LOS CARGOS TUTELARES Y DE ASISTENCIA

1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL TEMA

La persona mayor de edad con capacidad de obrar plena rige su

vida y sus bienes por sí mismo y actúa en la vida jurídica
personalmente, si bien puede actuar otro en su nombre, siempre que
le hubiere otorgado aquel un poder de representación. Se trataría de
una representación que llamamos voluntaria.
En relación a los menores de edad no emancipados, partimos
de la base de que éstos quedan sujetos a la representación legal de sus
padres, que ejercen sobre ellos la denominada patria potestad o
responsabilidad parental. La patria potestad será compartida por
ambos progenitores, salvo que uno de ellos haya fallecido o haya sido
privado de dicha potestad por alguna de las causas previstas por la
Ley. Pero puede ocurrir que no existan los padres, o queden privados
o suspendidos de la patria potestad, por lo que será imprescindible la
designación de una figura tutelar para los mismos (arts. 199 y ss del
CC)
Las figuras tutelares y de guarda de menores vienen recogidas en el
Titulo IX del Libro Primero del CC y son las siguientes:

1. La tutela.
2. El defensor judicial.
3. La guarda de hecho.

2.- LA TUTELA.

2.1- CONCEPTO.

La naturaleza jurídica de la tutela en sentido amplio es de

función o potestad, es decir, se concede un poder, unos derechos,
para cumplir unos deberes. El tutor será el representante legal
del menor, con las funciones reguladas en la ley. En tal sentido, el art.
200 CC dispone que “las funciones tutelares constituyen un deber, se
ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de
la autoridad judicial”

2.1.- CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA Y NOMBRAMIENTO DEL TUTOR.

La constitución de la tutela es siempre judicial, es decir, será

la Autoridad judicial la que acordará el nombramiento del tutor,
mediante sentencia, correspondiendo al Ministerio Fiscal el control
permanente de su actuación. No obstante, y aun siendo ésta la regla
general, debemos tener en cuenta la excepción del artículo 172 del CC
respecto de las situaciones de desamparo.

Según el art. 199 CC quedan sometidos a tutela:

1º) Los menores no emancipados en situación de desamparo
2º) Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad

El nombramiento del tutor lo realizará el Juez en Sentencia,

tras el correspondiente procedimiento judicial, que deberá ser
instado por el Ministerio Fiscal, siempre que tenga conocimiento de
la necesidad, de aquellas personas que conocieren los hechos que
motivaren la tutela, o bien por los parientes más próximos de la
persona afectada y bajo cuya guarda y custodia se encontrare el
menor o incapacitado (art. 206 y ss. CC), siendo éstos
responsables de los perjuicios causados si no lo hicieren. Antes
de proceder al nombramiento del tutor, el juez deberá oír a los
parientes más próximos del futuro tutelado y a él mismo, siempre
que fuere mayor de doce años (art. 231 CC).

Los padres podrán, si así lo desean, y en previsión de que no

puedan ejercer su patria potestad en un futuro, bien por una
enfermedad que le inhabilite psíquicamente, bien porque fallezcan,
nombrar un tutor para sus hijos menores o incapacitados. La
forma de hacerlo será en testamento o en documento público
notarial, estableciendo en ellos las competencias del tutor y el control
de sus funciones. (art. 201 CC)
 Podrán ser tutores las personas físicas que cumplan los
requisitos para ejercer dichas funciones y también las personas
jurídicas sin ánimo de lucro que se dediquen a la protección y
asistencia de menores.

El orden de preferencia para el nombramiento de tutor por el

juez, viene establecido por el art. 213 CC. En concreto:
1º) A la persona designada por los progenitores en testamento o
documento notarial.
2º) Al ascendiente o hermano designado por la autoridad
judicial.
Este orden, aunque vincula al juez, puede ser modificado por
el mismo, siempre para proteger el interés del menor. Es decir,
el juez está obligado a seguir el orden de nombramiento que señala la
norma, pero siempre y cuando no existan motivos (interés del menor)
que aconsejen realizar un nombramiento diferente. Se considera
beneficiosa para el menor la integración en la vida familiar del
tutor.
En defecto de las personas anteriormente mencionadas, el juez
designará tutor a quién, por sus relaciones con el menor y en interés
superior de éste, considere más idóneo. Si hubiere que designar tutor
para varios hermanos, se procurará que el nombramiento recaiga
sobre una sola persona.

Por otra parte, aunque la regla general será la del

nombramiento de un solo tutor, se admite la posibilidad de que dicho
cargo pueda ser desempeñado por varias personas (art. 218 CC) en
supuestos especiales.
El ejercicio del cargo de tutor se manifiesta en aspectos tanto
personales como patrimoniales. En tal sentido, se admite la
posibilidad del nombramiento de dos tutores para una misma
persona y con funciones diversas: uno encargado de velar de los
intereses patrimoniales del tutelado, y otro encargado
exclusivamente de velar por los aspectos puramente personales de
éste (educación, formación, salud, etc.), actuando ambos
independientemente en el ámbito de sus competencias, si bien las
decisiones que conciernan a ambos las adoptarán conjuntamente.

Aunque hemos dicho que la tutela sólo puede constituirla el

juez, excepcionalmente, el art. 222 del CC señala que la tutela de
los menores que se encuentren en situación de desamparo
corresponderá, por ministerio de la Ley, es decir, de forma automática
y sin intervención judicial, a la Entidad pública de protección de
menores. No obstante, si existiesen personas físicas que, por sus
relaciones con el menor o por otras circunstancias puedan asumir la
tutela en su interés, serán nombradas tutoras por el
procedimiento judicial ordinario.

2.2.- CAPACIDAD DEL TUTOR.

En cuanto a la capacidad del tutor, la persona física designada

como tal deberá ser mayor de edad, estar en pleno goce de sus
derechos civiles y no estar incurso en ninguna de las causas del 216
del CC que disponen que no pueden ser tutores: 1º) Los que
estuvieren privados o suspendidos total o parcialmente del ejercicio
de la patria potestad. 2º) Los que hubieren sido removidos de una
tutela, curatela o guarda anterior.

2.3.- EL EJERCICIO DE LA TUTELA.

El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos

que éste pueda realizar por sí solo o para los que únicamente precise
asistencia.

Los tutores ejercerán su cargo en interés del menor, de

acuerdo con su personalidad y respetando sus derechos.

Las funciones del tutor (art. 228 y ss) son:

1º) Ostenta la representación legal del tutelado, salvo para los
actos que éste pueda realizar por sí mismo.
2º) Administra el patrimonio del tutelado.
3º) Debe velar por el tutelado, y en particular:
a) Procurarle alimentos (Lo que no significa que tenga deber
de alimentos respecto del mismo, sino que deberá hacer que
se obtengan los mismos por el tutelado)
b) Educarlo y procurarle una formación integral.
c) Promover la inserción social del tutelado.
 d) Informar al Juez anualmente sobre la situación del menor e
incapacitado y sobre su gestión.
e) Oir al menor antes de tomar decisiones que le afecten.

2.4- REMOCIÓN O CESE DEL TUTOR.

El tutor puede ser removido o cesado del cargo por las mismas
causas de remoción que la curatela; así lo establece el art. 223 CC
Podrá solicitar su remoción el menor de edad, si tiene suficiente
madurez, y en todo caso será oído en el procedimiento y se le dará
audiencia si tiene más de doce años.
Se procederá al nombramiento de un nuevo tutor en los
supuestos anteriores.

2.5- EXTINCIÓN DE LA TUTELA.

La duración de la tutela es coincidente con el mantenimiento de

la minoría de edad.

La extinción de la tutela (arts. 231 CC) se produce por

diversas causas:
1º) Por haber alcanzado el tutelado la mayoría de edad, emancipación
o concesión del beneficio de la mayor edad.
2º) Por la adopción del menor
3º) Por muerte o declaración de fallecimiento del menor
4º) Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la
patria potestad, el titular de esta la recupere.

Al finalizar la tutela, el tutor deberá rendir cuentas ante la

autoridad judicial (art. 232 CC) El tutor responderá de los daños que
hubiese causado al menor o su patrimonio, por su culpa o
negligencia.
3. La Guarda de hecho

No se define legalmente la guarda de hecho, pero podríamos señalar que se trata de

situaciones en que los menores han quedado al cuidado de personas que no son titulares de la
patria potestad o tutela, sin previa asignación o control judicial o administrativo. En muchos
casos, transcurre tiempo hasta que por parte de los órganos de protección se tiene
conocimiento de la existencia de la guarda, o es frecuente que no se tenga nunca. Existe
guarda de hecho, por ejemplo, cuando los hijos cuidan de sus padres ancianos en los casos en
que éstos dejan de tener suficiente discernimiento, ocupándose aquéllos de suplir el mismo,
gestionando sus intereses y administrando su patrimonio sin ningún tipo de autorización
judicial. Pero esta guarda la estudiaremos más adelante.

Relativa a los menores, se produce una guarda de hecho cuando unos padres dejan a sus hijos
con los abuelos unos días. Incluso, cuando los dejan con la empleada de hogar mientras ellos
trabajan. Obviamente, en estos casos no se hace necesaria la intervención judicial, pero si los
padres no volviesen, sería necesario ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o del juez,
pues los abuelos no son representantes de los menores, y no pueden tomar decisiones
importantes en lugar de los mismos.

Para estas casos, señala el art.327 CC, si la autoridad judicial tiene conocimiento de dicha
situación, podrá requerir al guardador de hecho para que informe sobre la situación personal y
patrimonial del menor o incapaz, y de su actuación hasta el momento sobre los mismos.

Una vez conocida la situación, el Juez podrá acordar:

1. La situación de desamparo del menor, por darse los presupuestos del art. 172 del CC,
por lo que se aplicará el art. 239 bis siendo la tutela de la Entidad Pública.

2. Acordar la necesidad de designar la tutela del menor, que puede recaer sobre el propio
guardador de hecho, o sobre otra diferente, conforme a los preceptos que regulan la tutela.

3. Otorgar facultades tutelares a los guardadores de hecho, en tanto se acuerda otra

medida de protección, aún por determinar.

4. Constituir un acogimiento temporal a favor de los guardadores, que terminará cuando

se establezca otra fórmula de protección mejor para el interés del menor.

El guardador de hecho, si lo estima conveniente, podrá promover la privación o suspensión de

la patria potestad, remoción de la tutela, o nombramiento de tutor, cuando lo estime
necesario, pues está en contacto directo con el menor y conoce sus necesidades.

1. El defensor judicial del menor

Viene recogida esta figura en los arts. 235 y 236 CC.

Se nombrará al menor en los siguientes casos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre el menor y sus representantes
legales.

2. Cuando el tutor no cumpla sus funciones y hasta que alguien asuma las mismas.

3. Cuando el menor emancipado requiera el consentimiento de su progenitores previsto en

los art. 247 y 248 CC.

El defensor judicial del menor ejercerá su cargo en interés del menor, de acuerdo con su
personalidad y con respeto a sus derechos.