexual” del acto64. Así, el legislador chileno procedió con
un apego más estricto al principio de determinación o taxatividad, delimitando de mejor
manera el objeto de la prohibición65.

El art. 366 ter delimita los contornos de qué debemos entender por esta acción distinta del
acceso carnal, estableciendo como criterios la “significación sexual” y la “relevancia” de dicha
acción, la cual puede realizarse “mediante contacto corporal con la víctima” o “que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto
corporal con ella”. De este modo, podemos establecer tres criterios que permiten establecer

62
RODRÍGUEZ C., Luis. Delitos sexuales. 2ª Ed, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2016, p. 247.
63
Artículo 366 ter CP: “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier
acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.”
64
GARRIDO M., Mario. Derecho penal. Parte especial. Tomo III. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, p.
316.
65
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 248.

26
cuándo estamos en presencia de una acción sexual: la connotación sexual del acto, su
relevancia y una aproximación corporal con la víctima 66.

Sin embargo, el uso de conceptos normativos para efectos de determinar cuándo un

determinado acto puede catalogarse como una conducta susceptible de ser subsumida bajo
el delito de abuso sexual no resulta del todo claro; dicho lo anterior, ¿qué entendemos por un
acto de significación sexual y relevancia? ¿Qué implica que dicho acto sea realizado
mediante un contacto corporal con la víctima o a través de la afectación de los genitales, el
ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella?

La respuesta a dichas interrogantes, con la consecuente delimitación de la conducta típica

del delito de abuso sexual en sus distintas formas, ha sido tarea constante de nuestra
doctrina y jurisprudencia67, otorgándoles un significado a dichos conceptos, en base a
distintos criterios que se estudiarán en el presente apartado.

a) Significación sexual del acto

La posición de la doctrina no ha sido unívoca respecto a qué debemos entender por un acto
de significación sexual: por una parte, existen autores que establecen la necesidad de
recurrir a parámetros objetivos, encontrando dentro de éstos la aptitud de la conducta para
excitar el instinto sexual de una persona, en alusión a los cánones sexuales vigentes en la
comunidad de que se trate. Por otro lado, encontramos aquel sector de la doctrina que opta
por la utilización de criterios subjetivos, haciendo especial énfasis en la intención con que
actúa el hechor, donde podemos encontrar los conceptos de lubricidad o ánimo lascivo del
sujeto activo, donde lo relevante para definir un acto como uno de connotación sexual será el
que el hechor se represente en su fuero interno dicho acto como tal o como una forma de
satisfacer el apetito sexual. Sin perjuicio de las distintas posturas adoptadas, pareciera ser
que fijar parámetros para establecer cuando estamos en presencia de un acto de
significación sexual no es una tarea fácil.

En palabras de Rodríguez Collao, la determinación acerca del carácter sexual o no de un

determinado comportamiento “ha de ser efectuada tomando como base parámetros
objetivos”, en donde lo relevante “no es que el autor del delito haya actuado efectivamente
bajo el impulso de esta motivación, o con la intención de que la víctima experimente algún

66
Ibíd., p. 249.
67
Véase BASCUÑÁN V., Antonio. El Delito de Abuso Deshonestos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1961, p.
67.

27
grado de satisfacción o desahogo sexual; lo que realmente interesa es que el acto sea de
aquellos que los seres humanos (o una porción de éstos) generalmente realizan motivados
por el instinto sexual” 68. Si, por el contrario, la determinación respecto el carácter sexual de
una determinada conducta o comportamiento fuera efectuado tomando como base
únicamente el fuero interno del hechor, el delito de abuso sexual se transformaría en “una
forma de penalizar el simple ejercicio desviado de la actividad sexual”69, lo cual resultaría
incompatible con el principio de taxatividad que permea nuestro ordenamiento jurídico-
penal70.

En un sentido similar, Garrido Montt entiende por un acto de significación sexual aquellos
que resultan “objetivamente adecuados” para excitar el instinto sexual de una persona,
poniendo especial énfasis en los criterios que existan en el medio social donde se
desarrollan estos actos71. De este modo, esta valoración debiese ser realizada de acuerdo a
“las concepciones propias de la sociedad y del momento histórico la que deberá determinar
la naturaleza o significación sexual del acto.”72

Por su parte, Politoff, Matus y Ramírez73 establecen que el elemento clave para distinguir
aquellos actos de connotación sexual sería el ánimo libidinoso, “al igual que en el antiguo
delito de abusos sexuales, aunque como en la anterior redacción, el elemento tendencial no
se nombre.” Así, los autores establecen que sería en base a este elemento subjetivo cómo
podrían diferenciarse “los tocamientos propios de los juegos deportivos, los exámenes
médicos y las caricias y correcciones” 74
de aquellos actos de connotación o significación
sexual, ya que de otro modo, éstas podrían catalogarse como conductas típicas de abuso
sexual, descartándose su punición al momento de analizar la antijuricidad de la conducta, lo
que en opinión de los autores, resultaría del todo inapropiado 75.

Dicho lo anterior, cabe concluir que no existen parámetros unívocos para lograr identificar
cuando nos encontramos frente a un acto de significación sexual, cuestión que se convierte
en una tarea que debe ser llevada a cabo por nuestra jurisprudencia76, atendiendo las

68
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 250.
69
Ibíd., p. 251.
70
Ídem.
71
GARRIDO M., ob. cit., pp. 315-316.
72
Ídem.
73
POLITOFF L., Sergio et al. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 2009, p.269.
74
Idem.
75
Ídem.
76
En este sentido, RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 251; POLITOFF et. al., ob. cit., p. 269.

28
circunstancias particulares de cada caso, recogiendo los criterios esbozados por nuestra
doctrina.

Por su parte, nuestra jurisprudencia tampoco ha establecido parámetros uniformes respecto

al significado de un acto de significancia sexual. Al igual que nuestra doctrina, la
jurisprudencia ha utilizado tanto criterios objetivos como subjetivos a la hora de hacer frente
a este elemento del tipo77.

b) Relevancia del acto

El artículo 366 ter explicita que el acto ejecutado no sólo debe ser sólo de significación
sexual, sino que al mismo tiempo, este acto debe ser relevante. De este modo, la relevancia
del acto no resulta un requerimiento implícito – cuestión que sí ocurre en el derecho español
– y tampoco susceptible de ser medida por la modalidad de ejecución del acto utilizada por el
autor, factor de determinación de la penalidad del delito, cuestión que de lo contrario
vulneraría el principio de non bis in idem consagrado en el artículo 63 CP78.

Rodríguez Collao establece que tanto la exigencia de relevancia como el requisito de

significación sexual girarían en torno a una misma idea: “la índole sexual del comportamiento
ejecutado”79. Sin perjuicio de lo anterior, dicha relevancia “ha de revestir una cierta
importancia o gravedad dentro del conjunto de los comportamientos de esa misma índole” 80.
De este modo, no todos los actos de connotación sexual pueden ser abarcados por el tipo de

77
Así, por ejemplo, inclinándose por un criterio subjetivo, en su Considerando Séptimo, la Corte de Apelaciones
de Talca establece que “(…) de manera que el contenido subjetivo de la acción, constituye el elemento esencial
para advertir la connotación del acto y, a partir de allí, configurar la existencia de un ilícito. (…)Según se
desprende del hecho establecido por el Tribunal recurrido, objetivamente, “……,le tomó una de sus manos y
cubriéndola con la suya procedió a tocar y apretar con ésta uno de sus pechos, por sobre la ropa”, sin que se
haya establecido intención lasciva, no es constitutivo del delito de abuso sexual, por lo que se incurrió en un error
de derecho al proceder a esa calificación jurídica.” Corte de Apelaciones de Talca. Causa N° 706/2016, 17.10.16.
Asimismo, la Corte de Apelaciones de Santiago estableció en su Considerando Segundo que “En efecto, un acto
es de "significación" sexual cuando es de "importancia", esto es "de mucha entidad o consecuencia", y es
"relevante" lo que es "significativo". Y si ello es asi en el orden moral de las cosas cotidianas, no podrá serlo en el
orden penal, esto es, en cuanto a que contra la victima haya habido una conducta de tal entidad o consecuencia
que de merito bastante a una conducta que merezca una pena que se halle claramente descrita dentro del
ordenamiento punitivo.”Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 2862/2010, 01.04.11.
En otra ocasión, la Corte de Apelaciones de Santiago, en su Considerando Cuarto estableció que “(…) resulta
evidente que el padre al exigir a su hijo que le tome el pene cuando orina, lo hace mediante una forma que resulta
potencialmente adecuada con la finalidad de procurarse una satisfacción de su instinto sexual; al mismo tiempo,
ese acto resulta de la entidad suficiente para satisfacer el indicado instinto. La defensa solo dice que no se
acredito el objetivo de excitación sexual, lo que en verdad no es así, pues la sentencia lo demuestra en el extenso
análisis que hace del comportamiento del padre, a lo que cabe preguntarse ¿que perseguía el padre exigiendo a
su hijo que le tomara el pene cuando orinaba? ¿Es un comportamiento inocuo? ¿un simple juego? Obvia y
claramente la respuesta apunta a un solo sentido, conduce a que se realizaba dicha acción con la finalidad de
satisfacer un sentimiento lascivo del ejecutor.” Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 2605/2012, 12.11.12.
78
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 252.
79
Ídem.
80
Ídem.

29
abuso sexual – como por ejemplo, la introducción de un dedo en la boca de la víctima o un
beso – sino solamente aquellos que efectivamente signifiquen una vulneración al bien
jurídico protegido por el tipo81; esto, en alusión al carácter fragmentario y el principio de
última ratio que permea nuestro ordenamiento penal. En palabras de Garrido Montt, el
carácter relevante del acto de significación sexual “[e]s exigencia – indirecta – de gravedad
de la conducta en la representación sexual del victimario y en la potencialidad lesiva de la
sexualidad de la víctima.” 82

c) Aproximación corporal con la víctima

De acuerdo a la redacción del artículo 366 ter del Código Penal, se exige que el acto se
realice “mediante contacto corporal con la víctima” o que éste “haya afectado los genitales, el
ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.” De este
modo, el contacto corporal se traduce en dos modalidades, en donde en ambas resulta
esencial la afectación corporal, existiendo así un énfasis en la afectación corporal de la
víctima.

Respecto a la primera modalidad, esto es, la realización de la acción sexual mediante un

contacto corporal con la víctima, Rodríguez Collao califica este contacto como el “roce
efectivo de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la víctima (…) sin
que sea menester que ésta se encuentre desnuda o que haya un efectivo roce de la piel” 83;
añade el autor que dicho contacto corporal no tiene por qué reducirse a las zonas erógenas
del cuerpo ya que “el carácter sexual del comportamiento (…) bien puede derivar de otras
circunstancias que no sean específicamente la parte del cuerpo en la cual se materializa el
contacto físico entre el autor y la víctima”84.

Respecto a la segunda modalidad – la afectación de los genitales, el ano o la boca de la

víctima – ésta comprendería los casos de abuso sexual que se materializan con la frotación
o introducción de objetos contra el cuerpo de la víctima, existiendo un acento en el cuerpo de
ésta última85; sin perjuicio de este acento, “pareciera irrelevante quién asume el rol activo en

81
Ibíd., p. 253.
82
GARRIDO M., ob. cit., p. 316.
83
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 254.
84
Ibíd., p. 255.
85
GARRIDO M., ob. cit., p. 317.

30
la ejecución del acto, en tanto su realización haya sido forzada o inducida”, cuestión que se
desprende de la expresión “cualquier” acto de significación sexual (art. 366 ter)86.

Cabe recalcar que, tal como se dijo anteriormente, para que podamos encontrarnos frente a
una acción sexual en los términos del art. 366 ter CP, ésta deberá siempre contar con los
requisitos de significación sexual y relevancia.

d) Faz subjetiva del tipo ¿Ánimo lascivo?

¿Debe concurrir un elemento subjetivo adicional para que nos encontremos frente a una
conducta típica de abuso sexual?

Para que se configure la conducta descrita en el artículo 366 ter, cierto sector de nuestra
doctrina exige un elemento típico adicional de carácter subjetivo: el ánimo lascivo. Sin
embargo, al igual que los elementos normativos del art. 366 ter CP, no resulta fácil encontrar
una definición unívoca de esta animosidad particular del hechor. De este modo, la exigencia
de comprobar una búsqueda de excitación sexual como un elemento subjetivo adicional ha
sido rechazado por autores como Rodríguez Collao, Maldonado Fuentes y Garrido Montt87.

Maldonado establece que la presente exigencia se encuentra incluida en los elementos

normativos del tipo ya existentes en el art. 366 ter; así, “la intencionalidad inherente a la
ejecución del acto conlleva el conocimiento y voluntad de su significación sexual (definida
con fundamento en dicha referencia normativa), de modo tal que mal podría afirmarse que
en su ejecución no se está obrando con miras o motivaciones de carácter sexual.”88

En adición a lo anterior, exigir el ánimo lascivo o libidinoso significaría limitar de manera

injustificada la protección de los bienes jurídicos tutelados por el delito de abuso sexual,
vulnerando el mandato de legalidad penal89.

e) La conducta típica en el abuso sexual y el ASC

Habiendo analizado la conducta típica de abuso sexual, ¿es posible subsumir las distintas
manifestaciones del acoso sexual callejero bajo los tipos penales de abuso sexual
contenidos en el Código Penal chileno?

Las modalidades de ejecución del acoso sexual callejero pueden dividirse principalmente en:

86
Ídem.
87
RODRÍGUEZ C., ob. cit., pp. 262-263; GARRIDO M., ob. cit., pp. 321-322.
88
Opinión de Francisco Maldonado GARRIDO M., ob. cit., p. 321.
89
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 263.

31
 1. Acoso sexual callejero consistente en actos verbales y no verbales de
connotación sexual;
2. Acoso sexual callejero consistente en la captación de imágenes, videos o
cualquier registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna parte de él;
3. Acoso sexual callejero consistente en actos como abordajes intimidantes,
exhibicionismo o masturbación, persecución a pie o en medios de transporte;
4. Acoso sexual callejero consistente en actos que involucren el contacto físico de
carácter sexual.

En primer lugar, debemos descartar la posibilidad de subsumir bajo los tipos penales de
abuso sexual aquellos actos constitutivos de acoso sexual callejero que carecen del
elemento típico de contacto corporal entre la víctima y el hechor, a saber, los actos verbales
y no verbales y la captación de imágenes, videos o registros audiovisuales. Asimismo, los
abordajes intimidantes, exhibicionismo o masturbación, tampoco resultan posibles de ser
reconducidos a la conducta típica descrita en el artículo 366 ter CP, visto a que también
carecen de este elemento esencial.

Así lo ha establecido Rodríguez Collao90, quién excluye del ámbito de aplicación del art. 366
ter la contemplación lasciva de zonas erógenas o no erógenas del cuerpo, las palabras y
gestos obscenos y los actos de exhibicionismo, visto a cómo estos no cumplirían con los
requisitos exigidos por el artículo 366 ter, esto es, el contacto corporal con la víctima o la
afectación de las zonas erógenas del cuerpo.

Sin embargo, ¿pueden los actos de ASC que involucren contacto físico ser subsumidos bajo
la conducta típica de los delitos de abuso sexual contenidos en el Código Penal chileno?

Un contacto físico de índole sexual en un contexto público no consentido puede manifestarse

de muchas formas distintas: frotaciones, besos, tocaciones o “manoseos” en zonas erógenas
(como no-erógenas) del cuerpo son sólo algunas de las formas en que se manifiesta el
acoso sexual callejero.

Tal como se mencionó anteriormente, definir los elementos que caracterizan a la acción
sexual descrita en el artículo 366 ter ha sido una tarea entregada a nuestra doctrina y
jurisprudencia, en donde esta última ha cumplido un rol fundamental en la presente tarea.
Sin embargo, no es posible encontrar en ésta una postura unívoca respecto a qué debemos

90
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 258.

32
entender por actos de significación sexual y relevancia realizados mediante contacto corporal
con la víctima o que haya afectado ciertas zonas erógenas del cuerpo de la víctima.

A pesar de no existir un criterio unívoco respecto a qué tocamientos representan actos de

significación sexual y relevancia susceptible de ser subsumidos bajo los tipos penales de
abuso sexual, existe una clara tendencia en nuestra doctrina y jurisprudencia de que la
acción sexual en cuestión debe estar revestida de cierta gravedad. Así, en palabras de
Rodríguez Collao, para que un acto constituya una acción sexual para efectos del artículo
366 ter, éste deberá efectivamente importar “una lesión del bien jurídico protegido, a través
del involucramiento de una persona en un contexto sexual.”91

Similar es la postura de Garrido Montt, en donde el vocablo relevancia hace alusión a la

potencialidad lesiva con que cuenta el acto frente a la sexualidad de la víctima 92.

Por su parte, nuestra jurisprudencia ha sido reticente a catalogar como actos de significación
sexual y relevancia ciertas conductas que se asimilan a actos de acoso sexual callejero,
como el mero tocamiento o roce, el tocar las piernas de la víctima como tampoco los
“agarrones” o “manoseos”. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Antofagasta estableció
que “objetivamente, pasar las manos por sobre la parte anterior del torso de una menor de
ocho años de edad, sin que se haya establecido intención alguna, no es constitutivo del
delito de abuso sexual.”93 Por su parte, la Corte de Apelaciones de Copiapó estableció que
“no cualquier acción puede configurar un delito de abuso sexual, para ello es necesario que
el acto tenga connotación sexual, es decir, se trate de un acto de relevancia capaz de atentar
contra la indemnidad sexual de la víctima, y por lo mismo resulte ser grave, conforme
parámetros objetivos y subjetivos, no basta con el mero tocamiento o roce, es necesario que
éste esté revestido de cierta gravedad, que signifique una lesión al bien jurídico protegido.” 94

De este modo, forzoso sería pensar que nuestros tribunales calificarían como un abuso
sexual un “agarrón” o un “manoseo” en espacios públicos o de libre acceso al público, como
comúnmente ocurre en el transporte público en nuestro país; en un mismo sentido, a pesar
de no existir una única postura en nuestra doctrina respecto a qué se debe entender por los

91
Ídem.
92
GARRIDO M., ob. cit., p. 316.
93
Corte de Apelaciones de Antofagasta. Causa Nº 105/2008, 11.07.2008.
94
Corte de Apelaciones de Copiapó. Causa Nº 105/2008, 11.07.2008. Considerando 9º: “En efecto, no cualquier
acción es apta para configurar un abuso sexual, pues resulta necesario que el acto tenga connotación sexual,
esto es, que se trate de un acto de relevancia capaz de atentar contra la indemnidad sexual de la víctima y, por lo
mismo, que sea grave, conforme a parámetros objetivos y subjetivos, que deben ser acreditados por el ente
acusador, no bastando el mero tocamiento o roce”

33
elementos del artículo 366 ter CP, también resultaría forzoso concluir que ésta catalogaría
los actos de ASC mencionados como actos de significación sexual y relevancia, que
impliquen contacto corporal con la víctima o la afectación de zonas erógenas del cuerpo.

Sin embargo, respecto de aquellas conductas constitutivas de ASC calificadas por nuestra
doctrina y jurisprudencia como constitutivas de abuso sexual, como tocamientos en los
glúteos y vagina95, masturbación realizada por la víctima al hechor96, introducción de mano
en la vagina de la víctima97, tocamientos de senos y vagina por debajo de la ropa 98, entre
otros, sí podrían resultar punibles bajos los tipos penales de abuso sexual contenidos en los
arts. 366 y ss. de nuestro Código Penal.

3.2 El delito-falta de ofensas al pudor

Los ultrajes públicos a las buenas costumbres contemplan dos figuras delictivas en nuestro
Código Penal, a saber, el artículo 373, también conocido como el delito de ofensas al pudor
o a las buenas costumbres, y el artículo 374, el cual se traduce en el delito de difusión de
pornografía. Por otra parte, podemos encontrar la falta de ofensas al pudor con acciones o
dichos deshonestos en el artículo 495 N° 5 CP, contemplando una sanción de multa de una
Unidad Tributaria Mensual (UTM).

La conducta típica del artículo 373 CP se traduce en “los que de cualquier modo ofendieren
el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no
comprendidos expresamente en otros artículos de este Código”.

a) El “ofender”

De este modo, el art. 373 utiliza como verbo rector el vocablo “ofender”. La Real Academia
Española ha conceptualizado este verbo como “humillar o herir el amor propio o la dignidad
de alguien o ponerlo en evidencia con palabras o con hechos” o también como el “ir contra
de lo que se tiene comúnmente por bueno, correcto o agradable.”99

El verbo “ofender” es un verbo de afección psíquica, esto es, aquellos que “designan
procesos que afectan al ánimo o producen acciones o reacciones emotivas, como afectar,
asustar, asombrar, convencer, divertir, impresionar, molestar, ofender, perjudicar, preocupar,

95
Corte de Apelaciones de Concepción. Causa N° 942/2016, 13.12.2016, Considerando Octavo.
96
Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 2605/2012, 12.11.12, Considerando Cuarto.
97
Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 1663/2011, 26.09.11, Considerando Primero.
98
Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 2153/2008, 05.12.08, Considerando Séptimo.
99
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE). Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario. [En línea]
<http://dle.rae.es/?id=Qv1oFOl> [Fecha de consulta: 27.12.17]

34
etc.”100 De este modo, el verbo utilizado hace alusión a cuestiones difíciles de materializar y
objetivar a través de los sentidos, dado su alto componente subjetivo; es decir, para quién un
determinado acto puede catalogarse como una ofensa, podrá no serlo así para otro.

b) El pudor

Por su parte, el concepto de pudor tampoco encuentra una definición unívoca. Rodríguez
Collao establece una doble acepción del concepto de pudor, pudiendo encontrar una faz
colectiva y una individual. De este modo, el pudor colectivo aludiría a “sentimientos
predominantes en la comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual” 101. Por su parte,
el pudor individual haría referencia al “interés de cada persona por mantener un cierto
margen de reserva en todo lo que atañe a las manifestaciones del impulso sexual”102,
poniendo énfasis en las emociones experimentadas frente a los actos en cuestión, en donde
podemos encontrar el recato, la ruborosidad, la vergüenza, entre otras103.

c) Las buenas costumbres

Por su parte, el concepto de buenas costumbres ha sido entendido en estrecha relación con
el concepto de moralidad pública104, en donde la libertad del individuo para determinar su
comportamiento sexual encontraría ciertos límites, como la normalidad y la privacidad105; así,
el comportamiento sexual del individuo se ajustaría a las buenas costumbres en la medida
en que éste observa los límites en cuestión.

A pesar de presentársenos como un concepto neutro, entendiendo la “normalidad” y la

“privacidad” como conceptos aparentemente exentos de carga valorativa, el concepto de
buenas costumbres no se encuentra exento de reparos: dentro de estos límites a la libertad
sexual del individuo encontramos “criterios éticos imperantes en el medio social, los cuales
dependen exclusivamente de las valoraciones culturales, y no de un eventual beneficio para
la persona individualmente considerada.”106 Es así como nos preguntamos ¿estamos ante un
delito sin víctima?

100
RAE. Diccionario panhispánico de dudas.[En línea] < https://goo.gl/Y3Wh6V> [Fecha de consulta: 27.12.17]
101
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 139.
102
Ibíd., p. 138.
103
Ídem.
104
Ibíd., p. 141.
105
Ídem.
106
Ibíd. p. 142.

35
 d) El escándalo y la trascendencia

Respecto al concepto de “escándalo”, nuestra jurisprudencia ha entendido que los hechos

deben llegar al conocimiento de un grupo o varias personas, provocando una “reacción de
reprobación o de mal ejemplo”107. Por su parte, la “trascendencia” de un acto radicaría en la
“publicidad o repercusión que alcanza en la sociedad”108.

En palabras de Garrido Montt, el escándalo y la trascendencia “deben ser consecuencia del

hecho realizado y no de la difusión con posterioridad terceros que tomaron conocimiento del
hecho pueden haberle dado109”

e) La conducta típica en las ofensas al pudor y el ASC

Tal como se estableció anteriormente, el verbo rector utilizado (el “ofender”), como los
elementos normativos del tipo (el pudor o las buenas costumbres) son conceptos difíciles de
objetivar, cuestión que dificulta la calificación de un determinado acto como un hecho típico
bajo el art. 373 CP.

Dicho lo anterior ¿podría ser posible que ciertos actos de acoso sexual callejero puedan ser
subsumidos bajo el artículo 373 CP?

En principio, respecto a la conducta típica del art. 373 CP, no debiese existir inconveniente
en subsumir actos de acoso sexual callejero consistentes en exhibicionismo o masturbación
o actos que involucren contacto de físico de carácter sexual no susceptibles de ser
catalogados como abuso sexual al carecer del requisito de relevancia bajo el delito
estudiado.

Así por ejemplo nuestra jurisprudencia ha establecido que actos como la exhibición del pene
de un individuo a adolescentes110 o los manoseos en partes íntimas del cuerpo por encima
de la ropa111 sí constituyen ofensas al pudor o a las buenas costumbres.

107
Corte de Apelaciones de Valdivia. Causa N° 308/2012, 17.07.12, Considerando Cuarto.
108
Ídem.
109
GARRIDO M., ob. cit., p. 333.
110
Corte de Apelaciones de Valdivia. Causa N° 308/2012, 17.07.2012. Considerando Séptimo: “Es dable concluir
que la conducta desplegada por el imputado consistente en concurrir a diversos lugares de la ciudad en un
vehículo, específicamente en las inmediaciones de establecimientos educacionales, desnudo de la cintura hacia
abajo, haciendo llamar a adolescentes hacia el vehículo ocasión en que les exhibía el pene, este tribunal
concluye que efectivamente se cometió el delito que contempla el artículo 373 del Código Penal, por cuanto los
hechos materia de la acusación y mencionados en el fundamento octavo de la sentencia recurrida, ofendieron
gravemente el pudor de las menores, como también las buenas costumbres por incurrir en hechos graves de
trascendencia para aquellas, por cuanto constituyen sin duda alguna un atentado a la formación espiritual,

36
Sin embargo, el razonamiento utilizado por algunos jueces pone especial énfasis en la
afectación del sentir de un grupo o colectividad112:

“Considerando segundo: (…) ello no atiende solo al carácter de público del lugar o instancia
donde se haya llevado a cabo la conducta deshonesta atentatoria en contra del pudor de que
se trata, sino que se haya concretado la afectación en el sentir de un determinado grupo o
colectividad, no bastando para estos efectos la presencia de la sola víctima. El sentenciador
da las razones para arribar a dicha conclusión.”

“Considerando cuarto: De lo anterior se colige que las acciones ofensivas requieren de un

cierto grado de escándalo o trascendencia, términos que se entienden referidos a la
publicidad o conocimiento por otras personas y ello puede tener lugar cuando alguien más,
fuera de la propia víctima, presencia tal conducta, lo que en la especie no fue acreditado.”

En un sentido parecido, la Corte de Apelaciones de Concepción estableció en 2015 lo

siguiente:

“Considerando octavo: Que estos sentenciadores comparten el tratamiento que en su fallo le

otorga a la controversia planteada sobre los elementos requeridos para dar configurado el
delito por el cual el Ministerio Público formuló su requerimiento, en cuanto a que los hechos
ofensivos deben lesionar, no el pudor individual o el sentimiento de una persona en concreto,
sino el “pudor público”, las buenas costumbres, la comunidad, exigiéndose la ejecución de
una conducta, de un comportamiento humano idóneo para lesionar el interés jurídico
amparado y dirigido subjetivamente (dolo) a su afectación, y con hechos de grave escándalo
y trascendencia.”

A pesar de ser posible subsumir ciertos actos constituyentes de acoso sexual callejero bajo
el tipo penal de ofensas al pudor contenido en el artículo 373 CP, resulta artificioso concluir
que nuestros Tribunales de Justicia entiendan dichos atentados como una vulneración a

rebajando la dignidad de las niñas objeto de la acción, constituyendo un mal ejemplo para sus personas y para la
formación de su criterio.”
111
Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 1458/2016, 02.06.16. Considerando Primero: “El Ministerio
Público calificó el hecho como ofensas al pudor al tenor del artículo 495 N° 5 del Código Penal, sin que hubiere
sido objetado por la parte recurrente. Tal configuración, a criterio de esta Corte, se encuentra ajustada a derecho
si se tiene en cuenta que la conducta se perpetró en plena Plaza de Armas de Santiago, a las 13:30 horas, lugar
transitado por una multitud de personas y que probablemente pudieron observar eventualmente la actuación
reprochada.”
112
Corte de Apelaciones de San Miguel. Causa N° 1093/2014, 25.08.14.

37
bienes jurídicos de carácter individual, al contrario de lo que ocurre con el bien jurídico del
pudor o las buenas costumbres.

Dicho lo anterior, la pregunta relativa a si los actos constitutivos de acoso sexual callejero
resultan subsumibles bajo la conducta típica antes descrita, es una cuestión que deberá ser
analizada a propósito del bien jurídico protegido por el presente delito: el pudor o las buenas
costumbres; esto, en base a cómo “es el bien jurídico el que le da contenido material al
injusto. A diferentes niveles, le da al mismo tiempo contenido notarial a la tipicidad y a la
antijuridicidad.”113

3.3 Exhibicionismo

El delito de exhibicionismo se encuentra contenido en el artículo 366 quáter inc. 1° de

nuestro Código Penal, entendiendo este delito bajo la categoría de delitos de corrupción de
menores.

La corrupción de menores, en términos generales, ha sido entendida como “la realización de

actos que interfieren en el proceso de formación y desarrollo de la sexualidad de una
persona, poniendo en peligro la libertad en su ejercicio futuro”114. De este modo, el vocablo
corrupción hace alusión a un “deterioro”, “malformación” o “deformación” de la sexualidad del
menor115.

a) Conducta típica

El artículo 366 quáter establece en su inciso primero: “El que sin realizar una acción sexual
en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años (…) será
castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.”

La conducta típica consiste en la realización de acciones de significación sexual frente a una

persona menor de 14 años, distintas de aquella descrita en el artículo 366 ter CP. Respecto
a la significancia sexual del acto, Garrido Montt establece que la acción podría consistir en
“expresiones corporales o verbales, de un victimario solitario, o de éste y un tercero, o de

113
HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos. Valdivia: Revista de Derecho, 2003, vol. 14, p. 130.
114
GARRIDO M., ob. cit., p. 324.
115
Ibíd., p. 325.

38
varias personas” no debiendo mediar contacto corporal entre el hechor y la víctima (he ahí el
concepto de exhibicionismo)116.

A su vez, nuestro Código Penal sanciona el delito de exhibicionismo en aquellos casos en

que el sujeto pasivo es una persona mayor de 14 años, pero menor de 18, cuando la
ejecución de éste se encuentra acompañada de las circunstancias del numerando 1° del
delito de estupro, estas son, el prevalimiento o engaño, y aquellas circunstancias
enumeradas en el artículo 363 CP, es decir, mediante el uso de fuerza o intimidación, o
mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297 CP. En este caso, la sanción
contemplada para dicha conducta es la misma que para aquellas realizadas en contra de
menores de 14 años, esto es, presidio menor en su grado medio a máximo.

b) La conducta típica en el exhibicionismo y el ASC

Tal como se señaló, el delito de exhibicionismo contenido en el art. 366 quáter se enmarca
dentro de los comúnmente denominados delitos de corrupción de menores; así, tal como lo
indica su clasificación, el presente delito sanciona aquellas conductas de exhibicionismo
ejecutadas en contra (o, mejor dicho, “en frente”) de, principalmente, menores de 14 años,
sin perjuicio de sancionar aquellas conductas de exhibicionismo en donde concurran ciertas
circunstancias comisivas, en donde la edad del sujeto pasivo se extiende hasta los 18 años
de edad. De este modo, ¿qué ocurre con aquellas conductas de exhibicionismo ejecutadas
frente a personas mayores de 14 años, sin la concurrencia de alguna de las circunstancias
comisión recién explicitadas? ¿Y con aquellas ejecutadas frente a mayores de edad?

Según las características del sujeto pasivo, todos aquellos actos de exhibicionismo
ejecutados en contra de mayores de edad, como de mayores de 14 años en donde no
concurra alguna de las circunstancias comisivas establecidas, no resultan punibles bajo el
delito de exhibicionismo.

Dicho lo anterior, los actos constitutivos de acoso sexual callejero consistentes en actos de
exhibicionismo, masturbación y abordajes intimidantes realizados en contra de una persona
que no cumpla con los requisitos típicos relativos al sujeto pasivo de la conducta del art. 366
quáter CP, no se encuentran sancionados por nuestro ordenamiento penal.

Sin perjuicio de lo anterior, dichas conductas han tendido a ser sancionadas bajo el delito-
falta de ofensas al pudor contenido en el art. 373 y 495 N°5 del Código Penal, cuestión que,
116
Ibíd., p. 329.

39
como se verá más adelante, no resulta correcto, entre otras cosas, en vista de la
obsolescencia del bien jurídico protegido por estos tipos penales.

4. El bien jurídico vulnerado por el ASC

¿Qué bienes jurídicos protegen los delitos de ofensas al pudor y abuso sexual? ¿Se
condicen éstos con aquel (o aquellos) vulnerado(s) por el ASC? En el presente apartado se
buscará dar una respuesta a dichas interrogantes, comenzando por una breve descripción
del rol del bien jurídico como fuente de legitimación material de la intervención del ius
puniendi Estatal.

4.1 La teoría del bien jurídico

La pregunta por la naturaleza o razón de ser del Derecho Penal, como su consecuente
legitimación formal y material, son materias que han sido objeto de discusión y estudio desde
tiempos inmemoriales.

Si respecto al derecho penal objetivo o ius poenale el centro de la discusión académica ha

sido la sistematización de las normas jurídico-penales117, el derecho penal subjetivo o ius
puniendi puede ser definido como la “potestad penal del Estado de declarar punibles
determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad. Es entonces
expresión del poder único y exclusivo del Estado para ejercer la violencia legítima.”118

Así, en la segunda mitad del Siglo XX, período de la posguerra, resurgen los principios de un
Estado de derecho de corte liberal, en donde los efectos de la guerra y el crecimiento
económico en base a un modelo de economía de mercado, provoca el resurgimiento de la
valoración y consecuente protección de la libertad. Es en este contexto histórico donde “se
toma conciencia de la necesidad de la actividad social del Estado, que la pena en ese
sentido tiene que regular activamente la vida social (…) [p]ero sin vulnerar el principio de
libertad (del mercado, del capital) sobre el que se basa el sistema.”119

a) La teoría de los sistemas de Luhmann

El Derecho Penal juega un papel fundamental en el aseguramiento de las condiciones

mínimas de mantenimiento y desarrollo de este nuevo Estado de Derecho (pos)moderno; en

117
BUSTOS R., Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ªed., Barcelona: Editorial Ariel SA, 1994, p. 39.
118
Ídem.
119
Ibíd., pp. 42-43.

40
este sentido, destaca la teoría de los sistemas de Luhmann 120, en donde el Derecho Penal
entraría a jugar un rol protagónico a la hora de “reducir el nivel de complejidad que las
sociedades posmodernas ofrecen a las personas desde una perspectiva psicológica o
individual.”121

Así, mediante el concepto de “expectativa normativa”, Luhmann establece que sería la

sanción (en este caso, penal) la vía para hacer frente a la no coincidencia de lo esperado
(expectativa) por un determinado individuo y lo acontecido en la realidad, canalizando así la
sociedad estas frustraciones por medio de instrumentos que permiten mantener la
estructura, siendo la sanción penal la forma más efectiva de asegurar dicha
expectativa 122
.De este modo, la coercibilidad sería un “elemento fundamental del derecho
moderno, que responde a su especificación funcional, que es la interiorización de
expectativas normativas y la disminución del riesgo de disfuncionalidad en la sociedad,
cuando se coloque en peligro la comunicación”123.

Sin embargo, la presente teoría presenta ciertos reparos, específicamente respecto al

hermetismo normativo que caracteriza a ésta, en donde, en palabras de García Cotarelo, “la
idea principal de la teoría de los sistemas es unir el cambio con un mecanismo
autorregulado, esto es, la teoría acepta el cambio en la medida en que contribuye a
determinar la identidad social. Lo que implica que el cambio se utiliza como medio para
preservar el inmovilismo”124. En un sentido similar, Silva Sánchez señala que la teoría en
estudio expresaría una “concepción estática del bien jurídico”, funcional a una determinada
sociedad125.

b) La teoría del bien jurídico

i. Concepción inmanente jurídico-positiva del bien jurídico126

Una primera manifestación de lo que conocemos hoy como la teoría del bien jurídico, o el
principio de exclusiva protección del bien jurídico, podemos encontrarla en la concepción

120
LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Barcelona: Editorial Anthropos,
1998.
121
HENAO CARDONA, Luis Felipe. ¿El derecho penal puede y debe transformar radicalmente sus contenidos de
protección? Bogotá: Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2004, vol. 6, n° 2, p. 503.
122
Ibíd., p. 504.
123
Ibíd., p. 505.
124
GARCIA COTARELO, Ramón. Crítica a la teoría de los sistemas. Madrid: Centro de Investigaciones
Sociológicas (CIS), 1979, p. 70.
125
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: J.M. Bosch Editor,
2002, p. 269.
126
Utilizamos la clasificación de BUSTOS R., ob. cit., pp. 44-56.

41
inmanente jurídico-positiva de este último, posición representada principalmente por Binding
y Jakobs. Sin perjuicio de presentar diferencias teóricas, ambos autores establecen a
grandes rasgos cómo el Estado, al ser el creador de las normas, es, al mismo tiempo,
creador de los bienes jurídicos127; de este modo, el valor o interés atacado con la comisión
de un hecho delictivo sería la obediencia a la norma; así, para Binding, “el bien jurídico
queda establecido, no reconocido, dentro del contenido de la norma jurídica, es inmanente a
la norma, cada norma jurídica lleva en sí su propio bien jurídico, se trata de términos
inseparables, no hay posibilidad de establecer sus bases más allá del derecho o del
estado”128.

De este modo, Binding entiende el concepto de bien jurídico en relación con la(s) norma(s),
donde aquellos valores recogidos por los miembros de una sociedad (la vida, la salud, la
propiedad, por ejemplo) adquieren un valor como relaciones sociales concretas; es decir, la
vida, por ejemplo, adquiere no sólo un valor biológico, entendido individualmente, sino que
es entendida como un presupuesto de toda relación social, de la vida en comunidad. Es así
como, según Binding, el bien jurídico es “todo lo que en sí mismo no es un derecho, pero que
en los ojos del legislador es de valor como condición de la vida sana de la comunidad
jurídica, en cuyo mantenimiento incólume y libre de perturbaciones tiene interés desde su
punto de vista y que por ello hace esfuerzos a través de sus normas para asegurarlo ante
lesiones o puestas en peligro no deseadas.”129

Por su parte, para Jakobs, el bien jurídico se traduce en la validez de la norma, en donde su
ataque no es la causación de un determinado resultado (por ejemplo, una muerte), sino más
bien la “significación del comportamiento como negación de la significación de la norma”130,
presentándonos una teoría estrictamente normativa, también denominada como “teoría de la
validez de la norma”131. Según el autor, el derecho penal no protegería determinados valores
o bienes sociales, sino que éste “garantiza la vigencia de la norma y las normas garantizan a
su vez la expectativa de que las personas actuarán conforme a su rol.”132

127
GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010,
p. 65.
128
BUSTOS R., ob. cit., p. 46.
129
BUSTOS R., ob. cit., p. 47.
130
Ibíd., p. 47.
131
Sobre la teoría de Jakobs, véase JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la
vigencia de la norma? Traducción de Manuel Cancio Meliá, Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001.
132
HORMAZÁBAL M., ob. cit., pp. 124-125.

42
De este modo, bajo la teoría estudiada, la sociedad se nos presenta como un sistema
cerrado, el cual “obstruye el camino para la solución de nuestro problema: aparta a la
dogmática, por un lado, de las decisiones valorativas político criminales, y por otro, la
incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a ella”133, impidiendo
este hermetismo una simbiosis entre el sistema jurídico y el resto de los subsistemas
sociales134.

ii. Concepción material del bien jurídico: hacia un sistema teleológico garantista 135

La teoría del delito puede ser entendida como una “construcción metodológica que interpreta
hechos humanos atribuyéndoles a los mismos un sentido concreto, siendo claro que la
misma tiene que servirse de valores que le sean útiles para la atribución de sentido al hecho
analizado”136. El “hecho” no sufre cambios; sin embargo su dimensión comunicativa sí, lo que
se traduce en que la potencia delictiva de un determinado hecho sea dinámica y dependiente
de los valores y anhelos que una determinada comunidad pretenda privilegiar en un
determinado espacio de tiempo, resultando fundamental el “racionalizar la intervención del
derecho penal con base en un sistema que se preocupe por detectar cuáles son los valores
que imprimen sentido a cada categoría y qué finalidades persiguen los mismos.”137De este
modo, y de manera opuesta a lo planteado por Jakobs, una teoría del delito que se erige a
partir de un concepto material de bien jurídico nos permite “fundamentar una reacción social
sobre la materialidad del daño social y no sobre la mera desobediencia de la norma.”138

Dicho lo anterior, el sistema bajo el cual se construye éste debe ser abierto a
consideraciones axiológicas. En este sentido, Schünemann establece que “[e]n lugar de un
sistema axiomático, ni realizable ni deseable, en la ciencia del Derecho debe darse, por
tanto, un “sistema abierto”, de modo que el sistema no obstaculice el desarrollo social y
jurídico, sino que favorezca o, al menos, se adapte a él”139. De este modo, esto permitiría
superar el inmovilismo lógico-formal que caracteriza a las teorías inmanentes jurídico-

133
ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal .Traducción de Francisco Muñoz Conde. 2ª ed.
Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1972, p. 35.
134
HENAO C., ob. cit., p. 509.
135
La presente denominación es adoptada por HENAO C., ob. cit., p. 511.
136
Idem.
137
Idem.
138
HORMAZÁBAL M., ob. cit., p. 126.
139
SCHÜNEMANN, Bernd. Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal. En: El sistema moderno
del derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin. Barcelona: Editorial Tecnos,
1991, pp. 35-36.

43
positivas, permitiendo su sustitución por “un sistema permeable a las valoraciones,
resolviendo con dinamismo las necesidades del individuo en sociedad.”140

Dicho lo anterior, resulta imprescindible identificar aquellos principios y valores rectores que
orientarán las finalidades político-criminales de un determinado sistema penal; en este
sentido, acertadamente señala Roxin: “los conceptos jurídicos de la parte general tienen que
ser determinados desde sus consecuencias jurídicas y su concepción sistémica tiene que
originarse en criterios directrices político criminales”141. Es así como compartimos el
funcionalismo valorativo promovido por Roxin, quien ve al Derecho Penal “como una
estructura donde los actores se proponen fines acordes con un sistema compartido de
valores y normas.”142

Por lo tanto, ¿qué principios y valores deben orientar las finalidades político-criminales de un
determinado sistema, de un determinado bien jurídico? A la luz de la construcción dogmática
recién expuesta, para que un bien jurídico resulte legitimado y, consecuentemente,
vinculante político-criminalmente, éste deberá tener al individuo como criterio teleológico,
disminuyendo “los obstáculos más graves para el libre desarrollo del individuo en
sociedad.”143

En concordancia con lo desarrollado, entendemos por “bien jurídico” aquella entidad que
desempeña “una función de garantía de carácter cognoscitivo, dirigida a salvaguardar todos
aquellos valores o intereses que protegen las relaciones sociales esenciales en un momento
histórico determinado, que sirven al desarrollo del individuo dentro de un sistema
democrático, institución que por su función debe ser dinámica para poder afrontar de forma
idónea los obstáculos que ofrecen las nuevas realidades dentro de una sociedad del
riesgo”144. En resumen, en palabras de Bustos Ramírez, el bien jurídico debe expresar una
“síntesis normativa determinada de una relación social concreta y dialéctica” 145,
convirtiéndose en un concepto “final, político jurídico (penal y criminal) porque expresa la
lucha por la democracia y, por tanto, la lucha por un sistema jurídico-penal democrático.”146

140
HENAO C., ob. cit., p. 512.
141
ROXIN, Claus. Política criminal y estructura del delito: Elementos del delito en base a la política criminal.
Traducido por: Juan Bustos R. y Hernán Hormazábal M. Barcelona: Editorial Promociones y Publicaciones
Universitarias (PPU), 1992, p. 42.
142
HENAO C. Ob. cit., p. 514
143
Ibid., p. 517.
144
HENAO C., ob. cit., p. 519.
145
BUSTOS R., ob. cit., p. 55.
146
Ídem.

44
Dicho lo anterior, cabe establecer que el ejercicio de la potestad punitiva por parte del Estado
debe siempre realizarse en armonía con los límites que impone nuestra Constitución,
representando esta última la voluntad general de una determinada sociedad, acogiendo
objetivos que la convierten en una entidad teleológica-dinámica147. Es así como la
Constitución, más que (pre)establecer los bienes jurídicos susceptibles de ser protegidos por
nuestro ordenamiento jurídico-penal, actúa más bien como un límite negativo a la potestad
del legislador de delimitar los intereses y valores dignos de protección penal 148, encontrando
dentro de estos límites los principios de lesividad, el principio in dubio pro libertarte o el
principio de ponderación de daños y ventajas, entre otros.

4.2 Bien Jurídico protegido por los delitos de ofensas al pudor o a las buenas
costumbres y abuso sexual

Tal como se estudió a propósito de la teoría del bien jurídico, podemos establecer que toda
discusión dogmática exige tomar postura sobre la legitimación material del derecho penal.
Habiendo optado por aquella teoría que pone al individuo como orientación teleológica del
concepto de bien jurídico, dejando de lado concepciones herméticas, como la entregada por
las teorías normativistas, debemos preguntarnos por los bienes jurídicos protegidos por los
tipos penales bajo los cuales los actos de acoso sexual callejero podrían resultar punibles,
analizando el bien jurídico protegido por el delito-falta de ofensas al pudor y el delito de
abuso sexual.

a) Delito-falta de ofensas al pudor

El bien jurídico protegido por el delito-falta de ofensas al pudor o a las buenas costumbres,
tal como lo dice su denominación, sería el pudor o las buenas costumbres.

A pesar de que nuestro sistema de delitos sexuales ha evolucionado a través de una serie
de modificaciones, principalmente luego de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.617 de
1999 que introdujo una serie de modificaciones a nuestro derecho penal sexual, aún persiste
una visión marcadamente ética, la cual se ve reflejada en conceptos como el pudor, orden de

147
HENAO C., ob cit., p. 522.
148
Así, esta función limitadora no puede convertirse en “una barrera infranqueable para la progresiva
democratización de la intervención punitiva del Estado. Por el contrario, el Estado vive una constante
confrontación dialéctica con las necesidades que exige la sociedad y el individuo y la regulación positiva que
poseen para afrontarlas. Diálogo que es útil para conocer la correcta o incorrecta implementación de la política
criminal acogida; es por esto que la función punitiva desborda el marco establecido por la Carta Fundamental,
rechazando una concepción formalista de derecho, para acoger una concepción material de bien jurídico”.
HENAO C., ob. cit., p. 524.

45
las familias, y las buenas costumbres149. Es así como los delitos sexuales en el Código Penal
chileno – tanto su contenido como su estructuración – responden a un modelo en donde aún
persisten resabios de un modelo de teología moral escolástica150.

Respecto al concepto de pudor, a pesar de no existir un criterio unívoco para su definición,

existiría consenso en dos cuestiones: que éste responde a connotaciones esencialmente
éticas, de raigambre religiosa, y cómo éste sería un sentimiento de “carácter estrictamente
personal”151, por lo que éste variaría de un individuo a otro, cuestión que dificulta en exceso
definir su contenido. En este sentido, Manzzanti define el pudor como “un sentimiento de
reserva en las ideas y actos que aluden al ejercicio de la sexualidad y que se ve afectado
tanto en los casos en que otra persona ve las partes del cuerpo que alguien desea sustraer
de la vista o sus actos sexuales privados, como cuando alguien contra su voluntad es
compelido o forzado a ver actos de naturaleza sexual o partes del cuerpo de una persona.”152

Respecto a las buenas costumbres, Maggiore conceptualiza éstas como “aquella parte de la
moralidad pública que se refiere – como criterio de apreciación – a las relaciones
sexuales”153, encontrándonos frente a un sentir colectivo, es decir, frente a hechos o
situaciones con un carácter social o colectivo154.

Sin perjuicio de las definiciones antedichas, la indeterminación del delito-falta de ofensas al

pudor resulta paradigmática, en donde los conceptos normativos de “buenas costumbres”,
“pudor”, “hechos de grave escándalo”, “trascendencia” tienen “un contenido totalmente
intercambiable. [Éstos] se construyen en base a valores ideales o normas de conducta,
sentimientos sociales. No se sabe qué bien jurídico protegen, ni tampoco si son delitos de
lesión material o ideal, de mera actividad, de peligro de resultado.” 155

Dicho lo anterior ¿puede ser el pudor un sentimiento o un valor susceptible de ser elevado a
la categoría de bien jurídico?

149
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 136.
150
Véase BASCUÑÁN R., Antonio. Problemas básicos de los delitos sexuales. Valdivia: Revista de Derecho
Universidad Austral de Chile, 1997, pp. 73-94.
151
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 138.
152
MAZZANTI, Manlio. L'osceno e il diritto penale. Milán: Editorial Dott. A. Giuffrè, 1962, p. 33.
153
MAGGIORE, Guiseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen IV. Traducción de José Ortega Torres.
Bogotá: Editorial Temis, 1950, p. 49.
154
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 140.
155
OXMAN V., Nicolás. ¿Qué es la Integridad sexual? Iquique: Revista Jurídica Regional y Subregional Andina,
2008, n° 8, p. 44.

46
Tal como se expuso anteriormente, compartimos aquella posición que responde a la
pregunta por la legitimación material del Derecho Penal relativa a la protección de bienes
jurídicos, también conocida como “teoría material del bien jurídico”. Vimos también que éste
debía ser entendido como un valor o interés susceptible de ser reconducido a un derecho
constitucionalmente reconocible, siendo éste “expresión de la vigencia de una sociedad
democrática en constante evolución.”156El control social ejercido por el Derecho Penal es
producto de una “decisión racional que apela a una identidad colectiva en constante
dinamismo”157; así, la sociedad examina constantemente los contenidos normativos de los
tipos penales.

Dicho lo anterior, ¿se corresponden los valores o intereses del pudor o las buenas
costumbres a los cambios experimentados en los usos y costumbres de nuestra sociedad?
La postura adoptada en el presente trabajo, esto es, el cómo la Constitución debe actuar
como un límite negativo a la potestad del legislador relativa a seleccionar los valores
susceptibles de elevados a la calidad de bien jurídico, debiendo respetar una serie de
principios, nos obliga a responder de manera negativa a la presente interrogante: el pudor o
las buenas costumbres no son cuestiones susceptibles de ser reconducidas bajo la noción
de bien jurídico.

En un mismo sentido, Oxman Vilches establece cómo lo anterior “nos obliga a la

desligitimación del uso del Derecho Penal como valor promocional de costumbres sociales
en el ámbito sexual, es decir, la utilización de la ley penal como prescripción de un
determinado Código ético o moral.”158 En adición a lo anterior, la total falta de riqueza
conceptual de estos valores abre la puerta a interpretaciones antojadizas del delito-falta de
ofensas al pudor, lo cual no sólo contradice el principio de lesividad 159, sino que también la
seguridad jurídica y el carácter subsidiario del Derecho Penal160.

Por su parte, Rodríguez Collao establece como exigencia mínima de nuestras normas
constitucionales, en lo relativo a los fundamentos y regulación de delitos de significación
sexual, el que las conductas delictivas “se orienten a la protección de un interés personal y,

156
Ibíd., p. 41.
157
OXMAN V., ob. cit., p. 41.
158
Ibíd., p. 44.
159
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional: “El principio de lesividad, como limitador del ius puniendi, ordena
que la sanción penal se restrinja a hechos que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. Este principio
impide al legislador el establecimiento de tipos penales que no protejan un bien jurídico, o que castiguen
conductas que no lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos reales.” Tribunal Constitucional. Sentencia ROL
N° 2953, 04.10.16.
160
OXMAN V., ob. cit., p. 44.

47
además, que el Estado no ejerza la potestad punitiva con el único propósito de salvaguardar
un interés moral o ideológico.”161 De este modo, las legislaciones no pueden asumir la
protección de un determinado valor por el “solo hecho de ser representativo del esquema
moral imperante en la sociedad” debiendo existir a lo menos una persona susceptible de ser
“efectiva o potencialmente lesionada por la conducta que se pretende prohibir.” 162

b) Delito de abuso sexual

La pregunta relativa al bien jurídico protegido por el delito de abuso sexual contenido en los
arts. 365 bis y ss. del Código Penal no encuentra una respuesta única, existiendo
principalmente dos posturas en la actualidad: por un lado, un sector de nuestra doctrina
realiza una distinción entre aquellos abusos realizados en contra de menores y mayores de
edad, en donde en el primer caso, estaríamos frente a una vulneración de la indemnidad o
integridad sexual del menor; respecto a aquellas personas mayores de edad, nos
encontraríamos frente a una vulneración de la libertad sexual.

Por otro lado, existen autores que prescinden de dicha distinción etaria, optando por una
protección uniforme de la indemnidad o integridad sexual, como lo es el caso de Rodríguez
Collao, o de la libertad sexual, posición defendida por Oxman Vilches, debiendo este último
valor permear nuestro derecho penal sexual.

i. Indemnidad o integridad sexual163

El principal defensor de la indemnidad (o integridad) sexual como bien jurídico protegido por
el delito de abuso sexual realizado en contra de tanto menores como mayores de edad es
Rodríguez Collao164. De este modo, el autor define la indemnidad sexual, en un sentido
restringido, como la “garantía de no sufrir daños, es decir, de no experimentar acciones
perturbadoras de la “salud sexual”165; en un sentido amplio, ésta haría alusión “al derecho a
no ser invadido en “una determinada parcela psicosocial, como es la de la sexualidad
humana, que el Estado deberá preservar de vulneraciones ilegítimas.”166

De este modo, el autor niega la viabilidad de orientar nuestro derecho penal sexual en torno
al valor o interés de la libertad sexual, ya que ésta “sólo podría tener lugar en aquellos casos

161
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 172.
162
Ibíd., pp. 172-173.
163
Para efectos de este trabajo, los conceptos de indemnidad, integridad o incolumidad sexual se utilizarán de
manera indistinta
164
RODRÍGUEZ C., ob. cit., pp. 174-177.
165
Ibíd., p. 177.
166
Ídem.

48
en que el autor pasa por alto una manifestación de voluntad contraria a la realización de la
actividad sexual o bien aprovecha las facilidades que para su ejecución le brinda alguna
circunstancia que limita el ejercicio de la facultad volitiva”167. Así, para Rodríguez Collao, un
ataque contra la indemnidad o intangibilidad sexual no supondría necesariamente una
transgresión hacia la voluntad de la víctima, sino más bien, hacia la integridad física y moral
del individuo168.

Asimismo, respecto a la asimilación de dichos valores intereses a un determinado segmento

etario, como lo serían los menores de edad, el autor enfatiza que el daño psíquico y
emocional que un individuo sufre como consecuencia de un acto o conducta sexual abusiva
no distingue por condición etaria, por lo que la indemnidad o integridad sexual serían bienes
jurídicos de los cuales portan tanto menores como mayores de edad.

ii. Libertad sexual

Politoff, Matus y Ramírez definen la libertad sexual como “la facultad de la persona para
autodeterminarse en materia sexual, sin ser compelido ni abusado por otro” 169, bien jurídico
vulnerado por actos constitutivos de abuso sexual cuando éstos son realizados en contra de
personas mayores de edad; sin embargo, dicha definición pareciera entregarnos un concepto
muy general.

Por su parte, Orts Berenguer nos entrega una conceptualización más profunda de dicho
valor o interés, caracterizando su dimensión positiva como la “facultad o capacidad de la
persona de determinarse espontáneamente en el ámbito de la sexualidad; es decir, en el
ámbito de la actividad relacionada con el impulso venéreo y su satisfacción”170. Respecto a
su dimensión negativa, la libertad sexual se caracterizaría por el hecho de que “nadie se vea
involucrado en un ejercicio de sexualidad no deseado o no aceptado libremente o aceptado
con la voluntad viciada, en el que su cuerpo, o una parte de él, o su presencia sean
utilizados por otro”171.

En un sentido similar, Oxman Vilches conceptualiza esta faz negativa de la libertad sexual
como “el derecho a repeler comportamientos sexuales impuestos en contra de su
consentimiento, por parte de otro sujeto. De esta forma, la libertad sexual es un contenido

167
Ibíd., p. 175.
168
Ibíd., p. 151.
169
POLITOFF, Sergio et. al., ob. cit., p. 246.
170
ORTS BERENGUER, Enrique. Delitos contra la libertad sexual. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1995, pp.
25-26.
171
Ídem.

49
específico de la libertad, es decir, se presenta como la autodeterminación voluntaria en la
esfera de la sexualidad.”172

4.3 La libertad sexual y el ASC

¿Qué valores o intereses se ven vulnerados cuando actos de acoso sexual callejero son
realizados en contra de un individuo? ¿Nos encontramos acaso frente a una vulneración del
pudor o las buenas costumbres? ¿O, por el contrario, estamos frente a una práctica que
vulnera la libertad de autodeterminación sexual de las personas?

Tal como se señaló a propósito del bien jurídico protegido por el delito-falta de ofensas al
pudor, los valores o intereses que representan los conceptos de “pudor” o “buenas
costumbres” no se condicen con aquellos valores susceptibles de ser consagrados como
bienes jurídicos en nuestro ordenamiento jurídico-penal; en efecto, dichos intereses
representan una instrumentalización de nuestro Derecho Penal para imponer un determinado
código ético o moral en la sociedad. Es así como el consagrar tipos penales que tengan
como propósito exclusivo el salvaguardar el pudor (tanto en su dimensión individual como
colectiva), la moralidad pública o las buenas costumbres no se condicen con una serie de
principios que deben permear nuestro ordenamiento jurídico-penal, como lo es, por ejemplo,
el principio de lesividad, llegando incluso a materializarse iniciativas en nuestro Congreso
que buscan la derogación de dicho tipo penal173.

Aún más, el Informe Sombra sobre Violaciones de derechos humanos de las personas
lesbianas, bisexuales y transexuales (LBT) presentado al Comité de la CEDAW de las
Naciones Unidas establece dentro de sus recomendaciones la eliminación del artículo 373
del Código Penal174.

Es así como debemos descartar de plano la posibilidad de sancionar los actos constitutivos
de acoso sexual callejero bajo el delito-falta de ofensas al pudor contenidos en los arts. 373 y
495 N° 5 del CP. No sólo la conducta típica del art. 373 no se condice con la conducta
desplegada en las distintas manifestaciones del ASC, sino que, al mismo tiempo, estas

172
OXMAN V., ob. cit., p. 50.
173
CÁMARA DE DIPUTADOS. Proyecto de Ley que Deroga el Artículo 373 del Código Penal. Boletín N° 5565-07
[En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de Chile <https://goo.gl/h7Dra1 > [Fecha de consulta: 27.12.2017] Sin
embargo, el presente proyecto se encuentra hoy archivado.
174
Violaciones de derecho humanos de las personas lesbianas, bisexuales y transexuales (LBT): Un informe
sombra. Presentado a la Sesión n° 52 de La Convención Sobre la Eliminación de Todas Las Formas de
Discriminación Contra la Mujer. Septiembre, 2012, Chile. Presentado al Comité de la CEDAW de las Naciones
Unidas por: Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad (OTD) y International Gay and
Lesbian Human Rights Commission (IGLHRC), p. 9.

50
últimas vulneran bienes jurídicos susceptibles de ser reconducidos a un determinado
individuo.

En este sentido, establecemos que el valor o interés vulnerado por los actos de ASC en
cualquiera de sus manifestaciones es la libertad de autodeterminación sexual del individuo,
entendiendo ésta, a grandes rasgos (y tal como se señaló anteriormente), como la facultad
de cada persona a no verse involucrado contra su voluntad en un contexto de significación
sexual.

Es así como la vulneración al presente bien jurídico puede variar de acuerdo a la intensidad
de su ataque o alguna calidad especial de su víctima (una víctima menor de edad, una
víctima mujer, entre otras), encontrando dentro de los actos más lesivos o dañosos aquellos
que involucran un contacto corporal con la víctima, cuestión que se analizará a propósito del
Proyecto de ley que modifica el Código Penal para tipificar el acoso sexual callejero (Capítulo
3 del presente trabajo).

51
 Capítulo III. La tipificación del acoso sexual callejero

1. Proyecto de Ley que modifica el Código Penal para tipificar el acoso sexual
callejero.

Durante la última década, Chile ha sido testigo de una creciente visibilización del ASC. Así el
presente fenómeno social ha adquirido progresivamente un lugar en la discusión pública,
gracias al esfuerzo de una serie de movimientos y organizaciones sociales, donde destaca el
trabajo de distintas organizaciones feministas que abogan por la erradicación de las distintas
manifestaciones de violencia ejercida en contra de la mujer; en este sentido, resalta el
trabajo realizado por el Observatorio contra el Acoso Callejero (OCAC), organización no
gubernamental (ONG) sin fines de lucro, fundada en 2013, con el objeto visibilizar el ASC
como una forma de violencia de género, en conjunto con la realización de estudios sobre el
tema, entre otras cosas.175

En 2015 ingresó a tramitación a la Cámara de Diputados el “Proyecto de Ley que modifica el

Código Penal para tipificar el acoso sexual callejero” (en adelante “el Proyecto”) contenido en
el Boletín N° 9936-07176, iniciativa de ley presentada por distintos/as diputados/as177 de
nuestro país. Sin embargo, es en 2011 cuando se presentó la primera iniciativa de ley178
(Boletín N° 7606-07) sobre el fenómeno social estudiado, teniendo como objeto otorgar una
respuesta al acoso sexual callejero; no obstante, éste resulta posteriormente refundido con el
Boletín N° 9936-07, ya que ambas iniciativas se encontraban en el primer trámite
constitucional y sus ideas matrices presentaban una relación directa entre sí.179

Una vez refundidos, durante la tramitación del Proyecto se logran evidenciar una serie de
interrogantes y posibles obstáculos, en donde destacan el cuestionamiento del uso de la
sanción penal para hacer frente al fenómeno del acoso sexual callejero, la ubicación
propuesta de los tipos penales contenidos en el proyecto, los elementos objetivos y

175
Página web OCAC: <www.ocac.cl>
176
CÁMARA DE DIPUTADOS. Proyecto de Ley que modifica el Código Penal para tipificar el acoso sexual
callejero, Boletín N° 9936-07 [En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile.<http://www.senado.cl/appsenado/index.php?mo=tramitacion&ac=getDocto&iddocto=10360&tipodoc=mensa
je_mocion > [Fecha de consulta: 20.11.2017]
177
Moción presentada por las diputadas Camila Vallejo D., Loreto Carvajal A., Yasna Provoste C., Karla Rubilar
B., Daniella Cicardini M. Marcela Sabat F. y los diputados Giorgio Jackson D., Vlado Mirosevic V. y Gabriel Boric
F.
178
CÁMARA DE DIPUTADOS. Proyecto de Ley que tipifica el delito de acoso sexual en público, Boletín N° 7606-
07. [En Línea] Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.
<https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=8002&prmBoletin=7606-07> [Fecha de consulta:
03.12.2017]
179
Art. 17A, Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. [En línea] Biblioteca del Congreso
Nacional.< http://bcn.cl/1v0mk> [Fecha de consulta: 04.12.2017]

52
subjetivos típicos, la sanción propuesta, entre otras materias que serán analizadas en el
presente Capítulo.

Asimismo, en enero de 2017 ingresó a tramitación el “Proyecto de Ley sobre el derecho de

las mujeres a una vida libre de violencia” (iniciado en Mensaje N° 307-364)180, el cual busca,
entre otras cosas, hacer frente a las lagunas de punibilidad existentes respecto de los delitos
de abuso sexual cometidos en contra de mayores de 14, en caso de no concurrir alguna de
las circunstancias comisivas de los artículos 361 y 363 del Código Penal, en conjunto con la
inclusión de una nueva falta de acoso sexual sin contacto corporal en el Código Penal, a
través de un futuro artículo 494 ter; de este modo, en el presente Capítulo se realizará un
somero estudio respecto a aquellas conductas que ambos proyectos buscan sancionar: el
acoso sexual sin contacto corporal y aquellas conductas de connotación sexual que
involucran contacto corporal que, al no ser posible su subsunción bajo el delito de abuso
sexual, no resultan punibles bajo nuestro derecho penal sexual.

1.1 El mensaje

El Proyecto presentado en 2015 establece como principal propósito “contribuir a erradicar las
prácticas de acoso sexual callejero que experimentan, mujeres, hombres, niñas y niños en
Chile.”181 Asimismo, se busca un reconocimiento por parte del Estado del ASC como
manifestación de violencia, debiendo este último “tomar las medidas necesarias para
combatirlo y educar a la población para que la sociedad rechace este tipo de conductas.”182

Además, el Proyecto identifica como principales víctimas de esta manifestación de violencia

a las mujeres, adolescentes y niñas, buscando a través de la presente iniciativa alcanzar una
mayor igualdad en los espacios públicos para grupos vulnerables, haciendo especial énfasis
en los niños y niñas183.

En cuanto a los principales fundamentos de esta ley, se establece la “gran cantidad de

población que sufre acoso sexual callejero”184 en adición a la insuficiencia de la legislación
actual para hacer frente a este fenómeno social. En efecto, se cataloga como “un error de

180
CÁMARA DE DIPUTADOS, Proyecto de Ley sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia,
Boletín N° 11077-07. [En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.
<https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=11592&prmBoletin=11077-07>. [Fecha de consulta:
03.11.2017].
181
Boletín N° 9936-07, p. 1.
182
Ídem.
183
Ídem.
184
Ídem.

53
conceptos” el identificar los actos constitutivos de acoso sexual callejero con el delito-falta de
ofensas al pudor o a las buenas costumbres185; así, se establecen como bienes jurídicos a
proteger por el presente proyecto la libertad e indemnidad sexual186. Asimismo, en base a los
requisitos objetivos del delito de abuso sexual contemplado en el artículo 366 y siguientes
del Código Penal, se descarta la posibilidad de subsumir los actos constitutivos de acoso
sexual callejero bajo este delito, ya que a pesar ser actos de relevancia y connotación sexual
éstos no implican necesariamente un contacto corporal con la víctima o que haya afectado
los genitales, el ano o la boca de la víctima187.

1.2 El delito-falta de ASC propuesto

El Proyecto pretendía incorporar mediante un artículo único, un futuro párrafo 11 al final del
Título VII del Libro Segundo del Código Penal, título donde podemos encontrar los delitos
sexuales; es decir, el delito y falta de acoso sexual callejero se ubicarían luego de aquel
párrafo que se refiere a la celebración de matrimonios ilegales (párrafo diez).

El proyecto presentado en 2015 incluye una serie de definiciones en un nuevo artículo 389
bis188, conceptualizando el acoso sexual callejero mediante los siguientes requisitos: i. Acto
de naturaleza o connotación sexual; ii. Ocurrido en lugares o espacios públicos o de acceso
público; iii. En contra de una persona que no desea y/o rechaza la conducta; iv. Afectando la
dignidad y/o derechos fundamentales de la víctima.

Respecto a las conductas sancionadas, se propone la inclusión de un delito y falta de acoso

sexual callejero; respecto a esta última, se incluyen sanciones pecuniarias con multas que
varían de media a 15 UTM189; dentro de estas últimas, podemos encontrar las siguientes
conductas:

185
Ibíd. p. 4.
186
Ídem.
187
Ídem.
188
El art. 389 bis propuesto no sólo se define el acoso sexual callejero, sino que también los conceptos de
acosador/a y acosado/a:
“Artículo 389 bis. – Para efectos de lo dispuesto en el presente párrafo, se entenderá por:
1° Acoso sexual Callejero: Todo acto de naturaleza o connotación sexual, cometido en contra de una
persona en lugares o espacios públicos, o de acceso público, sin que mantengan el acosador y la acosada
relación entre sí, sin que medie consentimiento de la víctima y que produzca en la víctima intimidación, hostilidad,
degradación, humillación, o un ambiente ofensivo en los espacios públicos.
2º Acosador/a: Toda persona que realice un acto o actos de acoso sexual callejero en los términos
señalados en el presente párrafo.
3º Acosada/o: Toda persona víctima de un acto o actos de acoso sexual callejero en los términos
señalados en el presente párrafo.”
189
Artículos 389 ter, quáter y quinquies, Proyecto de Ley.

54
  Acoso sexual callejero consistente en actos verbales y no verbales;
 Acoso sexual callejero consistente en captación de imágenes, videos o cualquier
registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna parte de él;
 Acoso sexual callejero consistente en actos como abordajes intimidantes,
exhibicionismo o masturbación, persecución a pie o en medios de transporte.

Por su parte, el delito de acoso sexual callejero 190 sanciona aquellos actos que involucren el
contacto físico de carácter sexual, estableciendo una sanción de presidio menor en su grado
mínimo, sin perjuicio de poder aumentarse en un grado la pena 191 mediando ciertas
circunstancias que se analizarán posteriormente.

Por último, cabe recalcar el enfoque preventivo que se pretende plasmar en el presente
proyecto, a través del establecimiento de la facultad con que contarían los tribunales para
decretar la medida alternativa de asistir a sesiones de un programa de sensibilización y
concientización sobre el acoso sexual callejero192.

a) Ubicación

Tal como se estableció anteriormente, el Proyecto de ley contemplaba la inclusión de un

nuevo párrafo relativo al delito de acoso sexual callejero, ubicado en el último párrafo dentro
del Título VII del Libro II, referente a delitos sexuales, no sólo incluyendo dentro de éste el
delito de acoso sexual callejero propiamente tal, sino que también las faltas constitutivas de
acoso sexual callejero.

La elección de dicha ubicación cuenta con una serie de reparos, en donde podemos resaltar
principalmente dos: por una parte, la imposibilidad de aplicar las disposiciones comunes
relativas a los delitos sexuales (párrafo 7), ya que las nuevas disposiciones estarían
contenidas en el último párrafo del Título VII, imposibilitando su aplicación al nuevo delito de
acoso sexual callejero propuesto.

Por otra parte, nuestro Código Penal dedica un Libro distinto (Libro III) para la tipificación y
regulación de las faltas, por lo que no resulta coherente que éstas no estén ubicadas en este
último.

190
Artículo 389 sexies, ibíd.
191
Artículo 389 octies, ibíd.
192
Artículo 389 septies, ibíd.

55
b) Bien jurídico protegido

Tal como se establece en el mensaje del Proyecto, y a partir de las conductas típicas
contenidas en los artículos propuestos, se puede colegir que el bien jurídico protegido por los
tipos penales de acoso sexual callejero es la libertad e indemnidad sexual. Sin embargo, tal
como se abordó en el Capítulo 2, no pareciera ser del todo correcto incluir conjuntamente la
libertad e la indemnidad sexual, a través de una categorización artificiosa en base a un
criterio etario como lo es la minoría de edad193. Así, el bien jurídico protegido por los tipos
penales de acoso sexual callejero debiese ser únicamente la libertad de autodeterminación
sexual de los individuos, sin hacer distinción entre menores y mayores de edad.

c) El delito de ASC

Una de las principales novedades que incluye el Proyecto es la inclusión de un nuevo delito
de acoso sexual callejero (art. 389 sexies), buscando solucionar la actual laguna de
punibilidad existente en nuestro ordenamiento jurídico respecto a aquellos actos de
connotación sexual que involucran contacto corporal con la víctima, que, sin embargo, no
cumplen con los requisitos típicos del delito de abuso sexual contenido en el art. 366 y
siguientes del Código Penal.

“Artículo 389 sexies.- El que cometiere acoso sexual callejero consistente en un acto que
involucre el contacto corporal de carácter sexual, como tocaciones indebidas, roces o
presión de genitales contra el cuerpo de otra persona, será sancionado con presidio menor
en su grado mínimo.”

De este modo, la conducta típica propuesta en el Proyecto consistiría en la realización de

actos que involucren “contacto corporal de carácter sexual”, ejemplificando éste con actos
como “tocaciones indebidas”, “roces” o “presión de genitales” contra el cuerpo de otra
persona. Así, el delito de ASC propuesto sanciona aquellas conductas que involucren
contacto corporal de carácter sexual que, sin embargo, como se expuso en el Capítulo 2, no
cumplen con los requisitos típicos del art. 366 ter CP.

En lo que toca a la sanción, el proyecto sanciona la presente conducta con presidio menor
en su grado mínimo.

193
Véase OXMAN V., ob. cit.

56
d) La falta de ASC

Respecto a los actos de ASC de menor gravedad, el proyecto contempla una serie de faltas
(arts. 389 ter, quáter y quinquies) que buscan sancionar conductas consistentes en actos
verbales como no verbales; actos consistentes en la captación de imágenes, videos o
cualquier registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna parte de él; y, por
último, actos consistentes en conductas físicas que no involucren un contacto corporal con la
víctima, como actos de exhibicionismo o masturbación.

La sanción para las conductas tipificadas como faltas de acoso sexual callejero varía dentro
de un rango de media a 20 Unidades Tributarias Mensuales (UTM), dependiendo de la
gravedad de la conducta realizada.

i. Artículo 389 ter

“Artículo 389 ter.- El que cometiere acoso sexual callejero consistente en actos no verbales
como gestos obscenos, jadeos y cualquier sonido gutural de carácter sexual, así como
también el que pronunciare palabras, comentarios, insinuaciones o expresiones verbales de
tipo sexual alusivas al cuerpo, al acto sexual, o que resulten humillantes, hostiles u ofensivas
hacia otra persona, será sancionado con una multa de media Unidad Tributaria Mensual. Sin
perjuicio de lo anterior, la multa podrá ser sustituida por las disculpas públicas que ofrezca el
acosador/a a la acosada/o.”

La conducta típica contenida el artículo 389 ter propuesta consiste en “cometer” acoso
sexual callejero mediante actos verbales como no verbales. Respecto a los actos verbales,
se incluyen una serie de sustantivos para ejemplificar estos actos (“palabras”,
“insinuaciones”, “expresiones”). Por otra parte, los actos no verbales son ejemplificados a
través de “gestos obscenos”, “jadeos” o sonidos guturales de carácter sexual.

El artículo 389 ter prevé la posibilidad de sustituir la multa de media UTM para dichos actos
por disculpas públicas que ofrezca el acosador(a) a la/el acosada(o). De este modo,
estaríamos frente a una especie de pena sustitutiva de la multa, operando de manera
análoga a otras penas sustitutivas que contempla nuestro ordenamiento jurídico, a través de
la Ley N° 18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o
restrictivas de libertad. Sin embargo, estas “disculpas públicas” también podrían
considerarse como condición de una eventual salida alternativa, conforme a las reglas

57
generales de nuestro Código Procesal Penal, lo que implicaría situarse en una fase previa al
juicio y eventual condena.

ii. Artículo 389 quáter

“Artículo 389 quáter.- El que cometiere acoso sexual callejero consistente en la captación de
imágenes, vídeos o cualquier registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna
parte de él, sin su consentimiento y mediando connotación sexual, será sancionado con una
multa de 5 a 10 Unidades Tributarias Mensuales.”

La conducta típica sancionada por el artículo 389 quáter se refiere a actos de acoso sexual
callejero consistentes en la captación de imágenes, videos o de cualquier registro
audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna parte de él, sin que medie
consentimiento por parte de la víctima. De este modo, el proyecto en estudio propone en un
comienzo una falta similar al delito contenido en el artículo 161-A del Código Penal, en
donde, sin embargo, el contexto situacional de la falta propuesta se refiere al espacio
público, en adición a la exigencia de un requisito adicional, esto es, que medie connotación
sexual, cuestión que se analizará posteriormente a propósito del Proyecto de ley, luego de
cumplir con el primer trámite constitucional en nuestro Congreso Nacional.

La sanción para quién cometa la conducta típica propuesta es una multa de 5 a 10 UTM.

iii. Artículo 389 quinquies

“Artículo 389 quinquies.- El que cometiere acoso sexual callejero consistente en actos como,
abordajes intimidantes, exhibicionismo o masturbación, persecución a pie o en medios de
transporte, será sancionado con multa de 10 Unidades Tributarias Mensuales a 20 Unidades
Tributarias Mensuales.”

Por último, la falta contenida en el art. 389 quinquies propuesto busca sancionar el acoso
sexual callejero consistente en actos de carácter físico, que no involucren contacto corporal
con la víctima, como lo son los actos de exhibicionismo, masturbación y los abordajes
intimidantes. De este modo, como se analizará más adelante, lo que se pretende con la
presente falta es sancionar aquellas conductas que vulneren la libertad de autodeterminación
sexual que no impliquen necesariamente un contacto corporal con la víctima, en
contraposición a los bienes jurídicos que pretendería proteger el actual delito-falta de
ofensas al pudor o a las buenas costumbres contenido en los arts. 373 y 495 N° 5 CP (el
pudor o las buenas costumbres).

58
La sanción contenida en el presente artículo consiste en una multa de 10 a 20 UTM.

iv. La “medida alternativa” del artículo 389 septies

“Artículo 389 septies: [s]in perjuicio de lo anterior, el tribunal estará facultado en todos los
delitos descritos por este párrafo, para decretar la medida alternativa de asistir a un mínimo
de cinco sesiones de un programa de sensibilización y concientización sobre el acoso sexual
callejero”.

Primero que nada, tal como está redactada la presente disposición, no queda clara su
naturaleza y alcance: ¿qué podemos entender por “medida alternativa”? ¿Nos encontramos
frente a una pena sustitutiva? De ser así, no resultaría del todo lógico que tanto la sanción
asociada al artículo 389 ter (multa de media UTM) como aquella asociada al artículo 389
sexies (presidio menor en su grado mínimo), sanciones del todo dispares, puedan ser
igualmente sustituidas por un “programa de concientización”.

v. Agravante artículo 389 octies

“Artículo 389 octies: [l]a pena será aumentada en un grado si se cometiere el delito descrito
en el artículo 389 sexies, mediando las siguientes circunstancias: Cometer el delito en contra
de menores de edad, adultos mayores, personas discapacitadas, personas cuya movilidad
se encuentre reducida y aquellas que se encuentren en estado de intoxicación temporal,
cometer el delito en compañía de otras personas o con pluralidad de participantes.”

Respecto a la comisión de conductas de acoso sexual callejero consistentes en actos que

involucren contacto corporal de carácter sexual, las circunstancias señaladas en el artículo
propuesto modifican a priori el marco penal aplicable, es decir, previo a la aplicación de las
reglas contenidas en el párrafo 4, Título III del Libro I del Código Penal, aumentándolo en un
grado (presidio menor en su grado medio).

Respecto a las circunstancias relacionadas con una calidad especial de la víctima, estas son,
la minoría de edad, ser un adulto mayor, discapacidad o personas cuya movilidad se
encuentre reducida y aquellas que se encuentran en estado de intoxicación temporal, más
que una serie de agravantes, nos encontramos frente a un tipo penal de acoso sexual
callejero distinto, como ocurre, por ejemplo la denominada violación impropia contenida en el
artículo 362 CP o el abuso sexual agravado del artículo 365 bis CP. Así, respecto a las
circunstancias enunciadas en este párrafo, nos encontraríamos frente a un delito de acoso
sexual callejero agravado.

59
 1.3 Tramitación del Proyecto de Ley

Para efectos del presente trabajo, en lo que respecta al primer trámite constitucional, se
estudiarán los hitos de tramitación correspondientes al ingreso del proyecto, la cuenta oficio
N° 53/2015 de la Corte Suprema y el primer informe de la Comisión de Seguridad
Ciudadana; por su parte, respecto al segundo trámite constitucional, se explicitará la etapa
de tramitación en la que se encuentra el Proyecto.

a) Ingreso del proyecto

El proyecto de ley que modifica el Código Penal para tipificar el acoso sexual callejero
contenido en el Boletín N° 9936-07, ingresa a tramitación por moción de los/as diputados/as
Karol Cariola, Loreto Carvajal, Daniela Cicardini, Yasna Provoste, Karla Rubilar, Marcela
Sabat, Camila Vallejo,Gabriel Boric, Giorgio Jackson y Vlado Mirosevic el día 17 de marzo de
2015.

b) Oficio N° 53/2015 de la Corte Suprema

Luego de dar cuenta del proyecto en la Cámara de Diputados en marzo de 2015 194, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 77 de nuestra Constitución y el artículo 16 de la ley N° 18.918,
Orgánica Constitucional de Congreso Nacional, se remite el Proyecto de ley a la Corte
Suprema. Sin perjuicio de acordar la improcedencia de emitir pronunciamiento por parte de
este tribunal –al no tener el proyecto relación con la organización y atribuciones de los
tribunales– un grupo de ministros de dicho tribunal decide informar de todas formas el
Proyecto en tramitación, en base al “reproche jurídico y social que la iniciativa legal intenta
relevar.”195

En primer lugar, el proyecto “se aprecia positivamente” por parte de los/as ministros
respectivos, visto a cómo la iniciativa “apunta a reconocer en este tipo de conductas
situaciones de violencia contra la mujer- principal víctima- que afectan su dignidad como
persona y lesionan derechos fundamentales.”196

En lo que toca al análisis de los tipos penales propuestos, respecto a la posibilidad del juez
de sustituir la sanción de multa por disculpas públicas del acosador (art. 389 ter), se
aconseja regular el cumplimiento de la presente medida, cuándo se entiende cumplida la

194
CÁMARA DE DIPUTADOS. Legislatura 363, Sesión 4ta, 18 de marzo de 2015, pp. 90-94.
195
CÁMARA DE DIPUTADOS. Oficio N° 53/2015 de la Corte Suprema, sobre el Proyecto de Ley que modifica el
Código Penal para tipificar el acoso sexual callejero, Boletín N° 9936-07, p. 4.
196
Ídem.

60
pena, y los efectos en caso de incumplimiento, en miras de que el conocimiento y fallo se
sujetará a las normas del procedimiento monitorio197.

Respecto a la “medida alternativa” descrita en el art. 389 septies, se identifica como primer
problema la falta de claridad de la naturaleza y alcance de la medida, al no existir claridad
respecto a si estamos frente a una pena sustitutiva o, por otra parte, frente a una medida
accesoria susceptible de imponerse adicionalmente a la sanción principal 198. Asimismo, se
recomienda hacer referencia a la voluntad del condenado a llevar a cabo el programa
propuesto, en conjunto con los efectos que traerá aparejado el incumplimiento de dicha
medida199. Por último, se señala que la descripción de la medida propuesta no satisfaría las
exigencias del principio de legalidad, al no “establecer claramente (…) la sanción que
corresponde imponer”, debiendo no solo establecer la sesiones mínimas de asistencia al
programa, sino también las máximas y el plazo máximo de duración de la medida 200.

En lo que toca al art. 389 octies, el cual contendría una agravante del delito descrito en el art.
389 sexies, se establece que respecto a aquellas circunstancias relativas a la comisión del
delito en contra de un sujeto pasivo vulnerable, como lo son la minoría de edad, la
discapacidad o la intoxicación temporal, por ejemplo, más que agravar el delito,
corresponderían a un tipo penal diferente201. Respecto a la circunstancia de “cometer el
delito en compañía de otras personas o con pluralidad de participantes”, se señala que si
bien no existe una circunstancia agravante genérica similar en el art. 12 CP, el art. 368 bis
contenido en párrafo séptimo del Título VII, relativo a las disposiciones comunes a los delitos
sexuales, sí contemplaría como agravante una circunstancia análoga a la propuesta en el
art. 389 septies202.

En cuanto a observaciones más generales sobre el proyecto se señalan, entre otras cosas,
“la necesidad de verificar si para alcanzar los objetivos declarados en el proyecto es
indispensable introducir la figura en el Código Penal”203, tomando especial consideración
respecto al ASC consistente en actos no verbales sancionado por el art. 389 ter; asimismo,
se cuestiona la ubicación propuesta, considerando que algunos de los tipos propuestos

197
Ibíd., pp. 6-7.
198
Ibíd., pp. 7-8.
199
Ídem.
200
Ídem.
201
Ibíd., pp. 8-9.
202
Este es el caso de la agravante contenida en el n° 2 del art. 368 bis CP: ser dos o más los autores del delito.
203
Oficio N° 53/2015 de la Corte Suprema, p. 9.

61
constituyen faltas, debiendo ubicarse en el Libro III (en vez del Libro II) 204. Respecto a la
delimitación de las conductas que busca sancionar el proyecto, se advierte una “eventual
superposición de los ámbitos típicos del artículo 389 sexies, en caso que el o la ofendido(a)
fuere menor de 14 años, y la contemplada en el artículo 389 quinquies, en caso de la
conducta de masturbación y siendo el o la ofendido(a) menor de 14 años con la del 366
quáter del citado Código.”205

c) Informe de la Comisión de Seguridad Ciudadana206

Radicado el proyecto en la Comisión de Seguridad Ciudadana, en virtud con lo prescrito en

el art. 17A de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, se refunden
los proyectos de ley contenidos en los Boletines N°S 9936-07 y 7606-07, por tratarse de
proyectos cuyas ideas matrices tienen relación directa entre sí.

d) Discusión General

Durante el análisis del proyecto, asisten a la Comisión distintos actores de la sociedad civil y
representantes de distintos organismos públicos207, en donde destaca el apoyo otorgado a la
iniciativa, aprobándose la idea de legislar por la unanimidad de las y los diputados y
diputadas presentes208.

Respecto a los temas incluidos en el Informe, se incluye en su discusión general, entre otras
cosas, un trabajo realizado por la Biblioteca del Congreso Nacional (BCN), referido a “las
sanciones de los actos de acoso sexual en espacios públicos, a partir de la legislación
comparada”, incluyendo los países de Perú, Bélgica, Argentina, Paraguay y Uruguay 209; en
adición a éste, se realiza un sucinto análisis sobre los problemas que genera el acoso sexual

204
Idem.
205
Ibíd. p. 10
206
CÁMARA DE DIPUTADOS. Informe de la Comisión de Seguridad Ciudadana recaído en los Proyectos de Ley
refundidos que modifican el Código Penal para tipificar el delito de acoso sexual en espacios públicos, Boletines
N°S 7606-07 y 9936-07. [En línea] Biblioteca del Congreso Nacional.
<https://www.camara.cl/pley/pdfpley.aspx?prmID=18406&prmTIPO=INFORMEPLEY> [Fecha de consulta:
22.11.2017]
207
Asisten y colaboran la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM), Claudia Pascual Grau; el Auditor
General de Carabineros de Chile, Juan Gutiérrez Silva; la Directora de la Unidad Especializada en Delitos
Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía Nacional, Patricia Muñoz García; la Profesora de Derecho Penal,
María Elena Santibáñez; la Presidenta del Observatorio Contra el Acoso Callejero (OCAC), María Francisca
Valenzuela Tapia y la Directora Ejecutiva de OCAC, Bárbara Sepúlveda.
208
Votan a favor las diputadas Karol Cariola y Claudia Nogueira y los diputados Guillermo Ceroni, Juan Antonio
Coloma, Daniel Farcas, Gonzalo Fuenzalida, Giorgio Jackson, Jaime Pilowsky, Gabriel Silber, Leonardo Soto,
Arturo Squella y Matías Walker.
209
Informe de la Comisión de Seguridad Ciudadana, pp. 11-23.

62
callejero, explicando brevemente en qué consisten las conductas tipificadas en el Proyecto
de ley en estudio.

Sin perjuicio de lo anterior, la discusión desarrollada por los/as distintos/as asistentes resulta
ser el apartado más relevante del Informe, ya que, al igual que el Oficio N° 53/2015 de la
Corte Suprema, se señalan los principales problemas y/u obstáculos que presenta la
tipificación (y consecuente sanción) de las conductas constitutivas de acoso sexual callejero
contenidas en el Proyecto.

Para efectos del presente trabajo, se señalarán aquellas prevenciones estrechamente

relacionadas con la idoneidad del Derecho Penal para sancionar el acoso sexual callejero, la
ubicación sistemática de los tipos propuestos, la conducta típica sancionada (elementos
objetivos y subjetivos del tipo), la “medida alternativa” contenida en el art. 389 septies, la
agravante del art. 389 octies y la posible superposición de los tipos propuestos con alguno
de los delitos contenidos actualmente en nuestro Código Penal.

Por otro lado, cabe señalar el apoyo unánime a la necesidad de regular el fenómeno social
en estudio por parte de los y las distintos/as invitados/as a la discusión, encontrando, entre
otros, aquel brindado por la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer, Claudia Pascual Grau,
o por el Auditor Institucional General de Carabineros, Juan Gutiérrez, Institución que ha
debido lidiar en primera persona con la dificultad (o imposibilidad) de subsumir las conductas
de acoso sexual callejero denunciadas bajo alguno de los delitos o faltas contenidos en el
Código Penal210.

i. Ubicación

En cuanto a la ubicación propuesta, la Directora de la Unidad Especializada en Delitos

Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía Nacional, Patricia Muñoz García, señala que
ésta “no sería la más óptima ni lógica”, en donde, para efectos de coherencia normativa,
debiese preferirse su inclusión entre el párrafo séptimo (“de las disposiciones comunes a los

210
En este sentido, el Auditor Institucional General de Carabineros establece que los funcionarios de Carabineros
”usualmente se enfrentan a la toma de decisiones diarias e inmediatas, lo que en casos como el acoso sexual
callejero, implicaba que el funcionario, o no haga nada por la ausencia de norma específica, o proceda a
interpretar con mayor laxitud otras normas legales (por ejemplo, sobre el pudor o abuso sexual general). En
consecuencia, cree importante que se regule este tipo de conductas, ya que permitirán determinar mejor el modo
de proceder ante denuncias de tal tipo.” Informe de la Comisión de Seguridad Ciudadana, p. 36.

63
abusos sexuales”), y el octavo (“de los ultrajes públicos a las buenas costumbres”), del
Código Penal.211

En un sentido similar, la Profesora de Derecho Penal, María Elena Santibáñez, establece

que sería más acertado ubicar el nuevo delito de acoso sexual callejero bajo el párrafo diez,
pasando este último a ser el número once; otra opción planteada por la profesora sería
ubicarlo dentro del párrafo de delitos sexuales, antes de las disposiciones comunes (párrafo
séptimo), para que éstas le fueran aplicables al nuevo tipo penal.212

Por su parte, el Fiscal Nacional del Ministerio Público, Sabas Chahuán, “por resultar más
lógico y comprensible”, sugiere que la inclusión del nuevo delito de acoso sexual callejero se
incorpore en un párrafo nuevo y exclusivo para este tipo penal, a continuación del párrafo
8.213

ii. Análisis tipos penales propuestos

Dentro de los tipos penales propuestos en el proyecto encontramos, en primer lugar, el

artículo 389 ter el cual contiene una serie de definiciones ad hoc, siendo la más importante
aquella que hace referencia al acoso sexual callejero; luego, el Proyecto incluye las faltas de
acoso sexual callejero, contenidas en los artículos 389 ter, quáter y quinquies en conjunto
con el delito de acoso sexual callejero contenido en el art. 389 sexies; por último, a través del
art. 389 septies se propone una especie de medida alternativa, para luego proponer una
serie de circunstancias agravantes a través del art. 389 octies.

Art. 389 bis (definición acoso)

Respecto a la definición de acoso sexual callejero contenida en el art. 389 ter, la profesora
María Elena Santibañez señala la necesidad de perfeccionar ésta, debiendo, entre otras
cosas, eliminar la palabra “naturaleza” como también la frase “sin que mantenga el acosador
y la acosada relación entre sí”, ya que podría darse una situación en que el acosador y la
víctima sí mantengan algún tipo de relación entre sí, evitando futuras lagunas de
punibilidad214. En un mismo sentido, el en ese entonces Fiscal Nacional del Ministerio
Público, Sabas Chahuán, propone que no se incluya la expresión “naturaleza”, al dar ésta

211
Informe de la Comisión de Seguridad Ciudadana, p. 38.
212
Ibíd., p. 39
213
Ibíd., p. 44. Sabas Chahuán, a la sazón Fiscal Nacional del Ministerio Público, remite su opinión respecto de
este proyecto mediante oficio FN N° 936/2015.
214
Ibíd., p. 39

64
“margen de interpretación que puede dificultar la aplicación de la norma, debiendo
mantenerse únicamente la expresión “connotación sexual””215.

Al igual que la profesora Santibáñez, respecto a la ausencia de relación entre el acosador y

víctima, el diputado Squella establece el deber de prescindir de dicho requisito, como
también del lugar en donde se despliega la conducta típica.216

Respecto a la exigencia de producir en la víctima “intimidación, hostilidad, degradación,

humillación, o un ambiente ofensivo en los espacios públicos”, se previene por la mayoría de
los y las asistentes la dificultad probatoria que implicará el presente requisito típico. Así, la
Ministra Claudia Pascual establece que “basta con regular la conducta misma en forma
objetiva, de forma tal que no caiga el peso de la prueba en la víctima para demostrar que tan
afectada quedó y solo así poder sancionar”217; misma opinión expresa la profesora María
Elena Santibáñez.218

Art. 389 ter (actos verbales y no verbales)

Respecto al ASC consistente en actos verbales y no verbales sancionados en el art. 389 ter,
la mayoría de los y las asistentes señala la necesidad de excluir dichas conductas del ámbito
de sanción penal219. Respecto a los argumentos vertidos, estos se refieren principalmente a
que estos actos resultarían ajenos a la protección del bien jurídico respectivo220, que éstos
significarían un alto grado de subjetividad221 y, más importante aún, que éstos no merecerían
reproche penal en base al principio de proporcionalidad penal222.

Como alternativa a sancionar dichos actos bajo el Derecho Penal, se propone mantener
dichos actos “ante una judicatura distinta, como podrían ser los juzgados de policía local” 223.

Art. 389 quáter (grabaciones)

A diferencia del ASC consistente en actos de carácter verbal y no verbal, la opinión respecto
a la necesidad de sancionar penalmente el acoso sexual callejero consistente en la

215
Ibíd., p. 44
216
Ibíd., p. 40
217
Ibíd., p. 36
218
Ibíd., p. 39
219
Se pronuncian en este sentido la profesora de Derecho Penal María Elena Santibáñez, el Diputado Walker, el
Fiscal Nacional del Ministerio Público Sabas Chahuán y la Directora de la Unidad Especializada en Delitos
Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía Nacional, Patricia Muñoz.
220
Informe de la Comisión de Seguridad Ciudadana. Intervención María Elena Santibáñez, p. 39.
221
Ibíd., intervención diputado Walker, p. 41.
222
Ibíd., intervención Sabas Chahuán, p. 44.
223
Ídem.

65
captación de imágenes, videos o de cualquier registro audiovisual del cuerpo de una persona
o de una parte de él, resulta positiva.

Sin perjuicio del apoyo a sancionar dichas conductas, se realizan una serie de prevenciones
al tipo propuesto; así, en primer lugar, se previene la posibilidad de una futura superposición
entre el tipo propuesto y el actual delito de producción de material pornográfico infantil,
contenido en el art. 366 quinquies CP224; en segundo lugar, se señala que las grabaciones
que se busca sancionar a través del tipo propuesto debería incluirse en los delitos contra la
intimidad, en el art. 161-A del Código Penal, ampliando el ámbito de aplicación de este
último, incluyendo aquellas grabaciones realizadas en recintos públicos, “en tanto se proceda
a grabar partes íntimas de adultos (por ejemplo, grabación de los órganos genitales), con lo
que se permitiría regular esta situación de forma proporcionada.”225

Art. 389 quinquies (exhibicionismo)

En relación a la discusión vertida sobre el art. 389 quinquies, bajo el cual se busca sancionar
aquellas conductas consistentes en abordajes intimidantes, exhibicionismo o masturbación,
entre otras, se señala la conveniencia de una tipificación autónoma226; además de dicha
opinión, no existe gran discusión al respecto.

Art. 389 sexies (delito ASC)

Respecto al delito de ASC contenido en el art. 389 sexies propuesto, se confirma el bien
jurídico protegido explicitado en la moción del proyecto: un “acto que involucre contacto
corporal de carácter sexual sería una conducta gravosa contra el bien jurídico de la “libertad
sexual”227.

En lo tocante a la descripción típica de la conducta (“tocaciones indebidas, roces o presión

de genitales contra el cuerpo de otra persona que involucre contacto corporal con
connotación sexual”) se señala que ésta no sería la más acertada ya que “entre más
palabras se utilizan en la descripción del tipo, es mayor la posibilidad de que se generen

224
“Art. 366 quinquies. El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en
cuya elaboración hubiere sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su
grado máximo.
Para efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de sus partes genitales con
fines primordialmente sexuales, o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen,
con los mismo fines.”
225
Informe Comisión de Seguridad Ciudadana, intervención María Elena Santibáñez, p. 42.
226
Ibíd., intervención María Elena Santibáñez, pp. 39-40.
227
Ibíd., intervención Patricia Muñoz, p. 38.

66
lagunas de punibilidad, las que se evitan eliminando tantas especificaciones que sólo
entorpecen la aplicación de la norma.”228

Sin perjuicio de lo anterior, el en ese entonces Fiscal Nacional del Ministerio Público,
establece como procedente la incorporación del delito propuesto a nuestra legislación penal,
evitando lagunas de impunidad229; sin embargo, se propone una ubicación distinta a la
propuesta en el proyecto, debiendo establecerse “un párrafo específico para el acoso sexual,
con una norma que se haga cargo de las definiciones de acoso sexual callejero y, además,
la norma que tipifique esta conducta.”230

Art. 389 septies (medida alternativa)

La medida alternativa contenida en el art. 389 septies es catalogada por quienes asisten a la
discusión como poco clara, respecto a si el artículo en cuestión contendría una pena
alternativa o una pena complementaria231. En adición a dicha observación, se señala la
dificultad de aplicación práctica de la presente medida, en donde “la inclusión de una medida
de esta naturaleza carece de sentido mientras no se cuente con profesionales
especializados en la materia. Así, a modo de ejemplo, podemos referir que, de acuerdo a la
experiencia práctica, incluso en las causas por delitos cometidos en contexto de violencia
intrafamiliar, cuando se dispone por los jueces la asistencia a programas de control de
impulsos o terapias para agresores, estos resultan de nula aplicación práctica por la
inexistente oferta programática requerida.”232

Art. 389 octies (agravante)

En lo que se refiere a la agravante del art. 389 octies propuesto, se señala su

innecesaridad233, ya que ésta incluiría agravantes que ya se encuentran contenidas en
nuestro Código Penal, como por ejemplo, aquellas señaladas en el art. 368 bis contenido en
las disposiciones comunes a los delitos sexuales (párrafo 7).

e) Discusión particular

Tras la discusión recién explicitada, se formula una indicación sustitutiva para la totalidad del
articulado contenido en ambas mociones refundidas, suscrita por el diputado Walker, las

228
Ibíd., intervención María Elena Santibáñez, p. 40.
229
Ibíd., intervención Sabas Chahuán, p. 45.
230
Ídem.
231
Ibíd., intervención María Elena Santibáñez, p. 40.
232
Ibíd., intervención Sabas Chahuán, p. 45.
233
En este sentido, Patricia Muñoz, María Elena Santibáñez y Sabas Chahuán.

67
diputadas Cariola, Sabat y Nogueira y los diputados Ceroni, Fuenzalida, Mirosevic y Squella,
del siguiente tenor:

“ARTÍCULO ÚNICO.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1.- Agrégase el siguiente artículo 366 sexies:

“Art. 366 sexies. El que realizare una acción sexual que implique un
contacto corporal contra una persona mayor de 14 años que provoque en la víctima
intimidación, hostilidad, degradación, humillación, o un ambiente ofensivo, sin que medien
los términos señalados en el artículo 366 ter, será penado con presidio menor en su grado
mínimo.”

2.- Incorpórase en el Libro Tercero, Título I, De Las Faltas, el siguiente artículo 494 ter:

“Artículo 494 ter.- Comete acoso sexual el que abusivamente

realizare en lugares públicos o de acceso público una acción sexual distinta del acceso
carnal, que implique un hostigamiento capaz de provocar en la víctima intimidación,
hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo.

En caso de que los actos de hostigamiento descritos en el inciso

anterior, fueren de carácter verbal o se ejecutaren por medio de gestos, se impondrá la pena
de multa equivalente a una Unidad Tributaria Mensual.

Si dichos actos consistieren en la captación de imágenes, vídeos o

cualquier otro registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna parte de él, se
impondrá una pena de multa entre 5 a 10 Unidades Tributarias Mensuales. Sin perjuicio de lo
anterior, si tal registro es divulgado por medios de difusión, se impondrá una pena de multa
entre 10 a 20 Unidades Tributarias Mensuales.

Cuando el hostigamiento fuere realizado a través de conductas

físicas, tales como abordajes o persecuciones intimidantes, o bien por medio de actos de
exhibicionismo, obscenos o de contenido sexual explícito se impondrá una pena de multa
entre 10 a 20 Unidades Tributarias Mensuales.”.”

Como elementos centrales y sustantivos de la presente indicación, encontramos la inclusión

de un nuevo tipo penal a través del art. 366 sexies propuesto, el cual prescindiría de los

68
requisitos de relevancia y/o significación sexual contenidos en el art. 366 ter, lo cual
permitiría en un comienzo “llenar el vacío legal que al respecto existe hoy en nuestro país.”234

Enseguida, se incorpora la falta de “Acoso Sexual en Lugares Públicos o de Acceso Público”

mediante la creación de un nuevo art. 494 ter, sancionando con una pena de multa aquellas
conductas de acoso sexual callejero consistentes en actos verbales y no verbales, en
captación de imágenes, vídeos o de cualquier registro audiovisual del cuerpo de otra
persona y, por último, acoso sexual callejero consistente en actos de carácter físico, como
abordajes intimidantes y actos de exhibicionismo.

Puesta en votación la citada indicación sustitutiva, ésta es aprobada por unanimidad por las
diputadas Cariola, Nogueira y Sabat y por los diputados Ceroni, Fuenzalida, Mirosevic,
Squella y Walker.

f) Etapa de tramitación actual

Actualmente, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal para tipificar el acoso sexual
callejero se encuentra en segundo trámite constitucional (Senado). En octubre de 2016, la
sala acuerda que el proyecto sea informado en primer término por la Comisión de Derechos
Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía y luego por la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento235.

2. Análisis proyecto de ley tras indicación sustitutiva

En el presente apartado se analizará la estructura de los tipos penales propuestos en el

Proyecto, tras la indicación sustitutiva antedicha, a partir de la teoría del delito236.

2.1 El delito de acoso sexual callejero (artículo 366 sexies)

“Art. 366 sexies. El que realizare una acción sexual que implique un contacto
corporal contra la voluntad de una persona mayor de 14 años que provoque en la víctima
intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo, sin que medien los
términos señalados en el artículo 366 ter, será penado con presidio menor en su grado
mínimo.”

234
Informe Comisión de Seguridad Ciudadana, p. 47.
235
Tramitación Proyecto de Ley que modifica el Código Penal para tipificar el acoso sexual callejero. [En línea]
Página web Senado República de Chile. < http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php#>
[Fecha de consulta: 29.10.17]
236
Para efectos del presente trabajo, entendemos por “teoría del delito” aquella “propuesta metodológica que
permite de forma racional, coherente y consistente el examen de un presupuesto de hecho a fin de establecer si
su autor o autores son responsables criminalmente.” HORMAZÁBAL M., ob. cit., p. 130.

69
a) Ubicación

El delito de acoso sexual callejero propuesto se ubica en el Título VII (“Crímenes y delitos
contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”) en
el párrafo sexto, denominado “Del estupro y otros delitos sexuales”, entre los delitos
contenidos en los artículos 366 quinquies y 367, comúnmente denominados como delitos de
corrupción de menores.

De este modo, se elimina el párrafo 11 propuesto en un principio (“Del delito de acoso sexual
callejero”), subsumiendo el delito propuesto bajo el párrafo sexto, resultando aplicables las
disposiciones comunes contenidas en el párrafo séptimo del Título VII.

¿Resulta adecuada la ubicación elegida para este nuevo delito, dentro de los delitos de
corrupción de menores? Estos últimos cuentan con elementos típicos distintos al tipo penal
de ASC propuesto, en donde este último no cuenta con ciertas características distintivas de
éstos (por ejemplo, la exigencia de minoría de edad del sujeto pasivo); asimismo, según la
doctrina mayoritaria, estos delitos buscan sancionar aquellas conductas que vulneran la
indemnidad sexual y la honestidad, no así la libertad sexual237, protegiendo bienes jurídicos
distintos al delito de ASC.

Dicho lo anterior, la presente ubicación podría llegar a generar ciertas confusiones en los
futuros destinatarios de la presente norma penal, por lo que resultaría más apropiado ubicar
este nuevo delito después de los delitos de corrupción de menores (en un art. 367 quáter,
por ejemplo) o en un párrafo independiente dentro del Título VII.

b) Bien Jurídico

Tal como se expuso anteriormente, el mensaje del Proyecto establece como bien jurídico
protegido la libertad e indemnidad sexual. Sin embargo, tras las indicaciones realizadas
durante la discusión parlamentaria, no queda del todo claro cuál sería el bien jurídico
protegido por éste. Así, al exigirse un determinado resultado en la síquis de la víctima (“que
provoque en la víctima intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente
ofensivo”) podríamos estar frente a un tipo penal pluriofensivo, en donde se protegería más
de un bien jurídico. Lo anterior, en base a que, en palabras de Politoff, Matus y Ramírez, “los
ingredientes que integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurídicos tutelados a
través de la respectiva figura legal (…) y de la forma de lesión o peligro que se quiere evitar
237
POLITOFF et. al., ob. cit., p. 279.

70
a través de la incriminación, el juicio acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto de
informaciones provisionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo
ello a la luz del bien jurídico tutelado.” 238

Así dicho, ¿qué bien jurídico estaría siendo protegido por el delito de acoso sexual callejero?
¿La integridad sexual? ¿La dignidad humana? Al incluir el requisito de generar un cierto
resultado subjetivo en la víctima (“humillación”, “degradación”, “ambiente ofensivo”), no sólo
la libertad sexual o indemnidad del sujeto pasivo se ve comprometida, sino que, al mismo
tiempo, su dignidad e integridad personal.

Como se analizará más adelante, no pareciera correcto incluir este determinado efecto o
resultado en la síquis de la víctima, visto a cómo la (eventual) transformación del tipo en uno
de carácter pluriofensivo sólo dificultará su aplicación, ya que deberá probarse la vulneración
de cada uno de los bienes jurídicos tutelados por el tipo.

c) Tipo Objetivo

En el presente apartado, analizaremos el conjunto de elementos que integran la descripción

legal del delito de ASC propuesto. Así, se estudiarán los sujetos del delito, la conducta típica,
incluyendo el núcleo o verbo rector, clasificando el delito de acoso sexual callejero bajo sus
distintas condiciones de punibilidad, cuando resulte pertinente.

i. Sujeto activo

La fórmula utilizada por el artículo 366 sexies propuesto se traduce en un sujeto activo
anónimo o innominado; así, al utilizar “el que”, la conducta típica puede ser realizada por
cualquier individuo, sin distinción de género, pudiendo indistintamente tanto un hombre como
una mujer realizar la conducta típica descrita en el tipo. De este modo, el delito de acoso
sexual callejero se nos presenta como un delito común.

ii. Sujeto pasivo

El artículo 366 sexies propuesto establece como posible víctima a una “persona mayor de 14
años”. Así, todas aquellas personas menores de 14 años no quedarían cubiertas bajo el
nuevo delito de acoso sexual callejero.

238
POLITOFF L., Sergio et. al. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2009, p. 185.

71
¿A qué se debe la presente distinción entre menores y mayores de 14 años? De la discusión
parlamentaria del presente proyecto, se puede desprender la asunción por parte de los/as
distintos/as actores que participaron en ésta, de que los actos constitutivos de acoso sexual
callejero descritos en el artículo 366 sexies propuesto realizados en contra de personas
menores de 14 años resultan punibles bajo el artículo 366 bis CP; sin embargo, ¿es
realmente así?

La conducta típica descrita en el artículo 366 bis CP se refiere a la realización de “una acción
sexual distinta del acceso carnal”, entendiendo por acción sexual “cualquier acto de
significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o
que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella” (artículo 366 ter CP).

Dicho lo anterior, ¿qué ocurre con los actos constitutivos de acoso sexual callejero (que
involucren contacto corporal) que no cumplen con los requisitos de contacto corporal de
significación sexual y de relevancia o la afectación de los genitales, el ano o la boca de la
víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella? ¿Pueden dichos actos
(realizados en contra de personas menores de 14 años) ser subsumidos bajo el artículo 366
bis CP?

En la discusión parlamentaria del Proyecto, se establece como uno de sus fundamentos la

insuficiencia de la legislación actual, en donde, tal como se expuso en el Capítulo 2 del
presente trabajo, la conducta típica del delito de abuso sexual en sus distintas formas sería
expresión de dicha insuficiencia; así, por ejemplo, dentro de los elementos centrales y
sustantivos de la indicación sustitutiva para la totalidad del articulado contenido en ambas
mociones refundidas, suscritas por las diputadas Cariola, Sabat y Nogueira y los diputados
Walker, Ceroni, Fuenzalida, Mirosevic y Squella, se toma como modelo de redacción para el
nuevo tipo penal de acoso sexual callejero “los actualmente vigentes en el Código Penal,
respecto del abuso sexual en contra de mayores de 14 años, sin exigir las condiciones de
relevancia y/o significación sexual, consagrados en el art. 366 ter, lo que permite llenar el
vacío legal que al respecto existe hoy en nuestro país.” 239

De este modo, el abuso sexual cometido en contra de menores de 14 años también exige las
condiciones de relevancia y significación sexual consagrados en el artículo 366 ter CP, por lo

239
Informe de la Comisión de Seguridad Ciudadana, p. 47.

72
que de mantenerse la distinción etaria en la víctima del nuevo tipo penal de ASC, el referido
vacío legal o laguna de punibilidad seguirá existiendo en nuestro ordenamiento jurídico
penal: las conductas constitutivas de ASC que involucren contacto corporal con un(a) menor
de 14 años que no cumplan con los requisitos del artículo 366 bis y 366 ter CP no resultarán
punibles bajo nuestro Código Penal.

Cómo se verá más adelante, a propósito de la conducta típica contenida en el presente

delito, no queda claro qué requisitos del delito de abuso sexual contenido en el art. 366 y ss.
busca prescindir el nuevo delito de ASC: ¿Las circunstancias comisivas de los arts. 361 y
363 CP, buscando sancionar el comúnmente denominado abuso sexual por sorpresa? ¿Los
requisitos contenidos en el art. 366 ter CP? En este último caso, ¿cuáles de estos
requisitos?

iii. Conducta típica

El artículo 366 sexies propuesto comienza describiendo la conducta típica a través del verbo
rector de “realizar”; así, dada su neutralidad, debemos poner especial énfasis en los
elementos normativos del tipo.

La conducta prohibida por el delito de acoso sexual callejero es el realizar “una acción sexual
que implique un contacto corporal (…), sin que medien los términos señalados en el artículo
366 ter”. Así, se utiliza una fórmula análoga a la utilizada en los delitos de abuso sexual, en
donde se nos presenta la conducta típica como una de carácter residual: la acción sexual
que implique contacto corporal con la víctima deberá ser aquella que no implique un acto de
significación sexual o relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiera contacto
corporal con ella (artículo 366 ter CP).

Dicho lo anterior, ¿cuál es el concepto de acción sexual que nos entrega el artículo 366
sexies propuesto? ¿Qué implica la exigencia de un contacto corporal entre el hechor y la
víctima?

En lo que respecta al carácter o significación sexual de un acto, tal como se expuso en el

Capítulo 2 del presente trabajo respecto al delito de abuso sexual, concordamos con aquel
sector de la doctrina que ha entendido por acto de significación sexual “aquellos que resultan
objetivamente adecuados – dentro del medio social en que se desarrollan – para excitar el

73
instinto sexual de una persona.”240 De este modo, una debida delimitación de la naturaleza o
significación del acto será aquella que tenga en cuenta las concepciones propias de una
determinada sociedad y momento histórico; sin embargo, el objetivar la conducta - y
determinar la antijuricidad de ésta - resulta más difícil que en aquellos delitos sexuales
donde la concurrencia de circunstancias de comisión permiten delimitar el carácter sexual,
típico y antijurídico de la conducta.241

Cabe establecer que, a pesar de la vaguedad del concepto de acción sexual, tal como se
analizó en el Capítulo 2 del presente trabajo, se debe evitar recurrir a un elemento subjetivo
adicional para determinar el desvalor del acto, muchas veces denominado como ánimo
lascivo, debiendo recurrir así a los distintos elementos normativos que se encuentran al
alcance, prescindiendo de cualquier requisito adicional a aquellos contenidos en el tipo
penal.

Sin perjuicio de lo anterior, la vaguedad de la descripción típica se ve contrarrestada con la

exigencia de un grado de contacto corporal con la víctima, delimitando de manera más clara
la conducta sancionada. A diferencia de la técnica utilizada en el artículo 366 ter de nuestro
Código Penal, se excluye la referencia a la afectación de los genitales el ano o la boca, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella, exigiendo solamente que la acción sexual
“implique un contacto corporal (…), sin que medien los términos señalados en el artículo 366
ter”

¿Qué debemos entender por una acción sexual que implique un contacto corporal? A pesar
de compartir la misma denominación que el “contacto corporal” contenido en el artículo 366
ter CP, el artículo 366 sexies propuesto pareciera incluir uno distinto a éste, visto a que no
deben mediar “los términos señalados en el artículo 366 ter.” Sin embargo, no resulta claro
qué términos señalados en el artículo 366 ter deben excluirse de la conducta típica del
artículo 366 sexies propuesto: ¿Todos? ¿La relevancia del acto? Asimismo, ¿qué ocurre en
aquellos casos en donde el acoso sexual callejero es realizado a través de objetos? Por
ejemplo, en aquellos casos en que durante un viaje en el transporte público, el hechor
comienza a frotar objetos por sobre los genitales de la víctima, no resulta claro si dicha
conducta resultaría punible bajo el art. 366 sexies propuesto.

240
GARRIDO M. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, ob. cit., p. 315.
241
Así por ejemplo, en la violación propia a través de las distintas circunstancias comisivas enumeradas en el
artículo 361 CP, o en el abuso sexual propio (art. 366), a través de las circunstancias comisivas enumeradas en
los artículos 361 y 363 CP.

74
Según nuestro parecer, el contacto corporal exigido por el tipo debe incluir aquellas
conductas que no necesariamente involucren el contacto del cuerpo del hechor con el de la
víctima, admitiendo la posibilidad de ejecución mediante objetos; de este modo, lo relevante
es la afectación corporal de la víctima, resultando irrelevante la implicancia corporal del
hechor. En efecto, el contenido de antijuricidad de la conducta vendría dado por el
“involucramiento no consentido de una persona en un contexto de significación sexual”242, no
así por el uso prohibido de la sexualidad del hechor.

Asimismo, cabe tener presente que uno de los principales fundamentos de la tipificación del
acoso sexual callejero es eliminar la laguna de punibilidad existente en nuestro ordenamiento
jurídico-penal en materia de delitos sexuales, por lo que resultaría contraproducente el
generar lagunas de punibilidad mediante la exclusión de la sanción de las conductas
contenidas en el ejemplo recién señalado.

Por otro lado, pareciera razonable que este contacto corporal no exija el contacto de pieles
entre el hechor y la víctima, visto a cómo esto no sería una exigencia para aquel contacto
corporal contenido en el art. 366 ter CP, el cual describe conductas de carácter sexual que
implican un mayor desvalor, en el caso de los delitos de abuso sexual contenidos en los arts.
366 y ss. del Código Penal.243

En cuanto a la naturaleza jurídica del delito de ASC en lo que se refiere a la teoría de la

intervención delictiva, resulta imprescindible tomar postura: ¿Es el delito de acoso sexual
callejero un delito de propia mano? Nos encontramos frente a un delito de estas
características cuando éste “describe una conducta que, dadas sus características o
naturaleza, sólo puede ser realizada mediante una actividad corporal del propio sujeto, de
una actividad personalísima”244.

La opinión sobre la calificación de los delitos sexuales como delitos de propia mano no es
uniforme; así, un sector de nuestra doctrina califica aquellos delitos sexuales en donde se ve

242
RODRÍGUEZ C., Luis, op. cit., pp. 142-152, citado por BASCUR R., Gonzalo. La mujer como (eventual)
autora de un delito de violación. [En línea] Santiago: Ars Boni et Aequi, 2016, vol. 12, n° 1, p. 75. <
http://arsboni.ubo.cl/index.php/arsbonietaequi/article/view/4> [Fecha de consulta: 11.12.2017].
243
Véase GARRIDO M. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, ob. cit., p. 317.
244
GARRIDO M., Mario. Derecho penal. Parte general. Tomo II. 4ª edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
2007, pp. 334- 335.

75
involucrado un contacto corporal entre el hechor y la víctima como delitos de propia mano,
excluyendo así su imputación a título de autoría mediata y coautoría 245.

Posición contraria es la de Bullemore y Mckinnon246 y Rodríguez Collao247 (a propósito del

delito de violación), en donde este último establece desde una perspectiva de justicia
material que “si se acepta el castigo, a título de autor de violación, de quien ejerce en contra
de la víctima la fuerza o la intimidación necesarias para llevar a cabo el acceso carnal, no se
alcanza a comprender por qué no habría de adoptarse el mismo predicamento respecto de
quien fuerza a aquel que ha de realizar la penetración, y menos aún si la fuerza es ejercida
conjuntamente (a través de un mismo acto) en contra del autor y de la víctima.”248

Respecto a la posibilidad de admisión de la calificación de los delitos sexuales bajo la

nomenclatura de delitos de propia mano (lo cual excluiría su imputación a título de autoría
mediata y/o coautoría), Bascur Retamal establece que “[e]n la medida que el desvalor de
estos comportamientos mayoritariamente se radica en el menoscabo de la libertad de
abstención sexual, la admisión de los delitos de propia mano significaría trasladar o mutar
esta moderna concepción a un desvalor que sería propio del primitivo modelo de la teología
moral escolástica, consistente en sancionar el uso prohibido del placer sexual. En concreto,
dado que la lujuria sería un pecado de tacto sólo podría ser autor quien interviene con su
propio cuerpo en el delito, pues lo esencial de esta clase de ilícitos no sería el acto de
coacción sobre otro, sino el desorden del ejercicio de la sexualidad y de obtención de placer
sexual.”249

De este modo, en base a esta última posición doctrinaria, podemos establecer que calificar el
delito de ASC como un delito de propia mano resultaría incompatible con el contenido de
antijuricidad material de éste, esto es, el involucramiento no consentido de una persona en
un contexto de significación sexual; dicho lo anterior, el delito de ASC no resultaría
subsumible bajo la categoría de delito de propia mano, admitiendo su imputación a título de
autoría mediata y coautoría.

245
A propósito del delito de violación, son de esta opinión MAÑALICH, Juan Pablo. La violación como delito
contra la indemnidad sexual bajo el Derecho penal chileno. Una reconstrucción desde la teoría de las norma.
Revista Ius et Praxis, 2014, n° 2, pp. 45-48; POLITOFF L., et. al. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte
Especial., ob. cit., p. 328, en donde para estos últimos, el delito de violación “por su propia naturaleza se excluye
la autoría mediata: en el caso de quien contrata a otro para que viole a una mujer, sólo puede ser castigado como
inductor. No existe autoría mediata, ya que el inductor no tiene el dominio del hecho.”
246
BULLEMORE, Vivian; MCKINNON, John. Curso de Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III. Santiago:
Editorial Lexis Nexis, 2005, p. 186.
247
RODRÍGUEZ C., ob. cit., pp. 215-216.
248
Ibíd., p. 216.
249
BASCUR R., ob. cit., pp. 74-75.

76
Por otra parte, para que el delito de acoso sexual callejero se entienda consumado, la
conducta típica debe generar un efecto en el fuero interno de la víctima; así, los actos de
acoso sexual callejero que involucran contacto corporal deben “provocar en la víctima
intimidación, hostilidad, degradación o un ambiente ofensivo.” De este modo, nos
encontraríamos frente a un delito de lesión y, al mismo tiempo, de resultado, en donde, en
palabras de Garrido Montt, para que estos delitos se estimen consumados, “es necesario
que el proceso causal puesto en marcha por el sujeto, o la no interrupción de aquel que
estaba en curso (omisión), produzca el resultado injusto previsto por la descripción típica. 250”

Sin embargo, ¿qué ocurre si la conducta realizada por el hechor no provoca en la víctima
intimidación, hostilidad, degradación o un ambiente ofensivo? ¿Nos encontraríamos frente a
un delito de acoso sexual callejero frustrado?

Tal como se expuso en la discusión del Proyecto, no pareciera correcto exigir un

determinado efecto en la víctima, visto a cómo se debiese evaluar la conducta típica
objetivamente, resultando indiferente el impacto generado en la víctima, ya que los efectos
pueden variar de persona en persona, por lo que no sería lógico que un mismo acto
constitutivo de ASC resulte punible en ciertos casos y en otros no, sumado a las implicancias
probatorias anteriormente señaladas en el presente Capítulo.

En adición a lo anterior, cabe señalar que el elemento fundamental que determina la

relevancia jurídico-penal de las conductas de ASC es la falta de consentimiento de la
víctima; en este sentido, en palabras de Oxman Vilches, “ (…) en el contexto de la teoría de
la imputación de los delitos contra la libertad sexual, el criterio normativo para fijar la
relevancia jurídico-penal de la acción realizada no está puesto en el contenido sexual
específico del acto, sino en el entendimiento de estas normas como la prohibición de
involucrar a otro en un contexto sexual sin su consentimiento.” 251

d) Tipo Subjetivo

El dolo ha sido entendido como principal forma de incriminación en nuestro ordenamiento

jurídico-penal252; así, a través del artículo 2°, 4° y el artículo 10, N° 13 de nuestro Código
Penal, la incriminación a título de culpa se nos presenta como algo excepcional, en donde, a
contrario sensu, el dolo se convierte en la regla general.

250
GARRIDO M. Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 329.
251
OXMAN V., ob. cit., p. 98.
252
POLITOFF et. al., Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, ob. cit., p. 254.

77
A pesar de no contar con una definición legal del concepto de dolo en nuestro ordenamiento
jurídico-penal, la doctrina ha entendido que aquel que actúa dolosamente es aquel que
“conoce y quiere la realización del hecho típico” 253, pudiendo desprender un elemento
cognositivo – el conocer – y uno de carácter volitivo – el querer.

Respecto a este último elemento, éste se traduce en el querer realizar la acción típica, en
donde, para efectos del derecho penal, se traduce en lo siguiente: “a) La misma acción
querida; b) Las consecuencias que se persiguen con esa acción, y c) Los efectos
secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realización del hecho típico.”254 Sin
embargo, el actuar dolosamente puede muchas veces prescindir del segundo y/o del tercer
elemento recién explicitado, en aquellos casos donde “las consecuencias inherentes al
actuar no aparecen, en una consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como
meramente posibles”255, encontrándonos frente a la figura del dolo eventual; sin embargo, la
presente distinción, a pesar de ser objeto de grandes discusiones a nivel dogmático, no
presenta grandes consecuencias en la práctica.

Dicho lo anterior, el delito de ASC propuesto contenido en el artículo 366 sexies, por su
ubicación dentro del Código, no admite una forma de ejecución culposa. Así, la presente
figura sería compatible con el dolo directo como también de carácter eventual, resultando
suficiente que el hechor se represente – y desee o quiera – la realización de la conducta
típica, es decir, una “acción sexual que implique contacto corporal contra la voluntad de una
persona mayor de 14 años”.

Sin perjuicio de lo anterior, cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia suele exigir un

elemento subjetivo adicional para delimitar la connotación sexual del acto, el comúnmente
denominado ánimo lascivo. Sin embargo, ya en el Capítulo 2 del se estableció cómo la
exigencia de dicho requisito adicional no resulta procedente, visto que éste ya se encuentra
incluido dentro del elemento subjetivo del dolo: el ánimo lascivo viene dado por la
representación de la conducta típica, específicamente, por la representación de la realización
de una acción sexual (que implique contacto corporal) contra la voluntad de la víctima.

De este modo, respecto a la exclusión de un requisito subjetivo adicional, a propósito del

delito de abuso sexual, Garrido Montt establece cómo “[d]ebería recurrirse a criterios

253
Ibíd. p. 255.
254
Ibíd. p. 272.
255
Ibíd. p. 276.

78
normativos para determinar la significación sexual del hecho, considerando los criterios que
existan en el medio social. Es la valoración general de acuerdo a las concepciones propias
de la sociedad y del momento histórico la que deberá determinar la naturaleza o significación
sexual del acto.”256

Por último, cabe destacar que ya en la discusión parlamentaria del Proyecto de ley en
cuestión, se estableció el deber de objetivar la conducta típica, prescindiendo de elementos
subjetivos adicionales: “(…) teniendo como base el que todos los delitos contemplados en el
Código Penal son de carácter doloso, sin que este elemento deba exigirse expresamente, no
cree que se deba requerir un ánimo o intención especial, pues tal como en el abuso sexual,
no se puede dejar la significación sexual en manos de la víctima, ni tampoco en el ánimo del
sujeto activo. Es el acto el que objetivamente debe tener una connotación sexual, ya que
esto es lo que permite “objetivizar” la conducta, siendo en definitiva el juez quien determine
si el acto es o no de connotación sexual.”257

e) Antijuricidad

En palabras de Politoff, Matus y Ramírez, antijurídica es aquella conducta típica “que lesiona
o pone en peligro un bien jurídico y no se encuentra autorizada por ley” 258 . Sin perjuicio de
su carácter unitario, la doctrina ha distinguido dos vertientes de ésta: la antijuricidad formal
por un lado, y la antjuricidad material por el otro; respecto a la primera, podemos decir que
ésta se constituye por la contradicción entre la conducta típica y los mandatos y
prohibiciones del ordenamiento jurídico, encontrándonos frente a una falta de autorización
legal expresa (causal de justificación)259. En lo que se refiere a la antijuricidad material,
Garrido Montt establece que “la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del
delito – no de la acción -, o sea en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, en
el contraste del acto con los intereses sociales (…) la lesividad social del comportamiento, el
riesgo que crea o concreta respecto de intereses apreciados como imprescindibles por la
sociedad”260; en un sentido similar, Politoff, Matus y Ramírez destacan cómo ésta residiría
“en la dañosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se ha
puesto el bien jurídico protegido por cada norma en particular”261.

256
GARRIDO M., Derecho Penal. Parte especial. Tomo, ob. cit., pp. 315-316.
257
Informe de la Comisión de Seguridad Ciudadana, p. 42.
258
POLITOFF et. al. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, ob. cit., p. 209.
259
Ídem.
260
GARRIDO M. Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 139.
261
POLITOFF et. al. Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, ob. cit., p. 209.

79
En lo que se refiere a la antijuricidad material del delito de acoso sexual callejero contenido
en el art. 366 sexies propuesto, ésta vendría dada por la lesión efectiva del bien jurídico
protegido por este nuevo tipo penal. Sin embargo, a pesar de la postura aquí planteada, esto
es, que el bien jurídico vulnerado por aquellos actos constitutivos de acoso sexual callejero
es la libertad de autodeterminación sexual, tal como se mencionó a propósito del análisis del
bien jurídico protegido por el art. 366 sexies propuesto, tras incluir un determinado impacto
subjetivo en la víctima (“humillación, “degradación”, “hostilidad”, etc.) no queda claro qué
bien jurídico busca protegerse por el presente tipo penal.

Dicho lo anterior, la dañosidad social de la conducta típica se reflejará no sólo en la

vulneración de la libertad de autodeterminación sexual de la víctima, si no que, además,
deberá complementarse con la vulneración de alguno de los bienes jurídicos que se
desprenden del requisito subjetivo mencionado: la integridad sexual, dignidad, honra, entre
otros.

A diferencia de la técnica legislativa utilizada en los delitos de abuso sexual propio y

violación propia, en donde son las circunstancias de comisión las que ayudan a determinar el
contenido antijurídico de la conducta262, el delito de acoso sexual callejero prescinde de
éstas; de este modo, la antijuricidad material de la conducta típica vendría dada
principalmente por la falta de consentimiento de la víctima frente a los actos que realiza el
hechor, reflejado en la frase “contra la voluntad” , contenida en el art. 366 sexies.

La fórmula adoptada es acertada, visto a cómo resultaría del todo artificioso el establecer
circunstancias objetivas de comisión que den cuenta del elemento imprescindible que nos
ayuda a determinar la antijuricidad o la dañosidad social de la conducta, esto es, la falta de
consentimiento o voluntad de la víctima. Así, la carga probatoria que deben enfrentar las
mujeres en materia de delitos sexuales se verá alivianada: el probar que un acto de
significación sexual entre desconocidos realizado en el contexto físico de un espacio público
o de libre acceso al público fue consentido por ambos resulta difícil de concebir, si lo
contrastamos con otros delitos sexuales, por ejemplo, en donde la víctima y el hechor se
encuentran relacionados de alguna forma.263

262
MALDONADO F., Francisco. Tratamiento de la nueva regulación de
los delitos sexuales. En VV.AA: Problemas actuales de Derecho Penal. Temuco: Imprenta Austral, 2003, p. 236.
263
MINISTERIO PÚBLICO DE CHILE. Boletín Estadístico Anual, Enero-Diciembre 2016. [En línea]
<http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do> [Fecha de consulta: 27.12.17]

80
Cabe destacar cómo la prescindencia de circunstancias objetivas de comisión en ciertos
delitos sexuales podría llegar a ser una realidad en nuestro derecho penal sexual, en donde
en el Proyecto de Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia 264
ingresado a tramitación en 2016, agrega un inciso tercero al delito de abuso sexual
contenido en el artículo 366: en caso de realizarse éste contra una persona mayor de
catorce años, podrá ser sancionado con presidio menor en su grado mínimo, en caso de que
no concurran las circunstancias enumeradas en los artículos 361 y 363 del Código Penal 265.

f) Iter Críminis

Referente a las etapas de concreción de un determinado tipo penal, podemos conceptualizar

a este último como “la descripción de un proceso conductual, más o menos complejo y
prolongado temporalmente”266.

Dentro de las distintas etapas de concreción de un tipo penal, encontramos no sólo la

consumación sino que también formas incompletas de concreción, en donde se insertan la
frustración y la tentativa; respecto a este último grado de concreción, encontramos distintas
posturas respecto a la justificación de su punición267; sin embargo, para efectos de nuestro
ordenamiento jurídico-penal, éstas sí resultan punibles.

Respecto al delito consumado, entendemos por éste aquel en que todas sus condiciones
objetivas y subjetivas, el proceso conductual y material descrito en éste se encuentran
cumplidas268.

Respecto a la frustración y tentativa, la primera hace alusión a un comportamiento personal

terminado por el sujeto activo, pero que por razones ajenas a su voluntad, el resultado no se
concreta269, o, según el artículo 7° CP, “cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad”; respecto a la tentativa, el autor inicia la ejecución de la
acción típica pero no alcanza a terminar la actividad material personal, faltando uno o más

264
CÁMARA DE DIPUTADOS. Proyecto de Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia
[En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Mensaje N° 307-364, Santiago, 24.11.16.
<https://goo.gl/4kBWDZ> [Fecha de consulta: 27.12.17]
265
Artículo 30 N° 2 Proyecto de Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia.
266
GARRIDO M. Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 347.
267
Sobre las distintas teorías sobre por qué la tentativa de consumación de un tipo penal debe ser sancionada,
véase GARRIDO M. Derecho Penal. Parte especial. Tomo III, ob. cit., pp. 344-346.
268
Ibíd. p. 348.
269
Ibíd. 350.

81
actos para terminarla270, o, según el artículo 7° CP, “cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento.”

Dicho lo anterior, ¿qué grados de concreción del delito de ASC resultarían punibles bajo
nuestro Código Penal? ¿Cuándo se entiende consumado el delito de acoso sexual callejero?
¿Es una acción sexual algo susceptible de ser fraccionado?

Primero que nada, cabe establecer que dada la penalidad del delito propuesto, esto es,
presidio menor en su grado mínimo, bajo el artículo 7° CP éste resulta punible tanto en su
faz frustrada como en la tentativa (y, claro está, cuando éste se encuentra consumado).

Respecto a la consumación del presente delito, entendemos por ésta la realización de la

acción sexual que implica contacto corporal con la consecuente provocación de intimidación,
hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo en la víctima

Por otro lado, podemos entender por delito de acoso sexual callejero frustrado la ejecución
acabada de la acción típica, esto es, la acción sexual que involucra contacto corporal con la
víctima, que, sin embargo, no provoca el resultado contenido en el tipo: la provocación de
“intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo”. Sin perjuicio de la
posibilidad de sancionar su frustración, resulta difícil imaginar un caso en el cual se le impute
a un individuo la comisión del delito de ASC en su faz frustrada; de esta manera, pareciera
lógico prescindir de la exigencia de un determinado resultado subjetivo en la víctima.

Por último, ¿cabe la tentativa del delito de ASC? ¿Puede fraccionarse la acción típica del
artículo 366 sexies? Respecto a la definición de tentativa presentada, para que un delito
resulte punible bajo este grado de concreción, la acción típica debe ser susceptible, de
alguna u otra forma, de división, fragmentación o fraccionamiento. Sin embargo, resulta difícil
concebir la fragmentación de la acción sexual contenida en el artículo 366 sexies propuesto;
aún más, si tenemos en cuenta la vaguedad con que se nos presenta dicha conducta típica.

Respecto al delito de abuso sexual, un sector de la doctrina considera que este delito sería
perfectamente compatible con la figura de la tentativa; sin embargo, cabe establecer que
esta compatibilidad se ha entendido solo en aquellos casos en que el hechor comienza a

270
Ídem.

82
ejecutar alguno de los actos que circundan la realización del comportamiento sexual,
excluyendo dicha compatibilidad una ejecución parcial de la acción sexual misma271.

Aún más, autores que sí conciben la posibilidad de fraccionar la acción típica del delito
sexual, como Rodríguez Collao, establecen que “el simple contacto que todavía no merece
tal calificativo, sin duda es ya un principio de ejecución del delito y merece, por tanto castigo
a título de tentativa.”272 Sin embargo, respecto a la acción sexual constitutiva de ASC,
pareciera difícil imaginar un principio de ejecución susceptible de ser castigado a título de
tentativa: ¿el mero roce entre el cuerpo del hechor y la víctima?

Dicho lo anterior, resulta difícil concebir la punibilidad del delito de ASC contenido en el
artículo 366 sexies propuesto en grado de tentativa.

g) Autoría y participación

Tal como se estudió anteriormente, el delito de ASC no resulta subsumible bajo la categoría
de delito de propia mano; de este modo, éste no ofrece grandes particularidades en materia
de autoría y participación, resultando compatible con todas las formas de intervención
contenidas en los artículos 15, 16 y 17 del Código Penal.

h) Concursos

En materia de concursos, el delito de acoso sexual callejero contenido en el artículo 366

sexies no presenta grandes dificultades, existiendo solamente concursos aparentes273 de
leyes penales, en donde los actos constitutivos de ASC podrían resultar punibles bajo el
delito de ofensas al pudor como también bajo el delito de abuso sexual; sin embargo, como
se analizará, atendida la naturaleza del injusto, dichos actos sólo resultarán punibles bajo el
futuro delito de acoso sexual callejero contenido en el artículo 366 sexies.

Respecto al delito de ofensas al pudor, el concurso aparente se resuelve mediante el

principio de especialidad, visto a como el primero incluye una clausula residual: para que
aquellos hechos de grave escándalo o trascendencia que de cualquier modo ofendan el
pudor o las buenas costumbres resulten punibles, no deben estar comprendidos
expresamente en otros artículos del Código Penal.

271
Véase RODRÍGUEZ C., ob. cit., pp. 264-266.
272
Ibíd. p. 266
273
Véase GARRIDO M. Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pp. 456-460.

83
En relación al delito de abuso sexual en grado de tentativa, es decir, aquellos actos que
realiza el hechor que, sin perjuicio del conocer y querer la realización de la conducta
delictiva, por hechos ajenos a su voluntad, éste no logra realizar de manera acabada la
conducta típica, podría darse el caso de la realización de actos de connotación sexual que
involucren contacto corporal con la víctima pero que, al ser interrumpida su realización, éstos
no logran alcanzar el estatus de relevancia (como podrían serlo, por ejemplo, un “manoseo”
o tocamientos con connotación sexual). De este modo, estaríamos frente a una conducta
susceptible de ser subsumida bajo el delito abuso sexual en grado de tentativa como del
delito de acoso sexual callejero consumado.

Sin embargo, al igual que el caso anterior, nos encontramos frente a un concurso aparente,
en donde, mediante el principio de consunción (que se desprende del art. 63 CP), nuestro
Código Penal prefiere sancionar la lesión del bien jurídico de la libertad de autodeterminación
sexual, por sobre su puesta en peligro; de este modo, se sanciona dicha conducta a título de
aquel delito que su etapa de ejecución se encuentre más desarrollada, en este caso, el delito
de ASC consumado. Así, en palabras de Garrido Montt, “el desvalor del acto, o sea, la lesión
jurídica considerada por un tipo, comprende o absorbe a veces al considerado por el otro.”
274

Sin perjuicio de lo anterior, la vaguedad con que se encuentra descrita la conducta típica del
artículo 366 sexies propuesto, dificultará la decisión de optar por la aplicación del delito
propuesto y el delito de abuso sexual. ¿En qué se diferencia la acción sexual contenida en el
artículo 366 sexies propuesto de aquella descrita en el artículo 366 ter CP? ¿Cuáles son los
criterios que permiten delimitar la conducta constitutiva de acoso sexual callejero? ¿Una
menor relevancia de la acción? Cuestiones como estas son algunos de los desafíos que
deberá enfrentar el/la juez(a) a la hora de aplicar el tipo penal propuesto.

i) Sanción e implicancias procesales

La sanción propuesta para el delito de acoso sexual callejero es de presidio menor en su

grado mínimo, es decir, de 61 a 540 días de afectación a la libertad ambulatoria o de
desplazamiento del/la condenado/a.

Sin embargo, ¿se privará al condenado por delito de acoso sexual callejero consumado de
su libertad ambulatoria o de desplazamiento?

274
Ibíd. p. 459.

84
Respecto al procedimiento penal aplicable, en caso de incluirse el delito de acoso sexual
callejero contenido en el art. 366 sexies propuesto, resultarán aplicables las normas del
procedimiento simplificado contenido en los arts. 388 y siguientes del Código Procesal
Penal275. Así, este procedimiento se aplicará en aquellos casos en que la pena en concreto
solicitada por el órgano de persecución penal no exceda los 540 días de privación de
libertad276.

Cabe destacar que la aplicación de este procedimiento especial disminuye de manera

importante las probabilidades de que el imputado por delito de ASC sea efectivamente
condenado a una pena privativa de libertad, dada la existencia de dos figuras contempladas
en éste, a saber, la oferta de intercambio277 contenida en el artículo 395 CPP, donde la
admisión de responsabilidad en los hechos por parte del hechor solo permitiría la aplicación
de una multa y, por otro lado, la suspensión de la ejecución de la condena278, contenida en el
artículo 398 CPP.

Respecto a la oferta de intercambio, una vez efectuadas las primeras actuaciones de la

audiencia (art. 394 CPP), el tribunal preguntará al imputado si admitiere su responsabilidad
en los hechos contenidos en el requerimiento, en donde, en caso de resultar afirmativo, el
tribunal procede a dictar sentencia de manera inmediata, en donde el juez “sólo podrá aplicar
al imputado pena de multa, a menos que concurran antecedentes calificados que justifiquen
la imposición de una pena de prisión”279. De este modo, dentro del procedimiento
simplificado encontramos un elemento premial que tiende a evitar la realización del juicio a
cambio de una condena preventiva.280

Por otro lado, en caso de existir sentencia condenatoria, el artículo 398 CPP establece la
posibilidad por parte del juez de suspender la ejecución de la pena y sus efectos por un
plazo de seis meses. Para que ésta resulte procedente, deben concurrir “antecedentes
favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado” 281, debiendo el

275
Esto en caso de que por parte del Ministerio Público no se solicite una pena mayor a presidio menor en su
grado mínimo, es decir, que no concurra la aplicación de ninguna circunstancia agravante contenida en el artículo
12 del Código Penal; así, por ejemplo, en caso de que el delito de acoso sexual callejero conserve su ubicación
propuesta en el Código, le será aplicable la agravante del art. 368 bis CP (“ser dos o más autores del delito”),
resultando aplicable las disposiciones del procedimiento abreviado u ordinario, según sea el caso.
276
Sobre el ámbito de aplicación de este procedimiento especial, véase HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián.
Derecho procesal penal chileno. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 462-465.
277
Denominación utilizada por HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián, ob. cit., p. 463.
278
Ibíd., pp. 492-493.
279
Ibíd., pp. 483-484.
280
Ibíd., p. 482.
281
Artículo 398 Código Procesal Penal de Chile.

85
condenado, como única condición, evitar el ser imputado por cualquier delito a través de un
requerimiento o formalización de la investigación282. De este modo, a través de la presente
institución, que por lo demás resulta sumamente similar a la remisión condicional de la pena
contenida en el art. 3° de la Ley N° 18.216, se busca evitar efectos desocializadores y
criminógenos de las penas de encierro.283

Pareciera resultar positivo el incluir en el presente delito la posibilidad del juez de optar por
aplicar una pena de multa. Así, esto permitiría al juez decidir caso a caso qué sanción se
ajustará mejor a los fines de la pena.284

2.2 La falta de acoso sexual callejero

En adición al delito de acoso sexual callejero, el Proyecto de ley en estudio incluye la falta de
ASC (art. 494 ter), la cual contiene tres modos de comisión distintos: los actos de ASC
consistentes en actos verbales y no verbales; actos de ASC consistentes en captación de
imágenes, videos o cualquier otro registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de
alguna parte de él; actos de ASC consistentes en actos físicos.

Respecto a la sanción, ésta consiste en una multa que varía entre 10 a 20 UTM según la
conducta realizada.

a) La definición de ASC

El art. 494 ter propuesto nos entregaría la primera definición de acoso sexual callejero
contenida en nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, resulta pertinente precisar que la
definición propuesta prescinde del vocablo “callejero” , estableciendo el presente artículo
que “comete acoso sexual el que abusivamente realizare, en lugares públicos o de acceso
público, una acción sexual distinta del acceso carnal, que implique un hostigamiento capaz
de provocar en la víctima intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente
ofensivo”.

De esta manera, resulta confuso el que se prescinda de dicha adjetivación para

conceptualizar este tipo de acoso, visto a cómo el acoso sexual es un fenómeno social que
tiene lugar no sólo en el espacio público, sino que también, tal como se analizó en el
Capítulo 1, en los más variados contextos de la vida cotidiana.

282
HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián, ob. cit., p .493.
283
Ídem.
284
Más profundamente, véase CURY, Enrique. La prevención especial como límite de la pena. Santiago: Anuario
de derecho penal y ciencias penales, 1988, vol. 41, n° 3, pp.685-702.

86
Dicho lo anterior, la presente definición no resulta precisa, lo que podría llegar a dificultar la
tipificación de un futuro reproche penal del acoso sexual en alguna de sus otras
manifestaciones (laboral, académico, etc.)

Respecto a la conducta típica descrita en el inciso primero del artículo 494 ter, ésta se define
de manera negativa, es decir, el acoso sexual callejero puede traducirse en todos aquellos
actos de significación sexual distintos de un acceso carnal; sin perjuicio de que esta
conducta resulta delimitada por los incisos siguientes del artículo, no pareciera del todo
acertado el definir el acoso sexual callejero con tal nivel de vaguedad. Así, resulta poco
preciso el describir al acoso sexual callejero como toda acción distinta del acceso carnal,
para luego incluir en sus incisos 2°, 3° y 4°, conductas que distan de asimilarse a un acceso
carnal, como lo son los actos de carácter verbal, los gestos o la captación de imágenes,
videos o cualquier registro audiovisual del cuerpo de una persona, resultando poco útil la
referencia al acceso carnal a la hora de delimitar la conducta típica.

En remplazo, podría recurrirse a la técnica utilizada en la moción del proyecto contenida en

el Boletín N° 9936-07, incluyendo la figura del “acto de connotación sexual”285, prescindiendo
de la frase “distintos de un acceso carnal”.

Por último, a diferencia del delito de acoso sexual callejero, no se exige un determinado
efecto en el fuero interno de la víctima; de este modo, la conducta típica debe ser capaz de
provocar en la víctima “intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente
ofensivo”, por lo que el énfasis se encontraría en la conducta misma, y no en el fuero interno
de la víctima.

b) Conductas de carácter verbal y no verbal

La falta de ASC propuesta sanciona actos de hostigamiento de carácter verbal o que se

ejecuten por medio de gestos, contemplando una pena de multa de una UTM. Sin embargo,
¿qué podemos entender por un acto de hostigamiento de carácter verbal que cumpla al
mismo tiempo con el requisito de acción sexual contenido en el inciso 1° del art. 494 ter
propuesto? ¿Quién definirá la connotación sexual de dicho acto de hostigamiento de carácter
verbal? ¿El hechor? ¿La víctima? ¿El juez? Todas estas interrogantes resultan igualmente

285
Tal como se expuso anteriormente en el presente trabajo, el Boletín N° 9936-07 definía al acoso sexual
callejero como todo “acto de naturaleza o connotación sexual, cometido en contra de una persona en lugares o
espacios públicos, o de acceso público, sin que mantengan el acosador y la acosada relación entre sí, sin que
medie el consentimiento de la víctima y que produzca en la víctima intimidación, hostilidad, degradación,
humillación, o un ambiente ofensivo en los espacios públicos.”

87
aplicables al concepto de “gesto”, cuestión aún más difícil de determinar por la prescindencia
del uso del lenguaje verbal.

Así, pareciera forzoso concluir que la conducta típica contenida en el inciso 2° del art. 494 ter
propuesto vulnera el principio de taxatividad, principio el cual busca evitar la inclusión de
“descripciones vagas o demasiado generales”286 en los tipos penales. Asimismo, no
pareciera razonable el tipificar conductas de dudosa viabilidad probatoria: ¿cómo se
probarán los gestos de connotación sexual?

En lo que se refiere a la dañosidad social de la conducta típica – la antijuricidad material –

pareciere no ser lo suficientemente relevante para recurrir al Derecho Penal como
herramienta de reproche. De este modo, nuestro legislador deberá poner especial atención
en la penalización del acoso sexual callejero consistente en actos verbales y por medio de
gestos, visto a que “la lesión o el peligro causado es trascendente, es el mejor criterio con
que cuenta el legislador para establecer los tipos penales”287.

En efecto, la inclusión de un reproche penal a gestos o actos de carácter verbal no cumpliría

con un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico-penal, el principio de intervención
mínima o carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal288, desnaturalizándolo y
transformándolo en un instrumento ineficaz, perdiendo al mismo tiempo su calidad de
recurso de última ratio289.

c) Captación de imágenes o cualquier registro audiovisual

El inciso 3° del art. 494 ter propuesto sanciona el acoso sexual callejero consistente en la
“captación de imágenes, vídeos o cualquier otro registro audiovisual del cuerpo de otra
persona o de alguna parte de él”, contra la voluntad de ésta, contemplando una sanción de
multa de cinco a diez UTM, la cual puede aumentar a un rango de diez a veinte UTM en caso
de divulgarse dicho registro por medios de difusión.

Nuestro Código Penal contempla un delito similar a la falta contenida en el inciso 3° del art.
494 ter: el delito contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su
familia contenido en el artículo 161-A. Sin embargo, este último delimita su ámbito de
aplicación a aquellos registros efectuados en “recintos particulares o lugares que no sean de

286
GARRIDO M. Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 32.
287
Ibíd., p. 140.
288
Ibíd., p. 40.
289
Ibíd., p. 41.

88
libre acceso al público”; de este modo, este delito vela por la protección de la intimidad o vida
privada de las personas en espacios esencialmente privados, prescindiendo del elemento
fundamental de las conductas constitutivas de acoso sexual callejero: su realización en el
espacio público.

La falta de acoso sexual callejero contenida en el inciso 3° del art. 473 ter pone especial
énfasis en el objeto a ser captado: al utilizar la palabra “cuerpo”, la falta en cuestión busca
evitar la sexualización y objetivación del cuerpo de las personas, el cual, en la mayoría de los
casos, corresponde al cuerpo de mujeres, adolescentes y niñas290. Así, a diferencia del art.
161-A CP, más que proteger la intimidad o vida personal de las personas, se estaría
protegiendo la posibilidad de cada individuo a no verse involucrado, sin su consentimiento,
por otro individuo en un contexto o relación de significancia sexual 291, esto es, la libertad de
autodeterminación sexual.

Dicho lo anterior y, al mismo tiempo, tomando en consideración la potencialidad con que

debe contar la conducta típica de generar en la víctima intimidación, hostilidad, degradación,
humillación o un ambiente ofensivo (art. 494 ter inc. 1°), nos encontraríamos frente a un tipo
penal de carácter pluriofensivo: la falta contenida en el inc. 3° del art. 494 ter no sólo
buscaría proteger la libertad de autodeterminación sexual sino que también la intimidad de
las personas.

d) Acoso sexual callejero consistente en conductas físicas

La última conducta contenida en el art. 494 ter propuesto sanciona el acoso sexual callejero
consistente en “conductas físicas, tales como abordajes o persecuciones intimidantes, o bien
por medio de actos de exhibicionismo, obscenos o de contenido sexual explícito”,
contemplando una sanción de multa de 10 a 20 UTM.

Sin perjuicio de contar con un determinado significado cultural en ciertos sectores de nuestra
sociedad, el sustantivo “abordaje” pareciera no transmitir un concepto unívoco. Asimismo, la
sanción de una persecución intimidante pareciera adelantar la barrera de punibilidad,
teniendo relación con un futuro delito de abuso sexual o violación. Así, no queda claro qué
bien o valor es lo que busca proteger la sanción de dichos actos.

290
ARANCIBIA, Javiera et. al. ¡Tu piropo me violenta! Hacia una definición de acoso sexual callejero como forma
de violencia de género. Santiago: Revista Punto Género, 2017, n° 7, pp. 112-137.
291
DÍEZ R., José Luis. La protección de la libertad sexual. 1ª ed., Barcelona, España: Casa Editorial Bosch SA,
1985, citado por RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 143.

89
Sin perjuicio de lo anterior, los actos de exhibicionismo, obscenos o de contenido sexual
explícito parecieran condecirse con el bien jurídico de libertad de autodeterminación sexual
(involucrar a alguien en un contexto o situación de índole sexual sin su consentimiento). Sin
embargo, pareciera ser mejor utilizar una técnica legislativa menos detallada, evitando
futuras lagunas de punibilidad; así, los actos obscenos o de contenido sexual explícito
podrían subsumirse bajo el concepto de exhibicionismo.

e) Concursos

Respecto a la falta de acoso sexual callejero consistente en actos de carácter verbal o

gestos, existiría un concurso aparente con el delito de ofensas al pudor (art. 373 CP) o la
falta de ofensas al pudor (art. 494 N° 5 CP), el cual se resuelve mediante el principio de
especialidad antes descrito a propósito de los concursos respecto al delito de acoso sexual
callejero. Asimismo, tal como se señaló en el apartado antes mencionado, la presente falta
buscaría proteger la libertad de autodeterminación sexual, en contraposición a aquel
protegido por el delito-falta de ofensas al pudor o las buenas costumbres.

Por su parte, la falta de acoso sexual callejero contenida en el inciso 2° del art. 494 ter busca
sancionar conductas que, bajo ciertos supuestos, podrían ser abarcadas por el delito de
pornografía infantil (art. 366 quinquies CP). Este es el caso de aquella captación de
imágenes, videos o de cualquier registro audiovisual de menores de 18 años que presente
elementos pornográficos; sin perjuicio de lo anterior, cabe establecer que la captación de
imágenes, videos o de cualquier registro audiovisual en el espacio público tiende a no
cumplir con los requisitos típicos del delito de pornografía infantil contenido en el art. 366
quinquies CP, ya que, por regla general, se tienden a captar imágenes de zonas erógenas
cubiertas por ropa292.

En el supuesto en que una conducta resulte igualmente subsumible bajo ambos tipos
penales, nos encontraríamos frente a un concurso ideal heterogéneo, el cual debe resolverse
a favor del delito más grave, es decir, aquel que sanciona de manera más elevada la
conducta (en base al sistema de absorción de penas consagrado en el art. 75 CP), en donde
en el presente caso sería el delito de pornografía infantil contenido en el art. 366 quinquies
CP.

292
Por ejemplo, en aquellos casos en donde el hechor graba por debajo de uniformes escolares la ropa interior de
niñas menores de edad en el transporte público; en este caso, la conducta debe ser subsumida bajo la falta
propuesta.

90
Respecto a las conductas de carácter físicas como abordajes o persecuciones intimidantes y
actos de exhibicionismo obscenos o de contenido sexual explícito, en caso de incluirse esta
nueva falta, podría generarse un concurso ideal heterogéneo con el delito de exhibicionismo
contenido en el art. 366 quáter inciso 1°293, en caso de ejecutarse actos de exhibicionismo,
obscenos o de contenido sexual explícito frente a menores de 14 años. En este caso, deberá
aplicarse la sanción más elevada entre los distintos tipos penales, por lo que debería
aplicarse la pena del delito de exhibicionismo contenido en el art. 366 quáter CP, esto es,
presidio menor en su grado medio a máximo.

3. Proyecto de ley sobre el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia

En noviembre de 2016, ingresa a tramitación por mensaje de la presidenta Michelle Bachelet

Jeria, el Proyecto de Ley “sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia”, en
donde dentro de sus objetivos se encuentra, en primer lugar, el “mejorar las respuestas
institucionales que hoy se ofrecen a las víctimas de violencia en contexto intrafamiliar, tanto
a las mujeres, que constituyen el grupo a que este proyecto va fundamentalmente dirigido,
como a otras personas que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad.” 294

En segundo lugar, este proyecto busca “contribuir a la generación de un cambio cultural cuyo
horizonte es la igualdad entre hombres y mujeres y el fin de las relaciones de subordinación
que éstas padecen, raíz de la violencia de género. No solamente ha de ser visto, entonces,
como una respuesta al presente, sino también como una hoja de ruta para un futuro en que
prime el respeto del derecho inalienable de las mujeres a una vida libre de violencia.”295

Dicho proyecto de ley, dentro de una serie de modificaciones, a través de un inciso tercero al
artículo 366 del Código penal296, propone sancionar las acciones sexuales descritas en el art.
366 ter sin la necesidad de concurrir alguna de las circunstancias comisivas de los artículos
361 (violación) y 363 (estupro), vista la insuficiencia del delito de abuso sexual actual, el cual
“excluye hechos de frecuente ocurrencia, como los actos de connotación sexual de que

293
“Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación
sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de
catorce años, la hiciese ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será
castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.”
294
Mensaje N° 307-364, p. 11.
295
Ibíd., p. 12.
296
Ibíd., p. 40.

91
mujeres son víctimas en el ámbito de la educación o en los espacios públicos, que
actualmente quedan impunes.”297

Establecido lo anterior, respecto a los actos constitutivos de ASC que involucran contacto
corporal, no cabe sino preguntarnos ¿en qué se diferencia el artículo 366 sexies propuesto
en el proyecto de ley que busca tipificar el acoso sexual callejero del presente inciso tercero
del art. 366 CP contenido en este nuevo proyecto?

Tal como se mencionó anteriormente, no queda claro cuál (o cuáles) requisito(s) típico(s) del
delito de abuso sexual busca prescindir el art. 366 sexies propuesto: ¿Las circunstancias
comisivas de los arts. 361 y 363 CP (manteniendo los requisitos del art. 366 ter CP)? ¿O las
circunstancias comisivas de los arts. 361 y 363 y, al mismo tiempo, de ciertos elementos del
art. 366 ter CP?

Dicho lo anterior, no cabe más que concluir la necesidad de precisar la conducta típica
descrita en el art. 366 sexies propuesto, aclarando si efectivamente ésta busca prescindir
sólo de las circunstancias comisivas contenidas en los artículos 361 y 363 CP (buscando
sancionar el abuso sexual por sorpresa) o, además, de alguno(s) de los requisitos de la
acción sexual contenida en el art. 366 ter CP.

Otro aspecto relevante del proyecto de ley es la inclusión de un nuevo artículo 494 ter,
regulando la falta de acoso sexual sin contacto corporal, buscando sancionar la captación de
registros audiovisuales de alguna parte del cuerpo de otra persona, sin su consentimiento y
con fines primordialmente sexuales, el hostigamiento mediante actos o expresiones verbales
de carácter sexual, como también actos de exhibicionismo o masturbación 298.

Este artículo 494 ter propuesto no presentaría grandes diferencias con el artículo 494 ter
propuesto en el proyecto de ley que busca tipificar el acoso sexual callejero; en efecto,
ambos artículos, además de optar por la misma ubicación sistemática, buscan sancionar el
acoso sexual consistente en la captación de imágenes videos o cualquier registro audiovisual

297
Ibíd., p. 17.
298
“Artículo 494 ter.- Comete acoso sexual y será castigado con multa de cinco a diez unidades tributarias
mensuales el que incurriere en alguna de las siguientes conductas:
1° Captar imágenes, videos o cualquier registro audiovisual del cuerpo o alguna parte del
cuerpo de otra persona, sin su consentimiento y con fines primordialmente sexuales, salvo que los hechos sean
constitutivos de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.
2° Hostigar a otra persona mediante la exhibición de sus genitales o realización de acciones
de masturbación en lugares públicos.
También comete acoso sexual el que hostigare a otra persona mediante gestos o
expresiones verbales de carácter sexual explícito. En este caso, la pena será de una Unidad Tributaria Mensual.”.

92
del cuerpo o alguna parte del cuerpo de otra persona, el hostigamiento a otra persona
mediante la exhibición de genitales o masturbación en lugares públicos, como también el
acoso sexual consistente en actos verbales como no verbales (gestos). Asimismo, ambos
proyectos buscarían sancionar las conductas antedichas con una pena de multa, sin perjuicio
de establecer gradaciones distintas299.

Sin embargo, respecto a la falta de acoso sexual sin contacto corporal, pareciera ser mejor
aquella descripción típica contenida en el proyecto de ley sobre el derecho las mujeres a vivir
una vida libre de violencia, visto a cómo ésta prescinde de elementos subjetivos, como la
necesidad o la capacidad de generar un determinado impacto subjetivo en la víctima
(intimidación, degradación, humillación, entre otros).

Dicho lo anterior, no cabe sino concluir que la conducta típica descrita en las faltas de ASC
propuestas a través de la inclusión de un futuro artículo 494 ter en el Código Penal,
presentan una similitud suficiente como para considerar una tramitación única de dicha
inclusión, vista la superposición de materias objeto de regulación.

299
Respecto al art. 494 ter propuesto en el boletín N° 9936-07, encontramos una pena de multa equivalente a
una UTM para aquellos actos de carácter verbal o no verbales (gestos); una pena de 5 a 10 UTM para aquellos
actos consistentes en la captación de imágenes o cualquier registro audiovisual del cuerpo o parte del cuerpo de
una persona (sin perjuicio de agravación de la pena en caso de difusión de dicho registro) y, por último, una pena
de multa entre 10 a 20 UTM para aquellas conductas físicas, consistentes en actos obscenos o de contenido
sexual explícito. Por su parte, el art. 494 ter propuesto en el mensaje N° 307-364 establece una pena de multa de
una UTM para aquellos actos de carácter verbal o no verbales (gestos) y, respecto a las otras conductas típicas,
una multa de 5 a diez UTM.

93
 Capítulo IV. La justificación de la tipificación del acoso sexual callejero

La criminalización de nuevos ámbitos de la vida en sociedad ha sido mirada con recelo por
muchos autores contemporáneos. Esta nueva criminalización, también denominada como
“expansión del Derecho Penal”, no sólo responde a una nueva valorización de ciertos
intereses, como lo son la conservación del medioambiente, el normal desenvolvimiento de la
economía de mercado (la comúnmente denominada “libre competencia”) o la probidad
administrativa, sino que, al mismo tiempo, se profundiza la criminalización de ciertos
atentados a bienes jurídicos ya existentes.

Es en esta última hipótesis donde se enmarca una posible criminalización de los actos
constitutivos de ASC. Dicho lo anterior, ¿es la criminalización de las conductas constitutivas
de ASC manifestación de dicho Derecho Penal en expansión? ¿Cuáles son las
características de este “nuevo” Derecho penal? ¿Se ven éstas reflejadas en los tipos penales
de ASC propuestos en el Proyecto?

1. El Derecho Penal en expansión

El fenómeno de la expansión del Derecho Penal ha sido objeto de estudio, discusión y crítica
durante las últimas décadas; en efecto, distintos autores han intentado dar ciertas luces
sobre las principales causas (y efectos) del presente fenómeno. Así, autores como
Hassemer, Silva Sánchez y Díez Ripollés han buscado dar una respuesta a lo que ha sido
caracterizado por algunos como un paulatino abandono de un supuesto “Derecho Penal
clásico”, dando paso a uno de carácter “moderno”300.

1.1 Las causas del fenómeno expansivo

Dentro de algunas de las causas de este fenómeno expansivo por el cual atraviesa el
Derecho Penal del Siglo XXI, podemos encontrar, a juicio de Silva Sánchez 301, las siguientes:
En primer lugar, la aparición de nuevos bienes jurídicos – ya sea nuevos intereses o nuevas
valoraciones de intereses preexistentes – en donde predominan aquellos de carácter difuso
o colectivo, como la conservación del medioambiente, el derecho de los consumidores, entre

300
Así, Hassemer establece como principales características de su tesis del Derecho Penal “clásico”: i. El
Derecho Penal “clásico” contaría con un “núcleo ideal”, el cual contiene los principios liberales de taxatividad y
subsidiariedad del Derecho Penal, siendo los delitos de lesión el tipo delictivo por antonomasia; ii. Éste núcleo
ideal desaparece a una “velocidad creciente” en el Derecho Penal moderno; iii. Este alejamiento trae como
consecuencia una serie de problemas para el Derecho Penal. HASSEMER, Winfried. Rasgos y crisis del Derecho
Penal moderno. Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1992, vol. 5, pp. 236-237.
301
SILVA S., Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales. 2ª ed. Madrid: Editorial Civitas, 2001, pp. 25-79.

94
otros. En segundo lugar, el autor señala la aparición efectiva de nuevos riesgos, lo que se
traduce en lo que ha sido denominado por Ulrich Beck como la “sociedad del riesgo” 302,
cuestión que, dada su relevancia, analizaremos con más profundidad posteriormente. En
tercer lugar, encontramos la institucionalización de la inseguridad, con una resultante
sensación de inseguridad, cuestión catalogada por Silva Sánchez como “uno de los rasgos
más significativos de las sociedad de la era postindustrial”303. En cuarto lugar encontramos lo
que ha sido denominado por el autor como la configuración de una “sociedad de sujetos
pasivos”, lo cual ha tenido como resultado la identificación de la mayoría social con la víctima
del delito304; así, existiría una resistencia psicológica frente a la aceptación de riesgos “sin
autor”, como lo son aquellos originados por un caso fortuito 305, por ejemplo.

1.2 La sociedad del riesgo y el fenómeno del expansionismo

Sin embargo, a pesar de existir una serie de factores diferenciados que originan esta
expansión por la cual atraviesa el Derecho Penal, podríamos decir que, de alguna u otra
forma, la mayoría de las causas recién explicitadas son susceptibles de ser reconducidas a
lo que denominamos anteriormente como la “sociedad del riesgo”.

En este sentido, Díez Ripollés caracteriza esta sociedad posindustrial (o del “riesgo”) a
través de tres grandes aristas. En primer lugar, el autor establece cómo la puesta en práctica
de nuevas tecnologías genera una serie de riesgos difíciles de anticipar, producto de fallos
en el conocimiento o la experiencia humana a la hora de manejar estas nuevas técnicas o
tecnologías. Por otro lado, la atribución de responsabilidad por dichos riesgos a
determinadas personas o entidades resultaría cada vez más difícil, dada la inexistencia de
criterios de distribución de riesgos que permitan satisfacer las exigencias de imputación de
responsabilidad. Por último, el rol de los medios de comunicación a la hora de cubrir sucesos
peligrosos o lesivos, infunde un sentimiento de inseguridad muchas veces injustificado306.

A su vez, Díez Ripollés sistematiza las vías mediante las cuales la política criminal responde
a esta sociedad del riesgo. En primer lugar, existiría una ampliación de las esferas sociales
bajo las cuales interviene el Derecho Penal, lo cual buscaría incidir o resolver ciertas

302
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Traducción de Jorge Navarro, María
Rosa Borras y Daniel Jimenez. Barcelona: Editorial Paidós, 1998.
303
SILVA S., ob. cit., p. 32.
304
Ibíd., pp. 42-60.
305
Ibíd. pp. 45-46.
306
DIEZ R., José Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado. [En línea].
Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 07-01, 2005, pp. 01:3-01:4.
<http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf>[Fecha de consulta: 18.12.2017]

95
problemáticas sociales características de las sociedades posindustriales: el medio ambiente,
el orden socioeconómico, el tráfico ilícito de drogas, etc. En segundo lugar, existiría una
especie apropiación del Derecho Penal por parte de ciertos grupos subalternos, la cual se
caracterizaría principalmente por la persecución de la “criminalidad de los poderosos”,
cuestión que podríamos ver reflejada en nuestro país por ejemplo, a través de la inclusión de
un nuevo ilícito penal de colusión en 2016307. En tercer lugar, la preferencia de la
herramienta punitiva en detrimento de otros instrumentos legales de control social, como el
derecho civil o el derecho administrativo, cuestionando el principio de última ratio o
subsidiariedad penal. Por último, vista la mayor dificultad de persecución penal de esta
nueva criminalidad, se (re)acomodan los contenidos del derecho procesal penal, lo que se
traduce en una flexibilización del sistema de imputación de responsabilidad y garantías del
imputado308.

Es así como paulatinamente se perfila este Derecho Penal “moderno”, canalizando las
nuevas exigencias de las sociedades posindustriales, en donde destacan los siguientes
resultados309:

 El incremento de la criminalización de conductas que vulneran bienes jurídicos de

carácter supraindividuales o colectivos;
 La preponderancia de delitos de mera actividad como también de los delitos de
peligro, en detrimento de los delitos de lesión. En este sentido, Silva Sánchez señala
que “los delitos de lesión se muestran crecientemente insatisfactorios como técnica
de abordaje del problema. De ahí el recurso cada vez más asentado a los tipos de
peligro, así como a su configuración cada vez más abstracta o formalista (en términos
de peligro presunto)”310;
 En estrecha relación con lo anterior, existe una anticipación del momento en que
procede la intervención penal, eliminándose los espacios de riesgo permitidos;
 La introducción de modificaciones al sistema de imputación de responsabilidad, con
el cual se admiten ciertas vulneraciones al principio de seguridad jurídica, al existir
menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos, en conjunto con la

307
En agosto de 2016 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.945 que “Perfecciona el Sistema de Defensa de
la Libre Competencia”, comúnmente denominada como Ley Anti Colusión, incluyendo sanciones penales para
ciertas conductas de colusión, a través de la inclusión de los arts. 62 a 65 en un nuevo Título V (“De las
Sanciones Penales”) en el DL N° 211 de 1973.
308
DÍEZ R., ob. cit., pp. 01:4-01:5.
309
Ibíd., p. 01:5.
310
SILVA S., ob. cit., p. 30.

96
 utilización de la técnica de las leyes penales en blanco. De este modo, se flexibilizan
los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad.

Dicho lo anterior, Hassemer establece cómo estaríamos frente a un abandono del Derecho
Penal “clásico”, el cual cuenta con las siguientes características311: i. Sólo pueden tipificarse
aquellas conductas que impliquen la lesión de la libertad asegurada por el contrato social,
siendo el bien jurídico un “criterio negativo para la criminalización legítima”312; ii. Los límites
de la renuncia de la libertad social “deben ser absolutamente precisos e impenetrables”313, lo
cual debe traducirse en el respeto de ciertos principios, como la prohibición de analogía y el
principio de taxatividad; iii. El Estado, al ser una institución derivada de los ciudadanos, debe
hacer uso de su poder en pos de los derechos de los ciudadanos; de aquello, se desprenden
el derecho a la tutela judicial, a la defensa y los principios de proporcionalidad y
subsidiariedad penal.

1.3 La sociedad del riesgo y el Derecho Penal simbólico

Tal como se señaló en el apartado n° 1.1, una de las causas del fenómeno de expansión por
el cual atraviesa el Derecho Penal es la creciente sensación de inseguridad – muchas veces
injustificada –por la cual atraviesan las sociedades posindustriales. En este sentido, Silva
Sánchez atribuye dicha sensación, a tres aspectos concretos314. En primer, lugar, la
creciente dificultad de la población para adaptarse a sociedades en constante aceleración,
en donde la actual “revolución de las comunicaciones” origina una sensación de aturdimiento
o mareo en las personas, debido a la imposibilidad de dominar el curso de los
acontecimientos, lo cual termina convirtiéndose en un sentir colectivo de inseguridad. En
segundo lugar, existiría una dificultad para distinguir aquella información fidedigna o
auténtica de la que no lo es, dado el exceso de información existente en la actualidad. Por
último, esta aceleración no se restringiría al mundo de las comunicaciones, sino que es la
vida misma la cual atraviesa por un proceso de constante aceleración; así, “[l]a lógica de
mercado reclama individuos solos, móviles, pues éstos se encuentran en mejores
condiciones para la competencia mercantil o laboral”, a lo que se ha unido una serie de

311
HASSEMER, ob. cit., p. 238
312
Ídem.
313
Ídem.
314
SILVA S., ob. cit., pp. 32-34.

97
cambios ético-sociales, lo cual produce “un vértigo adicional en el ámbito de las relaciones
humanas.”315

Es en base a esta sensación de inseguridad generalizada cómo comienza a aparecer una

especie de apetito insaciable por la intervención del Estado, en particular, de la intervención
del Derecho Penal, mediante la criminalización de aquellas conductas que representan
riesgos intolerables para los individuos. De este modo, esta especie de fe ciega hacia la
efectividad de la herramienta punitiva muchas veces da como resultado la inclusión de tipos
penales no susceptibles de ser aplicados en la práctica, calmando el clamor popular por más
intervención punitiva.

Dicho fenómeno, también denominado como Derecho Penal “simbólico”316, se caracteriza,

según Baratta, por “la creación, en el público, de una ilusión de seguridad y de un
sentimiento de confianza en el ordenamiento y en las instituciones que tiene una base real
cada vez más escasa: en efecto, las normas continúan siendo violadas y la cifra oscura de
las infracciones permanece altísima.”317

Por otro parte, Hassemer, en su obra “Derecho penal simbólico y protección de bienes
jurídicos”, establece cómo este carácter simbólico, la discrepancia entre las funciones
manifiestas y latentes de la herramienta punitiva, no resulta suficiente para poder catalogarlo
como un fenómeno negativo o peligroso318. Así, éste se vuelve reprochable cuando la norma
acarrea un elemento de engaño, de “falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad.”319

De este modo, el Derecho Penal simbólico se caracteriza principalmente por la preeminencia

de sus funciones latentes por sobre las manifiestas. Hassemer conceptualiza esta función
manifiesta como “las condiciones objetivas de realización de la norma, las que esta misma
alcanza en su formulación”, esto es, “la protección del bien jurídico previsto en ella.”320
Respecto a las funciones latentes, el autor entiende por éstas “la satisfacción de una

315
Ibíd., p. 33.
316
HASSEMER, Winfried. Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. Medellín: Revista Nuevo foro
penal, 1991, vol. 12, n° 51, pp. 17-30.
317
BARATTA, Alessando. Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho penal: una discusión en la
perspectiva de la Criminología crítica. En: BUSTOS R., Juan (director).Pena y Estado. Santiago: Editorial Jurídica
Conosur, 1995, p. 53.
318
HASSEMER. Derecho penal simbólico, ob. cit., p. 24.
319
Ídem.
320
Ídem.

98
“necesidad de actuar””, lo que se traduce, muchas veces, en el apaciguamiento de la
población321.

Así, nos encontramos frente a un Derecho Penal simbólico cuando existe una predominancia
de las funciones latentes, en donde “los fines descritos en la regulación de la norma son –
comparativamente – distintos de los que se esperaban de hecho; no se puede uno fiar de la
norma tal y como esta se presenta.”322

2. Derecho Penal: ¿Una herramienta al servicio de las mujeres?

El presente apartado tiene como objetivo problematizar sobre la pertinencia de recurrir al

Derecho Penal como herramienta de protección de las mujeres frente a conductas de
significación sexual, como lo son los actos de ASC.

La presente interrogante no presenta una respuesta fácil. En efecto, desde el feminismo – o

los feminismos – se han formulado distintas respuestas relativas al uso de la herramienta
punitiva para hacer frente a la violencia que sufren día a día mujeres, adolescentes y niñas.
Es así como algunas feministas han optado por hacer uso del Derecho Penal, al ser este
último “una de las esferas principales de organización del poder, las feministas no deben
rechazarlo sino luchar por un nuevo espacio de ejercicio del poder en este ámbito”323,
rescatando no sólo su utilización real, sino que también simbólica324.

Sin embargo, otro sector del feminismo que ha optado por rechazar enfáticamente la
utilización del Derecho Penal como herramienta de emancipación de las mujeres,
destacando la postura de la criminóloga Elena Larrauri325, afirmando que una
compatibilización epistemológica entre el discurso criminológico y el discurso feminista
resultaría “absurda”326.

2.1 Género y Derecho Penal

El derecho ha sido reconocido como uno de los pilares discursivos fundamentales bajo el
cual se asienta el control social en las sociedades modernas327. Es así cómo a través del

321
Ídem.
322
Ibíd. p. 25.
323
RODRÍGUEZ, Marcela. Algunas consideraciones sobre los delitos contra la integridad sexual de las
personas. En: VV. AA. Birgin, Haydeé (comp.), Las trampas del poder punitivo. El Género del Derecho Penal.
Buenos Aires: Editorial Biblos, 2000, p. 143.
324
Ídem.
325
Véase LARRAURI, Elena. Criminología crítica y violencia de género. Madrid: Editorial Trotta, 2007.
326
Ídem.
327
RODRÍGUEZ C., ob. cit., p. 137.

99
sistema jurídico, el Estado “envía mensajes a la comunidad respecto de cuáles son las
formas correctas de caracterizar las relaciones sociales”, estableciendo cómo debe
comportarse ésta, “estableciendo cuáles son los derechos y las obligaciones de sus
miembros.”328

Pensar el derecho desde una perspectiva de género implica, fundamentalmente, entender la

relevancia concreta de esta herramienta en la vida cotidiana de las mujeres 329. Así,
Rodríguez señala cómo el derecho parte de la concepción de que “la pertenencia al género
femenino o masculino son características ontológicas y no construcciones de la percepción,
intervenciones culturales o identidades forzadas por el propio sistema social de jerarquías
entre los sexos”330. Es así como el derecho, mediante la objetivación de las estructuras
sociales, ha permitido que la dominación masculina se nos presente como algo neutro o
invisible, legitimando la asimetría de poder existente entre ambos géneros. 331

2.2 Los aportes del feminismo a la criminología crítica

La criminología crítica ha tenido como principal objetivo el analizar “el control social que el
sistema jurídico desarrolla a través del derecho penal.” 332 Es así como la criminología crítica
adopta como piedra angular la premisa de cómo el derecho penal, a pesar de
autoproclamarse como un sistema basado en los principios de igualdad y de defensa de los
intereses sociales, y su funcionamiento “ha sido siempre selectivo no sólo en relación con el
reclutamiento de su clientela sino también para la protección de ciertos intereses jurídicos” 333
, lo que torna al sistema penal “como uno de los principales mecanismos de conservación y
reproducción de las relaciones de desigualdad y verticalización de la sociedad”334

Es en este contexto en donde los estudios feministas realizan un aporte a la disciplina de la

criminología crítica, ampliando su objeto de estudio, el cual se había centrado principalmente
al surgimiento del capitalismo y las consecuentes relaciones de opresión en términos de
clase; así, las criminólogas feministas logran incluir factores como la división entre lo público
y lo privado, la violencia de género, la división sexual del trabajo, entre otros.335

328
Ídem.
329
Ídem.
330
Ibíd., p. 138.
331
Ídem.
332
Ibíd. p. 140.
333
Ídem.
334
BARATTA, Alessandro. Por una teoría materialista de la criminalidad y del control social. Santiago de
Compostela: Estudios Penales y Criminológicos, 1989, n° 11, citado por RODRÍGUEZ, Marcela, ob. cit., p. 141.
335
RODRÍGUEZ, Marcela, ob. cit., p. 141.

100
Sin perjuicio de lo anterior, pareciera persistir una contradicción entre el discurso de la
criminología crítica y el discurso feminista. En este sentido, Zaffaroni señala cómo nuestra
sociedad, una sociedad “corporativa y verticalizada”, asienta su poder jerarquizado sobre
tres vigas maestras: el poder del pater familiae, el poder punitivo y, por último, el poder del
saber del dominus o ciencia señorial.

En este sentido, el poder punitivo, viga maestra de la jerarquización verticalizante, es

complementado principalmente por la discriminación y sometimiento de las mujeres al
patriarcado, resultando esto último indispensable para el disciplinamiento social, corporativo
y verticalizante de la sociedad336. Dicha necesidad imperativa de sometimiento de
la mujer a la dominación del patriarcado encuentra su fundamentación en el rol
con que contaba la mujer de transmisora de la cultura, debiendo eliminarse todos aquellos
elementos paganos y disfuncionales que traían aparejados las mujeres337.

Es en alusión a lo anterior cómo el autor se muestra escéptico frente al hecho de que el

derecho penal, poder jerarquizante de la sociedad por antonomasia, se convierta en el
principal bastión de lucha contra la discriminación, siendo este poder inminentemente
selectivo y discriminatorio.

Visto esto, ¿debe el movimiento feminista, movimiento intrínsecamente antidiscriminatorio,

recurrir a una herramienta intrínsecamente discriminatoria como lo es el poder punitivo?

Zaffaroni rechaza el uso de la faz simbólica de la presente herramienta, uso legitimado por
ciertas corrientes del feminismo338: La apelación a un derecho penal de carácter simbólico se
encontraría en una contradicción insalvable con respecto a las reivindicaciones
feministas339. Así, dicho escepticismo estaría fundamentado principalmente en cómo el
poder punitivo, la pena, contaría con una función tranquilizadora, seleccionando a aquellos
sujetos dotados de algún grado de subalternidad, en vista su baja valoración social. De este
modo, en palabras del autor, el poder punitivo “tiene un valor simbólico. Se ha observado
que al utilizar personas para simbolizar incurre en una cosificación de seres humanos.”340

336
Ibíd. p. 23
337
Ibíd.
338
En este sentido, podemos encontrar la postura de SMAUS, Gerlinda. Abolicionismo: el punto de vista feminista.
Revista No hay Derecho, vol. 3, n° 7, 1992, pp. 4-31.
339
ZAFFARONI, Eugenio. El discurso feminista y el poder punitivo. En: AA.VV. BIRGIN, Haydée (Comp.). Las
Trampas del poder punitivo. Buenos Aires: Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, 2000, p. 36.
340
Ibíd. p. 34

101
Por su parte, Smaus, en su obra “Abolicionismo: el punto de vista feminista”, critica los
postulados abolicionistas de la criminología crítica: si la criminalización de las clases
subalternas “asegura el poder de las clases altas, la falta de tipificación de la violencia contra
las mujeres como delito asegura el dominio del patriarcado en el espacio privado” 341. De este
modo, en opinión de Smaus, los postulados de los abolicionistas limitarían el rol de las
mujeres en la esfera pública, relegándolas al mundo privado 342; en efecto, Smaus señala
como necesario el que las mujeres “alcancen primero la situación que los abolicionistas
quieren suprimir para, sólo entonces, poder discutir acerca de la prescindencia del derecho
penal.”343

Dicho lo anterior ¿deben las mujeres recurrir al Derecho Penal como herramienta de
solución a las distintas manifestaciones de violencia de género ejercidas en su contra,
como lo son, por ejemplo, los actos de ASC?

Zaffaroni nos entrega una postura más bien intermedia: el poder punitivo debe ser utilizado
siempre como un recurso táctico, en la medida en que esto no obstaculice la estrategia de
la lucha feminista. Así, el autor establece la innecesaridad de recurrir al derecho penal
simbólico, herramienta ligada, en opinión del autor, a discursos contrarios a los derechos
humanos, característicos de políticas populistas y demagogos autoritarios.

3. Tipificar el acoso sexual callejero: ¿Una expresión de expansionismo y derecho

penal simbólico?

Dicho lo anterior, cabe preguntarnos si efectivamente los tipos penales contenidos en el

Proyecto de Ley que modifica el Código Penal para tipificar el acoso sexual callejero son
manifestación de un derecho penal “vulgarizado” o simbólico, infringiendo aquellos principios
que permean el ordenamiento jurídico penal, como lo es, por ejemplo, el principio de
lesividad penal.

Tal como se señaló en el apartado n° 1.2, y, para efectos del presente capítulo, podemos
esquematizar las características distintivas del derecho penal en expansión de la siguiente
manera: La protección de bienes jurídicos supraindividuales; la preeminencia de los delitos
de peligro; y, por último, la relativización de las garantías del proceso penal.

341
RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 143.
342
Ídem.
343
ídem

102
3.1 Bienes jurídicos supraindividuales

Tal como se señaló en el aparto n° 1.2, una de las principales características de esta
moderna evolución por la cual atraviesa el Derecho Penal, es la disolución del concepto de
bien jurídico, debido a la incorporación de “objetos o fines de producción de carácter
supraindividual o universal como un perfil tan difuso o vago que resulta difícil precisar sus
contornos y designar con claridad el bien jurídico tutelado por la norma.”344

Dicho lo anterior, cabe preguntarnos, ¿presenta, acaso, el bien jurídico protegido por los
tipos penales propuestos en el proyecto, alguna de estas características? ¿Es la libertad
sexual un bien jurídico ajeno a nuestro Código Penal actual?

Tal como se analizó en el Capítulo 2, el valor o interés vulnerado por el ASC es la soberanía
con que cuenta todo individuo a no ser involucrado en un contexto de significación sexual en
contra de su voluntad, lo cual se reconduce al bien jurídico de la libertad de
autodeterminación sexual o libertad sexual. De este modo, el bien jurídico protegido por los
tipos penales que sancionan actos de ASC contenidos en el Proyecto es preciso y
susceptible de ser reconducido a una víctima determinada, lo cual lo convierte en un bien
jurídico individual, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal en expansión, en
donde, al protegerse bienes jurídicos supraindividuales, tiende a sancionarse “la mera
inobservancia de normas organizativas.”345

Dicho lo anterior, como se verá más adelante, la sanción de aquellas conductas que atacan
la libertad de autodeterminación sexual de los individuos persigue la efectiva protección de
un bien jurídico, y no el mero mantenimiento de la vigencia de la norma 346.

3.2 Los delitos de peligro

En lo relativo al tipo de afectación del bien jurídico protegido, establecimos cómo una de las
principales herramientas del Derecho penal del riesgo347 está constituida por “la creciente
previsión de delitos de peligro, hasta el punto que ha llegado a calificarse el modelo de
tipificación del delito de peligro abstracto como “tipo estándar” de las reformas penales

344
MENDOZA B., Blanca. Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del derecho
penal. España: Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1999, vol. 52, n° 1, p. 293.
345
Ibíd. p. 293.
346
Ibíd., pp. 293-294.
347
Denominación adoptada por Blanca Mendoza Buergo en su obra “Exigencias de la moderna política criminal y
principios limitadores del derecho penal”, que, para efectos de este trabajo, asimilamos al concepto de “Derecho
Penal en expansión”.

103
recientes.”348 Dicho lo anterior, la presente reforma que busca sancionar determinados actos
de ASC, ¿es una manifestación de dicho fenómeno?

Ya en el Capítulo 3 advertimos cómo todos los tipos penales que busca incluir el Proyecto
sancionan la efectiva lesión de la libertad de autodeterminación sexual. Así, el delito de
acoso sexual callejero contenido en el art. 366 sexies propuesto, sanciona la realización de
una acción sexual que implique contacto corporal contra la voluntad de una persona mayor
de 14 años, por lo que, entendiendo la libertad de autodeterminación sexual como el
involucramiento no consentido de una persona en un contexto de significación sexual, la
realización de la conducta típica sancionada por el presente delito significaría ya una lesión
efectiva al bien jurídico.

Sin embargo, respecto a las conductas sancionadas como faltas bajo el art. 494 ter
propuesto, debemos preguntarnos ¿importan los actos de exhibicionismo, la captación de
imágenes con connotación sexual y los actos de carácter verbal y no verbal, un ataque
efectivo al bien jurídico de la libertad sexual? ¿Son los actos de carácter verbal y no verbal
conductas que ameritan un reproche penal?

Respecto a los actos de exhibicionismo y masturbación (art. 494 ter inc. 4°), establecemos
que estos efectivamente importan una lesión efectiva al bien jurídico de la libertad sexual, al
necesariamente producir éstos el involucramiento del sujeto pasivo de dichos actos en un
contexto de significación sexual sin su consentimiento. Por su parte, aquellos actos de ASC
consistentes en la captación de imágenes, videos o de cualquier registro audiovisual del
cuerpo de otra persona o de cualquier parte de él (art. 494 ter inc. 3°), a pesar de no
traducirse en conductas de connotación sexual explícitas (en contraposición a la
masturbación o exhibición de genitales), establecemos igualmente la existencia de un ataque
directo al bien jurídico de libertad de autodeterminación sexual; lo anterior, en vista cómo lo
relevante para efectos de determinar la lesividad de referido ataque es la persona de la
víctima, el sujeto pasivo de dicha captación de imágenes o videos de connotación sexual. De
este modo, en nuestra opinión, el despliegue de dicha conducta no es sino un
involucramiento no deseado de una persona en una situación mediada por un claro impulso
sexual del hechor, el cual queda demostrado por la mera ejecución de la conducta típica,
esto es, captar imágenes, videos o cualquier registro audiovisual del cuerpo de otra persona
o de una parte de él sin su consentimiento, sin su consentimiento.

348
MENDOZA, ob. cit., pp. 296-297.

104
Sin embargo, respecto a aquellas conductas de ASC consistentes en actos verbales y no
verbales (gestos) ¿importa realmente una lesión a la libertad sexual de quién es receptor(a)
de dichos actos? ¿Cómo y en qué momento será delimitado el carácter sexual de dichos
actos verbales y no verbales? Pareciera ser que la sanción de aquellas conductas
contenidas en el art. 494 ter inc. 2° no sólo no importaría una lesión efectiva a la libertad
sexual, vulnerando el principio de lesividad penal, sino que, al mismo tiempo, éste no
cumpliría los estándares mínimos del principio de tipicidad y taxatividad penal, al no existir
una clara delimitación de las conductas antedichas.

En conclusión, los actos verbales y no verbales sancionados bajo el art. 494 ter no
implicarían necesariamente el involucramiento de un individuo en un contexto de
significación sexual, no resultando procedente el recurrir al Derecho Penal para hacer frente
a este tipo de conductas. Esto, en alusión a cómo dicha sanción entrañaría “evidentes
problemas de legitimidad, que se pueden sintetizar en la fricción con los principios de
lesividad del hecho y de culpabilidad por falta de un injusto material.”349

3.3 La relativización de las garantías del proceso penal

Cuando nos referimos al proceso de expansión del Derecho Penal, incluimos no sólo el
derecho penal material o sustantivo, sino más bien al ejercicio del ius puniendi en general,
incluyendo asimismo las etapas de la imposición de la pena como la ejecución de esta
última.

El Proyecto de ley que modifica el Código Penal para tipificar el acoso sexual callejero no
incluye ningún tipo de modificación relativa a la aplicación de las instituciones jurídico-
procesales aplicables a las etapas de imposición o ejecución de la pena.

La inclusión de los tipos penales propuestos por el Proyecto no implica una relativización de
las garantías del proceso penal, resultando aplicables las disposiciones comunes contenidas
en nuestro Código Procesal Penal.

349
Ibíd., p. 299.

105
 Conclusiones

1. El acoso sexual callejero puede ser definido como “toda práctica con connotación
sexual explícita o implícita que proviene de un desconocido, que posee carácter
unidireccional, que ocurre en espacios públicos y tiene el potencial de provocar
malestar en el/la acosado/a.”350

Este fenómeno social es manifestación de violencia sexual y de género ejercido

principalmente en contra de mujeres, adolescentes y niñas; así, la Convención Belém
do Pará ha definido la violencia de género como “cualquier acción o conducta,
basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como privado”.

De este modo, la violencia ejercida en contra de las mujeres se manifiesta en las

distintas esferas en donde la mujeres se desenvuelven en su vida cotidiana: la esfera
privada y la esfera pública, siendo ambos espacios soportes físicos y culturales en
donde “se despliegan, viven y sufren estas violencias”351.

Sin perjuicio de ser ambas manifestaciones de violencia igualmente reprochables, la

violencia ejercida en espacios públicos o de libre acceso al público adopta un cariz
político distinto. El espacio público es producto de una construcción social “donde se
manifiestan y potencian relaciones de distinto orden; también las de subordinación
entre las que se encuentra la de género.”352

Así, esta construcción social se refleja de manera explícita mediante los actos de
ASC, visto a cómo éstos exponen el cuerpo de la mujer a opiniones de desconocidos,
referentes a características físicas de éste. De este modo, “[e]n oposición al cuerpo
del hombre, que se posiciona como sujeto dentro de todo el sistema patriarcal y su
historia (…) [e]l cuerpo de la mujer aparece como objeto, que puede ser poseído y
sobre el cual se puede opinar, denostar y hasta tocar, abiertamente.” 353

De esta manera, el ASC implica no sólo perjuicios psicológicos, emocionales, de

350
ARANCIBIA, Javiera et. al., Dimensiones…, ob. cit., p. 12.
351
FALÚ, Ana. Mujeres en la ciudad. De violencias y derechos. En: Red Mujer y Hábitat América Latina. Santiago:
Ediciones Sur, 2009, p. 16.
352
Ibíd., p. 24.
353
ARANCIBIA et. al., Dimensiones…, ob. cit., p. 10.

106
 carácter individual, para la mujer, sino que, al mismo tiempo, se violenta la calidad de
sujeto político de ésta. Respecto al temor sufrido por las mujeres producto de dichos
actos de violencia, Falú establece que éste “produce una suerte de “extrañamiento”
respecto del espacio en que circulan, al uso y disfrute del mismo” llegando a producir,
en ciertos casos “un retraimiento del espacio público, el cual se vive como
amenazante, llegando incluso hasta el abandono del mismo, con el consiguiente
empobrecimiento personal y social.”354

2. La legislación actual en nuestro país resulta insuficiente a la hora de hacer frente al

fenómeno social del acoso sexual callejero.

El acoso sexual es regulado en nuestro país a propósito del acoso sexual en el lugar
de trabajo; sin embargo, no es posible sancionar los actos de ASC bajo este último,
visto a cómo no existe una relación de carácter laboral entre el hechor y la víctima,
requisito de la esencia del acoso sexual en el lugar de trabajo.

Frente a la presente insuficiencia, tanto Carabineros de Chile como nuestros

Tribunales de Justicia han realizado una interpretación forzosa del delito-falta de
ofensas al pudor (arts. 373 y 495 N°5 CP), como del delito de abuso sexual (arts. 365
bis y ss. CP) para sancionar las conductas constitutivas de ASC

Sancionar los actos constitutivos de ASC bajo el delito-falta de ofensas al pudor no

resulta adecuado, visto a cómo este último protege valores o intereses distintos a
aquellos vulnerados por el ASC, estos son, el pudor o las buenas costumbres.
Asimismo, dichos valores o intereses protegidos por dicho delito-falta no se
corresponden con la noción de bien jurídico de un Derecho Penal de un Estado
democrático de derecho, visto a cómo éstos responden a una concepción del derecho
penal sexual de corte moralista – encontrando sus cimientos en la teología moral
escolástica – vulnerando al mismo tiempo el principio de lesividad penal, al no ser
posible reconducir la afectación de un interés o valor de un individuo particular.

Así, el delito-falta de ofensas al pudor puede ser subsumido bajo la categoría de

“delitos sin víctima”, los cuales se caracterizan por construirse “en base a valores
ideales o normas de conducta, sentimientos sociales, etc.” De este modo, no
sabemos qué bien jurídico protegen, “ni tampoco si son delitos de lesión material o

354
Ibíd., p. 23.

107
 ideal, de mera actividad, de peligro, de resultado.”355

Dicho lo anterior, resulta del todo equivocado entender el fenómeno social del ASC
como un atentado al pudor y/o las buenas costumbres, debiendo ser la mujer el foco
de atención en la presente problemática social, siendo ésta la principal víctima de
esta manifestación de violencia de género en los espacios públicos.

Por su parte, el delito de abuso sexual resulta igualmente insuficiente, dadas las
exigencias típicas contenidas en el art. 366 ter CP, esto es, que la acción sexual sea
relevante, involucrando contacto corporal o la afectación de zonas erógenas de la
víctima; así, catalogar los actos constitutivos de ASC -como lo son los coloquialmente
denominados “tocamientos” o “manoseos”- como actos constitutivos de abuso sexual,
bajo la actual redacción de los tipos penales de abuso sexual, resulta forzoso,
debiendo tener en consideración la rigurosidad de los tribunales de justicia al
subsumir conductas constitutivas de abuso sexual bajo los tipos penales de abuso
sexual. Asimismo, aquellas conductas constitutivas de ASC que no involucran
contacto corporal quedan derechamente fuera del ámbito de aplicación del presente
delito.

Respecto al bien jurídico vulnerado por los actos de ASC, establecemos que éste es
la libertad sexual, sin distinguir entre menores y mayores de edad.

Lo anterior encuentra como fundamento el que una sociedad democrática de derecho

debe asegurar que los comportamientos sexuales “tengan siempre lugar en
condiciones de libertad individual de los partícipes o, más brevemente, se interviene
con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad 356”. Así,
para Díez Ripollés, lo anterior explicaría que no exista obstáculo “en hablar de que el
derecho penal tutela también la libertad sexual de aquellos individuos que no están
transitoriamente en condiciones de ejercerla, por la vía de interdecir los contactos
sexuales con ellos. En suma, pasan a ser objeto de atención del derecho penal todas
aquellas conductas que involucren a otras personas en acciones sexuales sin su
voluntad.”357

355
OXMAN V., ob. cit., p. 44.
356
DÍEZ R., José Luis. El objeto de protección del Nuevo Derecho Penal Sexual. Revista de Derecho Penal y
Criminología, n° 6, España, 2000, p. 69.
357
Ídem.

108
 Por otro parte, la elección de la libertad sexual como bien jurídico a ser protegido por
los delitos sexuales, en palabras de Díez Ripollés, constituye “un avance indudable, y
no sólo porque ha supuesto el reconocimiento de la sexualidad como una dimensión
trascendental de la autorrealización personal y ha hecho surgir el derecho igual de
toda persona a ejercer su opción sexual en libertad, sino porque ha implicado la
ruptura con los roles culturales tradicionales asignados a la mujer a la hora de ejercer
su sexualidad, que se encontraban íntimamente entrelazados con la ya superada
tutela de la moral sexual colectiva.”358

3. Resultando nuestro ordenamiento jurídico insuficiente para hacer frente al fenómeno

social del acoso sexual callejero, resulta pertinente legislar y sancionar algunas de
sus manifestaciones. Es así como el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal
para tipificar el acoso sexual callejero ingresado a tramitación en 2015, debe ser
reconocido como un avance importante en la materia, encaminando al Estado de
Chile hacia la protección de las mujeres, adolescentes y niñas que día a día sufren
actos de acoso sexual en los espacios públicos.

Sin perjuicio del presente reconocimiento, el Proyecto presentado presenta una serie
de reparos: descripciones vagas de las conductas típicas a ser sancionadas;
exigencias de carácter subjetivas, como la generación de un determinado impacto en
la síquis en la víctima; imprecisiones a la hora de especificar las sanciones
aparejadas (vulnerando el principio de tipicidad); una elección errónea relativa a la
ubicación sistemática de los nuevos tipos penales de acoso sexual callejero, entre
otros. De este modo, a pesar de dar un puntapié inicial, el Proyecto de ley tal como
se presenta en 2015 cuenta con una serie de falencias, siendo algunas de éstas
posteriormente resueltas durante su tramitación.

El Proyecto de ley actual contempla la sanción de actos constitutivos de acoso sexual

callejero a través de dos artículos: el artículo 366 sexies, el cual incluye el delito de
acoso sexual callejero, sancionando actos de ASC que involucren contacto corporal
con una pena de presidio menor en su grado mínimo, y el artículo 494 ter, el cual
incluye la falta de acoso sexual callejero, estableciendo distintas modalidades
comisivas, a saber: ASC consistente actos verbales como no verbales; el ASC
consistente en la captación de imágenes, videos o registro audiovisual del cuerpo de

358
Ibíd., p. 95.

109
 otra persona o de alguna parte de él; el ASC consistente en actos como abordajes
intimidantes, exhibicionismo o masturbación, persecución a pie o en medios de
transporte.

El artículo 366 sexies actual contempla como sujeto pasivo de la conducta típica a
personas mayores de 14 años, entendiendo que aquellas menores de 14 años
quedan protegidas bajo el artículo 366 bis (abuso sexual impropio). Sin embargo, bajo
la definición de acción sexual contenida en el artículo 366 ter, esto es, acto de
significación sexual y “relevancia”, realizado mediante “contacto corporal con la
víctima, o que haya afectado los genitales el ano o la boca, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella”, los actos constitutivos de ASC realizados en contra de
menores de 14 años no resultarán punibles bajo nuestro ordenamiento jurídico-penal.

De este modo, el artículo 366 sexies propuesto debe eliminar la distinción etaria
incluida, debiendo establecer un sujeto pasivo indeterminado.

Asimismo, el artículo en cuestión incluye como requisito objetivo la provocación de

“intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo” en la
víctima, requisito que debiese ser eliminado, objetivando la conducta, visto a como
esto dificultará la efectiva punición de las conductas típicas contenidas en la
disposición.

Por su parte, el artículo 494 ter, que tipifica la falta de acoso sexual callejero, cuenta
con una serie de reparos: primero que nada, éste comienza definiendo el concepto de
ASC prescindiendo de la palabra callejero, estableciendo que comete “acoso sexual
el que…”, lo que podría generar futuras confusiones. Asimismo, en su inciso
segundo, se sancionan no sólo actos de hostigamiento de carácter verbal, sino que
también aquellos que se ejecuten “por medio de gestos.” No pareciera correcto
recurrir al Derecho Penal para sancionar conductas de acoso sexual callejero de
carácter verbal y no verbal, visto a que éstas no importan realmente una lesión
efectiva del bien jurídico protegido, esto es, la libertad sexual.

4. Bajo una política criminal orientada a sancionar aquellas conductas que vulneren de
manera efectiva bienes jurídicos de carácter individual, lo cual se traduce en el
principio de exclusiva protección del bien jurídico, sumado al respeto de los principios
de lesividad, taxatividad y tipicidad, los tipos penales propuestos en el Proyecto son

110
mirados con aceptación, a excepción de los actos constitutivos de acoso sexual
callejero de carácter verbal y no verbal contenidos en el art. 494 ter propuesto.
Esto en base a cómo el Derecho Penal debe ser una herramienta susceptible de ser
apropiada por las mujeres a la hora de hacer frente a las manifiestaciones de
violencia de género sufridas por éstas, como lo son las conductas de ASC. Así, la
criminalización del acoso sexual callejero no es susceptible de ser catalogado como
una manifestación del fenómeno de expansión del Derecho Penal, bajo la
caracterización establecida en el Capítulo IV, visto a que los tipos penales propuestos
buscan proteger una efectiva lesión a un bien jurídico de carácter individual, esto es,
la libertad sexual; asimismo, tampoco se relativizan las garantías del proceso penal.

La tipificación de conductas constitutivas de ASC que involucren contacto corporal,

como actos de exhibicionismo de genitales, masturbación o la captación de
imágenes, videos o de cualquier registro audiovisual del cuerpo de una persona o de
alguna parte de él no constituyen una manifestación de lo que ha sido denominado
como Derecho Penal en expansión o del “riesgo”; esto, en base a cómo los tipos
propuestos en el Proyecto presentan bienes jurídicos de carácter individual, que
importan una lesión efectiva a un determinado valor o interés, como lo es la libertad
de autodeterminación sexual; asimismo, los tipos penales propuestos (a excepción de
las conductas de ASC de carácter verbal y no verbales, es decir, mediante gestos), al
importar una lesión efectiva del bien jurídico, no adelantan la barrera de punibilidad
de la intervención del Derecho Penal, cuestión que ha sido objeto de crítica por la
dogmática penal de las últimas décadas.

111
 BIBLIOGRAFÍA

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5. Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 1458/2016, 02.06.16.

6. Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 1663/2011, 26.09.11.

7. Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 2153/2008, 05.12.08.

8. Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 2605/2012, 12.11.12.

9. Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 2605/2012, 12.11.12.

10. Corte de Apelaciones de Santiago. Causa N° 2862/2010, 01.04.11.

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13. Corte de Apelaciones de Valdivia. Causa N° 308/2012, 17.07.2012.

14. Tribunal Constitucional. Sentencia ROL N° 2953, 04.10.16.

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D. Iniciativas legislativas

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E. Cuerpos normativos nacionales

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F. Legislación internacional

1. BÉLGICA. Ley para combatir comportamientos sexistas en la esfera pública [En

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