INTRODUCCION A LA CIENCIA

DEL DERECHO
Mario Alzamora Valdez
Editorial y Distribuidora de Libros S.A
Lima 1987
 INDICE

PRIMERA PARTE: EL DERECHO

SEGUNDA PARTE: LAS CIENCIAS DEL DERECHO
TERCERA PARTE: EL DERECHO Y OTRAS FORMAS DE LA CULTURA
CUARTA PARTE: LA NORMA JURIDICA y SUS ELEMENTOS
QUINTA PARTE: EL DERECHO SUBJETIVO
SEXTA PARTE: LAS FUENTES DEL DERECHO
SETIMA PARTE: LA TECNICA JURIDICA
OCTAVA PARTE: LOS FINES Y LOS VALORES DEL DERECHO
NOVENA PARTE: EL PENSAMIENTO JURIDICO
 PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

"En el derecho posee y defiende el ser humano su condición

moral de existencia".
IHERING: "La lucha por el Derecho".

Cada día se acentúa más, dentro y fuera de la Universidad, la

permanente inquietud por el estudio del derecho que, para
alcanzar la dignidad científica que le corresponde, debe ser
encauzado por una disciplina que, a la vez que punto de partida,
sea su sustento y base. Esa disciplina no es otra que la
"Introducción á la Ciencia del Derecho".

Mientras la Filosofía del Derecho lo estudia en su "universalidad

lógica" e investiga los fundamentos y los caracteres generales
de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de justicia
trazado por la razón pura", según la conocida definición de Del
Vecchio, la Sociología se ocupa del fenómeno jurídico dentro del

mundo social y la Historia del Derecho investiga "el ser, el

desarrollo y la acción del derecho" para expresarlo en el
lenguaje de Radbruch, la "Introducción a la Ciencia del Derecho"
trata de los principios que sirven de fundamento a dicha ciencia,
tanto desde el punto de vista de su contenido como de su
método y de los problemas comunes a las diversas ramas del
saber jurídico.

Tales razones justifican la necesidad y el contenido de una

"Introducción a la Ciencia del Derecho" así entendida.

Es sumamente dificil, por decir lo menos, el conocimiento

científico de las distintas ramas del derecho sin - investigar los
principios generales en que se sustentan, que deben -objeto de
una disciplina especial, porque de otro modo o se prescinde de
ellos, o su explicación se repite en cada rama, con los
inconvenientes que de tal procedimiento pudieran derivar.

El contenido de la- "Introducción a la Ciencia del Derecho" debe

comprender: el estudio del derecho, de las disciplinas del
derecho; el derecho y otras formas de la conducta regulada; de
la norma jurídica; del derecho subjetivo; de las fuentes del
derecho; de la Técnica Jurídica; de los valores y fines, del
derecho, para terminar con una breve reseña sobre la evolución
del pensamiento jurídico.

La primera parte de la obra, estudia el derecho desde su triple

perspectiva: la persona humana en su dimensión social, la
norma y el valor, en pos de sus características como objeto
cultural.

La segunda, trata de las Ciencias del Derecho, cuyo objeto es el

estudio del derecho y, en forma particular, de la Introducción a
la Ciencia del Derecho y de sus problemas propios. -

La tercera parte tiene como objeto las relaciones entre el

Derecho, la moral y las reglas de trato social, como medio de
-precisar los alcances de los - precepto, jurídico, en orden a la
conciencia individual y a la vida- colectiva.

La cuarta parte constituye una reseña sobre la norma, que es el

vehículo a través del cual se expresa el derecho; la quinta se
refiere al derecho subjetivo y al deber jurídico; la sexta, cuya
justificación es obvia, se ocupa de las fuente, del derecho, y la
sétima en un breve esquema de los principales, problemas de la
Técnica Jurídica.
Si bien es cierto que tal exposición comprende las cuestiones
generales, que constituyen el contenido -de una Introducción al
Derecho, la visión de los lectores quedaría incompleta si se
prescindiera de las dos últimas partes: el estudio de los fines y
los valores del derecho y el de la evolución del pensamiento
jurídico. Aquélla se refiere a lo que debe ser el derecho, ésta a
sus distintas concepciones en los diversos momentos culturales.

La primera y la última parte del libro precisan, con mayor

claridad que las otras, y su orientación. El derecho no es una
pura esencia universal y abstracta, sistema de reglas lógicas ni
vida humana o conducta. El derecho es un modo de existencia
social del hombre regida por normas que encarnan valores.
Con un hondo sentimiento de gratitud para quienes alentaron
esta obra y para mis alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Marcos.

Lima, 1964

MARIO ALZAMORA V ALDEZ

 PROLOGO A LA DECIMA EDICION

Introducción significa desde el punto de vista del vocabulario

-del adverbio latino intro y del verbo ducere-, conducir dentro,
en este caso, hacer penetrar en el seno del derecho, como

conducta intersubjetiva del hombre, regulada por un sistema de

normas con el fin de alcanzar la realización y la vigencia de los
valores que dan calidad humana a esa conducta y giran en torno
a la justicia.

No se trata solamente de la presentación de los principios

básicos del derecho y de las reglas que exige su intuición y su
ejercicio, sino de afirmar sus fundamentos frente a tantas
amenazas de crisis que deriva de desajustes en la convivencia
humana que por todas partes y en todos los sectores clama por
la igualdad, de defectos en la elaboración de las normas, y de
criterios disconformes para la apreciación de lo justo -dentro de
la justicia social- que impulsa el progreso del derecho.

Esta décima edición, con muy ligeras modificaciones, espera

tener la acogida que han recibido las anteriores.
Miraflores, 1987
 PRIMERA PARTE
EL DERECHO

CAPITULO I
NOCIONES GENERALES

1.- Etimología. 2.- Acepciones de la palabra derecho.

1.- ETIMOLOGIA

Pocos análisis etimológicos sugieren tanto como el de la palabra

derecho.
El citado vocablo proviene de la voz latina directum, que es el
participio pasivo del verbo dirigere, dirigir.

Este último está constituído por el prefijo continuativo di y la

forma verbal régere, regir. Si réger equivale a guiar conducir o
gobernar y di indica la continuidad de ese acto, derecho significa
etimol6gicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir
o gobernar.

A su vez, el prefijo di procede de las raíces arias DH y DHR que

encierran 1a idea de estabilidad y firmeza.

Por otra parte, régere, rego, contiene el reduplicativo re que se

desprende de la raíz aria RJ, guiar o conducir.
De acuerdo con esta etimología, derecho significa tanto como
ordenamiento firme, estable permanente.
Este estudio demuestra "contra lo generalmente supuesto" que
"la palabra derecho no vino al campo psicol6gico por sentido
traslaticio, sino pristinamente. Y, al contrario, lo derecho
material (como cuando se dice "camino derecho") parece ser
idea traída por el sentido figurado con que se comenzó a aplicar
la palabra a las cosas ajenas al espiritu.

Para expresar la noción contenida en la palabra castellana

"derecho", los romanos emplearon el término latino jus. La voz
derecho tenía para ellos sólo un significado adjetivo y se usaba
para referirse a lo que se entiende como acción procesa!
(directa actio). Santo Tomás cita a San Isidoro "El Derecho se
llama así (jus) porque es justo" 3 y él mismo enseña que el
objeto de la justicia "queda determinado por lo que en sí es
justo, o sea por el derecho".
El examen de la palabra jus ha dado lugar a serias e
interminables discusiones: ¿Jus proviene de justicia? o ¿Justitia
es la voz derivada y jus la primitiva?
Los jurisconsultos y los polígrafos antiguos suscribieron la
primera opinión. Ulpiano considera que jus deriva de justitia
("Jus a justitia apellatur"). San Isidoro ("Ius dictum est quia
iustum") y Graciano sostuvieron la tesis que origina jus en
justum.
Los gramáticos, tomando en cuenta la simplicidad de jus, vieron
en tal término la fuente de justicia. Del mismo parecer fueron
muchos historiadores porque la vinculación ideológica entre
derecho y justicia tuvo lugar en Roma sólo en la época de los
decenviros, puesto que durante el período anterior significaba
algo así como "mandato del más fuerte".
A la palabra latina jus se le atribuye diversos orígenes. Según
una antigua opinión deriva de Jove, Jovis, nombre del dios Júpiter
gobernador y ordenador del Universo. Para otros proviene de
jubeo que quiere decir mandar; o de juvo que significa ayudar a
proteger o de jungo, juntar, unir o uncir.

A través de todas esas fuentes se destaca un concepto común:

gobernar, ordenar, mandar, dirigir, que también es ayudar o
proteger, puesto que tal es el fin del gobierno o del mandato.
Además, gobierno significa orden que vincula la voluntad de
quien obedece a la del que manda; de allí la última etimología
señalada.
Algunos autores (Litré, Kunh, Píetet) han llegado hasta la raíz
sáncrita de jus que es yu, equivalente a vínculo, unión o ligadura
y a la védica yos que quiere decir santo, puro, verdadero,
celestial 5.
De este modo, se destaca como significado de la palabra
derecho, la idea de rectitud en la conducta social humana por su
sometimiento a normas o a leyes.

En ruso pravo derecho, tiene la misma raíz que pravda verdad,

que pravasuvic justicia, que pravednost santidad, que pardivost,
rectitud, que pravillo, precepto, que prav:t gobernar y que
praviluy correcto, entre otras palabras de ese idioma.

2.- ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

En su acepción usual o corriente, "derecho" quiere decir aquello

que es recto, directo, contrario, a lo que es torcido; y también lo
que se hace del mismo modo. Así se expresa: "este camino es
derecho" y "aquel árbol crece derecho".
El concepto rectitud no sólo significa que se sigue la misma
dirección, sino adecuarse a una regla, a una norma.

En el orden jurídico, la voz "derecho". se emplea para designar

lo que legítimamente pertenece a una persona; en otros
términos, lo que es suyo. Lo suyo es "aquello que en particular
manera está unido a un sujeto y determinado a su propia
utilidad, en tal forma, que en el uso del objeto tiene la
preeminencia sobre los demás y nadie puede servirse de él
contra la voluntad del sujeto y sin cometer una injusticia"

Así, cuando alguien dice "yo reclamo mi derecho", cuando se

proclama "a cada cual su derecho", en tales expresiones, la
palabra derecho se usa en la mencionada acepción. , Esta
primera significación jurídica de derecho fue trasladada a la
norma, a la ley. Derecho se toma, ya no como lo suyo
considerado en sí mismo, sino como la regla que señala lo que a
cada cual le corresponde, esto es, lo que es suyo.
Además, si la ley jurídica reconoce a los hombres su derecho, de
tal reconocimiento deriva una facultad: reclamar y exigir de Ios
otros que respeten lo que les corresponde, que les den lo que es
de ellos, lo suyo. En este sentido, el derecho es la facultad, es el
poder de conservar, disponer y utilizar lo suyo, lo que es
pertinente a cada persona, con exclusión de los otros, dentro de
los límites que precisa y fija la norma.

También se llama derecho al conjunto de las disciplinas jurídicas

o ciencias del derecho o a cada una de ellas en particular.
Finalmente, se denomina derecho a un tributo o pago debido
legítimamente a alguien.
Cuatro son las significaciones que atribuye Fernández Galiana a
la voz der,echo: Como norma o conjunto de normas vigentes
(sentido objetivo); como facultad atribuida a un sujeto para
hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo); ideal de
justicia o su negación (lo justo); y como saber humano aplicado
a la realidad (derecho como ciencia).

No como acepciones de léxico, sino más bien en el sentido de

"clasificaciones metodológicas" se emplea el vocablo derecho
como sinónimo de: a) texto legal ("el derecho de las Partidas");
b) de institución jurídica ("el derecho individual de usufructo");
c) parte de alguna ley ("el derecho de familia", "derecho de
obligaciones"); d) rama de la legislación ("derecho civil",
"derecho político"); e) legislación de un pueblo o de la Iglesia
("derecho francés", "derecho canónico"); f) reglas jurídicas
establecidas por la costumbre ("derecho consuetudinario") .
 PRIMERA PARTE
EL DERECHO

CAPITULO II
EL HOMBRE Y EL DERECHO
1.- La persona humana y el derecho. 2.- La sociedad y el
derecho.

1.- LA PERSONA HUMANA Y EL DERECHO

El derecho como la moral, la ciencia, el arte, la técnica y la

religiosidad, pertenece al mundo del hombre.
Es en la estructura humana donde se halla la explicación del
derecho, como la de todas nuestras obras específicas, sean
éstas "el lenguaje, la conciencia moral, las herramientas, las
armas, las ideas de' justicia e injusticia, el estado, la
administración, las funciones representativas de las artes, el
mito, la religión y la ciencia, la historicidad y la sociabilidad".
Esa estructura humana, que se eleva sobre el mundo físico y
sobre el mundo psíquico, para realizar las tareas del espíritu,
características del hombre, es la persona.
El Derecho corresponde al hombre en tanto persona: deriva de
la esencia misma de ésta y le señala los medios para que se
realice como tal y alcance sus fines propios en la sociedad.
, Lo perteneciente, lo suyo de cada hombre -su derecho- es lo
que le atañe en tanto que persona; la norma señala lo que es
inherente a cada persona; y de allí deriva la potestad de exigir
de los demás, respeto y reconocimiento.
, La persona, según Boecio, es "rationatis naturae individua
substantia", es decir, una sustancia individual de naturaleza
racional, y es por eso "lo más perfecto en la naturaleza toda",
según expresión de Santo Tomás.
Cada persona se destaca en el conjunto de todos los seres,
como una unidad, como un "sistema centrado sobre sr mismo
para existir y para obrar" .
La unidad se presenta a primera vista como individualidad. El
individuo es uno, y posee su propia realidad. Gracias a ella es
distinto de los otros individuos y del conjunto o multitud que
compone con éstos.

Unidad significa también algo que se refiere, no sólo a las

relaciones externas de los seres, sino a su intimidad. Representa
el conjunto de notas y caracteres propios que diferencian a los
individuos, aquello que traduce su singularidad. Pero en el
ámbito de la persona la unidad asume una significación más
profunda: además de individualidad y singularidad, es
subsistencia, existencia del ser en si; existencia como fin y no
como medio: "Los seres racionales se denominan personas
-escribió Kant- porque ya su naturaleza los señala como fines en
si mismos;' e.d. como algo que no debe ser usado como simple
medio y con ello Iimita toda arbitrariedad y es objeto de
respecto" .

En tanto que fin "la persona jamás puede ser considerada como
parte de un todo: familia, Estado, Nación, Humanidad. Ninguna
otra persona y, con mayor razón, ninguna otra colectividad,
ningún otro organismo, puede usarla legitimamente como
medio".
El sometimiento de la persona a fines ajenos a los propios, en
tanto que ser espiritual y libre, como pretenden los
totalitarismos, significa su más absurda negación.
La subsistencia adquiere su perfección más elevada cuando es
conciencia de si misma. "Los demás seres son unidad pero no se
conocen como tal. El hombre es al único entre los seres del
mundo sensible que es capaz de conocerse a si mismo, de
situarse a sr mismo como un todo independiente" .
Por esta conciencia de su unidad, el hombre se distingue de las
cosas y se enfrenta a ellas; asume la posición de sujeto con
referencia a los objetos. .
Sentirse distinto de los otros seres es objetivarlos. Después de
esta operación, volvemos sobre nosotros mismos y elaboramos
ideas para luego retornar al mundo con ellas y actuar de
acuerdo con el plan que nos hayamos trazado.
El animal, que carece de conciencia de su unidad, siempre dice
"sí" a la realidad, lo mismo cuando la teme que cuando la
rehuye; mientras que el hombre "asceta de la vida", eterno
protestante, sabe decir "no" .

Para expresarlo en los términos del pensador Ortega, y Gasset,

mientras el animal, perdido en el flujo de la existencia es
"alteración", el ser humano posee el don del
"ensimismamiento", capacidad de volver sobre sí mismo, para
enfrentarse con las cosas.
Existir para el hombre es afirmarse en el mundo; existir para el
animal es perderse en la vida.
La subsistencia de la persona, su existencia en sí, o, para
emplear otro giro, su autonomía en el existir, y su
enfrentamiento a. los objetos, esto es, su autonomía en el
conocer, que dimanan de su esencia, constituyen sus atributos
fundamentales. No se puede negar a la persona, sin menoscabo
de lo que es en sí misma, todo lo que sea necesario para
subsistencia como tal, y para el progreso de su inteligencia. La
vida, la integridad física, el proveerse de los medios necesarios
para realizarse a la altura de su dignidad, la comunicación con
las otras personas y con el mundo trascendente, el acceso a las
diversas fuentes y manifestaciones de la cultura, son
consustanciales con la persona humana.
De la autonomía en el existir y de la autonomía en el conocer,
deriva la autonomía en el obrar, la libertad del hombre. Tenemos
dominio sobre nuestros actos, obramos por nosotros mismos,
somos libres mejor aún, estamos "condenados a ser libres".
La acción libre "se halla estructurada de una manera especial.
Al principio está la auto-unidad del yo. En el curso de la acción,
esta auto-unidad se despliega, surge un momento de iniciativa;
el sujeto prescinde de todo lo circunstante y de su propio ser;
juzga sus distintas posibilidades; se decide por una de ellas; se
inmerge en ella realizándola, y recobra, mediante la
consumación del hecho, la unidad Primera, la cual, empero,
comporta ahora la tensión experimentada y además, un nuevo
contenido" 1°.
De aquí esta otra exigencia de la persona, tan necesaria como
las dos primeras, su libertad. Libertad para vivir, para pensar,
para creer, para conquistar su personalidad moral y para actuar
en todos los campos de la vida. Todo atentado contra la libertad
del hombre significa un desconocimiento de la dignidad que le
corresponde como persona humana.

2.- LA SOCIEDAD Y EL DERECHO

El "desamparo ontológico" de la persona humana, que en la

conciencia es sentimiento de limitación, é incesante "afán de
plenitud" constituyen la raíz de su vocación social.
La sociabilidad no es un hábito creado por la vida en el hombre,
sino un ingrediente de su esencia. Así lo reconoció Aristóteles en
el Libro I de su obra "Política" cuando afirmaba que el ser
humano es "por naturaleza sociable" y que el que vive fuera de
la sociedad por organización y no por fuerza del azar, es o un
ser superior o un degenerado.

El hombre aislado, al margen de la sociedad, es o una

abstracción o una hipotesis falsa. En la realidad, observa Martín
Buber, se da siempre "el hombre con el hombre". La categoría
"entre" es tan primaria como el yo o como el tú y, por eso, nos
aproximamos "a la respuesta de la pregunta ¿qué es el hombre?
si acertamos a comprenderlo como una dialógica, en cuyo "estar
dos en recíproca presencia" se realiza y se reconoce cada vez el
encuentro del "uno" con el "otro" .

Son erróneas las viejas teorías en cuando pretenden elaborar

una concepción de la sociedad tomando como punto de partida
al hombre solo. En el hombre mismo se halla la raíz de lo social
porque "el término hombre implica una existencia reciproca del
uno para el otro; una comunidad de hombres, una sociedad" .

Como lo señaló Ortega y Gasset: "el hombre está a nativitate

abierto al otro que él, al ser extraño; o con otras palabras: antes
de que cada uno de nosotros cayese en la Quinta de sí mismo
había tenido ya la experiencia básica de que, hay los que no son
"yo", "los otros".

La existencia humana se proyecta nacia las otras personas, y la

sociedad, que se constituye con ellas, es el medio necesario
para su realización, porque la hace posible como ayuda, como
'protección, como colaboración y la facilita gracias a ese
inmenso bagaje de creencias, de usos, de costumbres, etc.,
formado en el decurso del tiempo.

La vida está rodeada de hechos sociales porque todos somos

integrantes de un grupo y gran parte de nuestros actos se
dirigen a los demás o a la sociedad misma; además, nuestra
conducta está "condicionada" por lo social que se impone en
forma de mandatos y de prohibiciones, y, finalmente, se halla
"orientada" por factores de esa índole que la encaminan hacia
realizaciones intersubjetivas, puesto que el hombre vive
también' para los otros.
La sociedad nacida de esta disposición innata del hombre es,
pues, una realidad tan primaria como éste, pero lo supera en
cuanto a su duración porque sus fines trascienden la existencia
de sus miembros.

Por otro lado, para realizar sus propósitos, la sociedad actúa

como conjunto, como totalidad, aunque sus actividades estén
repartidas entre sus componentes.

Las relaciones del hombre con el hombre son de dos tipos: unas
interindividuales y otros sociales propiamente dichas. Los lazos
interindividuales vinculan a los hombres en lo que cada uno
tiene de auténtico y propio. El amor, la amistad, la devoción, la
ejemplaridad pertenecen a ese tipo. "Se quiere al amigo, se ama
a la novia, se sigue al maestro, precisamente por las calidades
individuales y privativas que se descubre en ellos. Y, por lo
tanto, la amada es insustituible; y lo mismo ocurre con el amigo
y- con el maestro. Estas relaciones se establecen entre vos
individuales, entrañables, irreductibles a otros".
Pero hay algo más: en el amor, en la amistad, en la simpatía a
través de sus diversas manifestaciones, los vínculos se
establecen de persona a persona y no requieren de un objeto
entre ambas.

Las relaciones sociales comprometen otro aspecto de la

persona. No vinculan un individuo con aquel otro, sino con "los
otros". De ese modo se constituye lo impersonal, lo general, lo
indeterminado que es el "se". Las expresiones "se dice", "se
piensa", "se rumorea" corresponden a esta dimensión de la vida.

Lo social se teje, no entre los intimos, irreductibles, sujetos

"intercambiables, canjeables, fungibles; por ejemplo:
el copartidario, el camarada, el ciudadano, el conductor del
consocio, el vendedor, el soldado, etc.". Estas relaciones no se
establecen directamente, de persona a persona, como las
interindividuales, sino mediante un objeto que les sirve de
incidencia: la profesión, la ocupación, el partido, el Estado, el
servicio, el empleo, el ejército, etc.

La sociedad asume dos formas: la comunidad y la sociedad

propiamente dicha. En la primera, el objeto es "impuesto" por
una situación preexistente, en la segunda es "puesto" por el
hombre; mientras aquella se origina de un hecho de la
naturaleza, del medio o del estado general, la otra nace de una
idea, de una representación o de algo que se reduce a un
contenido de este tipo; la coerción surge de un modo
determinado por presión del objeto en la comunidad, mientras
que en la sociedad se funda en un fin racional, en un fin moral y
se traduce en normas; la comunidad es acéfala, la sociedad
exige una autoridad, una organización, puesto que en ella no
basta la atracción que ejerce el fin por sí mismo.-La vida de la
familia cuya esencia es la concordia, la vida de la aldea
organizada por la costumbre; la vida urbana, son características
de las comunidades, según Tonnies; mientras que la sociedad se
realiza en la gran ciudad, en la nación o en el Estado
cosmopolita. La agricultura, la economía doméstica, el arte,
corresponden, según el mismo sociólogo, a las organizaciones
comunitarias, mientras que el comercio, la industria, la ciencia,
pertenece a las societarias.
Mientras que la comunidad deriva de esa unidad perfecta de la
voluntad humana considerada en su estado primitivo, la
sociedad se establece entre sujetos naturalmente separados.
Mientras la comunidad es unión pese a todas sus separaciones,
la sociedad es separación pese a todas sus uniones. En el orden
jurídico su diferencia tiene proyección especial: el derecho
comunitario se origina en el pacto; el derecho societario nace
del contrato, como promesa recíproca de prestación de servicios
.

La presión social, nos dice Maritain, deriva en la comunidad de

una coacción que impone al hombre tipos de comportamiento
en los cuales la acción está sometida al determinismo de la
naturaleza. En la sociedad, la presión social deriva de la ley o de
regulaciones racionales, o de una cierta idea de bien común,
que formula un Llamado a la conciencia y a la autonomía
personales que deben obedecer libremente a la ley".
La sociedad se constituye cuando surge ese estado de
conciencia colectiva en el cual las representaciones de todos sus
integrantes se unifican y se dirigen hacia el mismo fin. Ese fin es
el bien común.
Indiscutiblemente debe tratarse de un bien y que a la vez sea
común. Si no fuera un bien, señala Burdeau, "carecería de título
para atraer el deseo de los individuos y ser considerado por ellos
como un objeto deseable, querido libremente o aceptado, al
cual, por lo menos, se adhieran mediante un acto de voluntad
reflexiva. Pero este bien, no es el bien particular de cada uno de
ellos; interesa, a la vez, a la colectividad y a cada. uno. Interesa
a cada uno en la medida en que es elemento del conjunto; es lo
que debe definirse, sin ninguna reserva filosófica, como un Bien
común".
Pero el derecho no se agota en la vida social de la persona
humana que es el ámbito en el cual se realiza. Está conformado
por otros elementos: lo normativo como modo de regulación de
la conducta y la aspiración hacia valores entre los que se ocupa
un especial rango la justicia.
 CAPITULO III

EL ORDENAMIENTO DE LA CONDUCTA

1.- las leyes de la naturaleza y las normas de la conducta. 2.-

Las normas propiamente dichas y las reglas técnicas. 3.-
Caracteres de las normas. 4.- División de las normas.

1.- LAS LEYES DE LA NATURALEZA Y LAS NORMAS DE LA

CONDUCTA

La naturaleza está constituida por todos los seres, tanto

orgánicos como Inorgánicos, que forman ese Inmenso "conjunto
de lo que ha nacido por si, de lo oriundo de si y entregado a su
propio crecimiento".
Las relaciones que entre tales seres se establecen, se expresan
mediante proposiciones enunciativas que se denominan leyes.
Esas leyes traducen vinculas de tipo causal, que según la,
fórmula del físico alemán Helmholtz, indican que "a
determinadas condiciones, que en, cierto respecto son iguales,
se hallan siempre unidas determinadas consecuencias, que en
otro cierto respecto también son iguales" .
Hay que admitir, sin embargo, que las leyes de la naturaleza no
son tan rigurosas y que, muchas veces, se apoyan en
probabilidades, , lo que ha llevado a los científicos a
considerarlas como expresión de relaciones relativamente
constantes y relativamente Invariables de los fenómenos.
La conducta del hombre, esto es, su actividad consciente y libre,
no es susceptible de ser explicada por ese tipo de leyes, puesto
que los actos que la constituyen no se vinculan por el nexo de
causalidad. La conducta humana se orienta hacia fines, persigue
la realización de algo que "debe ser" Y se expresa mediante
normas.

En las primeras etapas de la civilización, no aparece clara la

diferencia entre las normas de conducta y las leyes de la
naturaleza.
Los hombres primitivos Y los pueblos que en la actualidad se
llaman primitivos, no se valen del principio de causalidad para
interpretar las relaciones que existen entre los hechos del
mundo físico. Para ellos, la naturaleza no es "un conjunto de
elementos distintos de la sociedad, sino cabalmente un sector o

trozo de ésta y sometida, por tanto a las mismas leyes o, mejor

dicho, a las mismas normas" .

No caben ahora tales confusiones. La ciencia ha llegado a

formular el esquema general de las leyes de la naturaleza de
este modo: "Si A es, es B", que indica que dentro de las mismas
condiciones los hechos deben realizarse de una manera
determinada. El esquema general de Il;!s normas, "A debe ser
B",indica que la conducta humana debe orientarse hacia un
debe ser.

Las diferencias son, pues, netas y claras. Si la naturaleza es el

reino de la necesidad, las leyes científicas que la interpretan
indican que sus fenómenos sucederán Siempre así porque- así
han sucedido. Si la conducta humana es libertad, Ias normas
apuntan hacia un debe "Ser; para esa libertad.

La universalidad es otra de las características de las leyes

naturales. Si dejan de realizarse o se realizan de modo diferente
los hechos que enuncian, dejan de ser tales leyes. Las normas
de conducta no; el incumplimiento de sus preceptos, no les hace
perder validez. Más aún, .nunca brillan tan claro, se ha dicho,
expresando de ese modo una 'hermosa verdad, que cuando han
sido violadas o infringidas.

Las leyes de la naturaleza se refieren a relaciones inmutables.

Las reglas de conducta, dependen de la actitud que adopta el
hombre frente a los valores en las diversas épocas de su
historia.La sencillez de un ejemplo precisará esas diferencias.
"Cae de lo alto una piedra y mata a un hombre, escribe el
profesor Legaz Lacambra. ¿Pudo la piedra dejar de caer
supuesto que fuese arrojada por una mano o se desprendiese
de un bloque por una Causa cualquiera?

No, en virtud de la ley gravedad. Obsérvese que no decimos

norma de la gravedad. Pero si la piedra fuese arrojada por una
mano a la que movió el propósito de que se produjese el daño,'"
debe ser castigado el causante de ese daño; debe serio en
virtud de una norma que así lo establece" .
Las normas expresan que determinada conducta debe ser "lo
cual tanto puede ser como no ser, en la realidad, puesto que
depende de un arbitrio humano. Precisamente porque en el
mundo real puede no cumplirse lo que la norma estatuye, por
eso la norma tiene sentido como tal norma. Si lo que la norma
dice se realizara siempre y necesariamente, forzosamente,
entonces la norma perdería su carácter de "debe ser", dejaría de
ser tal norma, y se transformaría en una ley (en la expresión de
una concatenación causal constante de fenómenos) 6.
Los elementos de la norma son tres: el sujeto a quien se dirige;
algo que se imputa a ese sujeto y la función imputativa que es
el "debe ser". Así se dice: el hombre debe ser veraz; el que
promete algo debe entregar lo prometido; el amigo debe
respetar al amigo.

Algunos autores sostienen que las normas sólo constan de dos

elementos: el sujeto y la imputación, puesto que esta última es
impensable sin la idea que indica el debe ser que le es
inherente.

En cuanto a su contenido mismo, no cabe sostener que la norma

exprese un mandato particular ni un deseo general. Es cierto
que el querer puede asumir la forma de orden o mandato, pero
la norma significa un debe ser. Un mandato caprichoso o el
simple deseo de una sociedad determinada, no constituyen
normas de conducta.
La norma expresa que algo debe ser porque ha sido reconocido
como valioso.

De este análisis se desprende "que toda proposición normativa

supone cierta clase de valoración (apreciación, estimación), por
obra de la cual surge el concepto de "lo bueno" (valioso) o
"malo" (no valioso) en un sentido determinado y con respecto a
cierta clase de objetos, los cuales se dividen en buenos y malos
con arreglo a ese concepto. Para poder pronunciar el juicio
normativo "un guerrero debe ser' "' valiente", necesitamos tener
algún concepto del "buen guerrero"; y este concepto no puede
radicar en una arbitraria definición nominal, sino tan sólo en una
valoración general, que permite estimar a los guerreros ya como
buenos, ya como malos, por éstas o aquellas cualidades" .

2.- LAS REGLAS Y LAS NORMAS TECNICAS

La actividad del hombre se ordena directamente hacia sí mismo

o se proyecta hacia el mundo exterior para modificarlo o
transformarlo o realizar en el seno de éste un propósito
cualquiera. Aquella forma de actividad constituye el "obrar", a
ésta - se le denomina "hacer".
La primera tiende a la perfección de la persona mismo, cuyo
permanente imperativo es realizar su personalidad como ideal
de vida; la segunda se objetiva en el ámbito de las cosas.
El obrar del hombre se orienta hacia lo valioso y sigue el camino
que le señalan las normas; el hacer busca realizaciones externas
y se rige por las denominadas reglas técnicas.
De aquí se desprende que la conducta obedece, en cuanto
persigue los dos tipos de fines señalados, a normas y a reglas
técnicas entre las que existen diferencias sustanciales.
Hemos señalado que el debe ser constituye el contenido de las
normas; mientras que el de las reglas técnicas es una relación
de necesidad, sea ésta física o lógica. "El hombre debe ser
justo", he aquí una norma que prescribe que debe realizarse la
justicia como algo valioso. "Para dilatar un cuerpo, haced que
influya sobre él la acción del calor", he aquí una regla técnica
que señala la manera de lograr un propósito en el mundo de los
objetos exteriores.
Las normas suponen juicios de valor; las reglas técnicas
constituyen o aplicación de las leyes de la naturaleza, que por
tal razón expresan, como éstas, relaciones necesarias, o
traducen procedimientos convencionales para la realización de
un objetivo.
El obrar se rige por prescripciones que se dirigen a la conducta
libre del hombre; el hacer debe guiarse siempre por aquello que
sea mejor en cuanto se refiere al empleo de los medios y a la
consecución de un resultado.
De acuerdo con la manera como disponen, es saltante la
diferencia entre las normas y las reglas. Las primeras señalan
una conducta como valiosa; interesa a las segundas el modo de
obtener tales o cuales resultados.
En cuanto a su finalidad, mientras las normas apuntan hacia
valores, las reglas buscan resultados.
Por otra parte las normas indican caminos para la conducta
humana y la dejan en libertad para seguirlos o no; las reglas
sugieren conveniencias para alcanzar propósitos concretos y
siempre en función de ellos.

Finalmente, si nos atenemos a su jerarquía, las reglas están

subordinadas a las normas pero no las normas a las reglas. Los
deberes morales, en el quehacer profesional, por ejemplo,
ocupan un plano superior al de los procedimientos empleados
para alcanzar determinados fines prácticos.

3.- CARACTERES DE LAS NORMAS

Goblot, en su conocido "Tratado de Lógica" sostiene que las

ciencias normativas se caracterizan porque sus proposiciones
expresan juicios de valor que señalan los fines de la actividad
humana (el bien, la verdad, la belleza) y los medios adecuados
para alcanzarlos.

Las formas del pensamiento que revisten ese carácter-el de

juicios de valor- no se confunden ni con las leyes científicas ni
con los enunciados generales sobre la validez de los valores.
Mientras la ley científica indica que los hechos han sido, son y,
por tanto, serán, de un modo determinado, y los enunciados
generales antes señalados, se refieren a los valores en sí
mismos o los describen, las normas prescriben o prohiben una
conducta como valiosa o no.
Es fácil el distingo entre estas tres proposiciones: "los cuerpos
se dilatan por el calor", "el respeto a la dignidad humana es
necesario para la vida en sociedad" y "no se debe atentar contra
la intergidad física y el honor de los demás".

Por otra parte, las normas se diferencian de las simples órdenes

o mandatos. Estas expresan la voluntad de un sujeto que tiende
a provocar una conducta en otro u otros, mientras que las
normas señalan algo que debe ser.
Las órdenes o mandatos, aunque se admita que puedan
provenir no de una persona concreta, sino de una sociedad
determinada, se distinguen por su particularidad; las normas son
generales, señalan que el debe ser que traducen, debe
realizarse, sin determinar la persona obligada.

Estas notas no bastarían para precisar la naturaleza de las

normas. Se ha dicho que expresan algo que la conducta debe
realizar y que son además generales, pero dichos elementos por
sí solos no las sacan del plano teórico. Las normas son algo más:
no sólo enuncian o describen, sino que prescriben. Al señalar
que una conducta es valiosa, indican que debe ser porque es
valiosa y no porque proviene de un imperativo o mandato. La
prescripción, como nota interna de la norma, no deriva de un
hecho psicológico, sino de su contenido, del "debe ser
normativo".

4.- DIVISION DE LAS NORMAS

La conducta del hombre reviste varias formas: conducta

religiosa, conducta moral, conducta jurídica, conducta social.
Estas diversas formas de la actividad consciente y libre, se
encauzan por otras tantas clases de normas: religiosos, morales,
jurídicas, sociales.

Las normas religiosas prescriben el comportamiento que el

hombre debe observar para con Dios de acuerdo con sus
creencias. De tales creencias derivan preceptos morales que
tienen la naturaleza de las normas de esta especie.

Las normas morales persiguen la realización de lo moralmente

valioso, de conformidad con los principios que cada persona
admite.
Las normas jurídicas regulan la conducta social humana para
alcanzar justicia; en tanto que las normas sociales se refieren a
relaciones interindividuales derivadas de las necesidades de la
existencia en sociedad.

Sin embargo, todas las normas no son puras. Las normas

religiosas son morales o jurídicas, y las políticas son de este
último carácter. En tal sentido, son normas autónomas solo las
morales, las jurídicas y las de trato social, discutidas por algunos
autores.
 CAPITULO IV

EL DEBE SER

1.- La norma y el debe ser. 2.- La Norma como objeto cultural.

1.- LA NORMA Y EL DEBE SER

La vida humana no se da como algo fijo y acabado; es más bien

un continuo hacerse, un proceso cuyos actos se proyectan
incesantemente hacia el futuro.
Este proceso que es la existencia del hombre, significa búsqueda
constante de aquellos objetos deseables o valiosos que por ser
tales constituyen bienes. Aristóteles escribió, con mucha
exactitud, que "toda acción o elección parecen tender a algún
bien" y que bien es "aquello a que todas las cosas aspiran" 1, La
conducta se dirige hacia bienes que para ella son sus fines que,
a su vez, apuntan hacia valores 2,

1. Aristóteles. Etica Nicamaquea. Versión de A. Gómez Robledo.

México 1957. Lib: l., pag. 21.
2. los valores se caracterizan no porque son sino porque "valen",
como lo anotó Lotze. La tesis subjetivista afirma que los valores
no son independientes de lo voloración, Para Meinong son
impesiones subjetivas y variables en función de los
sentimientos, según Ehrenfeis dependen de la deseabilidad.
Como lo anota García Morente "la serie de las impresiones
subjetivas de agrado o desagrada no coinciden ni de hecho ni de
derecho, con las determinaciones objetivas del valor y del no
valor". Por su parte, el objetivismo axiológico considera que los
valores son autónomos, independientes de todo sentimiento o
deseo. Para Scheler son esencias irracionales que se dan a una
intuición emocional y tanto los valores como sus conexiones son
apriorísticos. Según Hartmann, los valores constituyen un reino
especial de objetos que no se pueden ver ni tocar y que sólo son

aprehensibles por intuición del espíritu. Nada existe que no sea

ser, por lo cual hay que entender que el valor pertenece al
mundo del ser. El bien constituye una de las propiedades
trascendentales del ser de donde se desprende que ser y bien
coinciden. Ens et bonum convertuntur, dice el adagio
escolastica. El ser -esto es, el bien- en tanto que querido, como
fin de la acción, es el valor.
"El valor, dice lavelle, es el ser mismo definido como objeto de
un supremo interés, es decir, de un acto de amor".
los valores' presentan ciertos caracteres: la bipolaridad,
contraposición de un valor a su contrario; implicancia recíproca
derivada de esa "fuerza expansivo" de los valores que arrastran
a los demás a su propia esfera; su referencia hacia algo, valen
con relación a un determinado fin; imponen una preferencia; se
ordenan dentro de una jerarquía y son extraños a la cantidad, al
tiempo y al espacio.

Scheler ha señalado la vinculación entre esa triple instancia

constit:Jída por los objetivos, los fines y los valores. Los objetivos
son inmanentes a la tendencia misma y residen en el acto del
apetecer. Los fines pertenecen a la esfera de la representación y
se dan como algo por realizar. Los valores van incluídos en los
objetivos y constituyen su fundamento. No hay fines sin
objetivos que los soporten, pero pueden darse éstos sin
aquéllos. La fundación de un hospicio es un objetivo;
la ayuda al prójimo el fin; la caridad el valor.

Las normas al prescribir una conducta señalan fines y, a través

de ellos, apuntan hacia el mundo de los valores. Por eso, ha
escrito Recasens Siches, "toda idea de debe ser, de
normatividad, se funda en una estimación, esto es, en un juicio
de valor".
Surge aquí un problema a la vez axiológico y ético. ¿Por qué
debe ser la conducta señalada como conducta valiosa por la
norma? Es necesario distinguir el debe ser ideal de los valores
del deber ser normativo propiamente tal.
El debe ser ideal enuncia teóricamente que algo valioso debe
ser, independientemente de la subjetividad u objetividad de los
valores o de la existencia o inexistencia del ser capaz de
realizarlos. La justicia debe ser; la sinceridad debe ser.
La otra forma del debe ser es el debe ser normativo. Este se
relaciona directamente con la conducta del hombre, expresa un
"debe hacer". Sé honesto; sé veraz.
Scheler ha observado con certeza, que todo debe ser se funda
en valores, pero que los valores no se fundan, en modo alguno,
en el debe ser. La relación entre el debe ser ideal y los valores
está regida por dos axiomas: "primero, todo lo que es
positivamente valioso debe existir; segundo, todo lo que es
negativamente valioso no debe existir".

Del mismo modo que el debe ser ideal se apoya en valores, el

debe ser normativo se basa en un debe ser ideal, y así como la
conexión entre el valor y el debe ser ideal es unilateral y no
recíproca, lo es también la que existe entre las dos formas del
debe ser. Esto significa que toda norma expresa un debe ser
ideal, pero no que todo debe ser ideal implica una proyección
normativa.

Todo debe ser ideal es un debe ser "algo" que consideramos

como "debido". La primera de estas dos notas -el contenido del
debe ser- no es ni una síntesis de valores "ni el valor de la
existencia de tales valores", sino ese algo no existente. La
segunda significa que el debe ser es independiente del futuro;
que se refiere igualmente al presente y al pasado. "Por ser esto
así, a Kant le asiste toda la razón cuando dice, que "el bien debe
existir aun cuando no haya existido nunca ni en ninguna parte" .

El problema del debe ser normativo se concreta en esta

pregunta: "¿por qué debo hacer lo que debe ser?".
La respuesta es que "hay un debe ser ideal también para el ser
de una tendencia y de un querer determinados". Del mismo
modo que el debe ser ideal aspira hacia algo que se considera
como inexistente, el debe ser nominativo apunta desde algo que
no es por lo cual debe ser- hacia el debe ser de una tendencia.
El debe ser para la tendencia es un bien.

Pero es necesario salir del plano teórico al de las realizaciones.

El debe ser ideal debe llegar al orden de la voluntad. Una cosa
es admitir que algo deba ser porque aún no es, y otra es que
tenga que ser, que deba cumplirse. El debe ser señalado por la
norma se basa en "la suposición de un acto de ordenar, sin que
para el caso importe cómo ha de llegar al querer esa orden, bien
sea merced a la autoridad, o gracias a la tradición".

De todo esto se desprende que el debe ser normativo significa la

relación del debe ser ideal con un querer que se dirige hacia un
bien; de donde nace la exigibilidad de dicho querer, esto es, el
fundamento de la conducta impuesta por la norma.

Aparece claro también que el "debe hacer", que preceptúa la

norma, no es el debe-ser ideal (del que depende), sino una
especificación de éste mediante un imperativo. En otros
términos: las normas no imponen la realización de valores
considerados como tales. Si bien es cierto que se fundan
mediatamente en ellos, al preceptuar un debe ser a las
tendencias, se limitan a orientarlas hacia su realización.
. El debe ser en el plano ideal es, pues, el debe ser- de los
valores. El debe ser normativo, el debe hacer, fundado en aquél,
es el debe ser de las tendencias, que se convierten en exigencia
para la voluntad mediante una orden o mandato, que significa
una especificación del debe-ser ideal.
Desde el punto de vista ontológico el debe ser normativo implica
la realización del ser en tanto que querido -que es el valor- que
se impone a nuestro querer.

2.- LA NORMA COMO OBJETO CULTURAL

Las normas de conducta que apunta hacia los valores,

pertenecen al mundo de la cultura.
Con Rickert, entendemos por cultura "lo producido directamente
por el hombre actuado según fines valorados, ya sea si una cosa
existe de antes, como lo cultivado intencional mente por él en
atención a los valores que en ello residan" 1°.
Constituyen la cultura todos aquellos productos que nacen de la
actividad objetivamente del hombre, cuya variedad es
verdaderamente infinita, tales como el lenguaje, el mito, el arte,
la ciencia, la filosofía, la técnica, el derecho las creaciones
culturales significan la encarnación de valores en el mundo de
las cosas la persona humana que las realiza es una verdadera
"instancia mediadora" entre esos dos reinos.
En cada objeto cultural debe distinguir tres ingredientes: el
soporte material, el espíritu y el valor.
La objetivación sólo puede realizarse gracias a ese soporte que
es como la base para los otros componentes. Colores, sonidos,
palabras, escritos constituyen ese elemento.
Más importante es el espíritu que se "materializa" en las cosas,
y que queda en ellas como un sentido. Ese sentido puede ser
obra de un hombre individual o de un sujeto colectivo, pero
necesita independizarse de sus creadores para asumir rango
cultural.

Finalmente, se dan los valores. "El valor no es un elemento

efectivo en la cultura, como es la objetivación espiritual con la
base material, sino la referencia ideal que la determina. Los
valores planean sobre el individuo y sobre la cultura, los
gobiernan en mayor o en menor medida desde arriba" .

La cultura es, pues, objetivación espiritual, o para designarla con

frase de Hegel, "espíritu objetivo".
La objetivación del espíritu se realiza de varios modos que lo
son, no del valor, sino de las estructuras culturales, de su
realización.
Freyer ha propuesto una interesante clasificación: 1)
formaciones o creaciones (teorías: doctrinas religiosas, la
filosofía y las ciencias; obras de arte) que tienen cabal sentido
en sí mismas; 2) útiles, maquinarias, herramientas(esto es, todo
lo que ha sido hecho para algo, que tiene proposito aplicativo
práctico); 3) signos (el lenguaje, la notación matemática o
química, etc.) que expresan algo; 4) las formaciones sociales (la
costumbres en derecho) en las que se encarnan el espíritu
colectivo; y 5) la educación, como esquema al que el individuo
se incorpora.
La cultura, que constituye la más genuina creación del hombre,
influye constantemente sobre él. Si bien es cierto que significa
ese ambiente propio de la persona, que traduce sus más hondas
necesidades espirituales en cuanto se objetiva, en cuanto se
concreta en creaciones, ejerce las más diversas y profundas
influencias sobre la vida de aquella.

Las normas, cualquiera que sea su contenido, sea éste religioso,

moral, jurídico o de trato social, expresan mediante signos, un
debe ser que hace referencia a valores. Constituyen auténticas
creaciones culturales.
 CAPITULO V

DEFINICION DEL DERECHO

1.- Las diversas concepciones del derecho. 2.- El derecho como

vida social del hombre, como norma y como valor. 3.- Elementos
para una definición del derecho.

1.- LAS DIVERSAS CONCEPCIONES DEL DERECHO

La historia del pensamiento ofrece las más diversas

concepciones sobre el origen del fenómeno jurídico, su
naturaleza, los modos como ~e le conoce y el fundamento
último de su validez.

J. Castán Tobeñas en "Las Diversas Escuelas Jurídicas y el

Concepto de Derecho". Instituto Editorial Reus, Madrid, 1947,
págs. 6. a 15, presenta entre otras, las siguientes clasificaciones
de los sistemas jurídicos:
Para Vanni, los sistemas jurídicos se dividen: al en atención al
principio cognoscitivo que los informo: en sistemas que se
mantienen en el campo de la experiencia (realismo,
historicismo, positivismo, utilitarismo) y sistemas que
trascienden la experiencia, b) por la solución dado al problema
de la justicia: sistemas negativos' --que sostienen que el
derecho se justifica solo 'porque existe-- realismo, historicismo,
positivismo, sistemas afirmativos --que buscan un principe
superior al puro hecho- sistema teológico, sistema intuicianista,
sistema de derecho natural, sistema de derecho racional,
sistema racional histórico del derecho; el sistema que identifica
el principio de justicia con el de utilidad: utilitarismo.
Picard, atendiendo al origen o al fundamento del derecho,
separa los siguientes grupos de teorías: aJ teorías o escuelas del
derecho arbitrario o que se deriva de la voluntad (Escuela .
teológico, que sostiene que el derecho emana de Dios; Escuela
Autocrática, según la cual el derecho emana del soberano,>
Escuela del Contrato Social para la cual el derecho depende del
consentimiento de los hombres reunidos en sociedad); bJ Teorías
o escuelas del Derecho cósmico o existente en la naturaleza
(Escuela espiritualista que profesa que el derecho se descubre
en la conciencia y, sobre todo, en la razón actuando sobre sí
misma; Escuela Histórica según la cual el derecho se descubre
en la naturaleza evolucionando a través del tiempo, o lo que es
igual, en lo Historia, Escuela positivista que no admite otro
método que el de la observación de las realidades natural y
psíquica).

Aramburu, recoge las siguientes teorías:

I.- Teorías Etocráticas (Platón, Aristóteles, Séneca.
II.- Teorías Teológicos (Santo Tomás de Aquino, Francisco Suárez.
III.- Teorías Consensuales (Gracia, Hobbes, Spinoza, Rousseaul.
IV.- Teorías Racionalistas (Kant, Fichtel.
V.- Teorías Panteistas ISchelling, Hegel, Krouse).
VI.- Teorías Históricas (Savigny; Stahll.
VII.-

Entre estas tesis, derivadas unas de doctrinas filosóficas, y

surgidas otras como puntos de vista sobre el derecho mismo,
cabe acéntuar las diferencias que separan tres posiciones
extremas: aquella que considera el derecho bajo el aspecto de
vida social humana; la que lo reduce a sistema de normas o de
leyes y la que lo explica como realización de ideales o valores.
Si bien es cierto que el derecho es una necesidad de la
existencia social del hombre, no puede concebirse como simple
resultado de la vida. Renard ha expresado con acierto que "si la
vida no tiene otras reglas que ella misma, todo es bueno, todo
es legitimo, desde el momento en que brota de la vida; todo
freno a la explosión de la vida es condenable; toda barrera 'es
contra el derecho; toda disciplina es injusta; todo freno moral es
contra la naturaleza, etc." 2.
Tampoco se reduce el derecho a una simple estructura
normativa despojada de todo contenido al cual los partidarios de
esta dirección atribuyen un sentido "metajurídico". Kaufmann,
llama con certeza a este geometrismo "ciencia del derecho sin
idea del Derecho".
No menos infecunda es, finalmente, la teoría del derecho como
conjunto de ideales o valores, alejados de la vida, con la que es

tan dificil relacionarlos, igual que las ideas platónicas con las
cosas .

La oposición entre estas tres concepciones, ha constituído uno

de los más serios obstáculos para una cabal visión de lo jurídico.
Al referirse a la antitesis entre el Historicismo, que obedece a la
primera tendencia, y el Jusnaturalismo que sigue la última,
anota Emil Lask: "El Historicismo constituye exactamente el
reverso del Derecho Natural, y en esto radica su significación
fundamental. El Derecho Natural -quiere sacar mágicamente de
lo absoluto del valor el sustracto empírico; el Historicismo quiete
sacar mágicamente del sustracto empírico el absoluto del valor.
El Derecho Natural destruye, es verdad, la autonomía de lo
empírico por la hipostasiación de los valores; por ello incurre,
como vimos, en el error de historicidad. Sin embargo, el hecho
de haber creído, de alguna manera, en normas intemporales,
más allá de la Historia, no ha sido como muchos piensan un
error refutado por el esclarecimiento histórico del presente, sino
que ha sido su mérito inmortal. El Historicismo, por el contrario
-no la Historia ni la concepción del mundo. El constituye la forma
más moderna, más difundida y más peligrosa del relativismo, o
sea la nivelación de todos los valores".
Del mismo modo, el normativismo "obstruye toda auténtica
comprensión de la naturaleza del derecho" o, para expresarlo
con palabras de E. Bodenheimer, "deja de lado que aquél
encarna ciertos valores y no es únicamente un mecanismo
inanimado de coacción".
De aquí la necesidad de superar las limitaciones de los tres
puntos de vista anotados e integrarlos en una concepción total y

fecunda que acentúe su aspectos valiosos y elimine sus

negaciones estériles .

2.- EL DERECHO COMO VIDA SOCIAL DEL HOMBRE COMO

NORMA Y COMO VALOR

El derecho pertenece al mundo de la cultura, y puede ser

comprendido sólo mediante conceptos culturales.
. Los conceptos ontológicos se refieren a los seres, los
axiológicos abarcan las notas que atribuimos a los valores en
tanto que tos culturales comprenden aquellos objetos
portadores de un sentido espiritual.

El sustracto empírico del derecho, igual que el de los otros

objetos de la cultura, está formado por todo el conjunto de
hechos que constituyen las construcciones o realizaciones
jurídicas con su íntima coherencia o trabazón.
En el mundo de esas realidades late un sentido porque ellas son
portadoras de significaciones para la vida social del hombre;
llevan como grabado o impreso algo que intuímos o
interpretamos, y al igual que las otras creaciones culturales, los
objetivos jurídicos están Informados por valores. Entre esos
valores tiene carácter rector la justicia.
La comprensión de este reino de los objetos culturales exige que
sean aprehendidos su sentido y su fin. El sentido del derecho
depende de su relación con la conciencia colectiva, con sus
anhelos y necesidades; el fin es su orientación hacia un orden
social justo.
Reducir el derecho al sustracto empírico de la norma o definirlo
simple y llanamente como conjunto de normas, conduce a una
grave confusion. Nada diferenciaría en ese caso lo que debe

entenderse como derecho de la arbitrariedad o de los dictados

de la fuerza. Por otra parte, las aspiraciones sociales por sí solas,
o los valores considerados sin ninguna relación con la conducta
humana y los fines que persigue, no constituyen derecho.
Reconocemos la exactitud de las palabras de Radbruch cuando
expresa que "El concepto del derecho es un concepto cultural, lo
que es lo mismo un concepto de una realidad referida a valores,
una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de
valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir
al valor jurídico, a la idea de derecho. El concepto de derecho
está, pues, predibujado en la idea de Derecho". La idea de
derecho no es otra que la justicia.

3.- ELEMENTOS PARA UNA DEFINICION DEL DERECHO

Tres son los caminos que hemos seguido para llegar a una
definición integral del derecho: la sociabilidad del hombre nacida
de su propia naturaleza; la exigencia de regular su conducta
mediante normas y el debe ser orientado hacia valores.
La teoría tridimensional del derecho sustentada por el tratadista
brasilero Miguel Reale, lo considera como integración de tres
elementos: hecho, valor y norma, pero no en una referencia
genérica y abstracta, como en el culturalismo de Lask y de
Radbruch o en los estudios de Roscae Pound, Julius Stone y
Jerome Hall, que separan aquellos elementos, sino de modo
específico y concreto, reuniéndolos en un complejo unitario. En
todas las acciones humanas dice Reale, hay "el hecho de una
energía espiritual que imantada por un valor dominante, se
inclina a realizarlo como ley, como forma, como actitud o como
norma" .

Esta doctrina que reclama la juntura de "las tres perspectivas"

en una unidad funcional y de proceso es la concepción
tridimensional específica e integrante del derecho.
Expresa el eminente jusfilósofo Recasens Siches. Esa realidad
que constituye el Derecho, y que posee la dimensión de referirse
a valores, tiene forma normativa. O sea, el Derecho es norma,
con especiales características, elaborada por los hombres con el
propósito de realizar valores" . No es valor puro, ni mera norma,
ni simple hecho social, sino la conjunción de esos tres factores.

Son elementos integrantes de una definición del derecho: la

conducta social del hombre como persona, la necesidad de
regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los
cuales debe orientarse esa conducta.
La existencia de la sociedad reclama la ordenación de las
relaciones intersubjetivas y que el esfuerzo de todos sus
componentes se oriente hacia la realización del bien común.
Las normas son reglas que señalan el sentido y los límites de la
acción en orden al logro de esos fines.
Los valores son los principios ideales que deben regir toda
convivencia humana justa.
De allí que el derecho pueda considerarse como "la regulación
de la vida social del hombre para alcanzar la justicia" .

Legaz Lacambra define el derecho como "una forma de vida

social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia,
que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante
un sistema de legalidad dotado de valor autárquico". Filosofía
del Derecho. Bosch, Barcelona, pág. 193.