NULIDAD

SCS Rol N° 2406-2012 (defensa pública y privada). La CS acogió los recursos de

nulidad de las defensas, por la casual del artículo 373 b) CPP, deducidos contra la
sentencia dictada por el TOP de Chillán, que condenó a los acusados a sendas penas de
presidio mayor en su grado medio como autores del delito tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes en grandes cantidades.

El recurso de nulidad de la defensa privada se fundó en las causales de los artículos 373
a), 374 e) y 373 b), una en subsidio de la otra. En el recurso de recurso de la defensa
pública, se invocaron, también en subsidio, las causales de los artículos 374 e); 374 f) y
373 b).

Ambas defensas, fundaron la causal del artículo 373 b) en que el TOP incurrió en una
errónea aplicación del derecho al estimar que perjudicaba a los sentenciados la agravante
del artículo 19 letra a) de la Ley 20.000, que ordena aumentar la pena en un grado en el
caso que el imputado formara parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin
incurrir en el delito de organización del artículo 16 de esa misma Ley.

La Corte Suprema, estimó configurado el error de derecho y, además de acoger ambos

recursos por la causal subsidiaria del art. 373 b), anuló la sentencia recurrida, y dictó una
de remplazo, en que sin estimar la agravante, redujo las penas a presidio menor en su
grado mínimo.

Doctrina:

La agrupación constituye una forma residual de asociación: “Que como esta misma
Corte ya ha sostenido anteriormente, la asociación supone más que una simple
agrupación, puesto que está “regulada por un conjunto de normas en función de los fines
determinados” (Corte Suprema rol N° 3206) En consecuencia, el hecho que conforma la
agravación de responsabilidad es una forma residual de aquel otro hecho que constituye
un delito diverso y especial. “La simple agrupación es el género y la asociación es una
especie de aquél, mejorada y estructurada. Ambas tienen permanencia en el tiempo y una
misma finalidad o propósito ilícito, pero en la asociación existe además una jerarquía
dentro de una organización que evidencia estructura en su funcionamiento.” (Fallo citado)
(Considerando 8°)

La agrupación constituye un peldaño más complejo en la participación delictiva que

la simple coparticipación: “A su turno, la agrupación constituye un peldaño más
complejo en la participación delictiva que la simple coparticipación, tal como lo evidenció
el representante del Ministerio Público en estrados, siendo relevante discriminar, tal como
ya se ha hecho con la asociación del artículo 16 de la Ley 20.000, la diferencia existente
entre la agrupación que penaliza el artículo 19 letra a) de esa ley como agravante y la
simple coparticipación en un delito” (Considerando 8°)
Santiago, dieciséis de mayo de dos mil doce.
Vistos:
El Tribunal Oral en lo Penal de Chillán condenó a Daniel Enrique Moraga
Alvarado como autor del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes cometido
en el periodo comprendido entre el 20 de agosto de 2010 al 13 de julio de 2011, a la pena
de quince años de presidio mayor en su grado medio, a pagar una multa de cuarenta
unidades tributarias mensuales y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para
cargos y oficios públicos y derechos políticos y la inhabilitación absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena.
También fue condenado por los delitos de receptación y tenencia ilegal de arma de
fuego a la pena única de 541 días y accesoria de suspensión de cargo u oficio público
durante el tiempo de la condena.
En la misma sentencia se condenó como autores de tráfico de sustancias
estupefacientes cometido entre el 20 de agosto de 2010 y el 13 de julio de 2011, a Eva
Ester Trujillo Novoa y a Luis Alberto Mejías Norambuena a la pena de 10 años y 1 día
de presidio mayor en su grado medio y a Reinaldo Ulises Figueroa Leiva a 12 años y
184 días, con la misma multa y accesorias impuestas a Moraga Alvarado.
Contra la mencionada sentencia, la defensa de Reinaldo Figueroa Leiva y de Luis
Mejías Norambuena dedujo recurso de nulidad cuya copia está incorporada a fs. 88 de
este legajo, en tanto a fs. 102 se incorporó la copia del recurso de nulidad formalizado por
la defensa de Daniel Moraga Alvarado y Eva Trujillo Novoa, los que se ordenó conocer en
audiencia pública por resolución de once de abril del año en curso de fs. 131, habiéndose
incorporado a fs. 138 el acta que da cuenta de haberse realizado la audiencia de la vista.
CONSIDERANDO:
Recurso de nulidad deducido a favor de Reinaldo Figueroa Leiva y de Luis
Mejías Norambuena.
PRIMERO: Que por el recurso instaurado, la defensa de Figueroa Leiva y Mejías
Norambuena invocó como causal principal la del artículo 374 e) del Código Procesal
Penal, alegando que se omitió la reproducción completa de la prueba producida en el
juicio y de su valoración y, además, porque la valoración realizada contraviene los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados.
 Explica sobre este particular que el tribunal tiene por establecida la participación
de los acusados únicamente en base a las escuchas telefónicas, pero que resulta ilógico
pensar que si ambos se dedicaban al tráfico no se encontrara en su poder ningún
elemento indiciario de ello. Además, que al menos uno de los involucrados debió
mantener droga en su poder. Por otra parte, que a ambos se imputó “venta” de droga,
pero en el fallo se concluyó que uno transportaba y el otro, transportaba, guardaba y
transfería. Además, si bien la defensa rindió prueba, no hay ningún acápite en la
sentencia que se refiera a ella.
SEGUNDO: Que, para poder determinar si existe omisión de la reproducción
“completa” de la prueba producida en el juicio, sería preciso revisar formalmente toda la
prueba rendida a objeto de contrastarla con la labor plasmada en el fallo redactado por el
tribunal, lo que no sólo resulta impertinente, sino que en el caso es imposible, desde que
no se ha probado que ello fuera efectivo.
Pero, por otro lado, como se advierte de la sola lectura de la sentencia, aparece
que los jueces del tribunal oral realizaron un examen completo y una valoración íntegra de
todo aquello que está esbozado como prueba y que se indica como elemento de cargo o
de la defensa rendida en el juicio, de modo tal que las exigencias legales de formas están
cumplidas.
Luego, en cuanto se reprocha vulneración a las reglas de la lógica, máximas de
experiencia o conocimientos científicamente afianzados, no se ha desarrollado en forma
apropiada por el reclamante la forma en que supuestamente ello habría ocurrido,
indicando en forma precisa qué hecho o presupuesto fáctico concreto resulta contrario a
qué regla lógica o máxima de experiencia o cuál determinado conocimiento científico ya
afincado.
TERCERO: Que en forma subsidiaria, la defensa de los referidos Figueroa y
Mejías invocó la causal del artículo 374 letra f) del Código Procesal Penal, la que se
fundamentó en el hecho que, en lo pertinente, la acusación decía: “Las ventas las
realizaba mayoritariamente el propio Moraga, pero también lo hacían para él Figueroa
Leiva y Mejías con quienes se contactaba telefónicamente para la entrega de la droga.”
Sin embargo en la sentencia se estableció “Las ventas las acordaba éste, quien en
oportunidades encomendaba a Figueroa Leiva y/o a Mejías Norambuena, mediante
contactos telefónicos, la entrega de la misma; siendo estos dos últimos también quienes
se encargaban de transportar la sustancia a requerimiento de Moraga”.
 Esto es, se atribuye a los demás, conductas de transporte que no estaban
contempladas en la acusación.
CUARTO: Que, sin embargo, en la acusación no sólo se contempla la frase
copiada en el libelo del recurso que señala “Las ventas las realizaba mayoritariamente el
propio Moraga, pero también lo hacían para él Figueroa Leiva y Mejías con quienes se
contactaba telefónicamente para la entrega de la droga”, sino que también se agrega más
adelante: “…los acusados Moraga, Mejías y Figueroa continuaron con el tráfico de
marihuana. Vendiendo los tres varones mientras Eva Trujillo ocultaba la droga y el dinero.
La cercanía de los domicilios de alguno de los acusados en la Población Irene Frei
favorecía la entrega rápida de las dosis adquiridas por los consumidores.”
Por su parte, en el hecho que se tuvo por probado en la sentencia que se revisa,
se contempla, en lo pertinente que: “Las ventas las acordaba éste (Moraga), quien en
oportunidades encomendaba a Figueroa Leiva y/o a Mejías Norambuena, mediante
contactos telefónicos, la entrega de la misma; siendo estos dos últimos también quienes
se encargaban de transportar la sustancia a requerimiento de Moraga”.
Sin embargo, de la lectura de ambas imputaciones aparece con meridiana claridad
que a Figueroa y Mejías se atribuyó claramente la “entrega” de la droga, en cuyo
desempeño se ha incorporado el transporte de la misma de acuerdo a la forma en que se
redactó el hecho atribuido, siendo irrelevante para efectos prácticos que se incorporase o
no tal extremo en forma expresa en la sentencia definitiva, desde que la sola atribución de
“entregar” la droga impone la comisión del delito, aunque no hubiera transporte, el que,
sin embargo, aparece incorporado en la descripción del hecho que se formuló como
cargo.
QUINTO: Que, en subsidio de todas las causales anteriores, la defensa de los
mencionados Figueroa y Mejías invocó la causal del artículo 373 letra b) del Código
Procesal Penal.
Reclamó como normas infringidas, los artículos 15 y 16 del Código Penal y el 19
letra a) de la ley 20.000 y explicó que según se advierte del hecho que se ha tenido por
establecido en la sentencia, el dominio del hecho corresponde a Moraga, puesto que era
él quien intervenía directamente en la adquisición de la droga, acordaba las ventas,
contactaba telefónicamente a los compradores, etc.
El resto de los acusados y, en especial, en el caso de Figueroa y Mejías, cuanto
más pueden ser considerados como colaboradores de Moraga, pero sin acordar con
aquél la forma y lugar de comisión del ilícito, apareciendo de toda evidencia que no tienen
poder de decisión alguno.
El tribunal explica que cada uno cumplía funciones determinadas y con ello
tendían a minimizar el riesgo proveniente de eventuales allanamientos o investigaciones,
lo que sería lógico si existiera concierto y organización para ese fin. Asimismo, aunque
Moraga Alvarado contaba con la colaboración de terceros, ellos no eran esenciales en
cuanto a su determinación. En esa parte dice que “…Figueroa Leiva y Mejías
Norambuena no son imprescindibles, toda vez que Moraga dispone de ellos
indistintamente.”
En consecuencia, la participación de Figueroa y Mejías es de cómplices, ya que
cooperan a la ejecución por actos anteriores o simultáneos.
Además, denuncia la existencia de error de derecho en la aplicación de la
agravante del artículo 19 letra a) de la Ley 20.000, porque no existe agrupación para
delinquir si al menos Figueroa y Mejías no eran indispensables en el actuar de Daniel
Moraga, tanto así que éste último podía desplegar su actividad con total prescindencia de
los otros.
El compareciente terminó su libelo solicitando la declaración de nulidad de la
sentencia y del juicio, salvo por la última causal, respecto de la cual solicita recalificar la
participación a la de complicidad y descartar la agravante del artículo 19 a) de la Ley
20.000, imponiendo una pena que no exceda de tres años y un día.
SEXTO: Que el hecho que se ha tenido por establecido en la sentencia que se
revisa y que resulta inamovible para esta Corte, es el siguiente: “En Agosto del año 2010
la Fiscalía Local encargó al OS7 de Carabineros de Chillán una investigación en contra de
Daniel Moraga Alvarado, quien estaba dedicado a la venta de marihuana en la Población
Irene Frei de Chillán. …se pudo determinar que estas conductas de tráfico las realizaba
en calidad de líder de una reunión o agrupación de delincuentes, cuyo objetivo era lucrar
con la venta de droga y que cumplían diversas funciones, según se pasa a describir: la
compra de la droga era labor de Moraga Alvarado quien realizaba el contacto con sus
proveedores, que no pudieron ser identificados en la investigación. Una vez adquirida la
droga era guardada en alguno de los domicilios de: Eva Ester Trujillo Novoa o de algunos
de los testigos protegidos “A”, “B” o “C”.
De esta forma Moraga lograba evitar ser descubierto en posesión de la droga. Las
ventas las acordaba éste, quien en oportunidades encomendaba a Figueroa Leiva y/o a
Mejías Norambuena, mediante contactos telefónicos, la entrega de la misma; siendo estos
dos últimos también quienes se encargaban de transportar la sustancia a requerimiento
de Moraga.
El dinero producto de la comercialización de la droga, lo entregaba Moraga
preferentemente a la testigo protegida “A” o a Eva Trujillo quienes lo ocultaban y
entregaban por instrucción del mismo, a su persona o a quien indicare.
De esta forma, este modus operandi permitió al grupo sortear allanamientos y
otras diligencias policiales, con el mínimo de pérdidas. Trabajo conjunto que se mantuvo
durante el tiempo de la investigación, es decir, de agosto del año 2010 hasta el día de la
detención de los cuatro acusados…”.
De lo descrito aparece que la intervención de Figueroa y Mejías en los hechos que
les reportaron la sanción como autores de tráfico, consistió fundamentalmente en la
entrega, en algunas ocasiones, de ciertas cantidades de droga, lo que habrían cumplido
por instrucción de Moraga, sin que aparezca determinado el tiempo de ocurrencia de
aquellas entregas, ni el lugar, ni la cantidad de droga involucrada. Sólo se especificó que
Figueroa y Mejías habrían intervenido cuando eran convocados para ello por Moraga, que
lo hacía telefónicamente y que, en tales eventos, debían también transportar la sustancia,
lo que como ya se dijo, aparece como connatural con la entrega de la misma. Por último,
del hecho que se ha tenido por probado aparece que al término de la investigación, el día
13 de julio de 2011 cuando se procede a la detención de todos los involucrados, en el
domicilio de Mejías Norambuena se incautó la cantidad de $161.900.
Asimismo, al tiempo de tener por establecida la intervención que correspondió a
cada uno de ellos en los hechos, los jueces tuvieron presente, en el razonamiento
duodécimo, que ambos intervinieron de modo directo e inmediato en la ejecución de actos
de guarda, transporte y transferencia de marihuana, lo que si bien permite tener por
demostrada la calidad de autores con que se desempeñaron en la comisión de los
hechos, no puede servir también de fundamento a la existencia de la figura agravada del
artículo 19 letra a) de la ley 20.000, que es lo que se concluye en ese considerando del
fallo, en la página 76 de este legajo.
SÉPTIMO: Que, al respecto, el artículo 19 letra a) de la Ley 20.000, ordena
aumentar la pena en un grado en el caso que el imputado formara parte de una
agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de organización del artículo
16 de esa misma Ley, el que por su parte, sanciona la asociación u organización para
cometer alguno de los delitos que penaliza esa misma ley, la que distingue –para efectos
del quantum de la pena- entre el que financia, ejerce mando o dirección o planifica los
delitos y el que suministra vehículos, armas, municiones, instrumentos, alojamientos,
escondite, lugar de reunión o cualquiera otra forma de colaboración para la consecución
de los fines de la organización.
OCTAVO: Que como esta misma Corte ya ha sostenido anteriormente, la
asociación supone más que una simple agrupación, puesto que está “regulada por un
conjunto de normas en función de los fines determinados” (Corte Suprema rol N° 3206)
En consecuencia, el hecho que conforma la agravación de responsabilidad es una forma
residual de aquel otro hecho que constituye un delito diverso y especial. “La simple
agrupación es el género y la asociación es una especie de aquél, mejorada y
estructurada. Ambas tienen permanencia en el tiempo y una misma finalidad o propósito
ilícito, pero en la asociación existe además una jerarquía dentro de una organización que
evidencia estructura en su funcionamiento.” (Fallo citado)
A su turno, la agrupación constituye un peldaño más complejo en la participación
delictiva que la simple coparticipación, tal como lo evidenció el representante del
Ministerio Público en estrados, siendo relevante discriminar, tal como ya se ha hecho con
la asociación del artículo 16 de la Ley 20.000, la diferencia existente entre la agrupación
que penaliza el artículo 19 letra a) de esa ley como agravante y la simple coparticipación
en un delito.
NOVENO: Que, sobre este tópico, el artículo 15 del Código Penal establece que
“Se consideran autores: 1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una
manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2° Los que
fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3° Los que, concertados para su
ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar
parte inmediata en él.”
En el caso concreto, los acusados tienen la calidad de autores directos de los
mencionados en el número 1 del artículo transcrito, como ya se anticipó.
Por otra parte, no se probó la existencia de una jerarquía o mando al interior de
este grupo por lo que no fue posible calificarlo de asociación; como tampoco ha sido
posible determinar que exista oculta en ella una estructura determinada, con sujetos que
financian, ejercen mando o dirección o que planifican los delitos –sea un solo sujeto el
que acometa esto o varios- y otros individuos, que suministren vehículos, armas,
municiones, instrumentos, alojamientos, escondite, lugar de reunión o cualquiera otra
forma de colaboración para la consecución de los fines de la organización.
 En la especie, sólo se determinó la concurrencia de un sujeto, que claramente –de
acuerdo a la descripción del presupuesto fáctico contenido en el motivo décimo de la
sentencia que se revisa- tenía una visión omnicomprensiva de la empresa íntegra quien
era Daniel Moraga, pero no se advierte en la concurrencia de estos otros individuos, los
acusados Figueroa y Mejías, que tuvieran entre ellos ni con aquél un ánimo o intención
siquiera de pertenencia a esta supuesta agrupación destinada a cometer tráfico de
estupefacientes, sino que más bien aparece como una voluntad nacida de modo
ocasional y espontáneo para acometer un hecho específico, sin que se adviertan
caracteres que hagan suponer que existía entre estos dos imputados alguna convicción
de formar parte o de estar participando en conjunto en una empresa que hayan formado o
convocado para ese fin.
Por el contrario y de la sola lectura del hecho que se ha tenido por demostrado,
suprimidas las referencias generales y vagas que no conforman una imputación precisa a
sujeto determinado, ocurre que a Figueroa y Mejías sólo puede atribuirse una intervención
ocasional y sólo cuando eran convocados por Moraga, único sujeto que aparece
realmente con el dominio íntegro de una empresa dedicada al tráfico de sustancias
estupefacientes pero donde el resto de los individuos no logran evidenciar –en el hecho
probado- la voluntad común de pertenencia a un grupo organizado, suficiente como para
calificar la causal agravante de que se trata.
En el escenario propuesto, existe en consecuencia error de derecho al hacer
aplicación de una regla de agravación de pena que no era aplicable al caso concreto.
Recurso de nulidad deducido a favor de Daniel Moraga Alvarado y Eva
Trujillo Novoa.
DÉCIMO: Que por el recurso de Moraga y Trujillo se invocó como causal
principal la del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, porque la principal
evidencia de mérito para concluir que Moraga habría sido jefe de una agrupación ilícita
montada para el tráfico y, la consecuente decisión de condenarlo, fue el dicho de testigos
protegidos en la causa nominados A, B, y C, quienes “respondían a funciones claras y
específicas en el desarrollo del delito” (Considerando 6°)
Aduce que la técnica del testigo protegido, anónimo o “sin rostro”, contradice el
derecho de la defensa de rebatir la prueba contraria, pues hace muy difícil –sino
imposible- el cotejo con las demás pruebas, afectándose el derecho fundamental a la
defensa.
 Según se lee en el motivo décimo del fallo, la prueba del Ministerio Público fueron
los testigos protegidos B y C, quienes atribuyen a Moraga el poder fáctico de disposición
sobre un rifle Marlin calibre 22 con mira telescópica y cargador y que había sido sustraído
el 11 de marzo de 2011 a otro sujeto, lo que conduce “al pantanoso terreno de las
presunciones sobre presunciones… Moraga no podía menos que saber su origen ilícito”.
La técnica del testigo anónimo contradice el derecho de defensa consagrado en el
artículo 14, Párrafo 3 inciso 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
hace específica referencia a ciertos aspectos trascendentales de la defensa como el
interrogatorio de testigos “en las mismas condiciones”. Del mismo modo, el 8° de la
Convención Americana de Derechos Humanos que regula las garantías judiciales,
reconoce al inculpado el tiempo y los “medios adecuados” para preparar su defensa,
encontrándose entre estos últimos la posibilidad de la defensa de conocer la identidad del
testigo, porque es aquélla la que permite hacer las preguntas conducentes a desvirtuar las
declaraciones del testigo.
Alega que el Estado Chileno vulnera disposiciones de la Constitución, de las
Convenciones Internacionales y también de la Jurisprudencia y Doctrina, cuando acepta
que declaren testigos donde la defensa desconoce su identidad.
Agrega que a ese vicio, el Ministerio Público usó el mecanismo del artículo 332 del
Código Procesal Penal, tratando de “refrescar memoria”, pero mediante el concurso de
una funcionaria del tribunal, lo que significó usurpar funciones propias de los letrados, lo
que fue aceptado por el tribunal porque sería una costumbre en la ciudad, lo que viola el
principio de legalidad procesal y el debido proceso de nuestra legislación y del de los
tratados internacionales; sin embargo, este reclamo no fue más desarrollado en el
recurso.
Sobre Eva Trujillo, se precisa que los testigos protegidos no la involucran, sino que
ella misma reconoció haber guardado marihuana e incluso, para colaborar con la
investigación, ella llamó a su hermana Nancy Trujillo y le solicitó que le llevara un millón
de pesos.
En forma subsidiaria, invocó la causal del artículo 374 letra e) en relación al 342
letra c) del Código Procesal Penal. Por ésta alega la defensa que “la prueba rendida en
la causa no ha sido debidamente apreciada por el Tribunal”, porque no existe fundamento
probatorio alguno que haga verosímil el dicho de testigos anónimos sorprendidos en
posesión de un arma de fuego y que atribuyen su posesión a un tercero; no hay prueba
material en la causa; sostener que no podía menos que conocer su origen ilícito es un
argumento que presume de derecho su responsabilidad. No se ajusta a la sana crítica
aceptar que dos sujetos digan que tenían en su poder un arma de fuego que les mandó a
guardar un 3º.
Además, la primera declaración tomada a los testigos protegidos, lo fue al inicio de
la investigación preliminar, estando privados de libertad y previa negociación para acordar
su condena mediante un procedimiento abreviado, lo que el tribunal debió analizar al
evaluar su credibilidad. La sentencia no explica, en lo que atañe a los delitos de
receptación y posesión ilegal de arma de fuego, por qué debieran ser creíbles los
mencionados testigos
Finalmente y también en forma subsidiaria, adujo la causal del artículo 373 letra
b) del Código Procesal Penal, por haberse estimado concurrente la agravante del
artículo 19 letra a) de la ley 20.000 y aplicado, también, el artículo 69 del Código Penal.
“Yerra el tribunal al estimar que los acusados han actuado en agrupación o bloque,
desde que no existe prueba o evidencia alguna que permita concluir que la actuación en
conjunto sea constitutiva de agrupación delictiva.” No hay prueba de que la agrupación
haya sido permanente y tampoco, como exige la norma en estudio, que cada uno tuviera
conciencia de “formar parte” de la agrupación de delincuentes.
Por otro lado, el tribunal después de establecer erróneamente la agrupación y
atribuir a Moraga la jefatura de la misma, le aplica la pena en su máximo por la mayor
extensión del mal causado con el delito, por su rol de líder y las perniciosas
consecuencias del ilícito en la sociedad, en circunstancias que por tratarse de un delito de
peligro no procede tal aumento por esos motivos, sino que él corresponde a los delitos de
lesión o daño efectivo.
Por todas las causales pide nulidad de la sentencia y del juicio y nuevo juicio, salvo
en la causal de la letra b) del 373, donde solicita lo mismo, o bien, sentencia de reemplazo
que aplique 5 años y 1 día a Moraga y 3 años y 1 día a Trujillo, a esta última, con libertad
vigilada.
UNDÉCIMO: Que en relación a la causal principal, existe una incongruencia en su
fundamentación, puesto que se reprocha haberse establecido, respecto de Moraga, la
calidad de jefe de una agrupación delictual con el mérito de testigos protegidos o
anónimos y, sin embargo, cuando se fundamenta el reclamo, se hace en relación a lo
explicado por tales testigos en cuanto a la receptación y tenencia ilegal de un arma de
fuego, lo que resta toda precisión y certeza al argumento que se vierte.
 Sin embargo y sin entrar al fondo del reclamo que se formula, la causal del artículo
373 letra a) del Código Procesal Penal exige para su aceptación, que la infracción
denunciada produzca perjuicio, puesto que en caso contrario, aún de ser efectiva la
vulneración de un derecho, ocurre que ella no tendría la calidad de sustancial. En el caso
sometido al conocimiento de esta Corte y como se verá más adelante, no es procedente
la condena de Moraga como jefe de una agrupación delictual, lo que se sancionó por la
vía del aumento de la pena impuesta dado que tal circunstancia configuró una agravante
especial en su contra, que no era procedente. Ello se analiza más adelante.
DUODÉCIMO: Que en subsidio de la causal de competencia natural de esta Corte,
se ha esgrimido la del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación al
artículo 342 letra c) del mismo cuerpo normativo, por la supuesta falta de fundamento
probatorio que dé verosimilitud al dicho de los testigos anónimos, cuestión que claramente
no corresponde al reclamo por la omisión de requisitos del fallo, específicamente de las
consideraciones en cuya virtud se dan por probados los hechos y el análisis de toda la
prueba rendida en la causa, sino que corresponde derechamente a una impugnación al
mérito asignado por los jueces a las pruebas de cargo o a la ponderación de aquéllas
realizada por éstos, lo que no es revisable por esta vía ni bajo estos argumentos.
DÉCIMO TERCERO: Que como ya se adelantó en el razonamiento noveno de
este fallo, Figueroa y Mejías no conformaron con Moraga una agrupación de delincuentes
para la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes, encontrándose
demostrado y siendo hecho de la causa que este último tenía el dominio o control total de
las negociaciones ilícitas que se realizaban. Él era quien contrataba proveedores,
compraba, encargaba la guarda, generalmente era el que vendía y además, el que
buscaba lugares y sujetos idóneos para la custodia no sólo del alcaloide, sino que
también del dinero producto de las ventas ilegales.
En la descripción del hecho típico contenido en el razonamiento décimo de la
sentencia que se revisa, se explicó además, que Eva Ester Trujillo Novoa o alguno de los
testigos protegidos “A”, “B” o “C” guardaban la droga que adquiría Moraga y, asimismo, el
dinero producto de las ventas, era guardado por la testigo “A” o por Eva Trujillo. Además,
el día de la detención de todos los involucrados, se encontró en el domicilio de Eva
Trujillo, la cantidad de 903 gramos de marihuana, una balanza, una tijera y 14 bolsas
destinadas a dosificación, más $1.330.000 que poseía y guardaba por requerimiento de
Moraga.
 Como en el caso anterior, el desempeño de Eva Trujillo así como la participación
que se atribuye a quienes sólo se ha sindicado con una letra, no se advierte integrada a
una voluntad final común en orden a conformar un grupo con uno o más individuos
apuntando a un objetivo determinado, sino que aparecen como conductas ocasionales y
hasta prescindibles, que si bien permiten, cada cual, desarrollar uno o más de los verbos
rectores del tipo penal, en términos de haber satisfecho de modo directo e inmediato la
autoría del injusto, no resulta posible en base a esas mismas argumentaciones concluir
que conforman, además de su participación individual, una agrupación criminal, esto es,
un conjunto de personas asociadas con un fin delictual querido y compartido.
Cabe agregar que, en el recurso planteado por la defensa de Figueroa y Mejías, se
acogerá la causal de infracción de derecho por haberse incurrido efectivamente en un
yerro legal al sancionar a los acusados con una pena mayor a la que correspondía por la
imposición improcedente de una agravante especial de responsabilidad.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 360, 373, 374, 384 y 385, se acogen
los recursos de nulidad deducidos a fs. 88 y 102 de este legajo en representación de
Reinaldo Figueroa Leiva, Luis Mejías Norambuena, Daniel Moraga Alvarado y Eva Ester
Trujillo Novoa, sólo en cuanto a la causal de la letra b) del artículo 373 del Código
Procesal Penal, que en ambos casos se invocó como subsidiaria, desechándose las
demás alegadas y, en consecuencia, se invalida sólo la sentencia de veintinueve de
febrero de dos mil doce, cuya copia corre agregada a fs. 1 y siguientes y que se pronunció
en el Rit 14-2012 y RUC 1001160715-8, sólo en relación a las condenas impuestas a los
referidos recurrentes por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, la que se
reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva audiencia y en forma separada.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch.
Rol N° 2406-12

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U.,
Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y
Jorge Lagos G. No firman los abogados integrantes Sres. Bates y Lagos, no obstante
haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausentes.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a dieciséis de mayo de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.

SENTENCIA DE REEMPLAZO.
En cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede de esta misma fecha
y rol y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal, se
dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Santiago, dieciséis de mayo de dos mil doce.
Vistos:
Se reproduce la sentencia de veintinueve de febrero del año en curso, anulada con
esta misma fecha, con excepción del último párrafo del motivo décimo que se suprime.
Del razonamiento undécimo, se elimina el párrafo tercero de la página 61 de la
sentencia; y todo el contenido de la página 66 desde la frase “En cuanto a lo expuesto en
relación al rechazo de la circunstancia calificante…”, hasta el término del primer párrafo
de la página 67 que corresponde al término del literal a).
Se eliminan también, los párrafos primero a quinto del razonamiento décimo
quinto.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1° Que el delito de tráfico de cannabis sativa se encuentra tipificado en el artículo
3° en relación al artículo 1° de la ley 20.000 y sancionado con la pena de presidio mayor
en sus grados mínimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias
mensuales.
2° Que los acusados Mejías y Trujillo gozan de irreprochable conducta anterior, en
tanto que Moraga no presenta circunstancias modificatorias de su responsabilidad penal.
3° Que en cuanto al imputado Figueroa, consta del fallo que se revisa que el
representante del Ministerio Público solicitó la aplicación de la circunstancia agravante
contenida en el artículo 12 N° 16 del Código Penal por haber sido condenado en la causa
RIT 35-2011 por sentencia que se encuentra firme y ejecutoriada, a la sanción de tres
años y un día de presidio menor en su grado máximo, multa de 10 unidades tributarias
mensuales, accesorias legales y costas. La sentencia pronunciada en ese proceso es de
18 de abril de 2011 y se estableció como fecha de comisión del delito el 19 de agosto de
2010.
 4° Que a estos efectos debe tenerse presente que el fallo de instancia declara que
los hechos delictivos se desarrollaron “entre agosto del año 2010” y “el día de la detención
de los cuatro acusados el 13 de julio del año 2011”, y que el delito que justificaría la
agravante fue perpetrado el 19 de agosto de 2010, según antecedentes incorporados al
juicio por el Ministerio Público. Del contraste de estas referencias, atendido el extenso
rango temporario de los hechos de que se trata, surge la incerteza en cuanto a que el
delito que constituye la agravante corresponda efectivamente a hechos anteriores al
investigado en este proceso, que es lo que sanciona la circunstancia modificatoria del
artículo 12 N° 16 del Código Penal, que reza: “Haber sido condenado el culpable
anteriormente por delito de la misma especie”. A consecuencia de lo evidenciado, no es
posible imponer la agravante que requiere el Ministerio Público sin que se comprometa en
ello el principio del “non bis in idem”, razón por la cual, se rechazará tal pretensión.
5° Que, en consecuencia, corresponde imponer a los acusados Luis Mejías
Norambuena, Reinaldo Figueroa Leiva y Eva Trujillo Novoa la pena de presidio mayor en
su grado mínimo y el mínimo de la multa señalada en la ley.
A Moraga, por su parte, no obstante no concurrir circunstancias que modifiquen su
responsabilidad penal, es pertinente imponerle el mismo rango de pena, pero superior
atendida la entidad de su intervención en los hechos y la injerencia que tuvo sobre los
demás.
Y visto, además lo dispuesto en los artículos 384 y 385 del Código Procesal Penal
y artículos 11 N° 6, 12 N° 16 y 68 del Código Penal, se condena a DANIEL ENRIQUE
MORAGA ALVARADO como autor del delito de tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes cometido en el periodo comprendido entre agosto de 2010 al 13 de julio
de 2011, a la pena de siete años de presidio mayor en su grado medio, a pagar una
multa de cuarenta unidades tributarias mensuales y a las accesorias de inhabilitación
absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la inhabilitación
absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, sin costas.
Se condena asimismo, por su responsabilidad como autores de ese delito de
tráfico de sustancias estupefacientes cometido entre agosto de 2010 y el 13 de julio de
2011, a EVA ESTER TRUJILLO NOVOA, a REINALDO ULISES FIGUEROA LEIVA y a
LUIS ALBERTO MEJÍAS NORAMBUENA, cada uno a la pena de cinco años y 1 día de
presidio mayor en su grado mínimo, a pagar una multa de cuarenta unidades tributarias
mensuales y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos y derechos políticos y la inhabilitación absoluta para profesiones titulares
mientras dure la condena, sin costas.
Los sentenciados deberán cumplir las penas impuestas de forma efectiva,
sirviéndoles de abono el tiempo que permanecen ininterrumpidamente privados de
libertad con motivo de esta causa.
Se mantiene el beneficio de diez parcialidades otorgado a los acusados para el
pago de las multas impuestas, así como el comiso y la orden de tomar muestra para
huella genética de los números VIII y IX de lo resolutivo del fallo replicado.
Se mantiene intacta la sentencia original en relación a los delitos de receptación y
tenencia ilegal de arma de fuego.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch.
Rol N° 2406-12
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U.,
Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y
Jorge Lagos G. No firman los abogados integrantes Sres. Bates y Lagos, no obstante
haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausentes.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a dieciséis de mayo de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.