LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

ENTRE LA CONFUSIÓN Y LO INNECESARIO

por Jordi Ferrer Beltrán1

Sumario: 1. Introducción. 2. La concepción clásica: dos facetas conceptualmente vin-

culadas de la carga de la prueba. 3. La doctrina de la carga dinámica de la prueba.
4. Algunas confusiones sobre la carga de la prueba y, en especial, sobre la carga
dinámica. 4.1. La necesidad de revisar la doctrina clásica de la carga de la prueba.
4.2. Algunas confusiones específicas de la doctrina de la carga dinámica de la
prueba. 5. La carga dinámica de la prueba no es el mecanismo más adecuado
para establecer los incentivos que se buscan. Bibliografía.

1. Introducción
Pocas instituciones probatorias han dado lugar a una mayor pro-
fusión de análisis doctrinales que la carga de la prueba, en los que se
han discutido tanto los criterios de atribución de la misma como as-
pectos formales tales como qué tipo de reglas son las que atribuyen
cargas probatorias o si expresan deberes o facultades, etcétera. Una
de las cuestiones que más ríos de tinta ha suscitado en las últimas
décadas es la necesidad (o no) de flexibilizar las reglas de atribución
de las cargas de la prueba a las partes, atendiendo a criterios de facilidad

1 Profesor titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Girona (España),

director de la Cátedra de Cultura Jurídica y del Máster en Razonamiento Probatorio

de esa misma Universidad. Para este trabajo he contado con el apoyo del proyecto
de investigación “Seguridad jurídica y razonamiento judicial” (DER2017-82661-P),
concedido por el Ministerio español de Economía y Competitividad. He contado tam-
bién con una beca del Programa Salvador de Madariaga para una estancia de inves-
tigación en la University of Nottingham. Agradezco mucho la atenta lectura de un
borrador previo de este trabajo y sus comentarios y aportaciones a Marcela Araya,
Jorge Baquerizo, Jordi Nieva Fenoll, Vitor Lia de Paula Ramos y Carmen Vázquez.

589
Actualidad y doctrina general

y disponibilidad probatoria. Se trata, como puede adivinarse, de la

teoría de la carga dinámica de la prueba, que, siendo bautizada como
tal en Argentina, ha tenido gran impacto teórico, recepción legislativa
y repercusión jurisprudencial en toda Iberoamérica.
La idea fundamental parte de la incomodidad ante las consecuencias
injustas que producirían en algunos casos las clásicas reglas jurídicas
de atribución de la carga de la prueba, por cuanto puede suceder que
la parte sobre la que recae la carga no disponga de los medios pro-
batorios necesarios para probar las aserciones fácticas que darían fun-
damento a su pretensión y éstas estén, en cambio, a disposición o al
alcance de la otra parte. Esta última, sin embargo, no tendría incentivos
para aportar las pruebas al proceso por cuanto la falta de las mismas
le beneficiaría.
Ante este tipo de situaciones, se sostiene, la ambición por la bús-
queda de la verdad en el proceso como condición de una decisión
justa para el caso aconsejaría reubicar la carga de la prueba, de forma
que se generen los incentivos para que quien disponga de los elementos
de juicio relevantes los aporte al proceso. Dado que no hay forma de
capturar en reglas fijas la diversidad infinita de situaciones que se
pueden presentar en los casos individuales, la referida propuesta teórica
es dejar en manos de los jueces la determinación de las cargas pro-
batorias, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso.
Si aceptamos que cuanto más rico sea el conjunto de elementos
de juicio relevantes de que dispongamos para adoptar una decisión
sobre los hechos, mayor será también la probabilidad de acierto, resulta
oportuno que nuestros diseños institucionales del proceso introduzcan
incentivos para maximizar la aportación de las pruebas relevantes al
mismo. A ello apunta la teoría de las cargas dinámicas, que, en ese
sentido, parecería adecuada para una concepción racionalista de la prue-
ba. Sin embargo, en mi opinión, la mencionada teoría se inscribe, más
que en la concepción racionalista de la prueba, en la órbita más general
del particularismo (como teoría de la justificación de las decisiones),
del neoconstitucionalismo y, por ello, del decisionismo judicial2. Así,

2 No afirmo aquí que haya una conexión conceptual entre esas distintas teorías,

sino más bien que conforman un contexto cultural que explica en parte la acogida y

590
 La carga dinámica de la prueba

se parte de grandes principios (que hunden sus raíces en constituciones

y tratados internacionales de derechos humanos), destilados a través
de análisis teóricos y decantados por los jueces como única forma de
adaptarlos a la justicia del caso. Comparten todas estas concepciones,
hoy muy de moda en Iberoamérica, una gran desconfianza hacia la
labor del legislador y hacia las reglas generales y abstractas3, inevita-
blemente supra e infraincluyentes.
El camino que propongo recorrer en lo que sigue no llegará tan
lejos. Partiré de la distinción clásica entre dos dimensiones de la carga
de la prueba, objetiva y subjetiva, que opera como fundamento sobre
el que descansa la doctrina de la carga dinámica de la prueba. Poste-
riormente, mostraré la conveniencia de prescindir de la dimensión sub-
jetiva de la carga de la prueba y, con ello, también de su atribución
dinámica y analizaré algunas de las confusiones en que incurre esa
teoría. Finalmente, señalaré la existencia de otros mecanismos y diseños
procesales que pueden resultar mucho más efectivos para garantizar
la aportación de las pruebas relevantes al proceso, con independencia

expansión de la doctrina de la carga dinámica de la prueba. Puede verse una defensa

de la vinculación entre la doctrina de la carga dinámica de la prueba y el neocons-
titucionalismo en CARPES, A., Ônus dinâmico da prova, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2010, ps. 108 y ss.
3 Puede verse claramente reflejada esta desconfianza hacia las reglas generales

en la justificación de la doctrina de la carga dinámica de la prueba, que, en palabras

de Peyrano, responde al “esquema del proceso moderno [que] debe necesariamente
estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del
caso, evitando así incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad...” (vid. PE-
YRANO, J., Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, ps. 331-332).
Evidentemente, habrá que atender aquí a los consiguientes problemas de falta de
seguridad jurídica, que como veremos se han señalado también críticamente frente a
la teoría de la carga dinámica de la prueba, pero sobre todo de limitación del espacio
de la política y de la democracia. No abordaré, sin embargo, estos últimos problemas en
este trabajo. Es interesante observar, desde la óptica de la teoría del Derecho, que esto
supone tratar las reglas clásicas de atribución estática de la carga de la prueba como
normas derrotables. Sobre la noción de derrotabilidad puede verse FERRER BEL-
TRÁN, J. y RATTI, G. B., The Logic of Legal Requirements: Essays on Legal De-
feasibility, Oxford University Press, Oxford, 2012, y sobre su aplicación al debate
sobre la carga de la prueba, vid. BRAVO-HURTADO, P., Derrotabilidad de las nor-
mas sobre la carga de la prueba en la responsabilidad extracontractual: hacia la
facilidad probatoria en Chile, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 21, 2013.

591
Actualidad y doctrina general

de quien disponga de ellas y sin los costes para la seguridad jurídica

que conlleva la carga dinámica de la prueba.

2. La concepción clásica: dos facetas conceptualmente

vinculadas de la carga de la prueba
Por encima de los intensos debates acerca de la mejor manera de
conceptualizar la carga de la prueba, es bastante pacífico en la doctrina
de los países de nuestro ámbito cultural considerar que la carga de la
prueba, o las reglas que la regulan, tienen dos dimensiones: una objetiva
(también llamada material o directa) y una subjetiva (también llamada
formal o indirecta)4. En ocasiones, las reglas jurídicas que regulan la
carga de la prueba lo hacen apuntando explícitamente a una u otra de
esas dimensiones, pero ello no impide que a nivel interpretativo se
sigan obteniendo ambas por la doctrina.
La carga de la prueba en sentido objetivo responde a la pregunta
¿quién pierde si no hay prueba suficiente? En este sentido, opera como
regla de juicio final, aplicable únicamente si los elementos de juicio
aportados al proceso no permiten superar el estándar de prueba previsto
para ese tipo de casos5. Se trata de una regla de distribución del riesgo
probatorio entre las partes que, al decir de Rosenberg, “determina las
consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho”6. Por ello, se

4Vid., al respecto, entre otros muchos, DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general
de la prueba judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1981, t. I, p. 424; DE LA OLIVA, A.
y FERNÁNDEZ, M. A., Lecciones de Derecho Procesal, PPU, Barcelona, 1984, vol.
II, p. 236; TARUFFO, M., Onere della prova, en Digesto delle discipline privatisti-
che, Seziene civile, UTET, Torino, 1995, vol. XIII, ps. 72 y ss.; SEOANE SPIEGEL-
BERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones
generales y presunciones, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 257; FERNÁNDEZ, M., La
carga de la prueba en la práctica judicial civil, La Ley, Madrid, 2006, ps. 25 y ss.;
OTEIZA, E., La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fundamentos
de la decisión sobre quién está en mejores condiciones de probar, en OTEIZA, E.
(ed.), La prueba en el proceso judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 197, y
entre los clásicos a los que la doctrina se remonta cabe citar a ROSENBERG, L., La
carga de la prueba (1956), Olejnik, Lima, 2017, ps. 26 y ss.
5 Vid. MICHELI, G. A., La carga de la prueba (1942), Ejea, Buenos Aires, 1961, ps.

104 y ss.; Curso de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1970, vol. II, p. 200.
6 Vid. ROSENBERG, La carga de la prueba cit., p. 39.

592
 La carga dinámica de la prueba

ha considerado también que, en este sentido, “la teoría de la carga de

la prueba es [...] la teoría de las consecuencias de la falta de prueba”7.
Finalmente, también por ello se considera la carga de la prueba como
una institución probatoria residual o subsidiaria, que operaría sólo ante
el fracaso de la actividad probatoria de las partes conducente a acreditar
los hechos del caso8, y con la finalidad de ofrecer un criterio al juzgador
para poder dar cumplimiento a su obligación de resolver todos los
casos (evitando así el non liquet)9.
Por lo que hace a la determinación de los criterios para atribuir la
carga de la prueba objetiva a una u otra parte, es decir, para definir
quién pierde en ausencia de prueba suficiente, también pueden encon-
trarse debates que son muy interesantes tanto en relación con la con-
creción de las reglas generales como con el establecimiento de su-
puestos de inversión de la carga probatoria. En el caso de la Ley de
Enjuiciamiento Civil española, por ejemplo, se ha optado por seguir
la propuesta de Micheli de atender al efecto jurídico pretendido por
las partes con la acción ejercitada10, de modo que pierde el actor (o
el demandado reconviniente) si no hay prueba suficiente de los hechos
constitutivos de la demanda (o de la reconvención), mientras que pierde
el demandado o el actor reconvenido si no hay prueba suficiente de
los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes11. Queda así estable-

7 Vid. PRIETO CASTRO, L., Derecho Procesal Civil, Tecnos, Madrid, 1978,

vol. 1, p. 138, y también la misma idea en MONTERO AROCA, J., Derecho juris-
diccional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 217, y reiteradamente en la jurispru-
dencia (vid., por todas, la STS de 17-2-2002, F. J. 4º).
8 Vid., entre otras muchas, la STS 46/2018, de 17 de enero (F. J. 2º).
9 Prevista en el Derecho español por los artículos 1.7 del Código Civil, 11.3 de

la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vid.,
al respecto, entre otros, FERNÁNDEZ, La carga de la prueba en la práctica judicial
civil cit., ps. 30-31.
10 Cfr. MICHELI, La carga de la prueba cit., p. 318. En realidad, puede decirse

que no es ésta otra cosa que una versión de la idea general de que quien afirma algo
debe probarlo, que, con distintas formulaciones escolásticas de detalle, proviene del
Derecho Romano. Vid., al respecto, NIEVA FENOLL, J., La carga de la prueba:
una reliquia histórica que debiera ser abolida, en Revista Ítalo-Española de Derecho
Procesal, Nº 1, 2018, ps. 3 y ss.
11 Artículo 217.2 y 217.3 de la LEC. Obsérvese que la redacción de esos párrafos,

a diferencia del párrafo primero, está dirigida de modo directo a las partes: “Corres-

593
Actualidad y doctrina general

cida la regla general de distribución del riesgo de perder el proceso

por falta de prueba, para la que la propia ley prevé excepciones y deja
abierta la puerta a otras.
La carga de la prueba en su dimensión subjetiva, en cambio, res-
ponde a la pregunta sobre qué parte debe12 aportar prueba al proce-
dimiento. Aunque su origen histórico es muy anterior a la difusión de
la noción de la carga de la prueba objetiva13, hoy es común considerar
la dimensión subjetiva como derivada (de algún modo no muy claro)
de la objetiva. La idea puede expresarse en los términos que planteó
Rosenberg: “...la circunstancia de que la incertidumbre acerca de un
hecho pueda significar la pérdida del proceso para una parte [...] tiene
como consecuencia evidente que esta parte se esfuer[ce] y deba es-
forzarse por aclarar la situación de hecho discutida para evitar el re-
sultado desfavorable del pleito”14. Así, la carga subjetiva de la prueba
resultaría ser una consecuencia de la carga objetiva de la prueba15. Es
claro que no se trata de una consecuencia lógica, puesto que del
deber del juez de resolver en un cierto sentido en caso de falta de
prueba suficiente no se infiere nada respecto de “deber” alguno de
las partes. Lo que se afirma es más bien que la carga de la prueba
objetiva incentiva de algún modo a la parte cuyas pretensiones serán

ponde al actor [...] la carga de probar...” Ello puede hacer pensar que se regula allí
la carga subjetiva de la prueba, pero como veremos a continuación, una y otra, objetiva
y subjetiva, no parecen más que dos caras de una misma moneda.
12 Dejo desde ahora señalado ese elemento del “deber”, porque de su correcta

comprensión dependerá la resolución de algunas de las confusiones conceptuales que

en mi opinión han dado lugar a la teoría de la carga dinámica de la prueba. Volveré
sobre este punto en el epígrafe 4.
13 Vid. ROSENBERG, La carga de la prueba cit., ps. 33 y ss., y NIEVA FENOLL,

La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida cit., ps. 3 y ss.
14 ROSENBERG, La carga de la prueba cit., p. 31.
15 Lo que explica la prioridad que la doctrina ha dado a la última sobre la primera.

Vid., al respecto, MICHELI, Curso de Derecho Procesal Civil cit., p. 200; DEVIS
ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial cit., p. 425; RAMOS MÉNDEZ,
F., Derecho Procesal Civil, 5ª ed., Bosch, Madrid, 1992, ps. 546 y 547; MONTERO
AROCA, J., La carga de la prueba en el proceso civil, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2002,
p. 87, y, a nivel de ejemplo de las muchas decisiones jurisprudenciales en ese sentido,
las sentencias del Tribunal Supremo español 995/2004, de 27 de octubre (F. J. 6º) y
110/2006, de 6 de febrero (F. J. 4º).

594
 La carga dinámica de la prueba

rechazadas en caso de ausencia de prueba suficiente a aportar las prue-

bas necesarias para evitar esa consecuencia.
La vinculación entre la carga de la prueba y los mecanismos para
incentivar a las partes para que presenten las pruebas que tienen a su
alcance resultará central, como se verá en el siguiente epígrafe, para la
teoría de la carga dinámica de la prueba. Ahora bien, decir que una parte
tiene un incentivo para producir prueba es algo muy distinto a decir que
tiene un deber en sentido estricto. Por eso, la doctrina procesal se ha
esforzado en discernir en qué tipo de situación jurídica se encuentra la
parte a la que se atribuye la carga de probar o, en otros términos, de qué
tipo de “deber” hablamos cuando nos preguntamos qué parte “debe” apor-
tar prueba al procedimiento. El hecho de que, al menos en el proceso
civil, el “deber” de aportar la prueba dependa de la libre voluntad de la
parte afectada de evitar las consecuencias desfavorables (la pérdida del
procedimiento) ha llevado a algunos autores a conceptualizar la situación
jurídica de la parte como una facultad (más que un deber)16 y hasta a
concebir las normas que atribuyen las cargas de la prueba como normas que
atribuyen a la parte el poder o la competencia para solicitar la incorporación
de la prueba al procedimiento17. Por razones de espacio no puedo analizar
con cuidado aquí esta propuesta, que, ya sea en su tratamiento como
facultad, como poder o competencia, me parece desacertada18.
La mejor forma de dar cuenta de los elementos característicos de

16 Así, por ejemplo, MICHELI, La carga de la prueba cit., ps. 91 y ss.

17 Cfr., por ejemplo, DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial
cit., ps. 420-421, y FERNÁNDEZ, La carga de la prueba en la práctica judicial
civil cit., ps. 47 y ss.
18 Basta observar que tanto la facultad como la capacidad o competencia para

solicitar la admisión de pruebas al proceso la tienen las dos partes de forma general
y no limitada a los hechos sobre cuya ocurrencia recaiga en cada una la carga de la
prueba. Si esto es así, no debe buscarse en las normas que atribuyen la carga de la
prueba el fundamento de esa capacidad o facultad. En mi opinión, con independencia
de que esa facultad esté reiterada en los códigos procesales de cada jurisdicción, el
mencionado fundamento se encuentra en el derecho a la prueba que, como elemento
integrante del derecho a la defensa y al debido proceso, asiste a todas las partes en
el proceso. Esa vinculación con el derecho a la prueba ha sido advertida por M.
Taruffo (Conocimiento científico y estándares de prueba judicial, en Jueces para la
Democracia, 52, 2005, p. 70), aunque sin extraer las debidas consecuencias respecto
del rechazo de la concepción aquí criticada de la carga de la prueba.

595
Actualidad y doctrina general

la carga subjetiva de la prueba19, partiendo de la propia noción de

carga tal como fuera delineada por Goldschmidt20, es la de concebir
las normas que la atribuyen como reglas técnicas21. Así, se capturarían
dos aspectos principales del “deber” al que se hace referencia cuando
se pregunta por quién debe aportar prueba al procedimiento: 1) que
ese “deber” no es una genuina prescripción, sino que depende de la
voluntad de la parte de conseguir un resultado ventajoso, i. e., la prueba
de sus pretensiones, y 2) que para conseguir ese resultado es necesario
realizar una actividad, i. e., aportar prueba suficiente sobre los hechos
que se alegan22. Así, el legislador establecería incentivos para producir
prueba dirigidos a las partes disponiendo las condiciones necesarias
para que un hecho pueda ser considerado como probado23.

19 Aunque, como se verá más adelante en el epígrafe 4, también resultará una

concepción inadecuada.
20 Vid. GOLDSCHMIDT, J., Derecho Procesal Civil, Labor, Barcelona, 1936,

p. 203.
21 Una regla técnica, en los términos planteados por Von Wright, establece que

debe hacerse A si se quiere obtener el resultado B. Así, por ejemplo, “debe presionar
el botón rojo si quiere encender el televisor”. Las reglas técnicas no establecen deberes
en sentido estricto, no son prescripciones, puesto que la realización de la acción A
depende de la voluntad del sujeto de obtener el resultado B. Por eso, toda regla
técnica presupone la verdad de una proposición anankástica, que afirma que la rea-
lización de A es condición necesaria para que se produzca B o, en términos del
ejemplo anterior, que presionar el botón rojo es condición necesaria para que se en-
cienda el televisor. Esto es muy importante, porque si A no fuera necesario para
obtener B, no podría ya decirse que debe hacerse A para que se produzca B. Vid.
VON WRIGHT, G. H., Norma y acción. Una investigación lógica, Tecnos, Madrid,
1970, ps. 29-30. Para el tema que nos ocupa, Gavazzi adoptó, por su parte, la noción
de regla técnica para dar cuenta de las normas que establecen cargas procesales, en
lo que es, en mi opinión, el mejor tratamiento teórico de la noción (vid. GAVAZZI,
G., L’onere. Tra la libertà e l’obligo, Giappichelli, Torino, 1970, p. 85).
22 Convendrá recordar estos dos elementos, de voluntariedad y necesidad, que

serán importantes para repensar la utilidad de la propia noción de carga subjetiva de

la prueba en el epígrafe 4 de este trabajo.
23 Cfr. un análisis de estos incentivos, a los que se atribuye un papel central desde

el punto de vista del análisis económico del Derecho, en GÓMEZ POMAR, F., Carga
de la prueba y responsabilidad objetiva, en InDret, Nº 1, 2001, ps. 6 y 9 ss.; también
en LUNA YERGA, A., Regulación de la carga de la prueba en la LEC. En particular,
la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad civil médico-sanitaria, en
InDret, Nº 4, 2003, p. 6.

596
 La carga dinámica de la prueba

Es interesante observar, por último, que la carga de la prueba en

sentido objetivo o directo no se dirige a las partes, sino al juez, im-
poniéndole la obligación de resolver en un determinado sentido en
caso de que no haya prueba suficiente de los hechos alegados por las
partes. Las dos dimensiones de la carga de la prueba, pues, expresarían
tipos de reglas distintas (prescripciones y reglas técnicas), dirigidas a
sujetos distintos (el juez y las partes) y aplicables a momentos distintos
del procedimiento (la fase de decisión y la de aportación de pruebas)24.
Llegados a este punto estamos ya en condiciones de presentar las
razones de ser de la doctrina de la carga dinámica de la prueba y sus
características principales.

3. La doctrina de la carga dinámica de la prueba

La concepción dinámica de la carga de la prueba, como ya he
mencionado anteriormente, tiene muchos antecedentes doctrinales y
jurisprudenciales en diversos países de nuestro entorno cultural25. Sin
embargo, ha sido en Argentina, de la mano de Peyrano y sus seguidores,
donde ha adquirido nomen juris y la categoría de doctrina26.
El objetivo central que se declara es el de maximizar la información
relevante que las partes aportan al proceso, como una forma de facilitar
la búsqueda de la verdad27 y, con ello, la atribución de una decisión

24 Vid., en este sentido, MONTERO AROCA, J., La prueba, Consejo General

del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 37.
25 Para el caso español, por ejemplo, puede verse la utilización de los criterios

de facilidad y disponibilidad probatoria por parte de la jurisprudencia de forma previa

a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil en PAZOS MÉNDEZ, S.,
Los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria en el proceso civil, en ABEL
LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY, J. (eds.), Objeto y carga de la prueba civil, Bosch,
Barcelona, 2007, p. 79. En el caso italiano el concepto central es el de vicinanza
della prova, que ha adquirido importancia a partir de la sentencia 13.533/2001 de las
Sezioni Unite de la Corte di Cassazione. Al respecto, vid. BESSO MARCHEIS, Ch.,
La vicinanza della prova, en Revista Eletrônica de Direito Processual, vol. 16, 2015.
26 El primer trabajo en el que se atribuye el nomen juris es el de PEYRANO, J.

W. y CHIAPPINI, J. O., Lineamientos de las cargas probatorias “dinámicas”, en E.

D. 107-1005 y ss., 1984.
27 Cfr. PEYRANO, J. W., Desplazamiento de la carga probatoria. Carga pro-

batoria y principio dispositivo, en J. A. 1993-III-738 y ss. Se asume aquí, muchas

597
Actualidad y doctrina general

justa al procedimiento28. A partir de esa premisa básica, la doctrina

pretende determinar cuál es la asignación de la carga de la prueba
más eficiente para conseguir ese objetivo. Y aquí se observan algunas
consecuencias inapropiadas de la concepción clásica, estática o fija,
de la carga de la prueba:
1) Hay casos en los que la parte a quien se atribuye la carga de
la prueba tiene muchas más dificultades para producirla y aportarla
que la parte contraria o, incluso, le resulta imposible, puesto que es
esta última quien dispone de ella. En esos casos, sin embargo, la parte
que dispone de la prueba o la tiene más accesible no tiene incentivo
alguno para aportarla al proceso puesto que la ausencia de prueba
suficiente le beneficiará (por efecto de la carga de la prueba como
regla de juicio)29.
2) Cualquier regla general de atribución de la carga de la prueba
se enfrentará a casos como los mencionados, en los que la regla ge-
neral no resulta ser la forma más eficiente de asignar la carga de la
prueba para maximizar las pruebas relevantes que se aportan al pro-
cedimiento30.
Si esto es así, los mismos criterios de facilidad y disponibilidad

veces de forma implícita, el principio de que cuanta mayor es la información relevante

disponible sobre un hecho, mayor es la probabilidad de acierto en la decisión.
28 Vid. LÉPORI WHITE, I., Cargas probatorias dinámicas, en PEYRANO, J.

W. (dir.) y LÉPORI WHITE, I. (coord.), Cargas probatorias dinámicas, Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 65-66, y BARACAT, E. J., Estado actual de la teoría
de la carga dinámica de la prueba con especial referencia a antecedentes jurispru-
denciales y a la materia juzgada, en PEYRANO (dir.) y LÉPORI WHITE (coord.),
Cargas probatorias dinámicas cit., ps. 282-285. Aunque no quiero abundar aquí en
ello, no puedo dejar de señalar que, en mi opinión, la verdad no es condición necesaria
ni suficiente de la justicia (sea lo que sea lo que esta palabra signifique). Podemos
imaginar fácilmente decisiones judiciales que, aun siendo correctas desde el punto de
vista de la determinación de la verdad sobre los hechos, nos resulten injustas (porque
nos lo parezca la norma sustantiva aplicada) y a la inversa. Otra cosa es decir que
la verdad sobre los hechos es condición necesaria de una correcta aplicación del
Derecho, cosa menos grandilocuente pero en la que sin duda estaría de acuerdo.
29 Vid. PEYRANO y CHIAPPINI, Lineamientos de las cargas probatorias “di-

námicas” cit., p. 1007.

30 Vid. PEYRANO, J. W., Nuevos lineamientos de las cargas probatorias diná-

micas, en PEYRANO (dir.) y LÉPORI WHITE (coord.), Cargas probatorias dinámicas

cit., p. 22.

598
 La carga dinámica de la prueba

probatoria que fundan la regla general de atribución de la carga de la

prueba deben servir para excepcionar la regla cuando las circunstancias
concretas del caso muestren que invertir la carga de la prueba es más
eficiente para conseguir la formación de un conjunto de pruebas re-
levantes más rico31. Y esa inversión, siendo dependiente de las cir-
cunstancias del caso, no puede atribuirse a otro que al juez32.
Dado que, como hemos visto, la carga subjetiva de la prueba se
concibe como un derivado de la carga objetiva, la única forma de
invertir la carga de la prueba consistiría en alterar la respuesta a la
pregunta sobre quién pierde el procedimiento si no hay prueba sufi-
ciente sobre el hecho de que se trate. Así, invirtiendo la regla de juicio,
que opera de forma directa en el momento de la toma de decisión en
ausencia de prueba, se introducirían indirectamente los incentivos ade-
cuados para que la parte que dispone de la prueba (o le es más accesible)
la produzca y/o la aporte al proceso33.
Como he señalado anteriormente, uno de los fundamentos axioló-
gicos de la doctrina in comento es la búsqueda de la justicia del caso
concreto y, para ello, de la verdad sobre los hechos. Ahora conviene
señalar también que un segundo asidero de gran importancia se en-
cuentra en el deber de colaboración procesal34, que buena parte de
nuestros ordenamientos imponen a las partes (en algunos casos incluso
constitucionalmente)35. Así, tal como afirma Oteiza: “Frente a la si-

31 Vid. ACCIARRI, H., Distribución eficiente de cargas probatorias y responsa-

bilidades contractuales, en L. L. 2001-B-663, p. 4.
32 Vid. CABAÑAS GARCÍA, J. C., La valoración de las pruebas y su control

en el proceso civil. Estudio dogmático y jurisprudencial, Trivium, Madrid, 1992, ps.

168 y ss.
33 Es interesante observar que con ello se adjudica la prioridad a la carga de la

prueba subjetiva por sobre de la objetiva, al ser aquélla la que, en definitiva, sirve
para determinar a esta última. En defensa de esta inversión de prioridades puede verse
GÓMEZ POMAR, Carga de la prueba y responsabilidad objetiva cit., p. 6, y CARPES,
Ônus dinâmico da prova cit., ps. 52 y ss.
34 Vid. PEYRANO y CHIAPPINI, Lineamientos de las cargas probatorias “di-

námicas” cit., p. 1005.

35 Es el caso de la Constitución española, cuyo artículo 118 establece que “Es

obligatorio cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tri-
bunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso
y en la ejecución de lo resuelto”.

599
Actualidad y doctrina general

tuación de desventaja de una de las partes con respecto a la capacidad

de probar la ocurrencia de una determinada hipótesis sobre los hechos
y la reticencia de la parte contraria a acreditar aquello que está en su
dominio llevar al convencimiento del órgano jurisdiccional, quebran-
tando el principio de colaboración, es posible atribuirle a esta última
las consecuencias negativas del estado de incertidumbre. El principio
al que aquí me refiero impide a una de las partes obtener beneficios
producto de la dificultad probatoria de la contraria”36.
En definitiva, el deber de colaboración procesal de las partes en
el proceso les vedaría la posibilidad de obtener ventaja (por efecto de
la carga de la prueba) de su deslealtad probatoria, al no aportar pruebas
que tienen disponibles o accesibles. Para evitarlo, el juez podrá invertir
la carga de la prueba, estableciendo incentivos para que la parte que
dispone de los elementos de juicio relevantes los aporte al proceso.
Esta posibilidad en manos del juez, en ocasiones utilizada en el
momento de la sentencia (cuando la parte perjudicada no tiene ya
posibilidad de reaccionar aportando pruebas que le permitan satisfacer
la carga), ha dado lugar a fuertes y consistentes críticas por su afectación
a la seguridad jurídica37. El problema, no menor, es que la parte per-

36 OTEIZA, La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fundamentos

de la decisión sobre quién está en mejores condiciones de probar cit., p. 204; también
OTEIZA, E., El principio de colaboración y los hechos como objeto de prueba. O
“probare” o “soccombere”. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?, en MORELLO,
A. M., Los hechos en el proceso civil, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 87.
37 Vid., entre otros, desde distintas concepciones generales del proceso, SERRA

DOMÍNGUEZ, M., Comentario al artículo 1252 del Código Civil, en Comentarios

al Código Civil y compilaciones forales, dir. por M. Albadalejo, Madrid, 1991, t.
XIV, vol. 2, ps. 66-68, criticando el entonces criterio jurisprudencial español de la
facilidad probatoria; VALENTÍN, G., Análisis crítico de la llamada teoría de las
cargas probatorias dinámicas, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 3-4,
2008, ps. 356 y ss.; ALVARADO VELLOSO, A., La prueba judicial. Reflexiones
críticas sobre la confirmación procesal, Librotecnia, Santiago de Chile, 2009, p. 69;
TARUFFO, M., Simplemente la verdad. El juez y la reconstrucción de los hechos,
Marcial Pons, Madrid, 2010, ps. 263 y ss.; CORRAL TALCIANI, H., Sobre la carga
de la prueba, en AGUIRREZABAL, M. (coord.), Justicia civil: perspectivas para
una reforma en la legislación chilena, Universidad de los Andes, Cuadernos de Ex-
tensión Jurídica 23, Santiago de Chile, 2012, ps. 112 y ss.; DE PAULA RAMOS,
V., Ônus da prova no proceso civil. Do ônus ao deber de probar, Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2015, p. 51. Finalmente, es importante también en este mismo sentido la

600
 La carga dinámica de la prueba

judicada por la inversión de la carga de la prueba desconocería esa

inversión al momento de la ocurrencia de los hechos (no pudiendo
tomar medidas precautorias sobre los hechos mismos y sobre la prueba)
y también en ocasiones durante el proceso (no pudiendo adaptar su
estrategia procesal a esa circunstancia). Siendo correctas esas críticas,
en mi opinión, no puedo aquí abundar en ellas por falta de espacio38.

4. Algunas confusiones sobre la carga de la prueba

y, en especial, sobre la carga dinámica
Me propongo en este apartado, en primer lugar, mostrar algunos
problemas conceptuales de la doctrina clásica o dominante de la carga

“Declaración del Instituto Panamericano de Derecho Procesal sobre la teoría de las

cargas probatorias dinámicas”, en Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, Nº 9,
mayo de 2017.
38 Por parte de los defensores de la doctrina de la carga dinámica de la prueba

se han ensayado dos respuestas principales a esta objeción: 1) que se trata de una
doctrina recibida, ya incorporada en nuestros sistemas y jurisprudencia, de modo que
no puede conllevar consecuencias no previstas para las partes en el procedimiento, y
2) que la inversión de la carga de la prueba no es más que una conclusión probatoria
que el juez puede alcanzar en la valoración de la prueba realizando inferencias a
partir del comportamiento procesal de las partes (vid. PEYRANO, Nuevos lineamientos
de las cargas probatorias dinámicas cit., ps. 22-23). Creo que las dos respuestas son
muy débiles. Por lo que hace a la primera, llevado al extremo puede decirse que el
hecho de que sea conocido que un juez puede adoptar medidas arbitrarias o, incluso,
que una norma vigente le permitiera tomar las decisiones sobre los hechos lanzando
una moneda al aire, no implica que esas medidas dejen de ser arbitrarias y no afecten
a la seguridad jurídica. En cuanto a la segunda, no es éste el lugar para poder afrontar
el espinoso tema de las inferencias sobre los hechos a partir del comportamiento
procesal de las partes; sin embargo, es claro, en mi opinión, que la inferencia de que
los hechos ocurrieron de un determinado modo no se puede fundar únicamente en la
circunstancia de que la parte no aportó prueba que lo descartara, máxime si desconocía
que su falta de aportación llevaría al juez a esa conclusión. Las razones para no
aportar, por ejemplo, un estado contable que pudiera ser relevante en un proceso
pueden no tener que ver en absoluto con los hechos del caso, sino, por ejemplo, con
el interés de no desvelar otras irregularidades que no son objeto de ese proceso. Así,
se puede tratar en muchos casos de inferencias mal fundadas, que esconden, en realidad,
la confusión entre la valoración de la prueba y la carga de la prueba (aplicable sólo,
precisamente, cuando el resultado de la valoración es que no hay prueba suficiente
acerca de todos o alguno de los hechos del caso).

601
Actualidad y doctrina general

de la prueba, heredados por la doctrina de la carga dinámica. Poste-

riormente, señalaré algunas confusiones propias de esta última teoría.

4.1. La necesidad de revisar la doctrina

clásica de la carga de la prueba
En el apartado 2 de este trabajo he presentado los elementos fun-
damentales de lo que hoy es, sin lugar a dudas, la teoría dominante
acerca de la carga de la prueba. Hemos visto que se atribuye a ésta
dos dimensiones, objetiva y subjetiva, de las que la primera sería prio-
ritaria y la segunda una consecuencia derivada. La carga de la prueba
en su dimensión objetiva es una prescripción dirigida al juez, indicán-
dole el sentido que debe dar a la resolución judicial en caso de ausencia
de prueba suficiente sobre los hechos. Se trata, pues, de una regla de
aplicación subsidiaria en el momento de la toma de decisión. La carga
de la prueba en su dimensión subjetiva, en cambio, se dirige a las
partes, indicando qué hechos deben probar si quieren obtener un re-
sultado favorable en el proceso. Hemos visto también que la mejor
reconstrucción de ese “deber” es, en tanto que regla técnica, en la
reconstrucción realizada por Gavazzi, fundada en una proposición anan-
kástica que afirma que determinada actividad procesal de la parte (la
aportación de pruebas suficientes) es necesaria para la obtención de
una resolución favorable. Pues bien, en mi opinión, nada de esta re-
construcción se sostiene en la actualidad. Vayamos por partes.
En primer lugar, las dos supuestas dimensiones o facetas de la
carga de la prueba son, en realidad, reglas totalmente distintas, que
se dirigen a sujetos diversos, tienen una fuerza normativa distinta y
regulan actividades probatorias diferentes. Siendo así, ¿cómo se puede
sostener que una de ellas, la subjetiva, es consecuencia de la otra, la
objetiva? No hay ninguna razón que lo justifique39. Por supuesto, puede
sostenerse muy razonablemente que la regla dirigida al juez produce
indirectamente ciertos incentivos en las partes, del mismo modo que

Más bien podría decirse que estamos ante dos reglas distintas que la doctrina
39

extrae interpretativamente a partir de las mismas disposiciones. Éstas, pues, expresarían

dos reglas diversas simultáneamente. No hay nada de extraño en ello, pero es necesaria
otra justificación interpretativa que no sea la derivación de una a partir de la otra.

602
 La carga dinámica de la prueba

sucede con otras muchas normas procesales y sustantivas, pero ello

no justifica duplicar el concepto de carga de la prueba. Cabe defender
también, sin lugar a dudas, que a partir de una regla (prescriptiva o
conceptual) pueden formularse reglas técnicas dirigidas a los mismos
u otros sujetos. Así, por ejemplo, a partir de la disposición que establece
que para la emisión válida de un testamento hológrafo se requieren
dos testigos, puede formularse la regla técnica que dice que “si quieres
hacer un testamento hológrafo debes tener dos testigos” y la proposición
anankástica de que “son necesarios dos testigos para la emisión válida
de un testamento hológrafo”. Lo mismo puede hacerse respecto de las
normas que requieren el cumplimiento de un determinado procedi-
miento para emitir otras normas válidas del sistema. Pero no tiene
ningún sentido en todos esos casos duplicar el universo normativo,
sosteniendo la pertenencia al Derecho de dos reglas, una conceptual
o prescriptiva (según los casos) y una regla técnica o carga. No di-
ríamos, por ejemplo, que el legislador tiene la carga de seguir el pro-
cedimiento legislativo en la emisión de leyes. Los abogados, por su
parte, formulan continuamente reglas técnicas dirigidas a sus clientes
a partir de las normas jurídicas vigentes, pero esas reglas técnicas no
son, ellas mismas, pertenecientes al Derecho ni una segunda dimensión
de las normas jurídicas a partir de las que se formulan.
En segundo lugar, la idea de dar cuenta del tipo de “deber” implicado
en la pregunta sobre quién “debe” aportar prueba al procedimiento a
partir de la noción de necesidad y de regla técnica es hoy un resabio
histórico sin fundamento. Si hubo un momento en nuestros procesos
en que la continuación del procedimiento exigía la aportación tasada
de determinadas pruebas, de modo individualizado para cada una de
las partes, hoy ya no es así en ningún caso. La vigencia del principio
de adquisición procesal ha acabado con esa situación40. Así, en virtud
de este principio, una vez que las pruebas se aportan al procedimiento
importa únicamente lo que de ellas se infiera sobre los hechos a probar,
con independencia de quién las haya aportado. De este modo, el grado

40 Respecto del principio de adquisición procesal en relación con la carga de la

prueba, véase FERNÁNDEZ, La carga de la prueba en la práctica judicial civil cit.,

ps. 31-32, así como la bibliografía y jurisprudencias allí citadas.

603
Actualidad y doctrina general

de exigencia probatoria previsto para considerar como probado un he-

cho se satisface, o no, en función de lo que se infiere del conjunto de
las pruebas aportadas al procedimiento (por todas las partes y por el
juez, si tiene poderes para allegar pruebas no solicitadas por las partes).
Un hecho extintivo, por ejemplo, cuya carga de la prueba subjetiva
recaería en el demandado, puede resultar probado por efecto de pruebas
presentadas por el actor (de hecho, no son infrecuentes los testigos
que no declaran lo que la parte que los ha propuesto espera de ellos,
ni los peritos que formulan conclusiones distintas de las esperadas o
que realizan manifestaciones perjudiciales para la parte que los propuso
en el examen oral del peritaje, etc.), por efecto de pruebas ordenadas
de oficio por el juez (si tiene poder para ello) o aportadas por un
codemandado que actúa con su propia representación procesal. Ahora
bien, si esto es así, no puede ya sostenerse que, para la parte en quien
se hace recaer la carga subjetiva de la prueba, aportar prueba suficiente
sobre la ocurrencia del hecho sea condición necesaria para poder ob-
tener un resultado probatorio favorable. Ese resultado puede obtenerse
perfectamente de la actividad de otros agentes en el proceso. Con ello,
la noción de carga de la prueba, construida como pudimos ver más
arriba, sobre la base de la noción de necesidad para obtener un fin, y
de las reglas que atribuirían las cargas probatorias subjetivas como
reglas técnicas se derrumban como un castillo de naipes.
No es extraño, en este contexto, que la jurisprudencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo español tenga establecido que las normas
sobre la carga de la prueba sólo se infringen cuando en caso de in-
certidumbre probatoria el juez resuelve de modo distinto a lo previsto
por la regla de juicio, siendo que sólo la violación de las reglas de la
carga de la prueba objetiva puede dar lugar a impugnaciones41.
Lo que esta jurisprudencia acredita, finalmente, es la irrelevancia
jurídica de la carga de la prueba en su dimensión subjetiva42; una

41 Vid., entre muchas otras, las SSTS 719/1999, de 6 de febrero (F. J. 2º); 2208/2001,

de 20 de marzo (F. J. 2º); 544/2005, de 27 de junio (F. J. 1º), y 256/2005, de 15 de

abril (F. J. 5º).
42 En la misma línea, Barbosa Moreira concluye que el aspecto subjetivo de la

carga de la prueba “tiene una relevancia más psicológica que jurídica”. Vid. BARBOSA
MOREIRA, J. C., Julgamento e ônus da prova, Saraiva, São Paulo, 1980, p. 75.

604
 La carga dinámica de la prueba

noción que no se infiere, como se pretende, de la carga de la prueba

objetiva y que en su mejor versión teórica, reconstruida como necesidad
de aportación de prueba para la parte a la que se atribuye la carga,
tampoco es hoy sostenible. Por todo ello, creo que una adecuada de-
puración conceptual aconseja, sin duda, prescindir de la propia noción
de carga de la prueba subjetiva43.
El problema es que, como hemos visto, la teoría de la carga dinámica
de la prueba sienta sus bases precisamente en la dimensión subjetiva
de la carga de la prueba, lo que constituye una de sus claras debilidades.

4.2. Algunas confusiones específicas de la doctrina

de la carga dinámica de la prueba
Dos son, en mi opinión, las confusiones conceptuales que están en
la base de la doctrina de la carga dinámica de la prueba. Y ambas
son de gran impacto para la aceptabilidad de la teoría.
La primera de las confusiones tiene que ver con la relación entre
la determinación de la carga de la prueba objetiva, es decir, quién
pierde si no hay prueba suficiente, y los incentivos que el Derecho
puede generar para que las partes aporten al proceso las pruebas
relevantes de que dispongan o estén a su alcance. Resulta innegable
que al determinar quién pierde un procedimiento si no hay prueba
suficiente se generan incentivos diversos para las partes (que podrán

43 A una conclusión similar, basada en la propia evolución histórica de la carga

de la prueba y de los sistemas de valoración de la prueba, arriba NIEVA FENOLL,

La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida cit., ps. 9 y
ss. Nieva lleva más lejos su argumento, proponiendo también la inutilidad de la noción
de carga de la prueba en su dimensión objetiva. Así, sostiene el autor, una vez el
juez concluye que, por ejemplo, el delito del que se acusaba al imputado o la acción
que se le atribuía como base del reclamo de su responsabilidad civil no han quedado
suficientemente acreditadas por las pruebas presentadas al proceso, le basta para re-
chazar la pretensión del actor (sea penal o civil) con la propia norma sustantiva: dado
que ésta es aplicable sólo si se han probado los hechos que dan lugar a la responsa-
bilidad, la falta de prueba suficiente de los mismos hace inaplicable la norma para
resolver el caso, por lo que el juez debe rechazar la pretensión de aplicarla, sin necesidad
de acudir a regla de carga de prueba alguna. El argumento de Nieva me resulta con-
vincente, aunque para los objetivos de este trabajo no necesito comprometerme con
su conclusión de la inutilidad de toda regla de carga de prueba.

605
Actualidad y doctrina general

variar en función de las estrategias procesales de éstas, de las cir-

cunstancias concretas del caso y de la evolución del propio proce-
dimiento). Pero también es claro que hay otras reglas (que nada
tienen que ver con la carga de la prueba) capaces de generar o de
intervenir en esos mismos incentivos. Así, por ejemplo, la permisión
o no de que el juzgador funde inferencias probatorias a partir del
silencio de alguna de las partes o, más en general, de su compor-
tamiento procesal, la imposición o no de genuinos deberes de pro-
ducción de pruebas y las consecuencias jurídicas diversas que puede
tener su incumplimiento, el establecimiento de sistemas de discovery
entre las partes, con o sin tutela judicial, etcétera44. Por ello, aun
cuando se asuma que el establecimiento de la carga de la prueba
en sentido objetivo sobre la parte que tiene disponibilidad y/o fa-
cilidad probatoria le genera incentivos para la aportación de pruebas,
es un caso claro de falacia de afirmación del consecuente derivar
de ello que si queremos incentivar esa aportación debemos asignarle
la carga de la prueba. Como he apenas señalado, existen otros me-
canismos para generar esos incentivos y deberá estudiarse si son
más eficientes para ello y si tienen menos inconvenientes que los
que adolece la carga dinámica de la prueba.
Ello es especialmente claro en el supuesto en que la parte, que
según las reglas generales de asignación de la carga de la prueba per-
dería el proceso respecto de algún hecho específico si no hay prueba
suficiente del mismo, disponga de pruebas relevantes a favor de la
hipótesis sobre los hechos formulada por la parte contraria. Imagine-
mos, por ejemplo, el médico demandado por responsabilidad civil mé-
dica que dispone de pruebas relevantes para probar su negligencia. En
esos casos, invertir la carga de la prueba, atribuyéndosela al médico
demandado, no sería en absoluto un incentivo para que esas pruebas
sean allegadas al procedimiento. Evidentemente, en esa situación, lo
que es esperable es que el médico no aporte esas pruebas y, en cambio,
allegue al proceso otras que pudieran ser útiles para eximirle de su
responsabilidad. La inversión de la carga objetiva de la prueba no
funciona en absoluto en esos casos para establecer los incentivos ade-

44 Volveré sobre alguno de estos mecanismos en el siguiente epígrafe.

606
 La carga dinámica de la prueba

cuados para maximizar que las pruebas relevantes se aporten al pro-

ceso45. Habrá que buscar, pues, otros mecanismos más eficientes para
ello.
La segunda confusión, quizás la más importante, tiene su origen
en la doctrina clásica de la carga de la prueba. Así, se vinculan dos
preguntas que son, en realidad, independientes. La primera es quién
pierde si no hay prueba suficiente. La segunda es quién debe producir
prueba en el procedimiento. Al interpretar la primera pregunta como
expresión de la carga de la prueba objetiva y la segunda como ex-
presión de la carga de la prueba subjetiva, y asumir la concepción
que hemos llamado clásica (que entiende que la segunda deriva de
la primera), se concluye que si se quiere modificar la segunda debe
modificarse también la primera. Por ejemplo, dado que es el médico
quien, en un caso de responsabilidad médica por mala praxis, dispone
del expediente médico del paciente o es el hospital quien dispone de
la grabación de la intervención quirúrgica, entonces se asume que la
(única) forma de incentivar que el médico o el hospital aporten las
pruebas es situando sobre ellos la carga objetiva de la prueba, fundada
en el deber de colaboración procesal. Pero sostener que deben aportar
las pruebas sobre la base de ese deber de colaboración no justifica
imponerles, además, la carga de la prueba. Lo primero sería una obli-
gación de realizar un acto (aportar el expediente médico, por ejemplo),
lo segundo es una obligación de resultado (probar que no hubo ne-
gligencia médica, por ejemplo). Que las dos cosas son diferentes y
responden a preguntas independientes es fácil de mostrar: basta ima-
ginar una situación en que se imponga al demandado la obligación
de aportar una o diversas pruebas de las que disponga, sin alterar (en
caso de que cumpla con esa aportación) la determinación de quién
pierde si finalmente no hay prueba suficiente. Si esa situación es
posible (que lo es), entonces la disponibilidad y la facilidad probatoria
pueden ser razones para imponer obligaciones de aportación de prue-

45 En otros términos, si lo que se busca con la inversión dinámica de la carga de

la prueba es equilibrar la debilidad de una parte frente a la fortaleza de la otra, que
dispone de las pruebas que la primera necesita, éste es un mecanismo totalmente
inadecuado para ello, que puede resultar incluso en el efecto contrario al buscado.

607
Actualidad y doctrina general

bas, pero no justifican la inversión de la carga objetiva de la prueba46.

Por otro lado, es fácil imaginar situaciones en que, respecto de un
mismo hecho, esté repartida entre las partes la disponibilidad de las
pruebas relevantes. En esa situación, modificar la asignación de la
carga de la prueba objetiva tendría un efecto sobre los relativos in-
centivos para una u otra de las partes, pero en ningún caso permitiría
incentivar a ambas partes por igual para que aporten las pruebas de
que disponen.

5. La carga dinámica de la prueba no es el mecanismo más

adecuado para establecer los incentivos que se buscan
En las páginas que anteceden he mostrado que el fundamento último
de la doctrina de la carga dinámica de la prueba es epistemológico:
se trata de buscar un mecanismo que maximice la aportación de pruebas
relevantes al proceso. Además, los defensores de la doctrina han ob-
servado con acierto que los mecanismos tradicionales de asignación
de la carga de la prueba no son capaces de generar, por sí solos, los
incentivos necesarios para acercarse a ese objetivo epistemológico47.
El problema, sin embargo, es que la doctrina de la carga dinámica de
la prueba tampoco es un buen instrumento para ello.
Por eso, creo fundamental explorar otras vías que, de lege ferenda48,

46Una objeción parecida puede encontrarse en GIANNINI, L., Principio de co-

laboración y “carga dinámica de la prueba” en el Código Civil y Comercial, en L.
L. 2016-F-2/3, y en DE PAULA RAMOS, Ônus da prova no proceso civil. Do ônus
ao deber de probar cit., ps. 53 y ss.
47 A lo que se añade que esa incapacidad produce en ocasiones la indefensión

de quien, siendo sujeto de la carga de la prueba, no dispone de ella y sufre la falta

de colaboración procesal de la parte contraria. Al respecto, vid. BESSO MARCHEIS,
La vicinanza della prova cit., p. 108.
48 Evidentemente, la propuesta es sólo de lege ferenda para aquellos sistemas que

no la hayan recogido ya. Quiero aquí sólo indicar que mi sugerencia de exploración
no es dependiente de que el legislador procesal la haya recogido ya: allá donde se
haya hecho, habrá que desarrollarla e implementarla adecuadamente en la práctica
procesal, y donde no se haya incorporado la posibilidad a los códigos procesales, la
propuesta es que se haga. Dos ejemplos de previsión legal de este tipo los encontramos
en el artículo 400, párrafo único, del nuevo Código Procesal Civil brasileño, y en el
artículo 349 del Código de Procedimiento Civil chileno.

608
 La carga dinámica de la prueba

pudieran servir adecuadamente para generar los incentivos que maxi-

micen la aportación de pruebas relevantes al proceso sin los inconve-
nientes que genera la carga dinámica de la prueba. A modo de ejemplo,
mencionaré dos de ellas.
La primera es el establecimiento de genuinos deberes de aportación
de pruebas, fundados en el deber de colaboración procesal49. Así, sin
necesidad de invertir la carga objetiva de la prueba, el juez podría (a
petición de parte o de oficio, en función de la regulación) imponer a
una de las partes la obligación procesal de aportar determinada prueba
que está a su disposición o fácilmente a su acceso. La potestad de
asignar esos deberes, y no las cargas de la prueba, sería atribuida al
juez, puesto que sólo en función del caso concreto puede observarse
cuál de las partes dispone o tiene acceso a las pruebas. Por su lado,
la parte a quien se imponga ese deber cumpliría con la aportación de
la o las pruebas requeridas, sin que de ello se derive obligación alguna
de resultado. Ello, finalmente, permitiría establecer incentivos para la
producción de esas pruebas sin los inconvenientes conceptuales y de
afectación a la seguridad jurídica que conlleva la doctrina de la carga
dinámica de la prueba.
Pero, ¿qué sucedería si la parte a quien se imponga el deber en
cuestión50 lo incumpliera? De nuevo aquí la respuesta no puede ser
más que de lege ferenda, pero, en todo caso, la consecuencia debería
ser aquella que es característica del incumplimiento de las obligaciones:
una sanción. La sanción podría ser pecuniaria, civil o penal (por un
delito de desacato al tribunal, por ejemplo) o estrictamente procesal.
En este último caso, en su grado máximo, podríamos pensar en la
sanción de la pérdida del procedimiento, pero no ya como resultado
del razonamiento probatorio en sede de valoración de la prueba, sino
como sanción procesal por el incumplimiento del deber de colabora-
ción51.

49 Una propuesta en este sentido puede verse en DE PAULA RAMOS, Ônus da

prova no proceso civil. Do ônus ao deber de probar cit., ps. 93 y ss.

50 Que podrían ser perfectamente las dos partes, respecto de pruebas diversas.
51 Me parece, en este sentido, especialmente significativa por su claridad la sen-

tencia de la Corte Suprema colombiana 9193-2017, de 28-6-2017 (ponente: Ariel Sa-

lazar Ramírez), interpretando el artículo 167.2 del Código General del Proceso. Tam-

609
Actualidad y doctrina general

Finalmente, también podrían desarrollarse mecanismos como el dis-

covery o el disclosure, típicamente anglosajones52, por los que no sólo
las partes deben desvelar las pruebas que conforman su estrategia pro-
batoria, sino que, sobre todo, permiten que la parte que no dispone
de la prueba pueda requerir toda la información relevante que estime
conveniente a la contraria, que tiene la obligación de ponérsela a dis-
posición. La regulación de estos mecanismos procesales debe asegurar
que la parte requerida ofrezca toda la información, sancionar las ocul-
taciones y limitar lo que los anglosajones denominan fishing expedi-
tions, en las que la parte requirente solicita una gran cantidad de in-
formación a la contraria simplemente para la búsqueda errática de
algún dato que pudiera serle de utilidad.
En definitiva, estos y otros mecanismos, poco o nada explorados
tanto en nuestras legislaciones procesales como en la propia doctrina,
pueden ser de gran utilidad para facilitar que se incorpore a los procesos

bién como sanción procesal puede entenderse la atribución de la paternidad o mater-

nidad a quien se niega injustificadamente a ofrecer muestras para realizar una prueba
de ADN, como consecuencia de la vulneración de “los deberes elementales de buena
fe y lealtad procesal y de prestar la colaboración requerida por los tribunales en el
curso del proceso...” (STC 7/1994, de 17 de enero, F. J. 4º). Entender en este caso,
como se hace en muchas ocasiones, que lo que se realiza es una inferencia a partir
del comportamiento procesal del demandado, suponiendo que si se niega a ofrecer la
muestra de ADN es porque supone que es el padre, resulta totalmente apresurado,
porque esa inferencia no tendría ninguna justificación. Aun admitiendo que el sujeto
niegue el acceso a la muestra por temor a que la prueba de ADN pruebe su paternidad
(porque tuvo relaciones sexuales con la madre en el tiempo aproximado en que el
hijo fue concebido), de ello no se infiere en absoluto que sea el padre (porque la
madre pudo haber tenido relaciones sexuales también con otros hombres en el mismo
período, aun desconociéndolo el demandado). Por eso, la mejor forma de dar cuenta
de la atribución de paternidad en esos casos es como sanción procesal por la falta de
colaboración en el procedimiento. Otra cosa es si, en interés del menor, ésta es o no
la mejor solución, o si en ese interés cabría pensar en medidas compulsivas para la
obtención de la muestra.
52 Agradezco a Carmen Vázquez la indicación sobre la importancia de estos me-

canismos que, con pocas excepciones, están ausentes de nuestros sistemas procesales
iberoamericanos. La misma sugerencia de desarrollo de mecanismos de discovery o
disclosure para garantizar el acceso a las pruebas relevantes y su aportación al proceso
sin alterar la carga de la prueba puede verse en TARUFFO, Simplemente la verdad.
El juez y la reconstrucción de los hechos cit., p. 263.

610
 La carga dinámica de la prueba

judiciales la mayor información relevante posible y de la mejor calidad,

así como para evitar la ocultación desleal de pruebas en su beneficio
por quien dispone de las mismas. Se trata de objetivos epistemológi-
camente centrales para el proceso judicial, que fueron acertadamente
puestos en el punto de mira por la doctrina de la carga dinámica de
la prueba, pero para los que la propia doctrina no es un medio adecuado.

Bibliografía
ACCIARRI, H., Distribución eficiente de cargas probatorias y responsabilida-
des contractuales, en L. L. 2001-B-663.
ALVARADO VELLOSO, A., La prueba judicial. Reflexiones críticas sobre la
confirmación procesal, Librotecnia, Santiago de Chile, 2009.
BARACAT, E. J., Estado actual de la teoría de la carga dinámica de la prueba
con especial referencia a antecedentes jurisprudenciales y a la materia
juzgada, en PEYRANO, J. W. (dir.) y LÉPORI WHITE, I. (coord.), Cargas
probatorias dinámicas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
BARBOSA MOREIRA, J. C., Julgamento e ônus da prova, Saraiva, São Paulo,
1980.
BESSO MARCHEIS, Ch., La vicinanza della prova, en Revista Eletrônica de
Direito Processual, vol. 16, 2015.
BRAVO-HURTADO, P., Derrotabilidad de las normas sobre la carga de la
prueba en la responsabilidad extracontractual: hacia la facilidad probato-
ria en Chile, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 21, 2013.
CABAÑAS GARCÍA, J. C., La valoración de las pruebas y su control en el
proceso civil. Estudio dogmático y jurisprudencial, Trivium, Madrid, 1992.
CARPES, A., Ônus dinâmico da prova, Livraria do Advogado, Porto Alegre,
2010.
CORRAL TALCIANI, H., Sobre la carga de la prueba, en AGUIRREZABAL,
M. (coord.), Justicia civil: perspectivas para una reforma en la legislación
chilena, Universidad de los Andes, Cuadernos de Extensión Jurídica 23,
Santiago de Chile, 2012.
DE LA OLIVA, A. y FERNÁNDEZ, M. A., Lecciones de Derecho Procesal,
PPU, Barcelona, 1984, vol. II.
DE PAULA RAMOS, V., Ônus da prova no proceso civil. Do ônus ao deber
de probar, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2015.

611
Actualidad y doctrina general

DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general de la prueba judicial, Zavalía, Buenos

Aires, 1981, t. I.
FERNÁNDEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, La Ley,
Madrid, 2006.
FERRER BELTRÁN, J. y RATTI, G. B., The Logic of Legal Requirements:
Essays on Legal Defeasibility, Oxford University Press, Oxford, 2012.
GAVAZZI, G., L’onere. Tra la libertà e l’obligo, Giappichelli, Torino, 1970.
GIANNINI, L., Principio de colaboración y “carga dinámica de la prueba” en
el Código Civil y Comercial, en L. L. 2016-F-2/3.
GOLDSCHMIDT, J., Derecho Procesal Civil, Labor, Barcelona, 1936.
GÓMEZ POMAR, F., Carga de la prueba y responsabilidad objetiva, en
InDret, Nº 1, 2001.
LÉPORI WHITE, I., Cargas probatorias dinámicas, en PEYRANO, J. W. (dir.)
y LÉPORI WHITE, I. (coord.), Cargas probatorias dinámicas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2004.
MICHELI, G. A., Curso de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1970,
vol. II.
— La carga de la prueba (1942), Ejea, Buenos Aires, 1961.
MONTERO AROCA, J., Derecho jurisdiccional, Tirant lo Blanch, Valencia,
1997.
— La carga de la prueba en el proceso civil, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2002.
— La prueba, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000.
NIEVA FENOLL, J., La carga de la prueba: una reliquia histórica que
debiera ser abolida, en Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal, Nº 1,
2018.
OTEIZA, E., El principio de colaboración y los hechos como objeto de prueba.
O “probare” o “soccombere”. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?,
en MORELLO, A. M., Los hechos en el proceso civil, La Ley, Buenos
Aires, 2003.
— La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fundamentos de la
decisión sobre quién está en mejores condiciones de probar, en OTEIZA,
E. (ed.), La prueba en el proceso judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009.
PAZOS MÉNDEZ, S., Los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria en
el proceso civil, en ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY, J. (eds.), Objeto
y carga de la prueba civil, Bosch, Barcelona, 2007.

612
 La carga dinámica de la prueba

PEYRANO, J. W., Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995.

— Desplazamiento de la carga probatoria. Carga probatoria y principio
dispositivo, en J. A. 1993-III.
— Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, en PEYRANO,
J. W. (dir.) y LÉPORI WHITE, I. (coord.), Cargas probatorias dinámicas,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
PEYRANO, J. W. y CHIAPPINI, J. O., Lineamientos de las cargas probatorias
“dinámicas”, en E. D. 107, 1984.
PRIETO CASTRO, L., Derecho Procesal Civil, Tecnos, Madrid, 1978, vol. 1.
RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho Procesal Civil, 5ª ed., Bosch, Madrid, 1992.
ROSENBERG, L., La carga de la prueba (1956), Olejnik, Lima, 2017.
SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000. Disposiciones generales y presunciones, Aranzadi, Navarra, 2002.
SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentario al artículo 1252 del Código Civil, en
Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, dir. por M. Albada-
lejo, Madrid, 1991, t. XIV, vol. 2.
TARUFFO, M., Conocimiento científico y estándares de prueba judicial, en
Jueces para la Democracia, 52, 2005.
— Onere della prova, en Digesto delle discipline privatistiche, Seziene civile,
UTET, Torino, 1995, vol. XIII.
— Simplemente la verdad. El juez y la reconstrucción de los hechos, Marcial
Pons, Madrid, 2010.
VALENTÍN, G., Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias
dinámicas, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 3-4, 2008.
VON WRIGHT, G. H., Norma y acción. Una investigación lógica, Tecnos,
Madrid, 1970.

613