OSVALDO A.

GOZAÍNI

DERECHO PROCESAL DE FAMILIA

 ÍNDICE GENERAL

Introducción

Capítulo I: Historia de la desigualdad

1. Los derechos eran para los hombres; 2. Los derechos de las mujeres; 3. La igualdad como
objetivo.

Capítulo II: El marco normativo de los procesos de familia

1. Tratados y Convenciones; 2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos; 3. Los
efectos del control de convencionalidad en el derecho interno; 4. La protección legal. Los casos
de Argentina y Panamá; 5. La formulación de los principios procesales; 6. Los principios del
proceso de familia.

Capítulo III: La interpretación de los principios procesales

1. Principios generales; 2. La transformación de los principios; 3. Efectos del incumplimiento de
garantías, principios y reglas; 4. Diferencias en la interpretación; 5. La inflexibilidad de las
garantías; 6. La flexibilización de los principios; 7. La adaptación de las reglas a las garantías y
principios; 8. Los principios nuevos.

Capítulo IV: Los deberes del Estado

1. Obligaciones principales; 2. Los nuevos deberes del Estado; 3. Normativa internacional; 4.
Programas de acción. Declaraciones y principios.

Capítulo V: Los principios del derecho procesal de familia

1. Los principios y los sistemas; 2. Principios y presupuestos. Reglas y garantías; 3. Los
presupuestos; 4. Principios del proceso y del procedimiento; 5. La ideología en el proceso.

Capítulo VI: El principio dispositivo

1. Nociones generales; 2. Del proceso individual al proceso desde la perspectiva del Estado; 3.
Las dudas del principio dispositivo; 4. La misión constitucional del juez y el principio dispositivo;
5. La aportación de los hechos por las partes; 6. ¿Puede el juez iniciar el proceso? 7. Alcance del
principio dispositivo en materia de familia

Capítulo VII: El principio de oralidad

1. La oralidad como principio político; 2. Evolución de la oralidad; 3. La socialización del proceso
civil; 4. La escritura como sistema; 5. Ventajas de la oralidad; 6. Significado de la oralidad en el
proceso de familia.
Capítulo VIII: El principio de inmediación
1. Relaciones de la oralidad con la inmediación; 2. El problema político de la inmediación; 3.
Desilusiones y críticas a la inmediación; 4. La inmediación en el proceso de familia.

Capítulo IX: Secreto y privacidad

1. El principio de publicidad; 2. La reserva del expediente. Alcances; 3. Intimidad,
confidencialidad y secreto.

Capítulo X: El principio de oficiosidad

1. Problemas de interpretación; 2. El principio de legalidad formal; 3. El impulso procesal; 4. El
principio de economía procesal; 5. El principio de concentración (economía de esfuerzos); 6. El
principio de preclusión; 7. El principio de saneamiento; 8. La caducidad de la instancia.

Capítulo XI: El principio de congruencia

1. Oficiosidad y congruencia; 2. Ampliaciones de la congruencia hacia sujetos que no son partes;
3. Ampliaciones de la congruencia en la pretensión.

Capítulo XII: El principio de buena fe

1. Introducción; 2. El principio de moralidad y buena fe en el proceso; 3. La buena fe y
la honestidad de la conducta; 4. La conducta temeraria; 5. La conducta leal; 6. La probidad
de la conducta; 7. La doctrina de los actos propios; 8. El deber de decir verdad; 9. El
abuso procesal.

Capítulo XIII. La iniciativa probatoria del juez

1. La prueba decretada de oficio; 2. La prueba en los procesos de familia; 3. El derecho a
la verdad; 4. El derecho a la verdad en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Capítulo XIV. El principio de colaboración en la prueba

1. Introducción; 2. Principio de colaboración; 3. Principio de libertad; 4. Principio de
flexibilidad; 5. Carga de la prueba.

Capítulo XV. El plazo razonable

1. Nociones generales; 2. Los tiempos del proceso; 3. Los plazos y términos; 4. Los
tratados y convenciones internacionales; 5. Tutela judicial efectiva.

Capítulo XVI. La especialización de jueces y abogados

1. La formación profesional; 2. La capacitación especializada; 3. El deber de capacitarse.
Capítulo XVII. Los principios puestos en práctica
1. Introducción; 2. Las medidas de protección especial; 3. Intervención y participación;
4. La calidad de parte del menor de edad; 5. El caso de los adolescentes.
 NOTAS DE REDACCIÓN

Cuando se indica por vez primera, Colección Fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación Argentina, tomo (volumen de la colección) y folio (número de página), en lo
sucesivo queda como nota: Fallos: 323:233 (siendo el primer número el tomo y el
siguiente la página donde se encuentra.

La página web de consulta es: https://sj.csjn.gov.ar/homeSJ/

Las notas indican la bibliografía utilizada.

En el caso de revistas, en la primera nota se señala el título completo (Revista Juridica La

Ley de Argentina, tomo, volumen, número de página), en los siguientes, por ejemplo, La
Ley, 2021-C, 567.

Las obras de Osvaldo A. Gozaíni que se citan, pueden consultarse en www.gozaini.com

 INTRODUCCIÓN

1. Cuando se considera a la familia como un todo que se puede convertir en un

objeto a proteger especialmente, los principios procesales tradicionales se conmueven
porque dejan de ver al individuo. El derecho es la esencia, la familia es la materia, y los
sujetos no se miden únicamente por la relación parental.

Otrora, la familia conservaba la noción ancestral que proviene del

latín famulus que significa sirviente o esclavo. Concepto que antiguamente incluía a
parientes y empleados del amo. La casa era el núcleo familiar y el poder residía en el
dueño de los derechos que, como casi en toda la historia de la humanidad, asentaba en el
hombre.

Tardó mucho tiempo el mundo en darle a cada uno lo que era suyo. Proclama que
era propia en el derecho romano y que tanto Gaius como Modestino le dieron vida eterna
al explicarlo en sus “institutas”. De a poco y muy lentamente se fueron aislando los
vínculos de la dependencia para ir hacia las autonomías personales. Nadie tenía derechos
propios sino derivados de aquellas situaciones donde la injusticia fuera evidente. El
reclamo por lo justo fue un permiso, y la representación quedó en manos de aquellos que
sabían de leyes y razones.

2. En efecto, se construyó la idea de la justicia pensando que los conflictos se

daban entre sujetos con capacidad procesal plena que, cuando no se podía acreditar,
obligaba a encontrar un sustituto o representante que ocupara ese lugar asumiendo el
poder de adoptar, por sí mismo, las decisiones que en el proceso se debían resolver.

Se produjo así un paternalismo jurídico que suplantó la autonomía de la voluntad

bajo el fundamento de no darle independencia al incapaz de derecho. El niño por la edad
y por la función social carecía de propiedades; y la mujer fue una prenda del hombre con
derechos inferiores, considerando que su labor era improductiva, y el rol familiar era
procrear para que los hijos fueran fuentes de trabajo manual.

Esta idea fortaleció el predominio del hombre sobra la familia, y generó en la

representación una figura institucional que auspició este modelo de sustitución de
personas, permitiendo que el menor fuera protegido por sus padres, progenitores o
representantes legales; o que la mujer actuara con el mandato del marido.

El siglo XIII encontraba en “Las Partidas” esta idea afirmando que […]

“de mejor condición es el varón que la mujer en muchas cosas, y en muchas maneras”
[…], inclusive, para determinar en un parto de mellizos cuál habría nacido primero, pues
“Nacen a las vegadas dos criaturas de una vez del viente de alguna muger e contece que
es dubta qual dellas nace primero; e dezimos, que si el uno es varon, e el otro fembra,
que devemos entender que el varon salio primero, pues que non se puede averiguar el
contrario”.

3. En la evolución histórica la familia no tuvo la naturaleza que actualmente se le

da. Ni siquiera la iglesia promovió la identidad del grupo parental, porque la mujer siguió
siendo vulnerada y fueron tangibles las diferencias entre sexos. Dicho así, porque […]

“la veneración de la virgen provocó que el estamento eclesiástico convirtiera en

paradigma del sexo femenino a otra mujer bien distinta: Eva; la mujer vista como
instrumento del demonio para hacer pecar al hombre. Es un ser inferior, nacido del
hombre -la costilla de Adan-, y ha de estar a su servicio. El hombre fue creado a imagen
y semejanza de Dios; mientras que la mujer ha sido una creación secundaria. Y por cuIpa
de una mujer, débil y engañadiza, perdió el hombre el Paraiso Terrenal. La mujer esta
sujeta al hombre debido a la debilidad, tanto en lo referente a la mente como al cuerpo”1.

Siglos después, se transforman las ideas, pero no se adaptaron las situaciones

juridicas subjetivas, entendidas como el derecho de tener cada persona su derecho a la
audiencia para ser oído.

4. Con la codificación y la constitucionalización surge una interpretación

impactante para el conservadurismo jurídico. En el siglo XX, la familia, la mujer, el niño,
los ancianos, fueron aislándose del paternalismo protector, para conseguir ciertas
autonomías para expresarse con su propia voluntad.

De este modo simple sucede el llamado reflexivo que había hecho la Declaración
de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño reclamando una protección especial; lo
mismo continuó con la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea

1
Cfr. Sánchez Vicente, María Pilar, La condición juridica de la mujer a través de las Partidas, tesis
doctoral, Oviedo (España), 1985.
General de la ONU, el 20 de noviembre de 1959, (reconocida asimismo en la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948), que proclamó la necesidad de actuar
enfatizando el interés superior subyacente; al igual que estaba en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), y en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (especialmente, en el
artículo 10). El pensamiento global fue que el niño sería tal hasta los dieciocho (18) años,
y que recién allí tendría capacidad procesal suficiente para poder representarse a sí
mismo, al lograr madurez suficiente y tener la posibilidad concreta de asumir deberes,
cargas y obligaciones emergentes del litigio judicial.

El problema fue que las estructuras procesales siguieron instaladas en principios

y reglas inconmovibles que provocaban una gran imprecisión de uso, y una auténtica
reversión de objetivos, cuando no, una constante interpretación contradictoria. El juicio,
o la litis mantuvo la idea de lucha y ella se aplicó a los conflictos familiares, prolongando
el concepto de controversia o disputa de intereses confrontados que se debían resolver.

Se conservó al litigio con su marco de lucha entre partes, con ganadores y

perdedores, sin dar posibilidad alguna a la justicia compositiva, auxiliada por expertos, o
resguardada por mejores principios que, sin lugar a dudas, no estaban en los tradicionales
del proceso y del procedimiento común.

Inclusive, los tratados y convenciones fueron aportando esquemas de derechos

con innovaciones y perspectivas de género; la mujer no podía seguir igualada como sujeto
del proceso, sin advertir la situación personal que atravesaba; igual sucedía con los
adultos mayores; discapacitados; y un sinfín de individuos que, bajo la noción común de
vulnerables, eran la muestra elocuente de la desigualdad.

5. En esta obra queremos tratar esa evolución que transita hasta llegar a encontrar
ciertas garantías mínimas que se formulan como principios.

La introducción solo insinúa el camino recorrido en la historia que supera la

inferioridad de los niños, mujeres, y también de aquellos hombres que, por las razones
que fueran, no se podìan conducir con su voluntad, la que resultaba sustituida por un
mandato legal o judicial. Esta es una historia de la desigualdad, muy interesante en el
campo del derecho de los niños y de las mujeres.
 Esperamos que se lean las reflexiones con espíritu crítico, porque son principios
en construcción que, poco delineados en las normas del ius cogens, han sido la
formulación de presupuestos necesarios para reformar la tutela judicial efectiva.

Osvaldo A. Gozaíni
 CAPÍTULO I

HISTORIA DE LA DESIGUALDAD

1. Los derechos eran para los hombres

1.1 En tiempos remotos los derechos se pensaron para los hombres que ejercían
dominio y poder, porque la justicia como sistema de resolución de conflictos entre
personas se alojaba en cuestiones de convivencia o de intereses. El hombre, como
portador del poder hegemónico, perseguía que sus provechos y utilidades, quedaran
protegidos con sus acciones en lugar de razonar sobre derechos.

Los demás integrantes de la sociedad, como los menores de edad y las mujeres,
tuvieron una función social de trabajo y asistencia al hombre, que lejos de ser tratados
con la igualdad, eran sujetos con derechos diluidos o subordinados.

La igualdad como meta aparece recién con el iluminismo francés: se insinúa

promediando el siglo XIX cuando los menores recibieron atención al ser amparado el
trabajo infantil y la educación; y en las mujeres con la admisión a reconocimientos
similares.

En la introducción mencionamos a la Declaracion de Ginebra que se da el 16 de

septiembre de 1924 cuando la Liga de las Naciones aprobó la Declaración de los Derechos
del Niño que fue el primer documento oficial que otorgó derechos y responsabilidades
especiales2.

En el siglo XX se produjeron al menos ochenta (80) instrumentos internacionales

aplicables, en diversa medida, a los niños. En el conjunto destacan la Declaración de los
Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959),
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de

2
La Declaración de Ginebra se basa en el trabajo del médico polaco Janusz Korczak, quien se preocupó
por las situaciones ocurridas en la primera guerra mundial que dejó entre sus víctimas a miles de niños.
En el año 1947 se creó el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (conocido como UNICEF) al
cual se le concedió el estatus de organización internacional permanente en 1953. Durante sus inicios, la
UNICEF se centró particularmente en ayudar a las jóvenes víctimas de la Segunda Guerra Mundial,
principalmente a los niños europeos. Sin embargo, en 1953 su mandato alcanzó una dimensión
internacional y comenzó a auxiliar a niños en países en vías de desarrollo. La Organización luego
estableció una serie de programas para que los niños tuvieran acceso a una educación, buena salud, agua
potable y alimentos.
Menores (Reglas de Beijing, 1985), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, 1990) y las Directrices de las
Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad,
1990).

En este mismo círculo de protección del niño figuran, también, el Convenio 138
y la Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por lo que hace al sistema interamericano de protección de los derechos humanos,

es preciso considerar el principio 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre (1948) y el artículo 19 de la Convención Americana, así como los artículos
13, 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San
Salvador”)3.

1.2 En 1959 se vuelve a insistir sobre la noción que afirma que la humanidad le
debe al niño lo mejor que puede darle y ofrecerle. Producto fue la aprobación de una
nueva declaración conteniendo diez (10) principios esenciales:

1) El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad.

2) El derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y

social del niño.

3) El derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento.

4) El derecho a una alimentación, vivienda y atención médicos adecuados.

5) El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos niños que

sufren alguna discapacidad mental o física.

6) El derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad.

7) El derecho a actividades recreativas y a una educación gratuita.

8) El derecho a estar entre los primeros en recibir ayuda en cualquier

circunstancia.

3
Corte IDH. OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002 solicitada por la Comisión IDH, para esclarecer la
“Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”.
 9) El derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y
explotación.

10) El derecho a ser criado con un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad

entre los pueblos y hermandad universal.

1.3 El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de Naciones Unidas suscribe

la “Convención de los Derechos del niño” y por vez primera se recepta la edad como un
factor de reconocimiento […]

Artículo 1°: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

En algunos ordenamientos internacionales, se fracciona con un régimen etareo

donde es niña o niño, el que tiene menos de trece (13) años; adolescente el que cuenta
entre trece (13) y dieciocho (18) con una categoría intermedia entre dieciséis (16) y la
mayoría de edad que considera al adolescente como adulto para las decisiones atinentes
al cuidado de su propio cuerpo (así lo formula el art. 26 párrafo final del Código Civil y
Comercial de Argentina).

La Convención sobre los derechos del niño trajo otra innovación en el artículo 9.2
que estableció el derecho a ser oído en los procesos donde se estuvieran disputando
intereses del menor […]

En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente

artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones.

Ratificando el derecho de participación activa del menor4 el artículo 12 […]

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al

4
A los fines de explicar el sentido procesal que tienen estos comentarios, unificamos por cuestiones de
redacción el concepto de menor con el de niño, niña, menores y adolescentes; a sabiendas que la
tendencia es sustituir al “menor” por el “niño”, que es el verdadero sujeto de derechos, para sustraerlo
de su condición de objeto, resabio de una concepción que solo tiende a legislar acerca de la incapacidad
que rige respecto de los menores de veintiún (21) años y soslaya otras consideraciones igualmente
importantes que se refieren a aspectos de la personalidad con miras a su desarrollo desde un concepto
exhaustivo y de mayor alcance (Cfr. Beloff, Mary A., “No hay menores en la calle”, en Revista No hay
Derecho, N° 6, Buenos Aires, 1992.
 niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.

1.4 En síntesis, este conjunto de declaraciones internacionales necesitan pasar a

un estado directamente operativo que permita reglamentar la protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de cada país
comprometido a garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los
derechos.

Precisamente, estas garantías requieren su máxima exigibilidad al estar

sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de
los deberes que corresponden a los órganos gubernamentales de los Estados habilita a
todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el
ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.

Recuérdese que el artículo 2° dispuso que la Convención sobre los Derechos del
Niño fuera de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto,
decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte
respecto de las personas hasta los dieciocho (18) años de edad.

Y en orden a cuanto interesa remarcar, el párrafo final acentuó que las niñas, niños
o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se
manifiesten, en todos los ámbitos.

El modelo de participación propuesto sumó al derecho de petición que el menor

hiciera, la obligación de atender sin importar la modalidad o el lugar como fuera
presentada. De este modo, se receptó la sustancia antes que las formas, y desde esta
libertad orientada por el interés superior a tutelar se flexibilizaron principios procesales.

2. Los derechos de las mujeres

2.1 Así como a los menores de edad se les fue acordando autonomía para actuar
con su propia voluntad, y en consonancia con la madurez que pudieran acreditar; también
a las mujeres se les fueron dando, paulatinamente, mejores estándares de vida e
independencia.

En 1791, Olympe de Gouges, dramaturga y activista política francesa, se animó a

criticar la declaración de igualdades que formuló la revolución libertaria de su país que,
inclusive, había dado lugar a la “Decalaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano” (incorporada a la Constitución Política de Francia).

Ella publicó una versión propia de la “Declaración de los derechos de la mujer y

de la ciudadanía”, donde con franca ironía sostuvo […]:

«Esta revolución solo tendrá efecto cuando todas las mujeres sean totalmente conscientes
de su deplorable condición, y de los derechos que han perdido en la sociedad». La
Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana repasa los diecisiete (17)
artículos de los derechos del hombre punto por punto, y se ha descrito como una parodia
del documento original.

Este documento fue vital para comparar situaciones de notoria injusticia. Por
ejemplo, la mujer era igualada con el hombre en los deberes y obligaciones fiscales; en
el castigo o represión por delitos cometidos; en las obligaciones de respeto a la autoridad;
pero, en cambio, no se le acordaron derechos a la educación; estaba oprimida sexualmente
y considerada un verdadero objeto del hogar; no tenían posibilidad alguna de
oportunidades personales, entre muchas más inequidades.

2.2 El siglo XIX comienza un tiempo de cambios radicales. La participación en el

gobierno y en la elaboración de leyes había permitido que fuera puesto en escena el
derecho al sufragio, si bien no contaba con suficientes argumentos para conmover las
costumbres del comienzo de la era de las libertades.

Le corresponde también a esta etapa, el movimiento de algunas mujeres que se

rebelaron contra las leyes que les negaban el derecho a la propiedad una vez casadas. Con
la doctrina de la cobertura, los maridos se arrogaban el control sobre los bienes y salarios
de sus esposas. Desde mediados del siglo XIX, los legisladores estadounidenses y
británicos aprobaron estatutos que protegían las propiedades de las mujeres de sus
esposos y de los acreedores de ellos.

El examen por separado era una práctica por la que una mujer casada que quisiera
vender alguna de sus propiedades debía ser examinada por un magistrado sin la presencia
de su marido, y en la que se le preguntaba si estaba recibiendo presiones de su esposo
para que firmara el documento.

2.3 No es este el lugar para hacer la historia evolutiva y progresiva de los derechos
de la mujer, porque debiéramos observar muchos frenos y contrapesos socio económicos
que las privaron de derechos más prontos. Por eso, una de las primeras voces conjuntas
se elevó desde la “Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer” que, en el año
1947, poco después de ser creada las Naciones Unidas, provovcaron con su influencia
que las mujeres tuvieran una dependencia en la organización (más tarde se convertiría en
la División para el Adelanto de la Mujer, dependiente de la Secretaría de las Naciones
Unidas).

La tarea fue ardua y constante; desde entonces hasta el año 1962 la Comisión se
centró en establecer normas y formular convenciones internacionales que proponían
cambiar las leyes discriminatorias y aumentaran la sensibilización mundial sobre las
cuestiones de la mujer (a ellas se debe la oposición que en la Declaración Universal
figurase la referencia a los hombres con sinónimo de derechos de la humanidad).

La Comisión elaboró las primeras convenciones internacionales sobre los derechos de la

mujer, como la “Convencion sobre los derechos políticos de la Mujer” (1953), que fue el
primer instrumento de derecho internacional en reconocer y proteger los derechos a elegir
y ser elegidas de las mujeres; también fue la responsable de redactar los primeros
acuerdos internacionales sobre los derechos de la mujer en el matrimonio, a saber, la
“Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada” 1957) y la “Convención sobre el
consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro
de los matrimonios” (1962). Además, contribuyó al trabajo de las oficinas de las Naciones
Unidas, como el “Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor” (1951) de la
Organización Internacional del Trabajo, que consagró el principio de igual salario por el
mismo trabajo.

Así llegamos, en afán de sintesis, y para concretar los principios que después
articularemos, a la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer” (1979), con su protocolo facultativo de 1999, de gran
incidencia en la temática a explorar.

3. La igualdad como objetivo

 3.1 Los derechos de mujeres y niños capitalizan una idea libertaria que razona
sobre la igualdad. Tiende a superar la tolerancia de las asimetrías, provocando una idea
fuerza que procura tratar en forma desigual a los iguales, es decir, dando equidistancia a
las diferencias, donde los equivalentes jurisdiccionales son la piedra fundamental para
fomentar esta tarea tuitiva.

Desde otra perspectiva, significa generar una justicia de rostro más humano que,
bajo el manto de la justicia de protección, y sin perder en tiempo alguno la imparcialidad,
quiere un activismo judicial atento a las diferencias para centrar el nivel adecuado de
atención. Con estas acciones positivas todos deben actuar en favor de la igualdad, aunque
es posible que se encuentren numerosas manifestaciones de igualar a los iguales
manteniendo la desigualdad entre los desiguales.

El juego de palabras ratifca un hecho común. A pesar de saber que es la igualdad,

poco se hace por conseguirla.

3.2 A finales del siglo XVIII, producto del pensamiento ilustrado, la igualdad será
-junto con la libertad y la fraternidad- el estandarte de la Revolución francesa y estará
puesta como principio en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. Aquí se anuncia que la libertad es innata al ser humano, porque todos nacen libres
e iguales, sin que puedan prevalecer privilegios o discriminaciones. Se trata de una
igualdad pura y simple, que en el mundo jurídico refiere a una igualdad concreta ante la
ley.

Pero al mismo tiempo es una igualdad declamada que no concilia con la realidad
mundana cuya vigencia plena se pone en dudas. Un claro ejemplo de cuanto se afirma es
el derecho de niños y mujeres; de enfermos y ancianos; de pobres y desventajados, donde
la equivalencia legal no concilia con la igualación real.

Por eso es que muchos afirman que la igualdad es una garantía que exige más que
palabras, porque de así mantenerse, vuelca su naturaleza en el terreno de los principios,
quedando a expensas de la interpretación y de la voluntad política.

En tal sentido se promueve un cambio de mirada, por la cual la optimización de

la garantía exige acciones concretas, tanto en el plano normativo de la formalidad legal,
como en el adjetivo del plan de acción. Dicho esto, en el sentido de favorecer que el
Estado, en sus tres poderes, prosigan el camino de la igualación efectiva, dando equilibrio
donde haya contrapesos; y equidad donde se encuentre discriminación o trato diferente.

3.3 La garantía de igualdad es una prédica que tiene objetivos concretos. Que no
se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros
en idénticas circunstancias, mas no impide que la legislación contemple en forma
diferente situaciones que considere distintas, cuando la discriminación no es arbitraria, ni
responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clase de personas,
ni encierra un indebido favor o privilegio, personal o de grupo.

Este patrón de conducta es el que debemos tratar en este libro, toda vez que el
derecho procesal considera al principio de igualdad dentro de un concepto comparativo
de oportunidades por el cual, las partes que litigan, deben tener las mismas posibilidades
de ser oído, de actuar y controlar al otro, de recurrir y de tantos actos más que se dan para
ambos como si fuesen iguales por acreditar la condición de parte

Lo cierto es que, en materia de familia, el derecho a la protección integral

promueve que haya una igualdad real de oportunidades para las personas con
responsabilidades familiares, y para que cuenten todos con el derecho al desarrollo
progresivo de sus derechos fundamentales.

Esa igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los

derechos reconocidos por las Constituciones y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, dan cuenta de una finalidad que tiene preferencias de acción
cuando las desventajas son evidentes, como ocurre con los niños, las mujeres, los adultos
mayores, y en general, aquellos que se encuentran alcanzados en el gran círculo de los
vulnerables.

En Argentina, la Corte Suprema ha dicho […]

Las directivas que emanan del Convenio 156 de la OIT y de los tratados internacionales
sobre derechos humanos consagran innegablemente la igualdad de derechos de hombres
y mujeres frente a las responsabilidades familiares; más aún, imponen a los Estados
nacionales la obligación de adoptar medidas adecuadas que permitan erradicar el
perimido patrón socio cultural que pone exclusivamente a cargo de las mujeres las tareas
domésticas y la crianza de los hijos, por lo cual es evidente que para cumplir con tal
cometido el Estado debe facilitar, incentivar y apoyar la participación de los hombres en
esas tareas y una imprescindible medida de facilitación y apoyo al efecto es la de
 protegerlos de la discriminación laboral de la que puedan ser objeto a la hora de asumir,
en pie de igualdad con las mujeres, los compromisos propios del ámbito doméstico y
también lo es la de promover servicios comunitarios que les permitan desempeñar un
empleo sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales (Voto de los
jueces Maqueda y Lorenzetti)5.

3.4 No obstante, no es la igualdad el punto de partida, sino, antes bien, una garantía
inequívoca que se debe sumar a un cuadro preliminar de derechos, aquellos que hoy son
prioritarios en las decisiones judiciales, como resultan los temas de violencia familiar; las
cuestiones de género que progresivamente se van aislando como categorías transversales;
la necesidad de participar con perspectivas diversas en las decisiones que afecten a las
mujeres, cualquiera fuese su percepción sobre la identidad sexual; y así hasta llegar a la
“Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer” (1993) todas ellas
dando lugar a tratados y convenciones especializadas, de las que surgen algunos
principios esenciales como:

a) El derecho de acceso a la justicia pronta y expedita

b) La necesidad de adoptar con la debida diligencia, medidas de protección y tutela

urgente

c) La consideración del caso como víctima de especial protección

d) La necesidad de educar y capacitar a los funcionarios que actúan en temas de

este calibre.

4. La familia como objeto de tutela específica

4.1 La idea de familia actual no coincide con la historia que le precede, es un

concepto evolutivo que obligó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
establecer estándares diferentes según fuera la violación a los derechos humanos un
argumento que debía considerar el pensamiento social sobre la familia al tiempo de darse
la trasgresión.

Los romanos tenían varias acepciones de la palabra familia: 1º) Reunión de personas bajo
la potestad de un jefe, llamado pater-familias. Aquí la familia aparecía compuesta por el

5
Colección Fallos de la CS, 344 p. 3011 (en adelante citadao como Fallos: 344:3011).
 padre (el jefe), la madre, los hijos y los esclavos. La autoridad se reservaba al jefe y éste
podía inclusive vender o matar a su hijo. También esto se dio en Grecia. Se ha visto en la
familia, así, un factor político; 2º) Personas unidas por el vínculo civil de la agnación,
que podía ser descendencia paterna o la adopción; 3) Igualmente, designaba la cognatio
o parentesco natural entre las personas que descendían unas de otras o de un autor común.
Incluía la affinitas o afinidad; 4º) O de manera restringida, significaba el domus, o
personas bajo un mismo techo; 5º) Y, además, llamábase familia al patrimonio de un
romano. Este sentido comprende un factor económico6.

Una visión restrictiva caracteriza a la familia a partir del matrimonio formal, con
las relaciones paterno filiales donde tiene prioridad centrar el núcleo de protección en la
pareja y sus hijos. Matrimonio, filiación y parentesco estructuran los componentes de la
familia. Sin embargo, las relaciones humanas han generado nuevos vínculos y ampliado
la prole con hijos llegados de matrimonios anteriores, dando lugar a la familia
ensamblada; claro está que, de aceptarse la disolución del vínculo legal, o la separación
de parejas articuladas que tuvieron hijos propios, para constituir cualquiera de ellos una
nueva relación con persona del mismo sexo o de otro (vínculo solemne), la protección no
cambia, pues en todos los casos, habrá “familia”.

Explica Mary Beloff que […]

El concepto de familia ha sufrido una notable evolución en el derecho internacional de

los derechos humanos, desde una concepción más tradicional y restrictiva hacia nociones
más abiertas y plurales. Debió adaptarse a lo largo de los años a las diversas
circunstancias, contextos y realidades sociales. Para interpretar los múltiples sentidos de
la institución “familia” y asegurar su debida protección es fundamental tener en cuenta
que la Corte IDH ha establecido, de forma coincidente con el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya
interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida
actuales7.

A los fines de verificar, en consecuencia, cuáles son las familias que se deben
tutelar con los nuevos principios, reviste especial interés cobijar el concepto de familia
con una mirada abarcadora de las nuevas integraciones que hacen al respeto completo de
los derechos humanos y sus diversidades.

6
Parra Benítez, Jorge, Manual de Derecho Civil. Personas v Familia. Bogotá: Temis. 1990 (2ª edición),
p. 30.
7
Beloff, Mary, Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada, comentario al artículo
17. Christian Steiner – Patricia Uribe (coordinadores), Kondar Adenauer – Suprema Corte de los
Estados Unidos Mexicanos; Bogotá, 2014, p. 389.
 4.2 Esta perspectiva es la que tiene la Corte IDH, destacando dos casos testigos
de esa puesta de atención singular. Por un lado en el caso Atala Riffo vs. Chile, donde se
trataba de la union de personas del mismo sexo, el tribunal sostuvo que […]

En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de

familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma (…). El
concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros
lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del
matrimonio8.

Y en el caso Forneron vs. Argentina, donde no había relación formal previa, sino
el derecho de un padre biológico a conocer y tomar contacto con su hija, destacó que el
disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental
en la vida de familia. Dejó de lado así el modelo estereotipado de familia en relación con
el rol y funciones de los padres dentro de ella, para acordar que estas ideas preconcebidas
reposan sobre el rol de un hombre y una mujer en cuanto a determinadas funciones o
procesos reproductivos, respecto a la maternidad y paternidad, y precisó que nada indica
que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños9.

Estos son modelos de interpretación que se engloban dentro del estándar de

protección que, desde la Declaración Universal (art. 16); el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 23) o el artículo 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, se otorga a la familia como elemento natural y fundamental de la
sociedad.

4.3 Para asegurar la inteligencia que referimos, el Comité de Derechos Humanos

en la Observación General Nº 23, precisó que, al no ser posible tener una definición
uniforme del concepto de familia, dada las asimetrías existentes entre un Estado y otro,
y aún entre las diferentes regiones de un mismo Estado, se debe entender que […]

8
Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo,
Reparaciones y Costas), Serie C Nº 239, párrafo 142. Aquí se cita la Opinión Consultiva OC-17/02,
nota 122, párrs. 69 y 70. Ver asimismo: T.E.D.H., Caso Keegan vs. Irlanda, (No. 16969/90), Sentencia
de 26 de mayo de 1994, párr. 44, y Caso Kroon y otros vs. Países Bajos, (No. 18535/91), Sentencia de
27 de octubre de 1994, párr. 30.
9
Corte IDH, Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Sentencia de 27 de abril de 2012 (Fondo, Reparaciones
y Costas); Serie C Nº 242, párrafo 94. Cfr. Beloff, comentario al artículo 17 CADH, cit., p. 391.
 Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, ‘nuclear’ y
‘extendida’, debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con
indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos
tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las
familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la
legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus
miembros. Sin perjuicio de ello, el artículo 17 de la CADH debiera interpretarse con un
criterio amplio que incluya a todas las personas que componen la familia, tal como se
entienda ésta en la sociedad del Estado Parte de que se trate10.

10
Cfr. Beloff, ob. cit., p. 394.
 CAPÍTULO II

EL MARCO NORMATIVO DE LOS PROCESOS DE FAMILIA

1. Tratados y Convenciones

1.1 En el derecho internacional de los derechos humanos existen numerosos

pactos y convenciones que establecen derechos fundamentales que cada uno fomenta, sin
dar un diseño especial para que sean exigibles cuando no se aplican en el Estado
comprometido. Ello es congruente con el carácter de subsidiariedad que tienen los
tratados, y lógico con el derecho procesal transnacional que, complementariamente,
respalda las denuncias de inejecución ante los organismos que corresponden como
garantes de cada sistema.

El preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos considera que

la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana. Se impiden las injerencias arbitrarias (art. 12), se fomenta la creación de
una familia (art. 16), se declara en el inciso tercero de este precepto que […]: “La familia
es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”. Y para asegurar el bienestar se protege el trabajo, la subsistencia,
el desarrollo progresivo, la vivienda, y la seguridad.

1.2 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

asegura condiciones de existencia dignas para las personas y para sus familias; y reconoce
en el art. 10 que […]: “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente
para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a
su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cónyuges”.

Entre muchos más reaaseguros para la vida digna de la familia, se agregan

derechos de cobertura para la alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes han de tomar medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.

1.3 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos atiende también a la

familia insistiendo en declarar que ella es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. El derecho a
contraer matrimonio y formar una familia (art. 23.2); a que los niños sean protegidos sin
discriminación alguna (art. 24); y al bienester general, marcan una tendencia que en
sucesivos tratados internacionales van perfilando la esencia del derecho a tutelar.

Así ocurre con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer, que reconoce el gran aporte de las mujeres al bienestar
de la familia y al desarrollo de la sociedad, dando importancia capital a la maternidad y a
la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos.
Son conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de
discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida
entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto.

Se garantiza, en el artículo 5.b), que la educación familiar incluya una

comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la
responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de
sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración
primordial en todos los casos.

Estos son avances importantes que van alineando la igualdad de la mujer en los
derechos al bienestar, a la educación, al trabajo, y, en general a que tenga servicios
sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública,
especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios
destinados al cuidado de los niños.

La manda del art. 12.1 es clara: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención
médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso
a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la
familia”. Lo mismo se resguarda con la protección económica, y los problemas especiales
que tiene la mujer rural, destacando el importante papel que desempeña en la
supervivencia económica de su familia, incluido su trabajo en los sectores no monetarios
de la economía.

1.4 La Convención sobre los derechos del niño, reconoce la dignidad intrínseca
que significa respetar estos derechos, que se deben aplicar en forma igualitaria e
inalienable a todos los miembros de la familia humana. Se ratifica que la familia es un
grupo fundamental de la sociedad, y el medio natural para el crecimiento y el bienestar
de todos sus miembros, y en particular de los niños. Ellos han de recibir la protección y
asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad.

El artículo 5 reconoce las nuevas modalidades de familias, destacando que: “Los

Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres
o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca
la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Los derechos se declaran exigibles en todo tiempo y circunstancia, inclusive, en

aquellos casos de separación familiar adoptada por un Estado Parte, como la detención,
el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido
a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los
padres del niño, o de ambos, o del niño; en estas situaciones, el Estado Parte
proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar,
información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que
ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,
además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias
desfavorables para la persona o personas interesadas (art. 9).

Artículo 10 1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor
de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus
padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la
familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva.
 Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá
consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.

2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener

periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos
directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por
los Estados Partes en virtud del párrafo 1º del artículo 9, los Estados Partes respetarán el
derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido del propio, y a entrar
en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las
restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad
nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras
personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente
Convención.

Estos y otros derechos de protección y asistencia especial para el niño suponen

encontrar vías procesales idóneas para que se efectivicen, las que no están previstas en la
normativa, o en otras, dando lugar a muchas confusiones donde reinan los conflictos de
interpretación o las controversias entre jurisdicciones.

1.5 Tan amplio es el espectro alcanzado para los derechos de la familia, que están
también en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, que considera necesario fomentar la visita familiar al preso o detenido
como un fin de evitar que se manifiesten con la omisión, algunas de las consecuencias
que la convención quiere prevenir.

Distanciamiento del que también se ocupa la Convención Internacional sobre la

protección de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares, refiriendo
que son las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una
relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al
matrimonio, así como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas
como familiares por la legislación aplicable o por acuerdos bilaterales o multilaterales
aplicables entre los Estados de que se trate.

2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos

2.1 El artículo 17 del Pacto de San José de Costa Rica dice:

 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una

familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en
la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.

3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los

contrayentes.

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos,
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo.

El marco acota los derechos a constituir una familia a partir del matrimonio libre
y consentido, sin discriminaciones de tipo alguno, y dando equivalencia de
responsabilidades a cada cónyuge o integrante de la pareja, debiendo ellos y el Estado
Parte, asegurar que en caso de disolución, los hijos queden protegidos sobre la base única
del interés y conveniencia de ellos.

2.2 Sin embargo, es una idea que los demás cuerpos normativos ampliaron, y que
la propia Corte IDH al nominar las declaraciones, tratados y convenciones que forman
parte del Corpus Iuris Interamericano, admiten que sobre ellos se pueda hacer control de
convencionalidad, dando lugar así al reconocimiento de varios tipos de familias, que no
solo quedan constituidas por la unión convivencial, o por el cuidado y desarrollo de los
niños pequeños (agrupados en el concepto de familia nuclear, o de familias ampliadas),
dando lugar a nuevas modalidades que se han de respetar con las mismas garantías y
derechos.

Esa diversidad significa que, para que exista una familia, la prole no es un
elemento imprescindible, sino eventual aunque intrínseco, donde los allegados directos e
indirectos, tengan o no relación parental, amplían notoriamente el tamaño de la familia,
las funciones que cumple cada uno en esa integración, y las responsabilidades que entre
ellos se genera.
 En el caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia el tribunal
internacional aclaró este alcance global, al decir que […]

El corpus iuris debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones
que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las niñas y los niños. Al
respecto, los niños y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención
Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en
su artículo 19, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada
caso concreto. La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde
tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece11.

El problema fue que los padres habían sido expulsados por el Estado Peruano que
los acusó por terrorismo, requiriendo los afectados que Bolivia los recibiera en condición
de refugiados, calidad que no le fue conferida a los hijos, alegando que eran derechos
personalísimos.

La situacion procesal fue bien dirimida por la Corte IDH que dividió en dos las
etapas a resolver. Por un lado, cuando el solicitante de la condición de refugiado es una
niña o un niño, los principios contenidos en la Convención sobre Derechos del Niño
deben orientar tanto los aspectos sustantivos como procedimentales de la determinación
de la solicitud. Así, cuando son solicitantes, los niños, niñas o adolescentes, deben gozar
de garantías procedimentales específicas y probatorias para garantizar que justas
decisiones sean tomadas en la determinación de sus solicitudes para la condición de
refugiado, lo cual requiere de un desarrollo e integración de procedimientos apropiados
y seguros para los menores y un ambiente que les genere confianza en todas las etapas
del proceso de asilo.

A la vez, y bajo este mismo principio, si el solicitante principal es excluido de la

condición de refugiado, los familiares tienen el derecho de que sus propias solicitudes
sean evaluadas de forma independiente.

Sin embargo, esas no son las situaciones que se resuelven, porqué de cuanto se
trata es de ver si la familia puede quedar aislada (desintegrada) a causa de una
interpretación legal.

De este encuadre surge que, tanto la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (en especial los artículos 17 y 19); como la Convención de los derechos del

11
Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia. Sentencia de 25 de noviembre de
2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); Serie C Nº 272, párrafo 217.
niño (artículos 12 y 22), disponen que exista en el derecho interno una protección especial
que asegure con igualdad los derechos reconocidos, dando cuenta así que, en todo
procedimiento se debe oír al interesado, darle protagonismo efectivo para la defensa de
los intereses particulares, y para que puedan influir con su pensamiento en la decisión a
tomar.

El artículo 19 de la Convención, además de otorgar una protección especial a los derechos

reconocidos en ésta, establece una obligación a cargo del Estado de respetar y asegurar
los derechos reconocidos a los niños en otros instrumentos internacionales aplicables.
Resulta relevante hacer referencia a los artículos 12 y 22 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, los cuales reconocen, respectivamente, el derecho de los niños de
gozar de la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo
que los afecte, y su derecho a que los Estados logren que el niño que intente obtener el
estatuto de refugiado, o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y
los procedimientos internacionales o internos aplicables, reciba la protección y asistencia
necesaria para salvaguardar sus derechos12.

2.3 En síntesis, volvemos al punto inicial. La familia como concepto tradicional

consigue una notable expansión de contenidos pero una gran restricción en las vías
procesales de protección. Esto que se afirma, ya fue mencionado en una Opinión
Consultiva donde queda expresamente dicho que […]

La familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia
biológica, incluyendo a los familiares más cercanos, la cual debe brindar la protección a
la niña y al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por
parte del Estado. No obstante, la Corte recuerda que no existe un modelo único de familia.
Por ello, la definición de familia no debe restringirse por la noción tradicional de una
pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros
parientes, como los tíos, primos y abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles
de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales. Además, en muchas
familias las personas a cargo de la atención, el cuidado y el desarrollo de una niña o niño
en forma legal o habitual no son los padres biológicos.

Más aún, en el contexto migratorio, los “lazos familiares” pueden haberse constituido
entre personas que no necesariamente sean jurídicamente parientes, máxime cuando, en
lo que respecta a niñas y niños, no han contado o convivido con sus padres en tales
procesos. Es por ello que el Estado tiene la obligación de determinar en cada caso la

12
Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, cit., párrafo 219.
 constitución del núcleo familiar de la niña o del niño. Por consiguiente, en el desarrollo
de la presente consulta en el marco de la situación de las personas migrantes, la Corte
utilizará en un sentido amplio el término progenitores de la niña o del niño empleado en
la consulta formulada a la Corte, comprendiendo en él a quienes efectivamente
constituyen parte de la familia de la niña o del niño y, por lo tanto, son titulares de la
protección a la familia acordada en los artículos 17 de la Convención y VI de la
Declaración Americana.

En igual sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha sostenido que “el término familia
debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o
de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según
establezca la costumbre local”, de conformidad con el artículo 5 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, y que las previsiones del artículo 9 relativo a la separación de las
niñas y los niños de los progenitores, es aplicable a cualquier persona que tenga el
derecho de custodia, los tutores legales o habituales, los padres adoptivos y las personas
con las que el niño tenga una relación personal estrecha13.

3. Los efectos del control de convencionalidad en el derecho interno

3.1 Comenzar explicando el control de convencionalidad tiene su importancia por

el deber de acatamiento de los Estados que adhirieron a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

En efecto, el control de convencionalidad puede ser analizado como un deber

implícito en la Convención Americana, y alojarse entre lo indisponible para los Estados
parte; o bien, quedar interpretado como una actividad de los tribunales locales que tendrán
que orientarse con las decisiones adoptadas por los órganos del Sistema IDH, sin que ello
derive en un régimen de acatamiento absoluto.

Para Carlos Ayala Corao […]

Los Estados partes de los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la CADH,
asumen la obligación internacional de “respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna”. Estas obligaciones de respeto y garantía de los derechos
reconocidos en la CADH, se complementa con la obligación internacional específica de
cada Estado, de adoptar las disposiciones necesarias en su derecho interno, para que tales
derechos sean efectivos. En este sentido, de conformidad con la CADH, si en el ejercicio
de esos derechos no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro

13
Corte IDH. OC-21/14, de 19 de agosto de 2014.
 carácter, los Estados partes “se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Estas medidas necesarias para asegurar los derechos convencionales, pueden ser por
tanto de diversa naturaleza, ya sean constitucionales, legislativas, reglamentarias,
administrativas, electorales, judiciales o de cualquier otra, dependiendo del reparto
competencial contenido en las constituciones de cada Estado. Se trata por tanto de una
obligación de resultado, es decir, de “hacer efectivos tales derechos”, que debe emprender
el Estado de buena fe en el marco de sus compromisos internacionales (14).

Con esta perspectiva, la familia se debe proteger con los fundamentos del derecho
internacional, aceptando que el derecho interno se aplica cuando hay un mejor estándar
de protección.

3.2 El problema radica en que las Constituciones, y las leyes internas consagran
la guía del principio de supremacía constitucional, de cuanto se deriva que los jueces
deben resolver caso por caso; interpretar en cada uno la teoría del mejor rendimiento a
los preceptos constitucionales, y en cuestiones no reguladas, regirse por los derechos
implícitos y de cuanto surge del conjunto de derechos fundamentales que se incorporan
cual si fuesen un bloque de constitucionalidad. En consecuencia, entre el control
constitucional local y el control de convencionalidad se puede encontrar un conflicto de
jerarquías y de opiniones eventualmente contrarias.

El control de convencionalidad es una forma de proyectar la obligatoriedad del

Sistema IDH, pero al ser una función consecuencia de la actividad que los organismos
cumplen, se plantea el dilema de aceptar cuanto ellos dicen y aplican, en toda la extensión
que resuelven.

La Corte Interamericana, a sabiendas de este compromiso, ha dicho que […]

Es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por
ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio

14
Ayala Corao, Carlos, Del diálogo jurisprudencial al control de convencionalidad, Biblioteca Porrúa
de Derecho Procesal Constitucional n° 72, Porrúa, México, 2013, ps. 104 y ss.
 carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana15.

3.3 La doctrina que emana del control de convencionalidad se debe diferenciar del
control de constitucionalidad, porque si bien es cierto en un primer momento la Corte
IDH sostiene que su actuación es una “especie” de fiscalización sobre el principio de
supremacía, después debió cambiar lo afirmado en la medida que entre una y otra forma
de control, hay diferencias de métodos y sistemas, tanto como los hay en orden a los
derechos que se tutelan.

Una asimetría manifiesta aparece con la mención del destinatario, toda vez que el
control de constitucionalidad es función judicial, mientras que el control de
convencionalidad se dirige a todos los niveles del poder.

Otra disparidad se suscita en algunos sistemas de control de constitucionalidad

que impiden trabajar sobre ello si no hay petición expresa de partes; mientras que el
control de convencionalidad se dispone como un deber propio del oficio de cualquiera
que aplique derechos humanos.

Asimismo, se da una nueva controversia cuando se verifican los efectos que tiene
sostener que dicho control de interpretación lo deben hacer todos los jueces, conflicto que
se produce en los Estados que tienen asimetrías en el respeto por las competencias
constitucionales. ¿Qué pasa con el poder de intervención en cuestiones de
convencionalidad donde la contradicción entre una norma local y otra proveniente de la
CADH permitiría declarar la inconvencionalidad?

Inclusive, en legislaciones que afincan el control de constitucionalidad en

tribunales concentrados parecería contradictorio darle a todos los jueces un poder que
desde la Norma Fundamental no tienen.

15
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Ssentencia de 26 de septiembre de 2006
(Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Serie C N° 154, párr. 124; Corte IDH, Caso
Gelman vs. Uruguay Supervisión de cumplimiento de sentencia; considerando 66.
 3.4 Es evidente así, que la oscilación o alternancia en seguir la interpretación de
la CADH por los órganos encargados por el Sistema para cumplir esa misión, pone en
juego la eficacia de la protección general a los derechos humanos.

Claro está que la afirmación no significa creer en la infalibilidad de la Corte, ni

sostener que ella tiene una injerencia directa en el derecho interno. Pero, al mismo tiempo,
no confiar en un mecanismo al que se llega voluntariamente, supone obrar en contra de
los propios actos, constituyendo para el Estado una acción que se expone en abierta
contradicción con la confianza que en otros despierta con su actitud de incorporarse a una
supremacía que, en el caso, proviene de la propia Convención.

La doctrina promueve una inteligencia depuradora de conceptos, tanto como la

unificación de criterios en orden a como leer y aplicar los Tratados y Convenciones que,
en conjunto, constituyen el derecho internacional de los derechos humanos. Es cierto que
hay dificultades, pero también lo es que no se puede actuar conforme estándares de
conveniencia o acomodados a intereses particulares. De hacerlo, se estaría violando el
principio fundamental de igualdad.

De lo que se trata es de que haya conformidad entre los actos internos y los
compromisos internacionales contraídos por el Estado, que generan para estos
determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos derechos

Por otro lado, en la opinión consultiva OC-21/14 sobre los derechos y garantías de niñas
y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, la
Corte IDH precisó que los diversos órganos del Estado deben realizar el control de
convencionalidad sobre la base de lo que ella señale “en ejercicio de su competencia no
contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia
contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, ‘la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos’”.

A mayor abundamiento, se explica que […] “a partir de la norma convencional

interpretada a través de la emisión de una opinión consultiva, todos los órganos de los
Estados Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero
que se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA
(artículo 3.l) y la Carta Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9), cuentan con
una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente de
 manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos” y, así
evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos16.

4. La protección legal. Los casos de Panamá y Argentina

4.1 Lo expuesto en los párrafos anteriores se verifica con total claridad cuando se
confrontan modelos constitucionales y legales que regulan la protección de la familia.
Argentina es un país federal, que tiene veintitrés (23) provincias y un estado autónomo
de similar naturaleza que se conoce como Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde
reside la Capital Federal. Cada provincia tiene su propia Constitución, y leyes propias.
Solo rigen para todos, el Código Penal y el Código Civil y Comercial, conservando cada
provincia el derecho a tener sus propias leyes procesales. Por eso, en una o varias de ellas,
puede la familia quedar regulado por: a) normas constitucionales; b) leyes propias; c)
códigos del niño; d) códigos procesales, sin perjuicio de otras leyes especiales.

En cambio Panamá es un Estado unitario, republicano, democrático y

representativo (art. 1º primero Constitucion). Ser unitario difiere del federalismo
argentino, de modo que las leyes y reglamentos son para todo el país. Los poderes de
autoridad geográfica son delegación administrativa del Estado central sin ninguna
potestad para cambiar las normas de fondo. Por tanto, la familia se encuentra regulada
por: a) La Constitución Política (arts. 52 y ss.); b) Leyes como las del Código del menor
y la familia; c) Disposiciones de organismos administrativos; d) Justicia especializada.

4.2 Pongamos un ejemplo práctico para entender las razones de esta comparación.
Un mismo caso se resuelve en forma diferente en Argentina respecto a Panamá. Si un
menor de edad (supongamos 16 años) quisiera hacerse un pearcing (perforación) o un
tatuaje, en Argentina bastaria con no poner en riesgo su vida para hacerlo sin autorización
de los padres; en Panamá, y otros países latinoamericanos, se autoriza a partir de los
dieciocho (18) años sin ningún permiso requerido.

Si ese acto de disposición con autonomía, basado en la capacidad de comprender

los efectos del acto, y en haberse verificado el desarrollo progresivo (capacidad) del

16
Cfr. Manual autoformativo para la aplicación del control de convencionalidad dirigido a operadores
de Justicia. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2015, ps. 56 y ss.
menor, genera daños no previstos, en Argentina el niño puede demandar por sí mismo
(art. 26 del Código Civil y Comercial); en Panamá, deberían hacerlo los padres.

Pero, por encima de estas interpretaciones locales, puede estar el control de

convencionalidad y desde allí deducir otros estándares.

4.3 Por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostiene que

estos conflictos de niñas, niños y adolescentes se rige por el corpus juris en materia de
niñez, refiriéndose al reconocimiento de la existencia de un conjunto de normas
fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos
humanos de aquellos. En este aspecto señala que […]

Para interpretar las obligaciones del Estado en relación con los menores, además de las
disposiciones de la Convención Americana, la Comisión considera importante acudir, por
referencia, a otros instrumentos internacionales que contienen normas más específicas
con respecto a la protección de la niñez, entre las cuales cabría citar la Convención sobre
los Derechos del Niño, y las diversas Declaraciones de las Naciones Unidas sobre el
tema. Esta integración del sistema regional con el sistema universal de los derechos
humanos, a los efectos de interpretar la Convención, encuentra su fundamento en el
artículo 29 de la Convención Americana y en la práctica reiterada de la Corte y de la
Comisión en esta materia17.

La Corte ha subrayado que el corpus juris sirve para fijar el contenido y los alcances del
artículo 19 de la Convención Americana y es el resultado de la evolución del derecho
internacional de los derechos humanos en materia de niñez que tiene como eje el
reconocimiento de los niños como sujetos de derechos. Tanto la Convención Americana
como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy
comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta
Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo
19 de la Convención Americana18.

En consecuencia, el marco jurídico de protección de los derechos humanos de los

niños no se limita a la disposición del artículo 19 de la Convención Americana o a la del
artículo VII de la Declaración Americana, sino que incluye para fines de interpretación,

17
CIDH, Informe Nº 41/99, Caso 11.491, Admisibilidad y Fondo, Menores detenidos, Honduras, 10 de
marzo de 1999, párr. 72.
18
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28
de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párrs. 37 y 53; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales
y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999 (Fondo), Serie C Nº 63, párr. 194
entre otras, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o “Reglas de Beijing”,
las Reglas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o
“Reglas de Tokio”, las Reglas para la protección de menores privados de la libertad o
“Reglas de La Habana”, o también, las Directrices de las Naciones Unidas para la
Prevención de la Delincuencia Juvenil o “Directrices de Riad”, además de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos de alcance general.

4.4 Esta transformación del marco normativo no supone alterar la soberanía legal
de cada Estado, sino de poner en primer plano uno o varios estándares que surgen de la
interpretación conforme.

De este modo se pueden encontrar variaciones trascendentes, como aquella

definición de Portalis para el Código Civil francés de inicios del siglo XIX cuando
sostenía que […]: "La presunción de paternidad está fundada en la obligación de
presumir la inocencia de la mujer y no su conducta delictual"19. Hoy, en cambio, explica
con clarididad meridiana Aída Kemelmajer de Carlucci […] “la presunción no debe
fundarse en que la mujer cumple el deber de fidelidad y no tiene relaciones con terceros.
Desde el punto de vista constitucional, esa presunción cumple con el objetivo de que todo
niño nacido dentro del matrimonio (heterosexual u homosexual) tenga doble vínculo filial
y esté inmediatamente inscripto con esa doble filiación en respeto a su derecho a la
identidad (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño)”20.

El cambio de interpretación explica en igual dimensión a los principios procesales

del proceso de familia, con una sola advertencia antes de comenzar a explicar cada uno
de ellos.

5. La formulación de los principios procesales

5.1 La advertencia anticipada está en que no se encontrará en el Corpus Juris

Interamericano más que insinuaciones a estándares que requieren de recepción en el

19
Portalis, cit. por Bertrand-Mirkovic, Aude, "La femme dans le code civil de 1804", en Chabot, Jean
L. et autres (eds.), Le code civil et les droits de l'homme, Paris, ed. L'Harmattan, 2005, p. 187
20
Kemelmajer de Carlucci, Aida, Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial
argentino de 2014, Revista Jurídica La Ley del 8 de octubre de 2014, ps. 1 y ss..
derecho interno, siempre que ellas puedan aplicarse sin distorsionar la Constitución local,
y aun cuando lo hiciera, queda sobre puesto el deber de armonización interna con el
control de convencionalidad.

Esta faceta nueva tiene explicaciones teóricas, como las que hemos formulado
antes de ahora, al decir que […]

Los derechos humanos se vinculan íntimamente con los derechos constitucionales y con
el derecho procesal. En efecto, tanto los derechos constitucionales clásicamente
dispuestos en dos órdenes bien repartidos entre los que pertenecen a la sociedad como
“garantías”, y los que hacen a la estructura política del Estado; como los derechos
procesales, orientados a dar efectiva tutela o protección a los derechos en crisis,
encontraron en los derechos humanos un espejo donde podían reflejar simetrías. Cuando
las figuras se mostraban diferentes, algo estaba fallando. O el orden interno consagraba
bajo la figura de la supremacía constitucional, derechos y garantías que consideraba
justos, pero en realidad estaban alejados del espíritu superior que ponderan los derechos
igualmente captables “para todos”; o bien, en su caso, el proceso constituía una
representación esquiva con los requerimientos de un nuevo orden social21.

En la hora actual, se ha determinado que garantizar implica la obligación del

Estado de tomar todas las medidas necesarias para “remover” los obstáculos que puedan
existir para que los individuos disfruten de los derechos que la CADH reconoce. Por
consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los
individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos,
constituye un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1.1 del propio Pacto de San
José22.

5.2 El principio pro homine es guía y rector en la interpretación de los

instrumentos internacionales de derechos humanos. Con el mismo se da preferencia a la
mejor aplicación y alcance de un derecho que tenga como sujeto al ser humano, por lo
cual, es inaceptable que puedan tomarse de los textos de la convención y de cualquier
otro tratado sobre derechos humanos, una lectura contraria a este principio.

21
Gozaíni, Osvaldo A., El derecho procesal constitucional y los derechos humanos. Vínculos y
autonomías, Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM), México, 1995, ps. 18 y ss.
22
Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, CADH).
Opinión Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990. Serie A, N° 11, párr. 34.
 Como todo parámetro es un indicador que orienta hacia el mejor camino, sin que
ello signifique obligar a una lectura totalmente espejada en el modelo. Sin embargo, fácil
es concluir que, si la predilección es por el uso del derecho interno, lo que vale es el
resultado que produce. En este sentido, si el derecho sufre reducciones, carece de validez
y no puede producir efectos jurídicos. Sin embargo, un Estado puede desarrollar una
interpretación de los derechos humanos, originados en una fuente del derecho
internacional, utilizando para ello su derecho interno, si el resultado de tal interpretación
conduce a una opción mejor.

El principio pro homine es una expresión del artículo 29, inciso b) de la CADH, de
acuerdo con el cual ninguna disposición convencional puede ser interpretada en el sentido
de: “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes, o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Resulta así que las normas
establecidas en las convenciones de derechos humanos suponen estándares mínimos,
susceptibles de ser ampliados por otras convenciones o bien por la legislación interna.

Aquí el principio tiene dos facetas que no se contradicen. Permite actuar con
activismo ampliando la gama de derechos protegidos, o proclamar algunas restricciones
cuando se trata de limitar o suspender el ejercicio del estándar (v.gr.: en caso de
suspensión o emergencia el sujeto no pierde la posibilidad de tener acceso a dos procesos
constitucionales básicos: amparo y habeas corpus).

5.3 Los principios de universalidad, interdependencia, complementariedad, e

irrenunciabilidad caracterizan la integración al principio anterior. La universalidad es
propia y de esencia, y por ello en la redacción de garantías y derechos el estándar es la no
discriminación, en la medida que son todas las personas los titulares de los derechos, sin
distinción de edad, sexo, raza, idioma, nacionalidad, religión, condición económica o
social, ideas políticas, preferencia sexual, impedimento físico, enfermedad o cualquier
otra condición.

Inclusive, en la universalidad se justifica actuar sin margen de apreciación (es

decir, sin diferenciar entre idiosincrasias), sin que tenga esta característica impacto en la
diversidad cultural. Por el contrario, siendo el derecho a la cultura un derecho humano, el
principio de universalidad lleva implícito su respeto por todas las civilizaciones, lo que
no impide el rechazo a aquellas prácticas que sean violatorias de derechos humanos.
 Todos son beneficiarios, y en la aplicación periódica es posible hacerlos
interdependientes cuando con el derecho interno se consigue un mejor ejercicio de
efectividad. De allí la complementariedad con otras fuentes, lo que se suele llamar diálogo
o comunidad de intérpretes.

No obstante, no hay derechos absolutos, si no hay respeto por el otro. El Estado

puede reglamentar siempre dentro de ciertos límites y de acuerdo a los estándares
internacionalmente aceptados.

5.4 También son derechos irrenunciables, inalienables e intransferibles. La

irrenunciabilidad es propia del contenido esencial que se garantiza, de manera que no
sería posible, siquiera, establecer un test de constitucionalidad sobre jerarquía de los
derechos.

Que sean interdependientes es natural de un derecho polisémico, donde no solo

las reglas del proceso justo, equitativo e imparcial se establecen como preferentes, sin
que sea una atribución diferenciada o exclusiva para categorías de sujetos como las
mujeres, los ancianos o los menores de edad.

Indivisibles son como todos los derechos humanos. Es una característica implícita
en la concepción integral de los derechos, en los que no opera ninguna forma de jerarquía
ni sus violaciones o consecuencias pueden tratarse aisladamente de otras en las que no se
haya actuado en forma directa. Si la integridad se rompe, se afecta la persona como un
todo y no solo una parte de ella.

La indivisibilidad significa que todos los derechos humanos están unidos por un
mismo cuerpo de principios y que todos están situados a un mismo nivel. No hay derechos
humanos más importantes que otros. A su vez, la interdependencia significa que todas las
garantías están conectadas. No puede afectarse un derecho sin afligir otros.

Y finalmente, son intransigibles porque resultan innegociables.

En conjunto son más garantías que principios y en armonía propician un mínimo

de obligaciones jurisdiccionales y de otro carácter (legislativo y administrativo) que
tienden a elaborar un sistema destinado al pleno ejercicio de los derechos.

Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las

personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye,
 además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o
judiciales en los que se discuta algún derecho del hombre.

A este respecto, conviene recordar que la Corte señaló en la Opinión Consultiva acerca del
Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal cuando abordó esta materia desde una perspectiva general, que […]
para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad
real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad
ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de
condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan
a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz
de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente
reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que
quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la
justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes
no afrontan esas desventajas.

6. Los principios del proceso de familia

6.1 La construcción de principios procesales para los conflictos de familia no

surge expresamente de tratados o convenciones. Apenas en la CADH se encuentran
orientaciones para un “debido proceso” (arts. 8 y 25) y otras más en convenciones como
las del niño y la mujer, donde queda enfatizado el derecho de acceso a la justicia,
abarcando el derecho a ser oìdo, a ser protagonistas en la defensa de sus derechos, a influir
con su perspectiva en la decisión judicial, y a conseguir una protección especial sobre los
intereses superiores que se resuelven, sin que ello sea fuente de parcialidad jurisdiccional.

En la gestación aparecen los mismos problemas de definición que tienen las

fómulas generales (v.gr.: buen padre de familia; orden público; entre otras) que, de por
sí, resultan vagas e imprecisas sin dar conceptos claros, muchas veces sujetos a la
interpretación abierta del operador judicial.

Es cierto que marcan un camino, pero en éste se encuentran muchos senderos que,
sin variar el punto de llegada, pueden elegir vías alternativas dando cierta flexibilidad al
principio demarcado.

6.2 Como hemos visto, el derecho internacional de los derechos humanos pone en
la familia el centro de vida social, pero no adjetiva más que con la prédica. Se deja en la
ley interna la tutela concreta, haciendo abstracción de los hechos, sistematizando las
acciones y aportando una guía de reglas, principios y valores. A las Constituciones se las
observa como el faro que ilumina el camino, al tiempo que crea el sentido de los deberes.
Por eso tienen más elasticidad y admiten creaciones flexibles donde la supremacía de los
intereses admiten adaptaciones al tiempo y las circunstancias, aunque se sepa de ante
mano que ello será para situaciones de excepción.

De este modo, los códigos procesales limitan absolutamente el rol del juez en el
proceso, elevando por encima de todos los demás principios, al dispositivo según el cual,
el proceso es cosa de partes y sólo éstas tienen interés en el desarrollo y solución del
conflicto. Son los litigantes quienes deben respetar las consignas del procedimiento que,
para ser debido, debía estar emplazado entre partes, en igualdad de condiciones y trato,
reconociendo en el juez el equilibrio de la balanza en esa lucha entre fuerzas opuestas.

Con la aparición de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser oído, y
a tener un proceso con todas las garantías, fomentó una evolución notable que, en materia
de familia, fue dando un color especial a principios y presupuestos que se comenzaron a
diferenciar de aquellos contemplados por la teoría del proceso.

A partir de esta concepción, el proceso como herramienta al servicio de los

derechos sustanciales pierde consistencia: no se le asigna un fin por sí mismo, sino para
realizar el derecho que viene a consolidar. No se trata de abandonar la totalidad de los
principios, sino de algunos que comienzan a interrogar […]

¿Son los mismos principios pero interpretados de manera diferente?

¿Son principios desiguales que mantienen el nombre de los tradicionales?

¿Impactan estos principios en la función dirimente del juez de familia?

6.3 Nos referimos así a principios destinados al Estado:

a) Acceso a la justicia

b) Educación especial para los nuevos derechos de las familias

c) Capacitación de jueces y abogados

 d) Creación de instituciones acordes con las finalidades que se persiguen afianzar
con eficacia y prontitud (v.gr.: abogado del niño; oficinas para la defensa de la mujer en
situaciones de violencia y peligro, etc.)

e) Eliminación de todos los obstáculos que alteren el acceso a la justicia (v.gr.:

cumplir con las Reglas de Brasilia).

6.4 El principio de especialización exige que los jueces tengan:

a) Preparación anterior a la intervención jurisdiccional

b) Capacitación académica y profesional

c) Formación del equipo multidisciplinario de apoyos y colaboración para la

adecuada gestión del conflicto.

Con los abogados la especialización significa:

a) Capacitación académica y profesional

b) Institucionalización o formación para la defensa técnica especializada
c) Interactuar con otros organismos (v.gr.: Ministerio Público, Abogado del
Niño; Defensor Público; etc.)

6.5 En cuanto a los principios procesales, se impulsa la creación o reinterpretación

de los siguientes:

a) Dispositivo
b) Oralidad e inmediación
c) Secreto y privacidad
d) Oficiosidad en la dirección, impulso e iniciativa probatoria
e) Buena fe en y con el proceso
f) Derecho a la verdad
g) Colaboración con variaciones en la carga probatoria
h) Plazo razonable
 CAPÍTULO III

LA INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES

1. Principios generales

1.1 Las novedades que trae el derecho internacional promoviendo principios

procesales que, prima facie, se distancian de la teoría general del proceso, obliga a
considerar su aplicación en el escenario de los procesos de familia. Se trata de ver si cada
uno es impermeable a contingencias externas que pueden alterar su modelo, o si tienen la
posibilidad de aplicarse con cambios sin modificar su esencia. En su caso, el problema
será encontrar el límite de la innovación y quien lo puede autorizar.

Lo que queremos exponer es lo siguiente: Si los principios procesales de la

dogmática sostienen, entre algunos, al dispositivo, de congruencia, de economía, de la
cosa juzgada, etc., todos ellos tienen un alcance teórico definido, pero ¿se pueden
modificar o alterar en los procesos de familia?, y en su caso ¿son los mismos principios
o componen una nueva categoria?

1.2 En el devenir de la cuestión es ineludible recordar que el origen de los

principios procesales surge como una forma de limitar el abuso de la autoridad, de manera
que más allá de la influencia que se le reconoce a la tradición romana sobre las
instituciones procesales, la consagración normativa es producto del positivismo.

Desde las leyes aparecieron las primeras consignas que antes eran “poco más que
un arte de secretarios”23; ellas afinaron los presupuestos para cumplir con las formas del
procedimiento y sirvieron de fuentes para las reformas procesales que se suscitaron a
fines del siglo XIX y en el curso del siguiente. Por aquella época, en pleno auge del
constitucionalismo, los principios se trasladaron a las Normas Fundamentales.

23
Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen I, trad. Santiago Sentís
Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1986, p. 85.
 El positivismo que caracterizó toda esta etapa impuso la necesidad del juicio
previo a la condena (nulla poena sine iuditio), el derecho a ser oído (defensa en juicio),
la presunción de inocencia, la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados, etc.

La ley se convirtió en un mito de soluciones “de una vez y para siempre”,

pensando en su razón eterna (fruto de la actividad racional), de modo que la emisión del
mandato era un imperativo que no admitía modificaciones. El juez debía ser la boca de la
ley; no estaba en su arbitrio la posibilidad de cuestionar los alcances pues no era esa su
función. Además, el famoso prolegómeno de la legalidad democrática ponía un manto de
duda sobre la autorización a que ejerciera alguna actividad discrecional.

Existe una impronta voluntarista del legislador que quiere imprimir su sello en todas las
cualidades que modela para los actos jurídicos, por eso, era común a fines del siglo XVIII
oír que la ley debía ser única, pública y sencilla, precisa y clara, abstracta y general,
garante de la libertad y, sobre todo, expresión de la voluntad esclarecida del príncipe o de
la soberana del pueblo que constituye el instrumento de la razón ilustrada para alcanzar
la justicia y la felicidad de las sociedades24.

Inclusive la famosa expresión de Voltaire: “la libertad consiste en depender tan

solo de las leyes”25 explicó la trascendencia de la norma en estos tiempos y la uniformidad
que de ellas se desprendió. Esa confianza propia de la positivización del pensamiento se
llevó a los códigos, que también portaron la tradición de las costumbres y de las reglas.

1.3 Poco tiempo después, alguna de esas normas dispuestas se entronizaron en las
Constituciones. Es la época de la constitucionalización que promueve un espacio de
derechos y garantías que se consideran inalterables e inmodificables.

Paulatinamente, dice Prieto Sanchís, […] “aquella armonía en apariencia perfecta entre
razón y voluntad, entre ciencia y política, con que se inauguraba la experiencia legislativa
del Estado liberal fue basculando a favor del segundo de los elementos anunciados. Desde
luego, se seguirá postulando el respeto a la ley, pero ya no se apela tanto a la racionalidad
de su contenido cuanto a la autoridad de su origen , el poder político estatal o el espíritu
popular, que en todo caso se resiste a cualquier intento de comprensión científica”26.

24
Cfr. Prieto Sanchís, Luís, Ley, Principios, Derechos, Cuadernos “Bartolomé de las Casas” (Instituto
de Derechos Humanos. Universidad Carlos III de Madrid), Dykinson, Madrid, 1998, p. 15.
25
Voltaire (Francois Marie Arouet), Pensamientos sobre la Administración Pública, en “Opúsculos
satíricos y filosóficos”, Alfaguara, Madrid, 1978, p. 194.
26
Prieto Sanchís, ob. cit., p. 17.
 Las leyes y los códigos que se ocuparon de algunos principios procesales sirvieron
de fuente para que las Constituciones siguieran sus preceptos y los fijara definitivamente
en la letra de sus textos, esta vez dándoles la condición de “garantías”. Otros principios
llegaron de algunas reglas, tal como sucedió con el ritual del derecho romano27 que tanto
influyó en el diseño de los procedimientos.

Se convierten, entonces, en una suerte de “cláusulas generales” o “principios

programáticos” que se instalan en el patrimonio de las Cartas Magnas de cada nación,
donde la soberanía de los pueblos no aparece desinteresada al impactar en ellas con sus
usos y costumbres. La ley pierde consistencia ante la Constitución. Se desacredita y
admite ser interpretada. De alguna manera, surge con este primer fenómeno uno de los
pesos relevantes de cuanto queremos mostrar.

Vale decir, la ley queda como producto del poder constituyente y de la iniciativa
de la administración política. Se transforma en reglamentaria de la orientación que
señalan las constituciones.

1.4 Las garantías se imprimen inclaudicables y permanentes; las leyes de

procedimiento son guías a seguir, pero pueden ser descifradas por los jueces quienes
pueden actuar, inclusive, contra legem.

El texto normativo mayor de un Estado funda el poder y lo limita. Establece

deberes, derechos y garantías que definen y caracterizan una clase de organización
política, y al mismo tiempo impone el principio de la supremacía constitucional.

El Estado constitucional suple al Estado de derecho, o como dice Alexy, […] “en el
constitucionalismo contemporáneo hay más principios que reglas; más ponderación que
subsunción; más jueces que legislador; y más Constitución que Ley”28 29.

27
La regla, usada preferentemente por los postglosadores, se expresaba en forma de brocárdico, y era
básica para el uso de la retórica. No es solo un destilado de conocimiento antiguo, sino que se transforma
en una verdadera norma aplicable para resolver casos en los que la ratio es similar (Lorenzetti, ob. cit.,
p. 143).
28
Alexy, Robert, El concepto y la validez del Derecho, trad. de J. M. Seña, Gedisa, Barcelona, 1994, p.
160.
29
Apunta Prieto Sanchís que, más principios (constitucionales) que reglas (legales) no significa que la
solución de los conflictos jurídicos pueda ser encomendada en exclusiva a las directivas que emanan de
los genéricos principios fundamentales, sino que éstos han de ser tomados en consideración u que han
de serlo, en primer lugar, para someter a juicio previo la propia validez de las leyes relevantes en el
caso. Más ponderación que subsunción tampoco significa que ésta deje de ser operativa, sino que en
todo caso la aplicación de principios se acomoda a un esquema particular que llamamos ponderación
 La interpretación le dio protagonismo a la actuación de los jueces, y en orden a
los principios procesales significó facilitar cierta permeabilidad que eludió la rigidez de
sus preceptos.

La supremacía de la Norma Fundamental permitió trabajar con normas de

diferente registro, donde, por ejemplo, el derecho a la sentencia fundada en ley podía
suplirse con la motivación suficiente. Es decir, la sustitución de la ley por la razón, lo
objetivo por lo razonable.

1.5 No pasó mucho tiempo para que el juicio de ponderación construyera nuevas
“reglas” (v.gr.: el debate litigioso en base a la lealtad, probidad y buena fe de las partes),
las que regresaron el circuito a las leyes que las establecieron, y a las garantías que se
fijaron.

Los principios surgen de las leyes, es cierto, lo cual significa que sirven o deben
servir para delinear los presupuestos políticos de un ordenamiento procesal; a su vez, las
leyes son producto de su tiempo, por lo que no pueden permanecer invariables evitando
la modernización o la justa transformación. Por su parte, las reglas son cerradas e
inmodificables porque indican como se juega a tal cosa, mientras que los principios son
abiertos porque dependen de muchos imponderables (v.gr.: principio de congruencia).

2. La transformación de los principios

2.1 Cuando se exponen los principios generales de un proceso cualquiera, cada

uno de ellos se puede vincular con una regla constitucional. No se trata de señalar que
todos los principios son garantías, ni que todas las garantías sean reglas inalterables, sino
de analizar su operatividad y aplicación específica.

Como punto de partida debemos estudiar si las “garantías” son inmutables; si los
“principios” son invariables, y si las “reglas” admiten alteraciones.

donde dos criterios en conflicto (v.gr., la libertad de expresión y el derecho al honor…) no se anulan ni
excluyen con carácter general, sino que han de buscar su peso relativo en cada caso mediante un juicio
de razonabilidad o de balance entre argumentos y razones. Más jueces que legislador no representa un
llamamiento a prescindir de la tarea legislativa, que sigue siendo fundamental, sino una invitación al
control de la misma por parte de quienes únicamente pueden hacerlo, que son los jueces. Y finalmente,
como se comprenderá, más Constitución que ley no significa que la primera convierta en superflua a la
segunda, sino sólo que esta última carece de autonomía porque siempre habrá de rendir cuentas ante la
instancia superior de la Constitución” (ob. cit., ps. 35/36).
 En el marco de la evolución señalada, el tiempo del positivismo a ultranza evitó
cualquier apartamiento de las normas; con la constitucionalización se privilegió el rigor
de los principios, pero se permitió la interpretación en el caso concreto, dando lugar al
juicio de ponderación30.

El juez pasó a ser el legislador del caso concreto, y su actividad dio lugar a una
jurisprudencia creadora que impactó en las instituciones del proceso. El principio de
preclusión, por ejemplo, quedó revertido para ser resuelto con justicia a pesar del rigor de
su emplazamiento formal31; lo mismo sucedió con la aplicación concreta de otros
principios como el de perentoriedad de los plazos, donde también se sigue la línea de

30
El triunfo de la ponderación sobre la subsunción conduce a la preeminencia del juez. Primero, porque
en sentido estricto la ponderación es algo que puede hacer el juez pero no el legislador: la ley contempla
casos genéricos y no casos concretos, pudiendo establecer reglas favorables a uno u otro de los
principios en eventual conflicto, pero sin desvirtuar a priori ninguno, pues ello equivaldría a la violación
de la Constitución; de manera que el legislador podrá orientar la ponderación del juez, pero, aunque
quiera, por su propia posición carece de facultades para sustituirle en esa labor, determinando la decisión
que proceda a la vista del juego conjunto de los preceptos constitucionales y de las circunstancias del
caso (dado que precisamente no puede tener esa “visión”) (cfr. Prieto Sanchís, ob. cit., p. 41).
31
La Corte nacional argentina debía resolver en el llamado “Caso Colalillo” si, a la fecha del accidente,
la demandada carecía o no del registro habilitante correspondiente, a cuyo fin se había ofrecido como
prueba las constancias del acta policial labrada en la ocasión del accidente, de las que surgía que en el
momento del hecho el conductor “carecía de registro”. El accionante, a su vez, solicitó que se librara
oficio al Intendente municipal de la ciudad de Buenos Aires a fin de que informara si en los registros
de la municipalidad, Dirección General de tránsito de la misma, figuraba extendida la habilitación para
la conducción de vehículos automóviles a nombre de la persona que realmente conducía el vehículo del
actor en el momento del accidente. Reiterado el oficio por falta de contestación del primero, la Dirección
de Tránsito manifestó que había demorado la contestación treinta y siete días con motivo de la búsqueda
realizada en los registros respectivos y que no le era posible informar porque “los padrones y ficheros
de conductores habilitados se llevan por el número de la respectiva licencia y no por el nombre y
apellido de sus titulares”.
La sentencia de primera instancia, haciendo mérito fundamental de que el accionante no había probado
que el conductor tenía registro habilitante en el momento del accidente, desestimó la demanda. Fallo
que la Alzada confirmó.
Al llegar por recurso extraordinario al Alto Tribunal de la nación se dijo: […] “Que el caso presenta
ciertamente características singulares. Y es propia de tales situaciones la obligación de los jueces de
ponderar con mayor rigor la aplicación de los principios jurídicos pertinentes, a fin de no incurrir con
daño para la justicia, en una aplicación sólo mecánica de esos principios” […] “El proceso civil no
puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de
ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad
jurídica objetiva, que es su norte. Que concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que
los jueces tendrán, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas necesarias para
esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser renunciada, en circunstancias en que su
eficacia para la determinación de la verdad sea indudable. En caso contrario la sentencia no sería
aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustración ritual de la aplicación de la
ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustración ritual de la aplicación del derecho” […] “Que
en el caso de autos, la sentencia que rechaza la demanda omite toda consideración del documento oficial
agregado a fs. 66, por razón de la oportunidad de su incorporación al juicio. Y aún cuando la solución
del pleito puede depender de la existencia y autenticidad de la licencia en cuestión, el fallo se limita a
comprobar la extemporaneidad de su presentación”.
excepción que señalamos; o cuando se interpreta el principio de eventualidad en orden a
la conducta procesal desenvuelta32.

En suma, el activismo judicial genera una jurisprudencia innovadora que, en

algunos casos, no está bien vista al ser de algún modo, reaccionaria y contrapuesta con
las reglas previstas. En cambio, otros alientan y elogian esa actitud que evita el
estancamiento y pone al día los principios con la justicia del caso.

2.2 Quizás la raíz de la polémica asiente en la seguridad que proviene de las

garantías, los principios y las reglas, pues hay en ellas demasiadas zonas de penumbra
como para trabajar con la claridad que prometen. De suyo, el protagonismo judicial
tampoco resuelve la falta de certeza, pero le da otro significado y sentido a los elementos
con los que trabaja.

Ahora bien, esa maleabilidad de los instrumentos ¿le permite al juez alterar las
garantías? ¿puede afectar los principios? En su caso ¿podrá cambiar las reglas del juego?.

La respuesta probablemente tenga la misma dosis de inseguridad que tiene el

planteo, pero en tren de afirmaciones, es preciso diferenciar cada situación.

En efecto, las garantías son reaseguros que no se pueden negar ni limitar. No se

consiguen si hay insuficiencia o se cercena el empleo. Pueden ser muchas (las garantías)
o una sola, como es el caso del proceso judicial (el proceso como única garantía). Cuando
son diversas se confunden o entroncan con los principios, que algunos llaman “garantías
constitucionales del derecho procesal”33; si se singularizan se aplican como procesos
específicos (amparo, hábeas corpus, hábeas data, o simplemente, procesos
constitucionales) destinados a dar supremacía a la Norma Fundamental; pero si están
referidos a reglas no se pueden transformar ni alterar (v.gr.: independencia judicial;
imparcialidad de los jueces; sentencia fundada; plazo razonable; etc.).

32
Aun cuando cupiera algún reproche en orden al deber de lealtad, probidad y buena fe, por estimarse
abusivo el concreto ejercicio de la facultad procesal de negar los hechos afirmados en la demanda (en
el caso, se negó que el actor hubiera ascendido al colectivo y obtenido el boleto), tales desconocimientos
quedan obviamente sometidos a la prueba que se produzca. Siendo ello así, atento el principio de
eventualidad no puede entenderse que a raíz de esas negaciones fuera improbable la excepción de
prescripción, identificando el precepto aplicable según la calificación jurídica correspondiente a los
hechos invocados en la demanda (CNCiv., Sala C, 08/10/1991, “Pérez Filimón y otra c. Dadona,
Donato y otro”, DJ, 1992-1-1077). Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Temeridad y malicia en el proceso,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2002.
33
Díaz, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, parte general, cit., p. 213.
 En pocas palabras, las garantías son las piezas necesarias para que exista el debido
proceso; si desaparecen o menguan, no hay debido proceso. Por ende, se trata de partes
indispensables de un conjunto; cada una es indispensable para que éste exista y subsista34.

2.3 De su lado, los principios procesales constituyen una suerte de máximas

inquebrantables que se dan para ordenar el desarrollo de un litigio, por eso, la variedad
de procedimientos permite formular reglas particulares. No se quiere afirmar que los
principios sean distintos por los intereses a desentrañar, sino que las estructuras proce-
sales admiten modificar la reglamentación puntual del proceso para darle una eficacia
mayor a la que tendría de aplicar un patrón común.

Por ejemplo, si la actividad principal de los procesos constitucionales es fiscalizar

la ejecución de los mandamientos fundamentales, el conflicto principal está en la norma
a interpretar antes que en la controversia entre partes. La función judicial es diferente
(como lo es, también, el sistema donde tenga funcionalidad, porque las posibilidades de
los jueces constitucionales del modelo difuso son distintas de los tribunales
constitucionales) y se adapta al estándar de aplicación35.

En definitiva, los principios procesales informan todas las instancias, hasta

alcanzar la sentencia definitiva. No son reglas del debido proceso porque forman parte de
él, sino aplicaciones necesarias y precisas que se han de cumplir en las etapas secuenciales
de los trámites para que ellos tengan validez. Evidentemente, así presentados, estos
principios constituyen presupuestos políticos y en esa dimensión han de interpretarse36.

34
Ver el meditado voto de Sergio García Ramírez en la O/C 16/1999 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sobre “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal”.
35
Sostiene Couture que la enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse de
forma taxativa, porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces
impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repetición obstinada de una solución
puede brindar al intérprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el
propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para
facilitar al intérprete la ordenación adecuada de las soluciones (Couture, Eduardo J., Estudios de
Derecho Procesal Civil, tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 312).
36
Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Introducción al derecho procesal constitucional, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires / Santa Fe, 2006, p. 256.
 2.4 Finalmente, las reglas. Estas trabajan con los sistemas procesales y se adaptan
al modelo o diseño pensado para los procedimientos. Si queda establecida la expresión
escrita en lugar de la oralidad, habrá que cumplir con ella por el principio de legalidad
formal; si impera un orden secuencial para el aporte de los hechos en la causa, el
ofrecimiento de prueba, la producción de la misma, también se deben respetar esas
consignas, sencillamente porque esas son las pautas del trámite.

El quid de las reglas está en asumir si ellas se pueden acordar por las partes (como
en el procedimiento arbitral), o solamente provenir de las normas que las establezcan.

Pero, como dice Díaz, […] “el problema podría invertirse en tanto se establezca que
cualquiera sea su origen las formas procesales deben ser un medio para conseguir la
certeza del derecho; y este predicado impone: fijeza de las formas que tiendan a hacerlas
claras e indiscutibles, sin implicar rigidez formalística; adaptabilidad de las formas, para
conseguir las finalidades propuestas; simplicidad de las formas para evitar el fárrago y la
confusión; y finalmente, rigor formal, en un sentido teleológico-trascendente, para
sancionar el incumplimiento de aquellas cuya violación lesione fundamentalmente el
principio de la audiencia: audiatur et altera pars”37.

3. Efectos del incumplimiento de garantías, principios y reglas

3.1 Cuando una garantía deja de aplicarse en el proceso judicial, existe un vicio
que lo nulifica por inconstitucionalidad del acto. Si la transgresión es de algún principio,
la nulidad es la consecuencia, pudiendo agregar una multa como sanción (v.gr.: temeridad
y malicia en el proceso); mientras que el incumplimiento de las reglas provoca solamente
anulación a instancia de parte interesada.

En todas ellas hay un punto de reunión que está en el tiempo de resolver. Allí la
interpretación del vicio se debe colegir en su plenitud, midiendo el perjuicio al debido
proceso.

Presentado el marco de ponderación, en los hechos la nulidad solamente procede

si el vicio es trascendente (cuanto mayor sea su expresión, más serán las posibilidades de
anulación; inclusive pueden llevar a que se resuelva sin sustanciación o de oficio); y la
parte que requiere la invalidación demuestre consistentemente el perjuicio sufrido38.

37
Díaz, Instituciones de derecho procesal, parte general, cit., p. 225.
38
Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, La Ley, Buenos
Aires, 2006 (2ª ed.), comentarios al art. 172 (ps. 515 y ss.).
 Por eso, la iniciativa para declarar la nulidad de los actos procesales no sólo puede
partir de la parte perjudicada, sino también del propio órgano jurisdiccional, salvo que el
vicio esté expresa o tácitamente consentido por los interesados, pues la facultad de
declarar de oficio la nulidad encuentra una valla insuperable en el principio de
convalidación.

3.2 Esto es consecuencia de la máxima que pretende evitar la nulidad por la

nulidad misma, es decir, que la simple irregularidad no contamine todo el proceso ni evite
la validez de los actos cumplidos.

Claro está que, cuando se formulan garantías la esperanza es que se apliquen de

inmediato y sn cortapisas. Cualquier resistencia o inaplicación conduce a una
inconstitucionalidad. Cuando los principios son los que se desvían de la orientación
propuesta, suelen darse ciertos permisos a la anulación absoluta estableciendo un estándar
en el riesgo creado (v.gr.: no hay nulidad sin perjuicio evidente); mientras que las reglas
o su alteración, producen desigualdad, dando espacio al conflicto de interpretación sobre
la eficacia o su invalidez.

4. Diferencias en la interpretación

4.1 La trascendencia, a los fines del vicio que define la nulidad (procesal o
constitucional), es diferente entre las garantías, los principios y las reglas. Hay una
distancia considerable en la calidad de los valores a tutelar que, en los hechos, impacta
en términos metodológicos y estructurales39.

Asimismo se ha explicado que […]

39
En el análisis de la cuestión se pueden adoptar varias corrientes. Una de ellas la denomina Alexy
como “teoría de los principios”. Para el profesor alemán (Universidad de Kiel) la tesis básica consiste
en entender a los derechos fundamentales como principios o mandatos de optimización, que ordenan la
realización de su contenido en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas. Esta comprensión de los derechos fundamentales implica además la idea de que no existen
derechos absolutos, de que en la vida social es imprescindible cohonestar las exigencias que se derivan
de unos y otros, y que las intervenciones estatales en los mismos son una consecuencia legítima de la
democracia y son válidas mientras respeten el principio de proporcionalidad. De este modo la tesis de
Alexy también tiene profundas implicancias en el ámbito de la interpretación jurídica, pues realza la
función del principio de proporcionalidad, y sobre todo de su tercer subprincipio, la ponderación,
mecanismo que comienza a ocupar un sitio de privilegio en la metodología jurídica, junto a la
subsunción (Introducción de Carlos Bernal Pulido a la obra de Robert Alexy, Tres escritos sobre los
derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado de Colombia (Serie de
teoría jurídica y filosofía de derecho), nº 28, Bogotá, 2003, p. 15).
 “La distinción entre reglas y principios adquiere todo su interés cuando se compara su
distinto modo de entrar en conflicto. La diferencia estribaría en lo siguiente: los principios
<<
poseen una característica que está ausente en las normas, que es su peso>> o
<<
importancia>> y, por ello, cuando dos principios se interfieren o entran en conflicto,
ambos siguen siendo válidos, por más que en el caso concreto se conceda preferencia a
uno de ellos: lo que no ocurre con las reglas, donde no se puede decir que una norma sea
más importante que otra dentro del sistema”40.

O como dice Dworkin: si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no

puede ser válida41; o la solución de Alexy, para quien, si dos reglas están enfrentadas,
solamente hay dos soluciones: o bien se declara la invalidez de una de ellas; o en su caso,
se introduce una cláusula de excepción que elimina el conflicto, de manera que una de las
reglas cederá siempre en presencia de la otra42.

Cualquiera sea el supuesto, la cuestión metodológica puede partir de un punto

como el formulado antes: las garantías son inflexibles; los principios son normas
abiertas; y las reglas son patrones cerrados pero que admiten elasticidades.

La diferencia estructural aparece cuando entre ellas interfieren, pues una garantía
predispone y condiciona; un principio orienta el presupuesto que se quiere preferir, y las
reglas señalan el camino para llegar a esos objetivos.

4.2 Con una visión distinta, el paralelo se puede trazar como lo explica
Zagrebelsky: […]

“Las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas
constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios”43.

En consecuencia, la vigencia práctica de cada uno puede ser errática y ello se

evidencia constantemente en la dinámica procesal.

Veamos como ejemplo, el caso de la garantía procesal que indica los contenidos
del debido proceso. En su dimensión se debe resolver que se quiere obtener con la prueba,
y en la actividad que deben tener quienes se encuentran litigando.

40
Prieto Sanchís, ob. cit., p. 57.
41
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, p. 78
42
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 89.
43
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 2002 (4ª ed.), p. 109 y ss.
 Desde tiempos inmemoriales se debate acerca de cuál es el objeto que tiene la
producción probatoria: ¿buscar la verdad? ¿confirmar una versión? ¿determinar los
hechos y aplicarle el derecho?, en fin, cada argumento tiene fundamentos muy sólidos
que pueden quedar desvinculados del tema que aquí se propone; pero que sirven para
demostrar los principios eventualmente aplicables.

Una respuesta puede ser que, la verdad es el objetivo de la actividad jurisdiccional,

en cuyo caso, las garantías son: el debido proceso, el derecho de defensa, la bilateralidad
de las instancias, la sentencia fundada, la ejecución del pronunciamiento, y la efectividad
de la actividad jurisdiccional. En este terreno habita un primer interrogante: ¿cuál es el
rol del juez en la obtención de la verdad? Si la respuesta se deduce del principio
dispositivo, dentro del cual no se niega la dirección material del proceso, evidentemente
la iniciativa probatoria es una garantía de la eficacia jurisdiccional; pero hipotéticamente,
quedaría en duda si esa actividad compromete la imparcialidad del juez en el proceso.

4.3 Desde los principios, la buena fe de las partes diseña un tipo de

comportamiento ideal, en cuyo caso, la colaboración de ambas en la búsqueda de la
mencionada verdad jurídica no sería extraño requerirla (v.gr: el principio de solidaridad
en la obtención de la prueba demuestra y ratifica la afirmación); sin embargo, el principio
procesal de la carga de la prueba pone en cabeza de quien alega el deber de confirmar la
versión de los hechos.

Por su parte las reglas procesales conspiran constantemente con estos objetivos.
Si vemos lo que sucede con la regla de aportación de hechos (enclavado en el principio
de preclusión y oportunidad); en el legalismo formal (presentaciones fuera de término);
en las solemnidades propias del acto (v.gr.: forma de practicar la prueba de absolución de
posiciones; interrogatorio de testigos; puntos de pericia, etc.), todas ellas prefieren el
cumplimiento del rito antes que la realidad conseguida.

En definitiva, en la aplicación puntual de garantías, principios y reglas, el juez

tiene un rol protagónico muy superior al que el esquema decimonónico le marcó; como
contrapartida a ese aumento de deberes y poderes le fueron señaladas obligaciones, entre
las cuales, la necesidad de justificar sus decisiones aparece en primer plano.

5. Inflexibilidad de las garantías

 5.1 Dogmáticamente ninguna garantía debiera ser flexible pues no sería, en tal
caso, una garantía cierta, previsible y segura. La firmeza de contenidos esenciales
promete certidumbre y quiere evitar el riesgo de la interpretación pendular.

Sin embargo, a veces la misma garantía acepta lecturas contrapuestas. Que el juez
sea independiente es una obviedad manifiesta, pero ¿a qué independencia referimos? Que
la justicia sea el resultado de una valoración objetiva que se traduzca en una sentencia
debidamente fundada, tiene igual connotación, no obstante los pesares por decisiones
absurdas, arbitrarias o excesivamente discrecionales. Que la presunción de inocencia sea
un estado que evite la indefensión, es también una seguridad para el justiciable, pero
¿puede ella extenderse como garantía a los procesos no punitivos?

En fin, cada garantía jurisdiccional o procesal plantea incertidumbres, donde la

interpretación judicial puede conducir a resultados inciertos. Inclusive, algunas garantías
indiscutibles (v.gr: principio de igualdad) deben superar la impermeabilidad cuando se
analiza con las circunstancias que la rodean, porque en ocasiones lo que es igual para
algunos no recibe idéntica aplicación en otros, afectando la seguridad que aquellas
persiguen.

5.2 La garantía de igualdad puesta en orden con la jurisprudencia, advierte que

cuando no existe obligatoriedad de seguir la doctrina de los tribunales superiores, admite
que cada juez tenga plena libertad para trabajar con “su criterio”. ¿Se afecta el principio
fundamental? ¿O se respeta el sistema procesal previsto?

Cualquiera sea la observación preferible, lo cierto es que todo juicio de igualdad

es siempre un comparativo de valores; por tanto, la garantía tiende a evitar las
desigualdades de hecho y de derecho44.

En esta línea, la igualdad como garantía procesal se relaciona con la igualdad de

los ciudadanos ante la ley, pero las Normas Fundamentales no enuncian más que un

44
Es muy amplia la bibliografía que aborda los problemas de la igualdad en el proceso. Quizás el punto
central consista en determinar los rasgos que representa una razón para el tratamiento igual o desigual;
rasgos que han de ser al mismo tiempo el criterio de la clasificación normativa, esto es, de la condición
de aplicación, y el fundamento de la consecuencia jurídica (Cfr. Calsamiglia, A., Sobre el principio de
igualdad, en El fundamento de los derechos humanos, de Muguerza J. y otros, Debate, Madrid, 1989,
p. 89.
programa de tipo preventivo; una teoría constitucional que no refiere a ningún hecho en
particular, sino a un objetivo a conseguir.

En suma, el principio de igualdad supone dar a cada parte la posibilidad real de

alegar y demostrar (bilateralidad y contradicción), evitando que cualquiera de ellas esté
en inferioridad jurídica, sin conceder a uno lo que a otro se niega.

A su vez, también exige que la igualdad se concrete respetando la certidumbre

lograda en situaciones similares a la que se resuelve, las que sirven de modelo para otras
conductas o situaciones que se emparientan por su fisonomía similar.

Con estas perspectivas, la garantía es inflexible.

5.3 Otro ejemplo: en la independencia judicial hay planteos diferentes que

analizan las circunstancias cuando la sentencia se produce, provocando interpretaciones
disímiles según se entienda que la función del juez es un tipo de obediencia al Derecho y
a las normas; o quienes aducen que, precisamente por ser los jueces independientes, es
factible y aconsejable la desobediencia a la ley en contingencias especiales.

Podemos afirmar así, que los frentes que tiene la independencia judicial son
diversos y complejos y que no se ocupan solamente de la actividad dentro de un
procedimiento. El compromiso con la realidad pone en debate la necesidad de aflorar
nuevas conquistas en la tarea de hacer justicia, porque ello lo demanda el desarrollo
social; y también, porque no, para consagrar un diseño del debido proceso donde el juez
no esté aislado ni inerte45.

En todo caso, la independencia judicial persigue que quien debe actuar como
tercero imparcial no esté vinculado a alguna de las partes en el conflicto; y que pueda
resolver con justicia sin comprometer la objetividad.

5.4 Las demás “garantías del proceso” exponen iguales desequilibrios. La defensa
en juicio se pone a prueba en instituciones novedosas como la tutela de urgencia. El
derecho al juez natural hoy se conforma con la actuación imparcial del órgano preferido.

45
Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional - Debido Proceso, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires / Santa Fe, 2004, p. 145
A la sentencia fundada en ley le basta la motivación suficiente, y en definitiva, todo hace
ver que en las garantías se alojan valores que constituyen límites a la versatilidad.

Es verdad que la constitucionalización de los principios llegó de la ley, y que ésta

fue producto de la necesidad de afianzar la seguridad jurídica. También lo es que la
consagración de garantías se complementa con normativa transnacional como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, La Declaración Americana sobre los
Derechos y Deberes del Hombre; la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
tantos más que constituyen, luego de ratificarse por los Estados, el denominado “bloque
de constitucionalidad”46. Por eso, cada una de las garantías necesita del juicio de
ponderación que las vuelva efectivas.

No se afirma con ello que las declaraciones constitucionales sean meros

programas de acción, sino garantías directamente operativas que, al estar formuladas de
manera abstracta, necesitan concretarse en cada caso, para alcanzar soluciones justas y
razonables47.

6. La flexibilización de los principios

6.1 Los principios procesales son guías de conducta. No constituyen paradigmas

sino valores. Inclusive no faltan quienes le asignan un rol normativo con base en el
derecho natural, y por eso la utilidad como estándares de integración.

46
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina sostiene que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y, en su caso, la de la Corte Europea de Derechos Humanos,
constituye una pauta muy valiosa para interpretar las disposiciones de la Convención Americana de
Derechos Humanos (disidencia parcial de los doctores Fayt y Petracchi) (CS, 23/11/1995, “Viaña,
Roberto”, La Ley, 1997-E, 1004 [39.764-S]). Al haber ingresado la República Argentina al sistema
interamericano de protección de los derechos humanos, y más aun a partir de la modificación de la
Constitución Nacional en 1994 -Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 75, inc. 22
Constitución Nacional-, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye
una imprescindible pauta de interpretación, cuya significación, así como la de las directivas de la
Comisión Interamericana, ha sido reconocida reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (voto del doctor Petracchi) (CS, 21/08/2003, “Videla, Jorge R.”, La Ley, 2003-F, 87).
47
Muchos autores, cuestionan la idea de una decisión correcta porque la consideran racionalista, ya que
nunca se podrá prescindir de ciertas posiciones previas que tienen los jueces basados en sus propias
convicciones. Esta crítica es adecuada desde el punto de vista filosófico, sociológico y aun económico,
pero si se mira el problema desde la perspectiva del destinatario de las normas, resulta necesario
establecer un mínimo de criterios de corrección que limiten la interpretación jurídica meramente
subjetiva o hermética. Ello es esencial para que los ciudadanos tengan una percepción clara de que las
decisiones se basan en la igualdad y en el Estado de Derecho.
 Agrupados representan una estructura deontológica pues señalan un “deber ser”,
y tienden a mejorar las instituciones y el funcionamiento pleno del proceso jurisdiccional.

En su aplicación no constituyen máximas inflexibles, pues toleran adaptaciones

siempre que no afecten los contenidos esenciales, o el “mínimo indisputable”. Esta
flexibilización depende de cierto casuismo, aun cuando es posible trazar algunas pautas
comunes.

6.2 En primer lugar, hay principios que corresponden al “acceso a la justicia”,

que se controlan con los presupuestos procesales de admisión y a través de las
excepciones y defensas que las partes pueden hacer valer. De este modo, los conflictos
de legitimación se presentan como enunciados normativos, de manera que puede actuar
como regla (legitimación ad causam y ad processum) o como principio (Toda persona
tiene derecho a ser oída ante un Tribunal independiente e imparcial), dejando en los
jueces la solución del estándar.

Otros principios derivan de garantías generales, como los relativos a la

organización jurisdiccional, los que conciernen al juez y las que pertenecen a las partes.
Por ejemplo, la unidad de jurisdicción es un presupuesto político constitucional que
significa sentar las bases mismas del funcionamiento judicial, de modo que sería inusitado
imponer variaciones prácticas. Lo mismo respecto al principio de exclusividad
jurisdiccional que supone establecer la posibilidad de dictar pronunciamientos defini-
tivos solamente en jueces y tribunales del Poder Judicial; criterio muy cercano a la
garantía del juez natural.

Respecto a las partes, la bilateralidad y contradicción testimonian el paralelo entre

la garantía de defensa en juicio, y el principio que dimana del antiguo brocardo audiatur
et altera pars, o lo que es igual: "nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en
juicio". Aquí las elasticidades son posibles, desde que la misma instalación del sistema
piensa en la posibilidad de resolver sin oír a la parte afectada, cuando la situación es
manifiestamente clara y existe peligro fáctico si la decisión se demora; o cuando se facilita
la ejecución provisional de la sentencia pese al derecho al recurso o doble instancia: etc.

En la especie, el juicio de ponderación fluctúa entre el derecho fundamental a ser

oído y la contradicción necesaria que puede llegar después sin alterar el régimen procesal.
 6.3 Hay otros casos donde se ilustra la plasticidad de los principios procesales.
En el principio dispositivo, por ejemplo, la iniciativa probatoria del juez no restringe ni
altera la pertenencia del proceso48; con el principio de congruencia se dan similares
extensiones, aumentadas considerablemente cuando se analiza el tipo de proceso
tramitado (v.gr.: la cosa juzgada no puede ser igual en los procesos constitucionales; el
límite subjetivo también es mayor en las acciones colectivas; el amparo como acción de
clase aumenta el alcance objetivo, etc.)49, con el principio de legalidad formal las
correcciones son permanentes.

Algunos dirán que es un riesgo muy grande el que se corre, dejando en manos de
la interpretación judicial la plenitud práctica de los principios; sin embargo podría
señalarse que hay prohibiciones expresas (la indefensión total de la parte) enmarcadas
como un derecho fundamental propio del debido proceso, esté o no constitucionalizado
internamente. Existen pautas necesarias que actúan con márgenes de acción (v.gr.: el
principio de congruencia) controlables; y solemnidades o formas que son disponibles para
el juez y las partes con cierta discrecionalidad (v.gr.: objeto; plazos, etc.)50.

48
Opinión que no es compartida por toda la doctrina. El denominado “garantismo”, sostiene en la
palabra de Benabentos que […] “En el mejor desarrollo del proceso civil está interesado el Estado es
algo obvio, y lo es tanto que no ha sido negado por nadie, pero desde esta obviedad no puede llegarse
en el razonamiento posterior a la conclusión de negar la plena aplicación del principio dispositivo en el
proceso civil, pues ello implicaría negar la misma existencia de la naturaleza privada de los derechos
subjetivos materiales en juego” (Benabentos, Omar A., Teoría General Unitaria del Derecho Procesal,
Juris, Rosa-rio, 2001, p. 78). Sobre esta argumentación se agrega que los jueces inspirados en la
publicización en realidad esconden un autoritarismo manifiesto que se hace mucho más evidente en los
procesos penales.
49
En este sentido, Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El alcance de la cosa juzgada en los procesos colectivos,
en La Ley, 2005-F, 626); De Los Santos, Mabel A., Algunas pautas para la regulación normativa de
los procesos colectivos, ponencia presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal,
Mendoza, 2005 (J.A. 2005-IV, 1269). Pellegrini Grinover se refiere a una nueva dimensión del impulso
oficial en esta arena, señalando que aún cuando se bregue por el aumento de los poderes del juez en el
marco del proceso individual, la suma de los poderes atribuidos al juez del proceso colectivo es incon-
mensurablemente mayor. Entre tales poderes destaca la posibilidad de flexibilizar la técnica procesal,
como por ejemplo, en la interpretación del objeto pretendido y de la causa de la pretensión. Asimismo,
al referirse al principio de instrumentalidad de las formas señala que La técnica procesal debe ser vista
siempre al servicio de los fines de la jurisdicción y ser flexibilizada de modo de servir a la solución del
litigio (conf. Pellegrini Grinover, Ada, Derecho Procesal Colectivo, traducción del portugués de
Copani, Juan C., aun sin editar). También destacando expresamente la necesidad de repensar el
principio de congruencia con motivo de los nuevos desafíos planteados frente al conflicto colectivo,
Hitters, Juan Carlos, Alcance de la cosa juzgada en los procesos colectivos, ponencia presentada al
XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 2005. Por todos, Verbic, Francisco, Procesos
Colectivos, Astrea, Buenos Aires, 2007.
50
Recordaba Véscovi que […] “Las partes pueden, además, disponer, no solo de los actos procesales,
sino del propio proceso, esto es, de los derechos (sustanciales) planteados a través del mismo; ya sea el
actor desistiendo de su pretensión; el demandado allanándose a la misma, realizando una transacción,
en la cual ambos se hacen concesiones recíprocas o, también, pueden abandonar el proceso sin
 7. La adaptación de las reglas, a las garantías y principios

7.1 Hay dos formas de mirar el funcionamiento de las reglas procesales. Una, que
atiende lo estricto y condicionado que emana de ellas, que impide apartarse de lo
determinado por el ordenamiento. Y otra de carácter valorativo que exige observar la
aplicación práctica de la regla para advertir si ella es justa o puramente formal.

El código procesal es un conjunto de reglas, y como tal, conforma una estructura

de cumplimiento obligatorio que pretende afianzar la seguridad y previsibilidad en la
relación jurídica que crea una controversia judicial; los mandatos impuestos orientan
sobre distintas cuestiones que tanto el juez como las partes deben respetar.

Frente a tal criterio se alza la opinión de quienes argumentan que las formas no
convierten a los programas de acción en algo inquebrantable y definitivo que sirvan para
fomentar un parasistema deformante y desnaturalizador del objetivo primordial que es
lograr la eficacia de las instituciones51.

La dicotomía que presentamos, enfrenta el modelo propuesto como sistema o

método para el debate judicial, con las correcciones que exige una práctica activa. Es la
confrontación entre el “deber ser” y la teleología que llega de los principios y garantías.

7.2 El problema a superar surge de la propia neblina en que se encuentra la

distinción entre principios y reglas, que al efecto no se puede simplificar con el núcleo
abierto o cerrado que presentamos ab initio. La cuestión se agudiza cuando la diferencia
se quiere encontrar con los modelos de procedimiento, porque los objetivos difieren, al
no ser igual sustanciar un proceso civil, otro penal, administrativo, fiscal, laboral, etc.

La inmovilidad de las reglas puede confrontar con los principios generales, y

cuando se establecen parámetros como el siguiente: Si una cuestión no puede resolverse,
ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes
análogas; y su aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales

proseguirlo, lo que, pasado un tiempo, produce su caducidad (perención)…” (Véscovi, Enrique, Manual
de derecho procesal, Idea, Montevideo, p. 64.
51
Cfr. Berizonce, Roberto Omar, El proceso civil: Modelo teórico y realidad, en “Derecho Procesal”,
trabajos presentados en el III Congreso Internacional de Derecho Procesal, Lima, 2005, ps. 257 y ss.
del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso, fácilmente se colige
la posibilidad de su interpretación.

7.3 La versatilidad se puede mostrar con algunos ejemplos. La regla que establece
el derecho de defensa en juicio, permitiría que un litigante use todas las posibilidades que
el código le permita para ejercer legítimamente tal facultad; sin embargo, la actividad
puede resultar abusiva y violentar el principio de moralidad (regla moral en el proceso)52;
también puede ocurrir que una regla sostenga los tiempos del proceso, y que ellos mismos
conspiren con la celeridad y rapidez que pide una garantía (v.gr.: art. 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos respecto al plazo razonable), o con la economía que
requiere un principio; o bien, que se establezca la identificación de litigantes allí donde
el alcance de la cosa juzgada es difuso (v.gr: procesos colectivos).

Es evidente así que hay reglas inalterables, otras que permiten movilidad y algunas
más que necesitan interpretarse para que consigan su eficacia práctica. Con tino se dice
que no hay estándares que sirvan para orientar sobre la preferencia de una regla por sobre
los principios, o viceversa; pero que existen dos orientaciones cardinales que son de
irrestricta vigencia: la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador53.

Con mayor apertura dice Taruffo que, en la aplicación de principios, el juez tiene un papel
protagónico o creativo que puede ser formador de reglas, de ahí la imperiosa necesidad

52
En nuestra obra “Temeridad y malicia” destacamos algunos ejemplos de ello: 1.- La defensa sostenida
en motivos inocuos o de manifiesta ilegitimidad, conforma un abuso de la jurisdicción toda vez que a
lo único que tiende es a postergar una decisión consabida; 2.- Quien reitera un planteo de recusación
con causa contra el Juez actuante, insistiendo en que existe la causal invocada y que fuera anteriormente
resuelta en forma adversa por la Alzada, demuestra una conducta obstruccionista que persigue un fin
meramente dilatorio, tanto más cuanto se la deduce antojadizamente y con deleznables fundamentos,
que importan una falta contra la autoridad y dignidad del magistrado; razón por la cual, la recusación
debe ser desestimada y calificada de maliciosa; 3.- Cuando la memoria de agravios es técnicamente
inatendible y revela superficialidad y ligereza; 4.- O bien, cuando existe abandono del proceso
evidenciado en la desidia para efectuar las pruebas ofrecidas, indicio de íntima admisión sobre la
insostenibilidad fáctica de la construcción argumental fundamento de la demanda, y a la desatención de
la incomparecencia a la citación personal del juzgador, ocasiones en las cuales los resortes morales de
delicadeza y de pudor hubieran impuesto admitir soluciones simplificadas y expeditivas del conflicto
carente de andamiento, vía procesal económica que de esa manera fue obstruida; 5.- Si el demandado
reconoce la existencia tanto del vínculo jurídico que lo unía al actor como de la deuda, pretendiendo
luego, sin ningún apoyo probatorio que ésta fue saldada. En este aspecto, la malicia estriba en la
utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto y en el empleo de facultades que la ley
otorga a las partes en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de
los deberes de lealtad, probidad y mala fe.
53
Alvarado Velloso, Adolfo, La imparcialidad judicial y la función del juez en el proceso civil, en
“Proceso Civil. Hacia una nueva justicia civil”, AAVV, coordinada por De la Oliva Santos, Andrés y
Palomo Vélez, Diego Iván, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 286
 de justificación, pues el ejercicio de ese poder “solo es aceptable si el juez proporciona
una justificación racional de las decisiones adoptadas”54.

En uno y otro caso, aparecen limitaciones propias del camino que se quiere
adoptar. Cuando la garantía es concreta (v.gr.: imparcialidad del juzgador) no es posible
encontrar alternancias en las reglas que lo aplican (v.gr.: causales de excusación)55; si la
trama diseña un ritual determinado, el juez puede alterar ese camino56; y si los principios
trabajan sobre presupuestos lógicos pensados para un modelo determinado, la adaptación
con las exigencias del caso es una potencialidad57.

54
Taruffo, Michelle, La giutificazione delle decisión fondate su standards, en “L´Analisi del
racionamiento giuridico”, dir. Comanducci, P. – Guastini, R., Giappichelli, Torino, 1989, p. 314.
55
Como ha sostenido la Corte Nacional, con la recusación se intenta preservar la imparcialidad
necesaria de los tribunales de justicia, pero a su vez, se intenta evitar que el instituto se transforme en
un medio espurio para apartar a los jueces del conocimiento de la causa que por la norma legal le ha
sido atribuido (CSJ Argentina, 30/04/1996, La Ley, 1998-A, 711). Las partes no pueden crear motivos
de excusación. De lo contrario, se corre el riesgo de que quien pretenda separar al juez natural del
conocimiento del juicio y no lo consiga por medio de la recusación con causa, por no darse ninguno de
los supuestos previstos por el art. 17 del Código Procesal lo obtenga en forma elíptica por la excusación
que él mismo pudiera provocar (Cfr. Gozaìni, Código Procesal Civil y Comercial de la Nacion
comentado, tomo II, cit., p. 366. Sentencia en La Ley 1996-C, 790).
56
En esta línea, afirmamos en nuestro “Derecho Procesal Constitucional - Debido Proceso” (ob. cit.,p
88 y ss.), que la tarea consiste en dar una pauta de conducta cuando la solución del conflicto necesita
eludir alguna regla o pauta del proceso; sea formal (v.gr: un plazo), o sustancial (v.gr.: dar patrones de
cumplimiento en un contrato), y hasta constitucional (v.gr.: extender los alcances de la cosa juzgada a
quienes no han sido partes). La justicia suele presentarse como “de acompañamiento”, donde la razón
de a crisis permite eludir reglas estrictas para alcanzar una solución justa y proyectada al clamor social.
Por ejemplo, se ha dicho que, por debajo de lo que las leyes parecen decir literalmente, es lícito indagar
lo que quieren decir jurídicamente y si bien no cabe prescindir de las palabras de la ley, tampoco hay
que atenerse rigurosamente a ellas cuando una interpretación sistemática así lo requiera, dado que la
misión judicial no se agota con la remisión a su letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho
y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (del
dictamen del Procurador General) (CSJ Argentina, 02/08/1983, “Abal Medina, Juan M.”, ED, 107-165
- Fallos, 305:973).
Lo que se quiere transmitir es que, la primera fuente de inteligencia de la ley es su letra, pero la misión
judicial no se agota con ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de
la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de las normas, todo esto, a
su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional (CSJ Argentina, 19/10/1995, “Dessy, Gustavo G.”,
La Ley, 1996-C, 316, con nota de Isidoro H. Goldenberg - DJ, 1996-2-97). Criterio que se reitera hasta
llegar a concluir que ningún juez puede prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la
norma, todo de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional (CSJ Argentina, 27/04/1983, “Perón, Juan D., suc.”,
La Ley, 1983-C, 139).
57
La polaridad es ideológica. Por ejemplo, dice Alvarado Velloso que […] “el mejor intento de hacer
justicia en un caso concreto no puede vulnerar el método mismo de la discusión. De así hacerlo y, a raíz
de ello, un juzgador privilegiare la obtención de la meta por sobre la legitimidad del método, estaría
dando razón postrera a Maquiavelo: el fin justifica los medios” (Alvarado Velloso, Adolfo, La impar-
cialidad judicial y la función del juez en el proceso civil, en “Proceso Civil. Hacia una nueva justicia
civil”, AAVV, coordinada por De la Oliva Santos, Andrés y Palomo Vélez, Diego Iván, Jurídica de
Chile, Santiago, 2007, p. 286).
 En esta línea de opciones, dice Falcón que los llamados principios derivados de la
legislación procesal, que constituyen sistemas de organización del procedimiento, en
general no aparecen puros sino combinados. Una cuestión interesante es que los
principios derivados pueden tener más de una variante. Muchos de estos sistemas están
fundados en principios o líneas jurídicas que el legislador pretende imponer, ya sea
porque se funde en ideas principistas o prácticas58.

También Eisner al explicar los principios dice (refiriéndose a dichos sistemas) que ellos
se manifiestan en múltiples formas, que pueden adoptarse para regular el mecanismo
procesal, con el cual se piensa dar a cada uno lo suyo, y son o pueden ser diversas las
orientaciones a que obedecen. Las orientaciones explican los sistemas procesales y,
dentro de esos sistemas, cuáles son las pautas directrices; una vez establecidos se conocen
los principios formativos o rectores del proceso. Estos principios formativos o monitores,
inspiran las soluciones de los códigos y están obsti-nadamente reflejados en cada una de
sus normas59.

7.4 En suma, las reglas procesales están previstas en función de un sistema

inspirado en principios y garantías que propician desarrollar el proceso judicial conforme
un modelo que sigue y en el que se fundamenta. En el derecho procesal penal el vínculo
con el derecho constitucional se ha ido estrechando desde hace tiempo, al punto que
muchos principios provienen de las cartas superiores y del derecho trasnacional (v.gr.:
art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), que evitan debatir sobre
la eficacia o ineficacia de una garantía, un principio o una regla.

Pero esa vinculación aun no es tan explícita en el derecho procesal civil, provo-
cando la discusión que debe resolver si la variación de las reglas conspira con el debido
proceso, o si justamente, para consolidar el debido proceso, es necesario actuar sin el
formalismo ritual60.

58
Falcón, Enrique Manuel, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo I, Astrea, Buenos
Aires, 2006, ps. 106 y ss.
59
Eisner, Isidoro, Planteos Procesales, La Ley, Buenos Aires, 1984, ps. 47 y ss.
60
No queremos olvidar que las reflexiones provienen de larga data y de los mejores cultores de nuestra
ciencia. Por el caso, el siempre vigente Couture ha dicho […] “El proceso debe ser un proceso idóneo
para el ejercicio de los derechos: lo suficientemente ágil como para no agotar por desaliento al actor y
lo suficientemente seguro como para no angustiar por restricción al demandado. El proceso, que es en
sí mismo sólo un medio de realización de la justicia, viene así a constituirse en un derecho de rango
similar a la justicia misma […]. El juez servil al Poder Ejecutivo no es el que quiere la Constitución; el
juez demagogo no es el juez idóneo que aquélla promete; el juez cuyos fallos son desobedecidos por
los órganos encargados de cumplirlos es todo lo contrario de un juez; el juez sin responsabilidad por
sus errores y culpas no ofrece el mínimo de seguridad que la Constitución anuncia…”(Couture, Eduardo
J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Lexis Nexis (4ª ed.), Buenos Aires, 2003, ps. 21/22).
 8. Los principios nuevos

8.1 El tramo final de la interpretación sobre los principios procesales tiene otra
hipótesis de trabajo: ¿el proceso judicial es una garantía; un principio (debido proceso),
o una regla (el procedimiento propiamente dicho)?

Nosotros ya nos hemos pronunciado respecto al primer planteo, afirmando ahora,

una vez más, que el proceso es una garantía preexistente al conflicto y, como tal actúa,
como un reaseguro para quien necesita formalizar una pretensión. Es una garantía que
responde en el constitucionalismo al concepto formal de cómo se debe desarrollar un
procedimiento, y como debe justificarse la decisión (principio de razonabilidad).

Es, asimismo, una garantía en el sentido del que hablaba Calamandrei, cuando
indicaba cada una de las garantías que ofrece la actividad jurisdiccional (v.gr.:
observancia de la ley; reintegrar el derecho transgredido; ofrecer certidumbre y seguridad
jurídica; restituir la vigencia del derecho afectado; constituir un estado jurídico; actuar
preventivamente, etc.)61; y los requisitos básicos que consagra el debido proceso.

Ahora bien, si el proceso es una garantía es evidente que como herramienta

constitucional o fundamental necesita estar cubierto de mínimos que afiancen o aseguren
su eficacia.

Aparece así una proyección del proceso analizado en torno a su dinámica

funcional. ¿Qué significa “debido”? ¿El debido proceso es un principio fundamental?

8.2 Es verdad que el adverbio "debido" no aparece en la mayoría de las cartas

constitucionales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge
inmediata cuando se habla del "debido proceso". El origen aceptado es la 5ª Enmienda de
la Constitución de los Estados Unidos de América que establece los derechos de todo
ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura en la 14ª Enmienda, como una
restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido
proceso.

61
Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, cit., ps. 141 y ss.
 Estas dos facetas se reproducen en la explicación acerca del concepto. Es decir,
se pone de relieve la importancia que tiene la actuación jurisdiccional. Son los jueces
quienes deben preservar las garantías del proceso, y aplicar el principio de razonabilidad
en cada una de las decisiones que adopte.

Con la aparición de los derechos humanos, el derecho al proceso exigió que fuera
con todas las garantías, generando una evolución notable en el concepto. De ser un
proceso legal basado en reglas y principios se pasó al proceso constitucional, con el
agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento que, sin garan-
tías procesales efectivas y certeras, no había posibilidad alguna para desarrollar los
derechos fundamentales.

Desde esta perspectiva, el debido proceso es una garantía autónoma cuyos

contenidos son principios intangibles.

8.3 En los últimos tiempos aparece una nueva corriente que, sin alterar estas
conclusiones, promueve la protección constitucional de los derechos fundamentales de
naturaleza procesal62. No se trata de radicar toda la protección en el “debido proceso”,
sino en un proceso rápido y expedito; o exigiendo un recurso sencillo y rápido, o
cualquier otro recurso efectivo (art. 25, Convención Americana sobre Derechos
Humanos); o un procedimiento preferente y sumario (art. 53.2 Constitución española);
entre otras expresiones de similar o idéntico sentido63.

62
Natarén Nandayapa, Carlos F., La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, nº 358, México, 2006. Carocca
Pérez, Alex, Garantía Constitucional de la defensa procesal, Bosch, Barcelona, 1997. Fiaren Guillén,
Víctor, El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo, Revista de la Administración
Pública (RAP) nº 89 (1989), entre muchos más.
63
Hay que diferenciar las “garantías judiciales” que porta, por ejemplo, el art. 8 del Pacto de San José
de Costa Rica, de la necesidad de consagrar un recurso especial para la defensa genérica de los derechos
del hombre. En efecto, el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas
y propias garantías judiciales según la Convención. Este artículo 8 reconoce el llamado “debido proceso
legal”, que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos
cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. La Corte Interamericana ha observado
que la expresión “garantías judiciales”, strictu sensu, se refiere a los medios procesales que “sirven para
proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o ejercicio de un derecho […], vale decir, los medios
idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia.” No obstante, el uso de
la expresión “garantías judiciales” como título del artículo 8 de la Convención Americana ha favorecido
el uso de este término para referirse genéricamente a los distintos requisitos enumerados en dicho
artículo.
 El objeto de la hora es resguardar la protección procesal efectiva; el derecho al
amparo; el también denominado “derecho a la jurisdicción”, o el más usado y conocido
como derecho a la tutela judicial efectiva desde el cual, el debido proceso comienza a
integrarse en cada etapa del procedimiento, con exigencias singulares. Por ejemplo,
acceso irrestricto, asistencia legal de confianza e idónea, derecho a ser oído y a probar
con libertad las afirmaciones, solidaridad y compromiso de las partes en la búsqueda de
la verdad, sentencia razonada, derecho a los recursos, a la ejecución de la sentencia o
prestación judicial útil y efectiva, etc.

Este desarrollo modifica las reglas de otrora con principios de raigambre

constitucional, al punto que los Tribunales Constitucionales europeos han multiplicado
su jurisprudencia al explicar los alcances de la protección procesal que tiene toda persona
para conseguir la tutela judicial efectiva64.

Este plano se ha transmitido a nuestros ordenamientos, y se integró con los

enunciados de Pactos y Convenciones continentales que ordenaron el nuevo
emplazamiento para el juicio justo y equitativo65.

64
Explica Aragón Reyes que el art. 53.2 de la Constitución española, acota la defensa a los derechos
fundamentales vulnerados por actos de cualquiera de los poderes públicos (o de los particulares) o por
normas con rango inferior a la ley. Sin embargo, la confluencia entre las jurisdicciones constitucional y
ordinaria es total, teniendo, además, la jurisdicción ordinaria un ámbito material más amplio incluso
que el propio Tribunal Constitucional. El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional no es, pues,
el único, sino sólo el último, remedio de las vulneraciones producidas respectos de los derechos
fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE. Aquí el Tribunal Constitucional y la jurisdicción ordinaria
realizan la misma función, es decir, la actividad jurisdiccional es idéntica y, por ello, cuando en una
Sentencia de amparo se anula una Sentencia judicial es porque ésta última no hizo, debiendo hacerlo,
lo mismo que hace en su Sentencia el Tribunal Constitucional: proteger el derecho. No hay, pues, como
se ha venido diciendo, dos jurisdicciones separadas, una que juzga de la “constitucionalidad” y otra de
la “legalidad”, sino dos jurisdicciones estrechamente relacionadas. Por lo demás, ya el propio Tribunal
Constitucional, desde fecha muy temprana, lo había constatado (como no podía ser de otra manera):
“La distinción entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser establecida, como a veces
se hace, refiriendo la primera al «plano de la constitucionalidad» y la jurisdicción ordinaria al de la
«simple legalidad», pues la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Constitución no toleran la
consideración de ambos planos como si fueran mundos distintos e incomunicables. Ni la jurisdicción
ordinaria puede, al interpretar y aplicar la Ley, olvidar la existencia de la Constitución, ni puede
prescindir la jurisdicción constitucional del análisis crítico de la aplicación que la jurisdicción ordinaria
hace de la Ley cuando tal análisis es necesario para determinar si se ha vulnerado o no alguno de los
derechos fundamentales o libertades públicas cuya salvaguardia le esté encomendada” (STC 50/1984,
FJ3), e incluso, debe añadirse, cuando tal análisis sea necesario para determinar si se ha vulnerado
cualquier otra prescripción constitucional (Aragón Reyes, Manuel, Relaciones Tribunal Constitucional
– Tribunal Supremo, ….).
65
Explica Natarén Nandayapa, siguiendo la línea precursora de Hans Kelsen que integró a los derechos
procesales dentro del grupo de los derechos subjetivos exigibles al ser un reflejo de obligaciones
jurídicas, que […] los derechos fundamentales de naturaleza procesal son derechos subjetivos públicos
que se tienen frente a los órganos jurisdiccionales y que, en consecuencia, configuran un conjunto de
facultades de los ciudadanos frente a los jueces y tribunales. Además, los derechos procesales tienen
una clarísima dimensión objetiva, que hace de ellos unos derechos sensibles diferentes del resto de los
 Esta evolución impacta notablemente en el derecho de familia, y respecto al
proceso judicial para solucionar conflictos dentro de ella, los principios procesales
debieron cambiar.

derechos fundamentales (ob. cit., p. 10) […] En efecto, dado que estos derechos se configuran como
facultades que tienen como sujetos pasivos a los tribunales, sólo éstos pueden ser responsables de su
violación; nos encontramos así con que los órganos jurisdiccionales competentes para reparar estas
vulneraciones de derechos siempre revisarán actos de otros órganos jurisdiccionales, razón por la cual
la protección de estos derechos se identifica con el sistema de recursos procesales –lato sensu-, con una
especial incidencia sobre los recursos extraordinarios (p. 12).
 CAPÍTULO IV

LOS DEBERES DEL ESTADO

1. Obligaciones principales

1.1 Hay obligaciones de fuente constitucional que centran en la familia la

organización social. Desde este objetivo, el Estado debe fortalecer la institución familiar
y el desarrollo íntegro en cuantas facetas respondan al objetivo de conseguir el ejercicio
pleno de los derechos de la familia y sus integrantes.

En Colombia, por el caso, expresamente se establece que […]

En desarrollo del objeto se contempla como deber del Estado proveer a las familias y a
sus integrantes, herramientas para potenciar sus recursos afectivos, económicos,
culturales, de solidaridad y criterios de autoridad democrática, de manera que los
programas de atención a la familia y a sus miembros prioricen su unidad y la activación
de recursos para que funcione como el instrumento protector por excelencia de sus
integrantes (art. 1 inciso 3º, Ley 1309 del año 2009 reformada en el año 2017) .

Las modernas constituciones han promovido que las garantías fueran codificadas,
dando lugar a numerosos reglamentos de familia cuyos principios rectores promueven la
protección; la responsabilidad compartida de padres y madres hacia su descendencia; la
igualdad de derechos y responsabilidades; el interés superior de la niñez y la adolescencia;
la solidaridad afectiva y material entre los miembros de la familia. Todos estos valores,
junto con los afectivos, hacen referencia a procurar la unidad y fortalecimiento de la
familia, precisamente porque es importante para la sociedad que ella goce de paz y
estabilidad66.

1.2 Son códigos de ejercicio, pero también de constitución singular de derechos

para un nuevo sujeto que encuentra una situación jurídica subjetiva diferente. Ya no es la

66
Perez Barrios, Fátima Regina, La protección a la familia a través del cumplimiento de los derechos
y deberes familiares, Revista de Derecho nº 29, Nicaragua, 2015, p. 34.
unidad – persona, sino la familia quien posee una legitimación social que se concreta y
materializa con los derechos que la amparan.

La fisonomía no altera el ejercicio individual de cada integrante, solamente

aglutina el interés superior, como la Convención de los derechos del niño lo hace respecto
de los intereses superiores que les corresponde a los menores de edad. Vale decir, que no
avasalla las voluntades propias, ni trabaja sobre una personalidad representada por el
principio procesal dispositivo (tiene acción quien tiene derecho), se trata de una nueva
figura procesal: la familia, y como tal, resulta un sujeto de derechos.

A partir de ello, el derecho al matrimonio no es una exigencia del que quiere ese
estado y cumple los reglamentos para alcanzarlo. Si hubiera obstrucciones o
prohibiciones estos impedimentos eliminarían la voluntad de casarse. Lo actual es ir
contra ese principio tradicional del consentimiento matrimonial destinado a constituir una
familia; se tiende a no seguir el curso de las aguas que exigen cumplir reglamentaciones
administrativas que han quedado superadas por los nuevos entornos que facilitan la
construcción de tipos de familias. Este es un derecho, y su formación no se puede prohibir.

La innovación nos sube al tren de regular y proteger las relaciones que surgen de
la constitución de una familia. Esta es una realidad social que engloba más que el vínculo
parental, y amplía los integrantes sin exigir que haya relaciones de sangre, o de similar
tenor.

1.3 La unión convivencial puede ser una nueva denominación para el antes
llamado matrimonio. Es un cambio nominativo, pero no de esencia ni contenido. El amor
de los contrayentes da lugar a la relación, y la procreación posible deja de anidar en las
reaciones entre personas de diferente sexo, aceptando que los hijos puedan llegar con
otras formas generativas (v.gr.: vientre subrogado; fertilización in vitro; adopción de
niños por parejas del mismo sexo, y aun de quienes no se identifican sexualmente o de
admitir la familia monogámica).

Son cambios copernicanos, es cierto, pero no ampliaremos más que mencionando

estos modelos. Nos preocupa sí, que en los conflictos derivados de estas nuevas
“familias”, los paradigmas procesales sigan usando los principios creados en el deecho
procesal alemán del siglo XIX (v.gr: dispositivo, oportunidad, congruencia, carga
probatoria, cosa juzgada, etc.).
 La advertencia observa que estos principios podrán tener los mismos nombres,
pero la recepción del intérprete no admite confusiones. Estos no son ni deben actuar con
la simetría clásica.

2. Los nuevos deberes del Estado

2.1 La vida conyugal no es ahora el germen de la familia. La naturalización del

dogma creando esta base estructural de siglos pasados no podría soportar que se piense
que pueda haber madres sin pareja, que reclama fertilizar óvulos para gestar con esperma
donado; o que puedan ser madres o padres dos personas del mismo sexo.

Estas relaciones de familia componen un nuevo cuadro de derechos que bien se

pueden sintetizar con los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial de Argentina
[…]

En primer lugar, se regulan diferentes formas de vivir como ser, las parejas no se casan
que en el nuevo Código se denominan "uniones convivenciales" así ya en el propio
término se destaca el elemento central de este tipo de relaciones afectiva: la convivencia.
Veamos, en la actualidad, diferentes leyes especiales regulan estas uniones de manera
parcial (por ej., derecho a pensión, a continuar la locación urbana, a tomar medidas en los
casos de violencia familiar etc.); estas leyes implican que el legislador reconoce este tipo
de uniones familiares. Regularlas de modo general, no es fácil en la Argentina, desde que
esta realidad social responde a diversas características (en algunos casos, opción
libremente asumida; en otras, un integrante de la pareja vulnerable, en situación de notoria
desigualdad frente al otro). En cualquier caso, la ley debe ser una herramienta que,
fundado en el principio de solidaridad, respete la autonomía y, al mismo tiempo, proteja
a los más vulnerables para acercarse, de este modo, a la igualdad real […]. Desde ya, no
es lo mismo casarse que formar una unión convivencial. ¿Cuáles son las diferencias?
Varias y sustanciales. El matrimonio genera una gran cantidad de efectos jurídicos que
no operan en las uniones convivenciales, entre otras, las siguientes: a) el cónyuge es
heredero legitimario, o sea, la ley obliga a que un porcentaje de la herencia se le reconozca
al cónyuge supérstite; el conviviente no es heredero; la única manera de que reciba en la
herencia es hacer un testamento y designarlo beneficiario; aun así, hay que respetar el
derecho de los otros herederos forzosos, por ej., los hijos; b) el matrimonio genera un
régimen de bienes, de comunidad o de separación de bienes; las uniones convivenciales
exigen un pacto expreso que regule la situación de los bienes que se adquieren durante la
unión; c) producido el divorcio, en supuestos excepcionales (por ej., se trata de un
cónyuge enfermo o en estado de necesidad o vulnerabilidad) el ex cónyuge tiene derecho
a solicitar una cuota alimentaria; este derecho no existe en la unión convivencial, ni
 siquiera en forma excepcional. No hay herencia, ni régimen de bienes, ni alimentos
después de la ruptura, son efectos jurídicos de gran relevancia para observar67.

2.2 El interés familiar es una categoría que impacta en la teoría de la legitimación

para obrar en el proceso. Se abandona el derecho del que pide (situacion jurídica
subjetiva), creando un interés superior representado en la relación familiar. Los derechos
que se derivan de ella y para ella, son los que el Estado debe preservar y acordar un trámite
procesal acorde con la renovación del perfil de la controversia eventual.

Con este encuadre, se puede hablar de una legitimación por representación, donde
el ensamble del que pide con el derecho que tiene, se sustituye por el derecho e interés de
la familia -como sujeto de derechos-. Una especie de bien común tutelado, y generalidad
de la afectación sufrida por el impacto.

Situaciones como la violencia doméstica, el abuso de menores, la desprotección

de niños y adolescentes, la ausencia de control sobre el crecimiento del menor, todos y
muchos más, son aspectos que deben cambiar la legitimación del afectado, admitiendo
que son problemas generales donde cualquiera puede denunciar por ellos.

Como se ha dicho con mucha razón, resulta fundamental abordar estas

problemáticas desde la perspectiva de la cultura de los derechos humanos, de tal forma
que se logren comprender, transformar y garantizar las relaciones y la interacción de los
miembros de la familia tanto al interior de la misma como socialmente. Resulta de gran
importancia la concurrencia que debe de haber entre la familia, el Estado y la sociedad en
la protección del goce y ejercicio de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes
en el entorno familiar, así como en la asunción y cumplimiento de los deberes y
obligaciones que tienen éstos para con la infancia68.

3. Normativa internacional

3.1 La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 16 expresa:

67
Herrera, Marisa, Principales cambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, Saij, Buenos Aires, 2014. SAIJ: DACF140723.
68
Perez Contreras, María de Monserrat, El entorno familiar y los derechos de las niñas, los niños y los
adolescentes: una aproximación, Boletín Mexicano de Derecho Comparado Volumen 46 nº 138,
México, 2013, ps. 151-1168.
 1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y a fundar una
familia; y disfrutarían de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2). Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.

3.2 Expresa el artículo 1 de la Convención sobre el consentimiento para contraer

matrimonio, que la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de matrimonios
(1962): “1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la
debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar al matrimonio y testigos,
de acuerdo con la ley”

3.3 El artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

reconoce a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, rescatando su
necesidad de configurarse como sujeto de protección por parte de la sociedad y del
Estado, se reconoce (también) el derecho del hombre y de la mujer a contraer libremente
matrimonio y fundar una familia sin tener edad para ellos y por último se crea la
obligación a la Estados de garantizar la igualdad de derechos y de responsabilidades de
ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución
del mismo proseguir el deber de protección hacia los hijos.

3.4 El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicas, Sociales y

Culturales (1966), describe a la familia como elemento natural y fundamental de la
sociedad y le asigna el nivel más alto de protección y asistencia posibles, desde su
constitución (matrimonio libre y garantizado por el Estado) y en el cuidado y educación
de los hijos.

3.5 El artículo 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce

expresamente que la función principal en la crianza de los niños recae en sus progenitores.
Esta es la base del ejemplo familiar y el centro de gravedad desde el cual se generan los
proyectos de vida.

3.6 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), se

pronuncia por el derecho de toda persona a constituir una familia, por su importancia para
la sociedad y por su especial naturaleza, se le considera merecedora de protección por
parte del Estado y de la sociedad.

Al igual que el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(1969), que destaca el papel de la familia como elemento natural y fundamental de la
sociedad y por ende, la obligación de estatal de protegerla desde sus inicios, con la
garantía de celebración de un matrimonio libre y sin restricciones absurdas para el varón
y la mujer. Asimismo, se protege tanto a los hijos nacidos dentro del matrimonio, como
a los extramatrimoniales.

A su vez, el artículo 15 del Protocolo Adicional de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (1988) enuncia a la familia como
elemento natural y fundamental de la sociedad, la cual por su propia naturaleza exige
protección estatal en la función de custodiar el mejoramiento de su situación moral y
material: concediendo atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso
razonable después del parto; garantizando a los niños una adecuada alimentación, tanto
en la época de lactancia como durante la edad escolar; adoptando medidas especiales de
protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades
física, intelectual y moral; ejecutando programas especiales de formación familiar a fin
de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban
y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.

4. Programa de acción. Declaraciones y principios

4.1 Lo expuesto en párrafos anteriores resume los contenidos de los deberes y

derechos que tiene la familia, demostrando que el ensamble común que relaciona el
derecho de fondo con los reglamentos de ejecución, piensa ahora con claves distintas,
dando lugar a interrogantes que vinculan al proceso con la Constitución, generando como
consecuencia que las declaraciones se conviertan en programas de acción, y los
reglamentos procesales adviertan que sus principios han quedado aplicables a un piso de
marcha inadecuado con las novedosas consignas.

Por tanto, la pregunta a responder es: ¿el escenario obliga a codificar, o son
suficientes los tratados y convenciones incorporados al derecho interno?

4.2 Una vez más es necesario recurrir al vínculo entre la Constitución y el proceso
para ver si ambos solamente se relacionan y articulan, o dicho programa de acción que
está en las normas fundamentales, para ponerse en práctica necesita organizar el
mecanismo jurisdiccional (o político) y las herramientas que a tal fin serán aplicadas.

Es este aspecto donde las garantías comienzan a ser presentadas en las Cartas
Superiores, y dinamizadas por la actividad de jueces y tribunales. En ambos casos, el rol
de la interpretación es básico y esencial, entendiendo esa función como una parcela de
estudio del derecho procesal constitucional69.

Pero la interpretación constitucional sucede después del modelo tradicional aplicado para
la interpretación de las leyes que diseñó Kelsen al fomentar los tribunales
constitucionales. El magnífico resumen de García Belaunde puede ser extractado a
grandes líneas, de modo que siguiendo sus reflexiones, hay que tener en cuenta que […]
“durante mucho tiempo sólo se utilizó un tipo de interpretación para todas las ramas del
derecho, y en forma tardía, sobre todo a mediados del siglo XX, se puso en evidencia la
necesidad de la interpretación constitucional como tarea específica (…). Esto se acentúa
en el caso de leyes especiales que regulan determinados procesos constitucionales (…).
Otro aspecto a considerar es cuáles son los órganos que interpretan y cómo lo hacen, de
acuerdo a su conformación, competencias y formas o maneras de reclutamiento de sus
miembros”70.

Lo cierto es que los estudios constitucionales europeos no tomaron a la

interpretación de las normas constitucionales sino después de haber desarrollado la
llamada “jurisdicción constitucional”, a diferencia del caso americano que desde 1803
(Marbury vs. Madison) lo toma como punta de lanza del sistema difuso de control
constitucional.

69
Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano, Tomo I,
La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 167 y ss.
70
García Belaunde, Domingo, La interpretación constitucional en Latinoamérica, en “Constitución de
la Nación Argentina” (Sabsay, Daniel –Director- Manili, Pablo L. –coordinador-), Tomo I, Hammurabi,
Buenos Aires, 2010, p. 104.
 4.3 El tema de la interpretación jurídica fue objeto de distintos niveles de enfoque
(filosofía; teoría del derecho; derecho constitucional; derecho privado, etc.) y con un
altísimo grado de exponentes (Savigny; Betti; Cossio; Carnelutti; García Maynez;
Recasens Siches entre muchos más), pero asentado en el derecho constitucional fue
cobrando interés preferente y expuesto como uno de los centros neuronales de la ciencia.

Es evidente, entonces, que la interpretación se convirtió en una tarea

esencialmente jurisdiccional, y cuando ella afincó en la lectura de las normas
constitucionales fue preciso hurgar métodos y sistemas que lo aislaran de la interpretación
jurídica de la ley.

Jueces del sistema difuso, o tribunales constitucionales han conseguido desde las
sentencias constitucionales conformar un cuadro de resultados que no ensamblan en la
teoría general del proceso ni en las facultades constitucionales regladas por la
organización suprema de un Estado.

Han sido leyes las que esclarecieron alcances, pero fue más el activismo judicial
desenvuelto en valores, principios y relaciones con los derechos humanos, los que
formaron un nido propio que solo tomó del derecho constitucional la fuente donde
abrevar, y del derecho procesal la técnica de laboreo; pero sus contenidos es
independiente y forma parte del derecho procesal constitucional, que en nuestro parecer
es la ciencia que aloja al nuevo derecho procesal de familia..

4.4 Para conseguir que el trabajo del derecho internacional de los derechos
humanos sea fructífero, la interpretación judicial es una tarea destinada preferentemente
a la tutela efectiva. Con ella se pretende poner en claro los dichos de una norma que va a
insertarse en la realidad. Significa desentrañar el contenido que el texto tiene con relación
a esa realidad71. En la búsqueda de una intelección correcta, pueden seguirse distintos
caminos. Uno de ellos conduce a la denominada interpretación auténtica, que responde
al verdadero concepto de la interpretación, porque proviene del mismo sujeto que emite
la disposición; en otro se puede derivar la lectura a terceros que prestaran su opinión

71
Couture, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, Tomo III, Depalma, Buenos Aires, 1979, p.
15.
particular sobre el alcance que puede asignarse. De este tipo son la interpretación judicial
y la doctrinaria.

A su vez, cada una de estas posibilidades tiene un sistema que se aplica de formas
distintas. Puede analizar el espíritu de las normas (fin querido); deducirlo del sentido
gramatical; o derivando sus conceptos de la lógica empleada en cada uno de los
elementos, pudiendo entonces corresponder a los antecedentes que le dieron origen
(interpretación histórica) o a la comparación con otras similares para concluir
consecuencias semejantes (interpretación sistemática) que correspondan a la unidad del
orden jurídico.

Esta enumeración, lacónica y concisa, reseña particularidades para interpretar

cualquier tipo de normas, por ello puntualizan en la teoría general del derecho.

4.5 El problema es que cuando la técnica se emplea en el proceso, es necesario

confrontar las disposiciones en estudio con las normas procesales que, como tales, son
habitualmente descriptivas del proceso; sólo tienen utilidad cuando a éste referencia y
precisa.

La diferencia descriptiva que tiene la norma procesal respecto de la civil, impide

que se apliquen iguales sistemas de interpretación. No obstante, sean sustanciales o
adjetivas, las normas se interpretan por los jueces como una misión más en la tarea de
decir y crear el Derecho. Esto es justamente lo que debe distinguirse: de un lado, la inter-
pretación de la norma procesal que si bien asienta en los principios generales que pondera
el valor de toda normativa, cuenta con particularidades que diseñan una metodología
propia; y por otro, la interpretación judicial de las leyes, vale decir, la interpretación en
el sentido más puro de adecuar la sensibilidad de las normas con el medio donde va a
insertarse y en el cuadro coordinado de todo el ordenamiento jurídico.

Divididas las cuestiones, analicemos lo que ocurre cuando el juez interpreta una
norma procesal. Es en este campo donde el intérprete realiza una función eventualmente
técnica pero sin rigideces en la aplicación de las normas en juego. En efecto, precisamente
es en el área de la interpretación donde se debe insistir acerca del rol funcional de la
jurisdicción, propiciando una lectura abierta de las normas, sin privarles el sentido que
llevan. Una orientación a la justicia antes que a la aplicación simplificada.
 No ha de extrañar, por consiguiente, que el menoscabo de la verdad jurídica
objetiva quede patentizado si el tribunal de grado deja de resolver sobre el mérito en razón
de la insuficiencia de las constancias de la causa, circunstancia que, reunida con otras
conclusiones jurisprudenciales, construyen una verdadera obra de interpretación que
persigue evitar equívocos del juez al motivar sus pronunciamientos.

4.6 En este contexto se incluye la obligación de estar a las realidades que lo

circundan, dando preeminencia a los fines que informan las leyes, más que a letra fría del
precepto que, no obstante su consagración, introducen una limitación angustiante que
frena la posibilidad de realizarla.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina tiene dicho que […]: "por encima
de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo
que ellas dicen jurídicamente, es decir, la conexión con las demás normas que integran el
ordenamiento general del país. En esta indagación no debe prescindir, por cierto, de las
palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación
razonable y sistemática así lo requiere"72.

Como agudamente lo destaca Puig Brutau […]: "puede tener más fuerza creadora el valor
persuasivo que se desprende de los fundamentos de unas decisiones justas que el
autoritarismo abstracto de una disposición legal cuya razón de ser se haya olvidado"73.

La interpretación de la norma procesal da cuenta de una relación inmediata entre

quien aplica, crea y recrea las normas que utiliza. Si las normas procesales abastecen la
movilidad del proceso, lo diseñan y estructuran, el destinatario de ellas resulta el órgano
que las realiza. Es cierto que la adjetivación en los procedimientos registra
transformaciones creativas o mutantes según quien las aplique, por lo que resulta
criterioso establecer el control de aplicación a través del mecanismo de los recursos (v.gr.:
nulidad, casación, etc.).

Por lo demás, la autonomía que persuade la dicción de las normas procesales no

priva la utilidad de cualquier sistema para investigarla. En verdad, es común observar en
este esquema un método que va recorriendo, secuencialmente, cada aspecto de la norma.

72
Fallos: 241:227; 244:129; 263:230, entre otros.
73
Puig Brutau, José‚ Introducción al derecho civil, Bosch, Barcelona, 1981, p. 257
 4.7 El uso de la interpretación en el sistema constitucional que diseña el control
difuso trabaja, necesariamente, con el control recursivo donde resulta imperioso mantener
en el Superior Tribunal de Justicia del Estado la última palabra, desde que solo ella puede
ser el fiel y último intérprete de la Constitución. En cambio, en sitios donde existen
tribunales constitucionales, el conflicto suele plantearse entre la validez y eficacia de la
interpretación que hace el juez ordinario, respecto a la potestad central que tiene el
tribunal concentrado.

En este camino aparece un sendero antes sin trazar. Se trata de los derechos
humanos que, construidos fuera de la tradición normativa que crea la norma con el dogma
de la soberanía de los Estados, emite ahora tratados, convenciones, declaraciones, y sobre
todo, principios que orientan la inteligencia que se debe aplicar en estos preceptos.

No se trata de una inmiscusión de tribunales supranacionales en el derecho interno

de cada Estado, sino de organismos que cada Estado Parte reconoce y admite como
entidades autorizadas a revisar el comportamiento habido en la jurisdicción local,
respecto al cumplimiento de los derechos humanos consagrados en pactos y convenciones
internacionales que se han incorporado, oportunamente, al derecho interno.

La promoción de los derechos humanos fue vista en el campo de la familia,

mientras que la labor interpretativa que debe cumplir la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en ejercicio de su competencia consultiva y contenciosa, busca no sólo
desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos
humanos, sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los Estados Miembros y a los órganos de
la O.E.A. para que cumplan efectivamente sus obligaciones internacionales en la
materia74.

4.8 La conclusión llega del principio de progresividad de los derechos humanos

que ha modificado el sistema de interpretación del derecho dando lugar a una regla
preferente: pro homine, que significa que, cada Estado Parte, asume el compromiso de

74
Corte IDH, 9 de diciembre de 1994, “Opinión Consultiva 14/94”, Revista Jurídica La Ley (Argentina),
1999-C, 272.
respetar los derechos y deberes habidos por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y garantizar su pleno ejercicio, acatando en situaciones de conflicto interno,
la jurisprudencia interpretativa que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Obsérvese que no hablamos de supremacía de las normas constitucionales sino

de aquéllas que están en un escalón más arriba, es decir, las normas fundamentales sobre
derechos humanos. En este espacio actúa la jurisprudencia supranacional. No tiene en
cuenta el hecho en sí (aunque lo estudia y sitúa en su circunstancia) sino la dimensión que
tiene la violación de los derechos humanos, para considerar si son actuaciones aisladas
que encuentran un caso particular, o son quebrantamientos sistemáticos que pervierten la
aplicación en el Estado de las garantías judiciales y los derechos del hombre.

El ordenamiento jurídico aplicado es común al sistema (v.gr.: Pactos y

Convenciones), y la lectura que del mismo se ha hecho está señalado por los órganos de
aplicación y ejecución del régimen mencionado.

En el caso es menester apuntar que pueden darse situaciones diversas, a saber:

a) Que la jurisdicción local aplique el sistema del precedente obligatorio, de manera que
habiendo emitido pronunciamiento un Tribunal Supremo, los órganos inferiores deberán
seguir la inteligencia acordada.

b) Que cada juez sea soberano en la causa y sentencie conforme su leal saber y entender
(v.gr.: jurisdicción difusa incontrolada).

c) Que el juez pueda aplicar su propia doctrina condicionado a la subordinación jerárquica

(v.gr.: jurisdicción difusa controlada) de la doble instancia.

d) Que la jurisdicción local tenga tribunales constitucionales o similares que impiden la

actuación del juez ordinario, asumiendo que los derechos humanos son cuestiones de
naturaleza fundamental que obligan su intervención.

Cada una de estas situaciones pone en jaque la influencia de la jurisprudencia

transnacional, pero no impide aplicarla conforme veremos a continuación. Por ello, en la
contertulia jurisdiccional, el conflicto entre tribunales constitucionales y jurisdicción
ordinaria, si bien es trascendente, tiene poca relevancia cuando se trata de resolver en
materia de derechos humanos, porque para ellos, la única jurisprudencia a aplicar es la
que proviene de la jurisdicción que el propio Estado ha reconocido al tiempo de
incorporarse al sistema.
 CAPÍTULO V

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

1. Los principios y los sistemas

1.1 Un sector de la doctrina clásica, dice que son principios procesales los
presupuestos políticos que determinan la existencia funcional de un ordenamiento
procesal cualquiera75. Este criterio fue aceptado por la mayoría de los cultores de la
ciencia y, en definitiva, incorporaron la afirmación. Por ejemplo, Palacio sostiene que “se
denominan principios procesales a las directivas u orientaciones generales en que se funda
cada ordenamiento jurídico procesal”76.

Sin embargo, la simplicidad del argumento exigió mejorar la fundamentación,

porque al ser admitido que los principios eran “presupuestos políticos”, fácilmente se
llegaba a convalidar que ellos podían variar por razones “políticas”77. Fue así que otros
autores, anticipándose al dilema, optaron por referir a “sistemas”, ofreciendo la idea de
que el proceso se ejecutaba mediante una serie de actos que se cumplían de manera
ordenada (sistemática), estableciendo principios que le daban unidad al mecanismo78.

Con estos parámetros, en lugar de referir a principios, razonaron sobre la base del
método adoptado por un Estado cualquiera para desarrollar sus procedimientos.

75
Díaz, Clemente A., Instituciones de Derecho Procesal, Parte General, Tomo I (Introducción),
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 212.
76
Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979 (2ª ed. 1ª
reimpresión), p. 250.
77
El mismo Palacio dijo que los principios procesales, en la medida en que se extraen de un determinado
contexto normativo, expresan valoraciones de la respectiva comunidad, y deben interpretarse por lo
tanto, en un sentido armónico con las necesidades propias del tiempo y del lugar en que han de aplicarse.
En su mayor parte, los principios procesales no revisten carácter absoluto. Difícilmente, en efecto, la
ley que adopta un determinado principio no prevé, respecto de ciertas situaciones, la necesidad de hacer
prevalecer, en mayor o menor medida, un principio distinto y aún opuesto. El principio dispositivo, por
ejemplo, es susceptible de funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia de
iniciativa probatoria, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho de
defensa ni comprometa la igualdad de las partes (ob. cit., p. 251).
78
Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Ediar,
Buenos Aires, 1957, p. 448.
 1.2 De algún modo, esta duplicidad en la orientación estaba ya en los orígenes del
derecho procesal científico, cuando Chiovenda argumentó que la finalidad del proceso
era la actuación de la voluntad de la ley, pretendiendo señalar que lo verdaderamente
importante era conseguir que el Estado aplicara el derecho objetivo sin importar los
condicionamientos formales79.

Aunque frente a este criterio aparecía una concepción diferente, que veía en el
proceso una lucha entre partes, donde el Estado sólo intervenía con sus jueces para evitar
que las reglas del debate fueran cambiadas en beneficio de uno de los contradictores,
vulnerando así los principios de bilateralidad, contradicción, carga de la prueba, alcance
y efectos de la cosa juzgada, etc.

Desde entonces, la polaridad ideológica comprometió la interpretación de los

principios procesales, porque cada una de las posiciones tenían (tienen) diferencias
significativas, que establecieron distancias considerables entre una u otra opción.

1.3 En la actualidad, este enfrentamiento continúa y se repite en las acciones que

se toman para analizar la validez de los actos procesales. La singularidad de la hora está
en el debate que genera el problema de resolver si los principios son incanjeables o
pueden admitir morigeraciones basadas en la libre interpretación judicial. En suma, la
discusión se entabla entre admitir que el proceso es solo cosa entre partes que debaten
con reglas conocidas e invariables; o bien, que en la búsqueda de soluciones justas y
efectivas, pueden los jueces aligerar las rigideces técnicas y hasta dogmáticas80.

79
Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Cárdenas, 1989, p. 51.
Agregando: “Ni siquiera la circunstancia de que el Juez civil proceda únicamente a instancia de parte,
puede conducir a un criterio distinto. Pues no hay que confundir la naturaleza de una función con el
interés de su desenvolvimiento en el caso concreto. El primer interesado en pedir la actuación de la ley
es el particular; pero esto no impide que lo que él solicita sea la actuación de la ley…”.
80
Montero Aroca sostiene que, “frente a la idea de que las partes son dueñas del proceso, a lo largo del
siglo XX se ha ido desarrollando como idea opuesta, la que suele conocerse como publicización del
proceso civil. Aunque esa publicización se ha articulado con matices diferentes, como es natural que
fuera, todos ellos tienen una misma raíz que atiende al aumento de los poderes del Estado dentro de la
sociedad, por lo que se trata siempre de una cierta base autoritaria, por lo menos si entendemos la palabra
autoritario en sentido general, en el que equivale a aumento, exageración, desarrollo anómalo,
deformación de la autoridad. Autoritario o autoritarismo son siempre formas exageradas, deformadas
de la autoridad, y por ello persona con autoridad es algo muy distinto de persona autoritaria …[…]”
(Montero Aroca, Juan, El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria,
en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2004, nº 6, ps. 15/50. También en Proceso civil e
ideología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, ps. 144/5).
 2. Principios y presupuestos. Reglas y garantías

2.1 Para nosotros deben diferenciarse los principios, las reglas y las garantías. En
efecto, el desarrollo del proceso de familia permite observar un conjunto de principios y
presupuestos que estructuran las denominadas reglas adjetivas del procedimiento,
comúnmente adoptadas con los diseños del código procesal civil y comercial. Es el ritual,
propiamente dicho. El reflejo de cómo se hace un proceso a partir de la orientación que
fundamenta cada sistema jurídico procesal.

Es una cuestión técnica pero también dogmática, porque aun siendo cierto que no
impiden introducir en ellas algunas ideas políticas81, admiten el establecimiento de
imposiciones que no se deben perder bajo ninguna circunstancia.

2.2 Como dijimos en capítulos previos, los principios no son reglas técnicas, sino
imperativos que guían el procedimiento de jueces y abogados. Por eso, también se pueden
presentar como garantías procesales. Dicho en otros términos, constituyen los resguardos
y reaseguros que tiene el justiciable para confiar en el sistema al que recurre necesitado
de protección jurisdiccional.

Se pueden encontrar principios en la acción, o al tiempo de entrar al proceso

(acceso a la justicia); cuando se debate en el proceso (buena fe, lealtad, probidad,
moralidad); y en la propia función jurisdiccional (sentencia debidamente fundamentada).

En este terreno anidan como principios, el dispositivo (según el cual el proceso se

inicia a petición de parte); la legalidad de las formas (formalismo o informalismo en los
actos procesales); la publicidad (el proceso no debe ser secreto para las partes aunque
pueda serlo para el público); la lealtad, probidad y buena fe (que se puede resumir en el
principio de moralidad; o en la prohibición del abuso procesal); la autoridad del juez en
el proceso, y el respeto por la dignidad profesional (“En el desempeño de su profesión el
abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe
guardársele).

81
V.gr.: La entrada al proceso se puede o no restringir desde la legitimación en el proceso, la cual se
puede analizar con la admisión de la demanda o al resolver las excepciones, pero siempre en un tiempo
anterior al juicio propiamente dicho; o bien, relegando la cuestión para cuando se dicte sentencia
definitiva, permitiendo así el derecho al proceso en términos cabales.
 No obstante, la doctrina es bastante versátil para ubicar en la categoría de
principios a reglas del procedimiento (por ejemplo, cuando se pone dentro del primero a
la oralidad y la escritura); o bien para adoptar como principios a auténticas garantías
constitucionales, como la independencia judicial y el derecho de defensa en juicio.

2.3 Las reglas, por su parte, se convierten en el sistema previsto para ordenar el
debate dialéctico entre las partes. Dentro de ellos existen agrupamientos diferentes, como
son las pautas para la producción probatoria en el juicio escrito, o la actuación de ellas en
el litigio que se sustancia con oralidad. También las disposiciones que se establecen para
la introducción de los hechos en el proceso, o para impugnar las sentencias.

En líneas generales, son los reglamentos señalados para el lugar, tiempo y forma
de los actos procesales. Por ello son de esta categoría, la eventualidad (distribución de los
tiempos del proceso, es decir, que consiste en pedir de las partes que todos los actos de
postulación, ataque y defensa, respondan a las etapas preclusivas del proceso)82; la
economía procesal (que significa establecer o no la gratuidad del proceso; y también
disponer la secuencia del procedimiento, la acumulación de actuaciones, y la periodicidad
u oportunidad de los actos); el derecho a los recursos (con la discusión abierta si desde
una regla se puede violar un estándar del debido proceso constitucional); y en definitiva,
todas las demás cuestiones que significan dar criterios para el desarrollo del trámite
contencioso y voluntario.

2.4 Finalmente, aparecen las garantías. Vale decir, los derechos constitucionales
o fundamentales que siempre deben estar presentes para que se pueda litigar en el marco
de un proceso debido. Éste sería el género, mientras que las reglas y los principios serían
proyecciones que no pueden opacar la luz que aquél establece. Menos aún dejarlas de
lado, y sería nulo (inconstitucional) cualquier procedimiento que no aplicara a pie
juntillas las garantías establecidas.

En esta senda transita el derecho de defensa en juicio, comúnmente razonado con

el principio de bilateralidad procesal, o de contradicción; para lo que habrá de tenerse

82
Gozaíni, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Jusbaires, Buenos Aires, 2020, p.
360.
presente que este postulado resulta útil, únicamente, en los procesos controvertidos.
También, la independencia e imparcialidad judicial; la igualdad de las partes; el derecho
a ser oído; la razonabilidad judicial; entre otras.

3. Los presupuestos

3.1 El primero que se refirió a los “presupuestos procesales” fue el jurista alemán
Oskar Von Bülow83, que ya había desarrollado su tesis sobre el fenómeno de la relación
jurídica procesal procurando explicar la validez y significado del encuentro de partes en
un conflicto judicial.

La diferencia establecida considera que hay “requisitos” anteriores a la demanda;

y recaudos que se deben tener y cumplir para continuar en el proceso judicial. De este
modo, los presupuestos procesales son requerimientos de admisibilidad donde habitan
condiciones previas a la constitución de la relación procesal. En ellas se encuentran: las
personas que pueden demandar y ser demandadas (legitimación); objeto y materias que
pueden llevarse al terreno del litigio (idoneidad); y el tiempo para hacerlo (prescripción
y caducidad del derecho). En esta perspectiva, se habla del interés, la posibilidad jurídica,
y la legitimación en la causa.

83
Von Bülow pertenece a la llamada Edad de Oro del procesalismo alemán, época caracterizada por la
fundamentación científica de las nociones básicas del Derecho procesal. Nació en Breslavia en 1837.
Estudia en Berlín y Heidelberg, y en esta famosa ciudad universitaria comienza su carrera docente que
continúa en Giessen, Tubinga y Leipzig. En 1892, aquejado de una penosa enfermedad, abandona la
enseñanza y se retira a Heidelberg, donde murió el 19 de noviembre de 1907.
El mérito de Bülow radica en la interpretación que hizo de los requisitos para entablar un proceso válido
entre partes, diferencia que lo posiciona, para algunos, en el privilegiado lugar de ser “creador de la
ciencia procesal”. Fue discípulo de Vangerow y profundo conocedor del Derecho romano, comienza su
elaboración doctrinal con publicaciones del tipo de De praeiudicialibus formulis (1859) y De
praeiudicialibus exceptionibus (1863), que posteriormente desarrolla con maestría en Lehre von den
Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen (1868), donde estudia el problema de las excepciones
y de los presupuestos procesales y aboga por la eliminación total en el sistema procesal civil de aquéllas,
a las que califica de «pomposo ornato del más caprichoso latín canónico».
A partir de entonces trata de poner de relieve la naturaleza pública del derecho procesal. Considera que
el proceso es una relación jurídica trilateral que, fundada en la demanda judicial, tiende a la obtención
de una sentencia justa. Existe, dice, un derecho de las partes respecto al juez y un deber del juez respecto
a las partes de dictar sentencia, como resultado del proceso cuyo acatamiento deviene obligatorio. Niega
la existencia de un derecho a la tutela judicial anterior a la demanda. La función del juez, afirma en
Gesetz und Richteramt (1885), es más legislativa que interpretativa. El campo de acción del juez es tan
creador como el del legislador. En el proceso se produce Derecho objetivo. Como ha dicho Chiovenda,
fue «un pensador lleno de dudas, más inclinado a la crítica sutil y cáustica que a las enunciaciones
seguras y definitivas».
 3.2 Por otro lado aparecen las excepciones y defensas que se pueden oponer contra
el progreso de la demanda. Algunas se dirigen a cuestionar la “posibilidad jurídica”, y
otras atacan, directamente, las razones de fondo o materiales. Las primeras son
excepciones, las otras se llaman defensas.

Esta simplificación no conformaba a Bülow quien rechazó la supuesta confusión

proveniente del derecho romano entre excepciones (que indican actividad dispositiva de
la parte) y presupuestos procesales (condiciones para la constitución de la relación
jurídica procesal). Para aquél era necesario que el juez adoptara un control directo sobre
la relación jurídica procesal evitando que fueran las partes quienes, merced al principio
dispositivo, implementaran y desarrollaran la litis.

Tanta potestad judicial no fue comprendida en ese tiempo, y por eso fueron las
críticas certeras de Kisch, Rosenberg o del propio Goldschmidt, años después. En la
doctrina italiana se pretendió morigerar el impacto de una teoría tan avanzada,
estableciendo una suerte de clasificación de los presupuestos; se propusieron entonces:
“Presupuestos del conocimiento del mérito”, “extremos exigidos para decidir el fondo de
la cuestión”, o ”condiciones para la sentencia de mérito”.

Lo cierto es que la mayor parte de los comentarios en contra de la teoría de las

excepciones y los presupuestos procesales que explanó Von Bülow se dirigieron a
advertir que hubiera o no defectos en la constitución de la relación jurídica procesal, a
pesar de ello, había actividad procesal.

En consecuencia, cuando se habla de requisitos o presupuestos para dar vida al

proceso judicial, necesariamente habrá que distinguir entre los que son necesarios para
entrar al proceso (acción y derecho de acción); los que permiten estar y continuar en el
mismo (derecho a la jurisdicción y derecho al debido proceso), y los que asientan en la
eficacia misma del juicio como elemento de creación del derecho a través de la sentencia.

3.3 En definitiva, los presupuestos son requisitos de validez intrínseca que refieren
a requerimientos internos de los actos procesales. Por eso, la legitimación procesal se
instala en la antesala del proceso; la competencia atiende la regularidad de la instancia;
el derecho de defensa en juicio conforma la estructura garantista que se protege; y los
recaudos constitucionales para una sentencia válida cierran el circuito.
 En cambio, los principios, las reglas y las garantías se relacionan con otros
aspectos, que se simplifican en lo siguiente:

Los principios establecen las formas ineludibles como se debe desarrollar un

procedimiento judicial; las reglas imponen normas de conducta para el juez, las partes y
sus abogados; y las garantías se convierten en los fundamentos objetivos y subjetivos
que salvaguardan los derechos inalienables de toda persona que esté en juicio. Llevado a
la práctica cada exigencia puede encontrar aplicaciones disímiles, lo que conduce a tener
que explicar porque las variaciones se producen sin originar nulidades del procedimiento.

Por ejemplo, la garantía de defensa y el derecho a ser oído no puede ser vulnerado;
sin embargo, hay alteraciones que dan testimonio de cuantas veces se afecta; así ocurre,
con el establecimiento formal del defensor público (que no es el “abogado de confianza”
que exigen las convenciones internacionales) creyendo que así se otorga el derecho de
defensa; la simple formalidad de cumplir con el derecho a la contradicción se ejecuta
dando oportunidad de oír aunque en los hechos sea imposible hacerlo (v.gr.:
notificaciones mal practicadas; también al permitir emplazamientos que no son tales;
notificación por edictos; etc.); o bien, la sentencia motivada suficientemente se tiene
fundada con remisión a precedentes que, a veces, siquiera están relacionados
adecuadamente.

Hay innumerables cuestiones que pueden mínimamente calificarse como

contradictorias, como ocurre con el derecho a la doble instancia y la restricción de
recursos; el derecho a ser oído y las medidas autosatisfactivas; etc. etc., en fin, cada una
y todas a la vez, son manifestaciones incongruentes que, para convalidarlas, necesitan
explicarse con nuevas argumentaciones.

3.4 Pero donde se reúne el mayor conflicto es en la consideración de la autoridad

judicial en el que se plantea el debate entre el ejercicio con autoridad (director del
proceso), o con exceso de ella (autoritarismo), proyectando desde esta cuestión otras no
menores en importancia y trascendencia como resulta, la aplicación del principio de
saneamiento procesal (el control de oficio sobre los presupuestos procesales ¿desequilibra
la igualdad de las partes en el proceso?); la iniciativa probatoria del juez (¿viola la
imparcialidad?); la aplicación de medidas conminatorias o sobre la conducta de las partes
en el proceso (¿es un acto de supremo condicionamiento al ejercicio del derecho de
defensa?); el poder cautelar (¿cercena el derecho a ser oído? ¿afecta la pauta
constitucional del proceso bilateral y contradictorio?); entre muchas otras contingencias
que regresan a la polémica tras muchos años (casi un siglo) de quietud intelectual (para
algunos) o de evolución significativa en el derecho a un proceso justo (para otros)84.

Cada uno de estos interrogantes tiene respuestas propias en el derecho de familia,

y los principios destinados a este proceso delinean con autonomía los reaseguros que tiene
como objetivo.

4. Principios del proceso y del procedimiento

4.1 Del encuadre anterior surge una primera lectura. Los principios procesales
disciplinan como ha de ser el debate (iniciado por la parte; dirigido por el juez; con formas
legalmente establecidas; conductas honestas y de buena fe, etc.); las reglas conforman la
regulación adjetiva con modalidades y efectos que pueden ser distintos de acuerdo con la
naturaleza del conflicto, o de la finalidad inmediata que las partes persigan, o bien, por
los intereses cuya tutela se pretende85; mientras que las garantías se ocupan de los
presupuestos incanjeables y permanentes que la litis debe tener para salvaguardar el
debido proceso.

Los principios se controlan desde la actividad jurisdiccional, sea como deberes

(obligaciones) del órgano o como potestades (facultades) aplicadas. Lo mismo sucede
con las garantías, que se instalan como presupuestos que pueden ser fiscalizados de oficio
o mediante la deducción de excepciones y/o defensas de la contraparte. Por su lado, las
reglas, son más permeables a la influencia de factores que determinan su vigencia; por
ejemplo, la oralidad o la escritura, como método de debate, estructuran posibilidades de
actuación diferentes.

84
Los interrogantes que se ponen como afirmaciones no significan que el autor comparta lo que se
supone implícito.
85
Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Civil, tomo I (Teoría General del Derecho Procesal), volumen
1 (Jurisdicción, acción y proceso), Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 260.
 4.2 Ahora bien, cada uno de ellos no puede desatender la finalidad implícita del
proceso: él mismo es una garantía86, y como tal debe comportarse en su paradigma. Pero,
al mismo tiempo, es una herramienta que actúa como instrumento de protección de
derechos sustanciales, que de acuerdo con las pretensiones y/o peticiones que se
proponga, tienen modismos diferentes para obrar.

En consecuencia, una cosa es el proceso y otra diferente los procedimientos.

Mientras el primero desenvuelve los límites y alcances de la actuación jurisdiccional y de
las partes dentro de un conflicto planteado, ofreciéndole a cada uno garantías
permanentes; el segundo no tiene solamente en el terreno de la contienda judicial su
actuación plena (pueden existir procedimientos –administrativos- que no sean bilaterales
ni contradictorios), en la medida que se relaciona con las formas de proceder en
determinadas situaciones. En suma, se trata de resolver la dinámica de la actividad
procesal con sus límites y proyecciones.

Con ello se quiere señalar que el proceso, y especialmente el de familia, es una

garantía, donde podemos encontrar reglas y principios generales y permanentes, en los
que existen particularidades permitidas..

86
Los primeros estudios de derecho procesal fueron siempre dirigidos a explicar el procedimiento. Esto
es, la técnica como se desarrolla un instrumento que servía para aplicar los derechos subjetivos. Esta
herramienta originaba el derecho a tener jueces y a peticionar ante ellos dando lugar a un sistema que
debía resolver las pretensiones que las partes en conflicto planteaban. Pero con la aparición de los
derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser oído, y a tener un proceso con todas las garantías,
fomentó una evolución notable en el concepto.
De ser un proceso legal se pasó a estimar un proceso constitucional, con el agregado de principios y
presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías procesales efectivas y certeras, no
había posibilidad alguna para desarrollar los derechos fundamentales. A partir de esta concepción, el
proceso como herramienta al servicio de los derechos sustanciales pierde consistencia: no se le asigna
un fin por sí mismo, sino para realizar el derecho que viene a consolidar (cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo,
Elementos de Derecho Procesal Civil, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 115)
No debe creerse -dice Gelsi Bidart- que por ser el proceso un instrumento que se construye para una
finalidad que le es extrínseca, él mismo (la garantía) no tenga una propia finalidad. Ello así, en la medida
que un mismo fin puede lograrse por diferentes caminos o medios, lo cual pone de relieve que el fin no
integra la consistencia del medio, aunque ésta debe ser adecuada para alcanzarlo. Por ende, cada medio
ha de utilizarse según su propio modo de ser, respetándolo y cambiándolo para que mejor llegue al fin
perseguido. Cabe modificar el medio siempre que se mantengan sus aspectos fundamentales, pero no
cambiando alguno de éstos, de tal manera que se pierda la manera de ser o consistir del instrumento. Si
ello se hace, estamos ante un medio diferente, mejor o peor, pero no ante el mismo (Gelsi Bidart, Adolfo,
De Derechos, deberes y garantías del hombre, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 1987, p.
45).
Con ello no decimos que el proceso abandone el rol que permite ejercer los derechos materiales; ni que
haya perdido su condición de modelo técnico; se trata simplemente de advertir que su fisonomía debe
resultar permeable a las exigencias del tiempo en que ocurre, de forma tal que no sea un mero
procedimiento, sino una garantía esencial para los derechos humanos.
 4.3 En cambio, el proceso expuesto en su desarrollo, debe atender las familias o
grupos de intereses a los que destina su esquema para aplicar el derecho correspondiente;
de este modo, la diversidad podrá sugerir formas y criterios diferentes de actuar en los
principios (v.gr.: la neutralidad absoluta del juez puede sufrir alteraciones actuando en la
justicia familiar); lo mismo cuando se trata de aplicar reglas (v.gr.: la carga de la prueba
en los procesos referidos no es igual a la que se aplica en los procesos comunes); o bien
al reglamentar las garantías (v.gr.: la cosa juzgada en los juicios de conocimiento es
diferente de acuerdo con las posibilidades de cognición que el juez tenga en cada uno).

En definitiva, si trazamos una línea divisoria entre el proceso como garantía

constitucional; y el proceso desenvuelto como herramienta (posible de tener una
diversidad de procedimientos), será factible observar que los principios, reglas y
garantías, tienen adaptaciones que sin resquebrajar la unidad de intelección, van tejiendo
presupuestos y condiciones que exceden la simple regularidad formal, para afincar los
requerimientos imprescindibles de la validez sustancial de la instancia.

En este sentido, la garantía que el proceso ofrece por sí sólo, es suficiente para
tener que afianzar el derecho de acceso a la justicia; a ser oído dentro de un plazo
razonable; a tener todas las garantías de alegación, réplica y prueba, y a obtener una
decisión razonable y fundada.

4.4 Por su parte, los procedimientos tienen, al igual que el proceso, principios y
reglas (las garantías se resguardan desde el proceso) que estructuran una forma para
desarrollar las actuaciones procesales. Cada uno de ellos no significa, propiamente, una
cuestión reglamentaria cuyos defectos ocasionan la invalidez de los actos, porque puede
ocurrir que, encontrándose previsto el trámite oral, la actuación se ejercite por medio de
escritos; o que habiendo una secuencia lógica para la concreción de ciertos actos, ellos se
cumplen con un orden diferente sin alterar las reglas del contradictorio.

En consecuencia, los principios del procedimiento resuelven situaciones de

estructura o arquetipos (oralidad o escritura; legalidad o informalidad; carácter público o
secreto de las actuaciones) y una vez hecha la opción, encontramos otras disposiciones
para lo propiamente adjetivo (orden secuencial de los actos o libertad de aportación;
inmediación del órgano o distancia absoluta con las partes), recalando en particularidades
específicas que conforman el conjunto ritual (economía procesal; saneamiento;
eventualidad; etc.).

5. La ideología en el proceso

5.1 Antes de explicar cada uno de los nuevos principios del derecho de familia, es
necesario insistir en una posibilidad de actuación inversa a la que desarrolla un principio,
pues de acuerdo con la idea que afirma que los principios procesales son“presupuestos
políticos” de carácter funcional., admite que ellos se interpreten ideológicamente.

Cipriani afirma que […]:

“El código de 1940 marca declaradamente un gran vuelco en sentido publicístico. El

<<
legislador tuvo el cuidado de suprimir el principio de libertad al cual se inspiraba el
>>
código de 1865 , por multiplicar los casos de intervención del ministerio público y, sobre
todo, por reforzar los poderes del juez en menoscabo de las garantías de las partes, de tal
forma que se asegurara que cada causa fuera lo más rápido o conciliada o decidida: en
particular, se dijo que, mientras el viejo código disciplinaba el proceso desde el punto de
vista de las partes, el nuevo lo disciplinaba desde el punto de vista del juez. Bajo el
presupuesto, no manifestado, pero claramente sobrentendido, de que la solución del
problema estuviera en neutralizar a los abogados, que serían el origen de todos los males
del proceso, y en la certeza –que se reveló, en verdad, injustificada- de que haciéndose
así, las cosas en el proceso, habrían sido mejor”87.

En la misma línea, Montero Aroca compara los principios políticos de la Ley

española con el Códice di procedura civile italiano de 1940, al afirmar que […]

“Una ley o un código, sea cual fuere la materia que regula, es siempre expresión de la
concepción ideológica propia de la sociedad en que se hace y de la sostenida por los
responsables políticos que lo hacen. Nada extraño podría tener que una ley promulgada
en la Alemania nazi y que regulara el proceso civil respondiera en su esencia a la
concepción política propia del lugar, del momento y de sus autores, lo mismo que un
código procesal de la Rusia soviética asumiría la esencia de la concepción comunista de
las relaciones entre lo público y lo privado. En sentido contrario, un código como el
alemán de 1877 no podía dejar de tener una base liberal, dentro del nacionalismo y del
centralismo del Imperio, y por ello, aún después de todas las reformas sufridas a lo largo
de casi un siglo, no podía mantenerse en la ex República Democrática Alemana… […]
Cualquier persona razonable y con experiencia no llegaría ni siquiera a cuestionarse que
un código promulgado en Italia y en 1940 tiene que tener una base ideológica fascista y

87
Cipriani, Franco, Batallas por la Justicia Civil, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 52.
 que el mismo no puede estar elaborado sobre la idea liberal y garantista de la tutela de los
derechos de los ciudadanos, sino sobre la preponderancia de lo público sobre los intereses
de los súbditos. Siempre esa persona podría llegar a cuestionarse el grado de autoritarismo
que se alcanza en el código, pero no la base autoritaria del mismo”88.

5.2 Esta mirada histórica refleja la época con las ideas, lo que es correcto con
dicho emplazamiento; sin embargo, aunque la impronta quede impresa con el mote que
se pretende estigmatizar (código autoritario), lo cierto es que la dirección formal del
proceso paso a manos del juez sin que ello fuera suficiente para convertirlo,
definitivamente, en un dictador de las reglas.

Obsérvese, por ejemplo, que cuando Estados Unidos recibe la influencia inglesa
en sus instituciones, en materia procesal significó asumir un sistema extraño pero valioso
al mismo tiempo, como explican Hazard y Taruffo.

En efecto, “el origen y fundamento del proceso civil americano se hallaban, en un sistema
tan extraño como valioso. El proceso de common law era extraño, en la medida en que
había evolucionado para hacer frente a los problemas de la justicia civil en la Inglaterra
feudal y post-feudal, pero después se había implantado en América, es decir, en un país
en trance de construcción que nunca había conocido el feudalismo. Y este proceso
también se consideraba valioso, porque su conservación era una de las justificaciones
para derrocar el régimen colonial inglés. Este dualismo puede explicar cómo el proceso
civil americano ha conservado muchos elementos procesales ingleses pre-modernos,
dándoles la consideración de derechos constitucionales”89.

Ese dualismo entre autoridad en el proceso y autoritarismo ideológico no es más

que una afirmación carente de realidad práctica, pues las partes no padecieron sacrificio
alguno en el sistema para debatir en igualdad y equilibrio; lo que sí cambiaron fueron
algunos principios (no todos); se alteraron pocas reglas (como el pretendido tránsito de la
escritura hacia la oralidad); pero jamás se perturbaron las garantías. Es más, éstas se
consolidaron con el control y la aplicación jurisdiccional.

88
Montero Aroca, El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria, en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2004, nº 6, ps. 15/50. También en Proceso civil e
ideología, cit., ps. 134/5.
89
Hazard, Jr., Geoffrey C. – Taruffo, Michele, La justicia civil en los Estados Unidos, traducción de
Fernando Gascón Inchausti, Thomson – Aranzadi, Navarra, 2006, p. 25.
 5.3 Hoy día, se han ampliado notablemente los deberes de la jurisdicción y, en su
consecuencia, los límites de la llamada tutela judicial efectiva no se sostienen únicamente
en el respeto por el derecho de defensa en juicio. Precisamente, esta lectura de vanguardia
conspira contra el modelo clásico de la estructura procesal y abre brechas que resisten el
ímpetu de estas realidades que emergen del reclamo social antes que de una ilusión teórica
sin fundamentos.

Por ello, el modelo tradicional que discutió si el proceso era solo cosa entre partes
donde el juez asistía al debate para luego definir con su sentencia el derecho aplicable a
uno u otro; y la renovación que trajo la llamada publicización que le asignó al tribunal
mayores poderes y deberes, obligándolo a dirigir el conflicto para encontrar la verdad real
antes que la confirmación de una u otra de las versiones de las partes; entre ambos
modelos existen aproximaciones y diferencias que conviene informar para que a nadie lo
tome por sorpresa esta supuesta afectación a la Constitución Nacional y sus principios.

No obstante, debe quedar en claro que si hablamos de garantías constitucionales,

en definitiva, no hay más garantía que el proceso judicial porqué será éste el que en
definitiva persiga la consagración de los derechos y libertades que trae la Ley
Fundamental.
 CAPÍTULO VI

EL PRINCIPIO DISPOSITIVO

1. Nociones generales

1.1 Hace mucho tiempo atrás, David Lascano dijo que el principio dispositivo o
“derecho de disposición”, tenía un valor importante en todos los países civilizados, pero
como su interpretación no era uniforme, resultaba preciso aclarar su concepto y
determinar sus alcances para ver hasta dónde se podía conciliar con la “publicización”
del proceso que, por entonces, era otro principio que hacía camino y pugnaba por
imponerse90.

La relación entre principio dispositivo y publicización del proceso civil (cuyo

significado explicamos más adelante) fue una alerta para los juristas que presenciaron el
cambio. Veamos porqué:

1.2 En la consideración del principio de disposición u oportunidad, surgen varios

brocardos romanos: ne eat iudex ultra petita partium; nemo iudex sine actore; ne
procedant iudex ex officio; secundum allegata et probata iudex iudicare debet. Con ellos
se estableció una clara pauta: el juez actúa únicamente a petición de parte interesada, y
por ello debe abstenerse de obrar por sí (de oficio) determinados hechos, aunque no
impliquen modificar la demanda91.

La disposición alcanza a los sujetos contra los que se acciona y al emplazamiento

que el juez ha de resolver, sin poder traer al litigio a quienes no fueran sujetos
demandados. Al tener que fallar conforme lo pedido y probado, se agrega el principio de
congruencia entre la pretensión y la sentencia definitiva. De este modo, el
pronunciamiento definitivo se debía referir a lo reclamado por las partes; nunca menos,
diferente o en demasía.

90
Lascano, David, El principio dispositivo en el proceso moderno, Revista de Derecho Procesal
(dirigida por Hugo Alsina), 1951-2, 1 y ss., Ediar, Buenos Aires.
91
Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo 3, Cárdenas, México, p. 60.
 El problema fue que no siempre el principio dispositivo quedó circunscrito en los
límites previstos, porque a veces se lo replegó al principio de “aportación de parte” (que
se relaciona con los hechos alegados y la carga de la prueba sobre ellos), y en otras quedó
alterado con las interferencias que generó sobre la congruencia procesal y el alcance
subjetivo de la cosa juzgada.

En otros términos, la cuestión “política” o “ideológica” del principio dispositivo

fue señalar como participaba el Estado (a través de los jueces) en la contienda particular
y privada, de manera que la respuesta osciló generando la polémica entre pertenencia del
proceso (cosa absolutamente de las partes), o el interés jurídico a tutelar (interés público
siempre presente, aun en los conflictos particulares).

1.3 Así se llegó a plantear si “lo dispositivo” era una regla pensada para las partes;
o si estaba destinada a organizar la intervención del Estado en los asuntos que fueran de
su interés. En uno y otro caso, el principio de congruencia quedaba inmerso en las
posibilidades de cada cual (o se reducía al marco de las peticiones; o se ampliaba a otras
situaciones amparadas en la extensión de dar a cada uno lo suyo haciendo justicia).

Por eso, esta ambivalencia propia de la política científica y, también ideológica,

vinculó al “tipo procesal dispositivo” con los sistemas liberal-individualistas, y el “tipo
procesal inquisitivo” con las formas autoritarias de gobierno92; y más recientemente
Montero Aroca encuentra que esa no es una relación comparable, al sostener que
cualquier ley o código, sea cual fuere la materia que regula, “es siempre expresión de la
concepción ideológica propia de la sociedades que se hace y de la sostenida por los
responsables políticos que lo hacen”93.

De esta manera al llevar la discusión al campo de las ideas, sostiene el profesor

de Valencia, hay que tener en cuenta el sentido que ocupa el “liberalismo individualista”,
es decir, la libertad de empresa en un mercado libre y su relación con el derecho de
propiedad, pues ello supone que el proceso civil se asienta en el “principio de
oportunidad”, por cuanto lo determinante de la iniciación del proceso es la voluntad del

92
Díaz, ob. cit., p. 339.
93
Montero Aroca, Juan, Proceso Civil e Ideología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 134.
ciudadano, el cual decide, atendiendo a razones de oportunidad, el acudir o no al proceso
para impetrar la tutela por el Estado de su derecho94.

Para comprender mejor donde radica el conflicto es necesario puntualizar el

origen de los cambios.

2. Del proceso individual al proceso desde la perspectiva del Estado

2.1 La concepción establecida en las primeras codificaciones procesales fue

absolutamente pensada para tutelar el derecho subjetivo del individuo que requería la
actuación judicial. Es la impronta que tenía el derecho privado del siglo XIX donde todo
giraba en derredor del derecho de propiedad, por eso, no había acción sin derecho, porque
quien reclamaba algo ante la justicia debía ser dueño del derecho pretendido.

Es cierto, también, que la famosa polémica entre Windscheid y Muther dio

nacimiento a las teorías sobre la acción, permitiendo desde entonces elaborar principios
procesales para la iniciación de la instancia y reglas para resolver quienes podían estar, o
no, en juicio. De este modo, no importó en más analizar la persona que pide ante la justicia

94
Montero Aroca, Proceso Civil e Ideología, cit., p. 141. También, en esta línea, dice Cipriani, que el
gran mérito de Klein fue aquel de individualizar el aspecto sociológico–económico del instituto del
proceso (...). La disciplina del proceso austriaco fue la primera entre aquellas relativas a los
ordenamientos procesales modernos en basarse efectivamente en el hecho de que el proceso es un
fenómeno social de masas y que debe ser reglamentado como un instituto de bienestar. Queriendo
examinar de cerca el pensamiento y el proceso de Klein debe decirse que éstos están basados en dos
grandes postulados que refleja el pensamiento de Sprung: a) las controversias entre los particulares son
"males sociales" (soziale Übel) relacionados con pérdida de tiempo, dispendio de dinero,
indisponibilidad infructuosa de bienes patrimoniales, fomento del odio y de ira entre las partes litigantes
y de otras pasiones fatales para la convivencia de la sociedad; b) el proceso, en la medida en que bloquea
los bienes en espera de la decisión, incide en la economía nacional, en cuanto que toda causa altera la
pacífica colaboración, rompe ordenados nexos económicos, bloquea valores y los distrae de la ordinaria
circulación. La sociedad tiene, de todos modos, un gran interés en sanar lo más rápidamente posible
tales heridas sobre su propio cuerpo. De estos postulados el gran procesalista y guardasellos austriaco
extraía con toda coherencia algunos corolarios: el interés del legislador a que aquellos "males sociales"
que son los procesos tengan una definición rápida, poco costosa y simple, posiblemente en una única
audiencia; la necesidad de que el legislador no admita que el poder de conducir el proceso sea dejado
en las manos de las partes privadas; y la exigencia, en fin, de que el proceso sea oral y que el Estado, a
través del juez, asuma desde el principio la responsabilidad del funcionamiento del proceso y que vele
por una individualización rápida de la verdad, exenta de complicaciones. Compendiando el pensamiento
de Klein, dice Baur (Potere giudiziale e formalismo del diritto processuale, en Rivista Trimestrale di
diritto e procedura civile 1965, pág. 1689): «el proceso será racional y conforme al concepto moderno
de Estado sólo si la defensa del derecho consistirá efectivamente en la concesión de la asistencia del
Estado, no sólo con la sentencia, sino desde la primera fase del proceso» (Cipriani, Franco, En el
centenario del Reglamento de Klein (El proceso civil entre libertad y autoridad), Bari, Italia, Publicado
en la Rivista di diritto processuale, 1995, ps. 968/1004).
(cuestiones de legitimación y personalidad) sino ver los efectos que producía el primer
movimiento realizado ante los jueces: la acción.

La estricta utilización del nemo iudex sine actore, con referencia a quien puede
promover una demanda; y el ne procedat iudex ex officio, respecto a la prohibición
judicial para hacerlo, dejaron asentado que jamás podía ser el juez quien abriera la defensa
de un interés particular; con ello se echaron bases para la teoría de la legitimación
procesal.

El principio dispositivo, en consecuencia, no fue sólo un estándar para la

iniciación del proceso, sino un derrotero a seguir en la concepción absolutamente privada
del proceso judicial. Esto equivale a sostener que, si únicamente los particulares pueden
activar la función jurisdiccional, son también ellos, solamente, quienes pueden indicar el
objeto de la actuación que se pide: la pretensión.

2.2 Desde esta visión, el único que tiene posibilidades de ampliar el marco de
conocimiento es el demandado, estableciendo en la relación jurídica procesal el ne eat
iudex ultra petita partium. No puede el juez resolver en forma distinta a lo que se le pide
(principio de congruencia).

Este pensamiento tomaba fundamentos de la teoría de la relación jurídica procesal,

donde son partes quienes tienen derechos que le corresponden y contraponen entre sí para
que sea el juez un dirimente de razones.

Si este planteo se observa con perspectiva de juicios familiares, pronto se advierte

que no siempre es visible y claro que el conflicto se pueda resolver con reglas dirimentes
de razón y justicia, aplicadas con los límites de alcance a los sujetos que intervienen en
calidad de partes, o de la congruencia que acota la dimensión de la sentencia a dictar, o
con el efecto de la cosa juzgada que se proyecta solo a quienes han sido justas partes.

2.3 El llamado paso del “procedimentalismo” (proceso guiado únicamente por

reglas técnicas, que llevó a la denominación del derecho procesal como derecho
puramente adjetivo, o herramienta de los derechos materiales) al “procesalismo”
(establecimiento dogmático de la ciencia a partir de teorizar sobre la acción, la
jurisdicción y el proceso), modificó significativamente el principio individualista que
tenía al proceso como una lucha entre partes, donde el principio de legalidad (el juez es
la boca de la ley) impedía al tribunal (salvo raras excepciones, como en la justicia de
equidad) interpretar las normas y aplicarlas en un marco diferente al pensado para la
generalidad.

La justicia del caso concreto, más allá de traer consigo el interrogante de la

creación del derecho desde las sentencias, y con ello, el ardid de señalar al juez como
legislador, fue una revolución en el pensamiento jurídico europeo del siglo XX.

El juez, antes mecánico aplicador de la ley, comenzaba a actuar con poderes

funcionales y con una autoridad propia tomada de las reformas procesales, donde el
Código Italiano de 1940 (vigente desde 1942) fue un puntal del cambio.

El paso anterior había sido la creación de los Tribunales Constitucionales que

impedía que los conflictos sobre garantías fundamentales pudieran llegar a manos de un
juez ordinario, cuya función exclusiva era resolver controversias entre particulares95.

La “publicización” significó aumentar los poderes de conducción del juez96 en un

conflicto privado; pero al mismo tiempo, delineó un cuadro de competencias donde al

95
De nuestra parte, hemos insistido fervientemente en que estas modificaciones son trascendentes para
implementar la noción de debido proceso, pero teniendo muy presente, que el fenómeno Europeo no se
puede traer a América y aplicarlo sin variación o ajuste alguno. Esta diferencia es muy notable en la
actividad jurisdiccional, pues mientras un juez Europeo solo resuelve controversias en el marco de un
litigio entre partes (donde aplicará los principios del proceso, del procedimiento con sus reglas, además
de las garantías constitucionales pertinentes), solo será esta su función, pues el conflicto constitucional
no le pertenece, tampoco la controversia administrativa, menos aún el conflicto regional, sencillamente,
porque la división jurisdiccional en Europa es estricta e implementa claramente en el juez ordinario una
sola obligación: aplicar la ley. En cambio, el juez americano, y sobre todo, el de Latinoamérica, reúne
en su función todas esas competencias (al llegar a su despacho tiene el amparo constitucional, la
impugnación de un proceso licitatorio, la revisión judicial del acto administrativo, y siempre aplica un
mismo código y alguna que otra ley reglamentaria que no afecta el sistema de enjuiciamiento). Por eso,
hay que tener muy en cuenta que cuando se debate sobre los principios y las garantías, el tema de la
“confianza” en los jueces es más que un discurso de apoyo ideológico; es una idiosincrasia de nuestros
pueblos que no quiere dejar en organismos no jurisdiccionales el control de constitucionalidad; y porque
ello es así, el aumento de los poderes del juez es algo natural que debe equilibrarse con las garantías del
debido proceso para evitar cualquier atisbo autoritario o arbitrario (Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Derecho
Procesal Constitucional - Debido Proceso, Rubinzal, Buenos Aires / Santa Fe, 2004, ps. 13 y ss.).
96
"El fenómeno de la publicización se ha basado -entiende Benabentos- en una gravísima confusión
entre las facultades materiales y las facultades procesales de dirección del proceso. Una cosa es
aumentar los poderes del juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de
los presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relación al contenido
del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la sentencia" (Benabentos, Omar
Abel, Teoría General Unitaria del Derecho Procesal, Juris, Rosario, 2001).
En alguna medida, el garantismo no cuestiona la dirección procesal que se manifiesta en acciones
propias del impulso procesal, el control de la conducta de las partes, las facultades disciplinarias, el
control de la admisión formal y sustancial de la demanda, la regularidad de los presupuestos procesales,
entre otras facultades generadas por la publicización. En cambio, se opone rotundamente a que el juez
magistrado europeo se le dio la tarea central de resolver controversias sin poder extender
su actividad a otras funciones propias del juez americano, como era y es, el control de la
constitucionalidad de las leyes97.

2.4 Esta no es una diferencia baladí, sobre todo si tenemos en cuenta que en
América hemos resuelto adoptar la línea procedimental de los códigos europeos,
particularmente las viejas leyes de enjuiciamiento civil española (con su impronta del
juez del principio de legalidad) y, en materia constitucional, optamos por confiar en los
jueces (no en Tribunales especiales) para concretar la fiscalización del principio de
supremacía constitucional.

Esta característica se tornó mas clara después del impacto y repercusión que tuvo
la justicia constitucional en Europa, pero no impide advertir la función que ejerció el juez
en los procedimientos. Antes que neutral era un espectador del litigio; un mero árbitro
que aplicaba las reglas del juego. En cambio, la dirección del proceso comulgó una
aspiración por una justicia más efectiva; más cercana con los hechos reales que debían
suscitarse y con mayor injerencia en el control de los presupuestos procesales.

Empero, la conducción material del proceso fue duramente criticada, porque se

creyó que convertía al magistrado en un juez dictador, característica de Estados
autoritarios donde el predominio del principio de investigación o de aportación de hechos

se entrometa en el material litigioso, en la investigación de los hechos, en la determinación de prueba

no ofrecida por las partes, en la declaración de la existencia de un derecho que no tenga previa
contradicción, en la inversión de reglas procesales como la carga de la prueba (cfr. Gozaíni, Osvaldo
Alfredo, Problemas actuales del Derecho Procesal. Garantismo vs. Activismo judicial, Fundap,
Querétaro <México>, 2002, ps. 23 y ss.)
97
Explican Hazard y Taruffo que, en la tradición pre-moderna se consideraba que la ley era la voz del
rey, y que el proceso representaba la justicia del rey. Esta misma concepción tiene su reflejo en el
positivismo jurídico, tal y como lo expuso Kelsen respecto de la cultura europea continental y Austin
respecto de la inglesa. El positivismo jurídico sostiene que la ley es mandato, pero ¿cuál es la naturaleza
del poder del que emana? La filosofía jurídica ha formulado al menos dos respuestas generales a esta
cuestión. Una de ellas consiste en concebir la ley como un mandato que procede del Estado, y es la
predominante en la tradición cultural europea. La otra respuesta, que prevalece en la tradición cultural
del common law y en particular en su versión americana, consiste en concebir el Derecho como una
directiva que expresa el consenso común del cuerpo político. En la concepción del Derecho como
proveniente del Estado, la legitimidad de la ley depende esencialmente de la legitimación de la fuente
de la que ésta trae su origen…[…] La concepción americana del Derecho y de la función del juez es
muy diferente. No existe ningún concepto de <<Estado>>: en los Estados Unidos el término
<<Estado>> se refiere a las cincuenta unidades que conforman el sistema federal…[…] El Derecho
existe al margen de cualquier otro poder o autoridad, y es comprensible para cualquier ciudadano,
puesto que todos ellos crean el Derecho…” (Hazard, Jr., Geoffrey C. – Taruffo, Michele, La justicia
civil en los Estados Unidos, traducción de Fernando Gascón Inchausti, Thomson – Aranzadi, Navarra,
2006, ps. 86/7).
se asienta en el mismo órgano jurisdiccional. La preocupación fue elocuente en Europa,
acostumbrada si se quiere, al juez autómata, simple aplicador de la norma sin poder
interpretarla.

2.5 No se nos escapa que esta lectura puede ser correcta para los conflictos
constitucionales, pero en las controversias privadas son los hechos los que señalan el
poder de conducción de los jueces. En éstos, una vez más, el principio dispositivo
estableció que sólo las partes podían enunciar las circunstancias a resolver, sin que
pudiera el juez agregar hechos no invocados, alegados ni mencionados.

No obstante, la publicización trajo una innovación en este sentido. Algunos

dijeron que el cambio de visiones (si la misión del proceso no se analizaba desde el
litigante que pide, sino por la jurisdicción que actúa) entrañó la desprivatización absoluta
del proceso, ingresando no sólo en terreno de lo puramente adjetivo, sino también, en
cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material)98.

Con ello el rol del juez pasó a ser de director del proceso. Característica que
potencia sus poderes de iniciativa y dirección. Respecto a la instrucción se confirma el
papel activo que le toca asumir en el proceso, confiriéndole una amplia potestad para
controlar los presupuestos de admisión de la demanda; así como desarrollar el curso de
la instancia desde el impulso con sus propias decisiones.

En líneas generales, se robustece el juzgamiento más que la composición, esto es,

se dota al juez de poderes y deberes que no se pueden, por vía de principio, apartar del
cuadro que las partes concretan en sus escritos postulatorios99.

98
Barbosa Moreira refiere a un “neoprivatismo” en el proceso civil (Proceso Civil e Ideología, Montero
Aroca <coordinador>, cit., ps. 199 y ss.).
99
Quizás sea Clemente Díaz quien, con prudencia y agudeza, muestra las proyecciones que tiene el
principio dispositivo sobre las actuaciones procesales. Es evidente que tomar el principio acotado a la
sola característica de promover la acción, significa tener al proceso como un contrato entre partes,
porque precisamente la voluntad individual es la que se considera. Por ello, decía, el problema consiste
en determinar la extensión y los límites de los poderes y facultades del juez y de las partes. En este
sentido, el postulado del poder de iniciativa no interesa tanto el primer acto de puesta en marcha del
aparato jurisdiccional como sí la implicancia que ello tiene para fijar la extensión y la amplitud de la
tutela jurídica (la llamada fijación del thema decidendum, y su correlato en la posibilidad de establecer
el conocimiento del tribunal de primera y segunda instancia <<tantum appellattum quantum
devolutum>>). A su vez, concluye Díaz, el postulado de la conducción del proceso implica que el juez
solo actúa por rogación; y también, desde lo dispositivo queda determinado quienes son partes y cuáles
los hechos a juzgar; radicando en el postulado de la investigación una variación imprudente que trae el
tipo inquisitorio al proceso civil (cfr. ob. cit., ps. 342 y ss.).
 3. Las dudas del principio dispositivo

3.1 Se ha planteado que el uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la
imparcialidad, porque si el juez conduce el proceso, y con los poderes que la dirección le
otorga, adopta resoluciones que pueden influir en el resultado final de la causa, es
evidente –se afirma- que afecta la igualdad de trato y consideración de las partes.

Alvarado Velloso insiste que el desequilibrio transforma al juez en parte, porque aun sin
quererlo, genera acciones que confunden el rol director convirtiéndolo en protagonista
indeseado en un conflicto que es sólo de dos100.

Sin embargo, pese a la aparente verdad de tal afirmación, ello sería cierto si el juicio
solamente fuera producto de versiones contrapuestas donde el juez no tendría más que
una función puramente formal reducida a dictar sentencia, aplicando la ley y convencido
por quien ha utilizado mejor el derecho de defenderse (la famosa alocución de Savigny,
según la cual el derecho es el arma que inviste al guerrero, de manera que si es una
herramienta, el que mejor la usa gana en la lucha, aunque no tenga razón)101.

3.2 En este contexto, la polaridad ideológica arroja posiciones diametralmente

opuestas; sencillamente porque la perspectiva que se tiene en el problema, se focaliza
desde ángulos distintos. Mientras unos quieren que el proceso dispositivo sea aquél que
las partes promueven y desarrollan con sus tiempos y sin intervención activa del
magistrado; los otros, sostienen que el juez “no es un convidado de piedra” sino el director
del proceso, y como tal su función es dinámica y predominantemente activa.

De todos modos, la duda principal queda implícita en el significado que tiene el

principio dispositivo. Porque ya no estaría referido, únicamente, al señorío de promover
actuaciones judiciales, sino a modificar el objeto a tutelar desde la intervención de los
jueces. ¿Es esto cierto?

100
Cfr. Alvarado Velloso, Adolfo, La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento,
ponencia presentada en el XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá, 2005); también
en Proceso Civil e Ideología, Montero Aroca <coordinador>, cit., ps. 217 y ss.).
101
El abandono de la regla procesal que tiene al proceso como una lucha, o un duelo, para usar la
expresión de Barbosa Moreira, está explicada con suma claridad por el eximio profesor carioca (ex
presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal). El espíritu de competición ya no es propio
del litigio, porque no es la justicia una teoría deportiva ni se puede resolver sobre la belicosidad de los
ánimos (Barbosa Moreira, José Carlos, Duelo e processo, en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal, Año 2 nº 3 [2003], p. 25).
 El interrogante parte de una realidad: el procedimiento se divide entre versiones,
donde las partes aportan su propia lectura, demandando del juez una singular
interpretación sobre los efectos que piden y reclaman, como derivados de esa subsunción
de hechos en el derecho. Así las cosas, la cuestión pareciera centrar en las potestades
judiciales que se tienen para interpretar los hechos que las partes alegan sin poder
ampliarse el cuadro de circunstancias a otros que, por aplicación de principios y
presupuestos preadquiridos, quedarían fuera del ámbito litigioso.

En síntesis, el principio dispositivo afirmaría la soberanía de las partes sobre los

hechos, y las potestades judiciales se implementarían, únicamente, para que el juez
resuelva el derecho aplicable.

3.3 Sin embargo, esta afirmación ratifica la línea que ve en el proceso una lucha
entre partes donde el deber jurisdiccional es aplicar la ley (iuris – dictio), estableciendo
un vencedor y un derrotado. Prácticamente, volver a esta consigna que, en pocas líneas
reproduce la máxima: dadme los hechos que aplicaré el derecho (narra mihi factum, dabo
tibi ius), es un contrasentido con el avance hacia un proceso público, en el que las
potestades judiciales no pueden quedar postergadas por las alegaciones interesadas de las
partes.

Si esta perspectiva la aplicamos al proceso de familia, quedará sin verse que hay
otro camino que se relaciona con la función constitucional del juez. Donde podemos estar
de acuerdo es que, el principio dispositivo, es más que el poder de iniciar el proceso,
porque instala el quid de resolver los hechos que originan el conflicto y quienes son los
legitimados para aportarlos a la causa.

4. La misión constitucional del juez y el principio dispositivo

4.1 Nosotros, no queremos centrar las dudas en una cuestión de principios; sino
analizarla desde la misión constitucional que tiene el juez en el proceso. Vale decir,
analizar el problema desde las garantías.

Los europeos continentales clásicos sostenían que la función del juez era aplicar
la ley sin mirar a quien; debía resolver las controversias humanas y nunca entrometerse
en cuestiones de inconstitucionalidad presunta de las leyes, o de ejercicios arbitrarios del
poder de gobierno, porque no eran ellas actividades que pudiera concretar. Si lo hacía,
invadía el campo del Tribunal Constitucional; si controlaba la legalidad de la conducta
administrativa, se inmiscuía en una jurisdicción especialmente reglamentada para esa
tarea.

4.2 Por su parte, los americanos no hemos aceptado esta idea afincada en la
limitación de la actividad de la magistratura, sencillamente porque nuestro esquema para
el control de constitucionalidad es jurisdiccional, en el sentido de poner en manos de los
jueces la fiscalización del principio de supremacía de la Norma Fundamental. Y ello lo
puede hacer no solo en los procesos constitucionales específicos, sino además, en
cualquier procedimiento donde la crisis constitucional sea manifiesta, por ejemplo, los
conflictos familiares.

Es lógico así que “nuestros jueces” tengan una dimensión de funciones aumentada
a la que sirven los magisterios del viejo continente, y es plausible que no se recorten esas
potestades por cuestiones puramente técnicas, desde que no puede ser el proceso entre
partes una contienda donde puedan quedar socavados, justamente, la misión
constitucional que vienen dados a cumplir.

La reducción del problema ideológico al poder de dirección formal, por más que
se focalice como violación del principio de bilateralidad y contradicción, no tiene asidero
ni lógica.

Chiovenda, en sus “Principios” formuló la afirmación siguiente: “En el proceso se

desarrolla una función pública y ésta es la actuación de la ley, o sea del derecho en sentido
objetivo. Este es el fin del proceso, no la defensa de derechos subjetivos, como muchos
afirman”102. Por eso descartó de plano el argumento por el cual se dijo que la finalidad de
todo juicio es resolver conflictos entre partes, sean de actividad o de voluntad, “porque
tales conflictos se dirimen también fuera del proceso (agente que impide robar a un
ladrón, alcalde que ordena la demolición de una obra que se opone a los reglamentos
municipales)”103.

Además, la diferencia entre interpretar y aplicar la ley no es tan rotunda como para
convertir al juez en legislador, porqué -siguiendo a Chiovenda-, “como juez actúa la ley

102
Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, traducción de José Santais y
Santaló, Reus, Madrid, 1977, p. 95.
103
Ibídem, p. 99.
según la interpretación que su cultura le sugiere, y precisamente la tendencia más
autorizada en el método de adaptación histórica quiere que la función del Juez esté
preparada para cualquier hipótesis nueva de la ciencia jurídica”104.

4.3 Una parte de la doctrina ha dicho que esta es una expansión del principio
dispositivo, solo que, para hablar de una extensión del principio tenemos que observar
dos situaciones. Una, centrada en la posibilidad de alterar la regla de iniciación del
proceso; y otra, para ver si el juez puede trabajar sobre hechos que no llegan de las
alegaciones de las partes.

En el primer caso, podríamos regresar al tiempo de las discusiones sobre el

“principio dispositivo” y el “principio inquisitorio”, que en esencia constituye la raíz
ideológica del antagonismo. En el otro, para resolver cuáles son los hechos del proceso,
que trae a colación otro principio: el de aportación.

Los efectos implican, asimismo, otras repercusiones, por ejemplo, resolver si en

el marco de la pretensión y la resistencia donde se ubica el principio de la congruencia
procesal, es permeable o inflexible con lo anterior.

En todo caso, las respuestas deben ser prudentes porque, el principio dispositivo
difícilmente pueda modificar la llegada al proceso de causas que no sean iniciadas por el
interés particular de quien las motiva (aun cuando sea el juez quien tome conocimiento
del entuerto, no sería él quien pudiera promover la causa)105; y el alcance de la sentencia,
sea por el objeto o por los sujetos, puede afectar otras garantías, como la defensa en juicio
(tercero alcanzado por la sentencia); la irrazonabilidad (pronunciamiento que falla
cuestiones no propuestas); o, la cosa juzgada (con sus límites precisos).

104
Ibídem, p. 104.
105
Ya Calamandrei dijo que una jurisdicción ejercida de oficio repugnaría, por una razón psicológica
antes que jurídica, al concepto que modernamente nos hemos formado de la función del juez, el cual,
para conservarse imparcial, debe esperar ser llamado y limitarse a hacer justicia a quien la pide; de
suerte que, si nos dijeran que un magistrado, sin ser solicitado por nadie, se ha puesto en viaje para ir
en busca de entuertos a enderezar, nos sentiríamos llevados a considerarlo, más bien que como un héroe
de la justicia, como un monomaníaco peligroso del tipo de Don Quijote o del legendario zapatero de
Mesina. Mientras la justicia sea administrada por hombres, la omnipotencia del Estado no podrá destruir
la necesidad lógica y psicológica (especialmente imperiosa en la fase de cognición) de confiar a los
diversos órganos aquellas dos actividades complementarias pero bien distintas, hasta el extremo de no
poder ser confundidas sin reducir la justicia a un pueril soliloquio, que son respectivamente, la función
de preguntar y la de responder, la de proponer un problema y la de resolverlo, la de denunciar un entuerto
y la de repararlo (Cfr. cita de Lascano, ob. cit., p. 3).
 4.4 Al estudiar el principio dispositivo, David Lascano aclaró que […]

“Desde luego el principio de la oficialidad contraría la regla ne procedant iudex ex officio

formulada por el derecho medieval y que ha sido aceptada como un dogma por la doctrina
y la jurisprudencia. La prohibición impuesta al juez de proceder sin petición de parte, es
una consecuencia del nemo iudex sine actore, aunque con mayor alcance, porque rige
para todo el procedimiento, en tanto que éste es válido principalmente para el acto inicial
del juicio. Pero su misma amplitud admite la posibilidad de algunas excepciones; sólo
que tales excepciones deben estar justificadas, o mejor dicho, no deben afectar la
naturaleza del proceso”106.

¿A qué se refería con la frase algunas excepciones? Evidentemente no fue

intención del autor eludir el cerrado principio de la iniciativa (o derecho de acción), sino
de ofrecer desde los poderes de dirección y saneamiento en el proceso (propios del
publicismo o de la publicización) una actividad jurisdiccional propia destinada a mejorar
la eficacia de la función.

En esta línea se agruparon los controles sobre los presupuestos procesales, la

depuración del objeto a resolver, la iniciativa probatoria, y algunas extensiones del
principio de congruencia, como veremos más adelante107.

En consecuencia, el poder de conducción del proceso jamás podía significar la

oficialización del principio dispositivo ni la reversión hacia un proceso inquisitivo. Esta
diferencia puede encontrarse en la iniciación del proceso penal, donde por razones
absolutamente fundamentadas, no se puede esperar de la acción privada la actuación
punitiva del delito.

Por ello, se interroga Guasp […]

“Pero si la oficialidad del proceso depende, en último término, de la presencia de un

interés público al que el Estado concede garantías especiales en cuanto a la efectividad
de su satisfacción, inmediatamente surge ante nosotros la dificultad de saber cuando nos

106
Lascano, ob. cit., p. 10.
107
Agregó Lascano que, para llegar a esta conclusión era preciso determinar si tales poderes invaden o
no la esfera de los derechos privados, o si por el contrario, se mantienen en terreno propio. Sosteniendo
que, la cuestión se resuelve determinando el grado de relación en que se encuentran esas facultades con
respecto a la litis y al proceso. Si inciden o influyen sobre el “fondo del asunto”, indudablemente que
afectan el derecho de los litigantes, porque el conflicto de intereses, atañe a ellos solamente; si, por el
contrario, no se dirigen al material del juicio sino que se refieren al procedimiento, no salen de la órbita
en que deben ejercer su función, porque, como órgano de la jurisdicción, debe tener lugar prominente
en la conducción y vigilancia del proceso (ob. cit., p. 12).
 hallamos ante un interés de aquella clase y, sobre todo, si no es posible que en materias
de orden exclusivamente civil aparezca también aquél interés que el Estado trata de
salvaguardar. ¿Cómo hacer compatibles estos casos con la subsistencia de la regla nemo
iudex sine actore que deja a la iniciativa extrajurisdiccional el planteamiento de
cuestiones cuya solución preocupa al Estado?”108.

La duda tuvo respuestas rápidas e inteligentes que no confundieron la división de

aguas perfectamente trazada por la lógica y la experiencia. Vale decir, el principio
inquisitivo propio del régimen penal, y la iniciativa privada, particular del proceso civil,
eran perfectamente compatibles desde que no significan los principios estar en oposición,
sino tan solo, indicar el lugar y el sujeto que realizaba el aporte de los hechos a la causa.

4.5 No obstante, la polémica se abrió sobre aspectos imposibles de circunscribir

en la polaridad que se presenta. Es decir, se ha pretendido calificar la función del juez
como “inquisitiva” o “autoritaria”, por el hecho de ejercer una actividad más
comprometida con la eficacia institucional y singular del proceso.

De este modo, sostiene Alvarado Velloso que, el sistema inquisitivo de

enjuiciamiento está inserto en casi toda América latina desde siempre (aunque algunas
veces notablemente disfrazado de dispositivismo atenuado en lo civil), y espera de los
jueces que lo practican un esforzado averiguamiento de la verdad de lo acontecido en el
plano de la realidad social (más allá de lo que los propios interesados -las partes
procesales- quieran sostener o confirmar al respecto) para lograr hacer justicia a todo
trance en cada caso concreto. A este efecto, aplican sus facultades-deberes (¿?) de
producir oficiosamente la prueba del caso ordenando al efecto medidas para mejor
proveer o actuando directamente en forma oficiosa109.

Con mayor énfasis Cipriani hace responsable a Franz Klein del aumento de los poderes
del juez y llega a sostener que nunca nadie ha pensado, ni piensa, que las partes deban
dirigir el proceso, tanto es así que –afirma- “ […] con nuestro viejo código, la dirección
correspondía al juez y no ciertamente a las partes110. Pero, parece evidente que, una cosa

108
Guasp, Jaime, Juez y Hechos en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1943. Recopilado en Estudios
jurídicos, edición al cuidado de Aragoneses Pedro, Cívitas, Madrid, 1996, ps. 2797.
109
Trabajo presentado por el autor al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal, Arequipa
(Perú), octubre de 2005.
110.
Ver, en efecto, Diana, Le funzioni del presidente nel processo civile, Milán 1911, I, p. 13 y ss. Es
cierto que aquí se confunde la dirección con el impulso de las partes. Por ejemplo, Hazard y Taruffo,
La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, 1993, pp. 101 y 105, al relevar que el juez americano
 es dar al juez los poderes estrictamente necesarios, y no por ello poco vastos111, para
dirigir el proceso y otra muy distinta es establecer que el juez pueda hacer todo aquello
que considere oportuno112 o, peor aún, que en el proceso civil no se pueda mover un dedo
sin el permiso del juez113 […] “Y, en efecto, confirmando el equívoco que se encuentra
en la base del pensamiento de Klein y de sus secuaces, puede observarse que es al menos
forzado sostener que el juez, en los ordenamientos liberales, sea un «rey madero»(*) o,
como también se ha llegado a decir, una «marioneta», un «títere»114, una «grabadora
automática»115, un sujeto -en suma- que dicta sentencia sin siquiera saber por qué lo hace,
«como un autómata que, activado por el peso de la moneda que cae, emite un dulce o un
boleto de entrada»116. El juez, siendo aquél a quien le corresponde juzgar, es la persona
más importante y más temida del proceso, aquél frente al cual las partes -y sobre todo los
abogados- se han siempre inclinado y siempre se inclinarán, por lo que no se ve cómo se

normalmente «se limita a responder los argumentos de las partes», afirman que el juez, en los países del
common law, sería sólo un árbitro en posición neutral y esencialmente pasiva y tendría un papel de
segundo plano en la conducción del proceso. No creo que sea así: también en esos países el proceso está
dirigido por el juez; es el impulso del proceso lo que queda en manos de las partes.
111
. Cfr., Raselli, Il potere discrezionale del giudice, II Padova 1935, p. 190, el cual, con el viejo código,
llegó a notar que nuestro juez, contrariamente a lo que se sostenía, tenía una miríada de poderes
directivos discrecionales.
112
. Se piense, por ejemplo, en el art. 118 del C.P.C., en virtud del cual el juez puede ordenar la
inspección corporal de un tercero. Vale decir, por si eventualmente no quedare claro, que en un proceso
civil entre Ticio y Caio, ¡el juez puede ordenar la inspección corporal de Sempronio! La norma, por
suerte y naturalmente, no se ha usado nunca, pero nos hace estremecer. Pese a ello, hay quienes la
consideran insuficiente pues si el tercero rehusare ser inspeccionado, sólo puede ser condenado a una
multa no superior a las diez mil liras (Cappelletti, Mauro, Libertà individuale e giustizia sociale nel
processo civile italiano, (1972), en Giustizia e società, Milán 1972, p. 34, que escribía cuando la multa
no podía superar las ocho mil liras, pero que no considera que en 1940 el techo de la multa fue fijado
en dos mil liras, que en esa época era un patrimonio).
113.
Para dar sólo un ejemplo, los arts. 169 C.P.C. y 77 de las Disposiciones de Actuación, quieren que
las partes, para retirar el propio expediente de la secretaría [cancelleria], deban pedir permiso (con papel
timbrado) al juez. En esta línea, se sostiene que nuestro código, lejos de ser antiliberal y autoritario,
estaría inspirado en una concepción privatista del derecho y del proceso civil (así, Cappelletti, Libertà
individuale, cit., p. 33 y ss), más precisamente en la ideología liberal que gusta a los abogados (así,
Denti, Processo civile e giustizia sociale, Milán, 1971, p. 19).
(*)
«Re travicello» en el original, haciendo referencia a una conocida poesía satírica de Giuseppe Giusti
(1809-1850), poeta del «risorgimento» italiano. La poesía hace referencia a un madero enviado por
Júpiter para reinar en un estanque de ranas, que por ser de madera, era ciertamente inofensivo, inactivo
y tolerante con sus «súbditos» (las ranas): obvia metáfora del soberano moderado (T).
114.
Así, Sprung, Le basi, cit. p. 31.
115
Andrioli, Il nuovíssimo progetto di riforma del processo civile, en Diritto e giurisprudenza 1947, p.
24.
116
Chiovenda, Le riforme, cit., p. 385. De «autómata» habla también Segni, La riforma del processo
civile e le sue direttive, (1924), en Scriti giuridici, I, Torino, 1965, p. 309.
 pueda seriamente compararlo con los fantoches117 y con las maquinillas automáticas118.
Por otro lado, el que, el juez civil pueda (y deba) juzgar sólo a instancia de parte es otro
–civilizadísmo e insuprimible- discurso119 120.

4.6 Tales posiciones ideologizan el proceso y desnaturalizan el concepto natural

del principio inquisitivo. Acentúan en las circunstancias históricas la pretendida pérdida
de libertades que se dio con el paso del proceso hacia la conducción del juez, sin dejar de
mencionar para la ocasión, la intención política de los autores que actuaron en las
reformas del sistema. Por eso, acusan a Klein, perdonan a Chiovenda (muerto en 1937) y
señalan a Calamandrei como ideólogo principal.

En tal sentido simplifica Montero Aroca al concluir que, “en la actualidad y en la mayor
parte de las regulaciones positivas se ha atribuido al juez la dirección formal del proceso.
El juez se ha convertido en todos los ordenamientos civiles en quien dirige el proceso,
bien entendido que esa dirección se refiere a las que antes hemos llamado facultades
procesales, bien en lo atinente al control de la falta de los presupuestos procesales de los
que depende, si no la existencia del proceso, sí la validez del mismo, bien en lo que
atiende a hacerlo avanzar de una fase a otra en la dirección que conduce a la sentencia.
En este sentido no hay oposición a que el juez controle los presupuestos procesales, en
cuanto de la concurrencia de los mismos depende la validez del proceso y la posibilidad
de que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, o a que al tribunal se le atribuya el
impulso procesal, entendido éste como posibilidad de que, una vez iniciado el proceso
por el actor, el procedimiento como cauce formal de la serie de actos se desarrolle por los
pasos previstos en la norma; más aún, nada se opondría a que sea también el juez, siempre
con las partes, el que controle la realización de los actos conforme al principio de
legalidad”.
<<
“Lo anterior no significa que el juez gestione>> el proceso, por lo menos si la palabra
gestionar se entiende como sinónima de administrar una empresa, una iniciativa o una

117
En efecto, en el sentido de que en los Estados Unidos (donde, según la concepción analizada en el
texto, los jueces serían marionetas) los abogados saben bien que los jueces «no son muñecos», ver,
Roberg de Laurentis, La difesa del povero in America, Milán 1957, p. 43.
118
De hecho, en el sentido de que ya Gnaeus Flavius advirtiera que los jueces no son maquinillas
automáticas, Calamandrei, Il processo como giuoco, (1950), en Opere giuridiche, cit., I, p. 539.
119
Es significativo que el mismo Cappelletti, que años atrás había dicho estar complacido de que en los
países comunistas hubieran «dejado de lado el principio de la demanda» (Ver, Ideologie nel diritto
processuale, cit., p. 18), haya ahora cambiado de opinión (Ver, Dimensione della giustizia, cit., p. 162).
120
Cipriani, Franco, En el centenario del Reglamento de Klein, Bari, 1995, passim
 actividad influyendo de modo determinante en su desarrollo. Se trata sólo de ejercer unas
facultades de dirección formal, sin influir en el que pueda ser el resultado del proceso”121.

5. La aportación de los hechos por las partes

5.1 Centremos, de ahora en más, el eje central de la polémica entre estas ideologías
que observan al juez como un auténtico interesado en la gestión eficaz del proceso. Que
persigue trabajar sobre verdades antes que actuar con ficciones, teniendo para ello
poderes suficientes para inquirir y resolver en consecuencia; enfrentado al que asiste al
litigio conduciéndolo de manera formal, porque solo del interés de las partes depende el
impulso y la confirmación de las alegaciones que llevan a la certeza judicial.

Para ello hemos de compartir con Pico I Junoy que la ideología social emergente
en el siglo XX, lleva consigo en Europa y América latina, el fenómeno de la
“socialización” del proceso civil (sin darle a la palabra connotaciones políticas, aunque
pueda ser ideológica) que, con el objetivo de incorporar a los clásicos principios del
liberalismo determinadas exigencias del Estado Social de Derecho, pone de manifiesto la
distinción entre objeto del proceso y proceso como instrumento idóneo para alcanzar la
efectiva tutela, por parte del Estado, de los intereses litigiosos122.

Precisamente, una de las consecuencias más importantes que se dan después de

esta renovación, asienta en los poderes de dirección del juez civil que, sin hacer mella al
principio dispositivo, puede ocuparse del principio de “aportación de parte”, según el cual
es potestad de cada litigante indicar los hechos sobre los que recaerá el objeto del proceso.

5.2 Ahora bien, principio dispositivo y principio de aportación de parte no es la

misma cosa. Mientras uno se vincula con el tiempo y las personas que pueden requerir la
tutela jurisdiccional; el segundo se relaciona con la autonomía de las partes para llevar al
proceso los hechos y las pruebas de que intenten valerse123.

121
Montero Aroca, Proceso civil e Ideología, cit., p. 308.
122
Pico i Junoy, Joan, La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites, Revista Peruana de Derecho
Procesal, nº 2, marzo, 1998, p. 17. También en El Juez y la prueba, Bosch, Barcelona, 2007, ps. 99 y
ss.
123
En este sentido compartimos con Montero Aroca que […] “tradicionalmente dentro del principio
dispositivo se han venido confundiendo dos principios distintos, aunque complementarios: el principio
dispositivo en sentido estricto, esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el interés privado y
la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción y, en segundo lugar,
 Con el primero se conecta el “principio de oportunidad” que suele establecer
diferencias entre la naturaleza de los intereses que se llevan a juicio. Mientras los intereses
públicos deben actuarse de oficio por el principio de necesidad; los intereses privados son
de exclusiva pertenencia del titular a quien se le atribuye el derecho subjetivo y la
voluntad para actuar.

Con el segundo, en cambio, se debate, entre otras cuestiones, sobre la posibilidad

de la iniciativa probatoria del juez, la fijación de los hechos controvertidos, el alcance de
la cosa juzgada, etc.

De este modo, para concentrar el tema únicamente en la aplicación del principio

dispositivo, y en especial, en el momento inicial del proceso al ejercer el derecho de
acción, hemos de proyectar nuestra perspectiva sobre las alteraciones que tiene dicho
principio en las actuales circunstancias.

5.3 En los procesos de familia suelen aparecer, continuamente, intereses

superiores que anidan en la familia, como un todo; o en alguno de sus integrantes que,
por su condición, se encuentran en situaciones de vulnerabilidad que la justicia
interviniente debe resguardar con medidas especiales.

Además del interés social comprometido, la función judicial tiene deberes

indicados sobre la protección que se requiere, sin generar acciones de parcialidad, ni
interferir en los poderes disponibles que poseen los litigantes.

La característica no lleva a modificar la naturaleza del proceso, que siendo de

corte dispositivo se vuelca hacia lo inquisito. De cuanto se trata es de ver el nuevo entorno
y los estándares que se emiten para esclarecer el significado del principio.

Ubicados en las diferencias veremos que hay un llamado a realizar con acciones
positivas la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, en primer lugar,
siguiendo por el desplazamiento de lo dispositivo por la oficiosidad, que decide en
cuestiones de economía y celeridad procesal, tal como recomiendan las 100 reglas de
Brasilia sobre acceso a la justicia en condiciones de vulnerabilidad.

el principio de aportación de parte, por el que las partes tienen también el monopolio de aportar al
proceso los elementos de hecho y los medios de prueba (Los principios políticos de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil española, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 63).
 Por otro lado, no se debe olvidar que los principios del proceso familiar convocan
a la interdisciplina, y no abandona el camino de la autocomposición o las vías alternas
para solucionar los conflictos.

Quizás las mayores dudas se den en el punto siguiente.

6. ¿Puede el juez iniciar el proceso?

6.1 La fórmula romana que impide al juez promover de oficio una causa judicial
(ne procedat iudex ex officio) consecuencia natural de la regla por la cual no hay juicio
sin actor (nemo iudex sine actore), son preceptos muy poco discutidos.

Sólo por mencionar alguna de las tantas legislaciones que tienen esta guía, la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil española dice en su exposición de motivos que, […] “sigue
inspirándose en el principio de la justicia rogada o principio dispositivo, del que se
extraen todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no solo en que, como
regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de
determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la
configuración del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos
sujetos y su lógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben
configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional, en beneficio de todos”.

Una consecuencia previsible del principio dispositivo es que la persona que pide
debe señalar, precisamente, qué quiere (pretensión) y qué espera de la jurisdicción
(sentencia favorable), argumentando con pruebas y razones los fundamentos que tiene la
demanda.

Hasta aquí todo es lógico y no admite reparos ni observaciones. Es una derivación

obvia aplicada al proceso civil donde se debaten intereses y conflictos de pertenencia
privada. El problema aparece cuando la naturaleza del tema excede al derecho subjetivo
y trasciende la controversia singular. Los temas familiares (discutibles serían los de
contenido patrimonial) son de orden público.

6.2 Un ejemplo hipotético sería: ¿puede la suegra promover el divorcio de su hija?

Obviamente NO, sin embargo, el derecho de acción lo tiene, pero el juez, en ejercicio de
potestades procesales que le son propias, podrá repeler de inmediato semejante
pretensión, directamente improponible por carecer de legitimación.
 Pero ¿qué sucede si entre los argumentos señala que los hijos del matrimonio han
sido abandonados por su padre y están en situación de mendicidad, desnutridos y un sinfín
más de atrocidades? ¿Rechazará de oficio la demanda y hará oídos sordos a los motivos?
¿Pensará que solo la madre tiene el “derecho subjetivo”? ¿Es un interés totalmente
privado el que se presenta?

Está claro que la hipótesis es descabellada, pero en la dinámica de ver el cambio,

hay una variable en el criterio que tiene el derecho subjetivo como derecho de pertenencia
única e intransferible que puede ser analizado dejando de lado la corriente tradicional.

Claro resulta que el reclamo tiene dos caras: la pretensión de divorcio que es
improponible; y la denuncia implícita que puede o no ser derivada por el juez hacia el
correspondiente carril de actuación.

El primero es un derecho indisponible para quien no tiene la propiedad del derecho

material (ser cónyuge); el segundo es un interés público que merece la “actuación de la
voluntad legal” para hacer uso de un término de la doctrina Chiovendiana.

6.3 ¿Podrá el magistrado actuar de oficio en este tipo de intereses? En los procesos
constitucionales americanos (no es igual en Europa que tramitan ante jurisdicciones
especiales como son los Tribunales Constitucionales) la iniciativa de oficio siquiera
podría ponerse en duda, si razonamos como Couture al decir:

“No parece posible hablar de inconstitucionalidad de la ley procesal por exceso de

garantías a favor de la persona humana. No debe descartarse que tal cosa ocurra, en
aquellos casos en que el exceso de garantías haga ilusoria la certeza del derecho; pero no
es esa la situación que ha creado problemas en el ámbito de la experiencia jurídica. En
cambio, puede hablarse de inconstitucionalidad de la ley procesal por ausencia de
garantías para la persona humana”124.

Un caso evidente es la inconstitucionalidad que se decreta de oficio (iura curia

novit); o la admisión de pretensiones fundadas en derechos difusos o colectivos donde la
titularidad individual no se puede precisar.

Bidart Campos fue pionero en esta senda aperturista que hoy renovamos. Decía el maestro
que, “una cosa es decidir en la sentencia que quien en su pretensión sustancial alegó un

124
Couture, Eduardo J., El “debido proceso” como tutela de los derechos humanos, La Ley (Argentina),
tomo 72 p. 808, sec. Doctrina, Buenos Aires, 1953.
 derecho suyo no tiene la titularidad de ese derecho; o que quien fue señalado como
demandado carece de relación jurídica que lo grave con un débito frente al actor; o que
debe darse prioridad a un derecho que en la escala axiológica es superior al invocado por
el actor; y otra cosa, harto distinta –y en principio disvaliosa- es resolver el rechazo de la
pretensión so pretexto de que quien la articuló no ostenta legitimación (si es que tal
denegatoria se escuda superficialmente en alguno de aquellos slogans ya citados: carencia
de interés concreto, propio, inmediato, y diferente al de cualquier otro sujeto). […]
Estamos aludiendo directamente a los casos en que, sin tipificarse un claro derecho
subjetivo o un interés legítimo, el justiciable ha fundado su pretensión en un interés
difuso, o colectivo, o compartido con otros, o igual al de otros o, acaso, usando
terminología del actual artículo 43 de la Constitución, un derecho de incidencia colectiva
en general”125.

La renovación de las leyes que regulan las relaciones de consumo admite llamar
a la litis a quienes la sentencia puede alcanzar, ya sea para constituirlo en parte o fiscal
de la ley (caso del Ministerio Público) o para controlar el régimen de ejecución y
cumplimiento de la condena (v.gr.: intervención de las asociaciones de protección de los
derechos de usuarios y consumidores).

Estos son apenas ejemplos de un cambio en el tratamiento del principio

dispositivo, aun cuando sea bueno aclarar que, no tratamos de confundir al lector
proponiendo que el proceso se inicie desde la jurisdicción, sino mostrar como la teoría de
la legitimación procesal que se funda en la pertenencia exclusiva del derecho subjetivo
ha quedado en desuso, permitiendo al juez abrir las puertas del tribunal a la pretensión
material suficientemente motivada sin importar el estudio de la personalidad procesal,
que, en todo caso, se verá al tiempo de dictar sentencia.

Con gran inteligencia se afirma que […]

El derecho de familia está ampliamente imbuido por el orden público, y de ahí que
también pueda hablarse de un punto de tensión en cuanto al derecho consagrado en el
artículo 19 de la Constitución Nacional (del cual se deriva la autodeterminación,
privacidad e intimidad familiar), y los casos en los que se torna necesaria la injerencia e
intervención estatal en aquella intimidad familiar, en virtud de la imperatividad y
obligatoriedad de las normas jurídicas que caracterizan a la institución referida, máxime
cuando exista transgresión o peligro de quebrantamiento de los derechos de personas en
situación de vulnerabilidad, como es el caso de los niños o adolescentes, al igual que
sucede con las víctimas de violencia familiar, doméstica o de género. Sin embargo, dicha

125
Bidart Campos, Germán J. El acceso a la justicia. El proceso y la legitimación, en “La legitimación”,
libro homenaje al profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 19.
 tensión debe ser superada mediante una comprometida, prudente y especializada
intervención jurisdiccional que tienda en tiempo y forma a establecer lo que mejor se
traduzca para la satisfacción en cada caso sometido a decisión, del interés superior del
niño y al mismo tiempo, de la protección integral de la familia y de las personas en
condición de vulnerabilidad126.

7 Alcances del principio dispositivo en materia de familia

7.1 Decía la profesora Angelina Ferreyra de de la Rua que […]

Los tribunales familiares cumplen una función jurisdiccional diferente a la del juez
ordinario. Se rigen por normas de organización y procedimiento especiales que regulan
las vías atendiendo a la naturaleza de la cuestión y proveyendo además al cumplimiento
de una función docente que le es inherente y no escapa a la propiamente jurisdiccional
sino que la complementa. La misión de los jueces de familia ha de se de ser pacificar el
enfrentamiento, clarificar las posiciones de las partes y ordenar conductas a partir de la
fijación de ciertos puntos. La legislación debe ser adecuada para el mejor cumplimiento
de sus fines y a ese efecto poner atención en el respeto de sus caracteres específicos. Para
que existan tribunales especializados, es imperativo preservar la exclusividad de su
competencia, la extrapatrimonialidad y a la especial idoneidad de los operadores127.

La especialidad del fuero y la idoneidad de los operadores que allí actúan es

indiscutible, pero el principio dispositivo que se alienta en esta materia, no parece
encontrar el mismo camino.

La cuestión asienta, esencialmente, en el aporte de los hechos y en la fijación del

objeto a determinar. Por ejemplo, si ambos padres separados vincularmente disputan la
responsabilidad parental exclusiva, no queda espacio de duda para caracterizar al
procedimiento como controversial y contencioso, que tranquilamente podría quedar
resuelto con aplicación de los principios generales de la teoría procesal.

Sin embargo, la materia familiar puede ser vista con una perspectiva distinta a la
bilateralidad pura y a la contenciosidad estricta. Además, hay un sujeto (los menores de
edad) que están interesados directamente en el caso, pues son ellos los alcanzados por la
cosa juzgada, más allá del deber judicial de oírlos, hacerlos protagonistas y considerar

126
López Cardoso, Gonzalo A. – Vázquez, Oscar Orlando, “Actuación oficiosa del juzgado. Breve
análisis de la cuestión del desplazamiento y morigeración del principio dispisitivo en los procesos de
familia”, en Fundejus.org.
127
Ferreyra de, de la Rúa Angelina - Bertoldi de Fourcade María Virginia, Régimen procesal del Fuero
de Familia, Depalma Buenos Aires 1999, p. 16 y ss.
sus opiniones en la decisión definitiva. Supongamos, siguiendo el caso, que el hijo del
matrimonio desavenido dijera que él no quiere quedar bajo la responsabilidad de uno u
otro padre, sino de la abuela con quien vive y tiene su centro de vida.

¿Cómo opera en este caso el principio dispositivo?

7.2 Cuando afirmamos que los caminos a tomar pueden ser distintos, sucede al
confrontar los modelos legislativos que se pueden ilustrar con las tendencias encontradas.

En efecto, por un lado, están quienes sostienen que la etapa de proposición

(demanda y contestación) se debe dejar en manos de los litigantes. Se afirma que son
ellos los sujetos en conflicto y los obligados a probar con las reglas del proceso familiar
(debe hacerlo quien está en mejores condiciones para confirmar sus derechos). Son las
partes quienes construyen el marco litigioso y no puede el juez apartarse de ello, debiendo
en su oportunidad, determinar el objeto a probar y convocar a quienes puedan quedar
alcanzados por una sentencia hipotética.

No obstante, señala Masciotra que […]

Si bien como regla la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional corresponde a los

interesados mediante la interposición de la demanda, el Código Civil y Comercial
(Argentina) confiere diferentes atribuciones al juez, tales como facultarlo a restringir la
capacidad para determinados actos (art. 32); en materia de tutela, debe proveer de oficio
lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura del
trámite (art. 111, párr. 3º), ordenar oficiosamente la rendición de cuentas (art. 130) y la
remoción del tutor (art. 136, párr. último); requerir de oficio en los procesos de divorcio
se incorporen elementos para analizar la propuesta regulatoria de sus efectos (art. 438,
párr. 3º); decidir la prueba genética post mortem o exhumación del cadáver, según las
circunstancias del caso (art. 580); iniciar el proceso de adopción (art. 616); otorgar el
cuidado compartido del hijo en la modalidad indistinta (art. 651)128.

En este orden se mantienen los que esperan que se formalice la litis contestatio
para darle inmediata intervención al mediador o conciliador para que junto con las partes
y demás sujetos interesados, procuren alcanzar una solución pacifica que podrá no quedar
encorsetada por el principio de congruencia.

128
Masciotra, Mario, Principios generales en los procesos de familia, El Derecho, ediciones del 17 y
18 de noviembre de 2020, SAIJ: DACF200248.
 Tambien conservan la disponibilidad del derecho de acción y el aporte de los
hechos de la causa, las leyes que alojan en el interesado el derecho de alegar y probar,
aun cuando desde que la controversia queda establecida, el juez o tribunal asuma el
impulso, la dirección, el deber de presencia ineudible en las etapas probatorias, y demás
acciones propias de la particularidad del sistema.

7.3 En el common law el caso planteado como hipótesis de trabajo, se resolvería

de manera muy diferente. Aquí la determinación del objeto reina por su precisión, es decir
que el juez tendrá que prescindir de la diferencia entre custodia legal (que, por vía de
principio, tienen ambos cónyuges), de la custodia sola (entendida está como la tenencia
física conjunta determinando el porcentaje de tiempo que el hijo puede estar con cada
progenitor). La propuesta puede haberse acordado previamente y homologarse con la
decisión, y en caso contrario, en audiencia se oirá a los comparecientes para después
resolver. El criterio no son las alegaciones sino los “mejores intereses” para todos los
comprometidos.

Esta especie de audiencia para fijar los hechos litigiosos o establecer bases de
acuerdo, es la idea que se consagró en algunas legislaciones argentinas (provincia de
Buenos Aires) que establecen una etapa previa antes de concretar la demanda. La idea
que se formula tiende a no desvirtuar el vital objetivo de pacificar los conflictos
familiares.

Es necesario entonces, crear una etapa preliminar, donde la intención manifiesta, es la de

qué órgano judicial brinde una estructura especializada, con flexibilidad de formas, con
gran ausencia del ritual debate, y en donde se busque sustancialmente, a través de quienes
gozan del aval científico inherente, las causas que generan estos conflictos, dando
adecuada solución y en caso de no poder brindarla en esa instancia, plasme con nitidez el
camino a seguir para arribar a la misma. Tratándose de situaciones irreversibles, debe
educar a los partícipes sobre la forma de conducirse en el futuro para evitar males
mayores, para obtener la paz individual de cada uno de sus componentes, y en suma, la
del grupo afectado. Piénsese que muchos de los problemas familiares, de merecer la
atención debida, se revierten. Que es factible advertir el surgimiento de nuevos o futuros
conflictos y que éstos, tomados a tiempo, pueden evitarse. Que muchos congéneres frente
a situaciones conflictivas de pareja, conciente o inconcientemente, utilizan a sus hijos
como instrumento de venganza y que, tratados oportunamente, tales procederes pueden
encauzarse, a fin de evitar serios daños a sus descendientes, y con el objeto de que ello
 no constituya estigma imborrable y en muchos casos, causa originante de sus fracasos en
uniones futuras.

En resumen, a veces con el mal en ciernes, otras con el mismo recién en sus comienzos,
muchas con la escisión irreversible pero con la posibilidad de evitar males mayores, la
tarea del Poder Judicial debidamente dotado con personal de nivel científico y en actuar
interdisciplinario, antes de llevar las cosas a la situación extrema de la demanda, resulta
de indudable valor y eficacia, pudiendo satisfacer plenamente la faz terapéutica no solo
mediante el diagnóstico, sino implementando las soluciones factibles materializándolas,
o bien sentando las pautas a seguir a través de comportamientos o tratamientos futuros de
los componentes129.

7.4 En estos modelos queda claro que el principio dispositivo no puede funcionar
con la rigidez que significa su tratamiento en la teoría general del proceso. Aquí significa
que lo dispositivo tiene dos facetas: 1) lo disponible de las partes (iniciar el proceso;
indicar a los sujetos demandados; ofrecer la prueba; fijar el alcance y contenido de la
pretensión; limitar los efectos de la cosa juzgada); 2) lo indisponible para el juez (no
puede el juez traer al proceso hechos no afirmados; sentenciar según lo alegado y probado
por las partes; poner dudas sobre la iniciativa probatoria).

En cambio, el principio dispositivo en los procesos de familia el juez encuentra

que tiene deberes y obligaciones que cumplir para satisfacer el principio de protección y
responder con los fundamentos de tutelar efectivamente intereses superiores, mucho más,
cuando estos se cobijan en derechos de personas vulnerables.

Se modifica así el poder de traer el proceso a todos quienes puedan quedar

alcanzados en la solución final del conflicto; precisará el centro de la controversia y la
prueba necesaria; indicará quienes serán los obligados a probar y los que han de colaborar
en esta tarea de buscar la verdad; concentrará actos y actuaciones en pos de conseguir
satisfacer el proceso dentro de un plazo razonable, y obtener con ello el objetivo principal
de hacer justicia pronta, expedita y efectiva.

129
Exposición de motivos de la ley 11.453 de la provincia de Buenos Aires (Argentina)
 CAPÍTULO VI

EL PRINCIPIO DE ORALIDAD

1. La oralidad como principio político

1.1 El sistema oral o escrito para los procedimientos se puede resumir en ventajas
e inconvenientes que muestren en la confrontación, beneficios y perjuicios para quien
elija un trámite conforme. No obstante, la sencillez no es tal cuando se escarba en los
orígenes del modelo, porque con ella comienza una cuestión de política procesal que
excede largamente la simplificación de las reglas.

En efecto, la oralidad fue expuesta por Chiovenda como sinónimo de su

pensamiento, claro que acompañada de dos principios más, concentración e inmediación
procesal. La línea argumental toma cuerpo en la prolusión de 1901, en la Universidad de
Roma cuando refiere a “las formas en la defensa judicial del derecho”130 y sostiene que
la abolición de las solemnidades judiciales era una necesidad que podía quedar resuelta
con algunos medios directos, como la oralidad, la relación inmediata entre la parte y el
juez; y medios indirectos como la exclusión absoluta de las espórtulas judiciales131.

En esta oportunidad se avizora la oposición que plantea al procedimiento

tradicional, con dilaciones e incertidumbres y propenso a la discusión constante de todos
los planteos. En 1906, dos hechos suscitan al unísono la aspiración por la oralidad en los
juicios. Por un lado la edición de sus “Principios”, y por otro, la conferencia dictada en
el Círculo Jurídico de Nápoles (11 de marzo de 1906), cuando dice […]:

“El ideal de nuestro tiempo sería que ninguna litis se perdiese por razones de forma. Más
profundo y más grave aparece el contraste entre la dirección del pensamiento científico
moderno, enemigo por naturaleza de todo prejuicio, de todo convencionalismo, de todo
vínculo en la investigación de la verdad, y los límites de toda clase, positivos y negativos,
que se ponen al pensamiento del juez en la investigación de la verdadera situación de
hecho en las causas. De un lado, el juez no puede servirse por lo general más que de los

130
Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil, volumen 2, Ejea, Buenos Aires, 1949, ps.
123 y ss.
131
Ibídem, p. 143.
 medios de prueba que las partes presentan y proponen; algunos medios le están prohibidos
enteramente, como el examen testimonial, fuera de ciertos límites; y, de todos modos, no
puede hacer uso de ellos sino de acuerdo con determinadas reglas. ¿Qué más? En los
juicios más graves no le es dado ni siquiera conocer personalmente a los litigantes, las
afirmaciones de los cuales debe juzgar; por otro lado, él está obligado a considerar como
verdaderos los hechos confesados, y a juzgar conforme al juramento prestado. La prueba
legal tiene siempre un puesto importante en nuestro proceso civil; y el juez, aunque
cumpla una función de Estado, es siempre el más pasivo de los funcionarios de Estado”132.

Queda impreso con este razonamiento una clara y rotunda afirmación: un proceso
de formas desnaturaliza el debate entre las partes, en cuyo caso las soluciones deben partir
no desde el derecho procesal, sino desde las leyes, porque, en definitiva –se interroga-
¿no es éste un problema entero de la relación entre el Estado y el ciudadano, trasladado
al campo del proceso civil? ¿No es el eterno conflicto entre la libertad individual y los
poderes públicos?

1.2 Para Chiovenda, los errores que advertía en toda esta legislación eran: excluían
completamente la publicidad y la oralidad y toda inmediata relación entre el juez y los
litigantes; el sistema quedaba dominado por el poder dispositivo de las partes; los estadios
procesales se sostenían en la contestación, la réplica, la dúplica, la tríplica, la cuadruplica,
debiendo el demandado, sin embargo, producir todas sus excepciones al mismo tiempo,
sin poder el actor deducir en la réplica nuevas circunstancias y pruebas. Se conservó
también la sentencia probatoria del derecho germánico, aunque el pleito quedaba dividido
en dos partes: una destinada a las afirmaciones, que terminaba con la sentencia ordenando
la prueba; y otra destinada exclusivamente a las pruebas que terminaba con la sentencia
definitiva.

La crítica que expresa en la introducción de los Principios tiene un sentido y

dirección. Chiovenda estaba elaborando una renovación del proceso civil imaginando un
sistema diferente al tradicional, emparentado con la filosofía del “Código de Klein” de
Austria, pero distinto en la dimensión de los poderes y deberes jurisdiccionales133.

132
Ibídem, p. 167.
133
A principios del siglo XX el ascendiente de la Ordenanza procesal austriaca era muy grande, y
generaba resistencias en quienes mantenían con el peso de su autoridad científica los esquemas rituales
del código sardo de 1865 que había sido adoptado como ley nacional al realizarse la unidad italiana.
Tanto Mattirolo y aún más Mortara (1855-1936), eran hirientes con Chiovenda; el primero porque veía
que el fulgor de su estrella se apagaba con el recién llegado, el segundo, porque siendo apenas mayor,
 1.3 En efecto, la oralidad podía ser un sistema para el desarrollo de las
actuaciones, pero también permitía un control activo sobre el desempeño de las partes,
concentraba los actos y reducía la contradicción al mínimo imprescindible, desde que
todas las alegaciones debían formularse al mismo tiempo. De este modo, las partes
conservaban el poder dispositivo respecto del material (aporte de los hechos), siendo el
juez quien asumía el control y la dirección del proceso, antes en manos de los litigantes.

Al mismo tiempo, la oralidad permitía en el pensamiento de Chiovenda, facilitar el

objetivo de todo proceso: la actuación de la ley. […] “Este es el fin del proceso, no la
defensa de derechos subjetivos, como muchos afirman…sino la actuación de esta garantía
que es la ley…La actuación de la ley es el fin constante del proceso, sea fundada o
infundada la demanda del actor; la sentencia que la acepta o que la rechaza es siempre
actuación de la ley, esto es, afirmación de una voluntad positiva o negativa de la ley. El
proceso no sirve a una parte o a la otra; sirve a quien tiene razón, según el criterio del
juez”134.

En suma, la oralidad se emplaza como un sistema político para la gestión judicial.

Ella importa elegir más que un modo de expresión, porqué en la práctica supone trabajar
con el material procesal (alegaciones, afirmaciones, ofrecimiento de prueba, etc.) que se
presenta en la audiencia, sin recurrir a escritos o memorias; a diferencia del modelo
escrito, donde el tribunal labora únicamente con el material suministrado por las partes a
través de los escritos135.

2. Evolución de la oralidad

2.1 La instrumentación verbal del debate contaba ya con fuerte presencia en el

código de procedimiento civil de Hannover de 1850 (elaborado por Gerhard Adolf
Wilhelm Leonhardt) y en Alemania la Z.P.O. lo consagró en 1877, tomándolo como “la
piedra angular” de la reforma.

sentía que pese a lograr ser reconocido con más lustre que su maestro (Mattirolo) no conseguía doblegar
al “joven impetuoso y poco reflexivo” (cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Los protagonistas del derecho
procesal. Desde Chiovenda a nuestros días, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2006, p. 33).
134
Chiovenda, José, Principios de derecho procesal civil, traducción de la 3ª ed. Emiliana por José
Casais y Santaló, Tomo I, Reus, Madrid, 1977, p. 96.
135
Díaz, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968,
p. 314.
 Schönke explicó que […]

“El objetivo de un procedimiento con oralidad plena es muy difícil de alcanzar, pero de
considerable importancia. Ha sido puesta de relieve también en el Decreto de aceleración
e inmediación en el procedimiento, en donde se dice: el debate oral es la médula del
procedimiento. Sólo de un debate oral regido por la inmediación y en el que reine la
actividad, puede y debe el juez sacar su convicción […]. El requisito de la substanciación
oral significa que no puede resolverse sin debate oral a una petición unilateral de la parte
ni sin súplica ni debate de ambas partes. Además, sólo puede ser tenido en cuenta en la
resolución lo alegado por las partes ante el Tribunal en el acto de la vista. No obstante, es
admisible en el debate remitirse a escritos en cuanto no se oponga ninguna de las partes
y el Tribunal lo estima pertinente. Concluido el último debate oral, no hay ya posibilidad
en principio para escritos preparatorios. Otra cosa sucede si las partes han solicitado una
resolución sin vista oral bajo reserva de que por ambas se puedan todavía, dentro de un
determinado plazo, presentar escritos. Por lo demás, no pueden ser utilizados como
fundamento de la sentencia, escritos que se hayan presentado después de concluir el
último debate oral […]. Del principio de la oralidad se sigue también el que la sentencia
solamente pueda ser dictada por los jueces que han asistido al debate”136.

La oralidad se consolidó en Europa hasta llegar a constituir un principio particular

(el principio de oralidad) que fue adaptado por las legislaciones emergentes137. No
obstante, con el paso del tiempo y, especialmente, por la escasa preparación del debate,
la oralidad plena fue mitigada permitiéndose la introducción de alegaciones escritas. De
este modo el desarrollo actual en Alemania admite alternar entre presentar por escrito las
peticiones; requerir la celebración de una audiencia para expresar verbalmente lo que se
quiere; y finalmente, puede haber regulaciones intermedias mixtas138.

2.2 Prácticamente lo mismo sucedió en Italia que, tras la prédica de Chiovenda,

finalmente consagrada en el código de 1940, se desvirtúa en 1948 cuando de alguna
manera se vuelve al proceso sumario.

Irónicamente dijo Allorio […]

136
Schönke, Adolfo, Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1950, p. 42.
137
Cappelletti dice que todos los códigos del siglo XX, desde el húngaro de 1911 (obra de Alejandro
Plósz), al noruego de 1927, el polaco de 1933, el yugoslavo de 1929, hasta llegar al código federal suizo
de 1947 y el sueco de 1948, así como las leyes de países socialistas de Europa, se han basado en el
criterio de la relación inmediata y oral del juez con las partes y los otros sujetos del proceso (Cappelletti,
Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, Ejea, Buenos Aires, 1963, p. 54).
138
Leible, Stefan, Proceso Civil Alemán, Dike – Konrad Adenauer Stiftung, Medellín, 1999, p. 141.
 “Ya se sabía todo esto. Que el código de 1940 realiza una forma de oralidad sin
inmediación y sin concentración, y por esto mismo, limitada y de reducido rendimiento,
no es absolutamente novedad. Es igualmente conocido que el sistema adoptado por el
código fue resultado de un compromiso entre exigencias ideales y concretas posibilidades
técnicas. Lo optimum habría consistido en la instrucción confiada al mismo órgano
decisor, al colegio; mas la escasez del personal judicial no permitía realizarlo. Y puesto
que, por otra parte, no había encontrado favor la idea del juez único, emergente en los
proyectos Solmi, se tomó por una vía intermedia”139.

En definitiva, lo que sucedió fue que no logró la oralidad una fórmula pura, en el
sentido de desenvolver todas las actuaciones en forma verbal y ante el juez de la causa.
Hubo preeminencia de lo escrito, o un predominio de la oralidad, recibiendo cada forma
la influencia del otro.

Guasp reconoce justamente que el predominio de la oralidad pareció ser un axioma

procesal que fue perdiendo el carácter de indiscutible como alguna vez llegó a pensarse
[…] “pero no es menos cierto que esta alteración no se debe tanto a un fracaso
experimental del sistema, como al deseo de llegar a una combinación de direcciones de
la que se espera mayor rendimiento que el que en sí pudiera dar la oralidad”140.

3. La socialización del proceso civil

3.1 La influencia del modelo de Klein, con las adaptaciones que introdujo
Chiovenda, y las modificaciones habidas en los ordenamientos procesales de cada país,
pergeñó un cambio filosófico en la forma de mirar el desempeño procesal.

Dice Cappelletti que la idea es muy simple, “significa que el proceso civil, aun siendo un
instrumento dirigido a la tutela de los derechos (normalmente) privados, representa, sin
embargo, al mismo tiempo, una función pública del Estado. Tratándose de una función
pública –al igual que las funciones legislativas y administrativas- hay que considerar que
el Estado mismo, y no solamente las partes privadas, está interesado en un ordenado,
rápido, orgánico, imparcial ejercicio de aquella función; que esta interesada, en suma, en
realizar e imponer el mejor posible modo de llevar a cabo aquella función”141.

La consecuencia práctica más evidente de esta idea es la siguiente: que las partes
privadas, aun siendo libres de disponer de los derechos sustanciales deducidos en juicio,

139
Allorio, Enrico, Problemas de derecho procesal, Tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1963, p. 339.
140
Guasp, Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aguilar, Madrid, 1943, p. 689.
141
Cappelletti, El proceso civil en el derecho comparado, cit., p. 56.
o sea, del objeto del proceso, no son libres, sin embargo (o, por lo menos, no son
completamente libres) de disponer a su gusto también del proceso mismo, o sea del
instrumento procesal. En otras palabras, las mismas no son libres de determinar a su gusto
el modo como el proceso debe desenvolverse.

3.2 El protagonismo del juez era imprescindible en la oralidad, y se proyectó como

una ineludible consecuencia del principio de inmediación; a diferencia del sistema escrito
decimonónico que pretendió la total neutralidad del juez, ubicado en el desarrollo del
proceso solo en la etapa final de decisión.

De todos modos, la inmediación sin oralidad (procedimiento donde predomina el

desarrollo escrito) es posible, y anuda en los poderes y deberes del juez la actividad
directora que de él se espera; así como en los procesos mixtos, como el llamado “juicio
por audiencias” favorece la concentración y el desarrollo verbal de la instancia.

3.3 El planteo de las pretensiones en debate oral no se logró instalar con la eficacia
que el modelo tuvo en vista; por eso, la etapa proposicional escrita fue predilecta, dejando
lo verbal actuado para la etapa de deliberación probatoria.

Desde entonces, se trata de resolver si es mejor el método que permite al juez

analizar directamente los hechos y las alegaciones, oyendo a las partes para dictar
posterior sentencia; o si es preferible llegar a esta instancia una vez cumplidas distintas
etapas compiladas en el expediente. Va de suyo, que la presentación del dilema ofrece
una primera experiencia: no existen procesos absolutamente orales, ni totalmente escritos,
pues unos y otros reciben en algún momento pasajes de ambos tipos de expresión.

Por eso, también, el enfrentamiento entre oralidad y escritura diseña una polémica
real en torno a derivaciones de sus postulados, más que a la pureza y eficacia que
persiguen con sus idealizaciones. En consecuencia, la crisis asienta en los problemas de
la inmediación, la concentración y la publicidad, entre otros aspectos; pero el punto
neurálgico radica en desentrañar la verdadera naturaleza de uno y otro principio.

3.4 A estos fines puede constatarse que no existen, como anticipamos, procesos
totalmente escritos u orales, sino, más bien, procedimientos que mezclan ambos
generando un predominio manifiesto de alguno de ellos. En general la instancia de
apertura (demanda) es escrita, como también lo son el responde, las excepciones y
defensas. Sin embargo esta característica no es suficiente ni otorga ventajas prácticas para
elucidar la conveniencia de optar por un medio para expresar la voluntad.

Lo fundamental debe atender dos cuestiones esenciales: la primera recibe de la

actividad procesal el dato que comprueba la adscripción a uno u otro mecanismo, sin
comprender que haya oralidad o escritura en el proceso, por el sólo hecho de la forma de
instaurar la demanda. Adelantando conclusiones, advertimos que tampoco el tránsito
absoluto por la oralidad, en las etapas consecutivas, instalará en ese campo al proceso,
toda vez que es posible constatar la presencia de actos escritos en otros ciclos, o en la
misma sentencia.

En segundo lugar, resulta contundente como elemento de distinción, ver la

incidencia del material suministrado por escrito o recogido en actos para pronunciarse
sobre el mérito de la causa. Como el primer componente no tiene respuestas sin fisuras,
es conveniente adoptar como temperamento el predominio procesal de uno de los
sistemas.

3.5 Descartemos la etapa introductiva para mostrar la condición del

procedimiento, dado que si referimos exclusivamente al proceso civil y comercial, no
aparece en esta instancia ninguna alegación verbal. La nota definitoria, entonces, escala
en la etapa probatoria, y es esta coinciden tres hechos destacables para reconocer la
importancia de un mecanismo sobre otro.

La señal más próxima se manifiesta en la forma como va a producirse el acto de

demostración, en cuyo caso, el ordenamiento jurídico puede exigir que sea cumplido "en
presencia de otras personas, bien sean estas personas los destinatarios finales del acto
mismo o no"142. Al respecto señala Guasp […]:

"El principio de la inmediatividad que ofrece particular interés en lo que se refiere a los
actos de prueba se muestra más importante en cuanto a su aplicación en un proceso de
tipo oral que de tipo escrito, no en el sentido de que en este último no sea posible o
conveniente, sino en el que en aquel resulta indispensable para que las ventajas de la
oralidad no queden malogradas; esto explica el que, aunque por razones diversas, también

142
Guasp, Comentarios..., tomo I, cit., p. 690.
 haya perdido el principio de la inmediatividad el carácter indiscutible que antes tenía ex
iure condendo; la división que hoy parece afirmarse entre instrucción y fallo del proceso
confiada cada uno a órganos jurisdiccionales independientes, demuestra en efecto, la
crisis del principio"143.

3.6 Seguidamente, el rumbo lo ilumina la secuencia con que se producen los actos,
de modo tal que la prueba concita sucesivas actuaciones; o se reúne en un acto de
concentración procesal, o se emite de viva voz ante la autoridad encargada de recibirla.
De este modo, es dable comprobar en los actos preclusivos la presencia del sistema
escrito, tanto como ocurre en la concentración procesal que se expresa mediante actos
exclusivamente redactados previamente, o que se levantan en actas circunstanciadas del
relato que otros aportan (oralidad actuada). La oralidad estará presente cuando el acceso
a la prueba sea inmediata y el tribunal la perciba sin necesidad de memorizarla por escrito.

Finalmente, esta caracterización pondera el tiempo que fracciona el

desenvolvimiento de los tipos, porque mientras la oralidad persigue culminar el proceso
en el menor número de actos; la escritura conlleva un orden secuencial, preclusivo y
ordenado, (generalmente formal) para desarrollar el litigio.

Bien dice Fairén Guillén que "la oralidad produce la necesidad de evacuar todo el material
de la instrucción en una o varias sesiones ante el tribunal lo más próximas posibles, es
decir promueve la concentración del material y del procedimiento, hecho posible también
gracias a la facultad de interrogación y esclarecimiento de los jueces derivada del
principio oficial"144.

4. La escritura como sistema

4.1 De alguna manera el principio de la escritura en los procesos convalida el

criterio de desconfianza en el juzgador. Implícitamente se lo quiere al juez como lector
de las prédicas y resolutor de los conflictos. Ha de juzgar sobre la base de los escritos sin
entrar en contacto con las partes y menos aun con los testigos y demás partícipes.

Explica Cappelletti que […]

143
Guasp, Comentarios..., tomo I, cit., p. 691.
144
Fairén Fuillén, Víctor, La elaboración de una doctrina general de los principios del procedimiento,
Revista de Derecho Procesal, 1949-I, p. 185. Ediar, Buenos Aires.
 “la escritura se consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los
peligros de la parcialidad. La misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba
al juez del proceso y de aquellos que del proceso son los verdaderos protagonistas
privados: sobre todo, las partes y los testigos”145.

Lo cierto es que pese a estas características, lo escrito diagramó buena parte de

los códigos procesales latinoamericanos, quizás por la influencia de la ley de
enjuiciamiento civil española que desalentó con su práctica el modelo oral que contenía.

4.2 El procedimiento escrito se estructura sobre la base de la sustanciación de los

actos, lo que supone respetar a ultranza el principio según el cual "debe oírse a la otra
parte". Para cumplir con la regla, toda petición que incida sobre el derecho de la oponente
debe ser conocida por la otra, quien toma conocimiento a través de medios de
comunicación que conservan el acto y lo incorporan al expediente como un documento
indubitado (público).

El tipo procedimental argentino corresponde a esta modalidad, otorgando ciertas

concesiones a la oralidad en los casos del informe "in voce" que se autoriza a formular
ante las cámaras de apelaciones cuando se trata de agravios contra la sentencia definitiva
y se ha producido prueba en segunda instancia146. En cambio la oralidad, por sí misma,
no tiene ventaja alguna si no es completada o integrada con otros principios que la nutren
de valor intrínseco.

Lo esencial para la eficacia de cualquier sistema está en la inmediación del órgano

judicial, vale decir, en la presencia del juez en la dirección de los actos del proceso. El
modelo del proceso por audiencias combina oralidad en las actuaciones con expresiones
escritas, debiendo afinar mejor algunas situaciones que debiendo ser totalmente verbales,
terminan reflejando lo actuado en actas que vuelcan la forma de expresión en un
documento escrito. Este mecanismo conspira con la eficacia que del sistema se espera.

4.3 Las ventajas que presenta la escritura se pueden enunciar:

145
Cappelletti, ob. cit., p. 49.
146
Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 270
 a) Fija documentalmente la expresión y voluntad de las partes, permitiendo
conocer en todo tiempo las manifestaciones de ellas, constatando la evolución del
pensamiento y la seriedad de su compromiso hacia la verdad y razón de sus conductas.

b) Admite pensar en la reflexión serena del juez a la hora de dictar sentencia,

alejando los peligros de la improvisación y la ligereza.

c) Mediatiza el peligro de la retórica forense y del exceso en la elocuencia con que

se expresan quienes hacen de la verborragia la manera común de convencer al justiciable
y al órgano judicial.

d) El procedimiento escrito abarata el costo del proceso, aún cuando sea opinable
este criterio.

4.4 Los inconvenientes serían los siguientes:

a) La solemnidad exigida para formalizar la presentación de los actos genera el

riesgo de desecharlos por no revestir la coloración ritual exigida. Asimismo, el sistema
acuñado es lento y fatigoso porque obliga a correr plazos de vistas y traslados con sus
tiempos para oír al contrario.

b) La obligación escrita no previene el exceso verborrágico, porque, a contrario

sensu, la misma expresión latosa y abundante puede vertirse por escrito, e inclusive,
utilizar ese medio para introducir ambigüedad y desconcierto.

c) La realidad práctica reconoce que en el proceso escrito la inmediación es pura

esperanza, e ideología, posibilitando la delegación de actos vitales del juicio en los
auxiliares de la jurisdicción. Tal contingencia, sobre todo en la etapa de prueba, puede
llevar al juez a incurrir en errores cuando valora los hechos y las pruebas, pues la
reproducción en actas, habitualmente, no es precisa ni exhaustiva.

5. Ventajas de la oralidad

5.1 De su parte, la oralidad resulta conveniente por estos motivos:

a) Facilita el entendimiento con las partes de una manera franca y directa,

eliminado el subterfugio o la habilidad para persuadir sin derecho. La inmediación es el
pilar del principio, imposibilitando la delegación de funciones, que son tan importantes
en la prueba.

b) La búsqueda de la verdad cuenta con el magnífico encuadre de la investigación

y requerimiento directo, soslayando el sofisma habitual que encierran las audiencias del
proceso escrito. Es decir, que para lograr el perfil adecuado, es imprescindible la
presencia del juez en las etapas donde comparecen las partes para aportar hechos, pruebas
y alegaciones de mérito, so riesgo de vulnerar los beneficios que se obtienen de la
proximidad.

Correctamente dice Lascano que […]

"el lugar que corresponde a la oralidad está en la prueba; cuando no hay prueba la oralidad
no es necesaria y ni siquiera conveniente, a menos que se trate de cuestiones simples,
fáciles de considerar y resolver de inmediato. La ventaja primordial de la expresión verbal
radica precisamente en que constituye un medio que conduce a una más exacta expresión
de la realidad de los hechos. Eso es lo que en definitiva destacan los autores de todas las
épocas -desde Bentham a Chiovenda-, que han hecho el elogio apasionado del
procedimiento oral. La mayor facilidad con que se ha incorporado la oralidad en el
procedimiento penal de casi todos los países, se debe en gran parte, a que en lo criminal,
el objeto materia del proceso es el delito, vale decir, un hecho material susceptible de
probarse. El asunto de derecho, la cuestión legal, constituye algo accesorio, que no llega
a absorber el debate sino la excepción. Son los hechos y las complicaciones de los mismos
los que atraen la atención y el interés de las partes, el juez y el público, ansiosos todos de
llegar al descubrimiento de la verdad; y como el descubrimiento de la verdad es la razón
de ser y objetivo primordial de la instrucción, se explica que se utilice el medio m s idóneo
para conseguirlo"147.

c) La oralidad se fundamenta en la desformalización del proceso, porque,

parafraseando una cita de Chiovenda […] “la escritura, como dice Sócrates, es cosa
muerta. No satisface plenamente nuestra curiosidad, no responde a nuestras dudas, no nos
presenta los infinitos aspectos posibles de la misma cosa. En la viva voz, habla también
el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, la manera de decir y tantas
otras diversas pequeñas circunstancias que modifican y desarrollan el sentido de las
palabras; y suministran tantos indicios en favor o en contra las afirmaciones de las
palabras. La lengua muda es la elocuencia del cuerpo, valiéndose de la frase de Tulio
como más interesante, es también más verídica que las palabras, y puede ocultar menos

147
Lascano, David, Proyecto de código de procedimiento civil y comercial, La Ley, 1935, La Plata,
1957.
la verdad. Todos los signos percibidos se pierden en la escritura muda y faltan al juez los
argumentos más claros y ciertos"148.

d) El proceso es esencialmente público, tanto para las partes, como para la

sociedad toda, que a su vez conlleva el control público de la actividad jurisdiccional. La
publicidad del sistema beneficia la verdad final que se consigue, sea por la depuración
que se decanta del material postulado en la etapa introductiva; o bien, de las declaraciones
de los terceros allegados a la causa que aún deformando deliberadamente la realidad,
puede encausarse por el juez o requerirse las interpretaciones necesarias. Va de suyo, que
la "majestad de la justicia", presente y vista por los testigos, elimina toda suspicacia de la
falsedad o inducción del deponente.

e) La práctica oral, evita, o por lo menos inutiliza, la "chicana" procesal, porque

la conducta obstruccionista tiene respuesta inmediata y solución tempestiva. La ausencia
de escrúpulos es una fantasía en la oralidad, con las excepciones que naturalmente la
praxis suele ofrecer.

5.2 Sin embargo, la oralidad es resistida y muestra en el paso de la historia estos

reveses:

a) Si existe una crisis en la práctica del juicio oral es producto de las necesidades
que el sistema requiere. Son inversiones de infraestructura y en recursos humanos que
suelen postergarse, convirtiendo la necesidad de aplicación pura, en estructuras judiciales
que comparten la actividad judicial en procesos escritos y orales que pocas veces pueden
convivir en armonía.

b) Los principales reparos a la oralidad fueron presentados por las asociaciones

de abogados, sosteniendo que la instauración de tal tipología arrasa con la cuantificación
del trabajo porque obliga a una atención directa, puntual y precisa, con días enteros de
dedicación. Por otra parte, agregaron, es una medida que lleva a asociar el trabajo
profesional ante la posibilidad de superposición de audiencias, limitando el crédito de
honorarios y haciendo, en consecuencia, más oneroso al proceso.

c) La justicia entendió que la oralidad requería una magistratura especializada, o

al menos, una preparación previa que los educara en el método. No hay que olvidar que,

148
Chiovenda, Principios…, tomo II, cit., p. 132.
de alguna manera, el juicio oral desplaza la evaluación meditada y serena, con la rapidez
que exige la inmediatividad. Ambos aspectos fueron anotados señalándose que "el
problema de la oralidad-escritura no tiene solución absoluta [...] porque no sólo depende
de factores técnicos procesales, sino también de otros, como son la idiosincrasia y la
educación social, política y jurídica de los individuos y los pueblos"149.

Un reexamen del modelo impone considerar los desatinos que han generalizado
su desventura. Globalmente la crítica sospecha sobre la verdadera celeridad que ofrece
porque, la realidad muestra que los procesos orales son aún más lentos que los escritos.

Constatado ello, la explicación no advierte fallas estructurales del método sino un

cúmulo de errores de planificación que no tiene en cuenta el progresivo aumento de
causas y la exageraa conservación de actos que debieran ser inoficios en la oralidad.

5.3 Es cierto también, que la oralidad requiere ajustes metodológicos y prácticos,

basados en la consecuencia de establecer no un sistema absolutamente puro, sino
combinado con la escritura. En efecto, existen pasajes concretos del proceso oral o por
audiencias, que necesitan una reeducación funcional.

La rebeldía, la incontestación de la demanda, o la incomparecencia a estar a

derecho necesitan evaluar el sentido del silencio en este procedimiento ¿Porqué continuar
su trámite, cuando la dinámica de las cargas y obligaciones, habría convertido el litigio,
en una cuestión de puro derecho?

La fase probatoria no necesita de reproducciones escritas cuando la actuación

puede quedar fgrabadas o se conserva el material fílmico preexistente.

Finalmente, el tiempo para pronunciar el veredicto y dictar la sentencia no deben

alejarse del momento de la audiencia central; hasta sería aconsejable que el primero se
dijera en el mismo día, a los fines de resguardar el principio de unidad de vista y el rol y
protagonismo del órgano.

6. Significado de la oralidad en el proceso de familia

149
. Fairén Guillén, ob. cit., p. 423.
 6.1 La oralidad presentada como principio político demuestra la necesidad de
tener al juez presente y activo desde las primeras actuaciones procesales. Además de
controlar en la recepción que se cumpla con el principio de legalidad formal, le
corresponde verificar en este tiempo, los presupuestos procesales con el fin de evitar
eventuales nulidades posteriores.

Estos deberes funcionales fueron los que trataron de impedir que la delegación en
otros funcionarios, eludiera el contacto directo con las partes y con el expediente, pero
ninguna de estas actividades se debe confundir con el significado de la oralidad en el
proceso de familia.

6.2 A diferencia del proceso escrito, el procedimiento verbal quiere el diálogo

antes de fijar la controversia; pretende unir la inmediacion procesal con la oralidad como
técnica y, al mismo tiempo, observar que ella es el principio rector de un sistema de
litigación diferente.

Puede haber una explicación simple a partir de oponer al proceso escrito con el
trámite oral, pero sería errado pensar que hay oralidad cuando los actos se realizan de
viva voz, en audiencias, y sin piezas redactadas, porqué normalmente, la oralidad pura no
existe, al tener que trabajar sobre hechos conocidos y afirmados que suelen quedar
reflejados en los escritos constitutivos del proceso. Por eso, la escritura no está desterrada,
desde que se localiza en la etapa de postulación y se continúa en las actas que sintetizan
los actos realizados.

Estas características insinúan la relación de la oralidad con las exposiciones

verbales de todos los sujetos que intervienen en el juicio, dentro de las cuales es
imprescindible la presencia del juez (principio de inmediación). Que haya una o varias
entrevistas no importa, lo que resulta imperioso es que siempre esté el juez presente.

6.3 Es cierto que una parte de la doctrina propone que esta presencialidad sea
obligatoria, únicamente, en la etapa probatoria, dando especial predicamento a la
audiencia preliminar a la apertura del juicio a prueba. Estas son exigencias que proyectan
desde este acto, la idea que haya identidad física enre quien recibe y valora la prueba,
para lograr el razonamiento adecuado al principio de la apreciación en conciencia de la
producción probatoria.
 Por eso, la oralidad es una técnica unida a la inmediación, que sistematiza el
procedimiento por audiencias, que se instruye en formatos que pueden ser diferentes a los
tradicionales. Por ejemplo, la celebración en los estrados del tribunal a veces es
impracticable e inconveniente; las declaraciones se pueden tomar con medios
tecnológicos apropiados y controlados; lo mismo que el uso de la Cámara Gesell, entre
otros.
 CAPÍTULO VIII

EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

1. Relaciones de la oralidad con la inmediación

1.1 Con la inmediación se propicia que el juez o tribunal se encuentre en

permanente e íntima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en
el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones
probatorias; a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa,
desde el principio de ella y hasta su culminación150.

La inmediación, a veces, opera como regla, que se da cuando en las legislaciones

se reglamenta que el juez “podrá estar presente”, convirtiendo al deber en un precepto de
discrecional cumplimiento. De allí que, para evitar estos contratiempos, se une la oralidad
procesal con la inmediación necesaria, que como principio significa que será esencial e
ineludible en el proceso oral; imprescindible en los juicios por audiencias; y facultativo
en los de trámite escrito.

Eisner sostiene que es un principio porque se trata, precisamente, de una pauta o criterio
orientador que procura conformar las normas procesales y de organización judicial de
modo tal que obtenga las finalidades que persigue151. En cambio, Palacio dice que es un
principio cuando se referencia a los procesos orales, porque en ellos el contacto personal
y directo del juez o tribunal con todo el material del proceso, es una exigencia que excluye
cualquier medio indirecto de conocimiento judicial. Pero en el proceso escrito, no opera
como principio salvo que se lo interprete con importantes limitaciones, que al fin de
cuentas, observa que la inmediación sólo radica en imponer la presencia del juez en la
ejecución de la prueba que se deba recibir en audiencias152.

1.2 Sin dejar lugar a dudas, Clemente Díaz afirma que es una regla o máxima,
que postula la comunicación personal del juez con las partes y el contacto directo de aquél

150
Eisner, Isidoro, El principio de inmediación, Depalma, Buenos Aires, 1963, p. 33.
151
Eisner, ob. cit., p. 33.
152
Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p.
139.
con los actos de adquisición de las pruebas, como instrumento para llegar a una íntima
compenetración de los intereses en juego a través del proceso y de su objeto litigioso153.
Por ello admite que la regla se aplica a los procesos orales como a los escritos siempre
que estén reunidas las siguientes características:

a) La presencia de los sujetos (partes) y personas (auxiliares y terceros) ante el

juez;

b) La falta de un intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso y el

juez; y

c) La identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictará
la sentencia154.

2. El problema político de la inmediación

2.1 Al juez se lo puede adoptar como una pieza o engranaje del proceso que actúa
al tiempo de resolver; o asignándole un rol activo que dirija el procedimiento conforme
sus convicciones. Al primero suele llamarse “juez espectador”, al restante “juez director”,
como lo dijimos antes de ahora.

Esto no fue un problema en la historia del proceso, sino hasta el siglo XX. En el
derecho romano la relación entre juez y partes era próxima y constante; las actuaciones
se cumplían en todas sus etapas (acciones de la ley, período formulario y sistema
extraordinario) ante el magistrado, modificándose la costumbre con la influencia de la
iglesia, que transforma al proceso en romano – canónico, permitiendo la delegación hacia
instructores que recibían la prueba.

En cambio, el fenómeno era desigual en los germanos. El procedimiento no tenía

el mismo lineamiento, toda vez que en la Edad Media el sistema judicial fue
diametralmente distinto al racional que se elaboraba desde las normas del Imperio, porque
dominaban juicios divinos e invocaciones supremas de corte místico. No había
procedimientos por cuestiones, sino enjuiciamientos comunes para lo privado y lo
público, lo civil o lo penal. Es un proceso entre partes que configura casi una lucha de

153
Díaz, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, Tomo I (Introducción), Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1968, p. 380.
154
Díaz, ob. cit., p. 382.
intereses. El trámite es oral y público, completamente ocupado de ritos y solemnidades,
muchos de ellos de carácter religioso como fueron las “Ordalías”155.

Además, contra la sentencia no había recursos, lo que era lógico si consideramos

que el fallo era producto de la voluntad divina. La innovación más importante se alcanza
en la prueba, que se torna racional abandonando deidades. Estas características restaban
importancia a la presencia del juez en las etapas transitadas.

2.2 La Europa continental de los siglos siguientes abandonó la idea del juez
presente, descansando la tarea de examinar a testigos y partes en informantes a quienes
se delegaba esa labor.

Con la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 la cuestión parece adoptar

un cambio. Basándose en las Leyes de Partidas se ordenó que la prueba de testigos se
cumpliera personalmente ante el juez, y si éste no podía estar presente, se podía esperar
hasta quince (15) días su producción. El art. 33 estableció que: “Los jueces y ministros
ponentes de los tribunales colegiados recibirán por sí las declaraciones y presidirán
todos los actos de la prueba”. No obstante, la norma tuvo muchas vías de escape y
continuó la delegación operando como regla, sin dar lugar a nulidad alguna.

Focalizada la cuestión en términos de ordenamientos legales, vemos que la

influencia española se hace sentir rotundamente en Latinoamérica, que aplica sin
diferencias las leyes de 1855 y de 1881 que establecen el sistema escrito, formal y
displicente con la inmediación (se la ordena como facultad). Por su lado, quienes
siguieron el curso de la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877 generalizaron el uso
de la oralidad en sus procedimientos, integrada a los principios de inmediación y
concentración.

Es cierto –dice Eisner- “que bajo el régimen de esta ley la oralidad se llevó a sus formas
más exageradas, al punto de no atribuirse valor a ninguna manifestación o petición de las
partes si no era objeto de una alegación verbal ante el mismo tribunal, y sólo ésta era

155
La invitación a comparecer ante el tribunal, formulada por la parte demandante ante testigos, se
llamaba mannitio y era el acto inicial del proceso que, como dice Brunner, era esencialmente público y
oral y descansaba por entero en el principio acusatorio, de manera que estaban abandonadas a las partes
la iniciación y la continuación del proceso; apareciendo así como su cúspide lógica los contratos
procesales entre los litigantes. La autoridad del tribunal era muy limitada y en parte venía a quedar
sustituida por la coacción jurídica del formalismo (cfr. Historia del Derecho Germánico, Labor,
Barcelona, 1936, p. 24).
 tenida en cuenta, aunque además se registrara por escrito en el protocolo. Pero de todos
modos de allí partió el principio saludable que luego, y en formas más razonables o
atemperadas, se consagró en otras leyes procesales de la época”156.

2.3 Con la Ordenanza austríaca que enseguida hacemos referencia, comienza una
etapa nueva en los grandes períodos de formación de modelos procesales. Inicia el
llamado “proceso social” que abandona el modelo liberal caracterizado, para todos, por
el Código Procesal Civil Napoleónico de 1806157.

El proceso oral, concentrado o por audiencias fue la idea central de la célebre

reforma procesal de Franz Klein, que transformó el llamado proceso común europeo. Las
grandes líneas de la innovación se basan en mirar al proceso desde la perspectiva del
interés público, sin abandonar la que tienen los litigantes, pero aumentando sensiblemente
los poderes del juez respecto de éstos.

El proceso comienza con planteos escritos que concretan el objeto de la

controversia; luego, se pasa a una audiencia central (preliminar) que tiene una diversidad
de objetivos. La audiencia la dirige el juez, personalmente, incentivando así,
notablemente, el principio de inmediación. En el desarrollo debe propiciar fórmulas
conciliatorias, examinar y resolver las excepciones pendientes que se hubieran opuesto
con relación a presupuestos procesales (principio de saneamiento), debe fijar el tema a
decidir y la prueba destinada a forjar la confirmación de lo pedido. Cumplido, la etapa de
verificación se realiza en audiencias donde la presencia del juez es inevitable.

Este modelo revirtió el sistema escrito dando paso a la oralidad, cuestión que por
aquél tiempo no fue solamente una variación en las reglas, sino una verdadera decisión
de política judicial. Es cierto que, el modelo de la justicia civil social no supuso una
abolición total del modelo liberal, porque en realidad lo complementa en función de
perseguir una mayor concentración de los actos en vías de auspiciar la mayor celeridad

156
Eisner, ob. cit., p. 56.
157
. Gimeno Sendra, Vicente, Observaciones al proyecto de ley de enjuiciamiento civil española desde
el derecho procesal europeo, Universidad de educación a distancia, Publicaciones – Debate, nº 2, donde
dice que dicho código francés estaba informado por los principios de oralidad absoluta, inmediación,
celeridad (a través de la concentración y supresión de instancias) y valoración mixta (tasada y libre) de
la prueba, que acabó, a lo largo del siglo XIX, instaurándose en la mayoría de los países europeos (así,
por ejemplo, las Ordenanzas de Hannover).
procesal. También lo es que la mudanza de roles del tribunal, antes pasivo, aventuró una
polémica que aún persiste.

Además, la doctrina encontró que con este sistema se beneficiaba al principio de

la verdad, que excedía en mucho la regla de comportarse en forma leal y honesta,
instalando una regla moral en el proceso158.

Cappelletti, admirador explícito del mecanismo instaurado, sostuvo que […]

“Esto es un instrumento para el bienestar social. En tal concepción social de la justicia,

la función del juez deja de ser la de un árbitro apartado que, sin intervenir nunca en la
conducción del proceso, se limita a pronunciar la propia decisión al final del duelo
jurídico entre las partes. El juez, por el contrario, asume en esta concepción un cometido
de guía y de propulsión procesal no solamente técnica y formal (controlando la
observancia de las reglas del fair play y el ordenado y rápido desarrollo del
procedimiento), sino también material. En otras palabras, desde la fase preparatoria del
procedimiento, él asume un cometido de carácter activo y asistencial respecto de las
partes, discutiendo con ellas la mejor formulación de las demandas y excepciones,
colaborando con ellas en la búsqueda de la verdad, y, en suma, actuando a fin de que la
victoria sea de la parte que efectivamente tenga razón y no de aquella que sepa prevalecer
en virtud de la propia fuerza económica o por la mayor habilidad propia o del defensor
(…). La importancia que, en una semejante concepción social del proceso, viene a asumir
el contacto directo y personal, y por consiguiente <oral>, del juez con las partes, no tiene
necesidad de ilustración, así como no tiene necesidad, por otra parte, de ilustración los
riesgos –de autoritarismos, de arbitrios, de abusos- conexos con una concepción
semejante” (159).

2.4 En Italia la transformación venía de lejos. La influencia de la ordenanza

austriaca fue evidente, pero más pesó la opinión de Chiovenda, quien había dicho que el
proceso italiano no era solamente complicado, larguísimo y costoso; sino también un
viejo arnés, enteramente inadecuado a las condiciones del tiempo y en contraste marcado
con la índole de la función pública a la que está destinado, tal como aparece al espíritu
moderno160.

158
Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Temeridad y malicia en el proceso, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires /
Santa Fe, 2002, ps. 113 y ss.
159
Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ejea, Buenos Aires, 1972, p. 81.
160
Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil, volumen 2, Ejea, Buenos Aires, 1949, p.
177. En este trabajo Chiovenda expone claramente su pensamiento sobre el peso de la oralidad en el
proceso y dice […] “No es menos importante el lado social de la cuestión. Con abreviar la litis, con dar
 En 1906 había pronunciado una conferencia en Nápoles que él mismo reconoce
fue el punto de partida hacia un proceso sobre la base de la oralidad, de la inmediación y
de la concentración […]:

“La justicia en el proceso no comienza con la decisión; con el inicio mismo de la causa
se abre un amplio campo a la justicia distributiva. Tampoco las normas judiciales
contemplan solamente a los litigantes del caso concreto; las mismas deben proveer de
modo que refuercen la confianza de los ciudadanos en la acción del Estado; no sólo como
juez sino como poder. Obsérvese todavía: con la idea de que la administración de justicia
sea una función de la soberanía, se viene formando lentamente la convicción de que el
juez como órgano del Estado no deba asistir pasivamente a la litis, para pronunciar al
final una sentencia, como la máquina automática que accionada por el peso de la moneda
que cae emite una golosina o un boleto de entrada; sino que debe participar en la litis
como fuerza viva y activa. En otros términos, el Estado está interesado, no en el objeto
de la litis, sino en el modo como éste se desarrolla. Y este simple principio contiene en sí
una entera revolución en el campo de los conceptos procesales” (161).

El pensamiento del maestro italiano vigorizó a la oralidad como centro del

sistema. Con ella era posible acercar la justicia al pueblo y hacerla más confiable; y al
mismo tiempo, provocaba un autocontrol de las partes, que postergaba la conducta
obstructiva, también frenada por los principios de concentración y dirección del juez.

2.5 La oralidad se instaló en las reformas posteriores del continente europeo, pero
no impacta en Latinoamérica porque en estas tierras el modelo fue la ley de
enjuiciamiento civil española. No obstante, si entendemos como una proyección de la
oralidad el sistema que propicia, es indudable que culmina consagrando el principio de
inmediación.

En efecto, un lúcido estudio sobre el significado de la oralidad visto como

concepción destinada a la transformación de las instituciones del procedimiento, sostiene
que […] “más allá de entenderlo como una profusión de la palabra hablada, de la
expresión verbal en la mayoría de los actos procesales que domina, también lo dota de
una calidad estructural y formal específica, en la que la palabra hablada no es más que

a la oralidad la mayor parte en los juicios, con hacer al juez más vivamente partícipe de la relación
procesal y más inmediato su contacto con las partes en causa, se aproxima la justicia a las clases menos
pudientes mucho más que con preparar organismos de defensa del pobre, destinados a funcionar en
modo inadecuado a su noble fin.
161
Chiovenda, Ensayos, volumen 2, cit., p. 162.
una circunstancia. Excede la concepción de la oralidad, la simple utilización de la
expresión verbal, para constituirse en un modo y forma estructurada de llevar adelante el
proceso que tiene un funcionalismo propio, tal cual ocurre con un sistema, por eso
apuntalamos que la oralidad debe comprenderse en su concepción amplia de sistema
procesal162.

Con esta medida, la participación activa del juez en la audiencia trasciende la

expresión de los actos. Asimismo, la inmediación se concibe como actividad principal
del juez y se establece como un deber en la etapa probatoria. Cuando el código dispone
el trámite por audiencias, la presencia se convierte en una obligación funcional.

Las reformas posteriores tomaron el curso de la inmediación emparentado con la regla de

la oralidad, aplicada especialmente en la recepción de la prueba. En Alemania, por
ejemplo, sostiene Goldschmidt que el juez quedaba sujeto a dos postulados: a) utilizar de
inmediato los medios probatorios que las partes ofrecieran (principio de inmediación en
sentido subjetivo o formal), de modo tal que se establece la relación entre el juez con los
medios probatorios, y b) que ha de utilizar los medios de prueba inmediatos (principio de
inmediación en sentido objetivo o material), que se refiere a la relación de los medios de
prueba con la cuestión a probar163.

Sin embargo España, permitió la delegación en funcionarios suprimiendo así la

eficacia del principio de inmediación; problema que la doctrina advierte cuando se
pretende introducir con reformas procesales la tendencia del principio de autoridad, como
dirección material del proceso.

La inmediación es una necesidad que opera más allá de la regla. No se puede creer
que ella sea cumplida con la presencia formal sin actividad directora; como tampoco es
negociable la dirección autoritaria que sobrecoja los demás principios y obstruya las
garantías.

3. Desilusiones y críticas a la inmediación

3.1 Las desilusiones de la inmediación son producto de omisiones legislativas que,

a esta altura, no parecen casuales. Con ello queremos expresar que nunca ha quedado
resuelto el tema de la prsesencia ineludible del juez en las audiencias de prueba, dejando

162
Villalba Bernie, Pablo D., Proceso Civil. Actualidad y futuro, Bijupa, Asunción del Paraguay, 2008,
p. 120.
163
Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, Labor, Madrid, 1936, p. 87.
el acto como potestativo, o sancionatorio con nulidades que nunca se decretan porque
ellas dependen del interés de las partes.

Una vez más se difuminó la oportunidad de indicar la importancia que tiene en el

proceso civil la participación activa del juez, controlando la regularidad de las
actuaciones, sin afectar la imparcialidad con las partes. ¿Porqué, entonces, ocuparnos
aunque sea brevemente de este problema? Porque creemos que es necesario insistir hasta
el hartazgo sobre un tema que por espinoso y trascendente no puede ser objeto de tanta
parsimonia.

3.2 El problema aparece con las potestades que tiene el tribunal para desarrollar
el proceso manteniendo, en toda la instancia, los principios que venimos comentando. La
autoridad se refleja en distintas decisiones; desde la última e imprescindible para
fortalecer la confianza en la institución, que es la ejecución por la fuerza cuando el
mandato judicial no se cumple; hasta otras menores, como son las medidas correctivas
por la inconducta procesal.

Pero también, la autoridad procesal pondera otros valores, tales como la

conducción y depuración del proceso, exigir la verdad de los hechos, la prudencia y
equilibrio en las decisiones, entre otros contenidos axiológicos que muestran la
complejidad del principio.

En sus orígenes el proceso civil se formó e implementó como una cuestión entre
litigantes. Fue una lucha, y como en toda lucha, solo había ganadores y perdedores.
Conserva, entre otros, este mensaje el tema de las costas procesales. Pero con Chiovenda
y su firme impulso por la oralidad, comprendió que la función del juez no podía quedar
tan inerte. No era un espectador de lujo en la controversia, sino un activo director que
podía exigir de las partes algo más que el desempeño técnico.

El pasaje del proceso de manos privadas al interés público cambió la

consideración del principio de autoridad y se esforzó por la inmediación. El quid no está
asentado, desde entonces, en la mera facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto
de atribuciones que polarizan su presentación, en pos de la eficacia del servicio
jurisdiccional.

Hoy, en curso el siglo XXI, la concepción social cobra fuerza a partir de la

influencia constitucional en el proceso, y del activismo que regresa hacia el juez como
director del proceso. La publicización eleva al litigio dentro de la esfera del derecho
público, y por él se entiende que un individuo que acude a la jurisdicción no persigue ya
solamente un interés privado sino que, por vía de la despersonalización del derecho
subjetivo y de la socialización del derecho, muda hacia un marco de protección que
considera la situación global de la sociedad.

En la actualidad, esta línea directriz parece consagrada: el proceso es público,

porque aún resolviendo conflictos privados, generaliza sus respuestas dando pautas de
convivencia social. Obviamente, tal emplazamiento, no se puede realizar sin un juez
atento y vigilante con la realidad que debe resolver.

La metamorfósis actual de los jueces es notable y se indica en distintas actitudes: 1º) Un

juez que está en el centro del ring pero no ya en la actividad neutral (la de referee) sólo
para impedir los "golpes bajos". Ha quedado atrás esa posición de mero mediador, de
asegurador o garantía del juego formal y privatístico de los contendientes; 2) Aquella
ubicación del juzgador y del oficio se monta al mismo tiempo y en vértice principal, en
la ley orgánica y en un sistema procesal donde la predominancia de lo escriturario no
tiene destino, así se lo emparche continuamente con retoques y escaramuzas de superficie,
pese al innegable rigor técnico de las fórmulas trabajadas. La inmediación debe
acompañar con todas sus reverberaciones al juez funcional, desde el comienzo hasta la
ejecución de la sentencia. El proceso en vivo desplaza así al expediente muerto.

3.3 Finalmente las críticas: la presencia del juez es un requisito esencial del acto
procesal y sin embargo el juez pocas veces está. ¿Constituye una causa de mal
desempeño?:

El criterio analítico con destino de represión y castigo, lleva a afirmar que la

conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia es
típica. Pero no se presentan los otros caracteres necesarios de la conducta, pues ésta no
es antijurídica ni tampoco culpable. Las condiciones de trabajo existentes obligan a
delegar funciones para no producir una consecuencia mucho más grave que detendría la
administración de justicia; y si al juez se le ocurre asistir a todas las audiencias entonces
no lograría atender su despacho, se le vencerían todos los términos y se lo sometería a un
juicio político.

La conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su

presencia ni siquiera es penalmente típica porque una tipicidad legal no pasa el test
necesario. Media un conflicto entre todos los deberes, pero un conflicto aparente porque
siempre predomina un deber sobre otro y en el caso es superior el de mantener el despacho
al día. Se trataría de un caso de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber
jurídico preponderante.

Si la ausencia es producto de una licencia que se concede ante un pedido

voluntario del magistrado, ella no le "suspende" en el ejercicio normal de sus
atribuciones, sólo le faculta para "no concurrir a su despacho", a fin de atender el trámite
de los expedientes a su cargo o asistir a las audiencias para dar cabal cumplimiento al
principio de "inmediación".

4. La inmediación en el proceso de familia

4.1 Para nosotros, la inmediación no es un deber del juez que reside únicamente
en él como principal gestor del conflicto, sino que se amplía a todo el equipo
mutidisciplinario que interviene como apoyo al tiempo de resolver.

Como con estas presencias se vuelve efectivo el derecho a ser oído, la garantía se
fortalece al permitir que sean todos quienes escuchen los que reciban elementos de
valoración y consejo, cada uno dentro de sus áreas competenciales.

Más adelante veremos que en las actuaciones cuyo objeto atañe a menores, la
inmediación del juez se puede delegar en aquellos que hagan la investigación ambiental,
verifiquen el lugar donde éstos viven efectivamente, y lograr así la eficiencia de la
actividad tutelar a tono y relacionada con la mayor inmediación.

4.2 Esta es la base por la cual, cuando se trata de actuaciones cuyo objeto atañe a
niños y adolescentes se debe otorgar primacía al lugar donde se encuentran residiendo,
ya que la eficiencia de la actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediación del
juez de la causa con la situación de los mismo, solución que es la que mejor se compadece
con la finalidad tuitiva de la "Convención sobre los Derechos del Niño" (art. 3), que
dispone atender el superior interés en todas las medidas a tomar concernientes a ellos.

La jurisprudencia resalta en múltiples ocasiones el valor de la proximidad

jurisdiccional […]

Sin que lo resuelto implique un anticipo sobre la suerte que deben correr las pretensiones
de las partes, resulta necesario priorizar el resguardo del principio de inmediatez, en
 procura de una eficaz tutela de los derechos de la niña y ponderando que no es posible
esclarecer aquí la concurrencia de impedimentos al contacto y la supervisión de la madre
o de restricciones infundadas en el ejercicio de su derecho de defensa, en función de la
distancia, cabe concluir que los tribunales de Formosa (provincia de Argentina) están en
mejores condiciones para alcanzar la protección integral de los derechos de la menor
puesto que sus jueces poseen, dentro de su propio ámbito territorial, acceso directo a ella;
solución que guarda coherencia con la directiva del artículo 706 del Código Civil y
Comercial de la Nación, en cuanto consagra la necesidad de valorar el mejor interés de la
menor de edad involucrada, así como el respeto de la tutela judicial efectiva y
la inmediación, como principios generales que deben gobernar los procesos de familia164

Si bien la residencia de los menores en la Ciudad de Buenos Aires tiene carácter

provisional, dado que la guarda otorgada judicialmente no tiene fines de adopción,
teniendo en cuenta la directiva contenida en el art. 706 del Código Civil y Comercial de
la Nación, que consagra expresamente el respeto de la tutela judicial efectiva y
la inmediación, resulta necesario priorizar la salvaguarda del principio de inmediatez para
garantizar la efectividad y celeridad de la actividad tutelar, en resguardo del interés
superior de ambos niños y declarar la competencia de la justicia nacional de primera
instancia en lo civil para conocer en las actuaciones165.

Corresponde que el juzgado de familia con asiento en la provincia del Chubut (provincia
de Argentina) intervenga en la demanda de alimentos instaurada contra el abuelo paterno
de los menores en tanto en esa jurisdicción las jóvenes se encuentran viviendo en forma
estable, temperamento que resulta compatible con el artículo 716 del Código Civil y
Comercial -que asigna el conocimiento de los procesos referidos a alimentos de niños,
niñas y adolescentes, al juez del foro en el cual se ubica su centro de vida- y con las
directivas del artículo 706 -en cuanto consagra el respeto de la tutela judicial efectiva y
de la inmediación-166.

En síntesis, la inmediación se une a la oralidad, y entre ambos se consigue un

mejor rendimiento para otros principios del procedimiento, como la concentración y
economía, la visualización del comportamiento procesal; las expresiones, etc.

164
Fallos: 344:2384.
165
Fallos: 342:1031.
166
Fallos: 339:1751.
 CAPÍTULO IX

SECRETO Y PRIVACIDAD

1. El principio de publicidad

1.1 Cuando el proceso abandona el concepto de lucha entre partes para convertirse
en una cosa pública dirigida por el juez manteniendo la igualdad entre las partes, fue
usada una voz que se popularizó como principio: la publicidad de los actos procesales era
necesaria para que fuera evidente el ejercicio por ambos litigantes del derecho de defensa.

De pronto, lo público revirtió en garantía constitucional integrando la noción de

"debido proceso", por cuanto hacía notorio y comprensible -al menos como reflejo- al
proceso judicial como base necesaria para la defensa de los derechos.

Al mismo tiempo, importó corporizar el sentido de responsabilidad social de los

jueces, esto es, la responsabilidad no ya enfocada en función del prestigio e independencia
del Poder Judicial, ni del poder de un ente abstracto como es el Estado, ni de algo que se
personifique en gobernantes, grupos o individuos determinados. Ella debió ser entendida
en función de los usuarios del servicio de justicia, de ahí que se combinara la
imparcialidad y la objetividad de los jueces con un adecuado porcentaje de
responsabilidad social, requerido tanto a la sociedad como a quienes forman parte de ella
como auténticos destinatarios de dicho servicio167.

1.2 La publicidad interna del proceso, se desenvuelve en el principio regulando

los actos que pueden trascender hacia afuera o que, por su contenido, quedan sólo en
conocimiento de las partes. En este aspecto, conviene advertir que la naturaleza pública
del proceso, impide la existencia de procedimientos secretos para quienes litigan. Estas
deben igualarse en las reglas de la bilateralidad, porque si el contradictorio se anula,
también se suprime el proceso como institución regular.

La publicidad interna referida se destaca en las disposiciones que se ocupan de las

audiencias (con asistencia o no del público, según lo disponga el juzgado); en el acceso

167
Cappelletti, Mauro, La responsabilidad social de los Jueces, Platense, La Plata, 1987, p. 99.
al expediente (pueden solicitarlo partes e interesados, o solo quienes acrediten
intervención en él), en las formas de cumplir ciertas notificaciones (copias en sobre
cerrado por la índole secreta del conflicto), entre otros.

El principio de publicidad interesa al proceso como manifestación exterior de sus

actos. No ocupa, en este sentido, tanto el interés de las partes, como sí el acceso que tiene
el público en general para conocer problemas internos. Cabe distinguir aquí entre
publicidad activa, cuando el público participa directamente "viviendo el proceso"; de la
publicidad pasiva, que resulta cuando se toma noticia del proceso sin haberlo presenciado.

En estos casos la publicidad cobra relevancia por su incidencia en otros derechos

de la persona, como son el derecho a la intimidad o el de protección de datos personales.

Por ejemplo, el registro de antecedentes penales, o el de sentencias, o toda información

que surja de un expediente judicial, debe permitir al interesado el derecho de exigir que
la información que se transmita sea únicamente respecto a la decisión final adoptada sin
agregados. Si la sentencia decide la exclusión del hogar de una persona y el embargo de
sus bienes, no se podría complementar la información indicando cuales son los inmuebles
o valores afectados ni el lugar del que se lo excluye.

1.3 En los procesos de familia la cuestión pública se sustituye por la reserva y

confidencialidad del expediente. No se trata de eliminar al principio de publicidad, porque
éste trabaja con un presupuesto de garantía que tiende a evitar el secreto pernicioso, el
ocultamiento con sigilo o mal intencionado de todo cuanto en el procedimiento se
desarrolla hacia afuera, dando testimonio como se dijo, del efectivo ejercicio del derecho
de defensa.

En la modalidad familiar, la publicidad se recorta al control bilateral y a la

dirección jurisdiccional, manteniendo el expediente reservado para quienes son partes,
interesados con acceso permitido, y autorizados expresamente para otros fines (v.gr.:
producir dictámenes; dar información periodística; etc.).

La publicidad se relaciona con el acceso a la justicia, siendo posiblemente un

reaseguro del derecho a la información pública. Por tanto, cuando se limita o condiciona
la libertad de conocer, pueden surgir oposiciones que se fundan en la inconstitucionalidad
de esas disposiciones.
 Para evitarlo, en lugar de sostener que la reserva del expediente y la limitacion al
acceso son manifestaciones de un nuevo principio contrario al de publicidad, creemos
que debiera considerarse una variación del mismo principio (de publicidad) sujeto a que
se cumplan determinados requerimientos. Uno es acreditar la calidad con la que se pide
conocer las actuaciones; y otra que demuestra estar notificado dentro de la causa para que
la intervención se justifique.

2. La reserva del expediente. Alcances

2.1 En Argentina se mantiene el principio de publicidad pero se limita el acceso

al expediente, el que solamente podrán consultar las partes, sus representantes y letrados
y los auxiliares designados en el proceso.

En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se
debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza la reserva.

El principio apunta a evitar que la intimidad de los sujetos procesales y la

confidencialidad del trámite queden vulnerados, ocasionando perjuicios directos a
mandatos consitucionales y del Pacto de San José de Costa Rica.

Sobre el particular la Convención sobre los Derechos del Niño, prescribe en su art. 16:
“1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
ataques”.

También la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes (Argentina) consagra el derecho a la vida privada e intimidad familiar en
su art. 10: “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de
y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales”.

2.2 Con otra perspectiva, son proyecciones del derecho a la protección judicial
que origina en el juez o tribunal un deber asociado a la tutela jurisdiccional, esta vez
comprometido con evitar injerencias arbitrarias o inapropiadas con la intimidad del
proceso judicial y la propia humanidad de un expediente que testimonia un conflicto
personal que no debe trascender más que para los interesados directos.
 En materia procesal civil patrimonial, el principio de publicidad puede quedar
limitado por disposiciones adoptadas de oficio, tales como ordenar que las audiencias se
realicen a puertas cerradas con el fin de impedir que pudiera quedar afectada la moral, el
orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad; también, cuando las notificaciones
contengan datos reservados que se deben custodiar por la privacidad intrínseca, aportando
disposiciones de seguridad en la comunicación; al igual que otras actuaciones que
pudieran alcanzar al público, en cuyo caso, para mantener el decoro y el secreto se ha de
obstaculizar el acceso, o puesta en confidencia la exposición.

El Reglamento para la Justicia Nacional de Argentina, vigente desde el año 1952, acuerda
que en materia de revisación de expediente, en su art. 63, permite la consulta, en general,
a cualquier profesional aunque no intervenga en el juicio, e incluso a los periodistas;
impone, en el art. 64, excepciones a dicha facultad y contempla en calidad de expedientes
reservados cuando se refieran a cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiación,
nulidad de matrimonio, pérdida de patria potestad, tenencia de hijos, alimentos, insania,
etc.), así como aquéllos cuya reserva se ordene especialmente. En lo que respecta al
ámbito de la Justicia familiar está dispuesto que sólo podrá darse información a las partes
y a los profesionales intervinientes.

2.3 La reglamentación del acceso al expediente tiene algunas cuestiones

controversiales que debieran encontrar un necesario equilibrio entre el derecho a un
proceso público con todas las garantías, y la tutela de derechos fundamentales inherentes
a las personas cuyos datos nominales, y los hechos que son personales (personalísimos),
quedan expuestos en el proceso, ya sea como partes procesales, testigos o peritos, o demás
protagonistas.

Los datos personales son básicos en este tiempo de clara invasión informática de
la era digital; y la intimidad personal sufre igualmente el impacto de un mundo
globalizado por las redes sociales que en segundos destruye la confidencialidad.

En España, la dificultad o imposibilidad de asegurar el referido control y la gravedad de

los eventuales riesgos o peligros a que se ven sometidos en algunos casos los titulares de
tales datos, ha hecho necesaria la articulación de instrumentos normativos, como la Ley
Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas
criminales, que permiten a la autoridad judicial la aplicación de las medidas legales de
protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los
distintos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales
 en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con
el proceso de que se trate168.

Otras veces son intereses públicos con relevancia constitucional basados en

razones de eficacia en la acción de la justicia los que aconsejan una protección más
reforzada que la que brinda el deber de sigilo profesional de quienes intervienen en el
tratamiento de tales datos, como son el secreto y la reserva. La técnica de declarar secretas
o reservadas unas actuaciones es habitualmente empleada con la finalidad de excluir de
su conocimiento a personas ajenas o no autorizadas, y así evitar los eventuales riesgos
derivados de un posterior tratamiento de tales datos en unas condiciones, o con unas
finalidades, que su titular no tenga obligación jurídica de soportar, o en las cuales no esté
garantizada la integridad de los enunciados bienes jurídicos169.

2.4 Entre reserva y acceso limitado hay una relación que se debe interpretar. Lo
primero es poner el expediente judicial fuera del alcance de quienes no sean partes o
interesados directos; mientras que limitar es impedir que quienes requieran conocer las
actuaciones lo hagan. La reserva es una orden dispositiva del tribunal; la limitación, un
principio que excede lo funcionalmente resuelto.

3. Intimidad, confidencialidad y secreto

3.1 Un proceso judicial moderno alienta la publicidad. No referimos a que todo se

vuelva público cual si fuera un espectáculo al que cualquiera pueda asistir, sino a que las
actuaciones sean por sí mismas un desarrollo regular, con lealtad y buena fe entre las
partes y dirigido con la imposición de reglas y principios donde destaca la imparcialidad
y la igualdad dispensada para ambas partes.

Sin embargo, esta noción garantista de “lo público”, y aun aceptando que es una
justicia de rostro más humano que puede convivir con sus intrincados reglamentos y
lenguaje inapropiado para el común de la gente, tiene una exigencia hacia la intimidad,
que desde un derecho sustancial a evitar la intromisión sobre la privacidad, o el uso
indecente de la información apropiada por la invasión arbitraria, se vuelca como garantía

168
Gomez Loeches, Luis, El acceso a la documentacion de las actuaciones judiciales, Universidad
Alacla de Henares, Madrid, 2003, p.12
169
Gomez Loeches, ob. cit., p. 13.
a preservar. Esa intimidad del expediente judicial aloja un derecho exigible por las partes
y un deber jurisdiccional para actuar de oficio en pos de ordenar este derecho a la
privacidad.

3.2 La naturaleza del objeto a tutelar tiene un vícnulo muy estrecho con los valores
a preservar, a sabiendas que en materia familiar hay privacidad pura y casos que toman
estado público y el interés periodístico desbarata las intenciones del secreto. Es aquí
donde encuentra base y fundamento el acceso limitado al expediente y la orden de
reservar las actuaciones para que su análisis solo puedan hacerlo las partes.

Son casos iguales en la determinación, y muy diferentes en los modelos de actuar

con el secreto a resguardar. El caso es público, la noticia una constante de versiones y
especulaciones, el recogimiento desaparece con las declaraciones públicas, y los anticipos
jurisdiccionales se vuelven una costumbre muy cercana al prejuzgamiento.

En estas situaciones, juegan los valores de los principios del proceso de familia.
Son orientaciones evidentes de una intencion plausible, al mismo tiempo que introducen
un dilema ético que puede provocar debates entre la intimidad de los sujetos procesales,
la obligación de reserva y confidencialidad del juzgado, y el derecho a la información.

De tanta gravedad es impedir el deber de secreto que la Corte Suprema Argentina

anuló actuaciones en las que se tuvo ese resultado

Si en el expediente de disposición tutelar no se le ha dado intervención al Ministerio Público Tutelar, se ha

permitido la actuación como partes de quienes no cuentan con legitimación legal para serlo, como es el
caso de los querellantes, se ha conferido intervención al fiscal, que no es parte y se ha transgredido el
carácter secreto de las actuaciones, tales vicios revisten gravedad suficiente como para que la Corte haga
uso de sus facultades de excepción, y anular las actuaciones por haberse violado la garantía constitucional
del debido proceso170.

3.3 Resulta un juego de sutilezas, es verdad, pero que lo sea no admite cambiar el
sentido de proteger la intimidad del caso. Derecho que aparece recién a fines del siglo
XX cuando en algunos códigos y muy pocas normas fundamentales, declaran tutelar todo
aquello que forma parte del dominio privado e íntimo de las personas, como la vida

170
Fallos: 312:1580.
privada, el domicilio, la correspondencia, el honor, la reputación, etc. En cualquier caso,
la intimidad es más fácil de describir que de definir.

Lo íntimo y personalísimo que se revela en un conflcto judicial, es mucho más

complejo que el derecho que se resguarda anticipadamente esperando que los hechos no
sucedan, porque cuando ellos ocurren, sucede que las respuestas legalmente previstas, se
enfrentan con otros valores propios, religiosos, culturales, políticos, económicos, etc.

De igual modo, la divulgación académica de sentencias que resuelven conflictos

de familia, conserva el deber de mantener la reserva y secreto de las partes intervinientes,
con el fin de preservar información personal y datos sensibles que puedan tomar estado
público afectando a los sujetos que correspondan.

Por lo tanto, la intimidad del caso es un derecho; la confidencialidad un principio

directamente operativo y el secreto una regla que no requiere aplicación a pedido de parte
interesada.
 CAPÍTULO X

EL PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD

1. Problemas de interpretación

1.1 El punto de partida para comprender el funcionamiento de la oficiosidad

comienza interpretando el rol del juez de familia en los conflictos que ante él se plantean.
Son controversias familiares, es cierto, y por ello lo privado es evidente, los intereses se
confrontan con perspectivas unilaterales, la dimensión del entuerto parece quedar acotada
a los sujetos que litigan y, en líneas generales, todo sugiere que un proceso de familia es
típicamente privado, regulado con los principios tradicionales (dispositivo, congruencia,
carga de la prueba y extensión de la sentencia), pero no es así.

Otra afirmación que confunde aparece cuando el principio de oficiosidad se

corresponde con el impulso procesal del tribunal, que implica el deber que pesa sobre el
juez de impulsar o continuar con el proceso, independientemente de la actividad de los
justiciables. Tampoco es cierto plenamente, aunque lo sea como regla aplicable antes que
como un principio estricto.

Más acertado parece comprender a la oficiosidad dentro de los principios que debe
custodiar el juez de familia como autoridad principal, acordando para ello que la función
en el proceso es social y colaborativa, derivando el deber de utilizar todas las garantías
que establecen pactos, tratados y convenciones, además de las que correspondan al
derecho interno, sin que sea menester el requerimiento o la invocación por las partes, o
que habiéndolo sido, su aplicación pueda disponerla sin elecciones alternativas o
dirimentes, sino con su propia interpretación conforme.

1.2 La oficiosidad debiera leerse como activismo prudente y responsable. Las

grandes transformaciones de la familia obliga a repensar el rol de los tribunales con fuero
especializado, y la organización de la toma de decisiones dentro de un equipo
multidisciplinario.

Los derechos en juego pueden plantearse con la noción individualista de quien lo

ostenta y acredita, pero las soluciones trabajan con intereses que engloban a la institución
familiar y a cada uno de sus integrantes. El proceso de familia no sigue la línea de la
controversia pura entre litigantes que confrontan, dando espacio a derechos superiores
que son parte del orden público que se pretende.

Este principio de autonomía de la voluntad individual en el derecho de familia está

necesariamente unido al preeminente principio de solidaridad familiar, principio que
obliga al tribunal y a toda la sociedad en general a revisar y ajustar el derecho de familia
desde su consideración primordial171.

En este derrotero, la oficiosidad supone más que el deber de impulsar el avance

del proceso sin esperar que sean las partes las que lo hagan. Obvio resulta que, esta
obligación elimina la caducidad de la instancia en los procesos familiares, o la negligencia
en la producción de pruebas, y al mismo tiempo, agrega otros poderes y deberes como el
control de los presupuestos procesales, la integración de la litis, el saneamiento de vicios
procesales, la libertad de ordenar medidas de tutela y/o de prevención, y el tan discutido
escenario de la iniciativa probatoria.

1.3 En la práctica la oficiosidad se revela en la funcíon tuitiva o protectora, sin

que esta característica elimine o altere la garantía de imparcialidad. No se trata, claro está,
de que el juez tome del hombro a un sujeto interviniente y le de a entender que será él
quien lo proteja.

El principio de oficiosidad significa que el juez o tribunal dirige la causa, con la

mayor celeridad y concentración de actos, resolviendo facultativamente cuanto sea
necesario para garantizar el derecho de defensa en todos sus aspectos (acceso a la justicia;
eliminación de obstáculos que pudieran impedirlo; convocar y emplazar a las partes; citar
a terceros interesados aun a solo efecto de ser oídos; etc.).

El derecho procesal de familia integra a la oficiosidad como mascarón de proa que

advierte en su paso que lleva un destino diferente al del juicio común. Se concibe con un
objeto de protección rápida para los conflictos que aparecen en las relaciones familiares
y personales, ofreciendo tutela y oficio especializado, de allí que toda la actividad sea
diferenciada, y la función jurisdiccional adopte reglas y principios diferentes a los que
tienen algunos principios que, tal como se dijo, tienen el mismo nombre pero funcionan
diferente.

171
Sosa, María Mercedes, El rol del juez en los procesos de familia, passim
 La naturaleza de los derechos en juego en las acciones del estado de familia, y en
especial la circunstancia de que el interés general esté vinculado con su resultado, hacen
que los procesos en que ellas se deducen queden sujetos a características especiales que,
en alguna medida, los diferencian de las demás, aún cuando dichas características no sean
propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros.

Una característica notoria de los contenidos especiales de la oficiosidad es la

flexibilización del principio de legalidad donde cada uno de los aspectos que tienen los
demás principios del procedimiento (v.gr.: legalidad formal; economía procesal;
preclusión de los actos; etc.) dan cuenta de adaptaciones que se disponen como director
del proceso especial.

2. El principio de legalidad fornal

2.1 Para establecer la legalidad formal como un principio del proceso, es necesario
superar la observación según la cual cualquier solemnidad o ritualismo para expresar
ideas o sentimientos conspira con la finalidad del acto. La polémica no es nueva si
tenemos en cuenta que reitera la disputa que viene desde el derecho romano en todas sus
etapas172, polemizando el formalismo de las actuaciones procesales y la informalidad
absoluta.

Entre un extremo y otro, no se puede negar que el procedimiento judicial necesita

de reglas, y cuanto más conocidas sean, mayor seguridad y certidumbre tendrá quien las
aplique; pero al mismo tiempo, el proceso no convalida el desarrollo solemne y ritual, al
punto de convertirse en un simbolismo puro de ficciones y esoterismos. Por eso hay que
encontrar un justo medio para las representaciones y liturgias del proceso.

172
Sostiene Cuenca que, en ningún pueblo de la antigüedad fue tan profundo el culto de la forma como
en Roma. De todos los elementos formales, la palabra tuvo un influjo poderoso; los romanos atribuyeron
a las palabras el poder de llevar las semillas de un lugar a otro; en las Doce Tablas se incluyeron
sanciones contra aquéllos que por arte de magia dañaban las cosechas y Plinio hace extensos
comentarios sobre el poder místico de las palabras. La claridad, sencillez y precisión de las formas
aseguraron, en el derecho antiguo, el cumplimiento estricto de las leyes … […]. En el sistema
formulario, el sistema es formalista, pero no sacramental. Esto quiere decir que las partes deben valerse
de los modelos previamente redactados por el Pretor, para definir sus controversias, pero ellos no tienen
que hacer recitaciones textuales, cuya más leve variación o equivocación, como en la actio legis,
implicaba la pérdida del litigio…[…]. Tiempo después, el ordo iudiciorium del sistema formulario fue
superado con la extraordinaria cognitio que termino desalojando en el año 342 el mecanismo anterior,
aboliéndolo por considerar que era más propenso al juego de las palabras, a la argucia, al triunfo del
más hábil o del más sabio, que a la investigación de la verdad (Cuenca, Humberto, Proceso Civil
Romano, Ejea, Buenos Aires, 1957, ps. 39, 53 y 121).
 El principio de legalidad de las formas aporta algunas soluciones, pero en realidad,
no hay entre los extremos tanta distancia, porque el informalismo, en la práctica no ha
sido nunca aplicado de un modo integral173; y a su vez, la legalidad adjetiva, aunque
establece pautas solemnes, arbitra algún margen optativo que acuerda a las partes la
facultad de regular aspectos parciales del proceso174.

El informalismo, en los hechos, nunca es tal, porque la sola referencia a las formas
ocupa, además del aspecto exterior del acto, el lugar donde se emite y el tiempo en que
se lo incorpora. En tal sentido, resulta impropio hablar de libertad de las formas, porque
en los hechos ellas existen. Lo correcto sería referir a un proceso sin reglas pre ordenadas,
por el cual tanto las partes como el juez tienen suficiente libertad para realizar los actos
pertinentes en el lugar, tiempo y modo que ellos consideren adecuados en su formulación
externa.

Ha señalado Chiovenda que, “un rápido vistazo a la historia es suficiente para dar la idea
de la complejidad de las formas judiciales. El primer acto del Estado en el ejercicio de la
función judicial es la intervención en la lucha privada. El fundamento de la pretensión del
actor se encuentra siempre en su conciencia individual; pero el Estado comienza
imponiendo un determinado camino a seguir en la actuación de la pretensión, y el
cometido del juez se limita a constatar la regularidad de la vía seguida. Este tránsito de la
defensa privada a la defensa regulada se revela todavía en las formas procesales conocidas
de nosotros: la parte preponderante que todavía se concede a la ejecución inmediata y en
las formas residuales de la lucha efectiva”175.

2.2 El problema, entonces, parece radicar no tanto en la necesidad de generar

reglas y principios para el procedimiento, sino de ver si el establecimiento de formas y
solemnidades pueden constituirse en parámetros de esa entidad, esto es, como reglas
variables, o principios permanentes.

En consecuencia, las formas pueden exceder el marco de la técnica aplicada y

proyectarse hacia contenidos más complejos como las garantías fundamentales. Por eso,

173
Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen I, trad. Santiago Sentís
Melendo. Ejea, Buenos Ares, 1986, p. 379.
174
Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo Perrot (2ª ed.), Buenos Aires, 1979, p.
319.
175
Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, Volumen II, trad. Santiago Sentís
Melendo, Ejea, 1949, p. 130.
cuando se disciplina la manifestación de los actos del procedimiento, se torna evidente el
llamado a la certidumbre que radica en el principio de la seguridad jurídica; y desde allí,
rápidamente se llega al derecho de defensa en juicio.

Pero es evidente que un ordenamiento procesal rígido en esta disciplina, cae en el

formalismo cuando se confunde lo formal con lo ritual, para elucubrar una especie de
geometría exacta que acomoda la presentación del acto a las previsiones legales que la
rigen.

Si recordamos que el proceso no tiene un fin en sí mismo, podemos colegir que

tampoco es pura forma. No cabe equiparar la razón que el derecho reporta a las exigencias
formales, a la razón que asiste a lo visible de un aspecto exterior. Es decir, el acto formal
no puede ser aquél que externamente es apropiado176.

2.3 Existen tres modalidades para resolver la creación de normas formales para el
procedimiento. La primera es de origen legal: el principio de legalidad de las formas, por
el cual es el legislador quien dispone los ritos y ceremoniales que deben cumplirse en las
actuaciones procesales. El límite de las formas lo impone el derecho establecido, que
como toda norma jurídica, debe interpretarse no por su letra, sino por la inteligencia que
surja de la lectura de las cláusulas, armonizándola con los demás preceptos del orden
legal, sin desnaturalizar su esencia, ni transformándola incompatible con las mismas
situaciones que vino a tutelar.

La segunda variable es el llamado principio de libertad de las formas, que

constituye una suerte de reacción violenta contra los inconvenientes que trajo el rigor
formal, y coincide su aparición con épocas de grandes revoluciones177. En esta línea no

176
Se comprende, por consiguiente -dice Satta-, que cuando se habla de formalismo no se quiere
menoscabar en modo alguno la forma del derecho; una vez más, el formalismo no se puede entender
como una inconcebible y absurda crítica a las formas jurídicas. No habría necesidad de decirlo, pero los
equívocos son siempre posibles: el formalismo no debe confundirse con la legalidad y el principio de
legalidad que está absolutamente fuera de cuestión, y mucho menos la crítica del formalismo se puede
desarrollar bajo el signo de la vaga aspiración a una justicia sustancial, en rebelión abierta o lavada a la
voluntad de la ley. Estas cosas pueden tener valor de iure condendo, esto es, no tienen para el jurista
ningún valor actual (Satta, Salvatore, Soliloquios y Coloquios de un jurista, trad. Santiago Sentís
Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 52).
177
Informa Clemente Díaz, tomando datos de Bonnier (Eléments de procédure civile, París, 1853, p. 7),
que durante la Revolución Francesa, la Constitución de 1793 (art. 94) estableció que los árbitros
públicos juzgarían en proceso oral sin forma de procedimiento, y la ley 3 Brumario del año II, no
solamente suprimió la orden de los abogados, sino que estableció que los tribunales existentes juzgarían
en proceso verbal sin formas procesales; la reacción sobrevino por una ley 18 Fructidor del año VIII,
se crean principios sino reglas acordadas por las partes con libertad; también, pueden
adoptarse los procedimientos de órganos preestablecidos (v.gr: arbitraje; mediación;
conciliación extrajudicial, etc.).

El tercer modelo es el sistema denominado de la regulación o adecuación judicial

de las formas178 por el cual el juzgador ordena el material solemne a recabar, dirigiendo
el proceso en su total desarrollo. Este podría ser el reducto donde residir las formas del
proceso de familia.

Ahora bien, este mecanismo provoca alguna inseguridad jurídica, lo cual altera la
finalidad prevista en el principio de regulación de solemnidades que, justamente, procura
afianzar la seguridad y el orden del procedimiento. Para reglamentar su aplicación
práctica, suele utilizarse una pauta jurisprudencial que ha generado el llamado principio
de instrumentalidad o elasticidad de las formas, que sostenido en las reglas para
sancionar las nulidades del proceso, establece una escala axiológica al vicio derivado de
la actuación que no respeta una pauta formal determinada179. A mayor gravedad: nulidad
absoluta, a menor intensidad: anulaciones eventuales que pueden quedar confirmadas.

En líneas generales ha terminado consagrándose, por mayoría, el principio de

legalidad de las formas, estableciendo numerosas disposiciones para el desarrollo de las
actuaciones procesales en particular (lugar, tiempo y forma de los actos), y para la
fisonomía o diseño del procedimiento (conocimiento amplio en el juicio ordinario;
trámites irrenunciables en el juicio ejecutivo; formación del título ejecutivo; valoración
de la prueba; etc,).

En este sentido, cabe aclarar que en el proceso de familia el principio de legalidad

formal se atenúa, sin que la regularidad y eficacia de los actos procesales dependa que se
cumplan las condiciones dichas para su presentación.

que restableció la Ordenanza de 1667 y reglamentaciones posteriores (Díaz Clemente A., Instituciones
de Derecho Procesal Civil, Tomo I [Parte General], Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 223 nota
30).
178
Cfr. Berizonce, Roberto O., La nulidad en el proceso, Platense, La Plata, 1967, p. 48.
179
Clemente Díaz sostuvo que éste era un sistema poco convincente. “Dejar las formas al arbitrio de las
partes es un mal; dejar las formas al arbitrio judicial es un mal peor, no porque el juez podría tentarse,
sino porque la inercia judicial haría que se establecieran formas tipos, de carácter invariable; con ello,
el juez habría desalojado al legislador. El peligro reside en la falta de certeza de las formas, ya que
potencialmente existiría la posibilidad de formas distintas para el tratamiento de un mismo caso (ob.
cit., p. 224 nota 37).
 Un camino orientativo llega de las “Reglas de Brasilia”, las que si bien dedicadas
al acceso a la justicia a personas en situación de vulnerabilidad, dan un marco referencial
al principio de especial protección.

Una persona o grupo de personas se encuentran en condición de vulnerabilidad, cuando

su capacidad para prevenir, resistir o sobreponerse a un impacto que les sitúe en situación
de riesgo, no está desarrollada o se encuentra limitada por circunstancias diversas, para
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico. En este contexto se consideran en condición de vulnerabilidad
aquellas personas quienes, por razón de su edad, género, orientación sexual e identidad
de género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o
culturales, o relacionadas con sus creencias y/o prácticas religiosas, o la ausencia de estas
encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia
los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la

discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas, a otras diversidades étnicas –
culturales, entre ellas las personas afrodescendientes, así como la victimización, la
migración, la condición de refugio y el desplazamiento interno, la pobreza, el género, la
orientación sexual e identidad de género y la privación de libertad. La concreta
determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de
sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico.

2.4 De algún modo, es una vuelta al principio de elasticidad que permite que las
adaptaciones se regulen en tres órdenes distintos. O por voluntad de las partes mediante
acuerdos procesales no prohibidos, que lleva al camino del proceso convencional; por la
autoridad del juez en el proceso que lo resuelve como providencia instructoria; o por el
acto legislativo singular que regula una situación jurídica determinada.

El alcance del principio de legalidad, su eventual flexibilización, y las variaciones

que se obtengan, ya sea para las actuaciones en particular, o para el tipo de procedimiento
que se desarrolle, necesitan descubrir sus posibilidades reales en el marco del debido
proceso adjetivo; pues no siempre los actos procesales afectados por un incumplimiento
formal serán convalidados por la inactividad del afectado; como tampoco es factible
afirmar que las formas procesales sean disponibles para el juez al punto de variar a su
antojo el trámite de una etapa procesal prevista reglamentariamente; e inclusive, la propia
doctrina del exceso ritual manifiesto debe esclarecer si relaciona únicamente a las formas
con la actuación solemne, o se extiende también a las manifestaciones incongruentes del
trámite.

Con esta base, en un proceso de familia se pueden acordar algunas formas del
procedimiento, pero no todas. Esta afirmación se adopta por el poder jurisdiccional que
tiene el Estado para observar que el predominio de las partes únicamente se mantiene con
las formas disponibles, que igualmente, deben ser aprobadas por el tribunal. En
consecuencia, a las partes no le es posible modificar ni alterar las reglas del juego, o el
método de debate, o los principios de la litis.

2.5 Así como las partes tienen restringido el principio de libertad para consensuar
formas de las actuaciones o del procedimiento; no sucede lo mismo con los poderes del
juez, quien encuentra más flexibilidad para disponer variaciones en las reglas u ordenar
el procedimiento.

El régimen general para los juicios familiares tiene elasticidad en las formas, con
ciertos límites establecidos para resguardar el derecho de defensa, la rapidez y prontitud
de los trámites, y la vigencia igualada en la aplicación de garantías del debido proceso
formal. La consigna es mantener la igualdad de las partes en el proceso.

3. El impulso procesal

3.1 El impulso procesal a cargo del juez o tribunal es el aspecto más difundido del
principio de oficiosidad. El avance supone estar siempre atentos a que la regularidad de
la instancia no sufra demoras o dilaciones innecesarias, sea que ellas provengan de las
partes, o de la propia jurisdicción, dejando ver así que se trata de un deber del oficio.

Ordenar toda diligencia necesaria para conseguir la mayor concentración de actos,

impulsar la celebración de audiencias que promuevan la solución anticipada del pleito o
para esclarecer cuestiones técnicas o de fondo que deban darse a conocer personalmente;
aligerar las formas procesales para que ellas no sean un obstáculo para la celeridad, y
tantas otras medidas que tiene el poder jursdiccional, son potestades del juez que aplica
el principio de oficiosidad.
 3.2 El impulso oficial tiene algunas resistencias. Cuando el caso se interpreta
desde la perspectiva de las partes, como únicos titulares del interés en que la causa avance,
algunos entienden que el impulso desde la jurisdicción invade lo que es propio de los
sujetos protagonistas del caso. En esta línea están quienes afirman […]

“Se sostiene que un proceso que permitiera reservar las causas que las partes no quieren
tratar, al menos por el momento, en la medida en la cual aseguraría a las partes (no sólo
el derecho de llegar a la sentencia cuando más lo prefieran, sino también) el derecho de
mantener, si bien no al infinito, por lo menos un cierto tiempo las causas en surplace,
representaría una «inmundicia»: «del poder que tienen las partes de disponer la relación
sustancial no deriva como lógica consecuencia el poder de arrastrar los litigios ante el
juez y de estorbar las salas judiciales por un tiempo más largo que aquel que el juez
considera suficiente para hacer justicia; (...) nadie fuerza al particular a subir al barco de
la justicia; si aquél decide al embarcarse, sólo a él concierne fijar el inicio y la meta de su
viaje: pero, una vez emprendida la navegación, el timón debe ser asignado
exclusivamente al juez». Como ya se habrá comprendido, aquí nos situamos ante el
encuentro frontal entre dos ideologías. Los garantistas encuentran lógico que las partes,
siendo libres de disponer de la relación sustancial, gocen de una cierta libertad en el
proceso, y agregan que, desde el momento en que los recursos disponibles son limitados,
debemos agradecerle al cielo que, sobre cien causas, sesenta no lleguen a sentencia. Los
publicistas, por el contrario, sostienen que, durante el proceso, la libertad de disponer de
la relación sustancial es en realidad sólo una concesión180 y, por lo tanto, aquella no
implica disponer de los tiempos del proceso, que sería en realidad una «inmundicia»: a
su parecer, quien sube al barco de la justicia...”181.

De todos modos, no parece demasiado clara esta tendencia, porque el impulso

oficial, no afrenta el principio de legalidad de las formas. En su caso, cumplimenta una
regla de avance preclusivo, propio de los procedimientos judiciales.

3.3 Cabe reconocer que cuando el impulso y la continuidad del proceso se deja en
manos del juez, se abren polémicas con el alcance de ese deber, y con los efectos que
produce el eventual incumplimiento. Repite una historia del pasado, que en materia de
familia no se igual al haber cambiado los parámetros a considerar.

180.
Calamandrei, Istituzioni,I, cit., p. 239, según el cual el legislador de 1940, al disciplinar el proceso
civil, habría podido regularse al igual que al disciplinar el C.P.P. y prever «el absoluto imperio del
impulso oficial».
181
Cipriani, En el centenario del Reglamento de Klein, ob. cit., passim.
 En consecuencia, y recapitulando, el juez puede adecuar el régimen procedimental
de las actuaciones (actos individuales) procurando la mayor agilidad y eficacia, siempre
que al resolver la producción no altere el principio de igualdad entre las partes. También
tiene potestades suficientes para que la realización de actos generales, se implemente con
las formas que indique y a los hechos que expresamente determine, con el límite del
respeto por el derecho de defensa de las partes; teniendo presente que el objeto es
esclarecer la verdad y la defensa de los intereses superiores que se expresen en el juicio.

Cuando los poderes se alinean como reglas en un código determinado, y el juez

las aplica, no hay cercenamiento alguno al derecho de defensa ni se violenta la igualdad
en el debate. Pero es cierto, también, que una respuesta desde la ley no elude el problema,
pues la propia norma puede ser inconstitucional, y la misma actitud judicial tambien podrá
ser representativa del más puro exceso discrecional o de la arbitrariedad más absoluta.

En consecuencia, el principio de legalidad tiene la pauta de la razonabilidad

(prudencia) y los parámetros del derecho de igualdad entre las partes (equilibrio en las
decisiones) y el derecho de defensa (oír y replicar, en su caso). La garantía es evitar la
indefensión en todo tiempo y que no se sacrifique el principio de igualdad.

4. El principio de economía procesal

4.1 El principio de economía procesal es una facultad del juez que se encuentra
entre los poderes instructorios de la oficiosidad. Una vez aplicados se ordenan como
reglas del procedimiento. Se pueden resolver en la etapa del acceso a la justicia, en cuyo
supuesto es relevante el tema de la economía de gastos de necesaria inversión para
hacerse oír; o podrá ser el tiempo para las actuaciones con el objeto de lograr rapidez y
celeridad en el camino hacia la sentencia; no se descartan ramificaciones del principio
necesarias para implementar uno u otro objetivo, como sería acentuar la rigidez con otras
reglas como la preclusión, la concentración de actos procesales, la adquisición o el propio
impulso procesal ya referido.

Este aspecto de la economía de inversión trae a cuento uno de los problemas más
relevantes de los procesos de familia, los que, partiendo del principio de gratuidad, tienen
en las separaciones patrimoniales controversias manifiestas, las que se razonan con
asimetrías, según se diga que ellas son posibles de exigencias fiscales, o que se prohíba
el pago de tasas o impuestos de justicia cuando se ejercita el derecho a ser oídos.
 4.2 La razón de esta polémica la presenta Chiovenda que asocia la cuestión con el
principio del impulso oficial, basándose en la idea de que el Estado está interesado en la
rápida definición de los litigios una vez que surgen; y que, por esto, los órganos a cargo
del trámite deben tomar la iniciativa de la pronta solución de los mismos

Ha dicho el maestro […]

“El principio opuesto parte de la idea de que el proceso civil es cosa de las partes, y de
que éstas tienen derecho a disponer del tiempo de su tramitación y, a la vez, la carga de
hacerse diligentes para llevarlo adelante”182.

En líneas generales el principio de mentas resuelve cuestiones de política procesal.

Cada una en la dimensión de sus provechos incide en el dinero, el tiempo o el trabajo,
según la clásica división de Guasp cuando separa el principio en la perspectiva social de
tres objetivos: “el proceso tiene que ser barato, rápido y sencillo”183.

4.3 Con el principio de economía procesal, aunado con el de oficiosidad, se

derivan soluciones que pueden asegurar:

a) La celeridad en los trámites: mediante la abreviación de los plazos; la

perentoriedad de los términos; la preclusión de las etapas procesales; la limitación de los
recursos; la agilización del régimen de notificaciones; etcétera.

b) La concentración de los actos -y diligencias-: mediante la realización

simultánea de actos compatibles; la aproximación temporal de las actividades
probatorias; la unificación de personería; la acumulación de acciones y de procesos; el
fuero de atracción; la “perpetuatio jurisdicctionis”; etcétera.

c) La proposición conjunta de acciones, defensas, pruebas y recursos esgrimidos

en subsidio por razón de la eventualidad.

d) La eliminación de vicios y defectos que obsten a la recta y ordenada estructura

de la relación procesal, o sea, el saneamiento, mediante el ejercicio de facultades
judiciales aptas para prevenir y evitar nulidades.

182
Chiovenda, José, Principios de derecho procesal civil, Tomo II, Reus, Madrid, 1977, p. 237.
183
Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961 (2° ed.), p. 26.
 e) La elasticidad de las formas y tipos procesales, que permita adecuar el sistema
y modalidad del debate conforme a las necesidades de la litis que se ventila.

f) La depuración del proceso, mediante la fijación preliminar de los hechos

controvertidos susceptibles de prueba; el rechazo in limine de las acciones y defensas
manifiestamente inadmisibles, de las pruebas inconducentes, irrelevantes e inútiles o
superfluas y de los incidentes ostensiblemente infundados.

g) La moralización del proceso mediante la exigencia de acatamiento a los

deberes de probidad, lealtad y buena fe por parte de los litigantes y profesionales,
asegurada con las facultades disciplinarias, sancionatorias y compulsivas otorgadas al
órgano judicial que eviten articulaciones dilatorias y maliciosas.

h) Todas aquellas previsiones que conducen al abaratamiento de los gastos y

dispendios abundantes, innecesarios o prescindibles y que descargan o liberan de
imposiciones fiscales o causídicas; etcétera”184.

Palacio, apegado a la necesidad de abreviar y simplificar los procedimientos, sostiene que

el principio se acota a la preocupación de evitar la irrazonable prolongación de los
trámites, a cuyo fin constituye de especial importancia atender las variables que la regla
tiene a través de la concentración, la eventualidad, la celeridad y el saneamiento
procesal185.

Unos y otros, no han cambiado el “nomen juris” de la regla, la que nos resulta
confusa y proclive a malos o dispares entendimientos. Dicho esto, en el sentido de
observar que el problema de la onerosidad de la justicia no es una cuestión que deba ser
resuelta por el principio; como sí es menester profundizar los temas de la simplificación
del trámite, para hacerlo más rápido, útil y efectivo, a tono con las exigencias actuales del
debido proceso, y específicamente, con la garantía del plazo razonable.

4.4 Los gastos en el proceso son consecuencia natural de la inversión requerida

para demostrar razones y fundamentos que permitan persuadir al juez sobre el derecho a
la sentencia favorable. El costo no está necesariamente vinculado a los principios del
proceso y menos aun a las garantías, sin embargo, se relacionan íntimamente cuando el

184
Eisner, Isidoro, Planteos Procesales, La Ley, Buenos Aires, 1984, ps. 119/120. Cfr. del mismo autor
La Ley, 146-879 y ss.
185
Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979 (2ª ed. 1ª
reimpresión), p. 285.
pago de aranceles se impone como una condición para el progreso de la causa (v.gr.: la
integración del anticipo de gastos fijados para la realización de la pericia; el depósito
previo a la admisión del recurso de queja; etc.), en cuyo caso, el principio reconoce
antecedentes en el derecho romano, y dentro de él, con el instituto de las costas.

También, cuando lo económico supone restringir la entrada a los tribunales,

comienzan a encontrarse violaciones al debido proceso, y en este aspecto, la noción de
acceso a la justicia libre y sin restricciones, plantea la necesidad de repensar si los gastos
causídicos son adecuados al pensamiento que sostiene que, siendo la jurisdicción una
atribución del Estado sustitutiva de la voluntad de los particulares para la actuación de la
ley, la obligación de responder a cargas económicas para lograr el desenvolvimiento de
los jueces, es contrapuesto con los deberes institucionales que debe llevar a cabo186.

El caso de las imposiciones anticipadas para acceder al proceso (v.gr.: tasa de

justicia), o los sometimientos tributarios o impositivos que nada se relacionan con los
gastos originados en y por el proceso jurisdiccional (v.gr.: anticipos de honorarios; bonos
de contribución forzada para el financiamiento de los colegios de abogados o sus cajas de
previsión social), trazan en el campo de los principios la necesidad de aplicar una
“economía de gastos”, siguiendo para ello el criterio de que […] “la prestación de la
actividad jurisdiccional del Estado no puede ser gratuita, y aunque su onerosidad pueda
ser diferida o eximida por el carácter social del litigio, el costo de la actividad procesal

186
Destaca Cappelletti que, “la solución judicial de los conflictos es muy onerosa en la mayoría de los
países. Porque si bien los gobiernos pagan los servicios y el mantenimiento de la administración de
justicia; los litigantes deben cargar con la mayor parte de los gastos, incluido los honorarios
profesionales. La magnitud del costo es notable en el derecho norteamericano, que no obliga a la parte
perdedora a abonar los honorarios del abogado vencedor. Pero también la onerosidad constituye un
obstáculo en los países donde se imponen las costas al vencido. Allí, a menos que el futuro litigante
tenga la seguridad de ganar el juicio, lo cual es improbable por la incertidumbre misma del resultado,
debe afrontar el riesgo de la litigiosidad de la misma manera que en los Estados Unidos”.
“La condena en costas, en los países que la imponen al vencido, es aproximadamente dos veces mayor
porque aquél debe pagar también los honorarios de su abogado. Además, en algunos países, como
sucede en Gran Bretaña, el actor no puede, frecuentemente, calcular el riesgo por las costas, en caso de
perder el pleito, porque los honorarios profesionales varían mucho. Finalmente, en otros países, algunas
veces los demandantes deben dar caución antes de iniciar un juicio”.
“Por esos motivos, cabe preguntar si las legislaciones que le imponen las costas al vencido no oponen
obstáculos tan grandes como los del derecho norteamericano. Cualquiera sea el monto, está claro que
los altos costos, a pagar por una o ambas partes, constituyen uno de los peores obstáculos para el ‘acceso
a la justicia” (Cappelletti, Mauro -Garth, Bryant, El acceso a la justicia, Colegio de Abogados de La
Plata, 1983, ps. 25/6.)
no debe transformar el proceso en un artículo suntuario, al alcance solamente de las
personas pecuniariamente pudientes”187.

La gratuidad del proceso es antagónica con la onerosidad judicial e inclusive

distante con los mecanismos judiciales previstos para la ordenación de las causas. En
Estados Unidos, por ejemplo, el régimen de las costas no sigue el principio de imposición
al vencido, sino que aplica la regla que reparte los gastos entre el vencedor y el perdedor,
en virtud de la cual, cada una soporta los gastos procesales en que ha incurrido, incluido
los honorarios de los abogados, a no ser que se establezca algo distinto por normas
especiales188.

Desde otra perspectiva, aquéllos que defendieron la tesis de la gratuidad de la

justicia, aplicaron al criterio del “uso del servicio judicial” una doctrina de corte
administrativista diciendo que, si la administración de justicia constituye al fin de cuentas
un servicio público, los usuarios, es decir, los litigantes, no deben pagar cantidad alguna
por su utilización del mismo modo que los transeúntes de una ciudad no pagan los gastos
de pavimentación de las calles cada vez que hacen uso de las mismas189.

La depuración ideológica y el desarrollo de experiencias comparativas y

estadísticas demostraron que la gratuidad de la justicia traía mayores complicaciones que
soluciones al problema del acceso a la justicia.

4.5 En Argentina, Bidart Campos se interrogaba: “¿Por qué el justiciable ha de

pagarle al Estado por el ejercicio de un derecho que, como lo es el acceso a la justicia, el
Estado tiene el deber de satisfacer mediante una función de su poder? Las tasas son
contraprestaciones que el contribuyente ha de sufragar por un servicio que recibe al
Estado –por ej.: alumbrado público-. No se halla demasiado sitio en el espacio del derecho
tributario una supuesta “tasa” de justicia que ha de abonarse cuando un órgano del Poder
Judicial cumple una obligación –constitucional- por cierto, cual es la de impartir justicia
en un proceso190.

187
Díaz, ob. cit., p. 245.
188
Hazard, Jr., Geoffrey - Taruffo, Michele, La Justicia Civil en los Estados Unidos, trad. de Fernando
Gascón Inchausti, Thomson – Aranzadi, Navarra, 2006, p. 112.
189
Cfr., Guasp, ob. cit., p. 1168.
190
Germán J. Bidart Campos, ¿Hay que pagarle al Estado para que administre justicia? (Repensando
la tasa de justicia), Columna de opinión del diario La Ley del 13 de marzo de 2003.
 En los hechos ésta es la realidad: el Estado debe prestar la actividad jurisdiccional,
porque al asumir de los hombres el poder de resolución de conflicto, que desplazó de
aquellos la posibilidad de autotutela (justicia por mano propia), también se obligó a
concretar una labor de justicia en cada caso concreto.

Inclusive, si fuera un servicio público podría argumentarse que la no prestación

del servicio elimina la carga tributaria; porque si el servicio es malo, o se presta en
condiciones deficientes, el pago hecho pierde sustento y permitiría su reintegro o
repetición. Por eso es importante distinguir entre el precio y los ingresos tributarios por
la circunstancia de que éstos últimos están sujetos al principio de legalidad o de reserva
de ley en materia tributaria, mientras el primero puede –en principio- ser fijado por la
Administración191.

Esta diferencia también es trascendente porque no resulta jurídicamente admisible

que se otorgue a la Administración, en el caso del precio, las facultades especiales que el
derecho positivo le pueda conceder en el caso de los créditos de naturaleza tributaria.
Todo intento de confundir tasa y precio con regímenes legales híbridos o atípicos debe
ser entendido como un mecanismo para eludir las garantías individuales del
contribuyente.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos dio una respuesta puntual en el

caso “Cantos” (Argentina) resuelto el 28 de noviembre de 2002. Sostiene entre otros
conceptos:

“Los Estados tienen, como parte de sus obligaciones generales, un deber positivo de
garantía con respecto a los individuos sometidos a su jurisdicción. Ello supone tomar
todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los
individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por
consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los
individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos,
constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención […]192.

En el párrafo 62 dice […] “Por una parte, existen normas internas en la Argentina que
ordenan liquidar y pagar por concepto de tasa de justicia y de honorarios de abogados y

191
Conclusiones de las XV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en Caracas
(Venezuela) en el año 1991.
192
Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 5, párr. 151; Excepciones al agotamiento
de los recursos internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, párr. 34.
 peritos sumas exorbitantes, que van mucho más allá de los límites que corresponderían al
cubrimiento razonable de los costos y costas generados por la administración de justicia
y a la equitativa remuneración de un trabajo profesional calificado. Por otra parte, también
existen disposiciones que facultan a los jueces para reducir el cálculo de la tasa y de los
honorarios aludidos a límites que los hagan razonables y equitativos”.

“Es, asimismo, del conocimiento de este Tribunal, que la Suprema Corte de Justicia de
Argentina ha invocado la posibilidad de hacer prevalecer en las causas judiciales de orden
interno las disposiciones de los tratados internacionales, lo cual ha llevado a que en
diversos procesos los jueces hayan aplicado directamente la Convención Americana,
modificando, en lo pertinente, los alcances del orden normativo nacional193. Así las cosas,
este Tribunal no encuentra fundamento para considerar que el Estado ha incumplido el
artículo 2 de la Convención porque su orden jurídico, considerado en su integridad, no
lleva necesariamente a impedir el acceso a la justicia”.

“En todo caso sería aconsejable que el Estado suprimiera de su ordenamiento jurídico las
disposiciones que pudiesen dar lugar, de una u otra manera, a la imposición de tasas de
justicia y al cálculo de honorarios que, por ser desmedidas y excesivos, impidieran el
cabal acceso a la justicia. Y a su vez adopte el conjunto de medidas tendientes para que
la tasa de justicia y el cobro de honorarios no se transformen en obstáculos para hacer
efectivo los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en
la Convención Americana”.

Resumiendo, la cuestión se puede enfocar en la puerta de entrada al proceso, y

desde aquí también señalar ángulos diversos. El principio de economía propicia
resguardar el derecho a ser oído en igualdad de oportunidades, a cuyo fin el costo del
servicio judicial se puede presentar como una tasa retributiva de servicios194, en cuyo
caso, debiera definirse la eficacia del sistema ante los derechos del consumidor, teniendo
en cuenta que, con esta libertad literaria, podríamos definir al justiciable como un
consumidor del servicio judicial.

Luego, si se considera a la tasa como tributo en lugar de precio por el servicio

prestado tendremos que responder varios desajustes que muestran la distancia entre el
presupuesto de derecho y la realidad analizada; en cambio, si centramos el problema en
la dimensión del debido proceso, entre cuyas reglas aparece el derecho de acceso a los

193
Ekmedjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros, Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina, Caso Nº. E.64.XXIII, Sentencia del 7 de julio de 1992.
194
La Ley 23.898 de Argentina, define a la obligación tributaria como tasa retributiva de servicios y no
como impuesto.
jueces, la tasa de justicia encontrará explicaciones contradictorias con el fenómeno que
propende a la libertad de postulaciones ante la justicia y al acceso sin restricciones.

5. El principio de concentración (economía de esfuerzos)

5.1 La otra vertiente del principio de economía estaciona en la simplificación de

los trámites y en la facilitación de las actividades, diseñando en cada orden, una serie de
reglas que se amoldan al trámite donde se insertan.

La doctrina suele dividir la regla en dos campos. Por un lado, transitan los cánones
para el desenvolvimiento de las actuaciones, ordenando el régimen hasta llegar a la
sentencia; y por otro se presenta la cuestión de política procesal consistente en disponer
quien o quienes son los obligados a cumplir con el mandato de la economía y aceleración
de los tiempos del litigio.

Una regla muy utilizada es la que proviene de la eventualidad, que solo funciona
en los modelos de procedimiento por etapas regidas por el principio de preclusión. Por
eso, quedan al margen aquellos mecanismos sustanciados con el régimen de “unidad de
vista”, llamado también de “indivisibilidad”, donde los distintos actos que integran el
proceso no se hallan sujetos a un orden consecutivo riguroso, de manera tal que las partes
pueden, hasta el momento en que el tribunal declara el asunto en condiciones de ser
fallado, formular peticiones, oponer defensas y proponer elementos probatorios que no
se hicieron valer en un período anterior195.

El modelo romano – canónico que rige el modelo para el debate familiar, contiene
un orden dispuesto para el trámite que resuelve con el principio de eventualidad una
prohibición expresa: todas las alegaciones que sean propias de las etapas por las que
atraviesa la controversia se deben presentar en forma simultánea y no sucesiva, de manera
que, en el supuesto de rechazarse una de ellas, pueda obtenerse un pronunciamiento
favorable sobre la otra u otras, que quedan planteadas in omnem eventum196.

Por ejemplo, con la contestación de la demanda se debe acompañar la prueba

documental que se tenga, y ofrecer los medios de confirmación que se quieran utilizar en
la etapa probatoria; todas las excepciones se deducen simultáneamente con la resistencia

195
Parra Quijano, Jairo, Derecho Procesal Civil, Tomo I (Parte General), Temis, Bogotá, 1992, p. 9.
196
Palacio, ob. cit., p. 287.
a la pretensión; el recurso de nulidad por defectos de la sentencia queda comprendido en
el de apelación; la reserva de la cuestión federal se practica en los escritos postulatorios;
etc.

La regla defiende la previsión judicial y la seguridad jurídica, evitando la sorpresa

de innovaciones o defensas que no fueron articuladas oportunamente, por lo que sufre la
resistencia de cierto sector de la doctrina cuando el proceso tiene extensiones en el
principio de congruencia.

5.2 También el principio recepta la llamada “acumulación eventual” que permite

reunir en una misma pretensión, soluciones alternativas. Si una se deniega, se pide la
segunda planteada en auxilio. Testimonian el caso, varias actuaciones del proceso de
familia, partiendo de considerar que lo dispositivo es elástico y que la congruencia es
relativa.

Pero donde mayor actividad se demuestra es el principio de concentración. Aquí

la oficiosidad es notable, porque convierte en reglas de operatividad directa sobre la
economía procesal, reuniendo la mayor cantidad de actos procesales en una o pocas
actuaciones. La acumulación se opone a la dispersión, de modo tal que el sistema pensado
para el trámite resulta esencial para este cometido.

En los procesos por audiencias, como se propone para los juicios de familia, se
observa la efectividad del uso, al punto que, desde antiguo, Alsina decía […]:

“El concepto de concentración expresa el hecho de que toda la actividad procesal, o por
lo menos la recepción de la prueba, se realice en una o en pocas audiencias próximas, a
fin de que el juez pueda adquirir una visión de conjunto y se encuentre en condiciones de
dictar enseguida su sentencia; desde este punto de vista, la concentración es un
complemento de la inmediación, porque supone la presencia en la audiencia de las partes,
el juez, los testigos, peritos, etc.”197.

La concentración como regla para la “unidad de vista” parece importante para la

economía de esfuerzos en el proceso de familia, pero la eficacia de ella va a depender,
antes que de la simplificación por unificación de actos, de la inmediación que concrete el
juez con la concentración dispuesta.

197
Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 1957, p. 461.
 5.3 Finalmente, ronda otro principio implícito en la oficiosidad, cual es que el
proceso sea rápido, simple, sencillo, eficaz y comprensible por sus destinatarios.

La incidencia del tiempo en el proceso tiene una garantía genérica en el “plazo

razonable” que se exige para la terminación de los litigios; mientras que el desarrollo, en
sí mismo, debe quedar impreso en las reglas de la celeridad, evitando dilaciones
innecesarias, demoras imprudentes, o períodos prolongados sin otro fundamento que la
mera actuación.

De este modo el principio de celeridad se concreta con reglas especiales, que como
en los casos anteriores, dependerá su eficacia del instrumento donde se la quiera aplicar.
Por ejemplo, si el impulso de la causa es de oficio, el avance rápido y consistente es un
deber jurisdiccional; en cambio, si la regla es la caducidad por abandono o negligencia,
el desinterés de las partes no puede ser causa para la eternización de los juicios.

Parece de más agregar que, en torno a lo explicado, giran en órbitas convergentes

dos principios esenciales: el de propiciar la eficacia del servicio jurisdiccional a través de
un proceso sin restricciones (legitimación amplia, prueba conducente y efectiva;
sentencia útil y motivada); y de lograr que el enjuiciamiento llegue en su tiempo, que no
es otro que el de los intereses que las partes persiguen cuando ponen el conflicto en
conocimiento de los tribunales.

Ambos preceptos concilian y obran armónicos e interactuados, porque de no serlo,

cualquier infracción al derecho fundamental de la celeridad en los procesos serviría para
advertir una crisis manifiesta en el derecho al proceso debido; y si fuera así, bastaría con
condenar al órgano judicial que infringe el deber de rapidez sin otro recaudo que el de
pronunciarse inmediatamente198.

Para ello sería suficiente el artículo procesal a través del instituto de la pérdida de
jurisdicción y la sanción por mal desempeño; pero el principio de celeridad se apoya en
la garantía del plazo razonable, y persigue desde sus reglas consolidar el principio de
rapidez con eficacia.

198
Cfr. Gimeno Sendra, José Vicente, Constitución y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988, p. 141.
 6. El principio de preclusión

6.1 El principio de preclusión responde a la necesidad de dar un tiempo a la

oportunidad de alegar, probar y resolver. Por la preclusión procesal, en situación con los
tiempos del proceso, se articula el orden secuencial de los actos, de manera ordenada,
progresiva y donde cada actividad debe cumplirse en el período designado. Ello significa
que el transcurso de una fase para seguir a otra, consume la oportunidad y extingue el
tiempo ofrecido para hacer.

Esa preclusión origina tres posibilidades diferentes: en la primera, puede suceder

que se pierda la alternativa o facultad de alegar por haberse cumplido el tiempo otorgado
en los plazos del procedimiento. Aquí la preclusión castiga la inercia del interesado,
dando por perdida la oportunidad.

En segundo lugar, si un acto procesal se realiza en una etapa equivocada privando

con ello de obrar adecuadamente en la instancia en curso, se habla de preclusión por
extinción. Con ella, el error impide regresar reparando el equívoco. También aquí la
preclusión opera como sanción al descuido.

Finalmente, la preclusión obraría por consumación cuando ya se hubiera ejercido

válidamente la facultad de que se trata. Cumplido el acto, no es posible reiterarlo, aún
bajo el pretexto de mejorarlo o integrarlo con elementos involuntariamente omitidos en
la primera ocasión.

6.2 La sentencia, para adquirir firmeza, necesita que el tiempo para consentir esté
cumplido. Son, por tanto, sentencias firmes, aquellas contra las cuales no cabe recurso
alguno, ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas
por las partes. En el régimen procesal el principio se vincula con la regla del impulso
procesal. Como una derivación de ambos llegan la caducidad y la negligencia como
presupuestos de control a la celeridad del proceso.

La caducidad se ocupa de sancionar el abandono total o parcial del proceso,

tarifando el tiempo de acuerdo a la naturaleza del trámite; o bien, teniendo por decaída,
de oficio o a petición de partes, la producción de ciertas pruebas ofrecidas. La
negligencia, en cambio, refiere a la morosidad de la parte para cumplir con la prueba,
generando con su actitud un retardo en el trámite de la causa.
 6.3 En rigor de verdad, el impulso procesal fundamenta la rigidez de los plazos y
las modalidades con que se sanciona la inactividad procesal. Recordemos que la
diferencia entre preclusión y cosa juzgada tiene efectos diferentes. La cosa juzgada no es
sino la res judicata, que a su vez no es otra cosa que la res in iudicium deducta, es decir,
el fundamento de la acción, después que el juez lo ha reconocido o negado en la sentencia.
Por consiguiente, la sentencia que produce cosa juzgada es la que admite o rechaza la
demanda, destinada a producir sus efectos fuera del proceso, protegiendo al vencedor
contra cualquiera nueva pretensión respecto de la misma cosa (exceptio rei iudicata) o
acordándole el derecho de solicitar su ejecución (actio iudicati).

Ahora bien: la incontestabilidad de la sentencia definitiva supone la preclusión

del derecho a impugnarla tanto en su efecto como en su contenido, es decir, que no se
admite contra ella recurso alguno ni puede renovarse la discusión de las cuestiones que
ella resuelve. Desde este punto de vista, la preclusión tiene una función diferente: es el
medio del cual se vale el legislador para hacer progresar el procedimiento impidiendo el
retroceso de los actos procesales.

Así, tiene de común con la cosa juzgada que impide una nueva discusión; por ejemplo, la
cuestión decidida en una sentencia interlocutoria, cuando no es impugnada, queda
preclusa y no puede ser renovada en el mismo proceso. Pero, en cambio, tienen una
diferencia fundamental: en tanto que la cosa juzgada produce efecto fuera del proceso, la
preclusión sólo produce efecto dentro del proceso y para ese proceso; la cosa juzgada
supone entonces un proceso terminado, mientras la preclusión supone un proceso en
marcha. Por eso es un error afirmar que las sentencias interlocutorias producen cosa
juzgada, cuando sólo tiene efecto preclusivo”199.

La preclusión, en los procesos de familia, tiene una aplicación restringida. La

oficiosidad es el marco que determina el alcance, y la tutela del proceso eficaz tiene el
deber de encuadrar el tiempo y sus circunstancias, para verificar si el acto que se puede
decretar inoportuno, pueda significar eludir el deber de saber la verdad.

Vuelve a la escena el favor por la verificación necesaria antes que homologar el

valor de las formas.

199
Alsina, ob. cit., ps. 456/7.
 7. El principio de saneamiento

7.1 El principio de saneamiento se instala en el campo de las facultades de la

jurisdicción, procurando expurgar aquéllos vicios que inducen al entorpecimiento de la
causa, o que provocan dificultades para reconocer el objeto en discusión, generalmente
destinados a prolongar el proceso o impedir su rápida finalización.

El saneamiento reposa en los actos o en las conductas; cuando se aplica en los

primeros trabaja entre las facultades jurisdiccionales de depuración del objeto; mientras
que en el restante, es un reproche a la parte y/o sus abogados a quienes se califica desde
el principio de moralidad, como veremos más adelante.

En el campo de la celeridad procesal, el principio pretende dos objetivos: a) refinar

al proceso de vicios que inciden en la utilidad del litigio, y b) asegurar que el objeto del
proceso se encuentre precisamente determinado, liberándolo de manifestaciones
dispendiosas o de pruebas inconducentes que sean, en definitiva, un estorbo insalvable
para resolver.

7.2 En el primer tramo consideramos la actuación del juez en el trámite generado

hasta quedar los autos en estado de dictar sentencia. Podrá así, testar términos injuriosos,
imponer la claridad en la redacción de los escritos, devolver presentaciones que violenten
las reglas del derecho de defensa o sean ofensivos o agraviantes; expulsar de las
audiencias a quienes las interrumpen, etc.

Entre muchos ejemplos posibles, podríamos formular algunos de ellos: no es dable

derivar a otro proceso la dilucidación de cuestiones propuestas, conducentes y respecto
de las que ha mediado suficiente resguardo del derecho de defensa.

El tratamiento de asuntos familiares donde hay intereses superiores como los del
niño, exigen obrar con la mayor economía procesal, habida cuenta, por lo demás que,
dada la instrumentalidad de las formas, es correlato de sistemas procesales familiar una
cierta flexibilidad para que el juez se adapte a las circunstancias del caso a fin de lograr
la tutela rápida, justa y eficaz de los derechos esgrimidos por los litigantes.

8. La caducidad de la instancia
 8.1 Anticipamos que, el impulso en manos del juez o de las partes, o de ambos
compartiendo la obligación, significa penalizar la inercia de quien corresponda. En los
sistemas procesales suele tener variaciones de encuadre, pero en el modelo que se propone
para los juicios de familia, puede ser un instituto inaplicable.

En efecto, si es el tribunal quien recibe el encargo de avanzar en el proceso

obrando con el principio de oficiosidad, cuando no lo hace, puede perder el poder
jurisdiccional (castigo menor) o incurrir en la causal de mal desempeño que lo puede
llevar a un juicio destitutivo.

En cambio, si la atribución se delega a la parte actora, o a quien tiene el interés

principal, la demora produce la caducidad o perención de la instancia; consecuencia que
también se permite cuando la regla del impulso es cooperativo.

8.2 En verdad, el presupuesto de la caducidad de la instancia no es solo la

inactividad de la parte, sino también ocupa la actividad inútil, dispendiosa o, lato sensu,
inidónea, esto es, lo que no hace avanzar el proceso por las etapas ordenadas que lo
conducen hacia la sentencia.

En el mismo sentido, la dirección que tiene el juez sobre el proceso le facilita el

control sobre la regularidad de la instancia y el cumplimiento de plazos y términos
previstos; más allá de ponderar el interés que se debe resguardar a través del proceso
jurisdiccional, que pone la clave acerca de porqué en algunos tipos de proceso, la instancia
queda en manos del tribunal porque es a él a quien le corresponde impulsar los actos para
llegar a la sentencia en el menor tiempo posible.

No se trata, entonces, de fomentar una división entre procesos que debaten

intereses privados cuya disposición sea exclusiva y absoluta de las partes; frente a
procesos de trascendencia pública o contenidos de interés general que auspicien postergar
el interés de las partes dando lugar a otras preferencias.

8.3 El impulso tiene que resolver la naturaleza del deber jurisdiccional: o es inerte
y espera que el proceso avance por la actividad que las partes celebren conforme lo
dispongan; o él mismo resuelve la instancia siguiendo los pasos que ordene el
procedimiento. Si éste último es el camino, y así lo es en los procesos de familia, se vuelve
notorio que es inaplicable el instituto de la caducidad de la instancia.

Adviértase que la perención constituye un modo anormal de finalización del

proceso que conspira contra el principio de conservación de aquél, por lo que la doctrina
y jurisprudencia han asumido una postura restrictiva en su aplicación.

En materia familiar, por ejemplo, teniendo presente el fin tuitivo de las normas
legales aplicables y el interés superior que se reclama tutelar, el abandono voluntario o
renuncia de la instancia debe subordinarse a una presunción de veracidad y certeza que
lleve al convencimiento del magistrado que la conducta omisiva del litigante implica un
desistimiento tácito del mismo, obstaculizando la marcha regular de la causa impidiendo
al tribunal avocarse a su definición normal. Este desinterés sólo resulta palpable, con
escaso o nulo margen de duda, ante el incumplimiento de la intimación que a dichos fines
debe realizarse. En tales condiciones, es decir, tras el requerimiento previo, sólo podría
decretarse la caducidad de la instancia si existen estos presupuestos notorios de abandono.

En realidad, el debate se focaliza en la utilidad del instituto de la caducidad de la

instancia, en la medida que su aplicación tiene como fundamento la sanción o el castigo
a quien deja inactivo el proceso; sin advertir que las sucesivas reformas procesales han
instalado en el juez el deber de tomar medidas tendientes a evitar la paralización del
proceso, impulsar de oficio el trámite cuando existen fondos inactivos de menores o
incapaces (art. 36 inciso 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Argentina), entre otros deberes de atención directa sobre el problema que debe resolver
en justicia.

8.4 En definitiva, la caducidad de la instancia no puede servir de excusa para dejar

en las partes la obligación de mantener continua la instancia, porque el tránsito oportuno
por las etapas le corresponde al tribunal. Este deber sobre la continuidad y regularidad,
no obstante, le permite verificar el cumplimiento de las cargas y obligaciones, de modo
tal que la aplicación de oficio o a pedido de parte de la perención constituye una potestad
implícita en las facultades de dirección.

Por ello, muchas veces se ha planteado la inconstitucionalidad de la caducidad de

la instancia, analizando para ello el efecto inmediato que produce en el derecho de defensa
en juicio, y en el de acción representado por el derecho de peticionar a las autoridades.
 Sin embargo, la perención no violenta dichos principios porque su eficacia
solamente se extiende al proceso donde se declara. No ataca al derecho de acción que, en
todo caso, se puede replantear salvo que el derecho para hacerlo hubiera prescripto.
Precisamente porque son consideraciones de orden práctico las que determinan la
conservación de la actividad útil cumplida en el proceso que fenece, la caducidad tampoco
afecta el derecho de defensa.

También se argumenta que la caducidad decretada de oficio, constituye un avance

indebido del juez sobre las actividades de las partes, que viola el principio de igualdad
procesal, tal como sucede como cuando se resuelven medidas probatorias sin petición
expresa de las partes. Empero, no se puede asimilar el deber de actividad probatoria con
el impulso procesal, porque mientras el primero es una carga, el segundo constituye un
deber u obligación de las partes.

Obviamente, a efectos de examinar la procedencia de la perención, la posición de

aquel sobre quien pesa la carga probatoria, con la de quien debe impulsar el
procedimiento, no es igual ni se aproxima, puesto que se trata de cargas de diferente
naturaleza que si bien pueden recaer sobre distintas partes del proceso, no cabe duda que
mientras una estará a cargo del excepcionante, la otra le corresponderá a quien promueva
la acción.

En consecuencia, la razón de ser del instituto no apunta a coartar derechos

constitucionales de propiedad y defensa en juicio, sino a reglamentar su ejercicio por
medio de la fijación de plazos razonables dentro de los cuales éste debe realizarse, para
desembarazar al órgano jurisdiccional de las causas paralizadas en las cuales el desinterés
de los contendientes de llevarlas adelante es evidente, y propender de tal modo, a la
agilización del reparto de justicia como forma de satisfacer los intereses colocados por
encima de los meramente particulares, pues la finalidad de la institución excede del mero
beneficio de los litigantes, ocasionalmente favorecidos por sus consecuencias200.

Este requisito parte de comprender que el abandono del trámite no se puede

justificar en la falta de actividad del órgano jurisdiccional, ya que no sería posible
pretender, razonablemente, que éste sustituya a los interesados y supla la inercia de los
litigantes, cuando la participación de ellos es ineludiblemente debida, atento a la vigencia
del principio dispositivo y a la índole procesal de impulso requerida.

200
Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., “Síntesis jurisprudencial" en Caducidad de la Instancia (obra dirigida por
Isidoro Eisner), Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 221.
 Recordemos que la inactividad no es solo aquella que supone omisión negligente
de cumplir actos procesales de impulso y desarrollo de la causa judicial donde ha
planteado un interés a tutelar; sino también, las acciones inoficiosas o carentes de
idoneidad para avanzar el procedimiento.
 CAPÍTULO XI

EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

1. Oficiosidad y congruencia

1.1 Otro aspecto relevante de la oficiosidad se relaciona con la alteración legítima

del principio dispositivo y su proyección sobre el objeto a resolver.

En la teoría general se sostiene que el juez no puede actuar fuera del marco de lo
pedido por las partes. La aplicación práctica del principio significa que le está prohibido
resolver sobre cuestiones no propuestas. Tampoco puede dar una solución distinta o
diferente a la que se planteó entre el objeto de la demanda y la resistencia; ni tiene la
posibilidad de ampliar la condena superando la expectativa que se expuso en los escritos
postulatorios.

Una incursión distinta genera los llamados “defectos de congruencia”, que se

relacionan con los deberes del juez al tiempo de dictar sentencia, los que si bien se
vinculan con la pretensión y los sujetos procesales, también se extiende a los actos del
proceso, e inclusive, a la materia probatoria, como veremos en el capítulo XIV.

Es propio, entonces, del principio dispositivo que el actor inicie el proceso y

aporte los hechos; indique los sujetos a quienes demanda, y concrete la pretensión sobre
la cual el juez deberá dictar la sentencia de mérito de los hechos constitutivos,
modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente
probados.

1.2 También la congruencia puede quedar afectada si los hechos que se reciben
en el proceso son ampliados o replanteados, y con ello se permite modificar o transformar
la demanda. Si bien es cierto, en la mayoría de los ordenamientos procesales rige la regla
de preclusión, por el cual, todo tiene su tiempo y ocasión para quedar en el proceso;
también lo es que en un sistema que no sea rigurosamente preclusivo, existe la posibilidad
de deducir nuevas pretensiones.
 Ahora bien, en los capítulos que preceden hemos advertido que tanto el principio
dispositivo, como el de preclusión; el impulso procesal; y muchos otros que forman parte
del elenco de la teoría general del proceso, en materia familiar revierten y exigen
adaptaciones a un nuevo modelo de jurisdicción tuitiva.

Por tanto, aunque el principio de congruencia es una proyección del principio

dispositivo exigiendo que la sentencia definitiva se refiera estrictamente al objeto
procesal planteado como pretensión de las partes; por lo cual, sólo éstas podrán quedar
alcanzadas por el pronunciamiento; y los hechos referidos serán, únicamente, los alegados
por las partes; esta es una regla que se modifica constantemente cuando los conflictos
familiares se van relevando y descubriendo.

Veamos así, algunas probabilidades de transformación del principio de

congruencia.

2. Ampliaciones de la congruencia hacia sujetos que no son partes

2.1 La intervención de terceros en el proceso es una institución pensada para que

se evite la indefensión de aquellas personas a quienes la sentencia podría alcanzar. La
participación puede ser voluntaria cuando la requiere el propio interesado; o coactiva si
son las partes quienes solicitan la citación o el emplazamiento.

Por lo general el tercero pierde esa calidad procesal cuando se presenta y adhiere
posiciones con uno de los sujetos del proceso, convirtiéndose en una parte del
litisconsorcio.

Estas son explicaciones dogmáticas, que cambian cuando en los procesos de

familia vemos que hay individuos a quienes se los debe oír obligatoriamente, aun sin
tomar intervención procesal activa, debiendo en su lugar promover el protagonismo para
que se pueda escuchar su parecer, y con el efecto probable que ello influya en la decisión
judicial.

De este modo, habrá decisiones judiciales que impactan directamente en el

principio dispositivo (elección del actor de los sujetos a quien demandar); en la regla de
preclusión (porqué al ser oido un sujeto que no es parte, se pierde el derecho de oposición
que podría ester fenecido); y sería posible alterar la cosa juzgada al darle posibilidad con
los efectos de la sentencia a dejar alcanzado a un sujeto que no fue parte (v.gr.: ¿qué
pasaría si un niño dentro de un proceso de resposabilidad parental que discuten sus
progenitores, dice al juez que él prefiere quedarse con un familiar y la sentencia así lo
determina?).

2.2 Si nos guiamos por los principios procesales aplicables a todo tipo de
procesos, la demanda se dirige contra quienes el actor menciona en el escrito constitutivo
y persigue alcanzar y comprometer con sus pretensiones. Por su parte, el demandado
resiste a la pretensión, es decir, no tiene una demanda propiamente dicha contra el actor;
sólo se defiende.

En consecuencia, la litiscontestatio supone el enfrentamiento entre partes

conocidas y libremente dispuestas por quienes son "justas partes"; mientras que la
incorporación de terceros, es un fenómeno extraño pero necesario para la regularidad de
la instancia y el derecho a obtener una sentencia útil y efectiva.

Por ello, la intervención de sujetos convocados con el permiso del principio de

oficiosidad, es una potestad particular de los procesos de familia que a sabiendas de la
protección que se debe ofrecer a la institución, y dentro de ella, a ciertos intereses
superiores (v.gr.: menores de edad; mujeres en situación de vulnerabilidad; ancianos
enfermos; vulnerables lato sensu), admite que el derecho a ser oído tenga estas
singularidades especiales que alteran el clásico esquema de la congruencia.

2.3 Además del supuesto de terceros alcanzados por la sentencia, hay otros donde
siquiera toman intervención en el litigio ni son emplazados a constituirse en parte.
Supongamos que el menor que alega en el proceso entre sus padres, que quiere quedarse
con sus tíos para que sean ellos quienes adquieran la responsabilidad parental ¿Puede la
sentencia alcanzarlos sin mella a la garantía del derecho de defensa?

De así resolver, se estaría dando cumplimiento a los alcances que pide la

Convención sobre los derechos del niño, pero quedaría alterado el derecho a ser oído que
tienen los parientes, además de oprimir la congruencia procesal estricta.

Para explicar este probable desajuste algunos afirman que, la actuación judicial es
preventiva y, a pesar de estar fuera del marco de la congruencia objetiva (pretensión
material) y subjetiva (partes del proceso), no afecta la garantía señalada pues se ha
modificado el eje normativo de atención. Se da preferencia al interés superior del niño y
la sentencia que lo dispone cumple con un mandato superior al de una regla procesal.

Otros argumentan que este modelo sale del patrón de la sentencia dirimente, que
juega con el efecto de la sentencia sobre lo pedido por las partes, que supone al mismo
tiempo, no alterar las reglas de la bilateralidad y contradicción para lograr así una solución
justa. Mientras ab initio se castigó al autor del ilícito, actualmente se atiende la situación
de la víctima. De este modo, el derecho a la sentencia favorable que antes era solo para
las “justas partes”, ahora se abre al abanico de posibilidades y convierte la decisión en
una sentencia tuitiva y ajustada a derecho.

Probablemente desde la teoría pura tal decisión esquive principios procesales muy
arraigados; e inclusive, se podrá afirmar que altera la función judicial al provocar una
decisión que se parece demasiado a un acto administrativo. No obstante, cómo negar que
con ella se esta dando una solución diferente a la tradicional.

2.4 Hay aún más supuestos donde la congruencia no se afecta más allá de condenar
a sujetos que no han sido partes en el proceso.

Uno de ellos radica en darle al proceso de familia una integración dentro de los
procesos constitucionales, que permiten extender la cosa juzgada a terceros; supuesto
lógico que solo enunciamos para no confundirlos con la extensión que queremos señalar
para el proceso civil201.

201
El Código Modelo Tipo para acciones colectivas, aprobado en 1998 por el Instituto Iberoamericano
de Derecho procesal, dispone: Art. 33.- Cosa juzgada: En los procesos colectivos de que trata este
Código, la sentencia hará cosa juzgada erga omnes, excepto cuando la pretensión fuere rechazada por
insuficiencia de pruebas, caso en el cual cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico
fundamento, si se valiere de nueva prueba.
Par. 1º. Asimismo, en la hipótesis de rechazo basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado
podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, en el plazo de 2 (dos) años contados desde el
conocimiento de nueva prueba superveniente, que no hubiera podido ser producida en el proceso,
siempre que ella sea idónea, por sí sola, para modificar el resultado del proceso.
Par. 2º - Tratándose de intereses o derechos individuales homogéneos, en caso de rechazo de la
pretensión, los interesados podrán deducir la acción de indemnización a título individual.
Par. 3º. Los efectos de la cosa juzgada en los procesos de tutela de intereses o derechos difusos, no
perjudicarán las acciones de indemnización por daños personalmente sufridos, propuestas
individualmente o en la forma prevista en este Código, pero si hubiera sido declarado procedente el
pedido, tales efectos beneficiarán a las víctimas y a sus sucesores quienes podrán solicitar la liquidación
y la ejecución en los términos de los artículos 22 a 24.
Par. 4º. Lo dispuesto en el parágrafo anterior, es aplicable a la sentencia penal condenatoria.
 Similar encuadre ocurre con los denominados procesos sociales, en los cuales el
juez o tribunal deben trabajar sobre un concepto diferente. Nos referimos a la función
social que se reclama de los jueces. De hecho son múltiples las manifestaciones que dan
muestras suficientes de la adaptación permanente de las sentencias a la realidad donde se
inserta, morigerando con ellas el rigor técnico de algunos principios procesales.

El análisis que se propone para convalidar este criterio es diferente al adquirido.

Consiste en dar una pauta de conducta cuando la solución del conflicto necesita eludir
alguna regla o pauta del proceso; sea formal (v.gr: un plazo), o sustancial (v.gr.: dar
patrones de cumplimiento en un contrato), y hasta constitucional (v.gr.: extender los
alcances de la cosa juzgada a quienes no han sido partes).

La justicia suele presentarse como “de acompañamiento”, donde la razón de la

crisis permite eludir reglas estrictas para alcanzar una solución justa y proyectada al
clamor social.

2.5 Es que, por debajo de lo que las leyes parecen decir literalmente, es lícito
indagar lo que quieren decir jurídicamente y si bien no cabe prescindir de las palabras de
la ley, tampoco hay que atenerse rigurosamente a ellas cuando una interpretación
sistemática así lo requiera, dado que la misión judicial no se agota con la remisión a su
letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la
justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma202.

Esta es una primera lectura en un asunto común. Interpretar la ley es una potestad
del juez que no se puede controvertir ni limitar, y el sentimiento de hacer justicia se
vincula directamente con este poder. Desde esta posibilidad abierta, se continúa con la
potestad de modificar cláusulas inconvenientes con disposiciones de la justicia
internacional o del propio control de convencionalidad.

Finalmente, la función ha de estar atenta a toda alteración que esté en sus manos
corregir, y en este campo, la familia es un derecho a proteger, y dentro de ella, los
intereses superiores admiten cambiar los principios comunes de la teoría general del
proceso.

Par. 5º. La competencia territorial del órgano juzgador no implicará una limitación para la cosa juzgada
erga omnes.
202
CSJ Argentina, “Abal Medina, Juan M.”, 2 de agosto de 1983, Fallos: 305:973.
 3. Ampliaciones de la congruencia en la pretensión

3.1 La posibilidad de resolver fuera del marco de lo pedido no agravia el derecho

de defensa ni conspira con la garantía del debido proceso203. No se trata de cambiar el
interés puesto de manifiesto en la demanda, ni de socavar el derecho del litigante a
satisfacerlo en la misma proporción que ha propuesto, sino de advertir que, la cosa
demandada no es un objeto estanco y acotado, sino un marco de referencia donde el poder
del que pide e inclusive, los acuerdos logrados entre las partes, permite reconducir o
replantear la pretensión llevándola a una flexibilidad que el principio de congruencia, en
los parámetros actuales, no admite ni tolera.

No se trata, claro está, de alterar la pretensión sin que la parte interesada resuelva
el cambio o la reversión, sino de impulsar la transformación del objeto pedido cuando de
las propias contingencias de la causa se advierte la eficacia de propiciar soluciones
alternativas.

Este fenómeno se visualiza en diversas variables, como puede ser la

determinación en la sentencia condenatoria de una reparación en cuotas o en especie. O
bien, cuando se restituye el derecho alterado y se promueve entre las partes la negociación
para evitar conflictos futuros. También, cuando se interpreta la conducta de las partes y
se altera el sentido de la pretensión sin quebrar la índole de la satisfacción y el derecho a
una sentencia justa.

En otros términos, no existirá incongruencia cuando se decida sobre una

pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era
consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión
principal debatida en el proceso. Porque para que el vicio afecte el derecho de defensa
deberá mostrar un absoluto desvío de la pretensión con consiguiente indefensión y

203
Afirma Oteiza que el juez llamado a decidir el conflicto puede enfrentarse a la necesidad de indagar
sobre lo realmente pedido, lo cual no significa que haga suya la petición o la desarrolle a su gusto. En
una contienda referida a derechos privados la decisión debe guardar correspondencia con el pedido de
reconocimiento de esos derechos, lo cual no soluciona el problema de la falta de claridad en el lenguaje
utilizado en el proceso. Cierta flexibilidad otorgada al juez a la hora de meritar el alcance de lo pedido
y su correspondencia con el eje del debate no supone una injerencia del Estado en la esfera de la
autodeterminación, sino la capacidad de moderar las formas empleadas para discutir con mayor libertad
en el campo favorable a la fiel expresión de las posiciones de las partes (Oteiza, Eduardo D., El juez
ante la tensión entre libertad e igualdad, en Revista de Derecho Procesal (número extraordinario en
homenaje a J. Ramiro Podetti), Rubinzal, Buenos Aires / Santa Fe, 2004, p. 226).
sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio produciéndose un fallo
extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial, se
haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y
respecto de las cuales, en consecuencia, las partes no tuvieran oportunidad de ejercitar
adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y
argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones
procesales204.

En el Código Civil y Comercial de Argentina, el artículo 707 con el título “Participación

en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes” se
establece una dimensión de estas apreciaciones. Alli se establece […]: “Las personas
mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser
oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en
cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”.

Este artículo efectiviza el acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad,

estableciendo dos categorías protegidas: las personas mayores de edad con capacidad
restringida y las personas menores de edad. Con ellos se integra un bloque de
constitucionalidad, que recepta la constitucionalización del derecho privado, y establece
una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho
privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta
decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana
a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del
niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los
bienes ambientales y muchos otros aspectos205.

204
Cfr. Revista Internauta de Práctica Jurídica Núm. 3 (septiembre- diciembre, 1999), “La congruencia
como requisito de la sentencia en la jurisprudencia constitucional del año 1998”, Sergio González
Malabia, Universidad de Valencia.
205
Herrrera – Caramelo – Picasso, Código Civil y Comercial anotado, tomo II, cit., p. 549.
 CAPÍTULO XII

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN EL PROCESO DE FAMILIA

1. Introducción

1.1 El principio de la buena fe aplicado al desarrollo del proceso civil, reelaborado

para las cuestiones familiares, ha tenido a lo largo de la historia una lectura distinta, casi
novedosa, porque aun cuando el derecho romano fustigó las conductas atípicas, la
interpretación de la bona fides como principio autónomo del proceso es relativamente
reciente.

Es más, hasta podría afirmarse que recién se instala la discusión sobre la necesidad
de obrar con lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las
partes, y las exageradas posibilidades de exceso que les facilitaba el principio dispositivo,
interpretado sin otro límite que el "interés de los litigantes".

Con ello queremos reflejar una primera conclusión: La buena fe es exigible en el

ejercicio de cualquier acción y de cualquier derecho. Este principio fundamenta cualquier
ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo con las más sólidas
tradiciones éticas y sociales de la cultura.

Por eso, ni el individuo que acude al proceso para solucionar su conflicto ni el

abogado que dirige esa realización, se pueden mostrar desinteresados de esas notas que
vienen a ser constitutivas de una regla de convivencia; y es así que la buena fe procesal
destaca el íntimo parentesco que existe entre la moral y el derecho206.

1.2 Ahora bien, la cuestión sobre el alcance que tiene este deber de comportarse a
tono con un principio general del derecho, necesita de adecuaciones al medio donde se
desarrolla y exige. Porque si el proceso civil se colige como un problema entre partes
donde un tercero actúa solamente para decir el derecho que a cada uno le corresponde, y
en el que tras el devenir del conflicto resulta un ganador y un derrotado; con este

206
Gozaíni, Osvaldo A., Temeridad y malicia en el proceso, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, ps.
78 y ss.
emplazamiento, el principio de buena fe sería nada más que una regla del juego. En
cambio, si el proceso se mide por su eficacia y trascendencia, no habrá que analizar
únicamente la victoria de uno o el sinsabor de otro, porque la sociedad toda estará
interesada en ese resultado, y la buena fe entre partes será un principio ético a cumplir;
pero deducir de ello que el principio de moralidad (por ahora, como sinónimo de la buena
fe en el proceso) alcance al ejercicio de derecho de defensa puede ocasionar disfunciones;
en cuyo caso es mejor interpretar que la regla pervive para evitar situaciones de abuso
(con el proceso o en el proceso).

No hay que perder de vista en ambas situaciones, que el proceso es antes que un
método de debate, una garantía fundamental del hombre que, encolumna tras las
condiciones del debido proceso, un conjunto de reglas y principios que acondicionan la
seguridad del derecho.

Tal como dice Ramos Méndez […], "es el mecanismo de tutela que se ofrece al
ciudadano, a cambio de su renuncia a la autodefensa. La forma de tutela civilizada pasa
por el sistema procesal, que en la mayor parte de los casos aparece como de uso
obligatorio. Desde este punto de vista, hay que ser sumamente cautos en poner trabas al
uso libre del sistema, sin cortapisas que lo hagan impracticable"207.

1.3 Esta claro así, que establecer en los procedimientos un sistema punitivo es un
contrasentido con el mismo mecanismo de funcionamiento del proceso. Obsérvese, por
ejemplo, cómo se presentan los hechos (donde muchas veces la verdad queda sorteada
por la alegación de versiones), se ofrece y desarrolla la prueba (confirmando versiones o
demostrando verdades alegadas, pero reacia a buscar la certeza absoluta), y se concreta
la sentencia (donde el juez está obligado a respetar el principio de congruencia y resolver
secundum allegata et probata).

En pocas palabras, ¿cómo se puede exigir a las partes una conducta monacal,
cuando la técnica procesal es un juego de ficciones?.

Por eso, postulamos la necesidad de esclarecer y delimitar el principio general de

la buena fe como fundamento del ordenamiento jurídico, de los distintos modos en que
aparece en el curso del proceso; pues no se trata de buscar su consagración en una norma

207
Ramos Méndez, Francisco, ¿Abuso de derecho en el proceso?, en "Abuso dos direitos processuais",
obra coordinada por José Carlos Barbosa Moreira, editorial Forense, Río de Janeiro, 2000, ps. 234 y ss..
jurídica positiva, sino de encontrar un rigor conceptual que dibuje los rasgos definitorios,
que entrelace los parentescos que se definan y que, en suma, evite el desprolijo entender
la buena fe, el abuso del derecho o el fraude a la ley, como figuras de una misma entidad.

1.4 De otro modo, existen riesgos que no siempre se quieren correr. El primero es
convertir al proceso en lo que no es, porque si se aplican reglas de cortesía y honestidad
exigible a las partes, habría que cambiar sortilegios ambivalentes como establece la
escritura, que convierte las afirmaciones volcadas en el papel en lo único que se puede
atender, porque de otro modo, "no está en el mundo". Así las cosas, mientras las partes
luchan entre sí con lealtad, probidad y buena fe, en concreto lo hacen en un juego sofista
donde la realidad es distante y la confianza de la gente prácticamente nula.

Otro riesgo es transformar al magistrado en un árbitro del espejismo de lealtad y

un represor de la infidelidad con las reglas. Establecido este criterio, habrá que eludir
numerosas posibilidades de defensa que pueden verse como excesos en su ejercicio (v.gr.:
recusación sin causa, desconocimiento de la firma que es propia, recursos insistentes,
planteos insustanciales, etc. etc.).

La diversidad interpretativa se observa, inclusive, en la opinión de la doctrina. En

el relatorio del Congreso Internacional de Derecho Procesal presentado en octubre de
1998 en la Universidad de Tulane (New Orleans), se afirmó que el principio de moralidad
incluye el deber de evitar situaciones de abuso procesal porque, con ellas se vulnera el
derecho que tiene toda persona al debido proceso. Inclusive, interpreta que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (OC 9/87) sostiene que el principio queda inmerso
dentro de las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de
aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo la consideración judicial208.

Mientras otros, como Ramos Méndez en el mismo simposio, dijo que […]

"En el proceso, que encarna la lucha por el derecho, se reflejan las mismas tensiones que
en el resto de la sociedad. Lo razonable es asumirlas. Los verdaderos protagonistas del
litigio son los ciudadanos, no los Tribunales. Dejémoslos desahogarse a sus anchas. No
estrechemos innecesariamente el marco de las garantías procesales"209.

208
Oteiza, Eduardo D., Abuso de los derechos procesales en América Latina, en "Abuso dos direitos
processuais", obra coordinada por José Carlos Barbosa Moreira, editorial Forense, Río de Janeiro, 2000,
p. 88.
209
Ramos Méndez, ob. cit., p. 236.
 La ambivalencia es manifiesta: en un extremo se posiciona como regla del debido
proceso; y en otro como un deber de conducta formal sin demasiadas exigencias.

2. El principio de moralidad y la buena fe en el proceso

2.1 Nosotros creemos que el principio de buena fe en el proceso puede ser

entendido como un hecho (creencia de obrar con derecho) o como un principio (lealtad y
probidad hacia el juez y la contraparte), teniendo explicaciones diferentes.

En lo sustancial, el primer aspecto se releva como buena fe subjetiva, y consiste

en la convicción honesta de obrar con razón y sin dañar un interés ajeno tutelado por el
derecho. Mientras que el segundo se relaciona con la buena fe objetiva, que se visualiza
en las conductas, como comportamiento de fidelidad, que se sitúa en el mismo plano que
el uso de la ley, es decir, como cita De los Mozos, adquiere función de norma dispositiva,
de ahí su naturaleza objetiva que no se halla basada en la voluntad de las partes, sino en
la adecuación de esa voluntad al principio que inspira y fundamenta el vínculo
negocial210.

Llevado al proceso civil, estas tendencias muestran que la conducta de las partes
puede leerse también en dos sentidos. Por un lado habrá que custodiar el desempeño en
base a una regla de conducta inspirada por la buena fe, que supone esperar que los
litigantes se desempeñen con lealtad y probidad. Este aspecto no tiene presupuestos ni
condiciones, porque es un principio amplio que, en el terreno procesal, podríamos
denominar como principio de moralidad.

Por otro sendero transita la interpretación de los comportamientos, para advertir

si la creencia de actuar asistido de razón, es sincera y sin intenciones malignas o dolosas.
Estas acciones obligan al juez a estudiar las conductas y derivar sanciones cuando
entiende que con aquéllas se incurre en desatinos, como son las acciones temerarias
(actuar a sabiendas de la propia sinrazón) o maliciosas (conductas obstruccionistas del
orden regular del proceso). Aquí se expresa como una facultad jurisdiccional, o poder
disciplinario del tribunal.

210
De los Mozos, José Luis, El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, ps. 18 y ss..
 2.2 Este dualismo se refleja en los códigos latinoamericanos y se expande como
tendencia dominante, donde el principio de moralidad del proceso establece un deber
genérico que obliga a los sujetos procesales a cumplir con las reglas de conducta
derivadas del principio de buena fe; y sancionando las acciones abusivas de esa regla,
tornando así la creación de un nuevo principio procesal que sería la prohibición de ejercer
abuso procesal.

El derecho, en general, tipifica las conductas de los hombres pretendiendo en su

contenido que aquéllos se ajusten a las normas dispuestas, amparando con su protección
a los que coinciden en el cumplimiento y sancionando a los infractores.

Esta lógica de las relaciones jurídicas provoca el natural encuentro de los hombres
en el tráfico, en la convivencia diaria y en toda la variedad que produce la comunicación
humana. Es natural pensar que estas vinculaciones se ligan bajo el principio de la buena
fe - creencia, es decir, que el desenvolvimiento cotidiano se entrelaza por las mutuas
conciencias de actuar conforme a derecho.

Pero además, el principio de la confianza tiene un elemento componente de ética

jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad de las relaciones. Ambos no se pueden
separar. Deviene así conmutable con estas ideas el segundo principio donde asienta el
intercambio social: la buena fe - probidad, o conciencia de obrar honestamente.

Transportadas al proceso estas deducciones del comportamiento, resulta difícil

aplicarlas estrictamente en la medida que el marco donde la conducta se desenvuelve es
absolutamente diferente. Mientras en el negocio jurídico se parte de la base de la
confianza, en el proceso de familia la característica esencial es lo contrario. En términos
estrictos significaría enfrentar un adversario y derrotarlo, pero esto es inasible para la
transformación del modelo para resolver los conflictos familiares.

2.3 Por eso las nociones tienen coloraciones que se deben precisar, debiendo en
consecuencia destacar cinco significados corrientes, pero con singularidades al ser
aplicados en su propia circunstancia:

a) La buena fe refleja lealtad, honestidad y fidelidad, cuando en el derecho de

fondo exige acciones positivas para establecer la relación jurídica de que se trate. Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo con lo que
las partes verosímilmente entendieron al tiempo de contratar; ésta es la consigna en la
formación y cumplimiento del contrato. En el proceso civil, la conducta leal, honesta y
fiel se colige como un principio abierto que reposa en un contenido deontológico, es decir,
de ética en el comportamiento profesional y como una regla que gobierna la conducta de
las partes. La deslealtad, la deshonestidad y la infidelidad encuentran normas procesales
que las sancionan tomando cuerpo en multas particulares o para entender que esa
conducta supone una prueba en contra de quien la practica, etc. De alguna manera, tiene
consecuencias que se advierten en el resultado (la sentencia), al aplicarse sanciones por
temeridad y malicia, o por interpretar en contrario la prueba producida con argucias
desleales, o sancionando al obstruccionista recalcitrante, etc.

b) La buena fe supone confianza, como criterio de reciprocidad, en la cual está

implícita la comunidad de intereses y los objetivos comunes. Son proyecciones de esta
regla, la doctrina de los actos propios, y el abuso del derecho, que se acomodan tanto para
los negocios como para el debate procesal.

c) También puede manifestarse como credulidad, y obviamente se vincula a la

confianza. Tal es el sentido de la ley penal cuando castiga los delitos que consisten en
sorprender la buena fe de alguien.

d) Errónea creencia o convicción respecto de una situación de hecho ligada al

derecho, es otra lectura de la buena fe. Hay aquí un presupuesto que admite en el error
involuntario un elemento de justificación. En el proceso, por ejemplo, la condena en
costas puede excusarse cuando se alega que alguien ha obrado en la creencia de estar
asistido de razón y derecho. Son numerosos otros ejemplos, como los de posesión de
buena fe, o el matrimonio putativo. Esa ignorancia o errónea convicción es una señal de
honestidad.

e) Finalmente, la buena fe tiene un sentido valorativo que culmina con la equidad

que debe presidir la interpretación, la ejecución y la revisión judicial de las convenciones.
De algún modo, es el principio que permite la revisión del proceso fraudulento, o que
posibilita revocar la cosa juzgada írrita.

Esta vastedad del principio no se agota en las utilizaciones descriptas. Se ha

entendido que también constituye un principio de interpretación e integración del
derecho.
 2.4 De modo tal que el amplio espectro que ocupa la buena fe perdona la falta de
definiciones precisas, y razona el motivo por el cual su estudio se bifurca en su
consideración como hecho y como principio. En cambio, la buena fe como precepto
concibe un entendimiento más cabal y toma cuerpo preciso en el problema que interesa a
este estudio: su presencia en el proceso211.

Por su parte la jurisprudencia también afirma, como una de las derivaciones del
principio cardinal de buena fe, que existe un derecho a la veracidad ajena; al
comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particulares o el Estado.

De manera acertada ha destacado Couture que […] el principio de buena fe y lealtad

procesal debe ser de gran preocupación, en cuanto supone una pauta ética a la que deben
adecuar su comportamiento los sujetos intervinientes en el debate procesal; el hecho de
tener instaurado un determinado parámetro ético es la finalidad del proceso, consistente
en hacer justicia en cada caso concreto, procurando que la decisión se ajuste a los hechos
y al derecho vigente. Los obstáculos que alteren ese objetivo, aunque sean lícitos
jurídicamente, alteran la noción de debido proceso, consagrada como derecho humano212.

2.5 Al derecho procesal civil no le corresponde calificar la “bona fides”, pues éste
contesta a un concepto de filosofía jurídica que se conjuga con otras ciencias como la del
derecho y la historia. Hemos anticipado que la alternativa de considerar la buena fe-
creencia y la buena fe-lealtad supone crear pautas que faciliten al juez interpretar la
conducta en el proceso; al mismo tiempo que entrega a las partes un conjunto de reglas
que se sostienen en el principio de buena fe procesal.

En el proceso, la buena fe surge bajo los dos aspectos. Estará en la interpretación

de la creencia de obrar honestamente, como en la conducta que se desenvuelve en los
límites del principio de lealtad y rectitud hacia la contraparte.

Pero en todos los casos, no será la buena fe tomada desde sus bases genéricas la
que dará orientación a los temperamentos a adoptar en el proceso de familia, porque éste
tiene un principio propio que es el de moralidad y consecuencias concretas cuando
alguien (letrados y partes) se apartan de las reglas de conducta establecidas.

211
Silveira, Alipio La buena fe en el proceso civil, en Revista de Derecho Procesal, año V nº II, editorial
Ediar, Buenos Aires, 1947, p. 98.
212
Couture, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, tomo III, editorial Depalma, Buenos Aires,
1979, p. 166.
 3. La buena fe y la honestidad de la conducta

3.1 La buena fe se traduce en la convicción de actuar conforme a derecho; en esa

noción se unifican el aspecto psicológico o creencia en el propio derecho, y el ético, o
voluntad de obrar honestamente.

En el marco de las actuaciones procesales, supone la convicción o ignorancia de

no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho, pero no es un principio dogmático ni
producto de una creencia intuitiva, pues la creencia generadora del convencimiento del
sujeto debe estar fundada en elementos exteriores que le proporcionen la información
suficiente para lograr tal convencimiento.

Por eso, para reconocer valor a la buena fe - creencia como fuente de derechos es
necesario que exista un fundamento real y serio para la formación de tal credulidad,
debiéndose constatar el valor de los factores externos que provocaron la apariencia del
derecho.

3.2 En efecto, quien a sabiendas actúa en el litigio convencido de tener razón, no

lo puede hacer por simple obsecuencia u obstinación; esa apariencia de actuar debe
originarse con motivos y razones y de un modo que le sea imputable. Pero no podrá
alegarse cuando el desconocimiento del verdadero estado de las cosas proviene de una
negligencia culpable, y la actuación procesal se ejercita con abuso, propio del desatino o
ligereza .

Ahora bien, quien cree y actúa convencido de su derecho, se ampara en el ejercicio

del derecho de defensa y en la honestidad de su comportamiento. Para ello se funda en
situaciones objetivas antes que subjetivas. Es decir, quien cree actuar a sabiendas de su
buena fe, debe tener fuentes suficientes de convicción para persuadir al tribunal que no
lo está engañando.

En sus orígenes, la buena fe debía asegurarse con el "juramento de calumnia" que

significaba prometer lealtad y actuación honesta, sin ánimo de injuriar ni provocar daño
al contrario.

Explica Condorelli que […] por esta senda se pretendía evitar la temeridad, que suponía
obrar con inconsideración y aturdimiento, después concebido como malicia. Al poco
tiempo fue interpretada como calumnia o temeridad la forma más frecuente de su
apariencia: la alegación de hechos falsos y la reclamación de créditos infundados, en el
 más amplio sentido de los dos conceptos. Como falsedades se consideraban, verbigracia,
la relación incompleta de los hechos, es decir, la supresión de circunstancias relevantes,
el recurso a documentos falsos; la pretensión de derechos no existentes; la formulación
de demandas injustificadas; el exceso sobre el crédito fundado ("plus petitio")213.

2.3 En síntesis, la actuación acorde con el principio de buena fe - creencia

significa apuntalar la honestidad del comportamiento con hechos objetivos que
demuestren sin fisuras que existe una razonable pauta de convicción que permite sostener
con fundamentos las pretensiones expuestas.

No hablamos de conducta leal, sino de una actitud de confianza hacia el derecho

que invoca. Tampoco es una conducta que asiente en la probidad, porque esta difiere del
criterio que se aplica a la creencia subjetiva de actuar con razón y fundamento. Lealtad y
probidad, en todo caso, son figuras de la buena fe analizada objetivamente en los actos
que se desarrollan en el proceso.

2.4 La violación del principio de buena fe no tiene para el derecho procesal

familiar la misma trascendencia que adquiere en el derecho privado. La diferencia radica
en los efectos que siguen al desvío y en la respuesta que tiene el ordenamiento jurídico
para la represión de ese acto contrario a la moral.

Para el derecho de fondo, el principio de buena fe encuentra diversas aplicaciones,

presentándose al intérprete como una norma necesitada de concreción que oscila entre la
equidad y el derecho.

En cambio, en lo familiar, la bona fides tiende a la aplicación de una regla de

conducta honesta en el curso de la litis, e incluso las variadas manifestaciones que
encuentra, como el dolo, el fraude o la simulación, no coinciden exactamente con los
conceptos que para estas figuras tiene el derecho civil.

Por otra parte, el proceso es una relación publicística de tres personas: las partes
y el juez, hecho que denota otro matiz distintivo. La consecuencia normal y habitual de
toda irregularidad jurídica es la nulidad y la sanción por responsabilidad emergente.

213
Condorelli, Epifanio José Luis, Del abuso y la mala fe dentro del proceso, editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1986, p. 12 y ss.
 2.5 La mala fe también es una noción compleja. Para advertirla en el litigio, es
menester atender su componente subjetivo, consistente en la intención o conciencia de
perjudicar o engañar, y su elemento objetivo, es decir, la imprescindible manifestación
externa de esa conciencia dolosa.

Ambas relaciones coinciden con el concepto ético social que comprende la buena
fe. El elemento ético sería la mala intención o conciencia de la propia sinrazón; y el valor
social, la actuación de la parte demostrada en sus propios actos.

Por eso, la intención no es causa bastante para sancionar, aunque debe recordarse
que "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá
constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones" (art, 163 inciso 5º párrafo agregado por la
Ley 22.434, al Código adjetivo de la Nación Argentina).

Ahora, si la buena fe es la justa opinión de que lo que se ha hecho o se tenía el

derecho de hacer; la presunción de buena fe, no es más que un principio general, del cual
cabe apartarse, no sólo cuando se proporciona la prueba de la mala fe -que puede ser a
través de presunciones graves, precisas y concordantes- sino también cuando las
circunstancias del caso demuestren que la bona fides no puede haber existido.

4. La conducta temeraria

4.1 La mala fe objetivamente comprobada tiene sanciones por temeridad y

malicia. Mientras las primeras son consecuencias que recibe quien desvía el principio de
la buena fe - creencia (creencia subjetiva de actuar con derecho), las otras son producto
de acciones desleales o deshonestas, que representan obstruccionismo en la marcha
regular del proceso, o dilación provocada con actuaciones inoficiosas.

La demanda es temeraria si, además de carecer de todo sustento fáctico o jurídico,

es arbitraria por basarse en hechos inventados o jurídicamente absurdos, de manera que
es evidente el conocimiento de la sinrazón. En cambio, por malicia se entiende la
utilización arbitraria de los actos en su conjunto (inconducta procesal genérica) o
aisladamente, si el cuerpo legal los conmina con una sanción especial (inconducta
procesal especifica). Así, es maliciosa el empleo de las facultades otorgadas por la ley en
contraposición con los fines del proceso, en violación de los deberes de lealtad, probidad
y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones
reconocidas por la sentencia.

Otra probabilidad señala que la temeridad se revela con la conducta de la parte

que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede
ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad.

Temeraria es la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivos para
litigar y, no obstante, lo hace. La malicia, en cambio, se configura por el empleo arbitrario
del proceso o de actos procesales, utilizando las facultades que la ley otorga a las partes
en contraposición a los fines de la jurisdicción, obstruyendo o desplazando el curso del
proceso.

4.2 La buena fe que inspira el cumplimiento y desarrollo de actos procesales se

observa en el plano de los hechos. De allí surgen dos cuestiones a analizar: una es el
significado de lealtad y el otro, qué se quiere decir cuando se pondera la probidad en la
conducta de los litigantes.

En ambos casos la constatación es siempre objetiva, porque para afirmar que

alguien se aparta de los deberes de lealtad y probidad es necesario encontrar
concretamente el acto o la omisión que lo manifiesta. Ocurre que la conducta leal y
honesta cumplida en el curso de las actuaciones procesales supone la transferencia de
“evidencias” de conductas o actitudes, que como tales, se valoran en conjunto para
resolver la calidad del comportamiento.

Obviamente, dice Silveira, dicha actitud contiene un elemento objetivo que sirve de base
a la conciencia individual, pero que es variable con las exigencias sociales y mutable de
acuerdo a la relación jurídica que se entabla. Si recordamos -agrega- que la buena fe en
el derecho es una integración compleja de elementos ético-sociales, advertiremos que, en
el proceso, el primer elemento atañe a la buena intención que acompaña la conducta leal,
honesta; en tanto el segundo, se compone de elementos accesorios que dependen de
política y técnica jurídica214.

214
Silveira, ob. cit., p. 89.
 4.3 Para comprender suficientemente como actúa la buena fe - lealtad es necesario
apuntar la diferencia que existe cuando se interpreta la buena fe - creencia. Mientras en
ésta la consideración es subjetiva y expande sus resultados al campo de lo material y
procesal; en el análisis objetivo el punto de partida es distinto porque la buena fe, como
principio, queda desplazado por otra regla procesal que es el principio de moralidad.

Basados en este encuadre, el desempeño objetivo de los actos de partes y terceros,

y aun del mismo órgano jurisdiccional, se confronta con los principios y presupuestos del
proceso, y en particular de requerimientos específicos como son: la legalidad formal de
las actuaciones; la voluntad que se declara; el deber implícito, o no, de decir verdad; entre
otros que cada código procesal dispone en particular.

Asimismo, existe dentro del principio de moralidad un aspecto distinto al de la

buena fe que asienta en los efectos que tienen las acciones irregulares. Mientras en el
proceso civil la regla es la validez a pesar de la irregularidad, no sucede igual con los
actos jurídicos. En tal sentido se afirma la distinción que advierte que los vicios de los
actos jurídicos no se transportan con plena libertad al proceso civil, de modo tal que la
existencia de error, dolo, fraude, deshonestidad; abuso de derecho; retaceos desleales,
etc., no tienen cabida en el régimen de las nulidades procesales.

4.4 En definitiva, el principio de moralidad que se aplica estrictamente a lo

procesal de familia, difiere de la buena fe como principio que regla las conductas en los
actos jurídicos o en la contratación. Lo principal acontece en el plano de los hechos y su
adecuación en cada uno de los actos del proceso.

Le corresponderá al juez la calificación de las conductas, para lo cual debe apelar

a su sensibilidad social y a su obligación de atribuir a las acciones de los justiciables el
verdadero sentido que los anima dentro del concepto de solidaridad que debe presidir la
conducta humana.

El magistrado asume función de intérprete y debe preocuparse de ver cómo

entiende el común de la gente una determinada conducta, ya consista ésta en pronunciar
palabras, ya en ejecutar ciertos actos, ya en guardar silencio. Su misión es observar el
sentido que se atribuye al negocio de que se trate, y la intelección permitirá arribar a una
justa composición.
 5. La conducta leal

5.1 La lealtad es un concepto abierto en el aspecto procesal, porque muchas veces

depende de variables éticas. El honeste procedere es así una regla moral que se
considerará violada cuando las exigencias de decencia y probidad no se encuentren
presentes en el proceso.

La conducta se analiza con un término específico cuando se trata de controversias

ante la justicia: se denomina comportamiento procesal la representación objetiva de los
actos y el análisis que el juez celebra sobre ese desempeño para medir su adaptación a las
reglas del principio de moralidad.

El principio general de la buena fe, cuando se aplica al litigio, tiene un matiz que
lo diferencia, sobre todo, en el aspecto vinculado a la confianza. Quizás, precisamente,
porque el proceso surge como una etapa patológica de la relación humana, y su término
de enlace, puntualmente es el contrario: la desconfianza.

Dicho en otros términos, el principio general de la buena fe juega, en el orden de

las relaciones humanas, como el elemento esperado en otra persona, es decir, su conducta
leal, honesta y estimada.

5.2 De modo entonces que la relación entre derecho y moral supone un

entrelazamiento entre el derecho “correcto” y la moral “apropiada”. La lealtad y la
probidad son fomentadas por el poder estatal a punto tal que obtienen una suerte de
institucionalización y se convierten en un deber externo, indiferente al sentir interno del
individuo que puede o no conformarse al principio.

Si la parte incurre en comportamientos desleales, el fundamento moral corre el

riesgo de perderse, si no cuenta con elementos coactivos que lo impongan.

En este juego dialéctico entre lo bueno y lo malo, lo correcto y lo incorrecto, lo

moralmente exigible y lo socialmente repudiable existe una franja muy extensa de
situaciones híbridas que sólo el tribunal puede ponderar y calificar según su ciencia y
conciencia.

Quizás sea este aspecto el de mayor trascendencia, pues en esta medida, en

términos de filosofía jurídica, el ordenamiento procesal apoya a través de la coacción la
libre motivación moral del individuo. Ciertas normas morales (como la lealtad y probidad
procesal) son consideradas como tan importantes para la sociedad, que la motivación
interna no parece ser suficiente.

Desde este punto de vista (naturaleza y fin del principio), la lealtad puede asumirse
como una regla de costumbre que no tiene sanción jurídica fuera del proceso, pero sí una
grave reprimenda ética, relevante, de desestima y reprobación de la mayoría de los
miembros de la colectividad, respeto de quienes no observan tales reglas.

5.3 Las manifestaciones de deslealtad son muchas y operan desde el fraude hasta
el simple equívoco (error inintencional). Por lo general, la deslealtad se apareja con la
mentira procesal, aunque se pueda mentir para un fin bueno sin llamar desleal sino a quien
miente en perjuicio ajeno. Como en el deber de probidad, la violación a la lealtad puede
originar consecuencias penales (fraude procesal, desobediencia procesal fraudulenta,
estafa procesal, etc.).

El problema de la lealtad está íntegramente vinculado también al de la

responsabilidad procesal, y la violación al deber en cita, importa una consecuencia
agravada.

Couture ha distinguido cuatro grados de responsabilidad:

1) Responsabilidad procesal propiamente dicha, que es la condena al pago de los gastos

del juicio;

2) Responsabilidad civil del litigante malicioso cuyo acto ilícito se proyecta más allá del
proceso mismo;

3) Responsabilidad por el litigio fraudulento, que alcanza al orden penal;

4) Responsabilidad administrativa de los profesionales que actúan en el litigio215 ( 12 ).

En suma, la conducta procesal desenvuelta en la medida del principio de

moralidad, consiste en encontrar el justo medio entre la habilidad y la astucia como
compone el marco de exposición y/o defensa un abogado, y la argucia intencionada a
buscar fines diferentes a la colaboración que deben tener las partes en un proceso.

215
Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Depalma, Buenos Aires,
1979, p. 356.
 Como no se trata de quebrar el criterio de bilateralidad y contradicción
permanente, los poderes del juez reclaman del mismo una ponderación con equilibrio y
equidad, procurando no afectar el derecho de defensa en juicio.

6. La probidad en la conducta

6.1 La probidad, en sentido general, atañe a la honorabilidad y, dentro de ésta, a

la honestidad. Según Lega, importa una doble consideración respecto de su participación
en el proceso: la probidad en las actuaciones procesales, como obligación ética de
comportamiento ritual, y la probidad profesional que, por su amplitud, puede extenderse
a la conducta privada del abogado216.

Esta claro que la conducta ímproba no puede ni permite al juez sancionarlo como
falta ética, porque esa es una tarea de la corporación y sus tribunales propios. La actuación
del tribunal opera en el campo de los poderes disciplinarios.

Por ejemplo, cuando so color de la defensa de los derechos se perturba el normal

desenvolvimiento de las actuaciones mediante presentaciones inconducentes y
manifiestamente improcedentes, éstas sin lugar a dudas encuadran en las previsiones que
destacan un comportamiento ausente de probidad, porque tiene una intención dañina; o
sea, que cuando se advierte que se litiga sin razón valedera alguna y con un evidente
propósito obstruccionista, corresponde aplicar la sanción y actuar en defensa del principio
de moralidad.

6.2 Ya se dijo que, la buena fe - lealtad es un tema objetivo que se analiza sobre
los hechos y las omisiones que las partes realizan en el proceso. Sin embargo, no es fácil
colegir cuándo y en qué oportunidades se puede aplicar la regla; en primer lugar porque
en el ejercicio del derecho de defensa cada parte ensaya su propia estrategia, y como para
ello no existe la imposición concreta de ayudar al juez a encontrar la verdad, sino antes
bien, más allá de toda injerencia de un proceder culposo o doloso- cuando se desvía del
fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando dicha desviación haya causado un
"daño procesal" de persuadirlo sobre la razón de las respectivas afirmaciones, es obvio
que la colaboración tiene un tinte más formal que estandarizar una conducta modelo.

216
Lega, Carlos, Deontología de la profesión de abogado, editorial Cívitas, Madrid, 1976, p. 8.
 Ahora bien, en este juego dialéctico que supone el litigio, hay preceptos que se
vinculan con formalidades y solemnidades que impiden auspiciar o tolerar actuaciones
que no se adapten a ellas.

Aparece entonces el principio de legalidad de las formas que exige en los

contradictores modelos de expresión (que por la tradición e insistencia han llevado a
encriptar el lenguaje jurídico y a alejarlo cada vez más de aquello que la gente común -
no abogados- puede interpretar y entender). Quien se aparta no recibe sanciones graves,
pero sufre amonestaciones, apercibimientos, y padece los efectos de esa inconducta
específica como puede ser la devolución del escrito ausente de formas rituales, o el
desglose provocado por la orden judicial.

Este principio de legalidad transita también por otro camino que es la forma de
expresión. Habitualmente no se puede transferir al proceso la voluntad real y decirla tal
como se quisiera (para evitar improperios, denuestos o insultos); en realidad, afirmaba
Guasp, la verdadera voluntad dicha en el proceso es la que se declara, como se debe217.

El profesional tiene el deber de cuidar su técnica y de observarla con inteligencia

y constancia. No se limita, por tanto, a considerar el concepto de ciencia como punto de
referencia de un deber moral específico, sino que, junto a tal poder, existe la obligación
jurídica de comportarse según la técnica más apropiada. La corrección profesional
impone también otros deberes tales como el tacto, la escrupulosidad, el orden, la cautela,
la prevención, la seriedad, y preparación en el estudio y despacho de los asuntos que se
le asignan.

6.3 En cuanto al nexo con los principios de lealtad y probidad, va de suyo que
aparejan una doble intención: respetuosidad hacia la parte y hacia el órgano
jurisdiccional.

El sentido de este comportamiento, pretende la adecuación a las reglas del orden,

decoro, corrección y buena educación. Entendiendo por orden a la tranquilidad, armonía
y equilibrio que debe existir en el proceso para su normal desarrollo y por decoro, al

217
Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, tomo I actualizado por Pedro Aragoneses, editorial Cívitas,
Madrid, 1998, p. 344.
respeto en sentido estricto que se debe tanto al tribunal como a todos los intervinientes en
el proceso.

La incorrección exhibida que figure como irrespetuosa en el sentir del juzgador,

tiene que ser deducida o advertida por él mismo; su experiencia en el manejo de la
cuestión procedimental forma bases suficientes para poder razonar la falta al decoro.

En este sentido, la calidad del acto cumplido sólo puede controlarse y sancionarse
dentro y en ocasión del proceso, pues la potestad disciplinaria del Juez no puede enervar
la natural jurisdicción que ejercen las entidades profesionales.

En síntesis, los términos empleados en los escritos judiciales que, aun sin llegar a
ser injuriosos, indecorosos u ofensivos, menoscaban el nivel de la controversia jurídica,
además de ser francamente innecesarios desde que nada agregan a la eficacia como se
puede sostener una postura frente a la cuestión surgida, autorizan al Tribunal a aplicar las
medidas que les compete en ejercicio de la policía procesal que cumplen.

7. La doctrina de los propios actos

7.1 La confianza es la base de la negociación y el fundamento de las

contrataciones; por eso cuando la conducta se desvirtúa con actos incompatibles con esas
actitudes precedentes, se afirma que nadie puede ir en contra de sus propios actos porque
con ello se permitiría vulnerar la buena fe negocial.

En los hechos, la buena fe - lealtad tiene aplicación concreta en la doctrina de los

propios actos, porque a pesar de la necesaria contradicción en los actos del proceso, no
se descarta que la probidad y la buena fe sean bases instaladas en el principio de
moralidad.

Si bien el propósito o finalidad de la regla es el de mantener la relación jurídica

en los términos en que haya sido creada, sin permitir su voluntaria contravención, el
principio que es una variable de la "propia torpeza", pretende no quebrar, ni ponerse en
desacuerdo con otros principios generales del derecho como sería, en el caso, la igualdad
ante la ley.

La doctrina de los propios actos constituye un principio general del derecho que
se puede explanar sin problemas en los procesos de familia. Como tal, los jueces deberán
aplicarlo en cada oportunidad que consideren reunidos sus elementos estructurales,
partiendo de que es inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su acción,
aportando hechos y convicciones de derecho que contradigan sus acciones precedentes;
es decir, que asuma una actitud que lo venga a colocar en oposición con su anterior
conducta.

De esta pauta surge que un litigante va contra sus propios actos cuando intenta
formular una pretensión, dentro de una determinada situación litigiosa, que no es
compatible con su obrar primero.

7.2 La doctrina de los actos coherentes se ampara en la buena fe, en cuanto el

ordenamiento jurídico impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas como en la celebración y ejecución de los
negocios jurídicos, con rectitud y honradez.

Esta política, extendida al proceso, significa que la pretensión marca el hilo

conductor de un juicio, condicionando a las partes y al juez, en razón del principio de
congruencia, a ajustar sus intervenciones a los hechos y al derecho suscitado en la
instancia.

Por ejemplo, el apartamiento de esta regla procesal determina que sea

absolutamente antitético afirmar al mismo tiempo que un acto es falso (querella de
falsedad) y que es real pero inválido (inconciencia del testador, captación de la voluntad,
irregularidades formales), teniendo presente que la demanda se ha promovido por el
primer motivo, y sólo en la alzada se ha introducido la segunda alegación.

La incoherencia es un aspecto de la conducta que puede trasuntarse en el proceso,

en distintas etapas o condiciones. Puede ocurrir que un individuo modifique su pretensión
procesal a través de actos indiciarios que llevaran a tener por cierto que quiere una
conclusión distinta a la liminarmente pedida.

O bien, que asuma un comportamiento en el proceso muy diferente al estimado

en sus etapas anteriores, sea a través de expresiones documentadas (v.gr.: expediente
administrativo), o de actitudes personales que reflejen una intención inequívoca.

Otras veces, hay manifestaciones expresadas en el uso de técnicas modernas de

comunicación, que después se quieren suprimir o negar, con el argumento de no ser
fuentes de prueba o por descalificar la verdadera intención que se tuvo al así expresarse.
 7.3 Pensadas estas posibilidades pueden plantearse distintos interrogantes, o
responderse con figuras ya establecidas.

a) Será litigante temerario quien varía una calidad de conducta asumida

previamente. O es, acaso, un justiciable que ha sufrido el abuso de una parte más fuerte.

b) De ser así, ¿es un problema procesal?, o ¿debe resolverse con las normas de
fondo?

c) ¿Cómo se interpreta en el proceso de familia, el principio del venire contra

factum proprium?

Seguramente encontraríamos muchas más variantes o alternativas, pero a los fines

de recortar el perfil procedimental que asume el principio, observemos los enunciados.

Hemos insistido en que el “comportamiento sistemático” debe estudiarse

objetivamente, excluyendo la intención que pueda tener quien lo realiza, de manera que
esta singularidad excluye la posibilidad de tener al autor por temerario o malicioso.

Si éste se ve forzado a asumir un comportamiento incoherente con el que ha

convenido, habrá que resolver si la conducta constituye una infracción al deber de buena
fe o si, por el contrario, este repliegue merece la tutela judicial por encontrarse amparada
en una situación injusta, que ha puesto al inconsecuente en una posición de desventaja al
momento de contratar.

Surge, así, que no siempre el obrar contradictorio es fuente de repulsa

jurisdiccional o de causa para interponer al principio como fundamento de la
improcedencia de una pretensión.

8. El deber de decir verdad

8.1 Una proyección interesante del principio de buena fe - lealtad, que podemos
presentar, también, como deber de actuar en el proceso con probidad y honestidad, radica
en el problema de aplicar la regla a las afirmaciones expuestas en los escritos postulatorios
del proceso; porque la verdad absoluta es una finalidad no consagrada, al quedar
desplazada de algún modo, con el principio de actuar con lealtad y probidad en el marco
de la buena fe entre las partes.
 En sus orígenes, cuando el proceso tuvo determinaciones vinculadas con lo
sagrado y sacramental, la mentira fue castigada; pero el tiempo y la evolución de las ideas
obligó a los ordenamientos que reglaron el principio de certeza (como veracidad) bajo un
aspecto punitivo, a tener que modificar las obligaciones de las partes.

El cambio más notable sucede cuando el sentido político del proceso se desplaza
de manos privadas (principio dispositivo contemplado y aplicado a ultranza) al poder
público, de manera que el centro de gravitación de las partes hacia el juez, modificó
seriamente la función evitando que tuviera una actividad esencialmente represiva.

8.2 La transformación del juez en director del proceso, instructor y efectivo enlace
de justicia con la realidad, llevó a castigar las actuaciones contrarias con el principio de
buena fe - lealtad con sanciones específicas. En síntesis, el cambio señaló claramente que
el problema no asentaba en el deber de decir verdad sino en la mentira a sabiendas y en
el comportamiento malicioso.

Al respecto decía Carnelutti […]: “La moderna concepción del proceso civil elimina todo
obstáculo contra el reconocimiento de la obligación: puesto que el proceso se sigue en
interés público y por esto tiende a un resultado de justicia; por lo que la parte sirve al
proceso y no el proceso a la parte, no existe la más remota razón para sustraer la acción
de la parte a aquellos preceptos que el interés público reclama; el llamado principio
dispositivo es una directriz de conveniencia y nada más, de manera que, según la
conveniencia, puede ser limitado; la parte no se contrapone en absoluto al testigo en el
sentido de no ser también ella un instrumento del proceso, por lo que en principio no hay
razón alguna para que se pueda imponer al testigo, y no a la parte, la obligación de decir
verdad. En cambio, desde el punto de vista de la conveniencia, la cuestión es muy
delicada; en efecto, si es verdad que también la parte, lo mismo que el testigo, es un
instrumento del proceso, es, sin embargo, un instrumento que opera de un modo
enteramente diverso; las ventajas que el proceso obtiene de ellas dependen, sobre todo,
de su iniciativa y, por lo tanto, de su libertad; cualquier límite señalado a ésta compromete
su rendimiento; además, la acción de la parte se desarrolla por medio de la contradicción,
que es una forma de lucha, no se puede, sino de un modo relativo, desterrar la fuerza y la
astucia; en suma, cuanto más se atan las manos a las partes, tanto más, junto con el peligro
del engaño o de la mentira, se desvanece también el beneficio de su acción. Esto quiere
decir que la solución del problema debe ser una solución de proporción […]. El derecho
positivo italiano adopta una solución de este tipo siguiendo una directriz general que se
manifiesta aun fuera de los límites del proceso; tal directriz se funda en la distinción entre
engaño y mentira, a la que se adapta ya el derecho contractual. El engaño es mentira
 agravada por la realización de actos encaminados a determinar su credibilidad y, por lo
tanto, a crear las pruebas idóneas para hacer admitir su verdad; lo que los romanos, a
propósito del dolo, llamaban la “machinatio” y, los franceses, a propósito de la estafa, la
“mise en scène” 218

Ideas que reitera en su famoso estudio “Contra el proceso fraudulento”, donde

destacó que “bajo este aspecto, para el buen fin del proceso es necesaria la igualdad de
las partes, incluso desde el punto de vista de la fuerza o de la bellaquería; de ahí que a
veces a un litigante galeote, en interés mismo de la justicia, mejor que un clérigo, se le
contrapone un marinero”219

8.3 Ha sido evidente que el principio de publicización del proceso consiguió poner
frenos a ciertos arrebatos que conspiraban contra el orden ético del proceso. De todas
maneras, es riesgoso confundir la ética del comportamiento con el principio de moralidad,
pues ambos coinciden en un imperativo de conducta (leal, recta y honesta), pero la
primera escapa a la vigilia judicial en tanto se ampara en una exigencia del fuero íntimo:
la moral y el derecho se debaten en componentes de volición que sólo se controlan cuando
se encuentra el acto externo de provocación a la buena fe.

De modo tal que, cuando la exteriorización de la conducta se advierte en el

proceso, el control jurisdiccional pone en acción el principio de moralidad y le exige a las
partes comportarse con lealtad y probidad. En este sentido, la obligación no tiene
necesariamente que aludir al deber de decir verdad, o que no han de mentir; ni han de
generar sospechas, etc.; todo ello limita la libertad y, en cierta forma, condiciona la
voluntad de obrar.

Asimismo, el principio de moralidad preside el conjunto de actos procesales, y es

bien cierto que desde el engaño doloso hasta la simple mendacidad, o desde el artificio al
ocultamiento de un hecho conocido, existen varios grados de mentira, y, en el análisis de
ella, en la trascendencia que revista o en la magnitud y proporción de su desatino, el juez
podrá sancionar el comportamiento, sin necesidad de contar con una regla precisa y
específica que complique la interpretación de lo que es verdad o mentira.

218
Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, traducción de Niceto Alcalá Zamora y
Castillo y Santiago Sentís Melendo, editorial Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, ps. 239 y ss.
219
Carnelutti, ob. cit. ut supra, p. 266.
 8.4 En nuestro parecer, no existe un deber de veracidad en el derecho, cuanto más
se puede exigir certeza. Mientras que para la presentación de los hechos priva el criterio
de la verdad.

Una compleja situación se ofrece con los abogados o representantes legales, a

quienes se les impone hipotéticamente resolver si sus deberes de cooperación y
honestidad hacia la jurisdicción han de ser cubiertos cuando ellos se oponen a los intereses
de sus clientes. En general la situación se presentan como un postulado deontológico,
proclamando el deber de veracidad de los abogados.

Creemos que el abogado debe servir en primer lugar a sus principios éticos y a los
que conforman una serie de postulados elementales de la conducta profesional.

Para Bellavista parece cierto confirmar que el abogado, si bien destinado a tutelar los
intereses de su cliente, no debe ocultar al Juez lo necesario para una justa composición de
la litis, aun cuando con este proceder no satisfaga los designios desleales de su
patrocinado. Pero esta afirmación sería estimada para un abogado que asista a una parte
civil, pues el defensor de un encartado en una causa penal juega con otros intereses, en
donde la duda de la justicia se privilegia para obtener una decisión favorable (in dubio
pro reo)220.

Cuando el cliente lo someta a consideraciones que lo enfrenten con aquellos

ideales, podrá limitar o abandonar el patrocinio sin que ello signifique alterara el legítimo
ejercicio de una defensa, pues en la medida del interés general encontrará la razón de sus
decisiones.

9. El abuso procesal

9.1 La teoría del abuso del derecho es de raigambre sustancial, de manera que
nace y se desarrolla en el derecho privado. Fue Josserand quien elaboró una amplia
cobertura para el principio según el cual "cada derecho tiene su razón de ser y no pueden
los particulares cambiarla a su antojo en otra diferente"221.

220
Bellavista, B., Lealtá e probitá del difensore e del accusatore privato nel processo penale, en
Estudios en homenaje a Antolisei, tomo I, editorial Giuffré, Milán, 1965, p. 67.
221
Josserand, Louis, El espíritu de los derechos y su relatividad, traducción de Eligio Sánchez Larios,
editorial José M. Cajica (h.), México, 1946.
 La tesis propuesta se ha expandido a otras disciplinas llegando al proceso donde
se afinca y apoya en el principio de moralidad. De este modo, la regla general que
pretende evitar el ejercicio abusivo del derecho, se consagra en los procedimientos y
busca particularidades que lo definan.

En el proceso de familia, la teoría del abuso del derecho encuentra distintas

manifestaciones, algunas de ellas de fuerte contenido crítico (en la medida que, a veces,
se contrapone con el ejercicio legítimo del derecho de defensa), y otras, donde resulta
necesario establecer un perfil singular en miras, justamente, de articular un mecanismo
que evite dispendios de tiempo o actitudes caprichosas y poco meditadas.

Por eso, también, la doctrina del abuso instala un problema de resolución

sociológica, en orden a pretender establecer una función social del proceso, donde las
técnicas sean apropiadas con los fines; sin tolerar acciones conscientes y voluntarias que
persigan la dilación procesal o el agotamiento de todos los recursos disponibles cuando,
a sabiendas, estos son inútiles.

9.2 La cuestión no es de fácil encuadre porque en el derecho privado para que

exista abuso de derecho es preciso encontrar la intención maliciosa, y a veces, la
producción del daño; en cambio, en el derecho procesal, hay principios propios,
vertebrados en el deber de lealtad y probidad, o en el principio de moralidad; y algunos
más propician su instalación como un nuevo principio aplicable al proceso, con
características propias e independientes del principio de buena fe procesal.

Hemos dicho que este es un principio procesal que tiene implicancias diferentes a
la responsabilidad civil. Por tanto el abuso de las vías procesales debe encontrar un
fundamento especial y diferente de la responsabilidad civil, entendiendo que la primera
es una responsabilidad subjetiva cuyo fundamento lo encuentra en la violación del
principio que impone la obligación de actuar con lealtad y probidad en el proceso, y que
antes se encontraba como principio general implícitamente establecido en el código civil.

La responsabilidad de los daños procesales, a diferencia de la que impone el pago

de las costas y que es una consecuencia objetiva de la pérdida del pleito, tiene que tener
un fundamento subjetivo y basarse en la violación de una obligación o de un precepto,
pues no podrá sostenerse que la simple acción en justicia que constituye un derecho
subjetivo, puede acarrear una responsabilidad222.

9.3 En nuestra opinión, la teoría elaborada en torno al abuso del derecho se ha

imbricado dentro de la teoría general, de modo que su influencia se extiende a todas las
ramas de un ordenamiento jurídico, sea derecho civil, comercial, administrativo, procesal,
etc.

El hecho de trastrocar la buena fe, entendida como regla moral del proceso, no le
otorga singularidad pues sus principios son generales y lo que interesa advertir son sus
consecuencias. Por ello el problema no apunta al proceso en sí mismo sino al curso de
actos procesales regulares, válidos y eficaces que conformen el debido proceso y cuya
virtualidad se pretende alterar con el uso abusivo que de ellos se hace. Abuso que consiste
en utilizar una facultad procesal con un destino distinto al previsto constitucionalmente.

De manera, entonces, que si puede interpretarse autónomamente el principio

general del abuso del derecho, su aplicación en el proceso no variará como principio, pero
derivará el foco de atención hacia los efectos que produce.

El abuso de por sí, significa elevarse a un propósito desmedido, exceso éste que
puede ser culpable o doloso o simplemente actuado con imprudencia, de manera que la
actitud subjetiva del autor ha de constituir una de las notas singulares para definir el
instituto, adunada con la elección del medio para llevarlo a cabo.

No se trata de relevar si el desatino se castiga de acuerdo con el exceso, es decir,

si fue imprudencia la pena será leve; si hay culpa aumentará y si fuera el caso de dolo
habrá responsabilidad plena y una dimensión mayor en la sanción.

En realidad, el abuso es de consideración subjetiva, sin que interese la intención

de perjudicar o de provocar un acto ilícito. Solamente hay que observar el acto dispuesto
y la conducta manifestada.

Sostiene Gelsi Bidart que no es sólo el fin perseguido lo que importa, aunque esto siga
teniendo importancia fundamental y aunque, generalmente, en el abuso, suele haber otra
finalidad, también procurada incluso aparentemente como principal y, por tanto,
desplazado en cierto modo el fin fundamental establecido por la ley. En rigor no puede

222
Gozaíni, Osvaldo A., La conducta en el proceso, editorial Platense, La Plata, 1988, p. 197.
 prescindirse del fin cuando se habla del medio: aquél funciona como causa final de éste;
no se realiza el medio sino en vista de la finalidad que con él se persigue (y, a veces, se
consigue: resultado)223.

9.4 En síntesis: si observamos atentamente la dirección del principio aplicado en

el proceso familiar, advertiremos que el abuso presenta dos facetas:

a) La actuación negligente, culpable o dolosa que lleva una intención subjetiva

(animus nocendi). Esta es una manifestación del abuso en el proceso;

b) La elección del proceso como medio de actuar dicha actitud, de manera que se
pretende desviar el fin normal de la jurisdicción. Constituyendo así una forma de abuso
con el proceso.

En el primer aspecto, la atribución de responsabilidad es subjetiva; en el siguiente,

en cambio, es objetiva.

Una vez que se reconocen los perfiles que distinguen al instituto del abuso del
derecho aplicado en el derecho procesal, es preciso advertir el contexto donde habrán de
aplicarse esos fundamentos.

En efecto, si el punto de arranque se instala en la conducta inapropiada de la parte

que, a sabiendas del derecho que acredita lo utiliza con un fin diferente al previsto por la
norma, la cuestión se debate en un problema de casuística, donde la clasificación deviene
necesaria para reconocer algunos de estos problemas de supuesta inmoralidad.

En cambio, si la mala utilización de las técnicas jurídicas o de los procedimientos

se verbaliza con el abuso del proceso o en el proceso, la cuestión debe considerar la
idoneidad profesional.

223
Gelsi Bidart, Adolfo, Abuso del proceso, ponencia presentada en el XI Congreso Nacional de
Derecho Procesal, La Plata, 1981, s/p indicada.
 CAPÍTULO XIII
LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ

1. La prueba decretada de oficio

1.1 La mayor polémica que tiene el principio de oficiosidad radica en la iniciativa

probatoria de pruebas que el juez dispone sin que las partes lo pidan. En la discusión
obran argumentos del garantismo (proceso como cosa privada de las partes) y del
activismo (el juez debe esclarecer a verdad de los hechos), dando cuenta del dualismo
que enfrenta la conducción y dirección del proceso.

El principio de legalidad propiamente dicho, se inscribe en la tesis que prohíbe al

juez alterar los principios que corresponden a las garantías de bilateralidad y
contradicción; mientras que el mismo principio analizado con perspectiva del proceso de
familia, admite que sea factible encontrar flexibilidades o adecuaciones con las
finalidades que la tutela judicial persigue.

Quizás por esta característica, la iniciativa probatoria suele interpretarse al conjuro

de esa confrontación, como si de ello dependiera la pertenencia del proceso y su
adscripción a una corriente determinada. La polarización entre el proceso como "cosa
entre partes", a veces, consigue su identidad en la tipología de lo dispositivo; pero el
proceso, como "cosa pública" no tiene réplica contra la disposición del objeto procesal.

1.2 No vamos a referirnos estrictamente al poder probatorio del juez, sino a señalar
si la iniciativa puede alterar el principio de legalidad de las formas, teniendo en cuenta
para ello, únicamente el efecto sobre lo puramente procedimental o formal.

La primera lectura puede ser gramatical. De este modo, se colige cuánto puede
hacer el juez de acuerdo con las disposiciones procesales aplicables. Desde aquí se
evidencia que en la etapa probatoria, dispuesta en un proceso por audiencias (oral) los
poderes de dirección se acentúan, porque se adquieren varias potestades.

Entre ellas podrá:

a) Fijar o establecer los hechos que serán objeto de la prueba;

 b) Señalar el deber de probar que tiene cada una de las partes, y otros
intervinientes;

c) Establecer cuáles serán los medios de prueba adecuados para la finalidad que
cada una persiga;

d) Proveer las demás pruebas admisibles;

e) Determinar el plazo de prueba

Con relación a los medios y fuentes de prueba, se establece el principio de

legalidad (solo se producen los medios legislados), pero se amplía a otros que el juez
disponga, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de
terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.

1.3 Por su parte, cada uno de los medios de prueba tienen una solemnidad especial
que domina el campo del ofrecimiento y que ritualiza, por demás, la producción o
actuación de la misma. Cuando se trata de prueba de confesión, la tendencia actual es
suprimirla como medio de prueba, sustituyendo la absolución por la declaración libre
entre partes.

Una situación similar sucede con el pedido de explicaciones a los litigantes que
se suscita tras la declaración testimonial; o la prueba de testigos que es una clara muestra
del poder instructorio judicial, si se observa que el interrogatorio debe calificarse por el
juez y que el desarrollo de la audiencia, tanto en su contenido como en sus alcances, está
supeditado a la regularidad que el tribunal ordene224.

224
Aunque no es una extensión del principio de legalidad, el poder de investigación sobre la verdad se
aumenta considerablemente cuando se estudia el derecho a la verdad. Así sucede con la potestad
disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de personas mencionadas por las partes en
los escritos de constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren
conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa. Asimismo, podrá ordenar que
sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder al careo.
Aquí la distinción efectuada entre proceso público y proceso privado cobra una significativa
trascendencia porque faculta la injerencia del órgano en la continuidad y celeridad del proceso cuando
se ventila una cuestión que importa atraer el interés público. Por ejemplo, en los procesos penales y
laborales, se privilegia la actividad oficiosa por la naturaleza de la cuestión, desplazando el impulso de
los actos hacia el tribunal. En cambio, cuando no existen esas consideraciones sociales, el monopolio
de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la voluntad exclusiva que las partes dispongan. La
iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que coexiste con él. En materia
probatoria referimos al principio respecto al poder de disposición de los elementos de convicción, sin
interesar la relación jurídica procesal. El producto que se obtiene de esta evolución, no es político sino
de técnica procesal porque facilita alcanzar los resultados axiológicos del proceso sin someterse a los
designios interesados de las partes.
 2. La prueba en los procesos de familia

2.1 El punto de mayor interés para este capítulo asienta en saber si el poder del
juez de familia alcanza para que la verdad de los hehos se revele con la iniciativa
probatoria del tribunal.

Prácticamente todo el conjunto de normas y principios que se han desarrollado

esquemáticamente, piensan y se aplican al procedimiento escriturario. De igual modo, se
explanan pensando en el principio dispositivo según el cual iudex debet iudicare
secundum allegata et probata (debe el juez fallar según lo alegado y probado por las
partes).

Es un encuadre rígido que establece los hechos con un criterio de posesión, donde
cada parte debe verificar, confirmar o demostrar (según los criterios de política procesal
que se establezcan para la prueba) los hechos que manifiesta como suyos. Cada uno tiene
su versión, su propia lectura y una singular interpretación sobre los efectos que piden y
reclaman al juez como derivados de esa subsunción de hechos en el derecho.

Apuntaba Alcalá Zamora en la obra de Goldschmidt que […] “la finalidad de la prueba
en la Ley de Enjuiciamiento Civil española es lograr la convicción de las partes y no la
del juez; se restringe en gran medida las facultades del juzgador sobre la misma, hasta el
punto de que la misión que le asigna con frecuencia es la de decidir, cuando las partes no
se pongan de acuerdo, acerca del recibimiento a prueba”225.

De igual alcance es la conclusión que propone Guasp, cuando sostiene que el fenómeno
particular que entabla la relación entre los hechos y la prueba demuestra el entronque del
sistema procesal con las prácticas medievales226.

2.2 En efecto, la cuestión pareciera centrar en las potestades judiciales que se

tienen para interpretar los hechos que las partes alegan sin poder ampliarse el cuadro de
circunstancias a otros que, por aplicación de principios y presupuestos preadquiridos,
quedarían fuera del ámbito litigioso.

225
Cfr. Goldschmidt, ob. cit., p. 263.
226
Guasp, Jaime, juez y hechos en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1943; reproducido en Estudios
jurídicos, edición al cuidado de Pedro Aragoneses, Cívitas, Madrid, 1996, ps. 279 y ss.
 En resumen, el principio dispositivo afirmaría la soberanía de las partes sobre los
hechos, y las potestades judiciales se implementarían, únicamente, para que el juez
resuelva el derecho aplicable. Sin embargo, esta relación convierte al proceso es una lucha
entre partes donde el deber jurisdiccional es aplicar la ley (iuris – dictio), estableciendo
un vencedor y un derrotado. Prácticamente, volver a esta consigna que, en pocas líneas
reproduce la máxima: dadme los hechos que aplicaré el derecho (narra mihi factum, dabo
tibi ius), es un contrasentido con el avance hacia un proceso público, en el que las
potestades judiciales no pueden quedar postergadas por las alegaciones interesadas de las
partes227.

Mucho menos si el análisis proviene de una sustancial modificación en el esquema

procedimental para los juicios de familia, que ha desplazado el desarrollo tradicional de
los hechos controvertidos, alegados y conducentes, para dar paso a los hechos fijados en
la audiencia preliminar que inicia la etapa probatoria del proceso por audiencias.

2.3 No se trata, claro está, de sostener que el objeto probatorio no sean los hechos
controvertidos; sino de afirmar que éstos hechos pueden seleccionarse por el juez para
acotarlos a los que interesan para alcanzar la verdad y poder dictar una sentencia útil y
efectiva. Por eso, el principio dispositivo que prescribe la inactividad del tribunal se aplica
solamente al material de hecho y es, por tanto, de la mayor importancia rehusar incluir en
este apartado figuras que lógicamente no encajan en él.

Han sido muchos los esfuerzos de la doctrina para ahuyentar tradicionales errores
de interpretación que observan en la potestad jurisdiccional debidamente aplicada, un
caso evidente de autoritarismo judicial. Pareciera, con ello, no comprenderse que hay

227
“No cabe duda –dice Guasp- que en último término el complejo material de decisión reunido en un
proceso es reductible, en cuanto a los elementos que lo componen, a uno de los grupos fundamentales
apuntados: es decir, que en esencia está formado por hechos y normas de derecho objetivo. Pero sería
erróneo creer que este esquema no contiene sino dos tipos invariables y de fácil identificación y
aislamiento. Tal error (el de creer que no existen sino normas jurídicas puras y hechos puros) es,
además, uno de los que han ejercido más nefasto influjo no sólo en la doctrina jurídica sino en la misma
evolución jurisprudencial” […] “Ya parece excesivamente simplista reducir el mecanismo racional de
los principales actos procesales a un silogismo integrado tan sólo por dos premisas y la comparación
únicamente puede admitirse a condición de que se haga inmediatamente la salvedad de que cada una de
estas premisas pueda estar a su vez integrada por otras figuras lógicas análogas. La <<cuestión de
hecho>> comprende a su vez dos problemas: el de si la ley basándose en una categoría de hechos
garantiza un determinado bien; y el de si un hecho determinado, considerado abstractamente, entra en
la categoría prevista por la ley. La <<cuestión de hecho>> consiste en declarar si existen las
circunstancias sobre cuya base el juez debe, conforme a la ley, considerar existentes ciertos hechos
concretos...” (ob. cit., “Estudios...”, p. 284).
cuestiones que no necesitan estar alegadas y controvertidas para poder apreciarse por
máximas de experiencia, o por reglas derivadas de usos y costumbres, o ejecutables de
acuerdo con tradiciones sociales.

El juez que busca la verdad no comete arbitrariedad alguna, porque en la

persecución de la eficacia y, en definitiva, la seguridad jurídica, podrá distinguir entre
“hechos” y “afirmaciones”, para llegar a la conclusión de que solamente los primeros se
prueban y los segundos se deducen o interpretan de acuerdo con las constancias de la
causa y lo que el mismo magistrado debe procurarse228 .

Tampoco se altera la regla de la carga probatoria, tan afincada en el principio de

bilateralidad y contradicción, porque la prueba se adquiere en beneficio y detrimento de
ambas partes, sin importar quien la aporta ni quien reporta su aplicación.

Este primer espacio de revisión concluye ratificando el poder jurisdiccional para

obrar dentro del proceso, no solo ordenando el material probatorio y los medios que el
juez resuelve producir, sino también, para decidir cuáles serán los hechos materia de
prueba y los mecanismos por los cuales se celebrarán las correspondientes verificaciones.
El límite: no afectar el derecho de defensa de las partes.

3. El derecho a la verdad

3.1 El conflicto entre la verdad y la prueba es un debate abierto desde los orígenes
de la ciencia. El interrogante persigue esclarecer cuál es el objeto que tiene la producción
probatoria: ¿buscar la verdad? ¿confirmar una versión? ¿determinar los hechos y aplicarle
el derecho?, en fin, cada argumento tiene fundamentos muy sólidos.

228
“Lo que hemos de hacer, por tanto, es centrar el estudio sobre cada uno de estos elementos y ver a
cual de ellos cabe aplicar el nombre de <<hecho>>, tomando esta noción en su sentido general –no
estrictamente jurídico- pero depurada de todas las imprecisiones que el mismo sentido general le
atribuye. En tal sentido, resulta de sumo interés recoger la distinción de Danz entre hecho y afirmación
jurídica. No hay que olvidar que Danz se propone en su estudio afirmar conclusiones relacionadas con
nuestra tesis (Guasp) y emplea conceptos que nosotros también estamos en la precisión de utilizar”.
“Partiendo de esta idea, la definición que de hecho pudiera darse habría de aludir por modo forzoso al
concepto de acatamiento, o de lo que no solamente es existente sino que existe en realidad”, pero esto
sería equivocado. “Si quisiéramos hallar la esencia íntima de la realidad en que el hecho consiste,
tendríamos acaso que buscarla en la idea de que el hecho es un acaecimiento que tiene dimensiones
concretas en el tiempo y en el espacio. La realidad espacio – temporal es una de las notas esenciales del
concepto. Una ulterior afirmación de ésta para dejar depurada plenamente la noción, obligaría a tales
disgresiones, propias más bien de la Filosofía o de la Teoría General del Derecho...” (Guasp, ob. cit.,
“Estudios...”, p. 294).
 En realidad, la necesidad de saber si la verdad es un fin para el proceso, resulta
necesario e ineludible, porque la afirmación lleva a obligaciones consecuentes, tanto de
las partes como del juez que interviene; mientras que relativizar dicha finalidad con
explicaciones tangenciales, supone afincar el objeto en otra dimensión, más técnica o
apegada a principios más formales, en los que la verdad se desplaza por la necesidad de
resultados.

Nos referimos, en concreto, a la posición de quienes interpretan que el proceso

está para resolver controversias y si ello se consigue, no importa como se logra ni con
que medios se alcanzan. En cambio, si la verdad es el objetivo de la actividad
jurisdiccional, habrá que encontrar los que están obligados a conseguirla.

Podrán ser únicamente las partes, quienes tienen el deber o la carga de afirmar
(alegar) y probar los hechos expuestos; y en su caso, analizar si las circunstancias que se
exponen están perentoriamente expuestas a ser reveladas con toda realidad, sea o no
favorable, a quien las relata; o en su caso, verificar si se pueden denunciar únicamente los
hechos que benefician una determinada posición jurídica.

3.2 Cuando se sostiene que los hechos deben ser expuestos con la verdad, no se
quiere decir más de lo que ello significa. Ahora, si la versión que se entrega es completa
o sucinta, dependerá de la estrategia forense; pero como sea, se tendrá que resolver si la
técnica dispuesta concilia con los principios de lealtad y buena fe en el proceso, porque
algunos doctrinarios son proclives a sostener que se viola el debido proceso cuando los
hechos no son presentados en toda su dimensión y autenticidad.

En cambio, si al proceso se lo convierte en una lucha entre pretensiones opuestas,

donde las versiones se imponen a las verdades, el problema que se plantea deriva en dar
un valor a la sentencia que justifica hechos que pueden no ser reales. En su caso, es la
cuestión que otros han considerado como la necesidad de disculpar un tipo de “verdad
jurídica”, que se contrapone con la certeza propia del derecho.

Siendo así, o visto el planteo en la perspectiva de las necesidades que exige el

proceso de familia, la crisis se produce porque de sostener la verdad jurídica, como
distinta de la verdad real, significa tanto como reconocer que los jueces no pueden
alcanzar este último objetivo. Por eso, la sentencia que se obtiene tras un procedimiento
entre versiones solo justifica la falibilidad del sistema por no ser auténtico229.

3.3 Efectivamente, la prueba puede tener lecturas y enfoques diversos, pero

cuando se relaciona con las reglas del debido proceso, el tiempo que nos interesa es el de
la actividad, propiamente dicha. Desde ella tendremos que dar nuestra posición respecto
a qué deberes y obligaciones existen para deducir la verdad o aplicar solamente el
derecho; es obvio, además, que los instrumentos (medios de prueba) tienen que evaluarse
para saber si todos se podrán utilizar para resolver los objetivos, o si alguno de ellos puede
quedar limitado o directamente prohibido cuando se viola una garantía esencial (v.gr.: el
problema de las pruebas ilícitas).

Pero también, el último eslabón de la cadena probatoria, que finaliza en la

valoración o apreciación de los medios y del esfuerzo de demostración, no puede quedar
solapado, toda vez que depende de la regla o principio que se aplique, para iluminar el
campo de probabilidades que lleva a los resultados.

Esto es, que la verdad sea una realidad a probar; o que se use a la verdad como
excusa o justificación de un convencimiento particular logrado tras la persuasión de las
partes.

En síntesis, cuando se quieren explicar reglas probatorias para el proceso de

familia habrá que estudiar:

a) ¿Qué tipo de verdad se quiere en el proceso?

b) ¿Tiene reglas para la fase probatoria el proceso?

c) ¿Qué actividad concreta la actividad? ¿es reconstructiva, confirmatoria de las

versiones, fija los hechos alegados? ¿Qué obligaciones tienen las partes y el
juez de la causa?

229
Sostiene Ferrer Beltrán que, si bien es cierto que la noción de verdad jurídica (o judicial o formal)
se introduce en la teoría procesal como una respuesta al problema de la falibilidad del juez en el
conocimiento de los hechos ocurridos, también lo es que la asunción posterior de la verdad jurídica
como única finalidad de la determinación judicial de los hechos y, por otro lado, la tesis de la
constitutividad de la decisión del juez en la determinación de la verdad judicial, convierte a esa decisión
es incontrolable racionalmente (Ferrer Beltrán, Jordi, Prueba y verdad en el derecho, Marcial Pons,
Madrid, 2002, p. 22).
 d) La valoración de la prueba ¿tiene reglas y principios que se acomoden a las
nuevas consignas del debido proceso?

3.4 La cuestión de la verdad en el proceso tiene larga tradición en las tribunas de

la polémica que, orientada únicamente en los límites del proceso, procura resolver si es
ésta una finalidad o apenas un medio que intercede en la justificación de las sentencias
judiciales. Cuando se afirma lo primero, y se confronta el lugar y el material de trabajo,
comienzan a mostrarse las dificultades para alcanzar el objetivo.

A veces, la diferencia entre los tipos de verdades, se refuerza mostrando las

realidades del proceso penal, donde es evidente la necesidad de encontrar la verdad sobre
la ocurrencia de los hechos, porque el juez debe estar íntimamente convencido para
condenar al procesado; mientras que el proceso civil se conforma con una verdad más
liviana, menos exigente, en la que basta persuadir sobre la fundamentación de los hechos
y la certidumbre que de ellos surge. Antes que una cuestión de verdades se trata de
solucionar con verosimilitudes230. En la primera, la verdad sería una realidad a probar; en
la otra, la verdad actúa como simple convencimiento o persuasión. En uno, es un
principio, en el otro, apenas un argumento.

La distinción no es útil en la doctrina actual, porque estas ambivalencias trabajan

sobre la resignación y no sobre el “derecho a la verdad”, que es la proyección más
novedosa del derecho constitucional –o fundamental- a la prueba231.

230
Calamandrei fue un acérrimo sostenedor de esta idea según la cual se tiene por verdadero aquello
que tiene apariencia de serlo, y que probablemente haya sucedido, mientras la actividad desenvuelta por
las partes consiga demostrar tales hipótesis (Calamandrei, Piero, Estudios sobre el proceso civil,
traducción de Santiago Sentís Melendo, Bibliográfica Argentina, 1945, ps. 107 y ss.).
231
La distinción entre verdad formal y verdad material –agrega Taruffo- es inaceptable por varias
razones que la doctrina menos superficial ha puesto en evidencia desde hace tiempo. En especial, parece
insostenible la idea de una verdad judicial que sea completamente distinta y autónoma de la verdad tout
court por el solo hecho de que es determinada en el proceso y por medio de las pruebas; la existencia
de reglas jurídicas y de límites de distinta naturaleza sirve, como máximo, para excluir la posibilidad
de obtener verdades absolutas, pero no es suficiente para diferenciar totalmente la verdad que se
establece en el proceso de aquella de la que se habla fuera del mismo. Por otra parte, precisamente la
tendencia a reducir la regulación jurídica de la prueba y, en especial, a eliminarla respecto de la
valoración que termina directamente con la determinación de los hechos, implica claramente la
imposibilidad de individualizar una verdad procesal distinta e independiente de la verdad extraprocesal
(ob. cit., p. 45).
 3.5 Desde otra perspectiva, la verdad material se puede reflejar como uno de los
objetivos esenciales de cualquier proceso, porque la determinación de los hechos debe ser
real, al ser jurídicamente intolerable que se debata un proceso entre ficciones. Mientras
que la verdad formal reducida a los hechos probados en la causa, sostiene una
justificación de la sentencia que solamente se apoya en la convicción adquirida por la
habilidad o la persuasión lograda con los medios y la actividad probatoria.

Para compulsar el valor de este dualismo de la verdad, cabe reflexionar que la

ciencia jurídica como tal, es precisamente el conocimiento creado con la investigación.
Un proceso recrea el aspecto cognoscitivo de la ciencia, por eso, la verdad no puede
resultar un sofisma, y menos aun convalidar que sea un esfuerzo estéril.

El proceso tiene que encontrar la verdad, no “su verdad”, simplemente porque la

actividad probatoria no consagra supersticiones, ni bendice ideologías. Como todo trabajo
intelectual persigue la exactitud, en eso difiere de las artes, en razón que a éstas no les
importa la fidelidad con la realidad.

Con tal vara de medición, podemos razonar una primera lectura para fundamentar
el principio que le permita al juez tener iniciativa probatoria. El proceso civil no puede
ser conducido en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos
caprichosos, sino desarrollos de procedimientos destinados al esclarecimiento de la
verdad que es su norte.

3.6 En el tránsito hacia la confirmación del poder instructorio, se deben encontrar

los modelos de resoluciones a disponer. Es cierto que el volumen de la verdad es
demasiado grande para ubicarlo entre los objetivos de un litigio, tradicionalmente
centrado a una lucha entre pretensiones, egoísta en sus exposiciones, acotado en sus
posibilidades, y demasiado volátil a sostener la realidad sin que cada parte quiera darle
un color preferente. Además, como la verdad no puede ser un “objeto” al ser antes que
ello, una “cualidad”, los hechos que se afirman, y las negaciones que se proponen,
trabajan justamente en esa dimensión de lo versátil.

Cuando se afirma que la verdad no es posible se justifica diciendo que al juez se

le proporcionan juicios verdaderos, esto es, que concuerden con la realidad. Ese
conocimiento de la realidad es lo que Carnelutti define como “fijación de los hechos”232,
donde se le confiere al tribunal la potestad de determinar cuales serán los hechos a probar
y ordenar quienes son los responsables de la producción.

En cambio, quienes consideran que la verdad tiene otro destino, persisten con su
confusión al sostener que el proceso trabaja sobre versiones que, por la sistemática, se
han de confirmar o descartar. Otros, aun afirmando la necesidad de laborar con verdades
como un fin tuitivo de la justicia, aceptan que ella tiene explicaciones poco científicas,
para culminar en sentencias que se justifican por la certidumbre alcanzada233.

Si nosotros pretendemos marcar una hipótesis que oriente reglas en la etapa

probatoria, solamente podremos referirnos a la actividad de las partes y a la función
judicial, porque el problema de los medios se traza únicamente respecto a la
disponibilidad (al no poder aplicarse las pruebas ilegítimamente adquiridas; o las viciadas
por cuestiones conexas; etc.), y el aspecto de la valoración concilia mejor con el capítulo
de la fundamentación de las resoluciones judiciales.

De este modo, determinar si la verdad es un objetivo parece ineludible porque de

ello dependen las reglas y principios a bosquejar para el debido proceso. Con distinto
enfoque se podrá afirmar que, siendo el proceso en sí mismo un conjunto de reglas que
disponen un método para el debate; como juego que es tiene fórmulas que parten de ser
conocidas y aceptadas por las partes, de manera que cambiarlas por fines puristas, puede
resultar un contrasentido y hasta inconstitucional por naturaleza.

232
En el lenguaje común –dice Carnelutti-, prueba se usa como comprobación de la verdad de una
proposición; solo se habla de prueba a propósito de alguna cosa que ha sido afirmada y cuya exactitud
se trata de comprobar; no pertenece a la prueba el procedimiento mediante el cual se descubre una
verdad no afirmada sino, por el contrario, aquel mediante el cual se demuestra o se halla una verdad
afirmada [...] En rigor, pues, la prueba debe diferenciarse del procedimiento empleado para la
verificación de la proposición (afirmada) [...] En este sentido, justo es reconocer que el objeto de la
prueba no son los hechos sino las afirmaciones, las cuales no se conocen pero se comprueban, mientras
que aquellos no se comprueban, sino que se conocen...Por eso, hay una obligación primera para el juez:
la obligación de no poner en la sentencia hechos discutidos que no hayan sido fijados mediante alguno
de los procesos queridos por la ley (Carnelutti, La prueba civil, cit., p. 23).
233
. Debe observarse –dice Taruffo- que la verdad de los hechos puede considerarse como una condición
necesaria de justicia bajo cualquier definición jurídica de la justicia de la decisión. Además, no es
siquiera incompatible con la teoría según la cual el proceso sirve únicamente para resolver conflictos:
si no se acepta como válida cualquier solución del conflicto, y se piensa, en cambio, que debe ser
resuelto sobre la base de algún criterio de justicia, entonces se presenta de nuevo la necesidad de
reconocer que la determinación verdadera de los hechos es necesaria de cualquier solución justa de un
conflicto. Desde este punto de vista se puede decir que el principio de verdad de los hechos no identifica
una ideología específica del proceso y, en cambio, representa una suerte de dato constante que resurge
en todas las ideologías que conciben algún tipo de decisión justa como finalidad del proceso (Taruffo,
La prueba de los hechos, cit., p. 65).
 3.7 Sin embargo, no es ésta última nuestra opinión. Vamos a reconocer que el
planteo dialéctico se presenta sinuoso al tolerar que los hechos se presenten como
versiones adaptadas de la realidad anunciada; también podemos admitir que hay
principios inocultables que sostienen tradicionalmente la legalidad del sistema (aporte de
los hechos por las partes; congruencia del juez con ellos al tiempo de valorar y pronunciar
sentencia; imparcialidad del juzgador; control de la prueba por ambas partes; etc.); del
mismo modo, se asiente que la persecución de la verdad absoluta tiene límites mensurados
con principios propios de la llamada prueba legal (v.gr.: las presunciones iuris et de iure;
imposibilidad de practicar ciertas pruebas en determinados procesos; etc.); y también se
consiente que, a veces, la actividad probatoria tiene plenas dificultades para asumir
iguales condiciones generales: por ejemplo, en el proceso penal es el fiscal quien debe
investigar y probar porque el procesado tiene un argumento de resistencia suficiente con
la presunción de inocencia; mientras que en los procesos sociales (v.gr.: cuestiones de
estado, familia, laborales, etc.) podría comulgarse con la idea fuerza de un deber de
colaboración de todos los operadores jurídicos en lograr la resolución justa sobre la base
de hechos probados que sean auténtico reflejo de lo ocurrido en el conflicto.

En fin, entre tantas situaciones no se descarta tampoco la influencia de la conducta

de las partes, que con sus propias actitudes pueden eludir que sea la verdad un fin del
proceso. Simplemente con admitir o reconocer un hecho afirmado por la contraria, se
evita la prueba, y se aplica un justificativo para la apreciación (darle un precio a ese acto
voluntario) que tendrá en la sentencia234.

Superadas estas consignas sostenidas por paradigmas afianzados y sin rebatir,

pareciera que luce cierta hipocresía en la lucha por conseguir la verdad, pero sin poner
esfuerzo en la técnica para alcanzarla. “Quiero que el juez haga justicia y determine la
verdad de los hechos, siempre y cuando no hostigue con su pretensión las reglas
inalterables del discurso y el método”.

234
En el fondo del planteo no deja de ser cierta la advertencia que formula Ferrer Beltrán, cuando dice
que la distinción entre “ser verdadero” y “ser tenido por verdadero”, permite dar cuenta de los problemas
que llevaron a la distinción entre verdad material y verdad formal, sin presentar los inconvenientes que
suscita esta última y, especialmente, sin multiplicar las nociones de verdad. Además, se pone el acento
en que no se trata de que “existan” distintas verdades, sino más bien de la diferencia entre la verdad de
una proposición, que no es dependiente de ningún sujeto que la exprese, y la actitud mental de un sujeto,
en este caso, el juez respecto de la verdad de la proposición (ob. cit., p. 17).
 3.8 Verdadero punto nervioso constituye la veracidad en el proceso dado que, si
es deber de las partes obrar con la verdad en cada postura o afirmación procesal,
solamente ese proceder significaría actuar de buena fe; a contrario sensu, todo
ocultamiento o toda mendacidad importaría una afrenta al principio de la conducta recta
y honesta, y con ello, una violación al principio de moralidad235.

El nudo de la cuestión se concentra en este sencillo interrogante: ¿existe el deber

de decir verdad en el proceso? A partir de las respuestas que se obtengan, fácilmente se
entenderá que éste es un tema que no admite posiciones intermedias porque tampoco hay
verdades a medias o mentiras parciales.

Toda la problemática relaciona tantos frentes de ataque como inquietudes le

merezcan al estudioso. Precisamente, como la verdad se une a la moral en un parentesco
próximo, el deber de veracidad se puede atender como una aspecto de la política procesal,
de filosofía jurídica, de derecho y deberes procesales, etc.

Procuraremos alcanzar algunas conclusiones de aplicación estrictamente procesal,

adelantando desde ya que, a nuestro entender, el deber de veracidad está atrapado en el
principio de moralidad y desplazado como punto de encuentro para generar
consecuencias imputables, toda vez que, desde la publicización del proceso y la
desnaturalización del instituto del perjurio, ha perdido interés su consideración para
atender ahora, concretamente, a la conducta cumplida en el proceso.

3.9 Si la sola mención del deber de decir verdad no basta para lograr el objetivo,
puede discurrirse que se piensa más en la sanción que en lo preventivo, con lo cual la
política procesal de moralidad se enfrenta con el corte inquisitivo que se consigue con las
penas. Sin embargo, parece razonable pensar que la deducción es muy estricta, sobre todo
si la relacionamos con la consagración del deber de veracidad sin encontrarse
expresamente dispuesto. Veamos por qué.

235
Según Furno, las cuestiones principales de este tema son dos: la primera se refiere a la “verdad”; la
segunda al “deber”. Decir la verdad. Bien. Pero ¿qué verdad?. Establecer un deber. Bien. Pero ¿qué
deber? Ambas cuestiones se han presentado en la mente de numerosos escritores, y la rica literatura que
sobre el tema se ha formado, rápida y recientemente, ofrece tal cosecha de observaciones que produce
múltiples facetas (ob. cit., p,.56).
 Casi todos los ordenamientos procesales que reglaron el principio de certeza
(como veracidad) bajo un aspecto punitivo, se encontraron con que, a partir del
advenimiento de una nueva perspectiva en el derecho procesal, que desplazaba el centro
de gravitación de las partes hacia el juez se modificaba seriamente la función de éste si
se le conservaban los principios represivos.

Si ahora el juez era director, instructor y efectivo enlace de justicia con la realidad,
aquellos desvíos operados en el devenir procedimental sólo podrían desarrollarse
actuando temeraria o maliciosamente, es decir, obrando con artería, dolo, artificio,
engaño, etc. En síntesis: el problema estaba en la mentira y no en el deber de veracidad.

Sin embargo, los códigos no variaron su cuadro de situación. Advirtieron el

problema, pero temieron que, de no subsanarse expresamente la obligación de conducirse
con verdad, y de reprimir su ocultación, tácitamente receptarían la mentira en el pleito.
Nada más errado; y ello así lo sintió el codificador italiano de 1940, que sabiamente
deslindó los aspectos lógicos de la obligación de sus connotaciones prácticas236.

236
Al respecto decía Carnelutti: “La moderna concepción del proceso civil elimina todo obstáculo
contra el reconocimiento de la obligación: puesto que el proceso se sigue en interés público y por esto
tiende a un resultado de justicia; por lo que la parte sirve al proceso y no el proceso a la parte, no existe
la más remota razón para sustraer la acción de la parte a aquellos preceptos que el interés público
reclama; el llamado principio dispositivo es una directriz de conveniencia y nada más, de manera que,
según la conveniencia, puede ser limitado; la parte no se contrapone en absoluto al testigo en el sentido
de no ser también ella un instrumento del proceso, por lo que en principio no hay razón alguna para que
se pueda imponer al testigo, y no a la parte, la obligación de decir verdad. En cambio, desde el punto
de vista de la conveniencia, la cuestión es muy delicada; en efecto, si es verdad que también la parte, lo
mismo que el testigo, es un instrumento del proceso, es, sin embargo, un instrumento que opera de un
modo enteramente diverso; las ventajas que el proceso obtiene de ellas dependen, sobre todo, de su
iniciativa y, por lo tanto, de su libertad; cualquier límite señalado a ésta compromete su rendimiento;
además, la acción de la parte se desarrolla por medio de la contradicción, que es una forma de lucha, no
se puede, sino de un modo relativo, desterrar la fuerza y la astucia; en suma, cuanto más se atan las
manos a las partes, tanto más, junto con el peligro del engaño o de la mentira, se desvanece también el
beneficio de su acción. Esto quiere decir que la solución del problema debe ser una solución de
proporción...”.
“El derecho positivo italiano adopta una solución de este tipo siguiendo una directriz general que se
manifiesta aun fuera de los límites del proceso; tal directriz se funda en la distinción entre engaño y
mentira, a la que se adapta ya el derecho contractual. El engaño es mentira agravada por la realización
de actos encaminados a determinar su credibilidad y, por lo tanto, a crear las pruebas idóneas para hacer
admitir su verdad; lo que los romanos, a propósito del dolo, llamaban la “machinatio” y, los franceses,
a propósito de la estafa, la “mise en scène” Sistema de derecho procesal civil, traducción de Niceto
Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, ps. 126 y
ss.).
Ideas que reitera en su famoso estudio “Contra el proceso fraudulento”, donde destacó que “bajo este
aspecto, para el buen fin del proceso es necesaria la igualdad de las partes, incluso desde el punto de
vista de la fuerza o de la bellaquería; de ahí que a veces a un litigante galeote, en interés mismo de la
justicia, mejor que un clérigo, se le contrapone un marinero” (Carnelutti, Estudios de derecho procesal
civil, tomo II, ps. 68 y ss.).
 El material que nutre el proceso se compone de hechos y de derecho sobre los que
las partes afirman sus respectivas postulaciones237. La extensión a todos los hechos
importa aceptar que deban relatarse hasta los más mínimos o inverosímiles, pues, en
definitiva, le corresponderá al juez decidir la importancia o trascendencia que tiene el
suceso para decidir la causa.

En cuanto al derecho, la cuestión es más delicada, y ello se advierte en las

diferencias que establecen las distintas legislaciones a la hora de atenderlo. Por ejemplo,
en los Códigos Alemán y Austriaco, la veracidad se requiere sólo con respecto a los
hechos; mientras que los Ordenamientos Sueco, Ruso y Dinamarqués hacen extensiva a
los argumentos jurídicos238.

En nuestro parecer, no existe un deber de veracidad en el derecho, cuanto más se

puede exigir certeza. Mientras que para la presentación de los hechos priva el criterio de
la verdad. La argumentación equívoca tiene su contracara en la apariencia, la simulación,
el fraude o el dolo, y confirma un abuso procesal que se desenvuelve con singularidades
propias.

La exposición fáctica, concisa y reticente, puede generar en ambigüedad o en una

presentación defectuosa por oscuridad, sin perjuicio de otros vicios formales.
Directamente, la demanda falaz determina estafa procesal, y en ello, insistimos, más que
conseguir la verdad -que a veces se constituye en un estado ideal- al código procesal le
interesa prevenir la mentira y el engaño.

237
Con relación a los primeros -dice Peyrano-, subsiste la polémica para determinar si, en oportunidad
de invocarse las circunstancias fácticas, éstas deben complementar una acabada descripción del suceso,
sin quitar ni recortar motivos que empeoren o dificulten la situación del exponente. Grossmann participa
de la opinión por la cual debe sancionarse la ocultación de hechos cuyo conocimiento resulta
indispensable para la claridad y dilucidación de la litis. A su criterio, el silencio debe considerarse como
contrario a la verdad; tanto él como la declaración incompleta, o ambigua, agravan el deber en
comentario. Esta veracidad –agrega- “se exige no solamente con respecto a los hechos controvertidos,
sino igualmente a los hechos indiscutidos que el juez debe aceptar, en general, sin previo examen
alguno”, estableciendo solo una restricción: “La exigencia de la veracidad, con inclusión de los hechos
no discutidos, deja intacto el derecho del litigante de abstenerse de la impugnación de las alegaciones
hechas por la parte contraria, sea que fueran verídicos o no. La parte no es obligada a declarar,
pudiéndose hacer condenar en rebeldía, si lo prefiere a la intervención activa en el juicio” (El proceso
civil, cit., p. 79).
238
Grossmann interpreta que, no obstante la limitación a la veracidad de los hechos en ciertas normas
nacionales, el deber de veracidad comprende toda la declaración procesal, sea que concierna a los
hechos, a los argumentos jurídicos o a la rendición de la prueba (ob. cit., p. 71). Peyrano, entre los
autores argentinos, coincide con estas apreciaciones, reservando en la alegación del derecho la
preeminencia del principio iura novit curia.
 Con el derecho, la condición difiere según las invocadas sean normas procesales
o materiales. Es decir, que se amparen en la pretensión procesal o en la situación material.
En la primera, el interesado puede invocar el camino de fundamentación, aunque sea
provocado o voluntario el error, pues al juez le corresponde decidir el trámite a desarrollar
y las pruebas a producir.

En cambio, en la afirmación del derecho material no pueden invocarse argumentos

que induzcan a error o sean desleales o pretendan una finalidad distinta a la que
verdaderamente obtendrían presentando el caso jurídico en los términos de su real
configuración.

4. El derecho a la verdad en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

4.1 En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde

uno de los primeros casos contenciosos como fue Velásquez Rodríguez, se viene
trabajando el concepto del “derecho a la verdad”. Concepto que supone “saber qué pasó”,
siendo un conocimiento que lo exige la víctima y/o sus familiares, pero que se extiende a
todos quienes trascienden la esfera del interés particular porque hace a la esencia de un
Estado resguardar y proteger los derechos humanos.

La idea se explana a consecuencia de la práctica de desapariciones forzadas de

personas que implicó, en muchos casos, la ejecución de los detenidos, en secreto y sin
fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella
material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa
una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención.

Dicha práctica generalizada en las dictaduras latinoamericanas del siglo pasado,

significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los
valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente
fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención. La existencia de esa
práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado
de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención.

4.2 En Velásquez Rodríguez la Corte acentuó el incumplimiento del artículo 1.1

de la Convención, que es fundamental para determinar si una violación de los derechos
humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto,
dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y
de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la
Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la
acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado
que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.

La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado
artículo, es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención. El
ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos
humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al
poder del Estado.

La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno

ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su
jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de
esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por
la violación de los derechos humanos.

En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que

atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una
obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la
investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, afirma la Corte que
debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano
a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la
iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de
elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad.

Según el principio de Derecho internacional de la identidad o continuidad del Estado, la

responsabilidad subsiste con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso
del tiempo y, concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilícito que
 genera la responsabilidad y aquél en que ella es declarada. Lo anterior es válido también
en el campo de los derechos humanos, aunque, desde un punto de vista ético o político,
la actitud del nuevo gobierno sea mucho más respetuosa de esos derechos que la que tenía
el gobierno en la época en la que las violaciones se produjeron. Esta resolución avanza
en el reconocimiento de los estados de este derecho, incorporando elementos que
caracterizan el status normativo del Derecho a la verdad como una norma internacional
consuetudinaria, ya que los estados reconocen “el derecho que asiste a las víctimas de
violaciones manifiestas de los derechos humanos y violaciones graves de las normas
internacionales de derechos humanos, así como a sus familias, en el marco del sistema
jurídico interno de cada Estado, de conocer la verdad sobre esas violaciones, en particular
la identidad de los autores y las causas, los hechos y las circunstancias relacionados con
las violaciones”.

4.3 Respecto a los principales elementos que constituyen el derecho a la verdad,

la mayoría mencionados en la resolución 2005/66, cabe destacar de manera sucinta y
tomando en cuenta la experiencia latinoamericana en materia del derecho internacional
de los derechos humanos las siguientes características:

a) Derecho a la verdad o derecho a saber como derecho colectivo;

b) Derecho a la verdad o derecho a saber como reparación;

c) Derecho a la verdad como cesación de la violación al derecho a la integridad

psíquica y moral;

d) Derecho a la verdad como prevención, como memoria;

e) Derecho a la verdad o derecho a saber como obligación de medios y no de

resultados;

f) Derecho a la verdad o derecho a saber como derecho al duelo;

g) Derecho a la verdad que incluye el derecho a la justicia.

h) El derecho a la verdad como derecho colectivo.

 CAPÍTULO XIV

EL PRINCIPIO DE COLABORACIÓN EN LA PRUEBA

1. Introducción

1.1 El derecho a la verdad obligó a investigar el alcance que tenía la decisión

transnacional que ordenaba aplicar un estándar nuevo para el objeto de la prueba. Aunque
se estaba pronunciando para casos de desaparición forzada de personas, la continuidad
jurisprundencial lo extendió a otros procesos, con cierto énfasis en los de investigacion
penal, dejando un claro mensaje: la prueba no es un peso o carga que las partes deben
cumplir como si fuera una advertencia que, en el caso de no ser producida, perdería el
derecho a una sentencia favorable. Todo lo contrario, la etapa probatoria en sus diversas
tiempos de ofrecimiento y producción, son una tarea de los sujetos procesales, quienes
deben trabajar cooperativa y solidariamente.

La Corte interamericana ha señalado que es fundamental esta pesquisa para saber

qué pasó y cómo fueron los hechos; el objetivo es determinar la eventual responsabilidad
internacional y, en su caso, promover el castigo de todos los responsables, especialmente
cuando están involucrados agentes estatales. Pero como estándar de los procesos, afirmó
que era un deber de jueces y tribunales (y también de los funcionarios del Estado),
investigar con todos los medios y esfuerzos compartidos, dando espacio a la contribución
procesal, en lo que fue llamado el “solidarismo procesal de la prueba”.

De no ser así se estarían creando, dentro de un ambiente de impunidad, las

condiciones para que se repitan estos hechos, lo que es contrario al deber de respetar y
garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto […]:

De la obligación general de garantizar a toda persona bajo su jurisdicción los derechos

humanos consagrados en la Convención, establecida en el artículo 1.1 de la misma, en
conjunto con el derecho a la vida conforme al artículo 4 de dicho tratado, deriva la obligación
de llevar a cabo una investigación oficial efectiva en casos de ejecuciones extrajudiciales,
ilegales, arbitrarias o sumarias. En estos casos las autoridades de un Estado deben iniciar ex
officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, una vez que tengan
conocimiento del hecho.
 El deber de investigar es una obligación de medio, no de resultados. Ésta debe ser asumida
por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad. Esto último
no se contrapone con el derecho que tienen las víctimas de violaciones a los derechos
humanos o sus familiares, a ser escuchados durante el proceso de investigación y el trámite
judicial, así como a participar ampliamente de los mismos239.

1.2 Para cumplir esta obligación convencional, el Estado tiene que disponer de
todos los medios legales disponibles, y poner a cargo del esclarecimiento a funcionarios
independientes y ausentes de toda sospecha de interés particular.

Ahora bien, si este deber de investigar de todos es un estándar, y en su caso,

produce que los jueces deban participar y dirigir la investigación, aparece un interrogante
inmediato ¿Están ellos comprometidos con el deber de esclarecimiento? Es evidente,
entonces, que se producen contradicciones teóricas con algunos sistemas, y tiene un peso
específico en el modo de regular dentro de una ley sustancial aspectos que corresponden
a las reglas procesales.

En los procesos de familia, en cambio, los poderes del juez en materia probatoria,
se ponderan especialmente al punto de convertirse en un principio propio dentro de la
oficiosidad.

Acertadamente dice Masciotra […]

Los poderes probatorios oficiosos deben ejercerse con una cuidadosa aplicación del
principio de contradicción, adecuada fundamentación de las resoluciones vinculadas al
ejercicio discrecional de las potestades conferidas a los magistrados; deben admitir la
impugnación fundada de la decisión adoptada, como asimismo garantizar el
cumplimiento del principio de igualdad, otorgando a las partes el pleno, amplio y total
ejercicio del derecho a ofrecer todas las medidas probatorias que avalen su derecho, la
práctica de contrapruebas y el poder participar activamente de su producción. El respeto
de tales principios impedirá cualquier connotación arbitraria de la iniciativa probatoria
del juez. La efectiva y concreta responsabilidad de los magistrados se logra confiriendo
un mayor control de su actividad jurisdiccional por parte de los sujetos procesales, pues
la participación activa de las partes -en realidad, de los abogados, que revisten el carácter
de apoderados o patrocinantes- equilibrará los poderes y deberes de los jueces y

239
Corte IDH. Caso Baldeón García vs. Perú, sentencia de 6 de abril de 2006 (Fondo, Reparaciones y
Costas), Serie C, N° 147, párrs. 92 y 93.
 constituirá la garantía más idónea para impedir el ejercicio arbitrario e ilimitado de
aquellos240.

1.3 En consecuencia, la conflictividad que tiene aumentar la instrucción procesal

dejandola en manos del tribunal, suele atacarse desde el ángulo de la pérdida de
imparcialidad. Y, al mismo tiempo, trae a colación el valor jurídico del control de
convencionalidad en el derecho interno, porqué podría ocurrir que la palabra final de
cierre que naturalmente tiene el Superior Tribunal de Justicia de un Estado cualquiera,
quedaría obstruido por el deber de ejecutar y cumplir con las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, aun cuando sa reitera que ella no actúa como 4ª
instancia ni revisa la cosa juzgada.

Es verdad que los Estados tienen el deber de brindar la protección necesaria para
que los derechos de las personas se encuentren suficientemente garantidos. De modo tal
que el déficit acusa y torna responsable a quien deja de cumplir con la garantía, o lo hace
de modo insuficiente.

La investigación judicial tiene reglas que dependen de los sistemas procesales.

Hay principios, como el acusatorio, que pone en cabeza del Ministerio Público Fiscal la
tarea de recolectar pruebas que puedan identificar los hechos; por su parte, un Juez de
Garantías controla la tutela judicial efectiva del procedimiento y de los posibles acusados
que en esta etapa son apenas sospechosos, amparados por la presunción de inocencia. El
principio es que no puede investigar quien ha de juzgar; y que no puede resolver quien
está investigando.

Pero el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Sistema IDH) sostiene

que […]

La protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia

penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal. El derecho
internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas
culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los
daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones241.

240
Masciotra, Principios generales en los procesos de familia, cit., p, 11. También, del mismo autor,
ver: Poderes-deberes del juez en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 418.
241
Corte IDH. Casos Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Godínez
Cruz vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, y Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras,
sentencia de 15 de marzo de 1989, párrs. 134, 140 y 136, respectivamente.
 1.4 La desigualdad que se manifiesta es de pura lógica, porque el procedimiento
internacional solo tiene de parecido con el punitivo el principio del contradictorio, que
respeta la discordancia, siendo el derecho de defensa uno de los fundamentos del artículo
44 del Reglamento, en lo que atañe a la oportunidad para el ofrecimiento de la prueba,
con el fin de que haya igualdad entre las partes242.

Al respecto se señala que […]

Según la práctica del tribunal, al inicio de cada etapa procesal las partes deben señalar qué
pruebas ofrecerán en la primera oportunidad que se les concede para pronunciarse por escrito.
Además, en ejercicio de las potestades discrecionales contempladas en el artículo 45 de su
Reglamento, la Corte o su Presidente podrán solicitar a las partes elementos probatorios
adicionales como prueba para mejor resolver, sin que ello se traduzca en una nueva
oportunidad para ampliar o complementar los alegatos, salvo que el Tribunal lo permita
expresamente243.

En cuanto a la recepción y la valoración de la prueba, se aclara que los

procedimientos que se siguen ante el tribunal internacional no están sujetos a las mismas
formalidades que las actuaciones judiciales internas, y que la incorporación de
determinados elementos al acervo probatorio debe ser efectuada prestando particular
atención a las circunstancias del caso concreto y teniendo presentes los límites trazados
por el respeto a la seguridad jurídica y al equilibrio procesal de las partes.

Además, la valoración probatoria sigue la libertad de apreciación, pero en sede

transnacional, la Corte IDH tiene la potestad de apreciar y valorar las pruebas según las
reglas de la sana crítica, sin la rigidez de la pauta común. Hay en la especie, para efectos
de la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de
derechos de la persona, una amplia flexibilidad en la calificación de la prueba rendida

242
Cfr. Caso Caesar, sentencia de 11 de marzo de 2005, Serie C, N° 123, párr. 41; Caso de las Hermanas
Serrano Cruz, sentencia de 1º de marzo de 2005, Serie C, N° 120, párr. 31; y Caso Caso Lori Berenson
Mejía, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C, N° 119, párr. 62.
243
Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz, párr. 32; Caso Lori Berenson Mejía, párr. 63; y Caso
Molina Theissen. Reparaciones, sentencia de 3 de julio de 2004 (art. 63.1 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Serie C, N° 108, párr. 22.
ante ellos sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base
en la experiencia244.

Estas notorias disparidades son las que se deben considerar, pues para impulsar
que sea un estándar el activismo probatorio del juez, es necesario analizar, como lo
hicimos con relación al derecho a la verdad, la posibilidad de no violar otras garantías.

2. Principio de colaboración

2.1 La naturaleza jurídica del proceso de familia trabaja con derechos humanos
individuales y colectivos, logrando el género “familia” una sustantividad que antes no
tuvo. Esto traza una importante diferencia con el resto de los procedimientos que se
sustancian.

Ponerlo en tándem con los ordenamientos jurídicos que usa en su gestión el

tribunal internacional, significaría actuar con el llamado “Corpus Iuris Interamericano”,
donde los derechos del niño, de la mujer, de los adultos mayores, etc., son apenas una
parte del ius commune. Por tanto, los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos
de acción penal; ni la Comisión los investiga como probables entes delictivos. El derecho
internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas
culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los
daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones245.

En este modelo -explica García Ramírez- los tecnicismos procesales no se pueden

emparentar con el formato de investigar las violaciones graves de los derechos humanos
[…]

Ahora bien, es preciso advertir que tras los denominados “tecnicismos”, a los que algunos
observadores restan importancia e incluso atribuyen resultados adversos a la seguridad y
a la justicia, se hallan verdaderos derechos humanos que deben ser respetados. Por
ejemplo, cuando el procedimiento penal cumplido afrenta el debido proceso, priva de
soporte jurídico a la sentencia y obliga al Estado a llevar adelante, si así lo resuelve, un
enjuiciamiento en el que se observen todas las garantías para arribar a la conclusión que

244
Cfr. Caso Caesar, párr. 42; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, párr. 33; Caso Lori Berenson Mejía,
párr. 63; Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones
y Costas), Serie C, N° 126, párr. 47.
245
Gozaíni, Osvaldo A., El debido proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, tomo 2, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2017, p. 109.
 derive de los hechos aducidos por quien acusa, las pruebas presentadas por las partes o
atraídas por el tribunal y el debate en torno a aquellos –no acerca de otros hechos– con
sustento en estas. No hay, pues, riesgo de impunidad, sino exigencia de justicia conforme
a las previsiones de la Convención Americana, que el Estado ha ratificado246.

2.2 Precisamente, pese a la bilateralidad y contradicción que existe, los principios

probatorios elaboran dos premisas conducentes que son el deber de investigar, y el
derecho a saber la verdad. Para ello la carga probatoria no se toma de la teoría del proceso,
ni del derecho probatorio en particular, porque las normas de distribución del onus
probandi le corresponden a todos.

Dicho esto aparece una inexorable consecuencia: en el proceso de familia el deber

de probar no es una carga, sino un deber de todos los protagonistas del proceso.

Hemos dicho que […]

Referir a la carga de la prueba en la investigación, no tiene consistencia. Lo que existe es

una averiguación concreta sobre los hechos y relatos, con la verificación eventual de
aquellos documentos que la Comisión tendrá que confrontar. La etapa es un juicio de
probabilidades, no de pruebas. Es un medio de dar verosimilitud a cuanto se afirma en la
queja, y deducir con la subsunción y el razonamiento el juicio hipotético. Por ello, la
Corte IDH consideró que en algunos casos, la carga de probar que a la Comisión le
corresponde por vía de principio, no era plenamente aplicable para demostrar el paradero
de las tres personas desaparecidas en el caso Neira Alegría247, sino que, por la
circunstancia de que en su momento los penales y luego las investigaciones estuvieron
bajo el control exclusivo del Gobierno, la carga de la prueba tenía que recaer sobre el
Estado demandado. Estas pruebas estuvieron a disposición del Gobierno o deberían
haberlo estado si este hubiera procedido con la necesaria diligencia248.

Es decir, considerar a la prueba como una carga significa que el riesgo de no

probar por quien debe hacerlo, convierte la etapa de investigación preliminar en una
aventura totalmente insegura e incierta para el denunciante. En cambio, si queda

246
Corte IDH. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez en la sentencia del caso Fermín Ramírez
vs. Guatemala, sentencia de 18 de junio de 2005.
247
Corte IDH, Caso Neira Alegría y Otros. Sentencia de 19 de enero de 1995 (Fondo). Serie C, Nº 20,
párr. 65.
248
Gozaíni, El debido proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tomo 2,
cit., ps. 114 y ss.
entendido que no hay carga probatoria en este tiempo, la idea de confirmar y verificar
resulta más acertada con los fines del estándar.

Con esta inteligencia, los paralelos que se quieran encontrar con las bases del
derecho probatorio, son innecesarias e inoficiosas, porque estamos en presencia de un
nuevo principio, el de colaboración, que no significa desplazar la prueba, en la medida
que si queda en otros la obligación de verificar podría ser tan peligroso como no
investigar. El ocultamiento de pruebas es un riesgo posible, de allí que en el proceso de
familia no sea propio referir a una investigación, sino al descubrimiento de la verdad.

2.3 Ahora bien, lo que se debe esperar en el tránsito de superar esta etapa y
conseguir la admisión, es la colaboración de todos los sujetos del caso.

En síntesis, el procedimiento de investigación preliminar que concreta la

Comisión IDH como fiscal del sistema, y la etapa contenciosa que habilita el
procedimiento ante la Corte IDH, tienen como finalidad verificar si un Estado Parte ha
cumplido con el respeto a los Derechos Humanos, y con esta intención, no se persigue
convencer sino descubrir la verdad de lo sucedido.

Es claro, entonces, que la etapa probatoria difiere del derecho interno, y que el
objetivo de alcanzar la verdad podría, en principio, estar diluida como deber de contenido
para todo proceso. Afirmación ésta que varía en los procesos familiares, donde todos
quieren y tienen derecho a saber qué pasó y como se puede mejor resolver, con modelos
más próximos a la gente.

El uso apropiado de dicho estándar, permite afirmar -como lo hace la Corte

Suprema de Justicia (Argentina) que […]

La decisión de la cámara que no hizo lugar a la indemnización especial por despido por
causa de matrimonio en razón de que el trabajador no había probado que el distracto se
produjera por esa causa, se exhibe prescindente de los principios y directivas
constitucionales e internacionales que, sin desmedro de propender al especial resguardo
de la mujer, privilegian también la protección del matrimonio y de la vida familiar (arts.
14 bis de la Constitución Nacional y 11.2 y 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 3 y 16 de
 la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)249.

Recordemos que, el concepto de "carga dinámica de la prueba" o "prueba

compartida", que se emplea habitualmente cuando los extremos son de muy difícil
comprobación, consiste en hacer recaer dicha obligacion de prueba en quien se halla en
mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la solución del caso,
logrando así una cooperación con el fin tuitivo del proceso de familia.

3. Principio de libertad

3.1 En la búsqueda de la autenticidad todos quienes han protagonizado los hechos,

o saben de ellos, tienen que corresponder con el deber cívico de colaborar con las partes
procesales, concepto que no es técnicamente puro en materia familiar. Nos referimos a
que dentro de la oficiosidad, confirmar que el proceso se entable entre justas partes, no
es absolutamient cierto, y se ratifica cuando hay menores que han de ser protagonistas
(sin ser partes) y otros sujetos a quienes se deba necesariamente oír.

La amplitud de pruebas lleva a que, en sentido general, se conceda a la justicia

material una protección reforzada, en el entendido de hacer prevalecer, en ciertos casos,
la materia sobre las formas, sobre todo si el tribunal trabaja sobre la noción amplia de
familia.

El proceso es un medio para realizar la justicia y ésta no puede ser sacrificada en aras de
meras formalidades, sin que por ello se afecte la seguridad jurídica y el equilibrio procesal
entre las partes. Por referirse a violaciones a derechos humanos y acoger, en
consecuencia, el principio de verdad histórica, el proceso ante este tribunal internacional
tiene un carácter menos formalista que el seguido ante las autoridades internas250.

3.2 Por supuesto, toda la etapa de verificación y reproducción de pruebas se

concilia con el principio de adquisición, es decir, que todos se benefician o perjudican
con el resultado de los elementos aportados a la causa por cualquier de ellas.

249
Fallos: 343:1037.
250
Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C, N° 119, párr.
62.
 La Corte IDH no se ha referido expresamente a este principio, pero se ocupa del
mismo cuando sostiene que […]

La Corte apreciará el valor probatorio de los documentos, declaraciones y peritajes

presentados por escrito o rendidos ante ella. Las pruebas presentadas, durante todas las
etapas del proceso han sido integradas a un mismo acervo probatorio, que se considera
como un todo251.

Idea que transportamos a los procesos de familia porque es una lógica de la

colaboración probatoria. Propiamente no es una flexibilización al principio de la carga
probatoria que rige en el proceso civil, por el cual se reparte el esfuerzo de confirmar o
demostrar, entre quienes están en mejores condiciones para hacerlo. Ya sea por la
proximidad con los medios de prueba, o por disponer de ellos.

Tampoco expresa un favor probationis más conicido como cargas probatorias

dinámicas, por el cual el juez se inclina por poner la carga de la prueba de la
inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo. Por ejemplo, el
artículo 710 del Código Civil y Comercial de Argentina, establece que los procesos de
familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La
carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.

La iniciativa probatoria del juez proviene de una constatación elocuente: la prueba

tiene muchas dificultades de obtención, las que suceden por la imposibilidad notoria de
conseguirlas (pruebas leviores, o también llamadas diabólicas), de las que estando en
poder de una de las partes no la acompaña o esconde; o cuando los propios hechos se
conocen por solo uno de los sujetos y se niega a revelarlos; en fin, hay muchos casos, y
son más las ocasiones que terminan usándose presunciones, las que cobran un elevado
valor que, al mismo tiempo, son propicias para el razonamiento judicial, pero poco
ayudan en el esclarecimiento de los hechos.

3.3 Por eso llega el principio de colaboración como un instituto capaz para darle
a la etapa probatoria del proceso de familia un procedimiento adecuado con la tutela
judicial efectiva.

251
Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones
y Costas), Serie C, N° 100, párr. 68.
 Adviértase que, de ser mantenido el principio dispositivo clásico (por el cual el
juez llega únicamente al conocimiento de los hechos y las pruebas ofrecidas por las partes,
y es a ellas a quienes les corresponde el impulso procesal) la potestad judicial quedaría
notablemente reducida; y si a ello se suman las limitaciones que en materia de prueba
existen con el reducto de los hechos conducentes y controvertidos como objeto de la
prueba, pareciera no tener cabida alguna el principio propuesto.

3.4 En este escenario el principio de libertad significaría iiremediablemente que

el juez no podría utilizar sus poderes instructorios, limitando la producción de un medio
de prueba, o rechazándolo por inoficioso, pues de hacerlo, afectaría el mismo principio
de probar con toda amplitud. De aplicar esta línea, sería congruente rechazar el testimonio
de parientes (v.gr. los consanguíneos); o dejar de oír al niño porque es menor de edad; o
eludir las declaraciones de partes porque lo impide también el principio de bilateralidad
acentuado en el derecho de defensa.

Sin embargo, este no es el objetivo del principio de libertad en materia de

conflictos familiares. Aquí el uso va de la mano de otros principios, como la verdad
perseguida como norte del proceso; la lealtad, probidad, buena fe y confianza que las
partes y demás sujetos que intervienen deben asegurar; sin que ninguno pueda usar en su
beneficio los permisos de la norma que evidencian un abuso en el proceso.

Con todo ello, el principio de libertad establece una regla que reafirma la amplitud
probatoria en los procesos de familia. Es decir, que las partes en un proceso de esa
naturaleza, además de tener la libertad de probar cualquier hecho, también podrán ofrecer
y producir toda prueba que crean necesaria para probar las mismas circunstancias.
Inclusive, aquellas que formalmente no son las reguladas por ley, pero que tienen
potencialidad positiva para el descubrimiento.

Figurémonos -dice Arturo Bianchi- […] “el caso en el que una parte ofrece cuatro medios
de pruebas para probar el mismo hecho y el juez le rechaza tres de ellos por superfluos
antes de que el cuarto admitido sea producido. Cuando ese cuarto es producido y la prueba
que de él resulta se adquirió para el proceso y su resultado no arrojó la conclusión que la
oferente buscaba o necesitaba, este se quedó en absoluta orfandad probatoria solo porque
el juez, al momento de expedirse respecto de la prueba en la audiencia preliminar,
consideró que las otras tres oportunamente ofrecidas y dirigidas a probar el mismo hecho,
resultaban sobreabundantes. Pues bien, esa limitación ya no podrá ser admitida en los
tribunales de familia de nuestro país, quedando eventualmente en poder de las partes la
 posibilidad de desistir de aquella prueba que a su criterio resultare superflua y con la
reserva de que el juez, eventualmente, pueda ordenar alguna medida para mejor proveer”.

“Opino incluso que, si bien ahora previsto expresamente para los procesos de familia,
este principio de amplitud de prueba es una garantía para el justiciable que debería ser
instrumentada en todo tipo de proceso, para la plena satisfacción de la tutela judicial
efectiva”252.

4. Principio de flexibilidad

4.1 Esta es una variante del principio de legalidad formal que bien podría quedar
inmerso dentro de lo antes explicado. No obstante, en materia probatoria tiene más
argumentos de aplicación específica en los procesos de familia.

En efecto, de cuanto se trata es de impedir el uso de solemnidades y ritualismos

que encuadran a los medios de prueba dentro de un molde preestablecido, sin darles
posibilidad de realización sin dicho marco de referencia. Un testigo declara lo que sabe y
pasó ante sus sentidos; la parte confiesa o declara; los terceros informan o emiten
dictámenes, y así cada uno tiene su rol operativo.

4.2 Ahora bien, en un litigio familiar anidan otros aspectos a revelar que, de usar
los medios de prueba con el ajuste del rito, podrían quedar inaprovechados. Un testigo
excluido sabe más que el que conoce por referencia o información indirecta; un perito
puede informar más allá de los puntos que se le requieren; un sujeto con intereses directos
puede ser testigo; y así, cada medio de prueba toma una flexibilidad natural que pone la
colaboración no ya como un deber de las partes, sino como una ayuda hacia la búsqueda
de la verdad.

Afirmar que un medio de prueba no es el apto para probar un determinado hecho,

independientemente de las medias verdades que ello puede tener aparejado, puede
conllevar a un injustificado ocultamiento de la realidad de los hechos, pues no se sabe,
hasta que la prueba no se produce, si ella resultó ser la pertinente o no. De ahí que, si en
un proceso de familia, se ofrece un determinado medio de prueba, aun cuando se creyese

252
Bianchi, Arturo, Los principios de oficiosidad y de colaboración probatoria dinámica en los
procesos de familia, ps. 103 y ss. En “Innovaciones del Código Civil y Comercial de la Nación y nuevos
institutos procesales”, editorial Ediar, Buenos Aires, 2018 (AA.VV. – Osvaldo A. Gozaíni [Director]).
que no es el apto para probar lo que se intenta acreditar, deberá existir flexibilidad en su
admisión253.

4.3 En suma, en los procesos de familia anidan tres principios que trabajan en
armonía: la libertad de ofrecimiento y producción de medios probatorios; la amplitud que
se debe asignar a cada uno para conseguir el objetivo de saber la verdad; y la flexibilidad
como mecanismo articulador de estas finalidades.

No hay obligaciones particulares, sino una complementariedad de tareas con

destino verificador, donde la iniciativa probatoria del juez se integra con el mismo
objetivo señalado.

5. Carga de la prueba

5.1 Como se observa de los principios y del mismo desarrollo del procedimiento,
el mecanismo probatorio funciona de manera diferente al que tienen los procesos
ordinarios, lo que no debe llevar a sorpresas pues cuando están en juego derechos tan
relevantes como son los de la familia, la construcción teórica no puede ni debe ser
paralela.

No cambian las garantías que se preservan en la dimensión del debido proceso,

pero cuando una persona llega a la instancia jurisdiccional, es porqué no ha tenido
posibilidades reales de solución extraprocesal; o se encuentra ante supuestos de peligro,
o violencia directa; o hay niños abandonados, todos ellos tienen derechos a ser protegidos
de inmediato, y de trabajar pretensiones y resistencias, dentro de un plano de más
igualdad, en los cuales, mantener la carga de la prueba en cabeza del que afirma puede
condenar la equidad del resultado final.

5.2 Todo el derecho probatorio es desigual apenas se confronta, pero lo diferente

no justifica que se alteren garantías del enjuiciamiento, ni que tolere aplicar razones
argumentadas que no estén respaldadas científicamente.

253
Bianchi, ob. cit., p. 105.
 Lo afirmado ha de ser confirmado, pero en materia familiar la misión no es dar
satisfacciones individuales, aunque las peticiones lo sean. Hay un conglomerado de
hechos y personas que están detrás de la víctima que obliga a tomarlos en cuenta y, en
definitiva, a extraer de estas nuevas reglas y principios, el derecho esencial a saber qué
pasó y con toda la verdad que se pueda verificar.

La carga de la prueba no es un principio que se pueda aplicar en los conflictos de

familia, sencillamente porque fue un instituto pensado para los procesos controversiales
que buscaron un vencedor en esa lucha desigual. El onus probandi sirvió para imponer
un deber justificado por la responsabilidad que tiene el que alega y afirma; la regla fue
que debían confirmarse los hechos afirmados y los que fueran negados dando otras
afirmaciones.

La dificultad probatoria no se tenía en cuenta, sencillamente porque todo estaba

pensando para una lucha entre iguales, lo que era un auténtico espejismo. Este modelo de
construcción teórica alemana y reproducido en toda la legislación americana que siguió
las aguas de la ley de enjuiciamiento civil española de 1855 (ref. 1881), partía del
supuesto que, cada una de las partes tendría que probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Criterio rígido como pocos que no contempla otras circunstancias particulares

que aconsejen la adopción de una solución distinta a la prevista, para atenuar sus efectos.

5.3 Volvamnos una vez más al interrogante primero: Si el derecho a la verdad

permite laborar con el principio de colaboración probatoria, ¿no se establece una
desigualdad en la bilateralidad y la contradicción? ¿Qué ocurre si el código procesal
dispone la regla de la carga objetiva y subjetiva de la prueba, y el derecho internacional
(y aun las normas locales que adhieren a tratados y convenciones, por ejemplo, derechos
del niño) establece en contra de ella? ¿Es el control de convencionalidad que genera los
estándares de prueba una obligación de aplicación inmediata y ejecución indiscutible?

La Corte IDH señala repetidamente, que el estándar en materia de prueba es diferente y

tiene en cuenta el tipo de denuncia que se formula. Por ejemplo, la tortura es diferente a
otros delitos, porque se puede constatar que las víctimas suelen abstenerse, por temor, de
denunciar hechos de tortura o malos tratos, sobre todo si se encuentran detenidas en el
mismo recinto donde estos ocurrieron. Por ello, no resulta razonable exigir que las
víctimas de tortura manifiesten todos los presuntos maltratos que habrían sufrido en cada
 oportunidad que declaran. Lo mismo ocurre en casos de violencia contra la mujer, donde
al tomar conocimiento de los actos alegados, es necesario que se realice inmediatamente
un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado,
en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por
alguien de su confianza si así lo desea. La Corte también recordó que en casos de violencia
sexual la investigación debe intentar evitar en lo posible la revictimización o
reexperimentación de la profunda experiencia traumática a la presunta víctima, y
consideró que el peritaje ginecológico y anal debe ser realizado con el consentimiento
previo e informado de la presunta víctima, de preferencia, durante las primeras setenta y
dos horas a partir del hecho denunciado. También fue señalada como una garantía para el
acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual, que se impusiera una regla
especial para la valoración de la prueba, que evite afirmaciones, insinuaciones y alusiones
estereotipadas.

Los problemas de objetivos, fuentes, medios, carga y valoración de la prueba,

estrechan el marco de referencia cuando se lo observa desde el derecho probatorio. Si,
por ejemplo, el estándar que se aplica en el sistema interamericano para la investigación
preparatoria debiera utilizar la presunción de inocencia como garantía propia del proceso
penal, y no fuera descubierto el cuerpo del delito, no sería posible condenar las
violaciones por hechos tan trascendentes como la desaparición forzada de personas. Por
eso es que se afirma que el modelo no es un proceso teórico, sino un procedimiento sui
generis con estándares especiales.

Es una confrontación que no quiere señalar incertidumbres sobre el valor del

estándar como regla para el derecho interno, pues la intención es demostrar que, en el
derecho a la verdad, los objetivos no son los que quieran las partes, sino los que mejor
tutele y proteja a la familia. Claro está así que, quien sea deberá ser condenado, si
correspondiese, siempre tras la celebración de un juicio público, en el que se practiquen
con todas las garantías las pruebas de cargo, y se determine sin riesgos de duda o
incertidumbre, que los hechos ocurrieron como la demanda los expone.

Similar encuadre puede tener un eventual caso de violencia familiar sin denuncia
donde los progenitores debaten sobre la responsabilidad parental ¿podría el equipo
multidisciplinario no referir este hecho por estar fuera de la materia a probar?
 5.4 Estas son las variables de los principios tradicionales que, usando el mismo
calificativo (dispositivo, oficiosidad, etc.) trabajan de manera diferente, y bajo el
principio general de proteger a la familia.

En consecuencia, los cambios que se pueden encontrar en la actividad probatoria

provienen de los objetivos que se buscan como un ideal estandarizado: el derecho a la
verdad. Para no sumar argumentos remitimos a las conclusiones de dicho capítulo.

En este corresponde resolver si el deber de investigar es un estándar impuesto

como regla para el juicio familiar y, en este aspecto, creemos que se deben hacer
precisiones.

La orientación general que se establece no significa ni debe llevar a confundir los

principios con las reglas comunes del proceso contradictorio. En el plano de las ideas, la
pretensión es bosquejar una plataforma común de ambiciones, en las que básicamente, se
potencia el sentido de los deberes antes que los derechos.

En otros términos, no se desconoce el valor que tiene para el derecho de defensa

en juicio, ampararse en la cómoda posición de obligar a la prueba a una sola de las partes.
Pero afirmar esto como consigna, supone tanto como ratificar que la carga probatoria es
también un límite para encontrar la verdad, y que al proceso no le interesa descubrirla.

Además, como la actividad probatoria exige resultados, dejar que el esfuerzo sea
llevado por uno solo, no es equilibrar la balanza porque ésta tiene con el onus probandi
un contrapeso considerable. En consecuencia, el conocimiento judicial tiene que trabajar
sobre hechos afirmados que sean veraces; con ellos se podrá llegar a la certidumbre
necesaria para resolver el conflicto, más allá de toda duda razonable.
 CAPÍTULO XV

EL PLAZO RAZONABLE

1. Nociones generales

1.1 Establecer en el proceso de familia la garantías al “plazo razonable” supone

consagrar una exigencia destinada a trascender el simple espacio del cómputo del tiempo
que insume un litigio judicial. El Estado tiene la obligación de suministrar recursos
humanos y económicos para que pueda cumplirse adecuadamente la finalidad tuitiva y
protectora del derecho de familia; los jueces velarán por el avance de los procedimientos,
y las partes estarán obligadas a debatir con lealtad y buena fe.

El potencial en el verbo se aplica porque aun no está consolidado el plazo

razonable como una parte vital y necesaria; quizás porque se mantiene alguna
incertidumbre para el concepto que, como tal, encuentra lecturas contradictorias.

En verdad esto es propio cada vez que se realizan tares de interpretación. Las
opiniones tienen sentidos y objetivos, como sensaciones e influencias que afectan los
criterios a seguir. Por ejemplo, para un sector de la ciencia procesal el proceso no tiene
necesidad de tiempos porque la satisfacción de los litigantes no proviene de la rapidez
que tenga el sistema donde ventilar las controversias. En consecuencia, son las partes
quienes disponen de los tiempos del proceso, porque solo a ellas les interesa la
oportunidad para que el Juez resuelva con carácter definitivo.

En cambio, otros han instalado el derecho a la celeridad del proceso jurisdiccional

entre los terrenos abonados por la evolución de los derechos humanos, y en esa categoría,
se convierte en un derecho fundamental que supone dos obligaciones inmediatas: a)
reconocer el carácter de garantía procesal interna para asegurar un proceso rápido, eficaz
y expedito, y b) admitir que se tiene un compromiso internacional al haber incorporado
los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos que, expresamente, contienen este
derecho fundamental.

1.2 En esta línea, el voto razonado de Sergio García Ramírez en el caso “de las
Masacres de Ituango” (29 de Junio de 2006), es claro al admitir que el plazo razonable
es un concepto indispensable y arraigado en las condiciones del debido proceso. Es cierto
que no es una fórmula matemática universal y constante que se confronta con las
condiciones de tiempo en las que se encuentra el inculpado sujeto a proceso.

En estos casos –dice el ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Huimanos.

[…] “valoramos la racionalidad del tiempo transcurrido entre el principio y el final del
procedimiento del que derivan restricciones a derechos o que desembocará, en el otro
extremo, en goce y ejercicio efectivos de éstos. En esta circunstancia adoptamos, para
guiar nuestra apreciación -puesto que no existen, ni podrían existir, ya lo dije, reglas
cuantitativas únicas, aplicables a todos los supuestos-, determinados elementos tomados
de la experiencia judicial, a los que se ha referido la jurisprudencia europea: complejidad
del caso, conducta de las partes, comportamiento de las autoridades, puntos, todos ellos,
sujetos a consideración casuística en función de su razonabilidad y pertinencia. Estos
criterios se ven naturalmente influidos por las circunstancias en las que cada caso se
desenvuelve […]. He sugerido agregar un dato a la estimación acerca del plazo razonable:
la mayor o menor <afectación actual que el procedimiento implica para los derechos y
deberes -es decir, la situación jurídica- del individuo>, como manifesté en mi Voto
razonado sobre el Caso López Alvarez vs. Honduras, con sentencia del 1 de febrero del
2006. Estimo procedente asociar este elemento a los otros que generalmente
consideramos. En la materia que ahora interesa, es preciso estimar la razonabilidad de un
plazo también -pero no exclusivamente- desde la perspectiva del gravamen -desde leve
hasta insoportable- que el paso del tiempo impone al sujeto que aguarda la solución al
conflicto que le atañe”.

“En fin de cuentas, la razonabilidad del plazo para proveer justicia debe analizarse con
referencia al fin que se procura alcanzar y a la mejor manera de obtenerlo, considerando
los diversos extremos que implica la administración de justicia en todos los aspectos que
debe abarcar a fin de alcanzar la plenitud posible y deseable: declaración, previo
esclarecimiento de los hechos; disposición de reparaciones adecuadas en función de las
violaciones cometidas y cumplimiento de las decisiones adoptadas, a este fin, por los
órganos competentes”.

Obviamente, este emplazamiento conduce a evidenciar responsabilidades por la

demora inusual, de manera tal que el derecho a evitar un proceso con dilaciones indebidas,
supone también encontrar responsables que indemnicen al perjudicado por la rémora
judicial254.

254
Sostiene Cançado Trindade que, toda la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos
ha desarrollado, de forma convergente, a lo largo de las últimas décadas, una interpretación dinámica o
evolutiva de los tratados de protección de los derechos del ser humano. Esto no hubiera sido posible si
la ciencia jurídica contemporánea no se hubiera liberado de las amarras del positivismo jurídico. Este
último, en su hermetismo, se mostraba indiferente a otras áreas del conocimiento humano, y, de cierto
 1.3 Ahora bien, si el plazo razonable se instala como auténtica garantía, y proyecta
desde allí deberes y obligaciones con derechos de reparación cuando la demora sucede,
será necesario confrontar de qué manera se ocupan las instituciones del proceso de familia
en la reglamentación del tiempo en el proceso.

En este aspecto rige el principio de economía, pensando deberes, cargas y

obligaciones de las partes a cumplir bajo ciertas formalidades (principio de legalidad
instrumental), y en plazos y términos poco flexibles (generalmente, perentorios y fatales)
que urgen las actuaciones procesales en períodos que raras veces se consiguen.

Vale decir, que el desatino entre la norma y la realidad es evidente, al punto de

convertir en letra muerta buena parte de las disposiciones adjetivas vinculadas. Por eso,
la moderna orientación doctrinaria apunta que, un plazo procesal, independientemente del
número de unidades temporales que reúna, debe ser flexible, objetivo y razonable, y,
además, responder a un criterio uniforme de asignación; de tal manera que cuando se
susciten controversias respecto de la duración adecuada de una concreta actuación
procesal, el Juez pueda recurrir a una regla general que permita superar formalismos
innecesarios.

Por ello -dice Riba Trepat- si decimos que un proceso constituye una sucesión de actos a
través de los que se verifica la interacción entre la acción y la jurisdicción; la duración de
un juicio no es otra cosa que la duración del conjunto de sus actuaciones, y, en

modo, también al tiempo existencial, de los seres humanos: para el positivismo jurídico, aprisionado en
sus propios formalismos e indiferente a la búsqueda de la realización del Derecho, el tiempo se reducía
a un factor externo (los plazos, con sus consecuencias jurídicas) en el marco del cual había que aplicarse
la ley, el derecho positivo (Voto concurrente en la Opinión Consultiva 16/99 del 1 de octubre de 1999
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
La corriente positivista-voluntarista, con su obsesión con la autonomía de la voluntad de los Estados, al
buscar cristalizar las normas de ésta emanadas en un determinado momento histórico, llegó al extremo
de concebir el derecho (Positivo) independientemente del tiempo: de ahí su manifiesta incapacidad de
acompañar los constantes cambios de las estructuras sociales (en los planos tanto interno como
internacional), por no haber previsto los nuevos supuestos de hecho, no pudiendo, por lo tanto, dar
respuesta a ellos; de ahí su incapacidad de explicar la formación histórica de las reglas consuetudinarias
del derecho internacional. La propia emergencia y consolidación del corpus juris del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos se debe a la reacción de la conciencia jurídica universal ante
los recurrentes abusos cometidos contra los seres humanos, frecuentemente convalidados por la ley
positiva: con esto, el Derecho vino al encuentro del ser humano, destinatario último de sus normas de
protección.
En el plano del derecho procesal el mismo fenómeno ocurre con la evolución en el tiempo del propio
concepto de debido proceso legal. El aporte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es
aquí innegable, como lo revela la rica jurisprudencia de la Corte y Comisión Europea de Derechos
Humanos bajo el artículo 6.(1) de la Convención Europea de Derechos Humanos.
 consecuencia, la razonabilidad temporal del proceso se construye también mediante el
establecimiento de plazos razonables255.

1.4 Descartando la primera doctrina que se desentiende del tiempo en el proceso,

las corrientes que advierten la condición de resolver con certeza y rapidez, no
compatibilizan las formas y procedimientos para lograrlo, quizás porque, en definitiva, el
tiempo necesario no coincide con el tiempo justo, y aun logrando celeridad y hasta
urgencia, la justicia del caso puede quedar postergada.

En suma, un proceso desenvuelto en los límites de un período razonable depende

de numerosas contingencias, donde anidan múltiples proyecciones que impiden definir
un tiempo para todos como si esta fuera la mejor solución. Por eso, es preferible aplicar
en la idea una variable íntimamente relacionada, como son las dilaciones indebidas, de
modo tal que el proceso pueda evitarlas para llegar con cierto éxito a dicha necesidad de
eficacia temporal.

2. Los tiempos del proceso

2.1 El tiempo y el proceso pueden abordarse desde dos vertientes. La primera,

parte desde los principios procesales que organizan el desarrollo del procedimiento. El
siguiente, enmarca la cuestión en la perspectiva de la realidad, es decir, midiendo en
términos de lentitud o celeridad la eficacia que del servicio judicial se transmite.

La unión de ambos frentes se da con los sujetos del proceso, que en materia penal
asume una connotación diferente por el derecho a la libertad y el derecho a la verdad y
justicia que la víctima reclama. El proceso civil patrimonial cree en la disponibilidad de
las partes para seguir en la relacipn jurídica procesal comoi si fuera el proceso un contrato
o un ciasi contrato, donde la negociación tiene primacía; los procesos sociales trabajan
con la urgencia implícita, donde es diferente el tiempo para resolver el valor
indemnizatoria de la reparación por un accidente laboral, respecto a otro donde se debe
satisfacer rápidamente el despido mal dispuesto (arbitrario).

255
Riba Trepat, Cristina, La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas. Bosch,
Barcelona, 1997, ps. 256 y ss.
 En lo familiar, lo específico es dar respuestas oportunas, que van de la mano con
la naturaleza del conflicto. Por eso, suele haber tiempos máximos para resolver una
adopción; urgencias propias en casos de abandono de niños o violencia familiar, y en
general, todo tiene tiempos más demandantes que los que necesita la justicia dirimente.

2.2 Lo cierto es que las reglas del procedimiento le imponen a todos los sujetos
un mecanismo de actuación que, comparadas con el tiempo aplicado para alcanzar
conclusiones necesarias para dictar la sentencia, pueden ser auténticas frustraciones de la
garantía que se quiere implementar.

Si, por ejemplo, una variable para reconocer cuando hay violación del plazo
razonable, se mide con la satisfacción oportuna de los legítimos intereses, será evidente
la confrontación entre uno y otro sujeto. La tensión entre libertad y seguridad aparece de
inmediato, y en este orden el diseño de los procedimientos tiene mucho que ver.

En el recordado caso de las “Masacres de Ituango”, el maestro García Ramírez advirtió

este problema y sostuvo que […] “es preciso acotar los extremos dentro de los que corre
un plazo, es decir, el tiempo para la solución de asunto sometido a determinadas
autoridades: el momento en que comienza y el instante en que concluye, aunque estas
definiciones se hagan en términos aproximados y sin perder jamás de vista las
circunstancias de cada caso, que dominan las soluciones correspondientes. En este orden
reviste gran importancia el régimen procesal prevaleciente, que no es un dato neutro, sino
un fenómeno presionante o condicionante”.

“Bajo algunos regímenes de enjuiciamiento, las investigaciones se sustraen a la autoridad

judicial y pueden prolongarse apreciablemente mientras el indagador satisface los
requerimientos legales para someter el punto al órgano jurisdiccional. En otros, la
investigación y el enjuiciamiento corren por diversas etapas, cada una de las cuales posee
rasgos e implicaciones característicos, y quedan en manos de distintas autoridades.
También puede ocurrir que sea el propio juzgador quien lleve adelante la investigación,
a reserva de remitir sus resultados al Ministerio Público o a un juez de diversa
competencia para la prosecución, en su caso, del juzgamiento. Todo esto incide en los
tiempos de sujeción del individuo a la autoridad que conoce -lato sensu- su caso, y por lo
tanto en los tiempos de definición de derechos y deberes, que es lo que en definitiva
interesa y afecta al individuo, más allá de los tecnicismos procesales”.

Veamos entonces, esta primera etapa del estudio, para observar de qué manera ha
propiciado el derecho procesal de familia resolver la continuidad del trámite y la rapidez
dispuesta, sin que el principio lleve a creer que la sentencia supone la línea de llegada
para un conflicto donde lo importante es llegar antes que otro. En realidad la pretensión
es que la última decisión se obtenga en un tiempo acorde con la mutua satisfacción de los
intereses contrapuestos.

2.3 Antes se creyó que la rapidez del proceso se fundamentaba en el principio de

economía procesal256, cuando en realidad, hay una nueva fuerza que empuja a tener al
plazo razonable como uno de los baluartes del debido proceso.

Celeridad y concentración se integran para dar unidad e inteligencia al principio;

pero también ambos reciben la influencia de otros presupuestos o reglas notables que
inciden para la buena marcha del litigio, relacionándose entonces, el principio de
eventualidad, de saneamiento y otros que se anexan en etapas específicas del trámite
(v.gr.: adquisición, preclusión, entre otros), tal como se explicó en capítulos precedentes.

Algunos autores consideran que no es correcto tomar del principio de economía

procesal el objetivo de la rapidez, porque ello depende de otro principio que es el de
celeridad; de todos modos, si el fin es lograr un proceso ágil, rápido y efectivo, en el
menor tiempo, habrá que poner el acento en las características que se persiguen conseguir,
sean éstas acentuadas en la conducta que de las partes se espera, o en la simplificación de
la estructura del procedimiento.

256
Suele decirse -dice Cipriani- que el gran mérito de Klein fue aquel de individualizar el aspecto
sociológico–económico del instituto del proceso (...). La disciplina del proceso austríaco fue la primera
entre aquellas relativas a los ordenamientos procesales modernos en basarse efectivamente en el hecho
de que el proceso es un fenómeno social de masas y que debe ser reglamentado como un instituto de
bienestar. Queriendo examinar de cerca el pensamiento y el proceso de Klein debe decirse que éstos
están basados en dos grandes postulados que refleja el pensamiento de Sprung: a) las controversias entre
los particulares son "males sociales" (soziale Übel) relacionados con pérdida de tiempo, dispendio de
dinero, indisponibilidad infructuosa de bienes patrimoniales, fomento del odio y de ira entre las partes
litigantes y de otras pasiones fatales para la convivencia de la sociedad; b) el proceso, en la medida en
que bloquea los bienes en espera de la decisión, incide en la economía nacional, en cuanto que toda
causa altera la pacífica colaboración, rompe ordenados nexos económicos, bloquea valores y los distrae
de la ordinaria circulación. La sociedad tiene, de todos modos, un gran interés en sanar lo más
rápidamente posible tales heridas sobre su propio cuerpo. De estos postulados el gran procesalista y
guardasellos austríaco extraía con toda coherencia algunos corolarios: el interés del legislador a que
aquellos "males sociales" que son los procesos tengan una definición rápida, poco costosa y simple,
posiblemente en una única audiencia; la necesidad de que el legislador no admita que el poder de
conducir el proceso sea dejado en las manos de las partes privadas; y la exigencia, en fin, de que el
proceso sea oral y que el Estado, a través del juez, asuma desde el principio la responsabilidad del
funcionamiento del proceso y que vele por una individualización rápida de la verdad, exenta de
complicaciones. Compendiando el pensamiento de Klein, dice Baur (Potere giudiziale e formalismo del
diritto processuale, en Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile 1965, pág. 1689): «el proceso
será racional y conforme al concepto moderno de Estado sólo si la defensa del derecho consistirá
efectivamente en la concesión de la asistencia del Estado, no sólo con la sentencia, sino desde la primera
fase del proceso» (Cipriani, ob. cit., ps. 66 y ss.).
 Por tanto, la economía de esfuerzos (primer aspecto del principio) acierta para
definir algunas condiciones, mientras que la celeridad será una consecuencia del empeño
propuesto para dar eficacia al proceso. A su vez, esa celeridad se apoya en otras pautas
previstas para diseñar un trámite determinado, sin perjuicio de las que se dirigen a quienes
litigan ante la jurisdicción.

2.4 Con otra visión, se señala que la función social del proceso consiste en la
satisfacción de pretensiones, desplazando el prius de la resolución justa de los conflictos
intersubjetivos.

De este modo, la actividad jurisdiccional se establece como una obligación de

hacer constante, que evite los tiempos muertos del proceso, y con el fin de lograr la
máxima cobertura asistencial en el menor tiempo posible. Esta imagen acotada se instala
en los intereses a tutelar y en la persona que reclama la intervención del Estado a través
del proceso jurisdiccional.

No obstante, el proceso como garantía constituida en las normas fundacionales de

la organización jurídica, no puede transportar al justiciable las penurias del sistema
político económico ante una situación financiera angustiosa; porque al Estado le
corresponde ofrecer una vía rápida y expedita para concretar la tutela judicial sin que la
misma se coarte o convierta en una utopía por cuestiones de diversa restricción.

Es decir, ni el acceso a la justicia ni el desarrollo de los procedimientos puede

tener vinculación con la economía, porque el proceso es una garantía para el hombre; a
él se debe la formación lógica de esta vía de pacificación que reconoce en los jueces una
especie de representantes sociales que tienen el poder-deber de resolver los conflictos por
la delegación obtenida a través de la confianza en ellos depositada cuando la sociedad se
organizó para vivir en comunión.

En nuestro concepto, desligados de afanes economicistas que ven al proceso como

un medio de inversión a riesgo donde las ventajas que otorga la presunción de obrar a
derecho puede generar un cierto índice de seguridad que se desvirtúa por el costo
adicional no previsto (honorarios regulados, honorarios de peritos, tasas posteriores del
trámite, etc.), creemos que el tema merece abordarse desde otra perspectiva.

La situación se puede observar como un problema de pérdida constante de interés

(espiritual y económico) para solucionar la controversia, cuanto mayor sea el tiempo que
insuma el trámite para llegar a la sentencia. Es evidente que el costo que tiene el actor
difiere del que asume el demandado, como también lo es que ambos pierden, cuanto más
distante se vea el horizonte de la solución definitiva.

Por ello, ninguna regla puede resolver el problema de la celeridad sino se adecua a la
realidad que lo trasciende, para comprender que cuanto más presupuestos se pongan para
la rapidez procesal más lentas serán las respuestas del sistema, porque como ha dicho el
Comité de Ministros del Consejo de Europa: para preservar las garantías de todos los
justiciables, contenidas en las reglas tradicionales del procedimiento, y la cualidad de la
justicia exigida en una sociedad democrática, convendría que el procedimiento civil
fuera más simple, más flexible y más breve […]257.

Este es un mensaje implícito para medir la garantía del plazo razonable. La

defensa en juicio, así como incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido
dentro de un plazo razonable, pues la dilación injustificada de la solución de los litigios
implica que los derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicación con
grave e irreparable perjuicio de quienes lo invocan, exige que frente a medida de lo
posible, las consecuencias que puede generar la razonable espera de una decisión
definitiva una intensa verosimilitud en el derecho y un claro peligro en la demora, se
consagre dicha garantía constitucional adoptándose las decisiones jurisdiccionales
previas y provisionales que atemperen o impidan, en la medida de lo posible, las
consecuencias que puede generar la razonable espera de una decisión definitiva.

3. Los plazos y términos

3.1 Los plazos procesales se estudian desde ópticas distintas, permitiendo alcanzar
conclusiones igualmente diferentes conforme el ángulo de observación analizado.

257
En el plano del derecho internacional -donde se pasó a estudiar los distintos aspectos del derecho
intertemporal- del mismo modo, se tornó evidente la relación entre el contenido y la eficacia de sus
normas y las transformaciones sociales ocasionadas en los nuevos tiempos. Un locus classicus al
respecto reside en un célebre obiter dictum de la Corte Internacional de Justicia, en su Opinión
Consultiva sobre Namibia de 1971, en que afirmó que el sistema de los mandatos (territorios bajo
mandato), y en particular los conceptos incorporados en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de
Naciones, "no eran estáticos sino por definición evolutivos". Y acrecentó que su interpretación de la
materia no podría dejar de tomar en cuenta las transformaciones ocurridas a lo largo de los cincuenta
años siguientes, y la considerable evolución del corpus juris gentium en el tiempo: "un instrumento
internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del sistema jurídico vigente en el momento
de la interpretación" (Voto concurrente del Dr. Cançado Trindade, en Opinión Consultiva 16/99 del 1
de octubre de 1999).
 Una de estas variables consiste en dividir los plazos en propios e impropios. Los
primeros, se dirigen al interesado que plantea pretensiones ante la jurisdicción, a quien se
lo somete a exigencias de tiempo, espacio y forma que se amparan bajo el principio de
legalidad instrumental.

Los llamados plazos impropios son aquéllos destinados al órgano judicial que
interviene resolviendo la controversia. Estos tiempos no tienen control de las partes, ni
determinan consecuencias graves (como sí ocurre con los plazos propios) porque la mayor
sanción que reciben son disciplinarias o económicas.

De este modo, los períodos que transita la actuación judicial se convierten en una
herramienta propia del doble discurso que tiene el principio de celeridad procesal.
Mientras al abogado se lo sanciona con la pérdida del derecho o la caducidad de la
instancia, al juez simplemente se lo amonesta.

Explica Ramos Méndez que es útil distinguir entre los plazos impropios, que por regla
organizan la actividad jurisdiccional (plazos para notificaciones, señalamientos, dictar las
resoluciones, etc.), de los plazos propios, que regulan la actividad de las partes en el
proceso. La inobservancia de los primeros genera tan solo responsabilidad disciplinaria:
Dicho evento será corregido disciplinariamente según la gravedad del caso, sin perjuicio
del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnización de perjuicios y demás
responsabilidades que procedan258.

3.2 La ambivalencia se refleja en los efectos que tiene el incumplimiento de los

tiempos legalmente previstos. Para las partes los plazos son perentorios y fatales, mientras
que los términos precluyen sin posibilidad de repetición; en cambio, el órgano
jurisdiccional solamente recibe sanciones disciplinarias que se eluden o derivan hacia el
Secretario u otros funcionarios o empleados, siendo el juez únicamente una custodia
formal.

Esta advertencia no es posible para el proceso de familia. Aquí no se habla del

funcionario que interviene sino del órgano jurisdiccional en conjunto. Es el juez, pero
también lo es el equipo multidisciplinario. Todos reciben el deber de actuar oportuna y
rápidamente.

258
Ramos Méndez, Francisco, El Sistema Procesal Español, editorial Bosch, Barcelona, 200, p. 283.
 Por este motivo es que el impulso del proceso le corresponde a cada uno, y el
director que fiscaliza su cumplimiento es el juez, usando el principio de oficiosidad.

En síntesis: plazos y términos constituyen una estructura anquilosada que no

respeta las nuevas consignas fundamentales del derecho a contar un proceso rápido y
expedito, ni tiene presente el mensaje de tratados y convenciones sobre Derechos
Humanos que reclaman un proceso breve, sencillo y eficaz259.

4. Los Tratados y Convenciones Internacionales

4.1 El establecimiento del derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, es

decir, a no postergar sine die la garantía de acceder a los tribunales; y a resolver las
diferencias dentro de un tiempo útil y efectivo, vale decir, conservando el interés en llegar
a una sentencia justa dirimente del conflicto, aparece consagrado en distintos tratados y
convenciones internacionales.

a) La Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre establece

que toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo
debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare
contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente (art. XVIII-Derecho de Justicia).

b) La Declaración Universal de Derechos Humanos, por su parte, contiene

varias disposiciones. Entre ellas se dice que toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo (art. 8); el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado en
nuestro país por la ley 23.313, establece que el país se compromete a garantizar a toda
persona, cuyos derechos o libertades reconocidos por el Pacto, se hubieran violado, un
recurso efectivo, que podrá presentar ante las autoridad competente en condiciones tales
que no se pueda frustrar el derecho que se protege (art. 2. apartado 3, incisos a, b y c).

Asimismo, contiene el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

259
Magníficamente resume Riba Trepat que, el plazo, por sí mismo, no presenta elementos suficientes
como para sustentar una clasificación más allá de consideraciones superficiales, pues lo verdaderamente
significativo es la respuesta del ordenamiento jurídico ante la verificación de una actuación procesal
que carece de regularidad temporal. Otra cosa es que, por ser los actos de parte predominantemente
potestativos, sea la ineficacia la consecuencia propia de la inobservancia de los plazos que les afectan,
de modo que la responsabilidad subjetiva recae fundamentalmente sobre el órgano jurisdiccional, que
es quien tiene que cumplir con la obligación de resolver, y de hacerlo en el tiempo que marca la ley (ob.
cit., p. 258).
 c) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), con el mismo sentido y preocupación dispone en el art. 8º (garantías
judiciales) que: 1)Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulado contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...

Además queda establecido el parámetro del recurso sencillo y rápido como

mecanismo procesal prometido como amparo contra los actos que violen cualquiera de
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o en la Convención (art. 25).

d) La función de garantía que el proceso adopta, se expresa también en la

Convención sobre los derechos del niño, cuyo art. 40 reproduce en parte las condiciones
mínimas establecidas, agregando importantes instituciones como el abogado del niño (art.
37).

4.2 Vinculando normas con derecho judicial no pueden descartarse las opiniones
consultivas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, pues ellas han dejado
bien establecido que la garantía del recurso sencillo y eficaz que todo Estado debe tener
para la protección efectiva de los derechos fundamentales, no basta con encontrarlo
prescrito en una ley formal o en la misma Constitución, sino que sea auténticamente
posible.

En pocas palabras, si los tratados y convenciones internacionales son

complementarios de las garantías y derechos reconocidos en la Norma Fundamental de
un Estado, queda demostrado que todas las garantías enumeradas deben formar parte de
los mínimos requeridos para el debido proceso legal.

4.3 Los tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, sumado a la

interpretación jurisdiccional que de ellos realizan los tribunales supranacionales, además
de la influencia que ejercen los organismos internacionales y la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, todos en conjunto, concitan un llamado a
modificar la tradición conceptual del derecho de defensa, para aumentar la garantía hacia
un calificación más amplia del debido proceso de familia.
 Conseguido, el derecho a tener cumplido el proceso en un plazo razonable se
convierte en una garantía concreta, y en derecho exigible sujeto a reparaciones cuando se
viola el precepto.

Este proceso no ha de ser un simple procedimiento tomado de los ordenamientos

procesales, es preciso reformular el método y la ideología, con el fin de propiciar la
eficacia del servicio jurisdiccional a través de un proceso sin restricciones (legitimación
amplia, prueba conducente y efectiva, sentencia útil y motivada); y de lograr que el
enjuiciamiento llegue en su tiempo, que no es otro que el de los intereses que las partes
persiguen cuando ponen el conflicto en conocimiento de los tribunales. De alguna manera
es una reconversión del derecho subjetivo, que conservando la noción de tutela
perseguida, exige de ahora en más, que la protección (la sentencia) llegue oportunamente;
es decir, cuando se necesita seguridad y certidumbre, sin haber perdido en el recorrido el
interés de los justiciables.

Se propicia trabajar los conceptos en armonía, porque de no hacerlo, cualquier

infracción al tiempo sería una manifestación supuestamente irrazonable, lo que no es
cierto, porque tal derivación supone propiciar una condena al órgano judicial y/o al
Estado, ante la simple infracción formal.

Además, la estructura de los procedimientos y la materia con la que se trabaja, no

se pueden eludir, en la medida que es muy distinta la prioridad que merece una
controversia privada respecto de una crisis constitucional, o un conflicto familiar.

4.4 A pesar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos no ha

aclarado el alcance de la expresión "plazo razonable" existen muchísimos antecedentes
en la jurisprudencia de órganos internacionales de acuerdo con los cuales se ha
considerado, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, los siguientes
criterios: a) la complejidad del litigio; b) la conducta de los demandantes y de las
autoridades judiciales y, c) la forma como se ha tramitado la etapa de instrucción del
proceso.

El punto inicial establece como criterio general, la generación de un derecho

subjetivo a tener sentencia en un plazo razonable; y para ello, todo proceso debe quedar
librado de dilaciones indebidas.
 De esto se desprenden dos conceptos importantes: primero, que no es posible
establecer un criterio in abstracto de este plazo, sino que éste se fijará en cada caso una
vez vistas y valoradas las circunstancias procesales correspondientes. Por tanto, no hay
plazos establecidos en la medida que cada caso tiene independencia en las circunstancias.

En segundo término, la protección judicial que se reconoce, comprende el derecho

a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la posibilidad, pero nunca la
garantía de un resultado favorable. En sí mismo, un resultado negativo emanado de un
juicio justo no constituye una violación de la Convención.

5. Tutela judicial efectiva

5.1 La obligación fundamental de actuar en tiempo y oportunamente, se acentúa

en los procesos de familia, donde está incorporado otro principio trascendente que lo
integra: tutela judicial efectiva.

El resultado de un proceso, sea para otorgar una satisfacción jurídica a las partes,
o para cumplimentar el deber jurisdiccional de resolver los conflictos intersubjetivos,
debe ser pronunciado en un lapso de tiempo compatible con la naturaleza del objeto
litigioso y de las circunstancias que rodean al caso; en caso contrario, la tutela judicial
sería ilusoria, haciendo cierto el aforismo que dice "injusta la sentencia que juzga cuando
ya no debe juzgar".

5.2 En realidad, la conexión trata de establecer un plazo razonable, adecuado a las

circunstancias de cada conflicto, pero siempre asociado al principio de economía procesal
y de eficacia de la institución. Debe quedar en claro que la rapidez no supone establecer
una finitud perentoria, vencida la cual el proceso quedaría anulado. Solamente es un
marco referencial que significa distribuir en cada etapa del procedimiento la mayor parte
de actos de impulso y desarrollo, de modo tal que se permita, en el menor número de
ellos, alcanzar el estado de resolver sin agregar trámites.

La rapidez prevista como destino tiene en cuenta las características del objeto a
resolver; la presencia de partes múltiples; las dificultades de encontrar el juez competente
o la jurisdicción territorial que deba intervenir; la complejidad del asunto; entre muchas
otras variables que obligan a dar pautas, antes que condiciones de tiempo preciso.
 No es posible establecer una regla temporal como se ha establecido en el proceso
penal con el criterio de orientación del plazo de dos años sin resolver la situación procesal
del individuo detenido. Ello así, porque la razonabilidad de un plazo se debe compulsar
en su contexto específico, sin más limitación que el sentido común260.

5.3 La obligación de celeridad se asume como un deber de la jurisdicción y como

una potestad del justiciable, por tanto, asume esa doble configuración de compromiso
judicial por la rapidez y de derecho esencial del hombre.

De esta síntesis se desprende que el "plazo razonable" que se menciona en los

documentos transnacionales incorporados a la legislación interna, puede ser considerado
como un derecho humano o como una obligación internacional, pero aquello que lo
caracteriza es precisamente que se trata de una garantía procesal y, por consiguiente, que
genera una expectativa individual ante la actuación de los poderes públicos, así como los
mecanismos para hacerla efectiva.

Sancionar la demora inusitada no resuelve el problema. Se comprueba con la

ineficacia del articulado procesal en los institutos de la pérdida de jurisdicción y la
sanción por mal desempeño, donde no existe, prácticamente, jurisprudencia señera.

Sin embargo, la violación al plazo razonable que debe tener el proceso judicial,
origina un deber de resarcimiento hacia la parte perjudicada por la rémora
jurisdiccional261.

260
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sigue al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos cuando expresa que, hasta que recaiga sentencia condenatoria, el acusado debe ser
considerado inocente y la finalidad del precepto que otorga derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas es, fundamentalmente, que se conceda la libertad provisional desde que la continuación de la
detención deja de ser razonable. Por ello, esta razonabilidad de la medida, o de un plazo, debe apreciarse
en su circunstancia, toda vez que no existen criterios generales de validez universal.
Según Albanese, la interpretación de la Comisión se refiere al alcance del art. 7 de la Convención
Americana y la afirmación del derecho a la libertad. El principio de legalidad que establece la necesidad
de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un
período de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría
de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a los culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el
tiempo que se utilice para probar la culpabilidad (Albanese, Susana, Garantías Judiciales, Ediar,
Buenos Aires, 2000, p. 145).
261
Pico I Junoy dice que debe diferenciarse la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 de la
Constitución española, respecto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque entre ellas
existe una relación instrumental innegable. Así el Tribunal Constitucional ha destacado que la carta
fundamental (de España) no sólo ha integrado el tiempo como exigencia objetiva de la justicia, sino que
además, ha reconocido como garantía individual el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones
indebidas, autónomo respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, aunque ello no significa negar la
 5.4 La sencillez y la eficacia completan el cuadro del modelo a instrumentar para
un proceso que se adapta a la rapidez exigida al comienzo. El modelo a desarrollar podrá
ser oral o escrito, pero tiene que resultar entendido por quien debe acudir al proceso. La
simplicidad de las formas y la comprensión del método empleado para el debate es el
problema acuciante en la actualidad, por el cual se observa en los trámites y
procedimientos más ficciones que realidades.

Procedimiento sencillo también puede ser aquél que resume las actuaciones
procesales en etapas bien delimitadas en sus posibilidades de tiempo y actuación efectiva.
Sin embargo, conspira contra la sencillez el fatalismo de las formas que han acostumbrado
al litigante a obrar de una determinada manera, sin analizar cuanto tiene el acto de
necesario y fundamentado.

Finalmente la eficacia es un concepto pragmático. Se mide con resultados. Con

esta vara el plazo razonable sería aquél con el que las partes se muestren conformes, pero
es obvio que tal criterio es dubitativo y perverso. La eficacia que referimos se debe valorar
desde una perspectiva constitucional. No hay un proceso debido por sí mismo. La garantía
se le debe a la sociedad y a cada individuo en particular, por eso, el proceso existe con
anterioridad al conflicto, y puesto en marcha, "mide" su eficacia en relación con los
derechos que viene a tutelar.

conexión entre ambos derechos (sentencia del 1º de diciembre de 1994) (Pico I Junoy, Joan, Las
garantías constitucionales del proceso, Bosch, Barcelona, 1997, ps. 118 y ss.)
 CAPÍTULO XVI

LA ESPECIALIZACIÓN DE JUECES Y ABOGADOS

1. La formación profesional

1.1 La especialización del derecho de familia se patentiza a lo largo de todo este

desarrollo. Los principios procesales se ocupan de poner en claro cuál es el rol que ofician
jueces y abogados que trabajan en el fuero o con la materia, renovando sustancialmente
lo aprendido en la universidad.

Apenas es reciente la formación de posgrado, y mucho más cercano es el

desarrollo de especializaciones y maestrías. Los reclamos por una jurisdicción
especializada son constantes, así como lo proponen tratados y convenciones vinculadas
con el derecho de familia
Por ejemplo, el art. 706 del Código Civil y Comercial de Argentina establece como
principios generales de los procesos de familia los siguientes:
El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva,
inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al
expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución
pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con
apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.

La especialización incluye una capacitación permanente considerando que las

familias y las relaciones interpersonales son dinámicas, como también los son los avances
científicos que impactan en el derecho familiar (pruebas biológicas, muerte digna,
técnicas de reproducción humana, las nuevas formas de vinculación, entre otras).
 El magistrado con competencia en materia de familia requiere de vitalidad
intelectual para seguir los cambios, acompañarlos con herramientas e información
suficientes, y además necesita de habilidades para trabajar en equipo262.

En los casos complejos se implica un abordaje sistémico del conflicto; hacia afuera -para
las partes- el juez se comporta como director o gestor de un proceso tendiente a que se
produzca un cambio y el conflicto se desarticule, y hacia adentro -con el equipo
interdisciplinario-, el juez proporciona un objeto común de análisis -el conflict-—, con
evaluación de las aristas que presenta desde cada disciplina.
Las incumbencias profesionales son así puestas en juego para presentar una realidad más
profunda que la que se plantea solo desde el aspecto jurídico, y en base a esos datos -
aportados por la psicología, la psiquiatría, la medicina, el trabajo social, la sociología, la
antropología-, resolverá el juez especializado. Deberá tomar en consideración que, como
en todo conflicto, las partes afectadas son siempre más de dos y en el derecho de familia
es posible que se involucren, directa o tangencialmente, los derechos de las personas
vulnerables263.

Las “100 Reglas de Brasilia” también refieren a la necesidad de adoptar medidas

destinadas a la especialización de los profesionales, operadores y servidores del sistema
judicial para la atención de las personas en condición de vulnerabilidad y la conveniencia
de la atribución de los asuntos a órganos especializados del sistema judicial (Regla 40).

1.2 Es notorio el cambio y el impacto sobre reglas y principios del proceso; todas
tienen una profunda influencia en el quehacer profesional. Algunas provienen de la
interpretación universal, pero otras residen en conflictos normales de cuestiones
procesales, como la competencia, la calidad de parte, el principio de autoridad en el
proceso, la conducta de los profesionales, y tantas más que la simple acumulación de
experiencia no basta ni es suficiente para mantener al tribunal integrado como se
encuentra, sin que sus miembros tengan una capacitación específica.

Observemos, por ejemplo, las reglas tradicionales de asignación o prórroga de

competencia con esquemas diseñados sobre el territorio, el orden secuencial, la materia o
la calidad aforada, para evidenciar de inmediato que, en materias como derechos del niño

262
Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Tomo II, editorial Infojus, Ciudad autónoma de Buenos Aires, 2015 (1ª edición), p. 548.-
263
Herrera – Caramelo – Picasso, ob cit., p. 548.
aparece el “centro de vida” que modifica el sentido vigente del último domicilio (criterio
territorial).

El pensamiento que enrostra esta variable está en la dimensión del acceso a la

justicia, y se hace carne en las "100 Reglas de Brasilia" que refieren a las innovaciones
que requieren especialización de los profesionales, operadores y servidores del sistema
judicial para la atención de las personas en condición de vulnerabilidad y la conveniencia
de la atribución de los asuntos a órganos capacitados del sistema judicial (Regla 40).

1.3 La especialidad, en consecuencia, tambièn alcanza al conocimiento y

aplicación de reglas como la exclusividad de la competencia en materia de familia y la
especialización de los operadores jurídicos. No ofrece duda que tal previsión legal no
obedece sino a la necesidad de contemplar en su trámite un abordaje acorde a las
particularidades propias de los conflictos familiares y de las personas involucradas en
ellos, dada su íntima relación con la afectación y protección de los derechos
fundamentales (vida, identidad, convivencia familiar, autonomía personal,
vulnerabilidad, entre otros).
Los juzgados de familia cumplen una función jurisdiccional diferente y se rigen por
normas de organización y procedimiento especiales, pues ello hace al respeto de sus
caracteres específicos. Se avizora entonces que, por un lado el art. 2336 del Código Civil
y Comercial de Argentina no incorpora dentro de las comprendidas en el fuero de
atracción del sucesorio a las acciones de filiación, ni a ninguna acción de tipo personal,
mientras por otro pone un marcado empeño para que los procesos de familia, dentro de
los que se incluyen al de filiación, tramiten ante jueces especializados. Es importante
mencionar, también, en concordancia con ello, que en función de la importancia que para
la efectivización de los derechos sustanciales tienen los actos concatenados que conducen
al pronunciamiento jurisdiccional, el art. 706 del mismo ordenamiento citado, además de
hacer referencia a la especialidad como principio, sienta otras pautas importantes o
directrices de naturaleza procesal, que orientan al juez con el objetivo de dar cabal
cumplimiento a las garantías constitucionales de los involucrados en los litigios de
familia. Alude así a la tutela judicial efectiva, a la inmediación, a la buena fe y lealtad
procesal, así como también a la oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Se
expone asimismo, que las normas de procedimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el acceso a la justicia, en especial de los más vulnerables y la resolución pacífica
de los conflictos, así como al requerimiento de un juez activo, de procedimientos
elásticos, de cargas probatorias distribuidas y dinámicas, de soluciones autocompuestas,
de la acentuación de los deberes de colaboración de las partes y de la flexibilización de
 la congruencia. En ese sentido cabe poner también de resalto que la tutela judicial efectiva
-directriz reconocida como derecho humano en los arts. 8° y 25 CADH- involucra además
de otros derechos, el indelegable deber de los jueces de remover obstáculos que impidan
el acceso real e igualitario de los ciudadanos a los tribunales y la eficacia de la tarea
jurisdiccional. Por eso se concreta en la garantía de acceso a la justicia y el derecho a una
sentencia eficaz y efectiva, dictada en tiempo útil, cuyos resultados sean concretos y
satisfagan las expectativas sociales. De esta manera la jurisdicción que se despliega en
conflictos que involucran cuestiones de familia se erige en una actividad estatal regida
por la tutela judicial diferenciada, como variante de la tutela judicial efectiva264.

2. La capacitación especializada

2.1 Los problemas derivados de las crisis familiares, tanto de las comunes y
tradicionales, como de las que surgen en los nuevos modelos de familia, no pueden ser
resueltos por profesionales (jueces y abogados) cuyos conocimientos no estén a la altura
de las renovaciones dadas en el derecho familiar.

Excede un problema de responsabilidad profesional, que en su caso, se puede

resolver aplicando el derecho a la reparación por mala praxis. El punto es la idoneidad
para actuar en el fuero, dando lugar a determinados aspectos que se pueden presentar con
ciertas dudas.

Uno de ellos se vincula con la idoneidad adquirida por la trayectoria profesional,

donde un juez o tribunal que trabaja en la disciplina lleva largos años de intervención, y
demuestra un adecuado índice de eficacia en sus sentencias (es decir, que la estadística
de revocación no es significativa). Cuyo paralelo se da con el abogado exitoso que tiene
una hoja de vida igualmente satisfactoria. Ambos tienen experiencia, pero no tienen
capacitación especializada.

Otro relacionado es saber si esa capacitación es profesional y se sostiene en un

programa de créditos que se otorgan tras la celebración de cursos y prácticas (como
sucede para ser mediador o conciliador) organizados por las entidades que los agrupa
profesionalmente; o es una formación universitaria que planifica la especialización como

264
Sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la provincia argentina de Río Negro, de fecha 13 de
noviembre de 2019. Cfr. SAIJ: FA19050128
tienen las curriculas de posgrados (diplomados, maestrías, actualizaciónes, etc.), vale
decir que se debiera acreditar la especialización con un título académico.

Una tercera posición se instala con aquellos que formulan la acreditación experta
con un examen de contenidos celebrado ante un tribunal mixto integrado por jueces,
abogados, académicos y representantes de las agremiaciones que correspondan.

2.2 Ciertamente son planteos que se disponen como programas de acciones a

cumplir. El paradigma ya está en las normas: especialización de los jueces y abogados;
queda ahora en el derecho interno el deber de instrumentar la idoneidad.

En Europa, la necesidad de implementar agrega otra área no señalada:

especialización del fuero de familia. Vale decir, crear una jurisdicción especial como es
la administrativa o la constitucional; con leyes propias; reglas singulares y principios
como los que venimos exponiendo.

Lluch se interroga […]

Entonces, ¿por qué no se comprende y se atiende de inmediato por la autoridad
competente, esta necesidad de tener un fuero propio? ¿Por qué no decidir y resolver
legislativamente la necesidad de que los operadores en materia de crisis familiares deban
ser específicos y especializados? ¿Por qué la sociedad, a pesar del alto índice de
separaciones, divorcios, rupturas en relaciones paternofiliales y parejas de hecho, etc.. no
puede disponer su solución en equipos multidisciplinares especializados que eviten
perjuicios irreparables en el germen de nuestra sociedad : los menores? Resulta
inexplicable, que el derecho básico a la justicia que proclama nuestra Constitución (se
refiere a la española), permita que la falta de especialización, evite normas y protocolos
que homogeinicen criterios en la solución de los conflictos, llevando a las familias a la
inseguridad y falta de certeza del resultado de su crisis, evidenciado con la publicación
de los criterios mas dispares entre las diferentes Juntas sectoriales de Jueces para iguales
materias sobre custodia y visitas de hijos menores, y que a la postre, se han determinado
que ni siquiera son vinculantes para los jueces de la Junta sectorial. Y no se diga que el
problema se resuelve con la creación de Juzgados de Familia, o con la comarcalización
de los juzgados de familia, por más que esto sea un primer e importante paso, sino que se
resuelve con la especialización y formación continua obligatoria, de todos sus operadores
jurídicos: jueces, fiscales, letrados de administración de justicia, abogados, psicólogos,
 trabajadores sociales, etc., que tomando decisiones conjuntas, evite las desigualdades
actuales265.

2.3 Cualquiera sea la respuesta a las iniciativas, se torna evidente que no se puede
silenciar por mucho tiempo más la necesidad de tener un fuero especializado, concursos
de jueces que acrediten idoneidad profesional y capacitación adquirida, donde las
máximas de experiencia sean una distinción, más no un privilegio para la corporación
judicial.

Capacitación, está demás decirlo, que debe proseguir en el tiempo, y renovarse

progresivamente. Todo ello contribuirá al fin, altamente repetido, de lograr una tutela
judicial efectiva.
La especialización no puede esperar más; es una necesidad tanto de los profesionales que
intervienen en estos procedimientos como de la ciudadanía, que sigue siendo sometida a
una discriminación evidente en función de algo tal aleatorio como su lugar de residencia:
los ciudadanos de primera, que tienen acceso a juzgados de familia especializados, con
un fiscal y un Equipo Técnico adscritos, y los de segunda, que tienen acceso a juzgados
de primera instancia, o mixtos según el caso, sin fiscal adscrito y con un Equipo Técnico
que debe dar servicio a multitud de partidos judiciales266.

3. El deber de capacitarse

3.1 Cuando un profesional, jueces o abogados de familia, entienden que se

capacitan bajando información de internet (que tiene la particularidad de leer lo que otros
han sintetizado dando su versión), cometen el grave error de ser autodidactas de la
ignorancia.

Esto no es más que información, en definitiva, una opinión indeleble. No tiene la

empatía que ofrece la educación universitaria, por la que nos inclinamos como opción
propicia. La capacitación no persigue la autoconstrucción del intelecto, ni quiere enseñar
sin debatir fiuerzas y debilidades teóricas y prácticas.

265
Lluch, Xavier Abel, Hacia la imparable especialización del fuero de familia, Confilegal, Noviembre
de 2021 (síntesis del coloquio celebrado los días 3, 4 y 5 de noviembre en la escuela judicial de
Barcelona en conmemoración de los 25 años de la creación del Consejo General del Poder Judicial).
Passim.
266
Sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la provincia argentina de Río Negro, de fecha 13 de
noviembre de 2019. Cfr. SAIJ: FA19050128
 Hoy, bajo el principio respetable de la libertad de enseñar, se promuveve la
sintetización de contenidos; la inclusión de protagonistas que cobran relevancias de
identidad vulnerando la igualdad clásica del proceso; los vulnerables se han vuelto una
especie de privilegiados por la protección judicial, y hay jueces que creen que solo se
puede llegar a cumplir con el deber de proteger, alterando el principio de imparcialidad.

Pues bien, estos desatinos no se aprenden con el oficio ni con el sacrificio, son
especializaciones de un arte que debe obligar a la capacitación continua y aplicada.

3.2 En la organización de la enseñanza del derecho de familia, el primer problema

a dirimir esta en esclarecer la finalidad que se quiere alcanzar; dicho en otros términos:
qué abogados y jueces se anhelan lograr, con qué capacidades y conocimientos y bajo
que planificación curricular. Inmediatamente deben presentarse los contenidos y las
obligaciones académicas del programa y las actividades extracurriculares.

Para ello, puede ocurrir que haya diferencias entre universidades públicas y
privadas. Las primeras, signadas por su forma de gobierno, obtienen autonomía en la
planificación del plan de estudios; su dimensión y tamaño les permite resolver por sí
mismas, aun cuando admiten una política central en cuestiones generales. Las decisiones
tienen igual autonomía sin perjuicio de las ratificaciones que estatutariamente deben
provenir de los Consejos Superiores de la Universidad. En síntesis, las Facultades de
Derecho estatales resuelven en su claustro el estilo y el programa a cumplir.

En cambio las universidades privadas se organizan y planifican con un diseño

institucional que se fundamenta en un estatuto común (igual que las públicas), pero las
unidades académicas no poseen plena autonomía pues la política general se orienta desde
el rectorado; los planes de estudio suelen ser homogéneos en todas las carreras en cuanto
respecta a obligaciones académicas; estas tienen particularidades, pero centralizan
exageradamente cuestiones que debieran tener otros tiempos o decisiones autónomas (por
ejemplo: períodos de exámenes; concursos y promociones de docentes; designación de
profesores, etc.).

También suelen estar centralizadas otras áreas como el departamento de alumnos

y las atenciones que ellos tienen (becas, salud, biblioteca, etc.); el sector o departamento
docente; personal no docente; ingreso de alumnos; etc.). Esta unidad de criterios priva
de flexibilidad la planificación curricular y confunde los objetivos con los planes para
lograrlo (v.gr.: si la Universidad persigue formar estudiantes con un alto perfil práctico
que los prepare para la vida profesional, no necesita que las obligaciones académicas sean
iguales en todas las unidades o departamentos, porqué las vías para llegar al modelo
predispuesto admite varios caminos).

Todo esto se dice por si algún desorientado cree que estamos promoviendo que
sean las universidades las que diseñen la política de formación y capacitación
especializada de los abogados (también los magistrados) de familia.

Esto le corresponde al que diseña y crea la ley; o al Poder Ejecutivo que tiene la
iniciativa legislativa y la promueve desde sus ministerios específicos (en el caso, Justicia).

3.3 En mi país, la enseñanza del derecho se preocupa mayormente por la

acumulación informativa. Como ella es variable y profusa, crece día a día aumentado por
la política de legislar para resolver con leyes y decretos antes que con ideas y proyectos
puestos en práctica. Por ello, una planificación tan exigente como la de pensar que
signfica “jueces y abogados especializados”, necesita constantemente aumentar sus
contenidos, deliberar y reflexionar, dando tiempo para la experiencia.

Los contenidos de la enseñanza observan este fenómeno nuevo pero no le

encuentran más ubicuidad que en un amplio derecho público que aun está sin depurarse.
Con esta lógica de la enseñanza, todo derecho que se interpreta se concreta en una realidad
práctica, circunstancia que demanda a las escuelas de abogacía tener que responder con
esa consigna de adaptación. Las facultades recorren así una orientación estrictamente
profesionalizante; formar al abogado para el litigio que será, en definitiva, el campo de
aplicación de leyes y códigos que ha aprendido.

La información como contenido de la enseñanza jurídica tiene un problema

evidente: adiestra únicamente en la aplicación práctica de un ordenamiento jurídico. La
mirada del universitario queda acotada a su reducto, sólo en él se concentra. El
razonamiento deductivo que aplica se reduce al marco de su contingencia; sus límites son
los de la propia idiosincrasia.

3.4 El campo de la racionalidad intelectual que importa la enseñanza del derecho

sobre contenidos legislativos (de cualquier tipo en cuanto signifiquen organización legal
del Estado y la sociedad), supone saber llevar a la práctica la aplicación de dichos
preceptos.

Esto significa que el objetivo se fija en los problemas del positivismo jurídico,
excluyendo aquellas reglas y presupuestos que no sean derivados de los principios
generales del derecho. Cuanto representa que la enseñanza del derecho con propósitos
prácticos excluirá de su campo las reglas de derecho positivo que no sean aquellas en
vigencia en el Estado nacional en cuestión; las reglas no nacionales no le interesarán.

Con este encuadre, el aprendizaje de la acción sobre los hechos que suceden en
la familia, donde las leyes se aplican sobre presupuestos generales poco adaptados con
las reglas procesales de la teoría general, demuestran que se debe orientar una
capacitación profesionalizante de contenidos prácticos.

Los textos legales no desaparecen, quedan encubiertos en la fundamentación de

las resoluciones. Se los ve recién al final, luego de interpretar el conjunto de hechos y
circunstancias y determinar el sentido jurídico que cabe otorgarles. En la unión de ambas
instancias de la enseñanza: información y práctica, parece resultar un justo medio. De
alguna medida, en la Universidad de Harvard, modelo para unos sobre lo que debe o no
se debe hacer, ocurrieron estos pasajes.

En síntesis, la confrontación entre los dos conceptos sobre la enseñanza del

derecho, como dice Jerome Frank, o se prefiere law in books o law in action, persiste sólo
en apariencias. Porqué en realidad los métodos no son contrapuestos, no están separados
y debieran lograr un equilibrio metodológico.

Este es el equilibrio que pretendemos fomentar desde estas líneas que damos por
terminadas. En el capítulo final se podrá verificar la fundamentación de cada uno de los
principios cuando se afrontan casos de familia y minoridad.
 CAPÍTULO XVII

LOS PRINCIPIOS PUESTOS EN PRÁCTICA

1. Introducción

1.1 Como no hay mejor teoría que aquella que se puede realizar en la práctica,
este capítulo de cierre, ciertamente algo extenso, pero necesario a los fines que nos
proponemos evidenciar, tiene como objetivo mostrar como trabajaría cada uno de los
principios expuestos en un caso donde intervienen progenitores, familiares y menores de
edad.

1.2 Para ello recurriremos a algunos pasajes de la obra escrita, que sin
reproducción fiel, será el recuerdo donde aumentar los motivos para razonar y
comprender el sentido que tienen los principios procesales del proceso de familia.

2. Las medidas de protección especial

2.1 El derecho a ser oído suele confundirse con el derecho de petición de

naturaleza constitucional. La participación que se otorga al menor, lato sensu, no se debe
igualar con la noción de parte; y finalmente esta calidad tampoco puede quedar alojada,
únicamente, en la representación.

Lo dicho necesita de esclarecimientos. Lo primero que surge es que los derechos

de niños, menores y adolescentes, identificados en las leyes como sujetos beneficiarios,
son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

El orden público, en materia de derechos de familia, supera en mucho la antojadiza

doctrina conservadora de la patria potestad, dando cuenta de un nuevo modelo que
necesita de adaptaciones y declaraciones concretas.

En conjunto son más garantías que principios y en armonía propician un mínimo

de obligaciones jurisdiccionales y de otro carácter (legislativas y administrativas) que
tienden a elaborar un sistema destinado al pleno ejercicio de los derechos que se
fomentan.
 2.2 La protección es la base natural que cuenta la familia y sus integrantes; que es
mucho más exigente cuando por circunstancias especiales, la contención y apoyo que se
necesita requiere de coberturas mayores que el Estado debe aportar y el juez no puede
eludir.

Cuando se piensa en una “protección especial”, como la establecida en la

Convención del Niño, el destinatario es el menor de dieciocho (18) años de edad, que por
razones que se deben verificar caso por caso, reciben dichas medidas especiales de
protección para equiparar en el cumplimiento de derechos a todos los niños, además del
ejercicio y cumplimiento de las políticas públicas universales con énfasis en la prevención
y la detección oportuna y precoz.

El artículo 19 de la Convención es conciso al establecer que […]

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Estas medidas tuitivas deben ser definidas según las circunstancias singulares que
se atraviesen, y se ordenan en tres dimensiones de obligados activos para su
diligenciamiento. La familia como centro universal de la educación y desarrollo del niño;
la sociedad en cuanto factor notable y trascendente para ampliar la socialización y cultura;
y el Estado como garante del cumplimiento efectivo.

2.3 Trasciende en este aspecto la Opinión Consultiva requerida a la Corte IDH por
la Comisión, que dio lugar al documento OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002 que en
cuanto interesa destacar sostiene […]

55. Se puede concluir, que en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños,
el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se
discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al
propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende
que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer
diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como
objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla.

[…]

62. La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al
Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece. Sobre este
punto, el artículo 16 del Protocolo de San Salvador manifiesta que [t]odo niño sea cual
fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho
de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias
excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de
su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su
fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.

[…]

78. La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse
con la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de
personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en
este género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o
administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos los elementos necesarios para
salvaguardar el interés superior del niño.

[…]

95. Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a

todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que
estatuye, además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos
administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño.

96. Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las
mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y
se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave
perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las
diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan
en un procedimiento.

97. A este respecto, conviene recordar que la Corte señaló en la Opinión Consultiva
acerca del Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal cuando abordó esta materia desde una perspectiva
general, que [p]ara alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los
factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se
atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición
de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y
deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no
existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes
del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones
de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido
 proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (supra
47).

98. En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son
aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone,
por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas
medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y
garantías.

La larga cita obedece a que pone en el escenario de la discusión si estas medidas

especiales, cuando se trata de llevarlas al proceso, tienen como destino influir en los
procedimientos o cambiar sus presupuestos. Si no lo fuese, es evidente que será menester
profundizar en la naturaleza jurídica que trae el cambio y procurar dar una respuesta a las
diferencias planteadas al comienzo.

¿Oír es una garantía abstracta o requiere de precisiones conceptuales? ¿participar

en el proceso es darle al niño la condición de parte? ¿si es parte, tiene autonomía o es una
suerte de litisconsorte con la familia y/o su representante? En su caso ¿la representación
del menor regulada en los códigos procesales está virtualmente derogada?

3. Intervención y participación

3.1 Para nosotros el impacto que trae en la teoría general del proceso el espectro
amplio de los derechos del niño que se deban actuar en el proceso tiene incidencias
notables que, de no ser razonadas e interpretadas adecuadamente, pueden provocar
desigualdades en el uso y aplicación de los principios y reglas generados.

El derecho a ser oído es un derecho de intervención que reconoce la posibilidad

de expresarse y hacer de sus comentarios un aporte esencial para la protección del interés
que se ventila en juicio. No significa obligación de actuar, ni un emplazamiento para que
lo haga, solo otorga una facultad a ser escuchado.

El concepto de participación pone de relieve que incluir a los niños no debe ser solamente
un acto momentáneo, sino el punto de partida para un intenso intercambio de pareceres
entre niños y adultos sobre la elaboración de políticas, programas y medidas en todos los
contextos pertinentes de la vida de los niños […]. El artículo 12 de la Convención
establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en
cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la
clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia
 escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta. Tal obligación
supone que los Estados partes, con respecto a su respectivo sistema judicial, deben
garantizar directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes para que el niño pueda
disfrutarlo plenamente267.

Este derecho a intervenir, en consecuencia, no es un deber de participación,

aunque la posibilidad de hacerlo efectivo tiene responsabilidades puntuales para evitar
situaciones de indefensión, o que el proceso quede sin el aporte esencial de quien tiene
que expresar sus puntos de vista para orientar la mejor decisión en pos de asegurar el
interés superior que se debe tutelar.

Por eso, tanta importancia como invitar al niño a que se exprese, tiene el de
asegurar de que lo haga con suficiente información y asesoramiento sobre las
consecuencias que contrae, a cuyo fin hay que tener presente que la Convención sobre los
Derechos del Niño establece dos ámbitos de protección: a) de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes en general, y b) el de los niños que han cometido un delito. En este
último campo, los menores no sólo deben recibir las mismas garantías que los adultos,
sino, además, una protección diferenciada.

3.2 Ahora bien, intervenir como hipótesis de cobertura a un requerimiento

convencionalizado que propicia mejorar la protección procesal de niños, menores y
adolescentes, deja mucho que desear si únicamente se lo considera como un llamado de
intervención voluntaria.

La cuestión excede la dogmática para confrontar la realidad del mandato legal que
se muestra todavía incierto y dubitativo en la práctica profesional. Algunas veces se
afirma que […]

La escucha a los niños debe tener sus límites. Así el deber judicial de oírlos se lo puede
tener por debidamente satisfecho cuando ya fue escuchado en una determinada instancia
del proceso; lo que equivale a decir –en principio- no se verifica el compromiso judicial
de audición ante la Alzada en los supuestos en que en primera instancia se cumplió
acabadamente con dicho recaudo268.

267
Comité de Derechos del niño, Observación General N° 12, CRC/C/GC/12, párr. 15.
268
Mizrahi, Mauricio Luis, Intervención del niño en el proceso. El abogado del niño, La Ley, 2011-E,
1195.
 La respuesta sería correcta si la evolución dispuesta en los derechos del menor
fuera pretender que siempre se oyeran sus pareceres, cuando sus intereses familiares,
económicos o de otro tipo pudieran quedar afectados. Pero aun siendo exacto, entendemos
que el derecho a ser oído no es una gracia o permiso para responder a los caprichos de un
menor sin capacidades desarrolladas, ni para condicionar la actitud judicial que interprete
ese derecho como un deber de respuesta positivo. En nuestro parecer el derecho a ser oído
consagra el derecho al efectivo acceso a la justicia, que trasciende el principio impuesto
para que las niñas, niños y adolescentes deban ser oídos y que su opinión sea tenida en
cuenta.

La garantía se debe relacionar con el art. 12.1 de la Convención sobre los

Derechos del Niño (“Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño”), mejor precisado en el art. 27 de la Ley 26.061,
que afinca exclusivamente en las indemnidades judiciales mínimas, donde se cuenta con
el derecho:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña,
niño o adolescente;

b) que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar

a una decisión que lo afecte;

c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y

adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que
lo incluya, y que en caso de carecer de recursos económicos el Estado deba
asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) a participar activamente en todo el procedimiento; y

e) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

Del enclave surge que el sistema permite el “derecho a ser partes”, y a contar con
una representación legal independiente de la que los padres, tutores o curadores (en su
caso) puedan asignarle.
 3.3 De allí que el derecho a intervenir se vuelca en el de participar, cambiando el
derecho a ser oído como simple manifestación del derecho, e hipotéticamente, dejando
sin sentido el efecto del mero llamado a estar y manifestarse, donde el ser escuchado no
influye en las pretensiones, ni afecta el principio dispositivo y de congruencia (de modo
que el proceso continuaría siendo bilateral, contradictorio, basado en la confirmación de
versiones y con una sentencia válida únicamente para quienes sean justas partes del
litigio).

La mudanza trae un derecho nuevo y, de alguna manera, contradictorio con el

sistema procesal que solo ve al proceso como un problema de dos, donde el tercero (niño,
niña y adolescente) tiene obligatoriamente que asociarse a las pretensiones de uno u otro,
sin posibilidades de dar a conocer su propio interés.

Es éste, justamente, el efecto copernicano de la participación procesal, porque

extensivamente puede encontrar apoyo en el artículo 36 que da intervención al interesado
en el proceso, convirtiéndolo en parte y con la posibilidad de aportar prueba que haga a
su derecho de defensa.

Inclusive podría ser más amplio este derecho de actuar, si se toma en

consideración que […]

El Comité del Niño hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al
derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan
por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en
todos los asuntos que lo afectan. A ese respecto, subraya lo siguiente:

En primer lugar, en sus recomendaciones subrayó que el concepto del niño como portador de
derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde las primeras etapas.
Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy
temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente,
la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales
de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura,
mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y
tener preferencias.

En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos

los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de
formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.

En tercer lugar, los Estados partes también tienen la obligación de garantizar la observancia
de este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por
ejemplo, los niños con discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de
 comunicación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones. También debe
hacerse un esfuerzo por reconocer el derecho a la expresión de opiniones para los niños
pertenecientes a minorías, niños indígenas y migrantes y otros niños que no hablen el idioma
mayoritario.

Por último, los Estados partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas
de una práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean
muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales,
violencia u otras formas de maltrato. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas
necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena
protección del niño (269).

3.4 Y como de la intervención se pasa a participar, y en el proceso el protagonismo

es directo o indirecto (partes o terceros, respectivamente), es notorio entonces que la
participación de los menores de edad en el proceso, puede encontrar diversidades etáreas
que solamente se exponen dentro de un amplio criterio como es la “madurez suficiente”.

En efecto, el ejercicio de los derechos por la persona menor de edad se realiza a

través de sus representantes legales; pero si tiene edad y madurez suficiente puede por sí
ejercer algunos actos jurídicos, e inclusive tener asistencia letrada propia cuando está en
conflicto con quienes lo representan por ley.

La base para todos los menores sin diferencia de edad es el derecho a participar
en las decisiones sobre su persona, lo que significa que cuenta con la garantía de ser oído.

Pero la comprensión de los actos que vaya a cumplimentar tienen que ampararse
con el conocimiento efectivo y razonado de los efectos que puedan producir; por eso la
capacidad progresiva hace a la comprensión y no al derecho a ser tenido como parte en
sentido procesal.

28. Es necesario tener "debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño". Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser
evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la
influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula
que no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración
seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio.

269
Comité de Derechos del niño, Observación General N° 12, CRC/C/GC/12, párr. 21.
 29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su edad y
madurez, el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la
trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van
ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la
información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de
apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese
motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.

30. "Madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de

un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad
de cada niño. La madurez es difícil de definir; en el contexto del artículo 12, es la capacidad
de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e
independiente. Los efectos del asunto en el niño también deben tenerse en consideración.
Cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más importante será la
correcta evaluación de la madurez de ese niño270.

3.5 La aptitud para obrar en un proceso tiene como referencia a otro sujeto, que
es con quien se va a constituir la relación jurídica procesal, la que de todos modos, tiene
antecedentes en los hechos que la preceden. El problema aparece cuando el interés
expuesto en la demanda no se postula por quien ha sido el titular de la relación jurídica
sustancial, tal como sucede en los casos de representación, cesión de derechos, sucesión,
etc., posiciones que generan alguna confusión, pero que, a los fines de este estudio, sigue
observando al proceso como una cuestión entre dos.

Los ordenamientos procesales refieren a la legitimación para obrar dando cuenta

de quienes podrán ser sean partes actora o demandada, sin atender otros intereses ni
intervenciones, porque ellos se consideran ajenos a la relación jurídica procesal.

De inmediato surge un interrogante ¿si el proceso debate entre dos partes,

entonces el derecho del niño a ser oído se abastece únicamente con la entrevista ante el
juez, o con la presentación escrita de su abogado?

3.6 El planteo que hacemos se explica parcialmente […]

35. Una vez el niño haya decidido ser escuchado, deberá decidir cómo se lo escuchará:
"directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado". El Comité

270
Comité de Derechos del niño, Observación General N° 12, CRC/C/GC/12, párrafos indicados.
 recomienda que, siempre que sea posible, se brinde al niño la oportunidad de ser
escuchado directamente en todo procedimiento.

36. El representante puede ser uno de los progenitores o ambos, un abogado u otra persona
(por ejemplo, un trabajador social). Sin embargo, hay que recalcar que en muchos casos
(civiles, penales o administrativos) hay riesgo de conflicto de intereses entre el niño y su
representante más obvio (progenitor/es). Si el acto de escuchar al niño se realiza a través
de un representante, es de suma importancia que el representante transmita correctamente
las opiniones del niño al responsable de adoptar decisiones. El método elegido deberá ser
determinado por el niño (o la autoridad competente en caso necesario) conforme a su
situación particular. Los representantes deberán conocer y comprender suficientemente
los distintos aspectos del proceso de adopción de decisiones y tener experiencia en el
trabajo con niños.

37. El representante deberá ser consciente de que representa exclusivamente los intereses
del niño y no los intereses de otras personas (progenitor/es), instituciones u órganos (por
ejemplo, internado, administración o sociedad). Deberán elaborarse códigos de conducta
destinados a los representantes que sean designados para representar las opiniones del
niño271.

El introductorio pone en claro y ratifica que el niño está representado, y que su

derecho a participar debe estar en consonancia con las normas de procedimiento interno,
siempre con la mirada de satisfacer la mejor plenitud de ejercicio de los intereses superior
que se protegen.

El inconveniente aparece en dos espacios relacionados: Por un lado hay incapaces

de ejercicio que, por no tener edad y grado suficiente de madurez, tiene que ser
representado legalmente.

Pero esta capacidad progresiva se condiciona a la fuerza argumental de quien lo

interprete, en razón de que no existen más estándares que la discrecionalidad judicial. Por
eso, el segundo problema surge del hecho que la capacidad procesal difiere de la
capacidad civil, poniendo así en dudas si el alcance del protagonismo es de los derechos
del niño de cualquier edad, y tiene el alcance de ocupar el espacio del proceso donde
pueda tener intereses afectados.

3.7 No parece posible desarmar la estructura garantista del proceso (la máxima
garantía para que los derechos se ejecuten y respeten) con declamaciones de poca realidad

271
Comité de Derechos del niño, Observación General N° 12, CRC/C/GC/12, párrafos indicados.
práctica. Dicho esto en el sentido de considerar que la niña, el niño o el adolescente tienen
derecho a ser atendidos sin precisar criterios de edad cuando se vinculan con el ámbito
estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
Ese derecho incluye la posibilidad de participar y expresar libremente su sentir en los
asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; y que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo..

Se puede agregar en este punto del derecho a ser oído, la participación en el

proceso donde sea convocado de oficio o por las partes, con el fin de ofrecer un
pensamiento razonado sobre derechos o intereses que lo alcanzan, siempre que ellos no
determinen la necesidad de tener una representación legal que posibilite la eficacia real
de su derecho de defensa. Vale decir que, ser oído en esta instancia, supone permitir que
el menor se explaye con una mirada propia sin la influencia de sus padres o de otros
adultos.

Esta atención especial que se recibe es importante para la garantía que se acuerda,
pero no convierte en parte procesal al menor que se expresa.

3.8 Enfocado el problema en la perspectiva de quien deba resolver, las cuestiones

de legitimación persisten con la incertidumbre. Es claro que las normas que rigen los
procedimientos de familia deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia,
especialmente, tratándose de personas en situación de vulnerabilidad.

Los menores son un sector vulnerable, y a ellos se les afianza el derecho a ser
escuchados. El interrogante remanido es si este derecho a expresarse, a intervenir y pedir
protección especial a los intereses que requiere, significa darle condición de parte.

Ratificamos que no es así: el menor de edad no tiene capacidad procesal ni puede

asumir la condición de parte; lo que no significa que pierda el derecho de acceso a la
justicia, sino todo lo contrario.

La invitación a que participe podrá tener múltiples posibilidades: intervención

voluntaria; citación expresa por los sujetos del proceso; llamado de oficio; adhesión
litisconsorcial, etc., solamente que en los tratados internacionales (y en la propia
Convención de los derechos del niño) se disponen tratamientos especiales que no quedan
especificados.
 4. La calidad de parte del menor de edad

4.1 La polaridad que se crea después de la innovación de dar al menor de edad

una suerte de participación activa del proceso sostenida en el derecho a ser oído tiene
opiniones divergentes.

Mientras algunos entienden que la regla siempre será la del menor representado
por sus padres, pero acordando al niño el derecho a ser oído directamente; otros propician
una autonomía mayor, que depende de la edad que se tenga, y de la madurez suficiente
que se exponga.

La madurez suficiente permite avanzar en las etapas de la capacidad, de manera

que –para esta tendencia– el menor de trece (13) años debe actuar con representación
aunque pueda ejercer el derecho a ser oído; el que tiene entre trece (13) y dieciséis (16)
años es adolescente con capacidad plena de participación en el proceso donde se deba
resolver sobre su persona; y el que tiene entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años tiene
derecho de intervención plena y con patrocinio letrado propio.

4.2 Otro sector advierte que la autonomía y capacidad progresiva de los niños y
adolescentes refiere a la ampliación de la capacidad de goce sin alcanzar al ejercicio. La
dirección y orientación apropiada para el mejor desarrollo de los derechos exige que sea
la familia quien explique el alcance del derecho a participar, y en su defecto, la función
jurisdiccional debe cumplir ese rol. Una vez que el niño consiga formarse indudablemente
un juicio propio, podrá expresarse en el proceso y tomar intervención activa.

Pero, el empleo de estos vocablos bienintencionados no debe perder de vista el

efectivo derecho de defensa, pues al no existir un estándar para la “madurez suficiente”,
alojar en la edad la autonomía funcional parece riesgoso.

Con esta mirada las cuestiones se fraccionan entre los problemas de autonomía
individual para el disfrute de derechos que no necesitan para expresarse de un orden
cronológico; respecto de la toma de posición en un proceso donde la calidad de parte solo
la adquiere por medio de la representación legal.
 4.3 En tercería aparecen quienes proponen que sean los jueces y no la ley quien
resuelva las diferencias entre “participar”, “intervenir” o constituirse en “parte”.

Kielmanovich sostiene que […]

“La aplicación de los referidos derechos y garantías no se limita por la ley a aquellos
procesos en los que las niñas, niños y adolescentes sean o vayan a ser partes procesales,
sino que aprehende a todos los que los <afecten>, fórmula de una inocultable amplitud
que la prudencia de nuestros jueces tendrá que delimitar, pues una interpretación
desmesurada podría llevar a sostener que en todo juicio promovido por o contra una
persona que tuviese un hijo, niño en los términos de la Convención (ser humano
concebido de hasta 18 años, art. 1, Convención), éste podría invocarlos y participar
activamente en el mismo, así, v.gr. en el juicio de desalojo seguido contra su padre a
objeto de que éste fuese condenado a restituir al locador el local en el cual aquél explota
un comercio, so color que la resolución del contrato podría importar la merma o ya la
supresión de los ingresos familiares e implicar con ello, una pérdida de los recursos
destinados para su subsistencia, alimentación, esparcimiento, educación, vivienda o
cuidados médicos, situación que en sentido vulgar sin duda que lo <afectaría>" (272).

Lo que esta fuera de discusión es que el menor puede tomar intervención por sí
mismo cuando existan derechos particulares que estén afectados. La representación de
los padres pasa a segundo plano, y obliga en consecuencia, a ver este tema en particular
cuando se trata de elegir al abogado de confianza, a cuyo fin, se considera que la
designación es un acto de naturaleza personalísimo que carece de contenido patrimonial.

4.4 Tanto la Convención de los Derechos del Niño como las leyes locales se han
preocupado por fortalecer los vínculos del niño con la familia, desde la cual se proyecta
una vida plena con capacidades progresivas. Los conflictos que pueda sufrir el menor
puede representarlos por sí mismo con las limitaciones que mantiene cada sistema
procesal y con la prudencia de aplicación que debe obrar el juez de la causa. El piso de
marcha es la defensa en juicio, efectiva y permanente, y al mismo tiempo, sensata y
reflexiva.

272
Kielmanovich, Jorge L., Reflexiones procesales sobre la ley 26.061 (de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,) La Ley, 2005-F, 987.
 Dicho esto en el sentido de no contribuir desde la representación y el patrocinio
con el exacerbamiento de pasiones que, en definitiva, tendrán al menor como única
víctima del desatino. El justo medio es la confianza en los jueces.

5. El caso de los adolescentes

5.1 En los códigos civiles de fuente europea (mayoritariamente influidos por el

Código Civil de Francia) la edad fue determinante para dividir la capacidad de la
incapacidad. Los llamados menores impúberes fueron los que tenían menos de catorce
(14) años, y menores adultos quienes tenían más de esa edad. Estos eran sujetos capaces
con algunas restricciones, y las libertades conferidas estuvieron sujetas a los tiempos y el
pensamiento imperante.

La participación en juicio fue excepcionalmente conferida, en la medida que se

mantuvo presente la idea de tutela y representación de los padres. Después, con el
surgimiento de los derechos del niño, el concepto de participación fue polisémico y derivó
en contraposiciones ideológicas que tuvieron la necesidad de separar al menor de edad en
dos categorías: niños y adolescentes.

5.2 Los sociólogos de la conducta consideran que la participación principal de

niños, niñas y adolescentes implica que puedan expresar libremente opiniones,
pensamientos, sentimientos y necesidades, y que estos puntos de vista deben ser tenidos
en cuenta para influir en las decisiones.

Es una transformación del vínculo parental que lo aísla de las decisiones

familiares para cobrar autonomía y protagonismo. En Argentina, se reglamenta que el
adolescente tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen el estado de salud o provocan un riesgo grave en su
vida o integridad física (art. 26). ¿Cuán amplia es esta competencia?

Seguramente en la dimensión de los actos este protagonismo significa también

asumir responsabilidades. Se trata de aportar y construir conjuntamente en la
composición de la vida, y es en este sentido que la autonomía se considera como punto
de unión, de encuentro, no compatible con ninguna forma de separación o dispersión.
Implica interacción e interrelación con su entorno, con los demás. No es un yo
protagonista, es un nosotros; el protagonismo, para ser tal, tiene que ser fecundo en el
desarrollo del protagonismo de los otros273.

Sin embargo, éstas son decisiones comprometidas con un destino propio, pero con
efectos secundarios que podrían llevar a cuestiones judiciales. ¿Qué sucedería si un
adolescente resuelve tatuar su cuerpo sin el consentimiento de los padres? ¿Es un
tratamiento invasivo? Si lo es, necesitará el consentimiento de los progenitores; y en caso
de divergencia, el eventual perjuicio requerirá la opinión médica respecto de las
consecuencias de haber realizado dicho acto.

5.3 Si la capacidad es la regla y la incapacidad es excepción, no habría problemas

en darle al adolescente aptitud para obrar, e inclusive -como lo hace el Código Argentino
- autorizar que tenga suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente
con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

En la normas que se reproducen el planteo previo se va aclarando […]

Artículo 678 – Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo
adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir
en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del
Ministerio Público.

Artículo 679 – Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a
sus progenitores por sus propios intereses sin autorización judicial, si cuenta con la edad
y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

De los preceptos274 aparece el primer conflicto de aplicación. El artículo 678

implícitamente afirma la posibilidad de que el adolescente pueda promover una acción
civil; derecho que en la norma siguiente extiende al menor de edad si acredita madurez
suficiente. En ambos casos la autonomía progresiva reconocida implica que quien la

273
Save the Children, 2006.
274
No son solamente las normas enunciadas las que permiten independizar de los padres la actuación
procesal […]. El art. 109: Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en
los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes;
si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez
puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial […]. Art. 661: Legitimación. El
progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en
representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c)
subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
ejerce pueda designar el letrado patrocinante y participar del proceso independiente de la
voluntad de sus padres.

En la práctica sucedería que el menor de edad que insinuara por cualquier medio
la intención de demandar, debería sumar a los presupuestos procesales tradicionales los
que corresponden a demostrar:

a) la capacidad de razonar y comprender los motivos que lo llevan a juicio;

b) el conflicto con los progenitores, y

c) la representación letrada.

5.4 Ante ello el juez afronta un aprieto importante. Los presupuestos de entrada al
proceso sostienen que los menores de edad comparecen con la representación de los
padres; pero cuando se trata de cuestiones vinculadas con el cuerpo y la salud, la voluntad
libremente expresada por el niño y con discernimiento suficiente encuentra una aptitud
diferente.

Si el menor tiene más de dieciséis (16) años, es tratado como adulto, y en tal caso,
el problema de legitimación confronta con el presupuesto que exige mayoría de edad para
ser parte en sentido procesal.

Ahora bien, para poder solucionar el trance es recomendable actuar con las reglas
de interpretación que tiene el control de convencionalidad y de constitucionalidad, donde
lo primero será verificar que regulan los tratados y convenciones internacionales
específicos, después analizar la inteligencia aplicada en ellos por la jurisprudencia de la
Corte IDH; continuar con los fallos de los superiores tribunales nacionales, y armonizar
con suficiente margen de apreciación, el resultado efectivo que conduce este
procedimiento en orden a fomentar la protección efectiva de los derechos del menor.

Con este programa se puede visualizar un camino para comprender si el menor de

edad tiene o no legitimación procesal.

El artículo 19 de la Convención Americana impone a los Estados la obligación de

adoptar “medidas de protección” para los niños. Este concepto no se refiere únicamente
a disposiciones judiciales, sino a todo un sistema de fomento y tutela para el desarrollo y
progreso de los derechos de niños y adolescentes.
 El territorio a cubrir excede el campo estricto de los derechos civiles y políticos.
Las acciones que el Estado debe emprender, particularmente a la luz de las normas de la
Convención sobre los Derechos del Niño, abarcan aspectos económicos, sociales y
culturales que forman parte principalmente del derecho a la vida y del derecho a la
integridad personal de niños.

La prevalencia del interés superior a proteger debe ser entendida como la

necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que
obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la
Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe
prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en
consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una
situación vulnerable275.

En el caso “Rosendo Cantú vs. México” se ofrece una guía de las medidas especiales que
debieron prestarse: i) suministrar la información e implementar los procedimientos
adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con
asistencia letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades; ii)
asegurar especialmente en casos en los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos
como abusos sexuales u otras formas de maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza
garantizando su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para
atenderlos y que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio,
hostil, insensible o inadecuado, y iii) procurar que los niños y niñas no sean interrogados
en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la
revictimización o un impacto traumático en el niño276.

La opinión advertida no es tratar al menor como un sujeto con cargas, deberes y

obligaciones, como supone la condición de parte en un proceso. La tendencia es acentuar
la obligación a cargo del Estado de respetar y asegurar los derechos reconocidos a los
niños en otros instrumentos internacionales aplicables.

5.5 Resulta relevante hacer referencia a los artículos 12 y 22 de la Convención

sobre los Derechos del Niño, los cuales reconocen, respectivamente, el derecho de los

275
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia de 16 de noviembre
de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).
276
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Sentencia de 31 de agosto de 2010 (Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).
niños de gozar de la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o
administrativo que los afecte, y su derecho a que los Estados logren que el niño que intente
obtener el estatuto de refugiado, o que sea considerado refugiado de conformidad con el
derecho y los procedimientos internacionales o internos aplicables, reciba la protección y
asistencia necesaria para salvaguardar sus derechos277.

En definitiva se trata de convencionalizar en el derecho interno los cuatro (4)

principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño:

a) el principio de no discriminación;

b) el principio del interés superior de la niña o del niño;

c) el principio de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y

d) el principio de respeto a la opinión de la niña o del niño en todo procedimiento

que lo afecte, de modo que se garantice su participación.

En la Opinión Consultiva 17/2002, se aclara que la mayoría de edad conlleva la

posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de
actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus
derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros
actos de naturaleza personal o patrimonial.

Pero cuidado, no todos poseen capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los
niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela
o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e
inherentes a la persona humana.

277
Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia. Sentencia de 25 de noviembre de 2013
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). En el mismo sentido Caso Bulacio vs.
Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 133; Caso
Molina Theissen vs. Guatemala. Sentencia 3 de julio de 2004 (Reparaciones y Costas), párr. 67; Caso
de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 200525, parr. 152; Caso
de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006, párr. 244; Caso Servellón
García y otros vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006, párr. 113; Caso Familia Barrios
vs. Venezuela. Sentencia de 24 de noviembre de 2011, parr. 55; Caso Fornerón e hija vs. Argentina.
Sentencia de 27 de abril de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 45; Caso Masacres de El Mozote
y lugares aledaños vs. El Salvador. Sentencia de 25 de octubre de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas),
párr. 150; Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013 (Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones), párr. 141; Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia. Sentencia de
25 de noviembre de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 217.
 En suma, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado
por la Corte IDH en otros casos, se entiende por “niño” a toda persona que no ha cumplido
dieciocho (18) años de edad278.

Cuando haya dudas sobre la edad, el Estado, a través de sus autoridades competentes en
la materia, debe realizar de oficio las acciones pertinentes para acreditar fehaciente la
minoría de edad, a través de una evaluación con criterios científicos, teniendo en cuenta
la apariencia física (características somáticas y morfológicas) y la madurez psicológica,
realizada de forma segura, respetuosa y con consideraciones de género e impactos
diferenciados. En caso que no sea posible llegar a una determinación certera de la edad,
se debe otorgar “al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de
que se trate de un menor, se le trate como tal”279.

El efecto procesal se advierte en las diferencias que se admiten entre participar y

ser parte, pues el presupuesto que impone ésta condición, limita el obrar tuitivo que la
Convención y la ley confiere, sin perjuicio de poner en contradicción la finalidad prevista
con los principios del procedimiento.

5.6 Por otra parte, la Corte IDH reitera que los niños y las niñas ejercen sus
derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía
personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en
el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad
y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la
determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del
menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso.

Asimismo, la información que se debe prestar al niño significa ser claros en el

mensaje para que pueda comprender que podrá intervenir en el proceso por sí o con
representantes. Y si tuviera conflictos de intereses con sus progenitores, o los hubiera
entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los
intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho trance.

278
Cfr. Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y
Costas), párr. 133.
279
Comité de Derechos del Niño. Observación General Nº 6.
 Ahora bien, la Corte IDH considera que es preciso evaluar no sólo el requerimiento de
medidas especiales en los términos expuestos anteriormente, sino también ponderar
factores personales, como por ejemplo el hecho de pertenecer a un grupo étnico
minoritario, ser una persona con discapacidad o vivir con el VIH/SIDA, así como las
características particulares de la situación en la que se halla la niña o el niño, tales como
ser víctima de trata, encontrarse separado o no acompañado, para determinar la necesidad
de medidas positivas adicionales y específicas. Por consiguiente, en aplicación del
principio del efecto útil y de las necesidades de protección en casos de personas y grupos
en situación de vulnerabilidad, el tribunal también pondrá especial énfasis en aquellas
condiciones y circunstancias en que las niñas y los niños en el contexto de la migración
pueden encontrarse en una situación de vulnerabilidad adicional que conlleve un riesgo
agravado de vulneración de sus derechos, a fin de que los Estados adopten medidas para
prevenir y revertir este tipo de situaciones en forma prioritaria así como para asegurar que
todas las niñas y los niños, sin excepciones, puedan gozar y ejercer plenamente sus
derechos en condiciones de igualdad280.

Todo conduce a separar la actuación del menor expresada con actos positivos que
se incorporan al proceso como información calificada, de carácter autónomo –no
probatorio–, de aquella que persiga constituirlo en parte con las consecuencias que ello
contrae.

Nuevamente la Opinión Consultiva 17/2002 verifica que la intervención del

menor en el proceso se instala en el terreno del acceso a la justicia para contribuir con
opinión propia a la justa y efectiva satisfacción de los intereses superiores que se
encuentran en juego.

Esto significa que el juez debe informar la actividad de todas las personas que intervienen
en el proceso, quienes han de ejercer sus respectivas encomiendas tomando en
consideración tanto la naturaleza misma de éstas, en general, como el interés superior del
niño ante la familia, la sociedad y el propio Estado, en particular. No basta con disponer
protecciones y garantías judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitación
suficiente sobre lo que supone el interés superior del niño y, consecuentemente, sobre la
protección efectiva de sus derechos281.

Conviene insistir, entonces que si bien los niños cuentan con los mismos derechos
humanos que los adultos durante los procesos, la forma en que ejercen tales derechos
varía en función de su nivel de desarrollo. Por lo tanto, es indispensable reconocer y

280
Corte IDH. Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Sentencia de 19 de mayo de 2014 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
281
Párrafo 79 de la OC – 17/2002.
respetar las diferencias de trato que corresponden a desiguales situaciones entre quienes
participan en un proceso. Lo anterior corresponde al principio de trato diferenciado que,
aplicado en el ámbito penal, implica que distinguir entre niños y adultos, tanto por lo que
respecta a “su desarrollo físico y psicológico, como por sus necesidades emocionales y
educativas”, supone desarrollar un sistema separado de justicia penal juvenil (282).

De todos modos, es un derecho a ser oído sin convertirlo en parte. En todo caso,
la participación activa depende de comprobar si el niño está en condiciones de formarse
un juicio propio de manera razonable e independiente, que signifique para el encargado
de adoptar decisiones sobre sus intereses, una opinión trascendente por el sujeto de que
proviene.

5.7 En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son
aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone,
por las condiciones especiales en las que ellos se encuentran, la adopción de ciertas
medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y
garantías.

No son medidas que alteren los presupuestos procesales de admisión y

pertinencia, sino lecturas flexibles de principios como el dispositivo, de congruencia, de
carga probatoria, economía procesal, preclusión y cosa juzgada, sin perjuicio de otros que
podrían aplicarse en cada caso concreto.

En tal sentido, el artículo 5.5. de la Convención Americana señala que, “cuando

los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante
tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”. Por lo
tanto, conforme al principio de especialización, se requiere el establecimiento de un
sistema de justicia técnico singular en todas las fases del proceso y durante la ejecución
de las medidas o sanciones que, eventualmente, se apliquen a los menores de edad que
hayan cometido delitos y que, conforme a la legislación interna, sean imputables. Ello
involucra tanto a la legislación o marco jurídico como a las instituciones y actores
estatales especializados en justicia penal juvenil.

282
Corte IDH. Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013 (Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones).
 Sin embargo, también implica la aplicación de los derechos y principios jurídicos
especiales que protegen los derechos de los niños imputados de un delito o ya condenados
por el mismo.

Por otro lado, la regla 5.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) establece que “[e]l sistema
de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier
respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las
circunstancias del delincuente y del delito”. Como ya se señaló […], una consecuencia
evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada, especializada y proporcional
las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con la conducta
ilícita, es el establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados para el
conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquéllos. Sobre esta
importante materia se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad requerida para
que una persona sea considerada como niño conforme al criterio predominante en el plano
internacional. Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la
comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, en caso de que no sea
posible evitar la intervención judicial, deberán quedar sujetos, para los fines del
conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos
jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad (283).

La especialidad significa atender situaciones especiales y contingencias

puntuales, como el caso de niños refugiados cuyas protección se debe orientar con
garantías procedimentales específicas y probatorias que permita llegar a decisiones justas,
lo cual requiere de un desarrollo e integración de procedimientos apropiados y seguros
para los niños y un ambiente que le genere confianza en todas las etapas del proceso de
asilo. A la vez, y bajo este mismo principio, si el solicitante principal es excluido de la
condición de refugiado, los familiares tienen el derecho de que sus propias solicitudes
sean evaluadas de forma independiente284.

283
Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013 (Excepciones Preliminares,
Fondo y Reparaciones), párr. 147.
284
Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia. Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 224.