Nulidad de venta de bien conyugal vs. protección del tercero de buena fe.

Más de lo mismo
(para mal)

La Casación N° 294-2015, Lambayeque (en adelante la “Casación”) aborda un tema muy

recurrente en nuestra realidad y jurisprudencia: la sociedad conyugal conformada por A y B es
propietaria de un inmueble, sin embargo, éste se encuentra inscrito en Registros Públicos sólo a
nombre de uno de los cónyuges (B), quien sin el asentimiento del otro (A) se lo vende a un tercero
(C), quien contrata de buena fe, esto es, creyendo que el bien realmente le pertenece a B. Lo
particular de la Casación es que se protegió la adquisición de C (por haber supuestamente actuado
de buena fe) frente a la demanda de nulidad planteada por A.

Lea también: ¿Tiene sustento señalar que las causales de desalojo por vencimiento de contrato y
por ocupación precaria son correctas y por ende aplicables para un mismo caso?

El caso está muy vinculado con lo que se discute en el Octavo Pleno Casatorio. Si bien la pregunta
central en éste es la sanción (¿nulidad o ineficacia?) que le correspondería al contrato entre B y C,
la eventual respuesta a dicha interrogante se inclina contundentemente por una de las
alternativas cuando se decide proteger al tercero adquirente (C)[1].

De acuerdo con los hechos expuestos en la Casación, el inmueble en litis no sólo estaba inscrito a
nombre de B, sino que además ésta[2] figuraba en su DNI como soltera. Estos 2 datos fueron
suficientes para que en todas las instancias se considerara que C había actuado de buena fe, por lo
que su adquisición quedaba protegida por el artículo 2014° CC.

Lea también: ¿Es cierto que existen dos causales alternativas para demandar el desalojo?

Es un acierto que se haya tomado en cuenta un dato extra registral (el estado civil de la
transferente) para determinar la buena fe del tercero, sin embargo queda el sinsabor de que otros
elementos (también extra registrales e igual de importantes) no hayan sido valorados. ¿Quién
venía poseyendo el inmueble? ¿No existía un vínculo de familiaridad entre B y C[3] que permitiera
dudar de que este último realmente desconocía el verdadero estatus del inmueble? ¿Consta que,
en efecto, el pago del precio se haya hecho? ¿Tenía realmente poder adquisitivo el supuesto
adquirente como para pagar dicho precio? El análisis de todos estos elementos habría contribuido
a determinar si realmente C tenía o no buena fe.

Otro error que comete la Corte es aplicar el artículo 2014° CC para proteger a C. Y es un error
porque se confunde el principio de fe pública registral (2014 CC) con el de oponibilidad (2022).
En el primero existe una cadena sucesiva de transferencias, en donde los vicios que afecten la
adquisición del transferente no perjudican la adquisición del tercero (A vende a B y éste a C; si la
primera compraventa es anulada o resuelta ello no perjudica a C, siempre que su adquisición haya
sido a título oneroso y se hubiese inscrito su derecho de buena fe). En la oponibilidad, en cambio,
no hay una cadena sucesiva de transferencias, sino dos adquisiciones en paralelo (B adquiere de
un sujeto y C de otro), prevaleciendo el derecho que primero se haya inscrito.

Además, la aplicación de la fe pública registral presupone que el título de aquel que transfirió el
bien al tercero se anule, resuelva o rescinda, sin que esta situación pueda terminar afectando a
dicho tercero. La oponibilidad, por el contrario, no implica el decaimiento de ninguno de los títulos
en conflicto, sino simplemente la prevalencia de uno sobre el otro.

Y no se piense que la distinción es meramente teórica, porque también tiene efectos prácticos
importantes. Imagínese que B no le hubiese vendido el bien a C, sino que se lo hubiese donado, y
C inscribía su derecho de buena fe. Si se piense que el caso debe ser resuelto con el 2014º CC
entonces C no recibiría protección, porque su adquisición no fue a título oneroso; en cambio, si se
aplica la oponibilidad (como corresponde), la adquisición (al menos en principio) sí quedaría
protegida, porque el 2022º CC, a diferencia del 2014º CC, no exige el requisito de la onerosidad
para que el derecho que se inscribió prevalezca.

Por ende, invocar en este caso la fe pública registral en favor del tercero es erróneo, sin embargo
no es la primera vez que la Corte lo hace, lo cual llevaría a pensar que ha olvidado la existencia del
2022º CC.

Un tercer error de la Corte es haber hecho referencia a una supuesta “mala fe” de parte del
cónyuge afectado (A). La Corte sostuvo que “no es un accionar acorde con el principio de buena
fe” el que “el demandante (A), pese a haber transcurrido 22 años desde que su esposa (B) adquirió
el inmueble, no haya regularizado su condición de casado ante los registros Públicos ni ante el
RENIEC”. Si tenemos en cuenta que “actuar de buena fe” significa comportarse bajo la creencia de
que no se está dañando un interés ajeno tutelado por el Derecho (y por ende, actuar de mala fe
implica actuar buscando perjudicar a alguien), entonces para la Corte el cónyuge afectado no
regularizó su situación ante SUNARP ni RENIEC porque con ello buscaba perjudicar a los
eventuales terceros adquirentes, induciéndolos a un error, para que contraten con quien
verdaderamente no era la dueña y así causales un perjuicio. Sin duda alguna, un criterio como éste
no es sustentable.

Es importante que la Corte ponga énfasis en este hecho, pero de allí a plantear una supuesta mala
fe, hay un gran trecho. Y es que más que una conducta maliciosa de parte de A, estamos frente a
un proceder negligente, que como tal debe ser valorado por el Juez al momento de resolver esta
clase de conflictos.

Y esto me lleva a poner énfasis en la necesaria ponderación de las cargas que a cada una de las
partes en conflicto le corresponde asumir. La denominada “carga de conservación” le impone al
cónyuge afectado hacer todo lo que estuviera a su alcance para proteger su derecho. Por su parte,
la “carga de determinación de la realidad” está pensada para el tercero adquirente, y le impone
agotar todos los mecanismos que estuvieran a su alcance para conocer la verdadera situación del
inmueble que está adquiriendo.

Esta ponderación de las cargas es lo que debe llevar al Juez a determinar cuál de los derechos en
conflicto merece protección. Si una de las partes cumplió con su carga en mayor medida que la
otra, deberá ser aquélla quien reciba protección. De acuerdo con la Casación, C cumplió con su
carga de determinación de la realidad mirando la partida registral y el DNI de su vendedora. ¿Es
eso suficiente? ¿Se llegó a constatar la posesión? ¿Quién la ejercía para el momento de la
transferencia? Por otro lado, si el tercero tiene con su transferente una relación de parentesco, me
parece que la carga de determinación debería hacerse más estricta. Lamentablemente la Corte
omitió este análisis.
Y este tema de la posesión es particularmente importante, porque la Corte Suprema de forma
categórica ha sostenido en anterior oportunidad[4] que “debido a la importancia que supone la
compraventa de un bien inmueble y estando a los usos generalmente aceptados en este tipo de
negocios, la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual
del bien que adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la posesión del mismo”.   Es decir,
para la Corte Suprema comprar un inmueble sin ver la posesión significa no actuar con buena fe.
¿Por qué entonces no analizó si C constató o no la posesión del inmueble, para en función a ello
determinar si actuó o no de buena fe?

Por otro lado, es cierto que el demandante (A) incumplió con su carga de conservación al haber
permitido que su cónyuge figure exclusivamente en la partida registral y no haber actualizado la
información ante la RENIEC, sin embargo no debió haberse pasado por alto si dicho
incumplimiento también se dio con relación a la posesión, y sumado a ello, a la información a nivel
municipal. ¿Quién o quiénes estaban registrados como contribuyentes?

Aun cuando queramos soluciones simples, un tema tan complejo como el resuelto en
la Casación (se discute nada menos que la propiedad de un inmueble) debería ser resuelta de
manera más cuidadosa, tomando en cuenta detalles que muchas veces se pasan por alto. No se
puede resolver un caso como éste sólo constatando si el adquirente miró la partida o si el
transferente figuraba en su DNI como soltero. Resolver así, resulta irresponsable, y la Corte
Suprema no puede permitirse este tipo de licencias.

[1] Tal como lo he venido señalado desde hace algún tiempo en anteriores trabajos (“VIII Pleno
Casatorio: Venta de bien social por un solo cónyuge, ¿qué está realmente en juego?”, véase aquí;
y “VIII Pleno Casatorio: cónyuge apoderado, cónyuge afectado y tercero beneficiado”, véase aquí),
la protección del tercero sólo es posible si partimos de la premisa de que la sanción que le
correspondería al contrato entre B y C no es la nulidad, sino la ineficacia.

[2] En el caso materia de comentario quien dispuso del bien fue la cónyuge.

[3] De acuerdo con los datos de la Casación, estas personas compartían un apellido en común, por
lo que probablemente existía entre ellas una relación de parentesco. ¿Es factible sostener que la
compradora no sabía que la casa que su prima o hermana le vendía no era de ésta sino de la
sociedad conyugal? ¿Al menos no debiera generarle esto cierta suspicacia a la Corte como para
ahondar en el tema?

[4] Ver la Casación N° 3187-2013, Cajamarca.

¿Es cierto que existen dos causales alternativas para demandar el desalojo?
Pensemos en el siguiente caso: hace un año "A" (propietario) celebró con "B" un contrato de
arrendamiento. El plazo ya venció y "A" solicitó mediante carta notarial la devolución del bien, con
lo cual el título feneció y “B” pasó a ser un poseedor precario. “B” se niega a la devolución y "A"
decide demandarlo por desalojo. ¿Cuál debe ser la causal: desalojo por precario o desalojo por
vencimiento de contrato? ¿O acaso "A", a su libre elección, puede optar por cualquiera de dichas
causales?

Alan Pasco

Pensemos en el siguiente caso: hace un año “A” (propietario) celebró con “B” un contrato de
arrendamiento. El plazo ya venció y “A” solicitó mediante carta notarial la devolución del bien, con
lo cual el título feneció y “B” pasó a ser un poseedor precario[1]. “B” se niega a la devolución y “A”
decide demandarlo por desalojo. ¿Cuál debe ser la causal: desalojo por precario o desalojo por
vencimiento de contrato? ¿O acaso “A”, a su libre elección, puede optar por cualquiera de dichas
causales?

Esta fue la pregunta del Pleno Nacional Civil (el “Pleno”) celebrado hace algunas semanas
en Chiclayo. Una de las propuestas de solución (la correspondiente a la segunda ponencia) planteó
que sea decisión del demandante optar, a su libre elección, por cualquiera de dichas causales.

Considero que esta propuesta —que ha recibido el apoyo de algunos autores en nuestro medio[2]
— no es adecuada por una sencilla razón: “A” no puede optar —a su libre elección — por
cualquiera de dichas causales de desalojo en tanto éstas son incompatibles. Si ya se convirtió a “B”
en precario entonces no corresponde demandarlo invocando su condición de arrendatario. No
puede ser facultad del arrendador optar por uno o por otro, del mismo modo como no es potestad
del acreedor que ya resolvió un contrato de compraventa, demandar posteriormente el
cumplimiento de dicho contrato. Del mismo modo como un contrato resuelto no puede ser
“revivido” para pretender ahora su cumplimiento, a quien ya se le convirtió en “precario” no se le
puede exonerar de dicha calificación porque así se le ocurra al arrendador.

Se ha pretendido sustentar este “derecho de elección” del demandante con el siguiente

argumento:

“¿Acaso contra un “poseedor precario” no se puede demandar también reivindicación? Sí, es

totalmente posible demandar al “poseedor precario” con la acción reivindicatoria.  En ese sentido:
afirmar que el arrendador, que a su vez es propietario en muchos casos, solo puede demandar
desalojo por ocupación precaria, limita su derecho imprescriptible a demandar (también)
la reivindicación”[3].

Conviene hacer algunas aclaraciones. Primero, el Pleno en ningún momento ha negado que el

propietario, además del desalojo por precario, cuente con la acción reivindicatoria para recuperar
el bien. Esto es algo que no ha estado en discusión por la claridad del tema: sin duda alguna es
facultad del propietario decidir si opta por la reivindicación o por el desalojo.

Segundo, lo que está en discusión es si puede depender del arrendador demandante “calificar” a
su contraparte de precario o arrendatario. Lo que yo sostengo es que esas categorías son
intrínsecas a la situación del poseedor (o se es precario o se es arrendatario), y no dependen de la
voluntad de alguien (demandante).

En tercer lugar, entiendo que lo que se busca con dicho ejemplo es demostrar que así como el
propietario tiene dos vías para obtener la restitución del bien (reivindicación y desalojo), entonces
no hay problema con reconocerle al arrendador dos vías (desalojo por precario y desalojo por
vencimiento de contrato) para que recupere la posesión.

Creo que el símil no es correcto. Me explico: la acción reivindicatoria y el desalojo no son

pretensiones contradictorias en la medida que parten de una misma premisa: el demandado
(contra quien se plantea la reivindicación o el desalojo) no tiene derecho a estar en el bien, y por
eso se le exige la restitución. Ambas pretensiones parten de atribuirle al demandado la misma
condición.

Pero cuando se pretende facultar al arrendador a elegir entre el desalojo por vencimiento del
plazo o desalojo por precario, estamos ante vías contradictorias porque la primera se sustenta en
darle al demandado la calificación de “arrendatario”, mientras que la segunda pasa por otorgarle
la condición de “precario”. ¿Puede alguien ser arrendatario y precario a la vez? Obviamente no.

Voy a dar un segundo ejemplo para que quede más claro: “A” vende el inmueble a “B” y le entrega
la posesión. Al cabo de 2 meses “A” resuelve el contrato extrajudicialmente porque “B” no
cumplió con el pago del precio. “A” quiere recuperar la posesión del bien. ¿Qué demanda debe
plantear?

Podrá demandar el desalojo por precario, en la medida que el vínculo contractual ha quedado
resuelto y “B” pasó a tener la condición de precario (así lo ha reconocido el IV Pleno). Sin embargo,
para evitar que luego “B”, en otro proceso, cuestione la resolución extrajudicial realizada por “A”,
este podría plantear una demanda solicitando —como pretensión principal— que se valide la
resolución extrajudicial realizada en su momento, y—como pretensión accesoria— la restitución
de la posesión.

Sin duda alguna estamos ante dos vías alternativas para el demandante, pero son alternativas (y
por ende no contradictorias) porque parten de la misma premisa: reconocer que el contrato ha
quedado resuelto y que por ende “B” no tiene razón para permanecer en posesión del bien. Lo
que no se puede sostener es que “A” ´tiene el derecho de optar entre demandar el desalojo o el
pago del precio de venta: ambas pretensiones son contradictorias, pues lo primero supone que el
contrato ya quedó resuelto; lo segundo implica que el contrato se mantiene vigente. Algo similar
se pretende hacer al darle al arrendador el derecho de “elegir” entre causales de desalojo que
resultan contradictorias.

Otro argumento que pretende justificar que el arrendador elija entre el desalojo por precario o
por vencimiento de plazo ha sido el siguiente: ambas pretensiones buscan lo mismo (recuperar la
posesión), por lo cual el demandante tiene derecho a optar cuál camino seguir.

Según este razonamiento, entonces, el hecho de que la finalidad sea la misma justifica que la
causal a invocar no tenga mayor importancia. Siguiendo ese criterio, frente a un contrato que
presenta un vicio de nulidad se podría plantear una demanda invocando cualquiera de las 8
causales que regula el CC, porque como todas ellas buscan lo mismo (que se declare la nulidad)
entonces la causal a invocarse carece de relevancia. Y lo mismo aplicaría cuando alguien pretenda
divorciarse: como al margen de la causal invocada siempre se busca lo mismo (obtener la
disolución del vínculo matrimonial) el demandante podría optar a su libre elección por cualquiera
de las causales de divorcio.
Claramente, un criterio como éste no es admisible.

Finalmente, en el IV Pleno Casatorio (que trató sobre la posesión precaria) se concluyó que el
plazo para demandar el desalojo es de un año. Entonces, si se plantea la demanda luego de más de
un año de haber convertido al (ex) arrendatario en precario, el demandado podría invocar la
excepción de prescripción[4].

Por ende, para el demandado por desalojo sí es fundamental que se invoque la causal correcta: si
el desalojo es por precario entonces puede invocar el plazo precriptorio que la Corte ha
establecido en el IV Pleno; por el contrario, si la causal es por vencimiento del plazo difícilmente el
demandado pueda ampararse en dicho plazo prescriptorio, pues el IV Pleno no se ha pronunciado
sobre el desalojo por esta causal.

Esta es una razón adicional para descartar que el arrendador demandante pueda optar por la
causal que él prefiera. Si admitimos ello, ¿dónde queda la posición del demandado? ¿no es un
atropello para él?

Pero a todo esto: ¿por qué razón se le quiere dar al arrendador este derecho de elección?

Entiendo que lo que se busca es que el arrendador que ya solicitó la devolución del bien —y con
ello convirtió al arrendatario en precario —no esté condenado a iniciar su demanda ante un Juez
Especializado (JE), y con ello llegar hasta la Corte Suprema. Si se le permite demandar el desalojo
por vencimiento del plazo el proceso iniciará ante un Juez de Paz Letrado (JPL).

Sin embargo, a esta misma finalidad se puede llegar con una adecuada interpretación del Código
Procesal y sin necesidad de confundir conceptos. Me explico: es cierto que al solicitar
extrajudicialmente la devolución del bien convertimos al arrendatario en precario, pero ello no
excluye que el desalojo se pueda plantear ante un JPL. Se podría pensar que en este caso ya no
existe cuantía (pues el contrato quedó sin efecto) y por ende el JPL ya no resulta competente.

No obstante, debemos interpretar que cuando el CPC habla de “cuantía” (renta), esta puede ser
una cuantía vigente o “histórica”. Bastará con que, en algún momento, entre demandante y
demandado haya existido un contrato de arrendamiento para que la competencia se determine en
función a la renta pactada, con independencia de si al momento de la interposición de la demanda
el contrato (y la renta) sigue o no vigente[5].

Por ello discrepo de quien considera que en ningún caso de desalojo la renta está vigente: “En los
procesos de desalojo (…) no existen rentas vigentes: en el caso del vencimiento de contrato,
vencido el plazo ya no hay renta; en caso del precario, concluido el arrendamiento, ya no hay
renta; e incluso en la falta de pago, el arrendatario dejó de pagar, por lo que no hay renta actual.
Sin embargo, nadie cuestionaría que en el primer y último caso existe cuantía. ¿Existe alguna
diferencia con el segundo caso? Ninguno”[6]

No es cierto que en un arrendamiento con plazo vencido no exista renta. El CC es clarísimo cuando
establece que al vencimiento del plazo el contrato (salvo en el plazo) se mantiene “bajo sus
mismas estipulaciones”,  y ello obviamente incluye a la renta.

Asimismo, en el caso del arrendatario que deja de pagar renta tampoco es cierto que no haya
renta. ¿Acaso puede depender del arrendatario moroso el determinar que se extinga la renta?
Obviamente no. El incumplimiento no puede permitirle al incumplidor dar por extinguido el
contrato (y con ello la renta). Si el arrendatario persiste en el incumplimiento pero yo jamás le
resuelvo el contrato, éste nos sigue vinculando y por ende sigue habiendo renta. El hecho de que
se incumpla el pago de la renta no la extingue como concepto, del mismo modo que el
incumplimiento en el pago del precio de venta no implica que el contrato deje de tener un precio.

Entonces, en estos dos supuestos sí existe renta vigente, y por ende no son iguales al caso del
exarrendatario que ha pasado a ser precario. Sin embargo, ello no excluye que en todos estos
casos, ya sea con renta vigente o renta “histórica”, ésta deba tomarse como referencia para
determinar la competencia del juez del desalojo.

En conclusión, en un arrendamiento por 1500 soles de renta en donde el arrendador ya solicitó

extrajudicialmente la devolución del bien, la causal de desalojo será la de posesión precaria, y el
juez competente será el JPL. Para llegar a esta conclusión no es necesario darle al arrendador
ningún “derecho de elección”, que lo único que hace es confundir conceptos y poner en
indefensión al demandado.

[1] Arts. 1700° y 1703° CC.

[2] POZO SÁNCHEZ, Julio. «Precario y desalojo por vencimiento de contrato». Véase aquí; PRETEL
ALONZO, Efraín. «Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y
precario». Véase aquí.

[3] POZO SÁNCHEZ, Julio. Cit.

[4] Mis críticas al establecimiento de este plazo prescriptorio pueden verse en: PASCO ARAUCO,
Alan. «¿Qué debió cambiarse en la Sentencia del IV Pleno Casatorio?» Véase aquí.

[5] Esto lo he explicado en detalle en: PASCO ARAUCO, Alan. «¿Desalojo por precario o por
vencimiento de contrato? ¿Ante Juez de Paz o Juez Especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno
Nacional Civil!» Véase aquí.

[6] PRETEL ALONZO, Efraín. Cit.

Acabo de comprar un inmueble: ¿hasta cuándo puedo exigirle a mi

vendedor que me firme la escritura pública?
Diez años. Ese es el plazo que, de acuerdo al artículo 2001 inciso 1 del Código Civil (CC), tiene el
comprador para exigirle a su vendedor la firma de la escritura pública (EP).

Alan Pasco Arauco

Diez años. Ese es el plazo que, de acuerdo al artículo 2001 inciso 1 del Código Civil (CC), tiene el
comprador para exigirle a su vendedor la firma de la escritura pública (EP).

Hace algunas semanas participé en un evento sobre el IX Pleno Casatorio, en el que sustenté la
necesidad de que este derecho a la EP, tratándose de compradores, fuese imprescriptible[1]. Para
sustentar ello puse el siguiente ejemplo: A es propietario registral de un predio y se lo vende
mediante documento privado a B. Dado que el contrato no ha sido elevado a EP el mismo no logra
inscribirse en el registro, con lo cual A sigue figurando como propietario, pese a que ya no lo es. Al
cabo de 15 años A fallece y el predio pasa a estar inscrito a nombre de sus 3 hijos (los
“Herederos”), aun cuando en realidad el propietario es B. B decide formalizar su situación así que
solicita a los Herederos le otorguen la EP de su compraventa, para así poder inscribir el inmueble a
su favor.

Los Herederos se niegan a hacerlo, y ante la amenaza de B de iniciar un proceso judicial de

otorgamiento de EP aquellos mantienen la calma: saben que el plazo para interponer la demanda
ya venció, pues han transcurrido más de 10 años. Si la demanda llega a ser interpuesta, los
Herederos deducirán la excepción de prescripción y aquélla será desestimada.

¿Cuáles son los riesgos que corre “B” al mantenerse los Herederos como propietarios registrales?
En mi exposición, señalé que el riesgo es que esos Herederos, valiéndose de la apariencia que les
otorga el registro, se muestren como verdaderos propietarios frente a un eventual interesado
(llamémoslo C) y terminen transfiriéndole el bien. Y este comprador, por haber inscrito primero el
bien a su favor (y salvo que alguien pueda probar que sabía que los Herederos no eran realmente
los propietarios) terminaría protegido frente a la eventual demanda de mejor derecho de
propiedad que interponga B.

Algunas voces de protesta se alzaron contra el ejemplo que acabo de poner: “No es posible que los
Herederos vendan el bien, pues éste no les pertenecía dado que su padre (A) se lo había vendido
previamente a B”. “El Registro es declarativo, no constitutivo, así que el hecho que los herederos
sigan figurando en el registro como propietarios no significa que realmente lo sean, por lo tanto
no podían transferirle el bien a C”. “Si A ya había vendido el inmueble entonces éste salió de su
patrimonio, por lo que a su fallecimiento dicho bien no fue transferido mediante sucesión a los
Herederos, y siendo así estos no podían vendérselo a C”.

Estos comentarios me llevan a pensar que muchos no entienden qué rol cumple el Registro
respecto de aquellos contratos de compraventa otorgados por personas que no son los
verdaderos dueños. El ejemplo que puse no buscaba desconocer que, en efecto, el registro es
simplemente declarativo. Estoy de acuerdo con que los Herederos, formalmente, nada podían
transferir pues el bien ya había sido previamente vendido a favor de B, pero esta afirmación se
mantiene como cierta sólo en tanto los Herederos no dispongan del bien a favor de un tercero.

Me explico: imaginemos que los Herederos nunca vendieron el bien a C y más bien pretenden
retomar el control del predio (que viene siendo poseído por B), por lo que interponen una
demanda de reivindicación contra B. Sin duda alguna el proceso lo ganará B: él es realmente el
propietario y los Herederos no podrán ampararse en que ellos tienen el bien inscrito a su favor.
Cuando la controversia se mantiene en un nivel inter partes (entre vendedor y comprador), la
realidad vence al registro, y está bien que así sea.

De igual forma, imaginemos que los Herederos logran desalojar extrajudicialmente a B y éste
pretende recuperar lo que le pertenece. ¿Podrá B iniciar un proceso de reivindicación contra los
Herederos? Sin duda alguna. B puede acreditar su propiedad con el contrato celebrado con A, y el
hecho de que el mismo no se haya inscrito no le resta valor. La conclusión es la misma que en el
caso anterior: mientras la controversia se mantenga en un nivel inter partes, la realidad supera al
registro.

Pero todo cambia cuando los titulares registrales (Herederos) disponen del bien, pues la
controversia sale del plano original —donde hay alguien que sabe que vendió y a pesar que
mantiene la inscripción registral a su favor sabe que ésta no representa nada—, y aparecen
terceros (C) cuyos intereses deben ser tomados en cuenta, pues aquellos, a diferencia de quien les
vendió el bien (Herederos), no necesariamente saben que el registro publicita una mentira. ¿Quién
debe prevalecer? ¿B, que adquirió de quien realmente era el propietario, o C, que si bien no le
compró al real propietario se guió de la información que publicitaba el registro? ¿Debe ganar
quien compra del verdadero propietario y no inscribe, con lo cual permite que el registro publicite
una mentira, o aquel que no le compró al verdadero propietario pero creyó que sí lo hacía, pues se
dejó llevar por esa mentira que el anterior comprador (B) contribuyó a crear?

El sistema jurídico peruano ha ponderado ambos intereses y —me parece que de forma acertada
— ha decidido proteger al segundo comprador (art. 2022 CC) siempre que éste haya actuado de
buena fe[2].

Es por eso que, aun cuando el registro es declarativo, aun cuando los Herederos ya no son los
verdaderos propietarios, aun cuando formalmente nadie puede vender lo que no es suyo, el
sistema jurídico hace prevalecer la adquisición de C. Es así como está regulado en nuestro sistema
jurídico y mientras ello no cambie debemos entender que la inscripción de un contrato sanea
(corrige, cura, redime) los problemas que éste trae por haber sido otorgado por alguien que no
tenía la legitimidad para hacerlo (por ejemplo, cuando alguien —como los Herederos— vende lo
que no le pertenece).

Entonces, queda del todo claro que B (el verdadero propietario) sí corre un riesgo cuando el
registro publicita como propietario a quien no lo es: si el bien llega a ser transferido a un tercero
que inscribe su adquisición con buena fe (será B quien deberá demostrar que el tercero sabía que
el registro publicitaba una mentira, lo cual en la mayoría de los casos es complicado), entonces B
habrá perdido el bien para siempre (sin perjuicio de su derecho de exigir un resarcimiento a los
Herederos).

Y es aquí precisamente donde adquiere relevancia el derecho de B de obtener su EP,

independientemente del tiempo transcurrido, para poder inscribir su adquisición y evitar así que
aparezca el tercero comprador de buena fe. ¿Por qué prohibirle a B obtener su EP luego de 11
años? ¿Por qué limitar su derecho de acceder al Registro durante los primeros 10 años?

Sin duda alguna los plazos prescriptorios tienen un sentido: si se trata de una deuda dineraria
nadie puede estar obligado a honrarla por toda la vida. Diez años es más que suficiente para que el
acreedor exija el pago. Pero ello no ocurre con el otorgamiento de la EP, porque el vendedor (o
sus herederos) sólo tienen que firmar un documento para formalizar aquello que ya se produjo: la
transferencia de propiedad a favor del comprador.

Es más, ni siquiera tendrían que firmarla, porque si son demandados y simplemente no se

presentan al proceso, el juez firma por ellos la EP a favor del demandante. Por ello, la
imprescriptibilidad del derecho a la EP (que es algo por lo que abogo) únicamente le otorga al
comprador la posibilidad de demandar la firma de su EP en cualquier momento sin correr el riesgo
de que su vendedor le oponga una excepción de prescripción.

Entonces, el plazo prescriptorio de 10 años para exigir la EP no sólo perjudica arbitrariamente a los
propietarios, impidiéndoles formalizar su derecho e incorporarlo formalmente a su patrimonio
(sólo una vez que lo tengan inscrito a su favor podrán darlo en hipoteca, por ejemplo), sino que no
tutela ningún interés que realmente deba ser protegido. ¿Le parece que esas no son razones
suficientes para cambiar el CC y consagrar la imprescriptibilidad del derecho a la EP? Entonces le
doy una tercera: ¿Quiénes son los grandes beneficiados con el hecho de que el propietario real no
pueda inscribir el derecho a su nombre? Aquellos que, habiéndoselo vendido, mantienen la
titularidad registral a su favor, lo cual les otorga la apariencia de propietarios y les permite
engañar a terceros interesados en adquirir el bien. Es decir, el plazo prescriptorio de 10 años no es
inocuo, sino realmente contraproducente: impide a los propietarios formalizar lo que les
pertenece, los expone a que lo terminen perdiendo en manos de un tercero adquirente de buena
fe e incentiva a personas inescrupulosas a volver a disponer de aquello que ya vendieron
previamente.

Luego de esto, ¿se puede defender de manera razonada que el derecho a la escritura pública
prescriba a los 10 años?

[1] Mi exposición completa puede verse en los siguientes enlaces:

Desalojo por precario o por vencimiento de contrato? ¿Ante Juez de Paz o

Juez Especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno Nacional Civil!

Entonces, el hecho de que le exijamos mediante carta notarial a nuestro arrendatario la

devolución del bien y lo convirtamos en precario, no nos imposibilita plantear la demanda de
desalojo por posesión precaria ante el JPL, por la sencilla razón de que en su momento existió una
renta, y esta es la cuantía a tener en cuenta para determinar la competencia (si la renta no supera
las 50 URP, podremos demandar el desalojo por precario ante el JPL).

Un poseedor puede ser precario por dos razones: (i) porque nunca tuvo título (invasor);
o (ii)porque habiéndolo tenido en algún momento, el mismo feneció (arrendatario cuyo contrato
fue resuelto —por ejemplo— por incumplimiento en el pago de la renta).

Es imposible que alguien sea, a la vez, poseedor precario y arrendatario. Sólo cabe hablar de

arrendatario cuando el contrato de arrendamiento aún está vigente. Si el contrato queda sin
efecto, dejamos de estar ante un arrendatario y nos encontramos frente a un precario.

¿De qué forma un arrendamiento puede quedar sin efecto? Por ejemplo, el contrato es resuelto
por incumplimiento en el pago de la renta. Otro ejemplo —muy típico— sería cuando luego de
haber vencido el plazo del contrato, el arrendador exige la devolución del bien mediante carta
notarial (artículos 1700 y 1703 CC[1]). En efecto, no debe olvidarse que, según nuestra normativa,
el hecho de que venza el plazo del contrato no convierte al arrendatario en precario: debe haber
un requerimiento de devolución para que recién el contrato se entienda extinguido y por ende el
arrendatario pase a tener la condición de precario.

Dentro de una relación de arrendamiento, en donde el poseedor inmediato se niega a devolver el

bien, tanto el Código Civil (art. 1704) como el Código Procesal Civil (art. 679) reconocen que el
desalojo se puede plantear —dependiendo de las circunstancias— por la causal de posesión
precaria como por la de vencimiento de contrato. En el primer caso estamos ante un
exarrendatario, a quien ya se le requirió la devolución y con ello se le convirtió en precario. En el
segundo caso estamos todavía ante un arrendatario, a quien por no habérsele solicitado
extrajudicialmente la devolución, no se le ha convertido en precario.

Hecha esta breve introducción, veamos la pregunta que se formuló en el Pleno Nacional Civil del
2017 (en adelante el “Pleno”), celebrado en Chiclayo hace algunas semanas:

Tras la emisión del IV Pleno Casatorio Civil, ¿ha quedado impedido el arrendador de interponer
demanda de desalojo por vencimiento de contrato cuando ya realizó el requerimiento (carta
notarial) de restitución del bien, o es facultativo que lo haga valer por esa causal o por ocupación
precaria?

Voy a ejemplificarlo para que quede más claro: imagínese que “A” es arrendador y “B”
arrendatario. El plazo del contrato fue de un año y éste ya transcurrió. Hace una semana “A” le
envió una carta notarial a “B” exigiéndole la entrega del bien, pero éste se niega. “A” desea
plantear una demanda de desalojo. El Pleno se pregunta:

¿”A” está impedido de demandar el desalojo por vencimiento de contrato? Considero que sí, pues
si ya se requirió la devolución del bien el contrato ya feneció y estamos ante un precario, y no ante
un arrendatario.

¿”A” puede optar —facultativamente y a su libre elección —por demandar el desalojo por
vencimiento de contrato o por ocupación precaria? Considero que no. Ambas causales son
incompatibles. Si ya se convirtió a alguien en precario entonces no corresponde demandarlo
invocando su condición de arrendatario. No puede ser facultad del arrendador optar por uno o por
otro, del mismo modo como no es potestad del acreedor que ya resolvió un contrato de
compraventa, demandar posteriormente el cumplimiento de dicho contrato. Del mismo modo
como un contrato resuelto no puede ser “revivido” para pretender ahora su cumplimiento, a
quien ya se le convirtió en “precario” no se le puede exonerar de dicha calificación porque así se le
ocurra al arrendador.

Considero que de este modo debieron resolverse las preguntas del Pleno. Lamentablemente no
fue así. El Pleno optó por una solución que extrapola el ámbito de la pregunta y se enfoca (sin que
ello tenga nada que ver con la interrogante) en la competencia del Juez encargado de conocer el
desalojo:

“Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los Jueces de Paz Letrado han quedado
impedidos de conocer los procesos de desalojo en los casos de que exista requerimiento de
restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario; toda vez que en
todos estos casos este último ha quedado constituido en poseedor precario, por lo que el Juez
competente para conocerlos es el Especializado, quedando impedido el arrendador de interponer
demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación precaria”.

La respuesta es incorrecta porque el Pleno parte de una premisa incorrecta: considerar que la
competencia para el desalojo es la siguiente: (i) desalojo contra precario: Juez
Especializado[2] (JE); (ii) desalojo contra arrendatario por vencimiento del plazo: Juez de Paz
Letrado (JPL).

El CPC en ningún momento establece que el desalojo por precario se tramita ante el JE y el
desalojo contra el arrendatario por vencimiento del plazo ante un JPL. Según el art. 547º CPC, la
competencia depende, primero, de si existió o no renta (es decir, de si entre el demandante y
demandado existió en su momento una relación de mediación posesoria), y segundo, de cuál fue
el monto de dicha renta. Así, el referido artículo señala que: (i) cuando la renta mensual es mayor
de 50 URP o no exista cuantía (no haya existido renta), el competente es el JE; y (ii) cuando la
cuantía sea hasta 50 URP el competente es el JPL.

¿En qué casos no existe cuantía? Cuando el poseedor es un precario sin título (invasor). ¿Y en qué
casos existe cuantía? En todos aquellos en donde el demandante tuvo o tiene aún una relación de
mediación posesoria (arrendamiento, por ejemplo) con el demandado. Incluso si dicho
arrendamiento ha quedado sin efecto, existió una renta de la cual guiarse, y es en función de ella
que debe establecerse la competencia.

Entonces, el hecho de que le exijamos mediante carta notarial a nuestro arrendatario la

devolución del bien y lo convirtamos en precario, no nos imposibilita plantear la demanda de
desalojo por posesión precaria ante el JPL, por la sencilla razón de que en su momento existió una
renta, y esta es la cuantía a tener en cuenta para determinar la competencia (si la renta no supera
las 50 URP, podremos demandar el desalojo por precario ante el JPL). El error de la mayoría es
creer que por convertir al arrendatario en un precario ya estamos “condenados” a acudir ante el
JE: ¿acaso en alguna parte del CPC se establece la competencia del JPL o del JE en base a si el
demandado es un precario o un arrendatario con contrato vencido? ¡No! Lo determinante es si en
algún momento, entre demandante y demandado, existió una renta convenida. Es perfectamente
posible plantear ante el JPL una demanda de desalojo por precario contra el ex arrendatario cuya
renta no superaba las 50 URP.

Por otro lado —y esto es algo en lo que la mayoría no ha reparado— la ventaja de la posición que
vengo sustentando es que salva la competencia del JPL para procesos de desalojo. Me explico: es
cierto que cada vez que el arrendatario es requerido para la devolución del bien, queda convertido
en precario. Lo que el Pleno ha agregado es que, en estos casos, ya no se pude demandar el
desalojo ante el JPL.

Imaginemos entonces un arrendamiento entre “A” y “B” que acaba de vencer. “A” no le envía una
carta notarial porque no quiere convertirlo en precario y así poder demandarlo ante el JPL. Sin
embargo, antes de plantear la demanda debe invitar a conciliar al arrendatario. ¿Qué efectos
produce dicha conciliación? La Corte Suprema ha dicho que “constituyendo la conciliación un
acto de requerimiento de devolución del inmueble arrendado, desde la referida fecha el contrato
de arrendamiento se constituye en un título fenecido y por tanto deviene en precario el
poseedor”[3].
Es decir, luego de dicha invitación a conciliar “B” pasó a ser un precario, y por ende el propietario
(“A”) ya no podrá plantear su demanda de desalojo ante un JPL, sino ante el JE. ¿Qué significa
esto? Que ningún desalojo podría iniciar ante un JPL invocando la causal de “vencimiento del
plazo”, porque al ser requisito de dicha demanda invitar previamente a la conciliación, ello
automáticamente convertirá al arrendatario en precario, deviniendo en un imposible jurídico
(siguiendo al Pleno) plantear dicha demanda ante el JPL.

Como resulta manifiesto, la interpretación que ha hecho el Pleno conlleva a una extinción de la
competencia reconocida en la propia ley, algo que de ninguna manera resulta admisible. Como
bien lo señala el art. 6 CPC, la competencia sólo puede ser establecida por la ley y no puede ser
modificada (ni suprimida) salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los
convenios internacionales respectivos.

Ni una interpretación académica ni aquella que haga un Pleno Nacional (ni siquiera un Pleno
Casatorio) puede dejar sin competencia a los Juzgados de Paz para conocer procesos de desalojo.

Y ojo que la situación que se ha generado no es culpa de que en el IV Pleno se haya establecido
que una vez hecho el requerimiento extrajudicial de devolución el arrendatario se convierte en
precario. Esto es algo jurídicamente correcto. El error ha sido creer que por el hecho de estar ante
un precario entonces el JPL queda proscrito de conocer dicho proceso. Esta interpretación (a todas
luces errónea) olvida que entre las partes existió en su momento una renta establecida, y es en
función a ella que debe establecerse la competencia.

En conclusión, no hay ningún problema con demandar desalojo por ocupación precaria ante un
JPL. Lo determinante será: ¿en algún momento hubo entre las partes un monto de renta que sirva
como referencia?

 Si la respuesta es no, entonces la competencia será del JE (por ejemplo, desalojo contra el
invasor).

 Si la respuesta es que sí, entonces habrá que analizar si dicha renta supera las 50 URP o
no. Si las supera, la competencia será del JE. Si no las supera, la competencia será del JPL.
Y esta competencia no varía en absoluto por el hecho de que luego de vencido el plazo del
arrendamiento, el arrendador haya solicitado o no la devolución del bien (tal pedido
resultará irrelevante para determinar la competencia).

Considero que mientras no haya una propuesta de reforma legislativa que ordene al desalojo y
delimite claramente tanto sus causales de procedencia como su respectiva competencia procesal,
esta es la única interpretación capaz de salvar el despropósito creado por el Pleno.

[1] Código Civil.
[2] Juez Civil.
[3] Casación Nº 4628-2013-Arequipa, publicada en El Peruano el 30/04/2015.

Propietario contra quien se viene siguiendo un proceso de

reversión: ¿puede demandar el desalojo?
«Particularmente, no veo la necesidad de convocar a plenos jurisdiccionales en donde se analicen
cuestiones que ya fueron previamente desarrolladas en plenos casatorios.»

¿Qué es una reversión? En términos muy sencillos, es la restitución, a favor del Estado, de un
inmueble transferido previamente a un particular por haber incumplido con la finalidad por la cual
le fue adjudicado.

En el Pleno Jurisdiccional Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, realizado el último

jueves 24 de agosto, se planteó la siguiente pregunta: ¿Puede demandar desalojo el propietario
registral contra quien el Estado viene siguiendo un proceso de reversión conforme a las
disposiciones de la Ley 28703?

Antes de dar respuesta a dicha interrogante, conviene hacer algunas precisiones sobre el
contenido de la Ley 28703 (en adelante la “Ley”) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N° 015-2006-VIVIENDA (en adelante el “Reglamento”).

La ley autorizó al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento para que en coordinación

con la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN) realice las acciones administrativas
de reversión a favor del Estado, de aquellos terrenos del Proyecto Especial Ciudad Pachacútec,
donde no se haya cumplido con lo establecido en la cláusula sexta de los respectivos contratos de
adjudicación.

¿Qué es una reversión? En términos muy sencillos, es la restitución, a favor del Estado, de un

inmueble transferido previamente a un particular por haber incumplido con la finalidad por la cual
le fue adjudicado.

Así, de acuerdo con la Segunda Disposición Complementaria de la Ley 29151, Ley General del
Sistema Nacional de Bienes Estatales (en adelante la “Ley SBN”), la SBN está facultada para
expedir resoluciones declarando la reversión de la transferencia de dominio de predios estatales
que no hayan cumplido con la finalidad asignada. En el mismo sentido, el artículo 69 del
Reglamento de la Ley SBN señala que en caso el adquirente de un bien estatal (a título gratuito u
oneroso) no lo destine a la finalidad para la que le fue transferido dentro del plazo establecido,
revertirá el dominio del bien al Estado.[1]

Sin embargo, la reversión no se produce de un momento a otro, sino que es la consecuencia de la

resolución del contrato de adjudicación celebrado entre el Estado y el particular[2], y como tal
debe seguir todo un procedimiento. Este procedimiento –para el caso que vengo analizando– se
encuentra detallado en el Reglamento de la Ley 28703:

1. El Proyecto Especial Ciudad Pachacútec (PECP[3]) expide una Resolución mediante la cual:

o Se declara iniciado el procedimiento de resolución de contrato, identificando el

predio objeto del procedimiento, su partida registral y el nombre del actual
propietario;

o Se dispone la anotación preventiva indefinida del inicio del procedimiento en la

partida del inmueble.
 o Se otorga al propietario afectado un plazo de quince (15) días calendario para
presentar los medios probatorios que acrediten el cumplimiento de los términos
establecidos en su respectivo contrato de adjudicación.

2. Una vez transcurrido los 15 días otorgados al propietario, el PECP – con asistencia y
asesoramiento técnico de COFOPRI – realiza una inspección técnica del predio objeto del
procedimiento de reversión, la cual concluye con un Informe Técnico Legal (que debe ser
emitido en un plazo no mayor de 15 días) en el que el PECP se pronuncia: 1) a favor de la
resolución del contrato; o, 2) a favor del reconocimiento del derecho de propiedad.

3. Dentro de los quince (15) días hábiles de emitido el Informe Técnico – Legal, el Gobierno
Regional del Callao –de corresponder– expide el acto administrativo disponiendo la
resolución del contrato, el mismo que es notificado al propietario.

4. En un plazo no mayor de quince (15) días hábiles de admitida la comunicación del

Gobierno Regional del Callao, la SBN emite la resolución declarando la reversión a favor
del Estado y dispone su transferencia, en forma automática, a favor de la Municipalidad
Provincial del Callao.

5. Finalmente, con la constancia de haber quedado consentida o de haberse agotado la vía

administrativa, la resolución que declara la reversión del lote de terreno a favor del Estado
y su transferencia a favor de la Municipalidad Provincial del Callao, se inscribe en el
Registro de Predios correspondiente

Como puede verse, el procedimiento de reversión podría concluir positiva o negativamente para

el propietario. Podría dar lugar a una pérdida definitiva de su derecho o podría concluir con un
reconocimiento de su derecho de propiedad al haberse constatado que no hay mérito para que el
contrato de adjudicación quede resuelto.

Imaginemos que mientras está en trámite el procedimiento de reversión el propietario es

despojado del bien. ¿Puede plantear una demanda de desalojo para recuperar la posesión o el
hecho de estar siendo parte de un proceso de reversión le quita legitimidad? Esta es la pregunta
del Pleno.

La respuesta obvia es que no existe ningún impedimento para que el referido propietario pueda
plantear una demanda de desalojo e incluso resultar victorioso. Y es que mientras no exista una
resolución definitiva que declare la resolución de su contrato y por ende la reversión a favor del
Estado, aquél mantendrá su condición de propietario y por ende podrá accionar contra cualquier
tercero invasor e incluso contra el propio Estado, en caso este pretendiese recuperar el control del
bien antes de que el procedimiento de reversión hubiese concluido.

Y esta respuesta es consecuencia no sólo de la naturaleza de la “reversión” (que como ya señalé,

no se produce de un momento a otro, sino que es el resultado de todo un procedimiento), sino de
la misma lógica que subyace en la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio.

En principio, alguien podría objetar mi respuesta señalando que en este caso en particular el
derecho del propietario, al estar siendo parte de un procedimiento de reversión, en cualquier
momento podría “decaer”, por lo que no debería permitírsele accionar. Es decir, al estar siendo
cuestionado su título de propiedad, el mismo no puede servir como arma para desalojar al actual
poseedor.

El IV Pleno ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de cuestionar, dentro del desalojo, el título

del demandante. Así, el numeral 5.3 de la sentencia señaló lo siguiente:

Si en el trámite de un proceso de  desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del
título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220° del Código Civil, previa promoción del
contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y,
adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de  desalojo, dependiendo de cuál de
los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

Es decir, sí es posible cuestionar el título de propiedad del demandante pero sólo cuando dicho
cuestionamiento responda a una causal manifiesta de nulidad. Por el contrario, si la condición
jurídica del título del demandante es dudosa (podría ser válido o nulo), dicha duda beneficia al
demandante.

En el caso que vengo analizando, la duda se cierne sobre cómo terminará el procedimiento
de reversión: si resolviendo el contrato de adjudicación y por ende restituyéndole la propiedad al
Estado, o reconociendo el derecho de propiedad del particular. Es una duda que sólo podrá ser
despejada una vez que el procedimiento llegue a su fin. ¿A quién debe favorecer esa duda? Al
demandante o al demandado? El Pleno Casatorio ha decidido que la duda favorezca al
demandante, por lo que mientras no haya una resolución administrativa firme que declare
la reversión, el propietario mantendrá el dominio sobre el inmueble y por ende estará plenamente
legitimado para accionar el desalojo.

Particularmente, no veo la necesidad de convocar a plenos jurisdiccionales en donde se analicen

cuestiones que ya fueron previamente desarrolladas en plenos casatorios. Habría que centrar la
atención en aquellos puntos que aún no han obtenido una respuesta contundente por parte de
nuestra jurisprudencia.

[1] La reversión se hace sin obligación de reembolso a favor del afectado, salvo que en el contrato
de adjudicación a título oneroso se haya dispuesto algo distinto.

[2] Las causales de resolución son las siguientes: (i) No haber concluido con la habilitación urbana
y no haber construido hasta el 29 de diciembre del año 2000 una vivienda para
habitarla; (ii) Haber subdividido el lote; (iii) Haber edificado contraviniendo la zonificación y el uso
asignado al terreno; (iv) Haber transferido el predio a terceros antes del término de cinco (5) años,
contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de adjudicación; y (v) No residir ni haber
fijado residencia o domicilio habitual en el lote de terreno adjudicado en el término de tres (3)
años, contados a partir de la fecha de la entrega del terreno.

[3] El PECP es, para el caso en particular, la entidad encargada de ejecutar las acciones orientadas
y destinadas a programas de vivienda del Estado.

Del desalojo por precario… ¿al desalojo por poseedor ilegítimo?

La posesión legítima es sinónimo de posesión conforme a derecho, es decir, una posesión que se
sustenta en una causa o razón justificante, que ha sido valorada y es admitida por el sistema
jurídico. Esta causa o razón justificante, que le otorga legitimidad a la posesión, se conoce como
«título», el cual puede ser de dos tipos: negocial o legal.

La posesión legítima es sinónimo de posesión conforme a derecho, es decir, una posesiónque se

sustenta en una causa o razón justificante, que ha sido valorada y es admitida por el sistema
jurídico. Esta causa o razón justificante, que le otorga legitimidad a la posesión, se conoce como
«título», el cual puede ser de dos tipos: negocial o legal.

Piénsese en el propietario de una casa que vive en ella: el derecho que le otorga legitimidada
su posesión es la «propiedad», pero esta podría haber derivado de la compraventa celebrada con
el anterior dueño (título negocial) o de un proceso de prescripción adquisitiva (título legal)[1].

En el caso del título negocial existe (en la mayoría de los casos) un acuerdo[2] entre las partes
interesadas, en virtud del cual quien tiene el derecho a poseer transfiere o cede este derecho a
favor de su contraparte. Es lo que en la doctrina se conoce como «adquisición derivada»: alguien
adquiere un derecho (comprador) gracias a que otro se lo transfiere (vendedor).

En el título legal, por el contrario, el derecho que respalda a la posesión deriva directamente de la

ley, sin necesidad de un acuerdo o intercambio de voluntades. Es lo que se conoce como
«adquisición originaria»: el derecho lo otorga la ley directamente sin que guarde conexión con el
derecho previo de otra persona; no existe aquí, una cadena de transferencias en donde un
derecho le sirve como antecedente a otro.

Tratándose de un título negocial, no basta su sola existencia para que la posesión sea legítima.

Dicho título además, deberá ser válido y eficaz. Si un niño de 9 años es propietario de un inmueble
y firma un contrato de compraventa, el comprador no pasará a ser un poseedor legítimo, pues
aun cuando cuenta con un título negocial (contrato de compraventa) él mismo no cumple con el
requisito de validez.

Pensemos ahora en una compraventa otorgada por una persona absolutamente capaz, pero en
cuyo contrato se incluye una condición suspensiva. Si el comprador, creyendo tener el derecho,
toma posesión del bien, será un poseedor ilegítimo, pues aun cuando su título negocial sea válido,
el mismo carece de eficacia: en tanto no se cumpla la condición el comprador no adquiere ninguna
facultad de uso sobre el bien.

Entonces, poseer con título negocial no siempre es sinónimo de poseer con derecho[3]. Por ello,

estaremos ante un poseedor ilegítimo en 3 casos:

 poseedor sin título (piénsese en el usurpador o invasor); 

 poseedor con título negocial inválido (una compraventa nula);

 poseedor con un título negocial válido pero ineficaz (compraventa sometida a condición

suspensiva o compraventa otorgada por quien no es el dueño).
Si bien en los 3 casos estamos ante poseedores ilegítimos, la ley no trata por igual a todos ellos.
No es lo mismo un usurpador que, con conocimiento de causa, invade una propiedad ajena, que
aquel que compra un bien de quien –sin serlo–, aparenta ser el propietario (compraventa ineficaz).

El distinto estado subjetivo con que actúa cada poseedor ilegítimo ha llevado a la ley a distinguir
entre el poseedor (ilegítimo) de buena y mala fe, asignándole a cada uno diversas
consecuencias[4]. El poseedor de buena fe es aquel que cree equivocadamente en su legitimidad.
El ilegítimo de mala fe, en cambio, es consciente que no tiene un derecho que respalde
su posesión.

Sin embargo, para ser calificado como un poseedor de buena fe no basta con decir «yo creí que
tenía derecho a estar en el bien». Esta creencia debe respaldarse en algo: piénsese en el
usurpador que invade una propiedad y que pretende sustentar su buena fe diciendo que él creía
tener derecho a estar en el bien. Esa creencia no se sustenta en nada y por ende no es atendible.
La creencia que se invoca (es decir, el error en el que se dice haber incurrido) debe recaer en algo,
y ese algo es precisamente el título.

Entonces, el error del poseedor consiste en creer que el título en base al cual ejerce

su posesión es válido y eficaz. Si no se tiene título no hay nada sobre lo cual pueda recaer el
«error», por lo que la buena fe queda absolutamente descartada. En conclusión, siempre que
la ilegitimidad derive de la  ausencia de título, la posesión, además de ilegítima, será de mala fe.

Por ello, cuando el 911º del Código Civil define al precario como aquel sin título, no se está
refiriendo a cualquier poseedor ilegítimo, sino específicamente a
aquel poseedor cuya ilegitimidad deriva de la ausencia de título. Es decir, el 911º regula a
un poseedor ilegítimode mala fe contra el cual procede el desalojo: tanto el usurpador que
ingresa a un inmueble sin el permiso de nadie (ausencia de título) como aquella persona que en
algún momento tuvo una razón que lo autorizaba a estar en el bien (por ejemplo, un contrato de
arrendamiento, usufructo, comodato, uso, habitación, etc.) pero dicha razón ya desapareció
(vencimiento del plazo), carecen de una razón que justifique su posesión y ambos son conscientes
de ello (y por ende actúan de mala fe).

Atendiendo a ello, es posible comprender que –en principio–, el desalojo no busca discutir quién
tiene derecho a quedarse de manera definitiva con el bien, sino únicamente determinar –de la
manera más práctica posible–, si el demandado tiene cómo justificar su posesión. Si el demandado
no tiene nada que mostrar(ni siquiera un documento contractual), entonces será lanzado.
El desalojo no tendría que servir para analizar si el título(usualmente un contrato) que ostenta el
demandado cumple o no con los requisitos de validez y eficacia, porque en ese caso ya no
estaríamos ante un precario (ilegítimo por ausencia de título), sino ante otra clase de poseedor
ilegítimo (aquel que posee con título inválido o ineficaz).

Sin embargo, muchos poseedores que en principio no tenían ningún título a su favor, comenzaron

a fabricar títulos falsos para hacer frente a los procesos de desalojointerpuestos en su contra.
Estos títulos fabricados(y por ende nulos) les permitían negar su condición de precarios y así –
muchas veces–, frustrar el desalojo. Para impedir este abuso, en el IV Pleno Casatorio se dijo que
el Juez podía, de oficio, valorar la nulidad del título del demandado siempre que la misma
resultara manifiesta o evidente. Si el Juez concluía a favor de la nulidad, el título presentado por el
demandado no podía impedir el desalojo.

De este modo, con el IV Pleno quedó claro que el desalojo procedía, de forma general, contra
el poseedor precario(poseedor ilegítimo sin título), y sólo excepcionalmente contra el poseedor
ilegítimo que, teniendo un título, el mismo presentaba un vicio evidente de nulidad.

Lamentablemente, el 2 de mayo último se publicó la sentencia casatoria 2156-2014-Arequipa (la

«sentencia»), en donde se concluye que, si en el desalojo el demandado se defiende mostrando
un título, ello no será impedimento para que la demanda proceda, siempre «que
la posesión sea ilegítima», lo cual se presenta en «alguno de los siguientes supuestos:  a)  que el
título con el que se cuenta sea nulo, haya quedado resuelto o hubiese fenecido;  b)  que se adquiere
de aquel que no tenía derecho a  poseer  el bien; y,  c)  que se adquiera de aquél que teniendo
derecho a la  posesión, se encontraba impedido de transmitirlo»  (considerando noveno).

Esta sentencia cambia todo lo que hasta ahora había venido señalando, pues hemos pasado del
«desalojo por posesión precario» al «desalojo por posesión ilegítima». En efecto, ahora la
presentación de un título por parte del demandado ya no será impedimento para que
el desalojo proceda. Por el contrario, dentro del desalojo el juez deberá determinar si dicho título
efectivamente justifica la posesión del demandado, lo cual implica que se analice su validez y
eficacia (todo ello dentro del desalojo). Y ojo que esta vez la Corte Suprema no ha puesto un límite
al análisis de la validez del título, como sí lo hizo en el IV Pleno Casatorio, en donde indicó que la
nulidad solo podía ser valorada cuando resultase evidente.

De esto surgen varias preguntas: ¿es el desalojo la vía idónea para analizar, determinar y concluir
sobre la validez (sea o no evidente) del título con el cual se defiende el demandado? ¿en
el desalojo se podrá determinar si el título es eficaz o ineficaz? ¿en el desalojo se podrá
determinar si quien otorgó el derecho tenía facultades para ello? ¿en el desalojo, entonces,
también se deberá analizar si el demandado está protegido por la fe pública registral(por ejemplo,
cuando el demandante sostenga que el título del demandado fue otorgado por alguien que no
tenía ninguna legitimidad sobre el bien)?

Hoy, las respuestas a estas preguntas son un enigma. De lo único que hoy podemos tener certeza
es de lo siguiente:

 La Corte sigue contradiciendo sus propios plenos casatorios;

 El desalojo ya no es sólo contra el precario, sino contra cualquier poseedor ilegítimo;

 El proceso de desalojo cada vez va ganando más terreno, en detrimento del proceso de

reivindicación, que es en donde formalmente deberían discutirse, de manera amplia,
todas las cuestiones vinculadas con la legitimidad del título del poseedor/demandado; y;

 Cada vez el concepto de precario se hace más ininteligible, y esto no es un problema de su

definición tal como está en el 911° del Código Civil, sino de su inadecuada interpretación.
[1] Otro ejemplo de título legal sería el del poseedor que permanece en el bien ejerciendo un
derecho de retención, pues su crédito no se encuentra debidamente garantizado. Piénsese en el
poseedor que realizó mejoras en el bien y que, dado que las que no le quieren ser reembolsadas
por el propietario, se niega (justificadamente) a devolver el bien.

[2] El título negocial no siempre será un contrato: pensemos en el poseedor que pasa a ocupar un
inmueble que le fue dejado en legado. En este caso el título negocial será un testamento.

[3] Naturalmente, en el caso de un título legal su sola existencia sí resulta suficiente para “teñir”
de legitimidad a la posesión.

[4] Estas consecuencias se ven graficadas en 4 rubros: (i) apropiación de frutos; (ii) responsabilidad
por pérdida del bien; (iii) plazo para adquirir por prescripción adquisitiva; y (iv) posibilidad de
concretar una adquisición a non domino.

¿Es cierto que existen dos causales alternativas para demandar el

desalojo?

Pensemos en el siguiente caso: hace un año "A" (propietario) celebró con "B" un contrato de
arrendamiento. El plazo ya venció y "A" solicitó mediante carta notarial la devolución del bien, con
lo cual el título feneció y “B” pasó a ser un poseedor precario. “B” se niega a la devolución y "A"
decide demandarlo por desalojo. ¿Cuál debe ser la causal: desalojo por precario o desalojo por
vencimiento de contrato? ¿O acaso "A", a su libre elección, puede optar por cualquiera de dichas
causales?

Alan Pasco

Pensemos en el siguiente caso: hace un año “A” (propietario) celebró con “B” un contrato de
arrendamiento. El plazo ya venció y “A” solicitó mediante carta notarial la devolución del bien, con
lo cual el título feneció y “B” pasó a ser un poseedor precario[1]. “B” se niega a la devolución y “A”
decide demandarlo por desalojo. ¿Cuál debe ser la causal: desalojo por precario o desalojo por
vencimiento de contrato? ¿O acaso “A”, a su libre elección, puede optar por cualquiera de dichas
causales?

Esta fue la pregunta del Pleno Nacional Civil (el “Pleno”) celebrado hace algunas semanas
en Chiclayo. Una de las propuestas de solución (la correspondiente a la segunda ponencia) planteó
que sea decisión del demandante optar, a su libre elección, por cualquiera de dichas causales.

Considero que esta propuesta —que ha recibido el apoyo de algunos autores en nuestro medio[2]
— no es adecuada por una sencilla razón: “A” no puede optar —a su libre elección — por
cualquiera de dichas causales de desalojo en tanto éstas son incompatibles. Si ya se convirtió a “B”
en precario entonces no corresponde demandarlo invocando su condición de arrendatario. No
puede ser facultad del arrendador optar por uno o por otro, del mismo modo como no es potestad
del acreedor que ya resolvió un contrato de compraventa, demandar posteriormente el
cumplimiento de dicho contrato. Del mismo modo como un contrato resuelto no puede ser
“revivido” para pretender ahora su cumplimiento, a quien ya se le convirtió en “precario” no se le
puede exonerar de dicha calificación porque así se le ocurra al arrendador.

Se ha pretendido sustentar este “derecho de elección” del demandante con el siguiente

argumento:

“¿Acaso contra un “poseedor precario” no se puede demandar también reivindicación? Sí, es

totalmente posible demandar al “poseedor precario” con la acción reivindicatoria.  En ese sentido:
afirmar que el arrendador, que a su vez es propietario en muchos casos, solo puede demandar
desalojo por ocupación precaria, limita su derecho imprescriptible a demandar (también)
la reivindicación”[3].

Conviene hacer algunas aclaraciones. Primero, el Pleno en ningún momento ha negado que el

propietario, además del desalojo por precario, cuente con la acción reivindicatoria para recuperar
el bien. Esto es algo que no ha estado en discusión por la claridad del tema: sin duda alguna es
facultad del propietario decidir si opta por la reivindicación o por el desalojo.

Segundo, lo que está en discusión es si puede depender del arrendador demandante “calificar” a
su contraparte de precario o arrendatario. Lo que yo sostengo es que esas categorías son
intrínsecas a la situación del poseedor (o se es precario o se es arrendatario), y no dependen de la
voluntad de alguien (demandante).

En tercer lugar, entiendo que lo que se busca con dicho ejemplo es demostrar que así como el
propietario tiene dos vías para obtener la restitución del bien (reivindicación y desalojo), entonces
no hay problema con reconocerle al arrendador dos vías (desalojo por precario y desalojo por
vencimiento de contrato) para que recupere la posesión.

Creo que el símil no es correcto. Me explico: la acción reivindicatoria y el desalojo no son

pretensiones contradictorias en la medida que parten de una misma premisa: el demandado
(contra quien se plantea la reivindicación o el desalojo) no tiene derecho a estar en el bien, y por
eso se le exige la restitución. Ambas pretensiones parten de atribuirle al demandado la misma
condición.

Pero cuando se pretende facultar al arrendador a elegir entre el desalojo por vencimiento del
plazo o desalojo por precario, estamos ante vías contradictorias porque la primera se sustenta en
darle al demandado la calificación de “arrendatario”, mientras que la segunda pasa por otorgarle
la condición de “precario”. ¿Puede alguien ser arrendatario y precario a la vez? Obviamente no.

Voy a dar un segundo ejemplo para que quede más claro: “A” vende el inmueble a “B” y le entrega
la posesión. Al cabo de 2 meses “A” resuelve el contrato extrajudicialmente porque “B” no
cumplió con el pago del precio. “A” quiere recuperar la posesión del bien. ¿Qué demanda debe
plantear?

Podrá demandar el desalojo por precario, en la medida que el vínculo contractual ha quedado
resuelto y “B” pasó a tener la condición de precario (así lo ha reconocido el IV Pleno). Sin embargo,
para evitar que luego “B”, en otro proceso, cuestione la resolución extrajudicial realizada por “A”,
este podría plantear una demanda solicitando —como pretensión principal— que se valide la
resolución extrajudicial realizada en su momento, y—como pretensión accesoria— la restitución
de la posesión.

Sin duda alguna estamos ante dos vías alternativas para el demandante, pero son alternativas (y
por ende no contradictorias) porque parten de la misma premisa: reconocer que el contrato ha
quedado resuelto y que por ende “B” no tiene razón para permanecer en posesión del bien. Lo
que no se puede sostener es que “A” ´tiene el derecho de optar entre demandar el desalojo o el
pago del precio de venta: ambas pretensiones son contradictorias, pues lo primero supone que el
contrato ya quedó resuelto; lo segundo implica que el contrato se mantiene vigente. Algo similar
se pretende hacer al darle al arrendador el derecho de “elegir” entre causales de desalojo que
resultan contradictorias.

Otro argumento que pretende justificar que el arrendador elija entre el desalojo por precario o
por vencimiento de plazo ha sido el siguiente: ambas pretensiones buscan lo mismo (recuperar la
posesión), por lo cual el demandante tiene derecho a optar cuál camino seguir.

Según este razonamiento, entonces, el hecho de que la finalidad sea la misma justifica que la
causal a invocar no tenga mayor importancia. Siguiendo ese criterio, frente a un contrato que
presenta un vicio de nulidad se podría plantear una demanda invocando cualquiera de las 8
causales que regula el CC, porque como todas ellas buscan lo mismo (que se declare la nulidad)
entonces la causal a invocarse carece de relevancia. Y lo mismo aplicaría cuando alguien pretenda
divorciarse: como al margen de la causal invocada siempre se busca lo mismo (obtener la
disolución del vínculo matrimonial) el demandante podría optar a su libre elección por cualquiera
de las causales de divorcio.

Claramente, un criterio como éste no es admisible.

Finalmente, en el IV Pleno Casatorio (que trató sobre la posesión precaria) se concluyó que el
plazo para demandar el desalojo es de un año. Entonces, si se plantea la demanda luego de más de
un año de haber convertido al (ex) arrendatario en precario, el demandado podría invocar la
excepción de prescripción[4].

Por ende, para el demandado por desalojo sí es fundamental que se invoque la causal correcta: si
el desalojo es por precario entonces puede invocar el plazo precriptorio que la Corte ha
establecido en el IV Pleno; por el contrario, si la causal es por vencimiento del plazo difícilmente el
demandado pueda ampararse en dicho plazo prescriptorio, pues el IV Pleno no se ha pronunciado
sobre el desalojo por esta causal.

Esta es una razón adicional para descartar que el arrendador demandante pueda optar por la
causal que él prefiera. Si admitimos ello, ¿dónde queda la posición del demandado? ¿no es un
atropello para él?

Pero a todo esto: ¿por qué razón se le quiere dar al arrendador este derecho de elección?

Entiendo que lo que se busca es que el arrendador que ya solicitó la devolución del bien —y con
ello convirtió al arrendatario en precario —no esté condenado a iniciar su demanda ante un Juez
Especializado (JE), y con ello llegar hasta la Corte Suprema. Si se le permite demandar el desalojo
por vencimiento del plazo el proceso iniciará ante un Juez de Paz Letrado (JPL).
Sin embargo, a esta misma finalidad se puede llegar con una adecuada interpretación del Código
Procesal y sin necesidad de confundir conceptos. Me explico: es cierto que al solicitar
extrajudicialmente la devolución del bien convertimos al arrendatario en precario, pero ello no
excluye que el desalojo se pueda plantear ante un JPL. Se podría pensar que en este caso ya no
existe cuantía (pues el contrato quedó sin efecto) y por ende el JPL ya no resulta competente.

No obstante, debemos interpretar que cuando el CPC habla de “cuantía” (renta), esta puede ser
una cuantía vigente o “histórica”. Bastará con que, en algún momento, entre demandante y
demandado haya existido un contrato de arrendamiento para que la competencia se determine en
función a la renta pactada, con independencia de si al momento de la interposición de la demanda
el contrato (y la renta) sigue o no vigente[5].

Por ello discrepo de quien considera que en ningún caso de desalojo la renta está vigente: “En los
procesos de desalojo (…) no existen rentas vigentes: en el caso del vencimiento de contrato,
vencido el plazo ya no hay renta; en caso del precario, concluido el arrendamiento, ya no hay
renta; e incluso en la falta de pago, el arrendatario dejó de pagar, por lo que no hay renta actual.
Sin embargo, nadie cuestionaría que en el primer y último caso existe cuantía. ¿Existe alguna
diferencia con el segundo caso? Ninguno”[6]

No es cierto que en un arrendamiento con plazo vencido no exista renta. El CC es clarísimo cuando
establece que al vencimiento del plazo el contrato (salvo en el plazo) se mantiene “bajo sus
mismas estipulaciones”,  y ello obviamente incluye a la renta.

Asimismo, en el caso del arrendatario que deja de pagar renta tampoco es cierto que no haya
renta. ¿Acaso puede depender del arrendatario moroso el determinar que se extinga la renta?
Obviamente no. El incumplimiento no puede permitirle al incumplidor dar por extinguido el
contrato (y con ello la renta). Si el arrendatario persiste en el incumplimiento pero yo jamás le
resuelvo el contrato, éste nos sigue vinculando y por ende sigue habiendo renta. El hecho de que
se incumpla el pago de la renta no la extingue como concepto, del mismo modo que el
incumplimiento en el pago del precio de venta no implica que el contrato deje de tener un precio.

Entonces, en estos dos supuestos sí existe renta vigente, y por ende no son iguales al caso del
exarrendatario que ha pasado a ser precario. Sin embargo, ello no excluye que en todos estos
casos, ya sea con renta vigente o renta “histórica”, ésta deba tomarse como referencia para
determinar la competencia del juez del desalojo.

En conclusión, en un arrendamiento por 1500 soles de renta en donde el arrendador ya solicitó

extrajudicialmente la devolución del bien, la causal de desalojo será la de posesión precaria, y el
juez competente será el JPL. Para llegar a esta conclusión no es necesario darle al arrendador
ningún “derecho de elección”, que lo único que hace es confundir conceptos y poner en
indefensión al demandado.

[1] Arts. 1700° y 1703° CC.

[2] POZO SÁNCHEZ, Julio. «Precario y desalojo por vencimiento de contrato». Véase aquí; PRETEL
ALONZO, Efraín. «Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y
precario». Véase aquí.

[3] POZO SÁNCHEZ, Julio. Cit.

[4] Mis críticas al establecimiento de este plazo prescriptorio pueden verse en: PASCO ARAUCO,
Alan. «¿Qué debió cambiarse en la Sentencia del IV Pleno Casatorio?» Véase aquí.

[5] Esto lo he explicado en detalle en: PASCO ARAUCO, Alan. «¿Desalojo por precario o por
vencimiento de contrato? ¿Ante Juez de Paz o Juez Especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno
Nacional Civil!» Véase aquí.

[6] PRETEL ALONZO, Efraín. Cit.