CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA

DE LA REPÚBLICA NULIDAD N.º 921-2019

LIMA SUR

BASES PARA IMPONER LA PENA EN DELITOS

DONDE CONCURRE LA REINCIDENCIA Y LA
TENTATIVA

CONFIGURACIÓN Y DIFERENCIA DEL DOLO

EVENTUAL Y LA CULPA (CONSCIENTE)

Cuando se suscita la reincidencia, los extremos

punitivos varían, resultando el nuevo mínimo el
extremo máximo de la pena abstracta
asignada al delito, y su nuevo máximo los
quantums señalados en el artículo 46-B del
Código Penal. De concurrir la tentativa, como
causa de disminución de la pena, se deberá
determinar dentro del nuevo quantum punitivo
una reducción prudencial, en atención al ilícito
cometido.

Tanto en el dolo eventual como en la culpa

consciente existe representación de resultado
con la diferencia que en esta última se confía
en que no se producirá el resultado, en tanto
que en el dolo eventual se actúa con desprecio
del probable resultado que se asume. En el
presente caso al maniobrar y realizar disparos
con un arma de fuego, es obvio que al
recurrente no le interesó poner en riesgo la vida
de su propio aliado en la acción criminal. Si se
asume la concepción de un dolo
exclusivamente cognitivo o normativo, la
conclusión es exactamente la misma, es decir,
estamos ante una conducta dolosa en la
muerte causada a Salazar Huamán.

Lima, veintiséis de julio de dos mil veintiuno

VISTO: el recurso de nulidad1

interpuesto por la defensa del sentenciado Crhistian García Córdova, contra la
sentencia conformada del cinco de diciembre de dos mil dieciocho2,
expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de
Lima Sur, en el extremo que se le impuso veintinueve años y tres meses de
pena privativa de la libertad, por haber sido hallado responsable a título de
coautor del delito de robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de
Juan Carlos Morón Espinoza; autor del delito de homicidio simple en grado de
tentativa, en agravio de Juan Carlos Morón Espinoza; autor del delito de
homicidio simple, en agravio de Luis Alberto Salazar Huamán; y autor del delito

1 Cfr. folios 1228 a 1232.

2 Cfr. folios 1180 y 1189v.

1
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de tenencia ilegal de armas de fuego, en perjuicio de la sociedad. De

conformidad en parte con lo propuesto por la Fiscalía Suprema en lo Penal.

Intervino como ponente el juez supremo GUERRERO LÓPEZ.

CONSIDERANDO

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Primero. El recurrente solicitó se reexamine la sentencia conformada y se

determine una nueva pena, en consideración que el robo agravado es un
delito pluriofensivo. Se fundamentó en los siguientes términos:

1.1. El Ministerio Público en la acusación procedió a individualizar los delitos

como hechos autónomos, por lo que el recurrente no debió acogerse a la
conclusión anticipada porque ello significaba admitirlos en forma
separada, habiéndolo condenado la Sala Superior por no haberse
cuestionado oportunamente dicha circunstancia en el control de
acusación.

1.2. Se incurrió en vulneración al debido proceso al haberse aplicado el

artículo 50 del Código Penal, concurso real de delitos, puesto que, en los
hechos producidos el veinte de abril de dos mil quince, el objeto principal
fue el robo, resultando herida una persona y fallecida otra, a
consecuencia de la tenaz resistencia, razón por la que no se llegó a
consumar.

1.3. Existe error en la calificación tanto por el Ministerio Público como en la

sentencia al tipificarse homicidio en grado de tentativa, refiriéndose a
supuestas lesiones que no se encuentran descritas en ningún certificado
médico legal, pues no existe, por lo que no se puede determinar si fue
grave o leve, además porque esta se dio en un forcejeo, no existiendo la
voluntad de ocasionar la muerte de la víctima (no tocó ningún órgano vital).

1.4. En cuanto al homicidio simple, de acuerdo a la requisitoria se calificó

como dolo eventual, porque no existió el ánimo doloso de ocasionar la
muerte, es decir falta de intención por lo que correspondía configurarlo

2
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dentro de homicidio culposo cuya pena no sobrepasa los ocho años de

privación de libertad.

1.5. Sobre el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, no se evaluó que

esta no se realizó el mismo día de los hechos anteriores, sino se suscitó el
dieciocho de enero de dos mil dieciséis, señalando la Fiscalía una
prognosis de pena de seis a quince años, sin tener en consideración que el
artículo fue modificado por Decreto Legislativo N.° 1244 en el mes de julio
de dos mil dieciséis, que reduce la penalidad de seis a diez años, por lo
que se debe reducir a límites inferiores del mínimo legal por la conclusión
anticipada.

1.6. La írrita sentencia no se encuentra debidamente motivada, en tanto

indica que el recurrente tiene la condición de reincidente en todos los
delitos por los que se le condenó, cuando se puede apreciar de los
antecedentes que solo tiene una sentencia cumplida por robo con
agravantes; es por ello que en el análisis que hizo la Sala Superior con
respecto a la reincidencia tomó como delitos reincidentes el robo por el
que se le ha condenado, cuando de este delito aún no se ha cumplido su
pena total o parcial, que no se condice con el numeral d) fundamento 13
del Acuerdo Plenario N.° 1-2008, no debiendo haberse sentenciado por
reincidencia.

1.7. La sentencia no se encuentra debidamente motivada, siendo una

garantía de la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto, sin congruencia en la
determinación de la pena, al no considerarse que el delito de robo
agravado es un delito pluriofensivo, porque el móvil fue el robo, ergo, los
demás delitos que se cometieron que fueron individualizados en un solo
acto, debieron considerarse dentro del robo agravado, por lo que la
sentencia conformada fue expedida sin tener congruencia ni logicidad,
habiéndose transgredido en la sentencia el derecho de obtener una
resolución debidamente motivada.

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II. HECHOS

Segundo. Según los términos de la acusación fiscal3 se atribuye a Crhistian

García Córdova:

2.1. El veinte de abril de dos mil quince, a las diecinueve horas

aproximadamente, en el “Spa Luz”, ubicado en el Asentamiento Humano
20 de Octubre, manzana C, lote 01, de la urbanización Pachacámac, en
el distrito de Villa El Salvador, provincia y departamento de Lima, local al
que previamente los procesados Crhistian García Córdova (coautor),
Gabriel Antonio Celadita Zuzunaga, Dani Zela Huamán (cómplices primarios) y
Luis Alberto Salazar Huamán (fallecido) habían concertado robar los bienes
de valor que se hallaban en el interior del señalado local.

Así las cosas, los procesados Crhistian García Córdova, Dani Zela Huamán
y Luis Alberto Salazar Huamán (fallecido) descendieron del vehículo menor
mototaxi NG-94408, que estaba siendo conducido por Gabriel Antonio
Celadita Zuzunaga, dirigiéndose al local comercial “Spa Luz”, procediendo
a ingresar el imputado Crhistian García Córdova provisto de un arma de
fuego, y detrás de este Luis Alberto Salazar Huamán (fallecido) y Dani Zela
Huamán. El imputado García Córdova apunta hacia el agraviado Juan
Carlos Morón Espinoza, quien se encontraba sentado en un sillón
esperando un turno para ser atendido en el spa, diciéndole “¡esto es un
asalto, tírate al suelo c…!”, motivo por el cual el agraviado Morón Espinoza
se aprestó a agacharse a fin de colocarse boca abajo; sin embargo, se
lanzó sobre el imputado García Córdova, produciéndose un forcejeo entre
ambos, logrando la víctima Morón Espinoza empujarlo hacia la salida del
citado local comercial, sin embargo la persona de Luis Alberto Salazar
Huamán (fallecido) tomó de la cintura al agraviado Morón Espinoza
jalándolo hacia el interior del local, situación que fue aprovechada por
García Córdova para golpear dos veces al agraviado con la empuñadura
del arma de fuego que portaba, produciéndole un corte en el cuero
cabelludo a fin de vencer la resistencia al latrocinio (sustento del delito de robo
agravado en grado de tentativa), para inmediatamente el imputado efectuar

3 Cfr. folios 888 a 933.

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dos disparos de arma de fuego dirigidos hacia el cuerpo del agraviado

Morón Espinoza, no logrando impactar ninguno de ellos en la integridad
de la víctima (sustento del delito de homicidio simple en grado de tentativa); sin
embargo, uno de estos proyectiles impactó en el tórax de Luis Alberto
Salazar Huamán, produciéndose una laceración de carótida común
izquierda y yugular interna izquierda (sustento del delito de homicidio simple por
dolo eventual), siendo que el agraviado Morón Espinoza, al no contar con la
resistencia de este último, procedió a forcejear con García Córdova,
logrando sacarlo del spa hacia la calle, continuando el forcejeo hacia una
tranquera metálica de la calle, lugar en el que el imputado efectuó dos
disparos de arma de fuego, impactándole uno de ellos en la pierna
izquierda del agraviado Morón Espinoza, situación que lo hizo caer al suelo,
aprovechando García Córdova y Dani Zelada Huamán para abordar la
mototaxi de placa de rodaje NG-94408, marca Bajaj, modelo Re
Autoriksha Torito 2T, color azul, y darse a la fuga en dicho vehículo menor
conducido por Gabriel Celadita Zuzunaga.

2.2. A mérito de la intervención policial del dieciocho de enero de dos mil

dieciséis, siendo aproximadamente las veintiún horas con cincuenta
minutos, en circunstancias que el personal policial al ser desplazados por
la central del 105 al Asentamiento Humano “Las Brisas” ubicado en la
manzana E lote 2 del distrito de Villa El Salvador – Lima, lugar donde
indicaban que el procesado Crhistian García Córdova portaba un arma
de fuego, amenazando a los moradores, fue intervenido oponiendo tenaz
resistencia logrando ser reducido; siendo que al efectuarse el registro
personal se le halló en su poder, en la parte posterior de su cintura, un
arma de fuego (pistola) marca Baikal con número de serie 117100781
modelo MP-71 con una cacerina abastecida con cuatro cartuchos sin
percutir calibre 9mm, sin contar con la debida autorización por la entidad
pública para ello.

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III. OPINIÓN DE LA FISCALÍA SUPREMA EN LO PENAL

Tercero. Mediante Dictamen N.° 794-2019-MP-FN-1°FSP4, el fiscal de la Primera

Fiscalía Suprema en lo Penal, opinó que se corrija la sentencia impugnada,
debiendo consignarse el nombre del sentenciado como Crhistian García
Córdova en tanto en la sentencia se consignó erróneamente Christian García
Córdova; y se declare no haber nulidad en la sentencia, en tanto al imputado
le correspondían 35 años de privación de libertad, pero al no haber recurrido
la Fiscalía Superior, en virtud de la proscripción de la reformatio in peius, debe
quedar como está la pena impuesta.

IV. ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO

Control Formal

Cuarto. La decisión cuestionada fue expedida el cinco de diciembre de dos

mil dieciocho y leída en audiencia pública de la señalada fecha5,
disponiéndose, ante la ausencia del recurrente (se le representó con defensa pública)
que se cumpla con notificar al establecimiento penitenciario donde se
encontrare, apareciendo una fecha ininteligible en la cédula de notificación
realizada en dicho penal (folio 1224); sin embargo, en atención a que en lo
dispuesto en el artículo 155-E de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se le debe
tener por notificado en el domicilio real, lo cual fue realizado el veinticuatro de
enero de dos mil diecinueve (folios 1218 y 1219), habiendo interpuesto recurso
fundamentado el diecisiete de enero del mismo año (folios 1228 a 1232), se
considerará dentro de los términos establecidos en la concordancia de los
artículos 295 y 300, numeral 5, del Código de Procedimientos Penales, por
tanto, se encuentra dentro del plazo legal.

Análisis de fondo

Quinto. Previamente a dar respuesta a los agravios postulados, es importante

destacar que la sentencia recurrida ha sido emitida en virtud del acogimiento
del recurrente a la conclusión anticipada prevista en la Ley N.º 28122 —y por
tanto a sus beneficios—, en la sesión de juicio oral de cuatro de diciembre de dos

4 Cfr. folios 23 a 30 del Cuadernillo formado en esta instancia.

5 Cfr. folios 1188 y 1189.

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mil dieciocho6; en tal sentido, de conformidad con los fundamentos 9 y 10 del

Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil ocho
(Nuevos alcances de la conclusión anticipada), la sentencia condenatoria se ha
expedido sin actividad probatoria, por el allanamiento del imputado a los
cargos formulados por el Ministerio Público, razón por la que el Colegiado se
encuentra impedido de cualquier valoración probatoria, por renuncia expresa
del recurrente:

9. Lo expuesto significa, desde la estructura de la sentencia y de la función que en ese

ámbito corresponde al órgano jurisdiccional, que los hechos no se configuran a partir de
la actividad probatoria de las partes —ese período del juicio oral, residenciado en la
actuación de los medios de prueba, sencillamente, no tiene lugar—. Los hechos vienen
definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena
aceptación del imputado y su defensa. La sentencia, entonces, no puede apreciar
prueba alguna, no solo porque no existe tal prueba, al no ser posible que se forme a partir
de una específica actividad probatoria, por lo demás inexistente, sino además porque la
ausencia del contradictorio y el propio allanamiento de la parte acusada no autoriza a
valorar los actos de investigación y demás actuaciones realizadas en la etapa de
instrucción. Se da en este caso una “predeterminación de la sentencia”

(…)

10. Superado ese nivel de control, el Tribunal no puede mencionar, interpretar y valorar
acto de investigación o de prueba preconstituida alguna, desde que el imputado
expresamente aceptó los cargos y renunció a su derecho a la presunción de inocencia, a
la exigencia de prueba de cargo por la acusación y a un juicio contradictorio. Los
fundamentos de hecho o juicio histórico de la sentencia, en suma, no se forman como
resultado de la valoración de la prueba, sino le vienen impuestos al juez por la acusación
y la defensa, a través de un acto de allanamiento de esta última, que son vinculantes al
Tribunal y a las partes. El relato fáctico aceptado por las partes no necesita de actividad
probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción
sobre los hechos. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional no puede agregar ni reducir los
hechos o circunstancias que han sido descritos por el fiscal en su acusación escrita y
aceptados por el acusado y su defensa, pues ello implicaría revisar y valorar actos de
aportación de hechos, excluidos por la propia naturaleza de la conformidad procesal.

[Resaltado y subrayado agregado]

Sexto. En atención al fundamento precedente es que los agravios que ahora

postula vinculados a prueba, deben ser rechazados de plano.

6 Cfr. folios 1177 a 1179.

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Séptimo. Ahora, verificado el sentido del recurso, lo que se aprecia más allá de
la sola pretensión de una modificación a la pena, es un cuestionamiento a la
calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, pues pretende ahora
que su conducta se subsuma solo en el delito de robo agravado, más no en los
delitos de tentativa de homicidio y homicidio simple, por considerar además a
este último como culposo.

Octavo. En el acuerdo plenario antes citado, se han dado pautas acerca de

los controles que los jueces deben realizar ante la conformidad expresada por
el acusado, la aceptación, claro está, se realiza respecto del factum,
debiendo por tanto ejercerse control respecto de la calificación jurídica y la
tipicidad de los hechos. Es en este supuesto, de considerarse que la
calificación jurídica es distinta, que se le debe dar la oportunidad a la defensa
de pronunciarse en aras de un respeto al debido proceso y derecho de
defensa, pues no podrá emitirse una decisión sorpresiva que afecte la
aceptación realizada; ahora bien, también dicha facultad está condicionada
a la posibilidad de introducir determinadas circunstancias no incorporadas en
la acusación, pero que corresponden al factum, siempre que se realice in
bonam partem, y si el error se trata de la incorporación de una agravante, o
tipo legal distinto, es decir un control in malam partem, corresponderá la
denegatoria de la conformidad y la continuación del juicio oral.

16°. Ante una conformidad, en virtud a los intereses en conflicto, la posición del Tribunal
como destinatario de esa institución, no puede ser pasiva a los efectos de su
homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe ejercer
soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado en la
acusación escrita —vinculación absoluta con los hechos o inmodificabilidad del relato
fáctico (vinculatio facti)—, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un
control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de la
pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio criminis y
vinculatio poena) se relativiza en atención a los principios antes enunciados. El juzgador
está habilitado para analizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la
convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente
a la conformidad procesal.

En tal virtud, respetando los hechos, el Tribunal está autorizado a variar la configuración
jurídica de los hechos objeto de acusación, es decir, modificar cualquier aspecto jurídico
de los mismos, dentro de los límites del principio acusatorio y con pleno respeto del

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principio de contradicción [principio de audiencia bilateral]. Por tanto, la Sala

sentenciadora puede concluir que el hecho conformado es atípico o que, siempre según
los hechos expuestos por la Fiscalía y aceptados por el acusado y su defensa técnica,
concurre una circunstancia de exención –completa o incompleta- o modificativa de la
responsabilidad penal, y, en consecuencia, dictar la sentencia que corresponda. El
ejercicio de esta facultad de control y la posibilidad de dictar una sentencia absolutoria
—por atipicidad, por la presencia de una causa de exención de la responsabilidad penal,
o por la no concurrencia de presupuestos de la punibilidad— o, en su caso, una sentencia
condenatoria que modifique la tipificación del hecho, el grado del delito, el título de
participación y la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas o
modificativas de la responsabilidad penal, como es obvio, en aras del respeto al principio
de contradicción —que integra el contenido esencial de la garantía del debido proceso—,
está condicionada a que se escuche previamente a las partes procesales [en especial al
acusador, pues de no ser así se produciría una indefensión que le lesionaría su posición en
el proceso], a cuyo efecto el Tribunal debe promover un debate sobre esos ámbitos,
incorporando los pasos necesarios en la propia audiencia, para decidir lo que
corresponda. Es evidente, que el Tribunal no puede dictar una sentencia sorpresiva en
ámbitos jurídicos no discutidos por las partes [interdicción de resolver inaudita parte].

La posibilidad de introducir, jurídicamente, determinadas circunstancias no incorporadas

en la acusación —solo desde sus perfiles jurídicos, mas no fácticos— y dictar una
sentencia conformada, siempre es compatible con un control in bonam partem, respecto
del que solo se exige audiencia a las partes. Empero, si se advierten otros errores, tales
como omisión de considerar —a partir del relato fáctico— una circunstancia agravante o
la posibilidad de un tipo legal distinto, más grave, que requiere indagación, debate
probatorio y discusión en sede de alegatos por todas las partes —control in malam
partem—, solo corresponderá denegar la conformidad y ordenar proseguir el juicio oral.

Noveno. Como se aprecia de la imputación fáctica contenida en la

acusación (vid. ut supra), en efecto, tal como propone la defensa, a criterio de
este Tribunal Supremo la conducta desplegada por una pluralidad de agentes,
entre ellos el recurrente, estuvo destinada a la sustracción de los bienes del
agraviado Juan Carlos Morón Espinoza (y otros), quien al oponer tenaz
resistencia fue impactado con un proyectil de bala en la pierna, los que el
recurrente disparó hasta en cuatro oportunidades y en dos secuencias
diferenciadas en la misma acción criminal, siendo que en la primera
oportunidad falla en el objetivo dándole muerte a su cómplice del latrocinio,
para en una segunda oportunidad, ante la rauda resistencia de la víctima,
lograr herirlo en la pierna.

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Cabe insistir que en este relato fáctico se han producido dos hechos
diferenciados: a) el asalto con tenaz violencia e irrespeto a la vida de la
víctima Juan Carlos Morón Espinoza, y b) la muerte de su cómplice Luis Alberto
Salazar Huamán, quien ayudaba para someter a la víctima del robo ante su
resistencia y que fuera impactado por una de las balas dirigidas a Morón
Espinoza.

Décimo. El Ministerio Público, ha considerado la existencia de dos ilícitos

respecto del agraviado Morón Espinoza, tentativa de robo con agravantes
(concordancia de los artículos 16, 188 y primer párrafo del artículo 189, con las agravantes de

numerales 2, 3 y 4, todos del Código Penal), y tentativa de homicidio simple

(concordancia de los artículos 16 y 106, ambos del Código Penal), bajo un incongruente
razonamiento de individualizar el accionar delictivo hasta en 3 secuencias: a)
el ingreso con violencia al local llamado Spa Luz, donde el recurrente junto
con Luis Alberto Salazar Huamán y Dani Zela Huamán amenazan a quienes se
encontraban dentro, entre ellos Morón Espinoza, quien ante el descuido del
recurrente logró abalanzarse encima, y ante la superioridad de la víctima
intervenir Salazar Huamán por atrás para jalarlo, circunstancia aprovechada
por el recurrente para […] b) efectuar dos disparos con dirección al agraviado,
uno de los cuales le cae a Salazar Huamán que retenía a la víctima, y el otro
en otra trayectoria que no logra herir a nadie, para seguidamente […] c) ante
la ausencia de la presión de Salazar Huamán (cayó al suelo ante el disparo), la
víctima continuar con la resistencia al asalto, y logrando sacar afuera del local
al recurrente, quien le efectuó 2 disparos más, uno de los cuales le cayó en la
pierna, circunstancia aprovechada por el recurrente para huir con sus
cómplices.

La secuencia b) es la que para el Ministerio Público justifica la tentativa de

homicidio, en agravio de Morón Espinoza, lo que para este Tribunal no lo es,
pues todo corresponde a la misma acción criminal de robo agravado, mas no
así el homicidio de Salazar Huamán, que bien se hizo con individualizarla.

Decimoprimero. En atención a lo antes señalado, corresponde a este Tribunal

corregir la señalada doble calificación jurídica realizada, debiendo entenderse
que la conducta, en perjuicio de Morón Espinoza solo corresponde al tipo
penal de robo agravado.

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Decimosegundo. En cuanto a la calificación jurídica efectuada respecto del

homicidio simple cometido, en agravio de Salazar Huamán, cabe señalar que
tal como se suscitaron los hechos y como lo propuso el Ministerio Público, la
conducta claramente se hizo con desprecio a la vida y sin importar el
resultado, lo que claramente conviene con el dolo eventual y no con la culpa,
por lo que sobre esta conducta la tipicidad efectuada es correcta. En ambas
figuras existe representación de resultado con la diferencia que en la culpa
(consciente) se confía en que no se producirá el resultado, en tanto que en el
dolo eventual se actúa con desprecio del probable resultado que se asume.
En el presente caso al maniobrar y realizar disparos con un arma de fuego, es
obvio que al recurrente no le interesó poner en riesgo la vida de su propio
aliado en la acción criminal. Si se asume la concepción de un dolo
exclusivamente cognitivo o normativo, la conclusión es exactamente la misma,
es decir, estamos ante una conducta dolosa en la muerte causada a Salazar
Huamán.

Decimotercero. Estando delimitados los hechos solo en los delitos de robo

agravado, en perjuicio de Juan Carlos Morón Espinoza; y homicidio simple, en
agravio de Luis Alberto Salazar Huamán, corresponde verificar la tipicidad
respecto del delito de tenencia ilegal de armas de fuego.

Decimocuarto. Lo que refiere la defensa es que con posterioridad a los hechos

se modificó el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, a través Decreto
Legislativo N.° 1244, que reduce la penalidad de seis a diez años, lo cual
implicaría, según su parecer, la reducción en la penalidad impuesta en el
presente caso.

Decimoquinto. En efecto, el artículo 279 del Código Penal fue modificado a

través de la emisión de dicho dispositivo legal, desdoblando la conducta de la
siguiente forma:

Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley

N.º 30299, publicada el 22 enero 2015, a partir de la publicación de su reglamento, cuyo
texto es el siguiente:

Artículo 279. Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos

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El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, almacena, suministra, comercializa,

ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o
materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales
destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince años.

Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.º 1244, publicado el 29
octubre 2016, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 279. Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y residuos

peligrosos

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena,

suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, artefactos o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su
preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6, del artículo 36, del Código Penal. Será
sancionado con la misma pena el que presta o alquila, los bienes a los que se hacen
referencia en el primer párrafo.

(…)

Artículo incorporado por el Artículo 3 del Decreto Legislativo N.º 1244, publicado el 29
octubre 2016, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 279-G. Fabricación, comercialización, uso o porte de armas

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena,

suministra, comercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder, armas de fuego de
cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o
modificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6, del artículo 36, del Código Penal.

(…) [Resaltado y subrayado agregado]

Decimoquinto. Uno de los principios de la Administración de Justicia, previstos

en la Constitución Política del Estado es aplicar la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (numeral 11 del
artículo 139); en el presente caso, corresponde aplicar la prevista en el artículo
279-G del Código Penal, ya que el contenido penal se trasladó a este
dispositivo, y como consecuencia, importa fijar la sanción dentro de estos
nuevos parámetros de la pena abstracta, siempre que no concurran
circunstancias de agravación que influyan en el quantum punitivo.

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Decimosexto. La reincidencia, es otro cuestionamiento efectuado por la

defensa; aunque se ha dicho que no corresponde, ante el acogimiento de la
conclusión anticipada, valorar prueba, es pertinente verificar, a efecto de dar
respuesta al recurrente, si al momento de fijarse la pena, la reincidencia
contaba con un acreditativo de tal condición; toda vez que al constituir una
circunstancia de agravación (postulada por el Ministerio Público) claramente
afectará los márgenes del quantum punitivo, y, por tanto en la pena final
aplicable.

Aparece de folios 736 y 737, el certificado de antecedentes judiciales, en los

que se registra una condena por seis años de prisión, fecha de inicio cinco de
diciembre de dos mil ocho y fecha de culminación cuatro de diciembre de
dos mil catorce, que así se efectuó según el reporte; por lo que al no haber
transcurrido más de cinco años después de su cumplimiento, volviendo a
delinquir el recurrente (abril de dos mil quince y enero de dos mil dieciséis),
cuenta con la condición de reincidente, conforme a los alcances del artículo
46-B del Código Penal, que constituye una circunstancia de agravación que
influirá en la punición. Así, el señalado texto legal sufrió modificaciones en los
espacios temporales en que se suscitaron los hechos:

16.1. Para los hechos del veinte de abril de dos mil quince (robo agravado y
homicidio simple)

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N.º 30076, publicada el 19 agosto 2013,
cuyo texto es el siguiente:

Artículo 46-B. Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito
doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene
igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en
nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.

La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez

aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal.

El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los artículos
107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-
A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se
computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de

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dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables
los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito

doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal. En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes
penales cancelados o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el
tercer párrafo del presente artículo.

16.2. Para los hechos del dieciocho de enero de dos mil dieciséis (para la
tenencia ilegal de armas de fuego)

Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del

Decreto Legislativo N.º 1181, publicado el 27 de julio de 2015, cuyo texto es el
siguiente:

Artículo 46-B. Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo
delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de
reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por
falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres
años.

La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el

juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para
el tipo penal.

El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los

artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-
A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y
346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el
juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberación condicional.

Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo

delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal.

En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales

cancelados o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el
tercer párrafo del presente artículo.

En ese sentido sobre los agravios consistentes en que no se puede hablar

de reincidencia por no haber cumplido antes una pena total o
parcialmente, pues, sus ingresos en los antecedentes de fojas 736/737 se

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refieren a los delitos por los cuales se le está sentenciado actualmente y

que no los ha cometido antes, cabe aclarar que lo especificado en el
primer párrafo del presente considerando descarta dichos argumentos,
pues los hechos por los que se ha emitido la condena —ahora recurrida—
son posteriores a la sentencia en la que se le impuso la pena de seis años
y los nuevos hechos se han suscitado dentro de los cinco años posteriores.
Al respecto, el propio recurrente expresa en el séptimo punto de su
escrito de impugnación que “solo tiene una sentencia cumplida por robo
agravado” advirtiéndose su notoria contradicción en sus argumentos al
admitir dicho antecedente “cumplido” y referir que no ha cumplido su
pena total o parcialmente, lo que significa que sus cuestionamientos a
dicha condición de reincidente no son de recibo.

Decimoséptimo. Habiendo dado respuesta a los agravios formulados por la

defensa corresponde identificar si las penas impuestas por el Colegiado
Superior han sido adecuadas y si corresponde la reducción a alguna de estas
ante las observaciones a la tipificación y la reincidencia.

Para tales efectos, se efectuará un gráfico, como también ha realizado la

Fiscalía Suprema en lo Penal:

Beneficio por
tentativa:
Pena Beneficio por el
causa de
Pena abstracta acogimiento a
disminución
privativa de con el la conclusión Pena a
Delito de la
la libertad incremento anticipada: un imponerse
punibilidad8,
abstracta de la séptimo de la
no cabe la
reincidencia7 pena
aplicación
de los tercios
1. Robo
Artículo 46-B:
agravado, en
en no menos
perjuicio de Se estima 21 años a los
Primer de dos
Juan Carlos pertinente que se le
párrafo del tercios por
Morón imponer 21 restará el
artículo 189: encima del
Espinoza (Un años de sétimo: 18 años
máximo 18 años
solo delito en privación de
12 a 20 años legal:
el que está libertad.
inmersa la (Reducción
20 a 33 años
tentativa de de 13 años)
4 meses
homicidio)

7 Ver Casación N.° 1459-2017/Lambayeque: criterios para determinación de la pena en casos de

reincidencia.
8 Ver Casación N.° 1083-2017/Arequipa: criterios para la determinación de la pena en delitos

tentados.

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Artículo 46-B: Se estima

2. Homicidio
hasta en una pertinente
simple, en
Artículo 106 mitad por imponer 21
agravio de
encima del años a los que
Luis Alberto 18 años
6 a 20 años máximo legal se le restará el
Salazar
séptimo: 18
Huamán
20 a 30 años años

Se estima
pertinente
imponer, ante
Artículo 46-B:
3. Tenencia las condiciones
hasta en una
ilegal de personales del
mitad por
armas de Artículo 279- agente 11
encima del 9 años 5
fuego, en G años de
máximo legal meses.
perjuicio de 6 a 10 años privación de
la sociedad libertad, que
10 a 15 años
reducidos en el
séptimo resulta:
9 años 5 meses.

Pena final:
sumatoria de
penas por
45 años 5
tratarse de
hechos meses
independientes

Decimoctavo. Como se tiene del cuadro, las penas que corresponden por los
delitos imputados, de acuerdo al factum propuesto por el Ministerio Público,
supera ampliamente el límite que corresponde para las penas temporales, en
cuyo caso correspondería solo fijarse en 35 años; no obstante, al no haber
recurso por parte del legitimado a hacerlo, debe quedar firme la pena
impuesta por el Colegiado Superior, por imperio de la prohibición de la
reformatio in peius.

Decimonoveno. Como bien advirtió la fiscal suprema en lo penal, la Sala

Superior erró al consignar el nombre del imputado, puesto que en lugar de
CRHISTIAN lo consignó CHRISTIAN, por lo que corresponde corregirse.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, ACORDARON:

I. CORREGIR la sentencia conformada del cinco de diciembre de dos mil

dieciocho, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de
Justicia de Lima Sur, en cuanto consignó como nombre del sentenciado
Christian García Córdova; siendo lo CORRECTO CRHISTIAN GARCÍA CÓRDOVA.

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II. ACLARAR en la sentencia conformada del cinco de diciembre de dos mil

dieciocho, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de
Justicia de Lima Sur, que el delito tentado de homicidio simple, en perjuicio de
Juan Carlos Morón Espinoza por el que fue condenado Crhistian García
Córdova, solo se subsume dentro del delito de robo agravado por el que
también fue condenado, por corresponder a una sola conducta criminal.

III. DECLARAR NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada del cinco de

diciembre de dos mil dieciocho, en el extremo que le impuso a CRHISTIAN
GARCÍA CÓRDOVA veintinueve años y tres meses de pena privativa de la
libertad, al haber sido hallado responsable a título de coautor del delito de
robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de Juan Carlos Morón
Espinoza; autor del delito de homicidio simple, en agravio de Luis Alberto
Salazar Huamán; y autor del delito de tenencia ilegal de armas de fuego, en
perjuicio de la sociedad.

IV. SE DISPONGA se notifique la ejecutoria a las partes apersonadas a esta

instancia, se devuelvan los actuados a la Sala Superior de origen y se archive
el cuadernillo.

Intervino el juez supremo Bermejo Rios, por licencia del juez supremo Prado
Saldarriaga.

S. S.

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

BERMEJO RIOS

GL/gc

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