1.
Definición de Garantía en la Propiedad
Se entiende por “garantía” a aquella medida de refuerzo que es añadida a un crédito
para la aseguración de su propia satisfacción, de esa manera, se le atribuye al
acreedor nuevas facultades y un nuevo derecho subjetivo, tal como la retención de la
cosa. Tradicionalmente, dichas garantías reales atribuyen al acreedor la facultad de
poder realizar el valor del objeto gravado y posteriormente, con sus resultados
realizarse un pago de su mismo crédito. Como se ha podido evidenciar las garantías
reales presuponen la dependencia explícita de varios o de solo un bien, ya sea de
bienes muebles, inmuebles y concretos, puesto que, en caso del incumplimiento de
una determinada obligación, se pueda concretar la satisfacción del interés. (Campos
Lozada, 2022)
Por esa razón, se ha manifestado que tales derechos reales de garantía son derechos
reales que pueden obtenerse de medios variados, es decir, al ser derechos de
realización de un valor de una cosa gravada, dicha garantía se obtiene como lo antes
ya mencionado. Por ello, estos son definidos como derechos in re aliena, esto en
relación a que están sujetos expresamente a diversos bienes. Por ejemplo, si lo que se
encuentra sujeto es un bien mueble, dicha garantía se considera mobiliaria, por otro
lado, si está sujeto a una cosa inmueble, esta es inmobiliaria.
2. Disposiciones generales: naturaleza jurídica
En cuanto a la naturaleza jurídica de las garantías reales estos deben mantenerse a
que son de eficacia erga omnes y poseen un dominio de disposición dominical. En
cuanto a la garantía, esta posibilita la realización y produce la sujeción del bien
gravado con cualquier derecho real limitado y la indiferencia del titular dominical. No
obstante, la doctrina no siempre ha sido pacífica; puesto que muchos autores han
señalado que las garantías reales no poseen aquella nota de inherencia de los
derechos reales, ya que aquel valor de realización no se sustenta en lo material o real;
además en cuanto a la hipoteca, se negó la naturaleza real del acreedor, ya que se
asegura que estas poseen un derecho potestativo que carece de inmediatez, puesto
que entre la cosa y el acreedor media la urgencia de exhortación de los órganos
estatales respectivos. (Varsi Rospligliosi, 2019)
Dichas posiciones que se encuentran en oposición del carácter real de las garantías y
en específico de la hipoteca parecen prescindibles. Sin embargo, es preciso señalar
que la hipoteca posee dos fases: procesal y material, este posee una cualidad
eventual el cual es el poder de agresión este se da con la realización del bien y su
actuación se produce cuando se incumple la obligación que se aseguró, y esta no es
una de las particularidades que conforma la hipoteca como derecho real. Es necesario
tener en cuenta que la observancia de los procedimientos que se encuentran previstos
de forma legal y la cooperación de los órganos judiciales, no restan inmediatez a tales
derechos. En cuanto a la fase de seguridad del derecho de hipoteca dichas facultades
las ejercita el acreedor de la hipoteca de forma directa. (Figueroa Cercedo, 2010)
5. Desarrollo de las implicancias reales del modelo de garantía única en lo
relativo a las garantías basadas en la propiedad.
5.1. Enfoque funcional: primacía del fondo sobre la forma
Si bien es cierto, emplear un enfoque funcional a los actos jurídicos es una
particularidad fundamental que posee el modelo de garantía única. Así pues, por
“enfoque funcional” se entiende a aquellas leyes de garantías que se aplican a todos
los actos jurídicos, sin importar su denominación y forma que perjudique a los bienes
que garantizan un crédito. De esa forma, la ley de garantías debe aplicarse a los
derechos reales de garantía de manera estricta, como la hipoteca y la prenda, así
como también a las garantías funcionales denominadas en la presente investigación:
garantías fundamentadas en la propiedad. Un ejemplo de lo mencionado en cuanto a
una garantía alternativa es la financiación del título, en esta alternativa el inversor
(financista) posee el título del activo en lugar de un interés de seguridad o una
hipoteca. Otros ejemplos son los arrendamientos financieros, la recompra y la venta,
préstamos de acciones y la retención de la titularidad. Como se ha evidenciado, los
ejemplos presentados poseen un efecto comercial de garantía, sin embargo, en su
forma solo son un arrendamiento o una venta; lo que lleva a concluir que el
arrendamiento también podría ser una garantía y ello dependerá de cómo las partes lo
utilizan; sucede lo mismo con un fideicomiso, una compraventa u otro acto jurídico.
(Franco Regjo, 2005)
No obstante, existe una controversia sobre la consideración de dichas operaciones
como garantías, así como examinar que si se regulan como tales no sería conveniente
ni pacífico. Puesto que, muchos de los autores se han opuesto al reconocimiento de la
utilidad funcional de la propiedad como garantía, esto debido a que la propiedad no se
encuentra dentro de las esferas tradicionales de las garantías de los derechos reales.
Por otro lado, se ha ubicado que la propiedad se ha presentado bajo diversas formas
como un mecanismo de garantía, tales como el fideicomiso y la cláusula de reserva de
propiedad.
Entonces, se puede entender que el enfoque funcional permite entender que las
garantías que se basan en la propiedad son también garantías. En esa línea, es
necesario señalar que se debe apartar el criterio del sistema cerrado de las garantías,
bajo el entendimiento que la realidad lo supera, ya que se evidencia que existen
muchos casos en el que se extrae el bien del patrimonio del deudor o en ocasiones se
le obstruye su entrada con fines de garantía, en el cual se usan los derechos de
propiedad como garantía. Concluyéndose que aquellas garantías que se basan en la
propiedad son considerados actos jurídicos el cual pertenecen a la compraventa,
fideicomiso, arrendamiento, etc. (Drobnig, 1977)
5.2. Tipología funcional del régimen de garantías
En primer lugar, se debe reconocer que las garantías de propiedad son mecanismos
usados y que por ello no se debe limitar su comprensión de aquellas garantías sin o
con pérdidas de posesión y esto incluye a las garantías de propiedad también.
En razón al enfoque funcional, la tipología de los mecanismos de garantías según
Regjo (2005) se ordena de la siguiente manera y son:
- Si el bien se encuentra en posesión y propiedad del deudor: a) sin entrega:
prenda o hipoteca sin desplazamiento, b) con entrega: prenda en desplazamiento, c)
que se extraiga el bien del patrimonio: como lo es el fideicomiso en garantía, etc.
- Cuando el bien se encuentra en propiedad de un tercero o del acreedor. Que
obstruya la entrada al patrimonio del deudor, tales como: el arrendamiento financiero,
entre otros.
Se han señalado que existen las siguientes estructuras en cuanto a la propiedad y la
posesión: el bien propiedad y posesión del deudor; el bien en posesión de un tercero o
del acreedor, pero propiedad de este último; el bien que se encuentra en posesión del
deudor, pero e propiedad del tercero (o del acreedor); y aquel bien en propiedad y
posesión de un tercero o del acreedor.
5.3. Propuesta de regulación
Una vez entendido que la garantía única afirma que sí existen actos jurídicos distintos
a la hipoteca y a la prenda que son también garantías, es relevante continuar
profundizando sobre las repercusiones del enfoque funcional y la propuesta que desea
representar.
Seguidamente, se manifiesta que se permite el uso de todos los tipos de garantías, ya
sea con la retención de la propiedad o con y sin transferencia, el cual se sujeta a las
reglas constitucionales, prelacionales y de publicidad; tales como: una correcta
publicidad con el objetivo de que no se produzcan garantías que no sean evidentes.
De esa forma, es pertinente señalar que aquellos gravámenes que existen sobre el
patrimonio de un individuo gozan de una correcta publicidad, donde se benefician los
terceros y el acreedor, superándose la problemática de la publicidad deficiente y esto
se daría gracias a un registro inteligible. Asimismo, cabe precisar que existe una regla
denominada “sustancia de la operación” que se manifiesta como una flexible
alternativa el cual permite que las partes puedan estructurar su operación libremente,
siempre y cuando se sujeten a las disposiciones básicas de todas las garantías.
(Franco Regjo, 2005)
6. Comentario al Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía
Mobiliaria
El D.L. Nº 1400 ha generado una gran revolución en lo que a garantías patrimoniales
refiere. Sin embargo, este no es el primer cambio que se suscita respecto a este tema,
puesto que para el año 2006 la LGM (Ley Nº 28677) tuvo como objetivo modificar
algunas concepciones jurídicas de nuestro sistema (la prenda civil y prendas sin
desplazamiento), otorgàndoles un tratamiento de un solo lineamiento mediante
diferentes modalidades de constitución, sin embargo desde la perspectiva de Vásquez
(2019) esto trajo innumerables errores y vacíos pues en la práctica eran ineficaces. Es
por eso que el CEAL señaló en el año 2018 que los diversos cambios que se
plantearon en este Reglamento son consecuencia de la realidad y necesidad de
interconexión social que hay en el mundo, donde resulta en gran medida más factible
el desarrollo crediticio para las inversiones, el crecimiento económico de las
actividades de mercado y las competencias del Estado.
Esto último en conjunto con la ineficacia de las diferentes circunstancias, son quienes
pusieron en manifiesto el roce entre la ley y la realidad social. Razón por la cual se
propuso un nuevo sistema, en el que fue posible realizar ajustes que se centrasen en
la calificación registral e inscripción bajo los principios de publicidad, confiriéndo así la
facultad de oponibilidad o el erga omnes; dicho de otra manera, estamos bajo un
sistema que persigue sus fines mediante el acceso público en un servidor electrónico
que otorga avisos en la misma modalidad. No obstante, esta herramienta por la cual
se optó para publicitar las garantías se encuentra también desde hace ya algunos
años en el Derecho comparado, logrando evidenciar que este principio resulta ser
acertado,de manera tal que incluso es recomendado por la OEA, el Banco Mundial y la
CNUDMI. En nuestro país, el SIGM se encuentra administrado por la SUNARP, y
básicamente consiste en una plataforma electrónica pública mediante la que se
inscribe y publicitan las GM y determinados contratos (los documentos tienen calidad
de públicos); esta reforma trajo otras características consigo también como lo es la
prelación y la oponibilidad del derecho real de Garantía sin la necesidad de una
calificación registral o de la firma de un notario, puesto que al ser el ingreso del aviso
en esta vía, se garantiza el registro de las fechas y los datos, debido a que el acreedor
se encuentra calificado y autorizado por la entidad encargada, y será él mismo quien
asuma la responsabilidad en caso que el ingreso de los datos solicitados sean falsos o
incorrectos. La publicidad del aviso tiene la característica de ser voluntaria,
concurrente o alternativa a la GM con disposición de entrega de posesión.
Entre otras novedades que trajo consigo el SIGM ha sido que este no tiene inmerso la
GM sobre títulos valores, ya que estos se ven afectados de acuerdo con la línea
normativa de su materia; otro punto fue la creación de la GM prioritaria de adquisición
la cual ve amparado el crédito que se percibe por el mismo bien; la documentación
respectiva de control que se tiene sobre las cuentas del banco que afectan a un mismo
acreedor o a terceros; y también tenemos entre otros ciertos ajustes realizados en el
tratamiento de la ejecución de las garantías, ello en virtud que existe la posibilidad de
plantear una garantía con o sin entrega de posesión.
Finalmente, como hemos podido evidenciar son diversos los puntos que entraron a
tallar y que se desarrollaron junto con el SIGM, Sin embargo es posible evidenciar que
existen ciertos alcances que deben ser aclarados en lo que a la aplicación respecta, a
modo de ejemplo tenemos si es que ¿Las GMPA son solo ejecutadas por empresas?
o ¿Qué es lo que sucede si concurren dos GM que se califican como GMPA?
CONCLUSIÓN
Los derechos reales de garantía son derechos reales que pueden obtenerse de
medios variados. Además, se ha podido evidenciar que las garantías reales
presuponen la dependencia explícita de varios o de solo un bien, ya sea de bienes
muebles, inmuebles y concretos.
Como se ha podido observar el modelo de garantía única busca simplificar las reglas
aplicables y eliminar los problemas de garantías ocultas, por esa razón dicha
propuesta completa y atractiva de la unificación del régimen de garantías tiene como
modelo central la unificación de la prelación de los gravámenes y la de la publicidad.
Además, el modelo de garantía única sostiene que su eficiencia económica radica en
el que el deudor no pierde ni la posesión ni la propiedad del bien gravado. Esto ha
dado pase a que se incluya dentro de las garantías a la propiedad, ya que esta
también conforma un acto jurídico que grava un bien el cual se extrae del patrimonio
del garante… conclusión punto 5
Con el D.L. N° 1400 se realizaron diferentes modificaciones, y la que más destaca es
la implementación del SIGM, si bien como se ha podido evidenciar es un avance hasta
cierto punto, necesariamente debe modificar lo que a la seguridad jurídica respecta,
especialmente sobre las garantías mobiliarias que se ven constituidas sobre BM
registrables, pues se ven ausentados los principios de titulación auténtica, la buena fe
pública de carácter registral y la legitimación. La reforma, consideramos debió
centrarse en la implementación de medidas específicas que sirvieran como un
instrumento público que simplifique los trámites, las inscripciones y reduzca los costos
de publicidad.
REFERENCIAS
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REFERENCIAS
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