Unidad VI Derecho Penal I
UNIDAD VI
LA ACCION
1) La acción
Sustrato material del delito
El delito es esencialmente acción, pero también es antijuricidad, culpabilidad y tipicidad, puesto
que la ausencia de cualquiera de esos elementos supone también la del acto punible; por eso se los denomi-
na a todos caracteres o elementos del delito.
Sin embargo, atendiendo la materialidad, la acción o el acto, constituye el aspecto tangible y sus-
tancial del delito. Cuando se dice que el delito es acción, se está señalando la corporeidad de lo que jurídica-
mente, a través del juicio de valor que dan los otros elementos, se declara delictuoso. Es así como los demás
elementos del delito aparecen, al definir el hecho punible, como características o condiciones de la acción. Es
un sustantivo al que se añaden las restantes características como calificativos o atributos.
Concepciones sobre la acción
Los distintos puntos de vista sobre el modo de concebir la acción, seguramente constituyen, en el
momento actual, el tema de mayor trascendencia en la estructuración de la teoría del delito. La teoría tradicio -
nal –causalista– debe enfrentar los argumentos del finalismo; en tanto que otro enfoque tercia en procura de
la solución: la teoría social de la acción. La adopción de una u otra doctrina en materia de acción, no supone,
por sí sola, suscribir a un determinado criterio en el modo de concebir la culpabilidad, aún cuando se le asig-
nen determinadas consecuencias en este ámbito.
Teoría Causal
La Teoría Causal percibe la acción como un acontecer del que es causal la voluntad del autor.
Por eso, la actividad o actitud corporal debe constituir una manifestación de voluntad, entendida como ejerci-
cio de la capacidad de actividad o quietud voluntaria que tiene el ser humano.
Sólo eso importa para la acción: que la actitud corporal responda a la voluntad del hombre, que la
decida él; no alcanza al contenido de la voluntad (obrar para algo o por algo), que pertenece al ámbito de la
culpabilidad. Inversamente, la falta de ese nexo psicológico primario – la manifestación de voluntad – implica
falta de acción.
Teoría Finalista
Esta teoría encuentra su punto de partida en la capacidad que tiene el hombre de acondicionar el
futuro sobre la base de su conocimiento del acontecer causal; capacidad relativa, pero capacidad; actúa,
pues, proponiéndose un fin, por lo que la acción humana es finalista. El autor parte mentalmente de la meta
propuesta y acondiciona las causas para alcanzarla. La causalidad es ciega, la finalidad es vidente.
Si en el finalismo el autor anticipa mentalmente el fin, elige los medios sobre la base de su conoci-
miento causal y los pone en marcha para llegar al resultado elegido, su actividad es vidente porque conoce,
desde el principio, para qué realiza el movimiento corporal voluntario.
2) Limitaciones al definir el delito como acción
Cuando se hace referencia a que el delito es acción, se limitan ya las previsiones del Derecho Pe-
nal a un comportamiento. Como consecuencia de esa limitación, resulta:
a) Las ideas y los sentimientos por sí mismos no son punibles: no se pena a nadie por lo que
piensa o siente, sino por lo que hace. Delito es únicamente la acción movida por un pensamiento. El Derecho
Penal alcanza al elemento psicológico sólo en tanto y en cuanto se vincula a un obrar; a una manifestación
externa.
b) Las condiciones personales: de raza, de color, de grupo, etc., y la misma peligrosidad, que
es también una condición personal, no pueden ser fundamento de una pena; no se pena a nadie por lo que
es, sino por lo que hace.
c) Concebido el delito como acción prevista por la ley penal, no tiene cabida la analogía :
fue suficiente la adopción de una definición material del delito, para que se señalara un cambio sustancial en
la estructura del Derecho Penal Soviético.
Lo corporal y humano de la acción
La acción en lo material supone, al menos, una actitud corporal del ser humano. Se dice actitud y
no movimiento, porque en los delitos de omisión el concepto de acción sólo surge de la directa referencia a un
tipo penal, del que resulta que el no hacer algo es o puede ser lo típico.
Resulta así que no realizar movimiento alguno, es decir, la quietud, también puede constituir ac-
ción en sentido jurídico-penal. Debe entenderse, pues, la palabra acción en el sentido amplio comprensivo del
hacer y el no hacer determinado por el contenido de las figuras contenidas.
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VI. La Acción Derecho Penal I
Cuando se afirma que la acción es actuar humano, se limita la materialidad del delito a las mani-
festaciones de la personalidad de un ser humano. Sujeto de la acción es solamente una persona física. Por
exclusión, resulta:
a) Las personas de existencia ideal no pueden delinquir, sin perjuicio de la eventual responsabili-
dad individual de sus representantes: el artículo 43 del Código Civil dispone: “El derecho criminal considera al
hombre natural, es decir, un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de ese carácter, no siendo
sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal”.
b) Los animales y las cosas: el obrar humano no puede ser equiparado al puro acontecer de la
fuerzas de la naturaleza o al movimiento de los seres irracionales. La imposibilidad de culpa en animales y co-
sas, es palmar, por ausencia de motivación conforme a las representaciones de valor.
Elementos de la acción
a) Contenido de la voluntad: cumple los requisitos de la acción la actividad corporal humana
manejada por la voluntad del autor, que la guía con sentido. Esa voluntad que guía el acto no agota el conte-
nido de la voluntad que pertenece a la culpabilidad, ni toma en cuenta su formación. Una cosa es que la con -
ducta, por ser tal, responda a la decisión del hombre, y otra que se realice conociendo y queriendo o aceptan-
do algo. No es lo mismo el dominio que guía el movimiento corporal, que el contenido psicológico y volitivo de
ese movimiento y el juicio que sobre él pueda hacerse.
La voluntad es aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano está normal-
mente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior. Esa actividad, querida o no, es el autor
quien en definitiva la decide y la guía.
Por ejemplo: un cirujano que está realizando una delicada operación de cerebro, al que un terce-
ro, intencionalmente o no, le da un golpe en el codo, a consecuencia del cual el bisturí penetra profundamente
en la masa encefálica, no ha hecho él el movimiento que causó la lesión: no lo ha guiado él; no ha sido autor
como persona; lo mismo hubiera sido, para el caso, que el tercero diera el golpe directamente sobre el bisturí,
puesto que fue él quien manejó el movimiento.
b) La acción y el resultado: la acción comprende también el resultado. Un movimiento corporal
sin resultado, no podría tener significación para la ley penal, cuyo contenido está limitado a las conductas hu-
manas que lesionan, ponen en peligro o crean posibilidad de peligro para bienes jurídicos. Por resultado se
entiende: a) toda mutación en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal que contiene la mani-
festación de voluntad; b) la no mutación del mundo exterior, por la inactividad del sujeto de quien se espera la
realización de un movimiento corporal.
A veces, el resultado coincide en el tiempo con la acción, pero esta circunstancia sólo puede
apreciarse en relación con los tipos penales; es en ellos donde se señala si el resultado es, para el caso, la le-
sión o la puesta en peligro de un bien jurídico.
Cuando a una mutación acaecida en el mundo exterior pueda considerársela el resultado de un
hacer humano, puede decirse que entre una y otra hay relación de causalidad.
La cuestión adquiere dificultad, porque el problema no se limita a la pura relación de causa a efec-
to propia de la investigación física, sino que entran en juego el factor humano y la descripción legal. Hay así
un nexo causal jurídico, distinto del físico, como consecuencia de la exigencia de que el autor tenga el manejo
de su hacer para que pueda hablarse de acción en materia penal.
3) Acción
Se puede definir a la acción, en sentido jurídico penal, como “conducta humana guiada con senti-
do por la voluntad del autor” (J. Baumann).
También puede ser definida como “conducta humana dominada por la voluntad, que la dirige ha-
cia un resultado determinado” (Maurach).
4) Responsabilidad penal de las personas colectivas
Las personas ideales no pueden ser sujetos activos en los delitos, porque los responsables son
los representantes de la misma. La persona jurídica en sí, como una institución, no es sujeto activo sino sus
integrantes, quienes van a responder por los daños ocasionados.
5) La ausencia de acción
Corresponde considerar ahora, con independencia de las demás causas que tienen el efecto de
excluir la pena, las situaciones en las que el movimiento corporal no resulte atribuible a su autor por ausencia
de acción.
Son situaciones en las cuales el movimiento corporal del individuo no constituye acción en sentido
jurídico penal:
a) Fuerza física irresistible (vis absoluta): está prevista como causa de exclusión de pena en el
artículo 34, inc. 2 del Código Penal, conjuntamente con la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (vis
compulsiva), excluyente ésta de culpabilidad.
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La diferencia entre una y otra está en que, en la vis compulsiva, el movimiento responde a una
manifestación de voluntad del individuo, que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en cam-
bio, en la vis absoluta, el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la fuerza. El sujeto violentado no
domina la acción, es utilizado como “cosa”.
Ejemplo: el carnicero que está cortando un pedazo de la res sobre la mesa, del otro lado de la
cual está la clientela, y recibe un golpe en el codo, que impulsa el brazo y con él el cuchillo, de modo que va a
penetrar en el vientre de un parroquiano, no participa psicológicamente en el hecho. Tampoco hay acción en
el individuo a quien se le da un empujón para que caiga sobre una mujer embarazada y le provoque un abor -
to, o sobre un niño de meses para que le cause lesiones o la muerte.
b) Uso de medios hipnóticos o narcóticos: queda comprendido en el concepto de violencia, por
expresa disposición del artículo 78 del Código Penal. En consecuencia, los actos realizados en esos estados
caen dentro de la causal de falta de acción de la primera parte del artículo 34, inc. 2 del Código Penal.
Este criterio no es uniforme, para Zaffaroni, la afirmación es válida para el hipnotismo pero no pa-
ra los narcóticos, en cuyo caso será cuestión de determinar qué grado de incapacidad han provocado.
En los casos considerados, al igual que en los de empleo de violencia física, siempre queda como
lógica la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del narcótico.
c) Movimientos reflejos: no son expresión del psiquismo del sujeto, y por ello, resulta incuestio-
nable la falta de acción. Estos actos pueden ser espontáneos, como el estornudo, o provocados, como los
producidos por las cosquillas o los del tipo conocido golpe debajo de la rodilla.
d) Estados fisiológicos que impiden o anulan la capacidad de movimiento del individuo:
así, la parálisis, la fiebre muy alta, los estados de sueño causados por la catalepsia o encefalitis, el sonambu -
lismo, los desmayos y algunos otros casos de absoluta inconsciencia. Son todos estados en que puede decir-
se que el individuo carece de voluntad. “Los actos cometidos durante el sueño, aunque los individuos que es-
tán sujetos al fenómeno misterioso del sonambulismo presentan a primera vista un aspecto de inteligencia,
son puramente maquinales y no están dirigidos por una voluntad racional ni por la conciencia de las propias
operaciones”.
e) Estados de inconsciencia: tratados por lo general como situaciones de exclusión de la culpa-
bilidad, pueden dar lugar también a falta de acción. La tónica para diferenciar cuando juegan uno u otro papel,
la otorga la existencia o inexistencia de una manifestación de voluntad. Los estados de absoluta inconsciencia
a los que se llega sin la participación de la voluntad, dan lugar a falta de acción. Los estados de absoluta in-
consciencia o de profunda alteración de la consciencia, a los que el individuo llega con participación de la vo-
luntad, sólo podrán ser causa de inimputabilidad en determinados casos.
f) Procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa: tales co-
mo los movimientos respiratorios o el proceso digestivo en su totalidad, lo mismo que los movimientos refle -
jos, no llevan consigo una manifestación de voluntad.
g) Cumplimiento de una orden jerárquica: también está equiparado a los casos en que el suje-
to obra como instrumento de otro, el cumplimiento de una orden jerárquica, cuando al subordinado le está ve-
dado analizarla o carece de elementos de juicio para apreciar la delictuosidad de la orden. Por tanto, falta to -
talmente el dominio de su acción. La acción ni siquiera le es atribuible. Se trata de una incapacidad en la fa -
cultad de análisis. Es el caso, por ejemplo, del funcionario policial que recibe para hacer efectiva una orden de
captura ilegítima, que hasta donde él puede analizar, lleva todos los recaudos de forma y de competencia del
funcionario que la libró.
Fundamentación legal
La falta de acción, cuando proviene de fuerza física irresistible, debe ser fundamentada en el ar-
tículo 34, inc. 2º del Código Penal, primera parte. Cuando es consecuencia del empleo de medios hipnóticos o
narcóticos, en la misma norma, en concordancia con la del artículo 78 del Código Penal, que equipara estos
medios a la violencia.
En los demás casos, su fundamentación se encuentra en el artículo 34, inc. 1º del Código Penal.
Debe tenerse presente al sentenciar que son supuestos de falta de acción, y así declararlo, pues las conse-
cuencias son distintas de las que resultan de las causas de inimputabilidad.
Importancia de la distinción
La importancia de distinguir estos estados de otros que eximen de pena, se pone de manifiesto al
señalar que en los supuestos considerados, la acción no es atribuible, y por lo tanto, no habrá responsabilidad
civil específica.
Es también de importancia para la participación, ya que el individuo que ha realizado el movimien-
to corporal sin intervención de la voluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como partícipe del
delito; para caracterizar las acciones que se adecuan a figuras agravadas por la pluralidad de autores, como
la violación; para los hechos que requieren esa pluralidad para configurarse, como la asociación ilícita.
6) Clasificación de los delitos por modalidades de la acción
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VI. La Acción Derecho Penal I
A) Según previsión legal: la acción en sí misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omi-
sión. La naturaleza de la acción relacionada con la figura legal, permite distinguir tres modalidades:
1) Delitos de acción o comisión: son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos
del individuo necesarios para violar la prohibición que contiene la norma. Frente a la norma que prohíbe apo-
derarse ilegítimamente de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsión, etc.
2) La ley contempla casos de pura omisión, u omisión propia: en tales casos, fija pena para
quienes dejen de hacer algo que la norma ordena; lo típico es el no hacer.
Así, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de 10 años perdido o desamparado,
surge la descripción del artículo 108 del Código Penal, que castiga al que tal cosa no hiciere.
En el finalismo, los tipos omisivos constituyen otra forma de descripción típica que motiva un aná-
lisis particular. Los elementos que lo componen son:
a) El primer elemento del tipo es una especial situación de hecho, la descripción de determinada
situación fáctica que determina el deber de acción. En el artículo 108 del Código Penal, la situación especial
será encontrar a un menor de 10 años perdido o desamparado o a una persona amenazada de un peligro
cualquiera.
Queda claro, que el primer elemento del tipo penal es la situación típica, a través de la cual nace
el deber de actuar.
b) La no realización de la acción mandada es el segundo elemento del tipo. Además de darse la
situación típica, el sujeto tiene que incumplir con el mandato imperativo de la norma y no realizar la acción que
el derecho le imponía. Volviendo al ejemplo del artículo 108, el sujeto no realizó la acción mandada si no pres-
tó la ayuda que correspondía o puso de inmediato el hecho en conocimiento de la autoridad.
c) Algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la existencia de un poder de he-
cho para cumplir con la acción impuesta por la norma.
Fuera de que tal poder de hecho es exigido por el tipo del artículo 108, en cuya descripción se
agrega que la ayuda debe suministrarse cuando pudiere prestarse sin riesgo personal, puede afirmarse que
no es elemento del tipo en los demás delitos de omisión que no contengan una exigencia expresa y que perte-
nece a la situación típica, ya que ésta describe las circunstancias en que emerge el deber de acción, que sola-
mente nacerá si el sujeto tiene poder de hecho para realizar la acción impuesta.
El tipo subjetivo queda completo con el conocimiento del tipo objetivo, esto es, el conocimiento de
la situación típica y de que se omite la acción mandada, sin necesidad de que se abarque el mandato de ac -
ción, que, no está en el tipo; y con la voluntad de no realizar la acción impuesta por la norma imperativa.
En resumen, el tipo en los delitos de omisión, está conformado por tipo objetivo y tipo subjetivo. El
primero, a su vez, por la descripción de una situación típica y por el incumplimiento del mandato de acción. El
tipo subjetivo, comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de omitir o no cum-
plir la acción mandada.
3) Los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión: son, por lo común, delitos de
resultado típico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura omisión, lo punible es la omisión mis-
ma; en la que se trata aquí, la omisión por sí sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un
delito de resultado típico.
Ejemplos: la madre que no amamanta a su hijo y éste muere por ello; el guardagujas que delibe-
radamente no realiza el cambio y ocasiona el desastre. En el primer ejemplo, el hecho de no amamantar al hi-
jo (omisión) no es punible; pero si esa privación conduce a la muerte de la criatura (resultado de un delito de
acción indiferente), entonces el delito se configura.
En los delitos impropios de omisión, no es suficiente con que quede comprobada la existencia de
la omisión y el nexo causal entre ella y el resultado; esto es necesario pero no suficiente. Se requiere además,
que la persona que causa el resultado esté en una situación que le imponga el deber de hacer.
En el finalismo en estos delitos el tipo se estructura, en principio de la misma manera que en los
delitos de omisión propia, con las siguientes modalidades constitutivas:
a) Una determinada situación: la que se conoce como situación de hecho, que genera el deber de
actuar, pero que no necesariamente tiene que estar encuadrada en un tipo.
b) Incumplimiento del mandato de acción: que resulta de la situación de hecho.
c) Relación causal: entre la no actuación del autor, que resulta de la situación de hecho.
d) Como en los delitos de omisión propios, quedaba fuera del tipo el deber de actuar que surgía
de la situación típica, y un error de éste sería materia de error de prohibición y no excluirá el tipo.
e) El tipo subjetivo del tipo de comisión por omisión puede ser doloso o culposo: en el primer ca-
so, al igual que en los delitos de comisión, importa el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y la vo-
luntad de no realizar la acción ordenada para evitar el resultado.
B) Según el tiempo de la acción: de acuerdo con el tiempo de la acción, podemos distinguir los
delitos instantáneos de los permanentes o continuos.
1) Delitos instantáneos: son los que se consuman en un momento que no puede prolongarse en
el tiempo. La prolongación en el tiempo del proceso ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo de la consu-
mación.
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Ejemplo: el homicidio es un típico delito instantáneo, porque la muerte se produce en un sólo mo-
mento que determina la consumación, y no pierde ese carácter por el hecho de que su ejecución se prolongue
en el tiempo.
2) Delitos permanentes o continuos: son los que permiten que el acto consumativo se prolon-
gue en el tiempo. La expresión verbal con que la ley describe el delito, ha de permitir que la consumación sea
continua e invariablemente típica, antijurídica y culpable, durante un tiempo que pueda prolongarse.
El artículo 130 dispone: “Sufrirá prisión de uno a cuatro años, el que con miras deshonestas sus-
trajere o retuviere a una mujer por medio de fuerza, intimidación o fraude”. El verbo retener contenido en el
texto permite que la consumación se prolongue, puesto que si el delito consiste en “retener’ el autor lo estará
consumando durante el tiempo que “retiene” a la víctima, y la consumación sólo cesará cuando deje de rete-
nerla.
a) Diferencias con los delitos de efecto permanente: estos, muy comunes, son delitos instantá-
neos cuyo efecto se prolonga indefinidamente en el tiempo.
b) Diferencias con el delito continuado: el delito continuado se caracteriza por la concreción de va-
rios hechos, cada uno de ellos con todas las características de un delito. Esa pluralidad de hechos no existe
en el delito permanente.
c) Diferencias con el delito habitual: en el delito habitual también hay pluralidad de conductas dis-
continuas, pero cada acto, por sí mismo, no constituye delito. Un claro ejemplo de delito habitual lo ofrece
nuestro Código en el artículo 208, inc. 1º, que dice: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año: 1) el que,
sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anun-
ciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o
cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito”.
C) Según el resultado:
1) Materiales y formales: puede decirse que es tradicional la separación de los delitos, atendién-
dose al resultado, en materiales y formales. Otra tendencia distingue entre delitos “con” resultado y delitos
“sin” resultado. Pero es menester aclarar que no hay delitos sin resultado.
Delitos materiales son aquellos cuya consumación requiere un resultado distinto en el tiempo del
movimiento corporal constitutivo de la acción propiamente dicha, a la que está vinculada por el nexo causal.
Así, por ejemplo, el homicidio, las lesiones, la estafa, etc. Los delitos formales, en cambio, son aquellos en los
que el resultado coincide en el tiempo con la acción. Los ejemplos más comunes son la calumnia y la injuria.
2) De daño y de peligro: atendiéndose a la naturaleza del resultado, se distingue, también, en
delitos de daño y en delitos de peligro.
Son delitos de daño los que se consuman con la lesión efectiva de un bien jurídico; son delitos de
peligro, los que se consuman con sólo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado
por la ley penal.
3) De peligro real y potencial: dentro de los delitos de peligro, se distinguen los de peligro real o
concreto de los de peligro potencial o abstracto. Delitos de peligro real son aquellos en los que el resultado
consiste en la causación efectiva y cierta de un peligro. En los delitos de peligro abstracto, lo típico es la reali-
zación de una conducta idónea para causar peligro, como ocurre en el incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar, en lo que no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los
medios indispensables para su subsistencia, así como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello
ocurra.
4) Peligro común y peligro particular: los primeros son aquellos en que el peligro que la ley
considera relevante para constituir el delito, es un peligro general indeterminado para las personas o las co-
sas; son de peligro particular aquellos que se tipifican para la tutela de bienes determinados, los que se acos-
tumbra llamar de peligro individual cuando tienden a proteger contra riesgo la vida o la salud de determinadas
personas.
Problemática y situaciones que se plantean
1) Cuando dos o más leyes se suceden en el tiempo, y la nueva ley es más favorable, tratándose
de un delito continuo, la consumación se ha prolongado en el tiempo, de modo que la situación antijurídica se
mantiene el día de entrada en vigencia la nueva ley, ésta resulta inaplicable, puesto que el hecho se consuma
también durante su vigencia. Es decir, que la ley nueva que tipifica o agrava el hecho, es aplicable si una si-
tuación preexistente se mantiene.
Ejemplo: el marido que se sustraía a la obligación de prestar a su mujer los medios indispensa-
bles para su subsistencia, adoptada una actitud atípica hasta la fecha en que comenzó a regir la Ley 13.944,
que creó el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Al entrar en vigor la ley punitiva, le
es aplicable si la situación preexistente se mantiene; si no ha cambiado, puesto que el carácter de permanen-
te hace que no se precisen hechos nuevos.
2) La imputabilidad debe ser apreciada en el momento de hecho. Ahora bien, ¿cuál es el momen-
to de hecho en los delitos permanentes? Es aquí el tiempo del hecho.
Puede ocurrir que el autor comience el hecho en estado de inimputabilidad, pero que ese estado
desaparezca luego, en el transcurso del tiempo durante el cual la situación creada se mantiene invariablemen-
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te antijurídica. Cualquier momento de la consumación en que el autor sea imputable es suficiente para tener el
hecho cometido con capacidad de culpa, si en ese momento le fue posible modificar la situación creada.
Ejemplo: un individuo en estado de embriaguez absoluta, priva a otro de su libertad personal. En
el momento de la consumación, es inimputable; pero, mientras la consumación se prolonga, recobra la con-
ciencia y con ello su capacidad de culpa. Si el autor persiste en su actitud, la imputabilidad debe ser apreciada
en el momento que recobró su conciencia, pues el delito lo sigue consumando; si, en cambio, en ese momen-
to desiste de su acción, la inimputabilidad por lo hecho es evidente.
3.a) La antijuricidad: es posible pasar de una situación lícita a una ilícita, por la concurrencia de
una circunstancia esencial del delito. Pasa así a ser típicamente antijurídico.
Ejemplo: un hombre soltero vive en concubinato; el hecho no constituye delito alguno. Tiempo
después, contrae matrimonio válido, pero mantiene la situación preexistente. Comete ahora el delito de adul-
terio; a la ley no le importa que el hecho preexistiera. Lo que se tipifica es el que marido tenga manceba den-
tro o fuera de la casa conyugal.
3.b) La justificación: en los delitos instantáneos, la defensa no puede ser opuesta legítimamente a
un hecho ya consumado, puesto que en esa oportunidad dejaría de ser defensa; en los delitos permanentes,
en cambio, la legítima defensa es posible en cualquiera de los momentos de su consumación. La defensa in-
terpuesta en cualquier momento de la consumación, se opone a los instantes venideros y no a los pasados.
4) En la participación también aparecen efectos a tomar en cuenta cuando el delito es de acción
permanente. La intervención de terceros en el hecho, luego de cumplido el verbo contenido en la ley para los
delitos instantáneos, sin mediar promesa anterior, sólo podrá ser encubrimiento; en los delitos permanentes o
continuos, en cambio, el tercero será coautor o cómplice según el caso, toda vez que la intervención tenga lu-
gar mientras la consumación de prolonga.
5) La prescripción en el delito instantáneo, comienza a correr desde la medianoche del día en que
se cometió; en el permanente, ese momento se fija en el día en que dejó de cometerse.
7) La relación de causalidad
Con el análisis de la relación causal, el derecho hace la primera selección de algunas acciones
penales, que en un segundo juicio son valoradas como culpables o inculpables. Hay un nexo causal jurídico
distinto del físico. Llegar a esa selección es lo que se proponen todas las teorías que, de uno u otro modo, tra-
tan de adaptar a las exigencias del derecho la doctrina de las condiciones, que físicamente es inobjetable.
Teorías
A) Teoría de la equivalencia de las condiciones: o simplemente denominada “de la equivalen-
cia”, o “de las condiciones”, sostiene que debe considerarse como causa cualquier condición que sumada a
las existentes, produce un resultado. Es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habría produci-
do.
Esta tesis, propone como fórmula práctica para resolver la cuestión, la supresión mental de la
condición que se considera; si con tal supresión el hecho no se habría producido, existe relación de causali-
dad.
Para los delitos de omisión, la fórmula es: una omisión es causal únicamente cuando agregada
mentalmente la acción omitida, se elimina el resultado.
Las consecuencias de la doctrina expuesta pueden resumirse así:
1) No impide la relación de causalidad la intervención de un tercero. Así, en el caso del lesionado
que muere a consecuencia de una infección producida por impericia del médico, el autor de la lesión es tam-
bién autor del homicidio.
2) No existe relación de causalidad, cuando la supresión del movimiento corporal del autor no hu-
biere modificado la producción del resultado. Ejemplo: Si ‘A’ hiere mortalmente a ‘B’, patrón de una lancha,
pero éste se ahoga antes de que la herida haya producido la muerte, porque la lancha naufraga por un golpe
de viento inesperado, entonces falta la relación de causalidad entre la acción de ‘A’ y el resultado producido, y
‘A’ sólo puede ser condenado por tentativa de homicidio. La falla esencial de esta doctrina es que lleva sus
consecuencias demasiado lejos.
Se da como ejemplo de lo lejos que lleva las cosas la teoría de las condiciones, el caso del herido
cuya muerte no habría de producirse a consecuencia de esa lesión, por su carácter leve, que muere por el
choque de la ambulancia en la que es conducido. No hay duda de que suprimida mentalmente la lesión, se
suprime también el resultado muerte.
La fórmula de Spendel dice que una acción es causal cuando, suprimida, no se hubiera producido
el resultado concreto. No puede decirse que la fórmula de Spendel resuelva el problema causal, pues su falla
radica en su amplitud. La fórmula radica en reducir la doctrina a sus verdaderos extremos.
Son esas exageraciones de la doctrina que hicieron decir a Binding que con su amplitud se llega a
que “todo el mundo sea culpable de todo”. Pone de ejemplo que en los casos de adulterio habría que castigar
como coautor, no solamente a la mujer adúltera y a su codelincuente, sino, también al carpintero que hizo la
cama.
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B) Teoría de la causa eficaz: se formula diciendo que “causa” es la condición que ha contribuido
en mayor grado a la producción del efecto. Es necesario conocer cualitativa y cuantitativamente todas las con-
diciones a efectos de fijar la contribución que cada una de ellas ha prestado para la producción del efecto.
Esta teoría no consulta ni los principios físicos ni los jurídicos. Además, crea dificultades en la par-
ticipación, pues es posible que sólo un partícipe haya puesta la condición eficiente, con lo que los demás no
serían responsables.
C) Teoría de la causalidad adecuada: entre las doctrinas que se proponen dar a una o varias
condiciones el valor de la causa, la que ha alcanzado mayor prestigio es ésta.
Es necesario que la condición sea adecuada para causar el resultado. ¿Cuándo puede afirmarse
que la condición es adecuada? Cuando es idónea, es decir, cuando generalmente produce ese efecto.
La consecuencia primera de esta posición es que no resulta suficiente la eliminación in mente de
la condición de modo que, suprimido con ello también el resultado, se establezca la relación causal. Se re-
quiere además, que tal resultado sea ordinariamente el efecto de tal causa.
Teóricamente la doctrina puede considerarse clara: el problema se presenta cuando es necesario
determinar, frente al caso práctico, si el efecto responde al encadenamiento normal de los hechos o si se en-
cuentra dentro de lo extraordinario.
La teoría de la causalidad adecuada debe penetrar en el ámbito de la culpabilidad en aquellos ca-
sos en que, en virtud de poseer determinados conocimientos especiales, un individuo está en condiciones de
prever consecuencias de su obrar. Lo que ocurre en tales casos, es que el autor tiene el dominio del hecho.
Puede entonces resultar objetivamente desviado el acontecer causal, y no obstante, subjetivamente, tener el
autor el dominio del hecho, un dominio también extraordinario.
Estas observaciones ratifican en la necesidad de tomar en consideración del dominio del hecho
como elemento esencial en el problema de la causalidad.
La doctrina de la equivalencia de las condiciones y ésta, la de la causalidad adecuada, puede de-
cirse que resumen todas las tentativas que tienen por punto de partida la noción empírica de causa. Mientras
la primera adopta la tesis tal cual fue formulada a través del método de la supresión mental, la segunda trata
de fijarle un límite para su adaptación jurídico-penal, dando así un paso hacia delante en la afirmación de que
no todas las condiciones tienen relevancia jurídica.
El criterio preferible
El problema de la causalidad debe resolverse tomando en consideración diversas circunstancias y
tratando de atenerse más a la realidad de las cosas que a los principios de doctrinas que pretenden resolver
la cuestión con una fórmula de carácter demasiado generalizador. En los casos concretos han de hacerse es-
tas comprobaciones:
a) En primer lugar, existe una doctrina jurídica para fijar la relación de causalidad, la que debe ba-
sarse en la física pero sin coincidir exactamente con ella.
b) En consecuencia, para hablar de causa, es necesario saber en primer lugar, si se trata de una
condición: tal es el nivel más bajo de la causalidad. Partiendo de la teoría de las condiciones, el sistema de la
supresión mental es el adecuado a ese fin.
c) Comprobado lo expuesto en b), se dirá que jurídicamente media relación causal cuando el re-
sultado sea la consecuencia de un obrar humano que el autor realiza teniendo el dominio del curso causal.
d) Esa relación causal debe tener, además, relevancia penal; es decir, que no todo nexo causal
tiene idéntico valor para el derecho; es necesario que esa causalidad y el resultado sean adecuados al tipo ju-
rídico penal.
e) La comprobación del nexo causal nada dice respecto de la culpabilidad.
f) Por último, ha de reconocerse a la culpabilidad función correctiva.
Las llamadas concausas
Así encarado el problema causal, partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, ca-
rece de sentido hablar de concausas en Derecho Penal o, más bien, podría decirse que es incompatible.
Por lo demás, si se dice que las condiciones que intervienen directamente en la producción del re-
sultado son causas, y las que forman parte de otra o de una nueva cadena causal; no lo son, se estaría en la
posición de la teoría de la equivalencia de las condiciones.
8) Teoría de la acción finalista
Esta doctrina, cuya concepción primitiva es apreciada por Hans Welzel, encuentra su punto de
partida en la capacidad que tiene el hombre de acondicionar el futuro sobre la base de su conocimiento del
acontecer causal; capacidad relativa, pero capacidad. Actúa, pues, proponiéndose un fin, por lo que la acción
humana es finalista.
El autor parte mentalmente de la meta propuesta y acondiciona las causas para alcanzarla. La fi-
nalidad es un actuar dirigido conscientemente desde el objetivo, mientras la pura causalidad es la resultante
de las causas circunstancialmente concurrentes. Por eso, gráficamente hablando, la causalidad es ciega, la fi-
nalidad es vidente.
CENTRO DE ESTUDIANTES-CONDUCE FRANJA MORADA