Argumentación jurídica

y control fiscal
Argumentación jurídica
y control fiscal

Tania Hernández Guzmán

coordinadora

Contraloría General de la República

Centro de Estudios Fiscales
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esta obra sin permiso expreso de la Contraloría General de la República –CGR–.

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ISBN 978-958-xxxxxxx-xx-x

© Tania Hernández Guzmán (coordinadora), 2022

© Contraloría General de la República, 2022
© Centro de Estudios Fiscales, 2022
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Editado en Colombia
Published in Colombia
 Traducción de textos

Andrés Santacoloma Santacoloma

Antonio Milla
 Robert Alexy
Thomas-Michael Seibert
Juan Antonio García Amado
Antonio Martins
Ulfrid Neumann
Matthias Klatt
Ricardo Garzón Cárdenas
Pilar Gutiérrez Santiago
 Contenido

Presentación
Tania Marcela Hernández Guzmán 13

La tesis del caso especial y la doble naturaleza del derecho

Robert Alexy 21

Géneros del lenguaje jurídico:

texto de la ley, justificación de la decisión, consejo
Thomas-Michael Seibert 33

Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico:

al hilo de un caso real y dos sentencias
Juan Antonio García Amado 61

El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

Antonio Martins 93

Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

Ulfrid Neumann 115

11
 Argumentación jurídica y control fiscal

Argumentación jurídica y transformación social

Matthias Klatt 149

Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

Ricardo Garzón Cárdenas 185

La responsabilidad por errores judiciales:

cómo se argumenta y cómo se regula en España
Pilar Gutiérrez Santiago 213

12
 Presentación

La habilidad en el arte construir argumentos,

así como probarlos, requiere práctica1

Karl Popper en su alocución “retorno a los presocráticos” for-

muló la siguiente hipótesis:

tal es, según creo, la verdadera teoría del conocimiento (que

deseo someter a vuestra crítica: la verdadera descripción de una
costumbre que surgió en Jonia y que ha sido incorporada a la ciencia
moderna (aunque hay todavía muchos científicos que creen en el
mito baconiano de la inducción), la teoría de que el conocimiento
avanza mediante conjeturas y refutaciones2.

Popper consideraba que la cosmovisión y formas de interpre-

tar los fenómenos de la naturaleza por parte de Anaximandro,
Aristarco, Heráclito, Jenófanes y Parménides, por mencionar
a algunos, refleja “la historia del problema del cambio”3, que, a su
turno, se traduce en la “historia de un debate crítico, de una dis-
cusión racional. Las nuevas ideadas son propuestas como tales y
surgen como resultado de la crítica abierta”4.

1 Irving Copi y Carl Cohen. Introducción a la lógica, México, Limusa, 2013, p. 7.

2 Karl Popper. Conjeturas y refutaciones: el desarrollo del conocimiento científico,
Barcelona, Paidós, 1994, p. 204.
3 Ibíd., p. 203.
4 Ídem.

13
 Argumentación jurídica y control fiscal

Lo anterior ¿por qué debería importarnos? Los pilares del

Estado social y democrático de derecho fundamentan el ejerci-
cio del poder en la legitimidad, tanto desde el correcto funcio-
namiento de las entidades que conforman el poder público, así
como la satisfacción de los intereses de los administrados. Por
ejemplo, un deber del Estado frente a una correlativa necesidad
que debe ser satisfecha es la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica, como expresión del principio de legali-
dad, resulta ser una expectativa transversal para la interacción
normal en sociedad. La gestión del riesgo asociada a cada activi-
dad implica, por su parte, tener certeza sobre las reglas de com-
portamiento y los alcances interpretativos que pueden derivarse
del marco constitucional y legal vigente. No obstante, día a día se
suscitan problemáticas en torno a la función de interpretación y,
por tanto, a lo que considera lo justo y lo razonable.
En este sentido, desde la perspectiva del control fiscal, resul-
ta imprescindible que la axiología y deontología constitucional
se integre con propiedad al ejercicio de la actividad fiscalizado-
ra. Lo dicho implica coherencia con el principio de tecnificación
planteado en el artículo 267 de la Constitución Política de 1991,
que fomenta la excelencia y la virtud científica y técnica de todos
los funcionarios que ejercen la función de vigilancia y control fis-
cal desde todos sus frentes.
Y para ello, la argumentación jurídica cumple un rol medular.
La responsabilidad social que recae sobre el funcionario público
supone un ejercicio racional y coherente en la aplicación de la
norma, siendo esta una manifestación de justicia en el marco del
Estado social y democrático de derecho. Tan relevante es la cues-
tión de saber argumentar, que la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos formuló que “las decisiones [judiciales] deben
exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en
los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo

14
 Presentación

probatorio aportado”5. De lo contrario podría generarse un ries-

go constitutivo de la vulneración de garantías fundamentales.
Justamente, en alusión a la justicia, vale la pena destacar las
reflexiones de John Rawls, quien expresó que “la justicia es la
primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo
es de los sistemas de pensamiento”6. El contenido de esta afir-
mación es tan amplio como profundo. Siendo consciente de ello,
Rawls también precisó que “al decidir cuál de nuestros juicios
hemos de tomar en cuenta, podemos razonablemente seleccio-
nar algunos y excluir otros”7. Para ello, recalcó la importancia de
evitar a toda costa la arbitrariedad, procurar la imparcialidad y
la objetividad, en el marco de un equilibrio reflexivo, que supon-
ga mitigar al máximo los efectos de los prejuicios inherentes al
sujeto que efectúa el proceso de razonamiento8.
El largo recorrido filosófico para la determinación de lo justo
y lo razonable, involucra una coherencia sistémica de las cons-
trucciones teóricas al momento de abordar el objeto de cono-
cimiento. Por ejemplo, haciendo alusión a Norwood Russell
Hanson, Moulines expuso que “no hay verdadera observación
científica si no es conceptualizada dentro de cierto marco de
interpretación previamente asumido”9. De hecho, tiempo atrás
Kant afirmó que “aunque la teoría puede ser todo lo completa
que se quiera, se exige también entre la teoría y la práctica un

5 Corte idh. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, repa-
raciones y costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C n.° 200, párrafo 139;
Caso Yatama, supra nota 61, párr. 152; Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela
(Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008, Serie C n.° 182, párr. 78
y Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 153; Cfr. Caso Apitz Barbera y otros
(Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), supra nota 136, párr. 90, y
Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 153.
6 John Rawls. Teoría de la justicia, Cambridge, Harvard University Press, 2006, p.
17.
7 Ibíd., p. 56.
8 Ibíd., pp. 57 y 58.
9 Ulises Moulines. Popper y Kuhn: dos gigantes de la filosofía de la ciencia del siglo
xx, España, Bonalletra Alcompas, 2015, p. 91.

15
 Argumentación jurídica y control fiscal

miembro intermediario que haga el enlace y el pasaje de la una

a la otra”10.
La preocupación brevemente expuesta, dirigida a establecer
lo justo, lo razonable, lo coherente ‒en términos conceptuales‒ y
la pertinencia de un adecuado proceso de razonamiento, implica
necesariamente profundizar en torno de la argumentación.
Sobre la argumentación, Anthony Weston propuso una defi-
nición sencilla, consistente en “ofrecer un conjunto de razones o
de pruebas en apoyo de una conclusión”11. Esta definición es re-
forzada por dos características del argumento: en primer lugar
“es una manera de tratar de informarse acerca de que opinio-
nes son mejores que otras […] es un medio para indagar”12. En
segundo lugar, el argumento “no es una mera reiteración de las
conclusiones. En su lugar, ofrece razones y pruebas, de tal ma-
nera que otras personas puedan formarse sus propias opiniones
por sí mismas”13.
La argumentación, lejos de ser una herramienta de círculos
exclusivos de pensamiento, debe verse como la pieza angular
del conocimiento. Desde ningún punto de vista la argumenta-
ción es del resorte exclusivo de los abogados. Por el contrario,
saber argumentar resulta muy útil para todas las disciplinas y
campos de conocimiento, con la finalidad de demostrar que un
postulado es cierto.
El Centro de Estudios Fiscales ‒cef‒ de la Contraloría Ge-
neral de la República de Colombia ‒cgr‒ ha trabajado durante
los últimos tres años de forma intensa en la enseñanza de las
diferentes escuelas y sus fundamentos frente a la argumentación
bajo el entendido que se constituye una necesidad sentida el
dominar las técnicas que proporciona esta teoría con el único
objetivo de fortalecer las competencias de nuestros servidores

10 Immanuel Kant. Teoría y praxis, Santiago, Universidad arcis, p. 2.

11 Anthony Weston. Las claves de la argumentación, Barcelona, Ariel, 2001, p. 6.
12 Ídem.
13 Ídem.

16
 Presentación

públicos que tienen por función evidenciar y probar la existen-

cia del daño fiscal.
Nos interesa la argumentación bajo los desarrollos más re-
cientes que se enfocan en el conocimiento. Y, en esta tarea, nos
ha acompañado el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios
bajo el programa desarrollado por el cef con expertos interna-
cionales y nacionales que han compartido sus puntos de vista.
Por ejemplo, Robert Alexy, nos ofreció una interesante pers-
pectiva sobre el modelo discursivo en la argumentación jurídi-
ca. En su ponencia titulada “La tesis del caso especial y la doble
naturaleza del derecho” desarrolló los principales elementos de
esta teoría de la argumentación, cuya pretensión o finalidad es
la de replantearnos la perspectiva positivista, hacia la conside-
ración de que el derecho no solo se reduce a la dimensión real ni
al régimen de fuentes positivas, sino que se debe tener en cuenta
el escenario ideal, aquel en el que se establece el “vínculo del
derecho con la moral, y ante todo con la justicia”. Lo expuesto,
ante todo, procura la coherencia del derecho frente a las conflic-
tividades sociales.
Por otra parte, Thomas-Michael Seibert en su texto “Géneros
del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión,
consejo” parte de una consideración básica, pero esencial “la ley
debería decirnos algo”. Sin embargo, ese “algo” no es retórico, y la
extracción de su contenido implica tener cuidado con el procedi-
miento que se desarrolla para la búsqueda del sentido en el caso
concreto, así como frente a la coherencia sistémica. Por tal razón
distinguió la función como intérprete del lenguaje en las leyes, el
fenómeno de la “economía en el lenguaje”, y que la argumenta-
ción es el lenguaje del juicio, y las reglas de equilibrio en el razo-
namiento judicial a partir de una serie de operaciones reflexivas.
De otro modo, un gran aporte nos brindó Juan Antonio Gar-
cía Amado, quien en su estudio denominado “Tres maneras de
plantear y argumentar hoy un caso jurídico: al hilo de un caso
real y dos sentencias”, nos detalló que el razonamiento se pue-
de efectuar por medio de i) la ponderación desde la perspectiva

17
 Argumentación jurídica y control fiscal

neoconstitucionalista, ii) razonar exclusivamente con derechos

fundamentales, y iii) efectuar el razonamiento interpretativo-
subsuntivo, analizando la casuística para cada camino y ofre-
ciendo su perspectiva propia, lo que resulta altamente orienta-
tivo para el operador jurídico que deba realizar el ejercicio de
análisis y de argumentación.
No obstante, Antonio Martins en su estudio titulado “El pa-
pel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica” nos
deja de presente la importancia de evitar sesgos cognitivos en
el ejercicio interpretativo, partiendo del mismo como un fenó-
meno. Precisa además que no es común hablar ni identificar el
prejuicio político, dada su consideración irreflexiva. Así, con la
finalidad de prevenir o mitigar el riesgo asociado al prejuicio,
que en última instancia lesiona la legitimidad, formula un mode-
lo de aplicación en el que la hermenéutica jurídica funge como
parámetro comprensivo, el cual debe abordar categorías tales
como “autoridad” para determinar el interés político del legisla-
dor al expedir la norma, la “aplicación reflexiva” que contemple
una etapa pre interpretativa, interpretativa y pos interpretativa.
Luego de este importante llamado a la prevención del “prejui-
cio político”, Ulfrid Neumann formula una serie de “Reflexiones
generales sobre la argumentación jurídica contemporánea”. En su
texto consigna la relevancia de motivar adecuadamente una deci-
sión judicial, tanto desde la perspectiva política, desde el criterio
de autoridad, así como postulado de la democracia y el Estado de
derecho. Expone con solvencia la importancia jurídico-teórica de
la motivación de la decisión desde el determinismo, el decisio-
nismo, la función de corrección. Luego de este recorrido, aborda
la aparente tensión entre la metodología jurídica y la teoría de la
argumentación jurídica para finalmente abordar los principales
enfoques argumentativos contemporáneos y cómo la elección del
enfoque puede incidir en la solución a un problema concreto.
Matthias Klatt complementa su visión por medio de sus
apuntes denominados “Argumentación jurídica y transformación
social”, quien considera que la pregunta sobre la relación entre

18
 Presentación

la argumentación jurídica y el cambio social puede ser resuelta

desde una perspectiva empírica o una perspectiva instrumental.
El autor consiente en la importancia de integrar la dimensión
real e ideal del derecho en su argumentación, considerando que
esto es posible si se le considera como un “mandato de optimi-
zación”, efectuando un ejercicio de ponderación, creando una
“solución sensible” que “materializa las partes real e ideal de la
argumentación en la mejor medida posible”.
Ricardo Garzón Cárdenas retoma la herramienta de la pon-
deración, pero esta vez para discutir su eficiencia frente a la apli-
cación de derechos fundamentales. En su texto “Positivismo, de-
rechos fundamentales y ponderación” reconoce la relevancia de
los derechos fundamentales y las distintas aproximaciones con-
ceptuales que existen sobre estos, entre las que destaca la visión
clásica positivista de los derechos fundamentales como “normas
que se interpretan y subsumen”, así como la visión no positivis-
ta de “los principios que se ponderan”. Al final, el autor destaca
que la ponderación es una herramienta útil, pero es altamente
problemático considerar que “los derechos son principios maxi-
mizables y no normas sometidas a interpretación y subsunción”.
En todo caso, considera que las ponderaciones que son universa-
lizables son legítimas, y como tal no se produce una transgresión
jurídica, que sí ocurriría en casos de “particularismo judicial”.
Por último, Pilar Gutiérrez Santiago en el escrito “La res-
ponsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta y cómo
se regula en España” nos sensibiliza sobre el margen de error
que puede existir en la función que desempeña el operador ju-
rídico al momento de administrar justicia, y las distintas con-
secuencias que existen cuando este incurre en error, como por
ejemplo, la responsabilidad patrimonial del Estado en “casos de
funcionamiento anormal de la administración de justicia”, sien-
do el ejemplo español mucho más extensivo que la habitual re-
gulación excluida a errores en las condenas penales. Por supues-
to, aborda la “potestad administrativa de repetición del importe
indemnizatorio” y la manera en que opera cuando se produce el
daño con motivo de dolo o culpa del funcionario judicial.

19
 Argumentación jurídica y control fiscal

Del recorrido expuesto, solo basta invitar al lector a que apro-

veche al máximo esta “caja de herramientas” en materia de argu-
mentación jurídica y control fiscal, que se ha confeccionado con
los más altos estándares académicos, lo que se traduce en una
necesaria y oportuna actualización temática en Colombia y en el
entorno de las entidades fiscalizadoras superiores.

Tania Marcela Hernández Guzmán

Directora del Centro de Estudios Fiscales –cef–

20
 La tesis del caso especial y la doble naturaleza
del derecho

Robert Alexy1

Resumen: En este artículo retomo dos argumentos a favor del modelo dis-
cursivo de la argumentación jurídica: el argumento de pretensión de co-
rrección y la tesis de la doble naturaleza. El argumento de la corrección
implica la tesis de la doble naturaleza, y la tesis de la doble naturaleza im-
plica un concepto no positivista del derecho. El concepto no positivistadel
derecho comprende cinco ideas. Una de ellas es la tesis del caso especial. La
tesis del caso especial sostiene que los elementos positivistas, es decir, los
estatutos, los precedentes y las doctrinas imperantes, son necesarios para
que el derecho alcance la seguridad jurídica. Sin esto, el derecho no sería
tan perfecto como podría ser. Pero sostiene, al mismo tiempo, que esto no
sería suficiente para cumplir con la pretensión de corrección. La pretensión
de corrección se refiere no solo a la dimensión real del derecho, definida
por estatutos, precedentes y doctrinas vigentes, sino también a su dimen-
sión ideal, definida, ante todo, por la justicia. La tesis del caso especial es
mi tesis más antigua. Se ha mantenido como un elemento esencial de mi
sistema a lo largo de los años. Su conexión con las otras cuatro tesis –la
fórmula de Radbruch, la tesis de los derechos humanos, la idea de demo-
cracia deliberativa y la teoría de los principios– no cambia su importancia
en absoluto. Por el contrario, esta conexión ha dado mayor fuerza a la tesis
del caso especial.

1 Universidad Christian Albrechts, Facultad de Derecho, Olshausenstrasse 40, D-24118,

Kiel, Germany. E-mail[[email protected]].

21
 Argumentación jurídica y control fiscal

Hay cinco modelos de argumentación jurídica: primero, el

modelo deductivo; segundo, el modelo de decisión; tercero, el
modelo hermenéutico; cuarto, el modelo de coherencia; y quin-
to, el modelo discursivo. Hace más de 20 años, sostuve que cada
uno de los primeros cuatro modelos contiene, sin duda, puntos
interesantes, pero que ninguno de ellos es capaz de proporcio-
nar una explicación adecuada de la racionalidad de la argumen-
tación jurídica2. No repetiré este argumento aquí. Más bien, me
limitaré a dos argumentos a favor del modelo discursivo: el ar-
gumento de la pretensión de corrección y la tesis de la doble na-
turaleza.

I. La pretensión de corrección

La pretensión de corrección es el punto arquimédico del mode-

lo discursivo. El argumento de la pretensión de corrección sos-
tiene que el derecho eleva de manera necesaria una pretensión
de corrección. Este argumento ha sido muy controvertido3. Pero
este punto tampoco puede desarrollarse aquí. Y no tiene por
qué serlo. Muy controvertida es la cuestión de si el derecho–en

2 Robert Alexy. “Legal Argumentation as Rational Discourse”, Rivista Internazio-

nale di Filosofia del Diritto, n.º 70, 1993, pp. 166 a 170.
3 Ver, por ejemplo, Robert Alexy. “Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments”,
en Ernesto Garzón Valdés et al. (eds.). Normative Systems in Legal and Moral
Theory: Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Berlin, Duncker
& Humblot, 1997, pp. 235 a 250; íd. “On the Thesis of a Necessary Connection
between Law and Morality: Bulygin’s Critique”, Ratio Juris, vol. 13, n.º 2, 2000, pp.
138 a 147, disponible en [http://filosofiajuridica.com.br/arquivo/arquivo_47.
pdf]; íd. “Between Positivism and Non-positivism? A Third Reply to Eugenio
Bulygin”, en Jordi Ferrer Beltrán, José Juan Moreso y Diego M. Papayannis
(eds.). Neutrality and Theory of Law, Heidelberg, Springer, 2013, pp. 225 a 238;
Eugenio Bulygin. “Alexy und das Richtigkeitsargument”, en Aulis Aarnio et
al. Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit: Festschrift für Werner Krawietz, Berlin,
Duncker & Humblot, 1993, pp. 19 a 24; íd. “Alexy’s Thesis of the Necessary Con-
nection between Law and Morality”, Ratio Juris, vol. 13, n.º 2, 2000, pp. 138 a
147, disponible en [http://filosofiajuridica.com.br/arquivo/arquivo_47.pdf]; íd.
“Alexy between Positivism and Non-positivism”, cit., pp. 49 a 59.

22
 La tesis del caso especial y la doble naturaleza del derecho

concreto, sus representantes, en especial, los legisladores y los

jueces con sus decisiones–eleva una pretensión de corrección4.
Aquí nos ocupamos de la argumentación jurídica, no directa-
mente de las decisiones jurídicas. El concepto de argumento, sin
embargo, está en forma necesaria conectado con el concepto de
corrección. No es posible presentar un argumento sin elevar una
pretensión de corrección.

II. La doble naturaleza del derecho

El argumento de la corrección implica la tesis de la doble natu-

raleza5. Las concepciones positivistas del derecho lo reducen a
su dimensión fáctica o real, que se define por la emisión auto-
ritativa y la eficacia social6, es decir, por los hechos sociales7. La
pretensión de corrección, necesariamente planteada por el de-
recho, añade a esta dimensión real una dimensión ideal o crítica.
Esta dimensión ideal vincula el derecho con la moral, ante todo
con la justicia. Surge un concepto no positivista del derecho. Este
concepto no positivista del derecho encuentra su expresión en
cinco ideas, todas implícitas en la pretensión de corrección: pri-
mero, la idea de un límite exterior del derecho, explicado por la
fórmula de Radbruch; segundo, la tesis del caso especial; tercero,
la idea de los derechos humanos; cuarto, la idea de democracia

4 Ver sobre esto Robert Alexy. “Thirteen Replies”, en George Pavlakos (ed.). Law,
Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford, Hart, 2007, pp.
333 a 335; Neil MacCormick. “Why Law Makes No Claims”, en Pavlakos (ed.).
Law, Rights and Discourse: Themes from the Legal Philosophy of Robert Alexy, cit.,
pp. 59 a 67.
5 Robert Alexy. “The Dual Nature of Law”, Ratio Juris, vol. 23, n.º 2, 2010, pp. 167
a 182.
6 Robert Alexy. The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism, Bonnie
Litschewski Paulson y Stanley L. Paulson (trads.), Oxford, Clarendon, 2002,
disponible en [http://arquimedes.adv.br/livros100/The%20Argument%20
from%20Injustice%20-%20A%20Reply%20to%20Legal%20Positivism%20
-Robert%20Alexy.pdf], pp. 14 a 19.
7 Joseph Raz. The Authority of Law, 2nd ed., Oxford, Oxford University Press, 2009,
p. 47.

23
 Argumentación jurídica y control fiscal

deliberativa; y quinto, la teoría de principios8. La conexión de es-

tas cinco ideas, implícita en la pretensión de corrección, es un
sistema, que puede caracterizarse como el “pentágono de la di-
mensión ideal”9.
Nuestra preocupación es la argumentación jurídica. Por esta
razón, nos concentraremos solo en uno de los cinco elementos
del pentágono de la dimensión ideal: la tesis del caso especial.

A. La tesis del caso especial

Esta tesis, publicada por primera vez en 1978, sostiene que la

argumentación jurídica es un caso especial de argumentación
práctica general10. Esta tesis conecta la dimensión ideal de la ar-
gumentación jurídica con su dimensión real. Desde el punto de
vista de la práctica jurídica, esta es la conexión más importante
entre la dimensión real e ideal del derecho. La tesis del caso es-
pecial une dos elementos: primero, el discurso práctico general
y segundo, las características especiales del discurso jurídico.
Comenzaré con un discurso práctico general.

1. Discurso práctico general

El discurso práctico general es el discurso no institucionali-

zado, por completo libre, sobre cuestiones prácticas, es decir,
sobre lo que es obligatorio, prohibido y permitido, o lo que es
bueno y malo. Comprende, para usar la clasificación de Jürgen
Habermas11 argumentos morales, éticos y pragmáticos. En mi

8 Robert Alexy. “The Ideal Dimension of Law”, en George Duke y Robert P.

George (eds.). The Cambridge Companion to Natural Law Jurisprudence, Cam-
bridge, Cambridge University Press, 2017, pp. 329 a 339.
9 Ibíd., p. 330.
10 Robert Alexy. A Theory of Legal Argumentation. The Theory of Rational Discourse
as Theory of Legal Justification, Ruth Adler y Neil MacCormick (trads), Oxford,
Clarendon, 1989 (1.ª ed. en Alemán 1978), pp. 212 a 220.
11 Jürgen Habermas. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory

24
 La tesis del caso especial y la doble naturaleza del derecho

Teoría de la argumentación jurídica intenté hacer explícitas

las condiciones de la racionalidad discursiva por medio de un
sistema de 28 principios, reglas y formas de discurso práctico
general12. Este sistema comprende reglas que requieren ausen-
cia de contradicción, claridad de lenguaje, confiabilidad de las
premisas empíricas y sinceridad, así como reglas y formas que
interaccionan con las consecuencias y el equilibrio, la universa-
lizabilidad y la génesis de las convicciones normativas. El núcleo
procesal consiste en reglas que garantizan la libertad y la igual-
dad en el discurso, al otorgar a todos el derecho a participar en
el discurso y el derecho a cuestionar y defender todas y cada una
de las afirmaciones.
La teoría del discurso se enfrenta a numerosos problemas13.
Uno de ellos es el hecho de que el discurso no es un procedi-
miento que siempre arroja una sola respuesta correcta. Sin duda,
la teoría del discurso requiere ciertas demandas normativas.
Las reglas del discurso dan expresión a los valores de libertad e
igualdad. Esto sirve de base para la justificación de los derechos
humanos14. Por lo tanto, los derechos humanos pueden conside-
rarse discursivamente necesarios. Esto implica que la negación
de los derechos humanos es discursivamente imposible. Junto
con la necesidad discursiva y la imposibilidad discursiva, existe,
sin embargo, una amplia gama de lo que es meramente discur-
sivamente posible15. Un juicio es meramente discursivamente

of Law and Democracy, William Rehg (trad.), Cambridge, The mit Press, 1996,
pp. 159 a 162.
12 Alexy. A Theory of Legal Argumentation. The Theory of Rational Discourse as The-
ory of Legal Justification, cit., pp. 188 a 206.
13 Robert Alexy. “Problems of Discourse Theory”, Crítica, vol. 20, n.º 58, abril de
1988, pp. 43 a 65, disponible en [https://critica.filosoficas.unam.mx/index.php/
critica/article/view/656/633].
14 Robert Alexy. “Discourse Theory and Human Rights”, Ratio Juris, vol. 9, n.º 3,
1996, pp. 209 a 235.
15 Sobre los conceptos discursivos de necesidad, imposibilidad y posibilidad, ver
Alexy. A Theory of Legal Argumentation. The Theory of Rational Discourse as The-
ory of Legal Justification, cit., p. 207.

25
 Argumentación jurídica y control fiscal

posible cuando una persona puede justificar ese juicio sin violar
ninguna regla o principio del discurso, mientras que otra per-
sona, al mismo tiempo, puede hacer lo mismo con respecto al
juicio contradictorio. En tal caso, los juicios incompatibles están
respaldados por razones. Por lo tanto, el desacuerdo es, como lo
denomina John Rawls16-17 un “desacuerdo razonable”. Uno po-
dría llamar a esto el “problema del conocimiento práctico”18.

2. La necesidad de positividad

El problema del conocimiento práctico exige salir dela etapa

del discurso práctico general, definido en forma exclusiva por el
ideal de corrección, que es, ante todo, el de la justicia, y pasar
a una segunda etapa, donde los procedimientos jurídicamente
regulados, en primer lugar, garantizan la consecución de una re-
solución y, en segundo lugar, proporcionan la propia ejecución.
Este es el paso hacia la positividad definida por la expedición
autoritativa y la eficacia social. La insuficiencia de la dimensión
ideal en cuanto procedimiento de decisión necesita como com-
plemento la existencia de lo real, es decir, la dimensión positiva
del derecho. Esta necesidad surge de los requisitos morales de
evitar los costos de la anarquía y la guerra civil y lograr las ven-
tajas de la coordinación y cooperación social.

3. El carácter especial del discurso jurídico

Se podría suponer que la necesidad de positividad implica posi-

tivismo. Esto, sin embargo, sería incompatible con la pretensión
de corrección. Sin duda, la necesidad de la positividad implica la

16 Baltimore, Maryland, 21 de febrero de 1921 - Lexington, Massachusetts, 24 de

noviembre de 2002.
17 John Rawls. Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993, p.
55.
18 Rawls (ibíd., p. 54) habla en este contexto de los “límites del juicio”.

26
 La tesis del caso especial y la doble naturaleza del derecho

corrección de la positividad. Pero la corrección de la positividad no

tiene en modo alguno un carácter exclusivo. Otorgar a la positivi-
dad un carácter exclusivo sería subestimar el hecho de que la pre-
tensión de corrección sustancial –es decir, ante todo, la pretensión
de justicia– no desaparece una vez institucionalizado el derecho.
Permanece viva, tanto detrás del como en el derecho. Por ello, hay
que distinguir dos etapas o niveles de corrección: de primer orden
y de segundo orden19. La corrección de primer orden se refiere solo
a la dimensión ideal. Se trata de la justicia como tal. La corrección
de segundo orden es más completa. Se refiere tanto a la dimensión
ideal como a la real. Es decir, se trata tanto de justicia como de se-
guridad jurídica. La seguridad jurídica, sin embargo, solo puede lo-
grarse por medio de la positividad. Esta referencia a la positividad
es la razón del carácter especial del discurso jurídico.
La necesaria referencia a la positividad implica tres compro-
misos: primero, un compromiso con los estatutos; segundo, un
compromiso con los precedentes; y tercero, un compromiso con
las doctrinas jurídicas vigentes. Los tres compromisos vinculan
la argumentación jurídica a los hechos sociales. Lo hacen, sin em-
bargo, con intensidades bastante diferentes. El compromiso con
los estatutos es el compromiso más fuerte, el compromiso con
las doctrinas predominantes es el más débil y el compromiso con
los precedentes se encuentra en el medio. Estos tres compromi-
sos se expresan en los principios, reglas y formas especiales del
discurso jurídico. Sin embargo, no desarrollaré esto aquí20. En el

19 Alexy. “The Dual Nature of Law”, cit., p. 174.

20 Un intento de formular un catálogo de reglas específicas y formas de discurso
jurídico se encuentra en Alexy. A Theory of Legal Argumentation. The Theory of
Rational Discourse as Theory of Legal Justification, cit., pp. 300 a 302. Hoy habría
que añadir a este catálogo las dos leyes de la teoría de los principios, la ley de
los principios en competencia y la ley de la ponderación, expresada por la fór-
mula del peso. Véase sobre esto Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights,
Julian Rivers (trad.), Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 54 y 102; íd.
“The Weight Formula”, en Jerzy Stelmach, Bartosz Brożek y Wojciech Zaluski
(eds.). Frontiers of the Economic Analysis of Law, Krakow, Jagellonian University
Press, 2007, pp. 9 a 27.

27
 Argumentación jurídica y control fiscal

presente contexto, solo un punto de interés. De ser cierta la tesis

de la dualidad, ninguno de los tres compromisos tiene carácter
absoluto. A pesar de su carácter vinculante bastante diferente,
todos deben dejar espacio para argumentos prácticos generales.
Estos argumentos prácticos generales, sin embargo, son argu-
mentos que se derivan de la dimensión ideal del derecho. No se
refieren a la dimensión real de la positividad sino a la corrección
sustantiva, en especial, a la justicia y los derechos humanos21.

4. La objeción de Habermas

Habermas22 ha planteado una serie de objeciones a la tesis del

caso especial. No las discutiré aquí23. Aquí solo consideraré su
argumento de que la tesis del caso especial otorga tanta supre-
macía al poder judicial, que pone en peligro la legitimidad demo-
crática:

Una vez que se le permite al juez moverse en el espacio

libre de razones que ofrece tal “discurso práctico general”,
se desdibuja la “línea roja” que marca la división de poderes
entre los tribunales y la legislación. En vista de la aplicación
del estatuto particular, el discurso jurídico del juez debe
circunscribirse al conjunto de razones que los legisladores de
hecho [han] esgrimido o al menos podrían haber movilizado

21 Los derechos humanos deben distinguirse de los derechos constitucionales. Los

derechos humanos son derechos morales. Los derechos constitucionales son de-
rechos de derecho positivo a nivel de la Constitución. Existe, sin embargo, una
estrecha conexión entre estas especies de derechos. Los derechos constitucio-
nales deben entenderse como intentos de transformar los derechos humanos en
derecho positivo. Véase Robert Alexy. “The Absolute and the Relative Dimen-
sion of Constitutional Rights”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 37, n.º 1, 2016,
pp. 33 y 34.
22 Habermas. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law
and Democracy, cit., pp. 229 a 237.
23 Ver sobre esto Robert Alexy. “Unbestimmtheit des Rechts und Rationalität der
Rechtsprechung“, en Peter Koller y Christian Hiebaum (eds.). Jürgen Haber-
mas: Faktizität und Geltung, Berlin, Walter de Gruyter, 2016, pp. 91 a 96.

28
 La tesis del caso especial y la doble naturaleza del derecho

para la justificación parlamentaria de esa norma. Delo

contrario el juez, y el poder judicial en general, obtendrían
o se apropiarían de una independencia problemática de
aquellos órganos y procedimientos que brindan la única
garantía para la legitimidad democrática24.

Mi respuesta a esto se basa en dos puntos: El primero es que la

tesis del caso especial de ninguna manera representa un permi-
so general para “moverse en el espacio irrestricto de las razo-
nes” del discurso práctico general. Por el contrario, incluye una
prioridad prima facie de las razones autoritativas. Esta prioridad
prima facie, que es un elemento necesario de la corrección de
segundo orden, encuentra, inter alia, su expresión en la siguiente
regla del discurso jurídico, que se encuentra ya en la Teoría de la
Argumentación Jurídica de 1978:

Los argumentos que dan expresión a un vínculo con las

palabras reales de la ley, o la voluntad del legislador histórico,
prevalecen sobre otros argumentos, a menos que se puedan
citar razones racionales para otorgar precedencia a los otros
argumentos25.

El segundo punto se refiere a la propuesta de Habermas26 en

el sentido que el juez “debería limitarse al conjunto de razones
que los legisladores de hecho [han] esgrimido o al menos po-
drían haber movilizado para […] la justificación parlamentaria”.
La intención real del legislador es de hecho una razón muy rele-
vante que influye en la interpretación de una ley. Pero a menudo
hay dificultades para reconocerla, o es vaga o inconsistente27. La

24 Jürgen Habermas. “A Short Reply”, Ratio Juris, vol. 12, n.º 4, December 1999, pp.
445 a 453, disponible en [https://ur.booksc.me/book/8962004/c44c9c]p.
25 Alexy. A Theory of Legal Argumentation. The Theory of Rational Discourse as The-
ory of Legal Justification, cit., p. 248.
26 Habermas. “A Short Reply”, cit., p. 447.
27 Ronald Dworkin. A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press,
1986, pp. 34 a 57.

29
 Argumentación jurídica y control fiscal

intención hipotética del legislador, por otro lado, es una cons-

trucción altamente problemática. Se acerca a una invitación a
enmascarar la intención del juez como la intención hipotética
del legislador. Aquí parece ser preferible un argumento práctico
general no disimulado.
Habermas intenta desarrollar el impacto de la dimensión au-
toritativa del derecho para fortalecer la democracia. Sin embar-
go, los dos puntos que acabamos de señalar muestran, en primer
lugar, que la tesis del caso especial no ofrece una razón convin-
cente para tal intento y, en segundo lugar, que la alternativa que
él propone no es en realidad una alternativa en absoluto. La tesis
del caso especial por sí sola permite lograr un equilibrio adecua-
do entre la dimensión ideal y la real del derecho en el campo de
la argumentación jurídica.

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32
 Géneros del lenguaje jurídico:
texto de la ley, justificación de la decisión, consejo

Thomas-Michael Seibert

Nos ocupamos de las manifestaciones lingüísticas que se denominan

“género” en los estudios literarios, “typus” en la sociología plasmada
por Max Weber1, o simplemente “formas” en la teoría de sistemas,
que configuran la práctica jurídica: con la ley, la justificación judicial
y una forma informal de retórica del proceso, tal como se utiliza en
la consejería. De estas tres formas, solo una es el foco de la retóri-
ca y la metodología jurídica, a saber, el razonamiento judicial. Faltan
estudios teóricos sobre el lenguaje de la legislación, en cuanto a la
retórica oral se limita a los estudios sobre juicio y audiencia, tal como
se han realizado en la sociología del lenguaje, y sobre alegato en las
recetas clásicas y modernas de retórica. Omitiré el alegato, porque
aunque se ha mantenido y por cierto atrae la atención de los medios,
apenas tiene una influencia significativa en el resultado de las nego-
ciaciones de hoy. Uno tendría que dedicar su propia atención a la apa-
riencia en la negociación. Comenzaré con el lenguaje en las leyes, por-
que esta forma de lenguaje no solo ocupa hoy en día el primer lugar
en la práctica legal europea continental sino también en la atención.
“Encuadernación de problemas” es la palabra clave que finalmente
lleva la unidad de las formas del lenguaje a un contexto flexible.

1 Nacido Maximilian Karl Emil Weber, Érfurt, Alemania, 21 de abril de 1864 - Mün-
chen, 14 de junio de 1920.

33
 Argumentación jurídica y control fiscal

I. El lenguaje en las leyes

A. La función como interprete

La ley debería decirnos algo. A pesar de todas las preguntas es-

peciales, esta era y es una preocupación general. La pregunta de
quién dice qué a quién proviene de la temprana teoría retórica del
estatus y vuelve –apenas reformulada– en la conocida pregunta
teórico-informativa de Harold Dwight Lasswell2: ¿Quién dice
qué en qué canal a quién con qué efecto? Desafortunadamente,
todas las respuestas a esta pregunta en apariencia simple, no es-
tán claras. Como es evidente, la ley no es un retórico, ni siquiera
en el discurso del “legislador” una persona, nosotros incluidos,
pero ¿quién constituye siquiera un nosotros? ni sabemos qué es
“la ley”, ni solemos entender lo que significa cuando solo la escu-
chamos o la leemos palabra por palabra. Muchos hablan de un
orden jurídico o al menos de un mandato legal y consideran, por
ejemplo, el topos de que la Ley Fundamental exige la protección
integral de la población contra los peligros como solución al pro-
blema. Pero eso no está en ninguna ley, es solo un topos.
Veamos un primer ejemplo básico. Viene del Código Civil ale-
mán (Bürgerliches Gesetzbuch –bgb–), se puede encontrar allí en
la llamada “ley de obligaciones”, es decir, la parte general de la
ley de obligaciones contractuales en el § 249 que trata sobre el
tipo y alcance de los daños. Dice allí:

1. Quien está obligado a pagar daños y perjuicios debe

restablecer la situación que existiría si no se hubiera
producido la circunstancia que obliga a la persona a pagar
la indemnización.

2. Si se deben pagar daños y perjuicios por lesiones a una

persona o daño a un objeto, el acreedor puede exigir la

2 Donnellson, ILL, 13 de febrero de 1902 - New York, 18 de diciembre de 1978.

34
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

cantidad de dinero necesaria en lugar de la reparación. En el

caso de daño a un artículo, la cantidad de dinero requerida
según la Oración 1 solo incluye el impuesto a las ventas si y
en la medida en que realmente se haya incurrido.

Estas son reglas muy generales. Sorprendentemente, el párra-

fo 1 nos dice que una acción lesiva en realidad debe ser rever-
tida y que el dinero solo puede exigirse en casos excepcionales
cuando la recuperación no es posible. En realidad, esa es la nor-
ma. Hasta qué punto domina las transacciones comerciales en
la actualidad se puede ver en la mención del impuesto sobre las
ventas, que por supuesto faltaba en el texto histórico del bgb de
1896 y se agregó recientemente. La información legal sobre el
tipo de daños se limita a una excepción por igual general, que
se ha convertido en regla y como el § 251, párrafo 1 determina
que los daños pueden pagarse en dinero: “Si la restitución no es
posible o no es suficiente para indemnizar al obligante, la parte
obligada a indemnizar debe indemnizar al obligante en dinero”.
Muchas preguntas de reclamos por daños y perjuicios no son
respondidas por el § 249 bgb. Se dice que esta es una regla ge-
neral abstracta que necesita ser interpretada. Es abstracta en el
sentido de que la ley no habla de casos individuales (aunque algo
diga al respecto) y es general porque va dirigida a muchos afec-
tados y no a particulares. Desde un punto de vista lingüístico, la
ley general abstracta contiene una fórmula lingüística. Este es
un signo generalizado en el sentido de un significante que solo
significa algo cuando es interpretado y por lo tanto relacionado
con un objeto concreto, un caso. Las fórmulas de la ley necesi-
tan concretarse, no significan nada por sí solas, y eso significa
que necesitan una interpretación. Las leyes significan algo solo
con la interpretación y, por lo tanto, en términos semióticos, se
puede decir que funcionan como “interpretantes finales”. Este es
un término que se remonta a la semiótica de Charles Sanders

35
 Argumentación jurídica y control fiscal

Peirce3. Los interpretes inician el movimiento de interpretación,

asociando signos con “objetos” que no pueden entenderse on-
tológicamente. En la terminología de Peirce4 hay un signo (la
“redacción”) que se refiere a un objeto (“el acto”) en cuanto que
suscita un intérprete (provoca un pensamiento), que a su vez se
convierte en un signo (en una decisión, un juicio), que a su vez
da lugar a otro pensamiento (como interprete) y que comenzó
el movimiento, continúa y se profundiza. De esta manera, las
interpretaciones quedan siempre inacabadas. En el sentido de
Peirce, una ley es una relación triádica de signo, medio, objeto e
interprete con otra característica esencial: la cadena de intérpre-
tes no se puede cerrar y no puede reducirse a relaciones de dos
dígitos entre texto y comportamiento5. Como consecuencia, los
resultados de los movimientos del interprete nunca son inequí-
vocos y el resultado es por igual poco predecible. Desde el punto
de vista jurídico, se convierten en objeto de un procedimiento
cuyo resultado está abierto. De lo contrario no sería un procedi-
miento. Por eso el poder judicial tiene el chiste: ¡Hazle un juicio
justo y cuélgalo! En general, el intérprete es una agencia activa
y, por tanto, el tercero siempre un colaborador que no es visible,
pero que crea la relación entre texto, usuario y destinatario6. Su
contenido no se puede prever, pero es tarea de pensar en teoría
jurídica para compatibilizar el contenido. Entonces no se inter-
preta simplemente (como recomienda Johann Wolfgang von
Goethe7 en la colección de poemas “Zahme Xenien”: “¡Sé fres-
co y alegre al interpretar! ¡Si no lo interpretas, pon algo deba-

3 Cambridge, Massachusetts, 10 de septiembre de 1839 - Milford Pennsylvania, 19

de abril de 1914.
4 “Basic Concepts of Semiotics and Formal Logic” (1898), en Christian J. W.
Kloesel y Helmut Pape (eds.). Peirce, Semiotische Schriften, Band 1: 1865-1903,
Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2000.
5 Gerhard Schönrich. Untersuchungen zum Begriff einer semiotischen Vernunft im
Ausgang von Ch. S. Peirce, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1990, p. 121.
6 Thomas-Michael Seibert. Die Lehre vom Rechtszeichen. Entwurf einer allgemei-
nen Rechtslehre, Berlin, Drucker & Humblot, 2017, p. 49.
7 Frankfurt am Main, 28 de agosto de 1749 - Wiemar, 22 de marzo de 1832.

36
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

jo!”), primero se debe considerar qué se podría interpretar. La

confianza en el pensamiento y la doctrina jurídica no siempre
es grande en una sociedad. Uno quiere vincular la interpreta-
ción a algo, y en los tiempos modernos parece particularmente
verificable cuando uno le encuentra un propósito y afirma que
las leyes deberían servir para ese propósito. Si eso no fuera sufi-
ciente, se creará una nueva ley que se ajuste precisamente a este
propósito. Tan pronto como algo importante sale mal en el curso
de los acontecimientos y provoca la reacción de los medios, se
escucha el llamado a tal “reforma”. También se podría responder
a tales llamados diciendo que la ley está destinada a cumplir un
propósito policial de mantener la seguridad y el orden, para lo
cual solo pretende ser un medio de justificación. En todos los ca-
sos, la finalidad que surge independientemente de ella compite
con la idea de la ley.
Me referiré, por tanto, al derecho penal y al conflicto entre for-
ma general y finalidad específica, que en el derecho penal adopta
con rapidez la forma de intervención policial. Por ejemplo, en el
artículo 257 del Código Penal se tipifica el delito de favoritismo,
que tiene la redacción general abstracta de la regla del apartado 1:

(1) Cualquiera que ayude a otro que ha cometido un acto

ilegal con la intención de asegurar para él los beneficios
del acto será castigado con pena privativa de libertad hasta
cinco años o con multa.

El propósito del delito es por lo general impedir la explotación

del beneficio de los delitos penales. Desde un punto de vista legal,
esto no es consistente. Porque para ello, la persona perjudicada
por el pre delito tendría que tener en efecto un derecho privado
a la restitución o compensación por parte del beneficiario. Sin
embargo, esto es solo el caso en algunos eventos excepcionales.
El derecho penal académico, por tanto, solo encuentra interés

37
 Argumentación jurídica y control fiscal

estatal en la privación de las ventajas obtenidas mediante un de-

lito penal como finalidad protectora8.
A pesar de la existencia de esta norma, quedaban dudas con-
siderables. Porque el beneficio común del crimen es el dinero
moderno, no la toma de ciertos objetos o la realización de accio-
nes. Surgen preguntas especiales por el dinero: ¿Cuenta también
como una ventaja ilícita si la persona acusada de un delito contra
la propiedad contrata a un abogado defensor con el dinero obte-
nido? En este contexto, ¿qué requisitos debe exigir la intención
como elemento subjetivo del delito? ¿Tiene que saber el abogado
que son precisamente las notas de un delito contra la propie-
dad, como un robo? ¿O es suficiente que se pueda suponer que el
acusado no tiene otros fondos? Surgen tantas preguntas que el
delito penal relativamente nuevo en el § 261 stgb por “lavado de
dinero” ya no se puede leer en contexto. Desde su introducción
en Alemania en 1992, se ha cambiado 24 veces y ahora dice:

(1) Cualquiera que tenga un objeto resultante de un acto

ilegal 1. Esconde; 2. Con la intención de impedir, permutar,
transferir o disponer de su descubrimiento, decomiso o
determinación de su origen; 3. Adquirido para sí mismo o
para un tercero; o 4. Conservado o utilizado para sí mismo
o para un tercero; si conocía su origen en el momento en
que lo obtuvo, será reprimido con pena privativa de libertad
de hasta cinco años o multa. En los casos de la oración 1
numerales 3 y 4, esto no se aplica en relación con un objeto
que un tercero haya obtenido previamente sin cometer
un acto ilegal. Quien acepta honorarios por su labor como
abogado defensor penal solo está actuando dolosamente
en los casos de la sentencia 1 numerales 3 y 4 si tenía
conocimiento fehaciente de su procedencia en el momento
de aceptar los honorarios.

8 Altenhain im Nomos-Kommentar zum stgb, § 257, Rdn. 5.

38
Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

(2) Cualquier persona que encubra u oculte hechos que

puedan ser de importancia para encontrar, confiscar o
determinar el origen de un objeto de conformidad con el
inciso (1) también será castigado.

(3) La tentativa es punible.

(4) Cualquier persona que cometa un acto de conformidad

con la subsección 1 o la subsección 2 como parte obligada de
conformidad con la Sección 2 de la Ley de Lavado de Dinero,
será castigada con prisión de tres meses a cinco años.

(5) En casos particularmente graves, la pena es de prisión

de seis meses a diez años. Un caso especialmente grave
suele ser cuando el autor actúa con fines comerciales o
como miembro de una banda que se ha formado para seguir
cometiendo blanqueo de capitales.

(6) Cualquiera que, en los casos de los incisos 1 o 2, no

reconozca temerariamente que el objeto es uno según
el inciso 1, será castigado con prisión de hasta dos años o
multa. En los casos del párrafo 1 oración 1 números 3 y 4,
la oración 1 no se aplica a un abogado defensor penal que
acepta una tarifa por su trabajo.

(7) Quien sea pasivo de persecución por participación en

el delito precedente solo será sancionado con arreglo a los
incisos 1 a 6 si coloca el objeto en el mercado y de ese modo
oculta su origen ilícito.

(8) De conformidad con los párrafos 1 a 6, no se impondrá

ninguna sanción a 1. Quien voluntariamente denuncie el
delito a la autoridad competente o quien voluntariamente
inicie tal denuncia si el delito no hubiera sido ya descubierto
total o parcialmente en ese momento y el autor lo supiera o,
sobre la base de una evaluación razonable de la situación,
podría haberla esperado, y 2. En los casos del apartado 1
o del apartado 2 se produce el embargo del objeto en las
condiciones previstas en el número 1.

39
 Argumentación jurídica y control fiscal

(9) Los objetos resultantes de un acto cometido en el

extranjero son equivalentes a un objeto en el sentido del
apartado 1 si el acto fuera ilegal según el derecho penal
alemán y 1. Es amenazado con castigo en la escena del
crimen; o 2. Sea punible en virtud de uno de los siguientes
reglamentos y convenios de la Unión Europea: a) El artículo
2.º o el artículo 3.º del Convenio de 26 de mayo de 1997
basado en el artículo K.3 apartado 2 letra c del Tratado de
la Unión Europea relativo a la lucha contra la corrupción en
la que estén implicados funcionarios de las Comunidades
Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea
(Gaceta de Leyes Federales 2002 II p. 2727, 2729); b)
El artículo 1.º de la Decisión marco 2002/946/JAI del
Consejo, de 28 de noviembre de 2002, relativa al refuerzo
del marco jurídico penal para luchar contra la facilitación de
la entrada, el tránsito y la residencia no autorizados (DO L
328 de 5.12.2002, p . 1); c) El artículo 2.º o el artículo 3.º
de la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de
julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el
sector privado (DO L 192 de 31.7.2003, p. 54); d) El artículo
2.º o el artículo 3.º de la Decisión marco 2004/757/JAI del
Consejo, de 25 de octubre de 2004, por la que se establecen
normas mínimas sobre los elementos constitutivos de las
infracciones penales y las sanciones en el ámbito del tráfico
ilícito de drogas (DO L 335 de 11.11.2004, p. 8), que fue
modificada por última vez por la Directiva Delegada (UE)
2019/369 (DO L 66 de 7 de marzo de 2019, p. 3); e) El
artículo 2.º, letra a), de la Decisión marco 2008/841/JAI del
Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra
la delincuencia organizada (DO L 300 de 11.11.2008, p. 42);
f) El artículo 2.º o el artículo 3.º de la Directiva 2011/36/
UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de
2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres
humanos y la protección de sus víctimas, y por la que se
sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo ( DO
L 101 de 15.4.2011, p.1); g) Artículos 3.º a 8.º de la Directiva
2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
13 de diciembre de 2011, para luchar contra el abuso y la
explotación sexual de niños y la utilización de niños en

40
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

la pornografía y por la que se sustituye la Decisión marco

2004/68/JI del Consejo (DO L 335 de 17.12.2011, p. 1; L 18
de 21.1.2012, p. 7); o h) Los artículos 4.º a 9.º apartados 1 y 2
letra b o los artículos 10.º a 14 de la Directiva (UE) 2017/541
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de
2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se
sustituye la Decisión marco 2002/475/JI del Consejo y por la
que se modifica la Decisión del Consejo 2005/671/JAI (DO L
88 de 31.3.2017, p. 6).

(10) Los artículos relacionados con el delito pueden ser

confiscados. Se aplica la sección 74a. Las Secciones 73 a 73e
no se ven afectadas y prevalecen sobre el decomiso en virtud
de la Sección 74 (2), también junto con las Secciones 74a y 74c.

Para tener una idea del lenguaje legal contemporáneo, es esen-

cial reproducir esta cita legal en su totalidad. Repito: nadie lee
esto en contexto, el contexto no lo establece la ley y las múltiples
referencias conducen a posibles cambios constantes. El hecho de
que nadie lea y pueda leer la ley puede considerarse hoy irrele-
vante. En el pasado lejano, la gente se entusiasmaba con las “le-
yes amigables para los ciudadanos” y el lenguaje “comprensible”,
y recomendaban que los legisladores contemplaran y reflexio-
naran sobre formulaciones simples, pero tal vez esa fue solo una
tendencia popular efímera. Mientras tanto, prevalece la tenden-
cia a registrarlo todo, si se prohíbe ocultar, permutar, transferir
o traer –pero solo con una intención específica–, finalmente tam-
bién obtener, conservar o usar. El lavado de dinero también pue-
de limitarse a la expresión, el ocultamiento o el disfraz, puede
cometerse con negligencia y, de acuerdo con el párrafo 9 de los
hechos, conocen más derecho europeo que lo que sabe un abo-
gado alemán corriente. Las cadenas de referencia abiertas allí ya
no se pueden poner en oraciones comprensibles. El derecho es-
tatutario va más allá de los límites de lo que es posible entender
aquí, y uno tiene que hacer una pregunta que el derecho penal
alemán e internacional no hace y, por supuesto, tampoco respon-
de: ¿por qué nos atenemos a la forma de la ley?

41
 Argumentación jurídica y control fiscal

B. Economía del lenguaje en las leyes

La pregunta que no se hizo y, si se hace, no se puede responder,

debe remontarse a un trasfondo diferente. Las leyes deben ser
escasas en expresión y pocas en número. El Codex Justinianus
que surgió al final del desarrollo legal romano en un momen-
to en que el derecho en la estructura del conocimiento general
“ya no era uno de los primeros lugares”9. El Códice Novus, que
finalizó en 529 d. C., contenía edictos de los emperadores como
las llamadas “constituciones”, que previamente se habían dic-
tado oralmente en el responsum legal. Mario Breton señala
que la jurisprudencia romana solía transmitirse oralmente a la
memoria de los conciudadanos10. Solo a finales del período im-
perial los juristas escribieron a los jueces una responsa signata
confirmada por sellos sobre la base de la autorización imperial.
Luego se compiló el códice normativo a partir de los edictos de
los emperadores. El significado de tales textos y en qué contexto
deberían usarse desarrolló una escuela especial que Justiniano
había planeado y de la cual surgió el iuris consulti. Un texto legal
establece un límite de destinatarios. La ley puede estar dirigida
a todos, pero entendida por pocos. Comprenderlo era la tarea
cultural científica. La ley representaba un tipo especial de texto
destinado a los abogados en las reglas si/entonces más breves
posibles que terminaban sin contexto. Las leyes deberían –una
vez decretado Justiniano– ser sin contexto.
En la edad moderna, Theodor Viehweg11 desarrolló con el
concepto de temas lo que se podía aprender de la legislación
económica y la jurisprudencia desarrollada a través de la inter-
pretación académica una provisionalidad tentativa y poca defi-
nición. Viehweg escribe:

9 Mario Bretone. Geschichte des römischen Rechts. Von den Anfängen bis Justinian,
München, C. H. Beck, 1992, p. 251.
10 Ibíd., p. 240.
11 Leipzig, 30 de abril de 1907 - Mainz, 20 de julio de 1988.

42
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

Sin embargo, es particularmente claro en el ius civile que

las determinaciones se retrasan en la medida de lo posible.
Ejemplos de ello son no solo el pequeño número de leyes
durante mucho tiempo, sino en particular la elástica y muy
notable lex annua del pretor, que solo finalmente se fijó en el
edicto de Adriano. Pero la infinita abundancia de fijaciones
que preceden a tal determinación legal y que se extienden
a la aparente evidencia ya la elección de la expresión, solo
se implementaron vacilantemente. Ellas también surgen a
través de un procedimiento de tanteo en el sentido de los
topoi en la búsqueda de lo que es correcto, y solo terminan la
primera fase de esta búsqueda al convertirse finalmente en
fuentes de derecho12.

La actitud legal que expresa Viehweg encuentra solo unos po-

cos defensores entre los abogados en ejercicio hoy. Se prefiere
un procedimiento resolutivo, orientado a un fin determinado, lo
más breve y claro posible, procedimiento que, en la medida de
lo posible, no permita que surja la provisionalidad de tales pro-
cesos. Por supuesto, la “elasticidad” en la redacción y la “provi-
sionalidad” en la decisión están ahí hoy como entonces, pero se
quiere evitar hablar de ellas en la medida de lo posible. El tema es
igual de impopular, al menos si te quedas en la superficie de las
opiniones legales comunicadas. Porque los topoi son puntos de
vista que surgen en fuentes literarias, entre abogados reunidos
y en torno a problemas discutibles. Puedes nombrarlos –luego
hay fórmulas relativamente pocas y bastante sin sentido como
la igualdad, la proporcionalidad o la prohibición del acoso– o
puedes especificarlos en términos de demandas, casos y decisio-
nes, pero luego los topoi se salen de control y en un proceso ar-
gumentativo siempre requiere puntos de vista contradictorios.
Todo abogado en ejercicio conoce este proceso, pero muchos en
teoría lo ignoran y enfatizan la ley supuestamente clara con su

12 Theodor Viehweg. Topik und Jurisprudenz, 5. Aufl, Münchn, Peter Lang, 1974, p. 54.

43
 Argumentación jurídica y control fiscal

redacción. En una segunda parte, por tanto, debe considerarse la

interpretación práctica y la argumentación.

II. Lenguaje de juicio: argumentación

A su vez, se debe suponer una norma jurídica, a saber, una en la

fórmula general del § 826 bgb sobre el daño intencional inmoral.
El texto de la ley dice: “El que intencionadamente causa daño a
otro en forma contraria a las buenas costumbres, está obligado a
indemnizar al otro por el daño”.
Este texto está vigente desde 1896, desde entonces se ha in-
tentado determinar qué son realmente las “buenas maneras” y
en qué consisten. En el continente europeo existe otro tipo de
texto legal desde el siglo xix, la Constitución. Desde entonces,
esta ha sido un nivel de reflexión para las leyes en un estado
constitucional, de lo que se desprende, según los casos, que una
ley también puede ser inconstitucional, en suma: la ley puede
ser incorrecta o, en forma metodológica larga, los derechos bási-
cos se formulan como leyes que tienen su propia interpretación
jurídica que pueden desencadenar impulsos para operar contra
formas de intervención simplemente legales o simplemente po-
liciales13. Esta es una forma argumental en estado puro y hace
que la aplicación de la ley sea difícil para todos los abogados.
De hecho, en circunstancias aún por descubrir, la ley cambia
de contenido y, si se piensa como Montesquieu14, se desplaza en-
tre la legislatura, la administración y los tribunales. Lo que que-
da es su manifestación como signo, como la “letra” de la ley. Si
hay una ley, sus letras son vistas como una “plataforma común”15
que acusación y defensa o –dialécticamente formal– tesis y ne-

13 Niklas Luhmann. Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main, Suhrkamp,

1995, pp. 470 a 475.
14 Nacido Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de Montes-
quieu, La Brède, Francia, 18 de enero de 1689 - París, 10 de febrero de 1755.
15 Wolfgang Gast. Juristische Rhetorik, 4. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2006, Rdz. 71.

44
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

gación (deben) compartir. Dado que la situación retórica en los

procedimientos legales es agonística, la disputa legal fracasaría si
el demandante y el demandado quisieran decir continuamente lo
mismo. Por otra parte, dado que las partes tampoco suelen querer
contradecir la ley, se necesita algo más que un lenguaje jurídico
demasiado breve y demasiado abstracto para desarrollar pecu-
liaridades y contradicciones. Un ataque civil debe sorprender al
oponente de la destitución con un lenguaje de aplicación de la ley,
al igual que cualquier defensa penal con un lenguaje específico del
caso busca sacudir la declaración fáctica estereotipada de la acu-
sación. En una disputa, la ley puede ser una plataforma, pero cada
lado también debe estar preparado para saltar de esta plataforma.
La ley se convierte entonces –como dice Wolfgang Gast16– en un
“fundamento”, se podría decir también, introduciendo un término
retórico-metódico: La ley es un topos, no uno cualquiera, sino el
más importante en disputa, pero no más. No decide.
Estudiamos esto en un caso en el que una declaración de pro-
grama del artículo 5.º de la Ley Básica de la República Federal de
Alemania fue el lugar para determinar únicamente la diferencia
entre el bien y el mal. El artículo 5.º dice:

(1) Toda persona tiene derecho a expresar y difundir

libremente su opinión de palabra, por escrito e imagen y a
obtener información de fuentes generalmente accesibles sin
impedimentos. Se garantiza la libertad de prensa y la libertad
de informar a través de la radio y el cine. No se produce una
censura.

Luego dice en un segundo párrafo:

(2) Estos derechos están limitados por las disposiciones de

la ley general, las disposiciones legales para la protección de
los jóvenes y el derecho al honor personal.

16 Ibíd., Rdz. 241.

45
 Argumentación jurídica y control fiscal

En estos dos conjuntos de leyes se pueden encontrar reglas

contradictorias para determinar el contenido de lo que es la li-
bertad de expresión. Por un lado, está la libertad de expresión,
por otro lado, la libertad está restringida, por ejemplo a través
de la protección del honor, pero ¿hasta dónde? El caso que sigue
ocurrió en 1950, poco después del final de la Segunda Guerra
Mundial y el fin de la dictadura nazi. Se inauguró un festival de
cine de posguerra y Erich Lüth17, entonces director del Senado
y jefe de la Oficina de Prensa Estatal de la ciudad de Hamburgo,
explicó en un discurso a los distribuidores y productores de cine,
entre otras cosas, lo siguiente18:

Sin embargo, después de que el cine alemán perdiera su

reputación moral en el Tercer Reich, un hombre es el menos
adecuado para restaurar esta reputación: el guionista y
director de la película Jud Süß[19]. Ojalá nos libremos de más
daños imprevisibles del mundo entero, que ocurrirían si uno
tratara de señalarlo como un representante del cine alemán.
Su absolución en Hamburgo fue solo formal. El veredicto
fue una condena moral. Aquí exigimos a los distribuidores
y propietarios de salas una actitud que no es precisamente
barata, pero que hay que pagar: carácter. Y este es el personaje
que deseo para el cine alemán. Si lo demuestra a través de
la imaginación, la audacia visual y la seguridad en su oficio,
entonces merece toda ayuda y logrará lo que necesita en la
vida: éxito con el público alemán e internacional.

Las compañías de producción y distribución de Harlan en ese

momento estaban furiosas por la declaración. Querían afirmar
ante el tribunal que Lüth tenía prohibido expresarse de esta ma-
nera y dañarla económicamente. La disputa judicial se desarrolló

17 Hamburg, 1.º de febrero de 1902 - 1.º de abril de 1989.

18 Ver bverfge 7, 198.
19 En español, El judío Süß (1940), dirigida por Veit Harlan (Berlín, 22 de diciem-
bre de 1899 - Isla de Capri, Italia, 13 de abril de 1964).

46
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

en el marco del derecho civil como denuncia por declaraciones

perjudiciales para el oficio. Lüth perdió en todas las instancias
de jurisdicción especializada y se enfrentó a los principios de la
“concepción legal y moral democrática” en el tribunal de distrito,
que había violado. La base debe ser el § 826 bgb dado antes. El
tribunal regional vio las declaraciones de Lüth como una solici-
tud inmoral de boicot. Harlan no solo fue absuelto formalmente
en el proceso penal en su contra porque, según el entendimiento
de la jurisdicción ordinaria, esto solo tiene lugar si no se cum-
plen los requisitos objetivos para la responsabilidad penal, y no
está sujeto a restricciones en el ejercicio de su profesión. No fue
sino hasta 1958 que el Tribunal Constitucional Federal emitió
la decisión contraria (en el tomo 7 de la colección judicial) y es-
tableció como principio la ponderación de intereses, que debía
tener en cuenta que “intereses superiores de otra persona digna
de protección” podría ser violada por expresiones de opinión, tal
violación “se determinará sobre la base de todas las circunstan-
cias del caso” (7, 210f.). La decisión del Tribunal Constitucional
Federal contiene la nueva regla de signos:

Si existen conflictos de intereses y derechos entre los

individuos cuando conviven en una gran comunidad, siempre
debe haber un equilibrio y una ponderación de los derechos
en conflicto en el ámbito social según su grado de protección.

Por lo tanto, no solo existe la aplicación legal, sino también lo

que desde entonces se ha establecido como un acto de equili-
brio cuestionable. Porque nadie sabe sopesar las cosas si no las
ve antes. En el caso de Lüth, se podía ver. Lüth –se dijo en un
debate en el Bundestag con aplausos de la izquierda y de los par-
tidos gobernantes– era una persona honesta que “apela al sen-
timiento moral por los motivos más puros”20. Sin embargo, este
sentimiento solo surgió siete años después de tomada la primera

20 OJO ESTA LA LLAMADA EN EL TEXTO PERO NO LA NOTA

47
 Argumentación jurídica y control fiscal

decisión y se hizo cumplir al final en el Tribunal Constitucional

Federal. La bverfg también cuenta a Lüths como una persona
entre las circunstancias esenciales y justifica la sentencia a favor
de la demanda constitucional con la sentencia: “El demandante
estaba legitimado por su relación personal particularmente cer-
cana a todo lo que concernía a la relación germano-judía, su opi-
nión en público a presentar”. Eso fue claro y honorable. La rela-
ción germano-judía prevaleció sobre los seguidores y cómplices
del régimen nazi. En un sentido general, sin embargo, solo está
claro que, además de una subsunción en elementos del delito o
como parte de él, debe agregarse un examen o debe completarse
la subsunción, cuyo contenido solo puede aclararse durante el
examen y se origina en el caso mismo, es decir, no en un sentido
general se puede leer la ley. Esto se llama “recursivo” o “reflexi-
vo” en la metodología jurídica. Tal recursividad irrita al método
jurídico, sobre todo porque todo el mundo sabe que no todas las
circunstancias de un caso pueden realmente tenerse en cuenta,
porque la construcción de un caso requiere un enfoque abstrac-
to. En una cautelosa síntesis de las tendencias constitucionales,
se puede señalar que el contexto, la intención del hablante y las
expectativas de los destinatarios juegan un papel esencial y to-
dos estos factores –incluidos los internos– están determinados
por la valoración jurídica normativa.
Para examinar el lenguaje en el razonamiento judicial, reco-
miendo las tres o cuatro operaciones que acabo de usar. Por un
lado, esto incluye la distinción entre los datos de un caso y el
resultado por un lado y la regla aceptada por el otro. Desde Ste-
phen Toulmin21-22, estos dos componentes se han distinguido
en las normas jurídicas formuladas, es decir, la relación datos/
resultado por un lado y la relación regla por el otro. En lo que
se refiere a la generalización de las reglas, Toulmin introduce

21 London, 25 de marzo de 1922 - Los Ángeles, 4 de diciembre de 2009.

22 Stephen Toulmin. The Uses of Argument, Oxford, Cambridge University Press,
1957, p. 111.

48
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

una diferenciación adicional. Las nombra como la diferencia en-

tre justificaciones (garantías: W) y salvaguardias (respaldo: B).
Entonces resulta la siguiente relación:

En un nivel están los datos → la conclusión,

gobierna sobre él o, como quieras, debajo de él

Warrant: es decir, justificación o regla R

(donde es posible el rechazo por excepción),

y esto a su vez está respaldado por

Respaldo: Protección para justificar la regla por topoi.

Toulmin siempre formula justificaciones con un reclamo general

como oraciones si/entonces completas, mientras que las salva-
guardas siguen siendo palabras clave. El esquema ha encontrado
un amplio reconocimiento y se usa hoy en día en todos los aná-
lisis de argumentación relacionados con el texto23. Si se analizan
los juicios individuales, se observa que las cláusulas si/entonces
formuladas con la pretensión de una regla aparecen muy rara-
mente e incluso el intento de formularlas después resulta bas-
tante difícil. Si lo intenta para el caso presentado aquí, se puede
decir: el § 826 bgb se refiere al estándar de “buenas costumbres”.
No se trata de principios dados y por lo tanto (fundamentalmen-
te) inmutables de moralidad pura, sino de las opiniones de las
“personas decentes” sobre lo que “pertenece” a las relaciones
sociales entre quienes tienen derecho a la ley. Estos puntos de
vista son históricamente cambiantes y por lo tanto, dentro de
ciertos límites, también pueden verse influenciados por manda-
tos y prohibiciones legales. El juez que debe determinar lo so-
cialmente exigido o prohibido en casos individuales tiene, como

23 Constantin M. Stamatis. Argumenter en droit: Une Théorie critique de l’argu-

mentation juridique, Paris, Publisud, 1995, p. 166 y s.

49
 Argumentación jurídica y control fiscal

se desprende de la naturaleza del asunto, pero también está ex-

presamente prescrito en el artículo 1.3 de la Ley Fundamental,
a adherirse a esos juicios de valor fundamentales y principios
sociales de orden, que encuentra en el apartado de Derechos
Fundamentales de la Constitución. Dentro de este orden de valo-
res, que es a la vez un orden de valores, debe realizarse también
la necesaria ponderación entre el derecho fundamental previsto
en el artículo 5.1 frase 1 de la Ley Fundamental y los derechos e
intereses jurídicos que restringen su ejercicio.
Sin embargo, esta regla solo proporciona una forma pura que
difícilmente se completa en términos del efecto situacional; la si-
tuación prevista se expresa en palabras tan abstractas que uno
puede dudar si una decisión se tomó de acuerdo con una regla.
Esto puede verse en el esquema si/entonces formulado antes: si
hay conflictos de interés entre individuos, los derechos en con-
flicto deben sopesarse según su grado de protección. Aunque esta
es una regla citada de manera continua, está vacía en términos
de contenido. No permite la comparación en el marco de una for-
ma de hablar en la que los derechos y las normas podrían yuxta-
ponerse y evaluarse, como suele decirse en el lenguaje jurídico
moderno. No existe un tercer lenguaje independiente de decisión
más allá del apoyo del demandante y la defensa del demandado.
Jean-Francois Lyotard24 explica este hallazgo bajo el título fran-
cés de différend, que no se puede traducir perfectamente y signi-
fica una especie de diferencia de opinión irresoluble25.
Cualquiera que quisiera tratar de comparar reglas y sopesar-
las con las palabras de la nueva metodología, en realidad nece-
sitaba un lenguaje de nivel superior para sopesar las cosas. Esto
significa una forma de expresión en la que, paradójicamente, de-
bería lograr unir lo incompatible. Si, por ejemplo, se hace refe-
rencia al caso que se acaba de presentar, habría que desarrollar
una forma de hablar que pudiera combinar la protección del ho-

24 Versalles, 10 de agosto de 1924 - Paris, 21 de abril de 1998.

25 Jean-Françoise Lyotard. Le différend, Paris, Éditions de Minuit, 1983.

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 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

nor con la libertad individual de expresión, como ha sido parte

de la tradición moderna desde el surgimiento de las Constitucio-
nes, es decir, una forma de hablar que también sirve a la reputa-
ción de una persona como permite la crítica y la distancia de los
demás. Pero si se permite la objeción de que todas las formas de
crítica no tienen nada que ver con la difamación, se elimina el
insulto tal como lo entienden los interesados, que tienen ideas
sensibles sobre el honor y el daño a la reputación. En cambio, si
se insiste en la importancia de la reputación y el honor y se tiene
en cuenta aceptando la descripción de los afectados, se pierde
la libertad de opinión y representación, como se sabe de las dic-
taduras. Nadie supera este conflicto entre pretensión y defensa.
Entre el lenguaje de los agraviados y la negación de los críticos
no hay una tercera forma de lenguaje en la que se pueda revocar
la decisión judicial. Más bien, cualquiera que quiera sopesar en-
tre dos resultados tan contrapuestos se encuentra en el estado
de différend, que solo se describe en forma imperfecta como una
diferencia de opinión. Según Lyotard, el différend es ese estado
inestable o momento lingüístico en el que algo que debería ex-
presarse no puede o aún no puede expresarse26.
Lyotard entiende esta condición como una proposición ne-
gativa en la medida en que algo que no se ha dicho, exige pro-
posiciones que son realmente posibles. Este deseo insatisfecho
de expresión suele denominarse “sentimiento”, dice Lyotard,
reservando un lugar para el silencio porque no encuentras una
palabra y tienes que encontrar nuevas reglas para la formación
y concatenación de oraciones que puedan ser adecuadas para
expresar el conflicto que realmente significaba. De lo contrario,
el conflicto será sofocado en litigio. Para esta lucha por las pala-
bras, la disputa legal aparece como una forma de procedimiento
que casi impide expresar el sentimiento.
Todo en este estado de cosas se centra en el razonamiento
casuístico con el que se sustenta o concreta la regla abstracta. De

26 Ibíd., n.º 22.

51
 Argumentación jurídica y control fiscal

manera específica, el bverfg dice: El juicio del jurado debe en-

tenderse realmente como una “absolución solo formal”, al menos
por un profano que no puede hacer una diferencia dogmática
entre un motivo de excusa y una condición objetiva de respon-
sabilidad penal. Se destaca además que el autor apeló al “senti-
miento moral”. Uno se apoya en el topos de la honestidad cuando
dice: “Ciertamente no hay nada inmoral en los motivos que im-
pulsaron al demandante a hacer sus declaraciones” (bverfg 7,
215), le movía la preocupación “de que la reaparición de Harlan
pudiera interpretarse –especialmente en el extranjero–, como si
nada hubiera cambiado en la vida cultural alemana en compara-
ción con la era nacionalsocialista” (216) y el ataque, que estaba
permitido a este respecto, “condujo con cierta necesidad a una
intrusión en la esfera legal personal de Harlan” (217). Al final,
el Tribunal Supremo basa su decisión en la impresión que uno
debería tener como un supuesto “juez” (es decir, el que negocia
tomando pruebas en presencia de los involucrados) y lo resume,
incluida la “moralidad” del § 826 bgb, para hacer frente al resul-
tado contrario al tribunal de distrito (229):

El denunciante apeló al sentido moral de los círculos a los que

se dirigía por motivos genuinos y les exhortó a adoptar una
actitud moral inobjetable. Esto no ha sido malinterpretado
por la opinión pública en general. El solicitante ha podido
indicar que su evaluación de la reaparición de Harlan está
en línea con la de figuras públicas respetadas en el país y en
el extranjero.

En este sentido, la argumentación jurídica casuística no se ase-

gura con circunstancias generales, sino casi únicas. Esto no afec-
tó la importancia pionera de la sentencia Lüth para el desarrollo
del derecho alemán.

52
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

III. Retórica de procesos informales

Al final, es casi imperativo que existan otras formas en las que

debe encontrarse la decisión, además de los estilos de represen-
tación relacionados con el afrontamiento correcto. Llamo a estas
formas “informales” para abreviar. A primera vista, la retórica del
proceso informal parece tan imposible como el proverbial moho
negro. ¿También es posible actuar informalmente en un proceso
formal que se ha fijado en forma expresa? Si se prescriben for-
mas de hablar, ¿se puede hablar de ellas más allá de la forma y
aun así, producir un proceso con un fin formal? No solo se puede
hacer, sino que se debe hacer en la medida en que la objetividad
y la lucha ganen ventaja. El lugar para esto es la consulta de un
colegio, para lo cual hay muy poca evidencia y ejemplos que pue-
dan ser discutidos. Normalmente, solo hay especulaciones sobre
el contenido de la consulta.
El sociólogo francés Bruno Latour no solo experimentó las
consultas, sino que también las registró y las hizo accesibles.
En 1994, Latour fue invitado al Conseil d’État de la República
Francesa en varias ocasiones durante seis meses, para ver cómo
un órgano supremo trataba las quejas contra la administración
estatal. El Consejo de Estado francés tiene, entre otras cosas, la
función de un tribunal administrativo supremo. Normalmente,
sin embargo, solo se conoce el resultado de las más altas con-
sideraciones, que en el lenguaje jurídico francés es mucho más
sucinto y formulado que en las sentencias del Tribunal Constitu-
cional Federal alemán. Latour utiliza un objeto hasta ahora no
mencionado para el estudio del lenguaje jurídico cuando quiere
responder a la misteriosa pregunta de cómo, como jurista, uno
no solo presenta decisiones, sino que las encuentra y las asegura
contra objeciones. Escribe sobre esto:

Pues bien, hay un trazador que aglutina todas las actividades

del Consejo de Estado, que es objeto de todos sus esfuerzos,
que permite pasar del más incomprensible lamento a las
más sutiles ramificaciones de la doctrina sin disonancias e

53
 Argumentación jurídica y control fiscal

incluso con una sustitución perpetua según lo dispuesto por

Lebon (es decir, la recopilación de decisiones por el Conseil
d’État): Este es el archivo. Cada cosa tiene, al menos en
nuestro país de derecho escrito, una camisa pegajosa unida
por hilos como su envoltura física. Aunque esta camisa no
tiene cabida en ninguna teoría legal, uno aprende todas las
responsabilidades del Palais Royal siguiendo el rastro de
este hurón que corre por la casa27.

El Conseil d’État francés se reúne en el Palais Royal, que Latour

entiende como un aparato, como una “fábrica legal” y lo presenta
como una fábrica en este pasaje inicial. Los expedientes son los
instrumentos de este aparato, pero solo proporcionan la forma
dentro de la cual deben moverse los abogados asesores. Incluso
la descripción general del recorrido de Latour por la “fábrica le-
gal” deja claras formas de lenguaje que son necesarias porque
las vagas sugerencias de leyes y justificaciones –como señala
Latour– no avanzan y es mejor sustituirlas por el estudio minu-
cioso de los archivos. ¿Adónde lleva el archivo, este “hurón” con
una “camisa” gris, beige o amarilla? En primer lugar, se pone la
camiseta y se le asigna un número, luego queda al cuidado del
subalterno y crece, “madura” –citando Latour– el idioma de los
administradores de archivos oficiales, se apila, gira, clasifica y al-
macena en hordas “como una fruta” –dice uno de los secretarios
citados por Latour–28, consistente en la fecha de recepción y se
dará el contenido de la resolución y norma de resolución. Luego
se abre el expediente, se descompone en hojas, que se ponderan
según su importancia para el punto decisivo, por ejemplo, cuan-
do el presidente pregunta por la pieza del expediente mientras
lee la votación y quiere mirar un mapa en ella. El hecho de que
los juristas tengan que abordar siempre una decisión a través
de expedientes constituye el habitus des détachement, esa obje-

27 Bruno Latour. La Fabrique du Droit, Paris, La Decouverte Poche, 2004, p. 83.

28 Ibíd., p. 95.

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 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

tividad en apariencia desinteresada que permite igual validez y

nada tiene que ver con el celo normativo y la codicia exigente de
los interesados29. Esa es la conclusión de Latour sobre el trabajo
de campo del abogado, que considera bastante comparable al del
agrimensor, geólogo y químico.
Se puede ver a partir de esto que todas las conversaciones
informales sobre qué hacer a continuación y qué decidir están
sujetas a un marco formal estricto y dejan rastros en los archi-
vos. Es solo en este contexto que se aclara el significado de la in-
formalidad que prevalece en la sala de deliberación de una junta
de jueces. También hay reglas reconocidas allí sobre quién debe
hablar, en especial, quién comienza y tiene la última palabra al
final. En cada caso, comienza el ponente, el colega de la comisión
que ha leído los expedientes y se supone que los evalúa. El si-
guiente ejemplo muestra un proceso30:

Revisor Le Men: Es un caso interesante, simple pero

complicado.

De Servetière: Una cuestión de expulsión, M. Farouk está

apelando. Solicita la anulación de la decisión. Tiene razón, el
tribunal administrativo es competente, no debió declararse
incompetente; revocamos y reevaluamos; este iraquí sería
asesinado en su país, invoca el artículo 3.º de la Convención
Europea. La apelación prevalece (est opérant). Existe la Ley
Pascua, en el Subpt. 2/6 que ahorraste. El iraquí cita un
periódico de 1989, que es insuficiente para demostrar que
estaba siendo atacado o asesinado en su propio país. Se basa
en el art. 8.º del cdh. Rechazo esto.

Le Men: Ningún problema legal, pero de hecho es delicado.

El tribunal administrativo se equivocó. M. Farouk es una

29 Ibíd., p. 222.
30 En adelante, Bruno Latour. Die Rechtsfabrik, Eine Ethnographie des Conseil
d’État, Konstanz, Konstanz University Press, 2018.

55
 Argumentación jurídica y control fiscal

persona muy negativa, tráfico de drogas inmenso, legalmente

prohibido permanecer en Francia, ninguna prueba sólida
por parte del abogado licenciado del Consejo de Estado,
pero sin embargo y considerando lo que se puede saber, se
designa a Irak; considerando su destino con respecto al art.
3.º, aunque no sea el art. 8.º: Está casado con una francesa,
tiene un hijo francés. Esto es diferente del 10 de mayo de
1996: un mandatario fundamentalista argelino que había
desistido del fundamentalismo, eso estaba claro. Pero aquí
tengo una pequeña duda. Lo enviaré a la subdivisión.

Dorval: Tengo mis dudas, pero se deben presentar pruebas.

¿Por qué el abogado no presenta nada? Eso es lo que me
convence, porque lo que está pasando en Irak es realmente
preocupante.

Perrouard, secretario judicial (commissaire du

gouvernement): Lo que más me molesta es la práctica de la
pena de muerte por tráfico de drogas; esto es exactamente
lo que forma un bloque con la convención. ¿Es seguro en
Irak? Eso necesita ser revisado. Eso es lo que me molesta un
poco. Eso es un poco más legal. Es un país que tiene pena de
muerte para los narcotraficantes, y ahora lo vamos a mandar
de regreso diciendo “este es un narcotraficante”.

Presidente Luchon: Pero cuidado, es la ley procesal la que

ha incumplido el Convenio y el artículo 3.º al expulsarlo
indefinidamente. ¿Puede el juez administrativo aplicar algo
contrario al artículo 3.º?

Le Men: Eso es lo que se decidió. No puedes decirnos nada,

es un asunto legalmente decidido, estamos obligados.
El tribunal administrativo solo decide sobre el país de
expulsión; el derecho procesal se ocupa de la expulsión en sí.

Luchon: Espera, no podemos dejar un tema tan importante

a la habilidad de un abogado, vemos cosas terribles en la
televisión.

56
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

Bruyère: Es un recorte de prensa, no vale nada.

Dorval: ¿Pero es cierto que corre el riesgo de ser condenado

a muerte?

De Servetière: Yo mismo no sé nada al respecto. Le toca al

abogado darnos casos...; De acuerdo, no podemos pedirle
a un abogado que demuestre que él, M. Farouk, corre el
riesgo de ser condenado a muerte, pero hay organizaciones
de derechos humanos que pueden llenar el expediente con
información, etc.

Luchon: ¿Podemos saberlo?

Bruyère: ¿Pero cómo se supone que vamos a saber si el

abogado no lo sabe? Preguntemos al muelle; pero si es un
opositor al régimen o no, eso es tan cierto como amén en la
iglesia –hace un gesto– Krrrk.

Le Men, sorprendido: No vamos a preguntar semioficialmente.

Si queremos que conste en el expediente, será necesario que
el Ministerio del Interior emita un dictamen.

Luchon: ¿Es de mala educación preguntar al Ministerio

del Interior sobre esto? Podemos hacer lo que queramos,
siempre nos vemos demasiado apegados.

Bruyère: ¿Tenemos derecho a hacerlo?

Luchon: ¡Tenemos derecho a hacerlo! Aun así, esto es muy

importante, ¿será un precedente?

El consejo solo puede calificarse de “delicado” entre los aboga-

dos. Toca los límites de lo que se puede verbalizar y los jueces
también lo saben y lo notan. Por un lado, hay un problema jurí-
dico que solo parece claro en relación con los hechos. Está claro
para los jueces que M. Farouk es “una persona muy negativa”,
pero también está claro que el tribunal administrativo cometió

57
 Argumentación jurídica y control fiscal

un error en su decisión sobre el contenido del caso. La persona

a ser deportada enfrenta la pena de muerte en su país de ori-
gen, Irak, lo que descarta la deportación. Sin embargo, uno no
sabe en la Corte si se le permite saber que la pena de muerte
es realmente inminente. El abogado dijo poco al respecto. Si lo
sabe, entonces lo sabe como un contemporáneo, de la televisión
o del Departamento de Estado (el Quai), pero no estoy seguro de
si puede preguntarle al Departamento de Estado sobre un he-
cho tan importante, para que lo confirmen. Por otro lado, el juez
Bruyere considera “seguro como amén en la iglesia” que el de-
portado perderá la cabeza. La consulta llega al límite del lengua-
je: “Krrrk”, y Krrk decide. Se pregunta al Ministerio del Interior y
al final se toma la decisión:

1. Se anula la sentencia de…

2. Se rechaza la solicitud presentada por el Sr. Farouk ante el

tribunal administrativo de… y el resto de las conclusiones
de su solicitud.

3. Esta decisión será notificada al Sr. Farouk y al Ministro del

Interior.

Al final vuelvo a las palabras abstractas de Theodor Viehweg,

quien determinó el lenguaje de la disciplina jurídica en general a
partir de la estructura del sujeto. Viehweg dice:

Pero si es cierto que el tema es la técnica del pensamiento

problema [...] entonces la jurisprudencia, como técnica que
sirve a una aporía, debe corresponder al tema en los puntos
esenciales. En consecuencia, se debe poder leer en el tema a
qué estructura pertenece la jurisprudencia31.

31 Theodor Viehweg. Topik und Jurisprudenz, 5th ed., München, C. H. Beck, 1974, p.
97.

58
 Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión...

Si especifica los resúmenes, se encuentra con las formas de

lenguaje legal que acabamos de presentar. Los topoi o puntos
de vista de la discusión del problema se condensan en leyes, se
tienen que concretar en la justificación de una decisión, y se ne-
cesita un espacio independiente e informal para desarrollar las
formas presentadas. Ninguna de estas tres formas puede existir
en forma independiente. La decisión no resulta de la ley, ni pue-
de justificarse sin la ley o contra la ley, ni se puede esperar que el
razonamiento sea fijo y quede claro desde el principio cómo re-
sultará un asunto. Esta es una noticia preocupante para todos los
amigos de la seguridad jurídica. Lo que probablemente sea más
perturbador es la libertad para lidiar con justificaciones opues-
tas, como demuestra Latour al utilizar los ejemplos de la fábrica
de leyes francesa. Viehweg convierte la libertad y la forma del
lenguaje en una unidad flexible y utiliza la palabra clave “unión
de problemas” como topos para el tema. Para la “estructura ge-
neral de la jurisprudencia”, Viehweg se queja de que esta “solo
puede ser determinada por el problema”, lo que en consecuencia
se aplica a todos sus conceptos y oraciones, que “solo se entien-
den desde el punto de vista del problema” y solo “son llevados a
una implicación”, que permanecen ligados al problema. El medio
de encuadernación de problemas es ahora el lenguaje legal. Uno
solo se acerca a las leyes estudiándolas.

Bibliografía

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Justinian, München, C. H. Beck, 1992.

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59
 Argumentación jurídica y control fiscal

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Toulmin, Stephen. The Uses of Argument, Oxford, Cambridge University

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Viehweg, Theodor. Topik und Jurisprudenz, 5.a ed., Münchn, Peter Lang,
1974.

60
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso
jurídico: al hilo de un caso real y dos sentencias

Juan Antonio García Amado

I. Planteamiento

Para hacer ver de un modo bien práctico cuáles son esos tres modos
en que cabe plantear un caso jurídico hoy, trabajaremos con un caso
real cuyos hechos son relativamente sencillos y que fue resuelto en
casación, en España, en la Sentencia 766/2020 de la Sala Social del
Tribunal Supremo, de fecha 15 de septiembre de 2020. Esta senten-
cia casa la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada,
Sala Social, n.° 2269/2017, de 19 de octubre.
Antes de entrar en los pormenores del asunto, quiero aclarar cuál
es la utilidad que un jurista práctico puede sacar del dominio de es-
tas tres técnicas o enfoques que voy a exponer. Si se trata de un juez,
podrá escoger la que mejor se adapte a la cultura jurídica del país
y del momento, a la vez que podrá también considerar con cuál de
los tres planteamientos le será más fácil exponer argumentos más
convincentes en la motivación de la sentencia. Si el jurista que lee
estas líneas es un abogado litigante, también podrá escoger el plan-
teamiento para el que considere más receptivos los tribunales que
le toquen en suerte. Pero, sobre todo, y tratándose de un abogado, lo
ideal para el éxito de su empresa estará en que sea capaz de combi-
nar ordenadamente los tres enfoques y de hacer ver que, se plantee

61
 Argumentación jurídica y control fiscal

el caso como se plantee, de las tres maneras se llega, como mejor

solución, a la que dicho abogado propugne.
Y una observación más, antes de arrancar con la exposición.
Desde el punto de vista de la teoría y filosofía del derecho, estos
tres abordajes prácticos no son ni neutrales ni perfectamente
intercambiables. Así como acabo de afirmar que el jurista prác-
tico puede hacer de ellos un uso puramente instrumental que
busque el mayor éxito práctico para su causa, el jurista teórico
no puede considerarlos intercambiables o equivalentes desde el
punto de vista de la mejor concepción del derecho. Cada uno de
los tres modos de abordar los casos encaja mejor con un tipo de
teoría jurídica y con un modelo de Estado de derecho. Tomaré
partido expreso por el tercero de los que voy a presentar, pues es
el que se corresponde con el tipo de derecho que defiendo y que
me parece que encaja mejor con patrón de Estado constitucio-
nal, democrático y social de derecho que nuestras constituciones
dibujan y demandan.
Es importante que quien se interese por teoría del derecho
y de su práctica y por las cuestiones de argumentación jurídica,
sepa diferenciar esas dos dimensiones, la instrumental y la pu-
ramente teórica, que también podemos describir con estas pala-
bras: qué conviene hacer para ganar el caso y cómo convendría
que los jueces entendiesen los casos y el derecho con que se han
de resolver.

II. El caso con el que trabajaremos

En España, las causas de despido disciplinario están tasadas en

el artículo 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuyo ar-
tículo 54 dice en su apartado primero que “El contrato de trabajo
podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despi-
do basado en un incumplimiento grave y culpable del trabaja-
dor”, y cuyo apartado segundo enumera los que “se consideran
incumplimientos contractuales”. En la letra d) de dicho apartado
2 del artículo 54 se alude a “La transgresión de la buena fe con-

62
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

tractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del tra-

bajo”. En la letra b) del mismo precepto se menciona como causa
de despido disciplinario también “La indisciplina o desobedien-
cia en el trabajo”.
Esa es la cláusula legal que se le aplicó a la trabajadora que fue
despedida en el caso que nos ocupa. Había recibido de su empre-
sa un vehículo de propiedad de esta, para que lo usara en su tra-
bajo diario y durante su jornada laboral. Trabajadora y empresa
firmaron un documento en el que se detallaba esa finalidad la-
boral del vehículo y se hacía constar que en el mismo estaba ins-
talado “un dispositivo de localización por gps para garantizar la
seguridad y coordinación de los trabajos”. Ese era el tenor literal
de esa parte del documento.
Al cabo de un tiempo, la trabajadora comenzó un periodo de
baja laboral por incapacidad temporal debido a enfermedad que
se diagnosticó como “trastorno de ansiedad generalizado”. Esa
baja había comenzado un 11 de abril y a los diez días la empresa
remitió a su empleada carta de despido por motivos disciplina-
rios, por las razones siguientes que en el documento en cuestión
se pueden leer:

A pesar de la prohibición del uso del vehículo para fines

ajenos a la actividad laboral y su situación de enfermedad, el
sistema de geo-posicionamiento (gta) con el que está dotado
su vehículo ha registrado una utilización intensa del mismo
durante el fin de semana previo a su baja médica así como
durante la misma, habiéndose registrado hasta el día 21 del
corriente mes de abril un total de 1.935,21 km recorridos,
contraviniendo la autorización de uso y, posiblemente,
perjudicando su recuperación médica. Se acompaña informe
de utilización del vehículo con expresión de las fechas y
tiempos de utilización, distancias recorridas velocidades
máximas alcanzadas, algunas de ellas superando la velocidad
máxima legal.

Se le recuerda también que el uso del vehículo de la

empresa, como Ud. bien sabe, está estrictamente limitado

63
 Argumentación jurídica y control fiscal

y circunscrito a un uso profesional del mismo, no estando,

pues, autorizado su uso con fines particulares.

Concluye la empresa su carta de despido diciendo que esos he-

chos descritos son constitutivos de incumplimiento contractual
grave y culpable, tanto por indisciplina o desobediencia en el
trabajo (art. 54.2.b), como por “transgresión de la buena fe con-
tractual, así como el abuso de la confianza en el desempeño del
trabajo” (art. 54.2.d).
En primera instancia, el Juzgado de lo Social desestimó la de-
manda contra el despido que había interpuesto la trabajadora.
Recurrida en suplicación esa sentencia, la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada, estimó el
recurso, revocó la sentencia anterior y declaró nulo el despido,
condenando a la empresa a la readmisión. Interpuso la empresa
recurso de casación para la unificación de doctrina y aportó la
requerida sentencia de contraste. El Tribunal Supremo estima
el recurso y confirma íntegramente la sentencia del juzgado de
instancia. Así pues, quedó como válido el despido.
Antes de entrar en el pormenor de la sentencia del Tribunal Su-
perior de Justicia de Andalucía y de la del Tribunal Supremo, vea-
mos los tres modos en que un caso como este se puede plantear.

III. Tres maneras de plantear el caso

A. Ponderar según la moda

1. Las bases teóricas de la ponderación

al estilo neoconstitucionalista

Conviene que empecemos poniendo en su justo marco teórico la

ponderación como criterio de enjuiciamiento judicial de casos.
La teoría de la ponderación alcanzó hace décadas su presenta-
ción canónica con Robert Alexy y está fuertemente vinculada
a la llamada “tesis del caso especial”, defendida por el mismo

64
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

Robert Alexy desde su obra magna Teoría de la argumentación

jurídica, publicada hace casi 40 años en Alemania.
La tesis del caso especial la explica el autor diciendo que el ra-
zonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico
general. El razonamiento práctico general es el que aplicamos
cuando buscamos la solución más justa y adecuada, más equi-
tativa, para nuestros dilemas vitales, entendidos como dilemas
que son en primer lugar dilemas morales.
Si yo tengo la alternativa de prestar o no dinero al amigo que
me lo pidió porque está en apuro económico, a mí se me plan-
tea un genuino dilema moral, que habré de resolver sopesando
o ponderando tanto normas morales generales que vengan al
caso como las circunstancias precisas que en el caso concurran
y le den su peculiaridad. Así, puede que en mi conciencia pese
fuertemente la norma de que se debe ayudar al prójimo, y más
cuando se trata de personas cercanas y siendo la ayuda econó-
mica una de las formas más elementales y viables de brindar tal
ayuda a los cercanos necesitados. Y cabe que también tenga yo
la fuerte convicción moral de que debo ahorrar todo lo posible
y administrar mi economía de la mejor manera para poder dar
a mis hijos los mejores estudios y para contribuir en la medi-
da de mis posibilidades a asegurar para ellos el mejor futuro a
su alcance. Esas dos normas morales chocarían en el caso si no
es desdeñable la cantidad que mi amigo me pide que le deje, y
resulta que cumplo con la primera si le hago el préstamo, pero
pongo en riesgo el cumplimiento de la segunda, y máxime se me
parece alto el riesgo de que mi amigo nunca llegue a devolverme
ese dinero prestado; y si no le presto satisfago la segunda norma,
pero a costa de no atender la primera.
Una parte de mi reflexión en tal caso versará sobre cuál de
esas dos normas de mi sistema moral es más importante, cuál
tiene más peso. Pero pronto pasaré a cotejar no solo su peso en
abstracto y, eventualmente, su orden de prevalencia en abstrac-
to, sino que las compararé también a la luz de las circunstancias
de ese concreto caso. Así, consideraré cuestiones tales como por-

65
 Argumentación jurídica y control fiscal

qué se halla mi amigo en esa situación de necesidad, qué proba-

bilidades hay de que pueda devolverme el préstamo o de que se
esfuerce los suficiente para ello, cómo es mi situación económica
a día de hoy y cuánta sería la merma de mi economía que ese
préstamo implica, qué edad tienen mis hijos, si tiene mi amigo o
no tiene hijos o personas que de él dependan, si cuenta con per-
sonas más cercanas a él o más ricas que yo que puedan dejarle
ese dinero que necesita, etc., etc.
Ponderando todos esos elementos abstractos y concretos,
poniendo pros y contras en una imaginaria balanza, decidiré en
conciencia lo que me parezca mejor, más ajustado, más equitati-
vo. Andaba yo buscando la mejor decisión posible en conciencia
y que salvara ante mí mismo mi autoestima como persona justa
y que obra moralmente y no por puro egoísmo o llevada solo por
el interés menos justificado. Tendré que decidir según el balance
que en mi conciencia resulte.
Pues bien, lo que Alexy viene a decirnos con su tesis del caso
especial es que el razonamiento del juez que en derecho resuel-
ve casos es y debe ser así, de búsqueda de la solución más justa
y moralmente mejor fundamentada para cada caso que senten-
cia. Pero con un matiz, que es el que hace “especial” el razona-
miento jurídico, aun cuando este sea en última instancia parte de
aquel razonamiento práctico general. Esa especialidad del razo-
namiento jurídico proviene de que quien en derecho juzga, debe
en primer lugar preguntarse por lo que el sistema jurídico-posi-
tivo prescribe para el caso o cuáles son las soluciones posibles,
dentro del respeto formal a tales prescripciones positivas. Estas
prescripciones son las que resultan de lo que digan y de cómo
puedan interpretarse los enunciados constitucionales y legales
que puedan venir al caso, la normativa de cualquier tipo que for-
malmente vincule al juez a la hora de determinar las consecuen-
cias jurídicas debidas para los hechos que juzga. Está ahí incluido,
pues, lo que diga la Constitución y lo que diga cualquier fuente
positiva formalmente válida y aplicable, también la jurispruden-
cia cuando haya precedentes vinculantes. Y, puesto que esa nor-

66
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

mativa rectora debe ser interpretada, habrá que tomar en cuenta

además lo que la dogmática correspondiente dictamine sobre los
sentidos posibles y las aplicaciones mejores de tal normatividad.
Una vez que, examinado todo eso con la pericia técnica que
corresponde, el juez concluye que la solución jurídico-formal-
mente debida para el caso C consiste en aplicar la consecuencia
jurídica K, ha terminado la parte “especial” del razonamiento ju-
rídico y es cuando este se hace razonamiento práctico general,
razonamiento moral. Ahora, el juez tiene que examinar si esa so-
lución K, que es la solución estrictamente “jurídica”, la legalmen-
te prescrita, la que mejor se puede defender desde la lealtad al
sistema legal y con los mejores argumentos técnico-jurídicos, es
o no la misma solución que la moral o justicia reclaman para este
caso. Es ese el instante en que el juez ya no tiene que plantearse
el caso como de relación entre los hechos probados del mismo y
la norma jurídico-positiva que venga a cuento para esos hechos,
sino que debe enfocar ese caso como un dilema moral del tipo
del que antes ejemplificábamos aquí con el supuesto del amigo
que pide prestado.
En esa segunda fase del razonamiento, la fase moral o de ra-
zón práctica estricta, el juez debe preguntarse cuál es la mejor
solución moral o en justicia para ese caso que juzga, y debe po-
ner en la balanza tanto normas en su configuración abstracta y
sus términos generales, como las circunstancias del caso concre-
to, igual que en aquel ejemplo imaginario de hace un momento
lo hacía yo en mi conciencia.
Pero ahí reaparece el matiz del “caso especial”. En mi concien-
cia obraban dos reglas morales que en el caso competían, la que
me impelía a ayudar a los amigos en apuros y la que mandaba
reservar mi dinero para contribuir a un buen porvenir para mis
hijos. En ninguna parte había una regla preestablecida que des-
cartara tal dilema mandándome hacer una de las dos cosas y
vetándome la otra. En el caso del juez, la norma que le manda
aplicar la consecuencia K a ese caso C que juzga sirve, precisa-
mente, para que no sea cada juez el que en un caso así haya de

67
 Argumentación jurídica y control fiscal

plantearse un dilema moral sobre la solución más justa según los

detalles muy precisos del asunto, sino que debe aplicar la solu-
ción que la legalidad (en el sentido más amplio de la expresión,
abarcando todo tipo de normas jurídico-positivas que vengan
al caso) le manda o una solución que cuadre con alguna de las
genuinas interpretaciones posibles de esa normativa. Se supone
que fue el legislador (o el constituyente, o el tribunal que sentó
los precedentes vinculantes, etc.) el que se planteó tales dilemas
y los resolvió con efecto obligatorio para los jueces.
Alexy da algún peso a esa legitimidad del sistema de produc-
ción jurídica en un Estado de derecho, pero lo hace traduciéndo-
lo a peso moral de tal normatividad. Si la norma N, que impone
para ese caso C la consecuencia K y vincula al juez para que la
aplique, es una norma dotada de la legitimidad democrática pro-
pia del Estado democrático de derecho, está tal decisión avala-
da por razones morales de importante peso, lo que significa que
no puede ser de buenas a primeras derrotada por una norma
moral que simplemente proponga una solución diferente para
C, sino nada más que en el caso en que sean de mucho peso las
razones morales a favor de tal derrota de N por la norma moral
enfrentada a ella en ese caso. En otras palabras, han de resultar
de mucha importancia las razones morales para derrotar a las
razones legales, pero cuando esa diferencia de peso concurra, la
decisión de aplicar la norma moral no será una mera decisión
moral, será también le única decisión jurídicamente correcta.
¿Por qué? Porque el razonamiento moral es un caso especial del
razonamiento práctico general y, por tanto y según Alexy, nunca
el resultado de un auténtico razonamiento jurídico podrá estar
fuertemente reñido con el resultado del razonamiento práctico,
del razonamiento moral.
¿Cómo se hace ese cotejo o comparación entre lo que la nor-
ma jurídico-positiva manda y lo que la moral exige? Ponderando.
Hemos visto antes que la ponderación es el modo en que en la
vida ordinaria razonamos cuando decidimos lo que se nos pre-
senta como dilemas morales. Lo mismo para el juez. Primero, el

68
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

caso debe ser tratado con la debida técnica jurídica, como caso
en que concurren las categorías de la más estricta ciencia jurídi-
ca: validez, vigencia, aplicabilidad, interpretación de las normas,
etc. Pero una vez que esa etapa se ha consumado y ya tenemos
una solución provisional, una solución jurídico-positiva o “legal”,
toca representarse el mismo problema como dilema moral con-
sistente en tener que escoger entre dos alternativas: la de fallar
el caso según lo que la “legalidad” mande o la de fallarlo según lo
que la justicia exija.
Es como si en el caso del préstamo a mi amigo hubiera las dos
alternativas que sabemos, pero rigiendo prima facie un orden de
prevalencia entre las alternativas establecido por una regla que
yo debo aplicar. Esa regla me dice, por ejemplo, que debo dar
prioridad al interés de mis hijos sobre la solidaridad con los de-
más. Pero, al mismo tiempo, hay otra pauta en mi sistema que
me indica que puedo revertir esa prioridad si son muy fuertes
las razones para hacerlo. Entonces, mi dilema ya no sería como
el que antes presenté, sino ligeramente distinto, ya que debo en
primer lugar preguntarme cuál es el orden entre las dos normas
morales (la de ayuda a los amigos y la de velar por el interés de
mis hijos), aplicar la solución correspondiente (decidir no hacer
el préstamo al amigo, para salvaguardar el interés de mis hijos)
y, por último, preguntarme si esa solución inicialmente debida
no será en este caso demasiado injusta, por ejemplo porque la si-
tuación de mi amigo es desesperada y a mis hijos les va bastante
bien en cualquier caso.
Tal como hasta aquí he presentado lealmente esa doble faz
del razonamiento jurídico según Alexy, queda la impresión de
que en él hay una separación abrupta entre normas jurídicas y
normas morales y de que la contienda en ese último tramo del
razonamiento ocurre entre unas y otras. Pero no es estrictamen-
te así, el sistema alexiano es más sutil o, si se quiere, más perver-
so, pues ese cotejo o ponderación se facilita por el hecho de que,
para Alexy, la naturaleza última de las normas jurídico-positivas
es una naturaleza moral. Ahí es donde entra en juego su teoría
de las normas.

69
 Argumentación jurídica y control fiscal

Para nuestro autor, todas las normas de cualquier sistema ju-

rídico son o reglas o principios. Las reglas son mandatos taxati-
vos que o se cumplen o no se cumplen y cuyos conflictos se re-
suelven declarando la invalidez de una de las reglas enfrentada a
otra. Los principios son mandatos de optimización y cuando en-
tran en conflicto con otras normas, tal conflicto se debe solven-
tar mediante ponderación; es decir, examinando si son de más
peso las razones para que en el caso gane tal principio o para que
gane la otra norma.
Un principio puede entrar en contienda con otro principio o
con una regla. ¿Cómo es esto posible? Lo es para Alexy, porque
a toda regla le subyace un principio. En consecuencia, cuando el
enfrentamiento se da entre un principio y una regla, se ponde-
rará aquel principio contra el principio subyacente a la regla en
cuestión, más el principio de legitimidad democrática que avala
a dicha regla. Por tanto, es moral la naturaleza última de las re-
glas y de los principios, solo que los segundos están un paso más
cerca de la fuente esa fuente axiológica que las primeras. Tanto
los principios como las reglas son normas jurídicas sin perder
su condición última de normas morales, pero las reglas están un
poco más formalmente juridificadas, por así decirlo.
Importa mucho insistir en esa naturaleza cercanamente mo-
ral de los principios. Los principios jurídicos son la trasposición de
los valores morales a derecho, son el trasunto jurídico de lo axio-
lógico, la manera en que lo moral cobra identidad jurídica sin per-
der su naturaleza primera, su naturaleza moral. Un valor moral
(dignidad, solidaridad, justicia…) se hace derecho convirtiéndo-
se y desgranándose en principios jurídicos. Por eso, para Alexy y
su escuela, la ponderación es tanto un razonamiento moral como
jurídico. Es el modo en que se resuelven los dilemas morales a
falta de reglas perentorias, pero, a la vez, es la manera en que se
aplican las normas jurídicas que son principios y cuya esencia de
fondo es moral.
De tal manera, cuando el juez realiza esa segunda fase del ra-
zonamiento jurídico como caso especial del razonamiento prác-

70
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

tico general, pondera lo que la “legalidad” manda para el caso

frente a lo que para el caso prescribe la moral, pero usando como
fuente de tal dictamen moral no directamente los valores o re-
glas morales, sino los principios en cuanto normas moral-jurí-
dicas. Y todo eso desde la constitución, por cuanto que lo más
propiamente constitucional de la constitución no son las reglas
que pueda recoger, sino los principios que o bien contiene o bien
debería contener y acaban viéndose como principios implícitos:
la traducción a derecho de la moral verdadera, que es la única
verdadera moral.
De ahí que dé muchas veces la impresión de que los principios
alexianos sean entidades jurídicas que acaban de aparecer en el
campo de visión de los juristas, aun cuando en muchos sentidos
la idea de principio jurídico ha estado presente desde siempre y
basta pensar en ejemplos como el principio de buena fe o de en-
riquecimiento injusto o de reparación integral, en derecho priva-
do, el de legalidad (en derecho penal o sancionatorio en general)
o el principio de orden público, etc. Esos principios tradicionales
serían algo así como reglas de cierre de sectores o ramas del sis-
tema jurídico y su esencia es diversa de la de los principios cons-
titucionales de Alexy y los constitucionalistas. Tales principios
constitucionales no son la expresión de la coherencia de fondo
de las partes en que el ordenamiento jurídico se divide, sino que
son la plasmación de la moral objetivamente correcta como ele-
mento primigenio de toda auténtica cnstitución y, por extensión,
como base de la validez y aplicabilidad de toda norma jurídico-
positiva, incluida la norma positiva constitucional.
Esto que he tratado de sintetizar es la bien conocida base doc-
trinal de la teoría de los principios y la ponderación tal como la
pergeña Alexy y como tácitamente es aplicada en nuestros días
por tantos tribunales latinoamericanos. Ahora vamos a ver cómo
correspondería plantear, en conformidad con dichos esquemas y
presupuestos, el caso que estamos estudiando, este caso de des-
pido disciplinario.

71
 Argumentación jurídica y control fiscal

2. Cómo ponderar en este caso

Conocemos los hechos del caso y sabemos de la normativa en

la que se pretendió basar el despido, el artículo 54 de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores. La relación entre los hechos que
importan (el uso del vehículo por la empleada hallándose esta
de baja laboral por enfermedad, para fines que nada tienen que
ver con sus labores en la empresa y hasta con vulneración de la
normativa de circulación) y la norma en cuestión. Es problemáti-
ca la correlación entre tales hechos y esa norma porque se debe
justificar, mediante argumentos interpretativos, que esos hechos
son encuadrables, como incumplimiento contractual, o bien bajo
el tipo legal de “transgresión de la buena fe contractual” o bien
como “indisciplina o desobediencia en el trabajo”.
Esa labor interpretativa se torna ardua porque estamos ante
expresiones legales altamente indeterminadas y la materia es
delicada, ya que se trata de las causales de despido disciplina-
rio. Ahora bien, al jurista propenso al principialismo y la pon-
deración de esas complicaciones interpretativas le importarán
muy relativamente, porque, todo lo más, servirán para señalar-
le al juez cuáles son las decisiones posibles o los modos en que
cabe decidir el caso ley en mano. Más sabemos que esa es solo la
primera fase de su razonamiento, que es un “caso especial” del
razonamiento práctico general, y que lo que de verdad dirime
es la ponderación de los principios que concurran como base de
una y otra de las alternativas en debate, la de validar el despido
o la de declararlo nulo. Así que, si eso es a fin de cuentas lo de-
terminante, a qué enredarse en argumentos interpretativos, si
no es de tales disquisiciones de las que a la postre la decisión
tiene que depender, sino del peso de las razones morales que en
un sentido u otro concurran. Ordinariamente, si la ley está me-
dianamente clara, hay que ver qué prescribe y luego sopesarlo,
mediante un razonamiento moral, con las razones de principio
para derrotarla; pero si aquí no siquiera está clara la ley, a qué

72
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

perder más tiempo con lo secundario y por qué no ir de frente a

la ponderación de principios enfrentados.
¿Será más justo y acorde con los máximos principios que esa
trabajadora sea despedida o que no lo sea? Como la norma legal
que juega aquí es tan ambigua, poco valor podemos darle a la so-
lución que propone, pues no propone claramente ninguna, según
la mirada de estos moralistas con toga que bien poca relevancia
conceden al trabajo técnico-jurídico y a los argumentos inter-
pretativos. Así que tocaría pensar en cuáles principios colisionan
bajo la forma de conflictos entre derechos fundamentales.
Tal vez antes nos dejamos un detalle en el tintero al hablar de
la teoría de las normas de Alexy. En Alexy, los derechos funda-
mentales se contienen en normas que son principios y los princi-
pios ya sabemos que son normas moral-jurídicas. En consecuen-
cia, los derechos que están en este caso en juego se relacionarán
directa o indirectamente (a través de reglas) con principios y se
abren a vencer o ser derrotados según lo que pesen estos o aque-
llos de los principios en pugna.
¿Qué principios podemos poner aquí en la balanza? Hay para
elegir. A favor de la trabajadora nos topamos en primer lugar
su derecho al trabajo, que podemos entroncar con el principio
de libre desarrollo de la personalidad, y este con el de dignidad
humana. El razonamiento a ese propósito es sencillo, el trabajo
es el medio común de sustento y parece serlo también para la
trabajadora del caso, de la que no consta que cuente con otros
medios de vida. Si tiene hijos a su cargo o familiares que de su sa-
lario dependan, cabe invocar también el principio constitucional
de protección de la familia, en el marco de los principios propios
del Estado social. Si entre los hijos a su cargo y dependientes de
los ingresos de la mujer los hay menores, por qué no poner a ju-
gar también, aunque sea de forma lateral, el principio de interés
superior del menor.
Hasta aquí estamos colocando en el plato de la balanza princi-
pios que pueden obrar en favor de la trabajadora, pero tomados
en abstracto. Su peso concreto, o al menos el de algunos, habría

73
 Argumentación jurídica y control fiscal

que aquilatarlo según las circunstancias del caso concreto: edad

de la mujer, situación económica suya, posibilidades de que en-
cuentre otro trabajo en un tiempo razonable, edad de sus hijos,
estado civil y situación familiar de la trabajadora, etc. Puede que
alguna de esas circunstancias, bien manejadas, nos permita traer
algún principio constitucional más. Por ejemplo, si tiene hijos a
su cuenta y es familia monoparental, podemos buscar indicios
de discriminación por razón de género, y más si somos capaces
de hacer valer que ese tipo de enfermedades de base psíquica
afectan más a las mujeres en situaciones como la del caso, con lo
que puede que se esté afectado de forma negativa el principio de
no discriminación por razón de género.
Y también puede venir a cuento el derecho a la intimidad. Mien-
tras la trabajadora se hallaba de baja, la empresa estaba monito-
reando hasta en sus mínimos detalles los movimientos del vehícu-
lo que había puesto a su cargo para su trabajo. Puede considerarse
que existe una afectación negativa del derecho a la intimidad, sea
mayor o menor el peso que a tal afectación se le asigne.
¿Y qué principios alineamos en favor de la empresa y de la
validez del despido? En primer lugar, obviamente, la facultad de
disposición del empresario, derecho ligado al de propiedad y al
de libre empresa. En segundo lugar, el derecho de propiedad,
esta vez respecto del vehículo, pues de los daños o sanciones
que de su utilización resulten tendrá que responder la empresa,
al igual que de su cuenta corre el coste por desgaste debido al
uso, y no se olvide que aquí se utilizó el auto para recorrer más
de 1.000 kilómetros en pocos días, y hasta con infracción de las
normas de tráfico.
Ya puestos, por qué no invocar también algún principio bien
general, como el alusivo a las consecuencias que para el interés
general pueda tener el que este despido se califique de nulo o vá-
lido, pues la jurisprudencia resultante influirá en el modo en que
en el futuro se gestionen ciertas relaciones laborales, como la
entrega de vehículos de empresa a los empleados para que des-

74
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

empeñen sus tareas. ¿Por qué no, pues, un principio constitucio-

nal implícito de eficiencia económica y de gestión empresarial?
Por no hablar de lealtad y buena fe, pero aquí no como con-
ceptos legales, sino en cuanto principios de cariz constitucional
alusivos a las pautas básicas que deben regir el sistema produc-
tivo y la vida de la empresa. Aderezado, claro, con lo peculiar del
caso concreto, pues no solo la trabajadora ha utilizado el auto de
la empresa a escondidas y para un largo recorrido, sino que lo
ha hecho encontrándose de baja e incapacitada para un trabajo
que al menos en parte consistía en viajar en tal vehículo. Y así
sucesivamente y tanto como la imaginación y la buena retórica a
cada cual permita.
Ya tenemos repletos los platos de nuestra balanza fantástica,
principios jugando a favor de la trabajadora y de la nulidad del
despido y otros que cuentan en pro de la empresa y para justi-
ficar la validez del despido. Ahora decidamos; o sea, digamos si
pesa más lo uno o lo otro y quién gana en el caso, de resultas de
qué conjunto de principios pesa más. Los detalles que del caso
no conocemos, supongámoslos a gusto. Ponga el lector que sa-
bemos también que la trabajadora tiene cuatro familiares que
dependen de su sueldo y que, de esos, dos son menores. Y que
la edad de la mujer y su formación hacen complicado que pue-
da encontrar otro trabajo. Etc. ¿Son esos datos relevantes o no
lo son? La relevancia se la dan o se la quitan los principios que
usted vaya a traer a colación para pesarlos aquí. Nada es en sí
relevante o no, sino que la relevancia pasa por la previa selección
del principio que se vaya a manejar. Si se va a echar mano del
derecho al trabajo, cuentan esos datos que acabo de mencionar;
si no, no importan.
Repito, ahora pondere el amable lector y diga si la razón jurí-
dica está de parte de la trabajadora o de la empresa, pero dispon-
ga lo que sea a base de considerare que tienen más peso o valor
las razones de principio favorables a la empleada o a la firma.
Si fuera posible que en este mismo instante 100 de los ama-
bles lectores ponderaran y declararan si el despido debe verse

75
 Argumentación jurídica y control fiscal

como válido o nulo, es previsible que el resultado se acercara

al empate. Evidentemente, un servidor podría condicionar ese
resultado a base de poner más énfasis en unos datos (edad de
la trabajadora, cuestiones de género, números de hijos…) o en
otros (patrimonio y situación económica de la empresa, y núme-
ro de trabajadores de la misma…). Y eso es lo que tiene que saber
un buen abogado cuando juega a ponderar ante un tribunal pro-
penso a decidir de esa manera: qué principios le convienen más,
cómo se les atribuye mayor relevancia en abstracto y en qué cir-
cunstancias del caso hay que colocar el acento para que cobren
mayor peso los principios más favorables y se les reste peso a los
principios opuestos.
Pues no perdamos de vista la cruda realidad, nos guste más
o nos guste menos: la decisión ponderadora de los tribunales es
una decisión libérrima que no tiene más atadura o límite que la
de hacer ver del modo más convincente posible que la opción
que ganó lo hizo porque pasaban más los principios a su favor. Y
el buen abogado sabe que conviene poner sobre la mesa todo lo
que al juez facilite la opción que se defiende y todo lo que pon-
ga en dificultades la opción contraria. Por eso, por ejemplo, si la
trabajadora era madre sola y tenía a su cargo hijos menores, su
defensor hará bien en resaltar esos detalles como determinan-
tes, mientras que mal haría en mencionarlos el abogado de la
empresa, quien, bien al contrario, deberá ocuparse de desactivar
el valor de tales circunstancias; por ejemplo, haciendo ver que
tiene la mujer cuantioso patrimonio o que es rica heredera, etc.,
etc. Cuando se pondera, el abogado debe ser muy habilidoso en
el manejo de los hechos y en el ligarlos con los principios que re-
sulten más seductores para ese juez erigido en salomónico. Pues
no otra cosa es la ponderación judicial de esta guisa, sino juicio
salomónico.

76
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

B. Razonar con derechos fundamentales como

si no hubiera más norma que mereciera atención

Reconozcámoslo, tribunales ponderadores hay muchos, pero

que sepan ponderar como Dios manda y Alexy explica, hay bien
pocos. Quiero decir que muchas veces leemos sentencias que
son difícilmente traducibles a los esquemas tan elaborados que
se han mostrado en el punto anterior. Más de cuatro tribunales
entienden que ponderar es “mirar a ver”, poco más que decidir
en equidad y echarle la culpa a la constitución a base de sacar-
se principios de la chistera constitucional. Me refiero a que hay,
cada tanto, jueces que ponderan con escasa conciencia teórica
y metodológica, sin la suficiente formación doctrinal para saber
en qué tipo de teoría del derecho se ancla ese proceder y cómo
habría que razonar para, asumido ese compromiso teórico, pon-
derar bien y argumentar razonablemente.
Soy crítico de la ponderación y de la teoría del derecho que
la alimenta, porque me parece una perspectiva disolvente de las
más básicas estructuras del Estado constitucional, democrático
y social de derecho y porque tal ponderación pone en solfa y rela-
tiviza por completo nuestros derechos fundamentales y nuestras
garantías constitucionales, ya que los hace derrotables a manos
de cualesquiera principios sacados muchas veces de quién sabe
dónde y pesados ya no con gran discrecionalidad, sino con arbi-
trariedad escandalosa o a gusto del mejor postor.
Pero puede que haya algo tan desconcertante o quién sabe
si dañino como esa ponderación. Se trata del planteamiento
reduccionista que solo ve derechos fundamentales y que pien-
sa que todos los casos hay que resolverlos nada más que a base
de darles vueltas a los derechos fundamentales bajo un prisma
abstracto y como si no hubiera en el ordenamiento más norma
que venga al caso o que merezca ser considerada con seriedad.
Y así como los hábiles ponderadores acaban mostrándose vir-
tuosos en el manejo de los detalles fácticos del caso como datos
dirimentes del “pesaje”, los que hacen esto otro no bajan a tales

77
 Argumentación jurídica y control fiscal

niveles de concreción, sino que operan como si el puro enuncia-

do general y abstracto de la norma iusfundamental por sí dictara
solución para cada asunto, sin particular necesidad de detenerse
en circunstancias precisas ni de extenderse en la justificación de
las interpretaciones de la norma para la ocasión.
Son maneras de razonar que reproducen perfectísimamente
los viejos esquemas decimonónicos y que tratan de hacer del ra-
zonamiento judicial poco más que un simple silogismo o una ele-
mental subsunción, solo que ahora ya no es bajo las normas de
algún código o bajo los ropajes de un concepto jurídico entendi-
do al modo de idea platónica, sino bajo una norma constitucional
de derecho fundamental.
Para quienes así ven el derecho y juzgan hoy en día, la consti-
tución viene a ser lo que el Código de Napoleón para la Escuela
dela Exégesis, expresión de la suprema sabiduría y plasmación
de la razón jurídica eterna, por lo que nada más que la consti-
tución se necesita para dar salida a cualquier pleito, de igual
manera a como los franceses aquellos creían que en Código de
Napoleón estaba todo y estaba bien. La norma constitucional de
derecho fundamental viene al caso porque sí y prescribe como
solución del caso lo que le da la gana y el juez razona como si él
no tuviera nada que ver. El juez ponderador finge que pesa y que
la responsable del resultado es la balanza, mientras que este otro
juez que con derechos fundamentales decide “a pelo” y como si
las normas se aplicaran solas, también trata de aparentar que
es el derecho el que a su través habla y manda y no él quien lo
interpreta discrecionalmente y debe, por tanto, argumentar sus
opciones con algo de rigor.
¿Cómo se puede aplicar tal “método” en el caso que estamos
examinando? Es relativamente sencillo y podemos reducir ese
proceder a los siguientes pasos: primero se busca el derecho
fundamental que se va a decir que está afectado y luego se de-
termina si hay o no vulneración de ese derecho. Y ya está. Hagá-
moslo, pues.

78
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

Hay que seleccionar el derecho que se va a usar. No es baladí

lo de la selección, porque más tarde vamos a ver aquí que las
dos sentencias que revisaremos trabajan con dos derechos dis-
tintos como determinantes de la solución del caso, una con el de-
recho de protección de datos personales y otra con el derecho a
la intimidad. Manejaremos este último, a modo de ejemplo. Pero,
echándole tanta imaginación como le pone quien usó el derecho
a la protección de datos personales, podríamos hacer parecido
ejercicio basándonos también en el derecho a la salud, pues la
mujer se hallaba de baja por una crisis de ansiedad y quién sabe
si conducir el coche de la empresa la relajaba y le traía mejoría.
Y así una vez elegido el derecho a la intimidad como base úni-
ca del razonamiento decisorio del caso, hay que determinar si
ha habido o no vulneración de ese derecho. Si decimos que sí, el
despido es nulo por atentatorio contra ese derecho fundamen-
tal; si sostenemos que no, entonces nada se opone a la validez
del despido, ya que la hemos hecho depender por completo de
tal compatibilidad con tal derecho.
¿Hay o no hay transgresión del derecho a la intimidad en el
caso que estamos viendo? Recordemos que todo pasa porque el
gps puesto en el auto de la empresa con pleno conocimiento de
la empleada, ha permitido a la empresa saber el uso generoso
que del vehículo hizo ella durante los primeros días de su baja
laboral: cuántos kilómetros recorrió, a qué velocidad en cada
momento, por qué lugares, en qué horarios. ¿Es eso atentatorio
contra la intimidad de la protagonista? Depende de la extensión
que se le otorgue al concepto constitucional de intimidad, y eso
es una tarea interpretativa cuyo resultado puede argumentarse
más o menos de manera convincente. Buenos argumentos para
lo uno o lo otro puede ponerlos con soltura sobre el tapete un
jurista avezado. Por ejemplo, uno puede aducir que lo que hago
en mi auto o con mi auto forma parte de mi esfera estrictamen-
te privada, tanto como lo que hago en mi cama o en la ducha
de mi casa; mientras que otro puede contraargumentar que sí,
pero que si expresamente convine con alguien que podía seguir

79
 Argumentación jurídica y control fiscal

mis movimientos en un coche que no es mío, sino de ese otro,

es como si autorizo a alguien a verme mientras me ducho en su
casa y que ahí no concurre intimidad, en razón precisamente del
qué y el dónde y de mi aquiescencia a que me controlen.
Puede ser un excelente debate y si, por ejemplo, uno es pro-
fesor de futuros juristas o formador de abogados, bien hará en
adiestrarlos en tales argumentaciones para lo uno y para lo otro.
Pero a lo que aquí voy es a otra cosa: ¿en verdad tiene sentido y
es práctica y metodológicamente conveniente que toda la base
y toda la argumentación del caso se reconduzca a una cuestión
de compatibilidad o incompatibilidad del despido con algún de-
recho fundamental? ¿Para qué se legislan, en el mentado artícu-
lo 54 del Estatuto de los Trabajadores, las condiciones para el
despido disciplinario válido, si no depende el juicio judicial res-
pectivo de la compatibilidad o no del concreto despido con esas
condiciones, sino de que hagamos de un derecho fundamental
una interpretación más extensiva o más acotada? A los efectos, y
si así se va a juzgar la validez de cada despido disciplinario, ¿no
sería mejor que la ley simplemente dijera (si es que merece la
pena que diga algo) que será válido el despido que no vulnere
derechos fundamentales y será nulo el que sí los vulnere?
Veremos mejor lo peculiar que tiene este modo de razonar
que acaba de ser expuesto cuando describamos el tercero, que
viene ahora.

C. Razonamiento interpretativo-subsuntivo
y justificación de las interpretaciones posibles
de la norma que viene al caso

1. Los riesgos de tratar la legalidad como irrelevante

y las garantías legales como prescindibles

Cuando en los apartados siguientes pasemos revista a las dos

sentencias que tenemos que comentar, veremos que para nada se
ocupan del artículo 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,

80
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

de su interpretación y de si los hechos del caso son o no incardi-

nables en alguno de los supuestos de despido disciplinario que
ahí se tasan. Esto parece sorprendente, pues quien no esté muy
al tanto de los derroteros por los que circula la actual práctica
judicial, pensará que lo primero que hará un juez que juzga de
un despido será ver si es o no conforme a la legalidad que se ocu-
pa, precisamente, de las causas del despido, que no podrán ser
cualesquiera causas si sigue habiendo derecho laboral, sino que
tendrán que ser las jurídicamente tipificadas. Entre otras cosas,
porque si los hechos no son subsumibles bajo ninguna de las in-
terpretaciones razonablemente posibles de la norma, bajo ningu-
na de esos motivos tasados de despido válido, el despido habrá
de tenerse por nulo sin más vueltas, y si se quiere hablar de de-
rechos fundamentales, pues ahí tenemos una magnífica muestra
de uno, el derecho a la legalidad como base de nuestros derechos.
Diríase, repito, que el juez tendría que comenzar con el análi-
sis de si, ley en mano, el despido vale o no vale, sobre la base más
que evidente de que si no concuerda con ninguna de las causas
de despido legalmente expuestas, el despido no vale, pues la re-
gla de cierre del sistema de derechos contractuales del trabaja-
dor tiene que ser la de que todo lo que no encaje en una causa
legal de despido no puede ser razón para despido válido. En ese
sentido, podemos ver cierta analogía con lo que sucede en el de-
recho penal y hasta en el derecho sancionador en general, donde
opera y debe operar tácitamente esa cláusula que dice que lo no
prohibido está permitido, en el sentido de que no puede ser ob-
jeto de sanción negativa.
Así que se debería hacer imprescindible comenzar por el aná-
lisis de la normativa sobre despido disciplinario, ya que es des-
pido disciplinario lo que la empresa aplicó a su empleada. Si tal
despido no es legal, no hay más vueltas que darle a ningún derecho
fundamental. Y ahí es donde el gran peligro se ve asomar y debe-
ría preocuparnos: cuando los tribunales de lo laboral se acostum-
bran a reconducir el tratamiento de los derechos y garantías del
trabajador nada más que al juego de los derechos fundamentales,

81
 Argumentación jurídica y control fiscal

parece que están maximizando garantías, pero en verdad están

abriendo las puertas para su eventual vulneración mañana. ¿Por
qué? Pues porque si solo importa que el despido, por ejemplo,
sea compatible o incompatible con los derechos fundamentales,
entonces ciertamente se podrá fallar que es nulo el despido que
vulnere uno de tales derechos, aun cuando pueda ser formalmente
conforme a la norma legal (en nuestro caso, el artículo 54 del Es-
tatuto de los Trabajadores), pero llegará el día en que se esquema
se invierta y algún tribunal concluya que el despido formalmente
ilegal es, sin embargo, despido válido, ya que ningún derecho fun-
damental viola. En ese momento, el juego con los derechos fun-
damentales, combinado con el desprecio a la legislación, habrá
servido para terminar con las garantías de los trabajadores; y de
todos los ciudadanos y en todas las ramas de lo jurídico. Ya casi
estamos en esas.
De nuevo, el viejo jurista ingenuo o confiado podrá decir que
en esos supuestos que temo sí hay vulneración de un derecho
fundamentalísimo, el derecho de los ciudadanos a la legalidad,
como parte esencial de su derecho primero a la seguridad jurídi-
ca, a que los conflictos sociales se resuelvan conforme a derecho,
si en un Estado de derecho estamos, y de acuerdo con la legali-
dad legítima (en el marco de los límites puestos por la constitu-
ción, obviamente), si ese Estado de derecho es democrático. Pero
digo que será ingenua esa opinión porque desconoce los efectos
de la labor de zapa que las más recientes teorías iusmoralistas y
neoconstitucionalistas del derecho vienen haciendo en muchos
países latinos con el propósito de socavar el valor de la legalidad
y de degradar el papel de la ley en el Estado de derecho.

2. ¿Cómo deberíamos razonar en un caso así?

El paciente lector se estará preguntando cuál es la propuesta

acerca de cómo es la manera más fiable y garantista para razonar
y argumentar en un caso como el que estamos viendo. Sintetizo
los que, en mi opinión, son los pasos debidos de tal razonamiento.

82
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

El esquema debería ser el siguiente, después de que los he-

chos del caso están bien acotados y válidamente probados:

(i) Establecimiento de cuál es la normativa aplicable al caso,

bajo el presupuesto de que el despido es por definición
nulo si los hechos no se acomodan a ninguna causa legal-
mente tasada.

(ii) Examen de si cabe alguna interpretación razonable de

esa normativa que permita abarcar los hechos como
base de despido disciplinario válido.

(iii) De entre las interpretaciones posibles de tales normas,

y sentado que tanto quepan las que avalan la validez del
despido como las que excluyen tal validez, habrá que ele-
gir la que parezca mejor y se deberá argumentar exigen-
temente tal elección.

(iv) Entre los variados argumentos interpretativos que pue-

den caber a tal fin, los derechos fundamentales, los prin-
cipios constitucionales y los propios principios o fines
básicos del derecho laboral podrán ser traídos como
argumentos interpretativos, con dos objetivos posibles:
descartar alguna de las interpretaciones inicialmente
posibles, por incompatibles con tales referencias norma-
tivas, o fundamentar la preferencia de una de dichas in-
terpretaciones posibles como más acorde a las mismas.

Creo que todo esto se verá con más claridad después del análisis
de las sentencias que viene a continuación.

83
 Argumentación jurídica y control fiscal

IV. Las sentencias del caso. Breve análisis

A. La Sentencia 2269/2017 del

Tribunal Superior de Justicia, Granada, Sala Social

Es la sentencia que declara nulo el despido. Toda la argumenta-

ción del Tribunal se centra en la idea de que la empresa vulneró
el derecho fundamental de la trabajadora a la protección de da-
tos personales (art. 18.4 de la Constitución española), en cuanto
que no fue informada del uso que se daría a los datos extraídos
del gps instalado, con su pleno conocimiento y asentimiento, en
el vehículo de la empresa.
Si entiendo bien, quiere decirse que la trabajadora no solo de-
bería haber sabido y consentido que la empresa instalara el gps
en el coche para supervisar los movimientos y el uso del mismo,
sino que debería haber sido expresamente advertida de que los
datos así obtenidos podrían utilizarse para imponerle sanciones
disciplinarias, si tales datos revelaban incumplimientos o uso in-
debido del vehículo por parte de la empleada. Lo cual, si se me
permite una comparación tal vez algo osada, viene a ser como si
a quien tiene una orden de alejamiento de otra persona y se le
instala un sistema de control telemático mediante una pulsera,
no se le pudiera sancionar por el quebrantamiento de la orden
de alejamiento si no se le hubiera advertido antes con toda cla-
ridad de que los datos derivados del control telemático de sus
movimientos podrían ser usados como base de dichas sanciones.
Dice la sentencia que, aun cuando la trabajadora conociera y
hubiera aceptado la instalación del gps en el vehículo, no puede
ser sancionada por los hechos que así queden acreditados si no
ha sido con anterioridad advertida también del tratamiento que
se podía dar a esos datos. Así que lanzo otra comparación para
poner a prueba la solidez del argumento: si los movimientos del
vehículo acreditados por el gps pudieran servir como prueba de
que la trabajadora había cometido un delito (los datos del gps
demuestran que estaba en el lugar y hora del crimen) como, por

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 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

ejemplo, un robo de bienes de la empresa, ¿no cabría ni la con-

dena penal ni el despido disciplinario de la trabajadora porque,
siendo esa la prueba de cargo más relevante, no había sido ella
avisada de que podrían ser empleados de esa manera los datos
de sus movimientos resultantes del aparato en cuestión? ¿Aca-
so no se puede emplear como prueba contra mí en un proceso
penal la relación de ubicaciones y movimientos de mi teléfono
móvil si cuando lo compré no he sido fehacientemente avisado
de que para eso podrían ser utilizados esos datos míos?
Puede que haya quien piense que he saltado de la sanción la-
boral a la sanción penal y que son cosas bien diferentes. Cierta-
mente, pero no veo cómo puede el hipotético crítico librarse del
razonamiento a fortiori que se impone aquí: si pueden tales da-
tos usarse para lo más grave para el ciudadano, cómo no han de
poder emplearse para lo menos grave. Si puede servir el dato de
movimientos del vehículo detectado por el gps como prueba para
condenarme a pena de prisión como autor de un delito, cómo no
han de valer como prueba de un ilícito laboral cuando, además,
sabía y había consentido la presencia de tal gps en el vehículo de
la empresa y monitorizado por esta. Parece el mundo al revés.
Hay otra parte del razonamiento en esta sentencia que me
parece desconcertante, cuando menos. Se nos dice que si el gps
había sido instalado para fiscalizar la prestación del trabajo du-
rante la jornada laboral, no cabe que los datos puedan ser em-
pleados en perjuicio de la trabajadora cuando esta dispone del
auto al margen de su jornada laboral, como, por ejemplo, hallán-
dose de baja.
Eso lo considero bien chusco. Imaginemos que el vehículo que
la empresa le asignó para su trabajo y que lleva instalado el gps
con conocimiento del trabajador es utilizado por este, fuera de
su horario laboral o hallándose de baja médica, para alquilarlo
y sacarse unos dineros, o que se lo presta a un amigo para que
vaya cada fin de semana a ver una novia o novio que tiene a 500
kilómetros. ¿Diríamos que no puede ser despedido en aplicación
del artículo 54 y sobre la base de tal prueba sacada del gps, por-

85
 Argumentación jurídica y control fiscal

que ello supondría la vulneración del derecho a la protección de

datos tanto del trabajador en cuestión como de su feliz amigo?
Sí, este argumento se llama de reducción al absurdo y es uno de
los más útiles y necesarios en los buenos debates jurídicos.
En resumen, el Tribunal, en esta sentencia, se desentiende de
los problemas interpretativos, echa mano de un derecho funda-
mental traído por los pelos, el del 18.4 C.E., y anula el despido
porque sería vulnerador de ese derecho fundamental.
Late en el fondo otra cuestión teórica más, muy interesante,
la de si estamos ante un problema de prueba ilícita. Ha habido
algún comentario de esta jurisprudencia que enfoca tales casos
por ese lado. Reflexionemos con brevedad sobre el asunto.
Diríase que debemos distinguir entre prueba ilícita por ilíci-
tamente obtenida y prueba ilícita por ilícitamente utilizada. Una
escucha ilegal es una prueba ilícitamente lograda. En tal sentido,
por vía legal o jurisprudencial pueden estar estipuladas las con-
diciones para la válida obtención de lo que pueda válidamente
contar como prueba. Así, en el ámbito laboral y en tema de cá-
maras que graben ciertos movimientos o desplazamientos de los
trabajadores, el Tribunal Constitucional tiene establecido que
tales pruebas no valen como base para sanciones laborales si los
empleados no han sido advertidos de la presencia de las cámaras
con dichos fines de control. Lo mismo se viene aplicando para los
gps instalados en los vehículos de empresa, cuyos datos no pue-
den valer de prueba para despido disciplinario si el trabajador
desconocía que el vehículo llevaba el gps.
No es, pues, que sea ilícita la instalación de cámaras o de gps,
sino que es su constitución como fuente de pruebas procesales
válidas lo que se impugna. Así pues, una prueba será válida cuan-
do cumpla con ciertas condiciones jurídicamente establecidas,
y una de ellas, en el campo laboral y en lo que tiene que ver con
cámaras y similares aparatos de control, será que el trabajador
haya sido advertido de la instalación del sistema de control en
cuestión.

86
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

Pero ¿cabe que una prueba cumpla con todas las condiciones
que validan su modo de obtención, pero pueda estimarse que la
ilicitud está en el modo en que se usa en el proceso? No estoy
hablando de las condiciones de práctica de la prueba en el pro-
ceso, del modo cómo al proceso puede traerse y el proceso expo-
nerse y debatirse, sino a si tiene sentido pensar que una prueba
que es válida en origen pueda tornarse ilícita en su aplicación
al caso. Por ejemplo, yo autorizo que la policía haga un registro
en mi casa, la policía encuentra, así, prueba gráfica de mis tratos
sexuales con menores y yo alego luego que aunque el registro
fuera plenamente válido, pues lo autoricé (véase el art. 18.2 de
la Constitución española), atenta contra mi intimidad tal uso de
esas pruebas de ciertas prácticas íntimas mías.
Los ejemplos podrían multiplicarse. Pensemos en cuando la
empresa tiene sospechas de conductas indebidas del trabador
(bajas médicas basadas en engaño, sustracción de bienes de la
empresa, acoso a compañeros…) y contrata los servicios de un
detective. Tiene todo el sentido que se hayan ido estableciendo
requisitos para el válido acopio de esas pruebas que el detective
pueda aportar, como, por ejemplo, que solo quepa contratar para
esa finalidad a un detective cuando haya sospechas bien funda-
das del ilícito en cuestión y de su autoría, pero lo que no parece
muy asumible es que se nos indique que la prueba fue lícitamen-
te obtenida pero que no puede ser usada porque daña la intimi-
dad del trabajador.
Pensemos en el trabajador de una joyería que se apropia de
una valiosa joya y del que la empresa sospecha. La empresa so-
licita los servicios de una empresa de investigadores privados y
estos graban el momento en que el trabajador, en una playa y al
atardecer de un día espléndido, regala a su amante dicha pulse-
ra. Aportadas como prueba las imágenes en el juicio por despido,
se dice que todo estaba en orden con el detective y su prueba,
pero que esta no se puede utilizar como fundamento del despido
disciplinario porque daña la intimidad del trabajador, de quien
nadie, empezando por su familia legal, tiene por qué saber que

87
 Argumentación jurídica y control fiscal

anda en tratos con una amante. ¿Tiene sentido tal cosa? A mí

me parece que tiene tan poco sentido como el razonamiento que
hace el Tribunal en esta sentencia que acabamos de estudiar.

B. La Sentencia 766/2020
del Tribunal Supremo, Sala Cuarta

Tengo para mí que algo así pensó el Tribunal Supremo de los

argumentos de la sentencia anterior, sentencia que el Tribunal
Supremo casa en esta que pasamos a ver.
Es muy curioso el salto argumental que se observa. Recor-
demos que en primera instancia se había considerado válido el
despido y que el Tribunal Superior de Justicia anula tal senten-
cia anterior y lo declara nulo por incompatible con el derecho
fundamental de la trabajadora a ser informada sobre el uso de
sus datos. Ahora viene el Tribunal Supremo, dice en unas pocas
frases bien contundentes que nada tiene que ver el caso con la
protección de datos y lleva el asunto al derecho a la intimidad,
concluyendo que el despido es válido porque el derecho a la inti-
midad no resultó vulnerado.
Nos explica el Tribunal Supremo que el acceso que la empresa
tenga a los datos del trabajador importa en cuanto pueda haber
vulneración del derecho a la intimidad. Aquí está un fragmento
importante de la sentencia:

En este sentido, la clave del rechazo a la intromisión hay que

encontrarla en la existencia de una expectativa de intimidad
por parte del trabajador, bien porque existan disposiciones
o reglas expresas o bien porque se base en un uso social de
tolerancia. De ahí que solo el conocimiento anticipado por
parte del trabajador de que puede ser objeto de fiscalización
por el empresario legitimará el acto de injerencia en los
sistemas e instrumentos puestos a su alcance por la entidad
para la que trabaja. Por ello, si no existe una situación
de tolerancia del uso personal, tampoco existirá ya una
expectativa razonable de intimidad, puesto que, si el uso

88
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

personal de los instrumentos de la empresa es ilícito, no

puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se
abstenga de controlarlo.

Seguidamente, da el Tribunal razón de por qué la obtención por

la empresa de datos del gps no vulnera el derecho a la intimidad
de la trabajadora: porque los datos nada dicen de los eventua-
les ocupantes del vehículo ni de la trabajadora misma. Los datos
versan solo sobre los movimientos del vehículo y esa fue la fina-
lidad desde el principio explicitada y acordada. No se han toma-
do datos para otro fin ni se han usado los existentes para nada
que desdiga del control admisible del uso del vehículo, vehículo
que claramente se podía emplear nada más que para la presta-
ción laboral. Además:

Pretender que la empresa no pueda usar los datos del gps

fuera de la jornada laboral y, al mismo tiempo, contravenir
esta instrucción inicial, y hacer o permitir el uso del vehículo
fuera de los tiempos de trabajo, sitúa a la empresa en una
posición de oscuridad respecto de los riesgos que pudiera
tener que asumir por la circulación del vehículo fuera de su
ámbito de decisión y control.

Se concluye, en consecuencia, que:

En suma, la trabajadora conocía que el vehículo no podía

ser utilizado fuera de la jornada laboral y, junto a ello,
que el mismo estaba localizable a través del receptor
gps. De ahí que no apreciamos ninguna invasión en sus
derechos fundamentales con la constatación de los datos de
geolocalización que permiten ver que el indicado vehículo es
utilizado desobedeciendo las instrucciones de la empresa en
momentos en que no existía prestación de servicios. Había
conocimiento previo y no se aprecia invasión de la esfera
privada de la trabajadora, al afectar exclusivamente a la
ubicación y movimiento del vehículo del que, eso sí, ella era
responsable y debía utilizar con arreglo a lo pactado.

89
 Argumentación jurídica y control fiscal

Estoy muy de acuerdo con ese razonamiento sobre la no ob-

jeción al despido desde el punto de vista de los derechos fun-
damentales de la empleada. Ahora bien, el viejo jurista podría
replicarnos así: de acuerdo, todo en orden por ese lado, pero
finalmente ¿con base en cuál de los apartados y supuestos de
despido disciplinario del artículo 54 de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores ha sido esta trabajadora válidamente despedi-
da, según el Tribunal Supremo? ¿Lo ha sido por vulneración de
la buena fe contractual (art. 54.2.b) o por desobediencia en el
trabajo (art. 54.2.d)?
¿O será que no importa tanto el supuesto legal de despido dis-
ciplinario, una vez que se hizo valer que no hay en tal despido
vulneración de derecho fundamental ninguno? Como ya he in-
dicado, me parece que aquí está el peligro latente. Puede llegar
el día en que baste hacer una interpretación bien restrictiva de
los derechos fundamentales que puedan estar concernidos para
que, sentado así que vulneración de ellos no hubo, se dé por bue-
no cualquier despido, por muy oscuro o discutible que resulte su
encaje legal. Ese es el riesgo que no me canso de repetir, el riesgo
de no ver más derechos que los derechos fundamentales, en cuanto
estrategia para facilitar la vulneración de cualesquiera derechos,
incluidos algunos de esos fundamentales.
En mi concepción, lo que los tribunales deberían hacer en este
caso sería antes que nada ver si los hechos son o no reconduci-
bles a transgresión de la buena fe contractual, a desobediencia
en el trabajo o a alguna otra de las causas de despido legalmen-
te dispuestas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.
Después, y dado que hay considerable vaguedad en tales expre-
siones, se tendría que razonar sobre los pros y los contras de
unas u otras de las interpretaciones posibles y de sus resulta-
dos favorable al trabajador o a la empresa. Y ahí es donde los
derechos fundamentales tienen mucho que decir, usados como
argumentos interpretativos cualificados. Para empezar, se debe
descartar cualquiera de las interpretaciones posibles que lleve
a sanar lo que sea patente vulneración de un derecho funda-

90
 Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico...

mental. Y, demás, es posible argumentar desde la búsqueda de

la solución que permita un mayor grado de satisfacción de los
derechos en disputa.
Se nos dirá que con esto último arribamos a la ponderación que
tantas veces he denostado. Y es cierto, llegamos a la ponderación,
pero no a la que suele ser objeto de mi crítica, no a la ponderación
como excusa para la decisión contra legem ni a la ponderación al
buen tuntún, como si no tuvieran los jueces más cosa importante
que hacer que pesar principios. No, aquí, dentro del debate entre
alternativas interpretativas razonablemente posibles y compati-
bles con los enunciados constitucionales y legales, ponderar sig-
nifica lo mismo que valorar alternativas acotadas, y eso es lo que
los jueces hacen cada vez que tienen que fijar interpretaciones de
las normas para poder decidir los casos aplicándolas.
Los casos de despido disciplinario hay que resolverlos, en
España, interpretando y aplicando interpretado el artículo 54
del Estatuto de los Trabajadores y procurando que gane la in-
terpretación que mejor realice los derechos de las partes o que
satisfaga el mejor balance entre ellos, pero no razonando como
si no hubiera más norma que la constitución ni más derechos
que los que la constitución regula como fundamentales. El traba-
jador español tiene un derecho constitucional a la intimidad, un
derecho constitucional a la protección de sus datos personales y
otros muchos derechos constitucionales más, pero también tie-
ne un derecho legal a no ser despedido disciplinariamente por
más razones que las que en la ley figuran, solo por esas. Si nada
más que hay constitución y derechos fundamentales o si única-
mente eso importa, el trabajador español podrá ser despedido
por cualquier cosa que a juicio del juez de turno no transgreda
algún derecho fundamental; algún derecho fundamental enten-
dido como ese juez lo entienda, por supuesto.
La hiperconstitucionalización, la progresiva decadencia de to-
das las dogmáticas jurídicas sectoriales, la minusvaloración de los
derechos y garantías legales y el abuso del lenguaje de los dere-
chos no mejoran la situación jurídica y social ni de los trabajado-

91
 Argumentación jurídica y control fiscal

res ni de ciudadano ninguno. Bien al contrario, ponen todos los

derechos y garantías, empezando por los más altos y relevantes,
en inminente peligro. Será ponderando principios y derechos
como instauraremos las próximas tiranías, mientras presumi-
mos de ser eximios constitucionalistas. Puede que ya sea tarde
para pararlo.

92
 El papel de los prejuicios políticos
en la interpretación jurídica

Antonio Martins1

I. Introducción: hermenéutica de los prejuicios

Según uno de los supuestos más famosos de la llamada hermenéu-

tica filosófica, todo acto de interpretación depende de los prejuicios
del intérprete2. En consecuencia, tales prejuicios adquieren un papel
positivo en el proceso de dar sentido a un producto cultural y, como
marca de la finitud humana, pueden, en el mejor de los casos, ser re-
emplazados por otros prejuicios más correctos, pero nunca ser elimi-
nados3. Comprender una obra de arte, un texto o una norma social o
jurídica, consiste en acercar al objeto de interpretación y al intérpre-
te, en el marco del contexto histórico respectivo. Este acercamiento
no es posible sin conocimientos previos. Es un movimiento de inter-
penetración, o una “fusión” de horizontes históricos4. Esta concep-
ción entiende a la interpretación como un proceso que se auto-dirige:

1 Prof. Dr. Antonio Martins, LL.M. (Frankfurt). Profesor Adjunto de Derecho Penal y
Criminología de la Universidad Federal de Río de Janeiro. Doctor en Derecho por la
Goethe Universität de Fráncfort del Meno.
2 Hans-Georg Gadamer. Wahrheit und Methode, Gesammelte Werke, vol. 1, Tübingen,
Mohr, 1990, pp. 281 y ss.
3 Al respecto véase: Jean Grondin. Hermeneutische Wahrheit? Zum Wahrheitsbegriff
Hans-Georg Gadamers, Weinheim Beltz, Athenäum, 1982, p. 133.
4 Gadamer. Wahrheit und Methode, Gesammelte Werke, cit., p. 311.

93
 Argumentación jurídica y control fiscal

Quien entiende, está siempre involucrado en un evento a

través del cual algo significativo se hace valer [...] Como
aquellos que comprenden, estamos incluidos en un evento
de verdad y llegamos demasiado tarde, por así decirlo,
cuando queremos saber lo que debemos creer5.

Sin embargo, esto no significa que todos los prejuicios sean algo
positivo. Más bien, Gadamer distingue entre prejuicios verdade-
ros y falsos: esta distinción corresponde a la “cuestión crítica de
la hermenéutica”, que solo puede resolverse a través del interva-
lo de tiempo mismo6. La conciencia histórica debe, por lo tanto,
abolir la validez de algunos prejuicios. En qué medida esto pue-
de tener éxito, depende, por supuesto, del cuestionamiento de
la tradición. Esto significa que el primer paso está en descubrir
los prejuicios, lo cual puede conducir a su suspensión definitiva:

Porque mientras un prejuicio nos determine, no podemos

saberlo o considerarlo como un juicio. En cuanto tal ¿cómo
ha de llegarse a su suspensión? No es posible refugiarse en
un prejuicio, por así decirlo, mientras que el mismo esté,
constante e inadvertidamente, en juego, sino solo cuando
es, por así decirlo, provocado [...] Lo primero con lo que
empieza la equivocación es con [...] que algo nos habla. Esta
es la suprema de todas las condiciones hermenéuticas. Ahora
sabemos lo que se requiere: una suspensión fundamental de
los propios prejuicios7.

5 “Wer versteht, ist schon immer einbezogen in ein Geschehen, durch das sich
Sinnvolles geltend macht [...] Wir sind als Verstehende in ein Wahrheitsgeschehen
einbezogen und kommen gleichsam zu spät, wenn wir wissen wollen, was wir
glauben sollen“; Gadamer. Wahrheit und Methode, Gesammelte Werke, cit., p. 494.
6 Ibíd., p. 304.
7 “Denn solange ein Vorurteil uns bestimmt, wissen und bedenken wir es nicht als
Urteil. Wie soll es als solches zur Abhebung kommen? Ein Vorurteil gleichsam
vor sich zu bringen, kann nicht gelingen, solange dies Vorurteil beständig und
unbemerkt im Spiele ist, sondern nur dann, wenn es sozusagen gereizt wird [...]
Das erste, womit das Versehen beginnt, ist […] dass etwas uns anspricht. Das
ist die oberste aller hermeneutischen Bedingungen. Wir wissen jetzt, was damit
gefordert ist: eine grundsätzliche Suspension der eigenen Vorurteile”; Gadamer.
Wahrheit und Methode, Gesammelte Werke, cit., p. 304.

94
 El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

Sin embargo, esta descripción de la crítica8 es poco compati-

ble con una autovalidación de la tradición que suele criticarse
en la obra de Gadamer9. En todo caso, a pesar de las reiteradas
aclaraciones e intentos de corrección en las publicaciones pos-
teriores de Gadamer10, la relación entre filosofía hermenéutica
y tradición es ambivalente11. Porque la medida de la corrección

8 En este sentido, ver la conexión entre la hermenéutica y la crítica de la ideología,

que es particularmente importante para la hermenéutica jurídica en: Ulfrid
Neumann. “Philosophische und juristische Hermeneutik”, en Winfried
Hassemer, Alessandro Baratta y Arthur Kaufmann (eds.). Dimensionen
der Hermeneutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, Heidelberg, Decker
und Müller, 1984, pp. y 49 ss., 52 y s.; Íd. “Rechtsanwendung, Methodik und
Rechtstheorie“, en Marcel Senn y Barbara Fritschi (eds.). Rechtswissenschaft
und Hermeneutik, Baden-Baden, Nomos, 2000, pp. y 87 ss., 94 y s.
9 Véase, por ejemplo, Albrecht Wellmer. “Hermeneutische Reflexion und ihre
‘dekonstruktive’ Radikalisierung. Kommentar zu Emil Angehrn”, en Andrea
Kern y Christoph Menke (eds.). Philosophie der Dekonstruktion, Fráncfort
del Meno, Suhrkamp, 2002, pp. 200 y ss., 205: “Esto corresponde al concepto
de Gadamer del ‘acontecimiento de transmisión’ (Überlieferungsgeschehens), a
través del cual se piensa el desarrollo de la tradición como un acontecimiento
que tiene lugar por encima de las individualidad de los sujetos, como mediando
el respectivo presente de la tradición. No es esta figura de pensamiento como tal
la que es problemática; Lo que es problemático, sin embargo, es que Gadamer la
piensa junto con una especie de auto-autorización de los eventos tradicionales:
una verdad que siempre se ha revelado en los textos de la tradición se pone
de manifiesto una y otra vez en presentes siempre nuevos…” (“Dem entspricht
Gadamers Begriff des ‘Überlieferungsgeschehens’, durch welchen die Fortbildung
der Tradition als ein über den Köpfen der Subjekte sich abspielendes, gleichsam
die jeweilige Gegenwart der Tradition vermittelndes Geschehen gedacht wird.
Nicht diese Denkfigur als solche ist problematisch; problematisch ist aber,
dass Gadamer sie zusammendenkt mit einer Art von Selbstautorisierung des
Überlieferungsgeschehens: Eine immer schon in den Texten der Überlieferung
eröffneten Wahrheit bringt sich in immer wieder neuen Gegenwarten immer
wieder aufs neue zur Geltung…”).
10 Véase ante todo Hans-Georg Gadamer. Rhetorik, Hermeneutik und Ideologiekritik,
Gesammelte Werke, vol. 2, 2.a ed., Tübingen, 1993, pp. 232 y ss. (especialmente
pp. 240 y 244); en su “Replik”, en Karl-Otto Apel, Claus v. Bormann, Rüdiger
Bubner, Hans-Georg Gadamer, Hans-Joachim Giegel y Jürgen Habermas.
Hermeneutik und Ideologiekritik, Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 1971, pp. 251 y ss.
11 Esta ambivalencia es objeto de una interesante y divergente lectura de Kathleen
Wright. “Gestimmtheit, Vorurteil und Horizontverschmelzung”, en Günter
Figal, Jean Grondin y Dennis J. Schmidt (eds.). Hermeneutische Wege. Hans-
Georg, Tübingen, Mohr Siebeck, 2000, pp. 281 y ss. En su reconstrucción del

95
 Argumentación jurídica y control fiscal

de la comprensión de la tradición (Richtigkeit des Verstehens der

Überlieferung) solo se puede encontrar en el contenido de la tra-
dición misma12.
El tema de este artículo es el papel de los prejuicios políticos en
la interpretación jurídica. Esto incluye, como supuesto implícito,
que su identificación y suspensión ‒o control‒ es deseable y po-
sible. Ciertamente, nuestro interés por el conocimiento también
tiene que ver con problemas prácticos, como los que presenta el
llamado “activismo judicial”. Sin embargo, este estudio se dirige
de manera primaria al proceso de interpretación jurídica como
un fenómeno y no tiene una pretensión metodológica directa de
proporcionar indicadores para la solución concreta de tales pro-
blemas prácticos. No obstante, intentaré desarrollar un pequeño
modelo que nos ayude a lidiar con los prejuicios políticos.
Es claro que los prejuicios políticos en el sentido de Gadamer
pueden estar equivocados. Hasta qué punto se pueden contro-
lar, si siempre se reconoce una dimensión política en el proceso
de aplicación de los materiales jurídicos13, es una pregunta que
despierta un escepticismo justificado. Incluso si distinguimos

doble movimiento de apropiación y distanciamiento respecto de los prejuicios,

la autora prescinde fundamentalmente del pensamiento conceptual. Ella
caracteriza las posiciones escépticas, ideológico-críticas hacia los prejuicios como
“miedo filosófico” que sustenta una hermenéutica de la desconfianza, y siguiendo
la filosofía de Wang Fu-Chih y la categoría de sensibilidades de Heidegger como
una de las estructuras existenciales del Dasein establece otras “predisposiciones”
en su contra. Tal es la predisposición con respecto a la esperanza, que caracteriza
la hermenéutica de Gadamer (p. 292).
12 Ibíd., p. 476. Al respecto también: Grondin. Hermeneutische Wahrheit? Zum
Wahrheitsbegriff Hans-Georg Gadamers, cit., pp. 132 y 136. Al mismo tiempo, el
concepto indiferenciado de aplicación utilizado por Gadamer como característica
universal de cualquier interpretación es capaz de poner en riesgo la posibilidad
de un examen reflexivo de los prejuicios. Sobre este punto: Antonio Martins.
Flüchtige Grenzen, Baden-Baden, Nomos, 2013, pp. 129 y ss., pp. 177 y ss.
Regresaré sobre este punto al final de mi texto.
13 Véase: Ronald Dworkin. A matter of principle, Oxford, Oxford University Press,
2000, p. 160.

96
 El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

estrictamente entre el contexto de descubrimiento y el contexto

de justificación, la pregunta no pierde su importancia14.
En última instancia, el contexto del descubrimiento (es decir,
el proceso de obtención de la decisión jurídica) solo es relevante
en la medida en que se refleja en la motivación jurídica. Una dis-
tinción entre las dos áreas es analíticamente importante porque
ubica de forma correcta los problemas de legitimidad. Pero no
resuelve por sí misma el problema de la racionalización crítica
de las decisiones. A lo que me refiero es hasta qué punto, por
ejemplo, una creencia religiosa obliga al operador a tomar una
decisión inconscientemente y evita la reflexión con respecto a
resultados desviados. Esta es una cuestión psicológicamente in-
teresante. Sin embargo, el problema solo adquiere trascendencia
práctica cuando se enuncian las razones que llevaron a la deci-
sión. Para la hermenéutica jurídica, la aplicación del derecho
siempre debe ser considerada en relación con su motivación. Las
influencias ocultas o inconscientes también se pueden leer en las
motivaciones de las decisiones. La hermenéutica jurídica ayuda
entonces a develar los prejuicios que se manifiestan explícita o
implícitamente en la motivación.

14 Véase en contra de la opinión de muchos autores: Matthias Klatt. “Juristische

Hermeneutik”, en Eric Hilgendorf y Jan C. Joerden (eds.). Handbuch
Rechtsphilosophie, Stuttgart, J. B. Metzler, 2017, pp. 224 a 229. También es dudoso
que “el conocimiento central de la hermenéutica jurídica en sentido estricto”
consista realmente en la “influencia de los elementos volitivos en la aplicación
del derecho”. El énfasis de Gadamer en el papel activo del intérprete en la
interpretación es en todo caso relativizado por los prerrequisitos ontológicos del
procedimiento hermenéutico y por la “abolición de la división sujeto-objeto en
la que se basaba el análisis trascendental del Dasein de Heidegger” a la que se
refiere Gadamer en conexión con la explicación del círculo del entendimiento
(Gadamer. Wahrheit und Methode, Gesammelte Werke, cit., pp. 330 y 331).
Hablar de “elementos volitivos” definitivamente parece ir demasiado lejos. Esto
pasa por alto toda la estructura de comprensión según el modelo hermenéutico.
En la recepción de la hermenéutica filosófica por parte de la teoría jurídica, no
logro encontrar esta referencia a “elementos volitivos”. Véanse las observaciones
sobre el “abandono del esquema sujeto-objeto” en: Arthur Kaufmann.
Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, 2.a eds, Heidelberg, Decker und Müller,
1992, pp. 25 y s.; Íd. Rechtsphilosophie, München, Beck, 1997, p. 45.

97
 Argumentación jurídica y control fiscal

En nuestro contexto no es evidente hablar de prejuicios políti-

cos. Porque la idea de la identificación reflexiva de un ámbito dis-
cursivo ‒como aquí el político‒ parece pasar por alto el aspecto
específicamente irreflexivo de los prejuicios. Sin embargo, una
precisión qua reconstrucción del prejuicio puede tener éxito, no
en el acto encaminado a develarlo y suspenderlo, sino a posterio-
ri, como análisis y crítica foráneos. Esto se aplica a todas las defi-
niciones de los prejuicios, que por así decirlo, solo pueden tener
éxito “desde afuera”. Hablar de prejuicios políticos presenta una
dificultad particular en un sentido diferente. ¿Qué determina el
carácter específicamente político de los prejuicios políticos?
Antes de abordar esta dificultad, me gustaría resaltar algunas
ambivalencias de la hermenéutica jurídica en su relación con la
tradición (ii). En la siguiente sección volveré al problema de de-
finir los prejuicios políticos (iii) para luego explicar un posible
modelo para tratar los prejuicios políticos en el contexto de la
interpretación jurídica (iv). Por último, resumo los resultados
más importantes en una breve conclusión (v).

II. La reflexión de la hermenéutica jurídica

Al señalar que los prejuicios son inherentes a la tarea de inter-

pretación, Gadamer pretende enfatizar el papel positivo y cons-
titutivo del tiempo. Según el famoso pasaje de Verdad y método,
el tiempo no es solo lo que nos aleja del objeto de interpretación,
sino también lo que nos permite acercarnos a él. Ahora bien, no
es difícil ver que la distancia temporal no tiene un significado pri-
mario para el operador jurídico15. No tenemos por qué negar que
la interpretación jurídica ‒como todo producto de la cultura‒ de-
pende del contexto histórico del intérprete y de la legislación. Pero
la idea de la fusión de horizontes (Horizontverschmelzung) parece
descuidar el problema real que se esconde detrás del trabajo del

15 Véase la crítica pertinente en Neumann. “Rechtsanwendung, Methodik und

Rechtstheorie“, cit., p. 88.

98
 El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

intérprete del derecho. Este problema consiste en que la ley no

solo debe ser entendida, sino que debe conformar normativamen-
te el contexto histórico del intérprete. No es necesario aceptar
aquí la autoridad de la tradición en un acto razonable de recono-
cimiento16. Otro tipo de reconocimiento es inherente a la interpre-
tación jurídica, a saber, el reconocimiento de que el otro tiene el
derecho legítimo prima facie de dar forma a nuestro mundo. Esta
pretensión elude toda motivación en el momento de la aplicación.
En este sentido ‒pero por razones completamente diferentes‒ la
pretensión de autoridad de la ley es similar a la tradición en el
sentido de Gadamer. Ambas son válidas sin motivación17.
Sin embargo, la renuncia a la motivación en el derecho es de
carácter político. También es política la posibilidad de abolir la
pretensión injustificada de vigencia de la ley, ya sea por medio de
reformas o de revolución. Es evidente que no se trata de un mero
acto de apropiación de la aceptación de una pretensión de au-
toridad, al menos no del mismo modo en que Gadamer subraya
que reconocer la autoridad tradicional constituye un acto de la
razón18. Este reconocimiento no se cuestiona en el derecho. Aquí
la pretensión de autoridad se basa en el poder. La cuestión de la
justificación política de este poder pertenece a un área diferente.
Por lo tanto, son los resultados de la interpretación los que de-
ben motivarse, no los puntos de referencia a la ley o la tradición.
El recurso al principio democrático es solo una de las posibi-
lidades para afrontar esta situación. De acuerdo con este recur-
so, el reconocimiento de la ley no sería un reconocimiento de la
pretensión normativa de otro: es la propia comunidad jurídica
la que es responsable de la ley que será interpretada; el juez en-
carna esta comunidad en el momento de la aplicación. Así, surge
la norma jurídica como aplicación justa de la ley. Esto parece ser
asumido por Gadamer:

16 Véase Gadamer. Wahrheit und Methode, Gesammelte Werke, cit., p. 284.

17 Ibíd., p. 285.
18 Ibíd., pp. 284 y 286.

99
 Argumentación jurídica y control fiscal

La pertenencia del intérprete a su texto es como la pertenencia

del punto de vista a la perspectiva dada en una imagen. No se
trata de encontrar y ocupar el punto de fuga como un lugar,
sino de encontrar su lugar dado. Por lo que es esencial para
la posibilidad de una hermenéutica jurídica que el derecho
vincule de la misma manera a todos los miembros de la
comunidad jurídica19.

Sin duda, tal modelo puede funcionar como un modelo de legi-

timidad contrafáctica que pretende establecer las condiciones
ideales de aplicación del derecho en un orden jurídico democrá-
tico. Pero aún no hay información sobre los prejuicios que in-
ciden en el acto de aplicación y “concreción de la ley”20. Estos
prejuicios solo pueden ser legítimos en la medida en que sean
compatibles con los estándares normativos de la comunidad ju-
rídica. Eso significa que el operador es medido por el resultado
correcto de la interpretación y la aplicación de la ley, pero este
resultado solo puede ser la decisión justa. La justicia de la deci-
sión remite al problema de los estándares normativos de la co-
munidad jurídica: una decisión solo es justa si corresponde a los
estándares de la comunidad jurídica. El problema no es de nin-
guna manera circular, porque con una interpretación productiva
se pueden distinguir los prejuicios verdaderos de los falsos. Solo
son correctos aquellos que son compatibles con el ordenamiento
jurídico comúnmente aceptado.
Hay dos posibilidades de concebir este procedimiento: 1) po-
demos asumir la indiferenciación de los prejuicios de una comu-
nidad jurídica y medimos su corrección (de los prejuicios) fren-

19 “Die Zugehörigkeit des Auslegers zu seinem Text ist wie die Zugehörigkeit des
Augenpunktes zu der in einem Bilde gegebenen Perspektive. Es handelt sich nicht
darum, dass man diesen Augenpunkt wie einen Standort suchen und einnehmen
sollte, sondern seinen Platz vorgegeben findet. So ist es für die Möglichkeit
einer juristischen Hermeneutik wesentlich, dass das Gesetz alle Glieder der
Rechtsgemeinschaft in gleicher Weise bindet“. Gadamer. Wahrheit und Methode,
Gesammelte Werke, cit., p. 334.
20 Ibíd., p. 335.

100
 El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

te a los estándares generales de normatividad de la comunidad

para eliminar aquellos que no contribuyen a tomar una justa de-
cisión. Esto significaría que no distinguimos entre normatividad
ética, moral y jurídica; que la justicia exija una especie de iden-
tificación de estas áreas de la normatividad, conduce al mismo
tiempo al supuesto idealista de una homogeneidad normativa
de la comunidad. O bien, 2) tenemos que diferenciar entre los
prejuicios. Si nos tomamos en serio la tarea de distinguir entre
prejuicios falsos y correctos, no podemos evitar confrontarlos
aquí con los límites normativos de la comunidad jurídica21. Me
gustaría llamar a estos límites normativos, discurso jurídico. La
aplicación del derecho presupone un discurso jurídico que ex-
cluye reflexivamente los prejuicios ajenos al derecho (la comu-
nidad jurídica)22.

21 Si bien estos límites normativos son hermenéuticamente abiertos, es decir,

no programables de antemano, dependen de una formalización del proceso
legislativo y la institucionalización de los medios jurídicos que diferencian
estructuralmente el derecho y la moral. Para la distinción entre derecho y moral
según el tipo de su justificación, véase Jürgen Habermas. “Zur Architektonik der
Diskursdifferenzierung”, en Zwischen Naturalismus und Religion, Fráncfort del
Meno, Suhrkamp, 2005, pp. 84 a 86. Sobre el mantenimiento de la forma jurídica
mediante la coherencia de las normas y el respeto de los principios de justicia,
véase también Ibíd., p. 99.
22 Esto relativiza la pretendida separación entre el contexto de descubrimiento y el
contexto de justificación para limitar la hermenéutica jurídica al primer ámbito.
Al mismo tiempo, la exclusión de prejuicios inapropiados debe entenderse
como un control argumentativo de su admisibilidad en la justificación de una
interpretación o decisión. Con respecto a la relación entre el concepto jurídico
y la admisibilidad de los argumentos en el discurso jurídico, véase Ulfrid
Neumann. “Juristische Argumentationstheorie”, en Eric Hilgendorf y Jan C.
Joerden (eds.). Handbuch Rechtsphilosophie, Stuttgart, J. B. Metzler, 2017, pp.
234 a 239. Allgemein zur Zulässigkeit moralischer Argumentationen im Recht
vgl. Kurt Seelmann y Daniela Demko. Rechtsphilosophie, Munich, C. H. Beck,
2019, pp. 97 y s.

101
 Argumentación jurídica y control fiscal

III. Lo político de los prejuicios políticos

Es interesante ver como Gadamer se refiere continuamente a la

estética, la ética y la ciencia, pero no a la política, como fuen-
tes de prejuicio. Sin embargo, excluir la política de la esfera de
influencia de la tradición parece poco plausible. A mi manera
de ver, este olvido de lo político surge de una ligera tendencia a
hipostasiar la tradición-hipóstasis que la política fundamental-
mente elude. La estética y la ética aportan conocimientos cuya
validez parece basarse en la superioridad de los procesos de re-
flexión sobre el pasado. El ámbito de lo político, por otro lado,
es de actualidad superficial. Por supuesto que hay conocimiento
político y sobre todo tradiciones políticas establecidas. Pero a di-
ferencia, por ejemplo, de la ética, una delimitación temática de lo
político es difícilmente posible. Su carácter dinámico e inclusivo
es lo que le da a la política la razón de su existencia.
Gadamer rastrea la política hasta el conocimiento ético, refi-
riéndose a la transición de la ética a la política (como el “arte de
la legislación correcta”) que hace Aristóteles en el último capí-
tulo de la Ética a Nicómaco, para demostrar la superioridad de
la ética antigua sobre la filosofía moral moderna23. Esta superio-
ridad consiste, precisamente, en una correcta comprensión de
la indispensabilidad de la tradición. De hecho, según Aristóte-
les, las personas necesitan leyes porque no son inherentemen-
te buenas y no se dejan guiar por la ética solo en virtud de una
convicción24. La política tiene como objetivo mejorar la moral de
los ciudadanos25. Como resultado, el conocimiento político es

23 Gadamer. Wahrheit und Methode, Gesammelte Werke, cit., p. 285. Véase al

respecto también: Michael Schütrump. “Einleitung”, en Aristoteles. Politik,
Hamburgo, Reinbek, 2012, p. xiii.
24 Aristóteles. Nikomachische Ethik, Ursula Wolf (trad.), Hamburgo, Rowohlt,
2006 (concretamente en pp. 336 y s.).
25 Al respecto: Schütrump. “Einleitung”, cit., p. xvi.

102
 El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

diferente de otro conocimiento26. La experiencia juega un papel

importante en la constitución del conocimiento sobre la política.
La dificultad parece estar en que en política, la experiencia y
el conocimiento suelen coincidir o complementarse, aun cuando
los políticos no producen el conocimiento sobre la política. Y si
las leyes son “algo así como productos del conocimiento político”,
entonces se necesita experiencia para comprenderlas (y aplicar-
las) de forma correcta: “Presumiblemente, entonces, las compi-
laciones de leyes y constituciones de los Estados también serán
de utilidad para quienes sean capaces de considerar y juzgar qué
está bien y qué está mal, o qué está de acuerdo con qué”27. Esto
nos lleva de nuevo al problema de la naturaleza indiferenciada
de las fuentes de conocimiento necesarias para comprender co-
rrectamente la ley. Una ley solo será útil para quien ya sea capaz
de identificar qué es el derecho correcto.
Si no podemos asumir, bajo presupuestos diferentes a los de
Aristóteles, que la política continuará con la ética, ¿cómo pode-
mos entonces identificar un ámbito de lo político? Parece ser que
lo que es inherente a los prejuicios políticos, lo específicamente
político, carece de una tradición establecida. Y sin embargo, exis-
ten sin lugar a dudas, prejuicios políticos como conocimiento
adquirido sin reflexión. Si uno relaciona los prejuicios políticos
solo con la cuestión de la distribución justa de los bienes o la ri-
queza, parece que se eliminan aspectos esenciales de lo político.
Para dar solo algunos ejemplos: me parece que tanto la igual-
dad sexual y política, así como la de la participación política, son
cuestiones fundamentalmente políticas, aun cuando también
pueden aludir a otras dimensiones sociales28.

26 Primero, porque a diferencia de otros campos, los que hacen política (es decir,
los políticos que ejercen su capacidad política) no son los que producen el
conocimiento acerca de la política (es decir, los sofistas). Ver sobre este punto:
Aristóteles. Nikomachische Ethik, cit., p. 340 y s.
27 Ibíd., p. 341.
28 Para una articulación de los prejuicios de clase, raciales y sexuales que entiendo
como políticos en un sentido similar, véase: Agnes Heller. Die Welt der Vorurteile:

103
 Argumentación jurídica y control fiscal

En realidad, cualquier definición puramente temática de los

prejuicios políticos debe fracasar. Podríamos intentar rastrear el
origen de la política en la demarcación espacial de otras áreas de
la vida, como en el contraste entre polis y hogar del primer libro
de la Política de Aristóteles; o identificar la política, siguiendo
este argumento, con una práctica particular de acción y de ha-
bla que caracteriza al ser humano29. Para nuestro propósito, es
útil diferenciar entre la política institucionalizada y lo político30,
porque los prejuicios políticos son particularmente relevantes
aquí, cuando están separados de las instituciones políticas y del
establishment político. Sin embargo, reducir lo político a la dis-
tinción amigo-enemigo31, o verlo ‒entre otras variantes posibles
e instructivas‒ en el establecimiento de una lucha como ruptura
del orden de dominación32, va mucho más allá de la identifica-
ción necesaria de un núcleo conceptual de prejuicio político (al
margen de las posibles consecuencias desastrosas de la radicali-
zación, al menos de la primera distinción)33.

Geschichte und Grundlagen für Menschliches und Unmenschliches, Wien, Edition

Konturen, 2014, pp. 125 y ss.
29 Véase: Aristóteles. Politik (libro 1), Munich, Fink, 1970, pp. 3 a 33; Véase
también: Hannah Arendt. Människans villkor: vita activa, Göteborg, Daidalos,
2016, pp. 33 y ss. Es cierto que con la advertencia de que para Arendt, una
separación clara entre el ámbito político y el social se ha vuelto imposible en los
tiempos modernos debido a la “funcionalización de lo político” (p. 43).
30 Véase principalmente: Thomas Bedorf y Kurt Röttgers (eds.). Das Politische
Und Die Politik, Berlín, Suhrkamp Verlag, 2010, pp. 13 y ss.; Kurt Röttgers.
“Flexionen des Politischen”, en Thomas Bedorf y Kurt Röttgers (eds.). Das
Politische Und Die Politik, Berlín, Suhrkamp Verlag, 2010, pp. 38 a 67; Oliver
Marchart. Die politische Differenz, Berlín, Suhrkamp Verlag, 2010, p. 143. Por qué
la diferencia política subyace a la diferencia ontológica, todas las contribuciones
en: Bedorf y Röttgers (eds.). Das Politische Und Die Politik, cit.
31 Carl Schmitt. Der Begriff des Politischen, Berlín, Duncker & Humblot, 2002, p. 26.
32 Jacques Rancière. Das Unvernehmen: Politik und Philosophie, Fráncfort del
Meno, Suhrkamp, 2018, pp. 24 y 30.
33 Más interesante para el concepto desarrollado aquí es el modelo agonístico de
Mouffe, del que no puedo ocuparme más dentro del alcance de este artículo.
Para una representación de este modelo ver: Chantal Mouffe. Agonistik. Die
Welt politisch denken, Berlín, Suhrkamp, 2014, pp. 27 y ss.

104
 El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

Lo que se requiere es una definición de lo político en ausen-

cia de un ámbito claramente delimitado. Después de todo, los
prejuicios políticos viven de la eliminación de la distancia en-
tre lo político y lo social, que Hannah Arendt identifica con los
tiempos modernos34. En este sentido, los prejuicios políticos son
los prejuicios por excelencia; estos eluden la forma de un discur-
so y el foro de una discusión que caracterizan la política como
disputa y manifestación del disenso. Los prejuicios políticos son
la estabilización de lo que es por definición inestable: la persis-
tencia de un diseño dialógico (o incluso combativo). No solo se
reconocen como prejuicios en el momento de su aplicación: se
constituyen como prejuicios políticos solo en el momento de su
aplicación, según la intención y las consecuencias.
Aquí surge la pregunta de cómo es posible diferenciar entre
prejuicios políticos positivos y negativos en la interpretación ju-
rídica con base en esta (anti)definición. Por supuesto, los prejui-
cios positivos se refieren a las decisiones políticas que ya se han
tomado en el marco de un sistema jurídico. Esto es claramente
trivial, porque el medio para reconocer las pretensiones políti-
cas es el derecho mismo. Su existencia puede, por lo tanto ‒como
con todas las otras formas de prejuicios correctos‒, ser descrita
por referencia a normas jurídicas y revisada argumentativamen-
te de cara a la coherencia y consistencia del sistema jurídico.
Los prejuicios políticos falsos se escabullen del mundo de lo
jurídico sin la aprobación legítima del procedimiento institucio-
nalizado. Como tales prejuicios no están delimitados temática-
mente, pueden superponerse a prejuicios éticos o incluso reli-
giosos (pienso en casos como los límites del aborto o la eutana-
sia, para mantenerme en cuestiones universales). Pero también
pueden ser de naturaleza puramente política, en el sentido de
prejuicios sobre la distribución social de bienes, el estatus so-
cial, el género o el color de la piel (pensemos en un juez penal
que sentencia a un acusado de manera más drástica que a otros

34 Véase: Arendt. Människans villkor: vita activa, cit.

105
 Argumentación jurídica y control fiscal

debido a uno o más de estos prejuicios). Más allá de esta dimen-

sión individual más modesta, también pueden extenderse a todo
el paradigma interpretativo de un ámbito jurídico y desde allí
contaminar zonas de influencia individuales. Pensemos, en el
ámbito del derecho penal, en la protección de la libertad indi-
vidual por un lado, y en estrategias de prevención del derecho
penal por el otro. Paradigmas que recientemente parecen haber
competido con un ahogado llamado a la seguridad y protección
de determinadas formas de vida (un proyecto profundamente
ético-político)35. Lo que caracteriza particularmente a estos peli-
grosos prejuicios son dos rasgos: por un lado, la omisión del pro-
ceso de legitimación de su materialización jurídica con la consi-
guiente disolución de un potencial de disputa democrático; y por
otro lado, la violación de los fundamentos de un orden jurídico y
político establecido.

IV. Manejo de los prejuicios:

un modelo de aplicación

La hermenéutica jurídica tiene una función esclarecedora más

que una orientadora de la acción36. Por esta razón, a menudo se
recomienda, si es que no se considera obligatoria, una transición
a la metodología. Esta transición es necesaria en la medida en
que una metodología persigue fines distintos de la hermenéutica
jurídica. Por el contrario, hay problemas ‒y este es el otro lado
de la relación que se ha descuidado‒ que no pueden ser proce-
sados ​​en el marco de una metodología. Creo que lidiar con los
prejuicios (políticos) es uno de esos problemas.

35 Klaus Günther. “Bedrohte individuelle Freiheiten im aufgeklärten Strafrecht –

Welche Freiheiten?”, Kritische Justiz, vol. 49, n.° 4, 2016, pp. 520 a 534.
36 Neumann. “Rechtsanwendung, Methodik und Rechtstheorie“, cit., p. 95.

106
 El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

A. Orientación y crítica

Aunque la hermenéutica no tiene principalmente una función de

guiar la acción, hace referencia a la función de guía de la acción re-
ferente al conocimiento y a la comprensión previos. En este senti-
do, los prejuicios encarnan normas sociales sin las cuales no sería-
mos capaces de orientarnos en el mundo37. Los prejuicios políticos
no pueden ser neutralizados ni abolidos por la metodología jurí-
dica. Sin embargo, podemos manejarlos de forma argumentativa.
El siguiente esquema no tiene como objetivo presentar un sistema
de interpretación jurídica, ni contribuir a una metodología analí-
tica, más bien, se trata de un pequeño modelo mediador entre las
funciones orientadora de la acción y crítica de la hermenéutica,
que pretende revelar las posibilidades y los límites de la raciona-
lización frente a los prejuicios políticos. Este modelo parte de la
consideración de dos conceptos: autoridad (legítima) y violencia.

1. Autoridad

El recurso a la intención del legislador tiene un rango especial en

la hermenéutica jurídica, puesto que se le considera tanto como
un prejuicio político por la posibilidad de funcionamiento de un
sistema jurídico (la libre interpretación de la ley encuentra un
claro límite en la existencia material de la misma)38 así como tam-

37 Heller enfatiza esta función del prejuicio como guía de la acción, aunque se
distancia expresamente del concepto de prejuicio de Gadamer. Véase: Heller.
Die Welt der Vorurteile: Geschichte und Grundlagen für Menschliches und
Unmenschliches, cit., pp. 18 y s.
38 Véase: Joseph Raz. Between authority and interpretation: on the theory of law
and practical reason, Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 298: “… the
interpretation of statutes, etc. in accord with the authors intention is a universal
feature of legal systems which recognize legislation as a source of law, for it is
implied by the very notion of legislation” (“… la interpretación de las leyes, etc.,
de acuerdo con la intención de los autores, es una característica universal de los
sistemas jurídicos que reconocen la legislación como fuente del derecho, pues
está implícito en la noción misma de legislación”).

107
 Argumentación jurídica y control fiscal

bién como un principio rector que apunta a la legitimidad políti-

ca. Esto significa, ante todo, que la interpretación jurídica tiene
como pretensión inicial mediar entre los puntos de vista políticos.
La mediación argumentativa entre tales puntos de vista políticos
presupone el trasfondo general de una cultura jurídica estandari-
zada. En última instancia, la hermenéutica jurídica revela el hecho
de que la intención política del legislador es, por así decirlo, pro-
yectada sobre él por el propio intérprete, pero a través de reglas
sociales que median entre los horizontes históricos de ambos. El
recurso a la autoridad funge así como un momento reflexivo de la
interpretación jurídica. Requiere que la interpretación sea clara
con respecto a la cuestión de hasta qué punto es o no (y por qué
razones), consistente con las narrativas políticas tradicionales.

2. Violencia

La hermenéutica jurídica desemboca en una mezcla de desen-

canto y desasosiego que fomenta la reflexión. Al mismo tiempo,
prohíbe mantener separados el ethos y la crítica. Finalmente,
debe recordarse que la interpretación jurídica no es solo la apli-
cación abstracta de normas, sino una actividad práctica de ejer-
cicio de violencia39. Esta característica particular es precisamen-
te lo que distingue a la interpretación jurídica de todas las demás
formas de interpretación. El encubrimiento de la violencia ocul-
ta en el acto de interpretación es el perjuicio más esencial de
la interpretación jurídica. Los modelos de interpretación tienen,
por tanto, una función ideológica: ignoran que la interpretación
jurídica forma parte de la práctica de la violencia política40. El

39 Robert M. Cover. “Violence and the World”, The Yale Law Journal, vol. 95, n.° 8,
1986, pp. 1.601 a 1.629.
40 Ídem., p 1.606. Las referencias obvias a las que se refiere el propio Cover
son el derecho patrimonial y el derecho penal (pp. 1.607 y ss.). En el caso de
las teorías del castigo, llama la atención la neutralización del sustrato de la
violencia en nombre de una pretendida racionalización de las formas jurídicas
de pensamiento.

108
 El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

contexto institucional de la interpretación jurídica refuerza esta

función ideológica41.

B. Aplicación reflexiva

La descripción de cualquier interpretación como una aplicación

pasa por alto las diferencias esenciales entre los diferentes cam-
pos hermenéuticos. Al menos para la interpretación jurídica ‒si
no exclusivamente, en cualquier caso‒ necesitamos un concepto
de aplicación más complejo que describa con mayor precisión el
movimiento reflexivo de aproximación entre hechos y norma, ley
y operador jurídico, reglas sociales y orden jurídico. Dworkin ha
sugerido distinguir entre tres etapas de la interpretación crea-
tiva-constructiva (en oposición a la dialógica)42: una etapa pre-
interpretativa, una interpretativa y una post-interpretativa43. El
concepto de interpretación creativa ya parece referirse a una pri-
mera adaptación a la práctica social, en la que se inserta esa in-
terpretación. Pues este tipo de interpretación, según Dworkin,
pretende hacer el mejor uso posible de su sujeto de interpreta-
ción44, una idea que suena extraña en un principio, pero que re-
fleja claramente el ideal de entender el texto a interpretar en tér-
minos de su contexto social. A las etapas mencionadas ‒prefiero
prescindir de la nomenclatura que utiliza Dworkin para descri-
birlas, pues considero que lo hace de forma imprecisa‒ corres-
ponden primero a un proceso de identificación que se apropia
del objeto de interpretación con respecto a la práctica social en
la que se inserta, luego a la justificación de esta primera apropia-
ción y, por último, a la posible corrección de la interpretación45.

41 Una investigación concisa del significado ideológico de la teoría jurídica y la

interpretación jurídica se puede encontrar en: Robert M. Cover. Justice accused:
antislavery and the judicial process, Londres, Yale University Press, 1975.
42 Ronald Dworkin. Law’s empire, Oxford, Hart, 1998, pp. 50 y ss.
43 Ídem., pp. 65 y s.
44 Ibíd., p. 53.
45 Ibíd., p. 66.

109
 Argumentación jurídica y control fiscal

Este modelo ubica la estructura de justificación del pensa-

miento en la comprensión misma, pero no permite que sea di-
rigido unilateralmente por el intérprete. Más bien, concibe la
interpretación como un acercamiento justificador de un objeto
en relación con su dimensión social. Este modelo no se compor-
ta como si los prejuicios tuviesen que eliminarse después de la
aplicación. Si el procedimiento de interpretación prospera, los
prejuicios dentro del propio marco quedan explícitos y su vali-
dez ‒de ser necesario‒ suspendida.

V. Conclusión

En la presente contribución he intentado mostrar que examinar

el papel del prejuicio político en la interpretación jurídica con-
duce a un modelo reflexivo de interpretación jurídica en el que
cooperan las funciones crítica y orientadora de la acción de la
hermenéutica jurídica, sin pretender ofrecer una metodología
analítica. Los prejuicios políticos no pueden definirse temática-
mente, sino solo ‒siempre de manera imprecisa‒ en relación con
la pretensión de la política de abrir espacio para la revelación
y el procesamiento de la disidencia. Los prejuicios políticos co-
rren el riesgo de saltarse instancias de legitimidad de la política
y disolver el potencial para la argumentación democrática. Estos
riesgos deben verse dentro del marco de un modelo reflexivo en
el que la autoridad legítima y la violencia representan puntos de
referencia necesarios.

110
 El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica

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113
 Reflexiones generales sobre la argumentación
jurídica contemporánea

Ulfrid Neumann1

I. Fundamentos

A. Teoría y práctica de la argumentación jurídica

La teoría de la argumentación jurídica ha ganado una posición do-

minante en la discusión teórico-jurídica en las últimas décadas2. La
atención de la teoría jurídica se dirige así hacia un área que siempre
ha sido de central importancia para la práctica jurídica: el área de la
argumentación. Los juristas argumentan, sin embargo, que la necesi-
dad de justificación no es evidente, en especial para el juicio judicial
que está en el centro del interés teórico-jurídico.
¿Por qué el juez debe motivar su sentencia? Incluso se podría
plantear la cuestión con más agudeza y sostener que, o la senten-
cia es correcta, en tal caso la motivación es superflua, o la sentencia

1 Prof. Dr. Dres. h.c. Ulfrid Neumann, profesor catedrático emérito de filosofía del
derecho, sociología jurídica y derecho penal en la Universidad Johann Wolfgang Goethe
de Fráncfort del Meno, Alemania.
2 En algunos casos, se habla de un “Giro Argumentativo” en la teoría jurídica (Manuel
Atienza. “Alexy and the ‘argumentative turn’ in contemporary legal theory”,
en Martin Borowski, Stanley L. Paulson y Jan-Reinard Sieckmann (eds.).
Rechtsphilosophie und Grundrechtstheorie. Robert Alexys System, Tübingen, j.c.b.
Mohr Verlag, 2018, pp. 207 y ss.).

115
 Argumentación jurídica y control fiscal

es incorrecta, entonces la motivación solo puede ser incorrecta.

El posible argumento de que los motivos de la sentencia sirven
para convencer a los tribunales de instancia superior de la co-
rrección de la decisión, no se aplicaría a los tribunales de última
instancia. Precisamente aquellos tribunales que solo tienen “el
cielo sobre ellos” tienden con frecuencia a construir sus decisio-
nes con voluminosas motivaciones3.
Estas consideraciones no son de ninguna manera meros jue-
gos intelectuales. En todo caso, no es en modo alguno evidente
que los jueces tengan el deber de motivar sus sentencias. Una de
las direcciones prominentes de la teoría jurídica de la época, la
llamada “teoría del derecho libre” (Freirechtslehre), negaba de
forma enfática esta obligación. Esta teoría trazó expresamente
un paralelo con el “Juicio Final” en la religión cristiana. Su argu-
mento: el creyente tampoco exige del Juicio Final ninguna moti-
vación para la decisión4.

B. Importancia política de la motivación de la sentencia

1. Motivación como justificación

La argumentación de la escuela de derecho libre, con su parale-

lo al Juicio Final “autoritario”, es característica de la dimensión
política de la justificación de la sentencia. Existe una estrecha
conexión entre la organización política de una sociedad y su res-

3 Ejemplar: la (segunda) sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán

sobre una solicitud de prohibición del “Partido Nacional Democrático de
Alemania” ‒npd‒, la cual consta de 349 páginas (BVerfGE 140, 22).
4 Hermann Kantorowicz (Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft
(1906), en su Rechtswissenschaft und Soziologie (ed. Thomas Würtenberger),
Karlsruhe 1962, p. 13 (42). Al erspecto: Ulfrid Neumann. “Wahrheit statt
Autorität. Möglichkeiten und Grenzen einer Legitimation durch Begründung im
Recht”, en Kent D. Lerch (ed.). Recht verhandeln. Argumentieren, Begründen und
Entscheiden im Diskurs des Rechts, Berlín, De Gruyter, 2005, p. 369. (Traducción al
español: Ulfrid Neumann. El derecho como estructura y argumentación, Bogotá,
Tirant lo Blanch, 2022).

116
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

puesta a la pregunta: ¿hasta qué punto deben motivarse las deci-

siones judiciales o estatales?
Esta conexión se hace evidente cuando se pregunta por la fun-
ción de motivar una decisión. Una decisión judicial es un acto
(Handlung) que configura la realidad social. Influye en la vida de
los ciudadanos, posiblemente de forma existencial. Sin embargo,
la motivación de un acto tiene en principio un significado dife-
rente al de la motivación de una oración teórica, una afirmación5.
Las afirmaciones se refieren a la existencia de un estado de co-
sas particular. Si una afirmación está en duda, se puede motivar
demostrando que el estado de cosas alegado existe. Por supuesto,
esto también se aplica a la afirmación sobre los hechos que son
relevantes en los procedimientos judiciales o administrativos.
En cambio, la motivación de una “acción” (Handlung) tiene
un significado diferente. Cualquiera que se comprometa a mo-
tivar una acción propia está tratando de justificar esa acción. En
el idioma español, esta conexión se refleja en el término “justi-
ficación”. Lo mismo se aplica a los idiomas inglés y francés. En
alemán, por otro lado, se hace una distinción lingüística entre
“motivación” (Begründung) y “justificación” (Rechtfertigung).
Sin embargo, estas similitudes o diferencias lingüísticas no
cambian la conexión fáctica. Motivar una decisión significa jus-
tificarla, legitimarla. Al motivar una decisión, se reconoce que
quien toma la misma ha de justificar su decisión ante los demás.
Esta es la razón por la cual en las relaciones de autoridad las
decisiones no se motivan; aquí se aplica el principio: “se hace
porque así lo quiero”. La justificación de la decisión resulta de la
autoridad del decisor, no de la calidad de las razones que pueden
aducirse para tal decisión.

5 Sobre este punto: Rainer Forst. Das Recht auf Rechtfertigung: Elemente einer
konstruktivistischen Theorie der Gerechtigkeit, Fráncfort del Meno, Suhrkamp,
2014.

117
 Argumentación jurídica y control fiscal

2. ¿Autoridad en lugar de argumentación?

La idea de que los órganos estatales pudieran estar obligados a

justificar sus decisiones frente a los “súbditos” es, por tanto, aje-
na a los sistemas absolutistas. En estos, las motivaciones de las
decisiones tienen como función, en cualquier caso, ser un medio
de control interno6. No hay lugar para la idea de una obligación
de motivar las decisiones frente a los ciudadanos, en tanto las
autoridades estatales no se entendían como legitimadas por la
voluntad del pueblo, sino como una autoridad nombrada por
Dios7. No es coincidencia que la tradición anti-motivación del
pensamiento estatal teológico en Alemania experimentara un
retorno contemporáneo en la obra de Carl Schmitt durante la
dictadura nazi8.
Sin embargo, las justificaciones no solo son superfluas cuan-
do la legitimidad de una decisión resulta enteramente de la indu-
dable competencia del decisor. También se puede prescindir de
ellas si la corrección fáctica de la decisión es evidente, es decir, si
no se percibe como una decisión sino como un conocimiento de
algo ya existente. Por ello, una motivación (justificación) puede
suscitar dudas sobre la innegable corrección de la decisión.
En este sentido, la obligación de motivar las sentencias judi-
ciales se ve a veces como una amenaza a la aceptación de la sen-
tencia por parte del interesado. Se teme que la motivación pueda
dejarle claro a los interesados ​​que la sentencia no se deriva única
y directamente de la ley9. Pero la alternativa sería engañar de

6 Sobre este punto: Jörg Lücke. Begründungszwang und Verfassung zur

Begründungspflicht d. Gerichte, Behörden u. Parlamente, Tübingen, Mohr, 1987, p. 1.
7 Más al respecto en: Ulfrid Neumann. Juristische Argumentationslehre, Darm-
stadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1986, pp. 9 y ss.
8 Carl Schmitt. Donoso Cortés in gesamteuropäischer Interpretation, Berlín, Dunc-
ker & Humblot, 2009, pp. 80 y ss.
9 A favor y en contra, en especial con relación a ciertos temores correspondientes
a algunas partes del poder judicial chino: Qingbo Zhang. Juristische Argumenta-
tion durch Folgenorientierung: die Bedeutung der juristischen Argumentation für
China, Baden-Baden, Nomos, 2010, pp. 151 y ss.

118
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

forma deliberada a la población sobre la ambigüedad de la ley y

la dificultad de llegar a una sentencia. Esta alternativa no es con-
siderada seria en un Estado constitucional democrático.
Incluso, algunos ordenamientos prevén que la ambigüedad de
la situación jurídica pueda ser documentada en la propia sen-
tencia, esto sucede con la institución del “voto disidente” (salva-
mento de voto). Esto significa que en los tribunales colegiados,
aquellos jueces que han sido derrotados por la mayoría, pue-
den agregar su opinión disidente a la sentencia. La institución
del “voto disidente” sirve para garantizar la transparencia en el
proceso de toma de decisiones, pero también para continuar la
discusión sobre cuestiones jurídicas controvertidas. A cambio,
se acepta que se certifique a la parte perdedora en un “voto disi-
dente” que el ordenamiento jurídico habría permitido una deci-
sión a su favor10.

3. La motivación de las decisiones como postulado de la

democracia y el Estado de derecho

Para los sistemas democráticos y de Estado de derecho, es fun-

damental reconocer que las decisiones estatales están sujetas
a un amplio deber de motivación11. Lo característico aquí es la
importancia que se atribuye a la motivación de la sentencia en
determinados ordenamientos jurídicos para la firmeza de las de-
cisiones judiciales. Las sentencias de los tribunales deben estar
motivadas. De acuerdo con el sistema jurídico alemán, una sen-

10 Sobre esta disposición (§ 30 Abs. 2 deutsches “Gesetz über das Bundesverfas-

sungsgericht (BVerfGG)” y su contexto histórico contemporáneo es instructi-
vo el trabajo de: Wolfgang Ernst. Rechtserkenntnis durch Richtermehrheiten,
Tübingen, Mohr Siebeck, 2016, pp. 306 y ss.
11 Más sobre este punto en: Uwe Kischel. Die Begründung. Zur Erläuterung
staatlicher Entscheidungen gegenüber dem Bürger, Tübingen, Mohr Siebeck,
2003; Lücke. Begründungszwang und Verfassung zur Begründungspflicht d. Ge-
richte, Behörden u. Parlamente, cit.; Una discusión detallada en: Zhang. Juristi-
sche Argumentation durch Folgenorientierung…, cit., pp. 150 y ss.

119
 Argumentación jurídica y control fiscal

tencia que no contiene motivos para la decisión es defectuosa y

debe ser anulada en segunda instancia, independiente de si es,
en efecto, correcta o no12.
En términos del derecho constitucional, la obligación de jus-
tificar las decisiones de las autoridades estatales se localiza so-
bre todo en el principio de Estado de derecho13. La “motivación”
debe entenderse como sustantiva, no meramente formal. No es
suficiente que la sentencia contenga una sección de texto titula-
da “motivación”, en este sentido, la Corte Constitucional Federal
de Alemania, en una sentencia de trascendencia teórico-jurídica,
enfatizó que la decisión del juez debe basarse en una argumen-
tación racional14.
Esta interpretación de la obligación de motivación en el senti-
do de una obligación del juez de utilizar argumentos racionales
es lógica: si los motivos de la sentencia no han de limitarse al
mero ejercicio del deber, entonces deben motivar la decisión en
términos de contenido, es decir, el juicio debe ser motivado me-
diante argumentación racional.
Las consideraciones esgrimidas hasta aquí, deberían haber
mostrado que la motivación de las sentencias judiciales tiene
un importante significado político y constitucional, pero que sin
embargo, al mismo tiempo, también tiene una dimensión teóri-
co-jurídica que es central.

12 § 338 Nr. 7 deutsche Strafprozessordnung (StPO); § 138 Nr. 6 deutsche Verwal-

tungsgerichtsordnung (VwGO); § 551 Nr. 7 deutsche Zivilprozessordnung (zpo).
13 Una discusión detallada al respecto se encuentra en: Ralph Christensen y Hans
Kudlich. Theorie richterlichen Begründens, Berlín, Duncker & Humblot, 2001, pp.
64 y ss.
14 BVerfGE 34, 269, 287. Zu den Anforderungen an die Begründung gericht-
licher Entscheidungen nach deutschem Verfassungsrecht auch Lücke.
Begründungszwang und Verfassung zur Begründungspflicht d. Gerichte, Behörden
u. Parlamente, cit.

120
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

C. Importancia jurídico-teórica
de la motivación de la decisión

1. “Determinismo” y “Decisionismo”

Desde un punto de vista teórico-jurídico, la importancia de la ar-

gumentación jurídica resulta del hecho de que dos visiones de la
decisión judicial, que han sido representadas de manera reitera-
da, han demostrado ser insostenibles.
La primera perspectiva ve en la decisión judicial una mera re-
producción de una decisión que está completamente prescrita
por la ley. Se podría hablar aquí de una posición de determinismo
jurídico, puesto que según esta visión, el juicio está plenamen-
te preestablecido por la ley. También suele utilizarse el término
“ideología de subsunción” para referirse a esta posición.
La segunda perspectiva defiende exactamente la posición con-
traria. Según esta, el juicio es esencialmente un acto de voluntad
por parte del juez, que no está, o si acaso solo estaría marginal-
mente, restringido por la ley. De acuerdo con la misma, la sen-
tencia es en principio una decisión. Se habla entonces de la posi-
ción del decisionismo. La argumentación jurídica no es un tema
importante para ninguna de las dos posiciones15. El determinis-
mo jurídico no necesita una teoría de la argumentación jurídica;
para el decisionismo jurídico no puede haber tal teoría.

1. Para la posición del decisionismo jurídico, las reglas de ar-

gumentación jurídica son, como mucho, superficialmente
importantes. Porque si la decisión judicial debe entender-
se solo como un acto de voluntad, entonces la cuestión de
qué argumentos pueden justificar una decisión no juega
ningún papel. Los argumentos jurídicos podrían entonces,
en el mejor de los casos, servir para disfrazar el carác-

15 Más al respecto en Neumann. Juristische Argumentationslehre, cit., pp. 6 y ss.

121
 Argumentación jurídica y control fiscal

ter puramente volitivo de la decisión. En este sentido, la

Escuela de Derecho Libre fue consistente cuando se negó
a revelar los motivos de la sentencia16. Porque desde su
punto de vista, son las valoraciones “irracionales” las que
determinan la sentencia. Si la decisión del juez es una ma-
nifestación de juicios irracionales, entonces un argumento
destinado a justificar racionalmente esa decisión se redu-
ce a retórica en sentido peyorativo.

2. Pero la teoría de la argumentación jurídica tampoco le in-

teresa al determinismo jurídico. Porque si la única decisión
correcta le es dada al juez por ley, entonces esta decisión
no requiere ninguna justificación; el conocimiento de algo
dado se legitima ‒precisamente como conocimiento‒ a sí
mismo. Esto no significa, sin embargo, que para la posi-
ción del determinismo jurídico la motivación de un juicio
sea una empresa completamente inútil. Incluso desde el
punto de vista de una ideología consistente de subsunción,
el resultado correcto no siempre es obvio. La motivación
podría entonces comprometerse a demostrar que el juez
subsumió correctamente conforme a la ley. Pero tendría
que agotarse en esta prueba. El campo de acción para una
teoría de la argumentación jurídica quedaría así conside-
rablemente restringido.

Por otro lado, la visión hoy predominante con respecto a las deci-
siones judiciales abre un amplio campo para la teoría de la argu-
mentación jurídica. Desde este punto de vista, el juicio judicial es
una decisión basada, pero no determinada por la ley. Debido a que
no está por completo determinada por la ley, no solo debe eva-
luarse a partir de los estándares de la ley, sino también tener en
cuenta los requisitos de una toma de decisiones justa y razonable.

16 Más al respecto en la sección I, A.

122
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

2. La corrección como función (consecuencia)

de la motivación

Con ello, la argumentación jurídica adquiere un significado cen-

tral e independiente. En esta postura, la argumentación jurídica
no sirve para probar que algo es el caso, sino para motivar que
cierta acción, cierta decisión, es correcta. Esta corrección de la
decisión no puede pensarse, y este es el punto crucial, indepen-
diente de las razones que puedan aducirse para ella. En la formu-
lación de Arthur Kaufmann:

Si no hay [...] corrección del derecho fuera del proceso

concreto de toma de decisiones, entonces debe establecerse
al interior del proceso mismo: a través de la reflexión y la
argumentación, a través de la intersubjetividad y el consenso
entre los involucrados17.

Esta cita aclara una vez más la conexión que existe entre la críti-
ca a la ideología de la subsunción por parte de la hermenéutica
jurídica, por un lado, y por parte de la teoría de la argumentación
jurídica, por el otro. El escepticismo sobre la suposición de un
contenido claro y predeterminado del derecho conduce de for-
ma consistente a una teoría de la argumentación jurídica18. La
corrección de una decisión depende de la posibilidad de su justi-
ficación argumentativa.

17 “Gibt es ... keine Richtigkeit des Rechts außerhalb des konkreten Entscheidungs-
verfahrens, dann muss sie eben in diesem Verfahren selbst hergestellt werden:
durch Reflexion und Argumentation, durch Intersubjektivität und Konsens unter
den Beteiligten”. Arthur Kaufmann. “Durch Naturrecht und Rechtspositivismus
zur juristischen Hermeneutik“, en Beiträge zur juristischen Hermeneutik, Köln, C.
Heymann, 1983, p. 79.
18 El hecho de que la hermenéutica jurídica por un lado y la teoría de la argumentación
jurídica por el otro son, sin embargo, enfoques heterogéneos es discutido por:
Arthur Kaufmann y Dietmar von der Pfordten. “Problemgeschichte der
Rechtsphilosophie“, en Winfried Hassemer, Ulfrid Neumann y Frank Saliger
(eds.). Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart,
Heidelberg, C.F. Müller, 2016, p. 23.

123
 Argumentación jurídica y control fiscal

D. Metodología jurídica y
teoría de la argumentación jurídica

1. ¿Hermanos en enemistad?

La teoría de la argumentación jurídica asume así una clara con-

traposición frente la metodología jurídica tradicional. Desde el
punto de vista de esta metodología, la tarea del juez es recono-
cer la decisión jurídica. La metodología le proporciona una caja
de herramientas entre las que se pueden encontrar varias que
sirven para interpretar la ley: la voluntad del legislador, el pro-
pósito (fin) de la ley, la viabilidad de una interpretación particu-
lar, etc. Son instrucciones para encontrar la decisión correcta. Al
interior de la palabra “método” se encuentra la palabra griega
“camino”. Se trata entonces de encontrar el camino hacia la deci-
sión correcta.
Sin embargo, desde el punto de vista de la teoría de la argu-
mentación jurídica, la tarea del juez no consiste en el reconoci-
miento de un contenido del derecho que ya existe y el cual solo
debe ser encontrado, como un tesoro escondido. Más bien, radi-
ca en tomar la decisión que pueda justificarse con las mejores
razones. En esta medida, la teoría de la argumentación jurídica
contrasta de la manera más aguda imaginable con una metodo-
logía jurídica que se basa en la ontología de un mundo jurídico
prefabricado19.
Por otro lado, por supuesto, también existen elementos de co-
nexión entre la metodología jurídica y la teoría de la argumenta-
ción. Considero que el punto central en común está en la convic-
ción de que la “producción” de decisiones jurídicas no es un acto
de mera decisión. De acuerdo con el entendimiento común de la

19 Sobre los diferentes puntos de partida epistemológicos de la metodología jurí-

dica por un lado y de la teoría de la argumentación jurídica por otro, cfr. Ulfrid
Neumann. “Juristische Methodenlehre und Theorie der juristischen Argumenta-
tion”, en Rechtstheorie, vol. 32, 2001, pp. 239 y ss.

124
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

metodología jurídica y la teoría de la argumentación, el juicio es

un acto racionalmente controlable de producción (Herstellung)
y representación (Darstellung) de derecho20. Ambos se alzan en
un frente común contra un irracionalismo “posmoderno”21, que
ve un “misterio” en la decisión judicial22. ‒Una nota al margen:
considero que este irracionalismo, basado en parte en la obra de
filósofos “posmodernos” como Derrida y Lévinas, es un camino
errado y peligroso.
Gracias a este frente común contra un nuevo oscurantismo
jurídico, se encuentran aproximaciones entre la metodología ju-
rídica y la teoría de la argumentación. Ahora bien, debido a que
la metodología jurídica ha abandonado en gran medida el dogma
de la subsunción, ya nada se interpone en el camino de una coo-
peración entre la metodología y la teoría de la argumentación23.

2. Producción (Herstellung) y representación (Darstellung)

Sin embargo, desde una perspectiva teórico-jurídica, debe man-

tenerse una diferencia fundamental entre el método jurídico y la
argumentación jurídica. Una teoría de la argumentación jurídica
no se ocupa del proceso de toma de decisiones sino de la cues-
tión de la justificación del juicio; no de la producción, sino de la
representación de la decisión judicial24. Esta distinción entre pro-

20 Sobre la diferencia y la relación entre producción y representación, ver más

abajo en sección 2.
21 Una defensa de la metodología tradicional frente a la crítica “posmoderna” en
Thomas Möllers. Juristische Methodenlehre, 3.a ed., Munich, 2020., § 1 Rn. 5 und
§ 14.
22 Thomas Vesting. Rechtstheorie, 2.a ed., Munich, Verlag C.H. Beck, 2015, Rn. 227,
und 228.
23 Martina Deckert. Folgenorientierung in der Rechtsanwendung, Munich, Beck,
1995, p. 76; Arthur Kaufmann. Das Verfahren der Rechtsgewinnung, Munich,
Beck, 1999, p. 95.
24 Sobre esta distinción: André Ferreira Leite de Paula. “Discovery and
justification in law”, en André Ferreira Leite de Paula, Andrés Santacoloma
Santacoloma y Gonzalo Villa Rosas (eds.). Truth and objectivity in law and
morals, Stuttgart, Franz Steiner, 2016, pp. 81 y ss.; Jochen Schneider. “Theorie

125
 Argumentación jurídica y control fiscal

ducción y representación es hoy, en principio, incuestionable. Su

alcance, sin embargo, es discutido.
En algunos casos, la producción y representación de la deci-
sión judicial están claramente separadas. Solo la representación,
pero no el surgimiento de la decisión, debe tener lugar de ma-
nera racional. El proceso de elaboración queda así sustraído del
ámbito de la metodología jurídica. Se adscribe a una disciplina
que podría describirse como la “psicología de la decisión judi-
cial”. La separación entre producción y representación es enton-
ces radical, no hay puente desde el origen de la decisión hasta su
motivación.
Sin embargo, de facto, ambas áreas no pueden aislarse una de
la otra de esta manera sin violencia25. La situación aquí es dife-
rente a la de las ciencias naturales, para las cuales se desarrolló
originalmente la distinción paralela entre “contexto de descubri-
miento” y “contexto de justificación”. En las ciencias naturales, las
circunstancias bajo las cuales se desarrolló una determinada teo-
ría pueden separarse por completo de la teoría misma. No impor-
ta si Newton realmente descubrió la ley de la gravitación univer-
sal porque observó caer manzanas. Por su parte, los argumentos
expuestos en los fundamentos de la sentencia no pueden desli-
garse completamente de los motivos que llevaron a la decisión.
La razón de esta asimetría radica en que, por un lado, las mo-
tivaciones tienen funciones diferentes en las disciplinas científi-
cas y por otro, en el derecho. En una comparación simplificada:
en las ciencias naturales se trata de probar la verdad de una afir-
mación. En derecho, en cambio, se trata de motivar la corrección
de una decisión. En la medida en que la verdad de una afirmación
se puede probar de manera objetiva, las circunstancias del ori-
gen de esta afirmación no pueden sustentar el descrédito de la

juristischen Entscheidens“, en Winfried Hassemer, Ulfrid Neumann y Frank

Saliger (eds.). Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
Gegenwart, Heidelberg, C. F. Müller, 2016, pp. 316 y ss.
25 Al respecto: Schneider. “Theorie juristischen Entscheidens“, cit., p. 317.

126
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

afirmación misma. La génesis de la afirmación puede interesar al

psicólogo, al biógrafo, al científico social; pero para la disciplina
en sí, es irrelevante.
La situación es diferente en el ámbito de la motivación de las
decisiones. Aquí, los puntos de vista que son adecuados para jus-
tificar la decisión, también deben “motivarla” psicológicamente.
La determinación de que la justificación de la decisión no corres-
ponde con los motivos “reales” de la decisión, menoscabaría tan-
to la decisión como su motivación. Esto es así, en tanto que don-
de no se puede lograr la objetividad de la prueba, la sinceridad
del argumentador alcanza una importancia particular.

E. Teoría de la argumentación y filosofía del derecho

Si en la introducción se enfatizó la posición central de la teoría

de la argumentación jurídica en la discusión jurídico-filosófica
actual, esto no debe malinterpretarse en el sentido de que la in-
vestigación sobre la teoría de la argumentación habría desplaza-
do las cuestiones jurídico-filosóficas tradicionales.
Por el contrario, la cuestión de las estructuras y regularidades
de la argumentación jurídica a menudo abre una nueva perspec-
tiva frente a los problemas clásicos de la filosofía jurídica; la teo-
ría de la argumentación jurídica está ligada de manera íntima a
cuestiones que pueden ser adscritas a una teoría general del de-
recho. En trabajos más recientes, a veces se identifica al derecho
con la argumentación y la filosofía del derecho con la teoría de
la argumentación26. El hecho de que los problemas tradicionales
de la filosofía jurídica se reflejen en todo caso en cuestiones teó-

26 Manuel Atienza. El derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006; Ulfrid

Neumann. Recht als Struktur und Argumentation, Baden-Baden, Nomos, 2008.
También en esta dirección: Massimo La Torre. “Theories of legal argumentation
and concepts of law. An approximation“, Ratio Juris, vol. 15, n.° 4, 2002, pp. 377 a
402.

127
 Argumentación jurídica y control fiscal

rico-argumentativas puede ilustrarse con numerosos ejemplos.

Voy a valerme de dos.

1. “Justicia“ como justificabilidad (Begründbarkeit)

El primer ejemplo se refiere al gran tema jurídico-filosófico de la

justicia. La nueva perspectiva que abre aquí una teoría de la ar-
gumentación jurídica resulta de la combinación entre corrección
y justificabilidad. Esta conexión permite una reformulación del
problema de la justicia que puede prescindir tanto de premisas
normativas como de presupuestos metafísicos. Desde el punto
de vista de la argumentación teórica, la cuestión de las condi-
ciones bajo las cuales una regulación puede calificarse como
justa no se refiere a un sistema de proposiciones jurídicas (de
derecho natural) predeterminadas. Más bien, se refiere al modo
de motivación: “justo es aquello que puede demostrarse como
justificado”27.
El claro que aún no se han formulado criterios sustantivos
de justicia, porque la pregunta es, por supuesto, bajo qué con-
diciones una norma resulta estar justificada. Una teoría norma-
tiva de la argumentación jurídica no debe negarse a responder
esta pregunta. Sin embargo, la acusación de que la perspectiva
teórico-argumentativa conduce de manera indirecta a criterios
sustantivos de justicia sería infundada. Porque el abordaje teóri-
co-argumentativo del problema de la justicia abre la posibilidad
de recurrir, no a criterios sustantivos, sino a criterios procedi-
mentales de justificación. Así entonces, puede calificarse de justa
una norma si esta satisface los criterios que son determinados
por las reglas de un discurso racional28.

27 Ilmar Tammelo. Theorie der Gerechtigkeit, Munich, Alber, 1977. Confróntese

también: Chaim Perelman. Justice, law, and argument: essays on moral and legal
reasoning, Dordrecht, D. Reidel Publishing Company, 1980, p. vii.
28 Robert Alexy. Theorie der juristischen Argumentation: die Theorie des rationalen
Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 7.a ed., Fráncfort del Meno,
Suhrkamp 2021, p. 36 (hay traducción al español: Robert Alexy. Teoría de

128
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

2. Teoría de los principios del derecho

y teoría de la argumentación

La conexión entre la teoría de la argumentación jurídica y la doc-

trina de las fuentes jurídicas es evidente29. Si la motivación de-
trás de una decisión jurídica pretende probar que la misma es
correcta dentro del sentido del ordenamiento jurídico, entonces
cualquier argumento presentado en apoyo de esa decisión debe
estar relacionado con el ordenamiento jurídico. Esto significa
que si una decisión está basada en consideraciones de justicia,
los principios de justicia se reconocen como componentes del
sistema jurídico. Si se hace referencia a la “opinión predominan-
te” en la motivación de un juicio para justificar la sentencia, se
presupone con ello que la opinión predominante tiene relevan-
cia normativa para la decisión jurídica. Se convierte así en una
fuente de derecho en sí misma, puesto que todas las razones ju-
rídicas son fuentes jurídicas en sentido amplio30.
Las fuentes del derecho, como ha demostrado Ronald Dwor-
kin, también incluyen los principios jurídicos generales reco-
nocidos en una cultura jurídica31. A su vez, la integración de los
principios jurídicos en el derecho válido tiene consecuencias
para la estructura de la argumentación jurídica. Porque los prin-
cipios jurídicos a menudo están en conflicto entre sí. Si colisio-
nan en un caso específico, se requiere una ponderación. En un
ordenamiento jurídico que reconoce los principios como parte

la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la

fundamentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007); en
profundidad: Nils Jansen. Die Struktur der Gerechtigkeit, Baden-Baden, Nomos,
1998.
29 Al respecto véase: Martin Kriele. Recht und praktische Vernunft, Göttingen,
Vandenhoeck & Ruprecht, 1977, pp. 91 y ss.
30 Aleksander Peczenik. Grundlagen der juristischen Argumentation, Viena,
Springer, 1983, p. 59.
31 Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press,
1978, caps. 2.° y 3.° (hay traducción al español: Ronald Dworkin. Los derechos
en serio, Barcelona, Ariel, 2012).

129
 Argumentación jurídica y control fiscal

del derecho aplicable, la figura argumentativa de la ponderación

juega inevitablemente un papel predominante32.

F. Teorías normativa y descriptiva de la argumentación

Hasta ahora hemos asumido que una teoría de la argumentación

jurídica tiene la tarea de establecer estándares que deben tener-
se en cuenta al motivar las decisiones jurídicas. De hecho, este
es el foco de los modelos que en la actualidad se discuten en el
campo de la teoría de la argumentación jurídica. Estos son pre-
dominantemente modelos que pueden ser asignados a una teo-
ría normativa de la argumentación. Sin embargo, también exis-
ten enfoques que se limitan al análisis de argumentos jurídicos.
Estos enfoques se ocupan de la descripción de las estructuras
argumentativas típicas y la clasificación de los argumentos33.
Estas teorías de la argumentación descriptiva prescinden de
las especificaciones normativas. Detrás de esta renuncia se es-
conde un escepticismo acerca de la posibilidad de establecer
estándares vinculantes para la argumentación jurídica. En parti-
cular, se duda de que sea posible distinguir entre un argumento
racional y uno meramente “retórico”. Esta duda toca el nervio
de las teorías de la argumentación normativa, puesto que se di-
rige hacia el problema principal de una teoría normativa de la
argumentación: el desarrollo de estándares de argumentación

32 Se puede encontrar un intento de capturar y especificar la estructura de la

ponderación en una “fórmula de peso” en Robert Alexy. “Ideales Sollen und
Optimierung”, en Frank Saliger, Ulfrid Neumann, Yeong Hwan Gim, Christos
Ch. Mylōnopulos, Keiichi Yamanaka, Yongliu Zheng, Juárez Tavares y Osman
Isfen (eds.). Rechtsstaatliches Strafrecht. Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70.
Geburtstag, Heidelberg, C.F. Mueller, 2017, p. 17. Críticas a la ponderación como
topos central de la teoría jurídica contemporánea: Karl-Heinz Ladeur. Kritik
der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik: Plädoyer für eine Erneuerung der
liberalen Grundrechtstheorie., Tübingen, Mohr Siebeck, 2004.
33 Véase por ejemplo: Katharina von Schlieffen. “Wie Juristen begründen.
Entwurf eines rhetorischen Argumentationsmodells für die Rechtswissenschaft“,
JuristenZeitung, año 66, n.° 3, 2011, pp. 109 y ss.

130
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

racional. Las teorías de la argumentación normativa deben pro-

porcionar criterios que permitan decidir si un argumento jurídi-
co es racional o irracional.

1. Enfoques analíticos y críticos

Si esto es posible y en qué medida, son cuestiones controverti-

das. Una crítica fundamental de la argumentación jurídica se ha
articulado particularmente en el marco de los “Estudios Críticos
del Derecho” ‒cls‒34. En el centro de esta postura, se encuentra
la afirmación según la cual la argumentación jurídica siempre
está orientada a los intereses. La objetividad y la racionalidad
solo serían fingidas. Los argumentos no tienen valor intrínseco,
sino que se usan arbitrariamente. Esta crítica solo puede ser re-
futada si uno puede demostrar que existen estándares normati-
vos de argumentación que son indispensables. Aquí, pueden ser
considerados, por ejemplo: la estructura lógica del argumento
(a), la orientación por reglas (b) y la aceptabilidad de las conse-
cuencias resultantes (c).

2. Enfoques normativos: posibles estándares de

argumentación jurídica racional

a. Lógica

En un primer paso, tiene sentido determinar las reglas del ra-

zonamiento lógico como estándares definitivos de la argumen-
tación racional. En cualquier caso, es correcto sostener que una
argumentación lógicamente defectuosa no puede pretender ser

34 Mark Kelman. A Guide to Critical Legal Studies, Cambridge, Harvard University

Press, 1987; David Kennedy. The dark side of virtue: reassessing international
humanitarianism, Oxford, Princeton University Press, 2004; Íd. A world of
struggle: how power, law, and expertise shape global political economy, Oxford,
Princeton University Press, 2016.

131
 Argumentación jurídica y control fiscal

racional. No se debe sobreestimar la lógica, como se mostrará

más adelante. Pues la consistencia lógica de la argumentación
garantiza como máximo una racionalidad formal de la argumen-
tación. La lógica solo contribuye a la racionalidad específica de
la argumentación jurídica si se le añade un requisito adicional:
al menos una de las premisas de las que se sigue el juicio debe
tener el carácter de proposición lógica universal. Este requisito
puede motivarse con el principio de universalizabilidad: lo que
debe aplicarse a un caso específico debe aplicarse a todos los
casos que concuerden con él en todos sus puntos esenciales35.

b. Orientación por reglas

Con esto, se menciona un criterio central de la racionalidad de

la argumentación jurídica: la orientación a partir de una regla.
Como ya se mencionó, este criterio no se deriva de la exigencia
de consistencia lógica. Tiene una importancia central porque
evita que el juez tome su decisión de forma arbitraria. En su ar-
gumentación no debe referirse solo al caso individual, más bien,
debe demostrar que su decisión es la correcta, también para to-
dos los casos similares.

c. Aceptabilidad de las consecuencias resultantes

El criterio de racionalidad de la orientación por reglas de las de-

cisiones jurídicas tiende a competir con otro posible criterio de
racionalidad a saber, el de la orientación por las consecuencias.
De acuerdo con este, las decisiones son fundamentalmente ra-
cionales si tienen consecuencias que pueden evaluarse como
racionales. Esta visión corresponde a la posición del llamado
consecuencialismo en la filosofía moral. Según esta posición, la

35 Fundamental para el principio de universalizabilidad: Richard Mervyn Hare.

Moral thinking: its levels, method and point, Oxford, Princeton University Press,
1981.

132
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

calidad moral de una acción se juzga a partir de las consecuen-

cias de la misma36.
En el caso de la decisión jurídica, sin embargo, la orientación
hacia las consecuencias de la sentencia tiende a chocar con la
obligación del juez de tomar la decisión de acuerdo con las nor-
mas vinculantes del ordenamiento jurídico aplicable (sujeción o
imperio de la ley)37. Su decisión es condicional, no programada
de manera final38.
Sin embargo, esto no significa que las consecuencias de la de-
cisión para el juez deban ser irrelevantes en todos los casos39. Por
un lado, la propia ley puede prescribir que se tengan en cuenta
las consecuencias de la sentencia. Este es el caso, por ejemplo,
cuando la ley requiere que el juez tenga en cuenta el bienestar
del niño al decidir una disputa familiar. Por otro lado, cuando la
ley no especifica claramente la decisión, hay lugar para que se
tengan en cuenta las consecuencias de la decisión. Sin embargo,
por razones de Estado de derecho y seguridad jurídica, aquí se
deben observar reglas estrictas. En particular, no deben tenerse
en cuenta las consecuencias que sólo se producen en un caso in-
dividual concreto (“consecuencias individuales”).

36 Una presentación clara con respecto a la controvertida cuestión de si las

consecuencias de la acción singular son importantes (“utilitarismo de acción”)
o las consecuencias de realizar regularmente una acción correspondiente
(“utilitarismo de reglas”), en William K. Frankena. Analytische Ethik, Wiesbaden,
Springer, 1972, pp. 54 y ss. (allí también se discuten las diferentes variantes del
consecuencialismo de reglas).
37 Más al respecto en: Ulfrid Neumann. “Die Moral des Rechts: Deontologische
und konsequentialistische Argumentationen in Recht und Moral“, en Ulfrid
Neumann, Recht als Struktur und Argumentation, Baden-Baden, Nomos, 2008,
pp. 114 y ss.
38 Fundamental sobre este punto: Niklas Luhmann. Rechtssoziologie, 3.a ed.,
Reinbeck, Rowohlt, 1987, pp. 227 y ss.
39 Sobre el problema de la orientación a partir de una regla, véase mi artículo en:
Gunther Teubner (ed.). Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe: Folgenorientiertes
Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht, Baden-Baden, Nomos, 1995.

133
 Argumentación jurídica y control fiscal

II. Modelos de argumentación jurídica

A. Variedad de modelos

Se han desarrollado numerosos modelos tanto para reconstruir

como para estandarizar la argumentación jurídica. Se puede dis-
tinguir entre enfoques lógico-analíticos (que a menudo se basan
en el poder de decisión de las reglas del lenguaje40), un acceso
tópico-retórico a la argumentación jurídica, la teoría del discur-
so jurídico racional y modelos complejos, como los enfoques de
Aulis Aarnio, Neil MacCormick y Aleksander Peczenik41. Hay
una superposición considerable entre algunos de estos modelos.
A continuación, me limitaré al enfoque lógico-analítico y a la teo-
ría del discurso jurídico racional.

B. El modelo de la lógica

1. El silogismo jurídico

El llamado silogismo jurídico constituye la forma básica de la re-

construcción lógica de la motivación del juicio. Su estructura se
puede ilustrar usando el ejemplo “clásico”:

40 Una crítica acertada frente a este optimismo semántico en: Andrés Santacoloma
Santacoloma. “Semantic rules and the theory of the limit of the wording: seeking
for objectivity in law”, en André Ferreira Leite de Paula, Andrés Santacoloma
Santacoloma y Gonzalo Villa Rosas (eds.). Truth and objectivity in law and
morals, Stuttgart, Franz Steiner, 2016, pp. 49 y ss.
41 Más sobre estos diferentes enfoques: Neumann. Juristische Argumentationslehre,
cit., pp. 16 a 111. Zu einem “pragma-dialektischen” Ansatz Eveline Theodora
Feteris. “Rationality in legal discussions. A pragma-dialectical perspective”,
Informal Logic, vol. 15, n.° 3, 1993, pp. 179 y ss.; Íd. “Fundamentals of legal
argumentation. A survey of theories on the justification of legal decisions”,
Dordrecht, Springer, 1999. Un panorama general en: Íd. “Advancing reason to its
further borders”, en Enrico Pattaro y Corrado Roversi (eds.). Legal philosophy
in the twentieth century: the civil law world, Dordrecht, Springer, 2016, p. 665.

134
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

(1) Todos los asesinos serán castigados con pena de prisión

(2) Anton es un asesino
(3) Anton será castigado con pena de prisión

En el cálculo lógico (en lógica de predicados42) la reconstrucción

sería:

Ʌx (Mx → Fx)
Ma
Fa

Lo cual se lee:

Para todo x se aplica: si x es un asesino, x debe ser castigado

con cadena perpetua;
a es un asesino
a debe ser castigado con cadena perpetua.

Los defensores de este modelo están de acuerdo en que este solo

representa el núcleo de la motivación del razonamiento/juicio.
Una tarea importante de la argumentación judicial es la motiva-
ción las premisas, las cuales no pueden reconstruirse como una
conclusión lógica43. Además, el silogismo tripartito solo refleja
de manera imperfecta las premisas que normalmente se requie-
ren. En nuestro ejemplo, en concreto, se debe insertar una pre-
misa que establezca bajo qué condiciones la muerte de un ser
humano constituye un asesinato.

42 Un cálculo es un sistema de signos que pueden combinarse entre sí según ciertas

reglas. El cálculo de predicados es un cálculo lógico en el que las letras minúsculas
denotan individuos y las letras mayúsculas denotan predicados (propiedades).
La flecha denota la relación si-entonces (implicación).
43 Al respecto, Alexy distingue entre la justificación interna (lógica) del juicio y la
externa (la justificación de las premisas). Véase: Alexy. Theorie der juristischen
Argumentation..., cit., pp. 283 y ss.

135
 Argumentación jurídica y control fiscal

2. Crítica al modelo lógico

La reconstrucción de la motivación del juicio en el cálculo de

predicados puede ayudar a clarificar ciertas estructuras del ar-
gumento. Sin embargo, la lógica no puede servir como modelo
para la argumentación jurídica (por lo general: argumentación
racional). Esto se debe a que la supuesta “motivación” del juicio
a modo de deducción lógica es circular: que todos los asesinos
deban ser castigados es cierto, si y solo si, de hecho, el asesino
Anton también debe ser castigado. Lo que ha de ser justificado,
por lo tanto, ya está contenido en la premisa. La consecuencia no
se justifica, se presupone.
Formulado de otra manera: las motivaciones deben ser diná-
micas (progresivas), deben conducir al progreso con respecto a
nuestro nivel de información. En pocas palabras: las argumenta-
ciones deben conducir de lo conocido a lo hasta ahora descono-
cido, o al menos de lo plausible a lo menos plausible. Las deduc-
ciones lógicas, por otro lado, son estáticas. Solo hacen explícito
lo que siempre estuvo contenido en las premisas. Por lo tanto,
una deducción lógica nunca es una razón o una justificación44.
Para captar los pasos argumentativos que se llevan a cabo en
la motivación del juicio, hay que despegarse, por lo tanto, del
modelo lógico. La pregunta que debe hacerse es qué información
está disponible para el juez y cómo utiliza esta información para
llegar a la sentencia de manera argumentativa.

44 Sobre la necesidad de hacer una distinción tajante entre justificaciones por

un lado y “operaciones lógico-formales” por el otro, véase: Paul Sourlas.
Rechtsprinzipien als Handlungsgründe. Studien zur Normativität des Rechts,
Baden-Baden, Nomos, 2011, p. 85.

136
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

3. Alternativa frente a la lógica:

el modelo argumentativo de Toulmin

Las fuentes de información del juez son los hechos o estados de

cosas por un lado y la ley por el otro. La consecuencia jurídica
surge como consecuencia de los hechos. Si designamos los he-
chos con “SV”, la consecuencia jurídica con “RF”, entonces se apli-
ca lo siguiente:

SV -----------------------------------→ RF

Sin embargo, el hecho de que los hechos den lugar a la conse-

cuencia jurídica debe ser nuevamente justificado. El juez se re-
fiere a la ley como motivación. Con el respaldo de la ley, se motiva
la corrección de la transición de los hechos a las consecuencias
jurídicas.

SV -----------------------------------→ RF

Ley

La ley permite así una transición de los hechos a las consecuen-

cias jurídicas. Esta función se puede representar en “reglas de
inferencia” particulares:

SV -----------------------------------→ RF

Reglas de inferencia
Ley (§ 211 Código Penal Alemán)

Por supuesto, no todos los asesinos deben ser condenados. Aquí

se aplica una excepción, por ejemplo, si el autor padece una en-
fermedad mental. Por lo tanto, el esquema debe proporcionar un
lugar para las excepciones:

137
 Argumentación jurídica y control fiscal

SV -----------------------------------→ RF

Si no hay una excepción

Reglas de inferencia
Ley (§ 211 Código Penal alemán)

Este modelo corresponde al esquema para la reconstrucción de

argumentos desarrollado por el filósofo británico-estadouni-
dense Stephen Toulmin45. Este esquema tiene dos ventajas cla-
ve sobre el modelo de silogismo:
En primer lugar, se basa en la información realmente disponi-
ble para quien argumenta. En el caso de la motivación de la sen-
tencia, están los hechos por un lado y el texto de la ley por el otro.
Por otra parte, la premisa del modelo lógico no está disponible
para el juez. La sentencia “todos los asesinos serán castigados
con cadena perpetua” no está en la ley. Y tampoco es correcta
en cuanto al contenido, porque puede haber excepciones (por
ejemplo, la inimputabilidad del autor).
La segunda ventaja está en que las transiciones argumenta-
tivas son sustanciales; no contienen tautologías. El modelo evita
así la acusación que hicimos contra el modelo lógico. En particu-
lar, la consecuencia jurídica específica no está lógicamente con-
tenida en la disposición jurídica en la que se basa el juez.
El modelo de argumentación de Toulmin ha encontrado una
amplia resonancia en la filosofía de la ciencia46. En la teoría jurí-
dica, las opiniones son diferentes. Además de la aprobación en-
fática, también hay críticas agudas47. No podemos discutir estas

45 Stephen Toulmin. The uses of argument, Cambridge, Cambridge University

Press, 1976.
46 Frans H. van Eemeren, Bart Garssen, Bart Verheij, Erik C. W. Krabbe,
A. Francisca Snoeck Henkemans y Jean H. M. Wagemans. Handbook of
Argumentation Theory, Dordrecht, Spronger, 1987, pp. 44 y ss.; Críticas al
respecto en: Geert-Lueke Lueken. Inkommensurabilität als Problem rationalen
Argumentierens, Stuttgart, Frommann-Holzboog, 1992, pp. 243 y ss.
47 Hans-Joachim Koch y Helmut Rüssmann. Juristische Begründungslehre: eine

138
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

críticas en detalle aquí. Solo me gustaría señalar un punto para

evitar malentendidos: la corrección lógica de la conclusión silo-
gística no ha sido discutida por Toulmin, contrariamente a varias
suposiciones48. Ni Toulmin ni sus “seguidores” en la teoría jurí-
dica se preocupan por la corrección lógica de ciertas conclusio-
nes. Más bien, la pregunta es si la estructura de los argumentos
se capta de manera adecuada cuando se reconstruye de acuerdo
con el patrón de la inferencia silogística. Toulmin responde ne-
gativamente a esta pregunta ‒En mi opinión con razón.

C. La teoría del discurso jurídico práctico

1. Tesis centrales

La teoría del discurso jurídico práctico, que fue desarrollada

por Robert Alexy con base en la teoría del discurso de Jürgen
Habermas, se caracteriza por dos puntos centrales. El primer
punto: en el centro de la teoría está el procedimiento de argu-
mentación. Es por tanto una teoría procedimental de la argumen-
tación jurídica. El segundo punto: el discurso jurídico se entien-
de como un caso especial del discurso práctico general. Por esta
razón, el derecho y la moral no están estrictamente separados.
En cuanto al primer punto: según la concepción predominan-
te en la teoría jurídica actual, la decisión “correcta” es la que me-
jor se puede motivar. La corrección de la decisión se convierte
así en función de la motivación. Sin embargo, esta visión no deja
de tener una alternativa. También se puede ver la corrección de
la decisión en función del procedimiento en el que se toma la mis-
ma. Las teorías que no se centran en los argumentos sino en el

Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, Munich, Beck, 1982, pp.

59 y ss. Al respecto: Carsten Bäcker. Begründen und Entscheiden: Kritik und
Rekonstruktion der Alexyschen Diskurstheorie des Rechts, 2.a ed., Baden-Baden,
Nomos, 2012, pp. 306 y ss.
48 Koch y Rüssmann. Juristische Begründungslehre: eine Einführung in
Grundprobleme der Rechtswissenschaft, cit., pp. 61 y ss.

139
 Argumentación jurídica y control fiscal

procedimiento pueden denominarse teorías procedimentales. La

teoría de Alexy se caracteriza como teoría procedimental gra-
cias al principio: “Un enunciado normativo N es correcto si y solo
si puede ser el resultado del procedimiento P”49.
Sobre el segundo punto: el término discurso “práctico” no solo
significa que se trata de decidir cuestiones prácticas, es decir, de
la acción correcta. Esta designación también significa que estas
cuestiones deben decidirse según el criterio de la razón práctica.
La razón práctica se refiere no solo a aspectos de conveniencia/
practicidad (Zweckmäßigkeit), sino también a valoraciones mo-
rales. Esto significa que una teoría del discurso jurídico práctico
debe establecer una estrecha conexión entre el derecho y la mo-
ral. En la teoría de Alexy, esta conexión la proporciona la tesis del
caso especial. Según esta tesis, tanto la argumentación jurídica
general como la argumentación ante los tribunales deberían re-
presentar un caso especial del discurso práctico general50.

2. Evaluación

La teoría del discurso hace una importante contribución a la teo-

ría de la argumentación jurídica. Los siguientes puntos han de
ser particularmente destacados:

1. La teoría del discurso puede mostrar que existe una pre-

tensión de corrección asociada con todas las argumenta-
ciones. Al mismo tiempo, esto significa que se eleva una
pretensión de racionalidad. Es imperativo que se manten-
ga esta pretensión. Esto se aplica en particular a las ten-

49 “Eine normative Aussage N ist richtig genau dann, wenn sie das Ergebnis der
Prozedur P sein kann“, en: Aulis Aarnio, Robert Alexy y Aleksander Peczenik.
“Grundlagen der juristischen Argumentation“, en Werner Krawietz y Robert
Alexy (eds.). Metatheorie der juristischen Argumentation, Berlín, Duncker &
Humblot, 1983, p. 9.
50 Una presentación detallada de la tesis de caso especial en: Alexy. Theorie der
juristischen Argumentation..., cit., pp. 263 y ss.

140
 Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea

dencias actuales hacia posiciones irracionales en la filoso-

fía general, pero también en la filosofía del derecho.

2. La teoría del discurso enfatiza con razón el aspecto pro-

cedimental de la argumentación, en especial en el ámbito
jurídico. En la práctica, las argumentaciones jurídicas en
particular se integran en procedimientos, estructurados
por reglas estrictas. También merece aprobación la tesis de
que el modelo de argumentación racional está ligado a la
idea de poder encontrar el consenso de todos los afectados.

3. La teoría del discurso también merece aprobación con

respecto a las reglas individuales que establece para la
argumentación racional. Entre estas reglas se encuentra,
por ejemplo, el llamado principio de universalizabilidad:
cualquiera que valore moral o jurídicamente un hecho de
un modo determinado está obligado a valorar de la misma
manera toda situación similar.

Veo debilidades en la teoría del discurso, principalmente en los

siguientes puntos:

1. No se determina con precisión la relación entre corrección

argumentativa y procesal. No se deja probado que el me-
jor argumento realmente prevalezca en condiciones pro-
cesales óptimas.

2. Lo siguiente se aplica a la teoría del discurso de la argu-

mentación jurídica: el modelo de la “búsqueda coopera-
tiva de la verdad” en el que se basa la teoría del discurso
solo se aplica a la argumentación jurídica de manera limi-
tada. En cualquier caso, los argumentos en la corte están
determinados por los intereses egoístas de las partes. Se
trata más de una acción estratégica que de una búsqueda
cooperativa de la verdad.

141
 Argumentación jurídica y control fiscal

3. La “tesis del caso especial”, a la que se adhiere parcialmen-

te, no reconoce que la argumentación jurídica está dirigida
a motivar la decisión jurídicamente acertada, no a motivar
la decisión moralmente convincente. Habermas, sin em-
bargo, ha dejado esto convincentemente claro en trabajos
más recientes51.

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147
 Argumentación jurídica y transformación social

Matthias Klatt1

I. Introducción

La pregunta con respecto a la relación entre la argumentación jurí-

dica y el cambio social puede responderse desde dos perspectivas
diferentes. Por un lado, se puede discutir en qué medida los cambios
sociales actuales o pasados ​​caracterizan y modifican los argumentos
jurídicos. Esta perspectiva empírica es seguida de inmediato por la
pregunta normativa sobre hasta qué punto la argumentación jurídica
debe estar abierta a tales influencias o hasta qué medida debe per-
manecer aislada y sin influencias. Por otro lado, también se puede
llamar la atención sobre el futuro y discutir en qué medida la argu-
mentación jurídica podría ser un instrumento para lograr un cambio
social en primer lugar. Es en especial esta segunda perspectiva la que
me gustaría hacer objeto de las consideraciones que presentaré en
este trabajo.

1 Matthias Klatt ocupa la cátedra de filosofía del derecho en la Universidad de Graz.

Es el director del recién fundado centro de investigación de filosofía jurídica y derecho
constitucional internacional – Jurisprudencia de Graz. El presente artículo fue escrito
con motivo de una serie de conferencias para el Centro de Estudios Fiscales de la Con-
traloría de la República de Colombia en cooperación con el Instituto Latinoamericano
de Altos Estudios en diciembre de 2021. El autor desea agradecer a Andrés Santaco-
loma Santacoloma por la amable invitación y la cuidadosa traducción del artículo.

149
 Argumentación jurídica y control fiscal

El trasfondo de esta segunda perspectiva instrumental es el

siguiente: en el Estado de derecho existen pocos argumentos
que sean más fuertes y poderosos que los jurídicos. Designar
algo como éticamente imperativo, políticamente inteligente o
económicamente sensato, solo significa, en última instancia, in-
troducir sugerencias apropiadas en un discurso cuyo resultado
es incierto. Por otro lado, designar algo como jurídicamente re-
querido, implica invocar necesidades jurídicas que se pueden
hacer cumplir con la ayuda de los tribunales y la coerción estatal
si es necesario. Es por ello que surge la idea según la cual, quien
pretenda provocar un cambio social, ha de tomar la espada más
afilada de inmediato, a saber, la argumentación jurídica.
Una cuestión central frente a esta perspectiva es el proble-
ma del sujeto, es decir, la cuestión de la persona que argumenta.
¿Quién exactamente está haciendo uso de la argumentación ju-
rídica para lograr un cambio social? Muchos consideran la cues-
tión particularmente seductora, cuando se trata de los jueces. Y
esto me lleva al corazón de mi tesis: ¿Pueden los jueces utilizar
la argumentación jurídica como un instrumento para cambiar la
sociedad?
Empíricamente, esta pregunta se puede responder con gran
facilidad. Uno solo tiene que observar las consecuencias reales
de las decisiones de cualquier tribunal constitucional para ver
que en la práctica esto es exactamente lo que sucede: cuando los
jueces argumentan jurídicamente, ellos cambian las condiciones
sociales. A veces en mayor, otras en menor medida, pero la in-
fluencia de la argumentación jurídica de los tribunales siempre
está presente. Esto también se aplica cuando la argumentación
se dirige contra un cambio político, o de otra forma deseado. Tal
vez incluso habría que decir que precisamente es aquí dónde
aplica, porque también puede describirse cómo cambiar la so-
ciedad al hecho de prevenir el cambio preservando lo viejo.
Entonces, desde la perspectiva del observador, las cosas son
relativamente claras. Pero, si por otro lado, se toma la perspec-
tiva del participante, la cuestión se vuelve difícil. Imaginemos a

150
 Argumentación jurídica y transformación social

una jueza que, con motivo de un caso que tiene que decidir, se
pregunta: ¿se me permite aquí cambiar la sociedad a través de
mi argumentación? La perspectiva del participante depende de
estándares concretos que puedan usarse para responder a esta
pregunta normativa.
La búsqueda de estos estándares normativos plantea un de-
safío considerable. Independiente de todo el discurso sobre el
“constitucionalismo transformador” y la necesidad fáctica que
se encuentra en muchos países de que los jueces generen un
cambio social, debe recordarse que la idea básica de la separa-
ción de poderes sigue siendo esta: no son los tribunales los que
tienen que cambiar la sociedad, sino los demás poderes, a saber,
el legislativo y el ejecutivo. El poder judicial solo aplica la ley,
no la moldea. Los jueces aseguran que la sociedad trabaje y fun-
cione de acuerdo con las reglas establecidas por el Parlamento.
Debido a que los jueces no hacen estas reglas por sí mismos, no
transforman la sociedad, ya sea con el instrumento de la argu-
mentación jurídica o con cualquier otro instrumento. De estas
consideraciones se desprende que la idea de que los jueces pue-
den o deben transformar la sociedad va, en principio, en contra
de la separación de poderes y, por tanto, del principio constitu-
cional del Estado de derecho.
Sin embargo, también es posible calificar estas preguntas
desde un ángulo diferente. Pongámonos en la situación de un
sistema jurídico, que tiene grandes dificultades para garanti-
zar una protección sólida y funcional de los derechos humanos.
Las razones de tal situación podrían ser que las condiciones del
marco económico, social o político son inestables; o la falta de
una administración y un gobierno efectivos; o que las fuerzas
políticas en el Parlamento están tan fragmentadas y divididas
que los legisladores están virtualmente paralizados. Por último,
también se puede considerar una suma de todas estas razones.
Esta sería, sin dudas, un escenario extremo. Pero, y esto es lo
que importa aquí, en tal escenario, ¿no aceptaríamos un papel
particularmente activo de los jueces, sin mayores restricciones,

151
 Argumentación jurídica y control fiscal

como normativamente necesario? Si fueran solo los tribunales

los que pudieran dirigir a una sociedad disfuncional hacia una
mayor justicia social y política, porque todas las demás institu-
ciones han fallado, y si la disfuncionalidad y la injusticia son muy
grandes: ¿no querríamos entonces que esta transformación so-
cial tuviera lugar sin importar quién la lleve a cabo?
La pregunta que surge es: ¿tienen los jueces competencia
para transformar la sociedad? Esto es lo que denomino el pro-
blema de competencia. De inmediato surge una segunda pregun-
ta, suponiendo que los jueces tengan esta competencia: ¿cómo
funciona exactamente tal transformación social con la ayuda de
la argumentación jurídica? En otras palabras, ¿en qué consiste la
fuerza transformadora de la argumentación jurídica?, ¿qué es-
tándares normativos han de observarse? Este es el problema de
la fuerza transformadora. Me centraré aquí en este problema2.
La virulencia la fuerza transformadora de la argumentación
jurídica inspira una visión mayoritariamente escéptica de la ar-
gumentación en el Estado de derecho, que presentaré como la
tesis de la irracionalidad (ii). Sobre esta base, explicaré el pro-
blema de la fuerza transformadora (iii) y lo resolveré en un mo-
delo de optimización ponderativa (iv). Al hacerlo, argumentaré
que la solución al problema de la fuerza transformadora depen-
de de conceptos claros de la argumentación jurídica, por un lado,
y el Estado de derecho y la separación de poderes, por el otro.

II. La tesis de la irracionalidad

Tanto en lo que respecta a la argumentación jurídica, como en

lo que respecta al Estado de derecho en general, se defiende la
tesis de que estos se caracterizan esencialmente por la irraciona-

2 Una solución al problema de la competencia es posible sopesando los princi-

pios formales en conflicto, véase Matthias Klatt. Die praktische Konkordanz
von Kompetenzen: Entwickelt anhand der Jurisdiktionskonflikte im Europäischen
Grundrechtsschutz, Tübingen, Mohr Siebeck, 2014.

152
 Argumentación jurídica y transformación social

lidad3. Esta visión escéptica afirma que la argumentación jurídi-

ca no está determinada por el derecho. Más bien, la argumenta-
ción jurídica se caracteriza por un enfoque puramente intuitivo y
aleatorio por parte del argumentador. La argumentación jurídica
está teñida ideológicamente y es, por lo tanto, irracional.
La tesis de la irracionalidad se basa en el hecho de que no
existe una jerarquía clara de los distintos cánones de interpreta-
ción y, además, en resultados de investigaciones de la sociología
de los jueces. En ausencia de una clasificación de los argumen-
tos de interpretación, es imposible justificar de forma racional
la libre elección de una u otra variante de interpretación. Con
respecto a la interpretación de los precedentes y su influencia
en el resultado de la argumentación, esta visión escéptica se ha
revestido con las siguientes palabras:

Hay dos cánones opuestos en casi todos los puntos […] En el

trabajo de un solo día de opinión, he observado 26 formas
diferentes, todas descriptibles, en las que uno de nuestros
mejores tribunales estatales manejó sus propios casos
anteriores […] Lo importante es que las 26 formas (más una
docena que no estaban en uso ese día) son correctas4.

Supongamos que esta visión escéptica es correcta. La argumen-

tación jurídica sería de esta manera, en efecto irracional, porque
estaría moldeada por prejuicios personales e ideologías indi-

3 Ya he discutido esta llamada tesis de la irracionalidad en Matthias Klatt. “The

rule of dual-natured law”, en Eveline Theodora Feteris, Harm Kloosterhuis,
Henny José Plug y Carel Eduard Smith (eds.). Legal argumentation and the rule
of law, The Hague, Eleven International Publishing, 2016, pp. 27 y 28.
4 “There are two opposing canons on almost every point […] In the work of a single
opinion-day I have observed 26 different, describable ways in which one of our
best state courts handled its own prior cases […] What is important is that all 26
ways (plus a dozen others which happened not to be in use that day) are correct”.
Karl N. Llewellyn. “Remarks on the theory of appelate decision and the rules
and canons about how statutes are to be construed”, Vanderbilt Law Review, vol.
3, n.° 3, 1950, pp. 395 a 406, disponible en [https://scholarship.law.vanderbilt.
edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4666&context=vlr].

153
 Argumentación jurídica y control fiscal

viduales. Bajo este supuesto, la noción de que las mujeres jue-

zas podrían usar legítimamente la argumentación jurídica para
transformar la sociedad sería desacreditada inmediatamente. Si
la visión escéptica fuese correcta, haríamos bien en no dar a los
jueces un mandato de transformación. Por el contrario, sería en-
tonces más lógico insistir en una estricta separación de poderes
en el Estado de derecho.
Sin embargo, tal reacción con respecto a la tesis de la irracio-
nalidad encuentra de inmediato nuevas dificultades. Porque la
perspectiva escéptica no se detiene en el Estado de derecho, sino
que se alega la irracionalidad del principio del Estado de dere-
cho mismo. El Estado de derecho es una mera fachada para legi-
timar estructuras de poder injustificadas y puramente fácticas.
El Estado de derecho es un ejemplo del imperialismo occidental:
a otros Estados se les está imponiendo un modelo jurídico parti-
cular, que contradice las culturas jurídicas locales5.
Llama además la atención el hecho de que la ciencia jurídica
no parece ser capaz de determinar con precisión el significado
del principio del Estado de derecho. ¿El Estado de derecho se
limita a aspectos formales como la seguridad jurídica, la certeza
o la separación de poderes, o contiene necesariamente una di-
mensión material? La discusión interminable de estas preguntas
ha llevado a la siguiente evaluación:

El estado de derecho [...] es mera retórica, una convicción que

se ve reforzada por su ambigüedad intrínseca: la ubicuidad
de la expresión “Estado de derecho” solo se compara con la
multiplicidad de sus significados6.

5 Martin Krygier. “Rule of law”, en Michel Rosenfeld y András Sajó (eds.). The
Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford, Oxford University
Press, 2012, p. 233, 247 a 249.
6 “The rule of law […] is mere rhetoric, a conviction which is reinforced by its in-
trinsic ambiguity: the ubiquity of the expression ‘rule of law’ is matched only by
the multiplicity of its meanings”. Martin Loughlin. Foundations of public law,
Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 313.

154
 Argumentación jurídica y transformación social

Un estudio llevado a cabo en Alemania ha demostrado que al

menos 140 principios jurídicos diferentes son considerados as-
pectos del principio de Estado de derecho7. Carl Schmitt se bur-
laba del hecho de que cada partido solo exageraría sus propios
valores e intereses por medio del concepto del estado de derecho:

A su [a saber, de propagandistas y de abogados de todo tipo]

Estado de derecho y su concepto de derecho se aplica el
dicho: “Recht aber soll vorzüglich heißen, was ich und meine
Gevattern preisen” (pero derecho es preeminentemente lo
que mis amigos y yo enaltecemos)8.

En este contexto, la evaluación de acuerdo con la cual el Estado

de derecho es “completamente inutilizable en la práctica” se
vuelve plausible9. La conclusión de Loughlin sobre el concepto
de estado de derecho es entonces:

[E]l hecho de que sea irrealizable en la práctica lo hace

particularmente susceptible de ser utilizado con fines
ideológicos10.

Dado que la práctica de la que habla Loughlin aquí es también la

práctica de la argumentación jurídica, la conexión interna entre
las dos tesis de la irracionalidad se vuelve clara en este punto: el
Estado de derecho no determina la argumentación jurídica; y la
argumentación jurídica no promueve el Estado de derecho.

7 Katharina Sobota. Das Prinzip Rechtsstaat: Verfassungs- und verwaltungsrecht-

liche Aspekte, Tübingen, Mohr Siebeck, 1997.
8 Carl Schmitt. Legalität und Legitimität, München, Duncker & Humblot, 1932,
p. 19. (El dicho “Recht aber soll vorzüglich heißen, was ich und meine Gevattern
preisen” es parte de las Profecías de Bakis, de Johann Wolfgang von Goethe.
Este parentsis es una N. de T. nota del traductor). OK?
9 Loughlin. Foundations of public law, cit., p. 314.
10 Ídem. “[T]he fact that it is unrealizable in practice renders it peculiarly susceptible
to being used for ideological purposes”. Véase además al respecto: Timothy A. O.
Endicott. “The impossibility of the rule of law”, Oxford Journal of Legal Studies,
vol. 19, n.° 1, 1999, pp. 1 a 18.

155
 Argumentación jurídica y control fiscal

Si este es el caso, entonces el argumento según el cual los jue-

ces no deben transformar la sociedad porque violan la separa-
ción de poderes en el Estado de derecho es cuestionable. Porque
invocar como contraargumento el Estado de derecho de esta ma-
nera, estaría bajo la sospecha general de estar motivado ideoló-
gicamente. El objetivo insidioso podría ser impedirles a los jue-
ces que desarrollen la sociedad en la dirección de mayor justicia,
igualdad y libertad.
El resultado de estas consideraciones es que las dificultades
acechan en ambas direcciones: tanto la transformación de la so-
ciedad a través de la argumentación jurídica como el refugio en
apariencia seguro de una separación formal de los poderes, es-
tán bajo sospechosas de ideología. A continuación quiero mos-
trar que podemos escapar de este dilema determinando correc-
tamente el grado de la fuerza transformadora de la argumenta-
ción jurídica dentro de un espectro de posibilidades.

III. La fuerza transformadora

de la argumentación jurídica

Para discutir el problema de la fuerza transformadora de la argu-

mentación jurídica, procedo en dos pasos. Primero explicaré la
llamada doble naturaleza del derecho, que conduce a un concep-
to no positivista del derecho (A). Esto me lleva, en segundo lugar,
a mi tesis según la cual la argumentación jurídica también tiene
necesariamente una doble naturaleza (B).

A. La doble naturaleza del derecho

El dilema que acabo de identificar surge de una tensión inhe-

rente al propio concepto de derecho. Por lo tanto, para lograr
una comprensión clara de la fuerza transformadora de la argu-
mentación jurídica, es necesario utilizar un concepto preciso del
derecho. Usaré como base un concepto no positivista del dere-

156
 Argumentación jurídica y transformación social

cho, que se basa en la tesis de la doble naturaleza formulada por

Robert Alexy11.
La doble naturaleza del derecho consiste en combinar una
dimensión real o fáctica con una dimensión ideal o crítica12. La
misma ha estado presente durante mucho tiempo como un topo
en el pensamiento filosófico-jurídico. Además de la “doble natu-
raleza” del Estado de Jellinek13, debe mencionarse el ensayo de
Merkl de 1918 sobre “la doble cara jurídica”. En su frase final,
Merkl contrasta la realidad de la aplicación del derecho con la
idealidad del derecho lógicamente correcto14. El experto en de-
recho natural de Oxford, Finnis, también defiende una tesis de la
doble naturaleza del derecho15.

11 Al respecto pude verse: Matthias Klatt. “Integrative Rechtswissenschaft: Me-

thodologische und wissenschaftstheoretische Implikationen der Doppelnatur
des Rechts”, Der Staat, vol. 54, n.° 4, 2015, pp. 471 a 475.
12 Robert Alexy. “Die Doppelnatur des Rechts”, Der Staat, vol. 50, n.° 3, 2011, pp.
389 a 404; Véase también íd. “Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des
Rechts”, en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, arsp, vol. 95, n.° 2, 2009, pp.
151 a 166; Íd. “The dual nature of law”, Ratio Juris, vol. 23, n.° 2, 2010, pp. 167 a
182 (traducido en este volúmen).
13 George Jellinek. Allgemeine Staatslehre, 3.a ed., Berlín, Springer, 1921, p. 50;
véase al respecto: Stanley L. Paulson. “Konstruktivismus, Methodendualismus
und Zurechnung im Frühwerk Hans Kelsens”, Archiv des Öffentlichen Rechts, vol.
124, n.° 4, 1999, p. 639; Ulfrid Neumann. “Wissenschaftstheorie und Rechtswis-
senschaft bei Hans Kelsen und Gustav Radbruch: Zwei ‘neukantianische’ Pers-
pektiven”, en Michael Stolleis y Stanley L. Paulson (eds.). Hans Kelsen. Staats-
rechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, Tübingen, Mohr Siebeck,
2020.
14 Adolf Julius Merkl. “Das doppelte Rechtsantlitz: Eine Betrachtung aus der
Erkenntnistheorie des Rechtes (1918)”, en Dorothea Mayer-Maly, Herbert
Schambeck, Wolf-Dietrich Grussmann y Adolf Julius Merkl (eds.). Gesam-
melte Schriften: Erster Band: Grundlagen des Rechts, Erster Teilband, Berlín, Dun-
cker & Humblot, 1993, p. 252. Sin embargo, contrario a la opinión representada
aquí, Merkl asigna un lado de la doble cara, a saber, la realidad del derecho, al
ámbito de la aplicación jurídica y lo separa estrictamente del conocimiento jurí-
dico del derecho.
15 John Finnis. “Law as fact and as reason for action: a response to Robert Alexy
on law’s ‘ideal dimension’”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 59, n.° 1,
2014, pp. 95 y 96. Finnis parece verse a sí mismo como en una competencia
para acuñar conceptos no positivistas: rechaza la tesis de la doble naturaleza de
Alexy, pero solo para aplicar su propia etiqueta de la “doble vida” del derecho.

157
 Argumentación jurídica y control fiscal

1. La dimensión ideal

La dimensión ideal del derecho consiste en la necesaria conexión

con el ideal de justicia. Es reconocible gracias a la pretensión de
corrección16. Todo ordenamiento jurídico en su totalidad, pero
también toda norma jurídica individual y toda decisión jurídica,
elevan una pretensión de corrección17. Crucial para la motiva-
ción de una corrección ideal que va más allá del derecho posi-
tivo, es que la misma no se quede en lo puramente jurídico. Por
lo tanto, no solo trata de una “corrección jurídica” o “corrección
dentro de un sistema jurídico específico”, sino que se incluye la
corrección moral.
La pretensión de corrección introduce la corrección moral en
el concepto de corrección jurídica y, por lo tanto, le otorga al de-
recho una dimensión ideal. Esto dinamita el concepto positivista
de derecho: junto a los hechos de legalidad autoritativa y de efica-
cia social, aparece la corrección moral como tercer elemento en la
definición de derecho18. Reconocer una dimensión ideal del dere-
cho significa, por tanto, adoptar un punto de vista no positivista.
Por supuesto, los positivistas jurídicos también reflexionan
con respecto a una especie de dimensión ideal del derecho.
Raz escribe: “Los jueces están sujetos a la moralidad de todos

En esencia, sin embargo, no debería haber ninguna diferencia significativa con la

posición de Alexy. Véase también Erik Wolf. Fragwürdigkeit und Notwendigkeit
der Rechtswissenschaft, Freiburg y Breisgau, Schulz, 1953, pp. 20 y 21; Tercio
Sampaio Ferraz. Die Zweidimensionalität des Rechts als Voraussetzung für den
Methodendualismus von Emil Lask, Meisenheim am Glan, Verlag Anton Hain,
1970.
16 Jürgen Habermas. “Recht und Moral: Tanner Lectures 1986”, en Faktizität und
Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechts-
staats, Frankfurt y Main, Suhrkamp, 1992, pp. 552, 599.
17 Robert Alexy. “Recht und Richtigkeit”, en Werner Krawietz, Robert S Sum-
mers, Ota Weinberger y Georg Henrik von Wright (eds.). The reasonable as
rational?: on legal argumentation and justification: Festschrift for Aulis Aarnio,
Berlín, Duncker & Humblot, 2000. In der Verfassung hat der Anspruch auf Rich-
tigkeit die Gestalt eines “prinzipiellen Gerechtigkeitsanspruchs“, siehe instruktiv.
18 Alexy. “Die Doppelnatur des Rechts”, cit., p. 389.

158
 Argumentación jurídica y transformación social

modos”19. Hart por su parte ha enfatizado la importancia de la

dimensión crítica de la perspectiva del participante20. La caracte-
rística crucial de la posición no positivista representada aquí, sin
embargo, es que la inclusión de la corrección moral en la correc-
ción jurídica se afirma como necesaria. Esta necesidad contra-
dice tanto el positivismo jurídico excluyente como el inclusivo21.
El argumento central para la necesidad de la pretensión de
corrección moral es la contradicción performativa que surge
cuando se niega explícitamente la rectitud moral afirmada implí-
citamente22. Sin embargo, la pretensión de corrección solo puede
servir como motivación racional de la dimensión ideal del dere-
cho, si existe corrección moral. De lo contrario, la pretensión de
corrección sería una expresión de un error. Esto es exactamente
lo que pretende la objeción del irracionalismo moral-filosófico:
las afirmaciones en cuestiones morales son necesariamente sub-
jetivas, relativas o simplemente decisiones puras23.
Las posiciones no positivistas en su mayoría rechazan la ob-
jeción del irracionalismo al señalar la posibilidad de conducir
discursos racionales sobre cuestiones prácticas24. La teoría del

19 “Judges are subject to morality anyway”, Joseph Raz. Between authority and in-
terpretation: on the theory of law and practical reason, Oxford, Oxford University
Press, 2009, p. 195.
20 Herbert Lionel Adolphus Hart. The concept of law, 2.a ed., Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 1994, p. 57.
21 Joseph Raz. “Legal positivism and the sources of law”, en The authority of law:
essays on law and morality, Oxford, Oxford University Press 2002, p. 47; Jules
Coleman. “Inclusive legal positivism”, en The practice of principle: in defence of
a pragmatist approach to legal theory, Oxford, Oxford University Press, 2003, p.
108; Robert Alexy. “Law, morality, and the existence of human rights”, Ratio Ju-
ris, vol. 25, n.° 1, 2012, pp. 3 y 4.
22 Sobre el argumento de la contradicción performativa, véase Robert Alexy.
“Recht und Richtigkeit”, cit., pp. 7 a 11; Mark C. Murphy. “Defect and deviance
in natural law jurisprudence”, en Matthias Klatt (ed.). Institutionalized reason:
the jurisprudence of Robert Alexy, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 54:
“illocutionary act strategy”.
23 John Leslie Mackie. Ethics: inventing right and wrong, Harmondsworth, Pen-
guin, 1977, p. 35.
24 Robert Alexy. “Some reflections on the ideal dimension of law and on the legal

159
 Argumentación jurídica y control fiscal

discurso como teoría procedimental de la racionalidad práctica

ofrece una tercera vía “entre demostrabilidad y arbitrariedad”25.
La idea de racionalidad discursiva es así una parte necesaria
para la motivación de la dimensión ideal del derecho.
Con esta referencia a la teoría del discurso, la constitución de
la dimensión ideal ya tiene un componente metodológico. Esta
conexión es muy relevante para el interés de comprensión que
aquí se persigue. La pretensión de corrección incluye una pre-
tensión de justificabilidad (Begründbarkeit) y, por lo tanto, co-
necta a la argumentación jurídica con la cuestión jurídico-filosó-
fica del concepto jurídico26. Valerse de la teoría del discurso para
motivar la dimensión ideal del derecho lleva a una relativización
de esta motivación, a la práctica de dar y recibir razones en el
sentido de Brandom27.
Sin embargo, las reglas y formas del discurso racional no
siempre conducen a una única respuesta correcta. Estos límites
de la teoría del discurso dan origen a la categoría de lo que es
meramente posible discursivamente. Bajo esta categoría, tanto
la motivación de un juicio como la motivación de su contrario,
son en la misma medida racionales. Este desacuerdo razonable,
en términos de Rawls, define el límite de la racionalidad prácti-

philosophy of John Finnis”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 58, n.° 2,
2013, pp. 101 y 102; Íd. Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des
rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt am Main,
Suhrkamp, 1978, pp. 234 a 255.
25 Paul Ricœur. “Zu einer Hermeneutik des Rechts: Argumentation und Interpreta-
tion”, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, vol. 42, n.° 3, 1994, pp. 375 y 378.
26 Alexy. “Recht und Richtigkeit”, cit., p. 3; Matthias Klatt. “Robert Alexy’s phi-
losophy of law as system”, en Institutionalized reason: the jurisprudence of Robert
Alexy, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 15 y 16.
27 Robert Brandom. Articulating reasons: an introduction to inferentialism, Cam-
bridge, Harvard University Press, 2000, p. 11; Véase además: Alexy. “Recht und
Richtigkeit”, cit., p. 12; Matthias Klatt. “Proportionality and justification”, en
Ester Herlin-Karnell, Matthias Klatt y Héctor A. Morales Zúñiga (eds.).
Constitutionalism justified: rainer forst in discourse, Nueva York, Oxford Univer-
sity Press, 2019, pp. 168 y 169.

160
 Argumentación jurídica y transformación social

ca28. El problema del conocimiento limitado de lo que es correcto

y justo, hace que la adición de la dimensión real a la dimensión
ideal se torne necesaria.

2. La dimensión real

La dimensión real del derecho está en la positividad del derecho.

Se define a través de la legalidad autoritativa y la eficacia social29.
Los procedimientos que están regulados por el derecho positivo
para determinar y aplicar normas permiten que las decisiones
se tomen y ejecuten de forma efectiva30. La positividad del de-
recho compensa así las debilidades de la dimensión ideal, cuya
capacidad productiva, como proceso de toma de decisiones, es
limitada31. El problema de la aplicación se suma al problema del
conocimiento32. Porque incluso si el conocimiento ha sido acla-
rado, en el mundo real no todos los involucrados tienen siempre
la voluntad de seguir tal conocimiento. En el sentido discutido
por Kant y Radbruch, la positividad del derecho representa un
intento de resolver estos dos problemas33. La dimensión real del
derecho dimana de la necesidad de seguridad jurídica34.

28 John Rawls. Political liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1993, p. 55.
29 Alexy. “Die Doppelnatur des Rechts”, cit., p. 396.
30 Véase: Robert Alexy. “The nature of arguments about the nature of law”, en Lu-
kas H. Meyer, Stanley L. Paulson y Thomas W Pogge (eds.). Rights, culture and
the law: themes from the legal and political philosophy of Joseph Raz, Oxford, Ox-
ford University Press, 2003, p. 4.
31 Véase: Habermas. “Recht und Moral: Tanner Lectures 1986”, cit., p. 566.
32 Con respecto a la relación entre derecho y coerción, es especialmente instructivo
ver: Alexy. “The nature of arguments about the nature of law”, cit., pp. 6 a 9.
33 Immanuel Kant. Metaphysik der Sitten (1797): Erster Teil. Metaphysische An-
fangsgründe der Rechtslehre (1797), Philosophische Bibliothek vol 42, 2.a ed.,
Hamburg, Meiner, 1998, p. 312; Gustav Radbruch. Rechtsphilosophie (1932):
Studienausgabe, Heidelberg, Müller, 1999, p. 82. Véase además al respecto: John
Finnis. Natural Law and Natural Rights, Clarendon Law Series, Oxford, Oxford
University Press, 1982, p. 28.
34 Gustav Radbruch. “Der Zweck des Rechts (1937)”, en Gustav Radbruch, Win-
fried Hassemer y Arthur Kaufmann (eds.). Rechtsphilosophie iii, Heidelberg,
C.F. Müller, 1990, p. 50.

161
 Argumentación jurídica y control fiscal

La dimensión real del derecho tiene también un carácter ne-

cesario. Esto se deriva del imperativo moral de evitar la anarquía
y la guerra civil y de procurar materializar la coordinación social
y la cooperación en beneficio de todos35. Este imperativo central
de justicia pertenece a la dimensión ideal. Por lo tanto, la dimen-
sión real es exigida por la dimensión ideal misma.
Ante esta conexión, a un crítico de la dimensión ideal se le
podría ocurrir la idea de cuestionar si la dimensión real del de-
recho, con su materialización de la coordinación y cooperación
social, no sería suficiente. Con la transición a la positividad, la
dimensión ideal estaría casi terminada. La necesidad de positi-
vidad implicaba entonces un concepto jurídico positivista36. En
contra de tal idea habla claramente el hecho de que las razones
en favor de la constitución de la dimensión ideal no pierdan sus
prerrogativas con el tránsito a la positividad. Incluso bajo las
condiciones de positividad, la pretensión de corrección sigue
siendo una pretensión de corrección sustancial, que siempre ha
estado emancipada de la dimensión real y que nunca puede ser
capturada completamente por esta37.

B. La doble naturaleza de la argumentación jurídica

Todos los métodos jurídicos pueden clasificarse en tres catego-

rías: pertenecen o bien a la interpretación, o al desarrollo ulte-
rior del derecho (Rechtsfortbildung) o bien a la ponderación. La
doble naturaleza del derecho marca la aplicación del derecho en
las tres categorías38.

35 Robert Alexy. “Rechtssicherheit und Richtigkeit”, en Michael Anderheiden,

Rainer Keil, Stephan Kirste y Jan P. Schaefer (eds.). Verfassungsvoraussetzun-
gen: Gedächtnisschrift für Winfried Brugger, Tübingen, Mohr Siebeck, 2013, p. 52.
36 Véase: Alexy. “Some reflections on the ideal dimension of law and on the legal
philosophy of John Finnis”, cit., p. 102.
37 Véase: Finnis. “Law as fact and as reason for action: a response to Robert Alexy
on law’s ‘ideal dimension’”, cit., p. 95; También al respecto: Habermas. “Recht
und Moral: Tanner Lectures 1986”, cit., p. 542.
38 Con respecto a algunas consideraciones relacionadas con la ponderación en este

162
 Argumentación jurídica y transformación social

1. Interpretación

Mientras que la categoría normativa de las reglas se puede asig-

nar a la dimensión real, la categoría normativa de los principios
se asigna a la dimensión ideal del derecho39. Pues las reglas ex-
presan un deber definitivo o real, mientras que los principios
expresan un deber prima facie o ideal40. De esta conexión de las
categorías de las normas con las dimensiones del derecho, se
podría concluir que toda subsunción pertenece a la dimensión
real. A fin de cuentas la subsunción se ocupa de la aplicación de
reglas. Conforme a esto, la ponderación pertenecería exclusiva-
mente a la dimensión ideal.
Sin embargo, detrás de esta imagen toscamente tallada yace
un malentendido. La situación es más complicada porque hay
que distinguir dos tipos de subsunción. El primer tipo puede
describirse como subsunción libre de ponderación. Aquí, se apli-
ca una regla cuya validez se estableció solo sobre la base de la
legalidad y la eficacia, y se llega a una conclusión sin considerar
aspectos de la dimensión ideal y basándose solo en razones au-
toritativas-institucionales. Innumerables casos simples se deci-
den de esta manera en la práctica jurídica diaria. El segundo tipo
es la subsunción dependiente de la ponderación. Esta contiene
elementos de la dimensión ideal del derecho, en especial con

sentido, véase también: Klatt. “Integrative Rechtswissenschaft: Methodologi-

sche und wissenschaftstheoretische Implikationen der Doppelnatur des Rechts”,
cit., pp. 481 a 483. (El desarrollo ulterior del derecho –Rechtsfortbildung– es un
instrumento tanto de la ciencia aplicada como de la jurisprudencia, que va más
allá de la interpretación del derecho y que crea el derecho aplicable. En este sen-
tido, el desarrollo ulterior del derecho por parte de los jueces también está est-
rechamente relacionad con el así llamado derecho de los jueces (este paréntesis
es una nota del traductor).
39 Alexy. “Die Doppelnatur des Rechts”, cit., p. 404.
40 Robert Alexy. “Ideales Sollen”, en Laura Clérico y Jan-Reinard Sieckmann
(eds.). Grundrechte, prinzipien und argumentation, Baden-Baden, Nomos, 2009,
pp. 21 a 33.

163
 Argumentación jurídica y control fiscal

respecto a la interpretación objetivo-teleológica. Lo siguiente se

aplica a los cánones individuales:
La interpretación semántica remite al tenor de la norma y de-
termina los usos lingüísticos realmente existentes con respecto a
los términos jurídicos41. Así, se asigna la interpretación semánti-
ca a la dimensión autoritativa, real, del derecho. Esto es particu-
larmente claro cuando, en la forma de interpretación genético-
semántica, se hace referencia al uso histórico de las palabras por
parte del legislador42.
La interpretación histórica hace referencia a “hechos históri-
cos sobre el problema jurídico discutido”43 y, por lo tanto, tam-
bién a razones pertenecientes a la dimensión real del derecho.
Sin embargo, la interpretación histórica contiene necesariamen-
te al menos una premisa normativa y, por lo tanto, también un
elemento de la dimensión ideal44. Lo mismo ocurre con los argu-
mentos jurídicos comparados en el contexto de la interpretación
comparada, cuyo significado práctico está aumentando de forma
explosiva en el contexto de la globalización y transnacionaliza-
ción del derecho, sin que la teoría de la argumentación jurídica
lo haya acompañado científicamente de forma adecuada hasta
ahora45. La pretensión de corrección elevada por el derecho ex-
cede la facticidad de los ordenamientos jurídicos localmente res-
tringidos. Así, la doble naturaleza del derecho se muestra ya en
la argumentación histórica y comparada.
La doble naturaleza es particularmente clara en la interpre-
tación sistemática. La interpretación sistemática apunta a la

41 Matthias Klatt. Theorie der Wortlautgrenze: Semantische Normativität in der

juristischen Argumentation, Baden-Baden, Nomos, 2004, pp. 64 y 65, 71 y 72.
42 Véase: BVerfGE 51, 97, 109 sobre el concepto de “búsqueda” (Durchsuchung)
según el artículo 13(2) de la Ley Fundamental.
43 Alexy. Theorie der juristischen Argumentation..., cit., p. 294.
44 Ídem.
45 Véase al respecto: Ignacio de la Rasilla del Moral. “The dilemma of the three
wise monkeys? Transnational law as a tool of constitutional interpretation and
the US Supreme Court”, Transnational Legal Theory, vol. 4, n.° 2, 2013, p. 227.

164
 Argumentación jurídica y transformación social

consistencia y coherencia del derecho46. La consistencia es una

propiedad formal e implica la ausencia de contradicción como
relación entre los elementos de un sistema jurídico (normas,
interpretaciones, precedentes, preceptos dogmáticos, etc.)47. La
coherencia, por otro lado, es una propiedad material en el senti-
do de la conexión sustancial de estos elementos para formar un
todo significativo48.
Ambos aspectos de la interpretación sistemática se pueden
explicar con la teoría de la interpretación de Dworkin: esta com-
bina dos puntos de vista bajo la idea regulativa de la interpreta-
ción del derecho como sistema (“integridad”)49. Dworkin captu-
ra la consistencia con su concepto de “ajuste” (fit): es el trabajo
del juez adaptar su decisión a los precedentes existentes50. La
coherencia, por otro lado, es abordada por el aspecto de “justifi-
cación”, que se ocupa en concreto de cuestiones sustantivas de la
moral política51. Después de lo dicho, debe quedar claro que con-
sistencia y “ajuste” (fit) atañen a la dimensión real del derecho,
y que justificación (Rechtfertigung) y “justification” conciernen,
por otro lado, a la dimensión ideal.

46 Con respecto a la importancia de la coherencia: Joseph Raz. “The relevance of

coherence”, Boston University Law Review, vol. 72, n.° 2, 1992, pp. 273 a 321, dis-
ponible en [https://scholarship.law.columbia.edu/cgi/viewcontent.cgi?article
=1989&context=faculty_scholarship]; Véase: Susanne Bracker. Kohärenz und
juristische interpretation, Baden-Baden, Nomos, 2000, pp. 119 a 127.
47 Neil MacCormick. “Coherence in legal justification”, en Werner Krawietz, Hel-
mut Schelsky, Günther Winkler y Alfred Schramm (eds.). Theorie der nor-
men: Festgabe für Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker & Hum-
blot, 1984, p. 37: “I interpret consistency as being satisfied by non-contradiction”.
48 BVerfGE 34, 269, 287: “orden jurídico constitucional como un todo significati-
vo“ (verfassungsmäßige Rechtsordnung als einem Sinnganzen). Karl Larenz.
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5.a ed., Berlín, Springer, 1983, p. 412:
“Sinnganzes der Rechtsordnung”.
49 Instructivo con respecto al principio de integridad en la obra de Dworkin: Bra-
cker. Kohärenz und juristische interpretation, cit., pp. 146 a 151.
50 Ronald Dworkin. “Natural Law Revisited”, University of Florida Law Review, vol.
34, n.° 2, 1982, pp. 165 y 166; Íd. Law’s empire, Londres, Fontana, 1986, pp. 228
a 232.
51 Dworkin. Law’s empire, cit., p. 231.

165
 Argumentación jurídica y control fiscal

Por último, la doble naturaleza del derecho también se refle-

ja en la interpretación teleológica. En cuanto se refiere a los fi-
nes pretendidos por el legislador histórico como argumentación
subjetiva-teleológica, pertenece a la dimensión real del dere-
cho52. Establecer la voluntad del legislador histórico es una cues-
tión atinente a establecer hechos53. Se trata, por lo tanto, de un
caso especial de argumentación empírica54. En cambio, la inter-
pretación objetivo-teleológica abre la subsunción para los argu-
mentos de la dimensión ideal55. Esta representa una expansión
en extremo significativa del repertorio de argumentos jurídicos,
en comparación con la limitación positivista a los argumentos
autoritativos-institucionales de la dimensión real.
En los cánones de interpretación, en consecuencia se enca-
denan aspectos de la dimensión real e ideal del derecho. Esto
también se percibe claramente en el conflicto clásico derivado
de una colisión entre el argumento semántico y el objetivo-te-
leológico56. Si el tenor sugiere la elección de una determinada in-
terpretación alternativa, aun cuando esta es injusta, entonces la
pretensión de corrección le da al operador jurídico la posibilidad
de dar prelación a la seguridad jurídica o a la justicia. O la segu-
ridad jurídica exige que se aplique la ley a pesar de su injusticia,
o la justicia exige que se desobedezca la ley injusta. Lo crucial
es que en ambos casos, la dimensión ideal del derecho está ne-
cesariamente involucrada, porque incluso en el primer caso, la

52 Véase: BVerfGE 32, 32, 70–71 zum Begriff der Wohnung gem, art. 13 Abs. 1 GG.
53 Alexy. Theorie der juristischen Argumentation..., cit., p. 294.
54 Véase: Franz Wieacker. “Über strengere und unstrenge Verfahren der
Rechtsfindung”, en Franz Wieacker y Dieter Simon (eds.). Theorie des Rechts
und der Rechtsgewinnung, Frankfurt y Main, Metzner, 1983, p. 110: “empirische
Absicht des historischen Gesetzgebers”.
55 Crítico al respecto: Jeremy Waldron. “Do judges reason morally”, en Grant Hu-
scroft (ed.). Expounding the constitution: essays in constitutional theory, Cam-
bridge, Cambridge University Press, 2010.
56 Véase: Alexy. “Die Doppelnatur des Rechts”, cit., p. 393 y el pie de página 18.

166
 Argumentación jurídica y transformación social

seguridad jurídica solo puede prevalecer porque tiene un valor

moral intrínseco57.
Aun cuando no hay colisión, cuando el tenor de la ley y la jus-
ticia demandan el mismo resultado en la aplicación del derecho,
son válidas consideraciones análogas. Aquí la decisión puede in-
terpretarse de tal manera que se puede afirmar, al menos de ma-
nera implícita, que la justicia no exige una decisión que se desvíe
del tenor del argumento. En general, por lo tanto, la vieja disputa
sobre la jerarquía o el orden de prioridad de los criterios de in-
terpretación es una manifestación del problema concerniente a
la correcta integración de la dimensión real e ideal del derecho
en la argumentación jurídica.
Todo lo anterior corresponde con la tesis del caso especial. La
argumentación jurídica es un caso especial del discurso práctico
general58. Al igual que en el discurso práctico general, se trata de
lo que se requiere, prohíbe o permite frente a cuestiones prác-
ticas. Sin embargo, a diferencia del discurso práctico general, la
argumentación jurídica tiene lugar bajo condiciones restrictivas
que resultan del hecho de estar sujeta a la ley, el precedente y la
dogmática. Estas dos caras de la tesis del caso especial represen-
tan directamente la doble naturaleza del derecho59. La similitud
del discurso jurídico con el discurso práctico general le da un
carácter ideal, mientras que la diferencia con el discurso prác-
tico general implica un carácter real. La tesis del caso especial
puede así describirse como la expresión más general de la doble
naturaleza del derecho en la teoría de la argumentación jurídica.

57 Instructivo: Habermas. “Recht und Moral: Tanner Lectures 1986”, cit., p. 550.
58 Alexy. Theorie der juristischen Argumentation..., cit., pp. 263 a 271; Robert
Alexy. “The Special Case Thesis”, Ratio Juris, vol. 12, n.° 4, 1999, p. 374; Crítico al
respecto: Klaus Günther. “Critical remarks on Robert Alexy’s special case the-
sis”, Ratio Juris, vol. 6, n.° 2, 1993, p. 143; Jürgen Habermas. Faktizität und Gel-
tung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats,
Frankfurt y Main, Suhrkamp, 1992, pp. 281 a 291; Íd. “A short reply”, Ratio Juris,
vol. 12, n.° 4, 1999, pp. 445 y 447.
59 Alexy. “Die Doppelnatur des Rechts”, cit., p. 403; véase: Habermas. “Recht und
Moral: Tanner Lectures 1986”, cit., p. 552.

167
 Argumentación jurídica y control fiscal

La integración de las dimensiones ideal y real en la argumen-

tación jurídica puede seguir resolviendo el viejo problema de la
apertura del derecho. La dimensión real del derecho por sí sola,
no puede lograr la seguridad jurídica en todos los casos60. En si-
tuaciones de apertura, los positivistas remiten al operador jurí-
dico a razones no jurídicas. Si el conjunto de argumentos autori-
tativos se agota sin que se alcance un resultado, entonces solo se
puede considerar una decisión basada en razones no-autoritati-
vas, si es que la decisión ha de basarse en razones61. Por lo tan-
to, desde un punto de vista positivista, es consecuente que Hart
y Kelsen apelen a la creación discrecional de derecho, como lo
hace el legislador, por parte del operador jurídico en situaciones
de apertura62. En este respecto, la doble naturaleza del derecho
tiene más que ofrecer, puesto que mira más de cerca el espacio
de las razones no-autoritativas y puede hacer retroceder el puro
decisionismo en casos de apertura. Las razones no-autoritativas
son ante todo razones de justicia. Pertenecen a la dimensión ideal
del derecho. La idea de discurso racional permite evaluar y je-
rarquizar aquellas razones que escapan a la dimensión real del
derecho según su calidad. Esto refuta la opinión de Kelsen según
la cual todas las razones no-autoritativas tienen el mismo valor63.

2. Desarrollo ulterior del derecho (Rechtsfortbildung)

El desarrollo ulterior del derecho se diferencia de la interpre-

tación puesto que va más allá del tenor literal64. Entra en juego

60 Hart. The concept of law, cit., p. 128: „textura abierta“; Hans Kelsen. Reine
Rechtslehre, 2.a ed., Wien, Österreichische Staatsdruckerei, 1960, pp. 348 y 349:
El carácter de marco del derecho positivo.
61 Robert Alexy. “On the concept and the nature of law”, Ratio Juris, vol. 21, n.° 3,
2008, pp. 281 y 283.
62 Kelsen. Reine Rechtslehre, cit., pp. 350 y 351; Hart. The concept of law, cit., p.
135.
63 Alexy. “Rechtssicherheit und Richtigkeit”, cit., pp. 58 y 59.
64 Klatt. Theorie der Wortlautgrenze: Semantische Normativität in der juristischen
Argumentation, cit.

168
 Argumentación jurídica y transformación social

en forma de analogía y de reducción teleológica. La facultad de

desarrollar el derecho contra legem, es decir, contra el tenor lite-
ral y contra la voluntad del legislador histórico, no puede justifi-
carse sin la dimensión ideal del derecho65. Al mismo tiempo, sin
embargo, la dimensión real del derecho conserva su validez por-
que las razones de corrección no siempre, ni fácilmente, pueden
socavar la seguridad jurídica. No existe una competencia general
de control de corrección de los órganos de aplicación del dere-
cho66. Más bien, debe suponerse una precedencia prima facie de
la dimensión autoritativa-institucional67.

3. Proporcionalidad

Cómo entra en juego la doble naturaleza del derecho cuando se

aplican principios cuestionables. Si se observa la estructura del
test de proporcionalidad, es posible notar que los niveles de ido-
neidad y necesidad están caracterizados por la dimensión real
del derecho. Ambas etapas se relacionan con la optimización con
respecto a las condiciones empíricas, por ejemplo, evitando cos-
tos evitables68. A raíz de esto, se podría considerar asignar la eta-
pa de ponderación a la dimensión ideal del derecho. Después de
todo, la idoneidad de una medida estatal a menudo debe juzgar-
se en relación con argumentos que pertenecen a la dimensión
ideal del derecho.
Sin embargo, esta imagen sería demasiado simple. La ponde-
ración es un proceso complejo, tal como ha sido demostrado, en
particular en trabajos sobre la teoría de principios69. Si se utiliza

65 Las bases sobre la cuestión en: BVerfG, 34, cit.

66 Alexy. “Rechtssicherheit und Richtigkeit”, cit., p. 61.
67 Con respecto a las reglas de argumentación adecuadas véase la sección iv.
68 Matthias Klatt y Moritz Meister. The constitutional structure of proportional-
ity, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 10.
69 Véase particualrmente el artículo de Klatt en: Matthias Klatt (ed.). Prinzipien-
theorie und Theorie der Abwägung, Mohr, Siebeck, 2013.

169
 Argumentación jurídica y control fiscal

la fórmula del peso70 para dilucidar la estructura de este pro-

ceso, surge la cuestión de la relación entre las dos dimensiones
del derecho y las diversas variables de la ponderación. Se podría
pensar en la intensidad de la intervención y el peso abstracto
de un principio como partes de la dimensión ideal, mientras se
considera la seguridad epistémica como atinente a la dimensión
real. Sin embargo, el hecho de que la intensidad de la interven-
ción y su peso abstracto dependan no solo de premisas normati-
vas sino también de premisas empíricas habla en contra de ello.
Además, la certeza del conocimiento no es un aspecto de la di-
mensión real, sino que se ubica en un meta-nivel como conoci-
miento sobre la dimensión real e ideal71.
Una interpretación que parte de la neutralidad de las varia-
bles de la fórmula del peso, o lo que es lo mismo, de la neutrali-
dad de la justificación interna de la ponderación con respecto a
la doble naturaleza del derecho, resulta por lo tanto más obvia.
Las dimensiones del derecho tienen por lo tanto un efecto mayor
sobre la justificación externa de la ponderación, es decir, sobre
la motivación de las clasificaciones con respecto a la intensidad
de la interferencia o el peso abstracto72. Para justificar esta in-
fluencia solo debe hacerse referencia a doble naturaleza de la
argumentación jurídica en su conjunto73.
Con respecto a la neutralidad de las variables en este sentido,
puede hacerse referencia al ejemplo de los derechos sociales. En
una decisión anterior, el Tribunal Constitucional Federal Alemán

70 Robert Alexy. “Die Gewichtsformel”, en Joachim Jickeli, Peter Kreutz y Die-

ter Reuter (eds.). Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Berlín, De Gruyter,
2003; para una presentación completa de la fórmula del peso, consulte: Matthi-
as Klatt y Johannes Schmidt. Spielräume im Öffentlichen Recht: Zur Abwägungs-
lehre der Prinzipientheorie, Tübingen, Mohr Siebeck, 2010, p. 52.
71 Véase la propuesta que he desarrollado con Schmidt para dividir la variable-S
nuevamente: seguridad en el conocimiento de las premisas empíricas y normati-
vas (Klatt y Schmidt. Spielräume im Öffentlichen Recht..., cit., pp. 51 y 52).
72 Sobre la distinción entre la justificación interna y la externa de una decisión de-
rivada de la ponderación, véase Alexy. “Die Gewichtsformel”, cit., pp. 13 y 14.
73 Véase la sección iii-2.

170
 Argumentación jurídica y transformación social

se había negado a derivar del artículo 1.° (1) o el artículo 2.° (1)
de la Ley Fundamental, un derecho directo a la asistencia social
para los dependientes sobrevivientes del causante74, aducien-
do que es tarea del legislador implementar la protección contra
las dificultades materiales. El Tribunal Constitucional Federal
no debe, por medio de un control con respecto a una omisión
del legislador, ponerse en el lugar de este y llevar a cabo su la-
bor. Por lo tanto, se remitió a la accionante al derecho positivo,
simple y estatutario. Esto puede verse como una interpretación
constitucional positivista, que pone un énfasis desmedido en la
dimensión real del derecho positivo. Por otro lado, en la senten-
cia sobre el Hartz iv, el Tribunal Constitucional Federal alemán
basó el derecho fundamental a garantizar un nivel mínimo de
subsistencia en la dignidad humana y, por lo tanto, utilizó esen-
cialmente la dimensión ideal del derecho para justificar las co-
rrespondientes violaciones de los derechos fundamentales por
omisión75. La comparación de ambas decisiones pone de mani-
fiesto que las variables de ponderación son neutras y que estas
solo han de completarse en la justificación externa basada en la
doble naturaleza del derecho.
No obstante, puede afirmarse que las dimensiones real e ideal
del derecho también están integradas en el principio de propor-
cionalidad. Esto suele malinterpretarse. Tremblay ha adoptado
recientemente una posición según la cual, la ponderación es mo-
ralmente neutral, permitiendo a los jueces evitar difíciles cues-
tiones normativas de naturaleza moral, política o filosófica en la
aplicación del derecho76. Esto puede denominarse la tesis de la

74 BVerfGE 1, 97.
75 BVerfGE 125, 175 (el Hartz-iv es el nombre común que se utiliza para referirse a la
prestación para los desempleados que Alemania ofrece a sus ciudadanos, residen-
tes y miembros de la Unión Europea. Este paréntesis es una nota del traductor).
76 Luc B. Tremblay. “An egalitarian defense of proportionality-based balancing”,
International Journal of Constitutional Law, vol. 12, n.° 4, 2014, disponible en
[https://academic.oup.com/icon/article/12/4/864/648396], pp. 864, 869, 866
y 887; En contra: Matthias Klatt. “An egalitarian defense of proportionality-
based balancing: a response to Luc B. Tremblay”, International Journal of Consti-
tutional Law, vol. 12, n.° 4, 2014, pp. 891, 897 a 899.

171
 Argumentación jurídica y control fiscal

exoneración. Puede interpretarse de tal manera, que la ponde-

ración pueda arreglárselas con la dimensión real del derecho y
no depender de la dimensión ideal. La tesis de la exoneración
es original, puesto que la crítica a la ponderación a menudo se
dirige exactamente en la dirección contraria: la supuesta neutra-
lidad moral de la ponderación es criticada precisamente por su
pura formalidad y no, como subrayó Tremblay, como una venta-
ja77. Sin embargo, la tesis de la exoneración de Tremblay no es
acertada. Mientras que la estructura interna de la ponderación
como pura forma es moralmente neutral, esto no se aplica frente
a la justificación externa de las clasificaciones. Como estructura
formal, la ponderación depende del uso de premisas normativas
que proceden de la dimensión ideal del derecho78. Así, la doble
naturaleza del derecho entra en juego no solo en la aplicación de
reglas, sino también en la aplicación de principios.

IV. Integración mediante optimización

Hasta ahora he sostenido que los juristas deben integrar las di-
mensiones real e ideal del derecho en su argumentación. Pero,
¿cómo exactamente se puede lograr tal integración? Mi tesis es
que la integración es posible, si la entendemos como un manda-
to de optimización. La tensión entre elementos reales e ideales
de la argumentación jurídica puede resolverse con ponderación.
Una ponderación determina qué grado de realización definitiva
de las dos dimensiones se requiere en el caso individual.

77 Stavros Tsakyrakis. “Proportionality: an assault on human rights?”, Interna-

tional Journal of Constitutional Law, vol. 7, n.° 3, 2009, disponible en [https://
academic.oup.com/icon/article/7/3/468/703178], pp. 468 y 474; Grégoire
Webber. “Proportionality, balancing, and the cult of constitutional rights schol-
arship”, The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 23, n.° 1, 2010, pp.
179 y 191; Críticos al respecto: Matthias Klatt y Moritz Meister. “Proportion-
ality - A benefit to human rights?: remarks on the icon controversy”, International
Journal of Constitutional Law, vol. 10, n.° 3, 2012, pp. 694 y 695.
78 En este sentido: Klatt. “An egalitarian defense of proportionality-based balanc-
ing: a response to Luc B. Tremblay”, cit., pp. 897 a 899.

172
 Argumentación jurídica y transformación social

El problema de integración puede entonces reconstruirse

como un problema de optimización. De esta manera, se crea una
solución sensible, es decir, flexible, para el caso individual, que
materializa las partes real e ideal de la argumentación en la me-
jor medida posible. Es de suma importancia que no me refiera
aquí a la conocida ponderación de principios sustantivos, que
conocemos de la etapa final del principio de proporcionalidad79.
Más bien, lo que está en juego aquí es un tipo diferente de pon-
deración, a saber, una ponderación entre el principio sustantivo
de justicia y el principio formal de seguridad jurídica80. En esta
ponderación particular, los elementos reales de la argumenta-
ción jurídica se ponderan frente a los elementos ideales.
Este modelo de ponderación no debe confundirse con el mo-
delo propuesto por Raz. Tal confusión podría ocurrir, debido a
que Raz también reconoce una especie de relación de ponde-
ración. Frente a sus reflexiones sobre el concepto de Estado de
derecho, él explica que el Estado de derecho formal es “una cues-
tión de grado” y que “puede esperarse que el Estado de derecho
[…] no tenga más que una fuerza prima facie. El Estado de dere-
cho siempre debe ponderarse frente a las pretensiones contra-
dictorias de otros valores”81. Por supuesto, esta ponderación que
sugiere Raz se lleva a cabo externamente, es decir, fuera del prin-
cipio del estado de derecho. Raz equipara el Estado de derecho
con su lado puramente formal y luego reconoce que debe pon-
derarse frente a los valores materiales. A diferencia de Raz, yo
defiendo un concepto del Estado de derecho más completo, que
abarca elementos no solo formales sino también materiales. Esto
hace que la ponderación de los aspectos formales y materiales

79 Véase: Klatt y Meister. The constitutional structure of proportionality, cit., pp.

45 a 73.
80 Véase: Alexy. “Rechtssicherheit und Richtigkeit”, cit.
81 Joseph Raz. “The rule of law and its virtue”, en The authority of law: essays on law
and morality, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 228.

173
 Argumentación jurídica y control fiscal

sea un asunto interno del principio del Estado de derecho82. La

distinción entre la ponderación externa defendida por Raz y la
ponderación interna que yo prefiero es importante, entre otras
cosas, por razones de distribución de competencias83.
También es de suma importancia que mi modelo de pondera-
ción permita reconstruir el viejo problema de la jerarquización
de los cánones de interpretación como un problema de integra-
ción de las dos dimensiones del derecho. A manera de ejemplo
de cómo puede verse dicha integración en la práctica, me gusta-
ría citar una regla que Alexy estableció para la carga de la argu-
mentación:

(J.7) Los argumentos que expresan una vinculación al

tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico
prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan
aducirse motivos racionales que concedan prioridad a los
otros argumentos84.

Esta regla puede entenderse como precedencia prima facie de los

argumentos de la dimensión autoritativa o institucional frente a
los argumentos de la dimensión material del derecho. Es por ello
que me he referido a tal regla como la “fórmula de Radbruch de
la argumentación jurídica”85.
Siempre que el operador jurídico le asigna demasiado peso a
uno de los dos lados, la tarea de integrar la dimensión formal y
material de la argumentación jurídica es llevada a cabo de ma-
nera errónea. Tal preferencia unilateral por la dimensión formal
puede encontrarse, por ejemplo, en la conocida doctrina de la so-

82 Un enfoque muy similar puede encontrarse en: Trevor Robert Seaward Allan.
“Questions of legality and legitimacy: form and substance in British Constitutio-
nalism”, International Journal of Constitutional Law, vol. 9, n.° 1, 2011, disponible
en [https://academic.oup.com/icon/article/9/1/155/902267], p, 156.
83 Ibíd., p. 160.
84 Alexy. Theorie der juristischen Argumentation..., cit., p. 239.
85 Klatt. “The rule of dual-natured law”, cit., p. 38.

174
 Argumentación jurídica y transformación social

beranía absoluta del parlamento en el Reino Unido. Esta doctri-

na, en última instancia, le entrega toda la responsabilidad sobre
los valores materiales “a las opiniones fluctuantes de la mayoría
parlamentaria respectiva”86. Lo mismo se aplica a la afirmación
según la cual la aplicación del derecho consiste exclusivamente
en una actividad puramente empírica, excluyendo a priori ele-
mentos de la razón87. Un error en el sentido contrario ‒un ses-
go injustificado a favor de la dimensión ideal‒ se encuentra, por
ejemplo, en el derecho natural clásico88. La pretensión de uni-
versalidad elevada allí, pasa por alto la dimensión autoritativa
del derecho. En contraste con estas posiciones desequilibradas,
el camino intermedio de mi modelo permite la argumentación
moral en el derecho, pero reconoce al mismo tiempo la dimen-
sión institucional de la argumentación jurídica. Los jueces deben
incluir consideraciones de justicia en sus argumentaciones, en
lugar de excluir del derecho tales consideraciones por completo
y dejarlas en el incierto terreno político89. Sin embargo, al hacer-
lo no deben simplemente seguir su visión personal del mundo
moral, dejando a un lado un derecho positivo claro.
El juez “Hércules” de Dworkin no se limita a alcanzar, por así
decirlo, las verdades morales supuestamente eternas en el cielo
azul. Más bien, su tarea es tratar de construir la mejor justifica-
ción moral posible para una decisión pasada del legislador90. El
modelo del libro de reglas (código) del Estado de derecho formal
continúa ejerciendo una influencia en la argumentación jurídica,

86 Allan. “Questions of legality and legitimacy: form and substance in British Con-
stitutionalism”, cit., p. 155.
87 En este sentido: John Leslie Mackie. “The Third Theory of Law”, en Marshall
Cohen (ed.). Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Londres, Duck-
worth, 1984, p. 161.
88 William Blackstone. Commentaries on the Laws of England. Book the First,
Oxford, Clarendon Press, 2009, disponible en [https://www.gutenberg.org/
files/30802/30802-h/30802-h.htm], p. 41.
89 Allan. “Questions of legality and legitimacy: form and substance in British Con-
stitutionalism”, cit., p. 162.
90 Dworkin. Law’s empire, cit., p. 338.

175
 Argumentación jurídica y control fiscal

incluso cuando permitimos su apertura con respecto a argumen-

tos morales91. La dimensión formal y la seguridad jurídica siguen
teniendo un cierto peso en el proceso de ponderación. Las deci-
siones autoritativas del legislador y los precedentes influyen y
limitan la libertad interpretativa del operador jurídico.
La idea de combinar e integrar las dimensiones real e ideal del
derecho conduce así a una tercera teoría de la argumentación
jurídica. Difiere significativamente de las otras dos teorías, cada
una de las cuales enfatiza en mayor medida una de las dos di-
mensiones92. Utilizando mi teoría de la doble naturaleza de la ar-
gumentación jurídica, es posible reconocer claramente que toda
decisión jurídica tiene su lugar en un espectro entre dos polos:
formalidad, estabilidad, seguridad jurídica por un lado; innova-
ción, transformación y desarrollo ulterior del derecho (Rechts-
fortbildung) por el otro. El operador jurídico debe tener claro en
qué parte de este espectro sitúa su propia decisión en cada caso
individual. La solución presentada en cada caso debe justificarse
una y otra vez, debido a que no son posibles soluciones genera-
les y abstractas a esta pregunta. La teoría de la doble naturaleza
de la argumentación jurídica proporciona las herramientas ne-
cesarias para desarrollar esta labor93.

Conclusión

Al desarrollar un modelo de la doble naturaleza de la argumen-

tación jurídica sobre la base de la doble naturaleza del derecho,
he enfatizado la fuerza racional de la argumentación jurídica, en

91 Ronald Dworkin. “Political judges and the rule of law’”, en A Matter of Principle,
Oxford, Clarendon Press, 2001, p. 17.
92 En Klatt. “The rule of dual-natured law”, cit., pp. 39 a 41, analizo dos ejemplos
de cómo se desarrolla en la práctica una tercera teoría de este tipo.
93 Un desarrollo y aplicación de esta teoría a la argumentación del Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos, puede encontrarse en: Lisa Maria Sonnleitner.
A constitutionalist approach to the European Convention on Human Rights: the
legitimacy of evolutive and static interpretation, Oxford, Hart Publishing, 2022.

176
 Argumentación jurídica y transformación social

contra la tesis de la irracionalidad. En la argumentación jurídica,

los elementos descriptivos, autoritativos e institucionales, están
conectados con elementos prescriptivos e ideales de justicia.
La dificultad principal de este modelo es el problema de la in-
tegración, lo que se puede reconstruir como una tarea de optimi-
zación. El grado correcto de la fuerza transformadora de la argu-
mentación jurídica debe determinarse una y otra vez por medio
de ponderación. La argumentación jurídica debe tener en cuenta
que muchos argumentos ya han sido procesados ​​institucional-
mente en el pasado. El resultado de procesos argumentativos pa-
sados ​​se materializa en precedentes, decisiones autoritativas y
doctrina jurídica, en pocas palabras: en la forma de la dimensión
real del derecho. La dimensión real del derecho proporciona se-
guridad jurídica y estabilidad, compensando así la incertidum-
bre provocada por la dimensión ideal del derecho. La dimensión
real asegura que la moral pública no se confunda con morales
personales, o que nuestra concepción democrática del bien co-
mún no se confunda simplemente con las muchas concepciones
que cada uno de nosotros persigue como individuo.
Al mismo tiempo, sin embargo, la tesis de la doble naturale-
za es un poderoso recordatorio de que la dimensión real de la
argumentación jurídica siempre ofrece solo una seguridad pro-
visional. La doble naturaleza de la argumentación jurídica en-
fatiza que el “juego de dar y recibir razones” nunca termina94.
Esta doble naturaleza nos recuerda que la contabilidad deóntica
está sujeta a cambios en nuestras comunidades interpretativas.
La dimensión ideal siempre permanece presente en la práctica
jurídica argumentativa. Por lo tanto, es apropiado cerrar esta
contribución con el hecho de que nuestra argumentación jurídi-
ca motiva tanto como perturba: tenemos una libertad ineludible
para pensar de una forma nueva.

94 Brandom. Articulating reasons: an introduction to inferentialism, cit., p. 189.

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184
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

Ricardo Garzón Cárdenas

I. Dos aproximaciones conceptuales

a los derechos fundamentales

Planteamiento: en este trabajo expongo que la ponderación, defendi-

da por las concepciones antipositivistas o iusmoralistas, no ayuda a
la aplicación de los derechos fundamentales en el caso concreto. Por
el contrario, se puede evidenciar cómo en ciertos casos la aplicación
ortodoxa de los planteamientos ponderativos conduce al particularis-
mo judicial, o las aplicaciones de razonamientos judiciales conforme
a normas ad hoc, no a las normas generales de la constitución. Este es
un auténtico problema en el Estado constitucional de derecho.
No cabe duda de la importancia de los derechos fundamentales
tanto en nuestros ordenamientos jurídicos como en el discurso polí-
tico. Se trata, en todo caso, de normas constitucionales que protegen
determinadas prerrogativas de las personas.
Las discrepancias conceptuales surgen cuando quiera que intente-
mos definir a los derechos fundamentales conforme a su estructura.
Allí, la discusión pasa por una cuestión más general: si se puede, al
interior del concepto de norma, distinguir entre reglas y principios.
Tras esta distinción, en apariencia relevante solo en la teoría, se es-
conden importantes consecuencias prácticas.

185
 Argumentación jurídica y control fiscal

A. La visión clásica positivista:

normas que se interpretan y subsumen

1. Una breve descripción sobre lo que aquí

debemos entender por positivismo jurídico

Es un lugar común, y no por ello sobra repetirlo, que en las eti-

quetas que les ponemos a las teorías, no todos los que se hacen
llamar son, ni son todos los que se hacen llamar. Por esta razón, es
necesario recordar las tesis del positivismo, para que se entienda
de mejor manera tanto la exposición como la crítica que luego
plantearé. Como se verá, una vez expuestas concepciones como
el neo, post-positivismo o el positivismo incluyente, quedan por
fuera de lo que aquí entiendo por concepciones positivistas.
Para este caso, entiendo como positivista la concepción del
derecho que asume las tesis de: a) las fuentes sociales; b) la se-
paración conceptual entre derecho y moral y c) la discrecionali-
dad judicial.
La tesis de las fuentes sociales del derecho sostiene que todo
derecho es positum, positivo o puesto por la comunidad. Esto
quiere decir que se desconoce como derecho lo que no proven-
ga de estas fuentes. Así, legislación, jurisprudencia, doctrina o
costumbre son “fuentes de derecho” porque dadas ciertas con-
venciones sociales, reconocemos lo que provenga de ellas como
derecho válido.
Si la comunidad reconoce el derecho en ciertas fuentes socia-
les, se infiere una consecuencia metodológica según la cual, en la
ciencia jurídica, debemos separar entre las normas jurídicas y las
posturas morales que tenemos sobre ellas. Esta tesis de la separa-
ción conceptual entre derecho y moral no quiere decir que la moral
no tenga ninguna relación con el derecho, pues a menudo sucede
que aquello que es inválido jurídicamente, también lo es moral-
mente: matar es un delito en casi todos los ordenamientos jurídi-
cos y un pecado o transgresión moral en casi todas las religiones.

186
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

Tampoco esta tesis niega la pretensión de que el derecho se

ajuste a nuestras preferencias morales. Pero esta pretensión es
producto de nuestra condición de agentes morales, no de una
propiedad del ordenamiento jurídico. Pensemos por un momen-
to en la complicada situación de Hans Kelsen1, el padre de la
Teoría pura del derecho, una obra cumbre del positivismo jurídi-
co. Su condición de judío perseguido por el nazismo no le impidió
afirmar que, pese a sus reparos morales, es imposible negar que
el derecho nazi fuera, en Alemania y en aquella época, derecho.
El mecanismo intersubjetivo que esas fuentes sociales sue-
len utilizar para comunicar a la sociedad sus disposiciones es el
lenguaje. Por ello, quien aplica el derecho debe determinar, en
cada situación, si un hecho o conducta particular (sea suya, de
alguien que afecta sus intereses o de un tercero) es el caso de
cierta norma jurídica. En esta determinación, cuando la realiza
el juez, existe discrecionalidad judicial. Una libertad reglada para
determinar, dentro de los límites del lenguaje de las normas cuál
debe ser la decisión que se debe tomar en el caso concreto. 
El juez debe tomar decisiones respecto a si la norma gené-
rica se subsume (encaja) o no en el caso. A pesar de la existen-
cia de reglas más o menos claras, no hay en todo caso una única
respuesta correcta, solo decisiones que toman los jueces. La ex-
pectativa principal de los destinatarios de un fallo judicial es la
adecuada motivación: que la decisión del operador jurídico de
aplicar ciertas normas y considerar probados ciertos hechos sea
adecuadamente argumentada.

2. Los derechos fundamentales como normas

En la concepción positivista, los derechos fundamentales no son

más que normas. Su característica especial es su jerarquía su-
perior respecto a la ley ordinaria. En este sentido, los derechos

1 Praga, 11 de octubre de 1881 - Berkeley, California, 19 de abril de 1973.

187
 Argumentación jurídica y control fiscal

fundamentales tienen como fuente social el pacto político-cons-

titucional y nos valemos para su reconocimiento del texto cons-
titucional. Si los derechos fundamentales son las prerrogativas
que tienen las personas en virtud de la constitución, como nor-
ma positiva, las valoraciones que tengamos sobre esos derechos
no afectan su contenido.
Es usual que el término “fundamental” connote en los intér-
pretes la idea de que se trata de derechos esenciales o importan-
tísimos, pero, aunque así lo sea en la mayoría de las situaciones,
en realidad debemos entenderlos como “constitucionales”, en
el sentido de “propios de la constitución”. Posiblemente la con-
fusión tiene una razón filológica, la traducción de los términos
teóricos de la cultura alemana. La Constitución de 1949 se lla-
ma Ley Fundamental (Grundgesetz) de Bonn, por lo que, en di-
cha cultura suele llamarse a los derechos constitucionales como
Grundrechte, que en una traducción literal al español se ha dado
en llamar derechos fundamentales. La traducción correcta sería
derechos constitucionales, pero la traducción literal ha quedado
instalada de manera irremediable en nuestro vocabulario jurídi-
co iberoamericano.
Por más que una constitución tenga alusiones relativas a va-
lores importantes, como las referencias a la justicia social, al Es-
tado social de derecho, a la igual dignidad de los hombres, ello
no convierte a la constitución en una norma moral, sino en una
norma positiva con alusiones a una moral de la comunidad. Los
derechos fundamentales, como normas, no son meras declara-
ciones axiológicas, son mandatos que obligan al legislador, es-
tableciéndole un marco que no puede extralimitar. Al igual que
cualquier otra norma, los derechos constitucionales establecen
permisos (como la libertad de locomoción), prohibiciones (como
la que impide a las agencias de control penal torturar como me-
dio de investigación) u obligaciones (como la que manda que
exista protección a favor de la mujer cabeza de familia o una re-
gulación para la protección de comunidades indígenas).

188
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

Por último, la aplicación de los derechos fundamentales pue-

de generar dudas interpretativas, en cuyo caso el juez constitu-
cional es quien decide sobre su significado y las implicaciones
que tiene sobre las normas inferiores, si se diera una contradic-
ción. En la aplicación de los derechos fundamentales también
hay discrecionalidad judicial.

3. La subsunción

Si las normas regulan conductas o situaciones, la subsunción es

el acto mediante el cual encajamos esa regulación abstracta en
un caso concreto2. Este proceso supone dos pasos: la determina-
ción del caso y luego la selección de las normas. Determinar un
caso es precisar las características del hecho o la norma sobre el
cual el juez debe pronunciarse. Esta determinación supone ha-
cer relevante lo que se menciona e irrelevante todo el resto de
las circunstancias. Nuestro silencio hace que esas circunstancias
“no vengan al caso”. Es claro que un mismo caso suele ser des-
crito de manera distinta por los intervinientes en un proceso,
pues, por lo general, las circunstancias del caso hacen factibles la
aplicación de una norma (cuya consecuencia jurídica le conviene
a la parte que afirma que así es el caso) y la no aplicación de otra
(que perjudicaría sus intereses).

2 La subsunción en materia jurídica puede suscitar reflexiones de orden lógico.

Cuando este es el caso, nos estamos refiriendo al silogismo judicial, sobre el cual
los lógicos discuten las diversas formas o fórmulas con el que esta subsunción se
puede representar. Para una explicación más amplia, véase Victoria Iturralde
Sesma. “Sobre el silogismo judicial”, Anuario de Filosofía del Derecho, n.° 8, 1991,
pp. 239 a 272. Dicho esto, se debe comprender que la subsunción es un proceso
mental que puede tener mejores o peores representaciones lógicas. De allí que
sea un error decir que hay una “fórmula de la subsunción”, como suele repetir
Alexy. Un mayor desarrollo de esta cuestión se puede encontrar en: Ricardo
Garzón Cárdenas. “La subsunción de Alexy y la pregunta por la racionalidad de
la ponderación”, Revista del Posgrado en Derecho de la unam, n.° 8, 2018, pp. 133
a 159, disponible en [http://revistaderecho.posgrado.unam.mx/index.php/rpd/
article/view/70].

189
 Argumentación jurídica y control fiscal

Definido el caso de cierta manera, se debe seleccionar una

norma con un criterio genérico bastante claro: la norma que se
elija debe tener como propiedades del caso hipotético las mis-
mas que tiene el caso concreto previamente definido. Una vez se
ha definido el caso y la norma, se produce la subsunción. Pon-
gamos un ejemplo: si existe una prohibición constitucional al
legislador de distinguir entre hombres y mujeres a la hora de
distribuir cargas y beneficios y se ha aceptado que en el caso la
norma legal utilizó dicho criterio de distribución, se puede decir
que esa norma legal puede subsumirse en los casos prohibidos
por la norma constitucional.
Aunque haya una conexión muy cercana, no se puede con-
fundir la subsunción con la consecuencia jurídica que se deriva
de que determinada situación sea el caso de una norma. En un
ejemplo como el anterior, la consecuencia jurídica sería la expul-
sión del ordenamiento de la norma legal que contraría la pro-
hibición. No obstante, el juez podría encontrar buenas razones
para no aplicar la inmediata expulsión de la norma. Si se diera
el caso, nada tiene que ver con la subsunción. Varias situaciones
son posibles. Pudiera ser que, en un acto de creación normativa,
el juez extendiera a las mujeres los beneficios que solo recibían
los hombres. Lo que transformaría la norma en constitucional.
También podría estimar que la norma que da el beneficio sí debe
desaparecer el ordenamiento jurídico, pero no de manera inme-
diata, sino en la próxima vigencia fiscal, para evitar un impacto
que haga más inconstitucional las consecuencias de la decisión
que la decisión misma, etc.

B. La visión no positivista: los principios que se ponderan

1. Las tesis del no-positivismo

A diferencia de la concepción positivista, que aspira a una teo-

ría normativa general, esto es, con independencia del área del
derecho a la que nos refiramos, las teorías no positivistas alber-

190
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

gan especial interés, podría decir que casi exclusivo, en asuntos

de derecho constitucional. Por ello, estas teorías inciden mucho
más en cuestiones que tradicionalmente se ven en el campo de
la dogmática constitucional, particularmente en lo relativo a la
interpretación correcta de los derechos fundamentales.
Se entiende como no-positivista, cualquier concepción que re-
chace alguna de las tres tesis que aludimos como características
del positivismo. Estas concepciones se suelen llamar neocons-
titucionalistas, post-positivistas, neopositivistas o positivismo
incluyente. Ninguna asume directamente la etiqueta de iusnatu-
ralista, por lo que se supone una aceptación, así sea parcial, de
que la fuente del derecho es de naturaleza social.
Es en la tesis de la separación entre derecho y moral donde
surge una diferencia clara entre quienes son positivistas y quie-
nes no lo son. Todas estas concepciones le reconocen algún papel
a la moral como criterio de identificación del derecho válido, de
allí que, para diferenciarlas del iusnaturalismo clásico, García
Amado ha llamado a estas concepciones “iusmoralistas”.
La razón que de manera genérica se arguye para rechazar la
tesis de la separación es que las constituciones modernas contie-
nen extensos catálogos de valores morales que han sido positivi-
zados. No tendría sentido, afirman, seguir sosteniendo una tesis
de separación conceptual cuando los valores morales hoy están,
por disposición constitucional, dentro del derecho positivo.
Las dos versiones más difundidas de iusmoralismo quizás son
las de Ronald Dworkin3 y Robert Alexy. Para ellos, por vía se-
paradas, la clave para la unión entre moral y derecho es la no-
ción de principio, como norma distinta de las reglas. Las reglas,
en ambos casos, serían equiparables a las normas a las que nos
referimos en el apartado anterior, mientras que los principios
sería un tipo de norma con propiedades distintas: no tener una
lógica de “todo o nada”. Es decir, que no se puede afirmar que un

3 Providence, Rhode Island, 11 de diciembre de 1931 - Londres, 14 de febrero de

2013.

191
 Argumentación jurídica y control fiscal

principio aplica o no aplica de manera rotunda, sino que en cada

caso podemos constatar al menos dos principios que colisionan
y su solución pasa por resolver en el caso concreto el peso de
cada uno de ellos para determinar cuál debe prevalecer. El meca-
nismo para lograr esto es la ponderación.
La moral entra por varios lados. En el caso de Dworkin, se
privilegia la visión militante del juez, quien debe hacer una lec-
tura moral de la constitución. En el caso de Alexy, la moral se
refuerza de la mano de su teoría de la argumentación jurídica
con la tesis del caso especial: que el razonamiento jurídico es
una forma especial del razonamiento práctico (moral) general.
Por las dos vías se llega al mismo punto: el principio como un
tipo de norma distinta de las reglas que tiene implicaciones mo-
rales y ayuda a resolver todos los casos en el marco del derecho,
negando la existencia de lagunas normativas y de la discreciona-
lidad judicial. Esta forma de decidir siempre sin discrecionalidad
alguna es la ponderación.

2. Los derechos fundamentales como principios

Para Alexy, los derechos fundamentales son principios constitu-

cionales. Por lo tanto, normas jurídicas con un contenido moral
sobre las cuales hay que aplicar una serie de pautas argumentales
propias de razonamiento práctico general. Los principios, a dife-
rencia de las reglas que son mandatos definitivos (se cumplen
o no se cumplen), son mandatos de optimización, ello entraña
que se deben aplicar en la mayor medida, dadas las posibilidades
fácticas y jurídicas. Producto de ese intento de maximización,
es evidente que los principios que entran en conflicto en cierta
situación encuentran como límite a los otros. Siguiendo la idea
inicial de Dworkin, los principios tienen una dimensión de peso
que se debe valorar en el caso concreto.
Para hacer justicia a ambas concepciones, ninguna afirma que
las reglas no cumplan papel alguno. En el caso de Dworkin, se
le confiere importancia en los casos fáciles (aquellos en los cua-

192
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

les no hay dudas respecto a la subsunción); mientras que, para

Alexy, las reglas tienen importancia incluso en materia constitu-
cional, por doble vía: las normas de derecho fundamental direc-
tamente estatuidas (sin duda positivizadas por el constituyente)
y las reglas de ejecución estricta, que no son ponderables (aun-
que no se diga con claridad cuáles son).
Pero la importancia de las reglas, en ambas concepciones, es
ciertamente marginal, pues las reglas siempre se reconducen a
principios (por lo general implícitos y definidos para el caso) que
subyacen a estas, por lo que el contenido de las reglas resulta
irrelevante. Lo realmente relevante es el resultado de la ponde-
ración que surge de los principios en conflicto. Pero, suponiendo
la racionalidad de la ponderación, hay aquí una suposición que
no es defendida de manera adecuada: que en todo caso hay prin-
cipios en conflicto. Esto implicaría que en los casos de normas
legales abierta e indudablemente contrarias a la constitución
(y posiblemente hasta injustísimas) contaremos con principios
constitucionales legítimos que amparen dichas medidas, lo cual
no solo es contrafáctico sino absurdo.
Si la respuesta a la objeción anterior fuera que en esos casos
en los que no se puede ponderar es porque estamos ante reglas
de ejecución estricta, caeríamos en aquellas circularidades muy
típicas de Alexy: estaríamos diciendo que no se ponderan por-
que son reglas y son reglas porque no se ponderan, sin saber las
características de los casos no ponderables o, lo que es lo mismo
(y de allí su circularidad), no sabemos nada de la estructura de
las reglas de ejecución estricta.

3. La ponderación

Ponderar es la acción que debe realizar quien quiere determi-

nar cuál de los principios en conflicto en un caso concreto es el
que pesa más. En materia de derechos fundamentales, Alexy da
una razón sustancial adicional: el principio de proporcionalidad.
Este consiste en que ninguna intervención en los derechos fun-

193
 Argumentación jurídica y control fiscal

damentales debe ser desproporcionada. Esto supone que tras

toda medida que afecte derechos fundamentales hay un princi-
pio que lo justifica y otro principio que resulta afectado con di-
cha medida. La manera como se realiza la ponderación es quizás
de las cosas más dichas en las últimas décadas en materia de
derechos fundamentales. Hay que verificar los subprincipios de:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Por idoneidad se entiende el juicio según en el cual la medida
bajo examen realiza el interés o principio constitucional que se
propone. La cuestión se reduce a si esa medida es un medio ade-
cuado para alcanzar cierto fin constitucional considerado legítimo.
El juicio de necesidad implica que esa cierta medida no se pue-
da sustituir por otra que, logrando la realización de los mismos
intereses constitucionales, tenga un menor costo para los intere-
ses o principios constitucionales opuestos. Si se encontrara una
medida alternativa menos costosa, se tendría que concluir que la
medida no es necesaria, por lo tanto, desproporcionada.
En última instancia está la proporcionalidad en sentido estric-
to que es la ponderación. Allí se hace el pesaje de los principios
en conflicto, siguiendo la fórmula del peso. No nos detendremos
en esta parte. Quiero evitar la impresión en el lector de que me
siento competente para hablar de un tema que, realmente, no
entiendo.

II. Un ejemplo de aplicación ponderativa

de la igualdad

En lo que sigue, propondré el análisis de un caso de la Corte

Constitucional de Colombia que tiene dos particularidades rele-
vantes: coincide con los planteamientos ponderativos de Alexy y
se acerca mucho a la concepción de su principio de igualdad. Por
ello, describiré primero el planteamiento teórico sobre la apli-
cación de la igualdad en Alexy, para luego estudiar la decisión y,
por último, proponer una versión alternativa de solución al caso.

194
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

A. La igualdad y su problema de aplicación,

según Robert Alexy

1. Derecho general y derechos especiales de igualdad

Cuando hablamos de igualdad en los derechos fundamentales,

debemos distinguir entre el derecho general de igualdad y los
derechos especiales de igualdad. Para Alexy, la teoría de los de-
rechos fundamentales debe preocuparse particularmente del
derecho general. Esto explica que haya dedicado su capítulo oc-
tavo a este, y ninguna mención en su obra a los derechos especí-
ficos, más allá de afirmar que existen, sin referirse a ellos.

2. Dos principios dentro de la igualdad general

Dentro del derecho general de igualdad, el principal problema

con el que nos enfrentamos es respecto al significado de la ex-
presión “todas las personas son iguales ante la ley” (art. 3.1 de la
Ley Fundamental de Bonn), que se repite con expresiones muy
similares en diversas declaraciones de derechos y constitucio-
nes. El problema de esta expresión es que no indica cómo se
debe tratar a las personas, lo que nos conduce a un problema de
indeterminación del que dio cuenta Aristóteles en el entendi-
miento de que “hay que tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales”4.

4 Es bueno aclarar que esta expresión no se encuentra en Aristóteles. Esta es

más una elaboración de la doctrina alemana previa a Alexy, que fusiona aspectos
contenidos en la Ética a Nicómaco de Aristóteles, donde este afirma que hay
discrepancias respecto a si lo igual puede ser justo para todas las personas y la
tesis de Ulpiano según la cual la justicia es dar a cada uno lo que le corresponde.
A manera de muestra, se puede ver la explicación de Konrad Hesse en su texto
“Der Gleichheitsgrundssatz im Staatsrecht”, Archiv des Öffentlichen Rechts, vol.
77, 1951-1952, pp. 167 a 224.

195
 Argumentación jurídica y control fiscal

3. Implicación metodológica de la indeterminación

de la igualdad: ponderación

La complejidad de la “fórmula aristotélica” muestra que en todo

caso tenemos un conflicto de principios. Por un lado, tenemos el
principio de igualdad jurídica, que prima facie se debe aplicar en
toda situación. Este consiste en que no se pueden hacer distin-
ciones entre los destinatarios directos de las normas jurídicas.
Quiere decir esto que es inconstitucional inaplicar las normas a
determinados sujetos sin razón suficiente.
Por otro lado, tenemos el principio de igualdad de hecho, el
que conlleva que, en determinados casos, pueden existir razones
suficientes para no aplicar una norma a ciertos destinatarios,
cuando quiera que ellos no sean materialmente iguales al resto
de destinatarios de la norma en cuestión.
¿Cómo saber si en el caso ha de prevalecer el principio prima
facie de igualdad jurídica o existen razones para que el principio
de igualdad de hecho prevalezca? Determinando cuál de ellos
pesa más, es decir, mediante una ponderación.

B. Una decisión constitucional ponderativamente

ortodoxa: Sentencia C-371 de 2000
de la Corte Constitucional de Colombia

1. El caso

Le correspondió a la Corte definir la constitucionalidad de una

serie de medidas de inclusión de las mujeres en la administra-
ción pública. Solo nos referiremos a las cuotas obligatorias del
30% de mujeres en estos cargos. El artículo 4.° de la disposición
estudiada establecía que, en los cargos de libre nombramiento y
remoción (que no se someten al régimen de concurso de méri-
tos), se debía proveer y mantener un mínimo de 30% de muje-
res. El artículo 6.°, que se refería a los cargos proveídos median-
te listas de elegibles, establecía la misma obligación, agregando

196
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

que, mientras no estuviese cubierta la cuota, se debían nombrar

exclusivamente mujeres.

‒ Cuestiones teóricas fundamentales

Para establecer la constitucionalidad de estas dos normas, la

Corte estimó que, previo a la resolución, debían asumirse las
siguientes afirmaciones: a) que en este caso, al referirse a la
distribución de bienes entre hombres y mujeres, se trata de un
problema de igualdad; b) que un problema de igualdad implica
diferenciar entre las discriminaciones injustas de las que no lo
son (dando a entender que las acciones afirmativas pertenecen
a este último grupo); y c) que la constitucionalidad de un trato
discriminatorio (como el que implican las cuotas) es un asunto
que depende, en últimas, de si las medidas se pueden considerar
proporcionales o no. Es decir, implícitamente, afirmó que el caso
no se podía resolver si no era ponderando.

‒ La decisión ponderada

La Corte hizo una ponderación que arrojó la proporcionalidad,

es decir, la constitucionalidad, del artículo 4.°. Para la Corte no
hubo duda de que la medida era idónea, pues poca discusión ad-
mite que una cuota obligatoria de participación de las mujeres
aumenta dicha participación. Además, también consideró que era
necesaria, pues no existía medida alternativa menos costosa para
los derechos de los hombres que lograra de manera igualmente
efectiva la mayor participación de la mujer. Por último, consideró
que era proporcional, pues en un balance general, lo que ganan
las mujeres en sus derechos, compensa lo que pudieran perder
los hombres (que no era más que un privilegio, según dice).
Respecto al artículo 6.°, la Corte repite el análisis de idonei-
dad y necesidad, con las mismas consideraciones del artículo 4.°,
pero, la situación fue diferente en cuanto a la proporcionalidad
en sentido estricto. Esta medida era desproporcionada con los

197
 Argumentación jurídica y control fiscal

derechos de los hombres, pues estos cargos provistos mediante

el sistema de listas eran comparativamente menores a los cargos
de libre nombramiento y remoción y tenían la particularidad de
tener periodos usualmente más largos (ocho años). Con esto, un
hombre puede haberse tomado décadas para completar la for-
mación necesaria para acumular sus méritos y perder la posibi-
lidad de acceder a estos cargos, pues le pudiera llegar la edad de
jubilación esperando que se llenara la cuota de mujeres.

C. Una versión alternativa de solución del caso

1. Cuestiones teóricas fundamentales,

en una versión positivista

Al igual que Alexy, la Corte incurre en el error de asumir que

la discusión jurídica en este tipo de casos gira en torno al “de-
recho general de igualdad”, “principio general de igualdad” o
como quiera llamársele. El problema aquí, y en cualquier otro de
naturaleza constitucional, es si las normas legales bajo examen
contradicen de manera insalvable a las normas constitucionales,
cuya preservación compete a la Corte. Muestra de la equivoca-
ción de Alexy es que buena parte de los problemas que ha re-
suelto el tribunal constitucional alemán tienen que ver más con
el contenido de los “derechos especiales de igualdad”, estable-
cidos en los artículos 3.2 y 3.3, que con la especulación sobre
“tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, contenido
en el principio general de igualdad (Allgemeine Gleichheitssatz)5.
Desde el punto de vista académico o dogmático, se puede
decir “que este es un problema de igualdad”, más se debe tener

5 Una completa síntesis de las diversas aristas del principio general de igualdad en
la doctrina alemana, se puede ver en Christian Stark. “Die Anwendung des Glei-
chheitssatz” en Christoph Link (ed.). Der Gleichheitssatz im modernen Verfas-
sungsstaat, Nomos, Baden-Baden, 1980, pp. 51 a 73. De manera más reciente, el
trabajo de varios autores en Simon Kempny y Philipp Reimer (eds.). Gleichheits-
satzdogmatik heute, Tübingen, Mohr Siebeck, 2017.

198
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

claro que tras esta afirmación no hay implicación normativa al-

guna. Esta implicación solo puede surgir de lo que establece la
constitución. Si el texto constitucional, interpretado en su senti-
do menos disputado, conlleva una contradicción entre la norma
constitucional y la legal, estamos ante una antinomia que el juez
debe resolver expulsando del ordenamiento a la norma inferior.
Si lo anterior es verdad, la pregunta que debe hacerse el aplica-
dor es qué dicen las normas de la constitución respecto a un caso
como este.

2. ¿Cuáles son las fuentes normativas del caso?

En la Constitución colombiana hay varias normas que vendrían

al caso. Solo me referiré a tres:

• Artículo 13: “Todas las personas nacen iguales ante la ley

[…] sin ninguna discriminación por razones de sexo…”.

• Artículo 40: “Las autoridades garantizarán la adecuada y

efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios
de la administración pública”.

• Artículo 43: “La mujer y el hombre tienen iguales dere-

chos y oportunidades”.

3. ¿Cómo se pueden interpretar las fuentes?

Si juntáramos las tres disposiciones citadas, podríamos afirmar

que estamos en la conjunción entre una prohibición general y
un permiso o excepción dentro de dicha prohibición. Se prohíbe
la distribución inequitativa de beneficios y cargas por razones
de género (art. 13). Salvo que dicha diferenciación se use para
mejorar la posición de las mujeres en la administración públi-
ca (art. 40). De hecho, se podría decir que eventualmente sí hay
un problema de proporcionalidad, pero no de aquella a la que

199
 Argumentación jurídica y control fiscal

se refiere Alexy: si la cuota fuera superior al 50% (componente

masculino, aproximadamente) estaríamos ante una medida des-
proporcionada, en términos numéricos, por violar el artículo 43
que establece la igualdad entre hombres y mujeres.

4. La decisión

Si juntamos las disposiciones constitucionales, es claro que el

destino del artículo 4.° era el mismo del 6.°. No obstante, ello
no fue así. Se consideró proporcionada una medida que afectaba
los cargos de libre nombramiento y remoción (en su gran mayo-
ría del sector ejecutivo) y se consideró desproporcionado el del
sistema de listas (en su gran mayoría del sector judicial). Dichas
normas legales no eran antinómicas respecto a la constitución,
por lo que, salvo más y mejores argumentos, correspondía ha-
berlas declarado constitucionales ambas. De hecho, repárese
que la norma del artículo 40 parece un permiso especialmente
dispuesto para la creación de una norma como la que aquí se
estudiaba. La ponderación aquí fue una excusa para fingir pro-
gresismo político, al tiempo que se eliminaban derechos por vía
judicial.

III. ¿Por qué debiéramos elegir la concepción

positivista sobre la iusmoralista?:
el particularismo judicial o el “juez Zeus”

Como se imaginará el lector perspicaz, tras la descripción de

los dos modelos (con cierta coherencia interna cada uno, pero
totalmente incompatibles entre sí), daré razones sobre por qué
es necesario abandonar el iusmoralismo de los derechos fun-
damentales. Estas razones van más allá de las que se podrían
plantear para defender el positivismo como modo de concebir
la investigación del derecho. Se trata, más bien, de una serie de
implicaciones lógicas, morales y políticas.

200
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

A. Un poco más de las discrepancias sobre la

concepción de los derechos fundamentales

1. Iusmoralismo de los derechos fundamentales

La concepción iusmoralista asume que los derechos fundamenta-

les emergen de las “normas de derecho fundamental” dispuestas
en la constitución. Hasta aquí no hay novedad alguna, salvo que
allí se distingue entre derechos fundamentales directamente es-
tatuidos por la constitución y derechos que se pueden “adscri-
bir” a ella. Quiere decir esto que se pueden poner derechos que
no están allí, pero se pueden poner allí. Lo que explica estos me-
canismos es que los derechos fundamentales, en últimas, no son
las normas constitucionales (entendidas como lo que podemos
interpretar de lo que dice el texto de la constitución), sino prin-
cipios jurídicos que tienen una dimensión jurídica, pero también
moral (es decir, no positivizada por constituyente alguno).
Esta adscripción a partir de las normas de derecho constitu-
cional tiene, además, su respaldo en la tesis del caso especial,
según el cual el razonamiento jurídico es una forma especial de
razonamiento práctico (moral). Esta unidad del razonamiento
jurídico y moral se explica por la operación de los principios, un
tipo especial de norma expansiva, o expandible, que irremedia-
ble se encontrará con otros principios planteando una colisión.
Esta colisión no puede ser resuelta sino mediante una ponde-
ración, entendida esta como un procedimiento de pesaje del
valor abstracto y concreto de los principios en conflicto. Como
los derechos fundamentales son principios constitucionales, se
entiende que el contenido de los derechos no depende de lo que
diga la constitución sino de la ponderación en el caso concreto.
Todo depende de si en el caso concreto una medida que protege
cierto principio es idónea, necesaria y proporcional respecto a
otros principios afectados.

201
 Argumentación jurídica y control fiscal

2. Positivismo de los derechos fundamentales

En las antípodas de la visión iusmoralista6 de los derechos funda-

mentales está la visión positivista. Para esta, los derechos funda-
mentales son, en esencia, normas constitucionales. Quiere decir
esto que los problemas de aplicación de los derechos fundamen-
tales no difieren de aquellos que adolezca cualquier norma: su
indeterminación lingüística. En este sentido, los derechos funda-
mentales pueden ser muy precisos y caber poca interpretación
sobre ellos (como lo sería el habeas corpus, que establece una
cantidad precisa de horas de detención, para que se entienda
conculcado), exigir desarrollo legal de las prestaciones contenti-
vas del derecho (derecho a la vivienda digna) o, al menos, exigir
interpretaciones más complejas de los alcances del derecho (de-
recho al honor).
Con todo, los márgenes de indeterminación dependen de
cada constitución concreta, de la manera como se han dispuesto
aquellas normas y las formas de protección que dicho sistema
jurídico establezca. La única diferencia de un derecho funda-
mental con el derecho que da un contrato es su fuente jurídica y
la jerarquía superior (constitucional) de la primera.
El problema metodológico fundamental en los derechos fun-
damentales, al igual que en cualquier otra norma se parte en
dos: la interpretación y la subsunción.  Interpretar es asignar
significado a un texto y esto, por obvio que sea, nunca sobra re-
marcarlo, depende de la claridad del texto. Si el texto es claro,
los márgenes de interpretación son reducidos; si es ambiguo o
vago, pues los márgenes de interpretación aumentan. Subsumir,
es apreciar las características relevantes del caso concreto y aco-
plar estas con las características que genéricamente ha estable-
cido la norma ya interpretada.

6 A lo largo de este trabajo, he utilizado la etiqueta de iusmoralismo, acu-

ñada por García Amado, para referirme a la concepción de los derechos
fundamentales de Robert Alexy.

202
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

Este procedimiento puede no ser satisfactorio, porque no

termina de encajar la norma con el caso: que alguna propiedad
relevante del caso no esté contemplada en la hipótesis genérica
de la norma. Si esta fuera la situación, se asume que aumenta la
discrecionalidad del juez para dar solución al caso, abriéndose la
posibilidad de que haga consideraciones extrajurídicas (políti-
cas, económicas, incluso morales) para fundamentar su decisión.

B. Coherencia moral y coherencia jurídica en el caso

1. La coherencia moral en el caso:

¿qué pasa cuando una ponderación es contraria
a nuestras intuiciones morales más compartidas?

Se recordará de la segunda parte que examinamos una aplica-

ción iusmoralista del derecho fundamental a la igualdad, según
lo entendió la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia
C-371/007. Tras revisar su argumentación, constatamos que
dados los principios en conflicto, para la Corte era constitucio-
nal (por proporcional) asignar una cuota obligatoria del 30%
de mujeres en la administración pública en los cargos de libre
nombramiento y remoción (es decir, que no están sometidos a
concurso de méritos); pero era inconstitucional (por despropor-
cionado) la misma cuota en sistemas de listas, pues allí se con-
sideró que elegir mujeres hasta que se cumpliera con la cuota
afectaba de manera desproporcionada al hombre. Se trataba de
menos cargos y con periodos más largos, por lo que ciertos hom-
bres con expectativa legítima de acceder a esos cargos perderían
totalmente la posibilidad.

7 Sentencia 371 de 29 de marzo de 2000, M. P.: Carlos Gaviria Díaz, disponible en

[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-371-00.htm].

203
 Argumentación jurídica y control fiscal

El caso es interesante porque la solución en el sistema de listas

va a contravía de una intuición moral compartida en este tiempo,
que coincide con la argumentación de base de la sentencia: hay
que aumentar la participación de las mujeres, pues han estado
injustamente marginadas de los escenarios de decisión. Si fuéra-
mos alexianos y consideráramos que este es un asunto jurídico
especial de una cuestión práctica general, podríamos decir, salvo
que fuéramos machistas confesos, que aquí lo que ocurrió es que
se “ponderó mal”.
De hecho, esta sentencia tendría un indicio para que lo pu-
diéramos afirmar: el ponente Carlos Gaviria Díaz, tras la vo-
tación, se adhirió al voto separado y vehemente del magistrado
Alejando Martínez Caballero en el que criticó a la mayoría de
la Corte por el absurdo de su raciocinio sobre el sistema de lis-
tas: si varios hombres ven cercenado su derecho a participar por
cuenta de la cuota, pues muchas más mujeres se verían afectadas
si la cuota se expulsaba del ordenamiento.

2. El cambio de enfoque: buscar argumentos,

en lugar de “ponderaciones correctas”

Sigamos suponiendo nosotros que compartimos la misma postu-

ra moral. Diríamos, entonces, que si en el segundo caso se pon-
deró mal (inconstitucional), en el primer caso se ponderó bien
(constitucional). Sería necesario, metodológicamente, encontrar
los criterios que llevaron al acierto de la primera ponderación y al
desacierto de la segunda. Debo decir que esta empresa está con-
denada al fracaso. Me temo que ese análisis no nos llevaría a nin-
guna parte, porque coincidiendo ambas ponderaciones en su ido-
neidad y necesidad, es en la proporcionalidad donde discreparon.
Esta discrepancia solo se vio en términos de declaración: en
el primer caso es proporcional porque no se puede pensar que la
pérdida sufrida por los hombres no sea compensada por lo que
ganan las mujeres; y en el segundo caso se afirmó que lo perdido
por los hombres no era compensado por lo que ganaban las mu-
jeres. Prima facie, allí no hay argumentación, solo afirmaciones.

204
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

Pero no basta con la ausencia de argumentación, sino, con

vencer una sospecha natural en el contexto: que los sistemas de
listas son preponderantes en la rama judicial. Dicho de otra for-
ma, no solo tenemos afirmaciones sin sustento, sino, moralmen-
te incoherentes, por carencia de universalidad: lo que era bueno
para los cargos de la administración pública general, todo igual,
sería bueno para los cargos de la justicia. Aquí no lo fue.

C. La coherencia jurídica en el caso

1. Las cuestiones básicas de los derechos fundamentales,

en todos los casos, son de derecho positivo

La ponderación en ese caso fue moralmente incoherente, pero

pasemos ahora al plano jurídico. En abstracto, las dos normas
relativas a cuotas se encontrarían con las mismas normas consti-
tucionales de referencia para su control. Para todo caso, las pro-
hibiciones o permisos normativos surgen de la misma fuente: la
constitución es la misma. Una solución jurídica, u otra, depen-
dería de qué interpretáramos de sus disposiciones. Ahora bien,
como generalización de derecho comparado se puede decir que
hay unas normas comunes en casi todas las constituciones de-
mocráticas: una prohibición general de tratar de manera dife-
rente a hombres y mujeres y un permiso para que las mujeres
recibieran un trato beneficioso.
¿Cuál es el alcance del permiso de trato favorable a las muje-
res? Depende de lo que dijera la constitución. Algunas constitu-
ciones pueden establecer expresamente la cuota y otras pueden
nada más decir algo como que “las autoridades deben promover
que la igualdad sea real y efectiva”. En el primer caso, el permiso
es tan explícito que requiere poco esfuerzo argumental; mientras
que, en el segundo, la indeterminación exige mucho más del intér-
prete para determinar si una norma de ese tipo avala las cuotas.

205
 Argumentación jurídica y control fiscal

2. El derecho positivo, en este caso

Recordemos ahora que, en el caso de la Constitución colombia-

na, la última parte del artículo 40 estableció: “Las autoridades
garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en
los niveles decisorios de la administración pública”.
La pregunta metodológica sería, entonces la siguiente: ¿debía
expulsarse del ordenamiento jurídico una norma que “garanti-
zaba la adecuada y efectiva participación de las mujeres en los
niveles decisorios de la administración pública”, cuando hay una
disposición constitucional que así lo pide? Podríamos inventar-
nos piruetas retóricas para poner en duda el sentido normal de
las expresiones en un caso como este, pero, de una lectura des-
prevenida, veo pocas dudas de la constitucionalidad de la cuota,
por el permiso expreso que en esta constitución en particular se
dispone.

3. La pregunta metodológica clave:

¿dónde está la antinomia?

Pero, sigamos tirando del hilo, ¿qué pasaría si no existiera di-

cho permiso? Que careceríamos de un argumento concluyente
de la constitucionalidad. ¿Quiere decir esto que la norma podría
ser declarada inconstitucional? No tan rápido. Pues para que se
pudiera afirmar la inconstitucionalidad se exige una contradic-
ción evidente entre la norma legal sometida a examen y la norma
constitucional de referencia. ¿Dónde está esa antinomia? Pues
en la Constitución de Colombia no la veo y tampoco emergió de
la argumentación de la Corte. El juez constitucional en su argu-
mentación debe dejar plenamente explicitada esta antinomia,
pues ella es el fundamento de su competencia como guardián de
la constitución.
Si la antinomia no se explicita, la Corte no excluye las normas
inconstitucionales, sino, las que a ella le parecen desproporcio-
nadas. Si esa discrepancia de la Corte es, además, contradicto-

206
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

ria con lo que dispone la constitución, pues tenemos un órgano

que no cumple su labor: que transforma el sentido natural de su
constitución, para erigirse en constituyente.
Es de por sí notable que, en este caso de decisión dividida,
operara una especie de arrepentimiento del ponente, cuando la
decisión ya había sido tomada, con su voto y argumentación. Di-
cho de otro modo, la moral que alumbró la ponderación fue tan
inestable que, en el corto lapso entre la toma de la decisión y la
publicación del fallo con sus votos disidentes, el ponente pasó
del bando de la mayoría al de los discrepantes, sin afectar la de-
cisión tomada, naturalmente.

IV. Tres grandes conclusiones

A. La culpa del principialismo no tiene por qué

pagarla la ponderación

1. La ponderación no tiene la culpa,

más bien la tienen los ponderadores fanáticos

Debemos aquí hacer una aclaración: el problema metodológico

no es la ponderación. La ponderación es perfectamente posible,
incluso útil, en escenarios de discrecionalidad judicial, como lo
expuso Hart en su debate con Dworkin. El problema metodo-
lógico es asumir que los derechos son principios maximizables y
no normas sometidas a interpretación y subsunción.
Si ponderar es valorar pros y contras de una decisión, pues
se trata de un razonamiento perfectamente normal y legítimo.
Lo que es ilegítimo es que se asuma que esta valoración judicial
puede sustituir al constituyente. Si eso sucede, hay una paradoja
lógica y una gran dificultad política.

207
 Argumentación jurídica y control fiscal

2. La objeción lógica

La paradoja lógica es que resulta evidente que el juez no custodia

la integridad de la constitución si no la tiene a ella como la fuente
de las premisas de sus juicios. Veamos esto con detenimiento.
Es de suponer que la declaratoria de in-constitucionalidad es lo
mismo que declarar contraria a la constitución a determinada
norma. Para que dicha contrariedad surja deben existir dos pre-
misas incompatibles: una norma constitucional (interpretada) y
una norma legal (también interpretada). Para que la conclusión
de dicho silogismo sea normativamente válida, la fuente norma-
tiva constitucional debe ser cierta. Y no puede ser cierta si no es
a partir de lo que ella misma dice.

3. La objeción político-constitucional

Si entendemos la objeción lógica, podemos ahora apreciar la di-

ficultad política: si no consideramos importante lo que dice una
constitución, ponemos en serio peligro al pacto constitucional.
Los constituyentes no solo deliberaron sobre ideas o valores es-
tructurales del Estado y la sociedad que querían forjar. Al igual
que cuando se redacta un contrato, las partes no necesariamente
se ponen de acuerdo sobre intenciones o anhelos, cada uno puede
tener, incluso, pretensiones distintas, pero el campo del acuerdo
son las palabras. Esto es lo que explica que, como lo dice García
Amado, los temas moralmente disputados queden fuera de las
constituciones, porque no hubo acuerdo de palabras sobre ellos.
Si el juez, so pretexto de aplicar un raciocino de justicia a su
caso, considera que emana de la constitución lo que realmente
es su postura moral o aplica cualesquiera de los criterios extraju-
rídicos contra legem, es decir, contra lo que dice el texto constitu-
cional, se pone en un serio peligro al Estado de derecho. Quizás

208
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

el constitucionalista alemán Ernst-Wolfgang Böckenförde8

fue quien mejor describió este problema.

4. Atropello de funciones y negación de derechos

Desde el punto de vista moral y constitucional, tal forma de proce-

der lesiona la libertad de conciencia y el pluralismo político. Pues
en un Estado democrático de derecho, la autonomía moral del in-
dividuo supone que no hay una moral única y las decisiones de
Estado surgen mediante canales institucionales y democráticos.
Desde el punto de vista constitucional, se lesiona la competen-
cia tanto del legislador como del constituyente. Del constituyen-
te, pues so pretexto de mejores lecturas morales se transgrede
sus preceptos o se establecen prohibiciones en su nombre que
él nunca pretendió establecer, sino dejársela a la deliberación
política del legislador. Al legislador, porque le desconoce dicha
facultad de deliberación. Pero también se lesionan los derechos
políticos de los ciudadanos, pues quitarle la posibilidad al legis-
lador de decidir sobre los temas constitucionalmente disponi-
bles, desconoce su voto. En una democracia, cada ciudadano se
sabe autónomo moralmente y un actor político con igualdad de
voto a los demás, y que la concreción de sus preferencias mora-
les en el poder público no es más que producto del acuerdo con
otros ciudadanos y su ubicación en la mayoría.
Si la ponderación se realiza respetando lo que dice la consti-
tución, ninguno de los inconvenientes políticos constitucionales
se presenta.

8 Kassel, Alemania, 19 de septiembre de 1930 - Au, Alemania, 24 de febrero de

2019.

209
 Argumentación jurídica y control fiscal

II. Hay ponderaciones legítimas:

las que son universalizables

Si una ponderación ocurre en escenarios de discrecionalidad ju-

dicial, esta tiene, adicionalmente, un fundamento moral: es uni-
versalizable. Si el juez ha encontrado que las normas aplicables
no permitían resolver el caso, la ponderación es un acto de crea-
ción normativa que precisa el contenido de alguna otra norma
constitucional o sencillamente enmienda la constitución para el
caso. Establece que, para ciertos casos, con determinada forma,
se debe aplicar determinada solución. Desde este punto, hay un
apoyo moral y no hay una trasgresión jurídica.
Cuando enseñamos derecho constitucional, podríamos decir-
les a nuestros estudiantes que la norma constitucional N tiene el
significado S y que regula el conjunto de casos C. Esa es la regla
general. Pues bien, hay ciertos casos CA, con cierto parecido a
C, pero con diferencias relevantes que ameritan una norma NA,
distinta de N, o de su interpretación S. En algún momento NA
surgió no de la lectura directa de la constitución sino de una
construcción del juez, basada en una ponderación entre los inte-
reses en conflicto. Cada vez que estemos ante un conflicto propio
del conjunto de casos CA, debemos aplicar NA. Esa ponderación
universalista podría ser enseñada como una solución normativa
excepcional a la regla general, que vale para todo el conjunto de
excepciones con ciertas características.

III. El particularismo judicial o el “juez Zeus”

contra el Estado de derecho

Pero la ponderación alexiana no es universalista, sino particula-

rista. Y esto sí que es un auténtico problema para el derecho, tan-
to para su enseñanza, como para su aplicación y para la supervi-
vencia de un sistema constitucional. Con ocasión de la igualdad,
mostré que, con idénticas normas de referencias e idénticos ar-

210
 Positivismo, derechos fundamentales y ponderación

gumentos, se puede llegar a soluciones judiciales contrapuestas

conforme a las preferencias del juzgador.
¿Cómo podemos enseñar en nuestras facultades de derecho
el derecho fundamental de igualdad? Si somos sinceros, y acep-
tamos el particularismo, les tendríamos que decir a nuestros es-
tudiantes: “pues miren, la igualdad a veces significa una cosa, y
otras la contraria, depende del caso concreto”. ¿Quiere decir esto
que si estudiamos el número suficiente de casos podemos enten-
der su contenido, tal como sucede en un sistema de preceden-
tes? La verdad es que no. Entre más casos veamos, más consta-
taremos que la ponderación alexiana en nuestras jurisdicciones
constitucionales se ha convertido en una licencia general para
que el juez decida como le plazca, que finja una interpretación
cuando diga que ha ponderado.
Esto sería el particularismo judicial, el nombre aséptico que
describiría el peor de los escenarios en un Estado constitucional
de derecho: que los jueces no se basan en las normas generales
constitucionales, que no están sometidos al imperio del derecho.
La traición del guardián de la constitución. No tenemos un “juez
Hércules”, como lo esperaba Dworkin, sino un “juez Zeus”. Un
dios que, según le plazca, puede darnos o quitarnos derechos.
Que cuando nos los quita, puede, al tiempo, encantarnos con el
hechizo de la ponderación: dejando la sensación de que los dere-
chos de todos quedaron incólumes, mientras preña de injusticia
y de inconstitucionalidad una oportunidad de mayor inclusión
que el legislador le dio a las mujeres colombianas.
Esos embrujos no se pueden enseñar a nuestros juristas en
formación, como si fueran métodos. Ni se debería.

211
 Argumentación jurídica y control fiscal

Bibliografía

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Baden-Baden, 1980, pp. 51 a 73.

212
 La responsabilidad por errores judiciales:
cómo se argumenta y cómo se regula en España

Pilar Gutiérrez Santiago

I. Planteamiento del tema

y consideraciones introductorias

Bajo la elemental premisa de que los jueces, como humanos que son,
no tienen el don de la infalibilidad y lamentablemente cometen equi-
vocaciones1, y en atención a que sus errores a la hora de apreciar los

1 Como en tono informal apunta Chaves García: “la Justicia no es infalible pues los esce-
narios de incertidumbre acechan al más pintado. Tómese el catedrático más prestigio-
so del mundo, póngasele toga, y tengan la seguridad de que cometerá algunos borrones
judiciales”. José Ramón Chaves García. “El error judicial no siempre se indemniza”, de-
laJusticia.com - El rincón jurídico de José R. Chaves, 19 de enero de 2022, disponible en
[https://delajusticia.com/2022/01/19/el-error-judicial-no-siempre-se-indemniza/].
En su ensayo titulado Cómo piensa un juez. El reto de la sentencia justa, el citado autor
da cuenta –con el ingenio y genialidad que le caracterizan‒ de los dilemas y encrucija-
das de la función jurisdiccional en el contexto complejo en que hoy se desarrolla y des-
cribe los múltiples factores que inciden en la referida incertidumbre que acompaña al
rol del juez en estos tiempos de globalización y tecnologías de la información, con gran
proliferación de normas y criterios de textura abierta y con la presión intrínseca a la so-
brecarga de asuntos en los juzgados (José Ramón Chaves García. Cómo piensa un juez.
El reto de la sentencia justa, Barcelona, Bosch, 2021, pp. 48 a 65). Sobre esos cimientos,
Chaves hace girar el diagnóstico de los yacimientos de errores judiciales alrededor de
cinco planos o zonas borrosas: “Primera, las arenas movedizas de los hechos, un terreno
donde el juez debe investigar, admitir y valorar pruebas, y declarar hechos probados,
que podrán o no ser falsos (pp. 289 a 348). Segunda, la aplicación de un derecho líqui-
do en tiempos de pluralidad de fuentes, variedad de criterios interpretativos y bajo el

213
 Argumentación jurídica y control fiscal

hechos o aplicar el derecho en los pleitos de que conocen pueden

irrogar serios perjuicios a los justiciables, la determinación de si
estos tienen derecho a ser resarcidos por los daños sufridos ‒y,
en su caso, en qué medida, por quién y en qué ámbitos o ante qué
circunstancias o situaciones‒ se torna una cuestión delicada y
del máximo interés, teórico y práctico, que viene a ser abordada
con diferencias bien significativas en unos y otros ordenamien-
tos jurídicos.
Debe comenzarse por recordar que, como es sabido y más
adelante detallaremos, existe una respuesta relativamente uni-
forme en la esfera penal, donde tanto el derecho español como
el de muchos otros países establecen la obligación del Estado de

escurridizo peso de principios y valores (pp. 349 a 414). En tercer lugar, aguar-
dan las cuestiones procesales, con su doble filo (para facilitar o interponerse), en el
camino hacia la sentencia justa (pp. 415 a 471). La cuarta cuestión se centra en el
discurso lógico propio de cada juez al afrontar los casos apoyándose en reglas de
inferencia, máximas de experiencia y peso argumental (pp. 472 a 507). Por últi-
mo, hay que contar con el factor humano, el impacto del talante judicial del juez
al servicio de sus convicciones éticas, su sentido institucional, poso ideológico
y sesgos de personalidad (pp. 508 a 539). En suma, múltiples zonas de riesgo
donde acecha el posible error en el sendero hacia el acierto judicial” (José Ramón
Chaves García. “Cómo piensan los jueces al decidir”, delaJusticia.com - El rincón
jurídico de José R. Chaves, 9 de febrero de 2021, disponible en [https://delajusti-
cia.com/2021/02/09/como-piensan-los-jueces-al-decidir/]). A raíz de todo ello,
Chaves desarrolla en el capítulo ii de su libro lo que denomina “El espejismo
de la infalibilidad judicial”, concluyendo certeramente que “decidir es asumir el
riesgo del error” y que “los errores judiciales son inevitables” (Chaves García.
Cómo piensa un juez. El reto de la sentencia justa, cit., pp. 96 a 104), que –como al
hilo de esa obra expresa en otro lugar (Chaves García. “Cómo piensan los jueces
al decidir”, cit.)‒ “aunque existe un enorme tinglado de reglas procesales como
garantías frente al error, la justicia no es infalible, las revocaciones de sentencias
están a la orden y la distancia entre lo justo y la cosa juzgada sigue existiendo”.
Así mismo escribe Hernández Terán que, aunque lo ideal sería que el juez no se
equivocara en sus decisiones, “el trabajo del juez, como el de cualquier otro ser
humano, es susceptible de errores, de equivocaciones, de apreciaciones inexac-
tas”, “equivocarse en un asunto profesional es parte de la vida misma”, máxime
cuando la actividad judicial es notablemente compleja y los problemas jurídicos
que el juez ha de resolver podrán ser sencillos o difíciles y oscuros, razonables
o absurdos, verdaderos o aparentes, abusivos, etc; Miguel Hernández Terán.
Error judicial y error inexcusable (análisis, doctrina, jurisprudencia, actualidad),
Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2021, pp. 19, 24, 25 y 28.

214
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

indemnizar los daños causados por determinadas resoluciones

judiciales erróneas (en especial condenas penales injustas, apar-
te del supuesto singular de prisión preventiva seguida de abso-
lución o sobreseimiento). Así mismo, se encuentra ampliamente
extendida y arraigada la responsabilidad patrimonial del Estado,
declarada por ciertos tribunales supraestatales, por los perjui-
cios derivados de errores judiciales en el campo internacional,
concretamente ‒y también de ello dejaremos luego constancia‒
por los daños que los jueces nacionales hayan ocasionado al vul-
nerar derechos reconocidos a los particulares en determinados
tratados internacionales.
Sin embargo, dejando a un lado esas dos constelaciones de ca-
sos, el resto de errores judiciales posibles en otros ámbitos juris-
diccionales distintos recibe una consideración bastante disímil
pues, frente a los escasos regímenes vigentes de nuestro entorno
donde se contempla abiertamente que generen responsabilidad
patrimonial, se alza como reseñable peculiaridad del derecho es-
pañol la explícita consagración legislativa, desde los años 1980,
de dicha responsabilidad por daños ante errores en resolucio-
nes judiciales irrecurribles en cualquier tipo de procesos; reco-
nocimiento legal en términos de laxitud tales ‒de los que más
adelante daremos de cuenta‒ que apenas conoce parangón en
el derecho comparado (ello sin perjuicio de que, como también
veremos, la jurisprudencia de la Unión Europea, casi dos déca-
das después que en España, haya optado, en sede de infraccio-
nes del derecho comunitario por parte de los tribunales, por una
solución que, mutatis mutandis y salvando las distancias, es en
esencia análoga a la nuestra).
Pues bien, tras efectuar unas someras reflexiones valorativas
acerca del grado de justificación (en términos de “eficiencia”) de
la responsabilidad patrimonial por errores judiciales que am-
pliamente y de forma generalizada prevé nuestro legislador ‒en
particular, sobre el (discutido) sentido de dicha responsabilidad
en la órbita que grosso modo podríamos llamar “civil” (rectius,
extrapenal)‒, el núcleo del presente estudio gravitará primor-

215
 Argumentación jurídica y control fiscal

dialmente en torno al “curioso” y controvertido contraste entre,

en un extremo, la referida amplitud de nuestro derecho positivo
y, en el otro extremo, la sumamente restrictiva jurisprudencia
interpretativa ad hoc, de suerte que, según trataremos de evi-
denciar, aquella conceptualización legal en términos muy laxos y
quasi omnicomprensivos se ve intensamente modulada, atenua-
da y, a la postre, minimizada en su aplicación práctica2, habida
cuenta de que su interpretación por el Tribunal Supremo espa-
ñol impone muy rígidos y estrictos condicionantes a la hora de
apreciar y declarar la existencia de un error judicial que habilite
la entrada en juego del mecanismo de la responsabilidad.
Huelga advertir, por lo demás, y dicho sea ahora a modo de
paréntesis, que cuando hablamos aquí de responsabilidad por
daños no se trata de que quepa interponer directa y personal-
mente acción resarcitoria contra el concreto juez o magistrado
que hubiere cometido el error judicial causante del daño en cues-
tión. Lo que en tal supuesto los perjudicados pueden hacer, a fin
de ser indemnizados de los daños ocasionados por los jueces y
magistrados en el ejercicio de sus funciones, es entablar un pro-
cedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado por error
judicial (o, en su caso, por funcionamiento anormal de la admi-

2 Como señala Chaves: “en la práctica se ha alzado una especie de ‘obligación de

soportar el error judicial’”, al hilo de lo cual recuerda “la existencia en Alemania
de un amplio debate entre abogados y jueces para fomentar la llamada cultura
del error judicial,  iniciativa y modelo que gira en torno a las siguientes líneas:
-La dificultad de admisión de errores por los jueces se explica en la deformación
profesional propia de quienes se suponen que deciden con acierto por su alta
responsabilidad y cualificación. -Los recursos ante otros tribunales de superior
garantía no son garantía plena de la corrección de errores, porque éstos también
pueden cometerlos. -Para garantizar que los jueces juzguen con independencia
y sin sentirse presionados por las consecuencias de sus sentencias, disfrutan de
unas condiciones tan restrictivas de responsabilidad que nunca soñaron tener los
empresarios, los abogados ni las centrales nucleares. -Los jueces cuentan en oca-
siones con la complicidad involuntaria de los abogados, pues puede que éstos no
alerten de la existencia de una norma o jurisprudencia, y que al juez también le
pase por alto”; Chaves García. “El error judicial no siempre se indemniza”, cit.,
pp. 5 y 6.

216
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

nistración de justicia); y será el Estado el que, de concurrir dolo

o grave negligencia de aquella autoridad judicial, podría exigirle
en vía administrativa el reembolso de lo pagado ‒todo ello sin
perjuicio, obviamente, de la responsabilidad disciplinaria o, en su
caso, penal en que dicho juez haya podido incurrir, mientras que,
en cambio, el legislador español ha decidido derogar en fechas
aun no lejanas la responsabilidad civil directa de los jueces y ma-
gistrados por los daños causados en el desempeño de sus funcio-
nes, como pondremos de relieve al final de nuestro trabajo‒.

II. La “generosa” regulación de la responsabilidad

por daños causados por errores judiciales
en el derecho positivo español

A. Su consagración constitucional y la explícita

remisión del artículo 121 de la Constitución española
a su desarrollo legislativo

El artículo 121 de la vigente Constitución española de 28 de di-

ciembre de 1978 (en adelante CE) reza del siguiente modo: “Los
daños causados por error judicial, así como los que sean con-
secuencia del funcionamiento anormal de la administración de
justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado,
conforme a la ley”3.
Al margen del supuesto de responsabilidad patrimonial del
Estado cuando la administración de justicia haya funcionado de
manera anormal, a la hora de referirse al error judicial el citado
precepto constitucional se expresa de forma genérica ‒“daños

3 Entre otros comentarios a este artículo, ver el de José Manuel Serrano Alberca
y Enrique Arnaldo Alcubilla. “Artículo 121”, en Fernando Garrido Falla. Co-
mentarios a la Constitución, 3.ª ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 1.983 a 1.998 y el
de Isabel Perelló Doménech. “Artículo 121”, en Miguel Rodríguez-Piñero y
Bravo-Ferrer y María Emilia Casas Baamonde (dirs.). Comentarios a la Consti-
tución española, t. ii, Madrid, boe, Fundación Wolters Kluwer, Tribunal Constitu-
cional, Ministerio de Justicia, 2018, pp. 699 a 711.

217
 Argumentación jurídica y control fiscal

causados por error judicial”‒ y, prescindiendo de diferenciar entre

unas u otras clases de errores, no circunscribe tal responsabilidad
por daños a los producidos únicamente en los procesos penales.
Ahora bien, aunque el artículo 121 CE ciertamente no res-
tringe la responsabilidad del Estado a los daños causados por
condenas penales injustas o errores en materia penal, tampoco
permite interpretar que dicha responsabilidad patrimonial ven-
ga constitucionalmente impuesta para cualesquiera errores judi-
ciales y en cualesquiera tipos de procesos (tanto penales como
extrapenales)4, sino que el precepto deja abierta la cuestión del
ámbito de operatividad de tal responsabilidad del Estado a tra-
vés de su explícita remisión al desarrollo del tema por parte del
legislador5; y es que ‒nótese‒ el derecho de los damnificados por

4 En la exégesis del artículo 121 CE, frente a quienes han interpretado que el mis-
mo abarca los errores judiciales en cualquier jurisdicción y no sólo en la penal
(ver. p. ej. Manuel Goded Miranda. “La responsabilidad del Estado por el funcio-
namiento de la administración de justicia”, en El Poder Judicial, vol. i, Madrid, Ins-
tituto de Estudios Fiscales, 1983, p. 330; Pablo Acosta Gallo. La responsabilidad
del Estado-juez, Madrid, Montecorvo, 2005, p. 144), otros muchos comentaristas
del precepto constitucional han entendido que el concepto de error judicial que
utiliza atañe exclusivamente a los cometidos en el ámbito penal (ver entre otros,
Jesús Solchaga Loitegui. “La responsabilidad del Estado por funcionamiento
anormal de la administración de justicia”, El Poder Judicial, vol. iii, Madrid, Insti-
tuto de Estudios Fiscales, 1983, p. 2.544).
5 En la misma línea de remitir al legislador la regulación de la materia se orienta-
ba tanto la Constitución española de 1931 como el Anteproyecto de la vigente
Constitución de 1978. Según disponía la Constitución republicana en su artículo
106, “Todo español tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se irro-
guen por error judicial o delito, de los funcionarios judiciales en el ejercicio de
sus cargos, conforme determinen las leyes. El Estado será subsidiariamente res-
ponsable de estas indemnizaciones”. Tal como al hilo de este precedente apunta
Doménech Pascual, “resulta razonable entender que esta disposición tampoco
hacía al Estado responsable de absolutamente todos los errores judiciales, sino
que dejaba al prudente arbitrio del legislador la regulación de tal responsabilidad
y, en particular, la determinación de cuáles de esos errores podían hacerla surgir.
De hecho, así lo interpretaron las propias Cortes republicanas, que tan sólo dos
años después dispusieron, de un lado, que el Estado resarciría sólo los daños oca-
sionados por condenas penales injustas y, de otro, que esta responsabilidad sería
directa, no subsidiaria” (Gabriel Doménech Pascual. “El error de la responsabi-
lidad patrimonial del Estado por error judicial”, Revista de Administración Públi-

218
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

errores judiciales (o por funcionamiento anormal de la admi-

nistración de justicia) a ser indemnizados por el Estado tendrá
lugar “conforme a la ley”, según se ocupa de especificar el inciso
final del propio artículo 121 CE. Así, pues, en virtud de esta cláu-
sula por la que expresamente se remite a la ley la regulación de
la responsabilidad patrimonial del Estado por errores judiciales,
el constituyente dejó en manos del legislador, dentro del margen
de libertad y discrecionalidad de que este está dotado para el
desarrollo de los preceptos de la Constitución6 ‒máxime cuando,
como en este caso, remiten expressis verbis a la ley‒, la determi-
nación de los requisitos sustantivos y formales para que el Es-
tado deba responder de los daños derivados del error judicial y
la concreción misma de qué tipo de errores judiciales quedaban
ahí comprendidos y, por el contrario, qué otros no7. De hecho,
el supremo intérprete de nuestra Constitución ha venido a ben-
decir esta intelección del artículo 121 declarando en tal sentido
que “el amplio margen del que el legislador ordinario dispone
para el desarrollo del citado artículo permite distinguir entre di-
versos supuestos para derivar de ellos consecuencias de diverso
alcance” (Auto del Tribunal Constitucional de 18 julio de 20018 y
stc de 16 febrero de 20009).

ca, n.° 199, 2016, disponible en [https://recyt.fecyt.es/index.php/RAP/article/

view/49731], p. 176).
Por otra parte, y como así mismo recuerda el citado autor, el Anteproyecto de
nuestra actual Constitución (boc, n.º 44, 5 de enero de 1978) establecía en su
artículo 111 que “los errores judiciales darán derecho al perjudicado a una in-
demnización conforme a la ley”; precepto en cuyas discusiones parlamentarias
se subrayó que el legislador era el que tenía que regular los pormenores de esa
responsabilidad, cuyo alcance debía ser restringido.
6 Cfr. al respecto, p. ej. sstc 11 de 1981 y 49 de 2008.
7 Ver en esta línea, Luis Martín Rebollo. Jueces y responsabilidad del Estado, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 132 y ss.; y Doménech Pas-
cual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial”,
cit., p. 175.
8 rtc 2001\220 Auto.
9 rtc 2000/49.

219
 Argumentación jurídica y control fiscal

B. Su amplio reconocimiento a tenor de las disposiciones

de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Por mor de la referida remisión expresa a la ley que hace el antes

transcrito artículo 121 in fine CE, este precepto constitucional
es objeto de desarrollo por la Ley Orgánica del Poder Judicial ‒
lopj‒ (LO 6/1985, de 1.° de julio)10, concretamente ‒dentro de
su Libro iii (“Del régimen de los Juzgados y Tribunales”)‒ por los
artículos 292 y siguientes que componen el Título V (“De la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la
administración de justicia”).
En dichos artículos la lopj establece que el Estado responde
de los daños resultantes del funcionamiento de la administra-
ción de justicia en tres casos: cuando este funcionamiento haya
sido anormal (art. 292.1); cuando los perjudicados hayan sufri-
do prisión preventiva y luego sean absueltos o se dicte auto de
sobreseimiento libre (art. 294.1)11; y cuando los daños hayan
sido causados por error judicial (art. 292.1).

10 La propia Ley 40 de 1.° octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público
(lrjsp) –cuyos arts. 32 a 37 regulan la “Responsabilidad patrimonial de las Admi-
nistraciones Públicas”– se encarga de excluir de este régimen general la respon-
sabilidad patrimonial que trae causa del funcionamiento de la administración de
justicia, señalando en su artículo 32.7 que “La responsabilidad patrimonial del
Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial”.
11 Hasta 2019, el artículo 294.1 lopj se refería al derecho a ser indemnizados de
“quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexis-
tencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobre-
seimiento libre”. Sin embargo, tal apartado fue declarado inconstitucional y nulo
‒en lo que respecta a los incisos “por inexistencia del hecho imputado” y “por esta
misma causa”‒ por la importante Sentencia 85/2019, de 19 junio, del Pleno del
Tribunal Constitucional (rtc 2019/85). Suprimidos dichos incisos (cuya herme-
neusis había sido germen de crudas controversias doctrinales y sonados cambios
de criterio en la jurisprudencia), el vigente precepto dispone hoy que “Tendrán
derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva,
sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se
le hayan irrogado perjuicios”. Si con esta puntualización final se deja claro que no
engendra automáticamente indemnización todo caso de prisión preventiva se-

220
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

A la vista de los citados preceptos, resulta meridiano que

nuestro legislador, además de establecer la responsabilidad pa-
trimonial del Estado en los casos de funcionamiento anormal de
la administración de justicia, dentro de su margen de maniobra a
la hora de desarrollar el artículo 121 CE ha contemplado no solo
el típico supuesto específico en materia penal que regula el ar-
tículo 29412, sino también el de los daños derivados de, sencilla
y simplemente, “error judicial”, en general y sin definirse o pre-
cisarse qué deba entenderse por tal ‒lo que ha llevado a la doc-

guida de absolución o sobreseimiento (ver: Luis Medina Alcoz e Ignacio Rodrí-

guez Fernández. “Razones para (no) indemnizar la prisión provisional seguida
de absolución: guía aplicativa del art. 294.1 lopj tras la stc 85/2019, de 19 de
junio”, Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 200, 2019, pp. 147 a 190
y Benjamín Sánchez Fernández. “La responsabilidad patrimonial del Estado en
los casos de prisión provisional de personas finalmente inocentes: evolución y
situación actual”, Revista española de Derecho Administrativo, n.° 210, 2021, pp.
227 a 264). A efectos de la concreción del quantum indemnizatorio que en su
caso proceda el artículo 294.2 lopj señala a continuación que “La cuantía de la in-
demnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las con-
secuencias personales y familiares que se hayan producido”. Ver al respecto, sstc
31 de mayo de 2021 (rtc 2021\114) y 21 de junio de 2021 (rtc 2021\127), SS.
AN Sala de lo Contencioso 29 de octubre de 2020 (jur 2021\9066), 14 de abril
de 2021 (rjca 2021\490), 29 de abril de 2021 (rjca 2021\546), 19 de mayo de
2021 (rjca 2021\651), 24 de enero de 2022 (jur 2022\64708), 14 de febrero
de 2022 (jur 2022\100837), 7 de marzo de 2022 (jur 2022\106837), 30 de
abril de 2022 (jur 2022\162210) y 20 de mayo de 2022 (jur 2022\182174) y
ssts Sala 3ª 1.° de febrero de 2021 (RJ 2021\817), 22 de septiembre de 2021 (RJ
2021\4514), 23 de septiembre de 2021 (RJ 2021\4448), 14 de marzo de 2022
(RJ 2022\1375) y 19 de mayo de 2022 (jur 2022\179199).
12 Aunque no entremos aquí en la discusión dogmática sobre la naturaleza de la
prisión provisional seguida ulteriormente de absolución o sobreseimiento, cabe re-
cordar ‒con Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del
Estado por error judicial”, cit., pp. 176 y 177‒ la polémica doctrinal entre quienes
consideran tal supuesto como un tertium genus que no constituye propiamente
un caso de error judicial ni de funcionamiento anormal de la administración de
justicia (Silvia del Saz. “La obligación del Estado de indemnizar los daños oca-
sionados por la privación de libertad de quien posteriormente no resulta conde-
nado”, Revista de Administración Pública, n.° 195, 2014, disponible en [https://
recyt.fecyt.es/index.php/RAP/article/view/40136], pp. 71 y 90), y quienes de-
fienden la posición contraria (así, p. ej., Barja de Quiroga, sostiene que “es un
supuesto de error judicial”; Jacobo Barja de Quiroga. “La responsabilidad del
Estado-Juez”, Revista Aranzadi Doctrinal, n.° 3, 2014, pp. 167 a 203.).

221
 Argumentación jurídica y control fiscal

trina13 y al propio Tribunal Constitucional a configurar el error

judicial como un “concepto jurídico indeterminado” (stc 49 de
16 febrero de 2000)14‒. De esta guisa, y mientras que en otros
muchos ordenamientos jurídicos actuales la responsabilidad se
encuentra limitada a las condenas penales erróneas ‒ámbito al
que, originariamente, también se ceñía la primitiva regulación
española preconstitucional15‒, la lopj de 1985 vino a instaurar
la obligación estatal de compensación de los daños irrogados
por el error judicial en términos considerablemente amplios,
comprensivos de los errores cometidos en resoluciones judicia-

13 Ver, por ejemplo: José Luis Manzanares Samaniego. “El error judicial”, Diario
La Ley, n.° 7.740, 21 de noviembre de 2011a, p. 1; y Luis Rodríguez Ramos. “La
irresponsabilidad patrimonial de la administración de justicia. El Ancien Régime
aún persiste en el siglo xxi”, Diario La Ley, n.° 7.835, 11 de abril de 2012, p. 6; Íd.
“Irresponsabilidad patrimonial del Estado juzgador”, Diario La Ley, n.° 8.196, 21
de noviembre de 2013, p. 4.
14 Según puede leerse en su FJ 3.º, “en nuestra stc 325/1994 (rtc 1994/325) seña-
lábamos que “importa y mucho subrayar que la Ley Orgánica del Poder Judicial,
a la cual remite la Constitución, no contiene una definición de lo que sea el error
judicial, convirtiéndolo así en un concepto jurídico indeterminado, cuya concre-
ción ha de hacerse casuísticamente, en el plano de la legalidad, por los jueces y
tribunales”.
15 Como expone Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial
del Estado por error judicial”, cit., pp. 173, 174 y 177, nuestras regulaciones legis-
lativas precedentes “limitaban la responsabilidad estatal a los casos de sentencia
absolutoria dictada en virtud de un recurso de revisión penal”, siendo pues “sig-
nificativo que la responsabilidad patrimonial del Estado por errores judiciales se
contemplara inicialmente solo para los cometidos en el ámbito penal ‒especial-
mente, para las condenas injustas‒ y que esta solución se mantuviera durante
casi cien años”. Como testimonio de ello, el autor se remonta y da cuenta del
contenido de los artículos 179-181 del efímero Código Penal de 1822, el artí-
culo 3.° de la Ley de 8 de agosto de 1899, el artículo 113 del Código Penal de la
Marina de Guerra de 19 de agosto de 1888, el artículo 196.2 del Código Penal
de 8 septiembre 1928 y, en especial, el artículo 3.° de la Ley de 24 de junio de
1933 en virtud del cual se adicionó al artículo 960 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal el siguiente párrafo: “Cuando en virtud de recurso de revisión se dicte
sentencia absolutoria, los interesados en ella o sus herederos tendrán derecho a
las indemnizaciones civiles a que hubiere lugar según el derecho común, las cuales
serán satisfechas por el Estado, sin perjuicio del derecho de este de repetir contra el
Juez o Tribunal sentenciador que hubieren incurrido en responsabilidad contra la
persona directamente responsable o sus herederos”.

222
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

les (no susceptibles de recurso, como en su momento se verá)

en cualesquiera tipos de procesos y abarcando, pues, el supues-
to ‒más raro, novedoso en nuestro país e insólito en el derecho
comparado, a decir de Doménech16‒ de los errores en el contex-
to extrapenal (civil, laboral, contencioso-administrativo, etc.).
Es posible que dicha opción legislativa, lejos de ser intencio-
nada y del todo consciente, tal vez no fuera bien meditada por
nuestro legislador ‒que, según se refleja en las deliberaciones y
debates parlamentarios del momento, pareciera haber tenido in
mente únicamente los pleitos penales17‒. Y así mismo debe re-
conocerse que un amplio sector de la doctrina patria contem-
poránea a la tramitación de la Ley Orgánica del Poder Judicial
consideraba que, por razones de prudencia y oportunidad, la
responsabilidad del Estado por error judicial debía restringirse
solamente a los casos penales18. Pero, con todo, lo cierto es que la
ley española dice lo que dice y del tenor literal de los preceptos
de la lopj reguladores del tema ‒que no expresan que la respon-
sabilidad patrimonial por errores judiciales se ciña en exclusiva

16 Ver: Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Esta-

do por error judicial”, cit., p. 177, con cita expresa de Martín Rebollo. Jueces y
responsabilidad del Estado, cit., pp. 27 y ss. y Maryse Deguergue (ed.). Justice et
responsabilité de l’État, París, Presses Universitaires de France, 2003.
17 Así lo explica Doménech, quien detalla cómo la lectura de las intervenciones de
los congresistas y senadores a la sazón permite comprobar que todos los ejem-
plos de errores judiciales que manejaban se referían al terreno penal (Doménech
Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judi-
cial”, cit., p. 178).
18 Ver en tal sentido, Martín Rebollo. Jueces y responsabilidad del Estado, cit., pp.
138 y 145; Germán Fernández Farreres. “La responsabilidad patrimonial del
Estado-Juez”, Poder Judicial, n.° 12, 1984, p. 64, o Juan Montero Aroca. Respon-
sabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del Poder Judicial, Madrid,
Tecnos, 1988, p. 115, quien, aun reconociendo que el artículo 121 del texto cons-
titucional no establece distinciones, a efectos de postular que su ley de desarrollo
había de constreñir la responsabilidad por error judicial al campo penal predi-
caba que solo en los procesos penales debía predominar el valor justicia sobre el
valor seguridad jurídica que le sirve de fundamento a la cosa juzgada.

223
 Argumentación jurídica y control fiscal

a la esfera de las condenas penales‒ resulta su aplicabilidad al

error del juzgador en todo orden jurisdiccional19.
Es más, la laxa referencia al error judicial que brinda nues-
tra lopj de 1985 permitiría incluso dar cobijo a las “infracciones
manifiestas” del derecho comunitario por parte de los tribunales,
en los términos establecidos por la archiconocida sentencia dic-
tada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ‒tjue‒ en
el caso Köbler (S. 30 septiembre de 2003, C-224/01)20, donde se

19 Que la voluntad del legislador fue extender la responsabilidad por errores judi-
ciales más allá del ámbito penal se infiere de forma especialmente nítida de la
redacción del artículo 293 lopj cuando, a la hora de concretar el órgano compe-
tente para declarar la existencia del error (cuando este no venga dado directa-
mente a resultas de un recurso de revisión), dispone que “la pretensión de decla-
ración del error se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente
al mismo orden jurisdiccional que el órgano a quien se imputa el error” ‒expresión
que refleja inequívocamente que el error judicial susceptible de desencadenar
responsabilidad puede haber sido cometido en cualquier orden jurisdiccional‒.
20 Así lo sostiene Doménech, quien señala que “bien mirada, la doctrina Köbler no
supuso novedad alguna en el derecho español, en tanto en cuanto las infraccio-
nes manifiestas del ordenamiento comunitario cometidas por los tribunales de
última instancia encajan perfectamente en el concepto de error judicial indemni-
zable previsto en el artículo 292 lopj”; o, expresado a la inversa, que ya en 1985
la lopj “consagró sustancialmente la misma solución que casi veinte años más
tarde sería incorporada al acervo comunitario por el tjue en su sentencia Köbler”
(Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado por
error judicial”, cit., pp 187 y 173.). También a juicio de Córdoba Castroverde,
la regulación de la lopj cumple todos los requisitos formales y sustantivos esta-
blecidos por el tjue para la exigencia de responsabilidad patrimonial del Esta-
do por violaciones del derecho comunitario imputables a los tribunales (Diego
Córdoba Castroverde. “¿Cumple nuestro ordenamiento los requisitos exigidos
por la sentencia Köbler?”, Revista Española de Derecho Europeo, n.° 37, 2011, pp.
7 a 36, disponible en [http://www.revistasmarcialpons.es/revistaespanoladere-
choeuropeo/article/view/497-cumple-nuestro-ordenamiento-requisitos-exigi-
dos-sentencia-ko]). Y en la misma dirección se orienta, a nivel jurisprudencial,
la sts Sala Contencioso-Administrativo 29 de mayo de 2015 (RJ 2015\2919).
Ver, en cambio, poniendo en entredicho tal criterio, Edorta Cobreros Menda-
zona. “La responsabilidad por actuaciones judiciales. El último gran paso en la
responsabilidad de los Estados por el incumplimiento del derecho comunitario”,
Revista Española de Derecho Europeo, n.° 10, 2004, disponible en [http://www.
revistasmarcialpons.es/revistaespanoladerechoeuropeo/article/view/243], pp.
312 y ss.; Íd. “El marco del ordenamiento español para el ejercicio de la acción de
responsabilidad por incumplimiento judicial del derecho comunitario”, Revista
Vasca de Administración Pública, n.° 84, 2009, pp. 226 y ss.

224
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

vino a sentar como jurisprudencia comunitaria ‒que abundaba

en la precedente doctrina general del Tribunal de Luxembur-
go21‒ que “el principio según el cual los Estados miembros es-
tán obligados a reparar los daños causados a los particulares por
las violaciones del derecho comunitario que les sean imputables
también se aplica cuando la violación de que se trate se derive de
una resolución de un órgano jurisdiccional que resuelva en última
instancia”22, especificando el tjue que esa infracción cometida
por un órgano jurisdiccional nacional debía ser “manifiesta”23.

21 Tal como recuerda Doménech, el tjue ‒tras haber afirmado por primera vez
en su Sentencia de 19 de noviembre de 1991 (Francovich y Bonifaci, C-6/90 y
C-9/90) el principio según el cual los Estados miembros están obligados a repa-
rar los daños causados a los particulares por las violaciones del derecho comuni-
tario que les sean imputables‒ volvió sobre el tema en la Sentencia de 5 de marzo
de 1996 (Brasserie du Pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93) y declaró que
este “principio es válido para cualquier supuesto de violación del derecho co-
munitario por parte de un Estado miembro, independientemente de cuál sea el
órgano del Estado miembro a cuya acción u omisión se deba el incumplimiento”,
“independientemente de que la violación que haya causado el perjuicio sea im-
putable al poder legislativo [que era lo que en verdad se planteaba en el asunto
litigioso], al poder judicial o al poder ejecutivo” (Doménech Pascual. “El error de
la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial”, cit., p. 182).
22 En respuesta a las cuestiones prejudiciales interpuestas por un tribunal vienés
‒ante el que un particular, víctima de una aplicación judicial errónea del derecho
comunitario, había formulado una acción de responsabilidad por daños contra
el Estado austríaco‒, el tjue sustentó su doctrina favorable a la existencia de
responsabilidad en argumentos tales como, entre otros, que, dado que las re-
soluciones judiciales en cuestión ya no pueden ser rectificadas, la única vía de
protección de sus derechos que aquí les queda a los particulares es la de exigir
responsabilidad al Estado; que el principio de cosa juzgada no se opone a dicha
responsabilidad, pues esta deja en principio intactos los efectos jurídicos crea-
dos por la resolución judicial firme cuestionada; y que, puesto que los responsa-
bles son los Estados miembros y no los jueces, esta responsabilidad no pone en
riesgo la independencia judicial.
23 Tal como declaró esta Sentencia del caso Köbler ‒así como las posteriores de 13
de junio de 2006 (Traghetti del Mediterraneo, C-173/03) y 9 de septiembre de
2015 (Ferreira da Silva e Brito y otros, C 160/14)‒, “habida cuenta de la espe-
cificidad de la función jurisdiccional, así como de las exigencias legítimas de la
seguridad jurídica […] esta responsabilidad solamente puede exigirse en el caso
excepcional de que el órgano jurisdiccional que resuelva en última instancia haya
infringido de manera manifiesta el Derecho aplicable. Para determinar si se cum-
ple dicho requisito, el juez nacional que conozca de una demanda de indemni-

225
 Argumentación jurídica y control fiscal

De ahí que, siendo esa doctrina comunitaria sustancialmente

análoga a las generalistas previsiones de nuestro artículo 292
lopj o al menos incardinable dentro del amplio contenido de
este precepto legal24, no resulte extraño que, frente al escepti-
cismo con que dicha jurisprudencia Köbler fuera valorada por
la inmensa mayoría de la doctrina de otros países europeos25, en

zación deberá tener en cuenta todos los elementos que caractericen la situación
que se le haya sometido y, en particular, el grado de claridad y de precisión de la
norma vulnerada, el carácter intencional de la infracción, el carácter excusable
o inexcusable del error de derecho, la posición adoptada, en su caso, por una
institución comunitaria, así como el incumplimiento por parte del órgano juris-
diccional de que se trate de su obligación de remisión prejudicial”. Ese carácter
manifiesto de la infracción ha de presumirse “cuando la resolución de que se
trate se haya dictado con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia en la materia”. A juicio de Sarmiento Ramírez-Escudero,
“la sentencia Köbler parece indicar que la acción de responsabilidad sólo será
admisible cuando nos encontremos ante una infracción tan grosera e insoste-
nible que sólo quepa ser calificada como rebelión judicial” (Daniel Sarmiento
Ramírez-Escudero. “Responsabilidad de los tribunales nacionales y Derecho
comunitario. La responsabilidad de los Estados miembros por infracción del De-
recho comunitario en vía judicial, a partir de la sentencia Köbler (C-224/01) del
Tribunal de Justicia”, Revista del Poder Judicial, n.° 71, 2003).
24 Como con un punto de ironía escribe Doménech, esta es “una de las contadísimas
ocasiones en las que hemos logrado exportar un producto jurídico made in Spain
a nuestros vecinos del norte, ¡a todos los que forman parte de la Unión Europea!”
(Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado por
error judicial”, cit., p. 173).
25 Según recuerda Doménech, fuera de España y como tendencia dominante, la sen-
tencia Köbler fue recibida por la doctrina académica con escaso entusiasmo y aún
menos aprecio, suscitando reacciones de cierta perplejidad entre la mayoría de los
autores –siendo muy pocos los que la consideraron digna de alabanza– e incluso
provocando expresiones de descontento por parte de profesionales de los Esta-
dos miembros (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial
del Estado por error judicial”, cit., p. 187, n. 27).
Como síntesis de las principales críticas vertidas en la doctrina extranjera fren-
te a la sentencia Köbler, Doménech, las sistematiza del siguiente modo: “a) es
incongruente con la mayoría de los regímenes vigentes en Europa, donde no se
contempla semejante responsabilidad por errores judiciales, al margen de los
casos de condenas penales injustas y prisión preventiva seguida de absolución;
b) su virtualidad práctica es muy escasa, pues difícilmente los órganos jurisdic-
cionales nacionales van a declarar que un tribunal de última instancia ha violado
de manera manifiesta el Derecho de la Unión Europea; c) puede propiciar que se
eleven demasiadas cuestiones prejudiciales al tjue a fin de prevenir infracciones

226
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

España fuese acogida de buen grado y recibiera la aprobación

de muchos de nuestros iuspublicistas26 (aunque tampoco haya
escapado a la crítica de algunos de los mejores especialistas en
la materia que, de forma congruente con su juicio negativo fren-
te a la regulación del error judicial por el legislador español de
1985, en absoluto ven tampoco con buenos ojos y consideran
débilmente fundamentada la referida doctrina sobre la respon-
sabilidad de los Estados miembros por resoluciones judiciales
contrarias al derecho de la Unión Europea27).

del Derecho de la Unión, lo que agravaría la congestión que padece este Tribunal
y alargaría todavía más la ya considerable duración de sus procedimientos de de-
cisión; d) puede hacer que los litigantes descontentos con una resolución judicial
firme traten de reabrir sus casos a través de la vía de la responsabilidad del Esta-
do, lo que incrementaría excesivamente los costes procedimentales del sistema;
e) menoscaba el principio de la cosa juzgada; f) también puede minar la inde-
pendencia judicial, al provocar indirectamente una ampliación de los supuestos
en los que, de acuerdo con los ordenamientos jurídicos nacionales, los jueces
deben responder, por ejemplo en virtud de la llamada acción de regreso; g) su-
peditar la responsabilidad patrimonial por error judicial a un requisito ‒el del
carácter ‘manifiesto’ de la infracción‒ más estricto que el exigido cuando se trata
de violaciones cometidas por el legislador o el ejecutivo es incongruente con el
derecho internacional, donde la naturaleza ‒jurisdiccional, legislativa o adminis-
trativa‒ del poder público autor de la violación es irrelevante a los efectos de
desencadenar la responsabilidad del Estado” (Doménech Pascual. “El error de
la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial”, cit., p. 186).
26 Entre otros comentarios favorables a la sentencia del caso Köbler (o como míni-
mo, acríticos con la jurisprudencia en ella sentada), ver: Sarmiento Ramírez-Es-
cudero. “Responsabilidad de los tribunales nacionales y Derecho comunitario…,
cit.; Luis Norberto González Alonso. “La responsabilidad patrimonial de los
Estados miembros por infracciones del derecho comunitario imputables a sus
órganos jurisdiccionales. A propósito de la sentencia del tjce de 30 de septiem-
bre de 2003, Köbler (C-224/01)”, Revista General de Derecho Europeo, n.° 3, 2004;
Asunción Nicolás Lucas. “La incidencia en la práctica española del principio
de responsabilidad patrimonial por incumplimiento del derecho comunitario”,
Revista de Administración Pública, n.° 168, 2005, pp. 351 a 380, disponible en
[https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2021-12/26446rap168012.pdf] ;
y Cobreros Mendazona. “La responsabilidad por actuaciones judiciales…, cit.,
pp. 289 a 316; Íd. “El marco del ordenamiento español para el ejercicio de la
acción de responsabilidad por incumplimiento judicial del derecho comunitario”,
cit., pp. 209 a 232; Íd. Responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento
del derecho de la Unión Europea, Madrid, Iustel, 2015.
27 Entre otros autores críticos, por unas u otras razones, ver: Pablo Martín Ro-

227
 Argumentación jurídica y control fiscal

Así las cosas, y en contraste con tan generoso reconocimiento

por el derecho positivo español de la responsabilidad del Estado
por los daños derivados de error judicial, es nuestro propósito
dejar constancia ‒tal como al principio anunciábamos‒ de las
diversas razones por las que, en verdad, esa gran laxitud a ni-
vel legislativo queda, a la postre, relegada a papel mojado y se
ve truncada y recortada a mínimos en su aplicación práctica.
Pero antes de ello interesa mostrar, muy sintéticamente y como
cuestión tangencial al núcleo de nuestro estudio, los plurales y
divergentes juicios que la doctrina científica ha emitido acerca
de la mayor o menor justificación axiológica y económica de la
responsabilidad patrimonial por errores judiciales en función
del tipo de equivocación del juzgador de que se trate y del ám-
bito jurisdiccional donde se produzcan, sin obviar la valoración
‒aquí netamente positiva‒ de la responsabilidad del Estado por
funcionamiento anormal de la administración de justicia.

III. Debates doctrinales en torno a la “eficiencia”

y justificación generalizada, de lege ferenda, de la
responsabilidad patrimonial por errores judiciales

Si ya con carácter general la configuración de la responsabilidad

patrimonial de las administraciones públicas en nuestro orde-
namiento jurídico dista de ser un tema pacífico en el que reine
el consenso, las disensiones se palpan de modo especial en el

dríguez. “La responsabilidad del Estado por actos judiciales en derecho comu-
nitario”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.° 19, 2004, pp. 829 a 868;
Íd. “tjce - Sentencia de 13.06.2006, Traghetti del Mediterráneo SpA/República
Italiana, C-173/03 - Responsabilidad del Estado por incumplimiento del derecho
comunitario imputable a los órganos judiciales de última instancia”, Revista de
Derecho Comunitario Europeo, n.° 25, 2006, pp. 1.017 a 1.033; y con especial agu-
deza, Doménech, quien considera que “el legislador español de 1985 y la referida
sentencia Köbler cometieron un serio error al extender la responsabilidad patri-
monial del Estado a los daños ocasionados por errores cometidos en resolucio-
nes judiciales irrecurribles” (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad
patrimonial del Estado por error judicial”, cit., pp. 173, 186 a 188, 205 y 206).

228
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

ámbito de la administración de justicia y las discusiones se agu-

dizan cuando de dicha responsabilidad patrimonial por errores
judiciales hablamos.
No pocos autores alaban la vocación omnicomprensiva de la
responsabilidad del Estado por daños causados por error judi-
cial que se desprende de la redacción de la lopj y consideran
loable que la extensión de tal instrumento jurídico en el campo
de los errores judiciales no encuentre limitada su operatividad a
las condenas penales erróneas o los supuestos de prisión provi-
sional seguida de absolución. A menudo con apoyo explícito en
la tutela judicial efectiva ‒al considerarse que el error judicial
representa la antítesis de ese sacrosanto derecho constitucio-
nal28‒, este sector doctrinal ve todo “un acierto la amplia regu-
lación que el legislador ha efectuado en la lopj de los títulos o
criterios de imputación de la responsabilidad patrimonial del
Estado por el funcionamiento de la administración de justicia”
y afirma que ello “ha llevado a situar a nuestro ordenamiento
jurídico entre los más avanzados de Europa occidental”29.
Sin embargo, frente a dicha tendencia favorable a la ola ex-
pansiva de la responsabilidad patrimonial y su concreta proyec-
ción a los perjuicios derivados del error judicial, no faltan quie-
nes ponen sobre el tapete la pretendida bondad del sistema y
dudan mucho de su justificación generalizada para todo orden

28 Aunque excede con creces de los confines del presente estudio el tema de la co-
nexión de los errores judiciales con la tutela judicial efectiva consagrada por el
artículo 24 CE, cabe apuntar que algunos autores consideran que el fundamento
último de la responsabilidad del Estado en estos supuestos descansa en la idea
de que “el error judicial es la antítesis de la tutela judicial efectiva, vulnera el
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en lugar de hacerlo realidad”
(Hernández Terán. Error judicial y error inexcusable (análisis, doctrina, jurispru-
dencia, actualidad), cit., pp. 23, 28, 131 y 133); y en la misma línea, en atención a
la stc 128/1989 de 17 de julio, Mariano Espinosa de Rueda Jover. “Responsa-
bilidad por el funcionamiento de la administración de justicia”, Actualidad Admi-
nistrativa, n.° 13, 24 a 30 marzo de 2003, p. 310).
29 Son palabras de Luis Esteban Delgado del Rincón. Constitución, Poder Judicial
y responsabilidad, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002,
p. 395.

229
 Argumentación jurídica y control fiscal

jurisdiccional. Tomando como punto de partida que el régimen

español de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos
es cuestionable y que la manida afirmación de que constituye
un indiscutible signo de justicia y progreso no pasa de ser un
recurrente lugar común frente al que cabría aducir sólidas ra-
zones en contra30, esta corriente crítica de pensamiento ‒uno
de cuyos más representativos exponentes es Doménech‒ pone
en tela de juicio que la salida de la responsabilidad patrimonial
del Estado ante los daños causados por errores judiciales sea
la panacea y considera imprescindible distinguir en función de
los diferentes grupos de errores (los cometidos en los procesos
penales, los atinentes a determinadas normas internacionales
y los restantes tipos de errores judiciales en resoluciones judi-
ciales irrecurribles de cualquier otro orden jurisdiccional). Con
los mimbres del análisis económico del derecho, sopesando los
beneficios que reporta y los costes que supone para la sociedad
hacer responder patrimonialmente al Estado en cada uno de los
tres ámbitos apuntados31 y a través de un examen comparativo

30 Ver el completo y afinado análisis crítico que de forma monográfica efectúa

Oriol Mir Puigpelat. La responsabilidad patrimonial de la administración: hacia
un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002.
31 Antes de proceder, de forma individualizada en cada uno de esos tres tipos de
supuestos, a examinar los referidos costes y beneficios específicos que se derivan
de la responsabilidad patrimonial por errores judiciales, Doménech, deja cons-
tancia de varias reglas y postulados propios del análisis económico del derecho
en su concreta proyección a dicha responsabilidad: por un lado, afirma que “no
parece probable que la responsabilidad patrimonial del Estado permita reducir
eficientemente el coste social resultante de soportar el riesgo de padecer un acci-
dente o de indemnizar a las víctimas. Cabe razonablemente pensar que los siste-
mas de seguro públicos o privados pueden neutralizar ese riesgo incurriendo en
menos costes de gestión”. Por otra parte, señala así mismo que la responsabilidad
patrimonial por errores judiciales tampoco logra cumplir la función de incenti-
var efectivamente la prevención de daños y expone las razones ‒primordialmente
el principio de independencia judicial consagrado en el art. 117 CE‒ que expli-
can que el hecho de que el Estado asuma el coste de tales errores de los jueces
no constituye ningún estímulo eficaz para que ellos desempeñen sus funciones
más diligentemente en aras a evitar esos errores: la independencia judicial es
incompatible con la existencia de la “cadena de mando” ‒de que hablan Giusep-
pe Dari-Mattiacci, Nuno Garoupa y Fernando Gómez Pomar. “State Liability”,

230
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

de las respectivas ventajas y desventajas que, ante la existencia

de un error judicial, conlleva el mecanismo jurídico de la res-
ponsabilidad del Estado y las que hipotéticamente se derivarían
del sistema de recursos32, el citado autor llega a la conclusión,

European Review of Private Law, vol. 18, n.° 4, 2010, pp. 773 a 797‒ que es reque-
rida para que pueda alcanzarse aquella función preventiva, pues dicho principio
constitucional “se vería menoscabado si las autoridades que dirigen la organi-
zación obligada a pagar las indemnizaciones por error judicial ‒en España, la
Administración General del Estado‒ pudieran controlar la conducta de los jueces
realizada en el ejercicio de sus potestades jurisdiccionales, premiándolos de al-
guna manera cuando adoptan las debidas precauciones dirigidas a evitar errores
y penalizándolos en caso contrario. Esa independencia constituye un obstáculo
difícilmente superable al objeto de que la responsabilidad del Estado por erro-
res judiciales suponga un aliciente para que los autores de los mismos traten de
evitarlos” (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del
Estado por error judicial”, cit., pp. 189 y 190).
32 Como recuerda Doménech, la responsabilidad patrimonial del Estado no es el
único remedio frente a los errores judiciales pues, en principio, existe la posibili-
dad de corregirlos por medio de los recursos: “Bajo ciertas condiciones, las resolu-
ciones judiciales pueden ser recurridas y, si los tribunales competentes las estiman
erróneas, revocadas. Los recursos constituyen un remedio digamos primario. Po-
sibilitan la rectificación de ‒al menos algunos‒ de los errores judiciales cometidos.
Permiten, en su caso, declarar la disconformidad a derecho de las resoluciones
erróneas impugnadas, destruir sus efectos jurídicos y restablecer la legalidad
conculcada”. En cambio, “la responsabilidad del Estado por error judicial consti-
tuye una modalidad de tutela secundaria”, ya que con ella no quedan invalidados
los efectos jurídicos de la resolución judicial que ha incurrido en el error causante
de los daños al justiciable, sino que se limita tan solo a proporcionar una compen-
sación monetaria al perjudicado (Doménech Pascual. “El error de la responsabi-
lidad patrimonial del Estado por error judicial”, cit., pp. 191 y 192).
Pues bien, a efectos de comparar la respectiva eficiencia y pertinencia de uno
y otro remedio, Doménech, considera que debe prescindirse de algunos costes
y beneficios que son iguales, muy semejantes o prácticamente equiparables en
ambos instrumentos jurídicos ‒la corrección del error, vía recurso, o el resarci-
miento de los daños que el error ha causado, vía responsabilidad patrimonial‒:
por un lado, los costes de procedimiento son similares, pues el dinero, tiempo,
esfuerzo y demás recursos que tanto las partes como el Estado deben invertir
para encauzar la revisión de las decisiones judiciales erróneas no dependen del
tipo de tutela ‒correctora o compensatoria‒ que se otorgue una vez detectado
el error, siendo ambos remedios más o menos igual de costosos; por otro lado,
los llamados “beneficios informacionales” que reportan son también los mismos,
dado que los procedimientos de recurso y los de declaración de errores judi-
ciales indemnizables pueden generar parecida información susceptible de ser

231
 Argumentación jurídica y control fiscal

como se verá, de que esta responsabilidad puede ser netamente

ventajosa, bajo determinadas condiciones, en los dos primeros
ámbitos (penal e internacional), pero no en cambio en el tercero.

A. Breve “excursus” acerca de la indubitada

razonabilidad de la responsabilidad del Estado
ante errores judiciales en los procesos penales
y sobre su aceptación en el ámbito internacional

De manera muy escueta y sin la menor pretensión de entrar de

lleno en el tema, conviene recordar que el supuesto de los da-
ños ocasionados por las sentencias condenatorias injustas y por
otras decisiones judiciales “erróneas” adoptadas en el curso de
procesos penales (principalmente, en su caso, medidas caute-
lares como la prisión provisional) es el más extendido y el que
goza de una más larga tradición en el derecho comparado, sin
que se ponga en entredicho el carácter razonable y la proceden-
cia de la responsabilidad patrimonial del Estado en dicha órbita
de los errores judiciales en materia penal.
Partiendo de que el proceso penal moderno tiene como eje
cardinal el principio in dubio pro reo en aras a evitar sobre todo
las condenas injustas (antes que las absoluciones erróneas), se
acepta comúnmente que compensar a las víctimas de condenas
erróneas mejora la eficacia disuasoria del sistema penal33; y de

aprovechada para tratar de evitar la comisión de equivocaciones similares en

el futuro (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del
Estado por error judicial”, cit., pp. 191, 192 y 207).
33 Aunque la cita es bastante larga, creo que vale la pena transcribir íntegramente
las palabras de Doménech quien, en su pormenorizado desarrollo de esta cues-
tión, escribe lo siguiente: Los tribunales penales a veces condenan a gente en ver-
dad inocente (falsos positivos) o absuelven a culpables (falsos negativos). Se dice
que los primeros errores son peores que los segundos. De acuerdo con la céle-
bre sentencia de Blackstone (1769), “es preferible que diez personas culpables
escapen a que una inocente sufra”. La idea formulada en esta frase, y en otras
similares pronunciadas por varios autores a lo largo de la historia, es una de las
piedras angulares del proceso penal moderno, que se diseña de manera asimé-

232
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

trica o sesgada en favor de los acusados, a fin de evitar sobre todo las condenas
injustas, antes que las absoluciones erróneas (Doménech Pascual. “El error de la
responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial”, cit., pp. 193 a 196).
Hay al menos dos factores que explican esa asimetría. El primero es la aversión
al riesgo. Ambos tipos de errores minan la eficacia disuasoria del sistema penal.
Salta a la vista que las absoluciones erróneas hacen la actividad criminal más
atractiva, al reducir su coste esperado, pero debe notarse que las condenas erró-
neas conllevan un efecto equivalente, al reducir los beneficios de cumplir la ley y,
por lo tanto, minorar el coste de oportunidad de infringirla. Si partimos de la pre-
misa de que los individuos son adversos al riesgo, resulta razonable estimar que
las condenas erróneas menoscabarán dicha eficacia disuasoria en mayor medida
que las absoluciones erróneas; aquéllas serán en este punto más costosas para la
sociedad que estas, y habrá que intentar evitarlas con especial énfasis.
Otro factor, seguramente más relevante que el anterior, que explica por qué en
materia penal los falsos positivos son peores que los falsos negativos es ‒prosi-
gue argumentando Doménech‒ el de los costes sociales que implica el cumpli-
miento de la sanción. Tanto el condenado como el resto de la sociedad deben so-
portar considerables costes asociados a ese cumplimiento. Pensemos en la pena
por antonomasia. El reo sufrirá: la pérdida temporal de su libertad, ingresos, re-
putación y autoestima; el riesgo de ser agredido por otros reos; la disrupción de
sus relaciones personales, etc. La prisión tendrá probablemente también efectos
negativos para sus familiares más cercanos y, desde luego, para los contribuyen-
tes, que son los que han de sufragar el sistema penitenciario. Pues bien, es obvio
que esos costes se generan igualmente cuando se condena de manera errónea a
un inocente, pero no cuando se absuelve equivocadamente a un culpable.
Una de las manifestaciones más importantes del referido diseño asimétrico es
el establecimiento de un estándar de prueba especialmente elevado para dictar
una sentencia condenatoria: los acusados no pueden ser condenados a menos
que su culpabilidad se acredite más allá de toda duda razonable [véanse la stc
185/2014 y las SS. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciem-
bre de 1988 (Barberà, Messegué y Jabardo c. España, 10590/83) y 13 de diciem-
bre de 2011 (Adjari c. Croacia, 20883/09)]. Otra expresión es que las condiciones
bajo las cuales las condenas pueden ser revisadas son mucho menos estrictas
que las establecidas para hacer lo propio con las absoluciones. De hecho, en al-
gunos ordenamientos jurídicos estas no pueden ser objeto de recurso: los acu-
sadores, a diferencia de los acusados, cuentan con un solo disparo. Aquéllas, por
el contrario, siempre pueden ser revisadas en el caso de que aparezcan nuevas
evidencias que indiquen con la suficiente fuerza la inocencia del reo. Es más, en
algunos países, como España, pueden ser examinadas y anuladas también des-
pués de que los condenados hayan cumplido ya la pena impuesta o incluso falle-
cido (art. 955 Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Si se permite revisar las sentencias condenatorias en esos amplios términos es,
obviamente, porque se supone que los beneficios sociales esperados de detectar
y corregir los falsos positivos ‒y, adicionalmente, de proporcionar información

233
 Argumentación jurídica y control fiscal

acerca de cómo deben decidir los tribunales en futuros casos similares‒ exceden
de los costes de procedimiento que ineluctablemente conlleva la revisión.
Imaginemos ahora que, admitido el recurso, se constata que la condena fue erró-
nea. La solución prescrita en nuestro ordenamiento jurídico, así como en otros mu-
chos, consiste en corregir el error en la medida de lo posible y, en la medida en que
este no es susceptible de rectificación, por haberse cumplido ya parte de la pena
impuesta en su día, indemnizar a la víctima por los perjuicios padecidos (art. 960.ii
LECrim). En el caso de una pena privativa de libertad, por ejemplo, se liberaría in-
mediatamente al reo y se le compensaría por el tiempo que hubiere pasado en pri-
sión como consecuencia del error. Conviene tener presente, no obstante, que hay
otras posibles soluciones. Consideremos las siguientes: 1) no corregir el error
ni indemnizar a la víctima; 2) no rectificar el error pero compensar los daños
derivados del cumplimiento íntegro de la condena injusta; 3) corregir el error sin
resarcir los daños ya sufridos.
Es obvio que todas y cada una de estas tres reglas ‒y otras aún más extravagantes
que no hemos mencionado‒ son más costosas para la sociedad que la estableci-
da por la legislación vigente. La primera de ellas es sin duda la peor, porque sus
costes comprenden no solo los que tanto para el reo como para el resto de la
colectividad se derivan inmediatamente del cumplimiento íntegro de la condena,
sino también los que implica la pérdida de eficacia disuasoria del sistema penal
ocasionada por el castigo impuesto a un inocente.
La segunda no es tan mala, porque si bien deja intactos los costes que entraña
el cumplimiento de la pena, compensar a la víctima elimina ‒o al menos redu-
ce‒ la pérdida de disuasión causada por los falsos positivos. Aquí conviene, no
obstante, hacer dos precisiones. La indemnización otorgada a la víctima debería
dejarla en principio literalmente indemne, compensarla por todos los daños su-
fridos como consecuencia del error judicial (Gabriel Doménech Pascual. “Ni
más ni menos. El principio de indemnidad y sus excepciones”, Revista Españo-
la de Derecho Administrativo, n.° 156, 2012, pp. 59 a 86). Sin embargo, eso es a
veces materialmente imposible. Algunos de los daños ocasionados por ciertas
penas ‒v. gr. las privativas de libertad‒ pertenecen a la especie de los morales o
no patrimoniales (Gabriel Doménech Pascual. “La cuantificación de los daños
morales causados por las Administraciones públicas”, en Fernando Gómez Po-
mar e Ignacio Marín García (dirs.). El daño moral y su cuantificación, Barcelona,
Bosch, 2015, pp. 569 a 614), constituyen una pérdida de utilidad que ni el dinero
ni otros bienes intercambiables por este pueden compensar (Fernando Gómez
Pomar e Ignacio Marín García (dirs.) El daño moral y su cuantificación, Barcelo-
na, Bosch, 2015). En estos casos, por consiguiente, la indemnización nunca podrá
ser plena ni, en consecuencia, neutralizar completamente la pérdida de eficacia
disuasoria producida por el error judicial. Debe notarse, en segundo término,
que la compensación constituye simplemente una transferencia de riqueza entre
personas, por lo que no supone costes para el conjunto de la sociedad, al margen
de aquellos en los que hay que incurrir para “transportar” el dinero desde la ha-
cienda pública hasta el bolsillo de la víctima. Y es enteramente plausible estimar

234
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

forma paralela, también al amparo de esta misma razón funda-

mentada en la eficacia preventiva del derecho penal, se reputa
justificado que el Estado responda y deba resarcir los daños y
perjuicios que se hubieren irrogado a los acusados como con-
secuencia de haber sufrido prisión preventiva si después de esta
son absueltos o se dicta auto de sobreseimiento libre34, tal como
expresamente dispone el artículo 294.1 lopj.

que estos “gastos de transporte” o procedimiento son muy inferiores a lo que

cuestan, en términos de menoscabo de la eficacia disuasoria del sistema penal,
los falsos positivos no compensados.
De ahí que la tercera alternativa, consistente en liberar inmediatamente al reo
pero no resarcirle de los daños sufridos como consecuencia del error, tampoco
sea óptima. Esta solución elimina los costes sociales directamente derivados de
que siga cumpliéndose la pena, pero no neutraliza la pérdida de efectos disuaso-
rios ocasionada por el error. Merece la pena pagar los referidos “gastos de trans-
porte” para evitar esta pérdida.
En resumidas cuentas, y tal como recapitulando todo lo anterior concluye Domé-
nech, “en el ámbito penal, las condenas erróneas son mucho más costosas que
las absoluciones erróneas, lo que explica por qué las sentencias condenatorias
pueden ser siempre revisadas cuando aparecen nuevas pruebas que evidencian
la inocencia del reo. Las condenas erróneas generan dos tipos de costes sociales:
los que conlleva directamente el cumplimiento de la pena y los que supone la
pérdida de eficacia preventiva del derecho penal, provocada por el hecho de que
castigar a los inocentes reduce los beneficios esperados de respetar la ley. Tanto
la corrección como la compensación neutralizan estos últimos costes, en tanto en
cuanto las víctimas se muestren indiferentes entre ser liberadas inmediatamente
o “indemnizadas” por el cumplimiento del resto de la pena. La corrección, sin em-
bargo, tiene la ventaja de que elimina los costes de ese cumplimiento, por lo que
resulta preferible. Si no es factible corregir enteramente el error, convendrá com-
pensar a las víctimas por el daño ya sufrido, pues de esa manera se incrementa
el atractivo de ser inocente” (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad
patrimonial del Estado por error judicial”, cit., pp. 207 y 208).
34 En estos supuestos ‒advierte Doménech‒, “habida cuenta de la imposibilidad de
viajar al pasado para corregir el ‘error’ cometido y devolverles su libertad, con-
viene al menos otorgarles una indemnización, porque de esa manera se mejora
la eficacia preventiva del derecho penal, al aumentar el atractivo de ser inocente”
(Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado por
error judicial”, cit., p. 196).
De las espinosas cuestiones involucradas en la responsabilidad patrimonial del
Estado por los daños causados por la prisión preventiva seguida de absolución o
sobreseimiento se ha ocupado amplia y minuciosamente el citado autor en otro
lugar (Gabriel Doménech Pascual. “¿Es mejor indemnizar a diez culpables que

235
 Argumentación jurídica y control fiscal

Ya en otro plano, la doctrina especializada en la materia con-

sidera que también puede resultar de utilidad y estar, por tanto,
justificada la responsabilidad patrimonial del Estado por errores
judiciales declarada por tribunales internacionales; concreta-
mente en el supuesto de los perjuicios causados por los órganos
jurisdiccionales nacionales al violar los derechos otorgados a los
particulares en determinados tratados internacionales, en los
que se contempla la posibilidad de que, una vez agotadas las vías
internas de recurso, el tribunal supraestatal competente para
declarar esas violaciones acuerde, como medida de protección
de las víctimas, la condena al correspondiente Estado a compen-
sar o resarcir los daños que la infracción en cuestión les hubiera
ocasionado. Tal es el caso, por ejemplo, del artículo 41 del Con-
venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales35, donde se establece que “si el
Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus
protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante
solo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de
dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si
así procede, una satisfacción equitativa”36. Tal previsión contie-
ne también el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos37, a tenor del cual “cuando [la Corte Intera-

dejar a un inocente sin compensación? Responsabilidad patrimonial del Estado

por los daños causados por la prisión preventiva seguida de absolución o so-
breseimiento”, InDret, n.° 4, 2015, pp. 1 a 42, disponible en [https://indret.com/
wp-content/themes/indret/pdf/1188_es.pdf]).
35 Convenio hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (cuyo texto refundido, con
las modificaciones y sucesivos protocolos adicionales, se halla publicado en el
boe n.º 108 de 6 de mayo de 1999).
36 Nótese que, como bien observa Doménech, este Convenio no contempla la posi-
bilidad de que el órgano jurisdiccional internacional anule o corrija los efectos
jurídicos de la resolución del tribunal nacional de última instancia que eventual-
mente violó el derecho en cuestión, sino tan solo la de que aquel obligue al Esta-
do al otorgamiento de una compensación a la víctima (Doménech Pascual. “El
error de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial”, cit., pp.
189 y 204).
37 Convención hecha en San José de Costa Rica en noviembre de 1969.

236
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

mericana] decida que hubo violación de un derecho o libertad

protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garan-
tice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
Dispondrá así mismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vul-
neración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a
la parte lesionada”38.

38 A fin de justificar la previsión de la responsabilidad patrimonial del Estado cuan-

do los jueces estatales han aplicado incorrectamente determinadas normas del
derecho internacional, Doménech explica que “indiscutiblemente, los beneficios
esperados de permitir a los individuos recurrir ante dichos Tribunales inter-
nacionales determinadas decisiones adoptadas por los órganos jurisdicciona-
les internos pueden ser muy superiores a los costes que estas vías de recurso
conllevan, aun cuando aquí los recurrentes no puedan pretender la rectificación
de las resoluciones impugnadas sino tan solo una compensación por los daños
sufridos. Al menos tres razones permiten afirmar que estos procedimientos de
revisión son netamente beneficiosos para la colectividad. La primera es que aquí
suelen estar en juego intereses de la máxima importancia. No se permite impug-
nar cualquier decisión judicial, sino solo las que afectan a determinadas materias
extraordinariamente relevantes, como los derechos humanos. La segunda es que,
principalmente por mor de su composición, el tribunal internacional competente
para la revisión está seguramente mejor situado que los órganos jurisdicciona-
les internos para juzgar con objetividad (v. gr. para evitar determinados sesgos
domésticos: el llamado home bias) y proteger eficazmente ciertos intereses. En
tercer lugar, la jurisprudencia de estos tribunales despliega efectos de vastísimo
alcance. Sus decisiones pueden generar información susceptible de ser aprove-
chada por miles de autoridades y, en especial, jueces de numerosos países para
mejorar la interpretación y aplicación de normas jurídicas singularmente impor-
tantes” (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Es-
tado por error judicial”, cit., p. 204).
Ante la cuestión de por qué a los individuos se les otorga normalmente solo la
posibilidad de recabar de esos tribunales internacionales una tutela secunda-
ria, meramente compensatoria, y no una protección primaria, correctora de las
infracciones cometidas, el citado autor sintetiza los argumentos fundamentales
que se han esgrimido para tratar de explicar por qué los Estados muestran cierta
renuencia a dotar de potestades correctoras a dichos órganos jurisdiccionales:
“Se ha sostenido que el ejercicio de tales potestades podría generar problemas
relacionados con el principio de separación de poderes, por cuanto a veces le re-
sultará difícil al tribunal internacional precisar qué autoridades nacionales han
cometido la infracción, qué medidas deben tomarse para restablecer la legalidad
y quién debe adoptarlas. Se ha llamado la atención sobre la eventual falta de legi-
timidad de dicho ejercicio, sobre todo en los casos en los que el tribunal interna-

237
 Argumentación jurídica y control fiscal

B. Eventuales paradojas y disfunciones de la

responsabilidad por errores judiciales en la esfera “civil”

Frente a las razones que avalan la responsabilidad patrimonial

como remedio ante los errores judiciales en el curso de los pro-
cesos penales y en materia internacional, más controvertida y
compleja puede resultar la “justificación” y viabilidad de dicho
mecanismo resarcitorio cuando el error judicial ha sido cometi-
do en resoluciones judiciales dictadas en otros ámbitos distintos
de aquellos, esto es, en procesos que, de forma aproximativa y
atécnicamente, podríamos denominar “civiles” ‒en el bien en-
tendido de que con tal nomen consideraríamos incluidos, ade-
más de los propios de la jurisdicción civil stricto sensu, también
los de los órdenes contencioso-administrativo, laboral o social,
etcétera‒.
Las implicaciones que en el tema de los errores judiciales
presenta el sistema de recursos ‒y la comparación de los efectos
correctores del error que a través de ellos se logra con los más
limitados que, por el cauce de la responsabilidad patrimonial,

cional ordene a un parlamento nacional establecer una determinada regulación.

Se ha observado, también, que los gobiernos nacionales pueden considerar que
los remedios indemnizatorios son menos intrusivos en su soberanía que los pri-
marios. Esta última es, a nuestro juicio ‒recalca Doménech‒, la justificación más
plausible del fenómeno descrito: asociar la mera responsabilidad patrimonial de
los Estados a las infracciones cometidas por sus autoridades permite minorar sus
reticencias a aceptar la jurisdicción de los correspondientes tribunales internacio-
nales” (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Esta-
do por error judicial”, cit., p. 205).
En suma, por lo que hace a las decisiones dictadas por los tribunales de un Es-
tado y revisadas por un tribunal internacional, concluye el autor que, si bien “la
corrección es una solución más eficiente que la compensación”, habida cuenta
de aquella solución “puede ser inviable en la práctica, toda vez que las autorida-
des nacionales suelen mostrar mayor reluctancia frente a la posibilidad de verse
obligadas a corregir un error que frente a la de tener que compensarlo”, “de ahí
que resulte eventualmente aceptable prever solo el remedio indemnizatorio a
fin de facilitar que dichas autoridades acepten la jurisdicción del tribunal inter-
nacional” (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del
Estado por error judicial”, cit., pp. 208 y 209).

238
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

se consiguen mediante la indemnización del daño aparejado al

error judicial‒ ha llevado a algunos de los más autorizados es-
pecialistas en la materia a adoptar una postura crítica frente a
la responsabilidad del Estado por errores judiciales en la esfera
“civil”39. Como con esmero ha desarrollado Doménech desde la
óptica del análisis económico del derecho, el examen de los cos-
tes y beneficios sociales asociados a la obligación del Estado de
resarcir los daños causados a los justiciables por errores judicia-
les en los procesos extrapenales deja al descubierto importantes
paradojas y conduce a disfunciones que harían escasamente jus-
tificada, en términos de eficiencia, dicha responsabilidad. Desde
la premisa de que “la corrección es siempre más eficiente que
la compensación” ‒que “corregir los errores judiciales, cuando
ello es posible, resulta siempre más eficiente que hacer respon-
der al Estado por los daños que estos hayan ocasionado”40‒;

39 Tras recordar la estructura típica de los pleitos civiles (en sentido amplio) y la
configuración más o menos simétrica que en términos generales los caracteriza
‒a diferencia de los procesos penales‒, apunta Doménech, que naturalmente “los
tribunales también cometen errores en estos pleitos civiles, ora estimando las
pretensiones formuladas (falsos positivos) ora inadmitiéndolas o desestimándo-
las de manera equivocada (falsos negativos)” (Doménech Pascual. “El error de
la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial”, cit., pp. 196 y 197).
40 Expone a tal efecto Doménech, que “en la esfera civil, las resoluciones judiciales
erróneas producen típicamente dos tipos de efectos negativos sobre los intere-
ses generales. En primer lugar, al conferir un beneficio injusto a una de las partes,
incentivan que los individuos que se hallan en una posición semejante lleven a
cabo conductas perjudiciales para la sociedad. En segundo lugar, al causar un
daño a la otra parte, también propician que las personas que se hallan en una
situación parecida incurran en comportamientos igualmente perniciosos”. Pues
bien, “la corrección del error neutraliza ambos efectos”, lo que explica así: “bajo
determinadas condiciones, las resoluciones judiciales dictadas en pleitos civiles
pueden ser impugnadas por las partes y eventualmente anuladas por los tribu-
nales. Si el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso estima
que la decisión recurrida es ilegal, debe declararlo así e invalidar sus efectos anti-
jurídicos, en caso de que esto sea posible. Este es probablemente el remedio más
eficaz de mitigar las consecuencias negativas de tales errores. De hecho, en la
mayoría de ordenamientos jurídicos, es el único que las partes pueden pretender.
Si los efectos antijurídicos de las decisiones judiciales erróneas son corregidos,
las arriba mencionadas consecuencias negativas desaparecerán, pues ninguna
de las partes acabará obteniendo un beneficio o un perjuicio injusto de resultas

239
 Argumentación jurídica y control fiscal

partiendo del dato de que la declaración de existencia de error

judicial y, por ende, la eventual responsabilidad por razón del
mismo es admisible solo respecto de resoluciones firmes que ya
no admiten recurso ‒según establece el artículo 293.1.f) de la
lopj y tendremos ocasión de comprobar luego que nuestra ju-
risprudencia subraya reiteradamente41‒; y tomando también en
buena consideración que las posibilidades de revisar y corregir
las sentencias en materia civil son mucho más limitadas que las
previstas para las sentencias penales condenatorias, en abso-
luto resulta descabellado pensar que, si frente a determinadas
resoluciones judiciales el legislador ha establecido que no pue-
den ser ya recurridas ni por ende enmendadas al constituir de-
cisiones de última instancia ‒y ello en atención a que los costes
sociales de tramitar un procedimiento que puede terminar con
la anulación de la resolución cuestionada superan a sus eventua-
les beneficios‒, con mayor motivo debería ser desechada, de lege
ferenda, la posibilidad de entablar un proceso de reclamación al
Estado de responsabilidad patrimonial por el error judicial co-
metido en el dictado de tal resolución. Como por extenso expone

de la equivocación cometida” (Doménech Pascual. “El error de la responsabi-

lidad patrimonial del Estado por error judicial”, cit., pp. 207 a 209 ‒con lujo de
desarrollo argumental y de ejemplos (pp. 197 a 199‒).
En cambio –continua su discurso argumentativo Doménech‒, la responsabilidad
patrimonial del Estado por error judicial no neutraliza el primero de los efectos
negativos referidos, sino solo el segundo de ellos: “esta responsabilidad elimina
los costes sociales que se derivarían de hacer soportar un daño antijurídico a la
víctima, pero no los que se desprenden del beneficio obtenido inmerecidamen-
te por la parte contraria como consecuencia del error judicial”. “Es más, hacer
responder al Estado en tales casos puede ser incluso peor para la colectividad
que no otorgar remedio alguno a las víctimas, al eliminar los incentivos que es-
tas tendrían, a falta de indemnización, para adoptar las ‘segundas medidas más
eficientes’ dirigidas a prevenir los daños en cuestión”: es decir, “si las víctimas
saben que van a ser resarcidas de los daños sufridos, no invertirán recursos para
tratar de evitarlos, pues no les saldrá a cuenta. Hacer pagar al Estado por los
errores judiciales puede acabar incrementando así el riesgo de que se produzcan
daños”. En suma ‒remata sus consideraciones el autor ‒, también en los pleitos
civiles “la corrección es siempre preferible a la compensación”.
41 Ver por ejemplo, sts Sala 1.ª, 2 de junio de 2020 (RJ 2020\5122).

240
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

Doménech esas ideas en la vigorosa defensa de su tesis de que

“la responsabilidad patrimonial por errores judiciales en materia
‘civil’ carece de sentido”, “si el legislador ya ha considerado que
no merece la pena establecer un nuevo cauce para revisar y en
su caso corregir ciertas resoluciones, que por ello han de quedar
firmes, mucho menos la merecerá permitir sistemáticamente su
revisión cuando el remedio previsto para el caso de que se detec-
te un error en ellas ‒la responsabilidad patrimonial del Estado‒
es claramente inferior al de su rectificación”42.

C. Error judicial vs. funcionamiento anormal

de la administración de justicia: el diferente
fundamento y sentido de la responsabilidad
por daños en uno y otro supuesto

A modo de corolario de las sucintas reflexiones realizadas, bas-

ten unas pinceladas acerca de la distinción entre el error judicial
stricto sensu ‒en los términos que más adelante se precisarán
conforme a su consolidada interpretación jurisprudencial‒ y la
más amplia y heterogénea categoría del “funcionamiento anor-
mal de la administración de justicia”.
El artículo 21 CE, a la hora de consagrar la responsabilidad
del Estado por el funcionamiento de la administración de justi-
cia, menciona por separado la derivada de “los daños causados
por error judicial” y la subsiguiente a los “que sean consecuencia

42 Ver Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado

por error judicial”, cit., pp. 201, 208 y 209, quien insiste en que “el legislador
no permite que muchas resoluciones judiciales civiles sean revisadas y even-
tualmente corregidas, porque los costes sociales del procedimiento de revisión
exceden de sus beneficios esperados. Pues bien, si esto es así, con mayor razón
no debería permitir revisarlas a los efectos de que el Estado resarza los daños
causados por ellas en el caso de que se concluya que han incurrido en un error.
Si corregir es ineficiente, compensar lo es todavía más”. “Si la corrección es facti-
ble pero se excluye por razones económicas, con mayor razón hay que excluir la
compensación”.

241
 Argumentación jurídica y control fiscal

del funcionamiento anormal43 de la administración de justicia”; y

43 Remontándonos a los trabajos parlamentarios que condujeron a la actual redac-

ción del artículo 121 CE, y tal como recuerda Doménech en el Informe de la Po-
nencia designada para el estudio de las enmiendas formuladas al Anteproyecto
de Constitución (boc, n.º 82, 17 de abril de 1978, p. 1.585), se argumentó, para
rechazar la propuesta de extender el resarcimiento a los daños causados por el
funcionamiento “normal” de la administración de justicia, que esta responsa-
bilidad debía limitarse a los supuestos de errores judiciales y funcionamiento
anormal, pues aquí “no [cabía] […] un principio de responsabilidad objetiva”, al
tiempo que se advertía que “el efecto de la responsabilidad [debería] determi-
narse por ley” (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial
del Estado por error judicial”, cit., p. 176).
Pese a ello, si bien el artículo 121 CE solo se refiere al funcionamiento “anormal”
(no al “normal”) de la administración de justicia como título de imputación de la
responsabilidad del Estado, la doctrina ha discutido si ha lugar a plantear dicha
responsabilidad patrimonial cuando tal funcionamiento causante de daños no
puede calificarse propiamente de “anormal”; discusiones que se polarizan en-
tre quienes, ajustados al tenor de la norma, sostienen que únicamente nace la
responsabilidad del Estado cuando el funcionamiento de la administración de
justicia es anormal (ver p. ej. Joaquín Tornos Mas. “La responsabilidad patrimo-
nial del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia. Algunos
aspectos conflictivos, con especial referencia al procedimiento para hacerla efec-
tiva”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 5, n.° 13, 1985, disponible
en [https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2021-12/24729redc013071.
pdf], pp. 77, 78 y 91; Jesús González Pérez. Responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas, Madrid, Civitas, 1996, p. 101; Espinosa de Rueda Jo-
ver. “Responsabilidad por el funcionamiento de la administración de justicia”,
cit., p. 314) y los partidarios de que, siquiera de lege ferenda, debería ampliarse
también a los daños por funcionamiento normal (ver p. ej. Rodríguez Ramos. “La
irresponsabilidad patrimonial de la administración de justicia. El Ancien Régime
aún persiste en el siglo xxi”, cit. pp. 1 a 12; Íd. “Irresponsabilidad patrimonial
del Estado juzgador”, cit., pp. 1 a 13), toda vez que el artículo 106.2 CE, al con-
sagrar la responsabilidad de la administración pública en general, habla de toda
lesión que sea “consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos” sin
entrar a establecer diferenciaciones de ninguna índole, y el artículo 32.1 de la
lrjsp 40/2015 se refiere al “funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos”. Sin perjuicio de tales opiniones doctrinales, lo cierto es que el propio
marco constitucional sí viene a distinguir y, como recuerdan las SS. AN (Sala de
lo Contencioso) 11 de febrero de 2021 (jur 2021\75692), 21 de diciembre de
2021 (jur 2022\16139), 12 de enero de 2022 (jur 2022\46046) y 2 de mar-
zo de 2022 (jur 2022\99589), “la responsabilidad patrimonial del Estado por
funcionamiento de la administración de justicia ‒conforme proclama el art. 121
CE‒ tiene un régimen específico que difiere del general de responsabilidad por
el funcionamiento de los servicios públicos establecido en el artículo 106 de la

242
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

de igual modo el artículo 292 lopj contempla como dos fuentes

distintas de responsabilidad la causación de daños por error ju-
dicial y los perjuicios ocasionados porque el funcionamiento de
la administración de justicia haya sido anormal.
La explícita referencia constitucional y legal a uno y otro caso
permite inducir con meridiana claridad que se trata de supues-
tos diferentes y que los errores judiciales propiamente dichos
(los errores cometidos por los jueces en el ejercicio de su po-
testad jurisdiccional) deben situarse como categoría autónoma y
aparte de la de “funcionamiento anormal de la administración de
justicia”. Este criterio distintivo es el que predica la doctrina ma-
yoritaria44 y el que también siguen nuestros tribunales cuando,
a fin de colmar la ausencia de lo que haya entenderse por “fun-
cionamiento anormal de la administración de justicia” ‒cosa que
ni la Constitución ni la lopj dicen en qué consiste, al igual que
tampoco ofrecen una definición legal del “error judicial”‒, dibu-
jan la separación conceptual entre ambas nociones destacando
su distinto fundamento (sts Sala 1.ª 25 de noviembre de 201645)
y afirman ‒con fórmula generalista, repetida hasta la saciedad

Constitución”, de modo que “en el caso del Estado juez la responsabilidad tiene
su fundamento en el funcionamiento anormal”.
44 Ver entre los autores más clásicos, Montero Aroca. Responsabilidad civil del juez
y del Estado por la actuación del Poder Judicial, cit.; más recientemente Domé-
nech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado por error
judicial”, cit., p. 181; y en impetuosa defensa de su distinción, Rodríguez Ramos.
“La irresponsabilidad patrimonial de la administración de justicia. El Ancien Ré-
gime aún persiste en el siglo xxi”, cit., pp. 4, 7, 8 y 11; Íd. Rodríguez Ramos, Luis.
“Irresponsabilidad patrimonial del Estado juzgador”, cit., pp. 4 y ss.
No debe ocultarse, sin embargo, que también cuenta con algunos partidarios la
opinión de que el error judicial es un supuesto “específico” o manifestación “es-
pecial”, una especie (la más trascendente y singular) del género funcionamiento
anormal de la administración de justicia (Martín Rebollo. Jueces y responsa-
bilidad del Estado, cit., pp. 138 y 139), por lo que “la doble mención del art. 292
lopj, como dos supuestos diferentes, y no como una denominación general y otra
específica, no es acertada” (Manzanares Samaniego. “El error judicial”, cit., p.
12; Íd. José Luis Manzanares Samaniego. “En las fronteras del error judicial”,
Diario La Ley, n.° 7.750, 5 de diciembre de 2011, p. 1).
45 RJ 2016\6413.

243
 Argumentación jurídica y control fiscal

en multitud de sentencias‒ que el funcionamiento anormal de la

administración de justicia “abarca los defectos en la actuación de
los juzgados y tribunales, concebidos como un complejo orgánico
en el que se integran diversas personas, servicios, medios y acti-
vidades” (sts Sala 3.ª 15 de octubre de 201046, SS. AN Sala de lo
Contencioso 18 de mayo de 202247, 21 de diciembre de 202148
y 9 de julio de 202049), pero ‒y esta es la idea que ahora inte-
resa recalcar‒ excluyéndose precisamente de dicho concepto los
genuinos errores judiciales (san Sala de lo Contencioso, 4 de di-
ciembre de 201950)51, esto es, la incorrecta y errónea apreciación
de los hechos o aplicación del ordenamiento jurídico llevada a

46 RJ 2010/7373. Ver también, entre otras muchas, ssts Sala 3ª, 2 de junio de 2016
(RJ 2016\3300), 19 de octubre de 2015 (RJ 2015\5536) y 1.° de abril de 2014 (RJ
2014\2427).
47 jur 2022\183889.
48 jur 2022\16139.
49 jur 2020\225311.
50 jur 2020\80307. Destaca la AN en esta sentencia que el título de imputación del
funcionamiento anormal de la administración de justicia engloba precisamente
aquellas anomalías “no constitutivas de error judicial”.
51 Según puede leerse en la san Sala de lo Contencioso 11 de febrero de 2021 (jur
2021\75692), “se ha producido un anormal funcionamiento de la administración
de justicia en los casos en que el daño sufrido no es consecuencia de una decisión
judicial errónea, sino de un anómalo funcionamiento de la oficina judicial (Au-
diencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 17 de no-
viembre de 2012, rec. 120/2011), lo que sucede sin duda en el supuesto de una
actuación omisiva del Secretario Judicial, hoy Letrado de la administración de
justicia (Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia
de 12 de diciembre de 2018, rec. 634/2017, entre otras)”. Sobre este particular,
también la sts Sala 1ª, 19 de abril de 2022 (RJ 2022/2097) reitera que cuando
la equivocación ha sido cometida por un letrado de la administración de justicia
la vía para exigir responsabilidad patrimonial al Estado es la del funcionamien-
to anormal de la administración de justicia y no la del error judicial; criterio ya
destacado con anterioridad por la sts Sala 1ª, 8 de abril de 2016 (RJ 2016/1331)
(comentada por Leticia Fontestad Portales. “Sentencia del Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil, Sección 1ª) 236/2016, de 8 de abril. Error judicial”, Ars Iuris
Salmanticensis, vol. 4, n.° 2, 2016, pp. 284 a 287, disponible en [https://revistas.
usal.es/index.php/ais/article/view/15337/15888]).

244
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

cabo en una resolución judicial en el ejercicio de la “actividad

jurisdiccional”52.
Frente a las contadas ocasiones en que, según veremos de in-
mediato, se aprecia en la práctica la existencia de responsabili-
dad por error judicial ‒por mor de la restrictiva construcción ju-
risprudencial de este concepto, a la que seguidamente nos refe-
riremos‒, los repertorios de sentencias suministran, en cambio,
una notable cifra de asuntos en que se estima la responsabilidad
patrimonial por funcionamiento anormal de la administración
de justicia. El supuesto paradigmático y por antonomasia lo
constituyen, qué duda cabe, las dilaciones procesales “indebidas”
(SS. AN Sala de lo Contencioso 30 de enero de 202053 y 11 de fe-

52 En el caso zanjado por la citada Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo

Contencioso-Administrativo) de 21 de diciembre de 2021 (jur 2022\16139) se
había pedido responsabilidad patrimonial a la administración de justicia por de-
ficiente funcionamiento de la justicia. Los recurrentes eran dueños de una vivien-
da que sufrió dos sentencias de dos juzgados de primera instancia de Madrid que
les condenaron a pagar gastos de comunidad de vecinos, pese a que los jueces
admitieron con ligereza la legitimación para exigir el cobro a una comunidad de
propietarios equivocada. Para el recurrente era tan tosco y burdo el error pa-
decido por las sentencias judiciales que “no estamos ante un error judicial sino
ante un mal funcionamiento de la administración de justicia, ya que la causa de
los daños deriva de la falta de actividad de la administración de justicia” para
comprobar un dato simple que constaba en el juzgado y que era la existencia de
la comunidad de vecinos que contaba realmente legitimación. O sea ‒como en el
comentario a esta sentencia apunta Chaves García. “El error judicial no siempre
se indemniza”, cit., p. 2‒, la demanda explora un cauce de indemnización direc-
ta por funcionamiento anormal de la administración de justicia, apostando por
excluir del error jurisdiccional lo que sería un error derivado de falta de diligen-
cia de comprobación de algo sencillo por parte de los juzgados. Sin embargo, la
Audiencia Nacional lo desestima y aprovecha para traer a colación la distinción
entre el error judicial y el funcionamiento anormal de la administración de jus-
ticia, indicando que “conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de
16 de mayo de 2014, 15 de diciembre de 2009 y 18 de abril de 2000), cuando el
perjuicio a indemnizar que se reclama derive de un pronunciamiento emitido
por un juez en el ejercicio de su actividad jurisdiccional,  tanto en la fijación y
valoración de los hechos, como en la interpretación y aplicación del derecho, no
puede ser cuestionado a efectos de responsabilidad patrimonial dentro del cam-
po del funcionamiento anormal, sino que la vía para reclamarlos exige la previa
declaración de error judicial”.
53 rjca 2020\265.

245
 Argumentación jurídica y control fiscal

brero de 202154)55, aunque tampoco puede obviarse que, dada la

consustancial complejidad de la maquinaria judicial y su “com-
prensible, disculpable e inevitable” lentitud, dicho concepto es
de difícil precisión56 y, de hecho, de bastante difusa y problemá-
tica delimitación en la jurisprudencia del Tribunal Supremo57 (e

54 jur 2021\75692.
55 Como destacan estas sentencias, “las dilaciones indebidas constituyen un su-
puesto típico de funcionamiento anormal (sstc 223/1988 de 24 de noviembre y
28/1989 de 6 de febrero)”.
56 Así se pone de relieve en el excelente estudio de Tomás Rubio Garrido.
“Cosa juzgada y tutela judicial efectiva”, Derecho Privado y Constitución, n.°
16, 2003, disponible en [https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2021-
12/10122dpc016259.pdf], p. 277, n. 37.
57 Remitiéndose a la jurisprudencia de nuestro TS sobre las dilaciones indebidas
(ver p. ej. ssts Sala 3ª, 27 de octubre de 2014 [RJ 2014\5185] y 21 de noviembre
de 2016 [RJ 2016\6086]), la citada san Sala de lo Contencioso 11 de febrero de
2021 (jur 2021\75692) recuerda que “’el simple incumplimiento de los plazos
procesales meramente aceleratorios constituye una irregularidad procesal que
no comporta por sí misma una anormalidad funcional que genere responsabili-
dad. Sí constituye anormalidad, en cambio, una tardanza, tomando en cuenta la
duración del proceso en sus distintas fases, que sea reconocida por la conciencia
jurídica y social como impropia de un Estado que propugna como uno de sus
valores superiores la justicia y reconoce el derecho a una tutela judicial eficaz’
(ssts 21 de junio de 1997 y 28 de junio de 1999). En conclusión, el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución y art. 6.1 del Con-
venio Europeo para la Protección de los Derecho Humanos de 4 de noviembre
de 1950) es incompatible con la prolongación injustificada de un procedimiento
judicial más allá del plazo en que razonablemente debe ser resuelto, lo que, per
se, produce un perjuicio al litigante, que debe ser indemnizado, con indepen-
dencia de otros perjuicios que deriven del retraso, que han de ser debidamente
acreditados en su existencia y como derivados en relación de causa a efecto del
funcionamiento judicial anormal” (ver igualmente san Sala de lo Contencioso 20
de mayo de 2021 [jur 2021\179003]).
Según deja claro dicho pronunciamiento, no bastaría, pues el mero retraso en el
dictado de la resolución judicial, o el puro incumplimiento de los plazos proce-
sales legalmente establecidos, o que la administración de justicia haya funciona-
do en forma tardía, por lo que en no pocas ocasiones se viene a desestimar la
pretensión con el argumento de que las dilaciones procesales alegadas no fueron
“indebidas” o “injustificadas”. Críticos con esa jurisprudencia se muestran, por
ejemplo, Rodríguez Ramos. “La irresponsabilidad patrimonial de la administra-
ción de justicia. El Ancien Régime aún persiste en el siglo xxi”, cit., p. 5; Íd. “Irres-
ponsabilidad patrimonial del Estado juzgador”, cit., pp. 7 y 8; y Montero Aroca.
Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del Poder Judicial, cit., p.

246
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

incluso también, ya en otro plano distinto, por parte del TC58 y

del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo59). Al mar-
gen de esta puntualización, y además de las dilaciones indebidas
como ejemplo por excelencia y más significativo y frecuente de

133, para quien “todo incumplimiento de los plazos debe dar lugar a declarar la
existencia de un funcionamiento anormal de la administración de justicia, sin que
ello signifique sin más el derecho a la indemnización, pero por la razón distinta
de que puede o no puede haber existido daño o perjuicio”. Ver, monográficamente
sobre la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia por dilacio-
nes indebidas, Riánsares López Muñoz. Dilaciones indebidas y responsabilidad
patrimonial de la administración de justicia, Granada, Comares, 1996.
58 Siendo el artículo 24 CE uno de los preceptos “estrella” dentro de la praxis cons-
titucional, el TC engloba dentro del mismo el derecho, entre otros muchos, a no
sufrir dilaciones indebidas en el proceso (stc 149/1989). Ahora bien, como re-
cuerda Pablo Pérez Tremps. El recurso de amparo, Valencia, Tirant lo Blanch,
2004, el Constitucional viene exigiendo que, antes de acudir ante él para denun-
ciar dilaciones indebidas, estas deben haber sido puestas de manifiesto ante los
órganos judiciales ordinarios. Afirma en este sentido la stc 231/1999 que “es
constante nuestra doctrina acerca del carácter subsidiario del recurso de am-
paro, y sobre el rigor de la exigencia procesal de la previa invocación en el pro-
ceso a quo de la vulneración del derecho fundamental [art. 44.1 c) lotc] que,
en concreto, en lo atinente a las dilaciones indebidas implica la necesidad de la
colaboración de la parte con su denuncia ante el órgano jurisdiccional que co-
noce del proceso, para darle así la oportunidad de remediarlas. La stc 73/1992
definió esta colaboración como ‘necesidad de denunciar previamente el retraso
o dilación, con cita expresa del precepto constitucional, con el fin de que el juez
o tribunal pueda reparar ‒evitar‒ la vulneración que se denuncia... Esta queja o
denuncia ante el juez no implica ni supone un simple requisito formal, ni tam-
poco, y por sí solo una prueba de la diligencia de la parte interesada, sino, lo
que es más importante, una colaboración del interesado en la tarea judicial de la
eficaz tutela a que obliga el artículo 24 CE y por la cual, poniéndose de manifiesto
al órgano judicial su inactividad, se le da ocasión y oportunidad para reparar
la vulneración que se acusa’, doctrina ratificada en la posterior stc 140/1998”.
Sobre dilaciones indebidas en sede constitucional, véanse también, entre otras
muchas, las sstc 151/1990, 185/1990, 10/1991, 61/1991, 35/1994, 180/1996,
58/1999, 103/2000 y 146/2000.
59 No en vano, este tribunal, sobre todo a la hora de apreciar dilaciones indebidas
en el seno de procesos que no sean penales y en concreto en los civiles, suele
hacer una estricta interpretación del artículo 6.1 de la Convención Europea para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ‒a te-
nor del cual “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamen-
te, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e
imparcial…”‒.

247
 Argumentación jurídica y control fiscal

funcionamiento anormal de la administración de justicia60, se en-

cuentran muchos otros más, entre los que cabe hacer mención, a
título meramente enunciativo y dentro de la gran casuística exis-
tente61, de la desaparición, pérdida, sustracción o deterioro de
títulos, efectos, valores o bienes depositados en los juzgados62,
las confusiones producidas a la hora de trabar embargos, la falta
de notificación de ciertas actuaciones judiciales, la entrega equi-
vocada de dinero puesto a disposición judicial que luego no se
puede recuperar, y un largo etcétera63.
Pues bien, así como anteriormente se puso de relieve la dis-
cutida pertinencia o justificación de lege ferenda de la responsa-

60 Ver por ejemplo, SS. AN Sala de lo Contencioso 31 de marzo de 2011 (jur

2011\130612), 18 de octubre de 2012 (rjca 2012\752), 18 de junio de 2013
(rjca 2013\707), 1.° de febrero de 2018 (rjca 2018\54), 12 de mayo de 2021
(rjca 2021\834) y 3 de junio de 2021 (rjca 2021\893) y ssts Sala 3ª, 31 de
enero de 2012 (RJ 2012\3714), 30 de octubre de 2012 (RJ 2012\9956) y 16 de
junio de 2014 (RJ 2014\3952).
61 Por ejemplo, se ha reconocido que hubo un funcionamiento anormal de la admi-
nistración de la justicia al practicarse una diligencia de lanzamiento (en un juicio
de desahucio arrendaticio de una nave industrial) cuando la sentencia dictada
aun no era firme al estar pendiente un recurso de apelación (ver san Sala de lo
Contencioso 14 de octubre de 2020 [UR 2020\319834]), o por la indebida utili-
zación de la notificación edictal en una ejecución hipotecaria sin haberse agota-
do las posibilidades reales de comunicación personal (san Sala de lo Contencioso
4 de octubre de 2019 [jur 2019\298508]).
62 Ver por ejemplo, ssts Sala 3ª, 18 de noviembre de 1999, 13 de octubre de 2004
y 8 de junio de 2011.Más recientemente, ante el extravío de objetos intervenidos
judicialmente en vía penal (en concreto, varias joyas incautadas), la san Sala de
lo Contencioso 9 de enero de 2019 (jur 2019\49806) califica el supuesto como
un caso paradigmático de funcionamiento anormal de la administración de justi-
cia por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia y conserva-
ción que derivan de un depósito judicial o secuestro.
63 Las SS. AN (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 17 de mayo de 2021 (jur
2021\194810) y 21 de diciembre de 2021 (jur 2022\16139) enuncian, como
posibles casos de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de
la administración de justicia, “las irregularidades cometidas en el procedimiento
judicial como dilaciones indebidas, falta de ejecución de resoluciones judiciales,
anomalías en las notificaciones, pérdida o deterioro de objetos en depósito”. Un
análisis particular de ese elenco de supuestos puede verse en Edorta Cobreros
Mendazona. “Funcionamiento anormal de la administración de justicia e indem-
nización”, Revista de Administración Pública, n.° 177, 2008, pp. 31 a 69.

248
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

bilidad patrimonial por errores judiciales en los pleitos “civiles”

‒en tanto que las consecuencias indeseables derivadas del be-
neficio injusto y del daño antijurídico derivados de tales errores
podrían hipotéticamente ser neutralizadas mediante la correc-
ción del error a través de la revisión y anulación de la resolu-
ción errónea y, si el legislador ha vetado la corrección, menos
aún debería haber apostado por el resarcimiento‒, cabe abogar
indubitadamente, en cambio, por la plena razonabilidad, incluso
en términos de eficiencia, de dicha responsabilidad patrimonial
del Estado en los casos de daños ocasionados por el defectuoso
o anormal funcionamiento de la administración de justicia. En
estos casos, va de suyo que las consecuencias negativas o lesivas
aparejadas a ese mal funcionamiento no serían susceptibles, por
razón de su misma idiosincrasia, de llegar a ser corregidas me-
diante el sistema de recursos ‒de modo que, como señala ejem-
plificativamente Doménech, si pensamos “en el retraso en re-
solver un pleito, es evidente que sus efectos dañinos no podrían
ser eliminados mediante la anulación de la resolución judicial
tardía: el remedio sería peor que la enfermedad”64‒, por lo que sí
cobra aquí su sentido el mecanismo de la responsabilidad patri-
monial por los daños derivados del funcionamiento anormal de
la administración de justicia65.

64 Ver Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado

por error judicial”, cit., p. 206.
65 Además de esa razón ‒la incapacidad intrínseca del sistema de recursos como
hipotético instrumento para poder paliar los efectos lesivos derivados del funcio-
namiento anormal de la administración de justicia‒, Doménech aporta un argu-
mento más para justificar en esos casos el mecanismo de la responsabilidad, cual
sería que esta puede incentivar la adopción de medidas eficientes de prevención
de esos daños, sin que ello suponga una quiebra de la independencia judicial: “los
gobernantes que soportan los costes políticos y de oportunidad del pago de las
indemnizaciones tienen normalmente la posibilidad de transmitir mediante la
antes referida ‘cadena de mando’ los incentivos adecuados para que se tomen las
medidas que permitan prevenir eficientemente el funcionamiento anormal de la
administración de justicia, sin que ello menoscabe la independencia judicial […]
En muchas ocasiones, ese funcionamiento anómalo no resulta imputable a los jue-
ces, sino principalmente a otras personas, sobre cuya conducta los gobernantes sí

249
 Argumentación jurídica y control fiscal

IV. La responsabilidad patrimonial por errores

judiciales en la jurisprudencia española:
la restrictiva interpretación del concepto de
“error judicial” del artículo 292 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial

Como ya se ha anunciado, son en verdad pocas las ocasiones en

que a lo largo del siglo xx y en lo que va del xxi se ha estimado
en España la responsabilidad patrimonial del Estado por errores
judiciales. Concretamente desde 1985 del que data nuestra lopj,
podría decirse ‒con tan solo un ápice de exageración‒ que se
cuentan con los dedos de las manos las veces en que ha prospe-

pueden ejercer un cierto control. En manos de estos queda, por ejemplo, disponer
los medios materiales y personales necesarios, así como promover las reformas
legales pertinentes y adoptar las medidas organizativas adecuadas, para reducir
la excesiva duración de los procesos o para evitar que se extravíen o deterioren
ciertos objetos en los juzgados” (Doménech Pascual. “El error de la responsabili-
dad patrimonial del Estado por error judicial”, cit., pp. 206, 207 y 209).
Tal razón no es óbice para que pueda resultar cuestionable ‒como el propio
Doménech apunta‒ que de ese funcionamiento anormal responda, en España,
siempre y exclusivamente la Administración General del Estado, incluso en los
casos en que la anormalidad sea imputable a las Comunidades Autónomas, que a
todas luces podrían adoptar medidas para prevenir eficientemente ciertos daños
en este terreno (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial
del Estado por error judicial”, cit., p. 207, n. 61). Ver al respecto, con argumentos
a favor y en contra de dicha solución, Edorta Cobreros Mendazona. La respon-
sabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la administración de
justicia, Madrid, Civitas, 1998, pp. 112 y ss.; Íd. “Funcionamiento anormal de la
administración de justicia e indemnización”, cit., p. 36, n. 10. Con un claro posicio-
namiento sobre el tema, Guzmán Fluja sostiene que, en cuanto parece imparable
el fenómeno de incremento de asunción de competencias en materia de justicia
por las Comunidades Autónomas, habrá que plantearse con un mínimo de rigor
que estas asuman la correlativa responsabilidad por el funcionamiento anormal
de un servicio público que, en gran parte, organizan y sustentan con recursos
económicos, tecnológicos y, cada vez más, humanos (Vicente Carlos Guzmán
Fluja. “Proyecto de Ley Orgánica por la que se reforma la Ley Orgánica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial”, Derechos y libertades: Revista de Filosofía del
Derecho y Derechos Humanos, n.° 3, 1994, pp. 511 a 522). También se inscribe en
esta corriente Espinosa de Rueda Jover. “Responsabilidad por el funcionamien-
to de la administración de justicia”, cit., p. 308.

250
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

rado la petición de un justiciable reclamando el resarcimiento de

los daños causados por un error judicial66 (máxime si este fue co-
metido en sede civil). Es más, un repaso del panorama jurispru-
dencial español refleja de forma diáfana, no solo lo extremada-
mente excepcional de las condenas indemnizatorias derivadas
de errores judiciales, sino también ‒y en contraste con el boom
del derecho de daños por negligencias y errores en otros sec-
tores profesionales (muy señaladamente en el campo médico-
sanitario, por mencionar uno de los de mayor litigiosidad)‒ la
moderada frecuencia con que se llega siquiera a instar la recla-
mación de responsabilidad por causa de un error judicial (lo que
a su vez comporta, consecuentemente, que apenas existan des-
pachos de abogados especializados en tal tipo de litis).
Pues bien, si según hemos señalado en epígrafes anteriores
la regulación legal española de la responsabilidad por error ju-
dicial se caracteriza por su amplitud y generosidad, podría en-
tonces causar legítimo asombro y resultar algo bien chocante la
referida escasez de pleitos sobre la materia que ofrece la praxis
forense y, sobre todo, el pírrico índice de estimación de las pre-
tensiones resarcitorias formuladas67, por lo que se hace preciso

66 Como informalmente apunta al respecto Chaves, “quizá algunos se apresurarán

a pensar que [los errores judiciales] ‘nunca’ se indemnizan, y los más informados
que ‘casi nunca’ se indemnizan” (Chaves García. “El error judicial no siempre se
indemniza”, cit., p. 1).
67 Tal inusualmente bajo porcentaje de estimación de las correspondientes deman-
das se cifra alrededor del 8% (Doménech Pascual. “El error de la responsabili-
dad patrimonial del Estado por error judicial”, cit., p. 200) ‒aunque algunas esta-
dísticas lo rebajen a un 2% de los casos‒; porcentajes aproximados que Cobre-
ros concreta indicando que “hasta la fecha [en aquel momento, 2015] son algo
más de sesenta los supuestos estimatorios de declaración judicial (de las casi
ochocientas sentencias dictadas con este objeto)” (Cobreros Mendazona. Res-
ponsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del derecho de la Unión
Europea, cit., p. 186, n. 407). Por su parte, en su reciente estudio de campo sobre
las demandas por error judicial en el campo civil, González-Fanjul pone de ma-
nifiesto que “de los pocos casos que se presentan, unos 30 o menos al año, solo
se admite a trámite 1/3 de ellos y, únicamente, se han estimado por el Tribunal
Supremo (Sala Civil) 23 reclamaciones desde el año 2001” (Aurelio González-
Fanjul. “Demanda de error judicial (civil): características prácticas”, Diario La
Ley, n.° 10.074, 2022).

251
 Argumentación jurídica y control fiscal

desentrañar las razones a que ello obedece. Si bien más adelante

nos centraremos en la estricta concepción del error judicial de
que hace gala nuestra jurisprudencia ‒y que, como resulta fá-
cil de intuir, representa la explicación crucial de que las indem-
nizaciones por errores judiciales casi brillen por su ausencia‒,
no podemos dejar de hacer antes mención, aunque tan solo sea
telegráficamente, de otros factores, íntimamente vinculados con
la antedicha razón capital, que también coadyuvan al bajísimo
número de asuntos en que llega realmente a apreciarse la exis-
tencia de responsabilidad patrimonial por error judicial.

A. Un largo y gravoso periplo procedimental:

la previa y expresa declaración por virtud de
sentencia del error judicial desencadenante,
en su caso, de la responsabilidad por daños

Resulta ocioso advertir que, como es de rigor en todo ámbito

del derecho de daños, la existencia de un daño o perjuicio ‒cuya
carga de la prueba recae sobre el justiciable perjudicado‒ cons-
tituye presupuesto sine qua non para que pueda originarse la
responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial. En tal
sentido la lopj, tras referirse genéricamente a la variabilidad de
clases de daños indemnizables ‒“daños causados en cualesquie-
ra bienes o derechos por error judicial”, comienza diciendo su art.
292.1‒, especifica en el párrafo 2.° de ese mismo artículo los re-
quisitos o características que ha de reunir tal daño, exigiendo
con énfasis que “en todo caso, el daño alegado habrá de ser efec-
tivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a
una persona o grupo de personas”68.

68 Obsérvese que su tenor es absolutamente idéntico al que, respecto a los requi-

sitos del daño en sede de responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas, tiene el artículo 32.2 lrjsp.
Como a propósito del artículo 292.2 lopj recuerda la generalidad de la doctrina
(ver p. ej., Rodríguez Ramos. “La irresponsabilidad patrimonial de la adminis-

252
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

Con todo, abstracción hecha de esos requerimientos legales

al daño producido por error judicial para que sea susceptible de
indemnización69 ‒a lo que obviamente es preciso añadir la de-
bida demostración por el perjudicado del imprescindible nexo
causal o relación causa-efecto entre el referido error y los daños
en cuestión70‒, sobre lo que interesa llamar ahora la atención es

tración de justicia. El Ancien Régime aún persiste en el siglo xxi”, cit., p. 6), “que
el daño sea ‘efectivo’ quiere decir que se excluyen los hipotéticos o los futuros.
Comprende tanto el daño emergente (pérdidas y gastos derivados de la lesión)
como el lucro cesante (lo que se ha dejado de ganar a consecuencia de la mis-
ma). Los daños pueden ser materiales y morales, entendiendo por estos los pa-
decimientos físicos o psíquicos derivados de la lesión, conculcación de derechos
inmateriales de la persona, del derecho de autodeterminación o derechos de la
personalidad (stc 53/1985 de 11 de abril y ssts Sala 3ª, 3 de octubre de 2000,
24 de abril de 2003, 6 de abril de 2006 y 4 de diciembre de 2009)”.
69 Ver por todas, SSTS Sala 1ª, 15 de junio de 2016 (RJ 2016\2777) y 24 de noviem-
bre de 2016 (RJ 2016\5660).
70 La exigencia de dicha relación de causalidad ‒en el sentido de que el perjudicado
pruebe que los concretos daños cuya indemnización reclama hayan sido produ-
cidos precisamente por el error judicial y sean consecuencia de este‒ es realzada
tanto por la doctrina (Hernández Terán. Error judicial y error inexcusable (aná-
lisis, doctrina, jurisprudencia, actualidad), cit., pp. 59 y 138; Espinosa de Rueda
Jover. “Responsabilidad por el funcionamiento de la administración de justicia”,
cit., p. 312; Tornos Mas. “La responsabilidad patrimonial del Estado por el fun-
cionamiento de la administración de justicia…, cit., p. 101; Rodríguez Ramos. “La
irresponsabilidad patrimonial de la administración de justicia. El Ancien Régime
aún persiste en el siglo xxi”, cit., pp. 6 y 7) como en la praxis judicial (san Sala de
lo Contencioso 11 de febrero de 2021 [jur 2021\75692], sts Sala 1ª, 26 de enero
de 2016 [RJ 2016\384]).
A este propósito, el propio artículo 292.1 lopj se cuida de precisar que el derecho
de los perjudicados por el error judicial (o el funcionamiento anormal de la ad-
ministración de justicia) a obtener una indemnización a cargo del Estado queda
excluido “en los casos de fuerza mayor” (como igualmente establece el art. 32.1
lrjsp respecto a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públi-
cas). Y una causa más de exoneración de la responsabilidad –equivalente a la típi-
ca eximente de culpa exclusiva de la víctima– se halla prevista por el artículo 295
lopj, donde tajantemente se establece que “en ningún caso habrá lugar a la in-
demnización cuando el error judicial o el anormal funcionamiento de los servicios
tuviera por causa la conducta dolosa o culposa del perjudicado” (ver al respecto,
stc 190/1990 de 26 de noviembre [rtc 1990/190], san Sala de lo Contencioso 4
de diciembre de 2019 [jur 2020\80307], ssts Sala 3ª, 21 de marzo de 2018 [RJ
2018, 1372] y Sala 1ª, 9 de julio de 2013 [RJ 2013\5529]).

253
 Argumentación jurídica y control fiscal

acerca de la exigencia del previo reconocimiento del error y su

expresa declaración en sentencia y las dificultades con que en la
práctica suele el perjudicado toparse para acreditarlo y lograr
tal declaración judicial de existencia del error; trabas y obstácu-
los ‒entre los que hay quien ha llegado incluso a insinuar, acaso
de forma un tanto desmedida, una suerte de “corporativismo”
judicial71‒ que se ven alimentados, ya al margen de la cuestión
sustantiva referente a la propia interpretación restrictiva de la
noción de error judicial del artículo 292 lopj, por las gravosas
exigencias procedimentales establecidas para instar y, en su
caso, obtener tal declaración del error.
En efecto, el artículo 293.1 de dicha Ley, a la hora de regular
el procedimiento para la concesión de indemnización por error
judicial, parte de la imposición, como prius o requisito previo, de
que “la reclamación de indemnización por causa de error deberá
ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reco-
nozca” ‒presupuesto de la previa declaración judicial que no se
precisa, en cambio, para la responsabilidad patrimonial por fun-

71 Así, Rodríguez Ramos afirma sin ningún pudor que la interpretación sumamen-
te restrictiva del concepto de error judicial que lleva a cabo nuestra jurispruden-
cia “puede hipotéticamente explicarse en una subconsciente autodefensa corpo-
rativa de los compañeros de orden jurisdiccional que hayan podido incurrir en el
error” (Rodríguez Ramos. “La irresponsabilidad patrimonial de la administra-
ción de justicia. El Ancien Régime aún persiste en el siglo xxi”, cit., p. 8; Íd. “Irres-
ponsabilidad patrimonial del Estado juzgador”, cit., p. 6). Apuntando sutilmente
hacia la misma idea, también Oliva Blázquez alude a “la natural tendencia de los
jueces a no condenarse entre ellos” (según expresara en su día Luis María Díez-
Picazo Giménez. Poder Judicial y Responsabilidad, Madrid, La Ley, 1990, p. 38),
a lo que añade “su acreditada reluctancia a reconocer errores propios” (Fran-
cisco Oliva Blázquez. “Responsabilidad civil de los jueces y magistrados por
ignorancia inexcusable”, InDret, n.° 4, 2010, disponible en [https://indret.com/
wp-content/themes/indret/pdf/763_es.pdf], p. 48).
En cambio, y aunque a otros efectos distintos de los que aquí en concreto nos
ocupan (pero sí relacionados, en tanto referidos a la prevaricación judicial), An-
drés Ibáñez se muestra demoledoramente crítico con las acusaciones de “cor-
porativismo” judicial en determinadas causas y tacha tal hipótesis de completa-
mente inconsistente y falta de todo rigor (Andrés Perfecto Ibáñez. “Casos Gar-
zón: necesario distinguir”, Isonomía, n.° 37, 2012, disponible en [https://www.
scielo.org.mx/pdf/is/n37/n37a8.pdf], pp. 189 y 190).

254
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

cionamiento anormal de la administración de justicia (san Sala

de lo Contencioso-Administrativo 21 de diciembre de 202172)73‒.
Dicha decisión judicial declarando el error puede proceder de al-
guna de las dos vías que marca el precepto: bien “podrá resultar
directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de
revisión”, o bien ‒“en cualquier otro caso distinto de este”‒ po-
drá obtenerse mediante el procedimiento específico diseñado a
tal fin y al que se aplicarán las siguientes reglas que recoge el
propio artículo 293.1:

a) La acción judicial para el reconocimiento del error deberá

instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a
partir del día en que pudo ejercitarse74. b) La pretensión de

72 jur 2022\16139.
73 Esta sentencia viene a recordar los dos caminos distintos previstos por el le-
gislador según que el origen del daño sea el error judicial o el funcionamiento
anormal de la administración de justicia: “Tanto los daños causados por error ju-
dicial, como por el funcionamiento de la administración de justicia, dan derecho
a una indemnización a cargo del Estado, pero la reclamación de los mismos está
sujeta en nuestro ordenamiento jurídico a un tratamiento diferenciado. Mientras
la indemnización por causa de error debe ir precedida de una decisión judicial
que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, la reclamación por los daños causados como consecuencia del
funcionamiento anormal de la administración de justicia no exige una previa de-
claración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia,
en los términos prevenidos en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial”. Ver igualmente, la sts Sala de lo Contencioso-Administrativo 15 de octubre
de 2010 (RJ 2010/7373).
74 El referido plazo de tres meses es considerado de caducidad ‒y, por ende, no
susceptible de interrupción‒ tanto por la jurisprudencia (sts, Sala Especial del
art. 61 lopj, 1.° de marzo de 1996 [RJ 1996\9771]; sts Sala 3ª, 4 de junio de 2008
[RJ 2008\6030]; ssts Sala 1ª, 21 de octubre de 2010 [RJ 2010\9153], 21 de abril
de 2006 [RJ 2006\1954], 26 de enero de 2017 [RJ 2017\253] y 27 de septiembre
de 2021 [RJ 2021\4456]) como por la mayoría de la doctrina (ver p. ej., Manza-
nares Samaniego. “El error judicial”, cit., p. 8; Joaquín Martí Martí. “La revisión
de la doctrina del ‘error judicial’ en los supuestos de prisión preventiva seguida
de absolución”, Diario La Ley, n.° 7.617, 27 abril de 2011, p. 2; Rodríguez Ramos.
“La irresponsabilidad patrimonial de la administración de justicia. El Ancien Ré-
gime aún persiste en el siglo xxi”, cit., p. 7; Mª Jesús Macías Blanco. “La res-
ponsabilidad por el desempeño de la actividad judicial”, Diario La Ley, n.° 8.369,
3 septiembre de 2014, p. 10, n. 26; Silvia Barona Vilar. “Comentario a la sts 4

255
 Argumentación jurídica y control fiscal

declaración del error se deducirá ante la Sala del Tribunal

Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional que
el órgano a quien se imputa el error y si este se atribuyese
a una Sala o Sección del Tribunal Supremo la competencia
corresponderá a la Sala que se establece en el artículo 6175.
Cuando se trate de órganos de la jurisdicción militar, la
competencia corresponderá a la Sala Quinta de lo Militar del
Tribunal Supremo76. c) El procedimiento para substanciar la
pretensión será el propio del recurso de revisión en materia
civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la
Administración del Estado. d) El Tribunal dictará sentencia
definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de quince días con
informe previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye
el error...

Además de las precedentes reglas concernientes a cuestiones

procesales tales como el plazo para ejercitar la acción de recono-
cimiento del error ‒interposición de dicha acción que, dicho sea
de paso, no impide la ejecución de la resolución judicial presun-
tamente errónea (art. 293.1.g lopj77)‒, o como el concreto órga-
no competente para conocer de tal acción78 y el límite temporal

de diciembre de 1996. Error judicial. Caducidad de la acción por presentación de

demanda tras el plazo de tres meses a contar desde la firmeza de la sentencia”,
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, n.° 44, 1997, pp. 457 a 474); naturaleza
que se desprende, entre otras cosas, del adverbio “inexcusablemente” que utiliza
el precepto.
75 No faltan las críticas a esa atribución a la Sala Especial del artículo 61 lopj ‒la
coloquialmente denominada “Sala del 61”‒ de la competencia para revisar y, si
procede, declarar errónea la resolución judicial en cuestión cuando esta ha sido
dictada por el Tribunal Supremo. “Es ciertamente dudoso ‒objeta al respecto Do-
ménech‒ que esta Sala esté mejor situada, por su composición u otras circuns-
tancias, que cualquiera de las Salas “ordinarias” que integran el Alto Tribunal
para determinar cómo hay que resolver acertadamente asuntos sobre las que
éstas se han especializado” (Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad
patrimonial del Estado por error judicial”, cit., p. 201).
76 Este apartado 1.b) fue modificado por la LO 4/1987 de 15 de julio.
77 A tenor de este apartado g), “La mera solicitud de declaración del error no impedi-
rá la ejecución de la resolución judicial a la que aquél se impute”.
78 La Audiencia Nacional, concretamente en su Sentencia (Sala de lo Contencioso-

256
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

de que aquel dispone para resolver (con firmeza y sin posibilidad

de recurso), téngase en cuenta también ‒en tanto representa un
claro desincentivo a interponer la acción‒ que si la pretensión
de previa declaración judicial del error no llega a prosperar y,
en suma, el error judicial no fuera apreciado “se impondrán las
costas al peticionario” (art. 293.1.e lopj) ‒acaso “por el atrevi-
miento”, ha llegado a decirse en tono jocoso‒.
Una vez reconocido de forma expresa el error en ese primer
paso o criba preliminar con filtro judicial79 es cuando entra ya en
juego lo dispuesto por el párrafo 2.° del artículo 293 en orden
a poder iniciar la vía administrativa de reclamación de respon-
sabilidad patrimonial y encauzar así la eventual solicitud de in-
demnización de los daños y perjuicios ocasionados por el error
judicial declarado80: a tenor de dicho precepto,

tanto en el supuesto de error judicial declarado como en

el de daño causado por el anormal funcionamiento de la
administración de justicia81, el interesado dirigirá su petición

Administrativo) de 21 de diciembre de 2021 (jur 2022\16139), ha recordado

que carece de competencia para declarar la existencia de error judicial, declara-
ción del error que a quien incumbe es, no a la AN, sino al Tribunal Supremo en los
términos previstos por el artículo 293.1 lopj.
79 Como bien destaca la sts Sala 3ª, 21 de enero de 2020 (RJ 2020\132), estimada
la declaración de error judicial su función queda limitada a ser “requisito previo a
la eventual pretensión de responsabilidad patrimonial a ejercitar, en su caso, con-
tra el Estado. Efectivamente, la pretensión de declaración de error judicial se con-
trae a la exclusiva finalidad de constituir presupuesto inexcusable de una ulterior
acción resarcitoria, por responsabilidad patrimonial del Estado, sin que, por tanto,
la situación jurídica declarada o reconocida por la sentencia a la que se imputa
dicho error se vea alterada o modificada por una declaración de existencia en la
misma de error judicial”.
80 Entiéndase bien que, configurada la declaración expresa del error judicial como
un presupuesto previo para poder reclamar responsabilidad patrimonial, una
vez obtenida aquella declaración el interesado es muy libre de utilizarla o de no
hacerlo (y será obviamente en el primer caso cuando haya de presentar ante el
Ministerio de Justicia la petición indemnizatoria con arreglo a lo dispuesto por el
art. 293.2 lopj). Así lo destaca en la doctrina, por ejemplo, y entre tantos otros,
Manzanares Samaniego. “El error judicial”, cit., p. 10.
81 Nótese que, además de en esos dos supuestos (daños causados por error judicial

257
 Argumentación jurídica y control fiscal

indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia82,

tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras
de la responsabilidad patrimonial del Estado83. Contra la
resolución cabrá recurso contencioso-administrativo84. El
derecho a reclamar la indemnización prescribirá al año, a
partir del día en que pudo ejercitarse.

Pues bien, habida cuenta del tratamiento diferenciado a que está

sujeta la reclamación de responsabilidad patrimonial en los ca-
sos de funcionamiento anormal de la administración de justicia
‒donde, más ágilmente, la petición de indemnización se sus-
tancia administrativamente de forma directa ante el Ministerio
de Justicia, sin necesidad de previa declaración judicial‒ y en
los supuestos de daños por causa de error judicial ‒donde, en
cambio, la tramitación se “duplica” y es preceptivo, como plus

declarado o por funcionamiento anormal de la administración de justicia), los

trámites previstos en el presente artículo 293.2 se aplican también en el caso de
indemnización a los perjudicados por haber sufrido prisión preventiva seguida
luego de absolución o sobreseimiento (haya obedecido ello a un error judicial o
no); aplicabilidad del citado precepto a este supuesto que deriva de la remisión
expresa que efectúa el artículo 294.3 lopj, a tenor del cual “la petición indemni-
zatoria se tramitará de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo
anterior”.
82 Duras críticas ha vertido Tornos Mas contra la exigencia de que la solicitud deba
presentarse ante el Ministerio de Justicia, aduciendo que “si es la actividad de
Jueces y Magistrados en el ejercicio de administrar justicia la que provoca la le-
sión indemnizable, lo lógico sería plantear la reclamación ante el órgano de go-
bierno de los mismos, es decir ante el Consejo General del Poder Judicial, pero no
ante el Ministerio de Justicia” (Tornos Mas. “La responsabilidad patrimonial del
Estado por el funcionamiento de la administración de justicia…, cit., pp. 111, 112
y 114).
83 Crítico al respecto, por entender que supone una injerencia del ejecutivo en la
esfera del poder judicial, se muestra, entre otros autores, José María Reyes Mon-
terreal. La responsabilidad del Estado por error y anormal funcionamiento de la
administración de justicia, 2.ª ed., Madrid, Colex, 1996, pp. 73 y ss.
84 Y es que, obviamente, aquella resolución podrá ser desestimatoria, pues debe
dejarse bien claro que no toda declaración de error judicial conlleva automática-
mente ni tiene por qué dar lugar necesariamente a una indemnización, sino que
para ello será menester acreditar suficientemente y de forma satisfactoria los
concretos daños y su relación causal con el error en cuestión.

258
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

procedimental, que la reclamación vaya precedida de una de-

cisión judicial que reconozca el error‒85, no sorprende que se
hayan prodigado tomas de posición críticas con la regulación
expuesta en relación con el error judicial ya que ‒se ha objeta-
do al respecto‒ “una vía judicial previa para la declaración del
error, otra administrativa para formular la petición de indemni-
zación y una última jurisdiccional en los casos de no aceptación
de aquélla, constituye una verdadera carrera de obstáculos86 de
muy difícil superación”87. Como con razón se ha dicho, tal com-
plejidad de trámites ‒calificados también como “todo un récord
de procedimientos”88‒ constituyen “un nada desdeñable obstá-

85 A la vista de esa importante diferencia, muchas veces en la práctica el particular

acude al más fácil expediente de instar directamente una reclamación indemni-
zatoria por funcionamiento anormal de la administración de justicia en supues-
tos en que debería haber seguido la vía del error judicial; pero lo cierto es que
en tales casos el TS suele detectar tal “corruptela” (como la califica Martí Martí.
“La revisión de la doctrina del ‘error judicial’ en los supuestos de prisión preven-
tiva seguida de absolución”, cit., p. 4) y habitualmente rechaza la pretensión por
faltar la previa resolución judicial de reconocimiento del error. Una muestra de
ello suministra la sts Sala 3ª, 15 de octubre de 2010 (RJ 2010/7373).
86 En expresión tomada de Luis María Díez-Picazo Giménez. Régimen constitucio-
nal del Poder Judicial, Madrid, Civitas, 1991, p. 41.
87 Tal es la opinión de Espinosa de Rueda, quien considera que “más adecuado
sería que en el juicio en que se declara el error pudiera también decidirse sobre
la indemnización, debiendo ser parte en el proceso la Administración a fin de
garantizar el principio de contradicción” (Espinosa de Rueda Jover. “Responsa-
bilidad por el funcionamiento de la administración de justicia”, cit., p. 314).
Ya en relación con el proyecto de lopj, escribía Tornos que “el mecanismo esta-
blecido parece largo y complejo, exigiendo, en todo caso, un procedimiento judi-
cial y una ulterior reclamación ante la Administración, de la cual puede surgir
un nuevo recurso ante los Tribunales Contencioso-Administrativos. Frente a este
largo camino, que puede ser una incitación a no ponerse a caminar, debe tratar de
encontrarse la vía para llegar más directamente al reconocimiento de la lesión su-
frida y el derecho a ser indemnizado”. Y a tal fin proponía que “cuando se trata de
un caso de error judicial, el reconocimiento del mismo debe venir acompañado de
la condena a indemnizar, si se dan los restantes requisitos que están en la base del
derecho del lesionado” (Tornos Mas. “La responsabilidad patrimonial del Estado
por el funcionamiento de la administración de justicia, cit., pp. 111 y 114).
88 Así los califica José Manuel Fernández Hierro. Responsabilidad civil judicial,
Pamplona, Aranzadi, 1987, p. 185.

259
 Argumentación jurídica y control fiscal

culo para el particular”89, pues “desaniman y se convierten en

un severo impedimento para el ciudadano que, normalmente, a
esas alturas de su historia (o mejor, calvario) procesal estará ex-
hausto física, psíquica y económicamente”90. En esa línea, algu-
nas voces especialmente autorizadas91 (en concreto Chaves, por
su doble veste de magistrado y doctor en derecho) defienden,
de lege ferenda, la conveniencia de simplificar esos complicados
trámites y el cauce de resarcimiento y de que se otorgase alguna
compensación a quien no recibe la respuesta adecuada y se cons-
tata tal error sin necesidad de acudir a otro procedimiento ante el
Tribunal Supremo, claramente restrictivo92. Entre otras fórmulas

89 Ver Antonio Rafael Hernández Olivencia. El error judicial en la jurisprudencia

del Tribunal Supremo, Madrid, Trivium, 1995, p. 182.
90 Ver Oliva Blázquez. “Responsabilidad civil de los jueces y magistrados por igno-
rancia inexcusable”, cit., p. 20.
91 También un ex magistrado del Tribunal Supremo como Manzanares Samaniego
ha puesto de relieve los engorrosos y dilatados trámites que comporta la respon-
sabilidad patrimonial por error judicial, apuntando a ellos como factor determi-
nante del muy pequeño porcentaje de pretensiones de esa índole: “La necesidad
de previa declaración judicial del error, la tramitación misma de la reclamación
patrimonial ante el Ministro de Justicia y las dilaciones en ambos trámites expli-
can que puedan contarse con los dedos de ambas manos, cuando no de una sola,
los expedientes tramitados por dicho Departamento. De otro lado, la mayoría de
las reclamaciones son desestimadas o incluso inadmitidas, pues con frecuencia
no se acompaña siquiera la declaración de error. La obtención de esa declaración
ante el Tribunal Supremo suele llevar dos o tres años, a los que se suman unos 12 o
18 meses más del expediente administrativo. Luego, si esta resolución fuera deses-
timatoria, el interesado puede acudir de nuevo a los tribunales con sus habituales
demoras tanto en la primera instancia como después en los recursos. Una vez más
–concluye Manzanares– las buenas intenciones del legislador tropiezan con una
realidad que las reduce considerablemente” (Manzanares Samaniego. “El error
judicial”, cit., p. 11).
92 Como explica Chaves, “sería el concreto caso en que no precisaría ser declarado
expresamente como tal por el Tribunal Supremo en un procedimiento especial
de ‘declaración de error judicial’, si tal error ha sido tácitamente apreciado por
sentencia dictada en apelación que revoca sentencia del Juzgado, o bien por sen-
tencia dictada en recurso de casación que declara error en la doctrina aplicada
en la Sala y fija doctrina casacional contraria. En tales casos, el particular víctima
del error judicial sería, por ejemplo, en lo contencioso, el demandante o apelante
en la instancia de sentencia desestimatoria, o bien el codemandado de sentencia
estimatoria en la instancia; lógicamente no debería ser compensada la Adminis-

260
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

posibles que cabría aventurar para indemnizar al perjudicado

por el error judicial, señala el citado autor que “bien podría ser
compensado al estilo de los baremos fijados por la ley de acci-
dentes de tráfico y directamente una ley atribuyese un derecho
compensatorio con cuantía fija, según el tipo de procedimiento
y materia (ej. urbanismo, 1.000 €; personal, 300 €, etcétera)”93.

B. Los rigurosos y estrictos requisitos exigidos por el

Tribunal Supremo para la apreciación de error judicial:
el carácter “manifiesto, flagrante o clamoroso” de la
equivocación del juzgador y la necesidad de que aboque a
conclusiones (fácticas o jurídicas) “ilógicas, irracionales,
esperpénticas o absurdas”

Con todo, el gran caballo de batalla en los pleitos de responsa-

bilidad patrimonial por errores judiciales reside en la propia
noción de error judicial o, expresado con mayor exactitud, en la
determinación de los cánones y parámetros manejados jurispru-
dencialmente para verificar y declarar su existencia.
En tanto que el artículo 292.1 de la lopj (y de igual modo el
art. 121 CE) se refiere genéricamente al “error judicial” ‒sin más

tración (que siempre debería soportar sus propios errores –poder público en
sentido amplio–), pero lo cierto es que actualmente la víctima del error no es
compensada con la condena en costas puesto que no se aplica en la revocación de
sentencias en apelación o casación, pues se entiende que sería injusto condenar
a la otra parte que fue ajena al error judicial”. En atención a ello, concluye Chaves
que, desde su personal opinión, “tiene poco sentido que exista una amplia regu-
lación para imponer las costas al vencido por sentencia que razonadamente le ha
privado de razón, y en cambio, no exista compensación alguna para el vencido
por sentencia que sin razón, le quitó la ídem” (Chaves García. “El error judicial
no siempre se indemniza”, cit., pp. 4 y 5).
93 Aun advirtiendo que se trata de elucubraciones de lege ferenda y simples ideas
para el debate, añade Chaves que “otra alternativa sería que tal crédito –el del
derecho a compensación del perjudicado por el error judicial– se pudiese aplicar
como deducción en la cuota del impuesto de la renta, o del de sociedades, si el
sujeto estuviese obligado a hacer declaración” (Chaves García. “El error judicial
no siempre se indemniza”, cit., p. 5).

261
 Argumentación jurídica y control fiscal

especificaciones o aditamentos‒, cabe convenir que, teórica-

mente y a priori, podrían tener cabida dentro de tal locución cua-
lesquiera tipos o variantes de errores94, de suerte que, también
prima facie, serían ahí incardinables tanto los errores de hecho
(relativos a la quaestio facti o problemas fácticos, empíricos o
probatorios) como los errores de derecho95 (atinentes a los pro-

94 Apunta genéricamente Hernández Terán que “en el mundo judicial los errores
que se manifiestan a través de las decisiones de fondo pueden obedecer a varios
factores. Algunos de ellos son: porque el juez interpretó equivocadamente la nor-
ma determinante para la decisión del caso; porque eligió la norma impertinente
para la solución del caso concreto; porque el juez se equivocó en la valoración de
la prueba y, por ende, da por probado lo que está insuficientemente acreditado
o considera no probado lo que está acreditado con suficiencia de acuerdo con
los estándares de prueba; porque habiendo elegido la norma aplicable para la
solución del caso le da un alcance que no tiene, total o parcialmente; porque la
norma determinante que debe aplicar es manifiestamente contraria a la Consti-
tución, no obstante lo cual la aplica como si no tuviera contradicción con la Ley
suprema”. E insiste: el error del juez puede venir dado “por falta de aplicación
de la norma que le era pertinente al caso; por indebida aplicación de la misma;
por error en la valoración de la prueba; por aceptar como válida prueba ilícita;
por considerar que una norma jurídica explícita contiene también una o varias
normas implícitas, cuando no es así; por estimar que una autoridad estaba dota-
da de una competencia implícita, sin estarlo, o por sobredimensionar la facultad
implícita; por estimar como apropiada una conducta abusiva de un derecho, o
por considerar como abusivo un correcto y ponderado ejercicio de una facultad;
entre otras múltiples posibilidades de error” (Hernández Terán. Error judicial y
error inexcusable (análisis, doctrina, jurisprudencia, actualidad), cit., pp. 20 y 21).
Una propuesta de clasificación tipológica de errores judiciales (así como de las
fuentes y causas del error judicial) puede verse, desde el plano de la filosofía del
derecho, en Jorge F. Malem Seña. El error judicial y la formación de los jueces,
Barcelona, Gedisa, 2008, pp. 101 a 109.
95 El TS tiene declarado en todo un aluvión de sentencias que el error judicial puede
consistir en una equivocación (manifiesta y palmaria, como se verá) en la “fija-
ción de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley”: así lo hacen, entre
muchísimas otras, la sts Sala 1ª, 2 de febrero de 2021 (RJ 2021\360) y las SS.
Sala Especial del art. 61 lopj de 6 de mayo de 2019 (RJ 2019\2055), 26 de sep-
tiembre de 2017 (RJ 2017\4440), 21 de octubre de 2016 (RJ 2016\6580), 28 de
abril de 2016 (RJ 2016\2066), 9 de diciembre de 2015 (RJ 2015\5737), 25 de
mayo de 2015 (RJ 2015\2263) y 23 de abril de 2015 (RJ 2015\4074). También
la san (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 21 de diciembre de 2021 (jur
2022\16139) recuerda que “conforme a la jurisprudencia del  Tribunal Supre-
mo, el error judicial puede recaer tanto en ‘la fijación y valoración de los hechos,
como en la interpretación y aplicación del derecho’”.

262
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

blemas jurídico-normativos o de la quaestio iuris)96, los errores

De igual modo, la doctrina unánime admite que los errores judiciales pueden ser
de hecho y de derecho (Chaves García. “El error judicial no siempre se indem-
niza”, cit., p. 1; Martí Martí. “La revisión de la doctrina del ‘error judicial’ en los
supuestos de prisión preventiva seguida de absolución”, cit., pp. 1 y 2; Rodríguez
Ramos. “La irresponsabilidad patrimonial de la administración de justicia. El An-
cien Régime aún persiste en el siglo xxi”, cit., pp. 6 y 7; Íd. “Irresponsabilidad patri-
monial del Estado juzgador”, cit., p. 5; Malem Seña. El error judicial y la formación
de los jueces, cit., p. 104; Vicente Garrido Mayol. La responsabilidad patrimonial
del Estado. Especial referencia a la responsabilidad del Estado legislador, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004; Espinosa de Rueda Jover. “Responsabilidad por el fun-
cionamiento de la administración de justicia”, cit., p. 311) ‒error facti o error iuris
(Manzanares Samaniego. “El error judicial”, cit., pp. 2 y 12)‒, de suerte que el
error judicial “puede responder a una errónea apreciación de los hechos, o a una
desfasada subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa, o a una gro-
sera utilización de la normatividad jurídica, en el caso sometido a consideración
del juez” (Ricardo Hoyos Duque. “La responsabilidad del Estado y de los jueces
por la actividad jurisdiccional en Colombia”, Revista Vasca de Administración Pú-
blica, n.° 49, 1997, pp. 130). Abundando en la posibilidad de que los errores judi-
ciales sean de orden fáctico o normativo según versen sobre los hechos o sobre el
derecho, señala Hernández Terán que, en relación con los primeros, “la prueba
puede ser dramáticamente mal valorada; considerarse existente cuando en rea-
lidad nunca fue actuada; o estimarse que no se produjo a pesar de haber sido
debidamente actuada. En el caso del error respecto del derecho ‒añade‒, es posi-
ble que se aplique una norma que no forma parte del ordenamiento jurídico; que
se imponga en el caso concreto una disposición notoriamente inaplicable porque
versa sobre una materia diferente a la del respectivo proceso judicial; que se apli-
que una norma sustantiva debiendo ejecutarse una norma procesal, y viceversa;
que se autorice la hipoteca de un río; que se apruebe vender a una persona como
si fuera una cosa, etc. etc.” (Hernández Terán. Error judicial y error inexcusable
(análisis, doctrina, jurisprudencia, actualidad), cit., p. 95).
96 Refiriéndose en concreto al error de derecho, Montero Aroca ve muy dudoso
–aunque en algún caso sumamente extraordinario podría admitirse– que quepa
considerar como tal error iuris el desconocimiento absoluto de la existencia, no
de una norma, sino de una jurisprudencia unánime en un determinado sentido;
opinión que el citado autor fundamenta en que “los jueces y magistrados son in-
dependientes frente a los tribunales superiores y en que el único medio para ha-
cer avanzar la jurisprudencia es disentir de la ya establecida” (Montero Aroca.
Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del Poder Judicial, cit.,
p. 123; Juan Montero Aroca. Independencia y responsabilidad del juez, Madrid,
Civitas, 1990, pp. 76 y ss. y 120). Un criterio paralelo, para aplicarlo mutatis mu-
tandis en el contexto de la prevaricación judicial, sostiene Benlloch Petit que
en un espléndido comentario crítico a la sts Sala 2ª, 11 de diciembre de 2001
(caso Santiago Raposo) analiza cómo la misma casa mal con la inexistencia en

263
 Argumentación jurídica y control fiscal

formales97 y los sustantivos o de fondo98, el error in procedendo y

el error in iudicando99, o el error contra ius litigatoris y contra ius
constitutionis, entre otras diversas categorías dentro de la clásica
y variopinta taxonomía de errores posibles.

nuestro sistema jurídico de una férrea vinculación al precedente jurisprudencial

y la doctrina del Tribunal Supremo y no se compadece con el principio de que,
sometidos los jueces y magistrados al exclusivo imperio de la ley (art. 117.1 CE),
gozan de independencia y autonomía en el ejercicio de su función jurisdiccional,
de forma que al interpretar y aplicar la ley pueden por tanto discrepar de la in-
terpretación sostenida por órganos jurisdiccionales funcionalmente superiores.
De ahí que ninguna responsabilidad (desde luego penal, pero tampoco ‒entiendo
yo‒ por error judicial) pueda derivarse del hecho de que el juez se aparte de la
jurisprudencia (ello sin perjuicio de que, como consecuencia de su desviación
de esa doctrina jurisprudencial, se haya arriesgado a ver revocada su senten-
cia o resolución por la vía de los recursos legalmente establecidos) Guillermo
Benlloch Petit. “¿Prevarica el juez que se aparta de la ‘doctrina consolidada
del Tribunal Supremo?’ Comentario crítico a la Sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 (caso Santiago Raposo)”, Revista
de Derecho Penal y Criminología, 2.ª época, n.° 11, 2003, disponible en [https://
revistas.uned.es/index.php/RDPC/article/view/24834], pp. 322 y 323. Ver en la
misma línea, entre otros, Díez-Picazo Giménez. Régimen constitucional del Poder
Judicial, cit., p. 126.
97 Ahora bien, quedan excluidos de la noción de error judicial los errores materia-
les manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales (ver
Manzanares Samaniego. “El error judicial”, cit., pp. 2 y 12; Íd. “En las fronteras
del error judicial”, cit., p. 2; ssts Sala 4ª, 10 de octubre de 1989 [RJ 1989\7144] y
Sala 3ª, 9 de mayo de 1996 [RJ 1996\4690]), ya que ‒como dispone el art. 267.3
LOPJ‒ “podrán ser rectificados en cualquier momento”.
98 La stc 16 de febrero de 2000 (rtc 2000/49), a la hora de recordar el concepto
jurisprudencial de error judicial, habla de “equivocaciones flagrantes que puedan
afectar al fondo o a la forma”.
99 Afirma al respecto Manzanares que el error judicial puede ser tanto in proce-
dendo (el referido a la tramitación procesal) como in iudicando (cuando afecta al
fondo de la cuestión) –discrepando pues el autor de quienes, de forma minori-
taria, exigen que el error judicial se contraiga a las sentencias y consideran que,
por tanto, solo sería relevante el error in iudicando– (Manzanares Samaniego.
“El error judicial”, cit., pp. 2 y 12).
También, Espinosa de Rueda entre otros, reconoce expresamente que el error de
derecho puede versar sobre una norma de orden material (error in iudicando) o
procesal (error in procedendo). Espinosa de Rueda Jover. “Responsabilidad por
el funcionamiento de la administración de justicia”, cit., p. 311.

264
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

Sin embargo, partiendo de que ‒como expresamente indica

la stc de 16 febrero de 2000100‒ el error judicial es “un concepto
jurídico indeterminado, cuya concreción ha de hacerse casuís-
ticamente por los jueces y tribunales”101, la realidad de las co-
sas que se plasma en dicha casuística está en las antípodas de la
aparente laxitud de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y es que
el Tribunal Supremo español adopta una posición extraordina-
riamente estricta a la hora de perfilar y concretar aquel inde-
terminado concepto y reconocer que en efecto se ha producido
un error judicial desencadenante, en su caso, de responsabili-
dad por daños. No en vano, el propio TS ha llegado a confesar su
“concepción sumamente restrictiva” del error judicial (sts Sala de
lo Contencioso Administrativo de 3 de diciembre de 1998102) y
tiene reiteradamente proclamado, en sentencias de unas y otras
Salas103, que la noción de error judicial debe interpretarse de una
forma “cualificadamente restrictiva” o que “esa calificación ha de
reservarse a supuestos especialmente cualificados” (ssts Sala 3.ª
de 9 de julio de 2015104 y Sala 4.ª de 9 de julio de 2015105 y 14
de diciembre de 2021106)107. De la legión de resoluciones que se
hacen eco de tal lectura restrictiva del error judicial sirvan como
elocuentes ejemplos precisamente las dos sentencias que aca-
ban de citarse, ambas de igual fecha (9 de julio de 2015) y ema-

100 rtc 2000/49.

101 Ver idéntica declaración en el Auto TC de 18 de julio de 2001 (rtc2001\220Auto).
102 RJ 1998\9915.
103 También la Audiencia Nacional ‒por ejemplo en la ya citada sentencia (Sala de lo
Contencioso) de 21 de diciembre de 2021 (jur 2022\16139) o en la de 2 de mar-
zo de 2022 (jur 2022\99589)‒ recuerda el estrecho portillo del resarcimiento
frente al error judicial y la interpretación restrictiva de este concepto que man-
tiene el TS.
104 RJ 2015\4121.
105 RJ 2015\3918.
106 RJ 2022\341.
107 Ver igualmente, entre otras muchas, sts Sala 1ª, 27 de septiembre de 2019 (RJ
2019\3680) y ssts Sala 4ª, 25 de mayo de 2015 (RJ 2015\2263), 24 de marzo de
2021 (RJ 2021\2273), 7 de abril de 2021 (RJ 2021\1671), 26 de julio de 2021 (RJ
2021\3963) y 14 de diciembre de 2021 (jur 2021\397490).

265
 Argumentación jurídica y control fiscal

nadas, respectivamente, de la Sala de lo Social y de la Sala de lo

Contencioso Administrativo de nuestro Alto Tribunal, así como
las más recientes de 7 de marzo de 2019 (Sala 4.ª)108, 27 de sep-
tiembre de 2019 (Sala 1.ª)109 o 15 de junio de 2021 (Sala 3.ª)110,
cuyos pronunciamientos más relevantes sobre el particular pa-
samos a desglosar.
Una primera dimensión de esa interpretación restrictiva ‒ex-
plicitada en las cinco sentencias mencionadas‒ se traduce en de-
jar sentado que no basta cualquier yerro, de hecho o de derecho,
del juez y que no toda equivocación del juzgador al apreciar los
hechos o aplicar el derecho puede reputarse propiamente error
judicial ‒máxime cuando la labor judicial es un asunto complejo
y, en virtud de la prohibición del non liquet (ex art. 1.7 CC111), el
juez tendrá que enfrentarse y resolver casos que, lejos de ser fá-
ciles, podrán ser difíciles o muy difíciles112‒. Desde esta premisa,
numerosos pronunciamientos jurisprudenciales se ocupan de
detallar lo que no puede tenerse como error judicial stricto sensu;
y así, se ha afirmado por el TS que “el error judicial no puede con-
fundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el estable-
cimiento de los hechos y de la interpretación del derecho” (ssts
Sala 4.ª 9 de julio de 2015113 y 8 de febrero de 2022114) y que “no
toda posible equivocación es susceptible de conceptuarse como

108 RJ 2019\1643.
109 RJ 2019\3680.
110 RJ 2021\3115.
111 Prescribe el artículo 1.7 del Código Civil español que “los Jueces y Tribunales tie-
nen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
112 O incluso “casos trágicos”, en expresión acuñada por Atienza, quien los define
como aquellos para los que no cabe encontrar ninguna respuesta (jurídica) co-
rrecta y que, por tanto, plantean a los jueces no el problema de cómo decidir ante
una serie de alternativas (o sea, cómo ejercer su discreción), sino qué camino
tomar frente a un dilema (Manuel Atienza Rodríguez. Interpretación constitu-
cional, 2.a ed., Bogotá, Universidad Libre, 2012, pp. 133 a 135).
113 RJ 2015\3918.
114 RJ 2022\884.

266
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

error judicial” (ssts Sala 3.ª 15 de junio de 2021115 y Sala 4.ª 25

de mayo de 2015116 y 2 de febrero de 2022117).
Más en concreto, nuestro Tribunal Supremo se ha preocupado
de trazar la debida diferenciación entre, por un lado, los casos de
error judicial ‒cuyo proceso de declaración del mismo no cons-
tituye una suerte de nueva instancia adicional y, bien al contra-
rio, se circunscribe a las resoluciones firmes que ya no admiten
recurso‒ y, por otro lado, los supuestos de mera interpretación
errónea de la ley ‒donde lo que ha de entrar en escena es precisa-
mente el instrumento procesal de los recursos‒. De tal forma, el
TS repele sistemáticamente cualquier intento de utilizar el cauce
del error judicial para volver a revisar las cuestiones de fondo
que fueron ya zanjadas por resolución firme en el previo proce-
dimiento judicial; y en tal sentido, destacan las ssts (Sala 4.ª de
9 de julio de 2015118 y 8 de febrero de 2022119) que “es necesa-
rio establecer la frontera entre una interpretación posible, pero
errónea, de la ley y un error judicial. Por ello, las meras interpre-
taciones erróneas son susceptibles de corregirse exclusivamente
mediante los recursos ordinarios y extraordinarios”. En cambio
‒recalca el TS en relación con el error judicial‒, “este proceso es-
pecial no es una nueva instancia en la que el recurrente insista en
su criterio y petición que ya le fueron rechazados judicialmente
con anterioridad”, sino que “el concepto de error judicial ha de
dimanar de una resolución judicial firme”. El proceso por error
judicial ‒añaden las ssts Sala 1.ª de 24 de enero de 2022120, Sala
3.ª de 4 de abril de 2022121 y Sala Especial del art. 61 lopj de 25

115 RJ 2021\3115.
116 RJ 2015\2263.
117 RJ 2022\637.
118 RJ 2015\3918.
119 RJ 2022\884. Ver en idénticos términos la Sala 4ª, 11 de octubre de 2017 (RJ
2017\4713).
120 RJ 2022\451.
121 RJ 2022\1922.

267
 Argumentación jurídica y control fiscal

de septiembre de 2018122 y 6 de mayo de 2019123‒ “no se confi-

gura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso
de casación” ni es “una casación encubierta”124. Con tales afir-
maciones nuestro Alto Tribunal viene a hacerse eco de las dife-
rentes previsiones que al respecto contiene la lopj, cuyo artículo
292.3 aclara, por una parte, que “La mera revocación o anulación
de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a
indemnización”125, y donde, por otra parte y en lo que aquí en
especial interesa, el artículo 293.1 dispone imperativamente en
su letra f) que “no procederá la declaración de error contra la re-
solución judicial a la que se impute mientras no se hubieren ago-
tado previamente los recursos previstos en el ordenamiento”126.

122 RJ 2018\5928.
123 RJ 2019\2055.
124 Ver igualmente las ssts Sala 1ª, 29 de abril de 2016 (RJ 2016\1701), Sala 3ª, 19
de febrero de 2020 (RJ 2020\489), 11 de junio de 2020 (RJ 2020, 2092) y 17 de
marzo de 2022 (RJ 2022\1433) y Sala 4ª, 25 de mayo de 2015 (RJ 2015\2263)
y 26 de enero de 2021 (RJ 2021\269), o la sts Sala Especial del artículo 61 lopj
de 2 de diciembre de 1991 (RJ 1992\4879), así como la sts Sala 1ª, 25 de junio
de 2014 (RJ 2014/4306) que –con cita de los Autos del TS de 10 de diciembre de
1998, 7 de octubre de 2004 y 5 de junio de 2008– destacan que “el proceso de
declaración de error judicial es una medida tan extraordinaria de carácter final
que solo es posible cuando se hayan agotado todas las vías procesales y opere la
santidad de la cosa juzgada”.
125 Es notorio el paralelismo de esta disposición de la lopj con la que en relación
con la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas contiene el
artículo 32.1 de la lrjsp, a tenor del cual “la anulación en vía administrativa o por
el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”.
126 La ausencia de la condición de procedibilidad consistente en haber agotado los
recursos legales existentes frente a las resoluciones a las que se imputaba el
presunto error judicial fue la ratio decidendi para desestimar la pretensión de
declaración del error en el caso resuelto por la sts Sala 1ª, 2 de junio de 2020
(RJ 2020\5122), o en el de la sts Sala 4ª, 25 de mayo de 2015 (RJ 2015\2263),
donde puede leerse que “la primera y decisiva causa de desestimación de la pre-
sente demanda radica en que la resolución judicial a la que ahora se le atribuye
el error no fue en su día recurrida, aun cuando contra la misma cabía interponer
recurso de suplicación”. Ver así mismo, las ssts Sala 3ª, 9 de junio de 2021 (RJ
2021\2659) y 24 de enero de 2022 (RJ 2022\451) y Sala de lo Militar 16 de sep-
tiembre de 2021 (RJ 2021\5377).

268
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

Por su parte, a fin de remarcar que es menester haber agotado infructuosamente

los cauces naturales de sanación del error, la sts Sala 3ª, 21 de enero de 2020 (RJ
2020\132) ‒donde se apreció el error judicial tras considerarse que el recurren-
te había seguido la hoja de ruta procesal adecuada para solicitar la declaración
de existencia del error‒ aclara en tal sentido que “resulta correcto el orden en el
que se utilizaron los referidos mecanismos procesales pues, por un lado, el re-
curso de casación debe interponerse antes del incidente de nulidad de actuaciones
(por todos, atc 68/2018 de 18 de junio) y, por otro lado, conforme a lo expresado
con anterioridad, resulta inexcusable plantear dicho incidente de nulidad de ac-
tuaciones antes de la demanda de error judicial” (ver también con posterioridad,
san Sala de lo Contencioso, 17 de junio de 2021 [jur 2021\213217], ssts Sala
1ª, 21 de diciembre de 2020 [RJ 2020/4383], Sala 4ª, 2 de febrero de 2022 [RJ
2022\637] y Sala 3ª, 9 de diciembre de 2021 [RJ 2021\5520] y 24 de enero de
2022 [RJ 2022\451]). En particular sobre la necesidad de plantear el incidente
excepcional de nulidad de actuaciones previamente a la interposición de una de-
manda de declaración de error judicial, para cumplir el requisito del agotamiento
de todos los recursos previstos en el ordenamiento [ex art. 293.1.f) lopj], ver:
Gracia Fernández Caballero. “El incidente excepcional de nulidad de actua-
ciones y las demandas para la declaración de error judicial”, Diario La Ley, n.°
8.409, 29 de octubre de 2014, pp. 1 a 7, quien analiza la prolija jurisprudencia en
la materia (ssts 559/2009 de 16 de julio, 650/2010 de 27 de octubre, 367/2013
de 30 de mayo, 479/2013 de 9 de julio, 830/2013 de 14 de enero, 161/2014 de
2 de abril, Auto TS 13 de mayo de 2014) y con particular detalle, la sts (Sala Es-
pecial del art. 61 lopj) de 23 de septiembre de 2013 (RJ 2013/8098), emitiendo
la autora un juicio favorable sobre esta sentencia.
Así mismo, la antes referida sts de 21 de enero de 2020 (RJ 2020\132) se inclina
‒como también hace Chaves, 2020a en su elogioso comentario de la misma (a
la que califica como rica, brillante y de gran rigor técnico)‒ por admitir la doble
vía del recurso de amparo y la del posible error judicial, como remedios compa-
tibles para denunciar infracciones de derechos fundamentales, dejando claro ‒y
este es uno de los aspectos más trascendentales a efectos prácticos de la citada
sentencia‒ que, para entender cumplido el requisito del previo agotamiento de
recursos del artículo 293 lopj, no es necesario acudir a la previa vía de amparo
cuando el error denunciado es la supuesta vulneración de un derecho funda-
mental: “Precisamente por no resultar obligado acudir al Tribunal Constitucional
como etapa previa del error judicial ‒al no constituir un recurso que deba agotarse
a los efectos del art. 293 lopj‒ quien considere que se ha producido una infrac-
ción de sus derechos fundamentales tendrá que optar ‒o simultanear, cuando
ello resulte procedente‒ entre una u otra vía. En este caso, la recurrente acude al
error judicial en unas circunstancias que, como ilustrativamente enuncia el abo-
gado del Estado, son ‘materia típica del recurso de amparo’, sin que ello, obvia-
mente, pueda perjudicar su derecho a que se declare el error judicial cualquiera
que sea la causa que lo fundamente, incluida la manifiesta inobservancia de los
derechos fundamentales” (José Ramón Chaves García. “La última esperanza

269
 Argumentación jurídica y control fiscal

Una vez establecidos, por dicha vía negativa o residual, aque-

llos supuestos que quedan extramuros de la noción de error
judicial del artículo 292 lopj, el Tribunal Supremo español ‒de
nuevo en las dos citadas sentencias de 9 de julio de 2015 (y en
muchas más)‒ se esmera seguidamente en desgranar, median-
te toda una retahíla de adjetivos sumamente descriptivos de
aquel estrecho concepto, los requisitos o condiciones que han
de concurrir en la equivocación del juzgador para que la misma
pueda encuadrarse dentro de esos “supuestos especiales cuali-
ficados” constitutivos de error judicial susceptible de desplegar
responsabilidad patrimonial. Baste destacar, entre otros rasgos
definitorios, la exigencia de que el error en cuestión sea craso,
obvio, frontal, notorio, descarnado, palpable, palmario, clamoro-
so, flagrante, incontestable... y un largo cúmulo de calificativos
análogos que hacen hincapié en tal entendimiento riguroso127,
a lo que se suma adicionalmente la necesidad de que, siendo el
error indubitado, haya conducido o desembocado en conclusio-
nes (ya sean fácticas, ya jurídicas) completamente irracionales,
disparatadas o aberrantes128.

frente al error judicial”, delaJusticia.com - El rincón jurídico de José R. Chaves, 10

de febrero de 2020, disponible en [https://delajusticia.com/2020/02/10/la-
ultima-esperanza-frente-al-error-judicial/]). Ver igualmente la sts Sala 3ª, 3 de
enero de 2022 (jur 2022\41320).
127 El propio Tribunal Constitucional se ha hecho eco de esos calificativos con que
la jurisprudencia del TS acostumbra a describir el genuino error judicial; y así
la stc de 16 de febrero de 2000 (rtc 2000/49) viene a recordar que para que
pueda apreciarse el error judicial es preciso que “la argumentación vertida sea
arbitraria, en el sentido de haber efectuado una aplicación ad casum”, “irrazo-
nable”, “incursa en error patente”. “En efecto, no se identifica el error judicial con
la incorrección de la resolución, sino con equivocaciones flagrantes que puedan
afectar al fondo o a la forma, esto es, errores palmarios, patentes y manifiestos de
los que no pueda hacerse cuestión por su equivocidad”.
128 En palabras de Hernández Terán, para que quepa apreciar error judicial la
equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión materializada en la
sentencia o resolución firme de que se trate (Hernández Terán. Error judicial y
error inexcusable (análisis, doctrina, jurisprudencia, actualidad), cit., p. 59).

270
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

En efecto, tras apuntarse por las ssts Sala 4.ª de 9 de julio

de 2015129 y 8 de febrero de 2022130 que “el concepto de error
judicial ha de dimanar de una resolución judicial firme, injusta o
equivocada” y que “es preciso que los errores hayan sido relevan-
tes para la solución final dada a la contienda”131, se realza a conti-
nuación por la Sala de lo Social la idea de que aquella resolución
judicial ha de estar “viciada de un error patente, indubitado e in-
contestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas
ilógicas e irracionales”132. En definitiva ‒agrega el TS‒, “el error
judicial solo cabe en el supuesto de que se advierta una desaten-
ción del juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir
lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada
en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de
su sentido o alcance”133.
Aunque con literalidad no del todo idéntica, en similares cua-
lidades indispensables en la equivocación del juez insisten las
ssts Sala 3ª de 9 de julio de 2015134, 19 de febrero de 2020135,
28 de enero de 2021136, 15 de junio de 2021137, 15 de octubre de
2021138, 31 de enero de 2022139, 17 de marzo de 2022140 y 4 de

129 RJ 2015\3918.
130 RJ 2022\884.
131 Idénticos pronunciamientos reproducen las ssts Sala 4ª, 11 de octubre de 2017
(RJ 2017\4713) y 2 de febrero de 2022 (RJ 2022\637).
132 Igual declaración realizó la sts Sala 4ª, 25 de mayo de 2015 (RJ 2015\2263),
como argumento obiter dictum para desestimar en el caso la existencia de error
judicial.
133 Ver el mismo pronunciamiento por parte de la Sala de lo Civil del TS en sus sen-
tencias de 26 de noviembre de 2009 (RJ 2010\146), 20 de diciembre de 2006 (RJ
2007/383), 23 de noviembre de 2005 (RJ 2005\7851) y 10 de abril de 2000 (RJ
2000\2477), entre otras.
134 RJ 2015\4121.
135 RJ 2020\489.
136 RJ 2021\621.
137 RJ 2021\3115.
138 RJ 2021\4577.
139 RJ 2022\753.
140 RJ 2022\1433.

271
 Argumentación jurídica y control fiscal

abril de 2022141, en las que se reitera –en muy trillada fórmula

de estilo‒ que es preciso que “se advierta en la resolución judicial
un error craso, patente, indubitado, incontestable, flagrante, que
haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracio-
nales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del or-
den jurídico”. Abundando en dichas exigencias “en relación con
el error judicial en la interpretación o aplicación de la Ley” ‒y a fin
de aclarar que, lejos de ser suficiente el mero desacierto en dicha
interpretación (o que esta no sea la más idónea o atinada entre
las racionalmente posibles), la misma debe revelar la ligereza
y “desatención” del juzgador a datos incontestables‒, recuerda
el TS que “solo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha
actuado abiertamente fuera de los cauces legales, realizando una
aplicación del derecho basada en normas inexistentes142 o enten-
didas fuera de todo sentido143. No cabe atacar por este procedi-
miento excepcional conclusiones que no resulten ilógicas o irra-
cionales, dado que no es el desacierto lo que trata de corregir la
declaración de error judicial del art. 292 lopj, sino la desatención,
la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de
un factor de desorden”144. “El proceso del artículo 293 lopj para
obtener la declaración judicial de la existencia de error judicial

141 RJ 2022\1922.
142 O en normas ya derogadas (Macías Blanco. “La responsabilidad por el desem-
peño de la actividad judicial”, cit., p. 6; Hernández Terán. Error judicial y error
inexcusable (análisis, doctrina, jurisprudencia, actualidad), cit., p. 58).
143 En la misma idea insistió la sts Sala 3ª, 15 de octubre de 2010 (RJ 2010/7373)
al afirmar que habrá error judicial si, rompiendo la armonía del orden jurídico,
se trata de “una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo
aplicable en la práctica judicial”. Y también la sts Sala 3ª, 4 de abril de 2022 (RJ
2022\1922), reproduciendo las palabras de la sentencia de esa misma Sala de
27 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1709), señala en relación con el error judicial
que “una demanda de esta índole solo puede prosperar cuando la posible falta
de adecuación entre lo que debió resolverse y lo que se resolvió sea tan osten-
sible y clara que cualquier persona versada en derecho pudiera así apreciarlo,
sin posibilidad de que pudiera reputarse acertada desde algún punto de vista
jurídicamente defendible”.
144 Ver idéntico pronunciamiento en la STS Sala 3ª, 17 de marzo de 2022 (RJ
2022\1433).

272
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

es de cognición limitada, de forma que ni siquiera puede ana-

lizarse en él el acierto o desacierto de la resolución a la que se
imputa el error, sino únicamente si esta se ha mantenido den-
tro de los límites de la lógica y la razonabilidad en la aplicación
de los hechos y en la interpretación del derecho”145. “No existe
error judicial cuando el tribunal mantiene un criterio racional y
explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica, ni
cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o
equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico”146.
Descendiendo a algún litigio concreto donde visualizar en
sede civil esa tendencia abrumadoramente dominante que
apuesta por otorgar tan estricto significado al concepto de error
judicial, sirva como botón de muestra la sts Sala 1.ª de 25 de
junio de 2014147. En ella se declaró no haber lugar a la demanda
de declaración de error judicial ‒imputado al auto dictado por
una audiencia provincial en un proceso de ejecución de título

145 Ver igualmente, las ssts Sala 1ª, 28 de octubre de 2020 (RJ 2020\4174), 21 de
diciembre de 2020 (RJ 2020/4383) y 26 de julio de 2021 (RJ 2021\3963) y de la
Sala Especial del artículo 61 lopj de 25 de septiembre de 2018 (RJ 2018\5928) y
6 de mayo de 2019 (RJ 2019\2055). Y en una línea similar, las precedentes ssts
Sala 3ª, 21 de julio de 2011, 3 de octubre de 2008, 9 de julio de 2008, 30 de abril
de 2008, 14 de septiembre de 2007, 30 de mayo de 2007, 12 de marzo de 2007,
20 de junio de 2006 o 27 de marzo de 2006.
146 Expresando esa misma idea a la inversa, también la muy didáctica sts Sala 3ª,
21 de enero de 2020 (RJ 2020\132) recuerda que el sentido y finalidad del pro-
ceso para declarar la existencia de error judicial “es constatar si las resoluciones
que constituyen su objeto cumplen con los parámetros de lógica y razonabilidad
que resultan inexcusables en toda decisión judicial y responden a un criterio her-
menéutico o aplicativo que, pese a que pueda ser objeto de polémica, puede ser
reconducible a alguno de los que tiene reconocidos el ordenamiento jurídico”. De
ahí que en el caso –que Chaves llega a calificar de “sangrante”, ante las graves
irregularidades procesales cometidas por una sección de una sala de un tribunal
superior de justicia que provocó una brutal e inmerecida indefensión del recu-
rrente– se aprecie la existencia de error judicial al haber preterido dicho tribunal
en su razonamiento los referidos parámetros de lógica y razonabilidad, “lo que se
erige en criterio de estimación de la demanda de error judicial (ssts 5 de marzo
de 2019, 2 de abril de 2018 y 22 de marzo de 2018)”; Chaves García. “La última
esperanza frente al error judicial”, cit.
147 RJ 2014/4306.

273
 Argumentación jurídica y control fiscal

no judicial‒ porque, si bien es cierto que en el caso debatido se

había rechazado la ejecución al socaire de que faltaba un docu-
mento fehaciente que debía acompañarse a la solicitud y de que
se había concedido una prórroga al vendedor para la entrega de
la vivienda que hacía inviable la ejecución de la garantía, el Tri-
bunal Supremo puso de relieve que tales razonamientos de la
audiencia para estimar improcedente el despacho de la ejecu-
ción, pese a poder “resultar jurídicamente discutibles, quedan
dentro del margen de interpretación y decisión que corresponde
a los tribunales y no son reflejo de un error judicial en los térmi-
nos que esta Sala viene exigiendo para su declaración”. Con cita
de sus sentencias de 21 de enero de 2014 y 2 de abril de 2014,
recuerda la Sala de lo Civil del TS –y lo reitera en su sentencia de
14 de junio de 2022148– que, en consonancia con “la naturaleza
excepcional y extraordinaria de una institución mediante la que
se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados
por una resolución judicial dictada en el ejercicio de la función
jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada”, “el error judicial debe
circunscribirse a las decisiones de hecho o de derecho que care-
cen manifiestamente de justificación (ssts de 26 de noviembre
de 1996 y 8 de mayo de 2006), pues admitir otros supuestos de
error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate so-
bre las pretensiones planteadas, cual si se tratara de una nueva
instancia o de un recurso, en detrimento de la fuerza de cosa
juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reco-
nocida a los tribunales”149.

148 jur 2022\217002.

149 Ver igualmente las ssts Sala 1ª, 18 de febrero de 2011 (RJ 2011\450), 23 de
mayo de 2019 (RJ 2019\2111), 27 de septiembre de 2019 (RJ 2019, 3680), 17 de
diciembre de 2019 (RJ 2019, 5351), 2 de junio de 2020 (RJ 2020\5122) y 21 de
diciembre de 2020 (RJ 2020/4383).

274
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

C. Valoraciones académicas discrepantes

sobre el exiguo alcance real en la praxis de la
responsabilidad patrimonial por error judicial

A la luz de la estrechísima noción de error judicial que, en los

términos que se ha visto, maneja la copiosa jurisprudencia del
Tribunal Supremo español sobre la materia, es claro que de ese
modo queda reducido el amplio tenor de nuestra legislación en
cuanto a la responsabilidad patrimonial por tal concepto; laxitud
del derecho positivo que, en su proyección a nivel práctico, se
torna así, dicho sea lisa y llanamente, en más aparente que real.
En cierto modo y siquiera indirectamente, tan considerables
restricciones jurisprudenciales vienen a alinearse (o al menos,
aproximarse en alguna medida) con la visión crítica que acerca
del carácter un tanto desorbitado de nuestra regulación legal en
este punto tiene un reputado sector de la doctrina; corriente de
pensamiento que, en coherencia con la –a su juicio– injustifica-
da extensión legal de la responsabilidad patrimonial por errores
judiciales fuera de los procesos penales y su ineficiente opera-
tividad en la órbita “civil”, concluye que es digna de todo elogio
esa jurisprudencia restrictiva que, por fortuna, pone coto a los
excesos y el desatino del legislador.
Según afirma en tal sentido Doménech150, “hay que agradecer
al Tribunal Supremo que haya tratado de limitar por la vía de la
interpretación las absurdas e indeseables consecuencias prácticas
de un sinsentido legislativo”. Si bien el autor, con extremo espí-
ritu crítico, aboga de forma enérgica por la desaparición de la
responsabilidad del Estado por errores judiciales cometidos en
sentencias civiles irrecurribles contemplada en los artículos 292
y 293 lopj (y en la Sentencia Köbler del tjue)151, considera que,
pese a que el panorama jurídico resultante de nuestra restric-

150 Ver Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado
por error judicial”, cit., p. 200.
151 Ibíd., p. 208.

275
 Argumentación jurídica y control fiscal

tiva jurisprudencia siga sin ser del todo satisfactorio, no puede

sino tildarse de loable esa consolidada orientación del Tribunal
Supremo porque al menos, con ella, se logra mitigar la genera-
lista, relajada y desmesuradamente abierta fórmula empleada
por nuestra lopj o lo que, parafraseando el muy expresivo jue-
go de palabras del citado administrativista, no es otra cosa que
“el error de la responsabilidad patrimonial del Estado por error
judicial”152. De no contarse con tal jurisprudencia –que, apostilla
Doménech, tiene “la indisimulada intención de limitar la pre-
sentación de demandas de declaración de tales errores” y con
seguridad “persigue contener el volumen de procedimientos en
los que los justiciables pretendieran ‘infundadamente’ la decla-
ración de un error judicial” a efectos de ser indemnizados153–, la
aplicación a rajatabla del artículo 292 lopj y la interpretación
literal y a pies juntillas de la expresión “error judicial” supondría
–concluye el autor– “abrir una ulterior vía para revisar cuales-
quiera decisiones jurisdiccionales firmes. El Estado debería in-
demnizar siempre que el Tribunal Supremo declarara que la re-
solución cuestionada incurrió en cualquier error de hecho o de
derecho. Las perspectivas de éxito de las demandas de declara-
ción de error judicial aumentarían muy sustancialmente, lo que
a su vez provocaría un significativo incremento de los alicientes
que los justiciables tendrían para interponer estas demandas y,
a la postre, el número de las mismas”154. En suma, que gracias a
la restrictiva jurisprudencia interpretativa de la noción de error
judicial eso no sucede y, por fortuna, la responsabilidad del Es-
tado por los daños causados por errores judiciales tiene un muy
limitado alcance y escasa virtualidad en la práctica.
Aun sin expresar tan acérrima oposición al sistema legal es-
pañol de responsabilidad patrimonial por errores judiciales ni

152 Tal es el sugerente título de su brillante y documentadísimo trabajo, publicado en

2016 en la Revista de Administración Pública, pp. 171 a 212.
153 Doménech Pascual. “El error de la responsabilidad patrimonial del Estado por
error judicial”, cit., pp. 179 y 200.
154 Ibíd., pp. 200 y 201.

276
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

decantarse por su reforma y propuesta de derogación en cuanto

a su aplicabilidad en materia “civil”, no deja de haber otros au-
tores que, a la hora de definir lo que deba entenderse por error
judicial, otorgan su beneplácito a la estricta conceptuación ju-
risprudencial del mismo y se muestran no menos enfáticos y
categóricos que nuestro TS en los calificativos que emplean –a
veces incluso de forma un tanto ácida y excesiva– para exigir el
carácter patente e incontestable del error judicial, llegándose
a hablar de un comportamiento “ostensible y manifiestamente
errado” del juez o de su “actuación caprichosa y arbitraria”155,
o del carácter “patético”, “salvaje” y “extremo” del error cometi-
do156, o de que la equivocación del juzgador pueda ser tachada de
patológica o macroscópica157.
Sin embargo, frente a quienes comparten esa restrictiva in-
terpretación jurisprudencial del error judicial y, a resultas de la
misma, valoran positivamente el mínimo grado de estimación
que en la praxis tienen las reclamaciones de responsabilidad
patrimonial por tal motivo, en el lado opuesto de la balanza se
sitúa un nutrido grupo de juristas que, por el contrario, enjui-
cian de forma rotundamente desfavorable tan rígido y estricto
posicionamiento de nuestro Tribunal Supremo y objetan que su

155 Ver Hoyos Duque. “La responsabilidad del Estado y de los jueces por la actividad
jurisdiccional en Colombia”, cit., p. 19.
156 Ver Hernández Terán, Miguel. Error judicial y error inexcusable (análisis, doctri-
na, jurisprudencia, actualidad), cit., pp. 48, 77, 132 y 133.
157 Así lo señala María Luz Martínez Alarcón. “Sobre la condena por prevarica-
ción del Magistrado Baltasar Garzón por la intervención de las comunicaciones
autorizada con ocasión de la instrucción del caso Gürtel: La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012”, Estudios de Deusto,
vol. 60, n.° 1, 2012, disponible en [https://revista-estudios.revistas.deusto.es/
article/view/299], p. 288.
En tono más moderado, Espinosa de Rueda (“Responsabilidad por el funciona-
miento de la administración de justicia”, cit., p. 311) habla de una equivocación
“de especial gravedad” o “especialmente acentuada”; expresión esta empleada
también por Pablo García Manzano. “Responsabilidad patrimonial por funcio-
namiento de la administración de justicia”, en Luis Martín Rebollo (dir.), La
responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 1996, p. 185.

277
 Argumentación jurídica y control fiscal

jurisprudencia equivale, a fin de cuentas, a vaciar de significa-

do el artículo 292 de la lopj y hasta el mismo artículo 121 CE.
En efecto, a la vista de esa doctrina jurisprudencial, hay voces
que se levantan para defender una mayor generosidad a la hora
de apreciarse la existencia de errores judiciales y de indemnizar
los daños y perjuicios por los mismos ocasionados; y ello con
miras, siquiera, a compensar mínimamente al frustrado justicia-
ble, a cuyo sentido común repugnará que el resultado contrario
a sus intereses haya sido fruto de una perniciosa equivocación
imputable a la autoridad judicial y al que resultará difícil com-
prender que tenga que resignarse a asumir el erróneo fallo judi-
cial ya firme y no susceptible de ser enmendado, de suerte que,
en esa coyuntura, la única alternativa que puede quedarle, no ya
para remediar o dejar indemne la situación sino apenas como un
triste premio de consolación, parece reducirse a obtener algún
dinero del Estado.
Desde esa perspectiva, una exacerbada crítica a lo que muy
gráficamente denomina “irresponsabilidad patrimonial del Esta-
do juzgador” procede, señaladamente y entre otros, de Rodrí-
guez Ramos158, quien considera que la interpretación “hiperres-
trictiva” que la jurisprudencia española hace de la noción de
error judicial –sin que la fórmula legal literalmente propicie tal
“cruel” reducción del significado del sustantivo “error”– viene a
pervertir y desnaturalizar la fisonomía propia de la responsa-
bilidad patrimonial por errores judiciales. Además de afirmar
sin tapujos que “hay que censurar” ese “concepto jurisprudencial
reduplicadamente restrictivo” de error judicial, el citado autor si-
túa tales reproches a nuestro Tribunal Supremo en el marco de
la pésima visión global que tiene del diseño en el ordenamiento
jurídico español de la responsabilidad patrimonial de la admi-
nistración de justicia, a la que acusa de gozar de “un privilegiado

158 Ver Rodríguez Ramos. “Irresponsabilidad patrimonial del Estado juzgador”, cit.,
pp. 1 a 13; Íd. “La irresponsabilidad patrimonial de la administración de justicia.
El Ancien Régime aún persiste en el siglo xxi”, cit., pp. 4, 7, 8 y 11.

278
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

‘blindaje’ frente a la indemnización de los abundantes agravios

indebidos y evitables que causa a los ciudadanos”. Dado que las
restantes administraciones públicas responden por los daños
causados por su “normal o anormal funcionamiento”, y la admi-
nistración de justicia tan solo lo hace por funcionamiento “anor-
mal”, error judicial y en el orden penal por prisión preventiva
seguida de absolución, semejante privilegio huele a rancio por
los cuatro costados, evoca épocas pasadas y parece anclado en
concepciones caducas y trasnochadas, felizmente superadas en
cualesquiera otros ámbitos159. De ahí que Rodríguez Ramos de-
nuncie con todo ahínco que “al recorte constitucional y legal de
la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia,
cuya abolición de lege ferenda reclama, se suma una nociva inter-
pretación del error judicial contraria al justiciable restringiendo
aún más su derecho a ser reparado en los daños y perjuicios que
le ha causado dicha administración”.
Si las anteriores consideraciones han llevado a hablar de la
“falacia del error judicial”160, tampoco faltan quienes denuncian
que, en la praxis española, las estadísticas revelan –dado los es-
casos supuestos de efectivo resarcimiento de daños causados
por errores judiciales– que, digan lo que digan la Constitución y

159 En palabras exactas de Rodríguez Ramos, “se reclama la aún pendiente erradi-
cación de este arcaísmo”, pues “semejante privilegio hunde sus raíces en el siglo
xviii y se sustenta en la residual ‘maiestas’ de la Administración de Justicia”, en
“su heredada ‘divinización’ proveniente del ancien régime”, lo que “provoca que,
en muchos casos, los justiciables y demás ciudadanos afectados se sientan ‘su-
bordinados’ cuando no humillados ante un poder público que debería estar a su
servicio como titulares de derechos, contribuyentes y centro del orden político”.
A juicio del autor, “el incremento del gasto público” que supondría equiparar la
responsabilidad del Estado juzgador a la del resto de las administraciones pú-
blicas ha sido y sigue siendo posiblemente el motivo más poderoso para blindar,
por vía legal y/o jurisprudencial, este sector público frente a responsabilidades
pecuniarias por daños y perjuicios a los ciudadanos (Rodríguez Ramos. “La
irresponsabilidad patrimonial de la administración de justicia. El Ancien Régime
aún persiste en el siglo xxi”, cit., pp. 1 y 2).
160 Ver Rodríguez Ramos. “Irresponsabilidad patrimonial del Estado juzgador”, cit.,
p. 1.

279
 Argumentación jurídica y control fiscal

la lopj, en verdad no puede afirmarse seriamente que haya una

auténtica responsabilidad judicial –ni del Estado ni tampoco de
los jueces y magistrados161– y consideran, en concreto, que la
posición del Tribunal Supremo, claramente restrictiva y abier-
tamente contraria a la admisión del error, hace de la responsa-
bilidad patrimonial por errores judiciales una institución de tal
“inoperancia práctica” que la convierte de facto en una “ficción”:
la rígida aplicación jurisprudencial del concepto de error judi-
cial, con la que resulta realmente difícil que triunfe alguna pre-
tensión de resarcimiento, conduce a una “deplorable situación”
que “no puede ser más letal para los intereses de los ciudadanos”
y sus justificadas y legítimas reclamaciones ante los daños sufri-
dos en el ejercicio de la actividad judicial162. En esa línea se ha
llegado incluso a postular por los más beligerantes detractores
de dicha jurisprudencia del TS que la adjetivación reductora del
error judicial en que se condensa constituye –como sostiene To-
lívar163– ni más ni menos que un “fraude de Constitución”.
En fin, sin necesidad de abundar más en el relato de opiniones
de unos y otros estudiosos del tema, baste esta concisa exposi-
ción de criterios doctrinales para percibir que, lejos de tratarse
de discrepancias en cuestiones puntuales o de matiz, las diver-
gencias son radicales, de fondo y de gran calado y las posiciones
resultan difícilmente conciliables. La polémica en la academia
está, pues, ampliamente servida.

161 Cfr. Alejandro Nieto. El desgobierno judicial, Madrid, Trotta, 2005.

162 Ver Oliva Blázquez. “Responsabilidad civil de los jueces y magistrados por ig-
norancia inexcusable”, cit., pp. 20 a 23 y 46 a 48; Cfr. también en esa línea, Ma-
ría Luisa Atienza Navarro. La responsabilidad civil del juez, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1997, pp. 112 y 113.
163 Ver: Leopoldo Tolívar Alas. “La adjetivación reductora del error judicial: ¿un
fraude de Constitución?”, Revista española de Derecho Administrativo, n.° 142,
2009, pp. 203 a 224; Íd. “El concepto plural de error en el derecho público”, Revis-
ta Jurídica de Cataluña, vol. 113, n.° 3, 2014, pp. 711 a 736.

280
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

V. A modo de epílogo: la potestad administrativa

de repetición del importe indemnizatorio contra
los jueces o magistrados en caso de dolo o
culpa grave y la derogación en España de su
responsabilidad civil directa

Si según hemos visto la estrecha noción de error judicial per-

filada por nuestro Tribunal Supremo propicia que no abunden
las ocasiones en que se constata y declara la efectiva existencia
del mismo y, por ende, aboca a que pocas sean las veces en que
se estime la responsabilidad patrimonial del Estado por los po-
tenciales daños causalmente vinculados a dicho error, se impone
ahora remachar que, tal como anticipábamos al inicio del pre-
sente estudio, la víctima del error y de los perjuicios por este
ocasionados carece de la posibilidad de interponer su reclama-
ción directamente frente al juez o magistrado en cuestión. De
forma explícita y terminante en este sentido, dispone el artículo
296.1 de la lopj que “los daños y perjuicios causados por los jue-
ces y magistrados en el ejercicio de sus funciones darán lugar,
en su caso, a responsabilidad del Estado por error judicial o por
funcionamiento anormal de la administración de justicia sin que,
en ningún caso, puedan los perjudicados dirigirse directamente
contra aquéllos”.
Ahora bien, tras proscribir el ejercicio directo de acciones re-
sarcitorias frente a la autoridad judicial que hubiere incurrido en
el error causante del daño ‒pues ello, suele argüirse, atentaría
subrepticiamente e iría en detrimento del principio de indepen-
dencia judicial164‒, el propio artículo 296 se encarga de diseñar

164 Ya con anterioridad a la reforma de la lopj operada en 2015, Guzmán Fluja se

alzaba contra la posibilidad de que los perjudicados pudieran dirigirse directa-
mente contra el juez y ello con miras a proteger la independencia judicial: “A
la responsabilidad del Estado le corresponde asumir la función de ser la mejor
garantía de resarcimiento efectivo y completo de los daños injustos que se le
hayan causado al usuario por el funcionamiento de la administración de justi-
cia, caracterizándose, además, por ser una especie de ‘escudo’, que pone al juez

281
 Argumentación jurídica y control fiscal

en el párrafo siguiente el sistema mediante el cual el Estado, una

vez haya hecho frente a su responsabilidad patrimonial abonan-
do la indemnización al justiciable perjudicado, está facultado ‒
que no obligado‒ para, en vía interna, recobrar la suma que hu-
biese satisfecho en tal concepto reclamando administrativamen-
te su reintegro al juez o magistrado que cometió el error dañoso,
pero cuando (y solo cuando) este hubiere obrado dolosamente o
de forma gravemente imprudente165. En esta tesitura ‒que evoca

al abrigo de posibles acciones de responsabilidad que puedan ejercitar contra él

litigantes insatisfechos o maliciosos, asegurándose la independencia judicial frente
a las partes” (Vicente Carlos Guzmán Fluja. El derecho de indemnización por el
funcionamiento de la administración de justicia, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994).
Sin perjuicio de esas consideraciones desde el punto de vista de la responsa-
bilidad civil, nada obsta al entendimiento complementario de la independencia
judicial y la responsabilidad penal (y, por supuesto, disciplinaria) en que perso-
nalmente pudieren incurrir los miembros del Poder Judicial: como al respecto
señala Martínez Alarcón, “la valoración de la prueba y la interpretación del
derecho ofrecen márgenes de discrecionalidad al juzgador y su elección, ampa-
rada por el principio de la independencia judicial, si bien opinable, no puede ser,
a priori, calificada como una inobservancia de los deberes del cargo. Además,
esta discrecionalidad de la que ‘disfrutan’ jueces y magistrados para valorar los
resultados fácticos y aplicar el derecho hace realmente complicada la tarea de
discernir dónde están los límites a partir de cuya trasgresión se podrá aludir a
una responsabilidad de los mismos por incumplimiento de su función, si bien no
es posible plantear ninguna objeción a la tesis según la cual, sobrepasados deter-
minados límites lógicos en la actividad valorativa e interpretativa que realizan, la
responsabilidad se concilia con el principio de la independencia judicial” (María
Luz Martínez Alarcón. La independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2004, pp. 327 y ss.; Íd. “Sobre la condena por pre-
varicación del Magistrado Baltasar Garzón por la intervención de las comunica-
ciones autorizada con ocasión de la instrucción del caso Gürtel..., cit., pp. 287 y
288); Ver igualmente, en la doctrina italiana clásica, Elvio Fassone. “Il giudice
tra independenza e responsabilità”, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale,
i, 1980, pp. 24 y ss.
De forma monográfica sobre la correlación entre independencia y responsabili-
dad judicial, ver Montero Aroca. Independencia y responsabilidad del juez, cit.
Sobre la sutil dialéctica que las aúna y al tiempo las contrapone, hasta llegarse
a su complementariedad y conciliación, ver Tomás Salvador Vives Antón. “La
responsabilidad de los jueces en el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial”,
Estudios Penales y Criminológicos, vol. ix, 1986, pp. 259 a 261.
165 Establece en este sentido el vigente artículo 296.2 lopj que “si los daños y perjui-
cios provinieren de dolo o culpa grave del Juez o Magistrado, la Administración

282
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

en buena medida el modelo general que para las autoridades y

personal al servicio de las administraciones públicas establece
el artículo 36 de la Ley 40 de 2015 de Régimen Jurídico del Sec-
tor Público166‒, importa destacar además que el requerido “dolo
o culpa grave” de la autoridad judicial167 habrá de venir recono-
cido, bien en sentencia o bien mediante resolución del máximo
órgano de gobierno de los jueces ‒el Consejo General del Poder
Judicial‒ (art. 296.2 lopj)168, a lo que añade el último inciso del

General del Estado, una vez satisfecha la indemnización al perjudicado, podrá

exigir, por vía administrativa a través del procedimiento reglamentariamente es-
tablecido, al Juez o Magistrado responsable el reembolso de lo pagado...”.
Con anterioridad a la reforma acometida por la LO 7/2015 de 21 de julio ‒de la
que procede la actual redacción del art. 296‒, este artículo disponía que “el Esta-
do responderá también de los daños que se produzcan por dolo o culpa grave de
los Jueces y Magistrados, sin perjuicio del derecho que le asiste de repetir contra
los mismos por los cauces del proceso declarativo que corresponda ante el Tribunal
competente. En estos procesos será siempre parte el Ministerio Fiscal”.
166 Digo “en buena medida” ‒y no por completo o absolutamente‒ porque, pese a su
analogía en muchos aspectos (p. ej. en la exigencia en ambos supuestos de dolo o
culpa grave del responsable), conviene reparar, sin embargo, en que mientras que
la reclamación del reembolso por parte de la Administración General del Esta-
do frente a los jueces o magistrados es de naturaleza potestativa ‒“podrá exigir”,
dice el art. 296.2 lopj‒, la vigente lrjsp de 2015 “parece” contemplar tal regre-
so o repetición contra las autoridades y empleados públicos como un mandato
imperativo; obligatoriedad que cabría inducir de la locución “exigirá de oficio”
que utiliza el artículo 36.2 ‒a tenor del cual “la Administración correspondiente,
cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administra-
tiva de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que
hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del
correspondiente procedimiento”‒, si bien no faltan autores que cuestionan el ca-
rácter obligatorio de esa vía de regreso, que, por lo demás, es de escasísima, por
no decir nula, aplicación en la práctica (ver por todos, el lúcido trabajo de Gabriel
Doménech Pascual. “Por qué la Administración nunca ejerce la acción de regre-
so contra el personal a su servicio”, InDret, n.° 2, 2008, pp. 1 a 20, disponible en
[https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/545_es.pdf]).
167 Tal como destacan las ssts, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 13 de julio de
2020 (RJ 2020\3073) y 28 de mayo de 2021 (RJ 2021\2537), “ciertamente esta po-
sibilidad queda limitada a los supuestos de dolo o culpa grave del Juez o Magistrado,
no a aquellos otros en que su comportamiento no fuera culposo o lo fuera levemente”.
168 Establece este artículo 296.2 lopj que “el dolo o culpa grave del Juez o Magis-
trado se podrá reconocer en sentencia o en resolución dictada por el Consejo
General del Poder Judicial conforme al procedimiento que éste determine”.

283
 Argumentación jurídica y control fiscal

En aplicación de dicho precepto, y realizando una detallada exégesis del mismo,

la sts Sala 3ª, 13 de julio de 2020 (RJ 2020\3073) –comentada por Iluminado
Prieto Curto y Manuel González Pérez. “sts 986/2020, de 13 de julio: ¿acier-
to, error o prevaricación judicial?”, Economist & Jurist, n.° 243, 2020, pp. 60 a 69–
rechaza de plano la acción ejercitada por un particular para reclamar indemniza-
ción al Consejo General del Poder Judicial por existir supuestamente dolo o culpa
grave de los magistrados que le condenaron indebidamente por delito fiscal, y
cuya desestimación fue objeto de recurso contencioso-administrativo ante  la
Sala 3ª del Tribunal Supremo insistiendo en su derecho de indemnización por el
error judicial para cubrir los 348.000 euros de la multa a la que fue condenado
y 500.000 euros de daño moral, aunque en conclusiones se limitó el reclamante
a solicitar que se reconociese la competencia del cgpj para declarar el dolo o la
culpa grave de los magistrados que habían dictado dicha sentencia condenatoria
por delito fiscal. Como ratio decidendi de su fallo desestimatorio de la pretensión
indemnizatoria interesada por el particular, y en atención al dato crucial de que
este no había instado y obtenido la previa declaración judicial del error que el
artículo 293 lopj configura como presupuesto insoslayable para ser resarcido en
tal concepto, la citada sts de 13 de julio de 2020 comienza recordando que lo que
“el art. 296.2 lopj regula es una facultad de repetición o acción de regreso a favor
de la Administración General del Estado, que se ejerce por vía administrativa, pu-
diendo por supuesto ser luego controlada en sede contencioso-administrativa”,
para concluir seguidamente que, por tanto, “es indudable que el art. 296.2 lopj no
permite a quien se considera perjudicado por la actuación de un Juez o Magistrado
dirigirse al cgpj, para que sea este el que declare la existencia del daño y reconoz-
ca el derecho a indemnización. El art. 296.2 lopj no configura una segunda vía,
al margen de la responsabilidad del Estado por error judicial y funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia, para reclamar indemnización por daños
causados por los Jueces y Magistrados” (ver idéntica declaración en la sts Sala 3ª,
28 de mayo de 2021 [RJ 2021\2537]).
Ahora bien, como observa Chaves en su comentario a la sts de 13 de julio de
2020 que nos ocupa, en ella se incluye a mayores una reflexión a modo de obiter
dicta para aquellos casos en que la sentencia estimatoria del error judicial no
apreciase expresamente el dolo o culpa grave del juez, poniéndose en duda que
el cgpj pudiese suplir esta valoración: “no es evidente ‒afirma a ese respecto el
TS‒ que declarar la existencia de dolo o culpa grave en el ejercicio de la potes-
tad jurisdiccional sea algo que pueda encomendarse al cgpj, como tampoco lo
es que el correspondiente procedimiento sea regulado por el propio cgpj. Como
observa el abogado del Estado en la contestación a la demanda en este asunto,
es jurisprudencia clara y constante que el cgpj no puede controlar directa o indi-
rectamente las actuaciones de naturaleza jurisdiccional. Este inciso del artículo
296.2 lopj es problemático”. A la luz de esta declaración del Alto Tribunal, Cha-
ves comparte la objeción apuntada en orden a la referida competencia atribuida
legalmente al Consejo General del Poder Judicial: “la lopj se inspira en el modelo
general de funcionarios, y por simetría orgánica, una vez apreciado el error ju-

284
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

propio precepto que “para la exigencia de dicha responsabilidad

se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado
dañoso producido y la existencia o no de intencionalidad”169.
El antedicho veto legal a la posibilidad de entablar directamen-
te contra los jueces y magistrados una acción de daños se coho-
nesta con la expresa derogación llevada a cabo por el legislador
español en el 2015 de la responsabilidad civil directa de aquellos
por los perjuicios causados en el desempeño de su actividad ju-
risdiccional. En efecto, la LO 7/2015, de 21 de julio, suprimió el
artículo 297 lopj por el que hasta entonces se conjugaba y com-
patibilizaba la eventual responsabilidad patrimonial del Estado
por errores judiciales o por mal funcionamiento de la administra-
ción de justicia con el eventual ejercicio por los perjudicados de
acciones de responsabilidad civil dirigidas personalmente frente
a los jueces y magistrados ‒“Lo dispuesto en los artículos anterio-
res no obstará a la exigencia de responsabilidad civil a los jueces
y magistrados, por los particulares, con arreglo a lo dispuesto en
esta Ley”, rezaba el hoy derogado artículo 297170‒. En consecuen-
cia y en coherencia con la eliminación de este precepto, también
ha quedado vacío de contenido ‒por obra de la reforma operada

dicial por sentencia, atribuye al cgpj la declaración del dolo o culpa del juez, lo
que –destaca el autor– encierra una valoración administrativa de la función ju-
risdiccional que hace chirriar seriamente la división de poderes y la independencia
judicial. Por eso, la sentencia de la Sala Tercera apunta sutilmente sus dudas de
constitucionalidad, aunque lógicamente no la plantea pues no era necesario para
resolver el litigio ya que faltaba el presupuesto previo de la declaración judicial
del error” (José Ramón Chaves García. “La responsabilidad patrimonial de los
jueces por errores judiciales”, delaJusticia.com - El rincón jurídico de José R. Cha-
ves, 24 de julio de 2020b, disponible en [https://delajusticia.com/2020/07/24/
la-responsabilidad-patrimonial-de-los-jueces-por-errores-judiciales/]).
169 A mi juicio, siendo preciso que el daño haya sido causado por la autoridad judi-
cial concurriendo dolo o culpa grave formalmente reconocidos por alguno de los
medios que marca el artículo 296.2 lopj (y no quedando comprendida la culpa
leve), con ello se reducen sobremanera las posibilidades reales de que en la prác-
tica llegue a buen puerto una reclamación en vía de regreso.
170 En virtud de dicho artículo, de responsabilidad civil judicial “dual” –la personal
de los jueces y la patrimonial del Estado– hablaba en su día Delgado del Rincón.
Constitución, Poder Judicial y responsabilidad, cit., p. 303.

285
 Argumentación jurídica y control fiscal

por esa misma LO 7/2015‒ todo el desarrollo específico que con-

tenía la lopj en los artículos 411 a 413171 (Cap. ii, Tít. iii, Libro iv)
de dicha “responsabilidad civil” de los jueces y magistrados por
los daños que, mediando dolo o culpa, ocasionaren en el desem-
peño de sus funciones172; derogación que el preámbulo de la ci-

171 Esos artículos, actualmente derogados, tenían el siguiente tenor. El artículo 411
disponía genéricamente que “los Jueces y Magistrados responderán civilmente
por los daños y perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funcio-
nes, incurrieren en dolo o culpa”. A continuación el artículo 412 establecía que
“la responsabilidad civil podrá exigirse a instancia de la parte perjudicada o de sus
causahabientes, en el juicio que corresponda”. Y concluía diciendo el artículo 413:
“1. La demanda de responsabilidad civil no podrá interponerse hasta que sea firme
la resolución que ponga fin al proceso en que se suponga producido el agravio, ni
por quien no haya reclamado oportunamente en el mismo, pudiendo hacerlo. 2. En
ningún caso la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad civil alterará
la resolución firme recaída en el proceso”.
Un magnífico análisis –con contundente talante crítico– de aquella regulación
española de la responsabilidad civil de los jueces y magistrados llevó a cabo en
su día Oliva Blázquez. “Responsabilidad civil de los jueces y magistrados por
ignorancia inexcusable”, cit., pp. 1 a 57. Sobre el tema escribieron también, entre
otros, Luis Puig i Ferriol. “Responsabilidad civil de los jueces y magistrados”,
en Juan Antonio Moreno Martínez (coord.). Perfiles de la responsabilidad civil
en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 469 a 488; José Ignacio Álva-
rez Sánchez. “La responsabilidad civil de jueces y magistrados, abogados y pro-
curadores”, en íd (coord.). La responsabilidad civil profesional, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 2003, pp. 19 a 66; y de forma monográfica, Atienza
Navarro, María Luisa. La responsabilidad civil del juez, cit.
172 Resumiendo el vigente estado de la cuestión, puede leerse en el Auto del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Civil y Penal) de 10 de julio de 2019
(jur 2019\268681) que “el legislador de la LO 7/2015, de 21 de julio, suprime
los artículos 297, 411, 412 y 413 lopj, en los que se regulaba la acción directa del
perjudicado o de sus causahabientes contra un Juez o Magistrado por los daños
o perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funciones, incurriesen
en dolo o culpa, así como suprime los correlativos artículos 266.1º y 403.2º lec,
respectivamente atinentes a los documentos que habían de acompañar a esa ac-
tualmente inexistente demanda de responsabilidad civil directa y a los casos ex-
cepcionales en los que procedía la inadmisión de la misma. A la vez, se modifica el
artículo 296 lopj, de cuyo determinante apartado 1 se sigue que los daños y per-
juicios causados por los Jueces y Magistrados en el ejercicio de sus funciones solo
podrán dar lugar, ‘en su caso’, a ‘responsabilidad del Estado por error judicial
o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia’, sin que, ‘en ningún
caso’, repetimos ‘en ningún caso’, puedan los perjudicados ‒tal cual pretenden los
actores‒ ‘dirigirse directamente contra aquéllos’, de modo que, a la postre, privado

286
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

tada LO 7/2015 vino a justificar con la siguiente explicación: “se

elimina la responsabilidad civil directa de los jueces y magistrados,
escasísimamente utilizada en la práctica173. Con ello se alinea la
responsabilidad de los jueces con la del resto de los empleados pú-
blicos174 y se da cumplimiento a las recomendaciones del Consejo

de contenido el artículo 73.2b) lopj (lex posterior derogat priori), al eliminarse sin
ambages la susodicha responsabilidad civil directa de los Jueces y Magistrados por
los daños y perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones, y estando ahora ‒a
partir de la vigencia de la LO 7/2015‒ residenciada su responsabilidad civil en un
supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial o por fun-
cionamiento anormal de la Administración de Justicia, se impone como inevitable
el abstenerse de conocer de la demanda interpuesta, con el consiguiente sobresei-
miento del proceso”.
173 A pesar de en dicha exposición de motivos pueda leerse que la responsabilidad
civil directa de los jueces y magistrados era “escasísimamente utilizada en la
práctica”, no es exactamente eso lo que reflejan los repertorios jurisprudenciales
pues, a través de un rastreo de los mismos, se localizan numerosas sentencias
dictadas por los tribunales españoles resolviendo pleitos sobre tal asunto ‒aun-
que, eso sí, muy frecuentemente en sentido desestimatorio de la pretensión y
declarando no haber lugar a la responsabilidad civil personal del magistrado
demandado‒. Ver a título meramente ejemplificativo y sin el menor ánimo de
exhaustividad, de modo especial la sts, Sala de lo Civil, 20 de diciembre de 2006
(RJ 2007/383), y con anterioridad las ssts de la misma Sala de 7 de junio de
2006 (RJ 2006\3724), 13 de septiembre de 2000 (RJ 2000\7625), 9 de febrero
de 1999 (RJ 1999\647), 6 de febrero de 1998 (RJ 1998\701), 17 de diciembre de
1996 (RJ 1996\9504), 10 de junio de 1995 (RJ 1995\4916), 27 de mayo de 1995
(RJ 1995\4135), 23 de septiembre de 1994 (RJ 1994\6986) o 19 de febrero de
1994 (RJ 1994\1101).
174 Haciéndose eco de esta concreta afirmación del Preámbulo de la LO 7/2015, la
interesante sts Sala 3ª, 13 de julio de 2020 (RJ 2020\3073), tras apuntar que
no hay en España un imperativo constitucional de que exista la responsabilidad
civil directa de los jueces y magistrados, recuerda además que la responsabilidad
civil directa del juez no es la pauta general en una perspectiva comparada: “En la
tradición angloamericana –afirma el TS– sencillamente no existe, por entender-
se que podría constituir una vía subrepticia de atentar contra la independencia
judicial. Y por citar ejemplos de nuestra misma tradición jurídica, en Francia fue
suprimida en 1979, y en Italia severamente limitada en 1988. Ello tiene pleno
sentido si se considera que la función jurisdiccional es sumamente delicada y
debe ser ejercida sin condicionamientos directos ni indirectos. Más aún, como
bien recuerda el Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, no sería comprensible que
los empleados de la Administración Pública no estén sujetos a responsabilidad civil
directa por daños causados en el ejercicio de sus funciones y los Jueces y Magistra-
dos sí lo estuvieran”.

287
 Argumentación jurídica y control fiscal

de Europa en esta materia”. Eso sí, una vez sentado que en ade-
lante los jueces no habrían ya de responder civilmente de forma
directa y personal frente a los justiciables perjudicados, aclara a
renglón seguido dicha exposición de motivos que –según se ha
visto y sigue estableciendo el art. 296.2 lopj‒ “esa exención de
responsabilidad no excluye lógicamente que la Administración
pueda repetir, en vía administrativa, contra el juez o magistrado si
este ha incurrido en dolo o culpa grave”.
Por otra parte, amén de que sea el juez quien en última instan-
cia pueda acabar pechando con las consecuencias económicas de
sus actuaciones lesivas dolosas o gravemente culpables ‒caso de
llegar a exigírsele administrativamente el reembolso, lo que, en
honor a la verdad, rara vez ocurre‒, tal posibilidad de repercutir
sobre el mismo el coste de la indemnización en tales hipótesis ha
de entenderse, naturalmente, y tal como se cuida de especificar
el propio artículo 296.2 lopj, “sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria en que pudiera incurrir, de acuerdo con lo dispues-
to en esta Ley”. Así, pues, habrá de estarse a las disposiciones
que, dentro del Libro iv (De los jueces y magistrados) ‒concreta-
mente en su Título iii “De la responsabilidad de los jueces y ma-
gistrados”‒, la lopj destina a regular la “responsabilidad discipli-
naria” de los mismos por las faltas (leves, graves o muy graves)
cometidas en el ejercicio de sus cargos y susceptibles de sanción;
esto es, los artículos 414 a 427 que componen el Capítulo iii175,
en su vigente redacción tras las numerosas reformas sucesivas
que han experimentado176. Obvio es, por lo demás, que, con arre-

175 Entre la infinidad de sentencias dictadas en materia de responsabilidad disci-

plinaria de jueces y magistrados en aplicación de esos artículos de la lopj, ver
por ejemplo, las ssts Sala 3ª, 9 de julio de 2019 (RJ 2019\3175), 3 de octubre
de 2019 (RJ 2019\3644), 27 de enero de 2021 (RJ 2021\339), 26 de octubre de
2021 (RJ 2021\4914), 1.° de diciembre de 2021 (RJ 2021\5592), 15 de diciem-
bre de 2021 (RJ 2022\304), 1.° de marzo de 2022 (RJ 2022\1744), 25 de abril de
2022 (RJ 2022\2107), 26 de abril de 2022 (RJ 2022\2103) y 12 de mayo de 2022
(RJ 2022\2392).
176 A saber, por las Leyes Orgánicas 16 de de 8 noviembre de 1994, 19 de 23 diciem-
bre de 2003, 7 de 21 julio de 2015 y 4 de 28 diciembre de 2018.

288
 La responsabilidad por errores judiciales: cómo se argumenta...

glo a la previsión general del artículo 16, así mismo podrían ser
aplicables, en su caso, los artículos 405 a 410 de la lopj (Cap. i,
Tít. iii, Lib. iv) atinentes a la “responsabilidad penal” de los jueces
y magistrados por los hechos realizados en el desempeño de su
cargo que fueren constitutivos de delito177, en concordancia con
los preceptos correspondientes del Código Penal y, singularmen-
te, los referentes a la prevaricación judicial178. Pero todo eso es
ya otro cantar.

177 En aplicación de dichos artículos de la lopj, ver por ejemplo, los Autos del TS
Sala 2ª, de 10 de junio de 2021 (RJ 2021\2852), 2 de febrero de 2022 (jur
2022\66860) y 21 de junio de 2022 (jur 2022\234331) y los Autos de los tsj
del País Vasco de 13 de abril de 2020 (jur 2020\160967), de Cataluña de 24 de
febrero de 2020 (jur 2020\149358) y 30 de abril de 2019 (jur 2019\236586)
y de la Comunidad de Madrid 14 de junio de 2019 (jur 2019\283285), 24 de
septiembre de 2019 (arp 2019\1629), 8 de febrero de 2022 (jur 2022\95889)
y 24 de mayo de 2022 (jur 2022\204991).
178 En particular sobre la correlación de la responsabilidad penal contemplada en
los artículos 405-410 lopj con un presunto delito de prevaricación ‒tipificado
en los arts. 446 a 449 CP (art. 446 sobre la prevaricación judicial dolosa, modi-
ficado por LO 1/2015 de 30 de marzo)‒, ver por ejemplo, la sts Sala 2ª, 17 de
noviembre de 2021 (RJ 2021\5082), el Auto TS Sala 2ª, 11 de mayo de 2022 (jur
2022\183132) y los Autos de los tsj de las Islas Canarias de 10 de septiembre
de 2019 (arp 2019\1509), Galicia de 29 octubre de 2019 (jur 2021\178261),
País Vasco de 28 de mayo de 2020 (jur 2020\198613), Cataluña de 30 de junio
de 2020 (jur 2020\273856) y de la Comunidad de Madrid de 18 noviembre de
2019 (arp 2020\629), 8 de mayo de 2020 (jur 2020\211895), 10 de junio de
2021 (arp 2021\1256), 22 de febrero de 2022 (jur 2022\118780), 8 de marzo
de 2022 (jur 2022\130613) y 17 de mayo de 2022 (jur 2022\204643). Dentro
la ingente literatura jurídica sobre la prevaricación judicial, ver María Inmacu-
lada Ramos Tapia. El delito de prevaricación judicial, Valencia, Tirant lo Blanch,
2000; Ramón Ferrer Barquero. El delito de prevaricación judicial, Valencia, Ti-
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noviembre, 2014, pp. 97 a 125; la obra ya clásica de Mercedes García Arán. La
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muy diversos ángulos (ver p. ej., Martínez Alarcón. “Sobre la condena por pre-
varicación del Magistrado Baltasar Garzón por la intervención de las comunica-
ciones autorizada con ocasión de la instrucción del caso Gürtel…, cit., pp. 273 a
301; Ibáñez. “Casos Garzón: necesario distinguir”, cit., pp. 171 y ss.)‒, en la que
el Alto Tribunal vino a recordarnos, en relación a la actuación judicial secundum
legem, que “en un sistema democrático como el regulado en la Constitución es-
pañola, el Poder Judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que está sujeto,
y no por la simple imposición de sus potestades. De manera que el Estado de
derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de la aplicación de la ley, ac-
túa solo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender
la cuestión a resolver, y prescindiendo de todos los métodos de interpretación
admisibles en derecho, acoge un significado irracional de la norma, sustituyendo
así el imperio de la ley por un acto contrario de mero voluntarismo…”.

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Editado por el Centro de Estudios Fiscales de la Contraloría General de la República,
en agosto de 2022

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