Proyecto de Ley N° .5C9/.
2022- CR
CONGRESO
REPÚBLICA "Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres"
"Año de la unidad, la paz y el desarrollo"
La señora congresista JHAKELINE KATY UGARTE MAMANI, ejerciendo el derecho
de iniciativa legislativa que les confiere el artículo 107 de la Constitución Política del
Perú y de conformidad con lo establecido en los artículos 22-C, 67, 75 y 76 del
Reglamento del Congreso de la República, presentan el siguiente:
PROYECTO DE LEY
LEY QUE PRECISA LA FACULTAD DE PREMIACIÓN DEL EMPLEADOR COMO
RASGO DE LABORALIDAD PARA ACREDITAR LA SUBORDINACIÓN LABORAL
Y MEJOR PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES
Artículo 1.- Objeto de la ley
El objeto de la presente ley es modificar el artículo 42° del Decreto Legislativo N' 728,
Dictan Ley de Fomento del Empleo.
Artículo 2.- Finalidad de la ley
La finalidad de la presente ley es precisar la facultad de prenniación del empleador como
rasgo de laboralidad para acreditar la subordinación laboral y mejor protección de los
trabajadores.
Artículo 3.- Modificación del artículo 42° del Decreto Legislativo N° 728, Dictan Ley
de Fomento del Empleo.
Se modifica el artículo 42° del Decreto Legislativo N° 728, Dictan Ley de Fomento del
Empleo, la cual queda redactada en los siguientes términos:
"Artículo 42.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de
su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores,
dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, premiar y sancionar
disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o
incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El ejercicio de la facultad de premiar se considera un rasgo de laboralidad para
determinar si existió una relación de trabajo por subordinación laboral.
.) "
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL
ÚNICA.- Vigencia
La presente ley entra en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial El Peruano.
Lima, julio del 2023
Firmado digitalmente por:
U GARTE PAAMAN I Jhakeline
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Motivo: Soy el autor del
documento
Fecha: 14/07/2023 15:35:12-0500
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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I. FUNDAMENTOS DE LA PROPUESTA
El docente Carlos Cornejol precisa que, la subordinación es un elemento
esencial e indispensable en un contrato de trabajo. Si no existe este rasgo, no
existe contratación. Pero, ¿qué es la subordinación? Es el vínculo jurídico del
cual se desprenden dos factores: un deber y un poder.:
En primer lugar, el deber de obediencia recae sobre el trabajador, que
está obligado a cumplir las órdenes del empleador. En caso no esté de
acuerdo con ellas, está en sus facultades de presentar un reclamo. El
reclamo funciona como una excepción a su deber y se da bajo ciertos
supuestos. "Primero, por ejemplo, cuando el empleado recibe una orden
que pone en riesgo su vida, salud o integridad física. Segundo, cuando la
orden implica cometer un delito o acto que afecte la moral y buenas
costumbres. Tercero, cuando recibe una orden que no está dentro de su
listado de funciones", indica el docente. Ante estos casos, el trabajador
tiene derecho a reclamar y denunciar todas estas excepciones y
hostilidades en su estadía dentro de una empresa.
Por otro lado, se encuentra el factor poder, que recae sobre el
colaborador por parte del empleador. "Este último está en capacidad de
dirigir el servicio que ha contratado, dar las instrucciones que
correspondan para que se efectúe la actividad y, por último, fiscalizar el
cumplimiento de sus instrucciones". Así dirige, fiscaliza y controla al
empleado que se ha vinculado a la compañía. Si ve que el trabajador no
cumple con lo establecido, estará en sus facultades advertir, sancionar o
incluso terminar el contrato.
1 CORNEJO, Carlos. CONTRATACIÓN LABORAL: ¿POR QUÉ ES LA SUBORDINACIÓN EL
RASGO DISTINTIVO?. 2018. Obtenido en https://www.esen.edu.pe/conexion-
. . .
esan/contratacion-laboral-por-que-es-ia-subordinacion-ei-rascio-distintivo-1
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Recordemos que la relación laboral se fundamenta en tres elementos que la
doctrina y la legislación peruana han desarrollado: prestación personal,
subordinación y remuneración. Cuando estos elementos confluyan en una
relación intersubjetiva habrá necesariamente una relación de trabajo, debido al
principio de primacía de la realidad.2
Es así que la subordinación laboral general el poder de dirección del empleador,
que encuentra sustento constitucional en el derecho a la libertad de empresa,
reconocido en el artículo 59° de la Constitución, en virtud del cual toda persona
(natural o jurídica) tiene derecho a emprender una actividad (lucrativa o no) en
el territorio nacional, en el marco del modelo de economía social de mercado
adoptado por nuestra ley fundamental. De esta forma, como titular de la actividad
y respecto del personal que el empleador contrate para ejecutarla, gozará de
diversas facultades de organización, reglamentación, fiscalización y sanción que
integran el denominado poder de dirección del empleador' y que evidencias
rasgos de laboralidad, lo cual es materia del presente proyecto de ley.
1.1. ANTECEDENTES
Por medio de la sentencia recaída en el Expediente 3146-2012-PAÍTC4, el
Tribunal Constitucional observó que para determinar la existencia de una
relación de trabajo entre las partes que puede estar encubierta mediante un
contrato civil, se deberá evaluar si en los hechos se presentó, en forma
alternativa y no concurrente, algún rasgo de laboralidad. Estos rasgos son los
siguientes: a) control sobre la prestación que se ejecuta; b) integración del
demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación
ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y
2 CHANAMÉ ARRIOLA, Jesús Miguel. ¿CUÁLES SON LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE
TRABAJO?. 2020. Obtenido en https://liaderecho.pe/elementos-contrato-trabajo/
3 FERRO DELGADO, Víctor. ¿QUÉ ES EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR Y
CUÁLES SON SUS LÍMITES?. 2019. Obtenido en https://lpderecho.petque-es-el-poder-de-
direccion-del-
empleadoil#:—:text=Esta%20facultad7020permite%20a17020empleador,qu'ACY/0A9°/020se°/020r
ealizen%201as%20actividades.
4 Obtenido en https://liaderecho.pe/resdos-laboralidad-contratos-locacion-servicio-tribunal-
constitucional-expediente-3146-2012-ba-tc/
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continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la
prestación del servicio; f) pago de remuneración al demandante;
y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales,
las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud.
1.2. LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR
En simples términos, como señala Jesús Aguinaga5, el poder de dirección otorga
al Empleador tres facultades:
1. Facultad de Organización, que supone la creación del orden mismo de la
empresa: proceso de producción, materias primas necesarias para la
mismas, plan de producción, niveles de inventarios, personal y funciones,
plan de marketing, regular las conductas (que es lo que nos interesa),
entre otras;
2. La Supervisión, donde el empresario a través de su organización puede
controlar y guiar el desarrollo de las actividades a fin de prevenir desastres
y lograr una óptima producción; y
3. La sanción o premiación, que representa la etapa final dentro de estos
tres poderes. Realizada la supervisión el empresario estará en total
conocimiento de qué colaboradores han incumplido o han cumplido de
manera significativa con su labor y de reaccionar sobre ellos. En el
derecho laboral, comúnmente se entiende la tercera facultad únicamente
como sanción (ver el art. 9° LPCL), lo cual representa un pensamiento
muy pobre, alejado de la realidad empresarial. Después de la
supervisión, la empresa también podría premiar a aquellos
mementos que proaucen y se aesenyuelven ae manera sopresanente
dentro del centro de labores.
5 AGUINAGA, Jesús. ¿SE PUEDE PROHIBIR LAS RELACIONES SENTIMENTALES ENTRE
TRABAJADORES? PAUTAS IMPORTANTES. Pauta Laboral N° 2, 22 de junio del 2015, p. 2.
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1.3. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
La Corte Suprema en la Casación Laboral 19687-2015-Lima, analizó el
concepto de primacía de la realidad como principio del derecho laboral. Así, se
explicó que este principio corresponde a la verificación de los verdaderos hechos
durante la relación laboral; es decir, considerar el valor de los hechos con mayor
detalle, en relación a los documentos o acuerdos que se dieron entre el
trabajador y empleador. En esa línea debemos decir que el principio de primacía
de la realidad constituye un elemento implícito dentro de nuestro ordenamiento
jurídico, que tiene su origen en la naturaleza tuitiva de las relaciones laborales el
cual persigue cautelar los derechos de los trabajadores, con la finalidad de que
no se vean afectados por los actos de algunos empleadores que buscan evadir
sus obligaciones aparentando la existencia de contratos de naturaleza civil,
cuando en los hechos se desarrolla una relación de carácter labora1.6
El principio de primacía de la realidad determina que en caso de existir
discrepancia o divergencia entre los hechos y lo declarado en los documentos o
en las formalidades, se preferirá siempre lo que haya ocurrido en la realidad y
tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral y opera en
cualquier situación en la que se produzca una discordancia entre lo que los
sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, para preferir esto sobre
aquello. No significa que la declaración efectuada por las partes no tenga
importancia. El ordenamiento presume su conformidad con la voluntad real de
ellas, pero permite desvirtuar dicha presunción si constata la discrepancia entre
una y otra. Y es que, en muchos casos, las reales condiciones de trabajo no
constan en los documentos, o constando no se condicen con lo que
verdaderamente sucede en la realidad, por lo que resulta necesario que los
jueces deban verificar directamente los hechos mismos', pues, los hechos
prevalecen sobre las formas para así evitar el encubrimiento de una
6 Obtenido en https://lpderecho.pe/nornna-reconoce-aplicacion-principio-primacia-realidad-cas-
lab-19687-2015-lima/
7 MONTOYA OBREGÓN, Lesly Marina. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN
LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. 2019, pp. 2-3. Obtenido en
https://cdn.www.gob.pe/uploads/documentifile/359210/articulo principal aciosto.pdf
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relación laboral con otras modalidades de contratación (locación de
servicios, prácticas pre profesionales y profesiones, contratos modales,
etc.) y que se pueden observar a modo de ejemplo en el siguiente cuadro:8
Habiendo concluido los
El trabajador presta servicios convenios de modalidades
en un cargo similar al de otro formativas y de superado los
trabajador registrado en las límites legales, la persona
planillas de la empresa. continúa prestado los mismos
servicios a la empresa.
La labor realizada por el
En fa prestación de un
trabajador se encuentra
servicio se comprueban las
dentro de los puestos
manifestaciones de los
calificados por norma
elementos esenciales del
expresa como labores de
contrato de trabajo.
carácter subordinado.
on. 2018)
1.4. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
Lo descrito previamente nos conlleva a ver que, tanto a nivel jurisprudencial,
como legal, existe una laguna jurídica respecto a la facultad de premiar al
trabajador como rasgo de laboralidad y que podría llevar a variar
diferenciadamente los criterios de los jueces al momento de resolver casos
laborales y que evidentemente generaría desprotección al trabajador, pues, el
principio de primacía de la realidad se vería no efectivo para salvaguardar sus
derechos laborales.
Así entonces, nos preguntamos: i_Cuándo nos encontramos ante una laguna
de Derecho? Según Marcial Rubio, estamos ante una laguna de derecho
cuando para un suceso en específico no existe norma jurídica aplicable, pero por
8 CHANAMÉ ARRIOLA, Jesús Miguel. ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA
REALIDAD EN MATERIA LABORAL?. 2022. Obtenido en https://lpderecho.pe/principio-
primacia-realidad-definicion-explicacion-teorica-practica/
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cuestiones de justicia y respeto de principios de derecho se considera que este
debería estar regulado por el sistema jurídico. En este sentido, un hecho crea
una laguna de Derecho cuando no está prevista una norma vigente para el caso,
o cuando a la consecuencia prevista es necesario añadirle una no prevista para
dicho supuesto.9
Por tanto, ha quedado demostrado que este proyecto de ley busca generar
seguridad jurídica, predictibilidad y protección a los derechos fundamentales
laborales de los ciudadanos al resolver una laguna jurídica y así obtener una
verdadera Tutela Procesal Efectiva y fortalecer las relaciones laborales entre
empleador y trabajador.
II. EFECTO DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL
La aprobación de la presente iniciativa legislativa modifica el artículo 42° del
Decreto Legislativo N° 728, Dictan Ley de Fomento del Empleo.
III. ANÁLISIS COSTO BENEFICIO
El presente proyecto no genera gasto al erario nacional, pues, solo se está
modificando una norma pre existente y que es coherente con la defensa de los
derechos laborales de los ciudadanos, para evitar indefensión, fortaleciendo la
Tutela Procesal Efectiva y Acceso a la Justicia.
IV. VINCULACIÓN CON EL ACUERDO NACIONAL
La presente iniciativa legislativa tiene relación con la política de Estado 28 "Plena
vigencia de la Constitución y de los derechos humanos y acceso a la justicia e
independencia judicial".
9 VELIZ, César. ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE VACÍO LEGAL Y LAGUNA JURÍDICA?.
2021. Obtenido en https://laley.pe/art/11270/cual-es-la-diferencia-entre-vacio-lecial-v-laquna-
'uridica
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