I. El Derecho Penal como instrumento del control social.

II. Derecho Penal objetivo y subjetivo. 2.1. Derecho Penal

objetivo. 2.2. Derecho Penal subjetivo. III. Función del
Derecho Penal. 3.1. La función ético-social. 3.2. Función
simbólica. 3.3. Función psico-social. IV. Límites. 4.1. Límites
político-constitucionales. 4.2. Límites legales. 4.2.1.
Principio de legalidad. 4.2.2. Principio de la no
admisibilidad de la analogía. 4.2.3. Principio de lesividad.
4.2.4. Principio de jurisdiccionalidad. 4.2.5. Principio de
ejecución legal de la pena. 4.2.6. Principio de culpabilidad.
4.2.7. Principio de proporcionalidad. 4.2.8. Principio de la
predeterminación de la función de la pena. V. Teorías de
la pena. 5.1. Teorías absolutas. 5.2. Teorías relativas. 5.2.1.
Prevención especial. 5.2.2. Prevención general. 5.3. Teorías
unitarias. 5.4. La pena como confirmación de la realidad
de las normas. VI. Las medidas de seguridad.I.

I. El Derecho Penal como instrumento del control social

Las sociedades modernas debidamente organizadas deben
ser capaces de asegurar (garantizar) a sus ciudadanos las
condiciones suficientes para su realización personal como
hombres libres, creadores de su propio destino en un medio
histórico-social idóneo para ese propósito. La idoneidad del
medio pasa prim ero por su legitim idad dem ocrática que
supone un ordenam iento constitucional superior a cuyas
reglas quedan sometidos todos los integrantes institucionales
e individuales del agregado social.
En segundo término, la idoneidad del medio pasa por la
creación y tenencia de sistem as eficaces de control social
inform ales com o la fam ilia, las institu ciones educativas,

123
 J avier V ii.i.a S tein

relig iosas, p rofesion ales, y hasta los grupos p olíticos y

económicos de poder, que además y casi siempre resultan siendo
fines en sí mismo, pues son factores de realización personal. A
éstos hay que añadirles los sistemas de control social formal,
como los normativos estatales que no siendo un fin en sí mismo,
cum plen una fu n ción ord en ad ora, facilitad o ra de las
interacciones múltiples y diversas de la sociedad. Dentro de
estos sistemas de control social formal tenemos el derecho civil,
el derecho adm inistrativo y todos los otros derechos que
coadyuvan a la vida social, como el derecho penal naturalmente.
El derecho penal pues es un instrumento formalizado de
control social1.
En un derecho de advertencia y condiciones de castigo,
pues su catálogo de delitos y penas tiene ese carácter: Avisa al
ciudadano qué comportamientos no se toleran pues se reputan
de atentatorios para la indemnidad de los bienes jurídicos que
la comunidad estima en grado sumo y de la norma que los
tutela.
Su diferencia con los otros y variados instrumentos de
control social no radica como pretende Bacigalupo en que
«tien en por m edio la san ció n o el castig o o por la
fundamentación más racional de la misma»12, pues en otros
instrumentos de control social pueden, y de hecho ocurre,
apelar al castigo también y fundamentarlo con igual o más
racionalidad3. Lo verdaderamente diferenciador del derecho
penal, de los otros recursos de control social es:
1. La predeterminación de su intervención;
2. Las garantías que se otorgan al infractor; y
3. La magnitud, naturaleza y legitimidad de las penas y
medidas de seguridad.
El Derecho penal entonces es -o debe ser- un recurso
severo del Estado para mantener (imponer) el orden demo­

1 Confr. Mir Puig, Santiago, op. cit., p. 5.

B acigalupo, E nriqu e, Principio de Derecho Penal. Parte General, 3a ed ., A kal,
Madrid, 1994, p. 9.

12 4
 E l D fiRECi io P línal

crático y constitucionalmente elegido como el deseado por los

ciudadanos, de suerte de impedir las acciones desestabili-
zadoras o perturbadoras34.
V illavicencio T erreros a su modo indica del derecho penal
que «es aquella parte del ordenamiento jurídico que define
ciertas conductas como delitos y establece la imposición de
penas o medidas de seguridad a los infractores»5.
La formulación del sistema punitivo de control, asegura a
los ciu d ad an os que su in terv en ció n no será a rb itra ria ,
inopinada, coyuntural o subjetiva6.
El derecho penal sin em barg o, com o in stru m en to
formalizado o institucionalizado de control social, cumple
función disciplinaria, su índole es violenta y «es el instrumento
jurídico más enérgico de que dispone el Estado para evitar las
condu ctas que resu ltan más indesead as e in sop ortables
socialmente»7.
II. Derecho Penal objetivo y subjetivo
El derecho penal tiene dos aspectos o contenidos:
1. El que consiste o contiene el conjunto de normas penales:
jus poenale.
2. El que trata lo concerniente al derecho o facultad de
castigar que tiene el Estado: el jus puniendi.
2.1. Derecho Penal objetivo (jus p o en a le)
Desde un punto de vista objetivo el derecho penal se consti­
tuye como un conjunto de normas jurídicas de carácter general

3 Pensemos en la familia culta que apela al castigo como contingencia

funcional aversiva para el control conductual del menor, valiéndose para
ello de la psicología conductual contemporánea (N. del A.).
4 P arsons, Talcott, «Recht und sociale Kontrolle», en H irsch, Hans-Joachim
y R ehbincler, Manfred (comps.), Studien und Materialien zur rechtssoziologie,
N° 28, 1967, p. 121.
5 Villavicencio T erreros, Felipe, op. cit.
" H assemer , Winfried / M uñoz C onde, Francisco, Introducción a la criminología
y al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1989, p. 401.
7 B erdugo G ómez de la T orre y otros, Lecciones de Derecho Penal. Parte General,
Praxis, Barcelona, 1996, p. 1.

125
 J avier V iu .a S tein

que establecen condiciones y principios de intervención punitiva

del Estado y de carácter especial que establece las conductas que,
por desvaloradas, están prohibidas y a las que, de operarse, se
las castigará con una pena o se las controlará con una medida de
seguridad, como consecuencia jurídica necesaria.
A este Derecho R oxin lo llama Derecho Penal «material»
precisamente porque se ocupa de la «materia» de la justicia penal8.
Hace un siglo Franz V on L iszt nos decía del derecho penal
que era «el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el
Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como
legítima consecuencia»9. No toma en cuenta su definición, lo
concerniente a las medidas de seguridad.
Para W e l z e l «el derecho penal es aqu ella parte del
ordenamiento jurídico que determina las características de la
acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad»101.
El maestro español Luis J iménez de A súa define el derecho
penal como «conjunto de normas y disposiciones jurídicas que
regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto
de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto
activo, asociando a la infracción de la norma una pena finalista
o una medida aseguradora»11.
Para el profesor argentino B acigalupo , el derecho penal
se caracteriza por ser «un conjunto de normas y de reglas para
la aplicación de las consecuencias jurídicas que amenazan la
infracción de aquellas12.
El profesor colombiano F ernández C arrasquilla dice del
derecho penal que «es el conjunto de normas de derecho
positivo que regulan la materia de los delitos y de las penas
en cierta comunidad y en cierto tiempo»13.

8 R oxin , Claus, op. cit., p. 44.

II V on L iszt, Franz, Tratado de Derecho Penal, vol. I, 1914, p. 5.
III W elzel, Hans, Derecho Penal alemán, cit., p. 1.
11 J iménez de A súa , Luis, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 33.
12 B acigalupo, Enrique, op. cit., p. 11.
1:1 F ernández C arrasquilla , Juan, Concepto y límites del Derecho Penal, Temis,
Bogotá, 1994, p. 19.

126
 •El D erecho P en a l ------------------------------------

Para M a u r a c h «el Derecho penal es aquel conjunto de

normas jurídicas que une ciertas y determinadas consecuencias
jurídicas, en su mayoría reservadas a esta rama del derecho, a
una conducta humana determinada, cual es el delito»14.
Santiago M ir P uig define el derecho penal objetivo como
«el conjunto de prescripciones jurídicas que desvaloran y
prohíben la comisión de delitos y asocian a éstos, como presu­
puesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia
jurídica»15.
Para Diego-Manuel L uzón P eña, «el derecho penal es una
rama, parcela o sector del derecho u ordenamiento jurídico
general; concretamente, el conjunto de normas jurídicas que
prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente
y les asignan, como consecuencia jurídicas más importante,
penas o medidas de seguridad»16.
Para C er ez o M ir «el D erecho Penal, es un sector del
ordenamiento jurídico al que, según la opinión dominante en
la moderna ciencia del Derecho penal, le incumbe la tarea de la
protección de los bienes vitales fundamentales del individuo y
la comunidad. Estos bienes son elevados por la protección de
las normas del derecho a la categoría de bienes jurídicos»1718.
Más parcamente J escheck nos dice del Derecho penal que
determina qué infracción del orden social son delitos, y como
consecuencia jurídica del delito señala las penas19 y añade con
l.i doctrina dominante «que la misión del Derecho penal es la
protección de la convivencia humana en la com unidad...»20 y1I

1' M aurach, Reinhart, op. cit., p. 11.

1 M ir P uig, Santiago, op. cit., p. 11.
1 L uzón P eña , Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte General I,
lIniversitas, Madrid, p. 48.
1 ( i:rezo M ir, José, op. cit., p. 13.
I ( ; ünther J akobs, el funcionalista alemán de la Escuela de Bonn, se distancia
de esta posición dominante, pues para él el fin del Derecho penal no es la
tutela de los bienes jurídicos, sino estabilizar el derecho. Véase J akobs,
Günther, op. cit., p. 44.
II |i:sc i iiíck, Hans-Heinrich, op. cit., p. 8.
" li scim cK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 1.

127
 J avier V illa S tein

3.1. La función ético-social

Cumpliría el derecho penal una función formadora de los
patrones comportamentales de la sociedad pues, aún cuando
el derecho penal y moral son cosas distintas, qué duda cabe
que de todas form as recoge o contiene un m ínim o ético
com p u esto de lo que en una com u n id ad son v alo res
universales y fundamentales.
El derecho penal propicia la internalización de sus normas,
las que inform an de conductas desvaloradas que pueden
acarrear un «estigma» del que el ciudadano busca apartarse
so pena de sufrirlo. Ya en este sólo hecho los valores de
«h on rad ez», «p robid ad » se op on en a las rea liz a cio n e s
conductuales contenidos en los tipos penales, lo que determina
por op osición , el «paradigm a» de ciud adano esperad o,
condición que premia y refuerza la comunidad.
V isto de esta form a, el derecho penal cum pliría una
función educativa31. El caso más revelado de los propósitos
pedagógicos de las normas penales lo tenemos en la tipificación
de los delitos fiscales o ecológicos32.
3.2. Función simbólica
Llamada también función «retórica», procura antes que la
específica instrumental meta de proteger los bienes jurídicos,
fomentar la «producción en la opinión pública de la impresión
tranquilizadora de un legislador atento y decidido»33.
La función simbólica, produce un «efecto placebo» que a
la postre hace al derecho perder fiabilidad y trocarlo inútil a
la finalidad de tutelar los bienes jurídicos, por lo que «puede
considerarse ya, que las disposiciones con una exclusiva
función sim bólica son ilegítim as y deben desterrarse del
ordenamiento jurídico»34.

31 Confr. H assemer / M uñoz C onde , Introducción al Derecho Penal y a la

criminología, Bosch, Barcelona, 1989, pp. 100 y ss.
32 S ilva S ánchez, op. cit., p. 302.
33 S ilva S ánchez, op. cit., p. 305.
34 S ilva S ánchez, loe. cit.

130
 El. DliRIX lio I’líNAI.

Por nuestra parte rechazamos un derecho penal placebo, por

considerarlo contradictorio con su naturaleza de ultima ratio y de
su índole supuestamente devastadora, intimidatoria y preventiva*.
No olvidemos además lo que dice César B eccaria: «uno
de los mayores frenos de los delitos no es la crueldad de las
penas sino su infabilidad». La cita de la que venimos no por
antigua deja de tener vigencia, tanto más cuanto que la psico­
logía conductual norteamericana contemporánea, en lo que a
estímulos aversivos para el control de conductas desadap­
ta tivas se refiere, establece que una de las cualidades que deben
tener estos estímulos es que, además de contingentes, sean
ciertos (inevitables) e inmediatos.
Al respecto opina M antovani que «de la eficacia preventiva
general de la sanción penal se enumeran concretamente su
certeza, su infabilidad y su prontitud, requisitos que, después
de haber sido señalados por B eccaria, fueron redescubiertos
y puntualizados por la doctrina moderna, pues muy a menudo
han sido olvidados, inclusive en nuestro país»35.
3.3. Función psico-social
A lude esta fu n ción al papel de «satisfactor» de las
motivaciones sociales que debe cumplir el derecho penal. Un
canalizador del encono colectivo.
En efecto, la sociedad agraviada reclama sanción.
El in stin to de v en g an za, aún sien d o b ajo, es eso:
INSTINTIVO. Existe el instinto de venganza en una medida
lal que debe ser aplacado y reconducido por el funcionamiento
ecuánime pero severo del derecho penal, con lo que, de paso,
se maneja la violencia social. F errajoli sostiene v.g. que el
derecho «ha de ser prim ariam ente mínimo necesario para
evitar, la violencia social informal, concepto este en el que se
cu en tan ante todo las p o sib les rea ccio n es p u n itiv as
espontáneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente
o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ellos»36.

Ver Anexo XIV.

n M antovani, Ferrando, op. cit., p. 56.
F errajoli, Luigi, Poder y control, N° 0,1986, p. 37.

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