CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ESTE

1° JUZGADO PENAL MBJ-HUAYCÁN- DE ATE

Exp. N° 745-2016.
Sec. Espinoza Chamorro.
Resolución N° 24.

SENTENCIA
Lima, veintiocho de noviembre del año dos mil diecisiete.-

ASUNTO:

Proceso penal seguido contra ROSA MARÍA JORGE ORTEGA como presunta autora del
delito contra la Seguridad Pública –Delito de Peligro Común –Fabricación, Suministro o
Tenencia de Materiales Peligrosos- en agravio de la Sociedad.

ANTECEDENTES:

En mérito a la denuncia formalizada por el representante del Ministerio Público de

folios 41 a 44, éste Despacho Judicial en la Audiencia de Presentación de Cargos
mediante resolución de fecha 05 de Abril del 2016, aperturó instrucción contra Rosa
María Jorge Ortega por el delito contra la Seguridad Pública –Delito de Peligro Común –
Fabricación, Suministro o Tenencia de Materiales Peligrosos- en agravio de la Sociedad.
Ahora bien, habiéndose tramitado la causa conforme a su naturaleza sumaria y vencido
el plazo de la instrucción, conforme al procedimiento establecido en el Decreto
Legislativo 1206, los autos fueron remitidos al Ministerio Público a fin que emita
pronunciamiento de ley, teniéndose por recabado de fojas 152 a 156, el Dictamen
Fiscal Acusatorio, solicitando se le imponga al antes aludido 06 años de pena privativa
de la libertad y se le obligue al pago de S/ 2,000.00 Soles a favor de la parte agraviada,
por concepto de reparación civil. En este sentido los autos fueron puestos a disposición
de las partes por el término de ley, no habiendo ninguno de los sujetos procesales
presentado alegato alguno y seguidamente los actuados fueron dejados en Despacho
para resolver, por lo que la causa se encuentra expedida para emitir sentencia.

HECHOS MATERIA DE INCRIMINACIÓN:

1. De acuerdo a la denuncia formalizada por el representante del Ministerio

Público y su Acusación Fiscal, se tiene que la imputación formulada, se sustenta
en el hecho que 24 de Julio del 2015, sen horas de la noche aproximadamente,
 personal de la división de Investigaciones de delitos contra la Seguridad del
Estado –DIVINDECSE –DIRSEG –PNP-, realizó un operativo policial en la
jurisdicción de Ate. Con la finalidad de intervenir locales informales que se
dedican a la comercialización y/o almacenamiento de combustibles líquidos, sin
contar con la respectiva autorización y registro del organismo Supervisor de la
Inversión de Energía y Minas, llegándose a intervenir el establecimiento grifo
Servicentro Señor de los Milagros”. El mismo que está ubicado en el kilómetro
17.500 de la Carretera Central, en donde se halló instalado un surtidor y/o
dispensador de combustible, de color blanco y plomo, con dos pistolas de
abastecimiento, con sus respectivas mangueras de despacho, siendo conducido
dicho establecimiento por la encartada Jorge Ortega quien no tendía la
autorización respectiva para realizar la actividad comercial.

FUNDAMENTOS:

2. La función punitiva del Estado Social y Democrático de Derecho se origina en su

soberanía para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la
sanción correspondiente. Esta función está fundamentada en la Constitución y
en ella se encuentra su justificación política, aunque también se basa en las
normas internacionales. El Estado ya no tiene un poder absoluto como lo era en
la antigüedad, sino que al ejercer su poder punitivo lo hace de acuerdo a
determinados límites que lo rigen. Estos límites se expresan en forma de
principios, que provienen de la Constitución, como de los tratados
internacionales, que se basan en el respeto a la dignidad y libertad humana, que
a la postre, es meta y límite del Estado Social y Democrático de Derecho y de
todo su ordenamiento jurídico 1. Es así que cuando el Estado, a través de sus
diversos órganos que intervienen en la interpretación y aplicación de las
normas punitivas, está obligado a hacerlo dentro del marco de estos principios
y derechos garantistas.
3. Así, en un Estado Social y Democrático de Derecho, respetuoso y garante de los
derechos inherentes a la persona, el principal fundamento para que el Órgano
Jurisdiccional pueda ejercer su función punitiva, esto es, imponer la sanción
penal contra un ciudadano, es que se cuente con suficientes elementos de
prueba que acrediten, sin lugar a duda: a) la existencia de los hechos materia
de imputación; y, b) la responsabilidad del procesado respecto al hecho. Para
ello, será necesario valorar objetivamente cada uno de los medios de pruebas
actuados y recabados durante la secuela del proceso; pues la determinación de
la responsabilidad penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en
conjunto y exige que las conclusiones a las que se llegue, respecto al caso, sean

1
Francisco Muñoz Conde: “Derecho Penal Parte General”; 5° Edición; Editorial Tirant lo Blanch; Valencia – España; 2002;
Pág. 70.
 producto de un análisis razonado y sobre la base de la prueba 2 válidamente
obtenida.
4. Sin embargo, para que se aplique la sanción penal y se pueda fundamentar
válidamente una condena contra una persona, no sólo es necesario que el
hecho investigado sea verdadero, esto es, haya existido efectivamente en la
realidad y se pruebe su ocurrencia, sino además, que el suceso efectivamente
encuadre en alguna figura delictiva y en todo caso contenga todos los
elementos objetivos y subjetivos de un tipo penal. Lo antes mencionado, se
encuentra íntimamente ligado al Principio de Legalidad, que
constitucionalmente, se expresa en el sentido de que: “nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado por la ley, de manera expresa e inequívoca como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” 3. En ese
sentido, el Código Penal en su artículo II del Título Preliminar establece sobre el
respecto: “nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren establecidas en ellas”. Vale decir, que el
Estado sólo puede aplicar su Ius Puniendi, si es que: a) se comprueba la
existencia de los hechos objeto de imputación; b) éstos constituyen delito; y, c)
se comprueba la responsabilidad del imputado en el suceso investigado; amén a
que el delito no haya prescrito o no concurra ninguna otra causa que extinga la
acción penal.

& Objeto de la instrucción judicial.

5. En este orden de ideas, la instrucción judicial conforme a lo previsto en el

artículo 72º del Código de Procedimientos Penales, tiene por objeto reunir la
prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha
perpetrado y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan
tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización, sea
para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los
responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados; así como
para determinar la personalidad del agente, la gravedad de los daños
ocasionados y los perjuicios correspondientes, con la finalidad de poder graduar
la pena, la reparación civil que corresponda y otras consecuencias accesorias 4.
Empero, también servirá para demostrar posible la inculpabilidad del
encausado, la atipicidad de los hechos imputados o sobre la existencia de
alguna causa que extingan la acción penal.

2
En este sentido de pronuncia el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 2101-2005-HC/TC, N° 6712-
2005HC/TC.
3
Art. 2º, numeral 24, inciso d) de la Constitución.
4
Conforme a lo previsto en el artículo 45º, 46º, 92º-105º del Código Penal vigente.
 6. En resumen, de acuerdo a nuestro modelo procesal vigente, para aplicar la
sanción penal contra un ciudadano, se hace necesario que de los medios de
prueba actuados y recabados durante la instrucción, se cuenten con suficientes
elementos de prueba que acrediten, no sólo la existencia del delito, sino
también respecto de la responsabilidad del imputado, desvirtuando de esta
manera el derecho a la presunción de inocencia que la Constitución garantiza a
todo ciudadano. Sin embargo, en caso de no comprobarse la existencia del
hecho delictivo, de acreditarse la irresponsabilidad del encausado o de existir
duda razonable sobre su comisión, es obligación del Juez Penal -pese a la
existencia de la acusación-, a cesar la persecución punitiva, absolviéndolo de la
acusación; o sobreseyendo la causa en caso que el titular de la acción penal no
formule cargos contra el procesado5. Para lo cual, será necesario que los medios
de prueba sean actuados respetando los principios y garantías del debido
proceso y apreciados de manera objetiva.

& Aplicación de la sanción penal y reparación civil.

7. En caso, demostrarse la responsabilidad del imputado respecto al delito

instruido, la aplicación de la pena y reparación civil, no puede ser arbitraria, sino
que debe tener en cuenta el principio de culpabilidad, proporcionalidad y fines
de la pena previstos en el artículo VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal,
que establece que la pena: a) no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho; y, b) tiene función preventiva, protectora y resocializadora 6. Sin
embargo, se deberá tener en cuenta también lo establecido en el artículo 45º,
46º, 46º B, 46º C del citado cuerpo normativo, por lo que se tendrá en cuenta
los intereses de la víctima, de la sociedad, la naturaleza de la acción, la
importancia de los deberes infringidos, la extensión del peligro causado, las
circunstancias del tiempo, lugar y ocasión del delito así como otras
circunstancias, condiciones personales del autor, así como la condición de
reincidente o habitualidad -de ser el caso-.
8. En cuanto a la reparación, conforme lo establece el artículo 93° del citado
cuerpo legal, ésta comprende dos condiciones: a) la restitución del bien o, si no
es posible, el pago de su valor; y, b) la indemnización de los daños y perjuicios.
Lo primero debe entenderse como forma de restauración de la situación
jurídica alterada por el delito o devolución del bien dependiendo del caso, al
legítimo poseedor o propietario. Son objetos de restitución todos los bienes
muebles o inmuebles que hayan sido arrebatados a la víctima del delito o que
han implicado un despojo o apropiación de bienes. Asimismo, según lo previsto
5
En rigor el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, prevé que la sentencia absolutoria deberá contener la
exposición del hecho imputado, la declaración de que éste no se haya realizado, de que las pruebas han demostrado la
inocencia del acusado, o de que ellas no son suficientes para establecer su culpabilidad (…)
6
En este sentido, el artículo 139º inciso 22) de la Constitución, establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
 en el artículo 94° del Código Penal, la restitución se hace con el mismo bien
aunque se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de éstos para
reclamar su valor contra quien corresponda. Debe agregarse que, ante la
imposibilidad de poder restituir el bien, deberá pagarse su valor en cuyo caso,
se deberá hacer una estimación cuantitativa y cualitativa de su valor actual.
9. No obstante ello, es de reconocerse que existen algunos tipos delictuales, en los
cuales no es posible la restitución (piénsese, en los delitos de peligro, de
violación sexual, contra el honor, los delitos que atentan contra la vida, el
cuerpo y la salud; etc.) En estos casos, sólo operará la indemnización, que de
acuerdo a lo previsto en el artículo 1985° del Código Civil, comprende las
consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del año,
incluyendo el daño emergente, lucro cesante (daños patrimoniales), el daño a la
persona y el daño moral (daños extra patrimoniales). Como daño emergente,
debe entenderse la pérdida patrimonial efectivamente sufrida; como lucro
cesante se entiende aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa de acto
dañino; como daño moral a la lesión a los sentimientos de la víctima y que
produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento; mientras que como daño a la
persona, debe entenderse como la lesión a la integridad física de la persona,
tanto en su aspecto psicológico y/o a su proyecto de vida 7. En todo caso, la
reparación civil debe ser graduada prudencial y razonablemente, de acuerdo al
daño causado y a las condiciones personales del agente.

& Análisis de Tipicidad.

10. Ahora bien, antes de hacer el examen de los medios actuados y recabados
durante la secuela del proceso, es necesario hacer algunas precisiones respecto
al delito objeto de incriminación, esto es, del delito de Fabricación, Suministro o
Tenencia de Materiales Peligrosos, con la finalidad de determinar si los hechos
sub-materia, efectivamente encuadran en este tipo penal y seguidamente
verificar si existen suficientes elementos de prueba que acrediten la culpabilidad
del imputado, esto es, que lo vinculen como autor del delito. Así, cabe precisar,
que el delito instruido, conforme lo prevé el artículo 279° del Código Penal, para
la configuración de tipo penal requiere que el agente ilegalmente sin estar
autorizado, almacena, suministra comercializa, ofrece o tiene en su poder
bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o
tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación.
11. En ese sentido en la doctrina jurisprudencial peruana, ha establecido que para la
configuración de este delito, basta que el sujeto activo tenga en su poder
7
En ese sentido véase a Percy García Cavero, en Lecciones de Derechos Penal Parte General. Editorial Grijley, Lima,
2008, página 487-489 y el Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116. Sin embargo, para algunos autores, el daño a la persona es
una categoría sin concepto preciso y cuyo contenido puede enmarcarse en el daño moral o en daño emergente o lucro
cesante. Véase a Luis Gustavo Guillermo Bringas, en su obra la reparación civil en el proceso penal, Editorial Pacífico
Editores; Lima, 2011; página132.
 cualquiera de las especies detalladas en el tipo penal (armas, municiones y
otros), sin contar con la debida autorización de la autoridad competente,
resultando irrelevantes las particularidades, motivaciones que hubiese tenido el
agente, siendo suficiente el deseo de tenerlo en su poder. Es de agregarse que
comprende a Municiones el cartucho completo o sus componentes, incluyendo
cápsula, fulminante, carga propulsora, proyectil o bala que se utilizan en las
armas de fuego.8

& Análisis del caso en concreto.

12. De la revisión de los medios de prueba actuados y recabados durante la secuela

del proceso, este Juzgado encuentra acreditado la participación y
responsabilidad penal de la hoy acusada Jorge Ortega como autora del delito
materia de investigación. Esta tesis de incriminación se encuentra corroborado
con el Acta Fiscal que obra de fojas 02 a 03, por el cual se da cuenta que la
representante del Ministerio Público en compañía del personal de OSINERMIG y
policial, al realizar la constatación en el Grifo Servicentro Señor de los Milagros,
se verifico que dicho establecimiento no contaba con la ficha de registro que
autorice su funcionamiento, tratándose de un establecimiento informal. Motivo
por el cual se llegó a confeccionar el Acta de Constatación e Incautación de fojas
04, por el cual la representante de la legalidad, dejó la constancia respectiva
que en el establecimiento Comercial Servicentro Señor de los Milagros, ubicado
en la Carretera Central kilómetro 17.5 de la Urbanización Ex Filampa de Ate
Vitarte. Se constató la presencia de una máquina despachadora en estado
deteriorado de color blanco/plomo, sin bomba de motor, el cual se encuentra
operando; asimismo, dicho artefacto cuenta con 02 mangueras pistolas en
ambos lados, debe tomarse en cuenta, que dicha diligencia contó con la
presencia de la representante del Ministerio Público, quien da legalidad y
veracidad del momento de la intervención a dicho establecimiento comercial
informal.
13. Además, la información que se detalla en el Acta Fiscal, así como el Acta de
Constatación e Incautación, ha sido corroborada con la manifestación policial
de Germán Honorio Zúñiga Poma –véase de fojas 17 a 18- quien participó en la
citada intervención, como personal de la Municipalidad de Ate, señalando que
al momento de la intervención al grifo no mostró ninguna autorización para
poder funcionar. Asimismo, se tiene conocimiento que no se ha realizado
gestión alguna ante la Municipalidad para solicitar permiso de funcionamiento,
motivo por el cual se decomisó el surtidor que estaba en dicho establecimiento
y se procedió a clausurar dicho grifo clandestino. Se cuenta también, con la
declaración testimonial del efectivo policial Pablo Rubén Nicho Morales –véase

8
En Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre; Derecho Penal Parte Especial- Tomo III- cit., pág. 570.
 a fojas 102- quien también participó en la intervención al establecimiento
comercial informal, quien se ha ratificado del contenido del Acta Fiscal, así
como del Acta de Constatación e Incautación. Pues, con las citadas
declaraciones se torna la validez que al momento de realizar la constatación al
establecimiento comercial Grifo Señor de los Milagros, se verificó que éste no
tenía autorización para realizar la venta de combustible, además que en dicho
local, había un surtidor de combustible que estaba funcionado. Obra además el
Informe N° 1392-2015 –de fojas 25/vuelta a 26- elaborado por el Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, por el cual mediante dicho
medio de prueba pre-constituida dicha entidad hace de conocimiento que al
momento de la intervención se identificó a la responsable de la
comercialización de combustible líquido, siendo la acusada Rosa María Jorge
Ortega. Por lo que existe la vinculación directa de la citada encausado, con los
hechos materia de investigación judicial, puesto que la antes mencionada era la
encargada del establecimiento intervenido donde se estaba realizando la venta
de combustible de manera informal, además de no contar con las
autorizaciones respectivas.
14. Durante la etapa de investigación preliminar, así como en sede judicial la hoy
acusada Jorge Ortega reconoce ser la encargada del Grifo Señor de los Milagros,
además que no es propietaria del local donde funcionaba dicho
establecimiento, puesto que se lo alquilo a la señora Rosario Chávez, además
que el nombre del grifo ya estaba puesto cuando asumió el encargo de la
conducción. Asimismo, refiere que el día de la intervención se encontraba
atendiendo en dicho local, pero al advertir la presencia de una unidad vehicular
huyo del lugar, pero tomó conocimiento de que se llevaron el surtidor con el
que se despachaba combustible. Agregando en sede judicial que realizaba dicha
actividad por necesidad y que dicho establecimiento no contaba con licencia de
funcionamiento de la Municipalidad y de OSINERGMIN, encontrándose
arrepentida por su accionar.
15. De lo cual se advierte, que se encuentra acreditada la participación y
responsabilidad de la encartada en los hechos materia de incriminación, pues al
tararse el tipo penal, de un delito de peligro abstracto, para su consumación no
es necesario para su consumación no es necesario la producción de un daño
concreto, pues se entiende que resulta peligrosa para la sociedad la
comercialización de combustibles en grifos clandestinos, sin contar con la
autorización administrativa correspondiente de la Municipalidad, así como de
OSINERGMIN. Es así, que en el caso concreto se advierte que se ha perdido de
modo irrevocable el control por parte de la administración pública, ya que la
acusada el día de su intervención estaba encargada del Grifo Señor de los
Milagros, en donde se estaban expendiendo combustible, sin contar con la
licencia respectiva; y, por ello, ya no nos encontramos ante un riesgo
 controlado, sino ante un peligro para la Sociedad. Y por ende, en la conducta
atribuida a la acusada contiene los aspectos objetivos y subjetivos del tipo penal
materia de imputación.

& Pena y Reparación del daño causado.

16. De conformidad a lo expuesto en el fundamento 7) para la graduación de la

pena, se deberá tener en cuenta los principios de culpabilidad, proporcionalidad
y fines de la pena, así lo establecido en el artículo 45º y 46º del Código Penal,
debiéndose tenerse en cuenta los intereses de las víctimas, la naturaleza de la
acción, la importancia de los deberes infringidos, la extensión del peligro
causado, las circunstancias, condiciones personales del autor. En éste aspecto,
es de advertirse que no se tiene información cierta y concreta su la acusada
registra antecedentes; de otro lado, no se advierte circunstancias agravantes, ni
atenuantes en la imputación formulada contra la encartada. Por lo que, la pena
a determinarse será dentro del tercio inferior, en el caso de autos si bien, entre
los 06 a 09 años, pero es el caso que el Juzgador advierte, que la acusado no
resulta ser un peligro para la Sociedad, pues no existe evidencia, que este tengo
como modus vivendi el cometer actos ilícitos, tiene domicilio y trabajo
conocido. Además abona a su favor la circunstancia de orden procesal referido
a su confesión en donde ha reconocido parcialmente los cargos imputados,
motivo por el cual la pena a imponerse será por debajo del mínimo legal; es
decir, de 04 años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución
pro el plazo de 03 años. Así las cosas, apareciendo de la naturaleza, modalidad
del hecho punible y personalidad del agente, elementos que hacen prever que
no incurrirá en la comisión de nuevo delito, el Juzgador estima que debe
aplicársele una pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución,
conforme a lo previsto en el artículo 57° del Código Penal.
17. De otro lado, en cuanto a la reparación civil, conforme lo establece el artículo
93º y siguientes del Código Penal, ésta comprenderá la indemnización por
daños y perjuicios, la cual conforme a lo previsto en el artículo 1985° del Código
Procesal Civil (norma aplicable supletoriamente al caso, de conformidad con lo
establecido en 101° del Código Penal), alcanzará a las consecuencias que
deriven de la acción u omisión generadora del daño; la cual se graduará
prudencial y razonablemente de acuerdo al daño causado por el agente. En este
caso, se tendrá en cuenta que el ilícito no supone la restitución de un bien o el
pago de su valor, sino más bien el pago de una indemnización; esto es, por el
daño civil causado como consecuencia de la alteración de ordenamiento
jurídico producido por el agente. De igual modo, se evaluará las condiciones
personales de la acusada, conforme a su declaración brindada en éste Despacho
Judicial.
DECISION:

Por estos fundamentos y en aplicación de lo dispuesto en los artículos II, IV, V, VII, VIII,
IX del Título Preliminar del Código Penal, artículos 11º, 12º, 23º, 45º, 46º, 92º, 93º, 94º
y artículo 279º del Código Penal; concordante los artículos 280º, 283º y 285º del Código
de Procedimientos Penales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5° del
Decreto Legislativo 1206, la señora Juez del 1° Juzgado Especializado en lo Penal del
MBJ Huaycán de Ate, administrando justicia a nombre de la Nación

FALLA:

 CONENANDO a ROSA MARÍA JORGE ORTEGA como AUTOR del delito contra la
Seguridad Pública –Delito de Peligro Común –Fabricación, Suministro o
Tenencia de Materiales Peligrosos- en agravio de la Sociedad; y como tal se le
impone CUATRO AÑOS de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución por el periodo de prueba de TRES AÑOS, quedando sujeto al
cumplimiento de las siguientes reglas de conductas:

a. No modificar su lugar de residencia, sin previa autorización del Juzgado;

b. Apersonarse a esta Judicatura s fin de aperturar su registro de firma en
el Registro de Control Biométrico y concurrir obligatoriamente cada 60
días al edificio el Progreso de la avenida Abancay cuadra 5 a informar y
justificar de sus actividades, registrando su huella digital y firma en el
respectivo registro;
c. No cometer nuevo delito doloso;
d. Cumplir con el pago de la reparación civil impuesto.
Todo ello, bajo el apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artículo
59° del Código Penal en caso de incumplimiento de las reglas de
conductas.
 FIJO: En la suma de S/ 2,000.00 Soles, el monto que por concepto de reparación
civil, deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada.
 MANDO: Que se de lectura a la presente sentencia en acto público y que
consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se inscriba la presente
en el registro correspondiente, tomándose razón donde corresponda.
Oficiándose y Notificándose.-
TYHD//.