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Tribunal Supremo
TS (Sala de lo Civil) Sentencia num. 998/2001 de 29 octubre
RJ\2001\8679

MANDATO MERCANTIL: factor notorio, gerente y director general: no puede

entenderse obligada la empresa mercantil cuando el gerente ha contratado fuera del
círculo de las operaciones propias de la empresa: no realización de actividades
ajenas a la empresa: garantía de una deuda precedentemente contraída por la
sociedad.
RECURSO DE CASACION: ALCANCE Y CARACTERISTICAS: no cabe alegar
cuestiones nuevas.
SOCIEDADES ANONIMAS: CONSEJO DE ADMINISTRACION: condición de
consejero y de director-gerente: su apoderamiento legal no debe analizarse desde
la perspectiva del art. 1713 CC sino desde la perspectiva mercantil.

Jurisdicción:Civil
Recurso de Casación 2057/1996
Ponente:Excmo Sr. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto
por la entidad «Industria del Mobiliario Español, SA» contra la Sentencia de
fecha10-05-1996, dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de
Madrid.

En la Villa de Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al
margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de
apelación por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de mayo de
1996, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcobendas sobre nulidad de
reconocimiento de deuda de escritura de hipoteca y otros, interpuesto por la entidad
Industria del Mobiliario Español, SA, representada por el Procurador, don Juan
Antonio G. S. M. O., siendo parte recurrida Zail, SL representada por el Procurador,
don José L. V.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Madrid, la entidad mercantil
Industrias del Mobiliario Español, SA promovió demanda de juicio declarativo de
menor cuantía contra la entidad mercantil Zail, SL sobre nulidad de reconocimiento
de deuda de escritura de hipoteca y otros en la que, tras alegar los hechos y

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fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con
los siguientes pronunciamientos:
«I.–El reconocimiento de que el poder otorgado al señor C. en escritura del
Notario don Manuel C. B. en 22 de septiembre de 1988, con el núm. 3052 de su
protocolo, no le faculta para el reconocimiento de deuda y la constitución de
hipoteca sobre los inmuebles de mi principal a favor de Zail, SL.
II.–Se declare la nulidad del acto de reconocimiento de deuda y constitución de
hipoteca y los títulos en virtud del cual se llevó a cabo la inscripción segunda
practicada en el Registro de la Propiedad de San Sebastián de los Reyes, finca
registral 28881, folio 132, tomo 517, libro 414, a favor de Zail, SL, es decir de las
escrituras otorgadas ante el Notario de Madrid, don Gerardo M. D. en 3 y 8 de
marzo de 1993, números 1378 y 1440 de su protocolo, respectivamente.
III.–Se declare la nulidad y consiguiente cancelación de la referida inscripción
segunda practicada en el Registro de la Propiedad de San Sebastián de los Reyes,
finca registral 28881, folio 132, tomo 517, libro 414, a favor de Zail, SL.
IV.–Se condene a don Francisco C. R. a indemnizar a la actora por los daños
causados con el antedicho reconocimiento de deuda y constitución de garantía
hipotecaria sobre los inmuebles de mi mandante, sin poder para ello, daños
derivados de la minusvaloración de los bienes gravados indebidamente con una
hipoteca de un principal de 54.863.000 de ptas., más intereses que pueden alcanzar
hasta el 24% anual, junto con los que puedan sufrirse hasta la conclusión de este
procedimiento y que se determinarán en período de ejecución de sentencia».
Posteriormente dicha parte presentó escrito suplicando al Juzgado se le tenga por
desistida de la acción de responsabilidad social instada en las actuaciones contra
don Francisco C., y por desistida y apartada de la petición del apartado d) del
suplico de la demanda, manteniendo el ejercicio de las restantes acciones
ejercitadas y demás pedimentos de la demanda, lo que fue concedido por auto de
dicho Juzgado.
Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y
representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y
fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase
sentencia por la que «resolviendo la admisibilidad de las excepciones dilatorias
formuladas por esta parte, se abstenga de resolver sobre el fondo del pleito.
Subsidiariamente, en el caso de no considerar admisibles las excepciones alegadas,
resuelva sobre el fondo del mismo, desestimando la demanda formulada de adverso
y absolviendo de la misma a mi representada.– Todo ello con expresa imposición de
las costas a la demandante, por su evidente mala fe y temeridad».
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 1994, cuya parte
dispositiva es del siguiente tenor literal:
« Fallo: Que desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los

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Tribunales, doña Pilar P. B., en nombre y representación de la entidad Industrias del

Mobiliario Español, SA contra la entidad Zail, SL, absolviendo al demandado de
todos sus pedimentos. Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte
actora».
SEGUNDO
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y,
substanciada la alzada, la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó
sentencia en fecha 10 de mayo de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente
tenor literal: « Fallamos: Por lo expuesto, este Tribunal decide: Desestimar el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado núm. 5 de
Alcobendas, de fecha 29 de julio de 1994, que se confirma. Todo ello con imposición
a la parte apelante de las costas causadas por su recurso».
TERCERO
Por el Procurador de los Tribunales, don Juan Antonio G. S. M. O., en nombre y
representación de Industria del Mobiliario Español, SA formalizó recurso de
casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos con base en el art.
1692,4º de la LECiv:
«I.–Por infracción del art. 286 del Código de Comercio por el concepto de
violación por aplicación indebida, en relación con la infracción de los arts. 283 y 21
del Código de Comercio y 2 y 94 del Reglamento del Registro Mercantil ( RCL 1989,
2762 y RCL 1990, 29) por el concepto de violación por no aplicación.
II.–Por infracción de los arts. 9 y 30 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 886 y
ApNDL 18732) y 98 del Reglamento Hipotecario ( RCL 1947, 476642 y NDL 18733)
por el concepto de violación por no aplicación.
III.–Por infracción del art. 1713,2º del CC y del art. 139 de la Ley Hipotecaria, por
el concepto de violación por no aplicación.
CUARTO
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la
representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.
QUINTO
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló
para votación y fallo el día 16 de octubre y hora de las 10.30, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda
Rodríguez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Las sentencias de instancia son conformes en la desestimación de la demanda

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interpuesta por Industrias del Mobiliario Español, SA (en adelante INMOBE, SA)
contra Zail, SL y en la imposición de las costas procesales a la actora y apelante.
Para la mejor exposición de las cuestiones planteadas en el recurso de casación
interpuesto por INMOBE, SA contra la sentencia de 10 de mayo de 1996 dictada por
la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, conviene destacar los
siguientes datos fácticos: 1º) El 3 de marzo de 1993, don Francisco C. R., como
Consejero, en nombre y representación de la sociedad, «Industrias del Mobiliario
Español, SA», según escritura pública de reducción de capital, adaptación de
estatutos y reelección de Consejeros, otorgada ante el Notario de Madrid, don
Manuel C. B., el 23 de junio de 1992 (núm. 388 de su protocolo) y pendiente de
inscribir en el Registro Mercantil y haciendo uso para tal acto del poder conferido por
Acuerdo del Consejo de Administración de INMOBE, SA, en reunión celebrada el 19
de septiembre de 1988 y cuyos acuerdos fueron elevados a públicos ante el referido
fedatario el 22 de septiembre de 1988 (núm. 3052 de su protocolo) e inscrita en el
Registro Mercantil, otorgó escritura de reconocimiento de deuda con garantía de
hipoteca en favor de la entidad Zail, SL ante el Notario de Madrid, don Gerardo M.
D. (núm. 1378 de su protocolo). 2º) En dicha escritura, INMOBE, SA reconocía
adeudar a Zail, SL la cantidad de 54.863.000 pesetas, a causa de la construcción
por tal entidad de una nave industrial sobre una parcela de terreno en San
Sebastián de los Reyes al sitio de el Egido o Llano del Barco con una superficie de
30.421 m2, librándose para el pago de tal deuda ocho letras de cambio, pactándose
un interés en caso de impago de un 24% anual y constituyéndose en garantía de tal
obligación una hipoteca sobre dicha parcela para responder de las siguientes
cantidades: las 54.863.000 pesetas de principal, intereses moratorios al 24% anual y
10.400.000 pesetas para costas y gastos, tasándose la finca a efectos de subasta
en 110.000.000 de pesetas. 3º) Mediante escritura de subsanación de 8 de marzo
de 1993 ante el mismo fedatario, se tasa la finca a efectos de subasta en
850.000.000 de pesetas. 4º) El 18 de mayo de 1993 INMOBE, SA presentó ante el
Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid declaración de suspensión de
pagos, que fue admitida a trámite por proveído de 25 de mayo de 1993 (autos
439/1993). 5º) El 14 de julio de 1993 presentó INMOBE, SA demanda de juicio
declarativo de menor cuantía contra Zail, SL y contra don Francisco C. R., por la que
se pedía que se declarara: a) Que el poder otorgado al señor C. en escritura del
Notario, señor C. B., el 22 de septiembre de 1988 no le facultaba para el
reconocimiento de deuda y la constitución de hipoteca a favor de Zail, SL. b) La
nulidad del reconocimiento de deuda y constitución de los títulos en cuya virtud se
llevó a cabo la inscripción segunda practicada en el Registro de la Propiedad de San
Sebastián de los Reyes, o sea, de las escrituras otorgadas ante el notario, don
Gerardo M. D. c) Nulidad y cancelación de la referida inscripción segunda. d) Se
condene a don Francisco C. R. a indemnizar a la actora los daños causados por el
reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sin poder para ello, daños
derivados de la minusvaloración de los bienes gravados con una hipoteca de
54.863.000 pesetas de principal, más intereses a determinar en ejecución de
sentencia. 6º) En el procedimiento núm. 638/1993 interpuesto por don Francisco C.

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R. contra INMOBE, SA ante el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, se celebró

el 17 de septiembre de 1993 una conciliación, por la cual la empresa ofreció y el
trabajador aceptó en concepto de indemnización, saldo y finiquito la cantidad de
4.800.000 pesetas, como compensación total de la deuda que el señor C. mantiene
con INMOBE, SA. 7º) El 21 de septiembre de 1993 INMOBE, SA presentó,
representada por su Procurador, un escrito ante el Juzgado de Primera Instancia
núm. 5 de Alcobendas en autos de menor cuantía 490/1993, de que dimana este
recurso, desistiendo de la acción ejercitada en tal proceso contra don Francisco C. y
por desistida del apartado d) del suplico de su demanda. 8º) Así se acordó por auto
del Juzgado de 28 de octubre de 1993. 9º) Consta asimismo probado que el precio
de construcción de la nave industrial por la entidad demandada no había sido
satisfecho y se giraron diversas letras de cambio, muchas de las cuales fueron
renovadas. 10º) Zail, SL ejercitó el procedimiento de ejecución del art. 131 de la Ley
Hipotecaria ante el Juzgado de Alcobendas y no pujando postor alguno ni en la
primera, ni en la segunda subasta, se adjudicó a Zail, SL por precio de veinticinco
millones de pesetas.
SEGUNDO
Recurre INMOBE, SA, a través de su representación y defensa procesales, el fallo
pronunciado por la sentencia dictada el 10 de mayo de 1996 por la Sección 20ª de
la Audiencia Provincial de Madrid, con un recurso de casación conformado en tres
motivos y que se abre por uno, que amparado en el núm. 4º del art. 1692 de la
LECiv aduce infracción del art. 286 del Código de Comercio, por aplicación indebida,
en relación con la infracción de los artículos 283 y 21 del mismo texto legal, por no
aplicación, ya que quien actuó en la escritura de reconocimiento de deuda y
constitución de hipoteca, don Francisco C., en nombre de INMOBE, SA no era factor
notorio de tal entidad, sino sólo factor con apoderamiento inscrito en el Registro
Mercantil, en lo referente al otorgamiento de tal escritura, siendo además una
operación no incluida objetivamente en el giro o tráfico de la empresa.
El motivo tiene que ser desestimado, porque implica el planteamiento de una
cuestión nueva no debatida en la instancia. No cabe plantear extemporáneamente
cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta
indefensión y violan el principio de preclusión procesal –sentencias de 1 de febrero (
RJ 1990, 647) , 23 de mayo ( RJ 1990, 3835) , 18 ( RJ 1990, 4855) y 25 de junio (
RJ 1990, 4894) y 20 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 8986) , 24 de enero ( RJ
1992, 205) , 3 de abril ( RJ 1992, 2934) , 7 ( RJ 1992, 7534) y 28 de octubre ( RJ
1992, 8587) y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo ( RJ 1993, 2014) , 3 de abril (
RJ 1993, 2786) y 26 de julio de 1993 ( RJ 1993, 6317) , 2 de diciembre de 1994 ( RJ
1994, 9393) , 28 de noviembre de 1995 ( RJ 1995, 8359) , 7 de junio de 1996 ( RJ
1996, 4825) , 1 ( RJ 1999, 8529) y 21 de diciembre de 1999, 23 de mayo ( RJ 2000,
3917) y 31 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6207) , entre otras muchas–.
Mas, con independencia de cuanto antecede y que desencadena por ello la
desestimación del motivo, éste tampoco podría acogerse. El apoderado general o

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factor, también es designado como «gerente» en el art. 283 del Código de Comercio
y cuando viene referido a entes societarios, recibe también la denominación de
«director general», sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones
afectan a tal giro o tráfico de la empresa. Pues bién, las referencias del motivo al
«factor notorio», que con relación al art. 286 del Código de Comercio, ha recogido
reiterada doctrina jurisprudencial –sentencias de 30 de septiembre de 1960 ( RJ
1960, 2834) , 19 de junio de 1981 ( RJ 1981, 2530) , 5 de abril de 1982 ( RJ 1982,
1940) y 5 de julio de 1984 ( RJ 1984, 3798) – y que resulta aplicable también al
campo societario y en concreto al de la sociedad anónima –sentencias de 19 de
abril de 1984 y 25 de abril de 1986 ( RJ 1986, 2001) – conducen al motivo a estimar
que no puede entenderse obligada la empresa mercantil cuando el gerente ha
contratado fuera del círculo de las operaciones propias de la empresa. Mas debe
tenerse en cuenta al respecto, que el señor C. no emprendió operación ajena a las
actividades de la entidad INMOBE, SA, sino que se limitó a garantizar una deuda
precedentemente contraída por la sociedad que representaba y que consistía en la
construcción de cuatro mil doscientos metros cuadrados y en cuya nave se
albergaba maquinaria, mobiliario y enseres para el desarrollo de la industria de
fabricación de muebles que es precisamente el objeto social de la empresa, porque
el art. 2º de sus Estatutos señala que «tiene por objeto la fabricación, montaje y
comercio de toda clase de muebles y elementos para mobiliario y decoración».
En todo caso, la cuestión no radica en señalar si el señor C. era factor notorio,
sino su doble representación orgánica o legal y voluntaria y poner el acento en la
interpretación de los poderes, como han hecho las sentencias de instancia, por lo
que el motivo perece inexcusablemente.
TERCERO
El motivo segundo, acogido al mismo cauce casacional que el precedente, estima
infracción de los artículos 9 y 30 de la Ley Hipotecaria y 98 del Reglamento
Hipotecario ( RCL 1947, 476, 642 y NDL 18733) por no aplicación, por atribuir al
señor C. en la inscripción registral el cargo de Consejero Delegado en el ente social
que representaba, cuando era simplemente Consejero. Añade que se trata de un
error sustancial determinante de la inscripción de la hipoteca.
Ello fue ya contemplado en la sentencia «a quo» en su fundamento jurídico cuarto
como un error material del Registrador el referirse al señor C. como Consejero
Delegado, siendo así que era simple Consejero, pero hay que repetir, una vez más,
que tal error del Registrador debe conducir a reputar mal efectuada su función
calificadora y la subsiguiente inscripción, como pretendía la demanda y sigue
repitiendo el motivo.
Pese a las muchas lecturas que ha realizado la Sala de los preceptos que se
dicen infringidos por su inaplicación no alcanza en qué ha podido producirse un
error sustancial determinante de la inscripción. Otro tanto ocurre, si en lugar de
examinar tales preceptos que se dicen conculcados, se compara y examina la
inscripción que figura reproducida en su literalidad como certificación a los folios 26

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a 30 de los autos, como documento núm. 5 de los acompañados a la demanda.

El artículo 9 de la Ley Hipotecaria expresa las circunstancias que ha de contener
la inscripción y todas ellas concurren en la combatida en el motivo, naturaleza,
situación y linderos del inmueble, naturaleza del derecho que se inscribe y su valor y
el derecho sobre el cual se constituye la inscripción, la persona material o jurídica a
cuyo favor se haga y aquella de que procedan inmediatamente los bienes, el título
que se inscribe, su fecha y Notario que lo autorice, la fecha de presentación en el
Registro y de la inscripción y la firma del Registrador. El motivo, que debió
inadmitirse en precedente trámite, ahora debe perecer. No ha sido conculcado
ninguno de los preceptos aducidos, ni inaplicado tampoco. Tema distinto y que
elude el motivo es el referente al error en la inscripción y que pudo ser salvado y
rectificado por la vía adecuada y por la propia recurrente, sin que conste que lo
hubiera pretendido siquiera.
CUARTO
El tercero y último motivo del recurso, acogido a la misma vía casacional que los
precedentes, proclama la infracción del art. 1713,2 del Código Civil y del artículo 139
de la Ley Hipotecaria, por no aplicación, en relación con la infracción de la doctrina
de la representación orgánica de las sociedades mercantiles contenida en las
resoluciones de la Dirección General de los Registros de 31 de marzo de 1979 ( RJ
1979, 949) y 24 de octubre de 1986 ( RJ 1986, 6069) , por aplicación indebida, ya
que quien actuó en la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de
hipoteca carecía de dicha representación orgánica, que correspondía al Consejo de
Administración como órgano colegiado y no a un simple Consejero y tampoco
gerente de la Sociedad, conforme a los artículos 129 y 136 de la Ley de Sociedades
Anónimas ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) y a los Estatutos sociales y al poder
en que actuó que no le facultaba para hipotecar los activos de la Sociedad.
Tal es toda y la sola argumentación del motivo, cuyo sistema, como en los
precedentes, es la cita de unos preceptos que se dicen conculcados por su no
aplicación, cuando en modo alguno puede contemplarse su vulneración en los
autos, para después mezclar temas diversos como la ausencia de representación
orgánica y de la voluntaria por insuficiencia del poder. La parte recurrente olvida o
pretende olvidar, que el señor C. era Consejero y además Director-Gerente y su
apoderamiento legal no debe analizarse desde la perspectiva del art. 1713 del
Código Civil, sino desde la perspectiva mercantil, en que se genera una específica
representación de la empresa como institución estable, obligando los actos del
apoderado a la misma y ello aunque no esté inscrito en el Registro Mercantil tal
poder – sentencia de 19 de junio de 1981 ( RJ 1981, 2530) – y mucho más cuando
consta inscrito, como en este caso. Así se ha señalado en la instancia, con cita al
respecto de sentencias de esta Sala, a la que podría añadirse, asimismo, la de 7 de
mayo de 1993 ( RJ 1993, 3462) y resoluciones de la Dirección General de los
Registros. Ya se ha repetido en motivo precedente, que la actuación del señor C. en
su actuación de Director Gerente se inscribe en el ámbito del giro y tráfico de la

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empresa y en cuanto su apoderamiento voluntario ha sido examinado en ambas

instancias y en tal exégesis cuyo resultado no se ha combatido adecuadamente
estaban comprendidos los actos realizados.
El motivo perece por ello.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación
interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Juan Antonio G. S. M. O., en
nombre y representación legal de la entidad Industria del Mobiliario Español, SA,
frente a la sentencia pronunciada por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de
Madrid de 10 de mayo de 1996, en autos de juicio declarativo de menor cuantía
tramitados en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcobendas núm.
490/1993, condenando a la parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en
este recurso y a la pérdida del depósito constituido. Y en su tiempo, comuníquese
esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo
de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa
pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.–Alfonso Villagomez Rodil.– Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.–José
Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.– Firmado y rubricado.–
PUBLICACION. –Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D.
José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.