RICARDO BASÍLICO - PATRICIA G. MALLO - PABLO G.

LAUFER

LOS HOMICIDIOS
CULPOSOS
Colección: Delitos contra la vida
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Editorial: Hammurabi
Año: 2018 / Edición: 1

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 ÍNDICE GENERAL

ABREVIATURAS

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
§ 1. Evolución legislativa del homicidio culposo
§ 2. La culpa: ubicación y evolución dogmática

CAPÍTULO II
EL HOMICIDIO CULPOSO ANALIZADO DESDE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA
§ 3. Introducción
§ 4. Causalidad e imputación objetiva
a) Antecedentes
b) Teoría de la imputación objetiva
c) La imputación objetiva en la jurisprudencia argentina
§ 5. Homicidio culposo como tipo penal abierto. Principio de legalidad

CAPÍTULO III
COMISIÓN POR OMISIÓN. POSICIÓN DE GARANTE. INFRACCIÓN
DEL DEBER
§ 6. Omisión impropia. Breve esquema dogmático
§ 7. Diferentes modalidades de comisión
§ 8. La posición de garante según la teoría tradicional
§ 9. La posición de garante y su evolución en la dogmática penal
a) Posición de garante derivada de los peligros que genera la propia
organización de la actividad del omitente
b) Posición de garante derivada de la posición institucional del omitente

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CAPÍTULO IV
ÁMBITOS DE INCUMBENCIA
§ 10. Delito culposo por la conducción vehicular
a) Análisis del tipo penal de homicidios culposos
b) Nuevas «agravantes» del tipo de homicidio culposo
1. Conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un
vehículo con motor
2. Fuga del lugar del siniestro
3. Socorro o colaboración brindada a la víctima
4. Conducción bajo los efectos de estupefacientes
5. Conducción bajo determinado nivel de impregnación alcohólica
6. Velocidad excesiva
7. Inhabilitación de la licencia de conducir por autoridad competente
8. Violación de las indicaciones del semáforo
9. Violación de la señal de tránsito que indica el sentido de circulación
10. Picadas (art. 193 bis del CP)
11. Conducción con culpa temeraria
12. Pluralidad de resultados
c) Breve reflexión sobre la reciente reforma
§ 11. Legislación comparada: los casos de España, Perú y Colombia
a) El homicidio por imprudencia vehicular en el Código Penal español
b) El homicidio por imprudencia vehicular en el Código Penal peruano
c) El homicidio por imprudencia vehicular en el Código Penal
colombiano
§ 12. Delito culposo por actividad médica
a) Generalidades
b) El acto médico
c) El tratamiento médico

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d) Algunas notas especiales sobre el tipo penal en su relación con la actividad
médica
e) El consentimiento informado
§ 13. La tipicidad en el delito culposo aplicada a la responsabilidad médica
a) El acto médico y la infracción del deber de cuidado
b) Existen dos posturas
c) Gradaciones en la infracción al deber de cuidado
d) Elementos de la imprudencia
e) Reglas de la ética y deontología
f) El trabajo en equipo
g) Principio de confianza como limitador objetivo
h) Breve alusión a la participación en hecho culposo con relación a la
intervención en equipo
§ 14. Cuestiones referidas a la acción y a las vías alternativas al juicio
§ 15. La imprudencia al momento del parto

ANEXO
JURISPRUDENCIA SELECCIONADA

JURISPRUDENCIA NACIONAL

I — SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL
TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

1. Ausencia de dolo eventual. Uso de armas

2. Nexo de causalidad. Motivación suficiente
3. Atribución de responsabilidad. Falta de relación causal
4. Cruce de carril a la mano contraria. Violación al deber de cuidado
5. Imputación. Principio de confianza

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 6. Suspensión del juicio a prueba en delitos reprimidos con pena de
inhabilitación
7. Accidente de tránsito. Prioridad de paso
8. Accidente de tránsito. Señalización específica
9. Configuración. Deber de cuidado
10. Imprudencia de peatón o ciclista. Riesgo común inherente al tránsito
11. Motocicleta. Víctima sin casco
12. Ciclista sin elementos lumínicos. Imprudencia
13. Verificación de la violación al deber de cuidado. Concretas
circunstancias del caso
14. Violación al deber de cuidado. Mala praxis médica
15. Compensación de culpas. Improcedencia en el ámbito penal
16. Accidente de tránsito. Ciclista
17. Suspensión del juicio a prueba. Inhabilitación. Procedencia
18. Suspensión del juicio a prueba. Carácter vinculante del dictamen del
Ministerio Público Fiscal
19. Accidente de tránsito. Exceso de velocidad. Conductor alcoholizado
20. Individualización del deber de cuidado al momento de la intimación
de los hechos. Derecho de defensa
21. Ciclistas. Velocidad excesiva
22. Principio de confianza. Velocidad precautoria. Peatón distraído.
Niños a la vera de la ruta. Cruce sorpresivo
23. Homicidio simple con dolo eventual. Improcedencia. «In dubio pro
reo»
24. Violación al deber de cuidado. Estacionamiento irregular. Pendiente
pronunciada
25. Cruce de ruta. Conducta alternativa. Utilidad o no de la conducta
debida
26. Accidente de tránsito. Conducción peligrosa
27. Accidente de tránsito. Ciclista. Culpa de la víctima. Improcedencia

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 28. Ingeniero. Deficiente señalización. Violación al deber de cuidado.
Función o tareas propias. Principio de confianza. División del
trabajo

II — SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL

1. Artículo 41, ley 24.449 de tránsito. Prioridad en encrucijada

2. Suspensión del juicio a prueba. Insuficiencia del ofrecimiento
3. Sentencia. Motivación. Nulidad. Prueba dirimente. Arts. 123 y 404,
inc. 2° del CPPN
4. Competencia de la víctima. Irrelevancia. Fundamentación aparente
de la sentencia. Arbi trariedad. Nulidad absoluta
5. Accidente de tránsito. Ley 24.449. Velocidad superior al límite.
Adelantamiento. Deber de cuidado. Relación de determinación.
Teoría de la causalidad adecuada
6. Impericia en el arte o profesión. Actividad médica. Imputación
objetiva. «In dubio pro reo». Comisión por omisión. Praxis médica
7. Delito culposo. Nexo determinante entre la conducta y su resultado.
Concurrencia de culpa de la víctima
8. Delito culposo. Sentencia. Motivación. Reglas de tránsito. Relación
entre el riesgo creado y resultado
9. Sentencia. Motivación. Sana crítica racional. Estupefacientes.
Suministro a un menor. Homi cidio culposo
10. Accidente de tránsito. Riesgo permitido. Imprevisibilidad de la
infracción de la víctima. Con ducta atípica del acusado
11. Deber de cuidado. Normas generales de cuidado. Determinación de
culpa
12. Sentencia. Fundamentación aparente. Nulidad. Análisis de la
valoración de la prueba. Arts. 123 y 404, inc. 2º del CPPN
13. Sentencia. Motivación. Tipo penal. Violación del deber de cuidado.
Homicidio con dolo eventual. Accidente. «Picadas»

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 14. Acción penal pública dependiente de instancia privada. Acción
pública. Hecho único
15. Pena. Individualización de la pena. Delito culposo
16. Pena. Individualización. «Non bis in idem». Tipo penal. Homicidio
culposo agravado por el número de víctimas fatales
17. Querellante. Concubino. Muerte del ofendido
18. Culpa con representación. Accidente de tránsito. Ley 22.278. Menor
19. Médicos de guardia. Negligencia médica. Nulidad de la absolución.
Posición de garante. Sobreseimiento de coimputados. Valor del
peritaje oficial
20. Sentencia. Descripción del hecho insuficiente. Nulidad. Accidente
de tránsito
21. Sentencia. Accidente de tránsito. Violación de los deberes objetivos
de cuidado. Creación del riesgo por parte de la víctima. Pena.
Calidad de profesional como agravante de la pena. Arrepentimiento.
Defensa en juicio
22. Homicidio en ocasión de robo. Relación de causalidad. Diferencia
23. Accidente de tránsito. Sentencia. Motivación. Valoración de los
peritajes
24. Impericia en el arte o profesión. Gasista
25. Nexo entre violación al deber de cuidado y resultado
26. Cumplimiento de deberes. Relación de causalidad. Absolución
27. Sentencia condenatoria. Falta de fundamentación
28. 28. Absolución. Elementos probatorios
29. «In dubio pro reo». Elementos probatorios. Motivación de la
sentencia
30. Excarcelación. Doctrina «Díaz Bessone»
31. Medidas cautelares. Inhabilitación. Imprudencia
32. Médica de guardia. Negligencia. Absolución
33. Fallecimiento de una menor en natatorio. Colonia. Negligencia.
Facultades del querellante. Delitos de acción pública
34. Homicidio culposo. Negligencia. Sobreseimiento. Delitos culposos
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35. Menor que forzó los barrotes y cayó al vacío. Riesgo desaprobado.
Deber de cuidado
36. Incorporación por lectura al debate. Prueba dirimente. Violación del
deber de cuidado. De fensa en juicio
37. Propietarios de un hotel. Caída de un menor de la azotea. Criterio de
la causalidad. «Condi tio sine qua non». Posición de garante. Ámbito
de dominio. Absolución
38. Sana crítica. Deber de cuidado
39. Menores. Tipicidad. Error en el golpe. Error de tipo. Cese del
tratamiento tutelar. Imposición de pena. Principio de congruencia.
Utilización del descargo del coimputado como elemento incriminante
40. Agravado por conducción imprudente. Pena. Razonabilidad.
Condena condicional
41. Deber de cuidado. Absolución del acusado. Relación de
determinación
42. Violación del deber objetivo de cuidado. Principio de congruencia
43. Motivación de la sentencia. Ciclista. Responsabilidad de la víctima.
Ley de tránsito. Uso del casco
44. Víctima en estado de alcoholización. Colectivo
45. Incendio. Prueba testimonial. Amenazas. Calificación del hecho.
Dolo. «Reformatio in pe jus». Violencia de género
46. Estado de sitio. Principio de culpabilidad
47. Violación al deber de cuidado. Camión
48. Abandono de persona seguido de muerte agravado por el vínculo.
Negligencia de la madre respecto del hijo
49. Suspensión del juicio a prueba. Oposición del Ministerio Público
Fiscal
50. Deber de cuidado. La imprudencia del conductor de otro rodado. La
absolución del impu tado
51. Violación del deber de cuidado en la conducción de motocicleta.
Creación de riesgo no per mitido. Peatón
52. Accidentes de tránsito. Imprudencia. Violación del deber de cuidado.
Estado de ebriedad. Parque público

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53. Médicos. Deber de cuidado. Beneficio de la duda
54. Suspensión del juicio a prueba. Consentimiento del Ministerio
Público Fiscal. Autoinhabili tación
55. Suspensión del juicio a prueba. Oposición del Ministerio Público
Fiscal. Vida humana
56. Actividad comercial: frigorífico. Secadero clandestino. Gerente.
Violación del deber de cui dado
57. Suspensión del juicio a prueba. Conductor de vehículo. Oposición
fiscal. Control de logici dad y razonabilidad. Autoinhabilitación
58. Suspensión del juicio a prueba. Necesidad de realización del juicio.
Oposición del Ministerio Público Fiscal. Control de logicidad y
fundamentación
59. Médico. Suspensión del juicio a prueba. Oposición del Ministerio
Público Fiscal. Pena de inhabilitación
60. Deber de cuidado paterno. Riesgo creado. Abandono en un cuarto
con candado
61. La mala «praxis» médica. Arbitrariedad de la sentencia.
Configuración típica. Deber de cui dado
62. Conducción imprudente de un automotor. El obrar repentino.
Superación del riesgo permi tido
63. Negligencia. Accidentes de tránsito. Concurrencia de riesgos.
Revocación de la absolución
64. Suspensión del juicio a prueba. Valor vida. Imprudencia en la
conducción de un vehículo
65. Médico. Deber de cuidado. Beneficio de la duda. Absolución
66. Mala Praxis. Responsabilidad médica
67. Delitos culposos. Deber objetivo de cuidado. Riesgo prohibido ajeno
al imputado
68. Suspensión del juicio a prueba. Pluralidad de víctimas fatales. Valor
vida. Conducción anti rreglamentaria de un vehículo automotor
69. Competencia de la víctima. Viaje en el estribo de un camión

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III — SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

1. Delito culposo. Concepto. Objetivo y normativo

2. Deber de cuidado. Actuación policial. Legítima defensa:
improcedencia
3. Homicidio culposo. Médico. Deber de cuidado
4. Homicidio culposo. Accidentes de tránsito. Falla en el sistema de
dirección del vehículo. Res ponsabilidad del mecánico de la empresa
de colectivos: omisión de control mecánico
5. Medidas cautelares. Inhabilitación para conducir. Raigambre
constitucional. Homicidio cul poso
6. Deber objetivo de cuidado. Omisión de control sobre la menor
7. Responsabilidad del encargado y director de la obra. Responsabilidad
del gerente de la obra
8. Homicidio. Exceso en una causa de justificación
9. Botella de vidrio con líquido caída desde lo alto. Carácter letal.
Fundamentación del dolo
10. Homicidio culposo. Tipo penal subjetivo. Dolo eventual y culpa con
representación. Ingesta de alcohol. Inimputabilidad
11. Sobreseimiento. Amenazas. Homicidio culposo. Deber de cuidado.
Procedencia. Valoración de la prueba
12. Excarcelación. Homicidio culposo doble. Medios de prueba
asegurados. Falta de antece dentes. Caución real. Procedencia
13. Agravación: número de víctimas plural. Responsables de geriátrico.
Inspectores de habili taciones. Violación de los deberes a su cargo.
Imprudencia. Negligencia. Procesamiento
14. Homicidio culposo. Concepto. Deber de cuidado. Autoría y
participación. Imposibilidad con ceptual
15. Falta de registro por parte del galeno en la historia clínica sobre la
evolución de la salud del paciente. Imputación del resultado. La
responsabilidad objetiva: improcedencia. Sobre seimiento

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16. Homicido culposo: improcedencia. Sobreseimiento. Culpa de la
víctima. Deber de cuidado
17. Pileta de natación en casa particular. Víctima menor de edad. Rol de
garante. Conducta exi gible. Sobreseimiento
18. Actuación imprudente de terceros. Principio de confianza. Exclusión.
Deber de cuidado. Violación. Conductor diligente
19. Pileta de natación. Violación del deber de cuidado. Ausencia de los
recaudos legales para su funcionamiento. Resultado de muerte.
Procesamiento
20. Mala praxis. Peritaje médico. Valoración. Violación al deber de
cuidado. Exclusión. Actua ción acorde a los procedimientos.
Sobreseimiento
21. Padre encargado de la guarda de su hijo. Deber de velar por su
seguridad. Muerte produci da por deshidratación aguda. Suministro de
alcohol al bebé. Demora en efectuar consulta con médico. Autoría.
Procesamiento
22. Dolo. Valoración: momento. Culpa. Violación del deber de cuidado.
Procesamiento
23. Accidente de tránsito. Culpa exclusiva de la víctima. Sobreseimiento
24. Mala praxis médica. Ausencia de «error grosero». Procesamiento.
Revocación
25. Mala praxis. Prueba: valoración. Dictamen forense. Procesamiento.
Revocación
26. Homicidio culposo. Requisitos para su configuración. Culpabilidad.
Posibilidad de conoci miento de la violación de la norma. Conducta
descuidada de la víctima. Previsibilidad de la conducta lesiva.
Sobreseimiento
27. Violación al deber objetivo de cuidado. Chofer de colectivo.
Procesamiento. Inhabilitación para conducir. Procedencia
28. Legítima defensa. Necesidad. Exceso. Modo irracional. Falta de
mérito. Revocación. Proce samiento
29. Chofer de colectivo. Caída de la víctima por reinicio del transporte.
Procesamiento

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30. Conducta negligente. Colocación de cañerías de gas. Perforación y
explosión. Principio de confianza. Inspector de obra. Exclusión.
Omisión de control. Procesamiento
31. Conductor de colectivo. Ausencia de precaución al doblar. Prioridad de
peatón. Procesa miento. Inhabilitación provisoria para conducir.
Constitucionalidad. Procedencia
32. Enfermedad fatal. Conducta del médico interviniente. Atipicidad.
Sobreseimiento
33. Conductor de remis. Ataque de epilepsia. «Actio liberae in causa».
Imprudencia. Procesa miento
34. Derrumbe de tierra en el interior de una zanja. Director de obra y
responsable de la seguri dad: posición de garantes
35. Homicidio culposo. Lesiones culposas. Hecho único. Final incierto.
Contagio de SIDA. Pres cripción de la acción penal. Improcedencia
36. Mala praxis. Nexo causal. Procesamiento. Revocación
37. Violación al deber de cuidado. Incidencia del estado climático. Culpa
por imprudencia: omi sión de cuidados. Irrelevancia del grado de culpa.
Exigencia de extremada precaución en la conducción de vehículos.
Procesamiento
38. Violación al deber de cuidado. Influencia de circunstancias exteriores.
Proximidad de esta blecimientos educativos y/o deportivos. Dominio
efectivo del vehículo. Irrelevancia de la concurrencia de culpas.
Relación de determinación entre la violación al deber de cuidado y el
resultado acaecido. Procesamiento
39. Conductor de ambulancia. Cruce de bocacalles. Imprudencia.
Procesamiento
40. Mala praxis. Falta de evitación del resultado. Procesamiento.
Revocación
41. Muerte de feto. Aborto culposo. Homicidio culposo. Abandono de
persona. Atipicidad. Sobreseimiento
42. Legítima defensa. Terceros ajenos a la agresión. Exclusión. Homicidio
culposo. Previsibili dad de las consecuencias de la acción.
Procesamiento
43. Sobreseimiento. Desdoblamiento de hecho único. Principio «ne bis in
idem». Violación. Nu lidad

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 44. Compensación de culpas. Improcedencia
45. Incendio. Habilitación desajustada a la normativa vigente.
Evitabilidad. Procesamiento del gerente del supermercado. Ampliación
de la pesquisa sobre otros posibles responsables
46. Mala praxis médica. Contagio de SIDA. Previsibilidad. Procesamiento
47. Fallas mecánicas en la motocicleta del imputado. Conocimiento.
Conducta negligente. Fal ta al deber objetivo de cuidado. Culpa
concurrente. Procesamiento
48. Práctica deportiva de turismo carretera. Actos lícitos de los imputados.
Consentimiento de la víctima. Sobreseimiento
49. Violación al deber de cuidado. Falta de colocación de barandas en
hospital. Caída de la víc tima. Leyes 17.132 y 24.004. Procesamiento
50. Deber de cuidado. Paso con luz habilitante a alta velocidad. Promoción
de la acción penal. Conducta única. Resultados múltiples. Lesiones
leves. Procesamiento
51. Homicidio imprudente. Coautoría. Procesamiento. Reparación de
mampostería de edificio. Riesgo para transeúntes
52. Pileta de hotel. Patologías cardíacas. Resultado fortuito. Resultado
lesivo imprevisible. De ber de autoprotección. Sobreseimiento
53. Actuar negligente de la víctima. Ausencia de compensación de culpas.
Sobreseimiento
54. Imprudencia. Relación de causalidad. Principio de confianza.
Procesamiento
55. Inobservancia de los reglamentos. Cruce intempestivo del peatón.
Consumo de alcohol. Principio de confianza. Procesamiento.
Revocación
56. Mala praxis médica. Procesamiento
57. Mala praxis médica. Riesgo inherente al trabajo. Sobreseimiento
58. Falencias de seguridad. Encargado del hotel. Administración y
conservación. Negligencia. Procesamiento
59. Mala praxis médica. Interconsulta. Principio de confianza. Deber de
control. Procesamiento

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60. Médico. Diferencia con el aborto. Comienzo de la vida. Muerte del
niño durante el naci miento. Derogación de la figura del infanticidio.
Bien jurídico vida. Procesamiento
61. Obligaciones jurídicas. Omisión de establecerlas. Ampliación de la
declaración indagatoria. Revocación
62. Privación al paciente de mejor chance. Obligación de medios del
galeno. Procesamiento
63. Deber objetivo de cuidado. Riesgo permitido. Descuido de la madre.
Falta de mérito
64. Tranquilizantes. Art. 78 del CP. Robo simple. Procesamiento
65. Compensación de culpas. Improcedencia. Violación al deber de
cuidado. Procesamiento
66. Deber de cuidado. Chofer de colectivo. Carencia de licencia de
conducir. Ausencia de rela ción de causalidad. Irrelevancia.
Sobreseimiento
67. Deber de cuidado. Víctima. Alcohol en sangre. Teoría de la imputación
objetiva. Impruden cia. Sobreseimiento
68. Deber de custodia. Encargadas de la dirección
69. Desatención médica. Procesamiento
70. Instrumental y personal idóneo faltante. Falta de habilitación
municipal. Examen prequi rúrgico. Deber de cuidado. Procesamiento
71. Oficial de seguridad. Negligencia. Procesamiento
72. Violación a la ley de tránsito. Exceso de velocidad. Deber de ciudado.
Dolo: exclusión. Pro cesamiento
73. Accidente de tránsito. Exceso de velocidad. Deber de cuidado.
Compensación de culpas. Procesamiento
74. Ingesta de alcohol. Acción de la víctima. Imprudencia. Sobreseimiento
75. Comisión por omisión. Jefe o encargado. Anormal funcionamiento de
una grúa. Posición de garante. Procesamiento
76. Mala praxis. Médico obstetra. Enfermedad neurológica no detectada.
Desatención de los síntomas de la paciente. Procesamiento
77. Disvalor de acción y resultado. Chofer de colectivo. Agravante.
Procesamiento

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78. Enfermeros. Deber objetivo de ciudado. Violación. Procesamiento
79. Caída de terraza. Ausencia de baranda y puerta reglamentarias.
Infracción al deber de cui dado. Resultado. Procesamiento
80. Director de obra. Colisión de riesgos. Deber de cuidado. Procesamiento
81. Violación al deber objetivo de cuidado. Riesgo prohibido. Relación
causal. Procesamiento
82. Reglamentación. Negligencia. Sobreseimiento. Revocación
83. Comisión por omisión. Responsable de área de mantenimiento.
Desperfecto de juego mecá nico. Sobreseimiento
84. Deber objetivo de cuidado. Irrelevancia de la compensación de culpas.
Procesamiento. Inha bilitación para conducir. Falta de motivación.
Nulidad
85. Instrucción sumaria. Extensión en la investigación. Inaplicabilidad del
art. 353 «bis» del CPPN. Revocación
86. Director médico del sanatorio. Guardias pasivas. División de
funciones. Posición de garan te. Principio de confianza.
Sobreseimiento
87. Violación al deber objetivo de cuidado. Accidente vial
88. Deber objetivo de cuidado. Irrelevancia de la concurrencia de culpas.
Procesamiento
89. Anestesista. Riesgos propios del procedimiento quirúrgico. Profesión
de medios. Sobre seimiento
90. Atribución de responsabilidad por conducta de un tercero. Aporte
determinante al resul tado lesivo. Deber de cuidado. Procesamiento
91. Impericia. Culpa profesional. Falta de saber mínimo. Sobreseimiento
92. Lesiones. Deber de cuidado. Omisión. Autopuesta en peligro de la
víctima. Imprudencia de la víctima
93. Previsibilidad. Violación al deber objetivo de cuidado. Obrar
negligente. Procesamiento
94. Relación de determinación entre la violación al deber de cuidado y el
resultado acaecido. Ley 24.449
95. Delito de comisión por omisión. Situación de peligro. Exclusión del
principio de confianza. Procesamiento

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96. Delito imprudente. Requisitos de configuración. Previsibilidad del
resultado lesivo. Sobre seimiento
97. Incremento del riesgo permitido: riesgo prohibido. Procesamiento
98. Infracción al deber de cuidado. Discordancia fáctica entre imputación
y procesamiento. Procesamiento. Nulidad
99. Omisión de cuidado. Peligro evitable. Procesamiento
100. Principio de confianza. Ámbito de observación. Omisión del deber
objetivo de cuidado
101. Tipo penal abierto. Imputación objetiva. Ausencia de infracción al
objetivo deber de cui dado. Procesamiento. Revocación
102. Instrucción sumaria. Hecho complejo. Ausencia de flagrancia propia.
Improcedencia
103. Declaración indagatoria. Nulidad. Discordancia sobre el marco fáctico.
Omisión de indicar la violación al deber de cuidado y su efecto en el
resultado producido. No descripción del hecho punible en delito
imprudente. Incumplimiento del art. 298, CPPN. Procedencia
104. Delito imprudente. Participación de varias personas en el resultado
típico causado: auto ría. Falencias o errores en el tratamiento y
seguimientoevolución del paciente
105. Violación al deber objetivo de cuidado: cruce peatonal excediendo los
límites de velocidad y no advirtiendo la presencia de la víctima.
Procesamiento
106. Homicidio y lesiones culposas. Autopuesta en peligro de las víctimas:
improcedencia. Res ponsabilidad del conductor
107. Declaración indagatoria. Homicidio culposo. Procesamiento.
Discordancia en la platafor ma fáctica. Omisión de toda consideración
a la violación al deber objetivo de cuidado y su relación con el
resultado. Inadecuada descripción del hecho. Vulneración a la garantía
del derecho de defensa en juicio. Nulidad de la indagatoria y del auto
de procesamiento
108. Médica de una clínica: paciente con afecciones múltiples. Ausencia de
impericia y violación al deber de cuidado objetivo. Imprevisibilidad.
Revocación. Sobreseimiento
109. Suspensión de juicio a prueba

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110. Homicidio culposo agravado por causar más de una víctima fatal.
Procesamiento. Repara ción de calefón por gasista no matriculado. Falta
de observación en el deber objetivo de cuidado. Confirmación
111. Animal que se escapa de la vivienda y ataca a una persona.
Responsabilidad del dueño del mismo. Delito imprudente.
Procesamiento. Confirmación
112. Empleador que omitió proveer a sus empleados de los elementos
necesarios para trabajar en altura. Generador del peligro. Relación de
causalidad. Confirmación
113. Infracción al deber objetivo de cuidado por apartarse de las reglas del
buen arte de curar. Error en el diagnóstico. Procesamiento. Revocación.
Sobreseimiento. Hipótesis de exclu sión de la imputación por falta de
realización del riesgo no permitido
114. Procesamiento: posición de garante. Encargado o contratista de una
obra. Falta de provi sión de los elementos de seguridad y de control de
uso. Incremento del riesgo de produc ción del resultado lesivo.
Confirmación. Titular del comercio donde se realizaba la obra.
Ausencia de responsabilidad. Sobreseimiento
115. Procesamiento. Presidente y administrador de una cooperativa y
responsable de la edifi cación de las viviendas. Violación al deber
objetivo de cuidado. Falta de instalación de un diyuntor en una obra.
Confirmación
116. Omisión de descripción en las declaraciones indagatorias de las
inobservancias de los deberes objetivos de cuidado que fueron
ponderadas en el procesamiento. Afectación del derecho de defensa.
Nulidad
117. Homicidio culposo agravado por conducción imprudente y lesiones
leves en concurso ide al. Procesamiento. Violación del deber objetivo
de cuidado: velocidad y prioridad de paso. Lesiones leves no
promovidas según el art. 72, CP, en hecho único con resultados lesivos
múltiples. Concurso ideal de los resultados lesivos derivados de la
ocurrencia de un delito de acción pública. Confirmación. Disidencia del
doctor Pociello Argerich: lesiones leves no instadas según el art. 72, CP.
Nulidad parcial de indagatoria y procesamiento. Archivo
118. Procesamiento. Maniobra imprudente del camillero que le ocasionó la
muerte a una paciente pudiéndolo haber evitado y previsto. Impericia y
violación al deber objetivo de cuidado. Confirmación

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119. Procesamiento. Violación al deber objetivo de cuidado. Médico que no
puso todos sus conocimientos al servicio de su actuación. Confirmación
120. Homidicio simple. Procesamiento. Dolo eventual. Cambio de
calificación legal. Conductor de colectivo que obró de modo temerario.
Culpa consciente. Confirmación. Homicidio cul poso. Prisión
preventiva. Confirmación
121. Inhabilitación provisoria para conducir vehículos. Imposición. Medida
cautelar adecuada. Restricción prudente de derechos. Confirmación
122. Inhabilitación provisoria para conducir vehículos. Imposición. Medida
facultativa para el juzgador. Imputado que no condujo el colectivo a
excesiva velocidad. Ausencia de temeri dad en la conducción.
Revocatoria
123. Declaración indagatoria. Procesamiento por homicidio culposo.
Intimación del hecho por infringir un marco normativo inaplicable al
caso. Cercenamiento al derecho de defensa. Nulidad
124. Procesamiento. Convento de monjas que contrató al damnificado para
podar un árbol del patio del edificio. Imputada que alega
desconocimiento de las herramientas que se debí an utilizar ni cuándo
se realizaría el trabajo. Posición de garante. Calidad de clausura de la
monja imputada. Palmera ubicada fuera del radio de clausura. Encierro
en el convento durante 49 años. Forma de vida. Necesidad de cumplir
medidas de prueba. Revocación. Falta de mérito
125. Procesamiento. Deber objetivo de cuidado. Responsabilidad de la
víctima en el hecho. Autopuesta en peligro. Revocación.
Sobreseimiento
126. Procesamiento. Error en el diagnóstico. Situación de peligro. Violación
al deber objetivo de cuidado por apartarse de las reglas del buen arte de
curar. Posición de garante. Confir mación. Embargo. Monto fijado sin
motivación. Nulidad
127. Procesamiento. Resultado que no podía ser previsto por los
empleadores. Ausencia de vio lación al deber objetivo de cuidado.
Responsabilidad de la víctima en el hecho. Autopues ta en peligro.
Revocación. Sobreseimiento
128. Sobreseimiento. Estado de sospecha requerido para recibir declaración
indagatoria a dos profesionales de la salud. Revocación
129. Sobreseimiento. Persona por nacer. Inicio del trabajo de parto.
Fallecimiento del feto den tro del seno materno. Revocación. Sujeto
18
 pasivo del homicidio. Consecución de la investi gación. Producción de
medidas probatorias
130. Nulidad de las declaraciones indagatorias y de los procesamientos.
Descripciones defec tuosas de la plataforma fáctica
131. Prescripción de la acción penal. Rechazada. Ejercicio ilegal de la
medicina. Usurpación de títulos y honores. Figuras inescindibles de
eventual homicidio culposo. Calificación más gravosa. Confirmación
132. Suspensión del juicio a prueba. Rechazada. Delito de homicidio culposo
agravado por con ducción negligente de vehículo. Oposición del fiscal
y de la querella. Pena conjunta de inhabilitación. Resolución 24/00
PGN. Imputado que no ofreció autoinhabilitarse. Confir mación
133. Procesamiento. Conducción de ambulancia sin respetar señal de
semáforo. Circulación con “código rojo” (riesgo de perder la vida el
paciente). Justificación. Art. 61 de la ley 24.449. Revocatoria.
Sobreseimiento
134. Procesamiento. Víctima que se coloca en clara situación de riesgo.
Revocación. Sobresei miento
135. Procesamiento. Encargado del mantenimiento de los ascensores de un
edificio que dejó asentado en el libro de inspección la realización del
examen de los mecanismos de seguri dad, sin haberlo hecho realmente.
Posición de garante. Niño que abrió la puerta de rella no del elevador y
al no encontrarse la cabina en el piso, cayó por el hueco. Confirmación
136. Procesamiento. Responsables de geriátrico y auxiliar a cargo de los
ancianos. Violaciones de los deberes a su cargo. Imprudencia.
Negligencia. Confirmación
137. Homicidio culposo agravado en concurso ideal con lesiones leves
culposas. Procesamien to. Imputado que alega desmayo y presenta
certificados médicos. Necesidad de cumplir medidas de prueba.
Defensa que plantea falta de acción o ausencia de culpabilidad espon
tánea. Revocación. Falta de mérito
138. Procesamiento. Funcionario policial que mientras perseguía corriendo
a un grupo de delincuentes, se le cayó el arma al piso produciéndose
como consecuencia del golpe con tra el pavimento un disparo que
impactó en la víctima causándole la muerte. Pistolera defi ciente.
Confirmación
139. Procesamiento. Gasista matriculado: violación al deber objetivo de
cuidado. Omisión de remoción de estufa en hall de distribución sin
19
 conexión al exterior. Colocación antirregla mentaria anterior.
Posibilidad del gasista de abstenerse de rubricar la certificación para la
habilitación del gas ante inviabilidad de remover el artefacto sin la
anuencia del propieta rio. Confirmación
140. Sobreseimiento. Médica que no incurrió en una violación a sus deberes
de cuidado. Con firmación. Médicos residentes que habrían omitido un
tratamiento adecuado. Ausencia de elementos que permitan aseverar
que conocían el estado de salud de la paciente. Resi dentes: sometidos
a un sistema de asistencia tutelada. Ausencia de elementos que permi
tan referir una actuación descuidada. Confirmación
141. Procesamiento. Violación al deber de cuidado por parte de los
propietarios de la vivienda que alquilaban a la víctima. Instalación
antirreglamentaria del calefón. Confirmación
142. Homicidio culposo y lesiones graves culposas. Procesamiento.
Conducción negligente y antirreglamentaria de un vehículo automotor.
Teoría del incremento del riesgo. Confir mación
143. Procesamiento. Violación al deber objetivo de cuidado. Rol de
«garante» del empleador. Trabajo en altura sin el suministro de los
elementos de protección personal. Confirmación
144. Falta de mérito. Médicos que omitieron suministrar la medicación
especificada en la his toria clínica. Posición de garante: incumplimiento
del deber de disminuir el riesgo creado. Omisión al deber objetivo de
cuidado. Revocación. Procesamiento. Disidencia: falleci miento del
paciente por curso riesgoso propio de un estado grave de la enfermedad
que padecía. Ausencia de certeza apodíctica respecto si la ingesta de la
medicación habría impedido el resultado penalmente relevante. «In
dubio pro reo». Revocación. Sobresei miento
145. Homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un
automotor. Conductor que permitió viajar en el estribo de la puerta del
camión al causante, fallecido por la coli sión con otro rodado.
Autopuesta en peligro por parte de la víctima que no excluye la
imputación al conductor, garante de la evitación del resultado lesivo.
Infracción al art. 39, inc. b, ley 24.449. Confirmación
146. Conducción imprudente de un automotor. Procesamiento. Conductor
que embistió a la víctima cuando cruzaba y le provocó la muerte.
Infracción al art. 39, inc. b, 41, inc. c, de la ley 24.449. Confirmación
147. Falta de mérito. Imputada encargada de la demolición de una obra que
no brindó a la víc tima los elementos de seguridad necesarios para llevar
20
 a cabo el trabajo. Dudas respecto de la tarea para la cual el damnificado
fue contratado. Confirmación
148. Falta de mérito. Médica imputada por no suministrarle a la paciente un
tratamiento ade cuado a su enfermedad. Omisión al deber objetivo de
cuidado. Necesidad de llevarse a cabo medidas de prueba para
determinar concretamente la responsabilidad que la impu tada pudo
haber tenido en el hecho. Confirmación
149. Procesamiento. Actitud riesgosa asumida por el damnificado. Violación
al deber objetivo de cuidado por parte del imputado. Compensación de
culpas: instituto no previsto en el ámbito penal. Responsabilidad del
conductor del vehículo. Confirmación
150. Procesamiento. Evento deportivo de carácter riesgoso. Necesidad de
llevar a cabo medi das de prueba para determinar concretamente la
responsabilidad que cada uno de los imputados pudo haber tenido en el
hecho. Revocación. Falta de mérito
151. Procesamiento. Instalación antirreglamentaria. Departamento
alquilado. Propietario que tuvo la posibilidad de conocer las
deficiencias e incumplió sus deberes de cuidado. Falta de verificación
de funcionamiento de los artefactos. Confirmación
152. Procesamiento. Médicas que practicaron un parto normal cuando lo
aconsejable era una cesárea. Fallecimiento del bebé. Omisión al deber
objetivo de cuidado al verificar la exis tencia de los factores de riesgo.
Teoría del incremento del riesgo. Confirmación
153. Procesamiento. Médico. Accionar negligente, violación al deber
objetivo de cuidado por apartarse de las reglas del buen arte de curar.
Confirmación
154. Procesamiento. Paciente embarazada internada en el hospital con un
cuadro de pre clampsia leve. Atención médica brindada por médico
concurrente voluntariamente y sin la debida supervisación jerárquica.
Posición de garante: incumplimiento del deber de dismi nuir el riesgo
creado. Omisión impropia. Confirmación. Responsabilidad del jefe de
guar dia. Necesidad de cumplir medidas de prueba. Revocación. Falta
de mérito
155. Sobreseimiento. Ausencia a la violación al deber objetivo de cuidado.
Víctima que realizó el cruce peatonal cuando su prioridad de paso se
había desvanecido. Confirmación

21
156. Sobreseimiento. Responsabilidad de la víctima en el hecho. Autopuesta
en peligro. Con firmación
157. Sobreseimiento. Resultado imprevisible. Autopuesta en peligro de la
víctima. Confirma ción
158. Instrucción sumaria. Flagrancia (art. 353 bis, CPPN). Procedencia.
Fiscal que apela. Incom patibilidad con la exigencia que la persona sea
«sorprendida». Falta de celeridad procesal frente a la evidencia
probatoria. Revocatoria. Trámite ordinario
159. Procesamiento. Administrador del consorcio de un edificio que no
realizó las reparaciones necesarias en el departamento que ocupa el
encargado. Artefacto calentador de agua con deficiencias para la
evacuación de gases. Calefón instalado en infracción a las normas dis
puestas por ENARGAS. Violación al reglamento de copropiedad y
administración. Res ponsabilidad por tratarse de una zona común del
edificio. Fallecimiento por intoxicación con monóxido de carbono.
Confirmación
160. Procesamiento. Conexión clandestina de gas. Instalación
antirreglamentaria. Incremento del riesgo de producción del resultado
lesivo por parte de la propietaria de la vivienda. Víc tima: inquilina.
Confirmación
161. Sobreseimiento. Persona por nacer. Inicio de trabajo de parto.
Fallecimiento dentro del seno materno. Médicos que habrían omitido un
tratamiento adecuado a la paciente debi do a su dolencia. Revocación.
Necesidad de escuchar en indagatoria a los médicos que la asistieron
162. Sobreseimiento. Administrador de un parque público y médico de
SAME. Persona que se atragantó en el parque y falleció por asfixia.
Ausencia de violación al deber objetivo de cui dado. Estado de certeza
negativo. Confirmación
163. Sobreseimiento. Médicos que omitieron dar una medicación que, a su
debido tiempo, posiblemente hubiera evitado la producción del
resultado (muerte). Imputados que tuvie ron la posibilidad de reducir
considerablemente el riesgo de producción del resultado. Revocación.
Procesamiento
164. Sobreseimiento. Peatón que cruzó por un lugar prohibido. Inexistencia
de senda peatonal. Autoexposición de la víctima. Imputado al que no le
resultó posible realizar el juicio de pre visibilidad necesario para evitar
el impacto. Ausencia de violación de sus deberes de cui dado.
Confirmación
22
165. Homicidio culposo en concurso ideal con lesiones graves culposas.
Procesamiento. Defen sa que se agravia debido a que la víctima que
conducía la motocicleta habría realizado una conducta imprudente.
Deceso y lesiones que fueron producto de la conducta imprudente del
imputado. Inexistencia en el derecho penal del sistema de compensación
de culpas. Confirmación
166. Homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un
vehículo automotor, en concurso ideal con el de lesiones culposas.
Procesamiento. Agravio: imputado que pade ció un cuadro de
hipoglucemia con pérdida de consciencia. Carencia del dominio de su
accionar. Acto culposo decisivo: continuar un viaje en un estado de
hipoglucemia grave y no detenerse en el instante en el cual puede
reconocer su incapacidad para conducir. Con firmación
167. Víctima que falleció mientras viajaba en el auto conducido por el
imputado, quien se en contraba bajo los efectos de estupefacientes y
manejando a exceso de velocidad. Viola ción al deber objetivo de
cuidado exigido por la Ley Nacional de Tránsito 24.449 y el Código de
Tránsito y Transporte del GCBA. Inaplicación de la «actio libera in
causa». Confirmación
168. Inhabilitación provisoria para conducir vehículos. Homicidio culposo.
Procesamiento. Medida facultativa para el legislador. Ausencia de
temeridad en la conducción del imputado. Principio de inocencia.
Aplicación de una pena anticipada. Violación a los principios
constitucionales. Inconstitucionalidad de la medida de inhabilitación
(doctor Scotto). Revocatoria
169. Suspensión de juicio a prueba. Rechazada. Homicidio culposo. Fiscal
que se opone por tener el delito imputado una pena conjunta de
inhabilitación. Control de logicidad y fun damentación de lo señalado
por el fiscal que permite concluir que sí puede concederse el beneficio.
Interpretación de los fallos “Acosta” y “Norberto” de la CSJN.
Revocación. Con cesión. Disidencia: falta del consentimiento fiscal
para la concesión del beneficio. Requisi to ineludible
170. Procesamiento. Sereno que fue embestido por operario que conducía en
reversa una máquina cargadora. Imputados integrantes del área de
Seguridad e Higiene de la planta (responsable y técnicos). Elementos
que no permiten afirmar que la omisión de las medi das de seguridad
fueran determinantes del resultado muerte. Revocatoria. Falta de mérito
171. Procesamiento. Médicos de la guardia de un sanatorio que omitieron el
debido deber de cuidado ocasionándole la muerte a una paciente.
23
 Verificación del nexo causal entre la omi sión y el resultado típico.
Posición de garantes. Importancia probatoria del libro de guar dia y el
deber de los médicos de asentar cada caso. Confirmación
172. Homicidio culposo por la conducción imprudente de un vehículo
automotor. Procesa miento. Violación al deber objetivo de cuidado por
no haber tomado los recaudos corres pondientes al girar para tomar una
arteria distinta en donde la prioridad de paso es del transeúnte.
Confirmación
173. Procesamiento. Director de obra. Deber de control de tareas ejecutadas
por terceras per sonas. Confirmación
174. Suspensión del juicio a prueba. Rechazado. Procesamiento por
homicidio culposo agrava do ocasionado por la conducción imprudente
de un vehículo. Fiscal que requirió la eleva ción a juicio. Defensa que
peticionó la «probation». Afectación al debido proceso legal de
garantías constitucionales debido a que el rechazo fue sin llevar a cabo
la audiencia pres cripta por el art. 293, CPPN. Nulidad. Apartamiento
del magistrado (art. 173, CPPN)
175. Procesamiento. Relación de determinación entre la conducta
imprudente del imputado y el resultado lesivo acaecido. Inexistencia en
el derecho penal de la compensación de cul pas por lo que la
responsabilidad no puede verse alterada por un supuesto proceder inco
rrecto del fallecido. Confirmación
176. Homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un
vehículo. Procesamien to. Damnificada diabética que sufrió lesiones
debido a la violación del deber objetivo de cuidado que le incumbía al
imputado en la conducción vehicular. Lesiones que generaron un
agravamiento en la salud que, en definitiva, desencadenó su deceso.
Relación de deter minación entre la omisión de cuidado y la muerte.
Confirmación
177. Homicidio culposo agravado por haber sido cometido mediante la
conducción de un roda do en concurso con lesiones leves culposas.
Procesamiento. Defensa que alega que el im putado iba a baja velocidad
y que las damnificadas no fueron embestidas. Testigos, infor me médico
y autopsia que dan cuenta que no fue una “simple caída”. Violación al
deber de cuidado. Prioridad de paso. Confirmación
178. Procesamiento. Fallecimiento del encargado del edificio. Imputados:
Administrador del consorcio y titular de la firma que realizaba la
reparación y mantenimiento del ascensor y bomba de agua. Violación

24
 al deber objetivo de cuidado por inobservancia de los regla mentos.
Omisión del titular de la firma, a cargo de la reparación y
mantenimiento, de pro curar los conductores de electricidad de las
bombas de agua a la reglamentación. Creación de riesgo por encima del
permitido. Imprudencia por parte de los imputados que crearon un
peligro pero que no es el que determinó el resultado muerte. Víctima
que decidió solu cionar el problema de la provisión de agua del edificio
sin el calzado adecuado, en un lugar oscuro y sin haber cortado el
suministro eléctrico. «Autopuesta en peligro libre y espontá nea con
resultado muerte». Revocación. Sobreseimiento
179. Homicidio culposo calificado por el número de víctimas fatales.
Procesamiento. Incendio dentro de una celda penitenciaria a
consecuencia del cual fallecieron varios internos. Imputados: personal
penitenciario. Incumplimiento de las normas generales y guía de pro
cedimientos que cada uno de los encausados hizo, que constituyó la
creación de un peli gro jurídicamente desaprobado, que aparejó como
resultado las muertes. Confirmación
180. Inhabilitación provisoria para conducir vehículos. Procesamiento por
homicidio culposo con imposición de la medida cautelar. Magistrado
facultado a decretar tal interdicción pero bajo determinadas
circunstancias por importar una severa restricción para los dere chos del
imputado. Hecho ocurrido en octubre de 2012 sin que se hayan
incorporado cons tancias referidas a alguna inconducta posterior del
imputado. Innecesariedad de imponer una limitación al derecho de
conducir del que aún goza. Revocación. Disidencia parcial: imposición
que deviene inconstitucional toda vez que no existe una absoluta
necesidad de asegurar los propósitos perseguidos en el procedimiento
penal
181. Imprecisiones al determinar la clase de violación al deber objetivo de
cuidado. Afectación al derecho constitucional de defensa en juicio.
Invalidez absoluta. Nulidad. Falta de mérito
182. Conducción imprudente de un vehículo. Prioridad de paso del peatón
183. Encargado del taller mecánico. Actividad no reglada
184. Imputado encargado de la inspección mensual del ascensor de un
edificio. Menor de edad que cayó por el hueco del ascensor al abrir sin
ninguna dificultad la puerta

25
 185. Médica que sin realizar estudios previos y extendió varias recetas de
comprimidos para que la paciente baje de peso, provocando cambios en
el comportamiento que la determi naron a quitarse la vida
186. Mala praxis médica. Demora en la realización de estudios, en el
diagnóstico y en el trata miento adecuado
187. Inhabilitación provisoria para conducir impuesta junto con el
procesamiento por homici dio culposo
188. Menor internado para tratamiento por abuso de drogas que se quitó la
vida en su habita ción. Ausencia de accionar negligente por parte de los
profesionales de la institución
189. Detención imprudente del rodado sobre una avenida sin colocar las
balizas reglamenta rias
190. Agravante por la conducción de un vehículo automotor que superaba en
más de 30 kiló metros/hora la velocidad máxima permitida en la zona
191. Agravante por conducción de vehículo automotor. Violación al
principio de inocencia. Aplicación de una pena anticipada de
inhabilitación. Inconstitucionalidad del art. 311 bis del CPPN

IV. SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL

TRIBUNALES ORALES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

1. Procedimiento penal. Prueba de presunción

2. Accidente de tránsito. Carrera callejera a alta velocidad.
Inobservancia de reglamentos de tránsito. Dolo eventual. Diferencia
3. Accidente de tránsito. Aparición tempestiva de peatón
4. Accidente de tránsito. Conductor de la motocicleta. Deber de
prudencia. Infracción de tránsito
5. Agente policial que efectúa disparos contra delincuente que se da a
la fuga. Graduación de la pena
6. Riesgo permitido. Tráfico de rodado. Accidente de tránsito. Control
vehicular. Falta de con trol y mantenimiento de la ambulancia.
Prestaciones de cuidado. Deber de cuidado. Con ducta atípica.
Absolución

26
 7. Accidente de tránsito. Cruce de peatón. Riesgo permitido. Deber de
cuidado. Absolución
8. Ejercicio de presión sobre cuerpo de un bebé para callarlo. Dolo
eventual. Condena
9. Médico cirujano cardiovascular. Posición de garante. Dominio del
riesgo. Condena
10. Cambio de la calificación efectuada por fiscal de instrucción.
Violación de deberes a su car go por parte de los padres. Falta del
debido cuidado en la alimentación de sus hijas
11. Pena accesoria de inhabilitación. Procedencia de la suspensión del
juicio a prueba
12. Deber de cuidado. «In dubio pro reo». Mala praxis médica.
Tratamiento médico
13. Colectivero que transgrede normas de tránsito. Violación de deberes
a su cargo. Cruce sin habilitación de semáforo. Condena
14. Autopuesta en peligro de la víctima. Absolución
15. Homicidio culposo en concurso ideal con lesiones culposas.
Agravante por la conducción antirreglamentaria de un vehículo
automotor. Inhabilitación especial
16. Procedencia de suspensión de juicio a prueba frente a la conformidad
prestada por el fiscal. Autoinhabilitación
17. Agravante por conducción imprudente. Competencia de la víctima
18. Agravante por conducción imprudente

B. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

COLOMBIA

ESPAÑA
1. Imputación objetiva. Lesiones. Delito de omisión del deber de socorro

27
 2. Delito contra la seguridad del tráfico. Conducción bajo influencias de
bebidas alcohólicas y drogas. Homicidio imprudente. Delito de omisión del
deber de socorro
3. Homicidio. Imprudencia grave
4. Conducción temeraria. Homicidio imprudente. Atenuante de estado
pasional. Pena
5. Delito contra la seguridad del tráfico. Prueba alcohólica
BIBLIOGRAFÍA GENERAL

28
 Abreviaturas

art. / arts.: artículo/artículos

AyS: Acuerdos y sentencias

BO: Boletín Oficial de la República Argentina

c.: causa

CA: Cámara de Acusación

CC: Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de …

CCCN: Código Civil y Comercial de la Nación

CF: Cámara Federal de …

CFCP: Cámara Federal de Casación Penal

cfr.: confrontar/confróntese

CJ: Corte de Justicia

CN: Constitución Nacional

CNCC: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la

Capital Federal

CNCCF: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Federal

29
CNCP: Cámara Nacional de Casación Penal

conc./concs.: concordancia / concordancias

coord./coords.: Coordinación / coordinador / coordinadores

CP: Código Penal

CPE: Código Penal Español

CPPN: Código Procesal Penal de la Nación

CSJ: Corte Suprema de Justicia de …

CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación

CSJN-Fallos: Publicación de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación decr.-ley decreto ley

decr./decrs.: decreto/decretos

ed.: edición/editor

expte.: expediente

inc./incs.: inciso/incisos

LL: Revista Jurídica Argentina La Ley

LLC: La Ley Córdoba

30
nº/nros.: número/números

op. cit.: opus citatis

p. / ps.: página/páginas

párr./párrs.: párrafo/párrafos

ref.: referencia

reg.: registro

s./ ss.: siguiente/siguientes

sent.: sentencia

t./ ts.: tomo/tomos

TCPBA: Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires

TOC Fed.: Tribunal Oral en lo Criminal Federal

trad.: traducción/traductor

SCJ: Suprema Corte de Justicia

v. gr.: verbi gratia (verbigracia)

vol. / vols.: volumen/volúmenes

31
 Introducción

Ricardo Basílico
Patricia G. Mallo
Pablo G. Laufer

Artículo 84

Será reprimido con prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial, en su

caso, por cinco a diez años el que, por imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su
cargo causare a otro la muerte.

El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas
fatales.

Artículo 84 bis

Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial, en su

caso, por cinco a diez años el que, por la conducción imprudente, negligente o
antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte.

La pena será de prisión de tres a seis años, si se diera alguna de las

circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga
o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la
conducta prevista en el art. 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes
o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro
de sangre en el caso de conductores de transporte público o un gramo por litro
de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad
de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del
hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad
competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que
indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias
previstas en el art. 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una
las víctimas fatales.

32
1. Evolución legislativa del homicidio culposo -

Como inicio conviene aclarar cuál ha sido la evolución legislativa del tipo penal
de homicidio culposo, pues ello colaborará en la comprensión acabada del
método que ha utilizado y que utiliza actualmente nuestro cuerpo normativo.

Si bien más adelante trataremos en concreto y a modo general la evolución

dogmática de la culpa, en esta introducción haremos un recorrido por la
evolución legislativa del tipo penal bajo estudio.

El delito de análisis se encuentra incluido dentro del género de los “Delitos

contra las personas”. Es así que el Título I del Código Penal abarca diferentes
tipos penales, bajo los cuales se protege la integridad física y psíquica del ser
humano en todas sus manifestaciones, comprendiendo su vida, su cuerpo y el
desarrollo de su mentalidad. A lo largo del Título I encontramos delitos de
resultado dañoso, como el homicidio —en sus diferentes formas—, las lesiones,
entre otros; o delitos de peligro, como el duelo sin lesiones, abuso de armas o
abandono de persona.

Corresponde recordar que la culpa en el Proyecto Tejedor tuvo un tratamiento

genérico, sin que se haya tratado de manera particular el tema de la culpa en los
distintos tipos en los cuales intervenía ese factor. En su art. 1º establecía que
“… siendo deber de todo hombre en sociedad abstenerse de actos peligrosos y
debiendo proceder en todo lo que emprenda con la atención y reflexión
necesarias para no causar perjuicio involuntariamente a los derechos de los
demás, ni a las leyes del Estado, el que contraviniendo a esta obligación haga u
omita alguna cosa, o incurra, aunque sea sin intención, en una infracción
prevista en este Código, cometerá delito por culpa o imprudencia”.

En la nota de esa disposición, Tejedor explicaba que: “El agente será

responsable (…) de la culpa en lo que haya sucedido en contra de su voluntad
a no ser que la ley por una disposición expresa disponga de otro modo, y lo haga
responsable a título de crimen, aún del resultado involuntario, como en el caso
de violación si muere la víctima, etcétera …”. Se desprende de aquella la
primera idea de culpa grave y ligera.

Ese sistema de tratamiento de la culpa fue seguido por el Proyecto Villegas

Ugarriza García, aunque se omitió dar un concepto de ella.

33
Por su parte, el Código Penal que entró en vigencia en el año 1887 —sancionado
el 25 de noviembre de 1886— siguió los mismos lineamientos que los proyectos
anteriores. Fue así que en su articulado se estableció: “Son punibles las
contravenciones a la ley cometidas por culpa o imprudencia”; y aún se
continuaba hablando de culpa grave y leve.

Ahora bien, el Proyecto de 18911 modificó el sistema que se siguió durante

años y suprimió el título genérico de la culpa o imprudencia que se encontraba
previsto en la parte especial del Código de fondo. Recordemos que en la
exposición de motivos se sostuvo: “El art. 115 prevé especialmente el caso de
homicidio causado por culpa o imprudencia. Nuestro proyecto no consigna en
la parte general disposiciones sobre la culpa, encontrándose en el segundo libro
determinada la representación que corresponde en los casos en que la merezcan
los hechos producidos por aquella causa”.

Lo cierto es que con esa modificación se dejaba atrás el sistema general,

basándose en que los delitos imprudentes eran de carácter excepcional. En ese
sentido, la Exposición de Motivos enunció “… no hay porqué generalizar una
disposición que corresponde a casos excepcionales en que precisamente sufren
una derogación los principios comunes admitidos de la responsabilidad …”.

Ya para el año 19062, luego de varios años, se mantuvo la idea de supresión del
sistema genérico y se explicó puntualmente sobre los beneficios que generaba
ese apartamiento. Fue así que en la exposición de motivos se sostuvo que: “Otra
innovación, que por el carácter general que reviste nos parece conveniente
indicar en este capítulo, es el sistema que hemos adoptado para legislar la culpa
o imprudencia y el encubrimiento. Respecto de la primera, en vez de establecer
reglas generales, que por su condición de tales deberán aplicarse a todos los
delitos —sistema seguido por el Código vigente—, hemos preferido el de
establecer a continuación de todo delito susceptible de ser cometido por
imprudencia, la pena que le corresponde por razón de esa circunstancia. El
motivo principal de esta reforma, en la que seguimos a los modernos códigos
de Italia y Holanda, es que consideramos impropio dictar disposiciones de
carácter general, y que, sin embargo, no pueden ser aplicadas sino a ciertos y
determinados casos”.

Vale la pena recordar que el Proyecto establecía figuras culposas en los arts. 88
—homicidio por imprudencia—, 98 —lesiones por imprudencia—, 206 —
estrago por imprudencia, negligencia o impericia—, 213 —descarrilamiento,

34
naufragio u otro accidente—, 220 —contagio de enfermedades peligrosas— y
281 —sustracción de caudales—.

En lo que aquí nos interesa, cabe recordar que el art. 88 establecía el homicidio
por imprudencia, estableciendo: “Será reprimido con prisión de dos meses a
seis años, e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que, por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte” 3.

Con el Código Penal de 19214, el art. 84 establecía: “Será reprimido con prisión
de seis meses a cinco años, e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a
diez años el que, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión
o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro
la muerte”.

Asimismo, de los proyectos posteriores a la redacción del Código, cabe recordar

el suscripto por Coll Gómez (1937), en el cual se realizó una mera descripción
del concepto de culpa: “El delito es culposo, en los casos especialmente
determinados por la ley, cuando el resultado deriva de imprudencia,
negligencia, impericia o de la inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes,
deberes o disciplinas”; y se determinó que hacerlo en la parte general era mejor
para evitar repeticiones en la parte especial del Código.

Ya en el año 1941, con el conocido Proyecto Peco, se estableció en la parte

especial —específicamente en el art. 7º— que “… el delito es culposo, en los
casos especialmente determinados en la ley, cuando el autor ejecuta un acto
típicamente antijurídico, por imprudencia, impericia o negligencia, o por
inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes, deberes o disciplinas, atendiendo
a las circunstancias y a la situación personal …”. Es dable destacar que además
de esa reseña en la parte especial, se contaba con una descripción de la culpa en
la parte general del proyecto.

De igual modo, en el Proyecto Levene Maldonado Laplaza, del año 1953, se

sostuvo que: “El agente obra con culpa cuando incurriere en la acción u omisión
por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de las leyes,
reglamentos, órdenes o deberes a su cargo. La conducta culposa será penada en
los casos expresamente determinados por la ley” (conf. art. 36).

35
En similar sentido, el Proyecto de 1960, en su art. 20 preveía: “Obra con culpa
el que produce un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia,
negligencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le
incumbían, no previó que ocurriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo. La ley
determina en cada caso si es punible el hecho culposo”. En la nota del proyecto,
el propio Soler sostuvo que de esa manera se evitaba reiterar la fórmula tantas
veces como incriminaciones culposas hubiera.

Por su parte, el Proyecto Soler Cabral Aguirre Obarrio de 1979 definió la culpa
en forma expresa dentro de la parte general y se estableció: “… Obra con culpa
el que produce un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia,
negligencia, impericia, o inobservancia de los deberes que en concreto le
incumban no previó que ocurrirían o, previéndolo, creyó poder evitarlo …”
(conf. art. 20).

Con la modificación de la ley 25.189 del 28/10/99 a la original redacción de

1921, el art. 84 disponía: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años
e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte. El mínimo
de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si
el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente,
inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor …”.

En el Anteproyecto de 2014, en su art. 1º, se estableció: “Solo se considerarán

delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como tales
en una ley forma previa, realizadas con voluntad directa, salvo que también se
prevea pena por imprudencia o negligencia” —principio de legalidad estricta y
responsabilidad—.

En función de ello y en lo que aquí nos interesa, el delito de homicidio culposo

fue tipificado en el art. 83, con similar contenido que el texto que se encontraba
en vigencia, agregándose un segundo párrafo en el cual se incluyó la novedosa
figura de la “culpa temeraria”. Así, el art. 83 señalaba: “Homicidio culposo. 1.
Será reprimido con prisión de uno a cinco años e inhabilitación de cinco a diez
años, el que, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o
inobservancia de los reglamentos o los deberes a su cargo, causare a otro la
muerte. 2. Si el resultado fuere plural, o si la infracción al deber de cuidado
fuere temeraria, el máximo de la pena de prisión será de ocho años”.

36
Finalmente, el Código vigente en la actualidad sufrió una específica y parcial
modificación del delito de homicidio culposo. Con el dictado de la ley 27.347
se modificó el art. 84 del CP y agregó el art. 84 bis, también vinculado al delito
de homicidio culposo. Con ellos se tipifica en el ordenamiento penal argentino
el delito de homicidio culposo, conocido también como homicidio imprudente.

Vale recordar que en nuestro derecho el delito culposo ha sido estructurado bajo
la forma típica cerrada de imputación o de numerus clausus, esto es, que solo
son culposos los delitos que expresamente fueron tipificados como tales y sobre
la base de ciertas exigencias normativas en la parte especial del Código.

El sistema vigente —como ha sido tradicional en nuestros antecedentes—

permite estructurar el homicidio culposo sobre la base de cuatro formas
específicas de la culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de
los reglamentos o deberes del cargo.

El delito tiene previsto pena de prisión juntamente con la de inhabilitación

especial, para cuyos efectos son de aplicación los arts. 20, 20 bis y 20 ter del
CP (agregados por la ley 21.338). La fuente de estos artículos es el ya citado
Proyecto de 1960, en el que se anota: “En vez de sancionar en cada caso de
modo expreso la inhabilitación, el sistema adoptado responde a la naturaleza
accesoria de esta sanción; se aplica sobre la base de la existencia de cualquier
infracción, siempre que el delito se vincule con una esfera de derechos o deberes
de los que son materia de inhabilitación o con el ejercicio de una profesión o
actividad reglamentadas, y el hecho demuestre menosprecio, incompetencia o
abuso”.

Por su parte, la mencionada ley 25.189 (BO, 28/10/99) incrementó el máximo

de la pena de prisión del primer párrafo del artículo a cinco años (tres años en
el texto original) y agregó un segundo párrafo por medio del cual se aumenta la
pena mínima de prisión prevista en el primer párrafo, para aquellos supuestos
en los que la conducta culposa causase dos o más víctimas fatales o el hecho
fuera causado en oportunidad de la conducción de un vehículo automotor.

En la actualidad, la ley 27.347 introdujo profundas modificaciones, tanto en el

art. 84 como en el art. 94 —particularmente en lo que hace a la pena—, y fueron
creados dos artículos, el 84 bis y el 94 bis, con un detalle cerrado de conductas
específicas que tiene únicamente vinculación con la conducción de un vehículo
con motor.

37
Además, la reciente reforma introdujo cambios en el art. 193 bis,
específicamente respecto del objeto de la acción delictiva, es decir, el vehículo
con motor, dejando inalterado el resto de los artículos incorporados por la ley
26.362; quedando redactado de la siguiente manera:

Art. 193 bis. — Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e
inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el
conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física
de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de
destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización de la
autoridad competente.

La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta

prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un
tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o
confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin.

En definitiva, la ley 27.347 ha reformulado el artículo (que ya había sido

modificado por la ley 25.189 de 1999), regresando el texto original en la figura
básica, pero incrementando el mínimo de la escala penal, manteniendo en un
segundo párrafo de la disposición un tipo agravado para cuando fueren más de
una las víctimas fatales. Asimismo, agregó el art. 84 bis para aquellas hipótesis
que solo tienen relación con la conducción de un vehículo con motor.

Es decir, entonces que, en sentido técnico, la reforma penal operada por la ley
27.347 no ha introducido al Código de fondo nuevas formas de criminalidad
ligadas al tráfico automotor, sino que ha realizado una reformulación de los arts.
84, 94 y 193 bis del CP. En tal sentido, se ha modificado concretamente lo que
es la pena y se han incorporado otros dos nuevos artículos, 84 bis y 94 bis,
mediante los cuales se han establecido conductas relacionadas con la
conducción de un vehículo a motor. Ello, a criterio del legislador, merecía ser
tipificado de manera expresa, mostrando un interés particular en los factores
que, nuevamente a su criterio, resultan más relevantes para los siniestros viales.

A modo de síntesis, podemos determinar que el nuevo esquema que nos trae la
ley 27.347 tiene elementos comunes que integran los “nuevos” tipos penales,
ellos son: 1) vehículo con motor; 2) conducción de aquel vehículo; 3) en el
ámbito de la vía pública, y 4) con resultado muerte o lesión.

38
Recordemos que en nuestro sistema jurídico este tipo de delitos no solo trae
aparejadas consecuencias penales, sino que también podrán imponerse penas
administrativas, propias de la justicia contravencional.

2. La culpa: ubicación y evolución dogmática -

Los delitos culposos siempre han sido considerados problemáticos, y ello se ha

plasmado en la ubicación dogmática y su extensa evolución.

Al comienzo de su tratamiento dogmático, la imprudencia se caracterizó como

una forma de culpabilidad y se la vinculaba a la relación psíquica del autor con
el hecho dañoso; ello basado en la teoría psicológica de la culpabilidad.

La doctrina causalista clásica contemplaba a la imprudencia como una forma

menos grave de culpabilidad y la ubicaba al lado del dolo. Aquella concepción
estaba estrechamente vinculada con la idea de “toda culpabilidad es
culpabilidad de voluntad”, lo que solo permitía vincularla con la culpa
consciente, pues en la inconsciente no era posible explicar la relación
psicológica entre el sujeto y el resultado que nunca se representó.

Dentro de sus principales representantes, podemos recordar a Liszt y Beling5.

Franz von Liszt sostuvo que la imprudencia era una especie de culpabilidad y
la definió como un supuesto de “error sobre la causalidad de la acción”, y más
precisamente como un “error sobre el carácter causal o no evitador del resultado
de la actuación de la voluntad” y, en algún punto, como “carencia de
conocimiento de los elementos del tipo”. En definitiva, entendía a la culpa como
la “no previsión del resultado previsible en el momento en que tuvo lugar la
manifestación de voluntad”6. Para el autor, los elementos de la culpa eran: a)
falta de precaución en la manifestación de voluntad, b) falta de previsión, c)
falta de sentido.

En idéntico sentido se manifestó Beling, quien también sostuvo el concepto de

culpa vinculado a esos tres elementos.

39
Ahora bien, aquella teoría sostenida por los autores clásicos encontraba su
principal problema en los casos de culpa inconsciente, pues no podían explicar
la relación o el nexo psicológico entre el autor y el resultado.

Ante ello, el propio Feuerbach, fundador de la distinción entre la culpa

consciente y la culpa inconsciente, sostuvo que surgieron importantes conflictos
al tratar de explicar la culpa, entendida para ese momento como consciente e
inconsciente, como una forma de culpabilidad —aún dentro de la teoría
psicológica—; en tanto parecía simple asociar a la culpabilidad con el dolo, mas
no lo era al momento de pensar en la culpa.

Esa originaria consideración como modalidad de la culpabilidad provocó que

hasta se llegara a postular que la culpa inconsciente debía excluirse del delito o
que en ella no había culpabilidad.

Por ello, en definitiva, se terminó redefiniendo el concepto de culpabilidad. Con

el abandono de la premisa de la culpabilidad de voluntad.

Así, surge el causalismo neoclásico, que vino a reestructurar la teoría del delito
desde la filosofía de los valores y sustituyendo el método puramente jurídico
formal del positivismo jurídico del causalismo clásico.

En cuanto a lo que aquí interesa, cabe recordar la aparición de la definición de

imprudencia en el Código Penal alemán, donde se estableció que “obra
imprudentemente el que no presta atención al cuidado exigido en el tráfico”7.

Con aquella norma como punto de partida, el concepto de culpa se estructuró

en base a la infracción de un deber de cuidado.

Mezger, autor con el que el esquema neoclásico alcanza su máxima expresión,

entendió que “obra imprudentemente el que infringe un deber de cuidado que
le incumbe personalmente y pudo haber previsto el resultado”. La culpa
entonces ya tenía dos elementos claramente diferenciados: la infracción del
deber individual de cuidado y su previsibilidad. Basada la culpa en esa
concepción, su comprobación requería que se determine si el autor debía
“atender” cierto deber de cuidado y si un comportamiento adecuado al deber
hubiera servido para prever el resultado de su accionar8.

40
Llegado este momento de la evolución de la ubicación de la culpa, resultaba
evidente que la imprudencia no debía tratarse como una forma de la
culpabilidad.

Es así que la teoría de la acción finalista o teoría final de la acción, a través de

su principal representante, Welzel, colocó dentro de la tipicidad el elemento de
la infracción del deber objetivo de cuidado y mantuvo lo referente al
conocimiento de la contrariedad del deber dentro de la culpabilidad.

Con la teoría final de la acción, en palabras de Schünemann, “el tipo subjetivo

se convierte en hija predilecta de la tipicidad”9. La realidad del tipo limitado a
la descripción de un proceso objetivo no podía seguir vigente y aparecía la
necesidad de comprender la estructura final de la acción humana como
elemento específico de la tipicidad. Surgió entonces el reconocimiento de la
existencia de un tipo objetivo y un tipo subjetivo.

Fue así que la imprudencia se convirtió en una forma de realización del tipo y
abandonó su calidad de especie de culpabilidad. Planteado como un tipo abierto
por Welzel, el delito imprudente debía ser complementado porque se
caracterizó por ser un tipo abierto. A su entender, el deber objetivo de cuidado
debía fijarse recurriendo “únicamente a partir del principio metódico: qué
acción habría realizado en la situación del autor una persona comprensiva y
sensata”.

De acuerdo con el sistema final de acción, el delito de acción imprudente se

compone de una acción típica, antijurídica y culpable.

La actual estructura del delito culposo, basada en la teoría de la imputación

objetiva, establece que la acción imprudente debía ser aquella que configurara
un peligro jurídicamente desaprobado y, el resultado, solo podría ser imputable
a ella si fuera la realización de ese peligro.

En cuanto al aspecto objetivo, el finalismo entiende que el aspecto objetivo del

tipo imprudente se compone de los siguientes elementos: a) la acción; b) la
violación del deber de cuidado objetivo (desvalor de acción); c) resultado
(desvalor de resultado), y d) relación de causalidad entre la violación del deber
de cuidado y la producción del resultado10.

41
En la actualidad, la doctrina finalista entiende que los delitos culposos se
estructuran sobre la base de un elemento objetivo, es decir, el deber objetivo de
cuidado y la mayoría de los autores lo entienden como un elemento prioritario
y decisivo11. Welzel entendió que ese “cuidado objetivo” tenía dos aspectos:
uno objetivo y otro normativo. El primero comprendido no como el cuidado en
el caso concreto sino cual es el cuidado requerido en la vida de relación social
respecto a la realización de una conducta determinada. Respecto de lo
normativo, el autor argumentó que debía existir un juicio normativo que surge
de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable
y prudente en la situación del autor y la observada realmente por el autor12.

En cuanto al elemento subjetivo, si bien el autor no distinguió entre un aspecto

objetivo y subjetivo, otros autores finalistas sí lo trabajaron. Así, Maurach13
sostuvo que “la previsibilidad o cognoscibilidad individual constituye el núcleo
del tipo subjetivo; en correspondencia con la estructura del hecho punible
doloso, ella se refiere al perjuicio descuidado-evitable tipificado en el tipo
objetivo y, con ello, a la totalidad de los elementos del tipo objetivo: sujeto del
hecho y resultado, así como la acción, incluida la infracción del deber de
cuidado de la conducta y la causalidad de la evitabilidad”.

En su caso, Zaffaroni expresa que “… al tipo subjetivo culposo, pertenecen: a)

en su aspecto conativo, la voluntad de realizar la conducta final de que se trate
con los medios elegidos; b) en su aspecto intelectual o cognoscitivo, la
posibilidad de conocer la peligrosidad de la conducta y de prever el resultado
conforme a ese conocimiento …”14.

En el caso de Mir Puig, el autor entiende que “… la parte subjetiva del tipo
requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, ya sea
con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa consciente) o sin él
(culpa inconsciente), y el elemento negativo de no haber querido el autor
cometer el hecho resultante …”15.

A nuestro entender, más allá de haber reseñado algunas posiciones, coincidimos

con lo que sostiene Zaffaroni, en tanto los elementos subjetivos del tipo penal
del hecho punible culposo se componen básicamente de dos aspectos: uno
cognitivo y otro intelectual o cognoscitivo.

42
Ya ingresando al funcionalismo moderado, Roxin con su “teoría del riesgo”
modificó y creó una “nueva imagen” de la imprudencia. Evitando caer en las
ideas ya analizadas por otros autores, Roxin se centró en el principio del riesgo
como criterio fundamental en la teoría de la imputación objetiva. En esos
términos, propone “… sustituir en el delito imprudente el criterio de la
‘infracción del deber de cuidado’ por los criterios de la imputación objetiva,
concretamente por los requisitos de la creación de un riesgo no permitido y de
que el riesgo y el resultado encajen en el fin de protección del tipo, que
considera más precisos y expresivos que la vaga fórmula de la infracción del
deber de cuidado …”16.

Asimismo, dentro de su teoría, asegura que: “La imputación imprudente no

termina solo en el riesgo permitido, sino también cuando se rebasa el ámbito de
protección del respectivo tipo …”17; y de allí se desprenden los criterios de
imputación que utiliza el autor alemán en el delito imprudente: a) concreción
de la creación de un peligro no permitido, y b) concreción del ámbito típico de
protección.

Jakobs entiende que no es correcto hablar, en los delitos culposos, de un deber

de cuidado distinto del que emerge de la norma que prohíbe una conducta y que
no toda previsibilidad de resultado es jurídicamente y penalmente relevante
como imprudencia. En definitiva, el autor entiende que “solo es relevante la
previsibilidad de un riesgo que está fuera del riesgo permitido y que además es
objetivamente imputable”.

Después de la vertiginosa evolución sufrida por el concepto de culpabilidad, la

doctrina actual, ya superado el tema de su ubicación en la teoría del delito, se
muestra más preocupada por darle a este estrato del hecho punible un contenido
preciso.

Notas -

1 Suscripto por Piñero, Rivarola y Matienzo.

2 Cuya Exposición de Motivos reza del 10 de marzo de ese mismo año y fue

43
suscripta por Diego Saavedra, Francisco J. Beazley, Rodolfo Rivarola, Cornelio
Moyano Gacitúa, Norberto Piñero y José María Ramos Mejía.
3 Conforme surge de la Exposición de Motivos, fechada el 19/12/1904.
4 Ley 11.171 del 29/10/1921.
5 Entre sus seguidores en Argentina podemos recordar a Sebastián Soler,
Ricardo C. Núñez y Carlos Fontán Balestra.
6 Fontán Balestra, Carlos, El elemento subjetivo del delito, Depalma, Buenos
Aires, 1957, p. 122.
7 Conf. Código Civil alemán, 1896-1900.
8 Quintano Ripollés, Antonio, Derecho penal de la culpa, Bosch, Barcelona,
1958, p. 183.
9 Schünemann, Bernd, “Introducción al razonamiento sistemático del derecho
penal”, en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales,
Bernd Schünemann JesúsMaría Silva Sánchez (coords.), Tecnos, Madrid, 1984,
p. 55.
10 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Ediar, Buenos
Aires, 1999, p. 274; Zaffaroni, Teoría del delito, 1973, ps. 339 y 343; Maurach,
Reinhart Gössel, Karl Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Astrea,
Buenos Aires, t. II, ps. 136 y 137; Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del
delito, Astrea, Buenos Aires, 1974, ps. 139 y 140, entre otros.
11 Zaffaroni, Eugenio Raúl Slokar, Alejandro Alagia, Alejandro, Tratado de
derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 458
12 Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la
doctrina de la acción finalista, Ariel, Barcelona, 1964, p. 71 y, del mismo autor,
Derecho penal alemán. Parte general, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1993, p. 158.
13 Maurach Gössel Zipf, Derecho …, op. cit., t. II, p. 178.
14 Zaffaroni, Teoría …, op. cit., ps. 339 y 343.
15 Mir Puig, Derecho …, op. cit., p. 274.
16 Luzón Peña, Diego M., Curso de derecho penal. Parte general, 2ª ed.,
Universitas, Madrid, 1999, t. I, p. 500.
17 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, La estructura de
la teoría del delito, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 1011.

El homicidio culposo analizado desde la imputación objetiva

Ricardo Basílico
Patricia G. Mallo
Pablo G. Laufer

44
1. Introducción -

El particular tratamiento de la imputación objetiva en el contexto de la presente

obra y respecto del delito de homicidio culposo ofrece limitaciones en cuanto a
un abordaje minucioso del instituto en cuestión, aunque no me libera de
desarrollar aspectos esenciales que hacen a esta particular forma de dar muerte
a otro.

Cabe señalar que el término “imputación” es uno de los más representativos del
lenguaje en que se expresa la actual teoría jurídica del delito, correspondiendo
destacar que autores como Roxin y Jakobs sitúan este concepto en el centro de
sus obras1.

Podría afirmarse que la teoría de la imputación objetiva aparece como

derivación de la progresiva tendencia —doctrinaria y jurisprudencial— a la
normativización de la teoría del tipo penal, sobre la estructura de un sistema
funcional que revela, como una de sus principales consecuencias, la limitación
de la responsabilidad penal producto de la causación de un resultado lesivo.

También podría señalarse que este instituto permitiría soslayar la causalidad

natural —aspecto sobre el que no existe unánime consenso—, y arribar a la
comprobación de un vínculo jurídico entre la acción y el resultado. Aquí
residiría uno de los aspectos relevantes de esta teoría, porque postula la
posibilidad de una interpretación teleológica —restrictiva— de los tipos
penales, en los que para que exista un comportamiento o conducta típica es
necesario —además de la causalidad— que se cumpla la siguiente fórmula: a)
que el comportamiento haya creado un riesgo típicamente relevante, y b) que
ese riesgo sea el que se haya realizado en el resultado lesivo.

Sobre estos aspectos volveremos infra.

Más allá del tratamiento brindado en los capítulos respectivos, cuadra traer al
análisis la nueva estructura que el legislador nacional ha brindado a los tipos
penales abordados en esta obra (ley 27.347 BO, 6/1/17), en tanto algunos de sus
conceptos serán específicamente considerados atento su pertinente vinculación
con la temática a tratar. Ello, necesariamente implicará anticipar temas que
serán ulteriormente desarrollados con mayor profundidad.

45
Art. 84. — Será reprimido con prisión de uno a cinco años e inhabilitación
especial, en su caso, por cinco a diez años el que, por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo causare a otro la muerte.

El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas
fatales.

Art. 84 bis. — Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación
especial, en su caso, por cinco a diez años el que, por la conducción imprudente,
negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la
muerte.

La pena será de prisión de tres a seis años, si se diera alguna de las

circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga
o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la
conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de
estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos
miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público
o un gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en
exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima
permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo
por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales
de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren
las circunstancias previstas en el art. 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando
fueren más de una las víctimas fatales.

Como puede apreciarse, el legislador, a partir de lo que debe entenderse como

un tipo penal abierto y merced a una adecuada técnica, no puede expresar la
materia de prohibición más que sintéticamente. Así, el empleo del verbo causar
no debe ser entendido aisladamente como núcleo del tipo, como ocurre en los
delitos dolosos. Al mismo se añade, en todo caso, la generación del resultado
mediante una conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los
reglamentos o deberes por parte del agente.

En esa línea, cabe precisar que es el legislador quien determina qué tipos
penales son susceptibles de realización culposa en una suerte de numerus
clausus. No obstante, lo que ha de considerarse como actuar culposo no lo

46
define la ley, justamente por tratarse de un tipo penal abierto, que requiere de
la consecuente concreción o cierre por parte del juez a partir de la adopción del
criterio general del deber de cuidado en el caso concreto, ya que los deberes de
cuidado no serán los mismos según la casuística y las reglamentaciones que
marquen el estándar o límite entre lo que se entiende por riesgo permitido y no
permitido.

Para concretar ese “cierre” y definir el contenido del deber de cuidado cuya
infracción se reprocha, el intérprete debe comparar el comportamiento del
sujeto con un baremo seleccionado del elenco de las distintas reglas de cuidado
que cada ciudadano debe observar en el desarrollo de sus actividades, mediante
una ponderación social de intereses de carácter extrapenal2. Es tarea del juez,
por tanto, descubrir en cada supuesto particular qué era lo exigible penalmente
al individuo conforme a tales reglas, que son preexistentes a la labor judicial,
con el fin de determinar si su comportamiento fue imprudente3. Para ello, el
juzgador no deberá ya indagar el contenido de la voluntad de ese individuo, sino
deducir si este respetó la pauta de comportamiento cuidadoso exigida en la
situación particular.

Cuando la conducta objeto de enjuiciamiento tiene lugar en ámbitos de la vida

social ordenados jurídicamente con mayor o menor detalle, las dificultades del
proceso deductivo de la pauta de cuidado exigible son menores. En estos
supuestos, la actividad peligrosa se encuentra regulada mediante preceptos
extrapenales que contemplan reglas generales de cuidado cuya observancia
minimiza los riesgos derivados, por ejemplo, de la circulación vial o de la
explotación de actividades industriales —entre otras—. No obstante, el
desarrollo cotidiano de estas actividades (peligrosas pero admitidas socialmente
por su utilidad), puede dar lugar a una diversidad de situaciones que son
difíciles de prever al detalle en las reglas formalizadas que ordenan el cuidado
a observar por cada sujeto en cada sector determinado4.

Por su parte, este sistema de numerus clausus también cumple en mayor medida
con el principio de mínima intervención y subsidiariedad del derecho penal. No
obstante, necesariamente esta afirmación no puede extenderse a todos los
sistemas penales, ya que el legislador tiene libertad para tipificar todas las
conductas imprudentes que considere políticamente necesarias, sin verse
limitado por las restricciones que los tribunales y la dogmática pueden realizar
en el contexto de un sistema abierto de incriminación de la imprudencia. En
todo caso, este sistema —el cerrado— resulta más respetuoso con el mandato
de determinación o taxatividad y con el principio de división de poderes, donde
el legislador debe poseer el monopolio en la creación de delitos.

47
A fin de evitar un abuso de este sistema por parte del legislador penal, dos
requisitos deben concurrir para tipificar expresamente un tipo imprudente: a)
Su referencia a un hecho especialmente grave. Así, tradicionalmente la
imprudencia ha sido vinculada a homicidios, lesiones o incendios. En el mismo
sentido, no se suele tipificar la comisión imprudente de delitos de peligro
abstracto o de delitos que no encierran al menos una peligrosidad concreta. b)
Que el sujeto activo tenga un especial deber de cuidado en función de su
profesión, oficio, cargo o posición jurídica5.

En una entendida contraposición, cabe destacar que uno de los tópicos a

analizar, en el contexto de la teoría de la imputación objetiva, es la relevancia
o irrelevancia de la infracción al deber objetivo de cuidado como requerimiento
dispar distinto de los específicos elementos de la imputación inherentes a la
tipicidad del delito imprudente.

Al respecto, nos señala Roxin: “… Es correcto que el tipo de los delitos

imprudentes, en la medida en que no contenga una descripción adicional de la
conducta, se colma mediante la teoría de la imputación objetiva: un resultado
que se imputa al tipo objetivo está causado imprudentemente, sin que se precise
de ulteriores criterios. En realidad, tras la característica de la infracción del
deber de cuidado se esconden distintos elementos de imputación que
caracterizan los presupuestos de la imprudencia de manera más precisa que tal
cláusula general …”6.

Agrega el autor que: “… El elemento de la infracción del deber de cuidado no

conduce más allá que los criterios generales de imputación. Es más vago que
estos y por tanto prescindible. En rigor es incluso ‘erróneo desde el punto de
vista de la lógica de la norma’, pues produce la impresión de que el delito
comisivo imprudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo que
sugiere su interpretación errónea como un delito de omisión. Sin embargo, al
sujeto no se le reprocha el haber omitido algo, sino el haber creado un peligro
no amparado por riesgo permitido y sí abarcado por el fin de protección del
tipo, que se ha realizado en un resultado típico …” 7.

Por su parte Jakobs sostiene que: “… Los tipos de los delitos imprudentes no
son tipos abiertos, y ni siquiera están menos determinados que los delitos
dolosos. Tanto en el delito doloso como en el imprudente el autor debe deducir
la prohibición del comportamiento causante en concreto a partir de la
prohibición de causar ‘… Hay tantas modalidades de actuar imprudente como

48
de actuar doloso, y este empaquetamiento de lo imprudente en el concepto de
lo contrario a cuidado no da por resultado ninguna precisión de lo prohibido
que vaya más allá que lo que hay que mencionar de todos modos, es decir, más
allá de la conoscibilidad de un riesgo ya no permitido …’ ”8.

Sin ánimo de inmiscuirme en temas que serán tratados en los capítulos

respectivos de la presente obra, cabe señalar que el posicionamiento dogmático
relativo a la prevalencia de la acción o del resultado en el contexto de la
estructura típica del delito imprudente podría establecer distintos estándares en
lo concerniente al abordaje de la temática de la imputación objetiva.

Así, la doctrina mayoritaria considera que en el delito imprudente el resultado

debe ser la consecuencia directa de la acción peligrosa que ha desprotegido el
bien jurídico tutelado, con una secuencia causal que envuelva la acción, el deber
objetivo de cuidado infringido y el mentado resultado.

Otra opinión resalta que el resultado podría constituir una limitación al análisis
puro de la acción como lo jurídicamente desvalorado en el tipo imprudente, más
allá de la presencia del resultado en la estructura típica —tal vez, como una
decisión de conveniencia sistemática—. Así, “… el tipo culposo no puede
explicarse desde el resultado, puesto que no se halla estructurado de ese modo,
toda vez que la conducta culposa es tal en la medida en que la programación de
la causalidad dentro de la finalidad es defectuosa respecto del deber de cuidado
exigido. Desde este ángulo se debe apreciar el defecto de programación. Por
consiguiente, la culpa es una programación defectuosa de la causalidad por no
responder al cuidado debido, lo que solo es determinable cuando se sabe cuál
era la finalidad de la programación”9.

También dentro del finalismo ha sido Struensee quien ha postulado la existencia

de un tipo subjetivo en el delito imprudente, argumentando a esos efectos que
“la finalidad jurídicamente desaprobada (concepto personal de injusto)
constituye también el injusto del delito imprudente. Con ello muestran el injusto
doloso y el injusto imprudente una estructura homogénea. Y, por su parte, debe
entenderse que el objeto de referencia de la finalidad resulta un ‘hecho-disvalor’
situado en la esfera previa a la producción del resultado típico (que denomina
‘síndrome de riesgo’)”.

Así, para Struensee el tipo subjetivo del delito imprudente es “la relación entre
la finalidad y una parte, normativamente elegida, de un círculo mínimo de
condiciones del resultado; más precisamente, la atribución de circunstancias

49
objetivas (…) del resultado, como producto de factores intermedios
conscientes”. En suma: como a toda causación objetiva de un resultado típico
le precede un síndrome de riesgo, la cognoscibilidad de dicho síndrome de
riesgo, que es previo a la producción del resultado, configura en su opinión el
tipo subjetivo del delito imprudente. Vale decir, para el autor, el tipo subjetivo
en el delito imprudente “determina el contenido mínimo exigible del
conocimiento actual del autor, consistente en un ámbito mínimo de los factores
causales productores del resultado”, y ese ámbito mínimo estaría dado por el
prealudido síndrome de riesgo, un riesgo socialmente intolerable10.

También corresponde afirmar que el tipo culposo no puede entenderse haciendo

preponderar exclusivamente la relevancia del resultado, como así tampoco el
extremo opuesto de centrar la atención en la creación de un peligro, pues esta
última posición conduce a negar al resultado toda relevancia limitadora típica
—como función reductora de la conexión de antijuridicidad y con ubicación
sistemática en el ámbito de la punibilidad como condición objetiva— y termina
por admitir en un juego de argumentaciones dogmáticas, como se anticipara
supra, la tentativa culposa, afirmación que no encuentra receptividad ni en
nuestra doctrina ni en la jurisprudencia.

Para cerrar esta digresión cuadra seguir específicamente a Maurach, cuando

afirma que “… la retirada del desvalor de resultado tras el de acción tendría
consecuencias poco felices. Un empequeñecimiento semejante del componente
de resultado conduciría, por último, a concebir el resultado como una mera
condición objetiva de punibilidad la consecuencia político-criminal debería ser
el reemplazo de los delitos de resultado por tipos de peligro y la equiparación
de la tentativa al delito consumado …”11.

2. Causalidad e imputación objetiva -

El desarrollo de la teoría de la imputación objetiva ha sido harto vertiginoso en

las últimas décadas, instalándose, imbricándose, más allá de distintas voces
opositoras, en la totalidad de los institutos que informan la “teoría del delito”,
en una suerte de nuevo sistema dogmático “funcionalista” que confronta,
principalmente, con el modelo finalista.

Yendo al tema que nos convoca en este capítulo y más allá de lo señalado supra,
cabe mencionar con ahínco que para poder atribuir un resultado a una
determinada conducta se requiere establecer, en primer término, si entre esa
acción y ese resultado existe una relación de causalidad desde una perspectiva

50
natural —aunque con ello no se encuentre resuelta la relevancia de dicho
acontecer desde su relevancia jurídico-penal—. A esos fines es necesario
formular un juicio normativo (imputación). Justamente, determinar la
verificación de la relación de causalidad es el primer paso de la imputación
objetiva.

La teoría de la imputación objetiva se presenta como elemento basal de las

corrientes jurídico-penales denominadas funcionalistas, que en su pretensión de
estructurar un sistema de imputación penal despojado del contenido
naturalístico propio de las corrientes causalista y finalista, lo edifican sobre la
base de consideraciones de carácter social —en tanto sistema—, tendiendo a la
normativización de los conceptos principales de la dogmática penal.

En su formulación más extendida, para que un resultado sea objetivamente

imputable a una conducta se requiere, además de una relación causal, que dicha
conducta haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que sea el que se
realiza en el resultado, perteneciendo el resultado acaecido al ámbito de
protección de la norma; es decir, que fuera uno de los que dicha norma estuviera
llamada a evitar.

a) Antecedentes

Las primeras construcciones dogmáticas que surgen para determinar cuál es la

causa penalmente relevante de entre todas aquellas que podrían confluir en un
evento criminal, parten del entendimiento de la causa desde un punto de vista
de las ciencias naturales, es decir, una relación de necesidad entre el antecedente
y el consecuente. La teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine
qua non), nos señala que será condición, y por tanto causa, aquella que
suprimida mentalmente provoca la desaparición del resultado. Hay muchos
ejemplos clásicos que muestran cómo se produce un retroceso causal
desmesurado, llegándose por este camino a justificar el versari in re illicita, con
la afirmación del viejo aforismo del derecho penal «causa causae est causa
causati» —la causa de la causa es la causa de lo causado-.

En esa línea, puede afirmarse que la relación de causalidad es una sucesión de

acaecimientos naturales con proyección desde y hacia el infinito; es así que en
el ámbito donde estrictamente impera la naturaleza, rige el principio de la
equivalencia de condiciones o «conditio sine qua non» donde, como se señaló
supra, es causa de un resultado toda condición que no pueda ser suprimida

51
mentalmente sin que, con esa eliminación hipotética, desaparezca aquel
resultado.

Para dicha concepción cada una de las condiciones debe ser considerada como
una causa, en tanto que ninguno de los varios factores intervinientes de manera
determinante en la concreción del resultado se diferencia de los demás; por el
contrario, poseen todos idéntica calidad causal. El cúmulo de críticas a esta
teoría se centró en los extensos alcances de su aplicación, motivo que ha llevado
a desarrollos que pusieran límite a la imputación de responsabilidad a través de
correctivos a los cursos naturales de causalidad. Fue así que se posicionó la
“teoría de la prohibición de regreso” formulada originariamente por Reinhard
Frank (1924), quien entendía la prohibición de regreso como un correctivo para
limitar la causalidad en la medida que excluía de responsabilidad penal a quien
hubiese actuado en un momento previo a la interposición de una condición libre
y consciente del resultado, es decir, un actuar “culpable” 12 (doloso o culposo,
si nos atenemos al desarrollo de esta teoría en el contexto histórico de la escuela
causalista y la ubicación sistemática del dolo y la culpa en la culpabilidad).

Vista la excesiva amplitud de esta teoría, la doctrina buscó nuevas fórmulas

correctivas; tal es el caso —entre otras— de la teoría de la adecuación social o
de la causalidad adecuada. La doctrina, desarrollada incipientemente por el
jurista von Bar y elaborada fundamentalmente por el fisiólogo J. von Kries,
parte de dos ideas centrales: en primer lugar, el rechazo a la teoría de
equivalencia de condiciones, pues no toda condición es equivalente, ya que
alguna es la que prepondera y debe ser considerada “causa” del hecho; y, en
segundo lugar, la idea —de raigambre naturalista— de que los hechos no
ocurren una sola vez, en el caso singular, sino que debe estarse a una regularidad
suficiente para determinar lo que realmente ocurre en el curso de los
acontecimientos. Si los hechos sucedieran solo una vez, no podría afirmarse que
existe entre ellos una relación de causa y efecto; debe existir una cierta
regularidad para poder afirmar que de una causa se deriva tal o cual
consecuencia. De esta regularidad de los acontecimientos, la teoría infiere la
noción básica de lo que ocurre “normalmente”; por ello, lo crucial es determinar
la probabilidad de que el hecho haya sucedido. Este juicio de probabilidad, sin
dudas, permitió una cierta objetivación de la noción de causalidad al tiempo que
limitó la criticada amplitud de la teoría de la conditio. Más allá de ello, no
debemos soslayar que el propio von Kries defendió un cálculo de probabilidad
según la representación del sujeto.

Respecto de esta teoría, Claus Roxin observa que “hoy se parte de la base de
que una condición es adecuada si la misma ha aumentado la posibilidad del
resultado de modo no irrelevante (…) La cuestión polémica durante largo

52
tiempo, sobre el punto de vista desde el que ha de realizarse el juicio de
adecuación (¿ex ante?, ¿ex post?, ¿desde el punto de vista del autor o de un
tercero?, ¿sobre qué base científica?) actualmente se ha aclarado en el sentido
del llamado pronóstico (prognosis) objetivo-posterior”.

Agrega el tratadista que: “… El juez debe colocarse posteriormente (o sea en el

proceso) en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue antes del
hecho y disponga de los conocimientos de un hombre inteligente (…) y además
del saber especial del autor …”13.

Dicha teoría fue receptada por Dalmacio Vélez Sarsfield, que adoptó el criterio
objetivo posterior —ex post— como principio general para determinar la
existencia de nexo o vínculo causal entre una conducta y el resultado dañoso
(arts. 520 y 901a 906 del otrora Código Civil (ref. por ley 17.711)14.

b) Teoría de la imputación objetiva

1 — La teoría de la imputación objetiva tiene como basamento la filosofía

idealista del derecho desarrollada por Hegel en su Tratado de “Filosofía del
derecho”, donde adopta su pensamiento del sujeto como determinado por su
propia voluntad. Puede afirmarse que el objetivo del concepto de acción
propuesto por Hegel, y desarrollado por la escuela hegeliana del siglo XIX,
consistía en imputar al sujeto, de la multiplicidad de cursos causales, solo
aquellos que podían ser considerados como derivación de su obra, despojando
lo que sea considerado como resultado de la simple casualidad.

2 — Karl Larenz, civilista alemán, a principios del siglo XX planteó su teoría

de la imputación (1927) donde reivindica el concepto de acción de Hegel. Pero
en su construcción afirma que el concepto de imputación ya no debe ser
entendido en sentido subjetivo, sino objetivo: no solo abarca la imputación de
hechos conocidos y queridos, sino también los que podrían haber constituido el
objeto de la voluntad, es decir, los hechos imprudentes15.

En 1930, Hönig publicó en el libro-homenaje a Frank16, un artículo que estaba

inspirado en la revisión de la teoría hegeliana. En ese artículo el mentado autor
recurrió a la “perseguibilidad objetiva de una finalidad” para eliminar cursos
causales guiados por la casualidad y distinguió en ella el criterio decisivo de un
“juicio de imputación autónomo” absolutamente independiente del juicio
causal. Imputable sería solo aquel resultado que puede ser considerado como

53
que ha ocurrido “sirviendo a los fines”. En dicho artículo Hönig trabajó sobre
el caso formulado por Traeger: alguien envía a su sobrino a quien quiere
heredar, a un monte poblado de árboles, en medio de una tormenta, con la
esperanza de que muera alcanzado por un rayo17.

3 — Hönig completó expresamente la categoría de derecho natural de la

causalidad mediante la categoría normativa de la “imputación objetiva”,
caracterizando al resultado como el objeto de la imputación y al actuante como
el sujeto: el resultado de la acción debía ser imputable.

4 — Por su parte, recién a partir de 1970, Roxin18 inicia lo que puede

denominarse la versión moderna de esta teoría. A su entender, ha de existir una
relación objetivo-normativa entre acción y resultado que permita afirmar que el
segundo es la realización o concreción del peligro creado por la acción y, por
ello, imputable al comportamiento del autor como su obra.

Este auge coincide con el surgimiento de los planteamientos teleológicos del

derecho penal y del sistema del delito que atienden a la finalidad perseguida por
el mismo. Desde esta perspectiva normativista la imputación objetiva se
convertiría en una exigencia general para la realización del tipo objetivo en los
delitos de resultado.

A partir de lo señalado, puede afirmarse que el nexo objetivo entre la acción y

el resultado plantea la necesidad de analizar, en pasos sucesivos, la relación de
causalidad y la relación objetivo-normativa ya mencionadas. Y ello debe ser
así, porque —por ejemplo—, con la simple causación de un perjuicio
patrimonial no se cumpliría todavía el tipo objetivo de la defraudación, sino que
aún en el plano objetivo, sin deslizar el problema al tipo subjetivo, resulta
necesario establecer otros criterios normativos que permitan afirmar que
aquella causación es una acción típica de defraudar, por ejemplo, en el sentido
del tipo de la estafa (art. 172, CP).

Así, para que un resultado sea objetivamente imputable al autor es necesario

que la acción causante del mismo haya creado un riesgo jurídicamente relevante
que se haya realizado en el resultado típico, siempre que dicho resultado sea
uno de los que el tipo en cuestión tenía por finalidad evitar.

Ergo, puede señalarse que la teoría de la imputación objetiva se maneja en dos

niveles. El primero resulta ontológico (relación fáctica y empírica) y el segundo,

54
normativo (relación jurídica, valorativa). El primer nivel resulta necesario,
aunque no suficiente y con el segundo se busca precisar la posibilidad de
imputar el resultado como obra del autor. Sus presupuestos básicamente
resultan ser: la creación de un riesgo no permitido; que ese riesgo se haya
manifestado en el resultado y que dicho resultado se encuentre dentro del
ámbito de protección de la norma19.

Los criterios de esta teoría descansan sobre el sistema funcionalista teleológico

del derecho penal, que es una tendencia doctrinaria que está en contradicción
con el sistema neoclásico o finalista creado por Hans Welzel20. La corriente
funcionalista ataca fundamentalmente el punto de partida del finalismo,
principalmente porque entiende que la formación del sistema jurídico penal no
puede vincularse a realidades ontológicas previas. La teoría de la imputación
objetiva representa en la actualidad una gran transformación en la teoría del
delito, especialmente en el marco de la tipicidad. El aspecto central de esta
moderna doctrina resulta en la configuración del nexo objetivo que ha de existir
entre acción y resultado para que pueda confirmarse la responsabilidad del autor
por la lesión del bien jurídico protegido.

Si la conducta culposa crea un riesgo jurídicamente desaprobado, habrá que

determinar para constatar la imprudencia, en esa concreta conducta, que
efectivamente se ha lesionado un deber objetivo. Estamos hablando claramente
de una culpa normativa.

Las limitaciones que impone la presente obra en cuanto al abordaje de la

temática de la imputación objetiva exigen que posicionemos la mirada en dos
de los autores anteriormente mencionados.

Así, Claus Roxin desarrolla el “principio del riesgo”, como contenido

fundamental de la teoría de la imputación objetiva, aunque, en su sistemática,
la imputación al tipo objetivo presupone la verificación de la relación causal.
De allí que en los delitos de resultado debe procederse a la constatación de la
causalidad y posteriormente, en un camino inverso, la conexión del resultado
mediante el empleo de la imputación objetiva.

El primer cometido de la imputación al tipo objetivo es explicar las

circunstancias que hacen de una causación —como límite extremo de la posible
imputación— una acción, o sea, de una causación de muerte, una acción
homicida relevante. Para ello, debe ocurrir lo siguiente:

55
— Un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo si
la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por
un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado
concreto21.

— Si el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el autor,

por regla general es imputable22.

— Excepcionalmente, puede desaparecer la imputación si el alcance del tipo no

abarca la evitación de tales peligros y sus repercusiones23.

Cabe precisar que Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea
un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general está permitida y
por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye ya la imputación al
tipo objetivo24. Volviendo a las excepciones, debo decir que, según Roxin, esta
teoría impide la imputación del resultado cuando el autor con su conducta ha
disminuido el riesgo, o no lo ha aumentado de manera jurídicamente
considerable, o cuando se ha obrado dentro del riesgo permitido.

Fuera de estos casos, podría afirmarse que quien ha creado un riesgo prohibido
debería responder al menos por la tentativa del delito si finalmente ese riesgo
no se ha concretado en un resultado —siempre refiriéndonos a delitos dolosos
de resultado—.

Precisamente en este nivel de imputación —el de la realización del riesgo—

son tratados los problemas que surgen de los llamados comportamientos
alternativos conforme a derecho, de los cursos causales inadecuados y de la
denominada teoría de la elevación o incremento del riesgo. En el último nivel
de imputación se analizan el fin de protección de la norma y los casos de
autopuesta en peligro por parte de la víctima, entre otros muchos supuestos

Veamos la casuística:

a) Exclusión de la imputación en caso de disminución de riesgos: Lo que reduce

la probabilidad de una lesión no se puede concebir como dispuesto finalmente

56
respecto a un menoscabo de la integridad corporal. Esto vale para todos los
casos de mitigación de sucesos dañosos25.

Con arreglo a este criterio se excluye la imputación del resultado porque sería
absurdo que el derecho penal prohíba acciones que no empeoran, sino que
mejoran la situación de peligro en la que a priori se encontrara el objeto de
protección.

b) Roxin enseña que “el principio de imputación de la creación o el aumento

del riesgo coincide en lo sustancial con la teoría de la adecuación y con el
principio desarrollado por Larenz y Hönig de la pretendibilidad objetiva. Una
conducta con la que no se pone en peligro de modo relevante un bien jurídico
legalmente protegido, solo podrá acarrear por casualidad el resultado, por lo
que este no se puede provocar finalmente de ese modo. Por ello, en cuanto al
punto de vista desde el que se enjuicia la cuestión de la creación del peligro,
rige también la prognosis objetivo-posterior en la forma que se ha impuesto en
la teoría de la adecuación; es decir, todo depende de si un observador inteligente
antes del hecho (ex ante) hubiera considerado que la correspondiente conducta
es arriesgada o que aumenta el peligro; y para ello también hay que dotar al
observador del eventual saber especial del autor concreto”26.

c) Las conductas alternativas conforme a derecho y la teoría del incremento del

riesgo: Se trata de casos en los que un individuo con su conducta se ha inserto
en el denominado riesgo no permitido y sin embargo se demuestra que aunque
se hubiere observado el cuidado exigido, el resultado, con gran probabilidad,
también se hubiera producido. Para Roxin, lo determinante en estos casos no es
preguntarse si el resultado se hubiera producido con una gran probabilidad, aun
observando una conducta reglamentaria, sino que debe indagarse si la conducta
contraria a la norma de cuidado elevó el riesgo de producción de un resultado.
De verificarse dicho incremento la imputación queda patentizada.

d) El fin de protección de la norma como limitante: Es de por sí uno de los

criterios que mayores críticas ha despertado por lo inasible de la propuesta en
términos de interpretación. Roxin afirma que “hay casos en los que la
superación del riesgo permitido de entrada ha aumentado claramente el peligro
de un curso del hecho como el que luego se ha producido, pero pese a ello no
puede tener lugar la imputación del resultado”27.

Así, para Roxin lo correcto político-criminalmente es la limitación de la esfera

de protección de la norma a los daños directos.

57
Para esclarecer la cuestión, el autor señala: “… Solo hay que ser consciente de
que en la realización del riesgo no permitido se trata siempre del fin de
protección de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido (…) y no del
fin de protección del tipo penal. En cambio, los casos propiamente dichos de
exclusión de la imputación por el fin de protección del tipo son aquellos en que
la norma típica (la prohibición de matar, lesionar, dañar, etcétera) no abarca de
antemano determinadas conductas y consecuencias …”28.

A efectos de una adecuada inmersión en las críticas, véase el pensamiento de

Enrique Gimbernat Ordeig29.

e) Exclusión de la imputación en resultados que no están cubiertos por el ámbito

de protección del tipo: Se parte del principio de que las normas de cuidado que
se han instituido para que el ciudadano se mantenga dentro de los límites del
peligro socialmente tolerado, no tratan de evitar cualquier clase de resultados;
su finalidad estriba en prevenir resultados concretos. En consecuencia, si el
daño producido no es de aquellos que la norma de cuidado trataba de evitar, no
le es atribuible al sujeto30.

Bajo este criterio se analizan los siguientes casos: 1) la participación en una

autopuesta en peligro; 2) el consentimiento en una autopuesta en peligro,
realizada por otro; 3) el traslado del riesgo a un ámbito de responsabilidad
ajeno; y para los delitos imprudentes; 4) los daños derivados de un shock, y 5)
daños posteriores sobrevinientes.

Según Gimbernat Ordeig, el criterio del fin de protección de la norma de

cuidado es distinto del fin de protección del tipo penal. En la primera hipótesis
se trata de una interpretación teleológica de la norma que delimita el peligro
tolerado, en los casos del riesgo permitido. En la segunda, de fijar cuál es el
ámbito de protección que queda cubierto por un determinado tipo penal31.

5 — Para comprender la lógica de Jakobs y dentro de las limitaciones de la

presente obra, es necesario introducirnos en algunos conceptos que hacen a la
estructura basal de su teoría funcionalista-sistémica. Corresponde afirmar que
la propuesta del autor ha evolucionado desde una normativización inicial de los
dos ámbitos a los que ha asignado mayor importancia —la culpabilidad y la
imputación objetiva—, a una normativización extensible a cualquier categoría.

58
Así, Jakobs se desprende de una dogmática ontologicista basada en las
estructuras lógico-objetivas o lógico-reales del modelo finalista y desarrolla un
sistema normativo que vincula derecho penal y sociedad32. En su concepción,
el delito no es un suceso natural sino un hecho social provisto de un significado,
consistente en el quebrantamiento de la norma, frente al cual el derecho penal
debe reaccionar para su estabilización. La pena, en su sistema, es la
manifestación que tiene lugar para la estabilización de la norma33.

Esta afirmación permite apuntar que la postura de Jakobs resulta opuesta a la

de la doctrina dominante que considera que la misión del derecho penal es la
tutela y protección de los bienes jurídicos amparados por el Estado. Ante ello,
predica que la “protección de la vigencia de la norma”, o el aseguramiento de
las expectativas normativas que han sido defraudadas, debe conseguir su
aceptación o validez a través de la teoría de los fines de la pena. En este
contexto, la pena sirve para confirmar la vigencia de la norma, a pesar de su
infracción34.

El autor parte de una concepción de la sociedad donde cada individuo desarrolla

una concreta función (rol) que permite la coherencia del sistema y asiste al
desarrollo dinámico de la misma, salvaguardando su estructura básica.
Entonces, la persona es la portadora del rol, de la cual se esperan,
objetivamente, determinadas formas de conducta.

El delito aparece entonces como una perturbación social provocada por el

apartamiento del rol por parte de su portador, es decir, que no haya cumplido
de manera evitable con lo que se esperaba de él, pues el titular del rol se
encuentra en posición de garante respecto de las expectativas de
comportamiento que surgen de ese rol, de ahí que no basta comportarse de
manera evitable, es necesario, además, el quebrantamiento de esa garantía.
Como dice Jakobs, “no todo atañe a todos”, pero al garante le atañe lo que
resulte del quiebre de su garantía35.

Otro de los conceptos que no pueden ser soslayados es la definición de acción.

Para Jakobs consiste en la “… causación individualmente evitable, esto es,
dolosa o individualmente imprudente, de determinadas consecuencias; son
individualmente evitables aquellas causaciones que no se producirían si
concurriese una motivación dominante dirigida a evitar las consecuencias
…”36.

59
Como se va visto, aunque incipientemente, puede afirmarse que Jakobs
mantiene una concepción distinta, donde no se concibe la imputación objetiva
solo como vínculo entre acción y resultado, sino que es a través de la cual se
establece cuándo estamos frente a una acción jurídica penalmente relevante.

Para ello, divide la imputación objetiva en dos niveles: por un lado, la

imputación objetiva del comportamiento —calificación del comportamiento
como típico—, en la que se trata de determinar si la persona, como portadora
de un rol, se ha mantenido en ese rol de ciudadano fiel al derecho, o si su
comportamiento lo ha quebrantado, tornándose socialmente perturbador.

En un segundo nivel, la imputación objetiva del resultado —obviamente en los

delitos de resultado—. Estrato en el que se verifica si el resultado producido es
derivación de aquel comportamiento objetivamente imputable.

Dentro de la imputación objetiva del comportamiento se analizan las siguientes

instituciones dogmáticas:

a) Riesgo permitido: Jakobs parte de la constatación de que una sociedad sin

riesgos no es posible y que el riesgo inherente a la configuración social ha de
ser “irremediablemente tolerado como riesgo permitido”. Se trata de una
concreción de la adecuación social.

Al derecho, sin embargo, le queda la alternativa de reglamentar ese riesgo

permitido como resultado de un cálculo de costes y beneficios. El riesgo
permitido no resuelve una colisión de bienes, sino que establece lo que son
supuestos normales de interacción, ya que la sociedad no es un mecanismo para
obtener la protección de bienes, sino un contexto de interacción37.

Resulta claro que para Jakobs —como así también para Roxin— los
comportamientos que crean riesgos permitidos no son comportamientos que
hayan de ser justificados, sino que no realizan tipo alguno, son atípicos38.

Incursionar en el riesgo no permitido es un presupuesto del tipo penal. A

contrario, quien se mantiene dentro del ámbito de permisibilidad se comporta

60
de forma socialmente adecuada —no defrauda ninguna expectativa, no
quebranta ningún rol—.

Para el autor “… deja de estar permitido aquel comportamiento que el propio

derecho define como no permitido, prohibiéndolo ya por su peligrosidad
concreta o abstracta, incluso bajo amenaza de pena o de multa administrativa.
A través del establecimiento de la prohibición de la puesta en peligro —que
cuando menos es de carácter abstracto— el comportamiento queda excluido del
ámbito de lo socialmente adecuado, y se define como perturbación de la vida
social; esto acontece por la simple realización de un comportamiento así
configurado sin tener en cuenta el resultado que produce …” 39.

Jakobs considera que en ámbitos genuinamente peligrosos el Estado interviene

a través de la regulación. Así, el tráfico rodado, el tráfico aéreo, la manipulación
de sustancias peligrosas y de alimentos, la construcción de edificios, así como
otras muchas áreas están aprehendidos jurídicamente de tal modo que cabe
delimitar lo que no está permitido de lo que sí lo está con cierta claridad. Desde
luego, hay ámbitos de la vida —algunos de ellos con peligro potencial— en los
que no es necesaria una regulación jurídica, porque se puede obtener un alto
estándar de seguridad por otras vías, por ejemplo, planteando exigencias
especiales respecto de la formación de quienes actúan en esos ámbitos, como
sucede en el ámbito médico. Además, en la mayoría de estos casos
probablemente concurran otras razones a la hora de renunciar a una regulación:
tomando de nuevo como ejemplo el ámbito médico, la necesidad de un alto
grado de individualización solo permitiría establecer regulaciones a un nivel tan
abstracto que acabarían careciendo de contenido. Asimismo, tampoco es
conveniente fijar legalmente un estándar en aquellos casos en los que tiene lugar
una permanente evolución. De ahí que la regla profesional que goza de
reconocimiento, la lex artis, sustituya en estos ámbitos al precepto jurídico. Lo
mismo sucede respecto de las normas técnicas, o las normas de las asociaciones
profesionales. En aquellos ámbitos vitales en los que no hay reglas establecidas,
ya sea por el derecho, o por otros elencos normativos, lo relevante es el estándar
de una persona prudente perteneciente al ámbito vital correspondiente, lo que
ciertamente constituye una determinación de límites imprecisos40.

Finalmente, sin ánimo de agotar la temática, y pese a la oposición doctrinaria

existente41, para Jakobs los conocimientos especiales42 no han de tomarse en
cuenta, aunque pueden verificarse supuestos de organización e instituciones que
privan de su carácter especial a conocimientos que son especiales en los demás
casos. De acuerdo con su posición, solo deben incluirse en la base de
enjuiciamiento aquellos conocimientos que forman parte del rol social en el que
actúa el sujeto, ya que fuera de este no existe la obligación de adquirirlos, de

61
modo que no tendría sentido establecer el deber de activarlos una vez
adquiridos. En todo caso, es cada rol el que determina el contenido de los
deberes y no el arsenal de las peculiaridades individuales de cada individuo43.

Cuadra mencionar que este aspecto del análisis del autor alemán de no dar
importancia a la acción de una persona que, con conocimientos especiales,
contribuyó a la realización del hecho, pero permaneciendo en el ámbito de
actuación de su rol, puede ser correcto desde la perspectiva funcionalista-
sistémica, pero no es compatible con aquella que tienda a la protección de
bienes jurídicos, pues tales conductas podrían implicar una puesta en peligro
del objeto de protección y no resultar incipientemente atípicas conforme postula
Jakobs.

De acuerdo con su posición, solo deben incluirse en la base de enjuiciamiento

aquellos conocimientos que forman parte del rol social en el que actúa el sujeto,
ya que fuera de este no existe la obligación de adquirirlos, de modo que no
tendría sentido establecer el deber de activarlos una vez adquiridos.

b) Principio de confianza44: Jakobs sostiene que debe existir un principio de

confianza que habilite a suponer que sujetos, en inmediata interacción, se
comportarán de acuerdo a su rol. “Cuando el comportamiento de los seres
humanos queda entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano controlar
permanentemente a todos los demás; de otro modo, no podría haber reparto del
trabajo. Existe un principio de confianza”45.

Roxin nos hace saber que el principio de confianza nació fruto de la

jurisprudencia alemana para casos del tráfico rodado: quien se comporta
debidamente en la circulación puede confiar en que otros también lo hagan,
siempre y cuando no existan indicios concretos para suponer lo contrario. De
modo que la esperanza de la conducta correcta de los que concurren en el tráfico
se convierte en la base de la conducta correcta de cada individuo46.

Ergo, puede afirmarse que el principio de confianza se encuentra dentro del

ámbito del riesgo permitido. Lo que se trata de determinar es cuándo existe, con
motivo del desarrollo una actividad generadora de un cierto riesgo, la
obligación de tener en cuenta los quebrantamientos al rol de otros sujetos que
también intervienen en dicha actividad, y cuándo se puede confiar lícitamente
en la responsabilidad de esos otros sujetos47. Con el tiempo la aplicabilidad de
este principio se ha extendido a otros ámbitos de la vida como el trabajo en
equipo.

62
Se han considerado limitaciones a este principio, es decir, que no rige con
carácter absoluto. Por ejemplo, cuando existen elementos que hagan pensar de
manera inequívoca que el tercero no se comportará conforme a su rol, ya no es
posible invocar el principio de confianza. Así, este principio queda excluido si
la otra persona no tiene capacidad de ser responsable o está disculpada de su
responsabilidad (minoridad). También habrá cesación del principio de
confianza cuando concurra la conducta que defrauda las expectativas48.

c) Prohibición de regreso: Aquí se ha experimentado una evolución de esta

teoría desde su antigua formulación entendida como una condición previa para
limitar la causalidad (Reinhard Frank 1924), hasta la actual en el marco de la
imputación objetiva. En su formulación original se trataba de casos en los que
con posterioridad a una conducta imprudente se producía un comportamiento
doloso. En la actualidad, la prohibición de regreso se constituye como un
criterio delimitador de la imputación de la conducta que de modo estereotipado
es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participación en el delito
cometido por un tercero. La idea básica parte de la siguiente observación: “…
el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo
unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo
estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano, aunque el otro
incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente,
existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento,
que de modo estereotipado es inocuo, no constituye participación en una
organización no permitida …”49.

La prohibición de regreso configura el ámbito de intervención no delictiva en

el suceso y determina el campo de la no-participación (punible). La idea central
reside en la necesidad de que, a comportamientos esencialmente inocuos de una
determinada persona que, por intervención de otros ciudadanos, son utilizados
y relacionados con acciones dirigidas a la puesta en peligro de un bien jurídico
—o a la alteración del equilibrio normativo—, no les sean imputadas las
consecuencias de la ilicitud. No es posible imputarles a comportamientos
correctos en forma autónoma, las consecuencias disvaliosas que se siguen a
través de la intervención de otras personas que incluyen ese comportamiento en
lo que se denomina una “organización no permitida”.

Cabe señalar, solo a título enunciativo, que dentro del análisis dogmático de la
“prohibición de regreso”, se iniciaron los planteamientos y necesidades de
limitar el ámbito del comportamiento en la participación delictiva, tanto para
comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivos-

63
normativos. Lo que esta institución pretende en última instancia es enmarcar de
forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva.
En la actualidad la prohibición de regreso se configura como el reverso de la
participación punible, pues de forma objetiva configura los límites de la
responsabilidad50.

Yendo a las directrices del Código Penal argentino y contando con un modelo
de numerus clausus de regulación de los delitos imprudentes, podría afirmarse
la atipicidad de la participación imprudente, sobre una interpretación restrictiva
a partir de lo normado en los arts. 45 y 46 del mentado ordenamiento sustantivo,
al no haberse establecido participación criminal en su modalidad culposa.

d) Competencia de la víctima: A través de este instituto también correctivo de

la imputación objetiva Jakobs propone tener en cuenta la intervención de la
víctima en el suceso. Así alude a la imputación de la víctima desde su “estatus
o rol” que determina si el sujeto competente frustra las expectativas atribuidas
por la norma, resultando responsable por su comportamiento. La corroboración
de ese extremo tendrá por efecto el desplazamiento de la posición de garante
del autor y determinará la atipicidad de la conducta.

Así señala: “… puede que la configuración de un contacto social competa no

solo al autor, sino también a la víctima, incluso en un doble sentido: puede que
el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impute la
consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada
situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe,
por tanto, una competencia de la víctima. La competencia de la víctima por su
comportamiento es algo conocido: el caso más conocido es el del
consentimiento. Pero también el infortunio de la víctima se reconoce a veces
como única posibilidad de explicación: tratándose de un curso lesivo no
cognoscible para ninguno de los intervinientes, solo queda la desgracia como
explicación …”51.

c) La imputación objetiva en la jurisprudencia argentina

1 — La receptividad de la teoría de la imputación objetiva en la jurisprudencia

argentina transita por andariveles sinuosos, preponderando la adopción de la
teoría de incremento del riesgo de Claus Roxin cuando, por ejemplo, nos
hallamos ante un resultado lesivo consecuente a una acción que se halla inserta
en una actividad riesgosa, aunque reglamentada, en clara superación de un
entendido “riesgo permitido”.

64
Fuera de esos supuestos, en los casos en los que se carece del precepto jurídico
—v. gr., reglamentación—, y donde la casuística impone al juez una mayor
exigencia a efectos del “cierre” del tipo penal y se advierte la preponderancia
de “reglas profesionales” (protocolo, manual, normas técnicas, normas o reglas
de asociaciones profesionales, baremo o actividad concreta conforme a la lex
artis 52), la teoría de la imputación objetiva encuentra mayor andamiaje. Así,
para establecer si el sujeto violó o no el deber objetivo de cuidado y, con ello,
creó o amplió el radio de acción del riesgo porque su actuar lo situó más allá
del estándar autorizado o relevante, es imprescindible para el intérprete
determinar cuál es el parámetro de precaución que debía aplicarse al caso
específico, o que hipotéticamente podría haber empleado otro profesional
prudente —con la misma especialidad y experiencia— en similares
circunstancias, para confrontarlo con el comportamiento desplegado por el
sujeto activo.

Resulta indudable que la adopción de la teoría de la imputación objetiva en la

jurisprudencia se visualiza mayormente en la aplicación de los criterios
limitantes o correctivos —riesgo permitido, principio de confianza, prohibición
de regreso, autopuesta en peligro del afectado, etcétera—, que en un desarrollo
exhaustivo de la teoría, cuya mención queda emparentada con la infracción al
deber objetivo de cuidado a partir, sí, de una creación o incremento del riesgo
para el objeto de protección.

2 — A continuación, por resultar relevantes, se extractarán algunos precedentes

jurisprudenciales que exhiben el tratamiento de la temática abordada. Destaco
que se ha omitido volcar al presente capítulo la cita de fallos vinculados con
praxis médica —de profusa casuística—, que serán tratados en el acápite
respectivo.

a) Fallo “Lamuniere”53: La relevancia de este precedente radica principalmente

en el tratamiento de las cuestiones que hacen a la determinación de cuál fue el
deber objetivo de cuidado infringido en el contexto de una actividad harto
riesgosa y en qué consistió el incremento del riesgo atribuido al encausado.

Hechos: “En Bariloche, Provincia de Río Negro, el 1° de septiembre de 2002,

por imprudencia e impericia en su profesión de guía de montaña, Andrés Daniel
Lamuniere causó la muerte a M. S. T., P. J. M., A. M. M, M. S. L., M. G. L.,
O. F. V, A. H. D, R. A. M y G. S. P.; lesiones que lo inutilizaron para el trabajo
por más de un mes a N.A.L; y un daño en el cuerpo o la salud a J. N. O, M. W.,

65
G. I. V., L. C. A. S. y J. C. A. Ello fue así, ya que desempeñando su actividad
de guía de montaña y encargado de la cátedra “Caminatas de Montaña” —
correspondiente al Profesorado de Educación Física de la Universidad Nacional
del Comahue—, durante una salida al terreno, omitió el deber de cuidado al
elegir la ruta de descenso del Cerro Ventana, y omitió el deber de cuidado al
elegir el lugar y la forma de tránsito en las laderas Este y EsteNor-Este del Cerro
Ventana; lo que determinó que el paso conjunto del grupo de 15 alumnos por él
guiados sobrecargara y produjera el desprendimiento de una placa de nieve
húmeda, que generó cerca de las 16:30 horas una avalancha de nieve que los
arrastró y les causó la muerte o lesiones”.

En dicho precedente se afirmó:

“… Quedó entonces perfectamente acreditado en este proceso que el profesor

Lamuniere, en su carácter de encargado de cátedra de la materia ‘Caminatas de
Montaña’, tenía la responsabilidad final y ejecutiva de planificar las salidas, la
elección del lugar donde estas se iban a desarrollar, la fecha y su duración, la
determinación y control del equipo necesario que debían llevar los alumnos, y
todas aquellas medidas de seguridad dirigidas a proteger la integridad de las
personas que tenía bajo su cargo El sábado 31 de agosto del año 2002, en horas
de la mañana, las comisiones que estaban a cargo de Inchaurza y Lamuniere
viajaron con micros hasta las inmediaciones del Barrio Pilar II, ubicado en la
base del Cerro Ventana.

De acuerdo con el relato que ofrecieron en el juicio los docentes y los alumnos,
se trasladaron a pie hasta el refugio ‘El Horrible’. Ese día y en ese lugar se
llevaron a cabo las prácticas y ejercicios que se habían planificado previamente,
consistentes en autodetención, guiadas, apertura de huellas en la nieve e
instalación del campamento, lugar este en donde pasaron la noche. La jornada
fue soleada y los testigos afirmaron que no hacía tanto frío, y que se podía
caminar por la nieve sin dificultad.

La comisión que estaba a cargo del profesor Lamuniere —según sus dichos—
emprendió una caminata que demandó dos horas y media hacia el Cerro Meta,
para pasar a través de un filo hasta el Cerro Ventana, donde en horas del
mediodía se detuvieron a almorzar (…) en la causa no existe ninguna
explicación de los motivos que determinaron la realización de esta forzada y
prolongada trayectoria por montañas de considerable altura, que se le exigió
realizar a 45 alumnos cansados, mal alimentados, sin experiencia y carentes del
equipo necesario, afirmación que ciertamente adelanta un serio juicio de
reprochabilidad sobre el imputado, como responsable total del grupo. Como ya

66
se puntualizó, los objetivos pedagógicos proyectados se habían cumplimentado
en el refugio ‘El Horrible’, donde existía una importante cantidad de nieve y
que al estar a baja altura, no ofrecía peligros de avalancha.

Por estos motivos, considero que el profesor Lamuniere comenzó a elevar

innecesariamente el peligro de las personas que tenía bajo su cuidado, al
conducir al grupo hasta las cimas de dos montañas cercanas a los dos mil metros
de altura sin motivo que lo justifique, según la planificación acordada para dicha
jornada.

Las características de este ascenso carente de justificación a los cerros Meta y

Ventana guarda estrecha relación con el hecho investigado. Y no dudo en
afirmar que la bajada fatal por la ladera de este último fue la consecuencia
inevitable de haber llevado a este grupo de alumnos, en condiciones precarias
de equipamiento y con nula capacitación en esas técnicas, a lo largo de un
recorrido forzado y peligroso entre montañas nevadas, más allá de planificación
académica oportunamente acordada, según pudo probarse.

Más allá de la procedencia o no de comparar las temperaturas entre los cerros

Ventana y López, lo que fue cuestionado por la defensa, estos testimonios me
sirven para analizar la actitud asumida por otros docentes que, ante la menor
duda de peligro que ofrecía las condiciones de la nieve —precisamente el día
del hecho—, tomaron una conducta preventiva, suspendiendo las prácticas
programadas.

Alfredo Slipek, explicó que es autor de planos que registran los caminos y las
sendas de las montañas que rodean a San Carlos de Bariloche, que se editan
desde hace más de 10 años, que están recomendados por el Club Andino
Bariloche, por la Asociación Argentina de Guías de Montaña, autorizados por
el Instituto Geográfico Militar, y en el mapa correspondiente al Cerro Ventana
aparece señalizado el camino denominado ‘de las pircas’ como la única ruta que
se debe utilizar para su ascenso y descenso, ruta esta no utilizada por el
imputado.

Haciendo caso omiso a las indicaciones de este material (de acceso público en
cualquier kiosco), y sin haber tomado la precaución de dirigirse a la cima de esa
loma para tomar conocimiento del panorama que se presentaba sobre la ladera
del Cerro Ventana, el profesor Lamuniere decidió continuar su marcha por un
camino que, durante su indagatoria, admitió nunca había recorrido con
anterioridad.

67
Pero, ¿qué es lo que observó el profesor Lamuniere?

Desde ese lugar ubicado en el borde superior izquierdo del Cerro Ventana,
Bosch señaló que el sitio era peligroso por la pendiente y la nieve acumulada,
y por la presencia de cornisas ubicadas en la parte superior de la montaña, hacia
la derecha.

Si tomo en cuenta la experiencia en esta disciplina que con documentación y

testigos acreditó el profesor Lamuniere en este proceso, considero que las
señales apuntadas no pudieron ser ignoradas, ya que existían circunstancias
evidentes que le estaban alertando del peligro que existía en ese lugar.

Amén de lo consignado en el peritaje al que haré referencia más adelante, los

testigos (…) explicaron al Cuerpo que la presencia de cornisas, la acumulación
de nieve, la pendiente del terreno, la elevación de la temperatura ambiente, las
precipitaciones ocurridas los días anteriores y aún el último pronóstico
meteorológico de la fecha, constituían elementos de importancia para
considerar la posibilidad de una avalancha, como la que originó en definitiva el
hecho investigado.

Consignaron también de forma conteste que debía transitarse por los filos de la
montaña por ser la zona más segura, evitando en lo posible la zona de valles por
la eventualidad de una avalancha.

Pese a todas estas precauciones, exigibles a un individuo con la experiencia y

conocimientos que posee el acusado, Lamuniere emprendió el descenso vertical
conduciendo al grupo y marcando la huella en la nieve que era seguida por los
restantes.

Frente a los indicios que le advertían al acusado de la probabilidad de

avalanchas, a saber, las condiciones meteorológicas existentes, la pendiente, los
ruidos característicos de hundimiento o rotura de placas de nieve y la presencia
de cornisas, Lamuniere los desatendió e incrementando injustificadamente el
riesgo de las personas a su cargo toda vez que había un camino alternativo,
dispuso el paso de los alumnos en forma conjunta sobre la placa nívea.

68
El grupo compuesto por quince alumnos encabezado por el profesor Lamuniere,
marchó por la pendiente ubicados uno detrás de otro, con una separación de un
metro aproximadamente de distancia (…) Cuando estas 16 personas se
encontraban transitando la ladera del Cerro Ventana, se escuchó un fuerte
estruendo proveniente desde la cima, y acto seguido un alud de nieve los
arrastró hacia abajo, hasta una distancia final de unos 600 metros
aproximadamente.

La rotura de la placa de nieve generada por el peso de este contingente provocó

la avalancha que los arrastró, de acuerdo con la pericia que seguidamente se
analizará, causandoles la muerte y lesiones.

A partir de la existencia de la causalidad, los principios de imputación objetiva

desarrollados por la doctrina han de servirnos para determinar la relevancia
penal de los distintos factores causales. En primer lugar, deberé considerar si el
acusado ha violado un deber de cuidado, o, lo que es lo mismo, si su conducta
ha superado el límite del riesgo permitido (…).

La defensa ha sostenido que la actividad en la montaña es siempre riesgosa,

debiendo inferirse de tal afirmación que el resultado luctuoso fue producto de
los peligros inevitables que acechan a todo aquel que la practica, y por lo tanto
solamente atribuible a la desgracia.

Es cierto que existen riesgos en la práctica de este tipo de caminatas, como en

todos los espacios en que se desenvuelve el hombre. Fue atinada la expresión
de uno de los testigos que, al ser preguntado si existía el “riesgo cero” en la
montaña, respondió que no, y que ni siquiera caminar por la calle implicaba un
‘riesgo cero’. Es decir, el espacio vital en las actuales sociedades es hasta cierto
punto riesgoso, reconociéndose desde ya algunas actividades en la que el riesgo
es mayor. No escapa a la experiencia común que caminar por los cerros es
ciertamente más peligroso que hacerlo por otros lugares. El derecho penal,
como no podría ser de otra forma, reconoce como un obstáculo para tener una
conducta como delictiva que la misma solo produzca un riesgo acorde con
ciertas consideraciones de índole cultural, propias de una determinada sociedad.
Es lo que dogmática penal llama el riesgo permitido. Solo las conductas que
exponen al bien jurídico protegido a un peligro superior al autorizado adquieren
relevancia para la imputación penal. Es decir que la comunidad acepta ciertos
riesgos por razones de valoración de intereses, es decir, sopesando las ventajas
y las desventajas que la actividad produce, o, en otros casos, por razones
históricas o por otro tipo de justificaciones. Es claro que sería imposible todo
tipo de vida social si se intentara eliminar todos los riesgos, pero esta aceptación

69
de los peligros se limita hasta un cierto punto, a partir de lo cual llegamos al
riesgo no autorizado.

Este enfoque es el expresado por los expertos franceses convocados por la

Universidad Nacional del Comahue, quienes manifiestan que ‘estas actividades
son consideradas como toma voluntaria de riesgos (…) y por lo tanto
socialmente aceptados (incluso valorados)’. Y más adelante se preguntan
‘¿debemos privarnos de los beneficios que procura la práctica de actividades
deportivas riesgosas (factores de autonomía, construcción de identidad, motor
de progreso técnico, vector de desarrollo turístico)?

¿No sería mejor reflexionar sobre su óptima gestión, sabiendo, sin embargo,
que riesgo cero es un mito? …’.

En algunos campos de la vida en sociedad el riesgo permitido se encuentra

reglamentado por disposiciones legales, siendo el más común en la actualidad
el del tránsito automotor. En otros aspectos, en cambio, la autorización del
peligro depende de otro tipo de regulaciones. Al respecto nos dice Günther
Jakobs: ‘Junto a las regulaciones legales de ámbitos vitales peligrosos aparecen
las reglas del arte, las normas técnicas y otros sistemas de regulación no
formales’, agregando a continuación que ‘lo prohibido por estas normas no es
que indicio de la naturaleza no permitida de un riesgo, pues el consenso de una
asociación de expertos ciertamente es «experiencia acendrada», pero, al
contrario de la ley, no contiene valoración vinculante alguna’ (Jakobs, Günther,
Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 249). O sea que los límites de peligro
que se consideran permitidos no siempre surgen de una norma legislativa, ya
que existen múltiples actividades que no están regladas de esta forma y que, sin
embargo, encuentran su regulación en otro tipo de normas sociales.

En el caso que nos ocupa los cuidados a seguir ‘surgen como resultados de
Congresos Internacionales, de Comisiones dedicadas a tal fin y de los trabajos
de investigadoresmontañistas y sus protocolos o métodos vastamente
difundidos en literatura específica’ (informe de la Asociación Argentina de
Guías de Montaña). ‘Las normas de prevención de accidentes de avalanchas
surgen de los conocimientos por guías y montañistas en cursos en el exterior,
cursos recibidos en Bariloche por expertos extranjeros, diversa bibliografía,
internet, y cultura general (experiencia) de montaña’ (informe de la Comisión
de auxilio del Club Andino Bariloche).

70
Es por ello que no puede encontrar acogida favorable la pretensión de la defensa
técnica de considerar que, frente a la falta de preceptos legales, no existen
regulaciones que puedan aplicarse a las caminatas y que nos sirvan parámetro
de cuidado necesario. Las normas técnicas, las que derivan de la experiencia
acumulada y las llamadas legis artis, sirven como pautas a seguir para una
debida prevención de los riesgos (…). El juicio sobre el carácter permitido o no
del riesgo debe practicarse desde una visión ex ante. Es un juicio objetivo, que
no depende del juicio del autor, sino de la apreciación de las condiciones
materiales de las circunstancias que determinaron concretamente el peligro. En
este punto adquieren gran importancia las conclusiones a las que llegaron los
peritos, ya que a partir de ellas puede sostenerse que Lamuniere excedió los
límites del riesgo permitido, ya que el cruce por la ladera este y este noreste del
Cerro Ventana desconoció las normas técnicas que indican claramente que se
daban en ese sector las condiciones para que se produjera un alud. También se
produjo una violación de las normas de cuidado al transitar en forma conjunta
sobre la placa, sin tomar ningún tipo de cuidado (…).

El resultado de muertes y lesiones se produjo como consecuencia de esta

elevación del riesgo. Como ya dijimos, quedó acreditado que los alumnos
fueron arrastrados por el desprendimiento de la placa de nieve y de las
certificaciones médicas agregadas al debate se desprende que tanto las muertes
como las lesiones fueron consecuencias directas del alud (…).

Como conclusión de lo hasta aquí analizado y reseñado, puede afirmar que se

dan los requisitos como atribuirle objetivamente a Andrés Lamuniere el
resultado de muertes y lesiones. Resta analizar el llamado tipo subjetivo, es
decir la imprudencia en el obrar del enjuiciado (…).

En los delitos culposos el autor ignora negligentemente que realiza el tipo, o

conociendo la posibilidad de su realización, no la quiere, a diferencia de los
delitos dolosos en los que el autor sabe y quiere la realización de la conducta
prohibida. El autor sabe que hurta, que estafa, o que lesiona, y lo quiere hacer.
En los delitos culposos, en cambio, el autor no quiere de forma alguna el
resultado típico, ya porque ignora la existencia del peligro (culpa inconsciente)
o porque yerra sobre el carácter concreto del peligro (culpa consciente). En este
segundo supuesto, el autor prevé la posibilidad de la producción típica del
resultado, no asumiéndolo, no dando la debida importancia al resultado o
confiando en que no se producirá. En el primero, ‘pese a tener los
conocimientos que le permitirían representarse esa posibilidad de producción
del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la
representa o, lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la creación del peligro’
(Zaffaroni Alagia Slokar, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 524),

71
agregando que ‘en cualquier caso, para la tipicidad culposa basta con el
conocimiento actualizable, es decir, que no es necesaria la actualización (el
pensar en ello o la conciencia de la creación del peligro)’. Es importante
recalcar esta afirmación de Zaffaroni: quien actúa con culpa inconsciente sabe
de la norma de cuidado, pero por ligereza o negligencia no piensa en ello. El
conductor descuidado que atraviesa un cruce de calle sin prestar atención al
semáforo, sabe que no debe hacerlo si la luz es roja, pero no actualiza tal
conocimiento. Es por ello que en ambos tipos de culpa el autor debe conocer la
norma de cuidado que está violando.

Esta diferenciación entre culpa consciente e inconsciente ha perdido

importancia en la consideración de los autores, ya que, se señala, tanto en uno
como en otro caso la gravedad de la conducta puede ser mayor o menor.

Más allá de esta diferenciación, deberemos determinar, de acuerdo a las

probanzas producidas, si Lamuniere actuó con imprudencia.

Todos los testimonios producidos en el debate han señalado que el acusado es

una persona con experiencia y conocimiento en las actividades de montaña. Ello
se confirma con los resultados de los concursos docentes en los que se presentó,
y que señalan su versación en estos temas. Se ha señalado también el buen
concepto que goza entre sus compañeros.

El tipo de conocimiento necesario para reconocer las señales que hacen prever
la posibilidad cierta de una avalancha no puede haber sido de ninguna forma
ajeno a Lamuniere, habida cuenta, como señalé, de sus antecedentes y
experiencia. Tampoco pudo ignorar las medidas de precaución que la técnica
enseña frente a una situación como la que debió enfrentar: transitar de a uno y
aflojar las correas de mochilas y elementos similares. No puedo sino observar
que entre los ‘30 consejos para prevenir avalanchas de nieve’ que distribuye la
Gendarmería Nacional entre su personal, que luce a fs. 1475 y que fue
incorporado al debate, se encuentra las siguientes recomendaciones: ‘… 2. En
caso de llegar a un lugar de riesgo: a) Los aludes surgen generalmente en laderas
sin ninguna o escasa vegetación o piedras que pueda impedir que la nieve caída
resbale hacia el fondo del valle. En caso de llegar a un lugar de riesgo, o a una
zona en la cual se intuye puede haber peligro, intentar evitarlo ascendiendo si
es posible por otras rutas de ascenso (rutas alternativas): cresteos pedregosos, o
progresando por laderas a media altura en zigzags largos y entendidos’ (…); c)
Estudiar la forma, tamaño y características del valle con el fin de conocer las
diferentes salidas de escape (…); g) Permanecer constantemente atento a los
cambios atmosféricos (…); j) Al ir en grupo, los montañistas ascenderán (o

72
descenderán) uno a uno y en solitario por la zona de peligro, situándose lo más
lejos posible del tobogán principal que la posible avalancha pudiera tomar …’.
Debo apreciar que estos son consejos elementales, destinados a quien no tiene
saberes previos, y que, por ende, eran por demás conocidos por Lamuniere.

Resulta claro que debe concluirse que Lamuniere minimizó la importancia de

los signos de riesgo, o no prestó la debida atención al peligro de avalancha que
presentaba la ladera a atravesar.

Y en este punto cabe hacer una acotación. La diligencia que debe exigírsele al
acusado en este hecho no es la de un simple montañista, sino la de un montañista
que se desempeña como profesor y que tiene a su cargo a alumnos de poca o
ninguna experiencia, que confiaban plenamente en él y que, por otra parte, no
podían revisar críticamente sus decisiones, tanto por la desigualdad de
conocimientos como por la debida obediencia a quien revestía el carácter de
docente.

Lamuniere debió respetar, en su doble carácter de guía y de educador, los

deberes propios de una y otra profesión. Debió guardar los cuidados que le
señalaban las normas técnicas y de experiencia relativas a las caminatas de
montaña, e igualmente las que derivan de su carácter de profesor encargado de
la seguridad de sus alumnos, muchos de ellos menores de edad.

Puedo concluir que el acusado actuó con imprudencia en el hecho que juzgamos
…”.

b) Fallo “Piaggio” 54: Lo destacable de este precedente radica principalmente

en el tratamiento de las cuestiones que hacen a la determinación del deber
objetivo de cuidado en el ámbito de la conducción de rodados y si este fue
infringido, contándose en la valoración con el componente “competencia de la
víctima” o “autopuesta en peligro” en un contexto por demás riesgoso.

Hecho: “… el día 10 de septiembre del año 2010, aproximadamente a las 14:20

horas el aquí imputado Julián Eduardo Piaggio, circulaba conduciendo un
rodado marca Seat modelo León con dominio colocado JDJ-516 por la
Autopista Panamericana ramal Pilar en el sentido hacia la Ciudad de Buenos
Aires a la altura del kilómetro 47.500 cuando en determinado momento en
forma brusca maniobró con intenciones de esquivar a la víctima A.T. el que se
encontraba agachado en la cinta asfáltica ubicado en la línea que divide los

73
carriles rápido y de velocidad media intentando recoger una escalera que se
había desprendido de su vehículo. La impe-

ricia del encartado Piaggio, hizo que por la maniobra realizada embistiera a la
víctima con el rodado que conducía, produciéndole lesiones de tal entidad que
le ocasionaron su deceso en forma casi inmediata”.

El doctor García Maañón dijo:

“… La víctima conducía un vehículo automotor utilitario marca Fiat

transportando distintos elementos (…) en la caja del rodado en la que habría
llevado además sujetada de manera no convencional una escalera de madera.

Mientras la víctima conducía su utilitario por el ramal Pilar de la Autopista

Panamericana con el sentido de circulación hacia la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, la escalera perdió su sujeción y cayó en el medio de la autopista
por donde circulaba, ante esta situación, el señor T. detuvo su marcha y
estacionó en la banquina (…) con el fin de recuperarla y seguramente de evitar
un hecho trágico generado por la presencia de un objeto totalmente inesperado
sobre la cinta asfáltica de una autopista de tres carriles de circulación de gran
afluencia de vehículos con una velocidad máxima permitida de hasta 130
kilómetros horarios.

Así las cosas, ingresó a la calzada caminando y cuando estaba tratando de

hacerse de la escalera aún en el medio de la autopista, un vehículo desconocido
—no quedan dudas de que fue otro rodado diferente al del imputado, según las
pericias de fs …, logró frenar y esquivarlo, mientras que el imputado, al doblar
levemente el rodado que tenía por delante a la derecha, se encontró con la
víctima sobre la autopista, colisionándola y produciéndole la muerte—.

Considero oportuno realizar un breve introito normativo y doctrinario para

establecer qué debe comprenderse por debido cuidado y por qué motivo es
menester acudirse a él para imputar un hecho a título de culpa. No por ser una
verdad de perogrullo debe soslayarse que nuestro digesto de fondo no contiene
una cláusula general sobre la determinación de la culpa, sino que debemos
acudir a la fórmula empleada por el art. 84 del CP, paradigma edificado para
determinar hechos como el presente, disposición que, además, es estrictamente
aplicable atento el hecho aquí intimado.

74
Esta norma dispone en su parte pertinente, que: ‘el que, por negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo, causare a otro la muerte’, de allí que para determinar la
responsabilidad del imputado deba determinarse si ha inobservado los deberes
a su cargo o la reglamentación debida para la realización de la actividad o
conducta que culminó con el resultado muerte.

No resulta ocioso recordar que, en algunas actividades no regladas, definir

certeramente un deber de cuidado puede resultar una tarea compleja de difícil
resolución, sin embargo, en otras como el ‘sub lite’, situados en presencia de
una conducta que para ser llevada a cabo el operador debe sujetarse a ciertas
normas o a alguna reglamentación específica su delimitación puede resultar una
tarea más sencilla.

En este lineamiento, el art. 84 del digesto de fondo en referencia a la figura en

trato —homicidio culposo— expresa para elevar la pena impuesta en el primer
párrafo que: ‘si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente,
negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor’ ello
significa que la misma norma otorga un marco de valoración para poder
determinar cuál era el deber de cuidado impartido para la acción desplegada.

En estos supuestos como el presente en los que la conducta desarrollada por el

inculpado se encuentra reglamentada por normas administrativas o de otra
materia, sancionadas por el legislador para organizar una actividad riesgosa o
evitar consecuencias disvaliosas, estos cuerpos normativos se erigen como
presupuestos que deben ser consultados para permitir determinar si en el
despliegue de la conducta ha sido o no desatendido el deber de cuidado
impuesto.

En esta inteligencia lo sostiene la doctrina, verbigracia, Muñoz Conde, no en

relación a nuestro Código Penal, pero si de modo genérico bajo el estudio de la
imprudencia, expresa que: ‘… las reglas de cuidado que deben observarse
vienen descriptas en preceptos de normas administrativas (…) cuya
inobservancia constituye generalmente una imprudencia’ (Derecho penal. Parte
general, 4ª. ed. revisada y puesta al día, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, año
2000), en similar sentido lo hace Maurach: ‘La norma constituye también el
punto de partida en la búsqueda del criterio que permitirá enjuiciar, como
descuidadamente provocado, el concreto perjuicio del bien jurídico’ (Maurach,

75
Reinhart, Derecho penal. Parte general, actualizada por Karl Heinz Gossel,
Editorial Astrea, año 1995, p. 142).

En consecuencia, siendo el tránsito una actividad reglada, su normativa debe

consultarse como una válida vara para determinar cuál es el deber de cuidado
que se exige en toda conducción para evitar la concreción de los riesgos que
esta conducta supone.

Conforme a lo hasta aquí desarrollado, unánimemente la doctrina ha resumido

esta fórmula general con la expresión ‘debido cuidado’ para determinar que su
infracción —para el supuesto que exista un nexo causal entre su violación y el
resultado permita atribuir un hecho a título de culpa—.

Por ello, siendo innumerables las actividades desarrolladas en la vida moderna

que pueden causar la muerte de una persona en forma imprudente, la doctrina
y jurisprudencia se han encargado de delimitar qué debemos entender por esta
expresión, fundamentalmente ante actividades que no están regidas
rigurosamente por el arte o ciencia de alguna disciplina particular, pero si
producidas al cobijo de ciertas normas, de este modo enseña José Cerezo Mir
que: ‘En una situación atípica, en el tránsito motorizado, por ejemplo, el
cuidado objetivamente debido puede exigir incluso, la infracción de un
precepto, en este caso el Reglamento general de circulación’ (Derecho penal.
Parte general, Julio César Faira Editor, año 2008, p. 480).

En nuestro caso, un parámetro normativo válido de consulta es la ley nacional

de tránsito (24.449) que determina el modo de circulación de los vehículos
automotores, para ello exige en sus arts. 29, 30, 31 y siguientes, las condiciones
de seguridad que debe revestir todo automotor que se lance a la circulación por
la vía pública, las que claramente se encontraban cumplidas por parte del rodado
del imputado, según se desprende de todas la pericias realizadas (fs. 80/99,
446/452, 477/491, 533/544/vta de los autos principales).

Respecto a la velocidad permitida, el art. 51 de la ley 24.449, establece que la

velocidad máxima será ‘… d) En autopistas: los mismos del inc. b), salvo para
motocicletas y automóviles que podrán llegar hasta 130 km/h …’, además de
ello, respecto de las autopistas el art. 46 del mismo cuerpo normativo establece
que: ‘… además de lo establecido para las vías multicarril, rigen las siguientes
reglas: a) El carril extremo izquierdo se utilizará para el desplazamiento a la
máxima velocidad admitida por la vía y a maniobras de adelantamiento …’. A
la luz de lo que afirman las pericias mencionadas, el imputado no ha infringido

76
ninguna de toda esta normativa aplicable, teniendo en cuenta que venía
circulando por el carril izquierdo de la autopista a una velocidad no mayor a los
130 Km/h.

Independientemente de la consideración que debe efectuarse —lo haré más

adelante— y de la influencia que pueda tener la posibilidad o no con la que
contaba Piaggio para transitar por la Panamericana, lo cierto es que en
referencia estricta a las condiciones de circulación y la específica conducta del
imputado en la conducción del vehículo no ha infringido la normativa aplicable
al caso (…).

No quedan dudas que el origen de la interrupción brusca del tránsito fue la

aparición del señor T. —víctima— en el medio de la autopista obligando a
detener sorpresivamente la circulación, situación que ciertamente resulta de
difícil previsión, ningún conductor aún por más experimentado que sea podrá
suponer encontrarse con una persona agachada en la vía rápida de una autopista
recogiendo una escalera, se concluye entonces que quien ha violado los deberes
a su cargo ha sido sin dudas la víctima quien ocasionó con su conducta que los
automovilistas debieran detenerse en forma inmediata, no en una calle cuya
velocidad máxima es 40 km/h, sino en una autopista con una velocidad que en
su punto límite alcanza los 130 Km/h.

La doctrina alemana ha desarrollado el principio de confianza como límite para

la imputación objetiva y confluye apropiadamente que el modo de
comportamiento de terceros e hipotéticamente de la víctima pueden excluir en
determinadas situaciones la responsabilidad penal de quien se ha comportado
inocuamente, va de suyo que, Gunther Jakobs, uno de sus máximos exponentes,
en lo pertinente expresa que: ‘… cuando el comportamiento de los seres
humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera
permanente a todos los demás; de otro modo, no sería posible la división del
trabajo. Existe un principio de confianza (…) El principio de confianza puede
presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien,
actuando como tercero, genera una situación que es inocua siempre y cuando el
autor que actúe a continuación cumpla con sus deberes. En este caso, la
confianza se dirige a que el autor realizara su comportamiento de modo
correcto’ (La imputación objetiva en el derecho penal, Editorial Ad-Hoc, año
1997, ps. 29/30).

Por su parte, Cerezo Mir también nos brinda ejemplos clarificadores sobre el
particular, en este lineamiento, dice: ‘Un conductor puede confiar en que todas
las demás personas que participen en el tráfico (conductores y peatones)

77
observen el cuidado objetivamente debido …’ (Derecho penal. Parte general,
Julio César Faira Editor, año 2008, p. 481).

Existe numerosa jurisprudencia que recoge esta doctrina liberando de

responsabilidad a quien se comporta adecuadamente sin dar causa al curso
lesivo en el entendimiento de que todos los demás lo harán del mismo modo sin
tener motivos para sospechar lo contrario, en esta línea de pensamiento la
Cámara Nacional de Casación Penal, ha expresado en un supuesto con un
ángulo de análisis similar al presente, que: ‘… En la presente causa conforme
los hechos que tiene probados el tribunal, el imputado se desplazaba dentro de
ese riesgo permitido, pues venía circulando a la velocidad autorizada y con la
luz del semáforo que habilitaba su paso. No era previsible, bajo ningún punto
de vista, que el conductor se representara que, imprudentemente y ante la
llegada del tren en la acera de enfrente, una menor, a la que él no podía ver,
cruzara la arteria por delante de un camión que se encontraba estacionado en un
lugar que no le estaba permitido y como consecuencia de ello, él la embistiera
y le ocasionara la muerte. De este modo, es posible afirmar que el resultado es
la consecuencia de un acontecimiento insospechable o excepcional que no pudo
entrar en el cálculo del imputado”. (Voto de la doctora Ledesma, adhieren los
doctores Tragant y Riggi). Magistrados: Riggi, Ledesma, Tragant. Registro n°
844.04.3, Fernández, Juan Carlos s/recurso de casación, 22/12/04, causa n°
5062, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III) …”.

c) Fallo “Lezcano” 55: La relevancia de este precedente se ubica inicialmente

en la determinación del rol que le cabía a cada uno de los acusados en el evento,
las falencias que se apreciaban en la faz organizativa de una competencia que
ya de por sí implicaba la asunción de riesgos por parte de los participantes y el
incremento del mismo —principalmente para asistentes inexpertos— como
determinador del deber objetivo de cuidado infringido.

Hecho: “… siendo aproximadamente las 10:30 horas del día sábado 16 de enero
del año 2010, en oportunidad de estar realizándose la octogésima edición de la
competencia conocida como Cruce del río Paraná organizada por la Asociación
Mercosur de Aguas Abiertas, nadadores que se encontraban compitiendo y
piragüeros o remeros a bordo de piraguas que hacían de guías de los
mencionados anteriormente, comenzaron a ser arrastrados por la corriente hacia
un convoy de barcazas transportadoras de soja, que se hallaban en lastre,
fondeadas a la altura del km. 1853 del curso de agua antes referido. En dicho
lugar, los participantes y sus guías con sus embarcaciones fueron absorbidos
por la corriente e introducidos ineluctablemente en una suerte de embudo
formado en el ángulo entre 2 barcazas, que —por acción del viento que
súbitamente se levantó, y por estar insuficientemente amarradas— adoptaron

78
una posición sesgada a la corriente, circunstancia que hacía imposible poder
alejarse de ese sector. Como consecuencia de ello, muchos colisionaron contra
las estructuras, y hasta fueron arrastrados por debajo de las barcazas —para
luego salir prácticamente asfixiados del otro lado de las mismas— mientras que
otros lucharon aferrándose a restos de piraguas que encontraban en la cancha
de nado, o a cualquier elemento que sirviera de flotación, como ser salvavidas,
circulares, etcétera, para luego aguardar angustiosamente a ser rescatados por
embarcaciones particulares o de la Prefectura Naval Argentina”.

“Ese evento fatídico, tuvo como resultado, primero la desaparición y luego la

lamentable confirmación de la muerte por ‘asfixia por sumersión’ de ocho
personas, a saber: (…), quienes previamente, fueron intensamente buscados por
gran parte de la sociedad posadeña desde el día de la tragedia hasta el día 5 de
febrero de ese mismo año, fecha en que fue hallado el último de los cuerpos”.

El doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

“… Pues bien, sentados los fundamentos de hecho y derecho formulados por el

tribunal para arribar a la condena de Alfonso y Lezcano en orden al delito de
homicidio culposo agravado, corresponde en primer lugar, efectuar algunas
consideraciones sobre los acontecimientos sometidos a nuestro conocimiento y
que a nuestro juicio resultan indiscutibles.

En tal sentido, no cabe duda alguna que de la prueba rendida en el juicio surge
inequívocamente que el trágico suceso que culminara con el deceso de 8 de los
nadadores obedeció a la presencia, en una zona cercana a la largada de la
carrera, de unas barcazas que se encontraban amarradas solo por la proa y que
por efecto de la corriente y el viento generaron un vórtice que comenzó a
succionar a parte de los competidores con una fuerza de tal magnitud que hacía
imposible salir de ese lugar.

Tanto los testigos que depusieron en el juicio como los informes que fueran
incorporados al legajo, permiten aseverar con certeza y más allá de cualquier
duda razonable, que el resultado fatídico fue producto de la presencia de las
mentadas barcazas y del remolino que estas generaron; como así también que
la fuerza de succión que se presentó resultó de una importancia tal, que tanto
nadadores, piraguas, como incluso un jet sky, fueron arrastrados por la corriente
haciéndoseles prácticamente imposible salir del lugar. En este punto, nos
remitimos a la prueba sindicada y detallada en la sentencia, que por cierto no
ha sido controvertida en tal aspecto por las partes.

79
Si el fundamento del resultado fatídico fue entonces el antes apuntado, y la
fuerza del agua era tan grande como se describe en las testimoniales citadas en
el fallo, queda por demás claro que muchas de las falencias que la carrera
presentaba y que fueran apuntadas por el tribunal a quo, pierden toda relevancia
a la hora de buscar la explicación del resultado y por añadidura de la
consecuente responsabilidad de los acusados.

En efecto, si la potencia del agua pudo lograr que algunas canoas de apoyo y
hasta un jet ski fueran arrastrados por la corriente, no se alcanza a comprender
qué incidencia habría tenido en el resultado final, por ejemplo, la falta de
algunos chalecos salvavidas, la calidad de los remeros, el número de piraguas
que finalmente zarparon y menos aún si la asociación que presidía Alfonso se
encontraba o no inscripta como persona jurídica.

Dicho, en otros términos: aun cuando todas esas cuestiones hubieran estado en
regla, el resultado fatídico también se hubiera producido, por la sencilla razón
que este tuvo lugar única y exclusivamente por la presencia de las barcazas y el
vórtice que estas generaron que terminaron arrastrando con una fuerza
incontenible a todo objeto que pasaba por la zona donde se encontraban
amarradas.

Ahora bien, aclarada esta cuestión, queda en evidencia que muchos de los
reproches que a lo largo de la sentencia se les han formulado a Alfonso y
Lezcano, nada han tenido que ver con el resultado finalmente acaecido y por
ello no pueden fundar debidamente su responsabilidad por imprudencia.

Sin embargo, ello no significa que habrán de quedar exentos de responsabilidad,

sino que su situación deberá analizarse dentro de su concreto marco de
actuación y atendiendo a la vinculación que ellos tuvieron o no con la causa que
finalmente determinara el resultado lesivo.

Así pues, no se encuentra controvertido que el señor Alfonso, en su carácter de

presidente de la entidad ‘Asociación Mercosur de Aguas Abiertas’ fue el
organizador de la carrera de natación a río abierto conocida como ‘Cruce del
Parana’ que se desarrollara ese trágico 16 de enero de 2010.

80
Tal como se desprende de la lectura del fallo y no se halla controvertido por las
partes, Alfonso efectuó las comunicaciones pertinentes, divulgó y publicitó el
evento, cursando las invitaciones del caso, a la par que buscó gente para oficiar
de árbitros para la competencia e informó la situación a la Prefectura Naval
Argentina de la realización del evento.

Por su parte, también está fuera de toda duda, que el seguimiento y seguridad
de la carrera estaría a cargo de la Prefectura Naval Argentina, y que a esa fecha
la dependencia estaba a cargo del imputado Lezcano, quien diagramó un
operativo de prevención para el evento a la vez que notificó a su par de la
armada paraguaya de estas circunstancias.

Queda claro pues que si Alfonso fue el organizador de la carrera y Lezcano la

autoridad de control, le correspondía a los nombrados adoptar todas las medidas
de seguridad necesarias para que el evento se desarrollara sin inconvenientes y
de manera segura para los intervinientes.

Es por ello que aun cuando el desgraciado final tuvo lugar en aguas
jurisdiccionales paraguayas, esta circunstancia no impide en modo alguno
verificar si en el caso, los nombrados cumplieron acabadamente con su deber
de velar por las condiciones de seguridad del evento, pues esa obligación surgía
de la asunción voluntaria de la organización y respectiva fiscalización de la
carrera.

Es que si Alfonso como presidente de la entidad y Lezcano como jefe de la

Prefectura, organizaron la carrera y dispusieron el operativo para su control,
respectivamente, eran ellos claramente los responsables de velar por el
cumplimiento mínimo de las condiciones de seguridad necesarias para el
normal desarrollo de la competencia, desde su inicio hasta su fin.

La mera notificación a la Armada Paraguaya, no puede servir de excusa para

exonerar de responsabilidad al organizador ni a la autoridad de contralor
nacional. Y ello es así, pues el evento fue dispuesto en nuestro país, en él
participaban ciudadanos argentinos y desde el inicio se sabía que un tramo de
la competencia se realizaría en aguas paraguayas.

Es por ello que la desidia de las autoridades del país vecino en modo alguno
puede justificar que los verdaderos organizadores y controladores de la carrera

81
se desentiendan de las condiciones de seguridad de un evento que ellos se
habían voluntariamente comprometido a realizar y supervisar.

Siendo ello así, necesariamente debemos establecer si en el marco de la

realización de la competencia, hubo alguna violación al deber de cuidado que
debían observar los imputados a la hora de organizar y controlar una carrera de
las características de la realizada; y si esa violación fue de alguna manera
determinante del resultado fatal. Para desarrollar nuestra idea, resulta necesario
recurrir a la definición de los elementos de los delitos imprudentes en general,
lo que nos permitirá en definitiva determinar si Alfonso y Lezcano habrán de
responder por este desgraciado suceso.

En este orden de ideas, en ocasión de votar en la causa ‘Chabán, Omar Emir y

otros s/Recurso de casación’ citada previamente, explicamos que en su función
protectora de bienes jurídicos, el derecho penal no castiga únicamente
comportamientos dirigidos conscientemente a la producción de lesiones o
peligros penalmente relevantes, sino que también reprime aquellas acciones (u
omisiones) que, por realizarse de manera descuidada, pueden llegar a
producirlos.

En ese marco, siguiendo a Jescheck (Jescheck, Hans-Heinrich Weigend,

Thomas, Tratado de derecho penal. Parte general, trad. de Miguel Olmedo
Cardenete, 5ª ed., Comares, Granada, 2002, p. 622), dijimos que ‘toda norma
jurídica que declara punibles comportamientos imprudentes exige de cualquier
persona el empleo del cuidado objetivamente debido que resulta necesario para
evitar la realización del tipo’.

Por ello, sostuvimos que ‘en el delito imprudente el sujeto no quiere cometer el
hecho previsto en el tipo, pero lo realiza por la infracción a la norma de
cuidado’.

De esta manera, precisamos que la acción u omisión típica de todo ilícito

imprudente estará dada por la inobservancia del deber de cuidado que debe
existir en el ámbito donde el autor interviene; y el art. 84 del CP, no escapa a
esta formulación.

Por ello, entendimos que el primer paso para realizar el juicio de subsunción al
tipo penal imprudente de que se trate, es determinar cuál ha sido la violación al

82
deber objetivo de cuidado que el autor debía observar en el ámbito de relación
en que se desempeña.

También destacamos que la multiplicidad de formas en que una conducta

descuidada puede provocar lesiones o peligros para bienes jurídicos resultan
inimaginables; es por ello que los tipos imprudentes limitan su descripción a
fórmulas genéricas, y reprimen a quien ‘por imprudencia, negligencia o
impericia, etcétera’ produce algún resultado disvalioso.

En ese contexto, aclaramos, que el comportamiento violatorio al deber de

cuidado se puede expresar, tanto por acción o por omisión, siempre y cuando
claro está, al autor le haya sido previsible el peligro que generaba a través de su
conducta (ver también causa nº 16.516, “Levy, Rafael s/Recurso de casación”,
reg. nº 1846/14, rta. el 11/9/14). Y si esto último es así, no hace falta en este
punto recurrir a la teoría de la omisión impropia que se ha deslizado en la
sentencia, pues se tratará simplemente de subsumir el comportamiento en una
norma legal que ya prevé como formas de comisión tanto a la acción como a la
omisión; ello, por añadidura, tornará insustancial expedirse sobre la
constitucionalidad de los ‘delitos de omisión impropia’ que de manera genérica
pregona una de las defensas.

Pero volviendo al tema que nos ocupa, el problema naturalmente consiste en

establecer cuándo existe tal violación al deber de cuidado como primigenio
elemento de todo tipo culposo.

Al respecto, enseña Jescheck (Jescheck, Hans Heinrich, op. cit., p. 622) que ‘el
primer deber que se deriva del mandato general de cuidado consiste en
identificar y valorar correctamente los peligros que acechan al bien jurídico
protegido, pues todas las precauciones destinadas a evitar un daño dependen de
la clase y medida del conocimiento del peligro amenazante’.

A este deber de identificar y ponderar los peligros los denomina ‘cuidado

interno’ y consiste en ‘la observación de las condiciones bajo las cuales tiene
lugar la acción [u omisión], en el cálculo de su evolución y de las posibles
modificaciones de las circunstancias concomitantes así como la reflexión
acerca de cómo puede desenvolverse y repercutir en el riesgo identificado’; en
este punto, para el grado de atención exigible ‘son especialmente importantes
la cercanía del peligro y el valor del bien jurídico puesto en riesgo’ (ibídem).

83
Las posibles formas de infringir el deber de cuidado no se agotan en la
observancia del denominado ‘cuidado interno’, es decir, de aquel deber general
de identificar los peligros que pueden derivarse para los bienes jurídicos, sino
que de este se desprende también ‘el deber de desarrollar un comportamiento
externo adecuado, con la finalidad de evitar así el acaecimiento del resultado
típico’ (ibídem, p. 624).

Es lo que se conoce como ‘deber de cuidado externo’ y que puede tener tres
manifestaciones, a saber: 1) deber de abstenerse de desarrollar una acción que
es adecuada para la realización del tipo imprudente (cuidado como omisión de
acciones peligrosas); 2) deber de actuar prudente en situaciones peligrosas,
donde la acción peligrosa puede ser llevada a cabo a causa de la utilidad social
de la actividad, pero al ejecutarla habrá que tomar todas las medidas necesarias
de precaución, control y supervisión para así eliminar el riesgo vinculado a
aquella o, al menos, para mantenerlo dentro de sus límites (cuidado como
actuación precavida en situaciones de peligro); y 3) deberes de preparación e
información antes de la ejecución de una acción peligrosa (cuidado como
cumplimiento de un deber de información), donde el autor debe procurarse a
tiempo de los conocimientos, experiencias y capacidades sin los cuales la
realización de la acción sería una irresponsabilidad a causa del riesgo vinculado
a ella (Jescheck, Hans-Heinrich, op. cit., p. 625).

En cuanto al criterio que debe tenerse presente para ponderar esa atención
exigible al autor para la identificación del peligro como asimismo en el
desarrollo de su conducta, indicamos en el citado fallo ‘Chabán’ —con las citas
pertinentes— que es aquel ‘… de una persona concienzuda y juiciosa
perteneciente al ámbito del que procede el autor y, en verdad, en la situación
concreta en la que aquel se ha colocado’. Y que a tales fines ‘… el tribunal debe
indagar la peligrosidad de la situación y basar su decisión desde una perspectiva
ex ante, esto es, con anterioridad al acaecimiento del daño’ y además teniendo
también en cuenta ‘los especiales conocimientos causales del autor’.

Aplicando tales parámetros, queda claro que, más allá del cúmulo de falencias
apuntadas en la sentencia, al momento de organizar la competencia, ni Alfonso
ni Lezcano adoptaron ningún tipo de medida tendiente a delimitar el recorrido
de nado como así tampoco aquellas necesarias para evitar que existieran objetos
u obstáculos a lo largo del trayecto que pudieran interferir en la actividad de los
nadadores.

En efecto, tal como surge de los testimonios rendidos en el juicio, ni en ocasión

de comenzar con los preparativos de la carrera, ni al momento de disponer la

84
largada de los nadadores, surge que ninguno de los imputados haya tomado
alguna medida tendiente a disminuir el peligro que podía comportar no tener
una clara demarcación del recorrido a realizar y menos aún se tomaron
precauciones para evitar que otros objetos se cruzaran en el camino de los
nadadores.

En el caso de Alfonso, quedó claro que ninguna medida adoptó tanto en la

previa de la organización como el día mismo del hecho, donde dio una charla
técnica, sin dar aviso a los nadadores ni del camino a realizar ni de la presencia
de las barcazas que generaron el terrible resultado que hoy conocemos.

Por su parte, Lezcano, en ocasión de diagramar el operativo para la carrera, no

dispuso tampoco ninguna medida para demarcar la cancha de nado ni menos
aún para evitar el ingreso de objetos en el trayecto de los nadadores. Incluso, el
día de la largada, se limitó a permanecer en su despacho, sin cerciorarse en
modo alguno de las condiciones en que se iba a desarrollar el evento con una
marcada desaprensión de lo que estaba sucediendo.

Tal como lo expusimos al explicar las distintas formas en que puede

manifestarse la violación al deber de cuidado que el autor debe observar en el
ámbito de relación en que se desempeña, vimos que cuando hablamos del
‘cuidado interno’ rige el deber de identificar y valorar correctamente los
peligros que acechan al bien jurídico; y que una de las formas del ‘cuidado
externo’ se manifiesta en el deber de actuar prudente en situaciones peligrosas,
donde la acción peligrosa puede ser llevada a cabo a causa de la utilidad social
de la actividad, pero al ejecutarla habrá que tomar todas las medidas necesarias
de precaución, control y supervisión para así eliminar el riesgo vinculado a
aquella o, al menos, para mantenerlo dentro de sus límites (cuidado como
actuación precavida en situaciones de peligro).

Y como vimos en el presente caso, tanto en la previa de la carrera como en la

largada, no se valoraron ni identificaron los peligros que podía representar para
los nadadores el no haber demarcado de manera alguna el recorrido ni haber
despejado de objetos la cancha de nado. Es decir, que ya ante una situación
peligrosa como lo es una carrera de aguas abiertas en un río como el Paraná, los
autores omitieron actuar de manera prudente, al no realizar ningún tipo de
medida de precaución y control tendiente a evitar que los nadadores o bien
desviaran su curso o se encontraran con algún objeto extraño que aumentara el
peligro para sus vidas.

85
Una conducta prudente y diligente en la situación de los autores, hubiera sido
claramente, y como venimos exponiendo, demarcar la cancha de nado y
cerciorarse mínimamente que al momento de disponer la largada no hubiera
barcos que pudieran representar un obstáculo peligroso para los competidores.

Sin embargo, nada de eso ocurrió y sin la más exigua verificación e instrucción
sobre los puntos aludidos, el imputado Alfonso dio la orden de largada, lo que
llevó a que algunos de los nadadores quedaran expuestos a las contingencias
del río y sus obstáculos sin protección alguna; y en ese momento, además,
Lezcano ni siquiera se había tomado el trabajo de estar en el lugar del hecho
monitoreando la largada de una carrera que sin su previa intervención jamás se
hubiera podido realizar por ser la autoridad de control del país donde el evento
se organizó.

Aquí entonces reside la negligencia y la imprudencia de los autores: en no haber

adoptado las medidas que las circunstancias del caso imponían de acuerdo al
ámbito de relación en el cual se estaban desempeñando.

Aquí podría objetarse como se hace en parte de los recursos de las defensas,
que no existe norma legal alguna que obligue al marcado o boyado del trayecto
de nado ni de cerciorarse sobre la inexistencia de objetos en la zona cercana a
la competencia como ocurrió con las barcazas.

Sin embargo, como es sabido, determinar el deber de cuidado que el autor debe
observar en el ámbito de relación en el que se desempeña, no solo comprende
la necesidad de cumplir con deberes reglados, sino también de aquellos que, de
acuerdo a la experiencia común, lucen pertinentes para evitar lesiones a bienes
jurídicos.

Sobre este particular, se ha sostenido que ‘la norma de cuidado penal persigue
evitar la producción de aquellas lesiones del bien jurídico que, ex ante, el autor
tenía la posibilidad de prever y evitar’, razón por la cual ‘en cada supuesto en
particular, el deber de cuidado comprende todos aquellos deberes genéricos de
cuidado reglados o de común experiencia que, ex ante, aparecen como
adecuados para evitar la lesión del bien jurídico’ (Corcoy Bidasolo, Mirentxu,
El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 2ª ed. IBDF,
Montevideo-Buenos Aires, ps. 123 y 124; en la misma línea ver CNCrim. y
Corr., Sala IV, 10/9/10, “SLA s/Homicidio culposo”, c. 1269. 10).

86
Pero además a la hora de establecer ese deber de cuidado ‘el autor ha de atender
a todas las reglas generales de cuidado que se le exigen en razón del peligro que
está creando con su propia conducta, de las que se derivan del peligro que
suscitan los factores físicos concurrentes en el hecho y/o por último, de las que
proceden del peligro creado por un tercero o por la propia víctima, siempre que
todo ello sea conocido o cognoscible por él’. Ahora bien, ‘una vez establecido
el deber objetivo de cuidado, de acuerdo a los riesgos concurrentes en el hecho
y la capacidad del autor, hay que ponerlo en relación con la conducta realizada
por este’.

Si la acción es coincidente con el cuidado jurídicamente debido no estará

prohibida; se trata de un juicio de atribución ‘que constituye el presupuesto de
la imputación objetiva y en el que se comprueba la existencia o no de una
realización típica’.

Siempre siguiendo a Corcoy Bidasolo, es dable afirmar que ‘el proceso para la
determinación del deber de cuidado puede dividirse en dos fases; en una
primera se buscan las reglas generales de cuidado —reglas técnicas— que
debería observar el autor, es decir, una medida general de cuidado; en la
segunda fase, se ha de preguntar cuál sería la conducta necesaria en el tráfico
atendiendo a la capacidad del autor y a las circunstancias exteriores
concurrentes’.

Es que ‘en el proceso de concreción de la medida de cuidado se ha de atender a

los principios de la experiencia que vinculan determinados peligros a ciertas
actividades y a las medidas de seguridad que, ex ante, aparecen como adecuadas
para evitar dichos peligros’.

En este marco, pues, Alfonso como presidente de la entidad organizadora y

Lezcano como autoridad de control, ya teniendo en cuenta que nos
encontrábamos ante una actividad riesgosa debían haber adoptado las
diligencias necesarias para evitar el desvío de los competidores a la deriva y la
existencia de obstáculos ajenos a la competencia que pudieran poner en riesgo
su integridad física y sus vidas.

Sin embargo, no cumplieron con hacer lo apropiado al caso, dejando en

definitiva la suerte de los nadadores al azar.

87
Y el resultado fatídico no se hizo esperar; pues a poco de comenzada la carrera
como ya sabemos un grupo de nadadores de los menos experimentados, fueron
absorbidos por el remolino generado por unas barcazas que se encontraban
amarradas por la proa, generando un efecto de succión que culminó con la vida
de ocho personas.

Ninguno de los acusados tomó la más mínima precaución para evitar que los
nadadores se cruzaran con las mentadas barcazas. No se los instruyó al respecto
ni se tomó medida alguna para evitar ese contacto. La imprudencia en este punto
luce como manifiesta y resulta claro que sus conductas lejos estuvieron de
cumplir con el deber de cuidado que debían observar a la hora de organizar y
autorizar un evento de estas características tanto en su faz interna —
reconocimiento del peligro— como en su faz externa —adoptar medidas de
control y precaución para evitar el aumento del peligro—.

Tampoco pueden verse beneficiados por la supuesta ‘autopuesta’ en peligro de

los nadadores que denuncia la defensa de Lezcano, al sostener que varias
personas ‘eligieron una ruta alternativa’ tomando el camino hacia las barcazas.

Y ello es así, porque de la prueba del juicio, no surge un solo dato objetivo que
permita sostener, siquiera mínimamente, que esa haya sido la voluntad de los
nadadores perjudicados, como temerariamente se afirma en el recurso.

Establecido pues que existió una clara infracción al deber de cuidado que los
acusados debían observar a la hora de organizar y disponer la realización de la
carrera, es menester verificar si el resultado final muerte es atribuible a dicha
violación.

Este juicio de imputación (conf. in re ‘Chaban’, ya citada), a diferencia del

realizado para determinar la tipicidad de la conducta, ‘es esencialmente ex post,
ya que solo puede realizarse una vez producido el resultado y conocidas todas
las circunstancias que han contribuido a su efectiva realización’.

Para ello, se requiere un primer paso, esto es, determinar la clase de riesgo que
el autor creó al infringir la norma de cuidado, pues ‘en definitiva, se trata de
probar que la clase de riesgo que se ha clasificado como típico en el primer
juicio de imputación es el que se ha realizado en el resultado. O sea, que el
riesgo típico creado por la conducta y no otro sea el que se ha realizado en el
resultado’.

88
En esa dirección, con las citas pertinentes, hemos sostenido que ‘cualquier
incremento del riesgo, propio del sujeto, del que se pruebe que, ex post, se ha
realizado en el resultado, es suficiente para fundamentar la relación de riesgo y,
por tanto, eventualmente, la imputación del resultado’ siempre ‘que el riesgo
que se ha realizado en este sea uno de los que el deber objetivo de cuidado
trataba de evitar’.

Siguiendo estos lineamientos, entendemos que el resultado final muerte es

claramente atribuible a la conducta negligente de los acusados, pues el riesgo
para las vidas que generaron al no haber dispuesto las medidas necesarias para
delinear el trayecto de los nadadores ni aquellas tendientes a evitar que
existieran objetos extraños en su camino, se vio cristalizado cuando un grupo
de competidores fue atraído por la corriente que se generó a partir de la
existencia de un grupo de barcazas que produjo una incontenible succión que
culminó con el triste y fatídico desenlace que todos conocemos.

De allí que se verifiquen a nuestro juicio todos los requisitos del delito
imprudente —homicidio culposo agravado por el número de víctimas— por el
cual habrán de responder ambos enjuiciados.

3. Homicidio culposo como tipo penal abierto. Principio de legalidad -

Como bien se vio en el apartado anterior, podemos decir que en la actualidad

existe un acuerdo, prácticamente unánime, al considerar que la imprudencia, y
el dolo por supuesto, pertenecen y deben ser estudiados sistemáticamente en el
tipo penal.

Si bien, en un primer momento, esta consideración de la imprudencia como

elemento del tipo se debió al razonamiento según el cual la pura causación de
un resultado nunca podía ser penalmente relevante, sino que lo fundamental
para considerar ilícita una conducta era el desvalor de la acción y no el desvalor
del resultado.

Para el finalismo, iniciado con Welzel, la presencia de dolo o imprudencia en

la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá del
resultado, sea jurídico-penalmente desvalorada.

89
Las corrientes alemanas más modernas, representadas por Roxin y Jakobs,
también estudian a la imprudencia como parte del tipo, justificaron sus posturas
con otros argumentos; pues se adentraron al análisis de la teoría de la
imputación objetiva. En ese escenario, centraron la discusión en la creación o
no de un riesgo permitido que se ve reflejado o realizado en el resultado.

En concreto, más allá de la evolución sobre el tratamiento de la imprudencia, lo

que está claro es que hoy por hoy debe ser analizada en el tipo y todos los
problemas que pueden generarse alrededor del instituto, constituyen problemas
del tipo. Es así que para abordar esos conflictos tendremos que tener en cuenta
dos principios constitucionales trascendentales: el de culpabilidad y el de
legalidad.

Recordemos que la expresión “tipos abiertos” fue creación de Welzel, para

quien los delitos imprudentes constituyen una restricción al principio de
determinabilidad legal de la punibilidad, dado que parte del tipo está legalmente
descripto y el resto necesita ser completado por el juez. A su criterio, se trata de
una remisión tácita a la autoridad judicial56.

Debemos recordar que el legislador, al momento de prever los tipos

imprudentes, puede optar por hacerlo de manera abierta o numerus apertus o
bien puede decidir hacerlo en forma limitada y con un número determinado de
conductas que ingresen dentro de la tipicidad culposa —también conocido
como numerus clausus—.

En el primer caso, el legislador elabora una cláusula o regla general que incluye
el accionar culposo —o la omisión— de los tipos penales previstos bajo la
forma dolosa. Respecto de la técnica numerus clausus, elegida por nuestro
ordenamiento legal, se establece de manera limitada las conductas imprudentes.
En general, se entiende que esta forma de delimitar los delitos imprudentes es
la más acorde y adecuada a los principios de legalidad y ultima ratio que rigen
en el derecho penal.

Ahora bien, para completar el tipo entonces se deberá acudir a distintos criterios
y prestando particular atención a que la conducta debe estar directamente
relacionada con la violación a un deber de cuidado —propio de los delitos
imprudentes— o bien porque aquella conducta sobrepasa el riesgo permitido —
propio de la teoría de la imputación objetiva—. Es así que debemos, primero,

90
determinar qué deber de cuidado se vincula con la acción imprudente y, luego,
averiguar si la acción viola ese deber.

Centrándonos en el principio de legalidad o «nullum crimen sine lege»,

debemos recordar que los ciudadanos no solo deben poder saber qué es lo que
está prohibido, sino también aquello que no puede prohibirse, puesto que ambas
posibilidades de conocimiento permiten determinar cuál es el ámbito efectivo
de libertad en que podrán actuar.

En nuestro sistema legal, las conductas imprudentes requieren de una norma de

cuidado que los complete o cierre. Ese complemento necesario es explicado por
Zaffaroni, quien entiende que “… no se explica por efecto de mera arbitrariedad
legislativa sino porque es imposible prever las innumerables formas en que la
realización de una acción puede violar un deber de cuidado y crear un peligro
…”57. En ese mismo sentido, Pérez Barberá58 entiende que de lo contrario “…
se conduciría a un causalismo interminable …”.

Por otra parte, encontramos autores como Jeschek que, si bien en un principio
rechaza la categoría de tipos abiertos, luego acepta que existen elementos
típicos cuya faceta descriptiva es incompleta. En ellos es donde el propio juicio
de valor efectuado por el juzgador es el que sustituye o complementa la
descripción referente al objeto del supuesto fáctico delictivo; y que el hecho de
que el tipo de los delitos imprudentes haya de completarse mediante
valoraciones judiciales adicionales, no implica una vulneración al mandato de
determinación debido a que la concreción de los deberes de diligencia
sometidos a un desarrollo continuo no es imaginable sino por vía de la práctica
forense59.

La mayoría de la doctrina admite que el tipo penal culposo deja abierto un

margen de reproche limitado por la noción de deber de cuidado, con la
consecuente determinación de conductas que no pueden ser calificadas como
prohibidas ex ante.

Roxin, dentro de su teoría de la imputación objetiva, sostiene que: “… Es

correcto que el tipo de los delitos imprudentes, en la medida en que no contenga
una descripción adicional de la conducta, se colma mediante la teoría de la
imputación objetiva: un resultado que se imputa al tipo objetivo está causado
imprudentemente, sin que se precise de ulteriores criterios” 60. Con un criterio
similar, Jakobs61 afirma que: “… Los tipos de los delitos imprudentes no son
tipos abiertos, y ni siquiera están menos determinados que los dolosos. Tanto

91
en el delito doloso como en el imprudente el autor debe deducir la prohibición
del comportamiento causante en concreto a partir de la prohibición de causar”.
Ambos autores se rigen por el “riesgo no tolerado”, por lo tanto, en parte
prescinden de la idea de “deber de cuidado”. A entender de esos autores
alemanes, las conductas imprudentes tienen vinculación con toda conducta
descuidada más allá de lo permitido.

Por su parte, Muñoz Conde sostiene que debe buscarse un punto de referencia
para comparar la acción realizada y determinar si ha sido imprudente; tal
referencia lo constituye el deber objetivo de cuidado. La naturaleza de la
imprudencia está dada por la infracción al deber objetivo de cuidado o la
infracción a la norma de cuidado. Será necesario entonces analizar el elemento
normativo y núcleo del tipo que constituye el injusto imprudente: el deber
objetivo de cuidado62.

Diversas opiniones surgieron, entre las cuales algunos autores sostienen que la
modalidad de los delitos imprudentes inevitablemente “chocaba” con el
principio de legalidad, o con alguno de los principios derivados: máxima
taxatividad legal y principio de legalidad estricta. Es decir, si el tipo culposo es
un tipo abierto, en donde la concreta forma de realización del tipo no ha sido
expresamente señalada por la ley, sino que requiere ser completada por el juez
de acuerdo a las particularidades de cada caso concreto y a la luz de una
específica norma de cuidado que lo rija, afectaba en cierta manera al principio
de legalidad. Y ello sucedía justamente porque no existía una previsión
concreta, determinada y precisa de la conducta prohibida.

Concretamente, el principio de legalidad constituye una garantía del ciudadano

frente al poder punitivo del Estado, determinando que por elevado que sea el
daño social que se atribuya a una conducta, no puede el Estado imponer una
sanción penal sino cuando expresamente así lo haya dispuesto una ley. Por lo
tanto, cualquier hecho para que pueda ser calificado como delito, debe estar
previamente definido como tal en una ley formal que se encuentre vigente al
momento de la ocurrencia del suceso. De aquella garantía constitucional se
desprenden cuatro consecuencias que se instituyen como prohibiciones: a) de
analogía —nullum crimen, nulla poena sine lege stricta—; b) utilización del
derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena —nullum crimen,
nulla pena sine lege scripta—; c) de retroactividad —nullum crimen, nulla
poena sine lege praevia—; y d) de leyes y penas indeterminadas —nullum
crimen, nulla poena sine lege certa—.

92
Frente a ello, vemos que la indeterminación de la conducta prohibida en los
tipos culposos se advierte solo en un primer momento, pero de ninguna manera
ella se traduce en una indeterminación legal absoluta, si no estaríamos frente a
una norma totalmente extraña a nuestra legislación. Entonces, esa
indeterminación se da en dos etapas: la norma general cierra al tipo y con ello
permite la averiguación de la tipicidad, pero no cierra el juicio de
antijurídicidad63.

La norma de cuidado que integra el tipo imprudente es una norma de

determinación que persigue evitar la lesión al bien jurídico, motivando a los
ciudadanos a no realizar conductas constitutivas de delitos. Determina una de
las formas en que debe realizarse la conducta para que esta sea correcta64.

En definitiva, coincidimos con Zaffaroni en cuanto a que los tipos cerrados

tienen menos posibilidad de franquear el poder punitivo que los tipos abiertos,
pero ello es inevitable en los delitos imprudentes, pues no existe otra alternativa
legislativa, siendo que allí radica su constitucionalidad65.

Notas -

1 Cfr. Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, 1997, t. I, p. 7 y s., ps. 265,
342 y ss., 412 ss.; Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general, 1995,
“Fundamentos y teoría de la imputación”.
2 Gil Gil, Alicia, El delito imprudente. Fundamentos para la determinación de
lo injusto imprudente en los delitos activos de resultado, Atelier, Barcelona,
2007, p. 264.
3 Feijoo Sánchez, Bernardo, Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y
límites materiales, Edijus, Zaragoza, 1999, p. 196.
4 Ver Hava García, Esther, Responsabilidad penal por imprudencia en la
celebración de grandes eventos: un análisis de algunas cuestiones problemáticas
en el caso Madrid Arena, en “InDret”, 2/2017, “Revista para el análisis del
Derecho”, Barcelona, abr. 2017.
5 Fernández Cruz, José Á., El delito imprudente: La determinación de la
diligencia debida en el seno de las organizaciones, en “Revista Derecho”
(Valdivia), dic. 2002, vol.13, ps. 101 a 121.

93
6 Roxin, Derecho… op. cit., ps. 999 y 1000.
7 Roxin, Derecho… op. cit., ps. 999 y 1000.
8 Jakobs, Derecho… op. cit., p. 388, § 12.
9 Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro Slokar, Alejandro, Derecho penal.
Parte general, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 554.
10 Ver Struensee, Eberhard, Avances del pensamiento penal y procesal penal,
Centro de Ciencias Penales y Política Criminal, Intercontinental, Paraguay,
2005, ps. 202 y 203.
11 Maurach Zipf, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, t. I, p.
272.
12 Frank, Reinhard, Estructura del concepto de culpabilidad, en “Revista
peruana de Ciencias Penales”, n° 4, año II, Grijley, 1994, ps. 789 y ss.
13 Roxin, Derecho… op. cit., p. 360. En la cita 59 el autor señala “… con razón
Jakobs (…) califica como muy mala esa denominación, pues el pronóstico a la
vista de la inclusión del saber especial, no es puramente objetivo, sino referido
al autor; y su momento es indiferente …”.
14 Ver actualmente Código Civil y Comercial Unificado que aborda la relación
de causalidad de modo conjunto en el mismo capítulo en los arts. 1725 a 1728
(Libro Tercero, Título V, Sección 3ª “Función Resarcitoria”).
15 Larenz, Karl, Hegels Zurechnungslehre, ps. 53 y 68; citado por Cancio
Meliá, Manuel, en
Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo,
2011, p. 41 y nota 40.
16 Honig, Richard, Kausalität und objektive Zurechnung [Causalidad e
imputación objetiva], en Festgabe für Reinhard von Frank [homenaje a
Reinhard von Frank], t. I, ps. 174 a 201, publicado en Causalidad, riesgo e
imputación, Marcelo Sancinetti (comp.), Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
17 Traeger, Ludwig, Der Kausalbegriff im Strafund Zivilrecht [El concepto
causal en el Derecho penal y civil], Keip, Marburg, 1904.
18 Roxin, Claus, “Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el
derecho penal”, en Problemas básicos del derecho penal, Reus, Madrid, 1976,
p. 128 y ss.
19 Cfr. Roxin, Derecho… op. cit., p. 342 y ss., § 11, n° 1 y ss.
20 Ver Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, 4ª ed. castellana,
Editorial Jurídica de Chile, 1993.
21 Cfr. Roxin, Derecho… op. cit., p. 363 y siguientes.
22 Cfr. Roxin, Derecho… op. cit., p. 364 y siguientes.
23 Cfr. Roxin, Derecho… op. cit., p. 364 y siguientes.
24 Cfr. Roxin, Derecho… op. cit., p. 372 y siguientes.
25 Roxin, Claus, Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el
derecho penal, versión castellana en Problemas básicos del derecho penal,
Reus, Madrid, 1976, ps. 128 a 146.
26 Roxin, Derecho… op. cit., ps. 366 y 367.
27 Roxin, Derecho… op. cit., p. 377.
28 Roxin, Derecho… op. cit., ps. 378 y 379.
94
29 Gimbernat Ordeig, Enrique, “Fin de protección de la norma e imputación
objetiva”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, vol. LXI, Agencia
Estatal Boletín Oficial del Estado, España, 2008.
30 Ver Roxin, Derecho… op. cit., ps. 387 y 1012.
31 Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, 2ª ed., B de F, Montevideo, 2007, p. 157.
32 Jakobs contradice la concepción tradicional del delito y diseña su sistema
apoyándose en las ideas de Talcott Parsons y del sociólogo alemán Niklas
Luhmann.
33 Jakobs, Derecho … op. cit., prólogo a la 1ª edición, p. IX.
34 Podría afirmarse que para Jakobs, el Derecho penal protege la validez de las
normas; y la defensa de esta validez, aunque de forma secundaria, protege un
bien jurídico del Derecho penal, protección esta que en la doctrina dominante
se convierte en la principal finalidad.
35 Jakobs, Günther, “Imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las
instituciones jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, ‘la prohibición de regreso’
y ‘el principio de confianza’”, en Estudios de derecho penal, Civitas, Madrid,
1997, p. 211.
36 Jakobs, Günther, “El concepto jurídico-penal de acción”, en Estudios de
derecho penal, op. cit., 1992, p. 111.
37 Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1996, ps. 44 y 45 y ss.
38 Jakobs, La imputación …op. cit., ps. 49 y 50.
39 Jakobs, La imputación …op. cit., p. 51.
40 Jakobs, La imputación …op. cit., ps. 51 a 53.
41 Ver al respecto, Wilenmann von Bernath, Javier, Conocimientos especiales
en la Dogmática Jurídico-Penal y Teoría de las ciencias, en “Revista de Estudios
de la Justicia”, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, nº 13, 2010, ps. 135
a 176.
42 En la terminología tradicional, los conocimientos especiales son
conocimientos que no posee una persona común, y que le permitirían al autor
evitar la producción del resultado dañoso.
43 Jakobs, La imputación …op. cit., p. 67.
44 El principio de confianza es considerado tradicionalmente uno de los
criterios negativos de imputación objetiva.
45 Jakobs, La imputación … op. cit., p. 29.
46 Roxin, Derecho… op. cit., p. 1004.
47 Ver Peñaranda Ramos, Enrique Suárez González, Carlos Cancio Meliá,
Manuel, Un nuevo sistema del derecho penal. Consideraciones sobre la teoría
de la imputación objetiva de Günther Jakobs, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p.
99.
48 Jakobs, op. cit., donde el autor en la p. 220 señala “… si el primariamente
competente no dispone ya de la posibilidad de mantener el curso en un estado
inocuo o comienza de un modo manifiesto a dejar pasar tal posibilidad sin
aprovecharla, se tiene que revitalizar la competencia, hasta entonces latente, del
95
otro sujeto. Por ejemplo, cuando el copiloto del avión está embriagado, al piloto
le corresponde asumir de nuevo las tareas eventualmente delegadas. El
principio de confianza no es un suceso psíquico, sino que debe entenderse como
una autorización, un “estar permitido confiar”, significando ello que no es solo
un supuesto particular del riesgo permitido, sino también de la prohibición de
regreso. También el autor en (Jakobs, Derecho … op. cit., ps. 254 y 255) precisa
que “… no se trata únicamente de que las personas, en acciones comunes o
contactos anónimos, puedan ser factores perturbadores al igual que los procesos
naturales impredecibles (en esta medida, riesgo permitido), sino que también se
trata de la responsabilidad de estas personas por sus fallos (en esta medida
prohibición de regreso …”).
49 Jakobs, La imputación …op. cit., p. 33.
50 Ver Peñaranda Ramos, Enrique Suárez González, Carlos Cancio Meliá,
Manuel, Un nuevo sistema del derecho penal. Consideraciones sobre la teoría
de la imputación objetiva de Günther Jakobs, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, ps.
90 y 91.
51 Jakobs, La imputación …op. cit., p. 34. Por resultar de sumo interés, ver
posición crítica en Cancio Meliá, M., Conducta de la víctima e imputación
objetiva en derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de
víctima y autor en actividades arriesgadas, Bosch, Barcelona, 1998.
52 Lex artis: Entendida como el conjunto de reglas científicas o de la
experiencia, verificables y actuales, que integran el conocimiento aprobado por
la comunidad profesional inherente al rol del sujeto examinado.
53 TOC Fed. General Roca, Provincia de Rio Negro, “Lamuniere, Andrés
Daniel s/Delito c. las personas”, (expte. 444 F° 148, año 2003) resuelto el
4/5/05.
54 CACC San Isidro, “Piaggio, Julián Eduardo s/Inc. de sobreseimiento y
elevación a juicio”, causa nº 13475/I, resuelta el 4/12/14.
55 CFCP, Sala III, “Lezcano, Jorge Antonio y otro s/Recurso de casación”,
causa 14007455/ 2010/TO1/13/1/CFC2, resuelta el 4/4/16.
56 Bustos Ramírez, Juan, Introducción al derecho penal, Temis, Bogotá, 2005,
p. 57.
57 Zaffaroni, op. cit., ps. 549 y 550.
58 Pérez Barberá, Gabriel E., “El tipo culposo. La preterintencionalidad”, en
Carlos J. Lascano (h), Derecho penal. Parte general, Advocatus, Córdoba, 2005,
p. 321 y ss.
59 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, Granada,
Comares, 1993, p. 512.
60 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1999, t. I.
61 Jakobs, Derecho … op. cit., 1997.
62 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 9ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 1993, p. 74.
63 Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar,
Buenos Aires, 2009, t. III.
64 Mir Puig, citado por Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito imprudente.
96
Criterios de imputación del resultado, 1ª ed., Editorial PPU, Barcelona, 1989,
p. 84 y 102.
65 Zaffaroni, Tratado …, op. cit., p. 550.

Comisión por omisión

Posición de garante

Infracción del deber

Ricardo Basílico
Patricia G. Mallo
Pablo G. Laufer

1. Omisión impropia. Breve esquema dogmático -

Resulta relevante realizar un esquema que permita describir y representar

aquellos elementos imprescindibles que configuran la dogmática de los delitos
de omisión impropia, llamados también de comisión por omisión1.

Existe acuerdo en concluir que la imputación de un hecho que consiste en “no

realizar cierta acción” es interpretado como un “delito de omisión”.

Dentro de esta categoría se distinguen: a) los “delitos propios de omisión” (o

puros o auténticos delitos de omisión”) y b) los “delitos impropios de omisión”.

a) Bajo la denominación de “delitos propios de omisión” se incluyen los tipos

penales en que la ley conmina con pena un “no hacer” sin más ni más, como
delito de pura inactividad, de modo paralelo a los delitos de actividad en casos
de comisión.

97
b) La expresión “delitos impropios de omisión” se aplica a casos en los que la
conducta, como conducta, es “tan omisiva” como lo es en los delitos de omisión
propios. Se le llama “impropio” al delito, en el sentido de que la omisión es
tratada conforme a un tipo penal en apariencia referido solo a un
comportamiento activo (de comisión), en razón de que así lo sugiere el uso de
verbos típicos tales como “matar” o “causar una muerte” (arts. 79, 84, CP),
“destruir una cosa ajena” (art. 183, CP), “causar un incendio, explosión,
inundación, estragos” (arts. 186, 187, 188, 189, CP), etcétera.

La pregunta decisiva a este respecto es la de bajo qué presupuestos la no

evitación de determinada situación de hecho (un resultado típico, por ejemplo),
puede ser tratada como la producción activa de esa situación.

Esta circunstancia supone que el sujeto estuviera particularmente obligado a

evitar esa situación. A este estar “especialmente obligado” a la evitación, se le
llama “deber de garante” o “posición de garante”. Puede tratarse de un garante
de protección de determinado bien o de un garante de supervisión o vigilancia
de determinada fuente de peligro respecto de cualesquiera bienes.

A los delitos impropios de omisión, así configurados, se los conoce también

como “delitos de comisión por omisión”, expresión con la que se quiere decir
que el tipo de comisión se cumple por medio de una omisión2.

Conforme explica la doctrina, los delitos de omisión impropios tienen tres

elementos básicos, los cuales también son comunes a los delitos de omisión
propios.

Dichos requisitos son los siguientes:

a) Tiene que haberse dado una situación de hecho que generase el deber de
realizar cierta acción, claramente determinada.

b) Tiene que no haber sido realizada la acción mandada.

c) El sujeto, para ser realmente omitente, tiene que haber estado en condiciones
de realizar la acción (“capacidad de acción”).

98
Pero, además, los delitos de omisión impropios se caracterizan por tener tres
elementos más, que en este caso son exclusivos de este tipo de delitos en
particular.

Y ello así, porque para que una omisión, ya demostrada como existente, sea una
de aquellas que equivalen a una causación del resultado por medio de un
comportamiento activo, y que todos los elementos del tipo objetivo de ese delito
estén presentes, es necesario que se agreguen a aquellos elementos comunes (a,
b, c) otros tres requisitos:

1. El sujeto omitente tiene que haber estado, bajo algún título jurídico, a cargo
de velar por que no se produzca el resultado (por ejemplo, de muerte), es decir,
en posición de garante de evitar la muerte de la víctima de la situación.

2. Tiene que haberse producido el resultado efectivamente (muerte).

3. Tal resultado tiene que estar en relación causal y de imputación objetiva con
la omisión ya constatada, lo que en la omisión exige una adaptación de la
realización del riesgo del delito de comisión: tiene que existir la cuasi-seguridad
de que si se hubiera realizado la acción mandada, el resultado no se habría
producido, lo que supone un juicio sobre el curso causal hipotético, que debe
arrojar una probabilidad lindante en la certeza de que, realizada la acción
omitida, habría desaparecido el resultado3.

En virtud de lo expuesto se afirma que la consumación de este delito por

omisión impropia sería factible solo en cuanto es equivalente al actuar positivo,
y en tanto se encuentre en la posición de garantía o de cercanía con respecto al
bien jurídico.

Es importante destacar que existe una posición doctrinal diferente respecto de

este tema, y que es sostenida, por ejemplo, por autores de la talla de Luis Gracia
Martín, quien ataca decididamente el elemento de la posición de garante como
determinante de los delitos de comisión por omisión, razón por la cual
posteriormente nos referiremos a dicha postura en particular.

La doctrina alemana más moderna, encabezada por Frister, específicamente al

referirse al caso del abandono, sostiene que “… el resultado típico que consiste
en el peligro de muerte o en un daño grave a la salud puede ser causado no solo

99
por el hecho de que alguien ponga a una persona en una situación de desamparo
(…), sino también por el hecho de que alguien, que está obligado a darle
asistencia, la deje (…) en una situación de desamparo …” 4.

En definitiva, y respecto del tema que nos ocupa, el delito en su forma de

abandono —según la doctrina mayoritaria— admite la omisión impropia
cuando es realizado por el garante. Como ejemplos se cita el caso de la
enfermera que tiene una actitud pasiva al lado del enfermo; y aquel referido a
la madre que no vuelve para darle provisiones al hijo, siempre que se haya
ausentado de manera correcta5.

Ahora bien, tal como fuera adelantado, diferente es la postura sostenida por
Gracia Martín y Gimbernat Ordeig en España, y Schünemann y Bottke en
Alemania6, quienes defienden una idea particular basada en la llamada teoría
de la asunción voluntaria y libre del dominio sobre la causa determinante del
resultado, como fundamento ontológico-normativo de la identidad de la acción
y de la omisión en la esfera material previa al tipo. Desde esta perspectiva entran
en crisis tanto la posición de garantía como base de los delitos de omisión
impropia, como la equiparación con la acción, en el sentido de evitación del
resultado7.

2. Diferentes modalidades de comisión -

Respecto de las formas de comisión de este delito, la doctrina nacional ha

expresado lo siguiente:

Para Nuñez el apartamiento del autor del ambiente donde está la víctima puede
hacerse mediante un hecho positivo —yéndose del lado de la víctima— o
negativo —no acudiendo al lado de la víctima— de abandono. Asimismo, luego
aclara que el autor está calificado (solo puede serlo quien deba mantener o
cuidar a la víctima) porque el delito implica una omisión de los deberes de
asistencia y resguardo8.

Por su parte, Soler afirma que si bien es posible el abandono sin desplazamiento
solo lo es a condición de que el sujeto, en forma positiva, aísle del medio a la
persona a la cual él no ayuda, estando obligado a ello. Agrega que con esta
concepción se evita el riesgo de llamar abandono a cualquier omisión de
deberes, identificando el abandono de un deber con el abandono de una persona.
Luego explica que el delito se consuma dejando abandonada a una persona, y

100
que la obligación subyacente es la de “no dejar”, que, a su vez, está constituida
por la preexistente obligación de mantener o cuidar9.

Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que la acción común a todos los casos
es “poner en peligro”, de carácter positivo, y que esa acción reclama, además,
otras acciones u omisiones típicas. Afirman que “en el segundo tipo —
abandonar a su suerte— se trata de una obligación de hacer, que no se cumple.
El sujeto activo está obligado a no abandonar a su suerte a otro, es decir, está
obligado a prestarle cuidados. Pero la ley no puede establecer la obligación de
ayudar a todo el mundo, de manera que solo impone la de no abandonar a ciertas
personas. Ello se relaciona con las fuentes del deber de obrar10.

Respecto de este tema la jurisprudencia ha señalado que “privar la asistencia,

auxilio o dedicación al que dependa del que se la debe prestar, o tenga la
obligación de hacerlo, proponiendo una situación de peligro o consumándolo,
es la configurante del delito de abandono de personas”11.

Y con igual criterio se afirmó que “carece en absoluto de tipicidad delictiva el

accionar de la imputada que subrepticiamente entrega el bebé de pocos meses
de vida, y a cuyo cargo se encontraba, a su hija menor de 14 años, madre de
aquel, y huye del lugar donde esta se encontraba, la casa de la familia donde la
menor se desempeñaba como doméstica, habida cuenta de que en ningún
momento el presunto abandonado ha corrido peligro alguno y no se ha dado
ninguna de las pautas que señala el art. 106 del CP para que se conforme la
conducta que él sanciona”12.

3. La posición de garante según la teoría tradicional -

La doctrina mayoritaria se ha encargado de analizar y determinar los criterios

que originan la posición de garantía del autor, categoría que resulta fundamental
en los delitos de comisión por omisión, lo cual por supuesto es relevante en este
caso al constituir una de las modalidades que puede asumir el delito de
abandono. Además, en este supuesto también resulta útil para fundamentar la
acción del sujeto activo.

La posición de garante, dentro de esta corriente mayoritaria, es considerada una

condición objetiva de la autoría, lo que convierte a estos delitos, en delitos
especiales. Y esa posición de garantía ha sido definida “como una relación
peculiar existente entre un sujeto y un bien jurídico que determina que aquel se

101
hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge
para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de evitación del resultado,
de tal modo que la no evitación del mismo por el garante sería equiparada a su
realización mediante una conducta activa”13.

La doctrina argentina tradicional (Soler, Nuñez, Creus) ha entendido que la

posición de garante se origina a partir de las fuentes formales como son la ley,
el contrato y el actuar precedente, aunque como veremos, también abarca otras
circunstancias:

1 — Obligaciones que nacen directamente de la ley: se incluyen los deberes de

cuidado, de auxilio y de alimentos de los padres para con sus hijos naturales o
adoptivos (arts. 638, 658 y 659, CCCN), de los hijos para con sus padres y
demás ascendientes (art. 537, CCCN), de los esposos entre sí (art. 432,
CCCN)14, la debida asistencia de los presos o de los enfermos internados en
hospitales públicos a cargo de los jueces, agentes de los distintos servicios
penitenciarios (ley 24.660 de Ejecución de Pena Privativa de Libertad),
médicos, enfermeras, etcétera15.

Con relación a lo expuesto, cabe señalar que existen otros deberes que
reconocen su origen en la ley considerada en sentido amplio, como lo son los
impuestos por ciertos reglamentos y normas de carácter administrativo. Un caso
ejemplificativo de la obligación emergente de los primeros es la de los
funcionarios policiales de resguardar a los detenidos, mientras que un ejemplo
de la obligación derivada de las segundas, es el deber de asistencia a los
enfermos internados en establecimientos públicos.

Como bien exponía Terán Lomas citando las enseñanzas de Soler, “la
obligación de cuidado es autónoma y a veces independiente de la obligación de
prestar alimentos, ejemplo de ello son los guardadores”. Además de ello, la ley
13.944 contempla una situación distinta a la del art. 106 del CP, en la cual no
juega la situación de peligro. Sin embargo, las disposiciones que consagran el
derecho alimentario o tipifican el delito de incumplimiento de deberes de
asistencia familiar resultan de calidad para la determinación de las personas a
quienes corresponde el deber de cuidado (por ejemplo, ley 13.944, art. 2º, incs.
b y c)16.

Por otra parte, es dable señalar que la obligación derivada de la ley se extiende,
desde luego, a los casos del adoptante respecto del adoptado, alcanzando
también, el supuesto del tutor, guardador y curador17.

102
2 — Deberes que derivan de una aceptación voluntaria: la doctrina es conteste
en establecer que quedan comprendidos dentro de esta categoría los deberes
asumidos por el enfermero, el educador, la niñera, el guía de montaña18, el
guardavidas, aun cuando sus servicios sean de carácter gratuito19. Si bien en
algún momento se habló del contrato, lo cierto es que no es la figura contractual
lo importante, sino que en la realidad el sujeto activo haya asumido el deber de
cuidado, de allí que, aunque el contrato sea nulo, igualmente habrá posición de
garante.

Respecto de esta institución como fuente de la posición de garantía, es

imprescindible remitirnos al fallo “Travi Basualdo” dictado por Sala I de la
Cámara Nacional de Casación Penal20, en el cual se expresan conclusiones
importantes con relación al instituto de la posición de garante y, en particular,
en punto a la asunción de dicha responsabilidad de garantía a partir de la
aceptación voluntaria de la obligación.

El caso llega a conocimiento de la Sala I de la Cámara de Casación como

consecuencia del recurso interpuesto por la defensa del acusado Travi Basualdo
contra la sentencia del Tribunal Oral Criminal nº 19 que condenó al nombrado
a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales, cuarenta mil pesos de
multa y costas por resultar autor penalmente responsable de los delitos de
abandono de persona en concurso real con administración fraudulenta (arts. 12,
22 bis, 29, inc. 3º, 45, 55, 106 y 173, inc. 7º, CP).

Para comprender el hecho es necesario señalar que, siempre según la sentencia,

el acusado había asumido el cuidado personal del señor Nelson Page —una
persona de noventa y siete años, incapaz de valerse por sí mismo— desde los
primeros días del mes de marzo de 2000 hasta el 22 de mayo del mismo año;
sin embargo durante esos días el acusado abandonó a dicho anciano a través de
la omisión de sus deberes de manutención, provocándole como consecuencia
de esa conducta, el deterioro de su salud, ello tal cual quedara consignado a su
ingreso en el Hospital Británico (desnutrido y deshidratado), nosocomio al que
debió ser trasladado de urgencia por las sobrinas del desvalido.

A fin de aclarar la cuestión fáctica, es preciso destacar que luego de la

desaparición de la esposa de la víctima, el acusado se hizo cargo
voluntariamente del cuidado del anciano, comportándose de esa forma frente a
los terceros, ante quienes se presentó como familiar del mismo (sobrino o
nieto).

103
Durante el tiempo que duró aquella relación, el acusado produjo una serie de
modificaciones en el patrimonio de la víctima: “asumió el carácter de cotitular
de tres plazos fijos con todas las facultades inherentes a tal condición, tales
como con su sola firma renovarlos o retirar parcial o totalmente el depósito,
cosa que así hizo, destinando la mayor parte del capital a la compra y refacción
de un inmueble que colocó a su nombre”.

Dicha relación duró aproximadamente tres meses, luego de lo cual el acusado,

por consejo de su madre, y frente al crítico estado de salud del anciano, decide
comunicarse con las sobrinas del mismo, quienes finalmente internan a la
víctima.

La Sala I de la Cámara de Casación confirmó la sentencia impuesta

oportunamente por el TOC 19, siendo dable destacar la manera en que se dio
por probada la posición de garante del imputado, en este caso, por asunción
voluntaria del mismo. Así, se afirmó que “… voluntariamente Travi Basualdo
se colocó en el papel de garante, toda vez que nadie le otorgó tal condición que
adoptó por decisión propia (…) y ello no lo hizo movido por un propósito
altruista sino guiado por la codicia. En efecto, adviértase cómo desde la
inexplicable desaparición de María Luisa Lista (esposa de la víctima), el
encartado omitió cuidadosamente avisar a los parientes de Page y más bien se
adjudicó él tal carácter. Así cabe recordar los dichos de Benjamín Obregón
cuando expresó que Travi ‘manifestaba ser sobrino de Arturo’, o los de Carlos
Aníbal Chioldi, el que expuso que por comentarios de los vecinos tomó
conocimiento que Travi Basualdo se hacía pasar por nieto de Page. Está claro
entonces la doble conducta antes señalada: excluir a los familiares ‘haciéndose
cargo de la situación’ e inclusive investirse de una condición parental (ya sea
sobrino o nieto) de la que carecía en absoluto, pero que sin duda resultaba útil
a sus propósitos”.

En definitiva, se determinó que la acción del procesado consistió en poner en

peligro la salud del sujeto pasivo a través del abandono de su suerte; resultando
dable destacar entonces el razonamiento —fáctico y jurídico— a partir del cual
la Cámara de Casación determinó la condición de sujeto activo del acusado, al
señalar que “su posición de garante respecto de Nelson Page, esto es, cuidador,
evitador de peligros para el bien jurídico protegido, surge de haber asumido
libremente esa condición con exclusión de otros eventuales garantes —tal como
los familiares del desvalido—”.

104
3 — Obligaciones que surgen de una comunidad de vida: es el caso de los
concubinos, los hijos del concubino, novios, etcétera. El deber de garantía se
origina en razón de la estrecha relación de confianza que existe entre estos
sujetos.

4 — Deber de garantía nacido de una comunidad de peligro: en este caso

tampoco la fuente se origina en la ley, sino que en estos casos lo que funda el
deber de garantía es la voluntad de los sujetos integrantes del grupo, es decir
que la comunidad se haya originado voluntariamente, y como ejemplo se trata
el caso del grupo de alpinistas que deciden desarrollar una determinada acción
de escalamiento21.

5 — La conducta o acto precedente como generadores del deber de cuidado

(deber impuesto por conductas precedentes): es el supuesto del individuo que
por acto propio crea un peligro sobre el bien jurídico (automovilista que
atropella a un peatón).

En referencia a la obligación que puede surgir del actuar anterior, Della Vedova
—citando a Laje Anaya— concluye que “no habiendo convención alguna, hay
casos en que la conducta anterior o precedente asumida por el autor hace nacer
obligaciones cuyo incumplimiento trae aparejado la consecuencia de responder
penalmente por el mismo”.

Con relación a la posición de garante derivada de la conducta precedente, es

preciso señalar que, de acuerdo a la norma, la posición de garante puede derivar
tanto de una conducta previa lícita como de un acto ilícito, y este último puede
ser doloso o culposo, ya que lo que se castiga no es ese hecho previo, que
concurrirá materialmente (por ejemplo, accidente automovilístico), sino el
abandono cuando la persona queda, debido a esa circunstancia, al cuidado del
autor, y por ende sometido este al deber de cuidado de la víctima.

Si bien existe acuerdo en la doctrina nacional respecto de este tema, se

establecen determinados límites que derivan de la solución concursal que se
aplica en cada caso concreto. Por ello Soler limita el alcance del tipo penal a
aquellos casos en que el acto inicial haya sido inocente o meramente culposo,
ya que, si la incapacitación proviene de una acción dolosa, las consecuencias
de ella son directamente abarcadas por el dolo: lesiones agravadas por peligro
de vida (art. 90, CP), u homicidio por la muerte ulterior del lesionado (art. 79,
CP). También responderá por homicidio culposo el imprudente que abandonó
a su víctima, cuando esta muera a consecuencia del abandono; es evidente que

105
en ambos casos se aplicará el principio de consunción a favor del delito de daño,
abarcando de tal manera el delito de peligro22.

Sin embargo, para Buompadre, “ni de la letra de la ley ni de su espíritu surgen

razonables motivos que lleven a descartar la posibilidad de una conducta
precedente de carácter doloso”. Por supuesto, también para este autor deberán
hacerse jugar las reglas del concurso de delitos23.

En igual sentido, Creus señala que el acto que incapacita a la víctima puede
provenir tanto de un acto lícito como ilícito, y en este último caso puede ser
doloso o culposo.

Mientras que Molinario y Aguirre Obarrio aclaran que la hipótesis se refiere al

que accidentalmente incapacitó a otro porque si lo hubiera incapacitado ex
profeso entraría en el primer tipo, esto es, sería una colocación en situación de
desamparo24.

Por su parte, Cossio afirma que este tipo penal es una excepción a la regla
tradicional de la impunidad de la autoeximición25 y, en consecuencia, la
disposición debe ser interpretada restrictivamente, circunscribiéndola a los
supuestos de los delitos culposos. Por otra parte, obligar penalmente al autor de
una lesión dolosa a no abandonar a la víctima resultaría un contrasentido
jurídico, puesto que su intención, al cometer el delito, ha sido precisamente la
de producir un daño en la integridad de aquella. En consecuencia, la ley
represiva, al fijar la pena correspondiente, ya ha tenido en cuenta dicha actitud
de abandono, que está consustanciada con su conducta dolosa26.

Respecto de este tema, la jurisprudencia ha manifestado que el abandono de

personas es un delito de peligro en el cual el autor incurre si, después de haber
incapacitado físicamente a otro, se desentiende de su asistencia de manera que,
con arreglo a la incapacidad sufrida por la víctima y a las circunstancias del
caso, crea un peligro para la vida o la salud de ella. El acto del agente debe
haber incapacitado a la víctima, que no puede esperar el oportuno auxilio de
terceros para salvar el peligro que la amenaza a raíz del abandono del autor. La
incapacidad puede derivar de un acto delictivo culposo —hipótesis de autos—,
concurriendo en tal caso el delito culposo con el abandono, pero si a raíz del
delito culposo la víctima perdió su vida, queda excluida la posibilidad del delito
de abandono, porque ya no se puede esperar que ella sufra otro mal físico27.

106
4. La posición de garante y su evolución en la dogmática penal -

La teoría de las fuentes formales del deber —analizada precedentemente— fue

prácticamente abandonada y reemplazada, al menos en la doctrina, por una
teoría funcional de las posiciones de garante, que procura explicar
materialmente los fundamentos de la posición de garante28.

Es preciso tener en cuenta que la evolución referida se produjo básicamente en

el ámbito doctrinario, ya que la jurisprudencia mayoritaria continúa fundando
la posición de garante sobre los elementos que propone la teoría tradicional29.

Como consecuencia de esa evolución, la doctrina más actual ha recurrido a la

teoría de las posiciones de Armin Kaufmann, quien sostiene una concepción
material o funcional de la posición de garante.

En este sentido, la posición de garantía depende de la relación material del

sujeto y el bien jurídico o del sujeto y determinados ámbitos de peligro, basado
en las funciones que desempeñe el autor. De allí que para fundamentar la
posición de garantía se distingan dos supuestos diferentes:

— Casos en que el sujeto tiene un deber especial de proteger un determinado

bien jurídico contra cualquier agresión, basado en la ley, la libre aceptación, la
comunidad de vida o la comunidad de peligro.

— Casos en que el sujeto tiene el deber de controlar una fuente de peligro,

ocasionada por una conducta o acto propio precedente.

La posición de garante se caracteriza en la teoría funcional según la función

defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurídico. Por un lado, el
sujeto omitente debe ocupar una posición de protección de un bien jurídico
contra todos los ataques que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los
mismos (función de protección de un bien jurídico). Por otra parte, la posición
de garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro
con relación a cualquier bien jurídico que pueda ser amenazado por ella
(función de vigilancia de una fuente de peligro)30.

107
Este panorama dogmático estabilizado durante más de treinta años, ha sido
puesto en duda en los últimos tiempos, a través de teorías que han dado lugar a
plantear la cuestión de la posición de garante como un elemento común de los
delitos activos y omisivos.

La situación dogmática actualmente tiende, por lo tanto, a un cierto

aflojamiento de los límites entre comportamientos activos y omisivos, de tal
manera que la exposición misma del derecho penal no se estructura ya
necesariamente sobre la base de la distinción entre tipos activos y tipos
omisivos, es decir, según el sentido positivo o negativo de la conducta desde el
punto de vista de su manifestación natural.

La propuesta más radical en este sentido proviene de Jakobs, quien distingue

los problemas de la imputación de las acciones positivas y las omisiones según
que se trate de obligaciones que provienen de la organización de la actividad
personal o de la posición institucional del sujeto31.

Es así que, a diferencia de la opinión dominante, Jakobs entiende que las fuentes
formales de la posición de garante —ley, contrato y actuar precedente— solo
adquieren un lugar secundario en la clasificación que propone. En efecto, el
fundamento de la posición de garante para el autor radica en dos instituciones:
a) derechos en virtud de responsabilidad por organización; y b) deberes en
virtud de responsabilidad institucional32.

En el caso de los deberes de responsabilidad por organización tiene su fuente

en los deberes de aseguramiento, de salvación y de asunción de deberes. En
tanto los que surgen por responsabilidad institucional se fundan en relaciones
paternofiliales, en el matrimonio, en las relaciones sustitutivas, en la confianza
especial y en los deberes genuinamente estatales.

Una posición destacable es la que ha planteado Frister, quien entiende que

existen posiciones de garante “de control” y “de protección”. En las primeras,
el deber resulta de una atribución de dominio actual, o de una conducta creadora
de peligro (injerencia), o de la asunción de una función de control. En tanto las
segundas, encuentran su fuente en vínculos familiares, o en deberes de la
función pública, o por asunción de una función de protección33.

108
Amén de las diferentes posiciones al respecto y la evolución que ha desarrollado
el extremo, la posición de garante se puede caracterizar materialmente por una
especial cercanía entre el omitente y el bien jurídico afectado.

La caracterización de esta cercanía se manifiesta cuando el omitente tiene

deberes que le imponen cuidar de los peligros que se derivan de la propia
organización respecto de los bienes jurídicos que el derecho protege, o bien,
cuando esos deberes le son impuestos por la posición que ocupa dentro de un
marco institucional determinado (padre, hijo, funcionario, etcétera).

Analizaremos a continuación cada una de las categorías señaladas:

a) Posición de garante derivada de los peligros que genera la propia

organización de la actividad del omitente 34

Se trata en primer lugar de la vigilancia de los peligros creados por las propias
acciones u omisiones. Estos supuestos se conocen como casos de “injerencia”
y tienen su fundamento en el principio neminem laedere, es decir, del principio
que establece que todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias
actividades y tareas personales, con la contrapartida de responder por los daños
que ello cause a los demás. Por ejemplo: no impedir que una persona, a la que
se sirvió alcohol en cantidad y que no está en condiciones de hacerlo, conduzca
su coche; no prestar ayuda a la persona que es víctima de un accidente causado
por el propio omitente, a fin de impedir que se agraven sus lesiones o muera.
Se trata, por lo tanto, del deber que surge de la obligación de tomar
determinadas medidas de seguridad en el tráfico, destinadas a que la fuente de
peligro no lesione bienes ajenos.

Las acciones peligrosas realizadas también pueden generar deberes de auxilio

o salvamento, cuando los peligros generados ya han alcanzado o están cerca de
alcanzar los bienes de otro. Sin embargo, no toda acción previa dentro de los
límites del riesgo permitido genera, sin más una posición de garante. Solo se
podrá admitir una posición de garante en aquellos casos en los que se trate de
un riesgo especialmente elevado, es decir, superior a los riesgos permitidos
cotidianos y respecto de los que el afectado por el peligro haya, en su caso,
tomado las medidas de seguridad necesarias que le incumban en relación a su
autoprotección.

109
También se fundamenta la posición de garante en la libre aceptación de una
función de protección o de seguridad por parte del omitente. Es claro que quien
asume la obligación de organizar su actividad para proteger un bien jurídico,
determina que el titular del mismo confíe en su protección y lo deje en manos
del que aceptó protegerlo. Si bien la doctrina e incluso algunos códigos, como
el español en su art. 11, se refiere solo al contrato, dicho término no debe ser
entendido en sentido estricto, sino como acuerdo natural de voluntades. De lo
contrario, la posición de garante quedaría neutralizada por todas las causas que
afectan la validez del contrato como negocio jurídico.

b) Posición de garante derivada de la posición institucional del omitente 35

Se incluyen en esta categoría las relaciones entre padres e hijos, el matrimonio,

las especiales relaciones de confianza y los genuinos deberes estatales.

Los deberes de garante que surgen de una posición familiar están establecidos,
en primer término, en la ley.

En particular la existencia de una posición de garante es clara en las relaciones

entre los cónyuges o convivientes —dada la última reforma del Código Civil—
, pues se establece que los esposos o convivientes se deben mutuamente
fidelidad, asistencia y alimentos.

Asimismo, una posición de garante surge claramente entre padres e hijos del
deber que tienen los primeros de velar por ellos y alimentarlos.

Asimismo, también la ley argentina establece de manera expresa los deberes de

los hijos hacia los padres, lo cual fundamenta una posición de garante, ya que
el art. 671 del CCCN señala que: “… Son deberes de los hijos: a) respetar a sus
progenitores; b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
contrarias a su interés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia
de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria”.

También surgen posiciones de garante de una especial relación de confianza.

Dicha relación puede fundamentar una posición de garante cuando la confianza
del titular de bienes jurídicos es depositada en otro, que la acepta, al que se
desplazan funciones de seguridad de un bien o de cuidado de una fuente de

110
peligros. Naturalmente, la relación especial de confianza se deriva de principios
genera les del ordenamiento jurídico y no aparece expresa en un texto legal36.
En estos casos el titular de los bienes jurídicos pone en manos de otro la defensa
de los mismos o bien acepta que sus bienes jurídicos sean introducidos en el
ámbito espacial de organización de otro que tiene el dominio del mismo, en la
confianza de que en una situación de necesidad para los mismos, estos contarán
con la defensa y la ayuda del titular de dicho ámbito.

También se debe estimar la existencia de una posición de garante fundada en la

confianza en los casos de comunidad de peligro, así como en los casos en los
que existe una comunidad de vida estructurada sobre la base de una ayuda
mutua en situaciones de necesidad, como en los supuestos de relaciones que
tienen la forma exterior de las familiares o parentales asimilables a las que se
prevén expresamente en la ley civil (por ejemplo, las relaciones del sobrino
huérfano que vive con su tío son asimilables a las de los hijos con sus padres).

La confianza tiene singular importancia con relación a determinadas

actividades profesionales como la actividad médica. En efecto, la posición de
garante del médico no proviene de la ley ni del acto anterior y en muchos casos
tampoco puede tener su fundamento en un contrato, dado que en muchos casos
el paciente mayor de edad no podrá prestar su consentimiento válidamente y
quienes lo prestan por él carecen de mandato. Según Bacigalupo, sería
verdaderamente absurdo que cuando el paciente más lo necesita, menores sean
las obligaciones del médico37.

En el ámbito de los deberes estatales cabe destacar, como ejemplo, el caso de

los miembros de las fuerzas de seguridad38, quienes deben impedir por sus
propios reglamentos internos las prácticas abusivas, arbitrarias o
discriminatorias que impliquen violencia física o moral, como así también
evitar un daño grave, inmediato e irreparable. Asimismo, la ley penitenciaria
señala la obligación del personal penitenciario de velar por la vida, integridad
y salud de los internos; mientras que la Ley de Ejecución de Pena Privativa de
Libertad (ley 24.660) establece en su art. 143 el derecho a la salud y a la
asistencia médica del interno.

111
Notas -

1 Seguiremos a tal fin la obra de Sancinetti, Marcelo A., Casos de derecho

penal. Parte general, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 1, ps. 291 a 301.
2 Respecto de este tema, es interesante recordar el fallo de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, dictado el 23/8/94, en la causa
“Cabral, María F.”, publicado en JA, 1995I-306 y ss., el cual, además, ha sido
comentado por Marcelo A. Sancinetti en Casos de derecho penal. Parte general,
3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 3, p. 131/141. En dicha oportunidad
el Tribunal trató el caso de una persona —menor de edad— que golpeó en
forma violenta a tres hijos de la mujer con quien vivía en concubinato, uno de
los cuales tenía nueve meses y falleció como consecuencia de aquella agresión,
siendo que los otros dos sufrieron diferentes lesiones. La madre, por su parte,
no intervino, ni dio aviso a la autoridad en tiempo oportuno. Además, es preciso
tener en cuenta que, más allá del trato violento que el concubino dispensaba a
los niños, la madre no se encontraba presente cuando su pareja propinó los
golpes objeto de juzgamiento. En dicho pronunciamiento, la Suprema Corte
casó la sentencia dictada por una Cámara de Apelaciones, en la que la madre
había sido condenada como autora por omisión del delito de parricidio (art. 80,
inc. 1º, CP) y, a cambio de ello, la condenó por delito de abandono de persona
calificado por el vínculo y por el resultado mortal, lesiones graves y lesiones
leves calificadas —ambas— por el vínculo, los tres delitos en concurso real. En
concreto, nos interesa destacar que en su pronunciamiento el Tribunal rechazó
la posibilidad de subsumir una omisión bajo la descripción legal de un
comportamiento activo. Es decir que, conceptualmente, y según afirmaron los
jueces, “matar no es lo mismo que no impedir que se mate” y, en el caso
analizado, se sostuvo que “es obvio que la acusada no mató”. Ello es así, para
los magistrados, aun cuando el acusado ocupe una posición de garante (en el
caso, por ser madre de las víctimas), de lo contrario se afectaría a criterio del
Tribunal el principio de legalidad (art. 18, CN). En punto a este tema cabe
recordar que, tanto el Derecho alemán (par. 13 StGB), como el español (art. 11,
CPE), cuentan con una cláusula de conversión para subsumir una omisión en
un tipo de comisión, ello con el objetivo de intentar solucionar esta
problemática. Por su parte, SancinettI, en su obra citada precedentemente,
efectúa un análisis crítico respecto del fundamento dogmático esgrimido por la
Suprema Corte, agregando además que no se encuentra probado en ese caso
cuál fue en concreto la conducta omitida, y que, por otra parte, no se ha
analizado si la madre tenía real capacidad de acción para impedir o al menos
dificultar la comisión del hecho llevado adelante por su pareja contra la
integridad corporal de sus hijos.
3 Cfr. Sancinetti, Casos …, op. cit., t. 1, ps. 301 a 305.
4 Frister, Helmut, Derecho penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires,
2016, p. 423.
5 Ejemplos citados por Gossel, véase Donna, Derecho penal. Parte especial, 2ª
112
ed., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, p. 377.
6 Gracia Martín, Luis, Los delitos de comisión por omisión, en “Modernas
tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la Criminología”, Universidad
Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001, ps. 411 y ss. Hay cita de los
demás autores en Donna, op. cit., ps. 377 y 378.
7 Afirma Gracia Martín que “no todas las omisiones del garante pueden
constituir comisión por omisión”, y por ende no es cierto “que la omisión del
garante de evitar el resultado sea un equivalente en desvalor a la acción de
producirlo” (op. cit., p. 477). Y agrega: “Frente al fenómeno que acabamos de
analizar, la posición de garante no desempeña ya ningún papel en el fundamento
por el que una omisión alcanza categoría de la comisión por omisión. A esta se
llega por unas determinadas razones que nada tienen que ver con la posición de
garante”. Para concluir: “si la posición de garante no desempeña ningún papel
en la constitución de una omisión en comisión por omisión, entonces la razón
habrá que encontrarla en otro lugar. Y este lugar no puede ser otro que el de la
omisión misma en cuanto conducta. Son, entonces, las características de la
propia omisión, y en absoluto la posición de garante en cuanto característica del
autor, lo que determina que una omisión alcance la categoría de la comisión por
omisión. Y como la omisión es la no realización de una acción determinada por
un sujeto que tenía capacidad de realizarla en la situación concreta, de ahí que,
con mayor precisión, tengan que ser las características de la acción omitida las
que deban ser tenidas en cuenta para determinar, al margen de la posición de
garante, ya que no puede aportar nada, si la omisión de esa concreta acción
constituye comisión por omisión” (Gracia Martín, op. cit., p. 481). Cabe
destacar que esta ha sido la postura seguida por el Tribunal Oral Criminal nº 24
encargado de realizar el juicio oral en la causa denominada “Cromañon”.
8 Nuñez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte especial, Bibliográfica
Omeba, Buenos Aires, 1961, t. III, p. 300.
9 Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 4ª ed., act. por Manuel Bayala
Basombrio, Tea, Buenos Aires, 1992, t. III, § 90. En igual sentido, Creus y
Mercado.
10 Molinario, Alfredo J., Los delitos, act. por Eduardo Aguirre Obarrio, Tea,
Buenos Aires, 1996, t. 1, p. 304.
11 Cám. Pen. Santa Fe, Sala III, 16/11/83, “S., M. S. y otro”, ED, ejemplar del
11/6/84, p. 4.
12 CC 4ª Mendoza, 3/4/84, “Fiscal c. S.”, L.S. 6-102.
13 Donna, ob. cit., p. 382, con cita del autor español Gracia Martín.
14 El art. 638 del CCCN define en su parte primera la responsabilidad parental
—a diferencia del Código Civil anterior que hablaba de patria potestad—.
Siguiendo a Lloveras puede afirmarse que es “la autoridad de los padres sobre
la persona y bienes de los hijos menores, autoridad que comprende un conjunto
de deberes y derechos, un complejo indisoluble de deberes y derechos, de
potestades-funciones, de poderes-funciones, o complejo funcional de derechos
y deberes, destacándose la función social que a los padres les atañe” —
Lloveras, Nora, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal
113
y jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) Elena I. Highton (coord.),
Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. 2, p. 1194—. Aquella postura se mantiene
intacta más allá de las modificaciones que con posterioridad se aplicó al Código
Civil argentino. En ese sentido, el art. 638 del CCCN dispone:
“Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. Asimismo, el art. 658
refiere: “Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho
de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna,
aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar
alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado
acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para
proveérselos por sí mismo”. Y el art. 659 dispone: “Contenido. La obligación
de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de
manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia,
gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u
oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en
especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y
necesidades del alimentado”. Por su parte, el art. 432 dispone: “Los cónyuges
se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho.
Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en los
supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta
obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles”.
15 Donna, op. cit., p. 383. Por su parte, Gimbernat Ordeig define la posición de
garante como “la posición que destaca a una persona (o personas) de entre todas
las demás, que la hace responsable del bien jurídico penalmente protegido, y
que, en consecuencia, si no evita su lesión, le atribuye esta igual que si la
hubiera causado mediante una acción; se hace surgir, tradicionalmente, de las
tres siguientes fuentes: de la ley, del contrato y, a partir de un momento
posterior del desarrollo de la dogmática, también del hacer precedente”
(Gimbernat Ordeig, Enrique, Ensayos penales, Tecnos, Madrid, 1998, p. 265).
En una interesante cita Gimbernat, rescata que la expresión “garante”, como
omitente responsable del resultado, porque garantiza frente a la comunidad la
integridad del bien jurídico, fue acuñada por Binding (Normen II, 1926, 2ª ed.,
ps. 553 y ss.) y resucitada definitivamente en el vocabulario jurídico penal por
Nager, GS, 111 (1938), ps. 59 y ss. (op. cit. p. 265).
16 Terán Lomas, op. cit., t. III, p. 296.
17 Como bien expresa Zaffaroni, de la posición de garante “se derivan los
particulares deberes que el sujeto tiene de actuar (no un deber cualquiera, sino
el ‘deber de garante’), y si ello es así en los tipos omisivos impropios escritos,
lo mismo habrá de ser en los no escritos” (Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de
derecho penal, t. III, p. 460). Por otra parte, cabe recordar que al momento de
tratar el sujeto activo del delito de abandono expresamos que, para Soler,
114
Oderigo y Núñez debe tratarse de un deber jurídico y no puramente moral.
18 Acerca de los elementos que fundan la posición de garante del guía de
montaña, puede verse el artículo publicado por Gorra, Daniel G., La
responsabilidad penal en las alturas: la posición de garante del guía de montaña,
LLGran Cuyo, 2008 (abril), 207 y LLPatagonia, ejemplar del 1/1/08, p. 110.
19 Gimbernat Ordeig pone como ejemplo para el caso de la posición de garante
emergente de un contrato, el supuesto de la empleada doméstica que omite la
alimentación del bebé que tiene a su cargo. También en sentencia del TS de 17
de febrero de 1982, A 669,se “imputa la muerte por un accidente con cables de
alta tensión, en comisión por omisión, a un electricista, si ‘se tiene en cuenta la
posición de garante asumida por el recurrente en la zona donde se produjo el
accidente que tenía como fuente el contrato pactado con la compañía propietaria
o concesionaria de las líneas eléctricas y que le obligaba a cuidar de su
conservación y mantenimiento en perfecto estado, para evitar la producción de
accidentes como el que nos ocupa” (Gimbernat Ordeig, op. cit., p.267).
20 CNCP, Sala I, 21/10/03, “Travi Basualdo, Lorenzo s/Recurso de casación”,
en Sancinetti, Marcelo A., “La relación entre el delito de ‘abandono de persona’
y el ‘homicidio por omisión’”, en Jurisprudencia de Casación Penal, Patricia S.
Ziffer (dir.), Hammurabi, Buenos Aires, 2009, t. 1, p. 344 y ss. Véase también
el enjundioso comentario efectuado por Sancinetti, Marcelo A., publicado en
dicha obra, ps. 247 a 344.
21 Respecto de este tema, también puede consultarse el trabajo publicado por
Gorra, op. cit., p. 110.
22 Soler, op. cit., p. 176.
23 Buompadre, Jorge E., Curso de derecho penal, Plus Ultra, Buenos Aires, p.
197.
24 Molinario, op. cit., p. 308.
25 Soler ya se había referido a dicho concepto en su obra citada, p. 176.
26 Cossio, Raúl, Abandono de personas en caso de accidentes, LL, 134-1419.
27 CA Córdoba, 29/11/85, in re “C., M. A.”, LLC, 986-529, citado por Donna,
op. cit., p. 385.
28 Cfr. Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, ps. 546 y 547, quien define los nuevos alcances de la posición de
garantía y su función en los delitos de omisión impropia. Así, en referencia a
las condiciones de equivalencia entre la omisión y la acción, señala que este
nuevo planteamiento del problema de la equivalencia entre acción de causar y
omisión de impedir el resultado dio lugar a la elaboración de dos criterios que
sirven de base a la cuestión dogmática planteada: a) El primer criterio de
equivalencia está dado por la posición de garante, es decir: solo puede haber
una omisión de impedir el resultado típico equivalente a la acción de causarlo
cuando el omitente incumple un deber (jurídico, no solo legal) de cierta
intensidad; b) El segundo criterio requiere que, además, el incumplimiento del
deber de actuar surgido de la posición de garante se corresponda con las
modalidades de la conducta típica activa. Se trata de una equivalencia
valorativa, especialmente operativa en aquellos delitos en los que no cualquier
115
acción es apta para la producción del resultado típico, sino solo una acción de
características específicas descritas en el tipo penal. Por lo tanto, este segundo
criterio solo es operativo en delitos cuyos tipos requieren una acción de
determinado perfil (por ejemplo, el delito de estafa, que requiere una acción de
engaño exige una comprobación de la equivalencia entre la omisión de informar
del agente y la acción de generar en el sujeto pasivo un error).
29 Confrontar, entre muchos otros: CNCP, Sala I, 21/10/03, “TraviBasualdo,
Lorenzo s/Recurso de casación”, en Sancinetti, op. cit., ps. 344 a 361; CNCP,
Sala III, 8/8/07, “Auditoría Médica de la obra social ‘Construir Salud’”, LL,
ejemplar del 3/1/08, p. 3, en LL, On Line; TSJ Neuquén, 26/2/09, “Z., C. G. y
otro”, LLPatagonia, 2009.
30 Bacigalupo, op. cit., ps. 546 y 547.
31 Bacigalupo, op. cit., ps. 547 y 548.
32 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general, “Fundamentos y teoría de la
imputación”, trad. de Cuello Contreras y González de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, ps. 971 a 973.
33 Frister, op. cit., p. 451.
34 Cfr. Bacigalupo, op. cit., ps. 554 a 557.
35 Cfr. Bacigalupo, op. cit., ps. 557 a 560.
36 De allí que, por ejemplo, en el derecho comparado, el art. 11 del Código
Penal español se refiera a deberes jurídicos y no solo a deberes legales.
37 Bacigalupo, op. cit., p. 560. De cualquier modo, habría que analizar cómo
funciona la posición de garante del médico, pero en este caso generada a partir
de su relación contractual con la institución de salud (hospital, clínica,
sanatorio) y no con el paciente.
38 En cuanto a la posición de garante que asumen los preventores, confrontar
el fallo de la CNCC, Sala I, 4/5/06, “Moscetto, Diego D. y otro”, c. 27.601.

Ámbitos de incumbencia

Ricardo Basílico
Patricia G. Mallo
Pablo G. Laufer

1. Delito culposo por la conducción vehicular -

a) Análisis del tipo penal de homicidios culposos

116
En primer término, debemos destacar que los elementos que dan estructura a
este tipo penal, en lo fundamental, coinciden con los del de homicidio doloso
(art. 9, CP), menos en el aspecto subjetivo, en donde centraremos nuestro
análisis. Por consiguiente, le son de aplicación, en líneas generales, los
principios y reglas referidos a esta figura; todos ellos ya desarrollados en los
capítulos de esta obra.

Nuestro actual y recientemente actualizado sistema —como ha sido tradicional

en nuestros antecedentes, los que fueron oportunamente tratados— nos
permiten estructurar el tipo culposo de homicidio sobre la base de cuatro formas
específicas de la culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de
los reglamentos o deberes del cargo.

En este tipo de delitos la conducta prohibida no se individualiza por el fin en sí

mismo, sino que lo importante será la forma incorrecta o defectuosa al
seleccionar los medios, violando así deberes de cuidado, y activar la marchar
de la acción para alcanzar determinada finalidad.

Concretamente, respecto de la figura del homicidio culposo, como hemos

sostenido precedentemente, se trata de un tipo penal abierto, pues el legislador
no puede prever la infinidad de conductas violatorias del deber de cuidado que
pueden provocar la muerte; y, bajo esa limitación, será el juzgador quien deba
“cerrar el tipo” determinando el deber de cuidado que tenía el autor debía
respectar en las circunstancias concretas de un caso en concreto1.

Lo cierto es que nuestra legislación penal no prevé un concepto de culpa;

aunque sí existen, en artículos como el aquí analizado, diversas enunciaciones
—como, por ejemplo: imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia—
que pueden agruparse bajo un único concepto general, es decir, la violación de
un deber de cuidado.

El análisis del tipo subjetivo se satisface con la realización de las formas

culposas previstas en la ley: imprudencia, negligencia, impericia e
inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.

Es así que podemos conceptualizar a esas formas culposas de la siguiente

manera:

117
a) Imprudencia: exceso en el obrar (precipitación, ligereza, temeridad que hace
que el imprudente haga algo que la prudencia no aconseja hacer).

b) Negligencia: entendida como el defecto en el obrar (descuido, desatención,

falta de preocupación, que hace que el negligente no haga algo que la prudencia
aconseja hacer).

c) Impericia en el arte o profesional (o “culpa profesional”): inhabilidad o

inidoneidad en el obrar en virtud de no respetar la lex artis.

d) Inobservancia de reglamentos: entendida como infracción a toda actividad

reglada.

e) Inobservancia de deberes de cuidado: considerado como todo

comportamiento contraventor de las reglas generales de la debida atención 2.

Esa clásica caracterización se encuentra lejos de ser compartida

doctrinariamente, pues no acuerdo sobre la reconducción de las especies
legales.

En cuanto a la imprudencia, Zaffaroni entiende que obviamente es lo opuesto a

prudencia y esta tiene es en su origen latino una de las cuatro virtudes
cardinales, que enseña al hombre a discernir y distinguir lo que es bueno de los
que es malo, para seguirlo o apartarse de ello; es cordura, moderación en las
acciones. Prudente es quien medita cada acción y obra en recto sentido que su
corazón le dicta, sin cometer excesos, sin apresurarse, con el pleno dominio de
sus sentidos y sentimientos. Por el contrario, la imprudencia es un vicio en el
que incurre aquel que realiza una acción de la cual debió abstenerse por ser en
sí misma peligrosa y capaz de ocasionar daños3.

La negligencia, por su parte, puede ser considerada como falta de atención, de

inercia psíquica.

La impericia se trata lo opuesto a pericia, y esta es sabiduría, práctica,

experiencia y habilidad en una ciencia o arte. Por su parte, Donna enseña que
“puede afirmarse que tanto la impericia como la inobservancia de los
118
reglamentos nos son más que casos de negligencia e imprudencia, siendo que
para algunos autores como Malamud Goti todos pueden reconducirse a la
imprudencia” 4.

Zaffaroni, Alagia y Slokar, con quienes coincidimos, señalan concretamente

respecto de la disposición del art. 84 del CP que proviene del Código Zanardelli
y que “aunque aparentemente enuncia como formas la imprudencia, la
negligencia y la impericia, se trata de las formas clásicas del derecho romano
(…) que en rigor pueden reconducirse a las dos primeras, sosteniendo algunos
autores que ambas son también reconducibles recíprocamente y optando, no sin
cierta arbitrariedad, por una u otra como denominación genérica”. Agregan que
“las preferencias denominativas responden a tradiciones: se adopta culpa en la
literatura italiana (…) negligencia e imprudencia como traducción (…) alemana
(…) Dado que la cuestión terminológica no es determinante, se emplean aquí
como sinónimos culpa, negligencia e imprudencia” 5.

El homicidio culposo, al ser un delito de titularidad indiferenciada, no requiere

de ningún tipo de especificidad en lo que tiene que ver con el sujeto activo y
pasivo; es decir, que puede ser cualquier persona, con la única salvedad de que
en el tipo agravado, el agente activo solo puede ser el conductor del vehículo
con motor.

El tipo subjetivo en este delito se estructura sobre la base de dos elementos: a)

haber querido realizar la conducta imprudente y en la infracción del deber
subjetivo de cuidado; y b) no haber querido el resultado producido.

Como en todo tipo de homicidio, el delito se consuma con la muerte de la

víctima. De más está recordar que la tentativa resulta inadmisible en los delitos
culposos.

b) Nuevas «agravantes» del tipo de homicidio culposo

El artículo introduce dos nuevos párrafos en los que se prevé, en el primero,

similares formas comisivas que las contempladas en el art. 84, pero con una
pena mínima mayor (se aumenta el mínimo —un año—) por tratarse de un
resultado provocado por la conducción imprudente, negligente o
antirreglamentaria de un vehículo con motor.

119
Ahora bien, en el segundo párrafo están previstas varias modalidades de acción
que tienen la virtualidad de configurar, asimismo, una especie de
“reagravante”6, con un aumento punitivo, respecto al delito de homicidio
culposo previsto en el primer párrafo del artículo; lo que provoca un aumento
de la escala penal tanto en el mínimo como en el máximo, aunque
manteniéndose sin modificaciones el tiempo de inhabilitación especial.

El legislador, al modificar la ley, ha justificado el incremento de la pena en el

mayor riesgo de daño que implica la conducción de un automotor en las
condiciones previstas en la norma y en la pluralidad de los resultados causados.

En concreto, tenemos entonces las siguientes situaciones previstas por el nuevo

art. 84 del CP:

a) Conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con

motor.

b) Fuga del lugar del siniestro.

c) Socorro o colaboración brindada a la víctima.

d) Conducción bajo los efectos de estupefacientes.

e) Conducción bajo determinado nivel de impregnación alcohólica.

f) Velocidad excesiva.

g) Inhabilitación por autoridad competente.

h) Violación de las indicaciones del semáforo.

i) Violación de la señal de tránsito que indica el sentido de circulación.

j) Picadas (art. 193, CP).

120
k) Conducción con culpa temeraria.

l) Pluralidad de resultados.

1 — Conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo

con motor

El delito de homicidio culposo se halla estructurado en el Código Penal

argentino —como se explicó anteriormente— sobre la base de cuatro
modalidades o clases de culpa: imprudencia, negligencia, impericia en el arte o
profesión e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.

En definitiva, con la última reforma, además de la conducción imprudente y

negligente de un vehículo con motor, también como una modalidad de la culpa,
la “conducción antirreglamentaria de un vehículo con motor”. En ese escenario,
se vio la necesidad de eliminar fórmula tradicional de la “inobservancia de los
reglamentos o deberes del cargo”.

Lo cierto es que este primer apartado, no es más que el clásico caso del
homicidio culposo, ya analizado en párrafos anteriores.

Ahora bien, como novedad la reforma introdujo el término “vehículo con

motor” para señalar el medio comisivo del delito. Y, al respecto, entendemos
que se pretendió con su inclusión abarcar no solo automotores sino también
otros vehículos que funcionen con motor (por ejemplo, motos, ciclomotores,
etcétera).

2 — Fuga del lugar del siniestro

En este caso, se reprime al conductor que, habiendo causado la muerte de otra

persona por la conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un
vehículo con motor, se fuga del lugar del siniestro.

Creemos que la ley pretende que el autor del hecho permanezca en el lugar una
vez producido el incidente de tráfico pensando, no solo para lograr su puesta a
121
disposición de la justicia, sino también para proteger la situación de la víctima,
quien podría recibir del propio autor socorro inmediato.

La norma no busca en forma directa el auxilio de la víctima, ya sea que fuere

prestado por el propio generador del accidente o por un tercero, sino que el autor
no se ausente del lugar en el que ocurrió el accidente. En efecto, el auxilio a la
víctima implica otra exigencia que es independiente de la situación de fuga, más
allá de que ambos estén estrechamente vinculados de todos modos. No obstante,
ello, la sola fuga del lugar es suficiente para la aplicación de la mayor penalidad.

Con esta norma imperativa, en algún punto, el legislador ha pretendido el

reconocimiento inmediato de la autoría del hecho; por lo tanto, permanecer en
el lugar del hecho, podría eventualmente generarnos otros conflictos vinculados
al reconocimiento de su propia autoría; algo similar a una situación de
autoincriminación en violación del principio de inocencia.

Y si la ley, además, prevé esa obligación de permanecer en el lugar bajo

amenaza de mayor penalidad, entonces se trata de una imposición forzada de
autoincriminación violatoria del principio de inocencia.

Por su parte, Tazza entiende que “solo habrá una circunstancia agravante
cuando de la situación particular y concreta pueda asegurarse que el autor, con
la fuga o ausencia de asistencia, ha contribuido de algún modo a la muerte de
la víctima …” 7.

Esta nueva hipótesis, a nuestro entender, nos trae más problemas con garantías
constitucionales que soluciones para los casos de fuga posterior al hecho.

3 — Socorro o colaboración brindada a la víctima

El texto legal establece que se aplicará la mayor penalidad cuando el conductor

negligente, imprudente o conduciendo antirreglamentariamente el automóvil,
“no intentase socorrer a la víctima”.

La nueva perspectiva, nuevamente se presenta problemática; pues será difícil

determinar esa “intensión” para no socorrer a la víctima. Será siempre necesario
recurrir a otros elementos para poder determinar esta “reagravante”.

122
De haberse redactado con una mayor precisión, como por ejemplo “no socorrer
o no prestarle auxilio o no ayudar” a la víctima; podría evitar el cuestionamiento
de la aplicación de la agravante o, hasta incluso, que la misma en la práctica
pueda ser aplicada.

El tipo penal —agravado— requiere que el sujeto activo cause la muerte y no

haya intentado socorrerla, prestarle algún tipo de auxilio razonable y coherente
con sus posibilidades, con el fin de evitar consecuencias más graves.

En este caso, se requiere la existencia del resultado muerte y que, previo a ello,
exista la falta de prestación de auxilio por parte del sujeto activo; generándose
así una dificultosa aplicación de la agravante. La misma, entonces, genera
situaciones de muy difícil interpretación y sus consiguientes problemas al
intentar la aplicación en la práctica.

Es inevitable pensar, en este escenario, en el delito de abandono de persona.

Ahora bien, en esta hipótesis que nos trae el art. 84 bis, el sujeto pasivo de la
infracción necesariamente debe estar muerto —si sucede en el momento del
hecho—, razón por la cual resulta prácticamente imposible incurrir en el delito
previsto por el art. 106 del CP, cuando el conductor provoca el accidente de
tráfico realizando una conducta negligente, imprudente o antirreglamentaria.

Ahora bien, en el caso de las muertes que no se producen en el momento —por

ejemplo, camino al hospital o cuando la ambulancia llega al lugar—, son
mayores aún los problemas que nos trae la agravante pues no podemos más que
pensar si, en definitiva, el resultado se produce por el abandono o por la
conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria.

4 — Conducción bajo los efectos de estupefacientes

Aquí se prevé la situación en que el conductor del vehículo con motor haya
causado la muerte del sujeto pasivo, resultando necesario para la configuración
del tipo que el sujeto activo se encuentre bajo los efectos de estupefacientes,
entendidos como los conceptualiza el art. 77 del CP. Recordemos que las
sustancias estupefacientes son aquellas que generan dependencia física o
psíquica y que son las detalladas en las listas que el Poder Ejecutivo Nacional
actualiza y elabora.

123
En cualquier caso, estas sustancias deben haber provocado en el agente activo
efectos en su psiquis que hayan sido el factor determinante del accidente de
tráfico. No será suficiente para la concurrencia de la agravante la simple ingesta
o el consumo de estas sustancias, sino que es necesario que, al momento del
hecho, el sujeto activo “estuviese bajo los efectos de estupefacientes”. Ello
significa entonces que por el influjo de estas sustancias se haya alterado
negativamente la capacidad de conducción del agente activo, pudiendo ser su
atención, su concentración, sus reflejos, entre otros. Será entonces fundamental
la influencia que la impregnación del tóxico ha tenido en el sujeto activo que
llevaba adelante la conducción. Este caso nos trae una ley penal en blanco que
exige su complementación con remisión a otra normativa extrapenal, pues el
tipo penal hace mención a “sustancias estupefacientes” y no a otras; pudiendo
solo ser determinadas por la autoridad de aplicación a través de la normativa
administrativa correspondiente.

Y aquí nos encontramos nuevamente con otro problema, pues el concepto de

“estupefaciente” no puede quedar librado a que un juez determine su concepto,
sino que debe surgir de la ley. Pero —a diferencia de lo que sucede con el
alcohol—, no se regula legalmente la medida o cantidad de impregnación de la
sustancia en el cuerpo humano, ni la regulación que determine al menos una
dosis mínima. Por lo tanto, no quedará más remedio que recurrir a estudios
especiales y/o reconocimientos médicos para poder determinarlo.

Entonces, esa influencia de la sustancia estupefaciente se nos presenta como un

elemento normativo del tipo, pues es un elemento típico a ser valorado por el
juez que debe resolver un caso concreto. De no concurrir este elemento, porque
no ha sucedido en la realidad, porque pese a la ingesta no ha producido ningún
efecto en la conducción del vehículo o porque tales efectos no pueden
acreditarse, no queda otra solución que pensar en la imposibilidad de aplicar la
agravante.

En definitiva, la agravante exige: una situación de conducción imprudente,

negligente o antirreglamentaria, un vehículo con motor, la ingesta de sustancias
estupefacientes, que ellas hayan provocado en el agente activo una influencia
determinante en la causación del resultado y el resultado muerte.

La norma se muestra “peligrosa”, creando una presunción automática, pues para

la ley solo se requiere la ingesta de sustancias estupefacientes para que pueda
darse la agravante aquí tratada.

124
5 — Conducción bajo determinado nivel de impregnación alcohólica

Se trata aquí el caso del sujeto activo que haya provocado la muerte de una
persona, conduciendo un vehículo con motor con un nivel de alcoholemia igual
o superior a un parámetro predeterminado legalmente: 500 mg por litro de
sangre en conductores de transporte público y en 1 g por litro de sangre “en los
demás casos”. Esta modalidad agravatoria de la conducta homicida no tiene
precedentes en el derecho penal argentino.

En esta figura, contrariamente a la analizada en el punto anterior, no es

necesario a los fines típicos que el alcohol haya provocado una incidencia real
en la conducta del agente activo ni efectos negativos que provocaran la
afectación de la capacidad de conducción. Será suficiente la acreditación de la
ingesta igual o mayor al nivel permitido legalmente.

Lo cierto es que, en este caso, la agravante introduce una presunción de

culpabilidad por el mero hecho de ingesta de alcohol al margen de los límites
permitidos, sin que resulte necesario en el respectivo proceso judicial la
acreditación de que la ingesta de alcohol haya tenido alguna influencia negativa
en el accidente de tráfico o haya disminuido la capacidad de conducir un
automóvil. Recordemos que incluso la norma administrativa es más precisa y
revela una notable diferencia, pues consiste en “conducir en estado de
intoxicación alcohólica”, estado no requerido por la norma penal.

La propia normativa establece de manera concreta que si se acredita en el

proceso que el sujeto ingirió igual o mayor cantidad de alcohol que la permitida
por el tipo penal, la consecuencia es la aplicación “automática” de la agravante.

Nos enfrentamos entonces a una agravante contra reo, pues por la sola ingesta
igual o mayor a la permitida legalmente, resultaría aplicable la agravante, sin
que se prevea un específico y deliberado análisis de las consecuencias que
aquella ingesta provocó sobre la conducción que el sujeto activo hizo del
vehículo con motor.

Tal vez hubiese sido más eficaz, a los fines de asegurar la seguridad vial,
sancionar el solo hecho de conducir un vehículo a motor bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o en estado de ebriedad e introducir un incremento de la

125
pena para los casos en los que se haya producido el resultado muerte o lesión
(como así lo determinan los códigos de Italia o España).

En síntesis, la impregnación alcohólica en el conductor constituye un grave

factor de riesgo en el tráfico vial, pero el tipo penal demanda que los resultados
que vulneran del bien jurídico protegido (la vida o la salud) sean la
consecuencia de una conducta negligente, imprudente o antirreglamentaria en
la conducción de un automotor y no de la ingesta del alcohol.

En los términos del art. 84 bis, si el conductor ha bebido alcohol más de la

cuenta, igualando o superando los márgenes legalmente autorizados, podrá
entonces imponérsele una pena agravada, que se aumenta en un año tanto en el
mínimo como en el máximo.

En definitiva, entendemos que en nuestra legislación no bastará con que el autor

conduzca bajo los efectos de estupefacientes o alcohol —pues ello será en todo
caso una acción antirreglamentaria—, sino que deberá determinarse que como
consecuencia de esa conducción y bajo esos efectos se ocasionó la muerte de la
víctima8.

Los problemas que este artículo trae nos lleva nuevamente a pensar en el
conflicto con la garantía que prohíbe la autocriminación, salvo que sea expreso
el consentimiento del sujeto activo; como así también, en los problemas entre
la reglamentación administrativa —donde el control de alcoholemia es
obligatorio— y la penal —donde no podrá hacerse de forma coactiva—.

6 — Velocidad excesiva

En este caso, nos encontramos con el supuesto de quien causare la muerte a otro
sujeto, conduciendo un vehículo a motor en forma imprudente, negligente o
antirreglamentaria, “exceso de velocidad de más de 30 km por encima de la
máxima permitida en el lugar del hecho”.

La norma, a primera vista, se muestra obvia, pues no podemos dejar de

mencionar que el exceso de velocidad permitida siempre se considera como una
conducta imprudente.

126
La distinción entre la infracción penal y la administrativa será el resultado
exigido por la norma penal, entendiendo que la infracción o falta administrativa
se provocará por el simple hecho de sobrepasar la velocidad permitida.

Ahora bien, más allá de mostrarse en parte innecesaria la misma, podemos decir
que al menos se ha determinado un concreto límite a los excesos de velocidad
en general; evitándose así problemas de interpretación contradictoria ante las
diversas normativas administrativas locales que fijan las velocidades
permitidas.

Al tratarse de una norma de tipo abierto, es necesario recurrir a otra normativa

que la complete, permita su aplicación al completarse el tipo. Las variables son
muchas, dependiendo de las zonas —urbana o rural—, del tipo de vehículo con
motor, límites de velocidad especiales, entre otros.

En concreto, para que la agravante pueda ser aplicada, deberá constarse

entonces que se condujo a una velocidad mayor a la permitida —con un mínimo
de 30 km de exceso— en el lugar concreto del hecho. Ello obviamente nos hace
pensar en los problemas procesales vinculados a la prueba que esta agravante
puede generar, pues la misma se presenta como una presunción iure et de iure
que deja a un lado el análisis de relación causal entre el exceso de velocidad y
el resultado.

7 — Inhabilitación de la licencia de conducir por autoridad competente

En ese caso, vemos una agravante que aparenta ser una falta o desobediencia
administrativa, pero no lo es, pues se tipifica como un delito culposo que
requiere como resultado la muerte —o lesión— de una persona.

Esta agravante se muestra como una de las más complejas de analizar sin
criticarla. Pues el delito no se produce por conducir sin estar habilitado, sino
que busca penar a aquellos que manejan un vehículo con motor de manera
negligente, imprudente o antirreglamentaria.

Nos enfrentamos entonces a una falta administrativa devenida en delito, con

sanción de prisión y de modo agravado, que solo intenta justificar la aplicación
de más pena.

127
Entendemos que la agravante será aplicada a aquellos que por inhabilitación
decretada por autoridad competente no podían conducir, dejando fuera de la
agravante a quienes no conducían por cualquier otro motivo que no fuera la
orden judicial.

Desde una perspectiva de la política criminal, nos cuesta comprender el objetivo

de esta agravante. Entendemos que se trata de desobediencia a una orden
judicial, sin incidencia sobre el injusto, provocando que no tenga una razonable
justificación desde ese aspecto.

Es por ello que las mayores penalidades para este tipo de situaciones no se
muestran coherentes desde el punto de vista jurídico-penal, pues si nos basamos
en la “peligrosidad” para el bien jurídico, no se advierte cuál es la mayor
peligrosidad para la vida o la integridad física de las personas; salvo que el bien
jurídico que se pretende proteger sea otro —seguridad vial o a la propia
autoridad competente—.

8 — Violación de las indicaciones del semáforo

La agravante aquí analizada, tiene vinculación directa con la Ley Nacional de

Tránsito 24.449, la cual en su art. 44 establece las normas vinculadas a las vías
con semáforos. Cualquier violación a esas normas, será una infracción
administrativa, pero que, a partir de esta modificación, también tiene como
consecuencias penales, siempre que derive en un resultado mortal o lesivo para
terceros.

Creemos que esta agravante está inmersa en la propia regla básica de la

conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria, y no aporta nada
diferente que permita la aplicación de una pena más grave.

9 — Violación de la señal de tránsito que indica el sentido de circulación

Esta hipótesis es lo que conocemos como conducir “a contramano”. Como la

anterior, creemos que la conducta en sí es imprudente, negligente o
antirreglamentaria, sin necesidad de que se deba agregar expresamente como

128
una agravante. Debería ser incluida en el artículo básico de conducción
imprudente.

10 — Picadas (art. 193 «bis» del CP)

La agravante aquí prevista nos remite inevitablemente al art. 193 bis del CP
para poder realizar un correcto análisis de la conducta que aquí se intentó
agravar. Recordemos que la ley 27.347 realizó también una modificación del
art. 193 bis del CP.

La reforma mantuvo, con algunas modificaciones, las tres figuras incorporadas

oportunamente por la ley 26.362, es decir: la conducción peligrosa de un
vehículo automotor, la organización o promoción de una prueba de velocidad o
de destreza con un vehículo automotor y la facilitación de una prueba de
velocidad o de destreza por un tercero.

Las denominadas “picadas” son y han sido un problema para la seguridad del
tráfico, pues la constante preocupación de la sociedad respecto del fenómeno y
los accidentes que se ocasionan con motivos de estas competencias prohibidas,
fueron creciendo a lo largo del tiempo.

En el caso, debemos entonces determinar de qué manera puede ser aplicada en

esta agravante vinculada con el art. 193 bis. Una solución posible podría ser
pensar en el principio de especialidad, es decir, que la concurrencia de la
agravante en ocasión de cometerse un homicidio culposo o una lesión culposa,
evitando así tener que recurrir a las normas generales del concurso de delitos,
tornando aplicable el mencionado principio y dejando indemne la figura
incorporada por la ley 27.347, la cual incluye la muerte o la lesión culposa como
resultado principal como consecuencia de una competencia de velocidad no
autorizada.

De no ser así, podría confundirse la aplicación y recurrir a las reglas del

concurso —art. 55, CP— y pensar que son dos hechos distintos —la conducción
ilegal y el resultado muerte (o lesión)—.

Recordemos que el bien jurídico protegido por el art. 193 bis del CP no es la
seguridad del tránsito automotor, ni la seguridad vial, ni los medios de
transporte, sino que busca proteger la vida y la integridad física de las personas.

129
Ello no hace más que llevarnos a creer que lo más ajustado sería la aplicación
de este artículo en forma autónoma y no haciendo una interpretación que nos
lleve a aplicar un concurso real entre ambas figuras.

Lo cierto es que la reforma no ha tenido implicancias sobre la pena, puesto que

la pena es idéntica al texto original —seis meses a tres años de prisión e
inhabilitación para conducir por el doble del tiempo de la condena—; el único
y notable cambio es lo referido al objeto de la acción, el automóvil.

11 — Conducción con culpa temeraria

En este caso, la agravante que nos trae la modificación del artículo nos enfrenta
con un concepto de difícil interpretación: la culpa temeraria.

Vale recordar que este tipo de culpa había sido incorporado en el Anteproyecto
de Código Penal de 2014, solo en los delitos contra la vida, y como un intento
de introducir la idea de culpa temeraria, en medio del dolo y la culpa, evitándose
de ese modo la utilización desmedida en los casos culposos del dolo eventual.

Cabe destacar que el concepto de culpa temeraria se caracteriza por su

indeterminación y al contener un componente subjetivo provoca que pensemos
inmediatamente en un obrar doloso. Recordemos que el tipo penal introduce el
elemento de “conducción con culpa temeraria” y no habla de “conducción
temeraria”, lo que sí podría llevarnos a la confusión con el obrar doloso.

Gran parte de la doctrina ha entendido a la expresión “temeridad” como una de

las formas más graves de la culpa, encontrándose ubicado como un elemento
subjetivo dentro de la categoría dogmática de la culpabilidad.

Debemos entonces entender “temeridad” como una grave infracción de las

normas de cuidado.

En ese escenario, creemos entonces que en el caso de la conducción con culpa

temeraria no se tratará de una violación a una regla de la conducción —por
ejemplo, el exceso de velocidad ya está específicamente tipificado—, sino que
deberá ser una conducta con mayor gravedad al momento de violarse el deber

130
de cuidado exigido. Ahora bien, cuáles son esas conductas, no las sabemos,
pues quedará en manos del juez determinarlas.

En concreto, podemos decir que las diferencias deberán ser analizadas en cada
caso en particular, aunque ello nunca podrá llevarnos a pensar en que nos
enfrentamos a una conducta dolosa, sino que será una forma especial de culpa.
La decisión del legislador de incluirlo aquí —es decir, en la parte culposa del
homicidio y de las lesiones— colabora con esa teoría y se refuerza con la menor
penalidad que tienen las figuras respecto de las dolosas.

12 — Pluralidad de resultados

Por último, la agravante aquí analizada no es novedosa, pues había sido ya

prevista con anterioridad que con un resultado plural de víctimas se agravaría
la pena de la figura básica. Lo único que resultó diferente es que el
agravamiento de la pena, con la reforma, ha aumentado.

En definitiva, la agravante requiere para su configuración que el conductor de

un vehículo con motor haya provocado la muerte de dos o más personas, sin
que ello tenga incidencia en que haya sucedido manejando con exceso de
velocidad o alcoholizado o sin respetar las señales de tránsito, pues la
concurrencia de agravantes en nada multiplica la penalidad.

c) Breve reflexión sobre la reciente reforma

A modo de conclusión, luego del análisis realizado, no podemos más que

asegurar que la nueva regulación legal no tiene ninguna incidencia en la
consumación del tipo penal, sino que todas las situaciones tratadas deberían
tenerse en cuenta a los fines de la graduación de la pena, la cual en vez de dos
a cinco años (figura básica) habrá de ser de tres a seis años (figura agravada).

La fórmula, como se introdujo, no ha sido del todo “afortunada”, pues nos trae
aparejados más problemas que soluciones, ni tiene justificación alguna desde la
perspectiva penal, salvo, como sostiene Buompadre9, que se la mire desde el
difuso y refractante espejo de la política.

2. Legislación comparada: los casos de España, Perú y Colombia -

131
a) El homicidio por imprudencia vehicular en el Código Penal español

En el caso español, lo relacionado con los delitos vinculados al tráfico se

encuentran regulados en dos sectores diferenciados de su Código Penal.

En una parte, encontramos los delitos de peligro —abstracto y concreto— y,

por otra parte, aquellos tipos penales que regulan la muerte, las lesiones y los
daños derivados —o que surgen como resultado— de una infracción de la
norma de cuidado en el ámbito vehicular o del tráfico10.

En el Código Penal español nos encontramos con un capítulo titulado “De los
delitos contra la Seguridad Vial”, abarcando desde el art. 379 al 385 bis, donde
trata los delitos vinculados a la seguridad en el tráfico:

Art. 379. — “1) El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a

velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta
kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será
castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a
doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno
a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.
2) Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor
o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas
penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60
miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos
por litro”.

Art. 380. — “1) El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con

temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo
superior a uno y hasta seis años. 2) A los efectos del presente precepto se
reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las
circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del
apartado segundo del artículo anterior”.

132
Art. 381. — “1) Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años,
multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos
a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con
manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en
el artículo anterior. 2) Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida
o la integridad de las personas, las penas serán de prisión de uno a dos años,
multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor
y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior”.

Art. 382. — “Cuando con los actos sancionados en los arts. 379, 380 y 381 se
ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de
delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o tribunales apreciarán tan
solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad
superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad
civil que se hubiera originado”.

Art. 383. — “El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se

negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación
de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes
y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será
castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno
y hasta cuatro años”.

Art. 384. — “El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos
de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos
asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses
o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio
de la comunidad de treinta y uno a noventa días. La misma pena se impondrá al
que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente
del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de
motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de
conducción”.

Art. 385. — “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o
a las de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la
comunidad de diez a cuarenta días, el que originare un grave riesgo para la
circulación de alguna de las siguientes formas: 1ª. Colocando en la vía
obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o
mutando, sustrayendo o anulando la señalización o por cualquier otro medio.

133
2ª. No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de
hacerlo”.

Art. 385 bis. — “El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos
previstos en este Capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de
los arts. 127 y 128”.

Art. 385 ter. — “En los delitos previstos en los arts. 379, 383, 384 y 385, el juez
o tribunal, razonándolo en sentencia, podrá rebajar en un grado la pena de
prisión en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás
circunstancias del hecho…”.

Los problemas que se han generado con la modificación que se introdujo en la

legislación española son de vital importancia, pues son discusiones relacionadas
con la determinación del deber de cuidado, el concepto de riesgo y su
vinculación con el resultado; como así también los problemas que la doctrina
española ha planteado en cuanto al ilícito penal y el ilícito administrativo y los
inconvenientes que ello ha creado al momento de pensar la legislación desde el
principio del ne bis in idem11 y la actuación de la víctima en este tipo de delitos
y todo lo que ello ha generado en el sistema penal español.

En primer lugar, la discusión sobre los bienes protegidos de los delitos que se
vinculan con la conducción vehicular imprudente, pues algunos entienden que
se protege el bien jurídico colectivo “seguridad en el tráfico” y otros que la
protección individual de bienes jurídicos como la vida, la integridad física, entre
otros. Una tercera posición intenta aglutinar ambas concepciones y habla de que
se intenta proteger, con carácter general, la seguridad vial para proteger la vida
y la integridad física de las personas.

Al respecto, Miró Llinares12, a modo crítico, sostiene que: “… Hasta hace poco
la afirmación de que un determinado delito protegía un concreto bien jurídico
no solo era la habitual en la dogmática, sino que la misma parecía suficiente
para la confirmación de la legitimidad de la intervención penal realizada por
medio de ese precepto. Hoy no solo ha perdido efectividad la idea del bien
jurídico, sino que la misma como principio definitorio de la legitimidad penal
empieza a ser claramente discutida por un sector doctrinal que ya no ve como
misión del derecho penal la de proteger bienes jurídicos, sino la de confirmar
normas “como modelo de orientación para los contactos sociales …”.

134
Bajo esa misma idea, el autor —entre otros— entiende que “… por mucho que
se afirme que la ausencia del control administrativo previo, donde se verifican
un conjunto de conocimientos, competencias, facultades y condiciones
psíquicas y físicas, representa un riesgo potencial para la seguridad vial …”, lo
cierto es que la conducción vehicular es un hecho “peligroso”. Y, en tal sentido,
el fin de la norma entonces no tiene otra idea más que limitar o reducir la
siniestralidad vial; aunque de ese modo se pretende también darle al modelo
administrativo un “nuevo modelo” para que los ciudadanos se motiven en ella
y conduzcan de forma más segura. La discusión está dada y no concluida.

En tanto la cuestión del ilícito penal y el administrativo, podemos destacar que

muchos de los supuestos penales que se han tipificado de manera expresa
pueden provocar dificultad para determinar si nos encontramos frente a una
falta administrativa o penal. Muchos de los delitos coinciden con la legislación
administrativa española y ello ha provocado que muchos autores se orienten a
pensar que podría existir un conflicto con el principio penal del ne bis in idem.

Al respecto, se expresó que tanto en la legislación de tráfico, circulación de

vehículos y seguridad vial se contemplan conductas que tienen prevista una
sanción administrativa; sin embargo, si esas conductas cumplen otros requisitos
—que surgen de la ley penal— pueden transformarse en delitos. Entonces,
aquellas conductas podrán ser sancionadas en doble instancia, es decir, en sede
administrativa y en sede penal. Ello no ha generado más que críticas a la
legislación y el modo que se ha escogido para tratar este tipo de infracciones.

Ahora bien, ya con relación a la determinación del deber de cuidado, como bien
lo explica Corcoy Bidasolo13, su determinación no resulta tarea fácil, amén de
contar con un Código de circulación que reúne todas las reglas técnicas que
regulan la circulación vehicular, pues la cantidad de circunstancias y conductas
que pueden comprender y que pueden concurrir son casi imposibles de
determinar. Lo resume asegurando que no toda violación a un deber de cuidado
se ve reflejada en un incumplimiento del Código de circulación, ni el
cumplimiento de las normas de ese Código lleva inevitablemente a la exclusión
de la posible violación de un deber de cuidado.

De manera similar a lo que dispone nuestro Código Penal, el homicidio

imprudente en el Código español requiere la producción de muerte de otra
persona y que ese resultado entonces sea imputable a la acción realizada por el
autor; quien, en concreto, debe encontrarse al mando de un vehículo o de un
ciclomotor —diferente a nuestro derecho de fondo— cause la muerte de otra

135
persona de forma imprudente, es decir, con inobservancia del cuidado objetivo
debido conforme a la normativa de seguridad vial y a la conducción en general.

La agravante consiste en que además de la pena privativa de libertad prevista,

se impone con carácter obligatorio la pena de privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores.

La estructura dogmática del delito de homicidio por imprudencia grave

cometido con vehículo a motor o ciclomotor es la siguiente:

a) El tipo objetivo está integrado, de un lado, por un acto voluntario de conducir

un vehículo a motor con ocasión del cual se incurre en una de las infracciones
de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y,
de otro, por un resultado que es la muerte de una persona.

b) El tipo subjetivo, por su parte, está integrado también por dos elementos: uno
será la ausencia de voluntariedad con respecto al resultado de la muerte, la que
no se prevé, o si se prevé no se consiente ni se admite; y el otro será la índole
voluntaria de la infracción de las normas que regulan el tráfico viario.

En ese escenario, debemos entonces analizar las agravantes que surgen de la

legislación que fue detallada precedentemente.

En primer lugar, se castiga la conducción de un vehículo automotor o

ciclomotor a velocidad excesivamente superior a la permitida. Se trata de una
ley penal en blanco, pues se debe recurrir a otra ley española para completar la
agravante, es decir, para poder determinar qué se entiende por vehículo
automotor o ciclomotor, o vía urbana o interurbana. Lo cierto es que también
aquella agravante pena el mero hecho de conducir con exceso de velocidad, sin
que se establezca la creación de un peligro real o concreto. Ello nuevamente
enfrenta a la ley española, a nuestro entender, con la idea de sanción penal y
sanción administrativa; y hasta donde ello no trae más problemas que
soluciones.

Seguidamente, se establece la agravación por conducción bajo la influencia de

drogas tóxicas o bebidas alcohólicas. Aquí vemos que se busca la protección
del bien jurídico “seguridad vial” y evitar así el daño a la integridad física o la
vida de las personas. Para determinar qué se entiende en la legislación española

136
por droga o sustancias tóxicas, es necesario recurrir al art. 368 del Código Penal
español.

Lo cierto es que la mayoría de la doctrina de ese país entiende que aquí la mera
conducta de conducir bajo esos efectos podría elevar el riesgo, aunque eso no
siempre ocurre. Pero la agravante es clara, pues lo decisivo será que se conduzca
bajo el efecto de esas sustancias y que ello genere, al menos, un peligro
abstracto para la seguridad vial. Los problemas de su redacción fueron
señalados también al realizarse las críticas sobre la agravante, pues cómo se
determina la “influencia” en forma general, ya que todas las personas
reaccionan diferente a una misma sustancia, y también cómo definir los
“efectos”.

Otros autores españoles han sostenido que el límite mínimo está, para definir si
existe delito o infracción administrativa, en el peligro abstracto. Si existió, será
penal, sino administrativo.

En el marco de la jurisprudencia, muchos han sido los jueces españoles que han
condenado por el solo hecho de que exista la prueba de sangre que demuestra
la presencia de alcohol; en cambio, otros han dicho que ello no resulta
suficiente.

A nuestro entender, debería comprobarse que la conducción fue violatoria del

deber objetivo de cuidado porque los efectos que ha tenido la ingesta de alcohol
en esa persona en particular han modificado —de modo negativo— su
capacidad de conducir; debiendo además haber elevado el riesgo y generado un
real y concreto peligro al bien jurídico protegido. Todo ello bajo la concepción
de que el sujeto activo es consciente de que se encuentra conduciendo bajo los
efectos de sustancias tóxicas, puesto que solo son punibles las conductas
dolosas.

En igual sentido, otra agravante pena con mayor fuerza la acción de conducir
con exceso de tasa de alcoholemia. Una vez más la agravante no diferencia qué
provoca ese exceso en el sujeto activo, sino que se centra en la elevada cantidad
de alcohol que lleva quien conduce. Ahora bien, a diferencia de la agravante
anterior, aquí el exceso puede generar un peligro concreto sobre la circulación
del tránsito general y que ese haya sido el motivo de inclusión en el Código de
fondo español.

137
Muchas otras agravantes mencionan la continuidad de la acción por parte del
sujeto activo, sabiendo que con su accionar podría generarse un daño o incluso
la muerte de alguna persona. La acción temeraria también está planteada dentro
de las agravantes más intensas al momento de establecerse una pena.

Se castiga también la negativa a realizarse pruebas de alcoholemia o de otras

sustancias tóxicas o estupefacientes. Aquí el problema que la doctrina española
ha reseñado es la pena impuesta y su monto excesivo; pues incluso el delito de
conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas tiene una sanción menor. Amén
de ello, el tipo tiene requisitos, uno de ellos es que es necesario el requerimiento
de un agente de autoridad competente y el segundo será que exista una negativa
concreta a la realización de la prueba.

Se ha planteado la posibilidad de que el tipo penal sea contrario a la

Constitución de España, violándose con su tipificación el principio a no declarar
en contra de sí mismo, a no confesarse culpable y el principio de
proporcionalidad —por el monto de la pena—. Si bien el Tribunal
Constitucional no la ha declarado, el problema continúa latente y se agrava
cuando se dan situaciones o fallos que pueden violar el ne bis in idem.

Otra agravante que se establece es la conducción sin carnet habilitante. Esta ha

sido una de las agravantes más criticada. En ese sentido, cabe recordar que Miró
Llinares sostuvo, respecto de esta modalidad delictiva y el derecho penal de
mínima intervención, que: “… Es evidente que el legislador ha optado por la
vía más fácil, y apostado por aquello que, desde una perspectiva comunicativa,
más beneficios le puede reportar: la tipificación absoluta de la conducción sin
permiso por vía penal y con pena privativa de libertad. Pero de ese modo ha
vuelto a olvidar, como tantas otras veces, otra cuestión que no se suele situar en
la balanza de pros y contras de una reforma, un daño colateral que debiera
formar parte de la valoración: la pérdida de sentido y por tanto, de valor, del
derecho penal que se acaba produciendo por una utilización excesiva y
desproporcionada del mismo …”14.

Las formas que pueden darse son tres: por la pérdida de vigencia de la licencia,
por privación cautelar o definitiva del permiso o por no haberla obtenido nunca.
Cualquiera de ellas nos muestra una extensión del derecho penal por sobre el
derecho administrativo, pues se ve claramente que se trata de infracciones
administrativas que pueden ser resueltas ante esa sede, sin necesidad de
intervención del derecho penal. En el caso del sujeto activo que conduce con
prohibición cautelar, podría tratarse de otro delito, como desobediencia o
quebrantamiento de condena; y, verse de ese modo, resuelta la infracción.

138
Ahora bien, otro de los grandes problemas que se han planteado en el derecho
penal español se vincula con la eficacia del comportamiento de la víctima y la
concurrencia de culpas o conductas concurrentes.

En el caso del comportamiento de la víctima, se ha discutido fuertemente en

España qué sucede en los casos en que existe consentimiento de la víctima sobre
la puesta en peligro. Para algunos autores —con sus diferentes concepciones—
, entienden que aquel conocimiento es fundamental frente a la determinación
del injusto y puede incluso excluir de responsabilidad penal al sujeto activo.

Para otros, en cambio, la víctima en términos generales, y bajo la teoría de la

adecuación de la conducta de terceros, podrá confiar en que los terceros
actuarán conforme a derecho o respetando el ordenamiento, dentro de los
riesgos permitidos. Una tercera corriente, conciliadora de ambos extremos,
entiende que será importante determinar en el caso concreto la eficacia del
consentimiento que brinde la víctima respecto de esa conducta imprudente —
al igual que cuando se debe determinar un deber objetivo de cuidado— 15.

La concurrencia de culpas o conductas concurrentes es un fenómeno que se da

siempre que, con la indudable culpa del agente, haya coexistido o confluido la
del ofendido o la de la víctima, contribuyendo, en mayor o menor medida, a la
producción del resultado. Estas situaciones se caracterizan por reunir los
siguientes elementos: a) conducta imprudente de un sujeto no consentida por la
víctima; b) conducta imprudente de la propia víctima, a veces no previsible por
el autor; y c) lesión de un bien jurídico de la víctima causada por ambas
conductas.

La cuestión entonces será determinar si hay que imputar la lesión del bien
jurídico al autor exclusivamente o bien si su responsabilidad puede variar
debido a la contribución causal al daño por parte de la víctima. La solución, en
el derecho español, no siempre ha sido la misma.

Parte de la doctrina entiende que debe “degradarse” la intensidad de la culpa en

que haya incurrido el agente; ello según la mayor o menor incidencia que dicha
culpa concurrente haya tenido en la causación del hecho. Otros, sin embargo,
entendían que debía minimizarse la culpa del agente que, atrayendo el sujeto
pasivo toda la responsabilidad de la causación del resultado, hasta exonerarlo
de toda responsabilidad16.

139
En definitiva, actualmente es aceptada en la doctrina y la jurisprudencia la idea
de que sostiene que cuando el propio perjudicado contribuye con una conducta
negligente a la producción del resultado dañoso, deberá determinarse qué riesgo
ha derivado en el resultado típico; no obstante, si la víctima, en lugar de
contribuir meramente a la producción del daño, lo ocasiona ella con carácter
exclusivo, la situación se denomina culpa exclusiva de la víctima, y exonera por
completo de responsabilidad al sujeto activo.

b) El homicidio por imprudencia vehicular en el Código Penal peruano

El art. 111 del Código Penal peruano establece:

“… El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de
la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta
de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor
de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo
hecho. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor
de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al art. 36 —incs.
4º, 6º y 7º—, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de
fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en
proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o
mayor de 0.25 gramoslitro en el caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de
reglas técnicas de tránsito”.

La técnica legislativa es distinta a la española y se establece el homicidio

imprudente en el tráfico como un agravante de la figura básica. Concretamente
se establecen dos opciones agravadas, una de ellas es la muerte que se produzca
mediante la utilización de un vehículo motorizado y que sea resultado de la
inobservancia de las reglas técnicas de tránsito.

Al igual que en nuestro Código de fondo, con la tipificación del homicidio por
conducción imprudente de un vehículo, el legislador protege el bien jurídico
vida o integridad física, cuya protección también surge de la Carta Magna de
aquel país.

140
En cuanto a la tipicidad objetiva, es un delito de resultado que requiere la
muerte; la que necesariamente deberá estar vinculada causalmente con la
violación del deber de cuidado. En definitiva, al igual que en nuestro derecho,
el resultado deberá ser producto de la violación al deber de cuidado que generó
el sujeto pasivo.

En el caso previsto en el art. 111 del CP peruano, la acción típica se circunscribe

a la conducción de vehículo motorizado. La mayoría de la doctrina peruana
tiene una postura restrictiva sobre el concepto de “vehículo motorizado” y
considera que debe entenderse por vehículo de motor a todo artefacto dotado
de un mecanismo —necesariamente mecánico— que le dé movimiento,
descartándose de esa manera, por ejemplo, a los carruajes tirados por caballos
u otros animales. Además, entienden que otra forma de diferenciar este tipo de
vehículos se centra en la necesidad de contar con de una licencia de conducir,
y cuya circulación esté regulada por la legislación vial vigente.

En cuanto a la faz subjetiva, el Código Penal peruano establece en su art. 12 un

sistema numerus clausus para delitos culposos, esto significa que los delitos
culposos solo serán castigados cuando se encuentren expresamente previstos en
la norma penal.

Por ello, se debe entender que la conducta debe ser producida de forma
inconsciente e involuntaria. Para ello, se requiere que el agente actúe violando
el deber objetivo de cuidado, que exige necesariamente un doble baremo. Por
un lado, analizar qué comportamiento era el objetivamente exigible en la
situación concreta de peligro para evitar la vulneración no querida del
ordenamiento jurídico; y por el otro, si tal comportamiento le es exigible al
autor teniendo en cuenta sus características y capacidades individuales. Ya no
se exige que la persona sea “un buen conductor”, sino que se exige el respeto
del deber objetivo de cuidado como continente de un grupo de condiciones
concretas que deben valorarse al momento de los hechos17.

La segunda parte del artículo establece las formas agravadas del homicidio
imprudente, como efecto de la conducción de vehículo a motor se causa el
resultado típico bajo los efectos del alcohol o estupefacientes, o cuando son
varias las víctimas, o cuando el delito resulte de las inobservancias de las reglas
técnicas de tránsito; y, como consecuencia, la pena se eleva.

141
La modalidad más grave del delito establece que si el sujeto incumple con
respetar las normas técnicas de conducción en el tránsito vehicular, será
merecedor de una pena privativa de libertad mayor y también una pena conjunta
de inhabilitación. La incorporación que sufrió el Código Penal, intentó reforzar
a través del sistema penal, el cumplimiento de la normatividad extrapenal que
rige el tránsito vial. Por ello, la modificación sufrió amplias críticas de la
doctrina peruana, muchas de ellas basadas en las limitaciones del ius punendi
de Mir Puig, pues nuevamente el legislador apeló al derecho penal como
mecanismo de control para prevenir la comisión de este tipo de conductas,
transgrediendo el principio de subsidiariedad o principio de ultima ratio.

Respecto a la “inobservancia de las reglas técnicas de tránsito” que establece la

norma penal, podemos detectar que se trata de una ley penal en blanco, pues
requiere que se acuda a una norma extrapenal —la reglamentación vial— para
determinar si el comportamiento del sujeto es contrario a derecho.

En definitiva, el CP peruano —en forma similar a nuestra ley— establece una

figura típica imprudente de homicidio y otras agravadas, ya sea por la
conducción de vehículo a motor bajo los efectos del alcohol o estupefacientes,
o cuando fueran varias víctimas, o cuando el delito resulte de las inobservancias
de las reglas técnicas de tránsito.

c) El homicidio por imprudencia vehicular en el Código Penal colombiano

En su art. 109, el Código de fondo colombiano prevé la forma culposa del

homicidio. Concretamente establece que:

“Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de dos
a seis años y multa de veinte a cien salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o

arma de fuego, se impondrá igualmente la privación del derecho a conducir
vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia
y porte de arma, respectivamente de tres a cinco años”.

En sus formas agravadas, el art. 11018 del Código Penal de ese país refiere
expresamente:

142
“Circunstancias de agravación punitiva para homicidio culposo. La pena
prevista en el artículo anterior se aumentará:

1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo el influjo

de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia física o
síquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentará
de la mitad al doble de la pena.

2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la conducta,

la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena.

3. Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia de

conducción o le ha sido suspendida por autoridad de tránsito, la pena se
aumentará de una sexta parte a la mitad.

4. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando pasajeros

o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales, la pena se aumentará de una
cuarta parte a tres cuartas partes.

5. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando niños o

ancianos sin el cumplimiento de los requisitos legales, la pena se aumentará de
una cuarta parte a tres cuartas partes.

6. Si al momento de cometer la conducta el agente estuviese conduciendo

vehículo automotor bajo el grado de alcoholemia igual o superior al grado 1o o
bajo el efecto de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica,
y ello haya sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentará de las
dos terceras partes al doble, en la pena principal y accesoria”.

Cabe destacar que la agravante del inc. 1° fue aumentada considerablemente

respecto de la anterior legislación, basándose en las modificaciones que países
como España y Alemania realizaron en sus códigos de fondo.

El reconocido autor colombiano Amaya Veloza, entendió que los cambios

realizados al tipo penal culposo se muestran incontrovertibles, pero no todos
ellos; se limitó a sostener que solo los dos primeros incisos resultan apropiados
143
y que los restantes fueron precipitados y aprobados sin mayor discusión ni
debate19.

En el pasado y en la actualidad de Colombia, la embriaguez, como usualmente

ellos la denominan en términos jurídicos, es uno de los temas que más
preocupaba a los legisladores porque el número de muertos por esa razón
aumentaba y era una realidad muy arraigada y hasta un problema cultural20.

Ante ello, la legislación colombiana expresamente establece como una

agravante específica la embriaguez en casos de homicidios imprudentes por
conducción vehicular.

En concreto, la ley 599 del año 2000 derogó el decr.-ley 100 de 1980 y
reprodujo en forma muy similar al Código anterior la circunstancia de
agravación a la que hemos mencionado. Fue el único cambio radical de esta
disposición y se agregó expresamente la exigencia de que el estado de
embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física o
psíquica hubiese sido determinante para el resultado.

Aquel cambio legislativo tuvo su origen en la discusión que surgió en el seno

de la Corte Constitucional, al dictar la sentencia C-115 de 2008, pues allí los
magistrados de ese tribunal se pronunciaron sobre el fondo de algunos de los
aspectos debatidos por la doctrina, en especial el relacionado con la violación
del ne bis in ídem; y que, según algunos autores, implicaba la mencionada
circunstancia de agravación.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional zanjó la discusión planteada por la

doctrina y expuso los siguientes argumentos: “Debe puntualizarse que la
sanción se presenta cuando ‘por culpa’ del agente se produce un resultado
(muerte o lesión, según el caso), que se agrava punitivamente por haber sido
determinante para su ocurrencia el consumo de bebidas alcohólicas, drogas o
sicotrópicos, que afectaron el funcionamiento de su organismo, particularmente
en sus facultades de observación, control y reacción, sin que el solo hecho de
consumir esa clase de sustancias conlleve, por sí mismo, la comisión de un
delito (…) Contrario a lo expuesto por el demandante, la circunstancia
específica de agravación punitiva contenida en el numeral 1º del art. 110 de la
ley 599 de 2000, solo tendrá lugar si al ‘cometer la conducta’ el agente se
encontraba bajo el influjo de tales sustancias, y ello ‘haya sido determinante’
para la producción del resultado lesivo (…) Tiene que ser determinante, no
basta solo con estar embriagado para satisfacer los presupuestos que dan cabida

144
al agravante, si no tiene relación con el resultado no puede ser agravado y por
eso no hay una violación al principio de non bis in idem”.

Y también concluyeron que: “Entonces, cuando el legislador en el ejercicio de

su facultad y deber de regular el ius puniendi del Estado, incluyó como una de
las circunstancias de agravación punitiva la determinación, en la producción del
resultado lesivo, de la ingestión de sustancias que alteren la capacidad
sicomotora, no se presenta una segunda punición del mismo comportamiento,
como plantea el actor (…) Y, como se desprende del citado desarrollo
jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, para tal efecto compete al
operador judicial establecer, ex ante al acto imputado, si el consumo de esas
sustancias fue determinante en la producción del riesgo, pues no es suficiente
que el agente esté bajo su efecto al momento de cometer la conducta punible.
Si no tiene relación con el resultado causado no hay lugar a la agravación de la
pena y, de esa forma, la norma no comporta una violación al principio non bis
in idem, por lo cual se declarará su constitucionalidad, frente al cargo que ha
sido analizado”.

Por tanto, la Corte estableció que la embriaguez o el influjo de aquellas otras

sustancias sobre el organismo del sujeto activo deben haber sido determinantes
del resultado. Ello indica, por un lado, que en ese caso concreto la violación al
deber objetivo de cuidado consistió en actuar bajo el influjo del alcohol o de
otras sustancias; y, por el otro, que entre esa infracción al deber de cuidado y el
resultado hay un nexo de determinación.

Parte de la doctrina colombiana criticó la decisión y entendió que la

fundamentación fue insatisfactoria, pues la exigencia de que la embriaguez o el
influjo de las sustancias que producen dependencia física o psíquica sea
determinante en el resultado, está indicando precisamente que el fundamento
del homicidio imprudente en ese caso concreto consiste en haber violado el
deber de cuidado actuando en estado de embriaguez, sin lograr entenderse por
qué esa misma circunstancia se podía tomar al mismo tiempo como agravante
y que ello no provoque un doble juzgamiento.

Ahora bien, en cuanto a la mayor reprochabilidad, la Corte colombiana sostuvo

que: “Cabe destacar que con la agravación de la pena no se tiene el propósito
de ‘formular un reproche a la persona por el hecho mismo’ del consumo, sino
un aumento por la mayor censura que amerita no haber observado una conducta
más cuidadosa, ‘pudiendo obrar de otro modo y poseyendo actitud psicofísica
para comprender el hecho’, pero a pesar de ello incurrir voluntariamente ‘en el
comportamiento merecedor de reproche punitivo’ ”.

145
Al respecto, Gómez Méndez21 afirmó que la Corte trató el tema como un
supuesto de actio libera in causa, lo que en realidad es un reproche al autor por
haberse puesto en el estado de alteración de sus capacidades psicomotrices en
un momento anterior a la realización del hecho y que, en todo caso, a entender
del autor tiene como único efecto el de posibilitar la valoración de la posible
imprudencia del sujeto respecto de la conducta previa, la cual, como todas las
acciones imprudentes, debe necesariamente voluntaria.

Muchas fueron las críticas que generó esa sentencia tan importante para la
doctrina penal colombiana, lo que también sucedió con la introducción de la
agravante del inc. 6º del art. 110, pues ha generado una contradicción con la
circunstancia del inc. 1º de dicho artículo: en el numeral 1 se agrava la pena de
la mitad al doble, si el autor se encontraba “bajo el influjo de bebida
embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica …”.
En el inc. 6º la agravante es de las dos terceras partes al doble, si el autor
“estuviese conduciendo vehículo automotor bajo el grado de alcoholemia igual
o superior al grado 1º o bajo el efecto de droga o sustancia que produzca
dependencia física o síquica …”.

La agravante del inc. 1º, en principio, parece aplicable a cualquier homicidio

culposo cometido en estado de embriaguez o bajo el influjo de otras drogas,
mientras que la agravante del inc. 6º se aplicaría solo cuando además se realiza
durante la conducción de vehículo automotor. Lo cierto es que en ambos casos
se agrava la conducta cuando el autor ha cometido el hecho en estado de
embriaguez o bajo el influjo de sustancias que produzcan dependencia física o
síquica.

No obstante, las críticas que esto ha generado, parece que bien podría resolverse
recurriendo al criterio de especialidad, puesto que en el inc. 6º se exige no solo
que el autor haya realizado el homicidio culposo en estado de embriaguez o
bajo el influjo de otras drogas, sino que el sujeto activo debe cometer el
homicidio conduciendo un vehículo automotor.

Asimismo, la agravante del inc. 1º no diferencia entre grados de embriaguez,

por lo que su aplicación solo presupone la mera existencia —con los límites que
las leyes internas de Colombia así lo establecen—. La aplicación de la agravante
del inc. 6º, por el contrario, depende de que el grado de alcoholemia y lo
establece de manera concreta.

146
Por otra parte, otra diferencia que debe destacarse es la cuantía penal, pues el
inc. 6º prevé una pena mayor que la prevista en el inc. 1º.

A criterio de los autores Sotomayor Acosta y Álvarez Álvarez22, dos de los

más críticos a las agravantes mencionadas, entendieron que la agravante del inc.
6º del art. 110 del CP “… es no solo un instrumento inidóneo sino también
innecesario con miras al logro de una mayor protección de la vida y la
integridad física de las personas en el ámbito del tráfico vial, y por ello el uso
de tal instrumento deviene desproporcionado, si se tienen en cuenta los costos
que supone en términos de la afectación de los derechos a la libertad y muy
particularmente del derecho que toda persona tiene a recibir un trato igualitario
por parte de todas las autoridades, lo cual incluye, por supuesto, al legislador
penal. Se trata por ello de una medida inconstitucional y por tanto inaplicable
…”.

En conclusión, los autores entienden que la agravante prevista en el inc. 6º del

art. 110 del CP colombiano “… no se trata de una mera circunstancia agravante
del homicidio culposo, sino en realidad de una circunstancia (realizar el hecho
‘conduciendo vehículo automotor bajo el grado de alcoholemia igual o superior
al grado 1 o bajo el efecto de droga o sustancia que produzca dependencia física
o síquica’) que cualifica otra circunstancia agravante ya existente (la del inc. 1º:
‘encontrarse bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que
produzca dependencia física o síquica’) …”.

3. Delito culposo por actividad médica -

a) Generalidades

El estudio del delito culposo producido en el ámbito de la actividad médica,

requiere precisar previamente ciertos conceptos, que servirán para delimitar el
justo alcance de la responsabilidad planteada en dicho terreno. Entendemos que
cuando el homicidio acontece a guisa de la intervención de los profesionales de
la salud, merece un tratamiento especial dentro del universo de los delitos
culposos, ya que ese resultado fatal lo será en el marco de una injerencia
riesgosa por sí misma, y por los numerosos factores que intervienen.

147
En efecto, son las características especiales que gobiernan la actividad
desarrollada por el galeno, y de todos aquellos auxiliares del arte de curar, las
que deberán ser tenidas en cuenta al tiempo de analizar la conducta, ya que el
ámbito de desempeño del sujeto activo, es completamente distinto de aquel en
el que otros sujetos desenvuelven su acción.

Solo a modo de adelanto habrá que considerar que inicialmente y en la mayoría

de los casos, la conducta se desplegará en circunstancias que pueden ofrecer un
escenario más que variable; a veces se parte de una intervención en situación
de emergencia, por la urgencia o la escasez de recursos, o que sin serlo, como
mínimo debe presuponerse un actuar sobre un sujeto que ya se halla en riesgo
—el propio de la circunstancia que lo trae a ser asistido—, más el riesgo propio
que encierra la incógnita que implica, la siempre existente característica
especial de cada ser humano en su respuesta a los tratamientos.

Respecto de esta variable en la respuesta al tratamiento, puede o no hacerse

coincidir con la llamada competencia de la víctima, categoría dogmática que
tan precisamente ha desarrollado Jakobs23, en la que deben deslindarse dos
posibilidades que el autor recrea, esto es cuando la llamada competencia de la
víctima interviene como variable a consecuencia de un accionar de ella misma
(sea acción u omisión) o cuando, sin su propia intervención, una característica
biológica que le es propia y que no puede ser evaluada por el profesional porque
no se manifiesta, incide de tal forma que, no obstante el cumplimiento del rol
en su adecuado estándar, se produce el infortunio.

Luego, como ya se dijo, se suma a todo ello el riesgo propio de toda

intervención médica, que si bien se halla dentro de ese riesgo permitido que en
palabras de Jakobs debe la sociedad tolerar24, por las características de la
actividad, es de aquellas que por sí misma lo extralimitan. En palabras simples,
nadie ignora que se trata de una actividad riesgosa per se y que, por lo tanto,
habrá de merecer de una mayor tolerancia al tiempo de evaluar el
comportamiento del sujeto activo.

Se adiciona por último que, en la mayoría de los casos, la intervención

profesional es llevada a cabo por más de un sujeto, siendo que todos los
intervinientes terminan incardinando sus acciones a las de otro, ya sea en forma
conjunta o sucesivamente, en este último caso, con o sin conocimiento de quien
actuó anteriormente, lo que constituirá un verdadero desafío en la investigación,
a fin de desentrañar en qué pudo fallar cada profesional y si el siguiente ha
sabido o ha tenido ocasión de saber lo suficiente como para actuar en
consecuencia.

148
En definitiva, si la muerte —homicidio— se produce a causa o en ocasión de
una intervención médica, habrá que realizar una labor meticulosa que permita
tener en cuenta todas las intervenciones de salud, todas las variables posibles,
todas las circunstancias atinentes a los medios, la información con que contaban
el o los profesionales al momento previo a dicha intervención y las variables
posibles de tratamiento, entre otros parámetros de difícil mensuración para
quien juzgue.

Pero a más de ello, será necesario conocer el justo alcance de algunos conceptos
propios de la actividad. Si entendemos que la actividad médica para ser objeto
de análisis penal requiere de un accionar profesional, es dable entonces, definir,
qué se entiende por acto médico.

b) El acto médico

En palabras de Gisbert Calabuig25 acto médico es “toda clase de tratamiento,

intervención o examen con fines diagnósticos, profilácticos, terapéuticos o de
rehabilitación llevados a cabo por un médico o bajo su responsabilidad”.

La Unión Europea de Médicos Especialistas, ha propuesto que acto médico es

“el conjunto de pasos efectuados, en todos los campos de la salud,
exclusivamente por un doctor en medicina, con vistas a formular un
diagnóstico, seguido, si es necesario, de la aplicación de acciones médicas
terapéuticas o preventivas”.

Ya sobre los elementos esenciales para que tal acto sea un acto médico y
completando el concepto, agrega Calabuig: “El acto médico solo puede ser
llevado a cabo por profesionales en posesión del correspondiente título
académico que es garantía oficial de su aptitud científica y que figuran
inscriptos en la disciplina colegial (Colegios Oficiales de Médicos), que, al
mismo tiempo, garantiza el cumplimiento de las prescripciones corporativa del
Estado”.

El acto médico, apunta Paula Argnani, “se define por la finalidad que guía su
ejercicio; esto es el tratamiento de las enfermedades o la preservación,
conservación o recuperación de la salud del paciente”26.

149
c) El tratamiento médico

Es otro concepto que se maneja en el área. Tras definir a la actividad médica

como muy compleja y variada, Romeo Casabona27 define el tratamiento
médico quirúrgico y dentro de este especialmente se dedica al curativo. Trae
entre otras definiciones la de Carl Stooss, quien entiende como tratamiento
médico “la acción beneficiosa para la salud de la persona, ejercida sobre su
cuerpo”.

Si bien es cierto, como se expresa, que en el contenido del acto médico

quirúrgico no se agotan las acciones tendentes a curar física o psíquicamente al
paciente o a reparar el cuerpo, ya que también han de tenerse en cuenta las
intervenciones estéticas, no debe olvidarse asimismo, que existen actividades
no curativas como las de exploración a fin de obtener un diagnóstico, las
profilácticas, o las de investigación; en todos los casos lo que aquí interesa al
presente estudio,es toda intervención que ocasione un daño en la salud, en el
caso y por lo que interesa a este trabajo la muerte, y si bien no resulta habitual
que esta última acontezca como resultado de actividades explorativas, existe
siempre la posibilidad de que ciertos procedimientos de diagnóstico la
produzcan; tal por caso algunas prácticas, sobre todo bajo anestesia, dado que
pueden ser altamente invasivas, han producido, aunque excepcionalmente,
resultados luctuosos como se documenta ampliamente en el caso de las
colonoscopías, o intervenciones con aparatología que se introduce en el cuerpo
o cuando se inyectan sustancias.

Dichos estudios son habitualmente ordenados por los galenos, quienes, al contar
con ellos, actualmente de gran precisión por la alta tecnificación, pueden
establecer con mayor exactitud un diagnóstico, que no es ni más ni menos que
el punto de partida para aplicar el tratamiento adecuado.

La prescripción de estas prácticas también merece un comentario toda vez que,

si no se ordenaran en aquellas circunstancias en las que resultan necesarias y
teniendo la posibilidad de hacerlo, el médico será cuestionado por no extremar
la aplicación de todos los medios a su alcance. Sin embargo, por otra parte, se
ha visto también casos de excesiva prescripción o indicación inconducente de
algunos estudios, lo que también, en el caso de aquellos que implican un riesgo
para el paciente y le ocasionan un daño, injuria o la muerte, constituyen un
exceso también cuestionable.

150
Por otra parte, y aunque de soslayo, cabe recordar a fin de mensurar claramente
la especificidad del tema en trato, que, en el desempeño de la actividad médica,
partimos de la base de la posibilidad frecuente de la producción de lesiones que
se causen en el curso de un procedimiento curativo. Dicho de otra forma, las
injurias médicas producidas con motivo o en ocasión de la curación,
circunstancia que no se da habitualmente en otro tipo de intervención
profesional; en efecto, es habitual que en el marco del proceso de curación, el
profesional produzca daño en el cuerpo del paciente; pero si la intervención
curativa llevada a cabo con el fin terapéutico tiene buen éxito, pues logra
mejorar la situación del mismo, no realiza el facultativo el tipo objetivo de
lesiones, según criterio sostenido por la mayoría de la doctrina alemana que
considera a tales lesiones atípicas. Otra parte de la doctrina las considera
justificadas. No ingresaremos en este controvertido tópico, ya que no es
pertinente al tema de este trabajo, limitado exclusivamente al delito de
homicidio, pero es uno de los puntos controvertidos en la dogmática penal28.

d) Algunas notas especiales sobre el tipo penal en su relación con la actividad

médica

Sin perjuicio del amplio tratamiento ya dado a la cuestión del tipo culposo en
los capítulos anteriores, cabe recordar que el tipo del injusto en estos delitos se
estructura, al igual que en los dolosos, en dos partes; esto es el desvalor de la
acción y el desvalor del resultado, aunque en estos últimos la acción final del
sujeto activo no persigue la producción de ese resultado.

En la vida de relación, el ser humano debe cumplir reglas a fin de evitar la

puesta en peligro de los bienes o bien la lesión a los mismos y ahí es cuando
debe ajustarse al deber de cuidado o al cuidado objetivamente debido. Como el
delito culposo es un tipo abierto, es el juez quien debe valorar si existió la
infracción a ese deber objetivo de cuidado que es un concepto objetivo-
normativo29.

Teniendo en cuenta siempre que, en el caso específico del quehacer médico, su

actuar se desarrolla dentro de los riesgos que debe permitirse, pues no se puede
proteger bienes jurídicos en forma absoluta en el marco de una sociedad que
debe desarrollar su actividad, existe un plus al que ya se hizo referencia y que
será tratado de seguido.

151
La peculiaridad que se da en el caso del actuar médico y que se diferencia del
actuar culposo en otras áreas, es que, cuando resulta necesario o indispensable
asumir el riesgo de la intervención, se opera generalmente frente a un riesgo
preexistente, esto es, que la persona ya se encuentra enferma. Se parte, entonces,
de una situación de riesgo, a la que habrá de adosar el riesgo propio de la
intervención profesional. En palabras de Romeo Casabona, hay dos riesgos
distintos: “el riesgo preexistente a la actuación del agente, es decir el peligro
más o menos grave e inminente para el bien jurídico, y el riesgo que asume el
agente en su actuación para contrarrestar aquel (incremento del riesgo)”.

El deber de cuidado, como ya se dijera, es un concepto objetivo normativo que

puede ser rellenado con las reglas de la lex artis, aunque el cuidado
objetivamente debido puede ser más amplio o más restringido, ya que hay
autores que opinan que en los delitos culposos, a la tipicidad pertenece, aparte
de la causación del resultado, la lesión de un deber de cuidado no general sino
el que corresponde al autor individual; el punto tiene sus controversias por lo
que ya volveremos sobre el mismo, toda vez que se relaciona con el nivel de
exigibilidad que merece la situación de las capacidades particulares del sujeto
activo, baremo que según la postura asumida, podrá o no, ser tenido en cuenta
por quien juzgue la acción.

Pero especificando aún más, Romeo Casabona diferencia: fallo técnico,

infracción a la lex artis y cuidado objetivamente debido sin perjuicio de asignar
a todas estas nociones carácter de muy próximas. En cuanto al fallo técnico,
considera que en medicina supone un defecto en la aplicación de métodos,
técnicas o procedimientos en las distintas fases de actuación del médico
(exploración, diagnóstico, indicación, realización del tratamiento) sería la
aplicación de un tratamiento no indicado o no realizado conforme la técnica
curativa apropiada o la no ejecución de un tratamiento que sí estaría indicado;
es por lo tanto, un hacer como un omitir, en la concreción de una intervención
no indicada, o igualmente en su no realización existiendo indicación.

Sin embargo, el fallo técnico no tiene más que valor indiciario siempre que
hubiera un resultado perjudicial que obligue a comprobar si se produjo la
infracción al deber objetivo de cuidado30.

Lo mismo ocurre con la lex artis en su relación con el fallo técnico. El médico
tiene que ajustarse en general a la lex artis, siempre que ello no constituya un
desmedro a la libertad de método; pues apartarse de ella podría suponer la
incursión en un fallo técnico con el efecto indiciario ya tratado.

152
Pero más allá de tales especificaciones técnicas, que bien habrán de ser
atendidas como indicaciones para analizar la responsabilidad profesional en un
ámbito en el que conviven los riesgos en las condiciones ya reseñadas, debe
tenerse en cuenta muy especialmente que resulta esencial reconocer, al tiempo
de juzgar la actuación médica, que todo el actuar se halle dentro de los
parámetros que definen a la medicina como servicio público; esto es, como
ejercicio de una profesión que debe ser autorizada, regulada y controlada por el
Estado y en ese andarivel, Chaia31 abona: “se reconoce a la medicina como un
servicio público necesario porque su correcto ejercicio es algo que afecta a
todos los ciudadanos, siendo la protección de la salud imprescindible para la
buena marcha de la sociedad y, por ello, es el propio Estado, interesado por el
buen desarrollo de esta materia, quien establece las reglas para su práctica,
otorgando el monopolio en la prestación de saluda personas previamente
autorizadas a trabajar, teniendo en cuenta que gozan de una presunción de
aptitud proveniente del título habilitante”32.

El tema remite al llamado monopolio médico, ya que esta actividad que

necesariamente debe ser autorizada y controlada por el Estado, asegura a los
pacientes un nivel mínimo de conocimientos en la materia, y básicamente cierta
paridad en aplicación de tales saberes, toda vez que tanto la preparación
profesional como las técnicas y prácticas se hallan normados por leyes
específicas33.

Se sigue de lo anterior, que la característica de este rol dentro de la sociedad

marca los alcances de la responsabilidad del profesional del arte de curar y en
tal sentido, ya se vislumbra que habrá de asignarse al profesional de la salud,
en lo que aquí interesa, una posición de garante34.

Por lo tanto, los riesgos que ocasione, serán medidos conforme a los estándares
y protocolos también social y profesionalmente definidos. Así Guillermo
Yacobucci35 lo sintetiza magistralmente: “… hoy la sociedad parece poner en
duda que exista el acaso y lo fortuito (…) existe la idea de que no hay muertes
sin responsables en la actividad médica (…) Ya no alcanza el reclamo civil,
sino que se busca la respuesta penal como un nuevo ritual compensatorio de la
muerte no evitada, aunque esta no dependa de los esfuerzos profesionales”.

Es por esta razón que, ya se analizará infra, debe compensarse esta situación de
alta responsabilidad y complejidad en cabeza del profesional, de forma tal que
el razonable temor de sufrir un cuestionamientos —por parte del paciente o su

153
familia— con las implicancias que ello acarrea tanto a nivel personal como
profesional, se asiente en un equilibrado sistema de pesos y contrapesos, de tal
forma que asegure al profesional un límite razonable para el cuestionamiento
de sus actos, que le permita trabajar y desarrollar su saber con confianza en que
no se le requerirá siempre y bajo cualquier circunstancia, un resultado positivo.
Entendemos que lo justo y equilibrado para que el suministro de una actividad
esencial para la sociedad como lo es la salud, se desarrolle poniendo a
disposición el máximo de los adelantos, es que lo exigible tenga su tope en que
el profesional médico ponga a disposición del paciente el máximo de sus
capacidades en acción y la sujeción a la lex artis, y siempre teniendo en cuenta,
que se trata de una actividad de por sí riesgosa, en donde lo exigible es poner a
disposición y de manera adecuada los medios más no el logro del resultado36.

En definitiva, el juzgamiento desde el ámbito del derecho penal, debe tomar en

cuenta todos los parámetros en juego de forma tal de establecer un sistema que
equilibre las responsabilidades; de otra forma, es probable, y ya se advierte en
algunos ámbitos médicos, que la actividad se inmovilice, por temor a quedar —
los profesionales y aún los directivos con cierto poder de decisión37— inmersos
en responsabilidades que les pueden costar la carrera profesional. Todo ello,
además, con grave desmedro —en definitiva— del servicio a la comunidad,
dado que los pacientes corren riesgo de no recibir el mejor y más moderno
tratamiento, conforme todas las posibilidades al alcance médico y al avance de
las investigaciones científicas, sino aquellas prácticas que garantizarán solo el
buen éxito de la intervención profesional.

Frente a este estado de cosas, un primer paso a dar por parte de quien debe
investigar y juzgar un resultado con presunción de tipicidad penal, es que, al
tiempo de analizar las responsabilidades en juego, se habrá de ser estricto al
mensurar las directrices que la legislación penal establece para controlar el
campo de la actividad médica. Pero por sobre todas las cosas, recordar que es
premisa en este ámbito, que la actividad médica importa como ya se adelantara,
obligaciones de medios y no de resultado.

Así, habrá de ser analizada la conducta sobre la base de que las acciones
exigibles, sean aquellas cumplidas dentro de los estándares y normas que
regulan los riesgos. Es por ello que, en definitiva, las reglas de la imputación
objetiva y subjetiva, como bien lo aclara Yacobuccci, se fundamentan en grupos
de reglas que tienen presupuestos no solo de orden legislativo-administrativo,
sino también de orden sociológico, vinculados a expectativa sociales y modos
de ponderar la entidad de los peligros producidos en esas labores.

154
También, cabe hacer una mención —aunque sea sintéticamente— del actual
estado del derecho médico, biomédico o bioderecho. Dado que, debido a la
expansión producida en relación con el campo de la intervención sobre la salud
y las ciencias biomédicas, el derecho médico ha pasado a integrar el derecho
biomédico a todas luces más amplio y abarcador, ya que implica una expansión
del objeto siempre relacionado con el ser humano, invirtiéndose la perspectiva
y poniendo el acento en el ser humano en general38. Todo este avance y
ampliación del espectro abarcador, tiene una directa influencia al tiempo de
analizar los elementos con los que cuenta el profesional al momento de
intervenir en el proceso curativo y por ende son variables también a tener en
cuenta.

Así, la alta tecnología al servicio de la medicina, ha hecho reflexionar acerca de

los problemas ético morales y legales que se derivan del uso de nuevas
herramientas, y como dice Casabona: “Dado que es nada menos que la
naturaleza del hombre la que entra en el ámbito de poder de la intervención
humana, la cautela será nuestro primer mandato moral y el pensamiento
hipotético muestra primera tarea. Pensar las consecuencias antes de actuar no
es más que inteligencia común”39.

Derivado de lo anterior, encontramos relación directa con la práctica

experimental, dado que ello remitirá a la aplicación de los principios de
responsabilidad y tolerancia. En efecto, a la cautela que requiere obrar con
responsabilidad se suma el principio de tolerancia que posibilita actuar
responsablemente. Arthur Kafmann, citado por Romeo Casabona, concluye con
una fórmula de tolerancia como imperativo categórico siendo su mandato:
“Actúa de tal manera que las consecuencias de tus acciones sean compatibles
con la mayor posibilidad de evitar o disminuir la miseria humana”.

Por otra parte, y aunque podría exceder los fines de esta obra, cabe mencionar
que la relación médico-paciente admite otro enfoque y es el que convierte el
acto médico en un negocio jurídico, un auténtico contrato, del que se derivan
un conjunto de derechos y obligaciones para las dos partes, faceta patrimonial
que, si bien es velada a menudo con cierto pudor, no puede ser ignorada por las
consecuencias de lo que de ella se deriva.

En efecto, este contrato, que es bilateral, consensuado, oneroso, conmutativo,

personal, continuado, informal, es por sobre todas las cosas, y a los efectos que
nos conciernen, un contrato de medios.

155
Y he aquí lo que interesa para evaluar el acto médico, esto es, que no se trata de
un contrato de resultado, ya que no engendra más que una obligación de medios
y de esta forma ya se comienzan a hallar las limitaciones a esta posición de
garante.

De ello se deriva necesariamente, que el médico solo compromete la asistencia

diligente, con arreglo a ciencia y conciencia. No se compromete ni se puede
comprometer a curar, ni siquiera a ofrecer un resultado preciso. Solo la falta de
pericia o de diligencia puede originar responsabilidad40.

Tal mención resulta necesaria, pues la práctica de la medicina, tal como ya se

adelantara al inicio de este capítulo, ha sufrido cierta evolución dentro de la
sociedad que en lo que respecta a la relación médico paciente, ha implicado la
mutación de la otrora imagen de superioridad del “todo poderoso” médico como
alguien indiscutible, que hasta prescindía generalmente de la opinión del mismo
paciente, a una posición en la que no solo puede ser contradicho, sino que las
decisiones del paciente toman relevancia esencial al tiempo de conocer su
situación y autorizar las prácticas, todo ello, hoy sustentado en el derecho a la
información y a prestar consentimiento (el llamado consentimiento informado).

A guisa de ello, es que actualmente ha habido un aumento de los

cuestionamientos sobre la intervención médica, que a su vez ha puesto en el
tapete la responsabilidad del médico y que ha tenido como eje de la relación, la
actitud crítica del paciente por un lado y el temor de los profesionales a sufrir
dichos cuestionamientos ya sea a nivel administrativo o judicial.

Y en este andarivel, y por resultar necesario como elemento regulador en

función de esta nueva forma de relación médico-paciente, se arriba al tópico
que se ha dado en llamar “consentimiento informado”, siendo que el mismo se
deriva de la capacidad que tiene todo individuo de decidir respecto de los bienes
jurídicos de que es titular, cuestión que asume especial relevancia en el campo
de la actividad médica, pues podría resultar un elemento esencial a valorar al
tiempo de analizar la responsabilidad profesional.

En definitiva, se ha de admitir que la evolución de esa relación médico-paciente

se da en el sentido de una pérdida de confianza mutua entre las dos partes. Por
un lado, porque el paciente pretende y tiene derecho a resultados adecuados y
el médico, que sólo puede proveer un servicio profesional, puede hallar en el
paciente a un potencial demandante, y lo que es peor, a un posible denunciante
ante la justicia penal.

156
En el mismo sentido Romeo Casabona41 apunta: “El ejercicio de la medicina
y de las demás profesiones relacionadas con la sanidad presenta unas
características que son ajenas a otras actividades sociales: consisten aquellas en
que el médico incide directamente en la vida y en la salud e integridad corporal
y psíquica de las personas utilizando en ocasiones medios agresivos para las
mismas, precisamente para conservar la vida o restaurar la salud de los
pacientes”. En ese andarivel declara que hay un nuevo modelo médico en
función de la medicina tecnificada y compleja en donde el intuitivo, habilidoso
e individualista ha dado paso al técnico y experto, capaz de utilizar medios más
sofisticados y eficaces, lo que requiere mayor especialización y el trabajo en
equipo, en función de la variada gama de posibilidades que no todo profesional
puede abarcar, todo lo que ha llevado a ocasionar en algunos casos riesgos para
el paciente que ha dado en llamarse iatrogenia, con indudable trascendencia al
tiempo de analizar la responsabilidad profesional desde el ámbito del derecho.

Esta ecuación ha llevado a lo que hoy se conoce en algunos medios como

“medicina defensiva”, muy propia en el ámbito norteamericano, situación de
hecho que insalvablemente terminará en la mayoría de los casos afectando al
paciente, pues como ya se ha dicho, el médico se comportará lo más
precisamente ajustado a su rol y a los límites de su intervención, de forma tal
que no tomará a su cargo riesgos no cubiertos, lo que podría tener como
contrapartida, la obturación o al menos una fuerte limitación en la aplicación de
posibles tratamientos innovadores.

e) El consentimiento informado

El consentimiento del paciente legitima la intervención médica y de eso no hay

ninguna duda, toda vez que siendo la vida y por derivación la salud un derecho
personalísimo, no cabe entonces la injerencia arbitraria o sin la debida
autorización en la misma. De ello se colige que la relación curativa para ser
legítima, debe contar con la existencia indispensable de este consentimiento en
las condiciones y con los límites que ya se tratarán. Ya se ha visto que el
consentimiento, básicamente el que se presupone de acudir el paciente a ser
atendido, en general y aún no siendo formalizado, es un elemento que permite
considerar que las injurias producidas en el acto de curación, puedan ser
consideradas atípicas o según la doctrina que se acoja, justificadas.

El llamado consentimiento informado, más precisamente presupone la

asistencia indispensable de otro derecho también del paciente, que es el de ser

157
informado previamente para poder tomar sus decisiones, pues mal se puede dar
un consentimiento, sin conocimiento previo de las alternativas existentes y de
todos los detalles de la práctica o tratamiento a realizar y de sus consecuencias.

Así, en la intervención médica deben concurrir los siguientes requisitos: que se

halle médicamente indicada, que se realice conforme la lex artis 42 (con
flexibilidad dentro de lo razonable) y que se cumpla con consentimiento del
paciente, previa información y siempre que pueda consentir, es decir, que tenga
capacidad para ello. Luego, ya se verá, existe el consentimiento presunto y el
consentimiento por representación (menores e incapaces).

Este consentimiento informado, así como el derecho a ser asistido que hace
nacer la obligación de esa asistencia, en el ámbito de nuestro derecho penal es
determinado y regulado por la ley 26.529, “Derechos del Paciente en su
Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud”, sancionada el 21de
octubre de 2009 y promulgada de hecho el 19 de noviembre de 2009 modificada
por ley 26.74243.

Al inicio en su art. 2º establece que:

Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los

profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier
efector de que se trate, los siguientes: a) Asistencia. El paciente,
prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por
los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de
sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo,
orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante solo
podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo
efectivamente del paciente otro profesional competente.

Del derecho a ser asistido se derivan las demás responsabilidades tanto civiles
como penales por la falta o la defectuosa asistencia y este derecho a ser
informado y a dar consentimiento al que ya se verá, debe darse un alcance que
no resulta extralimitado.

Precisamente interesa el inc. e) que referencia a la autonomía de la voluntad,

dice:

158
El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así
también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley
26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos
médicos o biológicos que involucren su vida o salud [44].

En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad

irreversible, incurable o se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el
derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos
quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital
cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva
de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado.

También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando

los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese
estadio terminal irreversible o incurable.

En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados

no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado
control y alivio del sufrimiento del paciente … (Los últimos dos párrafos han
sido agregados por la ley 26.742).

Y por último el inc. f), Información Sanitaria:

El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada

a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la
mencionada información.

Es en el art. 3º en el que se define dicha información sanitaria cuando se

expresa:

A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella

que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del
paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que
fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o
secuelas de los mismos.

159
En cuanto al llamado consentimiento informado el art. 5º ilustra de la siguiente
manera:

Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente

efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida
luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara,
precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento
propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios
esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f)
Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto
o de los alternativos especificados.

El art. 6º establece la obligatoriedad de dicho proceder informativo previo a las

prácticas:

Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o

privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por
vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente.

El art. 7º establece las formalidades que debe revestir dicho consentimiento bajo
el tópico “Instrumentación”. Así claramente establece que:

El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será
por escrito y debidamente suscrito: a) Internación; b) Intervención quirúrgica;
c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos; d) Procedimientos que
implican riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley; e)
Revocación.

Sin embargo, y de la mano de la propia naturaleza del acto médico que exige al
profesional actuar en la emergencia, llega el art. 9º que establece las
excepciones al consentimiento informado, por lo que no actuar so pretexto de
no haber tenido oportunidad de lograr ese consentimiento, no lo justifica frente
al resultado luctuoso:

160
El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento
informado en los siguientes casos: a) Cuando mediare grave peligro para la
salud pública; b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave
peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por
sí o a través de sus representantes legales. Las excepciones establecidas en el
presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la
reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo.

La revocabilidad llega a través del contenido del art. 10:

La decisión del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o

rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante
debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica,
adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines
de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue
adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la misma implica. En
los casos en que el paciente o su representante legal revoquen el rechazo dado
a tratamientos indicados, el profesional actuante solo acatará tal decisión si se
mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad
aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada del
profesional actuante se asentará en la historia clínica.

La existencia o la falta de consentimiento del paciente es un elemento a meritar

al tiempo de analizar el delito imprudente, pero tiene aristas que corresponde
tratar, a los efectos de establecer el justo alcance de su importancia dentro del
análisis de la responsabilidad culposa, pues se ha dado últimamente a este
consentimiento informado un alcance un tanto exagerado, toda vez que a
nuestro criterio,su existencia no libera del cumplimiento del rol en adecuada
forma, ni su falta determina que un rol bien cumplido ponga al galeno dentro
de un obrar culposo en caso de fallecimiento.

Daremos razones. Figúrese que se realiza una práctica sin informar al paciente
y por ende la misma se lleva a cabo sin el consentimiento del mismo y a guisa
de ello y aún resultando exitosa la práctica en lo que hace al cumplimiento del
deber de cuidado, ocurre el fallecimiento. Pues bien, el análisis que corresponde
efectuar es aquel tendente a dilucidar si dicha práctica o tratamiento era
procedente para la dolencia, se corresponde con la aplicación de la lex artis, el
cuidado objetivamente debido, la no incrementación del riesgo y si el galeno no
fue negligente, fue prudente y perito al realizarla; luego, sí, ya por otro
andarivel, podrá ser censurado por el incumplimiento al no informar al paciente
o informado el mismo, en aplicar la práctica sin consentimiento, pero dicho

161
cuestionamiento deberá canalizarse por ante los ámbitos civil, administrativo,
laboral o el que correspondiere.

En efecto, las situaciones pueden ser muy variadas; así, entre diversas prácticas
posibles y ajustadas a la debida diligencia y a la lex artis, siempre ha de resultar
importante la elección del paciente si luego existe un resultado luctuoso; o bien,
si el paciente se niega a sufrir los efectos de una determinada intervención que
por no ser realizada luego produce la muerte, la situación del galeno es
controvertida, toda vez que nadie está obligado a sufrir injurias o dolores si no
es su voluntad, pero siempre que ello no implique indirectamente un suicidio,
ya que, por otra parte, el médico es garante de la salud y tiene la obligación de
arbitrar todos los medios a su alcance para evitar la muerte.

Mucho se ha escrito y analizado acerca de qué carácter técnicamente dogmático

habrá de darse al consentimiento, esto es, si el mismo excluye la tipicidad o la
antijuridicidad45. Como causal de exclusión de la tipicidad se requiere que el
mismo sea otorgado por el titular del bien jurídico protegido que se objeto de la
intervención, con capacidad de darlo46. En el caso de un consentimiento por
representación por alguna causal de incapacidad debe seguirse lo normado en
la ley 26.529 y su modificatoria 26.742 que remite al art. 21 de la ley 24.193.

El complejo cuadro situacional si bien obliga al profesional a cumplir con este

deber de informar y obtener el consentimiento, como base para su intervención,
en casos extremos y complejos en que igualmente se produce la actuación no
obstante no haberlo obtenido, tiene solución como ya adelantara a través de
otras sanciones, y también puede configurar otros tipos delictivos que
involucren, por caso, el derecho a la libertad que no son menester tratar en este
abordaje. En tal sentido, coincidimos con Romeo Casabona que en estos casos
pueden afectarse otros bienes jurídicos más no la salud47.

Definitivamente, este elemento si bien de gran importancia, no es decisivo para

el análisis específico de la responsabilidad penal culposa, que es lo que aquí
interesa, toda vez que el consentimiento de una práctica que excede los límites
de la lex artis o no involucra el mínimo de prudencia en el uso de las nuevas
técnicas no liberará al profesional en nuestro sistema legal, ello, pues
básicamente, no alcanza con que el paciente consienta una práctica si esta no es
al menos aceptada como válida48.

Veamos, hemos dicho que el consentimiento correctamente otorgado legitima

la intervención y por ello toda injuria médica sobre el cuerpo del paciente

162
resultaría bien atípica o bien justificada. Detenidos aquí, y si bien excede los
límites que propone este trabajo ya que solo interesa la muerte culposa del
paciente, debe analizarse que está fuera de cuestión que el médico no tiene dolo
de dañar o de matar cuando interviene dentro de su profesión, falta el tipo
subjetivo de lesiones o de homicidio doloso exista o no autorización en los
términos legales del llamado consentimiento informado. Por lo tanto, si la
muerte o las lesiones se produjeran, habrá de ser analizada la responsabilidad a
través de los ejes correspondientes al tipo culposo, esto es si existió negligencia,
impericia imprudencia o incumplimiento de las reglamentaciones y todo, dentro
de la lexartis, pues el tipo penal de las lesiones y del homicidio culposo no
incluyen dentro de los posibles comportamientos típicos, que se hubiera obrado
sin consentimiento. Por ello, aún ausente, defectuoso o insuficiente este, si
juzgado el proceder con resultado muerte, no se han violado los parámetros de
la debida diligencia, la falta de consentimiento solo podrá ser achacada dentro
de otros niveles o áreas de imputación.

3. La tipicidad en el delito culposo aplicada a la responsabilidad médica -

a) El acto médico y la infracción del deber de cuidado

De los conceptos anteriores ya se vislumbra el límite que interesa a la

imputación del resultado dañoso (muerte); es que resultarán relevantes, como
disvaliosas, aquellas conductas que teniendo como fin o meta curar o aliviar, no
lo logren por violación a las normas de cuidado o reglas de conducta exigibles
en el caso concreto, y por consiguiente, ocasionen un resultado lesivo del bien
jurídico protegido, esto es la salud en toda su amplia extensión siendo, claro
está, que hubiera podido ser previsto y evitable49.

No se volverá sobre los aspectos técnicos del homicidio culposo desde la teoría
del delito que ya ha sido tratada al inicio de la presente obra, al que me remito.
Sin perjuicio de ello, Mir Puig en prieta síntesis ilustra que: “Todo delito
imprudente ofrece la siguiente estructura: 1) La parte objetiva, del tipo supone
la infracción a la norma de cuidado (desvalor de la acción), y una determinada
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor del resultado); 2)
La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la
conducta descuidada, ya sea en conocimiento del peligro que en general entraña
(culpa consciente) o sin él (culpa inconsciente) y el elementos negativo de no
haber querido el autor cometer el hecho”50.

163
Muñoz Conde al tiempo de tratar el tipo subjetivo el delito de homicidio
explica: “… La imprudencia en el homicidio, como en los demás delitos
constituye el límite mínimo para la imputación del resultado delictivo. Como es
sabido, para que se dé esta forma de imputación del delito es preciso la
realización de una acción sin la diligencia debida, lesionando, por lo tanto, el
deber, tanto objetivo, como subjetivo, de cuidado que es necesario tener en
cuenta en la ejecución de acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden
producir la muerte de alguien. La previsibilidad, objetiva y subjetiva, de la
muerte constituye, en consecuencia, también un elemento conceptual del
homicidio imprudente. Junto a estos dos elementos, falta de diligencia debida y
previsibilidad, es necesaria la producción del resultado muerte en conexión
causal con la acción imprudente realizada”51.

En palabras simples, la conducta pasible de reproche es aquella que se despliega

cuando se viola el deber de cuidado aplicable al caso concreto y se aumenta el
riesgo más allá de lo tolerable, según las reglas del arte previamente
establecidas.

Enseña Fridch52: “De acuerdo con la actual teoría de la imputación, tres son
las condiciones necesarias para la imputación objetiva del resultado en primer
lugar se requiere que el autor haya producido en términos causales a través de
su comportamiento el resultado, en tanto que dicho comportamiento constituye
una condición necesaria para la producción del resultado. Asimismo, es
necesario que el autor haya creado a través de su comportamiento un riesgo
desaprobado. finalmente, en tercer lugar, debe haberse realizado en el resultado
precisamente el riesgo creado por el autor (…) La teoría de la imputación
objetiva se construye parcialmente sobre las antiguas teorías limitadoras de la
causalidad, si bien aquella, con ayuda de requisitos normativos específicos, la
configura de manera más precisa (…) Tras la exigencia de que el
comportamiento en cuestión debe suponer la creación desaprobada de un riesgo
(la realización de un curso causal que conduce a la producción de una resultado
típico) se esconde de forma evidente la antigua teoría de la adecuación, pues
solo resulta posible hablar de riesgo de un concreto curso causal cuando se trata
de un curso previsible conforme a la experiencia. No obstante, para
fundamentar la imputación no es suficiente todo curso causal previsible; antes
bien, la acción debe poder ser prevista en virtud de la previsibilidad de ese curso
causal conforme a principios jurídicos como la creación desaprobada de un
riesgo. Que es precisamente ese riesgo (cuya realización pretende evitar la
prohibición de tal comportamiento) el que se haya realizado (esto es, que
obedezca a ese curso causal), es también lo que otorga relevancia al curso causal
que tiene lugar conforme a la teoría de la relevancia, con lo que la teoría de la
imputación objetiva viene a la vez a precisar de modo concluyente la teoría de
la relevancia”.

164
Es entonces que, conforme la autorización otorgada por el Estado para curar
por su título habilitante, asume el médico una posición de garante penalmente
responsable de los riesgos que genere y siempre que extralimite ese riesgo más
allá de los límites preestablecidos por su transgresión al deber de cuidado en el
caso concreto, deberá responder por el resultado.

Como ya es sabido, en los delitos culposos la acción típica (puede ser a través
de un comportamiento activo u omisivo) no está precisada por la ley, por lo
cual, es quien deba juzgar, quien también cerrará el concepto, contando como
límite o baremo la fórmula genérica que alude a quien “por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los
reglamentos”.

Se excluye entonces la responsabilidad, siempre que mediare la conducta

diligente del galeno o la autopuesta en peligro del paciente, que, desde el punto
de vista de las instituciones dogmáticas, no es otra cosa que la competencia
exclusiva de la víctima.

En esta tarea de cerrar el tipo abierto (ver Jakobs en contrario), el juez, se acoge
a las pautas o reglas generales que están fuera del tipo, y más allá de la discusión
sobre su constitucionalidad o inseguridad jurídica por lesión al principio de
legalidad, se hallan en nuestro código, sí una cantidad determinada de delitos
que encuadran dentro de esta categoría bajo la fórmula general antes
mencionada, toda vez que resulta imposible puntualizar con precisión todas las
posibles conductas para el encuadre típico.

Los delitos imprudentes solo son punibles cuando la ley lo establece en forma
expresa. Y, desde que existe un númerus clausus ello fortalece a la legalidad y
excluimos entonces, toda discusión sobre su constitucionalidad. En idéntico
sentido Villavicencio53.

La tipicidad antinormativa, si no resulta justificada y afecta el bien jurídico

protegido, requiere en el caso del tipo culposo la violación al deber de cuidado
como baremo principal para su análisis. Por tanto, en el caso deberá examinarse
si el comportamiento concretado, coincide con el comportamiento debido
conforme a las reglas pre establecidas según los estándares de regulación.

165
Pero este deber de cuidado, en el caso de la intervención en medicina, tiene una
complejidad que no se reproduce en otras áreas, toda vez que obliga al
profesional a advertir la existencia del riesgo o del peligro y luego a conjurar el
mismo, mediante acciones que también se ven reguladas dentro de un ámbito
de riesgo o peligro y que requieren también de cuidado.

Bien lo resume Jescheck al diferenciar dos aspectos de la norma de cuidado,

que denomina deber de cuidado interno y deber de cuidado externo. El primero
obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada, como
presupuesto de la acción prudente; en palabras simples, se castiga la infracción
de la norma de cuidado que obliga a advertir el riesgo. Por su parte, el deber de
cuidado externo implica actuar o comportarse externamente conforme a la
norma de cuidado que previamente ha sido advertida.

Se habla, como manifestaciones del deber de cuidado, del deber de omitir

acciones peligrosas, el deber de preparación e información previa y el deber de
actuar prudentemente en situaciones peligrosas. Según Mir Puig54, y de todos
aquellos que debemos investigar o saldar hechos de esta naturaleza, la dificultad
radica en el baremo para decidir la prudencia o imprudencia de la acción, y
ofrece su punto de vista que resulta provechoso, toda vez que es frecuente hallar
que el sujeto activo tenga calidades superiores al hombre corriente y diligente,
ya sea por tener mayor preparación o por contar con aptitudes especiales.

Así, en lo que interesa al punto dice: “Si se aplica rigurosamente el criterio del
hombre diligente situado en la misma posición del autor, ya ha de tomarse en
cuenta la fuente más importante de un posible poder especial (…) Si un cirujano
conoce una técnica operatoria que solo él domina, ese dato deberá ser tenido en
cuenta, en la medida en que objetivamente sea conocido por él; para la
averiguación de si hubo infracción de la norma de cuidado deberá preguntarse
qué hubiera hecho el nombre diligente en la misma situación del cirujano, es
decir, contando con el dato de su excepcional preparación”. En cuanto a las
aptitudes excepcionales del autor, distingue en dos supuestos: “1) el autor que
conoce sus aptitudes especiales, deja de utilizarlas conscientemente (aunque sin
intención de causar un resultado lesivo ni aceptando su posibilidad, ya que por
el contrario habría dolo.

2) El autor especialmente dotado no estuvo, sin proponérselo, a la altura de sus

aptitudes y no se comportó mejor que cualquier otro hombre”. En el primer
caso, entiende que infringe la norma de cuidado que exige comportarse del
modo más diligente posible al autor; en cuanto al segundo caso, admite que es
más difícil ya que el hecho de tener el autor normalmente más aptitudes que el

166
hombre medio, no implica que necesariamente las hubiera tenido en el
momento concreto en el que actuó.

Entendemos que no cabe hacer mención a las posibilidades de capacidad

inferior de sujeto, toda vez que si se diera esta circunstancia y el resultado se
produjera, nos encontraríamos fácilmente en el tipo penal a través de la
impericia.

Este es justamente el nudo de la cuestión, que hace que el delito producido en

la actividad médica merezca un tratamiento específico. Es allí, precisamente,
cuando se cierra el tipo, cuando debe ponerse toda la prudencia y sentido común
para evaluar las distintas circunstancias que hacen que pueda arribarse a un
juicio justo sobre qué debió hacer el profesional y no hizo, cuál es el límite de
su previsión exigible en el caso concreto, acudiendo claro está, por la propia
ignorancia del juzgador en esta profesión, a las normas administrativas, a las
reglas del arte pero también a criterios generales. Solo entonces, se podrá
vincular el resultado dañoso con la violación al deber de cuidado
configurándose su nexo causal.

Ya no es discutible que la imprudencia es un problema del tipo penal55. En

efecto, la imprudencia, que se configura con la infracción del deber de cuidado,
pertenece al tipo. Así se ha transitado desde considerar a la imprudencia como
una forma menos grave de la culpabilidad, hasta la moderna concepción que
favorecida por la teoría final de la acción, trasladó el desvalor de la conducta al
tipo y con la imputación objetiva que también coloca la imprudencia en el tipo
desde que presupone la realización de un peligro creado por el sujeto, que
supera el riesgo permitido en el marco del fin de protección de la norma.

Si se ubica la infracción del deber de cuidado en el tipo y en la culpabilidad, al

decir de Welzel el derecho manda de un modo general que se observe el cuidado
objetivo (es el que puede tener una persona inteligente y prudente) y declarar
típica la infracción de ese cuidado, pero a esta infracción objetiva del cuidado,
solo puede ser reprochable en el ámbito de la culpabilidad cuando el autor
individual podía prever el resultado, según la medida de su capacidad de
conocimiento56.

Autores como Stratenwerth, Otto y Göessel consideran que tanto el deber

objetivo de cuidado como el deber de previsión individual pertenecen al tipo de
injusto. La infracción objetiva del deber de cuidado también ha de incluirse en
el tipo. La cuestión es saber si los conocimientos especiales del sujeto deben ser

167
examinados en el tipo objetivo o en el subjetivo. Conforme Stratenwerth el tipo
objetivo se formará con la infracción del deber de cuidado que incumbe al autor
individualmente considerado. En tal sentido Diego Luzón Peña57.

Para Jakobs, en la imprudencia el autor yerra y por ello la imprudencia es

aquella forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento actual de lo que
se ha de evitar. Así los conocimientos especiales del sujeto tienen que
examinarse en el tipo pues afectan a la evitabilidad.

Por último, se dirá que el resultado, a nuestro criterio, también pertenece al tipo
de los delitos imprudentes y no es solo una condición objetiva de punibilidad
como lo pretende alguna doctrina.

Hay cierto caos referido al contenido de la conducta imprudente, Roxin58

menciona a la infracción al deber de cuidado, y junto a él la previsibilidad,
cognoscibilidad o advertibilidad y evitabilidad del resultado como presupuestos
o requisitos de esa conducta. Y luego se recurre a la imputación objetiva para
limitar la responsabilidad.

Pero la pregunta para quien tiene la obligación de cerrar el tipo, dicho en otras
palabras, quien determinará si uno o varios sujetos profesionales del arte de
curar han de responder penalmente por haber cometido delito culposo o no, es
hasta qué punto deben tenerse en cuenta las capacidades especiales o
individuales del sujeto activo. Ello, pues dentro del arte de curar han de existir
profesionales con diversos niveles de capacidad, ya sea por especiales
habilidades o especiales conocimientos.

En principio podría decirse que para la determinación de la imprudencia en

general, se parte de la base de baremos objetivos, o corrientes; son aquellos con
los que cuenta cualquier ciudadano normal, el individuo medio; pero en algunas
ocasiones, sin embargo, habrá de resolver cómo tratar aquellos casos en los que
los sujetos son poseedores de capacidades o habilidades especiales59.

De decidir la forma de abordar estas circunstancias, dependerá la imputación o

no de conductas a profesionales según se posea una gran preparación o bien
poca de ella.

b) Existen dos posturas

168
La doctrina dominante, que considera el doble baremo. Así Jescheck60 apunta
que “solo después de constatar la faceta objetiva del hecho imprudente (tipo de
injusto) se puede seguir examinando si el mandato general de cuidado y
previsión también podía ser cumplido por el sujeto individual conforme a su
inteligencia y formación, su habilidad y capacitación, su experiencia vital y
formación social”.

La doctrina minoritaria, considera que la realización del tipo de la imprudencia

depende de la capacidad individual del sujeto, o sea de quién posee más
capacidades, y a guisa de ello, se exige más rendimiento.

De cualquier forma, acordamos con Roxin en cuanto a que, la menor capacidad

de un sujeto, en el caso del profesional médico, no puede ir más allá de su
capacidad de rendimiento, sea que la insuficiencia excluya el tipo o la
culpabilidad. Aunque, cabe agregar, que el actuar no debe estar por debajo de
lo esperable para la media normal exigible por la lex artis. No hay que olvidar
que la profesión se halla reglada para el otorgamiento tanto del título habilitante
como la habilitación administrativa para ejercer, por lo que presupone un
arsenal de conocimiento básico como mínimo exigible.

Más problemas acarrea el supuesto en que exista una capacidad superior a la

normal, ya que es probable que el paciente hubiere confiado justamente su salud
a un profesional determinado, en función de sus capacidades especiales. En
estos casos, entendemosque tendrá el paciente más posibilidades de aventajar a
su demandado en un reclamo civil, más la capacidad que mide la imprudencia
en el delito penal, no puede superar la expectativa sobre un proceder
stadarddentro de los límites que establece la situación, con relación a la ya
mencionada lex artis.

Resulta interesante la distinción que en este aspecto realiza Luzón Peña61 en el

diverso tratamiento que habrá de darse, según se trate de especiales o superiores
conocimientos o especiales o superiores capacidades.

Así expresa que, si se tratara de esos conocimiento especiales o superiores que

por no utilizarlos el profesional no pudo prever la producción del tipo, existiría
violación del deber de cuidado, pues hay previsibilidad objetiva y pese a ello
no lo ha previsto pudiendo hacerlo.

169
Las capacidades especiales y superiores del autor (pericia o habilidad), son
personales y no transferibles al sujeto o profesional ideal, inteligente y
cuidadoso por lo que no se le pueden añadir hipotéticamente. Por ello, si el
profesional no utiliza esa especial habilidad, pero se limita a llevar a cabo una
actividad arriesgada con la misma pericia que utilizaría un buen profesional o
ciudadano bien preparado —pero sin esa capacidad superior—, no estaría
infringiendo el deber objetivo general de cuidado; y por lo tanto, no actuará
imprudentemente.

En definitiva, como bien resume Yacobucci62, “en nuestros días se dice que el
fundamento por el que se reprocha penalmente la imprudencia es la constitución
de un peligro jurídicamente desaprobado cuyo resultado dañoso es la
realización efectiva de ese mismo peligro. Al autor entonces se le imputa un
resultado, cuando pudo evitarlo y no lo ha hecho estando obligado por el
derecho. Los profesionales de la salud, como en realidad cualquier ciudadano,
deben responder por los modos de organización de su vida, por el ejercicio de
sus respectivos roles sociales y por los especiales deberes institucionales que se
les asignan”.

Los riesgos de la actividad médica son social y legalmente aceptados, por lo

tanto son permitidos, en tal sentido coincidimos también con Yacobuci en
cuanto a que es la infracción al deber de cuidado y no el concepto de creación
de un peligro no permitido, aunque puedan integrarse el esquema a seguir al
tiempo de asignar responsabilidad por imprudencia. Tenemos entonces que la
actividad médica que involucra riesgos permitidos hasta un cierto nivel de
peligrosidad, requieren de regulación y conocimiento, ya se verá general o
especial.

c) Gradaciones en la infracción al deber de cuidado

La infracción al deber de cuidado es requisito indispensable para que el hecho

tipifique como imprudente, pero no cualquier imprudencia constituye un injusto
penal.

d) Elementos de la imprudencia

170
En términos de Romeo Casabona63 la estructura del tipo en los delitos
imprudentes implica la verificación de los siguientes elementos:

a) Conducta que infringe los deberes de cuidado que impone la actividad. Para
verificarlos, dice este autor, hay que comparar el deber de cuidado exigible en
el sector de la actividad social de que se trate con la conducta efectivamente
realizada por su autor, y comprobar si existe o no correspondencia entre ambos,
esto es si se infringió el deber de cuidado.

b) Producción de la muerte del paciente.

c) Relación de causalidad entre la conducta del médico y el resultado producido.

d) Existencia de una relación de antijuridicidad entre ambos o imputación del

resultado mediante estándares objetivos (imputación objetiva del resultado).

Pero siendo que estos temas ya han sido abordados y por entender que la
principal dificultad al tiempo de encuadrar la conducta del profesional del arte
de curar radica en establecer el justo puntoen que se viola el deber de cuidado,
corresponde tratar de acotar lo más precisamente posible los ejes sobre los que
reposan los elementos objetivos que permitirán al juzgador establecer lo más
ajustadamente posible esa configuración, siendo que por otra parte no cuenta
con conocimientos específicos ni siquiera básicos sobre el arte de curar.

El análisis debe ser realizado ex ante, pero teniendo en cuenta el escenario

concreto en que actuara el galeno; debe establecerse si se ha reconocido el
peligro siempre que hubiera tenido posibilidad fáctica de reconocerlo, si se tiene
capacidad de conjurarlo, si se utilizaron las normas administrativas y
profesionales de cuidado generales y en todo caso las de la lex artis,
entendiendo por estas a un conglomerado de reglas de orden técnico, sean
escritas o no, aceptadas por la comunidad científica y basadas en conocimientos
obtenidos en la experiencia.

Pero esto no es todo; dado que la ciencia progresa, los parámetros devienen
variables en la medida en que surgen nuevas técnicas de abordaje, nueva
aparatología a disposición y nuevos medicamentos, a lo que debe adicionarse
que el análisis dependerá en algunos casos y en cierta medida de la escuela

171
médica a la que adhiera el galeno, la libertad de tratamiento y las características
especiales, diríamos irrepetibles, de cada paciente.

Por ello, el criterio médico de aplicación de tratamiento para la cura, dependerá,

en cuanto al cumplimiento de la lex artis de tantas variables, que por más que
se intente obtener baremos más acotados, estas se multiplican.Habrá entonces
que acudir a los siempre presente límites mínimos y máximos admitidos en toda
actividad, dentro de los cuales deberá ajustarse el galeno al tiempo de actuar y
el juez al tiempo de analizar la situación concreta dentro de la diversidad de
posibilidades, haciéndose la correspondiente composición de lugar, de forma
tal de reproducir las mismas condiciones en que se actuara y juzgar la acción
dentro de los límites de lo posible.

e) Reglas de la ética y deontología

Con estas reglas ocurre algo similar a lo que sucede con el consentimiento
informado; en ambos casos, la violación a las normas puede claramente
constituir una transgresión de tipo administrativa con consecuencias civiles y
laborales o cuestionamientos morales, si no existe otro tipo penal que lo
abarque, mas no de consecuencias dentro del tipo culposo de homicidio. Es que,
si bien existe una ética profesional que debe ser observada y más precisamente
una ley de ética en el ejercicio de la función pública, que en el caso del médico
de hospital podría acarrearle responsabilidades, una falta ética, si no produce
un resultado ligado a una conducta imprudente, no acarreará un
cuestionamiento desde el punto de vista del derecho penal.

f) El trabajo en equipo

Si hay una actividad profesional en la que se verifica más frecuentemente el

trabajo en conjunto y concatenado mediante la intervención varios sujetos que
ejercen un saber especializado, esta es la curativa.

La creciente formación profesional a la que obliga el avance en los

conocimientos y las nuevas tecnologías aplicadas a la medicina a través del
desarrollo de la ingeniería, hace que cada vez más un abordaje terapéutico deba
ser concretado mediante la intervención de profesionales médicos, paramédicos
y auxiliares de varias especialidades en forma simultánea o sucesiva, a fin de
lograr el más alto rendimiento de cada uno de ellos en su área, y en conjunto,
lograr la mayor eficacia en el resultado64.

172
Se habla entonces de un abordaje en equipo o de equipos médicos. Dicho
abordaje, siendo el más común el que se concreta durante un acto quirúrgico,
cabe también en el caso de tratamientos complejos, que requieren la
intervención del aporte de médicos de distintas ramas y de personal técnico y
auxiliar.

Cuando la atención del paciente se concreta mediante el trabajo en equipo, ese

riesgo permitido por la sociedad para que ciertas actividades esenciales para la
misma no se estanquen, pasa a ser administrado por una cantidad de sujetos y
entonces hay una división de funciones que puede darse en forma horizontal o
vertical.

En la primera de ellas, la distribución de tareas se verifica entre profesionales

que se hallan en un mismo plano de igualdad en cuanto a decisión y
competencia, en donde cada uno de ellos tiene una función o rol que cumplir en
forma independiente, pero concatenada. Es el caso de la intervención de
médicos de diferentes especialidades, cuando la situación es compleja y
requiere del abordaje de más de un experto en un área de la medicina. Esta
división se puede dar durante tratamientos ambulatorios o en internación, pero
el caso paradigmático es el que se observa cuando existe un acto quirúrgico, en
el cual como mínimo existe el médico anestesista y el tratante que puede tener
cualquier otra especialidad. En este caso, existe una relación de trabajo en
equipo en la cual cada uno de ellos responde por su área de competencia, mas
la tarea se desarrolla concatenadamente, al igual que en el caso de la
intervención de médicos de múltiples especialidades en un abordaje que lo exija
por más de una dolencia.

En el segundo caso, es vertical, cuando la división de tareas se distribuye por

jerarquías y hay una relación de predominio de unos profesionales respectos de
otros; generalmente hay un profesional médico que tiene el paciente a su cargo
y se auxilia con otros que se subordinan a sus órdenes y a los cuales delega
determinados trabajos o funciones. Puede ser el caso de intervención de varios
médicos en donde uno de ellos es el jefe por ser el cirujano a cargo y se sirve
de uno o más auxiliares que pueden ser residentes de distintos años, así como
la relación entre estos y los auxiliares no médicos, es decir, instrumentadores,
enfermeros, etcétera.

173
También existen casos en que el abordaje quirúrgico o ambulatorio es
concretado por un equipo en el que actúan algunos profesionales en relación de
división horizontal y otros mediante una organización vertical.

En cualquier caso, aquí es donde juega un papel preponderante la aplicación de

las categorías dogmáticas de la imputación objetiva, toda vez que, ante un
resultado lesivo, habrá que analizar cada comportamiento según el rol que cupo
a cada uno de los intervinientes, y hacer los correspondientes deslindes a fin de
determinar la asignación de responsabilidades por ese resultado 65.

Es Günter Jakobs66 quien precisamente clarifica el punto cuando, respecto de

la imputación objetiva en el comportamiento, dice: “… se imputan las
desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un
rol. No son decisivas las capacidades que quien actúa, sino las de un portador
de rol. Definiéndose ‘rol’ a un sistema de posiciones definidas de modo
normativo, ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una
institución que se orienta con base a personas”.

Frente a ello, y a la necesidad de determinar las responsabilidades las categorías

dogmáticas resultan herramientas de gran valor para limitar la imputación, ello
pues en definitiva, bajo la lupa de Jakobs67: “1) Los seres humanos se
encuentran en el mundo social en condición de portadores de un rol, esto es,
como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer
social conforme a un determinado standard; 2) entre autor, víctima y terceros,
según los roles que desempeñen, ha de determinarse a quién compete, por sí
solo o junto con otros, el acontecer relevante, es decir, quién por haber
quebrantado su rol administrándolo de modo deficiente responde jurídico-
penalmente —o si fue la víctima quien quebrantó su rol debe asumir el daño
por sí misma—. Si todos se comportan conforme al rol, solo queda la
posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia”.

g) Principio de confianza como limitador objetivo

En el caso del trabajo en equipo, específicamente, debido a la concatenación de

conductas de cada uno de los intervinientes, cobra relevancia como criterio
limitador objetivo el principio de confianza, toda vez que aún en la división
horizontal en el reparto de roles, si bien cada profesional se responsabiliza por
el cumplimiento en debida forma del suyo, y en tal sentido habría en todo caso
una responsabilidad limitada a su especialidad, cada uno de ellos confía en que
su colega cumplirá su segmento de aporte adecuadamente; pues, el paciente,

174
como todo ser humano, es una unidad orgánica y en medicina, se concatenan
los trabajos y las responsabilidades.

El caso más común y en donde se verifica claramente la división de funciones

que se concreta en acciones que en forma conjunta o concatenada incorporan
un aporte al resultado final, se da en la ya mencionada relación entre el médico
cirujano y el anestesista durante una intervención quirúrgica; pero también se
da entre cirujanos de diversas especialidades que intervienen en la operación.
En estos casos, si bien cada uno de ellos cumplirá su rol dentro de su
especialidad, muy frecuentemente lo que haga uno influirá en la intervención
que tomará el otro profesional y todos deben llegar en forma coordinada a
cumplir con un objetivo común, esto es, curar al paciente.

Por ello, cuando se produce la muerte de un paciente en el acto quirúrgico, habrá

que analizar si se pueden deslindar las responsabilidades en función de la
intervención que le cupo a cada especialista dentro de su rol, o si algunos, o
todos ellos, contribuyeron de alguna forma al resultado luctuoso. Es decir, si
cada uno cumplió su rol de manera adecuada o concatenó algún riesgo no
permitido que causó directamente la muerte u ocasionó que la intervención del
otro especialista no resultara exitosa. Aún valiéndose de esta herramienta, la
tarea resulta de alta complejidad. En efecto, los parámetros de análisis pueden
estar claros, más la casuística de una actividad con tanta información precisa de
lo que cada profesional hizo, o dijo, se vuelve difícil de procesar. Y nos
referimos a lo que dijo tal o cual profesional, pues no solo es esencial lo que
prescribió o hizo un médico o auxiliar respecto de un paciente, sino también lo
que le informó a quien obró en consecuencia. Una falla de información en esa
secuencia, puede determinar el error en quien incardine con él el vínculo de
acción. Un problema no menor se observa en el caso de la división vertical,
dado que el principio de confianza, como criterio limitador, se ve un tanto
relativizado, ya que quien tiene poder de vigilancia y control no puede
ampararse completamente en la confianza de que su subordinado cumplirá
adecuadamente con su rol, toda vez que, si advierte los fallos, debe conjurar el
peligro creado. Por otra parte, se agrega, para quien tiene a su cargo el paciente,
la obligación de elegir bien a sus auxiliares, de dirigirlos y coordinarlos; luego
sí, es dable esperar que cada uno de ellos cumpla con su rol de forma adecuada,
si se aplica el principio de confianza; esta obligación que alcanza al jefe o a
quien está a cargo, es la de controlar que cada uno cumpla con su rol, es decir
vigilar el cumplimiento de las órdenes impartidas y es aquí que tallan los
llamados deberes de diligencia secundaria.

Vea como se vea, el tema resulta sumamente complejo; pues a la dificultad ya

existente para quien juzgue la conducta de un profesional del área sin tener si

175
quiera noción básica del arte de curar, se suma el entuerto de determinar los
niveles de responsabilidad, y aplicar en concreto, los límites de responsabilidad
que habrán de jugar entre unos y otros.

Cabrá preguntarse, aún en el supuesto de profesionales subordinados unos a

otros, si en el caso de que el inferior advirtiera que su mandante —superior en
la cadena jerárquica— se equivoca, existe margen para actuar contrariando una
orden o actuando a fin de evitar los efectos de una mala acción a fin de deslindar
responsabilidad, o no existe ese margen, y el subordinado debe obedecer.
Establecer si existen estos límites de discrecionalidad, y en qué medida, resulta
esencial para atribuir responsabilidad por el resultado.

Una posible respuesta puede venir de la mano del mismo principio de confianza,
elemento fundamental en este tipo de intervenciones conjuntas, pues si se
entiende como premisa que cada profesional confiará en que el otro integrante
del conjunto cumplirá adecuadamente con su rol, se establece que dicho
principio también contribuye a que cada cual deba atender a las llamas “áreas
de incumbencia” desligando al otro u otros miembros del equipo de la
administración de ese tramo del hacer, sin perjuicio del remanente de
responsabilidad, que habrá de recaer en cabeza de quien dirige el conjunto por
la responsabilidad in vigilando del resto.

Como se ve, aun aplicando la división de tareas y el principio de confianza,

quedan estos remanentes que merecerán un análisis en concreto y sobre terreno
en cada caso.

En definitiva, puede que cada uno de los miembros del equipo se desempeñe
dentro de su rol según su especialidad y que lo haga correctamente, y que se
cumpla satisfactoriamente con el principio de confianza, y aún así exista un
resultado lesivo; en ese caso resta determinar si, quien organizó el equipo lo
hizo otorgando a cada uno de ellos el rol adecuado a su competencia, y si el
cumplimiento de tales tareas estuvo bien concatenado en el caso de división
horizontal y vigilado por el líder a cargo en el caso de tareas subordinadas en
forma vertical, pues quien delega funciones, no se libera totalmente de
responsabilidades. El tema deriva al difícil tópico de la responsabilidad penal
en la organización médica en la que se interviene. Habrá que estudiar si quienes
operan en el campo de la medicina lo hacen con poder de decisión o carecían
del mismo.

176
Dentro de una organización van a comenzar a tallar, más allá de los parámetros
médicos de cada especialidad, los aspectos normativos y reglamentarios
conforme las esferas de competencia dentro de dicha organización.

Hay generalmente responsables de la organización administrativa y

responsables de gestión médica, pero siempre la decisión sobre el proceder
médico correspondería al directivo con competencia en el área médica y no el
director administrativo68.

Como bien enseña Silva Sánchez, en el ámbito de la responsabilidad médica la

delegación de funciones no libera por la responsabilidad residual y el delegado
preserva también su posición e garante. En definitiva, el delegado responderá
por el daño como autor por comisión o por comisión por omisión o el delegante
por haber infringido su obligación de supervisión como partícipe en comisión
por omisión.

Por otra parte, ya se ha visto que en el sistema existe y opera también un riesgo
permitido. En el caso específico es el que se ubica —dentro del desarrollo de la
actividad médica— en los límites de la actuación según el buen standard; el
remanente, es el riesgo permitido que permite, valga la redundancia, que la
actividad no se estanque por temor a tener que conjurar todos los riesgos
posibles de una profesión de suyo riesgosa.

También media una prohibición de regreso. Dice Jakobs69: “… quien asume

con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol
como ciudadano, aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización
no permitida …”.

En definitiva, el comportamiento estereotipado carece de significativo y la

sociedad necesita de ellos para no inmovilizarse. Pero en el caso del trabajo en
el equipo médico, no interesa tanto esta categoría por la concatenación de
vínculos estereotipados, lo que interesa en la práctica es que el comportamiento
fuera del rol de otro integrante del equipo, permite que la prohibición de regreso
limite la responsabilidad de quien incardina el vínculo en debida forma con
aquel que hubiera incumplido su rol.

La última limitación a la imputación de un curso causal, es la competencia

exclusiva de la víctima. Si él o los autores se han comportado conforme a su rol
y no se arrogan una organización ajena, el resultado producido puede tener

177
explicación en la competencia exclusiva de la víctima. O como expresa Jakobs,
“… constituye una desgracia del paciente el hecho de estar organizado de una
manera propensa a sufrir el daño o bien es resultado de una acción a propio
riesgo de la víctima, que ocurre cuando viola los deberes de autoprotección o
de la propia voluntad”.

Está claro, en lo que aquí importa para quien juzga este tipo de hechos, que la
víctima, con su comportamiento puede hacer un aporte más o menos
significativo en el curso causal del resultado. Se habla de corresponsabilidad de
la víctima que puede o no, tener incidencia en la imputación al profesional
médico. Todo depende de la importancia de dicho aporte, ya que ello
determinará si el mismo excluye el nexo de imputación del galeno.

Si lo que debe analizarse en el actuar profesional médico es, si frente a todos

los elementos que tenía a disposición podía prever y evitar un resultado, resulta
esencial el proceder del sujeto pasivo en esa instancia en todo lo que hace a la
concreta información sobre innumerables cuestiones referentes tanto a su
dolencia, antecedentes de su salud, medicación que consume, especiales
características o dolencias que sufre, etcétera, pues cualquier información falsa
o defectuosa puede llevar al galeno a un error y consecuentemente a un
resultado no querido.

Como no cabe establecer distintos grados de participación, ya lo veremos infra,

la corresponsabilidad de un paciente ya sea por la omisión, deficiente o
equivocada información dada a su médico sobre aspectos de importancia para
decidir un tratamiento, al tiempo del diagnóstico o bien su autopuesta en
peligro, por abandonar el tratamiento o por realizarlo en forma defectuosa, si
no resultara tan grave que termine excluyendo su responsabilidad, no liberará
al galeno de la suya y solo podrá ser tenida en cuenta al tiempo de graduar la
sanción a imponer. Lo importante es determinar en qué medida el
comportamiento de la víctima incide concausalmente en el incremento del
riesgo que determina un resultado70.

A guisa de lo antes expuesto, no se puede cerrar el tema del abordaje por

equipos médicos sin hacer una mención, aunque sea sintética sobre el tema de
la participación.

h) Breve alusión a la participación en hecho culposo con relación a la

intervención en equipo

178
Si en circunstancias de la intervención de varios sujetos, sean profesionales o
auxiliares de la medicina respecto de un paciente se produce la muerte del
mismo, habrán de ser analizadas todas las conductas, a fin de asignar la
responsabilidad de todos ellos. La cuestión es establecer qué papel juegan
dentro de la participación, considerada en sentido amplio, quienes intervienen
o hacen un aporte culposo (no se tratará el aporte doloso en el hecho culposo)
al hecho culposo con otro o bien en el de otro, ya que uno de los temas más
discutidos en la doctrina penal, es si resulta posible diferenciar en estos casos
entre autores y partícipes.

En nuestra legislación nada se dice acerca del carácter doloso o culposo del
aporte71. Corresponde aclarar que la autoría dolosa se basa en el dominio del
hecho, mientras que la culposa lo hace en la causación de un resultado, por lo
que no cabe tener en cuenta al dominio del hecho para su determinación y es
por ello, que la doctrina dominante rechaza la posibilidad de participación en el
delito imprudente, por ser la ausencia de dolo incompatible con dicho dominio.

Existen dos posturas:

a) La que niega la posibilidad de diferenciar entre autores y partícipes, por lo

que, todo aquel que con su obrar imprudente causare el resultado típico debe
ser tratado como autor, llamado criterio unitario o extensivo de autor72.

b) La que admite y acepta en el delito culposo, la intervención del autor o

autores en coautoría y, eventualmente, la de otros sujetos como cómplices o
instigadores, basándose, para diferenciar la participación en general, en el
dominio objetivo del hecho (el sujeto puede decidir el sí, el cómo y el cuándo
del resultado), debiendo deslindar asimismo si para que se verifique ese
dominio objetivo del hecho, el aporte se produce en el tramo ejecutivo del
mismo o siendo previo a ese tramo, lo esencial de ese aporte lo coloca en esa
situación .

Si bien ya nos hemos pronunciado en cuanto a que no se admite, conforme la

estructura del tipo penal culposo, la posibilidad de atribuir una participación
diversa a la de autor, pues todo aquel que contribuye violando el deber de
cuidado que causa un resultado lo es, no se puede negar que ante diversos
aportes cuya intensidad varía sensiblemente o dicho de otra forma, en acciones
con menor contenido de injusto (menor desvalor de la acción) que llevan a la

179
producción de un resultado luctuoso, razones de justicia hacen pensar que
debiera distinguirse entre autores y partícipe.

Si entendemos que el nivel de imprudencia no se relaciona tanto con la

concurrencia del aporte de cada sujeto en el proceso dañoso, sino que el baremo
a tener en cuenta, es el que marca el nivel de riesgo que cada sujeto aportó,
sigue apareciendo también como una solución más justa desde el punto de vista
de la medida de la culpabilidad, que cada actor responda en la medida de su
aporte, es decir en la medida del desvalor de su acción.

Específicamente en el caso de los equipos médicos se ve claramente la

gradación de los aportes violatorios del deber de cuidado al resultado, cuando
como hemos visto, en el acto quirúrgico existen distintos niveles de decisión
como el que se da entre el cirujano y los residentes y cabe pensar si esta objeción
basada en la imposibilidad de afirmar la existencia de un dominio del hecho en
el caso del delito imprudente, es una afirmación tan tajante en estos casos. Sin
ánimo de profundizar en un tema cuya complejidad supera los límites del
presente trabajo, entendemos que podría analizarse la posibilidad de la
existencia de un dominio de la situación, compatible con la aplicación práctica
de una limitación para quien no lo tiene y que permitiría la atribución de
diversos niveles de participación73.

De cualquier forma, y ya a nivel práctico, el siempre presente desequilibrio

entre los aportes, se compensa a través de la gradación de la pena dentro de la
amplia escala penal al tiempo de su aplicación.

4. Cuestiones referidas a la acción y a las vías alternativas al juicio -

El homicidio culposo en la legislación argentina (art. 84, CP) es un delito de

acción pública y esto no ofrece dificultad alguna. Existe, en efecto, un interés
público en que se investiguen estos casos, lo que en el ámbito médico tiene el
plus de involucrar el ejercicio de una profesión que obliga a desempeñar un rol
dentro de la sociedad, que exige de preparación especial, toda vez que la falta
de dicha preparación conduce a la impericia, que por involucrar riesgos
potenciales para la sociedad merece ser investigada de oficio.

De la mano del interés público en obturar todo peligro que pudiera generar la
práctica de la actividad médica por un profesional imperito o que se hubiera
comportado en forma imprudente, negligente o desajustado a la lex artis, viene

180
el tópico de la posibilidad de acudir a alguna de las soluciones alternativas al
juicio.

En este andarivel, y zanjada ya por la jurisprudencia mayoritaria, entendemos

que resulta completamente viable la aplicación de la suspensión de juicio a
prueba (art. 76 bis, CP) siempre y cuando el profesional ofrezca la
autoinhabilitación. La cuestión a debatir es el plazo en que deberá cumplirse
dicha inhabilitación, dado que la suspensión de juicio a prueba puede ser
impuesta por un término máximo de tres años (art. 76 ter, CP), cumplido el cual,
si se han observado las condiciones generales y específicas impuestas,
corresponde (y es un derecho del imputado) extinguir la acción y proceder a
resolver la situación procesal del mismo mediante el dictado del sobreseimiento
definitivo. Pero el art. 84 establece un plazo mínimo de inhabilitación de cinco
años. La pregunta es entonces, si resulta posible limitar el tiempo de
inhabilitación al tope establecido por el instituto en cuestión, y a todas luces la
respuesta habrá de ser positiva, pues sin perjuicio de ser el delito que se trata
una guía indefectible para solucionar la cuestión por la vía alternativa, la
inhabilitación, que no puede quedar al margen de este proceso, no se cumple
como pena, sino como condición.

Por el contrario, el homicidio culposo, sea o no por práctica médica, queda fuera
de toda posibilidad de conciliación o reparación (art. 59, inc. 6º, CP). Maguer
nuestra postura uniforme favorable a la aplicación de acuerdos conciliatorios
aún sin la legislación procesal vigente que lo regule, en el caso de estos delitos
su aplicación resulta vedada, toda vez que el nuevo Código Procesal Penal lo
obtura expresamente a través de lo dispuesto en el art. 34 por cuyo texto, se
habilita para los delitos culposos, exceptuando aquellos casos en que existieran
lesiones gravísimas o la muerte. Tan clara disposición no admite interpretación
alguna en favor de una solución a través de este instituto.

5. La imprudencia al momento del parto -

En el tratamiento de este tópico, el punto decisivo para establecer si habrá un

homicidio por imprudencia o no lo habrá, lo constituye la toma de posición con
respecto al momento en que comienza el nacimiento.

Ya hemos adelantado que determinar el momento en que da comienzo la vida

humana, es una cuestión de esencial importancia pues es ese el instante en el
que se inicia la protección que la ley penal otorga al bien jurídico vida a través
del delito homicidio. Ello, pues, antes de nacer, se está hablando de la existencia

181
de un feto y sin perjuicio de que se trata —conforme a la ley civil— de una
persona con derechos desde la concepción74, la muerte del feto no tipifica en
el delito de homicidio sino en la figura de aborto (arts. 85 a 88, CP)75 que prevé
una sanción menos grave.

Pero dado que el aborto no se halla tipificado como delito culposo, sino
únicamente como delito doloso, la conducta imprudente que causare la muerte
del feto queda impune por atípica76.

Si perjuicio de la posición asumida y que se halla explicada en el capítulo

pertinente, cabe recordar que en términos generales existen dos posturas en la
doctrina:

1 — La que considera que el nacimiento se inicia cuando el feto comienza a ser

expulsado del seno materno, aun cuando no se haya separado totalmente de la
madre y así lo entiende la mayor parte de la doctrina actual; el momento del
nacimiento debe ser establecido normativamente (al igual que el momento de
la muerte), por lo que señala que el comienzo de la vida humana, en relación al
art. 79 del CP, coincide con el momento del nacimiento, el cual debe ser
determinado a partir de las contracciones expulsivas77 o con el comienzo de la
primera incisión en el caso de la operación llamada cesárea.

2 — La que fija el momento en que el feto fue expulsado y cortado el cordón

umbilical78.

Pero aún dentro de estas dos posiciones existen matices. Para Jorge Buompadre,
menos exigente que Villada, habrá nacimiento cuando se produzca la completa
separación del nuevo ser del cuerpo de la madre, con independencia de que
acontezcan otros hechos como el corte del cordón umbilical. Por lo tanto, para
este autor, antes de la separación solo puede haber aborto, y toda vez que no
estando tipificado el aborto culposo —ya hemos abordado el tema del numerus
clausus de los delitos cometidos por imprudencia— el hecho queda atípico.

Por su parte Nuñez al igual que Bacigalupo, Stampa Braun y Tomás Soto
sostienen que el nacimiento comienza con el proceso de expulsión de la criatura
del seno materno y Gimbernat Ordeig, sosteniendo un criterio que ha
denominado de la “percepción visual” considera suficiente que la criatura haya
salido totalmente al exterior, independientemente de que haya sido cortado el
cordón umbilical o haya respirado, postura que acompañan Muñoz Conde y

182
Rodríguez Devesa, entre otros. Otro sector de la doctrina (Soler, Fontán
Balestra, Teran Lomas, Laje Anaya, Varela, Donna79) a la que habremos de
adherir, consideran que el nacimiento comienza con los trabajos de parto
(contracciones, dolores) y termina con la separación de la criatura del vientre
de la madre y si fuera derivación de una intervención quirúrgica (cesárea) el
comienzo del nacimiento sería dado por el momento en que el niño comienza a
ser extraído80. Esta es la postura que predomina entre los doctrinarios
alemanes.

Si bien conforme sugiere Villada, tal diversa interpretación debería zanjarse por
vía de la aplicación de la duda en la adecuación del hecho a la ley penal y estarse
a lo más favorable al imputado, considero como ya lo he consignado, que
corresponde adherir a la última postura esbozada, entendiendo que el inicio del
nacimiento comienza con los trabajos de parto, y por ello, considero que el
accionar imprudente que causa la muerte del bebé en el canal de parto,
constituye el delito de homicidio culposo previsto y reprimido por el art. 84 del
CP. Es que resulta contrario a la naturaleza de las cosas y arbitraria, la posición
que se atiene exclusivamente a la finalización de los acontecimientos del parto
cuando, desde el comienzo de la expulsión, ese proceso de nacimiento ya ha
comenzado.

A más de las explicaciones ya esbozadas respecto de nuestra postura, cabe

realizar una acotación más. Si tomamos en cuenta que el derogado delito de
infanticidio81 tipificaba la conducta de matar al hijo durante el nacimiento,
claramente nuestro legislador ha definido que al tiempo del parto (durante este)
ya no se trataba de un aborto, abarcando la conducta de matar desde que se
hallaba aún dentro del seno materno, pues hacía la distinción al abarcar la
conducta durante el nacimiento o hasta el período posterior durante el estado
puerperal. Ya el proyecto de 1891 establecía prístina distinción al establecer
“durante el nacimiento” o hasta tres días después.

Tan claro es, que su derogación aparece como un retroceso, toda vez que la
misma conducta ha pasado de ser un homicidio atenuado a uno calificado por
el vínculo.

Lo impactante para el caso, es que la imprudencia que cause el aborto (en el

caso en que no ha comenzado a nacer) quede impune desde que el aborto solo
es doloso, en tanto que si la misma imprudencia opera la muerte del feto cuando
está en vías de nacimiento, es decir que han comenzado los trabajos de parto,
tipifica como homicidio culposo.

183
El Código Penal español en su art. 146 castiga con tres a cinco meses de prisión
o multa de seis a diez meses el aborto por imprudencia grave, ya que la
imprudencia leve se zanja pro la vía civil. También se establece la misma pena,
a la que agrega la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,
oficio o cargo por un período de uno a tres años para el caso el aborto por
imprudencia grave cometida por un profesional 82.

Los conceptos antes expuestos demuestran que la cuestión merece de estudio a

fin de analizar la posibilidad de una reforma; en lo que aquí interesa, la muerte
producida por causas culposas al momento en que comienza el nacimiento, esto
es los trabajos de parto, constituyen el delito de homicidio alcanzado por el tipo
penal del art. 84 del CP.

Notas -

1 Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos
Aires, 1999, t. III, p. 383 y ss.; ídem, Manual de derecho penal, Ediar, Buenos
Aires, 1998, 6ª ed., p. 427 y ss.
2 Terragni, Marco A., El delito culposo, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998,
p. 65 y ss.
3 Fellini, Zulita, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, Buenos Aires, 2010, t. 3, ps. 108
y 109.
4 Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, 3ª ed., Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2007, t. I, p. 235 y 236.
5 Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro Slokar, Alejandro, Derecho penal.
Parte general, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 550.
6 Ver comentario del art. 84 bis del Código Penal Comentado de acceso libre
de la Asociación Pensamiento Penal del doctor Jorge Eduardo Buompadre y
véase también Buompadre, Jorge E., Seguridad vial y derecho penal. Los
nuevos delitos vinculados al tránsito automotor (ley 27.347), 2ª ed., Contexto
Libros, Resistencia, 2017.
7 Tazza, Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina. Comentado. Parte
especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, t. 1, p. 147.
8 Tazza, ob. cit., p. 149.

184
9 Ver comentario del art. 84 bis del Código Penal Comentado de acceso libre
de la Asociación Pensamiento Penal del Dr. Jorge Eduardo Buompadre y véase
también Buompadre, op. cit..
10 Corcoy Bidasolo, M., El delito imprudente. Criterios de imputación del
resultado, 2ª ed., B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 147.
11 El mismo problema ha sido planteado en la doctrina colombiana, la que a
continuación también trataremos.
12 Miró Llinares, Fernando, El “moderno” derecho penal vial y la penalización
de la conducción sin permiso, en “Revista para el Análisis del Derecho”,
“InDret”, Barcelona, Julio, 2009.
13 Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 150.
14 Miró Llinares, op. cit., p. 35.
15 Corcoy Bidasolo, op.cit., p. 155.
16 Al respecto, Luzón Peña aseguraba que la actuación de la víctima o de un
tercero no solo puede degradar sino también eximir de responsabilidad por
delito imprudente al agente y pedía una unificación de las tendencias
jurisprudenciales en este sentido (Luzón Peña, Diego M., Derecho penal de la
circulación, Barcelona, 1985, p. 80). Por su parte, Corcoy Bidasolo sostuvo que
“no ha injusto que se atenúe por la culpa de un tercero o de la víctima, sino que
ya la propia gravedad del injusto es menor, pues no todo el peligro creado lo ha
sido por el autor y a este solo se le puede atribuir el propio …” (Corcoy
Bidasolo, op. cit., p. 156).
17 Villavicencio Terreros, Felipe, Código Penal. Comentado, 2ª ed., Editorial
Grijley, Lima, 1997, p. 307.
18 Modificado por el art. 1º de la ley 1326 del año 2009.
19 Amaya Veloza, Campo Elías, Homicidio y lesiones personales en accidentes
de tránsito, Editorial ABC, Colombia, 2015, p. 102.
20 Ibídem, p. 109.
21 Gómez Méndez, Alfonso, Delitos contra la vida y la integridad personal,
Colombia, ps. 264 y 265.
22 Sotomayor Acosta, Juan O. Álvarez Álvarez, Juan C., El homicidio
imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan
dependencia física o psíquica, en “Revista Nuevo Foro Penal”, vol. 10, nº 83,
jul.-dic. 2014, Medellín, Colombia, 2004, ps. 128 a 166.
23 Jakobs, Günter, La imputación objetiva en el derecho penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1996, p. 34: “… puede que la configuración de un contacto social
competa no solo al autor sino también a la víctima, incluso en un doble sentido:
puede que el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impute
la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada
situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe,
por tanto, una competencia de la víctima. La competencia de la víctima por su
comportamiento es algo conocido: el caso más conocido es el del
consentimiento. Pero también el infortunio de la víctima se reconoce a veces
como única posibilidad de explicación: tratándose de un curso lesivo no
cognoscible para ninguno de los intervinientes, solo queda la desgracia como
185
explicación. Sin embargo, con lo dicho no se agota aún este ámbito. Incluso el
autor que es conocedor de las consecuencias lesivas de su comportamiento
puede afirmar frente a la víctima que dichas consecuencias son asunto de ella
cuando el autor se ha comportado conforme a su rol. Un comportamiento del
que se sabe que producirá lesiones sigue siendo conforme al rol en la medida
en que la víctima no tenga derecho a que no se produzca el comportamiento
lesivo, esto es, en tanto y en cuanto el conjunto de bienes que desde el punto de
vista fáctico depende de la organización del autor, no dependa jurídicamente de
ella”.
24 Jakobs, op. cit., p. 21: “… las garantías normativas que el Derecho establece
no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daños posibles
—si así fuese, se produciría una paralización inmediata de la vida social—, sino
que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en
el contexto de interacción —y no a todas las personas—, determinados
cometidos, es decir, aseguran standards personales, roles que deben ser
cumplidos. De este modo, posibilitan una orientación con base en patrones
generales, sin necesidad de conocer las características individuales de la
persona que actúa. Solo de este modo son posibles contactos anónimos o, al
menos, parcialmente anónimos: no es necesario averiguar el perfil individual
de quien tenemos en frente, pues dicha persona es tomada como portadora de
un rol”.
25 Gisbert Calabuig, Juan A., Medicina legal y toxicología, 5ª ed., Masson,
Barcelona, 1998, p. 49.
26 Argnani, Paula I., Responsabilidad penal del médico, Astrea, Buenos Aires,
2013, ps. 6 y 7.
27 Romeo Casabona, Carlos M., El médico y el derecho penal, t. I, “La
actividad curativa”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 31 y siguientes.
28 El tema se relaciona asimismo con el consentimiento informado, ya se verá
“infra” pero cabe adelantar que es este consentimiento el que operaría, según
una postura, como excluyente del tipo en las lesiones y en la muerte, al operarse
el derecho de disposición del bien jurídico por parte de su titular, todo lo que se
relaciona con el principio de reserva (art. 19, CN) por ser dueño el paciente de
disponer de sus propios bienes. Sin embargo, este principio observa una
limitación y es la que involucra actuar dentro de los límites autorizados y
observando el debido cuidado. Por otra parte, si se considera que con el
consentimiento se justifica el accionar (como causa de justificación), las
injurias médicas pasan a ser típicas, postura a la que no adherimos.
29 Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español, “Parte general II”, 6ª ed.,
Tecnos, Madrid, 2004, p. 161: “El deber de cuidado es, por lo tanto, un deber
objetivo. No es posible que su contenido se determine en función de la
capacidad individual. Si cada persona estuviera obligada únicamente a prestar
el cuidado o diligencia que le fuera posible, según su capacidad y estuviera
facultado, con esa condición, para realizar cualquier tipo de actividad en la vida
social, se produciría el caos más absoluto”. “La determinación del cuidado
objetivamente debido debe realizarse con un criterio normativo. No es decisivo
186
el cuidado que se observe de hecho en el desarrollo de una actividad de la vida
social, sino el que sea necesario para evitar las lesiones de los bienes jurídicos.
El cuidado objetivamente debido exige, en primer lugar, tener en cuenta todas
las consecuencias objetivamente previsibles de la acción. Solo cuando la
producción del resultado fuera objetivamente previsible, es decir apareciera ex
ante, como consecuencia no absolutamente improbable de la acción (causalidad
adecuada), será posible apreciar una inobservancia del cuidado objetivamente
debido y la relación de causalidad estará comprendida en el tipo de los delitos
de acción imprudente” (p. 167).
30 Cerezo Mir, op. cit., p. 179: “En los delitos imprudentes de resultado es
preciso, para que se dé el tipo de lo injusto, que se haya producido un
determinado resultado material, externo el peligro concreto de un bien jurídico
como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido”.
31 Chaia, Rubén A., Responsabilidad penal médica, Hamurabi, Buenos Aires,
2006, p. 48.
32 El concepto de salud según la Organización Mundial de la Salud tiene una
definición concreta: es el estado completo de bienestar físico y social que tiene
una persona. Posteriormente el doctor Floreal Ferrar completó dicha definición
circunscribiendo a la salud a tres áreas distintas: la salud física, la salud mental
y la salud social.
33 Ver leyes 17.132 y 24.004. Consultar Argani, Paula I., Responsabilidad
penal del médico, Astrea, Buenos Aires/Bogotá, 2013, p. 12 y siguientes: “…
Circunscribimos la exclusividad de los médicos matriculados para ejercer la
medicina como un monopolio paternalista. Este supone que el proceso salud,
enfermedad, atención es provisto por un colectivo social que posee un
conocimiento máximamente confiable, garantizado, dotado de un proceso de
corrección justificado y predecible, que está regulado y protegido por un
conjunto de leyes de ejercicio profesional, por agencias estatales que ejercen el
poder de policía sobre los planes de estudio y las instancias académicas …”.
34 Jakobs, op. cit., p. 22: “… Es objetivo en la imputación objetiva del
comportamiento:se imputan las desviaciones respecto de aquellas
expectativasque se refieren al portador de un rol. No son decisivas las
capacidades de quien actúasino las de un portador de rol, refiriéndose la
denominación ‘rol’ a un sistema de posiciones definidas de modo normativo,
ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una institución
que se orienta con base en personas. Las expectativas dirigidas al portador de
un rol configuran el esquema de interpretación cuyo concurso es imprescindible
para que puedan adquirir significado socialmente vinculante las acciones
individuales. En el ámbito de los hechos imprudentes, esto resulta palmario”.
35 Yacobucci, Guillermo, Algunos Aspectos de la responsabilidad penal del
médico, extraído del material de estudio provisto en la Maestría en Derecho
Penal de la Universidad Austral bienio 2015/2016, p.120.
36 Argani, op. cit., p. 3: “… Consideramos que la ciencia médica y su ejercicio
concreto poseen características particulares que las diferencian de otras
actividades profesionales reglamentadas y que por eso merecen un análisis
187
especial. A título ejemplificativo, podemos mencionar que, a diferencia de lo
que sucede en otros ámbitos técnicos, se trata aquí de una ciencia de naturaleza
inexacta y que, por lo tanto, se concibe como una actividad de medios”.
37 Los directivos de una institución o centro de salud pueden también quedar
sujetos a responsabilidad o involucrados en alguna porción en el aporte para un
resultado luctuoso; por caso, cuando pudiendo hacerlo y conociendo la
necesidad, o estando bajo su responsabilidad, no hubieren suministrado los
medios logísticos necesarios o cuando se ha sido negligente o imperito en la
función de inspección o control, entre otras tantas posibilidades. En esta área
corresponderá deslindar las posibles responsabilidades penales según los
escalafones y obligaciones funcionales, o dicho de otro modo los niveles de
competencia y decisión. También habrá que deslindar las diferentes áreas de
conocimiento en estos directivos, por ejemplo, no se le podrá exigir en forma
idéntica al director administrativo —quien a su vez generalmente es un
profesional formado en el área administrativa—, que al director médico. El
punto resulta sumamente controvertido, y las posibilidades se multiplican de
forma tal que exceden el marco de este aporte. Supongamos que ha existido una
orden de actuar proveniente del director médico que implique una transgresión
a la lexartis, ya sea porque ordena no cumplir con ciertas reglas para una
práctica o no utilizar determinados medios logísticos, subsiste, para el galeno
ejecutante de la práctica, su propia obligación de respetar los parámetros de
dicha lex artis. De tal forma la cuestión se vuelve más compleja, pues nos e
libera de responsabilidad quien cumple una orden, cuando por su propia
competencia debe obrar conforme los debidos parámetros profesionales.
Asimismo, si el médico tratante cumple con esa orden y el resultado se produce
quedará involucrado este y el director médico.
38 Sobre biomedicina consultar Carlos María Romeo Casabona, Los problemas
penales actuales de la Biomedicina, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, t. II, vol.
I. Expresa el autor que el Derecho Biomédico comprende en la actualidad las
implicaciones jurídicas de las ciencias biomédicas y de las biotecnologías
vinculadas al ser humano. Es decir, que el objeto del derecho Biomédico sería
no solo la Medicina, sino también la Biología (por ejemplo y en especial la
genética humana, la bioquímica, la biofísica, etcétera, y la telemática).
39 Romeo, Casabona, El médico … op. cit., ps. 50 y 51.
40 Véase Gisbert Calabuig, op. cit.
41 Romeo Casabona, Los problemas … op. cit., p. 243.
42 Romeo Casabona, Los problemas … op. cit., p. 192.
43 También, en el mismo sentido y sobre dicho consentimiento informado, la
ley 153 de la Ciudad de Buenos Aires, Título I, Capítulo 2, arts. 4º, incs. d), h),
j) y art. 6º, inc. c).
44 Este derecho en términos especiales implica que debe contar con una
información que pueda comprender, la asistencia de un mayor de su confianza
y que tiene derecho a ser escuchado conforme su edad y entendimiento.
45 Véase Cesano, Daniel, Los delitos de homicidio y lesiones por mala práxis
médica, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2012. Quien entiende que el criterio
188
correcto es que el consentimiento excluye la tipicidad, pero que ello no impide
que se acuda en algunos casos a una causa de justificación, como es en el caso
del consentimiento presunto, como es en el caso de un estado de necesidad que
se suscite en una operación en la que dé inicio se dio consentimiento por un tipo
de intervención pero ya durante la misma surge alguna situación que requiriera
de una intervención que excede los límites de lo autorizado más resulta
necesaria y urgente.
46 Se trata de la persona capaz y mayor de edad, esto es, mayor de 18 años y
en el caso de los niños y niñas y adolescentes, no se debe olvidar el derecho que
les otorgan las normas de la ley
26.61 que reproduce los derechos ya previstos a nivel constitucional en la
Convención Internacional de los Derechos del Niños por vía del art. 75, inc. 22,
en términos generales, a ser informado, ser oído y opinar y que su opinión se
tenga en cuenta en todo procedimiento que involucre el derecho a su salud.
47 Romeo Casabona, Los problemas … op. cit., p. 397. El autor señala que para
el caso en que el galeno no obtenga el consentimiento del paciente con todos
los requisitos que debe reunir el mismo o al menos los esenciales, no se halla
legitimado a realizar la actividad curativa a ese paciente, más si lo realiza,
podría hacerse responsable del delito de coacciones, en virtud de tratamiento
curativo arbitrario. Luego aclara: “Aquí no entrarían en juego las figuras de
lesiones corporales, porque si el médico se ajustó a los elementos que
caracterizan al tratamiento curativo, el bien jurídico agredido no sería en ningún
caso la salud o la integridad corporal, sino solamente la libertad personal del
paciente”.
48 Ídem anterior, p. 394: “El consentimiento comprende todas las posibilidades
de éxito y riesgos previsibles, los cuales también son asumidos por el paciente.
Sin embargo, el consentimiento del paciente solo puede extenderse al
tratamiento realizado correctamente, es decir, médicamente indicado como
medida terapéutica y realizado conforme la lexartis sin importar entonces que
el tratamiento haya tenido éxito o haya fracasado (en esto consiste la asunción
del riesgo, pues no depende siempre del médico el resultado favorable). En
ningún caso quedará cubierto por el consentimiento en tratamiento que no
cumpla estas condiciones, y en consecuencia, no serán lícitos los daños
producidos por una conducta culposa, siendo en este caso responsable el médico
por lesiones (u homicidio) culposas …”.
49 Véase al respecto Cerezo Mir, op. cit., p. 186 y 187: “No cabe duda de que
con la inobservancia del cuidado objetivamente debido queda ya plenamente
infringida la norma de los delitos de acción imprudentes. Esta se limita a
prohibir la realización de acciones que no respondan al cuidado objetivamente
debido. Pero las normas son solo un instrumento de protección de los bienes
jurídicos y solo cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del
resultado queda constituido lo injusto de los delitos de acción imprudentes”.
50 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7ª ed., B de F,
Montevideo, 2004, p. 291.

189
51 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 11ª ed., revisada y
puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, p.35.
52 Frisch, Wolfang, La imputación objetiva del resultado, Atelier, Barcelona,
2015, p. 52.
53 Villavicencio, Felipe, Derecho penal. Parte general, Editora Jurídica Grijley,
Lima, 2007, p. 383. Al referirse a la conducta imprudente como un tipo abierto
afirma: “Esta característica no supone violación alguna al principio de
legalidad; esto, en razón que resulta imposible describir con certeza las
innumerables formas de conductas que pueden afectar un deber de cuidado y
lesionar o crear un peligro contra el bien jurídico protegido”. En cuanto al
fundamento de la punibilidad de los delitos imprudentes afirma, referenciando
a Zaffaroni, que no criminalizan acciones como tales, sino que estas acciones
se prohíben en razón que el resultado se produce por una particular forma de
realización de la acción.
54 Mir Puig, op. cit., p. 293.
55 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, “Fundamentos”. La
estructura de la teoría del delito, 2ª ed. alemana, Civitas, Madrid, 1997, p. 997
y s.: ”Una conducta puede estar justificada o exculpada en el caso concreto;
pero en el tipo se decide si era imprudente”. Agrega el autor: “La necesidad de
tratar la conducta imprudente como problema del tipo resulta por tanto de
transformaciones de la teoría del injusto (del recurso a la norma de
determinación, del reconocimiento del injusto personal y de la teoría de la
imputación objetiva) que poseen validez para todo su ámbito y por tanto
también para los delitos dolosos. Pero hay también argumentos específicos de
la imprudencia para tal ubicación, pues está fuera de discusión que en amplios
sectores el riesgo permitido marca el límite a partir de cuya superación
comienza la imprudencia. Lo que está amparado por el riesgo permitido no es
por tanto imprudente; pero lógicamente un riesgo permitido no puede estar solo
disculpado, sino que ha de hacer que desaparezca ya el injusto.
56 En el mismo sentido, ver Jeschek, op. cit., p. 778.
57 Luzón Peña, Diego, Lecciones de derecho penal. Parte general, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2012, Cap. 18, p. 195: “… Desde que la doctrina dominante
moderna considera la imprudencia como forma de desvalor de acción y por
tanto perteneciente al injusto típico, la mayoría de este sector entiende
correctamente y de modo coherente con tal posición sistemática que la
imprudencia supone la infracción al actuar de un deber objetivo-general de
cuidado”.
58 Roxin, op. cit., p. 24.
59 Luzón Peña, op. cit., p. 195: “Ello supone vulnerar el deber de cuidado o
diligencia que se impone a todos los ciudadanos en esa situación o en ese tipo
de actuación, y que en esa situación o posición es capaz de cumplir el hombre
inteligente y cuidadoso (…) el hombre medio ideal o el bonus paterfamilias del
Derecho romano (lo que como a continuación se verá, presupone previsibilidad
objetiva); y si se trata de una posición o actuación profesional, el cuidado que
190
debe y puede cumplir el buen profesional. Con esa infracción del cuidado
objetivamente debido existe una conducta objetivamente imprudente, y por
tanto antijurídica con carácter objetivo-general, aunque el sujeto concreto por
una capacidad o facultades anímicas deficientes o perturbadas o por una
peculiar situación individual no esté en condiciones de comprender (falta de
previsibilidad subjetiva) o de cumplir el deber objetivo de cuidado. En dicha
situación, en la que parte de la doctrina considera que el autor no infringe el
‘deber subjetivo de cuidado’, pero considero más correcto denominarla
incapacidad subjetiva de cumplir el auténtico deber de cuidado, que es objetivo-
general, habrá una conducta imprudente y por ello antijurídica, aunque puede
estar excluida la culpabilidad individual por ese hecho imprudente (o atenuada
la culpabilidad si solo está dificultada, pero no excluida, la capacidad subjetiva
de cumplimiento del deber)”.
60 Jescheck, op. cit.
61 Luzón Peña, op. cit., p. 296.
62 Yacobucci, op. cit., p. 127.
63 Romeo Casabona, Los problemas …, op. cit., p. 263 y s.
64 “Allí cada uno de los médicos o auxiliarles que contribuye al desarrollo del
trabajo en común tiene que cumplir con las normas generales del tratamiento,
pero, además, resulta necesariamente responsable por la violación objetiva de
cuidado, dentro del ámbito de su competencia funcional, técnica y laboral”
(Chaia, op. cit., p. 136).
65 Argnani, op. cit., p. 118: “En el ámbito propio del riesgo permitido se valora
la conducta de quien individualmente determina la producción de un resultado,
sin tomar en cuenta los posibles aportes de otros. Pero cuando el riesgo es
administrado mediante los aportes de varios intervinientes, la delimitación del
peligro tolerado se delinea con la utilización de otras reglas ‘el principio de
confianza, la prohibición de regreso y la imputación a la víctima’ ”.
66 Jakobs, Günter, La imputación objetiva en el derecho penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2001, ps. 23 y 24.
67 Jakobs, op. cit., p. 25.
68 Sobre la organización de establecimientos médico asistenciales y sus reglas,
ver ley 17.132, y decr.-regl. nº 6216/67 que establecen la responsabilidades que
deben afrontar el director técnico, ligadas en general al deber de control,
coordinación y vigilancia de los profesionales o auxiliares que se desempeñen
en la entidad en lo que hace a su habilitación administrativa y proveer de los
materiales y de la logística necesaria para desarrollar la actividad. Ello, pues la
demora en la atención o la imposibilidad de proveer determinado nivel de
atención por falta de materiales o fallas en la organización le puede ser
imputable si ha sido la causante del resultado lesivo. Entendemos así que
quienes tienen a su cargo la administración de un establecimiento, se
constituyen en garantes de la atención, y por ende dentro de su competencia
pueden ser imputados por homicidio imprudente por omisión impropia.
69 Jakobs, op. cit., p. 31.

191
70 Chaia, op cit., p. 145. Concluye el tópico apuntando que para poder
reprochar a más de un profesional la lesión imprudente del bien, debe existir
una concurrencia de varias infracciones del deber de cuidado, las que resultan
todas necesarias para explicar causalmente el resultado, representando a su vez
cada una de ellas, la creación de un riesgo, que por sí sola configura una
explicación suficiente del mismo.
71 El art. 45 habla de quienes “tomasen parte en la ejecución de un hecho o
prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin lo cuales no habría
podido cometerse, tendrá la pena establecida para el delito. En la misma pena r
los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”. Tampoco surge
de ningún otro artículo del Título VII.
72 También puede hablarse de autoría accesoria, la que se caracteriza porque
no existe resolución común entre los sujetos actuantes; se trata de aquellos que
imprudentemente lesionan un bien jurídico sin existir entre ellos una decisión
conjunta. Es decir, los distintos autores consuman el delito de resultado por
concurrencia de sus contribuciones. Aunque entre autoría accesoria y coautoría
las consecuencias se equiparan, el tema, en cuanto a la diferenciación entre
ambos conceptos resulta controvertido.
73 Al respecto, es Marcelo Sancinetti quien en su obra (Teoría del delito y
disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 287 a 290) trata la
cuestión y dice que si se admite el mini dolo como único fundamento del ilícito
del delito imprudente incluso la llamada imprudencia inconsciente, desaparece
toda dificultad para el reconocimiento de la posibilidad de distinción entre
autores, coautores, instigadores y cómplices en el delito imprudente. El autor
admite que existe un estrecho margen para la aplicación de la participación en
los casos de participación secundaria y en los delitos especiales propios, así
como la autoría mediata en el caso de mediar varios síndromes de riesgo
decrecientes.
74 Conforme el art. 19, CCCN: “La existencia de la persona humana comienza
con la concepción”.
75 El Código Penal de la República Argentina en el art. 85 pune el aborto
causado dolosamente por una persona sin el consentimiento de la mujer en el
inc. 1º y con consentimiento de la misma en el inc. 2º; el art. 86 pune el aborto
doloso practicado por médicos, cirujanos, parteras, o farmacéuticos que lo
causaren en abuso de su ciencia o cooperaren en causarlo, estableciendo
también los casos en que su causación no resulta punible a partir del segundo
párrafo. Y el art. 87 pune el llamado aborto preterintencional, siempre doloso
en su inicio, y aunque soporta un dolo eventual, y son muchas las posturas que
admiten una combinación de dolo y culpa en la naturaleza subjetiva de la figura,
aunque siempre el accionar resulta doloso de inicio, pudiendo ser conforme la
doctrina a la que se adhiera, con resultado muerte del feto en forma culposa,
dolosa y hasta —según algunos autores— de dolo indirecto; mas la forma
culposa carece de tipificación penal, y menos aún podría encuadrar en el caso
de profesionales, pues el comienzo de la acción sí debe incluir un dolo de causar
daño en la persona, ausente en las hipótesis aquí en estudio.
192
76 El Código Penal español en su art. 146 establece: “El que por imprudencia
grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco
meses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por
imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno
a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto”.
77 Fellini, Zulita, “Delitos contra la vida” (arts. 79 a 82), en Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigún
Eugenio R. Zaffaroni (dir.) Marco Terragni (coord.), t. 3, Hammurabi, Buenos
Aires, 2007, p. 7. Fellini entiende que la pregunta por lo tanto debe ser: ¿desde
cuándo se protege la vida humana por el tipo penal del homicidio? La respuesta
dada por la doctrina más moderna refiere el comienzo de la protección de la
vida por el tipo de homicidio al comienzo del nacimiento, entendiendo por tal
las contracciones expulsivas del parto. De esta forma se han abandonado —
aunque no por completo— las antiguas posturas que concebían la vida como
respiración, y que solo hablaban del nacimiento cuando se hubiera producido
una separación total del niño del claustro materno, requiriendo inclusive el corte
del cordón umbilical. Con las nuevas concepciones ya no se puede considerar
aborto, como sostenían algunos autores, los casos de los llamados “partos de la
bañera” en los que la madre expulsaba al niño dentro de una bañera con agua
para que muriera sin haber respirado.
78 Esta segunda postura es a la que adhiere Villada, por cuanto entiende que a
partir de ese momento recién se puede decir que la persona ya tiene vida propia
o que vive por sí mismo, es decir sin ninguna dependencia fisiológica de la
madre, que autosubsiste. Luego agrega justificando su postura, que “el
problema se decide por la vía de interpretación sistemática e integrada al
sistema constitucional y jurídico en su totalidad en el caso, ante la duda de la
adecuación del hecho a la ley penal, deberá estarse a lo más favorable al reo. La
interpretación debe serlo in bonam partem. Así habrá aborto, hasta la expulsión
definitiva” (Villada, Jorge, Curso de derecho penal. Parte especial, La Ley,
Buenos Aires, 2014).
79 Donna, op. cit., 2003, t. I, p. 29. El autor da tratamiento a varios temas
controvertidos, con acierto referencia que el antiguo art. 81, inc. 2º, tipificaba
el infanticidio —cuando la madre mataba al hijo durante el parto— como forma
atenuada del homicidio de lo que se deducía que desde el nacimiento no se
estaba ya frente a un feto. Con la derogación del infanticidio por obra de la ley
24.410, que nada dijo sobre el punto, se puso nuevamente sobre el tapete la
cuestión. Cita a Goener y Carnovalli, quienes dicen que la supresión del tipo
especial del infanticidio en modo alguno permite inferir una modificación de
los restantes elementos del tipo objetivo de la figura básica —homicidio—,
porque la derogación de una figura atenuada en modo alguno puede producir
alteración en los elementos objetivos que conforman el delito penal básico del
homicidio. También resulta interesante establecer cuándo se está frente a
contracciones de parto o a precontracciones y luego si se trata de contracciones
de dilatación o las de puje. Apoyándose en doctrina alemana dice que desde el
193
punto de vista médico el parto normal comienza con las contracciones de
dilatación que ponen al feto en una posición de la que luego será expulsado por
las contracciones de puje: “Por ello las contracciones de dilatación ya
pertenecen a los intentos de expulsión del seno materno y, por ende, en ese
momento debe hablarse de comienzo de parto”.
80 Hemos de reconocer que el comienzo del trabajo de parto, como punto de
partida para establecer cuándo comienza el nacimiento, ofrece flancos dudosos
en la práctica. En efecto, no toda contracción se identifica con el comienzo de
un trabajo de parto. Las contracciones se pueden producir mucho antes de este,
con lo cual tal sintomatología puede conducir a equívocos y será un elemento
que merecerá de la opinión de los expertos.
81 Soto, Tomás S., Código Penal comentado, Gabriel M. A. Vitale (dir.),
Asociación Pensamiento Penal, Buenos Aires, ps. 1 y 5. El infanticidio era una
figura penal prevista en nuestro Código Penal, que preveía una pena atenuada
para la madre que, a fin de ocultar su deshonra, daba muerte a su hijo durante
el nacimiento o mientras se encontraba bajo la influencia del estado puerperal.
Dicha figura fue derogada en 1994 bajo la presión de la Iglesia, la influencia de
los derechos humanos y de los niños. Desde entonces, la reforma fue
diversamente cuestionada por gran parte de los juristas, porque no solo se
eliminó el privilegio de la conducta, sino que además, quedó tipificada como
un homicidio calificado, agravado por el vínculo. Por ello, este delito pasó de
tener una pena máxima de tres años a cadena perpetua. El término Infanticidio
proviene del latín “Infascaedere”, que significa “matar al niño”. En tanto,
Carrara sostiene que su origen es del italiano “Infantare”, sinónimo de parir, o
muerte del hombre recién nacido.
82 Serrano Gómez, Alfonso Serrano Maillo, Alfonso, Curso de derecho penal.
Parte especial, 2ª ed., Dykinson, 2015, p. 50: “La medicina es compleja, por lo
que será difícil en muchos casos probar la existencia de aborto por imprudencia
grave tanto durante el embarazo como en el parto”.

Síntesis Jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia

Ricardo Basílico
Patricia G. Mallo
Pablo G. Laufer

1. Ausencia de dolo eventual. Uso de armas -

194
1 — La utilización del arma por parte del imputado se encontró despojada de
su finalidad “normal”, por así decirlo, ya que en momento alguno, la misma
aparece destinada o “predestinada” a ser disparada, sino que agota su objetivo
en su mera exhibición, o posesión, pero en modo alguno tengo para mi que el
imputado pensara en la pistola cumpliendo un rol ofensivo o letal sino que su
proceder tendía hacia un rumbo en el cual, a mi entender la idea o
conceptualización de un eventual disparo, se encontraba ausente.

Nos hallamos dirimiendo un tema de culpabilidad, transitando el farragoso

campo de la subjetividad y tratando de acertar con un mecanismo mental que si
de por sí no es claro, si lo teñimos y desdibujamos por los efectos de la
alcoholemia decididamente el mismo se torna indescifrable si nos movemos
meramente en un plano de subjetividad consciente, por lo que entiendo que se
hace necesario incorporar determinadas pautas que emergen del nivel
inconsciente del pensamiento de quienes se encuentran hoy sometidos a
proceso. De esa forma el dolo eventual que solo se puede considerar a partir de
la posibilidad de la realización de la acción como típica, prevista por el autor
aparece en el caso “sub-examen” como inexistente ya que la pistola no cumplía
el fin de ser utilizada como tal, sino que agotaba su cometido en la mera
exhibición de la misma. Sin duda, tal conducta, coherente con su habitual
imprudencia, lo hace pasible de la sanción que la ley de fondo atribuye al
homicidio culposo, tal como viene condenado. [STJ Formosa, 15/2/02, “Sosa,
Néstor Marcelo”, fallo n° 1484].

2. Nexo de causalidad. Motivación suficiente -

2 — No ha de prosperar el reparo del recurrente centrado en la prescindencia

de valoración del informe médico policial del cual surgía que la víctima en autos
no se encontraba en condiciones de declarar debido a un trastorno de memoria
y que presentaba déficit circulatorio cerebral, ya que la Cámara dio debida
respuesta a la cuestión, aseverando que, lejos de prescindir de aquel, se evaluó
en consonancia con el informe del mismo facultativo, en el cual se hiciera
mención a que la víctima presentaba a raíz del accidente de tránsito,
traumatismo de pelvis con diastasis pubiana, falleciendo al día siguiente a raíz
de insuficiencia respiratoria, lo que se relacionaba con otra de las pericias
médicasdonde se consignaba que la relación entre el traumatismo de pelvis y
una trombosis era directa y que una de las clases de enclavamiento de un
coágulo sanguíneo en el territorio pulmonar, es una fractura de pelvis. Es decir
que, más allá de que se comparta o no tal postura, lo cierto es que los motivos
brindados por el Tribunal de segundo grado —al reputar acreditado que existió

195
nexo de causalidad entre el accionar del acusado y el deceso de la víctima—
aparecen acordes con la exigencia de suficiente motivación que impone el art.
95 de la Constitución provincial. [CSJ Santa Fe, 19/10/05, “Morciga, Carlos
Victorio”, causa n° 00253/2005].

3. Atribución de responsabilidad. Falta de relación causal -

3 — Debe rechazarse la atribución de responsabilidad por culpa, por la mera

infracción a la ley de tránsito cuanto esta no se puede relacionar causalmente
con el resultado. Que dicha conducta favorezca el resultado no significa que el
mismo se explique por el riesgo causado. [SCJ Mendoza, 21/11/05, “Peregrina
Próspero, Luís Alberto”, expte. 84663].

4. Cruce de carril a la mano contraria. Violación al deber de cuidado -

4 — El encartado es responsable penalmente por el delito de homicidio culposo

agravado en concurso ideal con lesiones culposas graves (art. 84, párr. 2º, 54,
94, párr. 2º, CP), toda vez que el encartado salio del carril de circulación a la
banquina norte, correspondiente a su derecha, luego de recorrer unos metros,
reingresa a la carpeta asfáltica, cruzando de carril a la mano contraria, perdiendo
completamente el control del rodado y embistiendo a un fiat 128 y una moto
yamaha, de cuya colisión perdieron la vida los dos ocupante del fiat 128 y
resulto con lesiones graves el conductor de la moto. Por estas características del
caso podemos inferir que el encausado realizó una clara violación al deber de
cuidado, toda vez que no existieron condiciones materiales externas que le
impidieran detener su rodado y evitar el accidente. [SCJ Mendoza, 14/2/07,
“Calderón Palomo, Sergio Andrés”, expte. 86931].

5. Imputación. Principio de confianza -

5 — La cuestión traída a estudio finca en establecer si, conforme la base fáctica

determinada en autos, cabe atribuirle jurídicamente al imputado la muerte de la
víctima, en grado de autoría, y a título de homicidio culposo (arts. 45 y 84, CP).
El principio de confianza suele aplicarse para determinar la medida de la
creación de un peligro prohibido, cuando se trata de actividades compartidas,
en las que rige la división del trabajo. Según dicho principio, no viola el deber
de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente
(esto es, que cumplirá con los deberes a su cargo), mientras no tenga razón
suficiente para dudar o creer lo contrario. A su vez, el límite del principio de

196
confianza se halla, en principio, en el propio deber de observación: es violatorio
del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio ámbito de
observación, han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme a
lo esperado. En la cooperación con división del trabajo, el principio de
confianza debe retroceder cuando los intervinientes poseen especiales deberes
de vigilancia u otras misiones de control. [TSJ Córdoba, 3/7/08, “Lescano,
Víctor Hugo”].

6. Suspensión del juicio a prueba en delitos reprimidos con pena de

inhabilitación -

6 — Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente por la viabilidad de la

suspensión del juicio a prueba en delitos que contemplan pena de inhabilitación.
Por ello se entendió que en los casos de homicidio o lesiones culposas (arts. 84
y 94, CP) derivados del uso de automotores, dicho objetivo podía
salvaguardarse con la aplicación al imputado de la inhabilitación para conducir
automotores como regla de conducta del art. 27 bis del CP. El alcance de esa
doctrina fue luego ampliada, señalando que la jurisprudencia sentada en
“Boudoux” adhería de modo implícito pero inequívoco a la “tesis del carácter
no taxativo” de las reglas de conducta del citado art. 27 bis del ordenamiento
sustantivo. Ello así, por cuanto de ese modo se admitía sin cortapisas que tales
reglas de conducta podían incluir la no realización de una actividad que no se
encuentra específicamente contemplada en la disposición comentada. Es
jurisprudencia inveterada de este Tribunal que las reglas de conducta (art. 27
bis, CP) no forman parte de la pena: “… Se ha dicho incluso, acerca de lo
último, que aquello de que esas reglas de conducta no constituyen una pena
‘resulta obvio’ y que así ha sido estimado uniformemente por los autores …”.

Con relación a los delitos de lesiones y homicidios culposos, reprimidos —en

lo que aquí interesa— con pena de inhabilitación (art. 94, CP), resulta arbitrario
conceder el beneficio de la probation a quienes hubieran causado lesiones y
homicidios culposos a consecuencia del uso de un automotor y negar dicho
beneficio a quienes hubiesen causado lesiones u homicidios culposos, pero sin
el uso de un automotor (en el caso, por falta de provisión de elementos médicos
para socorrer a la víctima frente a la emergencia). En ambos supuestos estamos
en presencia de consecuencias causadas por actividades cuyo riesgo el
legislador ha pretendido neutralizar, acudiendo al evidente efecto preventivo
que la pena de inhabilitación tiene en si misma (al impedir la continuidad de la
actividad riesgosa que originó el delito). Máxime en el presente caso, si se tiene
en cuenta que, al igual que en el precedente “Boudoux”, el referido fin
preventivo del legislador se ve satisfecho, al haber solicitado expresamente el
acusado que se le aplique la inhabilitación prevista en el art. 84 del CP, como

197
una de las reglas de conducta a cumplir una vez concedido el beneficio de la
suspensión del juicio a prueba (art. 27 bis en función del 76 ter CP). [TSJ
Córdoba, 25/7/08, “Godoy Martorelli, Jorge Martin”, expte. “G”, 27/2006].

7. Accidente de tránsito. Prioridad de paso -

7 — Entrando en el análisis del agravio referido al derecho de paso aducido por

la defensa, debe decirse que el mismo no resulta atendible por cuanto surge
claramente de las constancias de la causa que el menor ya había cruzado en su
bicicleta totalmente el carril Sur de la Avenida Betbeder y estaba
completamente sobre el carril Norte —en el centro del mismo— cuando recibió
el impacto sobre todo su lado derecho (…) por lo que no puede pretenderse la
aplicación de los principios legales atinentes a la prioridad de paso, ya que esta
no es absoluta y so-

lo juega cuando ambos vehículos se presentan en forma simultánea o casi

simultánea, lo que obviamente no acontece en el caso. [STJ San Luis, 26/3/09,
“C.C.P. P.S.A.”, expte. 34-C-2007].

8. Accidente de tránsito. Señalización específica -

8 — Es correcta la apreciación de la Cámara en relación al derecho de paso,

pues el cartel indicativo “ceda el paso” difiere sustancialmente del cartel
“peligro cruce de rutas” ya que el primero establece nada menos la obligación,
de quien circula por la vía en la que está ubicado (ruta provincial), de respetar
el derecho de prioridad de paso que tiene quién circula por la vía transversal
(ruta nacional); es decir, que nos encontramos frente a una de las excepciones
de la prioridad de paso de quien circula por la derecha, ya que el poder
administrador estableció en la señalización específica que debía darse el paso a
quien circulaba por la vía más importante, implicando ello una prescripción
normativa de detención y verificación de que no existiera un vehículo
circulando por la vía prioritaria, para recién luego de ello, en caso de no existir
tal desplazamiento, reiniciar la marcha. Mientras tanto, el cartel que se
encontraba por donde circulaba el Ford Falcon solo implicaba una simple
advertencia preventiva dirigida a advertir el peligro de un cruce, sin constituir
una derogación de la regla de prioridad que se había establecido para la
encrucijada. [STJ San Luis, 19/5/09, “N. O.”, expte. 13-N-07].

9. Configuración. Deber de cuidado -

198
9 — La configuración del homicidio culposo por incumplimiento de deber de
cuidado —deber de informar—, requiere la comprobación de que se han
infringido los deberes de cuidado y que ha ocurrido un resultado típico,
perjudicial para el paciente, ya que hay que averiguar si esa conducta causó
dicho resultado, por lo que la duda sobre la presencia de este elemento causal
concluirá en la absolución, por aplicación del principio in dubio pro reo. Es
decir, no habiéndose constatado el incumplimiento del deber de cuidado ni la
relación causal que entre su inobservancia y el resultado dañoso —presupuestos
necesarios para la configuración del homicidio culposo— debe existir la
absolución del imputado a la luz del derecho sustancial. [SCJ Mendoza,
25/8/09, “Bosshardt Curubeto, Héctor Augusto y otros”, expte. 93.293].

10. Imprudencia de peatón o ciclista. Riesgo común inherente al tránsito -

10 — No cabe eximir de responsabilidad al acusado de homicidio culposo en

un accidente de tránsito si la circulación antirreglamentaria del ciclista no
implicó en el caso una condición que le impidiera al conductor embistente evitar
la colisión. El primer deber del conductor consiste en conservar el dominio
sobre la máquina que comanda; la imprudencia de un peatón o de un ciclista no
justifica el actuar culposo de quien guía el automóvil, puesto que el peatón o
ciclista distraído, incluso el imprudente, constituyen un riesgo común inherente
al tránsito y, todo conductor de un rodado automotor está obligado a permanecer
atento a las evoluciones imprevistas de la circulación (esta Corte, t. 113:109).
Es penalmente responsable el conductor que no advierte la presencia de ciclistas
que le preceden en el tránsito o que no guarda distancia al momento del
sobrepaso, omisiones que resultan determinantes para la concreción de la
colisión, tal como tuvo lugar en el caso sub-examine. [CJ Salta, 18/11/08,
“Figueroa, José Gustavo”, expte. CJS 27.709/05, reg. 128: 1161/1168].

11. Motocicleta. Víctima sin casco -

11 — La circunstancia de que la víctima fatal llevara o no casco, carece en la

especie de trascendencia, dado que —teniendo en cuenta la mecánica y causa
del accidente consistente en “no ceder el paso al motociclista que venía a su
derecha, ni disminuir la marcha en la intersección de la calle”— la inclusión
mental hipotética de la ausencia de casco en ese factum, no altera la existencia
de los elementos configurativos de los delitos enrostrados —homicidio culposo
y lesiones culposas graves— . Es decir, que fluye con suficiencia la motivación
cuestionada, la violación al deber de cuidado y la relación causal que existe

199
entre su inobservancia y el resultado dañoso, elementos necesarios para la
configuración de los delitos culposos en examen. [SCJ Mendoza, 25/8/09,
“Arias Calvo, Andrea Beatriz”, expte. 93217].

12. Ciclista sin elementos lumínicos. Imprudencia -

12 — La circunstancia que la víctima circulara en un biciclo que no tenía

elementos lumínicos, no exime per se al conductor de un automóvil de conducir
con prudencia en una calle que carece de luz artificial, en razón que si el
vehículo lleva las luces altas y se maneja a velocidad prudente dado justamente
las particularidades del lugar —ausencia de luz artificial y densidad del tránsito,
art. 68, ley 6082— , es razonable y posible mantener el dominio del rodado y
evitar accidentes con consecuencias fatales. Es decir, acreditada la violación de
la norma de tránsito por el imputado —y como consecuencia de la infracción al
deber de cuidado se ha acreditado la muerte del ciclista comprobándose la
determinante del tipo objetivo del homicidio culposo— la realización del riesgo
no permitido en el resultado. [SCJ Mendoza, 13/8/10, “Berdasco Fontemachi,
Luis”, expte. 95989].

13. Verificación de la violación al deber de cuidado. Concretas

circunstancias del caso -

13 — La mera causación de un resultado lesivo en una persona no importa

automáticamente la configuración de los arts. 84 y 94 del CP, sino que debe
verificarse que la violación del deber de cuidado enrostrado haya sido probada
y que en función de ello se haya determinado el resultado típico. En palabras
del Máximo Tribunal de la Nación: “la imputación penal por delito culposo
requiere la demostración plausible de la creación de un riesgo o el aumento del
riesgo no permitido para la actividad correspondiente y la realización o
proyección de ese riesgo en el resultado” (CSJN-Fallos, 326:364).

En el caso, aun cuando puede admitirse —en abstracto— una imputación y

posterior condena por homicidio culposo por violación del deber de cuidado
incluso respetando una señal lumínica, lo cierto es que, en las concretas
circunstancias de la causa, no se puede arribar a una conclusión condenatoria
para los imputados en función de los reproches de una conducción sin la debida
atención, prescindiendo de quién incurrió en violación a la prioridad de paso
otorgada por el semáforo, teniendo en cuenta el lugar donde ocurrió el siniestro,
las versiones entrecruzadas de los participantes del evento y la ausencia de
elementos objetivos indubitables que hayan sido críticamente analizados por la

200
Sala. Ello conduce a concluir que la tesis de la Alzada no fue consecuencia de
la correcta apreciación de todos y cada uno de los elementos relevantes del
proceso, sino que es producto de una lectura fragmentaria del material
probatorio, que ha derivado en el dictado de una resolución que vulnera el
principio de razón suficiente o, lo que es lo mismo, carece de la debida
fundamentación que justifique que en el caso se ha arribado a la certidumbre
sobre los hechos, estado que despeja absolutamente la posibilidad de que opere
en la materia el in dubio pro reo —canon que integra el principio constitucional
de inocencia— (arts. 8.2, CADH; 14.2, PIDCP; y 75, inc. 22, CN; AyS, t. 217,
ps. 1 y 491; t. 219, p. 66; t. 220, p. 93; t. 222, p. 359; t. 226, p. 381), por lo que
corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y remitir los autos al
tribunal subrogante para que juzgue nuevamente la causa con arreglo a las
consideraciones vertidas en el presente. [CSJ Santa Fe, 2/11/10, “Della Mora,
Daniel Reinaldo y otro”, 00359/2009].

14. Violación al deber de cuidado. Mala praxis médica -

14 — La Corte Suprema de Justicia ha expresado “Que en el caso particular de

los delitos imprudentes cometidos en el contexto de violaciones a la lex artis
médica, esta Corte tiene dicho que solo una vez conocido el alcance exacto de
las obligaciones que recaen sobre el médico, sea que las haya asumido
voluntariamente o que le sean impuestas reglamentariamente, es posible
formular un juicio penal de reproche basado en su incumplimiento culposo
(CSJN-Fallos, 317:1854) …” (CSJN-Fallos, 324:2152).

Así lo entendió el tribunal a quo al referir, en el marco de la situación

desarrollada, cuáles fueron las obligaciones violadas por el profesional médico
en la atención del niño, y posteriormente examinadas por el tribunal revisor.

… Insistir con la discusión de que si el profesional hubiere cumplido con sus

obligaciones del quehacer médico igualmente se arribaría al resultado luctuoso,
significa negar la característica esencial de este tipo legal, que es la observancia
del deber de cuidado. “… Esto es así porque nadie puede saber con seguridad
qué habría ocurrido en una situación distinta a aquella que tuvo realmente lugar.
De allí la necesidad de que el juez utilice toda la sabiduría de que sea capaz para
demostrar que su razonamiento arranca de bases demostrables, dando así al
litigante la posibilidad de expresar los agravios que los posibles errores en la
decisión le causen” (Terragni, Marco A., El delito culposo en la praxis médica,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p.100). [STJ La Pampa, 12/6/11, “Paesani,
Guillermo Alejandro”, expte. 56/10].

201
15. Compensación de culpas. Improcedencia en el ámbito penal -

15 — En el ámbito penal no se admite la compensación de culpas, sin perjuicio

de que esa concurrencia puede atenuar la responsabilidad del autor del hecho,
graduación esta reservada a la libre apreciación del juez de grado por imperio
del sistema de las libres convicciones. [SCJ Mendoza, 21/6/12, “Ruggeri,
Marcos A.”, expte. 100059].

16. Accidente de tránsito. Ciclista -

16 — En materia penal la culpa de la víctima no compensa la imprudencia o la

negligencia determinante del hecho que se le reprocha al autor del suceso, ello
es así en tanto pueda endilgarse con certeza el actuar culposo al acusado (esta
Corte, t. 151:863). Todo conductor debe extremar los recaudos a fin de evitar
la impericia, la violación a los deberes de cuidado o la negligencia que
configuran el tipo del art. 84 del CP (esta Corte, t. 142:807, entre otros). Un
hecho debe considerarse probado cuando no pudo haber ocurrido de otra forma.
La parte objetiva del tipo de homicidio culposo supone la infracción a una
norma de cuidado y la resultancia de la parte objetiva de un hecho previsto en
un tipo doloso; la parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber
querido la conducta descuidada (t. 141:793). Así, en los casos de accidentes de
tránsito, deviene necesario establecer la inobservancia de los reglamentos en
que pudo haber incurrido el imputado y la esencia de la imprudencia radica en
la creación de un peligro por encima del riesgo permitido. La culpa exige
objetivamente, una relación de determinación entre la violación del deber de
cuidado y el resultado letal, y subjetivamente, la posibilidad efectiva del sujeto
de prever el peligro para actuar en consecuencia. Estos elementos objetivos y
subjetivos del tipo del art. 84 del CP se configuran si el acusado no cumplió con
los requisitos mínimos de seguridad y, en su consecuencia, al generarse el
accidente de tránsito, la víctima resultó despedida del velocípedo en que
circulaba encontrando su muerte. [CJ Salta, 3/7/12, “Carrasco, Juan”, expte.
CJS 34.424/11, reg. t. 167:275/282].

17. Suspensión del juicio a prueba. Inhabilitación. Procedencia -

17 — Cabe otorgar la suspensión del juicio a prueba a quien fuera imputado en

orden al delito de homicidio culposo, pues sin perjuicio de que el tipo penal se
encuentra reprimido con pena de inhabilitación, tratándose de un delito

202
imprudente, la inhabilitación a la que se somete el propio imputado permite
compatibilizar la naturaleza misma del instituto de la probation y el interés
social en remediar la impericia que pudo haber llevado a la comisión del delito,
de una manera más eficaz y menos estigmatizante. [STJ Formosa, 22/4/13,
“Camacho, David Sebastián”, expte. 22, f° 18, 2012, reg. t. 2013, fallo 3996].

18. Suspensión del juicio a prueba. Carácter vinculante del dictamen del
Ministerio Público Fiscal -

18 — Corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto contra la

sentencia de Cámara que denegó la probation solicitada por imputado del delito
de homicidio culposo (art. 84, CP) en base al dictamen fiscal que estimó que en
el caso concreto la pena a aplicar será superior a los tres años de prisión por lo
que su ejecución será efectiva, pues el argumento expresado por el Ministerio
Fiscal para oponerse a la probation resulta fundado, razonado y razonable,
siendo dicha oposición vinculante para el órgano jurisdiccional. [TSJ Neuquén,
25/6/13, “Contreras, Rubén Alejandro”, expte. 250/2011].

19. Accidente de tránsito. Exceso de velocidad. Conductor alcoholizado -

19 — Corresponde rechazar el recurso de casación deducido por la defensa

contra la sentencia que condena al encartado como autor penalmente
responsable del delito de homicidio culposo en concurso ideal con lesiones
graves culposas, toda vez que el examen del fallo recurrido demuestra que la
sentencia impugnada contiene los fundamentos necesarios para apoyar su
decisión relativa a la responsabilidad penal del imputado en el hecho
reprochado, desde que el dictamen del especialista determinó que por la
velocidad desarrollada el imputado no pudo mantener el control del rodado,
transgredió los reglamentos al cambiarse de carril —art. 48, inc. c) y j) de la ley
24.449— y el razonamiento que ha seguido el juez de anterior instancia para
sostener que el consumo fue previo, no ha dejado margen de dudas al respecto.
Para ello valoró, que el presunto testigo de la hipótesis de la defensa es hermano
del imputado, quien en el debate conforme la apreciación del juez declaró con
voz temblorosa, de modo vago e impreciso, y se desplazaba detrás del rodado
que conducía el condenado, también a exceso de velocidad y con un porcentaje
de alcohol en sangre que excedía el limite impuesto por la norma. Pero además
y tal como ha sido evaluado en la pieza procesal atacada, emerge de los
elementos probatorios obtenidos, que un testigo vio al imputado tomar un vaso
de fernet en el interior del local nocturno en el que se encontraba previo al
suceso investigado. [TSJ Neuquén, 8/8/13, “Sandoval, Cristian Marcelo”,
expte. 146/2011].

203
20. Individualización del deber de cuidado al momento de la intimación de
los hechos. Derecho de defensa -

20 — El recurso planteado debe ser admitido, considerando que por la particular

naturaleza del delito por el que fuera condenado el encartado —homicidio
culposo— se requería la individualización de cuál era el deber de cuidado
violado al momento de la intimación de los hechos, en tanto ello no es solo un
dato estructural de la culpa sino además una exigencia típica que, como tal, debe
formar parte del juicio de atribución penal desde el primer acto procesal de
imputación y defensa. Y ello no ocurrió en la causa, generándose eventualmente
una afectación al derecho de defensa, al impedírsele al imputado cuestionar
concretamente no solo la existencia de la eventual violación a un deber de
cuidado que tornaría típica la conducta, sino también controvertir que esta
hubiera sido determinante para la causación del deceso de la víctima —nexo de
determinación—, máxime teniendo en cuenta que en este proceso no se
realizaron las correspondientes autopsias (de la disidencia del doctor Erbetta).
[CSJ Santa Fe, 8/10/13, “Silvan, Ariel Eduardo”, causa 385/2012].

21. Ciclistas. Velocidad excesiva -

21 — Acreditada que la velocidad a la que conducía el imputado era excesiva

y superior a la precaucional y permitida, ello atendiendo, a numerosas variables
como ser: visibilidad, horario, lugar, contexto situacional, paso de transeúntes,
biciclos, las que denotan que hubo una clara violación al deber de cuidado, por
cuanto, la circunstancia de que el encausado haya circulado a un máximo de
velocidad reglamentariamente permitido, ello no constituye óbice para eximirlo
de responsabilidad. [SCJ Mendoza, 12/12/13, “Mango, Nelson Gabriel”, expte.
101529].

22. Principio de confianza. Velocidad precautoria. Peatón distraído. Niños

a la vera de la ruta. Cruce sorpresivo -

22 — Ni en la sentencia de grado ni en el voto preopinante existen otros datos

adicionales a la mera presencia de los menores al costado de la ruta —sobre el
carril contrario de circulación del colectivo conducido por el imputado—,
debidamente comprobados que permitieran fundar el deber del imputado de
disminuir la velocidad hasta hacerla precautoria para evitar el impacto.
Semejante exigencia en mi opinión implica tomar como regla general el

204
comportamiento incorrecto de los presentes —lo que transformaría en principio
a la desconfianza— siendo que ello es la excepción pues de pretenderse tal
extremo la circulación de todo vehículo automotor en dicho lugar, en tales
condiciones, sería imposible y la extensión de la punibilidad ilimitada.

Se acredita de esta manera por los dichos de quienes estaban junto a la víctima
y pendientes de su comportamiento que no hubo señales de advertencia más
que la mera presencia del menor en el medio de la ruta lugar al que arribó luego
de correr desde un costado de ella, por lo que en una ponderación valorativa del
conjunto de indicios de cargo y de descargo expuestos concluyo en la
inexistencia de razones que habiliten a dejar de lado el principio de confianza
según el cual la víctima se iba a comportar correctamente esperando el cruce de
los vehículos a la vera de la ruta. En conformidad con el análisis realizado, es
dable afirmar que el imputado no violentó ningún deber de cuidado que pueda
significar un aumento del riesgo permitido y que el resultado se explica mejor
desde la conducta de la víctima lo que impide fundamentar el nexo de
imputación de la responsabilidad penal de aquel.

Cierto es que en una actividad organizada como es la del tránsito vehicular que
involucra a peatones y, conductores resulta esperable que ambos sigan las reglas
que regulan la interacción. Por ello entiendo, que el llamado principio del
“peatón distraído o desaprensivo” como contingencia que el conductor del
vehículo debe estar en condiciones de sortear, no puede ser interpretado de
modo rígido o absoluto sino, que responderá a las singularidades de cada caso.
De lo contrario se opondría a los arts.1111 y 1113 del CC poniendo de
manifiesto una concepción del derecho directamente negadora del principio de
confianza.

En concordancia con lo expuesto por el juzgador considero que la presencia de

tres menores a la vera de la ruta es un indicador más que válido para no
mantener el principio de confianza y que por tanto obliga a adoptar una
velocidad precaucional, más allá de las máximas permitidas (voto del doctor
Mansilla en disidencia). [STJ Río Negro, 2/9/14, “B. O. R. R.”, expte.
26883/13].

23. Homicidio simple con dolo eventual. Improcedencia. -

«In dubio pro reo»

205
23 — Para poder afirmar la existencia del dolo eventual es necesario que el
juzgador tenga convencimiento acerca de que el autor al conducir su automóvil
—de manera imprudente, alcoholizado y sobrepasando la doble línea
amarilla— haya previamente conocido y aceptado que iba a embestir a una
persona provocándole la muerte. En aquellas situaciones en las que resulta
imposible llegar a la certeza, la duda constituye la otra cara de la moneda del
principio de inocencia que para ser beneficiosa debe recaer sobre aspectos
fácticos (físicas o psíquicos) relacionados a la imputación. Persistiendo la duda,
corresponde subsumir la conducta del conductor en la calificación de homicidio
culposo. [SCJ Mendoza, 22/9/14, “Yañez Fonseca, Pablo Emiliano”, expte.
107735].

24. Violación al deber de cuidado. Estacionamiento irregular. Pendiente

pronunciada -

24 — La importancia del aporte atribuido al tercero de ningún modo puede

sustituir a la del imputado para la producción del resultado puesto que el art.
29, inc. a) de la ley 24.449 establece como exigencia mínima de seguridad que
los vehículos automotores tengan un sistema de frenado permanente, seguro y
eficaz. Tal sistema debe permitir que el vehículo permanezca bloqueado de
forma permanente pues las superficies activas del freno se mantienen en
posición de trabajo lo que, evidencia la irrelevancia en el caso del aporte
atribuido al tercero en relación con el del imputado dado que aun de haber
ocurrido tal circunstancia, el auto no debía transitar sin ocupantes por el impulso
propio de la pendiente hasta subir a la vereda donde impactó a las personas que
se encontraban paradas

El resultado se encontraba dentro del ámbito de protección de la norma que por

ello exige un sistema de frenado para automóviles estacionados permanente y
eficaz cuidado que no fue seguido por el imputado —por defectos en el propio
sistema o por otras razones lo que es irrelevante para el caso— y el eventual
aporte atribuido a un tercero —un toque o contacto— no interrumpe el nexo de
determinación entre la conducta de aquel y el resultado, dado que dicho sistema
debía encontrarse preparado para neutralizarlo como contingencia previsible de
tránsito. [STJ Río Negro, 12/2/15, “R., D. M.”, expte. 27274/14].

25. Cruce de ruta. Conducta alternativa. Utilidad o no de la conducta

debida -

206
25 — Tal como con claridad identifica el juzgador el agravio debe ser resuelto
analizando la conducta alternativa del imputado conforme a derecho esto es si
conduciendo a velocidad reglamentaria el hecho se habría evitado o no. Para
ello es necesario dilucidar la relación temporal entre el momento de
visualización de la víctima intentado cruzar la ruta y el momento del impacto y
su vinculación con la velocidad del vehículo y el tiempo de detención. En este
sentido cuanto más cercana sea tal visualización posible al momento del paso
del vehículo más dificultades habrá para establecer que aquella conducta
alternativa habría evitado la colisión con la víctima.

Se advierte un principio de prueba de ineludible tratamiento conforme la cual

la víctima comenzó el cruce de la ruta luego del paso de alguno de los vehículos
que venían desde Allen y que previamente había mirado hacia allí. De modo
que, atento a las condiciones de una visibilidad que solo podía lograrse con
iluminación artificial la sentencia no descartó razonadamente que tales
vehículos al pasar le impidieron advertir la presencia del otro que venía por el
carril contrario conducido por el imputado y que a este le sucedió lo mismo de
ahí que —dijo— lo vio aparecer a unos diez metros de distancia y a pocos
metros más del cruce con otro vehículo que venía desde la mencionada
localidad de Allen. Como fue dicho arriba esto es relevante para establecer si la
circulación a velocidad reglamentaria le habría impedido al imputado evitar
embestir a la víctima pues determinaría el momento de su observación y la
utilidad o inutilidad de la conducta debida. Tal cuestión no puede ser resuelta
con la sola mención al mayor o menor exceso de velocidad del imputado. En
definitiva, entiendo que la sentencia carece de fundamentación suficiente en los
términos del art. 200 de la Constitución Provincial. [STJ Río Negro, 20/4/15,
“S, J. R.”, expte. 27139/14].

26. Accidente de tránsito. Conducción peligrosa -

26 — La conducción de vehículos es de por sí una actividad riesgosa, por ello

el legislador establece las prohibiciones de puesta de peligro abstracto, es decir
la creación de un peligro no permitido es su fundamento. [SCJ Mendoza,
26/6/15, “Barile, Eduardo Emmanuel”, expte. 114113].

27. Accidente de tránsito. Ciclista. Culpa de la víctima. Improcedencia -

27 — La culpa de la víctima no tiene trascendencia a los efectos de excluir o

minimizar la culpa del imputado, en el delito de homicidio culposo (en autos un
accidente de tránsito), ya que esta es irrelevante en materia penal para

207
determinar la responsabilidad, desde que en nuestro ámbito no se admiten
compensaciones en este sentido. [SCJ Mendoza, 26/6/15, “Pontoni Scattereggi,
Paola Gabriela”, expte. 106479].

28. Ingeniero. Deficiente señalización. Violación al deber de cuidado.

Función o tareas propias. Principio de confianza. División del trabajo -

28 — Conforme lo expuesto, el condenado se desempeñaba como Ingeniero

Inspector en una obra que no se encontraba correctamente señalizada, aspecto
fáctico ya fijado, y que por entonces configura la existencia de un riesgo
prohibido.La deficiente señalización de precaución de la obra en cuestión
significó que se dejaron de lado medidas de seguridad más efectivas previstas
en el decr. 911/96 de la Ley de Higiene y Seguridad.

Precisamente el aspecto fundamental que presentan los tipos culposos es la

violación del deber de cuidado. Ahora bien, no existe un genérico deber de
cuidado; cada conducta, cada actividad humana se corresponde a un
determinado y específico deber de cuidado, por ello es inevitable que al
considerar un tipo culposo reparemos en que se trata de un tipo abierto, cuya
única manera de cerrarlo es determinar el obrar respectivo.

En el caso, se identificó al decr. 911/96 y su Anexo Reglamentario de Higiene

y Seguridad para la Industria de la Construcción, como las normas que rigen tal
accionar, restando determinar si el incumplimiento de algún extremo previsto
en ellas, provocó la conducta culposa endilgada; de esa manera se acreditará la
existencia del nexo causal entre ambas. Para ello, necesariamente debe
remarcarse la función o tarea propias, naturales o a cargo del Ingeniero; y en
consideración a las distintas partes que interactuaban en la obra pública,
pertenecientes a diferentes autoridades, comprobar cómo juega el principio de
confianza, que según la defensa exime al ingeniero civil de responsabilidad
penal. El referenciado principio no opera sistemáticamente como excluyente de
la responsabilidad penal en la totalidad de los supuestos en los que exista
división de trabajo, como lo procura la recurrente, pues este aspecto eximente,
tiene límites. Entonces, sin perjuicio de la división de trabajo que existía en la
obra pública en ejecución, y tal como lo reconoce la defensa privada del
acusado, se trataba de una actividad en equipo en la que a cada uno le
correspondía determinadas tareas y funciones, pero ello no desplaza la
posibilidad de que el acusado ingeniero debía haber previsto las consecuencias
que podrían haber derivado de las acciones a su cargo. Concretamente el límite
insuperable para la aplicación del principio de confianza, que permita la
exclusión de responsabilidad del encartado, está dado en que, en su carácter de

208
Inspector de Obra debió prever las medidas correctas y suficientes que
protegieran o resguarden la zanja por él ejecutada. Es decir, debió haber
corroborado con diligencia, la presencia y perpetuidad de las medidas de
seguridad adecuadas y necesarias desde el momento mismo de apertura de la
zanja.

De haber procedido así, el decr. 911/96 y su anexo reglamentario, le otorgaban

la posibilidad de remediar cualquier anormalidad al respecto. Así, claramente,
queda desplazada la pretensión de errónea aplicación de la ley sustantiva,
resultando correcta la aplicación del tipo penal culposo previsto en el art. 84 del
CP. [STJ La Pampa, 11/12/15, “Lonegro, Aníbal Horacio”, expte. 17/14].

Síntesis Jurisprudencial de la Cámara Federal de Casación Penal

1. Artículo 41, ley 24.449 de tránsito. Prioridad en encrucijada -

1 — La ley 24.449 —que regula el tránsito— en su art. 41 establece que todo

conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su
derecha. Dicha norma indica que esa prioridad es absoluta, y solo se pierde ante
alguna de las circunstancias que enumera el mencionado art. 41. Más aún, entre
esas excepciones está la estipulada en el inc. d que da la prioridad a los
vehículos que circulan por una semiautopista, debiendo detener la marcha los
automóviles que pretenden ingresar o cruzarla. Esto no se ve enervado por lo
dispuesto en el inc. g, punto 3, del citado artículo, en razón de la preferencia de
la vía por la que circulaba el automóvil, como así también por lo dispuesto en
el precepto que venimos comentando, cuando afirma que “si se dan juntas varias
excepciones, la prioridad es según el orden de este artículo”. Además, el art. 41
de la reglamentación (decr. n° 779/95) dispone que “la prioridad de paso en una
encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero al mismo”;
asimismo establece en su inc. a que en el caso de encrucijadas de vías de
diferente jerarquía no semaforizadas la prioridad de la principal podrá
establecerse a través de la señalización específica, sin que sea necesario
colocarla en todas las encrucijadas sobre la vía principal; en tanto que en el inc.
d se estipula que el cruce de una semiautopista con separador de tránsito debe
hacerse de a una calzada por vez, careciendo de prioridad en todos los casos.

209
Por lo tanto, resulta claro que el accionar del imputado devino imprudente al
realizar el giro hacia la izquierda desde una avenida de doble mano para tomar
una calle, sin cerciorarse debidamente si circulaban vehículos por la otra mano
de dicha avenida (en la declaración indagatoria prestada en el debate el
nombrado expresó que “vio al auto Renault 9 cuando ya lo tenía encima”), los
cuales tienen, tal cual se fundamentara precedentemente, prioridad de paso
(voto del doctor David —en mayoría—). [CNCP, Sala II, 12/3/01, “Cesana,
Héctor Jorge”, c. 2938, reg. 3901.2].

2. Suspensión del juicio a prueba. Insuficiencia del ofrecimiento -

2 — El hecho por el cual se requiriera la elevación a juicio del imputado ha sido

calificado como homicidio culposo, que tiene prevista como pena conjunta de
la privativa de la libertad, la de inhabilitación especial (art. 84, CP). Siendo ello
así, resulta aplicable en el presente caso la doctrina fijada por esta Cámara
Nacional de Casación Penal en el Plenario n° 5 in re “Kosuta”. Respecto al
ofrecimiento que hiciera el imputado, esta Sala entiende que es inaceptable su
promesa de autoinhabilitarse, desde que esa pena incluida en el art. 5º del CP
tiene un modo de cumplimiento —siempre efectivo— cuyo control y ejecución
depende de órganos especiales del Poder Judicial. No es ya, que otro Poder del
Estado se arrogue la facultad que incumbe al Legislador, mas parece que en el
caso es un particular el que pretende derogar una parte de la ley,
específicamente del art. 84 del código de fondo. Solo en los casos de los delitos
de injurias o calumnias hay una especie de sustitución de la pena que el juez
debería imponer y se trata de la retractación en la que el querellado se desdice
cuando expresa que al decir, escribir o hacer, ofendiendo el honor del
querellante, ha mentido, esto es, ha obrado contrariamente a lo que sabe, cree o
piensa; así también, cuando reconoce su sinrazón o revoca lo que ha dicho,
escrito o hecho, aunque lo haga porque recién se haya dado cuenta de su error.
[CNCP, Sala III, 8/6/01, “Guido Spano, Carlos Daniel”, c. 3229, reg. 362.01.3].

3. Sentencia. Motivación. Nulidad. Prueba dirimente. Arts. 123 y 404, inc.

2° del CPPN -

3 — Carece de fundamentación la sentencia que omitió la ponderación de

elementos de prueba invocados por la defensa como dirimentes para la
adecuada solución del caso, claramente dirigidos a establecer que entre la
conducta reprochada —omisión de realizar ciertos exámenes médicos
complementarios— y el resultado de muerte producido no media relación de
causalidad alguna. El señor juez de grado debió puntualizar con precisión cuál
es la concreta relación que media entre la conducta omitida y el resultado de

210
muerte del paciente, para poder tener así por acreditado el delito de homicidio
culposo que se imputa. No resulta suficiente la dogmática afirmación que de
haberse efectuado esos estudios el tratamiento hubiera sido más adecuado, pues
ese aserto fue efectuado prescindiendo de los elementos de prueba invocados
por la defensa y que debieron integrar el análisis del plexo probatorio producido
en autos; y ello así toda vez que de resultar veraces las desatendidas
afirmaciones de la defensa —en el sentido que aun de haberse contado con el
resultado de los exámenes que se dicen omitidos, estos no hubieran evidenciado
ninguna anormalidad que hubiese permitido orientar el tratamiento en un mejor
o diferente sentido al que ya se le brindaba al paciente ni, en consecuencia,
hubieran evitado el desenlace final— los fundamentos en los que se apoya el
pronunciamiento recurrido resultarían insuficientes para motivar la solución
condenatoria a la que arriba el a quo (voto del doctor Riggi —en mayoría—).
[CNCP, Sala III, 17/10/01, “Medán, Carlos Daniel”, c. 3296, reg. 647.01.3].

4. Competencia de la víctima. Irrelevancia. Fundamentación aparente de

la sentencia. Arbitrariedad. Nulidad absoluta -

4 — Si la duda conducente a la absolución del imputado se apoyó en la

posibilidad de que el justiciable pudiera no haber visto a la damnificada al
momento de embestirla, aún cuando la víctima hubiese atravesado la calzada
de manera indebida —es decir más allá de la senda peatonal y corriendo— en
la medida en que la sentencia no explica la relevancia de esa imprudencia frente
al deber objetivo de cuidado que debía observar el imputado —chofer
profesional, con diez años de antigüedad, conductor de un micro con el cual
desde hacía dos años efectuaba el mismo recorrido, y ello sobre todo si se tienen
en cuenta los arts. 39, inc. b) y 50 de la ley de tránsito n° 24.449—, aquella
hesitación no es derivación razonada de las circunstancias comprobadas en el
proceso y recogidas en la sentencia, de las cuales solo se infiere que, de haber
mantenido el imputado la debida atención y pleno dominio del vehículo en la
maniobra previa a la embestida de la víctima, el resultado era evitable. En tales
condiciones, la sentencia exhibe una fundamentación aparente que la vuelve
arbitraria y por consiguiente la afecta de insanable nulidad (arts. 123 y 404, inc.
2°, CPPN). [CNCP, Sala I, 13/2/02, “Fernández Baldelomar, Freddy”, c. 3841,
reg. 4839.1].

5. Accidente de tránsito. Ley 24.449. Velocidad superior al límite.

Adelantamiento. Deber de cuidado. Relación de determinación. Teoría de
la causalidad adecuada -

211
5 — De los dichos del científico y de los peritos se desprende que la velocidad
alcanzada por el vehículo al momento de la colisión sobrepasó el límite
impuesto por la Ley de Tránsito que, para el caso de encrucijadas urbanas sin
semáforo —como la de autos—, establece una velocidad precautoria que nunca
puede ser superior a 30km/h (art. 51, inc. e, punto 1) de la Ley 24.449).
Asimismo, aquel no observó las condiciones de adelantamiento de vehículos
previstos en la ley de tránsito; ello surge de sus propios dichos, según los cuales
una vez que “hubo pasado al colectivo” y al intentar cerrarse nuevamente —
recién y no con carácter previo como lo requiere la norma citada— observó el
camión que se encontraba estacionado sobre la mano izquierda, ante lo cual,
intentó frenar su automotor no logrando el cometido en razón del colectivo que
estaba detrás suyo, la lluvia que hizo que el automóvil patinara y la escasa
distancia que mediaba entre el camión y el rodado (voto del doctor Fégoli).

No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el
resultado, sino que además debe mediar una relación de determinación entre la
violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir, que la
violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado (voto del
doctor Fégoli).

La teoría de la causalidad adecuada orienta en la solución correcta de delitos

culposos ya que penetra en el ámbito de la culpabilidad en aquellos casos en
que, en virtud de poseer determinados conocimientos especiales, un individuo
está en condiciones de preveer consecuencias de su obrar que no le es dado
representarse a quienes no posean esos conocimientos (voto del doctor Fégoli).
[CNCP, Sala II, 27/2/03, “Violatti, Osvaldo Víctor”, c. 4120, reg. 5481.2].

6. Impericia en el arte o profesión. Actividad médica. Imputación objetiva.

«In dubio pro reo». Comisión por omisión. Praxis médica -

6 — La impericia, también conocida como culpa profesional, configura un

obrar deficiente de una profesión, arte u oficio. Implica una conducta gruesa,
de proporciones considerables, inexperta o inhábil para el ejercicio de la
actividad o sea que la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el
ejercicio de una profesión o arte, que importa un desconocimiento de los
procedimientos más elementales, ello no implica que la impericia no se
identifica necesariamente con cualquier error o ignorancia en el ejercicio de la
actividad. No basta con decir, en el campo de la actividad médica, que hubo un
error de diagnóstico para que haya culpa, sino que debe tratarse de un error que,
cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible, sea grosero e inadmisible
por obedecer a una falta de saber mínimo.

212
En la sentencia en crisis nunca se dijo que el imputado careciera de
conocimientos científicos, sino que solo se le imputó no ordenar estudios
complementarios con anterioridad al momento en que lo hizo, siendo que es
potestad del médico (y no de los jueces), según su leal saber y entender,
determinar cuándo es el momento oportuno y necesario para realizar dichos
estudios. Así lo explicaron los peritos médicos en la audiencia oral y pública,
expresando que en estos casos “la clínica es soberana” pues se intenta llegar a
un diagnóstico de acuerdo con los parámetros que brinda el paciente y la
experiencia y sabiduría del profesional. En el caso no se ha imputado —ni
probado— un “grueso error” por parte del médico, ni se ha afirmado —pues no
es posible— que su accionar por “tan equivocado” haya caído fuera del marco
de lo opinable y discutible.

Es muy dolorosa la muerte de una persona, máxime de una persona —en

principio— sana y que se había sometido a un procedimiento quirúrgico
exitoso. Es lamentable también que no se hayan dispuesto estudios
complementarios con anterioridad, aún cuando probablemente estos no
hubiesen cambiado el resultado. Comprendemos que resulte muy tentador
achacar impericia al médico que no pudo detectar la infección (o mejor dicho
la magnitud de la misma, pues es evidente que el imputado sospecho de una
posible infección urinaria por causas desconocidas) que produjo la muerte la
cual solo pudo ser establecida con certeza con la autopsia de la víctima (ni
siquiera en terapia intensiva); pero este modo de actuar resulta contrario a la
lógica, la experiencia y a los fines del derecho penal de un Estado Social y
Democrático de Derecho, el cual solo permite castigar aquellas conductas que
constituyan un ataque relevante a un bien jurídico-penal tutelado por la ley.

Para poder imputar correctamente la comisión del delito previsto en el art. 84

del CP, es necesario establecer la relación causal entre la conducta omitida y el
resultado muerte del paciente, asimismo la relación de peligro entre esos
términos; ya que cuando se habla de imputación objetiva no se está tratando de
sustituirla relación causal, ni de solucionar los problemas suscitados por la
teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non, como
fórmulas para probar la relación causal. Tanto la causalidad como la imputación
objetiva tienen su función, son dos instituciones autónomas y válidas, con
naturalezas y finalidades propias. La relación causal y la relación de riesgo
deben probarse en todos los delitos, tanto comisivos como omisivos y ya sean
de resultado o de mera actividad (voto doctor Riggi, doctora Ledesma por sus
fundamentos).

213
Si bien a los efectos de la configuración del delito de homicidio culposo —art.
84, CP— se verificó, en autos, que se produjo el resultado, es decir la muerte
de la víctima, y que, el imputado —médico cirujano se encontraba en función
de garante—, de las probanzas valoradas por el juez de grado, no es posible
afirmar con el grado de posibilidad que rayane la certeza, que la omisión en la
que incurrió el médico —la no realización de los estudios complementarios—,
en el caso de haberse producido, hubieran impedido el deceso de la víctima
(voto de la doctora Ledesma).

En los delitos de comisión por omisión para que sea posible la imputación
objetiva del resultado producido no es necesario afirmar una verdadera relación
de causalidad naturalística, sino que basta que el sujeto hubiera podido evitar
dicho resultado cuando se hallaba en posición de garante. No cabe decidir con
absoluta seguridad si la acción omitida hubiera o no impedido el resultado, pues
se trata de un juicio hipotético sometido inevitablemente a un margen de error,
siendo que la doctrina dominante se contenta con la demostración de que la
realización de la conducta debida hubiese evitado el resultado con una
probabilidad rayana en la seguridad, mientras que otro sector considera
necesario y suficiente que la interposición de la acción esperada hubiera
supuesto con seguridad un aumento de las posibilidades de evitación del
resultado, entendido como segura disminución del riesgo (voto doctor Madueño
en disidencia).

Dentro de las omisiones en el diagnóstico y tratamiento médico que pueden dar

lugar al reproche penal; se puede encontrar la demora en revisar o explorar al
enfermo pudiendo resultar ello fatal, como sucede cuando está avanzando un
proceso infeccioso, resultándole imputable objetivamente la conducta omisiva
al galeno si su falta consiste en la ausencia de exámenes de laboratorios, u otros
estudios al momento de la atención y en los distintos momentos de la evolución
del enfermo —por ejemplo en el postoperatorio— teniendo en cuenta que el
tiempo es un factor esencial e irrecuperable; y encontrándose el médico en
posición de garante no debe omitir ninguno de los métodos de diagnosis a su
alcance para determinar la naturaleza de la dolencia, obligación que le está
impuesta por la norma general, propia a cualquier actuación médica (voto
doctor Madueño, en disidencia). [CNCP, Sala III, 19/5/04, “Medán, Carlos
Daniel”, c. 4766, reg. 253.04.3].

7. Delito culposo. Nexo determinante entre la conducta y su resultado.

Concurrencia de culpa de la víctima -

214
7 — La imputación de un obrar culposo, exige que además de la infracción a
un deber de cuidado y un determinado proceso causal, se distinga
inequívocamente la existencia de un nexo determinante entre la conducta del
autor y el resultado dañoso finalmente acaecido (voto de la doctora Berraz de
Vidal, adhiere la doctora Capolupo de Durañona y Vedia).

La concurrencia de culpa de la víctima carece de relevancia para determinar la

responsabilidad penal del encausado porque en el ámbito penal no se admite la
compensación de culpas. La culpa de la víctima no compensa la imprudencia o
negligencia determinante del hecho por parte del autor. Es la teoría de la
causalidad adecuada la que orienta la solución correcta de los delitos culposos,
ya que penetra en el ámbito de la culpabilidad en aquellos casos en que, en
virtud de poseer determinados conocimientos especiales, un individuo está en
condiciones de prever consecuencias de su obrar que no le es dado representarse
a quienes no posean esos conocimientos (doctor Hornos, en disidencia).
[CNCP, Sala IV, 2/7/04, “Penino, Miguel Ángel”, c. 4179, reg. 5804.4].

8. Delito culposo. Sentencia. Motivación. Reglas de tránsito. Relación entre

el riesgo creado y resultado -

8 — Con relación a la infracción al deber de cuidado que la sentencia le achaca

al imputado y especialmente con respecto a su concreción en el resultado, es
menester destacar que “la infracción de preceptos sobre circulación es
efectivamente un indicio de una creación de peligro prohibido, pero no
necesariamente la fundamenta”, pues “lo que es peligro in abstracto puede sin
embargo no ser peligro en el caso concreto”. Es decir, se debe determinar en
forma jurídicamente válida y con sustento en prueba producida en autos, cual
ha sido la creación por el imputado de un riesgo no permitido y cómo se
concretó este en el resultado. [CNCP, Sala II, 30/8/04, “Benítez, Marcelo
Antonio”, c. 5164, reg. 6858.2].

9. Sentencia. Motivación. Sana crítica racional. Estupefacientes.

Suministro a un menor. Homicidio culposo -

9 — La sentencia cuya revisión se pretende en esta sede ha seleccionado

esmeradamente la prueba, la ha detallado suficientemente para posibilitar su
control lógico, y la ha evaluado sin defectos de razonamiento que aparejen
transgresiones a los principios de la sana crítica racional, lo que permitió al
tribunal a quo reconstruir laboriosa y efectivamente, mediante pruebas directas
y otras indirectas debidamente eslabonadas y examinadas en conjunto, que la

215
víctima murió por haber inhalado o aspirado cocaína dos veces en relativamente
poco tiempo, sendos actos en los que la sustancia le fue suministrada por el
acusado. [CNCP, Sala I, 15/11/04, “Lobato, Gabriel Alejandro”, c. 5812, reg.
7181.1].

10. Accidente de tránsito. Riesgo permitido. Imprevisibilidad de la

infracción de la víctima. Conducta atípica del acusado -

10 — En la causa, no se configura, a mi entender, un supuesto de homicidio

culposo, pues el imputado no ha actuado con imprudencia, negligencia,
impericia o inobservancia de los reglamentos como lo requiere el art. 84 de la
ley penal. Conviene recordar que en determinados ámbitos de regulación existe
un riesgo base que está permitido en todo caso; este riesgo base alcanza la
magnitud del riesgo que también genera el desarrollo correcto de la actividad
bajo condiciones favorables y que solo podría ser eliminado suspendiendo la
actividad en su conjunto o limitándolo de tal modo que perdiese su sentido
(limitación general de velocidad a 20 kilómetros por hora en el tráfico viario).
De tal modo, el comportamiento que genera dicho riesgo es considerado
socialmente como normal. Por ello, aquellas conductas que crean riesgos
permitidos no son comportamientos que deban ser justificados, sino que no
realizan tipo alguno. Es así que, si el autor se mantiene dentro de ese riesgo
permitido, la conducta será atípica sin necesidad de que realizar un juicio
ulterior centrado en el comportamiento de la víctima con el objeto de examinar
si debe imputársele a ella lo sucedido. En la presente causa conforme los hechos
que tiene probados el tribunal, el imputado se desplazaba dentro de ese riesgo
permitido, pues venía circulando a la velocidad autorizada y con la luz del
semáforo que habilitaba su paso. No era previsible, bajo ningún punto de vista,
que el conductor se representara que, imprudentemente y ante la llegada del tren
en la acera de enfrente, una menor, a la que él no podía ver, cruzara la arteria
por delante de un camión que se encontraba estacionado en un lugar que no le
estaba permitido y como consecuencia de ello, él la embistiera y le ocasionara
la muerte. De este modo, es posible afirmar que el resultado es la consecuencia
de un acontecimiento insospechable o excepcional que no pudo entrar en el
cálculo del imputado. [CNCP, Sala III, 22/12/04, “Fernández, Juan Carlos”, c.
5062, reg. 844.04.3].

11. Deber de cuidado. Normas generales de cuidado. Determinación de

culpa -

11 — El delito culposo supone en nuestro sistema la consagración de un puntual

deber de cuidado respecto de terceros y ello no debe confundirse con la

216
observancia de las normas generales de cuidado establecidas por el Estado en
normas reglamentarias de diversa índole, y mucho menos con las fijadas por
particulares —empresas, asociaciones, etcétera—, para el control de riesgos,
aunque siempre constituirán una referencia normativa de suma relevancia a
tener en cuenta para la determinación de la calidad culposa de una conducta. En
el caso, la prohibición que los choferes no se encuentren en determinado lugar,
no exime de responsabilidad al imputado, que al ir marcha atrás con la maquina
que transportaba el container, sin el debido cuidado que requiera la maniobra,
aprisionó a la víctima, provocando su deceso. [CNCP, Sala IV, 25/2/05,
“Lobos, Raúl Orlando”, c. 4511, reg. 6353.4].

12. Sentencia. Fundamentación aparente. Nulidad. Análisis de la

valoración de la prueba. Arts. 123 y 404, inc. 2º del CPPN -

12 — Corresponde anular la sentencia que absolvió al imputado de homicidio

culposo en un accidente automotor si el Tribunal Oral —por mayoría— no
consideró todos los elementos probatorios legalmente incorporados, que
deberían haber sido evaluados en lo referente a la violación del deber de cuidado
objetivo. Entre otros, por ejemplo, se incorporó al debate un plano que ilustra
sobre el lugar en que quedó tirada la víctima, lejos de la acera y sobre el
pavimento. Ello podría ser un indicador acerca de que el conductor del vehículo
de pasajeros no observó lo dispuesto en el art. 54, inc. d), de la Ley Nacional
de Tránsito (24.449). Dato que debió haber sido contemplado en el fallo ante la
posibilidad de que pudiera haberse evitado pasar por arriba de la víctima. Las
circunstancias no ponderadas denotan la fundamentación aparente del fallo
impugnado y en consecuencia su insanable nulidad (arts. 123 y 404, inc. 2°,
CPPN), desde que bien podrían conducir a un resultado distinto al alcanzado
respecto a la relación existente entre las comprobadas violaciones al deber de
cuidado exigible al imputado y el resultado letal producido. [CNCP, Sala I,
30/8/05, “Marega, Esteban Daniel”, c. 6459, reg. 7973.1].

13. Sentencia. Motivación. Tipo penal. Violación del deber de cuidado.

Homicidio con dolo eventual. Accidente. «Picadas» -

13 — Circular a una alta velocidad violando conscientemente el deber de

cuidado, confiado en la habilidad o destreza como conductor no resulta per se
determinante de la existencia del dolo eventual, pues debe demostrarse que el
autor fue consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo una verdadera renuncia en
la evitación del resultado, extremos que por cierto, no han sido acreditados, más
allá de las numerosas oportunidades, en que en la sentencia se sostiene que es
así. Los magistrados extrajeron sus conclusiones personales, más guiados por

217
un afán de justificar la subsunción del caso en el homicidio simple, que en
valorar si medió o no imprudencia consciente. En nuestro parecer, el imputado
actuó en el episodio que nos ocupa, con un alto grado de imprudencia, con
extrema inobservancia de las normas que debía cumplir al mando de un rodado,
pero descartamos que haya habido de su parte intención de dañarse a sí mismo
o a terceros. Es que no se advierte en qué elemento acreditativo han fincado los
jueces su convencimiento acerca de que el imputado al conducir su automóvil
de la manera en que lo hiciera había previamente conocido y aceptado que iba
a embestir a otro rodado, provocando la muerte de seres humanos y lograr salir
él indemne del episodio. Estos extremos deben ser probados para poder afirmar
con certeza la existencia del dolo, y ello no ha ocurrido en el caso.

Los magistrados intervinientes brindaron a nuestro juicio un desajustado

tratamiento a una cuestión de vital importancia, cual es la de despejar
adecuadamente si el accionar del imputado en autos debía subsumirse en el
delito de homicidio culposo o bien, como lo hicieron, en el de homicidio simple
con dolo eventual. La sentencia en crisis presenta un error estructural en el
juicio de subsunción, pues el tribunal infiere de la decisión del imputado de
“correr una anormativa ‘picada’ […] a velocidad antirreglamentaria, inusual,
impropia y extralimitada para la zona, hora y circunstancias” la existencia del
dolo eventual en la concreción del resultado fatal, abdicando de esta manera de
la necesidad de probar la existencia del mismo, limitándose a objetivizar su
contenido, y sustituyendo dicha comprobación por una mera construcción
dogmática, que pese al estilo de redacción, cargado de retóricos comentarios
referidos a las cualidades personales del imputado, no son útiles a nuestro juicio
para justificar el tipo penal escogido. Es innegable la dolorosa consecuencia de
la acción investigada, la gravedad del resultado y la repercusión social del
suceso, mas no es adecuado el razonamiento que partiendo de estos extremos,
concluya en que han sido justamente producto de la voluntad de quien guiaba
el automóvil con desprecio por el bien jurídico. [CNCP, Sala III, 2/9/05,
“Cabello, Sebastián”, c. 5000, reg. 680.05.3].

14. Acción penal pública dependiente de instancia privada. Acción pública.

Hecho único -

14 — Nos enfrentamos en autos a un único hecho que, por las circunstancias

fácticas que lo conforman, ha quedado típicamente aprehendido en las
disposiciones legales del homicidio culposo (art. 84, CP) y de lesiones culposas
(art. 94, CP) y no siendo posible escindir, desde mi óptica, la única acción de
todas sus consecuencias, resultando del hecho mismo la muerte de un pequeño,
se desvanece, en consecuencia, cualquier intento de socavar —según lo pide de
modo subsidiario la impugnante— la legitimidad del Representante del

218
Ministerio Público Fiscal para imputarle a uno de los encausados también
aquellas lesiones culposas (leves) sufridas por las víctimas, cuando dicho
órgano estatal hubo de tener, de acuerdo a tal criterio, desde un comienzo
expedito el camino para el ejercicio de la acción penal in totum ( voto de la
doctora Berraz de Vidal en disidencia). [CNCP, Sala IV, 27/9/05, “Rosa, Diego
Marcelo y Servin, Arturo Marcelino”, c. 4250, reg. 6951.4].

15. Pena. Individualización de la pena. Delito culposo -

15 — Al momento de individualizar la pena, en el caso de un delito culposo, se

debe tener en cuenta, la gravedad del injusto, lo que a su vez depende de la clase
del bien jurídico tutelado y de la gravedad de la infracción de los deberes
objetivo y subjetivo de cuidado (voto del doctor Rodríguez Basavilbaso, en
disidencia parcial). [CNCP, Sala I, 3/10/05, “Ranno, Carlos Alejandro”, c.
8119, reg. 8119.1].

16. Pena. Individualización. «Non bis in idem». Tipo penal. Homicidio

culposo agravado por el número de víctimas fatales -

16 — El tribunal a quo afectó el principio non bis in idem, pues al momento de

valorar la pena tuvo en cuenta la cantidad de víctimas fatales y de lesionados,
cuando en realidad esa circunstancia ya se encontraba prevista en la figura
seleccionada por los magistrados —art. 84, párr. 2º del CP—. [CNCP, Sala I,
23/2/06, “Lamuniere, Andrés Daniel y otro”, c. 6299, reg. 8543.1].

17. Querellante. Concubino. Muerte del ofendido -

17 — El contenido fijado por el legislador en el art. 82 del CPPN resulta claro,

en el sentido de que —dentro del alcance que corresponde otorgarle a la
norma— no debe considerarse al concubino como la persona “particularmente
ofendida” por el delito de homicidio culposo de su concubina, ni tampoco como
una de aquellas personas a las que el tercer párrafo del art. 82 del CPPN, le
otorga el derecho a constituirse en parte querellante en estos casos en que se
trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofendido. En dicho supuesto,
aunque se produzca la muerte del portador del bien jurídico, la ley solo autoriza
al cónyuge supérstite, padres, hijos o último representante legal, de la víctima.
El análisis de la ampliación del claro alcance contenido en el art. 82, agregando
en ese caso a la persona que habría convivido con la víctima en aparente
matrimonio durante varios años, mediante una interpretación que tienda a

219
favorecer o actualizar valores sociales relativos a la institución familiar, frente
a la claridad del texto estudiado, le corresponde al órgano encargado del Poder
Legislativo. [CNCP, Sala IV, 11/5/06, “Rosman, Roberto”, c. 5302, reg.
7425.4].

18. Culpa con representación. Accidente de tránsito. Ley 22.278. Menor -

18 — De acuerdo con la plataforma fáctica descripta por el tribunal de mérito,

la conducta del imputado no aparece ilógica ni arbitrariamente fijada; es
imprudente ya que se ajusta sin esfuerzo a la culpa con representación del
resultado, pero no al dolo eventual. Si bien la imprudencia observada en la
especie es grave, no existe indicio alguno que permita siquiera un atisbo de
demostración de que el imputado previó el resultado y lo aceptó con
indiferencia. Más bien parece desprenderse del marco probatorio que confió en
su pericia, apreciación que responde a un craso error, pues su actitud en la
conducción permite apreciar quedada su inexperiencia y su prematura
obtención de la licencia para conducir vehículos, cayó en un error sobre la
apreciación de su pericia.

La ley 22.278, que contiene las reglas atinentes al régimen de la minoridad,

sujeta la imposición de una pena privativa de la libertad a determinadas
condiciones. El tribunal de mérito, tras declarar responsable del suceso delictual
al imputado, basó la no aplicación de una pena en los estudios hechos por él
después del accidente, su terapia, ausencia de antecedentes y sobre todo su falta
de peligrosidad. Pero la peligrosidad no está sujeta a la comisión de un hecho
doloso con exclusión de los culposos. Por consiguiente, su tratamiento tutelar,
si bien da pautas de su progreso intelectual y de su atención terapéutica, de
modo alguno ha revelado la subsanación de su grave conducta en la conducción
de un vehículo automotor, acción en que ha puesto de manifiesto una gran
peligrosidad, elemento que hasta el momento no pudo ser superado dado su
impedimento de manejo. Esa grave inconducta en el manejo de un automóvil al
momento del accidente ha quedado de manifiesto al hacerlo a la madrugada,
con un vehículo ajeno, por arterias por las cuales tenía prohibido hacerlo —
dada su restricción por ser menor de edad—, con reiterada violación de las luces
de señalización luminosa y a alta velocidad, con la cual intentó cruzar la avenida
Dorrego en su intersección con Corrientes, todos ellos indicios de una absoluta
impericia e indolencia. Reveló una reiterada inobservancia de las reglas de
tránsito y de las personales antes indicadas, a lo que debe sumarse su exclusiva
responsabilidad en el accidente, con el resultado letal de una mujer joven
fallecida, que tenía un hijo de cuatro meses, cuatro heridos, entre los que se
cuenta el menor, su padre y otros dos jóvenes que viajaban con la fallecida, más
otros tres que lo hacían con el procesado. Es, entonces, sobre el punto de su

220
responsabilidad en la conducción de un vehículo automotor que ha de hacerse
hincapié para entender la necesidad de imposición de una pena privativa de
libertad de seis meses, que puede dejarse en suspenso —atento precisamente a
los informes del legajo tutelar—, junto con una pena de inhabilitación de ocho
años para conducir todo tipo de vehículos automotores, de efectivo
cumplimiento. [CNCP, Sala I, 15/8/06, “M., A. A.”, c. 6419, reg. 9272.1].

19. Médicos de guardia. Negligencia médica. Nulidad de la absolución.

Posición de garante. Sobreseimiento de coimputados. Valor del peritaje
oficial -

19 — Tanto los médicos que precedieron como los que sucedieron en la

atención de la paciente a los aquí enjuiciados, incurrieron en conductas
negligentes. Si se advierte que aquella ingresó a la guardia del Hospital el 8 de
octubre de 2000 a las 5:20 hs. quejándose de dolor de nuca y articulaciones y
haciendo saber que, horas antes, había padecido vómitos, todos ellos síntomas
característicos de la enfermedad denominada “meningitis”, no puede explicarse
cómo hasta la 8:00 hs. de ese día —momento en el que los imputados se hicieron
cargo de la guardia— los nombrados no procedieron a ejecutar la punción
lumbar que habría confirmado la enfermedad infecciosa que padecía la víctima.
Es que resulta incomprensible que, habiendo los médicos de la guardia derivado
a la víctima a dicho sector con diagnóstico de meningitis y con la orden de que
en él se procediera a administrarle de manera inmediata la medicación que
interrumpiría su progreso, tal manda no se hubiera cumplido con la rapidez
esperable y exigible.

Las obligaciones que pudieran contraer los médicos surgen del ejercicio
profesional; ella exige un deber de prudencia y la realización de aquellos actos
que las circunstancias del caso así lo aconsejen. Si bien en principio no se asume
una obligación de resultado, sino de medios tendientes a lograr un fin, es dable
exigir una conducta diligente en atención a las circunstancias del caso, que
ordinariamente puede conducir a la cura del enfermo; y que el acto médico
culposo, seguirá siendo la causa del daño aún cuando se conecte con otros
posteriores que puedan haber interferido también en el resultado dañoso.

No se vislumbra, de momento, que la exculpación de los imputados —cual lo

pretende el defensor pueda asentarse en la circunstancia de que el medicamento
indicado se encontraba en otro sector del hospital, en “Clínica Médica”— ni del
hecho de que dieron aviso a esa área de que aquel debía aplicarse. En efecto,
hasta que los médicos del último sector mencionado no se hicieron cargo de la
víctima, los doctores que la atendieron en “guardia médica” seguían detentando

221
la posición de garantes de la vida de la paciente y, por tanto, continuaban
obligados a hacerse de la medicación de alguna manera. En síntesis, a partir de
una recta crítica de la prueba disponible en el proceso hasta este momento,
debió concluirse en que si los médicos de la guardia hubieran actuado como
aconseja la técnica, el arte y la experiencia de curar, es decir, si hubiesen
observado el comportamiento debido, el hecho (la muerte) pudo haberse
evitado. El menoscabo de un bien jurídico puede considerarse como típico y
antinormativo solo si hubiera podido ser evitado mediante un comportamiento
humano objetivamente distinto. El elemento evitabilidad encierra con esto —
también— un contenido susceptible de objetivación, por lo que tiene que ser
tenido en cuenta en el tipo objetivo de los delitos culposos.

Los médicos de “clínica médica” no podrán ser responsabilizados en el futuro

en virtud de que el sobreseimiento dictado en favor de ellos hubo quedado firme
con el desistimiento fiscal que obra en autos. Si bien este último resulta muy
cuestionable, más lo es que los jueces de la instancia anterior, habiendo pasado
el pronunciamiento liberatorio en autoridad de cosa juzgada, en clara violación
al principio non bis in idem, al dictar sentencia hubiesen decidido remitir las
actuaciones al juzgado de instrucción “… a efectos de profundizar la
investigación …” para determinar la responsabilidad que les pudo haber cabido
a los integrantes del sector “Clínica Médica”. Más allá de tamaños desaciertos
del ministerio Fiscal de la segunda instancia y del tribunal a quo, lo cierto es
que la indebida desvinculación de presuntos coimputados carece de ninguna
aptitud para exonerar de culpa a los enjuiciados en autos, “médicos de guardia”.
En efecto, de nada sirve deslindar las responsabilidades de terceros cuando, con
su acción, los procesados podrían haber generado un riesgo que la postre
produjo el desenlace fatal de la enfermedad padecida por la víctima. Ello es así
ya que habrían sido aquellos quienes no comenzaron con la aplicación del
antibiótico aconsejable inmediatamente después de verificar empíricamente
que el líquido encefalorraquídeo extraído no presentaba aspecto normal.

La solución adoptada en la instancia anterior se opone a las conclusiones del

informe técnico de la experta del Cuerpo Médico Forense oficial; y es sabido
que el dictamen judicial es un elemento valiosísimo de orientación para el
juzgador que, en principio, si es coherente y fundado, no justifica el
apartamiento del él. Si a esto se suma que se ha sostenido enfáticamente que
“frente a la opinión en contrario de quien actúa en juicio como consultor técnico
de parte, en principio habrá de prevalecer la del perito designado de oficio por
el juez, que, como auxiliar suyo y ajeno a las partes, ofrece mayores garantías
de imparcialidad …”, había razones bastantes para conformar la solución
jurídica del caso a ese dictamen pericial. [CNCP, Sala I, 19/10/06, “Sesto, Juan
Carlos”, c. 7298, reg. 9634.1].

222
20. Sentencia. Descripción del hecho insuficiente. Nulidad. Accidente de
tránsito -

20 — En la descripción del hecho efectuada por el juzgador no se alcanza a

vislumbrar concretamente cuáles el comportamiento culposo que se le atribuye
a la imputada, en tanto las genéricas referencias a “una velocidad que era
manifiestamente inadecuada para la ocasión —40 km por hora—” y que “debió
haber extremado el cuidado y previsto que podría haber surgido algún
inconveniente …” no revelan —por cierto—, cuáles el deber de cuidado que se
considera violado, con estricto ajuste a lo preceptuado por los arts. 398 y 399
del CPPN. [CNCP, Sala II, 3/4/07, “Galván, Nora Beatriz”, c. 6805, reg.
9816.2].

21. Sentencia. Accidente de tránsito. Violación de los deberes objetivos de

cuidado. Creación del riesgo por parte de la víctima. Pena. Calidad de
profesional como agravante de la pena. Arrepentimiento. Defensa en
juicio -

21 — Corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto ya que de la

motivación de la sentencia surge que se apoyó en la fundada acreditación de
que el resultado del delito: la muerte del menor, fue, precisamente, la
realización, la concreción, del riesgo no permitido creado por el ahora
condenado en razón de su obrar negligente e imprudente, al violar los deberes
objetivos de cuidado y los reglamentos a su cargo en la concreción del vehículo
con el que atropelló a la víctima. Se concluyó que el encartado no ajustó su
conducta a la normativa incluida en la Ley Nacional de Tránsito art. 39, inc. b,
al no haber obrado con el suficiente cuidado y prevención para poder advertir
que el menor había comenzado a cruzar la avenida. Es más, en razón de las
pruebas colectadas se determinó que el resultado muerte del menor no se habría
producido si el conductor hubiese conducido con la atención y cuidados
debidos, a una velocidad menor o hasta deteniendo su marcha. De manera
entonces que en modo alguno se advierte, en el conjunto de razonamientos
efectuados en oportunidad de considerar acreditada la responsabilidad del
condenado, que se haya considerado, o que se pueda considerar, al menos como
posible en el análisis del contexto probatorio colectado, que haya existido un
obrar culposo por parte del menor, al punto de poder sostenerse que este a su
vez contribuyó a crear un riesgo no permitido para su vida, determinante
asimismo de la concreción del resultado, en el caso: su muerte.

223
La ponderación como agravante de la calidad de profesional al volante —del
encausado— lo distingue del resto de los conductores comunes por sus
capacidades y conocimiento vial, pues (aún cuando la ley alcanza a todos por
igual) ello significó en el caso una mayor capacidad, a la vez que deber, por
parte del encartado, para conocer la antijuridicidad de la sumamente imprudente
conducta que desarrolló y determinarse conforme a ese conocimiento, a la vez
que resultó decisivo a los fines de fundamentar un deber mayor de conducirse
conforme a derecho en razón de su más fuerte conciencia acerca de la ilicitud
de su conducta como reveladora de una mayor culpabilidad. Por otra parte, ha
sido indebidamente ponderado, como agravante, la circunstancia de que el
nombrado “no evidencia signos de arrepentimiento sino más bien de
preocupación por la situación que atraviesa …”. En efecto, la valoración de la
conducta posterior al hecho, en este caso la falta de arrepentimiento, presenta
el riesgo de que se distorsione la garantía constitucional del derecho a la defensa
en juicio previsto en el art. 18 de la CN, en tanto el acusado no está obligado a
confesar ni a facilitar al tribunal la prueba de su culpabilidad, y entonces
tampoco puede exigírsele que se arrepienta. Sin embargo, la exclusión de esta
pauta de agravación no tiene incidencia suficiente, teniendo en cuenta la entidad
de aquellas otras válidamente meritadas por el tribunal como agravantes, para
operar en la atenuación de las penas impuestas, que encontraron así, en estas
suficiente y adecuado sustento. [CNCP, Sala IV, 26/4/07, “Agosti, Jorge Carlos
y otro”, c. 6048, reg. 8565.4].

22. Homicidio en ocasión de robo. Relación de causalidad. Diferencia -

22 — Se verifica el tipo contenido en el art. 165 del CPP cuando “El resultado
letal coincide temporalmente con el apoderamiento forzado; y es la violencia
utilizada para robar la que ha dado ‘motivo’ u ocasión’ a la muerte. En ningún
momento la figura exige el actuar doloso, por el contrario comprende (…) los
homicidios que son un resultado accidental de las violencias”. Con ajuste a lo
señalado precedentemente, consideramos que en el caso se ha perfeccionado el
tipo penal que reprime el delito previsto en el art. 165 del CP, ello así por cuanto
—como ha quedado dicho ut supra— fue como consecuencia de las violencias
ejercidas en ocasión del robo que se ocasionó la muerte de la víctima. Ello
patentiza la errónea aplicación de la ley sustantiva en que incurriera el tribunal
de grado al encuadrar los hechos comprobados como robo en concurso ideal
con homicidio culposo, por lo que en este aspecto la sentencia impugnada debe
ser casada, y condenar a la encausada a la pena de dieciséis años de prisión,
accesorias legales y costas, por resultar autoría penalmente responsable del
delito de robo, en concurso real con el de coautora penalmente responsable de
homicidio en ocasión de robo. [CNCP, Sala I, 26/4/07, “García, Eva Leonor”,
c. 7415, reg. 374.07.3].

224
23. Accidente de tránsito. Sentencia. Motivación. Valoración de los
peritajes -

23 — El tribunal oral tuvo por acreditado que la velocidad que llevaba el

vehículo del imputado al momento que impacto con otro rodado era
marcadamente superior a la máxima permitida para la avenida por la que
circulaba. Se tuvo en cuenta para ello un peritaje inicial, que además coincide
con lo sostenido en la audiencia de debate por dos ingenieros, uno de los cuales
explicó las razones por las cuales estimó que la velocidad del automóvil era de
175 kilómetros por hora. Por lo tanto, el examen del fallo recurrido demuestra
que este se encuentra a cubierto del embate casatorio; ello así, ya que la
sentencia impugnada contiene los fundamentos necesarios para apoyar su
decisión relativa a la responsabilidad penal del imputado en el hecho
reprochado, siendo improcedente —por ende— descalificar dicha resolución
—como lo pretende la defensa— por no resultar acto jurisdiccional válido.
[CNCP, Sala II, 25/6/07, “Cambiasso, Luis Emilio”, c. 6968, reg. 10175.2].

24. Impericia en el arte o profesión. Gasista -

24 — De las presentes actuaciones, surge claramente que el deber de cuidado

que debió haber observado el imputado, consistió en que tenía que verificar el
óptimo funcionamiento del calefón, una vez terminado el trabajo.
Evidentemente, tal diligencia no la cumplió puesto que, inmediatamente
después —no más de una hora— de retirarse del domicilio de la víctima, se
produjo el resultado fatídico, por efecto de la inhalación de monóxido de
carbono. Es pertinente destacar, asimismo, que de las vistas fotográficas, se
observa que el calefón referido está colocado en una cocina de pequeñas
dimensiones, sin salida al exterior, sobre la bacha y que no contaba con las
rejillas de ventilación correspondientes. Estos aspectos no constituyen un dato
menor, dado que no es lo mismo que un aparato de las características como el
que nos ocupa se encuentre instalado en un ambiente abierto, como por ejemplo
un lavadero sin cerramiento, que en un ambiente cerrado como en el caso; aún
un neófito en la materia puede advertir que en este último supuesto, hay que
extremar las precauciones en cuanto a su adecuado funcionamiento, y máxime
si estamos hablando de una persona que se dedica —según se apunta en la
sentencia— desde hace cuarenta años al oficio de gasista. Por todo ello, quedó
debidamente constatado que el imputado, procedió en infracción al deber de
cuidado que le competía en la tarea que desempeñaba, quedando atrapada su
conducta en las previsiones del art. 84 del CP. [CNCP, Sala III, 27/6/07,
“Delgado, Horacio Antonio”, c. 7698, reg. 900.07.3].

225
25. Nexo entre violación al deber de cuidado y resultado -

25 — No cabe imputar homicidio culposo si no existe un nexo entre la violación

al deber de cuidado (inobservancia de los reglamentos y deberes a su cargo) y
el resultado (193 muertes). [CNCP, Sala III, 15/8/07, “López, Juan Carlos y
otros”, c. 7052, reg. 1092.07.3].

26. Cumplimiento de deberes. Relación de causalidad. Absolución -

26 — Corresponde confirmar la sentencia que absolvió a los imputados por el

delito de homicidio culposo si el director de la empresa había satisfecho en la
medida de lo exigido sus deberes atinentes a la casa de baño, ya que esta contaba
con los requerimientos exigidos por el órgano habilitante; el chequeo médico
que se había realizado la víctima al ingresar no había acusado inconveniente
para estar en esos baños, y si bien no había una guardia médica permanente,
contaba con los servicios de una empresa de emergencias médicas a lo que se
suma que el deceso se debió a una afección cardíaca de difícil detección con
controles rutinarios. Desde el punto de vista objetivo la duda acerca de la
incidencia que pudo haber tenido en el organismo de la víctima la permanencia
en la casa de baños, y desde una óptica subjetiva la falta de acreditación de la
relación de causalidad entre las tareas que cumplían en dicho lugar cada uno de
los justiciables y las limitaciones derivadas de esas tareas, impiden atribuirle
con la certeza necesaria en un juicio de reproche la responsabilidad penal en el
resultado letal investigado en autos. [CNCP, Sala I, 11/9/07, “Toscano,
Salvador y otros”, c. 7789, reg. 10987.1].

27. Sentencia condenatoria. Falta de fundamentación -

27 — Es nula la sentencia condenatoria dictada en orden al delito de homicidio

culposo, que fundamenta su motivación —en orden a la razón del fallecimiento
de la víctima— en la inexistencia de certeza respecto de las causas de su deceso.
[CNCP, Sala IV, 9/11/07, “Ávila, Claudia Teresita”, c. 7523.4, reg. 9526.4].

28. Absolución. Elementos probatorios -

226
28 — Ante la imposibilidad de determinar si hubo de parte del imputado una
conducta antirreglamentaria, imprudente o imperita en virtud de la discordancia
existente entre el plano a escala y las fotografías tenidas en cuenta para elaborar
los peritajes, corresponde absolver al nombrado del delito de homicidio culposo
ocasionado por la conducción imprudente o antirreglamentaria de un vehículo
automotor. [CFCP, Sala I, 1/7/08, “Piquín, Oscar Alfredo”, c. 8622, reg.
12222.1].

29. «In dubio pro reo». Elementos probatorios. Motivación de la

sentencia -

29 — Si bien el relato de los testigos de la querella confronta con el del resto

de los testimonios, estos no logran conformar un cuadro probatorio que genere
el grado de convicción para arribar a un pronunciamiento condenatorio. No
existe el grado de certeza apodíctica, sino que por el contrario se genera un
estado de duda que debe ser resuelto en favor del imputado por mandato del
principio in dubio pro reo. El voto concurrente agrega que no se advierte
transgresión al deber de cuidado de parte del imputado que implique
responsabilizarlo penalmente del delito previsto en el art. 84 del CP. [CFCP,
Sala III, 10/7/08, “Galán, Juan Salvador”, c. 8797, reg. 876.08.3].

30. Excarcelación. Doctrina «Díaz Bessone» -

30 — Si el ilícito que se investiga —homicidio culposo— no excede las

previsiones del art. 316, CPPN y no se verifica riesgo procesal en tanto la
imputada compareció a cada una de las requisitorias de la justicia y cuenta con
arraigo, no obsta a la concesión de la excarcelación el hecho de que viajara a su
país de origen sin la autorización judicial pertinente pues resulta verosímil que
no haya podido comprender los alcances de la denegatoria para salir del país
que fuera dispuesta a su respecto, pues se trata de una persona joven que solo
habla aymará y se expresa con dificultad en castellano. La disidencia sostuvo
que no puede alegarse una causal de excarcelación sobre la base del
desconocimiento del derecho. [CFCP, Sala III, 7/9/10, “Callizaya Flores,
Marga”, c. 12758, reg. 1330.10.3].

31. Medidas cautelares. Inhabilitación. Imprudencia -

31 — Corresponde dejar sin efecto la inhabilitación para conducir vehículos

por seis meses, si se presenta como la aplicación automática del art. 311 bis del

227
CPPN por omitir contemplar circunstancias que le pudieran dar sustento, sin
que las diligencias llevadas a cabo hayan aportado elemento alguno que
permita, razonable y fundadamente, identificar riesgo en la prosecución de la
actividad laboral del imputado hasta tanto se defina su situación procesal a
través de una sentencia firme, máxime teniendo en cuenta que no registra
denuncia o sanción administrativa alguna en el desarrollo de la actividad como
chofer profesional. El voto concurrente, si bien consideró que la imposición de
una medida cautelar de esta índole no afecta el derecho a trabajar, coincidió con
el preopinante por advertir que desde la imposición de la medida hasta la
recepción de los informes había transcurrido el tiempo de inhabilitación sin que
se verificara motivo alguno que hiciera necesario la fijación de la medida
preventiva. La disidencia entendió que la medida cautelar no resulta
desproporcionada a la conducta atribuida al imputado, que atropelló a una
persona en pleno día, conduciendo en forma imprudente y antirreglamentaria.
[CFCP, Sala IV, 8/10/09, “Rodríguez, Gonzalo Martín”, reg. 12432.4, c.
10339].

32. Médica de guardia. Negligencia. Absolución -

32 — Está debidamente fundada la absolución que descartó la negligencia

atribuida a una médica de guardia que atendió a una persona que había
consultado por dolores lumbares y, al advertir hematomas en el cuerpo del
paciente, que databan de más de un mes de evolución, indicó un estudio de
coagulación, cuyos valores consideró normales, derivándolo sin urgencia, a un
especialista en hematología, toda vez que no presentaba sangrados externos y
su estado de salud, en general, era bueno, valoración que fue confirmada por
tres peritos, médicos que entendieron que el cuadro no había presentado las
características de “urgencia médica” (voto de los doctores Rodríguez
Basavilbaso, Fégoli, Madueño). [CFCP, Sala I, 9/12/09, “Gorini, Stella Maris”,
c. 10639, reg. 15054.1].

33. Fallecimiento de una menor en natatorio. Colonia. Negligencia.

Facultades del querellante. Delitos de acción pública -

33 — No cabe atribuir responsabilidad penal por el fallecimiento de una menor

en un natatorio, en el marco de las clases dadas en una colonia de vacaciones,
al presidente de la sociedad concesionaria ni al coordinador de deportes de la
colonia, pues tanto la profesora como la guardavidas tenían un campo relevante
de autonomía en las tareas asignadas y sus comportamientos crearon un riesgo
jurídicamente desaprobado dentro de la práctica natatoria de la víctima, en
virtud de su negligencia, descuido o inobservancia de las reglas que permiten a

228
esa actividad integrarse en lo socialmente aceptado, lo cual resulta suficiente
para verificar un obrar culposo que inhibe la idea del “accidente”. El querellante
se encuentra legitimado, aun cuando el representante de la vindicta pública
entendiese que no existe mérito para llevar el caso a juicio, a realizar en forma
autónoma los actos necesarios tendientes a lograr su elevación,
correspondiendo, por ende, a la judicatura, expedirse al respecto. El apotegma
“no hay condena sin acusación”, entendida esta como una de las formas
sustanciales del juicio, no se ve afeblecido ante la ausencia de acusación fiscal
si existe una acusación válida contenida en el alegato formulada por el
querellante particular, a condición de que este hubiese requerido oportunamente
la elevación de la causa a juicio a tenor del art. 346 del CPPN, aun cuando el
fiscal no lo hubiese acompañado. La disidencia sostuvo que la admisión del
querellante particular en los delitos de acción pública es cuestión librada a las
leyes procesales respectivas y su exclusión no compromete principio
constitucional alguno, ni el tema se ha visto modificado por la incorporación al
orden interno con jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales
de derechos humanos, ya que ni la Comisión ni la Corte IDH han establecido
que los arts. 8º y 25, CADH determinen un derecho para cualquier persona a
formular autónomamente acusación a fin de lograr la condena por un delito y,
asimismo,en la estructura del CPPN la actuación de la querella tiene carácter
adhesivo al impulso fiscal. [CFCP, Sala II, 15/7/10, “Storchi, Fernando Martín
y otros”, c. 8361, reg. 16836.2].

34. Homicidio culposo. Negligencia. Sobreseimiento. Delitos culposos -

34 — Corresponde rechazar los agravios contra el sobreseimiento si los

elementos de juicio colectados no han permitido establecer que el error en el
diagnóstico y la falta de internación de la paciente por parte de la médica
imputada hayan determinado la muerte de aquella, máxime si las pericias
establecieron que tal error —que derivó en la falta de internación— se debió a
que la paciente presentaba una sintomatología digestiva que enmascaraba la
afección cardíaca. En los delitos culposos no basta con que la conducta sea
violatoria del deber de cuidado y que cause el resultado, sino que debe mediar
una relación de determinación, que la violación del deber de cuidado debe ser
determinante del resultado (voto de los doctores Madueño, Rodríguez
Basavilbaso y Fégoli). [CFCP, Sala I, 24/9/10, “Achy, Liliana Haydeé”, c.
13108, reg. 16638.1].

35. Menor que forzó los barrotes y cayó al vacío. Riesgo desaprobado.
Deber de cuidado -

229
35 — Está debidamente fundado el sobreseimiento dictado respecto de los
imputados en la causa seguida por homicidio culposo —un menor internado
que forzó los barrotes de su ventana y cayó al vacío al tratar de escapar—, si las
irregularidades reglamentarias imputables al director médico no implicaron,
desde una perspectiva ex ante, la creación de un riesgo desaprobado y
penalmente relevante, que se haya concretado en el resultado lesivo; tampoco
se acreditó que la médica psiquiatra de guardia hubiera descuidado al paciente,
quien estabacorrectamente diagnosticado y medicado; ni que la auxiliar de
enfermería infringiera el deber de cuidado que tenía a su cargo pues, más allá
de que acompañó al paciente, no se agregó en el sumario diagnóstico alguno
que permita inferir que el menor necesitaba estar permanentemente
acompañado por un profesional de la salud. [CFCP, Sala I, 24/11/10, “Rosan,
Tito Antonio; Aquino, Angélica M. y Montero, Gabriela C.”, c. 11402, reg.
16974.1].

36. Incorporación por lectura al debate. Prueba dirimente. Violación del

deber de cuidado. Defensa en juicio -

36 — Si bien no cabe tener en consideración los dichos del único testigo por
defectos de procedimiento, se encuentra probada la materialidad del hecho
enrostrado, pues el imputado atropelló a la víctima, con la motocicleta que
conducía, lesionándola gravemente, lesiones que tiempo después le causaron la
muerte, y que el accidente ocurrió al subirse el vehículo de la calzada por la que
circulaba a la vereda por la que caminaba la víctima,creando de esta manera un
riesgo jurídicamente desaprobado, el resultado letal fue consecuencia de ello y
la conducta acriminada cae dentro de la esfera de protección de la norma, al no
haber extremado las precauciones que el deber objetivo de cuidado le impone.
La disidencia parcial postuló anular lo resuelto ante la falta de oportunidad de
la defensa de controlar la producción de la declaración, contradecir e interrogar
al testigo. [CFCP, Sala III, 27/12/10, “Encina, Miguel Eduardo”, c. 12722, reg.
1983.10.3].

37. Propietarios de un hotel. Caída de un menor de la azotea. Criterio de

la causalidad. «Conditio sine qua non». Posición de garante. Ámbito de
dominio. Absolución -

37 — Corresponde absolver a los imputados toda vez que, pese a la precariedad

con que estaba resguardado el acceso a la azotea del edificio —puerta de rejas
con barrotes cerrada con un candado que algunos vecinos del hotel trepaban
para tender sus vestimentas— en este caso en particular no puede concluirse
que existió una negligencia causal del resultado dañoso. Los votos concurrentes

230
expresaron, por un lado, que los imputados no han incurrido en una violación
del deber objetivo de cuidado, de modo tal que el resultado, muerte del niño, no
es objetivamente imputable a la omisión toda vez que han llevado a cabo todo
cuanto les fue normativamente y socialmente exigible para evitar la lesión a
bienes jurídicos indeterminados derivada del uso corriente del ámbito de
dominio que era de su competencia y por otro lado, que las observaciones
formuladas por las autoridades locales, con motivo de la visita practicada al
hotel poco tiempo antes del luctuoso suceso, resultan irrelevantes para definir
el alcance del deber objetivo de cuidado que se puso en cabeza de los
imputados, toda vez que no hacían referencia alguna a la falta de malla
protectora en las barandas y puertas de arranque y llegada en escaleras. [CFCP,
Sala IV, 28/12/10, “Grasso, Salvador y otro”, c. 8276, reg. 14372.4].

38. Sana crítica. Deber de cuidado -

38 — Para establecer si hubo o no culpa en un caso concreto a tenor de las

pruebas producidas, estas deben evaluarse según los preceptos de la sana crítica
(art. 398, última parte, CPPN) a fin de determinar si el autor observó dicho
deber de cuidado, mandato generalizante que encierra no solo a la atención al
ordenamiento jurídico, sino que se trata de un concepto mucho más amplio dado
por los parámetros de normalidad social de las conductas observadas dentro de
la actividad de que se trate. [CFCP, Sala I, 1/3/11, “Gramajo, Horacio Antonio”,
c. 12837, reg. 17331.1].

39. Menores. Tipicidad. Error en el golpe. Error de tipo. Cese del

tratamiento tutelar. Imposición de pena. Principio de congruencia.
Utilización del descargo del coimputado como elemento incriminante -

39 — Si el fiscal delimitó el hecho sobre el que articuló su acusación,

considerando que fue la patada que un tercero propinó a la mano del imputado
—que empuñaba el arma de fuego— lo que provocó el disparo de letales
consecuencias, durante el contradictorio no puede introducirse, en violación del
principio de congruencia, la hipótesis de que fue el imputado quien disparó el
arma. Está vedado al tribunal tomar los dichos vertidos por quien fuera
coimputado en la causa en oportunidad de prestar declaración indagatoria como
elemento de prueba para sostener una hipótesis fáctica diferente a la del fiscal
de juicio, puesto que al atestiguar bajo juramento en el debate oral y público
sostuvo que se encontraba bajo los efectos de estupefacientes. Debe declararse
penalmente responsable del delito de homicidio culposo al imputado, si la
muerte de la víctima no es un resultado que le resulte ajena, sino que se trata de
un concreto daño que fue la realización de un obrar riesgoso de su parte —

231
extraer un arma de fuego, manipularla lista para disparar y apuntarla hacia
personas— aunque luego haya intervenido la patada del tercero. Corresponde
anular la imposición de pena y disponer la extensión del tratamiento tutelar, si
al establecer que la aplicación de una pena favorecerá el proceso educativo
iniciado, el a quo omitió por completo la posibilidad de asegurarle al menor el
acceso a los medios de educación sin necesidad de un efectivo encierro. Una de
las disidencias parciales sostuvo que la plataforma fáctica permaneció
inalterada a lo largo del proceso, y la otra consideró que el a quo brindó
suficientes motivos para concluir que correspondía imponerle una pena al joven
imputado. [CFCP, Sala IV, 11/5/11, “G, J.”, c. 11335, reg. 14886.4].

40. Agravado por conducción imprudente. Pena. Razonabilidad. Condena

condicional -

40 — Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto

por la defensa condenando al encausado a la pena de tres años de prisión cuya
ejecución será dejada en suspenso, toda que se trata de la primer condena por
un delito de naturaleza culposa, que se trata de un hombre con trabajo y familia,
padre de un niño de corta edad de quien es fuente de sustento, no luciendo así
el monto y modalidad de cumplimiento efectivo de la pena la más acertada
atento a que dicho encierro habrá de segregarlo de la sociedad y de su grupo
familiar, todo con las secuelas negativas que de ello derivaría, incluido el
contagio criminógeno que el encarcelamiento suele producir. La disidencia
expresó que las circunstancias particulares que rodearon el hecho —en especial
la conducción imprudente y antirreglamentaria sumada a su actitud posterior de
alejarse del lugar— justifican mantener el quantum y modalidad de
cumplimiento de la pena establecida por los sentenciantes en tres años y tres
meses de prisión de cumplimiento efectivo. [CFCP, Sala I, 15/6/11,
“Barrionuevo, David Leonardo”, c. 11802, reg.18011.1].

41. Deber de cuidado. Absolución del acusado. Relación de

determinación -

41 — Corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto contra la

absolución dispuesta, en tanto no se probó que la encausada acelerase el
resultado o aumentase el riesgo, pues en los delitos culposos no basta con que
la conducta sea violatoria del deber de cuidado y que cause el resultado, sino
que debe mediar una relación de determinación, es decir, que la violación del
deber de cuidado debe ser determinante del resultado (voto de los doctores
Madueño, Yacobucci y García). [CFCP, Sala II, 23/8/11, “Stasi, Isabel Noemí”,
c. 12137, reg. 19121.2].

232
42. Violación del deber objetivo de cuidado. Principio de congruencia -

42 — Debe revocarse la condena que violó el principio de congruencia puesto

que mutó el hecho que se le reprochara al encausado en la requisitoria de
elevación a juicio por aquel que se le consignó en la sentencia condenatoria, es
así que hasta el debate oral la violación al deber de cuidado fue conducir a
velocidad excesiva y no haber advertido la presencia de los damnificados,
mientras que en la sentencia aquella fue conformada por no haber mantenido
una distancia suficiente con los autos estacionados en la calzada. La disidencia
sostuvo que el hecho por el que fue condenado el imputado resultó ser el mismo
por el que fue requerido a juicio, esto es, haber conducido imprudentemente,
causando lesiones leves en un caso y la muerte en el otro. [CFCP, Sala IV,
26/9/11, “Franco, Ramón Lorenzo”, c. 10986, reg. 15699.4].

43. Motivación de la sentencia. Ciclista. Responsabilidad de la víctima. Ley

de tránsito. Uso del casco -

43 — Está debidamente fundada la condena por homicidio culposo, agravado

por haberse ocasionado por la conducción imprudente y antirreglamentaria de
un automotor —violación de los arts. 44, inc. a) pto. 2 y 39 de la ley de tránsito
24.449— que arrolló a una ciclista que cruzaba muy próxima a la senda
peatonal si, por los dichos de los testigos, quedaron plenamente desvirtuados
los agravios relativos a que el imputado habría cruzado con luz amarilla y,
asimismo, con respecto a la atribución de responsabilidad a la víctima por no
llevar casco protector, el a quo señaló que la falta de casco no tuvo ninguna
influencia en el hecho, porque la ciclista cruzaba junto con los peatones y
comportándose como tal, sin que tampoco el pedido de reducción de pena
fundado en la conducta de la víctima se traduzca en un agravio en concreto a la
pena fijada, a lo que cabe agregar que la norma que dispuso la obligación del
uso del casco para los ciclistas —art. 40 bis, inc. d), ley 24.449— se dictó con
posterioridad al hecho. La disidencia parcial sostuvo que al imponer la pena no
se valoraron concretamente las pautas de dosimetría estipuladas en los arts. 40
y 41 del CP (voto de los doctores Slokar, Ledesma —en disidencia parcial— y
Figueroa). [CFCP, Sala II, 16/2/12, “Cabañas Tomás, Ernesto”, c. 7907, reg.
19688.2].

44. Víctima en estado de alcoholización. Colectivo -

233
44 — No es posible confirmar el sobreseimiento en la causa, toda vez, que si
bien el médico forense puntualizó que no se podía descartar que el grado de
alcoholización de la víctima, haya provocado al fallecido, la pérdida de
estabilidad y reflejos al intentar ingresar al colectivo, tampoco puede
desecharse que haya caído por el movimiento brusco del colectivo al arrancar
sin las puertas debidamente cerradas, como puede ocurrir con cualquier
pasajero. [CFCP, Sala IV, 6/9/12, “Perea, Sergio Antonio”, reg. 1571.12.4].

45. Incendio. Prueba testimonial. Amenazas. Calificación del hecho. Dolo.

«Reformatio in pejus». Violencia de género -

45 — Si las pruebas producidas —declaraciones del personal de bomberos y

policías que acudieron al lugar del hecho e informe del forense y conclusiones
de la autopsia— avalan los dichos del único testigo, la hija de la víctima, cuyas
expresiones, según informe del Cuerpo Médico Forense, presentan indicadores
de credibilidad, no surgiendo elementos fabulatorios, debe considerarse
debidamente probado que el imputado esparció alcohol y prendió fuego a la
víctima, ocasionándole las heridas que desencadenaron su fallecimiento. Deben
rechazarse los agravios relativos a la variación del relato de la menor si el a quo
destacó que las primeras manifestaciones de la niña fueron bajo amenazas y,
asimismo, la versión del imputado de que la gestación del proceso de ignición
haya obedecido a la acetona con la que, supuestamente, la víctima limpiaba sus
uñas, ya que personal de bomberos declaró que era imposible que ese producto
produjera tal desenlace, sin que tampoco se hallaran vestigios en el lugar. La
falta de recurso acusador y la prohibición de reformatio in pejus impide que se
avance acerca de la calificación legal con que se ha beneficiado al encausado
—lesiones graves en concurso ideal con homicidio culposo— pues no se
entiende cómo se ha descartado el dolo de homicidio si se tuvo por probado que
el acusado vertió alcohol y prendió fuego a la víctima, sin que la circunstancia
de que, con posterioridad, haya intentado apagar el fuego o asistir a la víctima,
permita descartar el dolo de homicidio, en el medida que al realizar la acción,
continuó con la ejecución de una conducta que tenía como consecuencia posible
el deceso de la persona atacada. No cabe calificar el mismo hecho como doloso
y culposo, a la vez. Los votos concurrentes destacaron que el caso trasunta un
acto de violencia de género reñido con convenciones internacionales. [CFCP,
Sala III, 13/11/12, “Castillo, Alberto Ramón”, c. 16067, reg. 1608.12.3].

46. Estado de sitio. Principio de culpabilidad -

46 — No corresponde hacer lugar al recurso de casación contra el

sobreseimiento dictado respecto del presidente de la Nación a raíz de los

234
homicidios y lesiones culposas producidos el 20/12/01 en la Plaza de Mayo si
los recurrentes no tuvieron en cuenta los alcances de las leyes 24.059 y 22.250,
en base a las cuales el a quo concluyó que al tiempo de los hechos investigados
eran el Subsecretario de Seguridad y el Ministro del Interior y no el presidente
de la Nación —quien tenía por debajo suyo al jefe de gabinete con el deber de
ejercer la administración general del país— los funcionarios políticos a cargo
del área de seguridad que, por su posición, tenían en principio la obligación de
intervenir ante los excesos de la fuerza policial jerárquicamente bajo su
responsabilidad, máxime habiéndose probado que el presidente no contaba con
la información instantánea, directa y pormenorizada de lo que ocurría, a
diferencia de los otros funcionarios, que ejercían el control operativo de la
represión policial. No puede pretenderse ubicar al imputado como garante de
comportamientos ajenos cuando se tuvo por probado —sin posibilidad de
volver sobre esa cuestión— que desconocía los supuestos excesos ocurridos
durante el estado de sitio. La validación del estado de sitio no podía integrar el
listado de temas para sesiones extraordinarias, pues si bien la situación del país
era complicada, todavía no habían sucedido los hechos que justificaron que el
presidente considerara que nos encontrábamos frente a un supuesto de
conmoción interior. No existe ilegitimidad en el dictado del estado de sitio por
parte del PEN, que cumplió, en cambio, con los pasos que marca la CN y los
pactos internacionales a ella incorporados para adoptar esa medida extrema,
máxime teniendo en cuenta que luego de la renuncia del presidente, quien lo
sucedió de acuerdo con el orden que marca la CN —proveniente electoralmente
del partido político opositor—, frente a la emergencia no solo siguió el mismo
procedimiento, sino que efectuó una válida y legítima interpretación del suceso,
extremo que resultó corroborado por el Congreso de la Nación. [CFCP, Sala I,
19/12/12, “De la Rúa, Fernando”, c. 14278, reg. 20570.1].

47. Violación al deber de cuidado. Camión -

47 — Debe rechazarse el planteo de arbitrariedad contra la condena por el delito

de homicidio culposo si se acreditaron dos violaciones fundamentales al deber
de cuidado, imputables al encartado: haber circulado por una arteria que le
estaba vedada por el porte del vehículo que conducía y, además, no haber
frenado en la senda peatonal al llegar a la intersección de dos calles, sin que se
demostrara un obrar imprudente de la víctima sino que, por el contrario, se
estableció que la conducción antirreglamentaria del camionero fue el único
factor determinante en el luctuoso suceso pues le impidió detener el vehículo a
tiempo frente a la anciana que cruzaba lentamente por la senda peatonal.
[CFCP, Sala I, 20/12/12, “Etcheverry, Julio Norberto”, c. 14895, reg. 20612.1].

235
48. Abandono de persona seguido de muerte agravado por el vínculo.
Negligencia de la madre respecto del hijo -

48 — Corresponde absolver por el delito de abandono de persona seguido de

muerte agravado por el vínculo a la madre de un niño de tres años que falleció
—a raíz de los golpes recibidos, que no pudieron ser atribuidos debidamente al
coimputado, nueve días después de haber sido restituido judicialmente al hogar
luego de la separación dispuesta por hechos de violencia familiar— cuando se
encontraba al cuidado del concubino de la madre, si se comprobó que la
imputada no tenía conciencia de la gravedad del estado de salud de su hijo, sino
que su conducta se ajustó a la circunstancia que efectivamente se representaba,
vinculada con una enfermedad hepática. La falta de intervención oportuna del
Estado en favor de la protección de la imputada, el “respeto” por la intimidad
conyugal, ha abandonado a su suerte a los más débiles dentro de las relaciones
de poder y sometimiento existentes en la familia involucrada, y de aquella
omisión y fracaso estatal derivó la muerte del niño. La disidencia parcial, si bien
coincidió en la no configuración del delito de abandono de persona, postuló
responsabilizar a la imputada en orden al delito de homicidio culposo en los
términos del art. 84 del CP pues, ante el comprometido estado de salud del niño,
obró negligentemente al pretender resolver su cuadro a través de medios a todas
luces inapropiados, ya que no se acreditó la consulta en la “salita” que
esgrimieron la madre y un tío y, ante un deteriorado cuadro de salud de su hijo,
de las circunstancias de la causa, del tremendo dolor físico de un niño de tres
años, únicamente surge que la imputada se limitó a llevarlo a una curandera,
porque el relato de su pedido de turno médico no se encuentra probado. [CFCP,
Sala II, 21/2/13, “K., S. N. y otro”, c. 9125, reg. 50.13.2].

49. Suspensión del juicio a prueba. Oposición del Ministerio Público

Fiscal -

49 — Las razones brindadas por el representante del Ministerio Público Fiscal

al oponerse a la concesión del instituto se encuentran fundadas y constituyen un
juicio de oportunidad a partir de razones de política criminal vinculadas al caso
concreto, ya que destacó que el homicidio culposo constituyó una “muerte
grosera” ocasionada “por una infracción de tránsito cometida por el imputado
que (…) es un chofer profesional, con lo cual su situación es aún más grave” y
estimó necesario debatir los sucesos en el marco de un juicio oral y público para
su esclarecimiento, agregando que no descartaba la posibilidad de solicitar una
condena de efectivo cumplimiento. [CFCP, Sala II, 9/4/13, “Molina, Hugo”, c.
16013, reg. 278.13.2].

236
50. Deber de cuidado. Imprudencia del conductor de otro rodado.
Absolución del imputado -

50 — Corresponde absolver al condenado por homicidio culposo, agravado por

la conducción imprudente de un vehículo automotor, si el imputado —quien
conducía a la velocidad reglamentaria, por lugar permitido, prestando atención
al tráfico, habilitado por el semáforo— no fue quien conducía de manera
imprudente y, por tanto, no concurrió a incrementar el riesgo permitido, sino
quien sí lo hizo y con su accionar determinó la muerte del peatón fue el otro
conductor prófugo. El voto concurrente agregó que al verificarse un supuesto
de duda, se impone la estricta aplicación del principio in dubio pro reo (art. 3º,
CPPN). [CFCP, Sala I, 14/5/13, “Seijas, Carlos Norberto”, c. 15072, reg.
21043.1].

51. Violación del deber de cuidado en la conducción de motocicleta.

Creación de riesgo no permitido. Peatón -

51 — De las constancias de autos surge que el riesgo se originó debido al mal

desempeño del encausado en el manejo de su motocicleta ya que, de haber
puesto el debido deber de cuidado exigido por la normativa aplicable —
específicamente la prioridad de paso de los peatones que cruzan lícitamente por
la senda peatonal y la obligación de mantener atención permanente para
garantizar la seguridad de los usuarios de la vía pública—, la colisión podría
haberse evitado. En tal sentido, no debe perderse de vista que la conducción de
vehículos constituye una actividad per se riesgosa que impone tomar las
previsiones necesarias para evitar la producción de accidentes de tránsito. Se
verifica entonces en el caso una infracción de la reglamentación vigente, y así,
la relación de determinación entre la vulneración del deber de cuidado, creando
un riesgo no permitido que tuvo como resultado la muerte de la víctima. [CFCP,
Sala IV, 10/7/13, “Lastfoguel, Julio Gabriel”, c. 240/13, reg. 1231.13.4].

52. Accidentes de tránsito. Imprudencia. Violación del deber de cuidado.

Estado de ebriedad. Parque público -

52 — Mediante la autorización imprudente de la conducción de un rodado a

quien no contaba con autorización estatal para ello y en estado de ebriedad —
en un parque público con presencia de numerosas personas—, el titular del
automóvil creó un riesgo jurídicamente desaprobado que finalmente se concretó
en el deceso y las lesiones sufridas por las víctimas. Se encuentra acreditada la
relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la causación

237
del resultado, por cuanto de haber respetado el encartado la prohibición prevista
en el art. 48, inc. b de la ley 24.449 las lesiones y la muerte no se hubieran
producido. La conducta atribuida al imputado cumple con los requisitos del tipo
objetivo de homicidio culposo agravado por haber sido ocasionado por la
conducción imprudente de un vehículo automotor en concurso ideal con el
delito de lesiones culposas (voto de los doctores Borinsky, Riggi y Catucci).
[CFCP, Sala III, 30/8/13, “Quispe Mamani, Adrián M.”, c. 15956, reg.
1551.13.3].

53. Médicos. Deber de cuidado. Beneficio de la duda -

53 — Al no poder determinarse con precisión la vinculación directa entre la

infracción al deber de cuidado, por parte de los galenos, y la producción del
resultado fatal, impera un margen de duda, incompatible con el grado de certeza
necesario exigido a todo veredicto de condena, en el que debe estarse a favor
de los imputados, sin que en el caso haya quedado debidamente descartada la
posibilidad que, de haber adoptado los controles médicos pertinentes, antes de
la advertencia del cuadro de hipertonía en cuestión, igualmente se hubiera
producido el resultado muerte como consecuencia de la hipoxia sufrida dentro
el útero materno. La disidencia consideró que el a quo relativizó el claro
incumplimiento del deber objetivo de cuidado por parte de los imputados, que
si hubiesen atendido la llamada de atención efectuada, los controles hubiesen
sido más frecuentes y el desprendimiento placentario se habría advertido con
anterioridad, lo que podría haber modificado el desenlace, que se omitió un
análisis acabado de las razones de las modificaciones verificadas en la historia
clínica en correlación con el testimonio del perito que sostuvo que no es
adecuado por parte de los médicos no atender a los llamados de las enfermeras
o los pacientes. [CFCP, Sala II, 11/9/13, “Storero, Luis Pablo y otra”, c. 14482,
reg.1276.13.2].

54. Suspensión del juicio a prueba. Consentimiento del Ministerio Público

Fiscal. Autoinhabilitación -

54 — Corresponde anular la resolución que denegó la suspensión del juicio a

prueba, pues debe hacerse mérito a la vinculatoriedad de la conformidad dada
por el representante del Ministerio Público Fiscal en la audiencia prevista en el
art. 293 CPPN, y en razón de que en el caso se dan las particulares
circunstancias que permiten la procedencia del instituto, ya que se calificó el
hecho como homicidio culposo y el representante del Ministerio Público Fiscal
consideró que en virtud de las características del hecho y las condiciones
personales del imputado está dentro de las posibilidades que sea aplicada una

238
condena de ejecución condicional y que la pena de inhabilitación no es óbice
para la concesión del instituto, ya que el delito no tiene como pena única la
inhabilitación y permite que el procesado se autoinhabilite. El voto concurrente
agregó que la existencia de expreso consentimiento del fiscal para la suspensión
del juicio a prueba es asimilable a una falta de impulso de la acción de la que
es titular. La disidencia sostuvo que lo dispuesto en el último párrafo del art. 76
bis del CP impide la concesión del proceso a prueba. [CFCP, Sala II, 12/9/13,
“Ortuño Cervantes, Marcos Dayler”, c. 16663, reg. 1291.13.2].

55. Suspensión del juicio a prueba. Oposición del Ministerio Público Fiscal.
Vida humana -

55 — La oposición fiscal formulada debe ser invalidada por presentar una

fundamentación aparente a tenor de lo previsto por el art. 69 del CPPN, tacha
invalidante que, a su vez, corresponderá efectuar respecto del pronunciamiento
impugnado, toda vez que el colegiado anterior acogió la opinión negativa del
fiscal, pero sin efectuar adecuadamente el control de fundamentación y
logicidad que tiene asignado. La disidencia sostuvo que, aun cuando el acusado
hubiera ofrecido autoinhabilitarse, al haberse afectado el bien jurídico máximo
—este es la vida de una persona—, la gravedad y las circunstancias en las que
acaeció el delito —homicidio culposo— reclaman la realización de un debate
oral y público a fin de que tanto los familiares de las víctimas como la sociedad
puedan conocer y entender los verdaderos motivos por los que se desencadenó
el hecho como también el grado de responsabilidad que le cupo al imputado y,
en este sentido, no resulta desacertada la pretensión fiscal de realizar el debate
si se tiene en cuenta las circunstancias en la que se desarrollaron los hechos.
[CFCP, Sala IV, 9/12/13, “Aguilar Belacortú, Matías”, c. 15230, reg.
2392.13.4].

56. Actividad comercial: frigorífico. Secadero clandestino. Gerente.

Violación del deber de cuidado -

56 — El decisorio impugnado —que condenó al encausada como autor del

delito de homicidio culposo— constituye una derivación fundada y razonada
del derecho vigente, toda vez que se encuentra probado que el imputado, en su
calidad de gerente y al frente de la explotaciónvioló el deber de cuidado objetivo
que pesaba sobre sí, en cuanto a la seguridad que debía a sus empleados, al
colocar una instalación de gas clandestina y sin la debida autorización del
órgano de contralor pertinente y como consecuencia de ello se ocasionaron las
lesiones mortales que sufrió la víctima, como empleado del frigorífico de

239
propiedad y bajo la dirección del imputado. [CFCP, Sala IV, 15/4/14,
“Demarco, Ángel Nicolás”, c. 1239/2013, reg. 589.14.4].

57. Suspensión del juicio a prueba. Conductor de vehículo. Oposición

fiscal. Control de logicidad y razonabilidad. Autoinhabilitación -

57 — La oposición del fiscal resulta razonable si se tiene en cuenta que este

concreto hecho imputado tuvo como consecuencia la muerte de una persona.
La disidencia expresó que la oposición fiscal formulada en autos debe ser
invalidada por presentar una fundamentación insuficiente a la luz de lo
prescripto por el art. 69 del CPPN; tacha invalidante que, a su vez,
corresponderá efectuar sobre la resolución atacada, toda vez que resultaría
irrazonable exigir al imputado su auto-inhabilitación para conducir automotores
cuando el cumplimiento de dicha medida podría aparejar como consecuencia el
cese de la actividad laboral que constituye su fuente de manutención. [CFCP,
Sala IV, 25/4/14, “Brandan, Rodolfo F.”, c. 1230/2013, reg. 686.14.4].

58. Suspensión del juicio a prueba. Necesidad de realización del juicio.

Oposición del Ministerio Público Fiscal. Control de logicidad y
fundamentación -

58 — Resulta razonable la oposición del fiscal en cuanto viene sosteniendo la

necesidad de realización del juicio oral y público con fundamento en la
evaluación del concreto hecho imputado que tuvo como consecuencia la muerte
de una persona para postular el rechazo de la suspensión del juicio a prueba. La
disidencia expresó que la oposición fiscal —basada en la necesidad de
realización del juicio oral para verificar las condiciones en que acaeció el
hecho— presenta un déficit de fundamentación que impide su validación a la
luz de lo prescripto por el art. 69 del CPPN, déficit que trasunta a la resolución
atacada, toda vez que el tribunal acogió la opinión negativa del fiscal, sin
efectuar el control de fundamentación y logicidad. [CFCP, Sala IV, 6/5/14,
“González, José Luis”, c. 1695/2013, reg. 761.14.4].

59. Médico. Suspensión del juicio a prueba. Oposición del Ministerio

Público Fiscal. Pena de inhabilitación -

59 — Está debidamente motivada la oposición del Ministerio Público Fiscal,

ya que el delito imputado se encuentra conminado con pena de inhabilitación
especial y el encartado no ha ofrecido autoinhabilitarse para el ejercicio de su

240
profesión,condición necesaria para la conformidad fiscal. Uno de los votos
concurrentes agregó que tratándose de la actuación como médico del imputado
y a causa de una supuesta negligencia, cuyo saldo lamentable fue el deceso de
una persona, existe interés fundamental de la sociedad para que un hecho que
afecta el servicio de salud se esclarezca, y el otro voto concurrente sostuvo que
resulta impedimento para la suspensión del juicio aprueba la circunstancia de
que el delito esté conminado con pena de prisión e inhabilitación conjunta.
[CFCP, Sala I, 28/5/14, “Tejerina Ustarez, Luis Alejandro”, c. 1630/13, reg.
23649.1].

60. Deber de cuidado paterno. Riesgo creado. Abandono en un cuarto con

candado -

60 — La circunstancia de que el imputado no vivía en la casa de la madre del

niño, que era ella quien detentaba la tenencia del menor, no quita que el hecho
de que el imputado abandonara el lugar dejando a un menor enfermo y dormido,
con la estufa de cuarzo encendida y la puerta asegurada con candado, no haya
devenido una conducta sumamente riesgosa que produjo como resultado la
muerte del niño. El a quo sostuvo con acierto que la madre se había retirado
porque el padre se quedó con el niño. La defensa pretende que el imputado
devolvió el cuidado a la madre, al avisarle que se retiraba. El retiro del padre, y
el aviso no implicaban una liberación del deber de cuidado asumido
previamente si no mediaba reasunción por la madre. El padre que abandona al
niño en un cuarto encerrado con candado no se libera de los deberes de cuidado
por el mero hecho de declarar expreso o concluyente que la madre se haga
cargo. Solo se libera si la madre acepta y asume que se hará cargo. Conforme
las constancias de la causa se encuentran reunidos todos los presupuestos que
permiten atribuir objetivamente al riesgo creado por la conducta del imputado
que se concretó en la muerte de su propio hijo. [CFCP, Sala II, 30/5/14,
“Ibarrola, Antonio Isidro”, c. 15204, reg. 957.14.2].

61. Mala praxis médica. Arbitrariedad de la sentencia. Configuración

típica. Deber de cuidado -

61 — Del confronte entre, por un lado, la prueba producida en el debate y

aquella incorporada por lectura, y por otro los argumentos del tribunal a fin de
absolver a los imputados, se advierte que el a quo realizó una valoración
parcializada y fragmentada del plexo probatorio, omitiendo evaluar elementos
relevantes para la solución del caso. Así, cabe resaltar la conclusión del peritaje
del Cuerpo Médico Forense, incorporado por lectura, el cual estableció que las
prácticas médicas que recibió la víctima en el Hospital Francés y Sanatorio San

241
José, no fueron acordes al diagnóstico que presentaba con posterioridad a la
operación. Dicha conclusión resulta conteste con lo volcado por la mayor parte
de los peritos en el transcurso del debate, lo cual valorado en forma íntegra no
permite arribar a la conclusión adoptada por el a quo. Los expertos que
depusieron durante el juicio fueron contestes en señalar que la conducta debida
consistía en una consulta con cirugía general, la cual no fue realizada por
ninguno de los dos médicos imputados en el tiempo que transcurrió entre el
deterioro del estado de salud de la víctima con posterioridad al acto quirúrgico
al que fue sometido y su fallecimiento. Las exigencias típicas del art. 84 del CP,
y en particular de las situaciones de mala praxis médica, quieren impedir que
de la actuación médica se derive una consecuencia que el profesional hubiese
podido evitar. La diversidad de situaciones y circunstancias que concurren en
la actividad médico-sanitaria ha generado una multitud de reglas técnicas
particulares en el ejercicio de la profesión, hasta el punto de que se ha
mantenido que existe para cada caso una ley. En el caso, el consenso entre los
expertos tuvo lugar con relación a que la conducta omitida y debida ante el
cuadro de evolución y sintomatología médica que presentaba el paciente era,
como mínimo, la consulta con cirugía general, la cual no fue realizada por los
imputados. Así, una evaluación integral del plexo probatorio reunido en autos
no permite afirmar, tal como lo hizo el a quo a través de un análisis fragmentado
de la prueba,que no se encuentre corroborado que los encartados hayan violado
el deber de cuidado que su posición de garante requería en el caso. Tampoco
resulta atendible lo asentado por el tribunal de mérito al restarle relevancia a la
interconsulta con cirugía general, en cuanto a que tal medida no representa un
tratamiento en sí mismo. Tal como los testimonios de los peritos y los informes
periciales lo establecieron, la mencionada interconsulta era el procedimiento
que, como mínimo, requerían las características del caso, ya que de esa forma
se posibilitaba el correcto y oportuno diagnóstico del mal que padecía el
paciente, así como la consecuente aplicación del tratamiento que resultaba
adecuado al caso. [CFCP, Sala IV, 11/6/14, “Crivella, Gustavo I. y otros”, c.
578/2013, reg. 1127.14.4].

62. Conducción imprudente de un automotor. Obrar repentino.

Superación del riesgo permitido -

62 — Está debidamente fundada la condena por el delito de homicidio culposo

agravado por haber sido cometido mediante la conducción imprudente de un
automotor si el obrar repentino e imprudente, conforme al deber objetivo de
cuidado, ha recibido suficiente corroboración, no solo por parte de testigos sino
también de las propias características del accidente, amén de contar con el
propio reconocimiento de la imputada, por lo que es dable afirmar que existió
una conducta prohibida, antirreglamentaria y por ello imprudente, que supera

242
sin dudas el riesgo permitido. [CFCP, Sala IV, 27/6/14, “Juárez, Héctor
Mariano”, c. 1235/13, reg. 1302.14.4].

63. Negligencia. Accidentes de tránsito. Concurrencia de riesgos.

Revocación de la absolución -

63 — Al concurrir el mismo riesgo prohibido en cabeza de los dos imputados

—ambos choferes profesionales de colectivos— corresponde revocar la
absolución dispuesta respecto de quien —si bien tenía prioridad de paso— no
frenó en la encrucijada donde no funcionaba el semáforo, ya que la mala
organización de los dos intervinientes resultó concluyente para explicar el curso
causal dañoso, sin que pueda pasarse por alto el conjunto de actos negligentes
cometidos por el conductor que no tenía prioridad de paso —que omitió respetar
la prioridad de paso del otro vehículo y se distrajo conversando mientras
manejaba—, que conllevan un mayor grado de reproche penal. El voto
concurrente agregó que exhibe una palmaria falta de prudencia la actitud de
quien, en un cruce múltiple, no aminoró la marcha al advertir que los semáforos
no funcionaban, acelerando, por más que en ello no se haya superado el máximo
de velocidad permitido. La disidencia consideró que debidamente fundada la
absolución de quien circulaba por una avenida multicarril con fluido caudal de
tránsito, extremo que tornaba fáctica y normativamente inviable cualquier
maniobra brusca de frenado o aminoración de marcha que obstaculizara la
circulación. [CFCP, Sala IV, 15/9/14, “López, Pablo Ernesto”, c. 259/2013, reg.
1867.14.4].

64. Suspensión del juicio a prueba. Valor vida. Imprudencia en la

conducción de un vehículo -

64 — Resulta razonable el rechazo de la suspensión del juicio a prueba,

teniendo en cuenta el valor vida como derecho fundamental inherente al ser
humano, y como bien jurídico central —derecho constitucional— en el diseño
del CP, en el contexto de las específicas características de la conducta
investigada, ya que no puede soslayarse la gravedad del hecho juzgado en
cuanto tuvo como consecuencia la muerte de una persona cuando cruzaba la
calle y que fuera embestida por el auto que conducía el encausado a una
velocidad mayor que la permitida. [CFCP, Sala IV, 21/10/14, “Suárez, Julio
Oscar”, c. CCC 34359/2010/TO1/CFC1, reg. 2102.14.4].

65. Médico. Deber de cuidado. Beneficio de la duda. Absolución -

243
65 — Si no hay seguridad de que la supuesta demora en que habría incurrido el
médico en intervenir quirúrgicamente por segunda vez a la joven madre luego
de la cesárea practicada, fuera el motivo que produjo el deceso, y existe la
posibilidad de que se haya producido por otro factor imprevisible o no
controlable por el galeno, no sería factible decidirse por la condena por
aplicación del principio in dubio pro reo. [CFCP, Sala I, 23/10/14, “Ortega,
Jorge Carlos”, c. 923/13, 24230.1].

66. Mala Praxis. Responsabilidad médica -

66 — Corresponde revocar el sobreseimiento a fin de que las constancias

obrantes en la causa sean evaluadas en su totalidad pues, teniendo en cuenta
que se trataba de una paciente de alto riesgo, la encartada debió extremarlos
recaudos para poder prever cualquier tipo de complicación, ya que si bien es
cierto que existe un reparto de tareas, las circunstancias exigían que dicha
médica controlara ella misma su evolución, o haber dado instrucciones
concretas para que otro profesional así lo hiciera. La disidencia consideró que
el sobreseimiento fundado en que la demora en practicar los controles médicos
que podrían haber evitado el fatídico desenlace investigado, no puede ser
penalmente atribuida a un incumplimiento de los deberes a cargo de la imputada
—debido a la falta de previsibilidad que tuvo sobre los hechos— sino que el
fatal resultado obedeció a una carencia y falta de debida coordinación de los
recursos humanos necesarios para realizar los controles. [CFCP, Sala IV,
30/10/14, “Sanatorio de la Trinidad Mitre y otros”, c. CCC 15638/2011/CFC1,
reg. 2226.14.4].

67. Delitos culposos. Deber objetivo de cuidado. Riesgo prohibido ajeno al

imputado -

67 — La circunstancia de que el rodado conducido por el encartado haya

colisionado levemente con el acoplado del conteiner —a raíz de la falta de
demarcación de la calzada de circulación de los camiones dentro del predio y
los ángulos de giro reducidos por la presencia de contenedores mal ubicados y
otros camiones— y que este se haya desplazado —por un piso de adoquines
resbaladizo, no aconsejable— aprisionando a la víctima —quien no debía estar
en el lugar por resultar peligroso—, determina que el resultado dañoso no se
habría producido sin el curso conducente del riesgo prohibido ajeno al
imputado. El voto concurrente agregó que, en tanto el imputado no pudo
siquiera conocer que se encontraba la víctima en el lugar riesgoso que se

244
hallaba, ello impide afirmar con certeza la existencia de previsibilidad o
evitabilidad del daño en el análisis ex ante de su conducta, características estas
que completan el aspecto subjetivo en los delitos culposos (voto de los doctores
Gemignani, Riggi y Hornos —voto concurrente—). [CFCP, Sala IV, 22/12/14,
“Almirón, Francisco Susano”, c. CCC 10527/2011/TO1/CFC1, reg. 2986.14.4].

68. Suspensión del juicio a prueba. Pluralidad de víctimas fatales. Valor

vida. Conducción antirreglamentaria de un vehículo automotor -

68 — Resulta razonable la oposición a la solicitud de suspensión del juicio a

prueba del órgano constitucionalmente encargado de promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad, por cuanto
corresponde tener en cuenta que este concreto hecho imputado tuvo como
consecuencia la muerte de cuatro personas (y las lesiones de varios otros), que
debe ser atendida teniendo en cuenta el valor vida como derecho fundamental
inherente al ser humano, y como bien jurídico —derecho constitucional—
central en el diseño del Código Penal argentino, en el contexto de las específicas
características de la conducta investigada (pluralidad de víctimas fatales como
consecuencia de la conducción antirreglamentaria de un vehículo automotor).
El voto disidente declaró inadmisible el recurso toda vez que el recurrente
manifestó solo su disconformidad con respecto al criterio adoptado en el fallo,
no conformado la argumentación de parte agravio que pueda acarrear alguna
otra cuestión de naturaleza federal. El voto concurrente expresó que
corresponde rechazar el recurso toda vez que la solicitud de suspensión de juicio
a prueba formulada por el imputado con posterioridad a la fijación de la
audiencia de debate, ha sido extemporánea. [CFCP, Sala IV, 22/12/14,
“Malacalza, Alejandro R.”, reg. 2991.14.4].

69. Competencia de la víctima. Viaje en el estribo de un camión -

69 — La conducta reprochable comenzó a ejecutarse antes de la ocurrencia del

lamentable suceso, pues el comienzo del accionar disvalioso debe ubicarse en
el momento en el que el imputado permitió o, aunque más no sea, toleró, que la
víctima viajara en el estribo del camión.

La conducta desarrollada por la víctima no determinó per se el resultado

luctuoso, toda vez que se ha demostrado que fue el obrar desaprensivo del
imputado —quien toleró o permitió conducir con una persona “colgando” del
estribo del vehículo que estaba a su mando—, cuando esa conducta se encuentra
prohibida por las normas que rigen el tránsito, e incluso su empleador —tal

245
como manifestó el encausado durante el debate—, le había informado que ese
proceder no estaba permitido por la empresa.

Ha sido el imputado quien violó el deber de cuidado que como conductor le

cabe, siendo a su vez conductor profesional. Del fallo atacado surge con nitidez
cuál fue el deber objetivo de cuidado efectivamente incumplido, ya que se le
reprochó haber marchado al comando del vehículo de carga, en franca violación
a la ley de tránsito, en el caso, llevando “colgada” del estribo de una de las
puertas a una persona y a sabiendas de ese incremento en el peligro, no tomó
los recaudos necesarios al momento de sobrepasar a un vehículo que se
encontraba detenido, en una zona y horarios tan concurridos como por los que
transitaba, no prestando el cuidado y prevención debida que le permitiera
conservar en todo el momento el efectivo dominio del vehículo.

La disidencia sostuvo que el resultado dañoso no se aclara con los riesgos

prohibidos supuestamente verificados en cabeza del imputado, que no fueron
determinados en el caso, sino solo a través de la conducta que libremente
asumió la víctima. El conductor se ha adecuado a la normativa aplicable al caso,
omitiendo cualquier tipo de violación al deber objetivo de cuidado, y por ende,
su organización no resultó concluyente para explicar el curso causal dañoso. El
resultado no se habría producido sin el curso conducente del riesgo prohibido
llevado a cabo por la víctima. [CFCP, Sala I, 27/4/15, “Ruíz, Alejandro
Marcelo”, c. 134/2013, reg. 24.567].

Síntesis Jurisprudencial de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional

Primera Parte

1. Delito culposo. Concepto. Objetivo y normativo -

1 — El concepto de cuidado tiene un componente objetivo y otro normativo.

Por objetivo se entiende el cuidado requerido en la vida de relación social
respecto a la realización de la conducta, lo que supone entonces un juicio
normativo que deviene de la comparación entre la conducta que hubiera seguido

246
un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por
este realmente. [CNCC, Sala V, 16/5/01, “Di Salvo, Leonardo R.”, c.16.052].

2. Deber de cuidado. Actuación policial. Legítima defensa:

improcedencia -

2 — La vida de las personas es un bien jurídico mayor frente a la defensa de la

propiedad, motivo por el cual la actuación policial resultó violatoria del deber
de cuidado al accionar su arma contra un asaltante en el interior de un
supermercado hiriendo a un tercero que quedó en la línea de fuego. Este nada
tiene que ver en el acto de la legítima defensa, que solo legitima el actuar frente
al autor de la agresión ilegítima. El acto de defensa solo es jurídico frente a este,
pero nunca frente a terceros inocentes. [CNCC, Sala I, 6/4/01, “Guillot, Germán
C.”, c. 14.858].

3. Homicidio culposo. Médico. Deber de cuidado -

3 — La violación al deber de cuidado por parte del médico consistió en no haber

canalizado ni entubado al niño una vez que se lo tranquilizó como consecuencia
del suministro inicial de anestesia. Esta conducta cuidadosa era necesaria ya
que, por un lado, el procedimiento anestésico se realizaba en un consultorio que
no solo no tenía los recursos humanos y materiales de los que dispone un
hospital o sanatorio frente a una emergencia, sino que además no contaba con
la aparatología necesaria para realizar una anestesia general ni con la ayuda de
ninguna persona idónea ante la posibilidad —previsible— de que se presentara
una dificultad, como efectivamente ocurrió. [CNCC, Sala IV, 25/4/01,
“Ferrando, Gustavo”, c. 14.485].

4. Homicidio culposo. Accidentes de tránsito. Falla en el sistema de

dirección del vehículo. Responsabilidad del mecánico de la empresa de
colectivos: omisión de control mecánico -

4 — El alto grado de deterioro de las piezas del transporte público —

desprendimiento de la rótula de la barra de dirección e inusual estado de
deterioro— y la ausencia de control por parte de personal especializado, en este
caso del mecánico de la empresa, denota un actuar omisivo, el que, atento la
especial posición de garante que ocupaba, lo responsabiliza por el hecho, dado
la falta de controles y mantenimiento debidos, para constatar la circunstancia
descripta. [CNCC, Sala IV, 20/7/01, “Fernández, Benedicto L.”, c. 16.422].

247
5. Medidas cautelares. Inhabilitación para conducir. Raigambre
constitucional. Homicidio culposo -

5 — Es constitucional la inhabilitación preventiva para conducir vehículos,

dada la comprobada violación al deber de cuidado, pues si como medida
cautelar se puede privar de la libertad personal durante el proceso o restringir
anticipadamente la libre disponibilidad del patrimonio, también el legislador
puede cercenar provisoriamente el derecho a la conducción de un vehículo, más
cuando ello guarda estricta vinculación con la conducta reprochada. [CNCC,
Sala I, 13/9/01, “López Giacosa, Humberto A.”, c. 16.356].

6. Deber objetivo de cuidado. Omisión de control sobre la menor -

6 — La falta de vigilancia sobre la normal culminación del ejercicio

encomendado a una menor, no obstante el conocimiento de que la víctima no
sabía nadar, define la responsabilidad de la encausada, la que no se exime por
la circunstancia de que había una guardavida en las inmediaciones de la pileta,
pues al encontrarse a cargo de los niños asumió una posición de garante en
relación a la seguridad de ellos dentro del natatorio, provocando con su
negligencia un resultado equivalente a la acción, esto es, el fallecimiento de la
menor por ahogamiento por sumersión. [CNCC, Sala I, 6/12/01, “Privato,
María Cecilia”, c. 16.744].

7. Responsabilidad del encargado y director de la obra. Responsabilidad

del gerente de la obra -

7 — Atento la estructura del delito culposo, al gerente de la firma cuya obra no

estaba a su cargo, solo se le puede reprochar su actuar omisivo, en el supuesto
en que ejecuta la acción disvaliosa en forma directa. [CNCC, Sala I, 28/2/02,
“Campero, Francisco”, c. 17.279].

8. Homicidio. Exceso en una causa de justificación -

8 — Si se ha utilizado un arma blanca, primer elemento del que podía valerse

la imputada, ante la agresión ilegítima que estaba sufriendo, sin que existiera
provocación suficiente de su parte, la acción debe encuadrarse en la figura de

248
homicidio culposo por aplicación del art. 35 , CP. [CNCC, Sala IV, 20/3/02,
“Suárez, María Elena”, c. 18.177].

9. Botella de vidrio con líquido caída desde lo alto. Carácter letal.

Fundamentación del dolo -

9 — Aún resultando evidente el carácter letal que posee una botella de vidrio
con contenido líquido que cae desde la altura correspondiente a un quinto piso,
es necesario fundar la intencionalidad dirigida a cometer un homicidio.

La disidencia sostuvo que el sujeto debió haber admitido que el arma letal —la
botella de vidrio— podía producir una derivación dañosa pese a su impropiedad
al caer desde lo alto sobre un grupo de personas indeterminadas,
representándose tal eventual resultado, por lo que corresponde la calificación
provisoria de homicidio simple (voto del doctor González —en disidencia—).
[CNCC, Sala VI, 5/3/02, “Coronel, Juan”, c. 18.245].

10. Homicidio culposo. Tipo penal subjetivo. Dolo eventual y culpa con
representación. Ingesta de alcohol. Inimputabilidad -

10 — Para poder afirmar el dolo eventual se debe pasar por dos filtros, de
acuerdo a las teorías más actuales sobre el tema, y partiendo siempre, que todo
dolo debe contener tanto el elemento intelectual, como el volitivo. El primer
filtro es que debe existir un peligro cierto y concreto para el bien jurídico, en el
sentido que existe la posibilidad concreta de que se produzca, en este caso la
muerte, desde un punto de vista ex ante. El segundo filtro, es que el autor debe
haber tenido conocimiento de ese peligro concreto, no abstracto y lo haya
tomado en serio, de manera que tenga una comprensión correcta de la situación
global y de igual forma se decida a actuar.

Existe imprudencia consciente si el sujeto pretende con su acción, evitar el

riesgo, porque cree erradamente que los acontecimientos se encuentran bajo su
control.

Dolo eventual e imprudencia consciente se distinguen únicamente en que quien

actúa con imprudencia consciente no está de acuerdo con la consecuencia
reconocida como posible y confía por ello en su no producción, mientras que
quien actúa con dolo eventual está de acuerdo con la producción del resultado

249
dañoso en el sentido que se conforma con él aprobándolo o al menos se resigna
a la aprobación del tipo.

Debe descartarse la inimputabilidad del sujeto, más allá del consumo de

alcohol, si todas las acciones durante y después del hecho revelan que
claramente comprendía la criminalidad del acto. No alcanza la ingesta de
alcohol sino que se exige que afecte seriamente la comprensión de la
criminalidad del acto o le impida actuar con esa comprensión (del voto del
doctor Donna).

Solo puede sostenerse que existió dolo eventual cuando el sujeto se representa
la posibilidad del resultado, corre el riesgo e igual actúa, con el único afán de
lograr un efecto plagado de egoísmo. No es igual “debió prever” a que previó y
asintió, y dado que el dolo eventual es una especie de dolo debe estar presente
el elemento volitivo que no es otra cosa que asentir lo representado como
posible. Desentrañar la presencia de dolo eventual requiere de la tarea más
dificultosa para cualquier magistrado cuando debe profundizar en la mente del
imputado, conocer minuciosamente lo que atravesó sus pensamientos en el
momento del hecho. La temeridad puede ser indicio de dolo eventual pero
también se encuentra presente en la culpa con representación. En los casos en
que no pueda el juzgador despejar las dudas, debe rechazarse el dolo por no
estar comprobado y los obstáculos para su comprobación no permiten apartarse
de los principios básicos con que corresponde mirar y resolver los problemas
de derecho penal. Asentir es el elemento voluntad requerido por la forma
dolosa. No puede encontrarse dolo eventual donde no hay consentimiento —
incluso del acto que no se desea— (del voto del doctor Filozof). [CNCC, Sala
de Feria C, 24/7/02, “Ortiz, Javier Ramón”, c. 4].

11. Sobreseimiento. Amenazas. Homicidio culposo. Deber de cuidado.

Procedencia. Valoración de la prueba -

11 — Con respecto a las amenazas, teniendo en cuenta el ámbito en el que se

propiciaron, no encuadran en la figura típica los dichos vertidos en el fragor de
una discusión pues no revisten entidad suficiente como para interpretar que
anuncian un daño real que efectivamente se llevará a cabo.

El plexo de evidencias en un proceso penal raramente está conformado por una

totalidad de elementos de juicio capaces de demostrar el desarrollo de los
acontecimientos, por lo que la tarea valorativa resulta de imperiosa necesidad,
además de la necesaria valoración individual de cada testimonio y cotejo con el

250
resto de las pruebas reunidas, a fin de lograr una correcta evaluación de su
eficacia probatoria.

Corresponde dictar el auto de sobreseimiento, en relación al delito de homicidio

culposo, toda vez que la conducta del imputado, si bien podría considerarse que
creó un peligro jurídicamente desaprobado, no guarda relación causal, ni fue
motivo determinante del accidente fatal que sufriera la víctima. [CNCC, Sala
IV, 9/8/02, “Mc. Loughin, Juan”, c. 17.789].

Nota del Secretario: De la resolución se extrae que el damnificado inició una

discusión con otros jóvenes y con el imputado, a quien consideraban personal
de seguridad del local pese a no serlo, la cual culminó cuando este le aplicó
supuestamente un puntapié, a quien respondió escupiéndole la cara para luego
comenzar a correr a veloz carrera siendo perseguido por el incusado hasta llegar
a la vereda de la Avda. Costanera. Pese a ello, el damnificado continuó su
marcha unos metros, cruzando dicha avenida siendo embestido por el
automóvil, provocándole lesiones que le ocasionaron la muerte al día siguiente
en el hospital.

12. Excarcelación. Homicidio culposo doble. Medios de prueba asegurados.

Falta de antecedentes. Caución real. Procedencia -

12 — Si del auto de procesamiento surge que la adecuación típica provisoria

asignada al suceso resulta constitutiva del delito de homicidio culposo doble
(art. 84, CP), sin que se haya descartado la hipótesis de abandono de persona, y
se encuentran asegurados los medios de prueba en lo esencial, sumado a la
carencia de antecedentes condenatorios por parte del encartado, la situación
procesal puede ser encuadrada en lo establecido en el art. 317 en función del
316 del CPPN.

No obstante, tenidas en cuenta las características del suceso, se justifica que la

soltura sea afianzada mediante la aplicación de una caución de tipo real con el
fin de garantizar la sujeción del incuso al cumplimiento de sus obligaciones
procesales, cuyo monto deberá ser establecido en la Alzada.

Con ello, debe revocarse el auto que deniega la excarcelación y concederla bajo
caución real. La disidencia parcial estableció que, aun consideradas las graves
consecuencias del hecho, el comportamiento ulterior que se le adjudica al
imputado y que la sanción podría resultar de efectivo cumplimiento, por cuanto

251
su conducta podría ser encuadrada en algún tipo penal de mayor gravedad, debe
otorgarse prioridad al principio de inocencia y a la libertad del incoado por
sobre la mera presunción que ha de sustraerse a la acción de la Justicia o a
provocar, por su soltura, un entorpecimiento de las diligencias de pesquisa que
aún restaría completar en autos. Ello, tenidas en consideración sus condiciones
personales, en cuanto se trata de un jefe de familia con domicilio ya constatado,
que no registra antecedentes ni causas en trámite y desempeña un oficio con el
cual sustenta a su grupo conviviente. Empero, esta libertad debe ser garantizada
con una fianza más significativa para evitar que la mera presunción de una
eventual fuga se convierta en realidad para asegurar su presencia ante las futuras
citaciones del juez de la causa. En ese orden, debe concederse su excarcelación
bajo caución real (disidencia parcial del doctor González). [CNCC, Sala VI,
29/11/02, “Moscoso, José Daniel”, c. 20.405].

Nota del Secretario: Conforme surge de la resolución, el hecho cuya autoría se

le atribuye al imputado consiste en que por su conducta perdieron la vida dos
personas jóvenes, una de muy humilde condición social y la otra cumpliendo
su deber de preservar la integridad física y la seguridad de un semejante, para
luego ser objeto —siempre según la decisión— de un artero y repugnante
despojo material por autores desconocidos, cuando ya habían fallecido o
agonizaban a raíz del accidente.

13. Agravación: número de víctimas plural. Responsables de geriátrico.

Inspectores de habilitaciones. Violación de los deberes a su cargo.
Imprudencia. Negligencia. Procesamiento -

13 — Configura una infracción a los deberes específicos del cargo la conducta

de los imputados —imprudentes en el caso de los responsables del geriátrico y
negligentes en el de los inspectores de la Dirección General de Habilitaciones—
, en cuanto habrían sido las que determinaron el resultado —fallecimiento de
cinco ancianas alojadas sin autorización en el semisótano del geriátrico—, si de
haberse conducido los referidos con el debido cuidado, tal desenlace no habría
tenido lugar.

Se conforma la figura del art. 84, CP, si los inculpados, si bien no se habrían
representado la posibilidad de que el resultado muerte se produjera —motivo
por el cual se descarta la hipótesis de dolo— pudieron y debieron hacerlo, pues
era previsible. La agravante prevista en la última parte del art. 84, CP, resulta
aplicable, si el número de víctimas fatales es plural.

252
“… Los tipos culposos no requieren un conocimiento efectivo como los
dolosos; basta la posibilidad de conocimiento, la mera previsibilidad. El aspecto
cognoscitivo consiste, simplemente, en la posibilidad de conocer el peligro que
el acto encierra. El aspecto conativo o de la voluntad, es mucho más simple aún:
consiste en llevar adelante el acto con los medios elegidos (…) el caso fortuito
alegado por la defensa no es admisible, ya que la hipotética producción del
resultado era previsible para el encausado. La ignorancia invencible es el caso
fortuito, que en las circunstancias estuvo ausente …”.

Con ello, debe confirmarse el procesamiento decretado en orden al delito de

homicidio culposo agravado por la pluralidad de víctimas. [CNCC, Sala VI,
31/10/02, “Orbiscay, Stella Maris y otros”, c. 18.152].

Nota del Secretario: De la resolución surge que los imputados, en su calidad de

socios gerentes de la sociedad, que explotaba un geriátrico, en forma
imprudente alojaron ancianos con disminuciones de movilidad —parciales o
totales— en habitaciones ubicadas en el semisótano del establecimiento, sin la
autorización de la Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones del
GCABA. Dicho recinto se inundó a raíz de la intensa lluvia que tuvo lugar el
24 de enero de 2001 y provocó el anegamiento de la calle Superí donde se
encontraba el establecimiento y posterior rotura de vidrios de las ventanas del
semisótano debido a la presión del agua, con el consecuente ingreso repentino.
A consecuencia, tres de las ancianas allí alojadas quedaron atrapadas y
fallecieron por asfixia por sumersión y dos más a consecuencia del incidente.
Asimismo, conforme surge de la resolución se encuentra corroborado que los
encartados a cargo del Departamento de la Dirección General de Verificaciones
y Habilitaciones correspondiente a la zona, uno de ellos, e inspector de aquella
el otro, violaron los deberes a su cargo y coadyudaron a la producción del
resultado al emitir la “Planilla de capacidad” —que no acredita autorización de
la autoridad administrativa—, que se hallaba en poder de los responsables del
geriátrico y mediante la cual pretendieron justificar sus conductas.

14. Homicidio culposo. Concepto. Deber de cuidado. Autoría y

participación. Imposibilidad conceptual -

14 — Si autor de un delito culposo es todo aquel que mediante una acción

lesiona el deber de cuidado requerido en el ámbito de relación, y que todo grado
de concausación respecto del resultado típico, producido no dolosamente,
mediante una acción que no observa dicho cuidado, es el fundamento de los
delitos culposos, no existe, en este tipo de delitos, la diferencia entre autoría y
participación, ello por cuanto toda clase de concausación en la producción no

253
dolosa de un resultado, mediante una acción que lesiona el cuidado conforme
al ámbito de relación, es ya autoría; corresponde, en la especie, que las
imputadas deben responder como coautoras. [CNCC, Sala I, 16/10/02, “Cofano,
Ángela María”, c. 18.769].

Nota del Secretario: Se atribuyó a las imputadas haber causado la muerte del
damnificado por intoxicación con monóxido de carbono, para lo cual, una de
ellas —la administradora del consorcio de copropietarios— habría habilitado el
uso del calefón ubicado en el departamento de la víctima, pese a la clausura que
sobre este había impuesto la empresa de gas, sin que previamente se hubieran
realizado los arreglos necesarios; y a la otra —propietaria del inmueble— se le
imputó haber concausado dicho resultado, al haber locado al damnificado la
finca que poseía un calefón antirreglamentario para el tipo de vivienda, con
deficiencias en su instalación y funcionamiento, así como por no haber contado
el inmueble con una rejilla fija inferior dirigida al exterior para la reposición del
aire de combustión, y por encontrarse desconectado el conducto de evacuación
de gases quemados del calefón, todo lo cual habría provocado la concentración
de monóxido de carbono en el ambiente y, en consecuencia, la muerte de la
víctima mientras se estaba bañando.

15. Falta de registro por parte del galeno en la historia clínica sobre la
evolución de salud del paciente. Imputación del resultado. Responsabilidad
objetiva: improcedencia. Sobreseimiento -

15 — En el ámbito del derecho penal es inadmisible la responsabilidad objetiva

pues vulnera el principio nulla poene sine culpa. Se exige para reprochar un
delito que el autor haya participado en su faz objetiva, pero también resulta
indispensable que haya intervenido subjetivamente en el hecho, sea dolosa,
preterintencional o culposamente.

Con ello, si se ha detectado una irregularidad en la historia clínica del paciente

fallecido, esto carece de relevancia en la producción del resultado disvalioso
por cuanto la responsabilidad del galeno no puede apoyarse en una falta
administrativa. Por ello, debe confirmarse el sobreseimiento de los imputados.
[CNCC, Sala VI, 8/10/02, “Vernero, Alejandro”, c. 18.445].

16. Homicido culposo: improcedencia. Sobreseimiento. Culpa de la

víctima. Deber de cuidado -

254
16 — Procede el sobreseimiento (art. 336, inc. 3º, CPPN) de los imputados
ingenieros de la obra, pues si bien el lugar desde donde la infortunada víctima
se despeñara al vacío no presentaba algunas medidas de seguridad que debieran
haber sido colocadas, la responsabilidad exclusiva es del operario que como
capataz y precisamente a cargo de esos pisos, desoyó las más mínimas reglas a
seguir para resguardar su propia vida. Además, existía un trayecto seguro de
conocimiento de los operarios que era la escalera mecánica instalada en la parte
exterior, la cual también se obvió. Se trata de uno de esos casos que por
deformación profesional se asumen innecesarios riesgos que como
lamentablemente ocurriera, producen hechos penosos como este.

Semejante circunstancia, unida a los elementos de convicción en cuanto refleja

el comportamiento de los restantes involucrados, lleva a descartar que haya
existido por parte de estos una efectiva violación del deber de cuidado que era
exigido. [CNCC, Sala VII, 22/11/02, “Skrzypicki, José Carlos y otros”, c.
19.922].

17. Pileta de natación en casa particular. Víctima menor de edad. Rol de

garante. Conducta exigible. Sobreseimiento -

17 — Si bien la pileta de natación puede ser considerada un elemento que

potencialmente representa un peligro, su situación domiciliaria no exige
defensas ni aseguramientos especiales, por lo cual ante su falta no se observa la
violación de reglamento alguno.

No corresponde exigir a la imputada, en las condiciones bajo las cuales tomó a

su cargo el traslado y permanencia en su domicilio del damnificado —un
compañero de jardín de infantes de su hijo—, el rol de garante, toda vez que
este es exigible a toda persona que con su acción u omisión coloca en situación
de desventaja o peligro a un semejante.

Pretender que la encausada, a partir del traslado, ejerciera una vigilancia

sobreestimada sobre el menor, a quien por su edad corresponde considerarlo
dotado de discernimiento, esto es la capacidad de distinguir entre lo bueno y lo
malo, lo peligroso de lo que no lo es, resulta irrazonable y no es la conducta
exigible. No se está en presencia de un mayor desaprensivo que, una vez en el
domicilio, se desentendió absolutamente del pequeño invitado, que abandonó
el domicilio o, lo que sería peor, les permitió jugar o permanecer en la zona del
natatorio fuera de toda supervisión si la versión de la imputada, única
manifestación que permite intentar la reconstrucción histórica del suceso,

255
refiere a que los niños permanecían en un cuarto contiguo y que, por motivos
que se ignoran descendieron a la planta baja, ingresaron al patio y allí ocurrió
el trágico desenlace y las especulaciones sobre sus momentos previos pueden
oscilar entre un mero accidente por descuido a una broma entre infantes con
trágico resultado, por lo cual corresponde revocar el auto de procesamiento
decretado y dictar el sobreseimiento de la encausada. [CNCC, Sala V, 16/12/02,
“Fernández Ana”, c. 20.346].

Nota del Secretario: Surge de la resolución que la imputada llevó a su domicilio

a un compañero del jardín de infantes de su hijo, que los niños almorzaron y
juntos se trasladaron a jugar al dormitorio en la planta superior de la vivienda,
contiguo al que ocupaba la imputada, quien cada tanto les controlaba. Poco
después, la mujer fue anoticiada por su hijo que el pequeño invitado había caído
a la pileta de natación ubicada en un patio interno de la planta baja, lo cual
derivó en su muerte por asfixia por inmersión, a su vez quizá provocada por la
imposibilidad de respirar en razón del desvanecimiento que ocasiona la baja
temperatura del agua.

18. Actuación imprudente de terceros. Principio de confianza. Exclusión.

Deber de cuidado. Violación. Conductor diligente -

18 — Si el imputado refirió que vio venir una motocicleta y no obstante ello

continuó su marcha, irrelevante es que haya confiado en que lograría pasar. Un
conductor diligente no puede dejar librado a la conducta de otro lo que
eventualmente pueda acaecer. El deber de cuidado exige una previsión tal que
contemple todas las hipótesis, incluso, la de estar ante otro conductor
imprudente y, entonces, obrar en consecuencia.

Corresponde reprochar al imputado la violación al deber de cuidado que la ley

exige a todo aquel que está al mando de una cosa riesgosa si de haber conducido
a una velocidad prudente —respetando la máxima establecida en las normas—
el resultado dañoso no se hubiera producido, y si además es exigible extremar
aún más los recaudos puesto que la intersección en cuestión no tiene semáforos,
ni carteles de prioridad de paso y, a la postre, ambas arterias son de doble
circulación. [CNCC, Sala IV, 27/12/02, “Tortora, Néstor A.”, c. 20.386].

19. Pileta de natación. Violación del deber de cuidado. Ausencia de los

recaudos legales para su funcionamiento. Resultado de muerte.
Procesamiento -

256
19 — Si los imputados, en el marco de sus funciones, permitieron que el
natatorio funcione sin cumplir con las exigencias previstas por la ordenanza nº
41.718, en lo que respecta a la cantidad de guardavidas con las que debía contar
el lugar, la falta de una plataforma sobreelevada que asegure la visión de los
bañistas, la inexistencia de la canaleta perimetral fácilmente aprehensible en el
interior de la pileta, la falta de demarcación de las zonas de mayor y menor
profundidad del natatorio en el cual perdió la vida la menor víctima, y el
funcionamiento de la pileta sin autorización al momento del hecho, debe
afirmarse que estas circunstancias resultan violatorias del deber de cuidado y
causaron el resultado de muerte de manera directa.

Si los imputados contribuyeron en la producción de la muerte y no hay un solo

responsable que elimine a los demás, deben decretarse sus procesamientos en
orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala I, 15/11/02, “Giraldi, Julio
César”, c. 18.891].

20. Mala praxis. Peritaje médico. Valoración. Violación al deber de

cuidado. Exclusión. Actuación acorde a los procedimientos.
Sobreseimiento -

20 — Los jueces no pueden, con sus ideas y presunciones del hecho, suplir a
los peritos médicos. Si no hay argumentos que contraríen, desde la ciencia
natural, algún aspecto del peritaje, este, en cierto sentido, obliga a los jueces, y
lo torna vinculante para sus decisiones, toda vez que “la certeza subjetiva del
juez no puede sustituir el conocimiento general”.

Si del informe pericial surge que el accionar obstétrico de los médicos que
asistieron a la paciente en su parto, se ajusta a las normas actuales en los
servicios de obstetricia y del arte de curar, toda vez que la presencia de una
circular de cordón al cuello del feto pudo ser la causa de la depresión (Apgar)
al nacer, hecho que resulta fortuito al accionar médico y una situación
imprevisible, no detectable clínicamente antes de que ocurra y diagnosticada
frecuentemente en el momento de nacer, no se advierte en el accionar de los
imputados, un incremento del riesgo mayor que el normal para supuestos como
el analizado.

Por tanto y si no surge que los incusos hayan violado, mediante un accionar
imprudente o negligente el deber objetivo de cuidado, toda vez que han actuado

257
acorde a las ciencias del curar y con acatamiento de las observancias médicas
que el evento requería, corresponde confirmar el sobreseimiento dispuesto.
[CNCC, Sala I, 12/2/03, “Ferrer, Miguel Ángel”, c. 19.845].

21. Padre encargado de la guarda de su hijo. Deber de velar por su

seguridad. Muerte producida por deshidratación aguda. Suministro de
alcohol al bebé. Demora en efectuar consulta con médico. Autoría.
Procesamiento -

21— No obstante que el bebé de nueve meses de edad fallecido, la gran mayoría
del tiempo se hallaba bajo el cuidado de su madre —cuyo procesamiento se
encuentra firme— ello no exime al padre del deber de velar por el bienestar de
su hijo, si estuvo con él desde que arribó de su trabajo hasta que lo llevaron a la
salita de emergencia, cuatro horas más tarde. Resulta increíble pensar que no
haya notado la gravedad del cuadro del niño, si se encuentra comprobado que
el bebé falleció por deshidratación aguda, manifestado por reiterados vómitos
o diarreas abundantes, que tienen una evolución de varias horas y la demora de
ocho horas en que incurrió su padre para efectuar la consulta.

No resulta óbice para imputar la conducta incriminada el hecho de que el

imputado posea una situación económica humilde y solo haya realizado el
colegio primario, si se tiene en consideración que los síntomas mencionados
resultan fácilmente advertibles por cualquier persona y que el nivel de alarma
aumenta en forma natural e instintiva cuando se trata de un niño de 9 meses de
edad, circunstancia que, per se, automáticamente provoca un mayor grado de
preocupación.

Así, aun cuando no haya sido posible determinar si fue el incuso o no, quien le
dio el alcohol que provocó el cuadro al niño, ello es indiferente a los efectos de
tener por acreditada su participación en el suceso, toda vez que además de haber
tomado los recaudos para que algo así nunca sucediera, ante la gravedad del
cuadro que presentaba el bebé, debió haber arbitrado los medios para que su
hijo recibiera atención inmediatamente.

Con ello, el procesamiento dictado en orden al delito de homicidio culposo debe

ser confirmado. [CNCC, Sala IV, 10/3/03, “Contreras, Norberto”, c. 20.593].

22. Dolo. Valoración: momento. Culpa. Violación del deber de cuidado.

Procesamiento -

258
22 — El dolo homicida debe ser valorado al momento del hecho atribuido y del
hecho del ocultamiento posterior del cadáver, en un lugar, de fácil ubicación,
no puede inferirse que la imputada haya tenido la intención y voluntad de dar
muerte a su hijo. Es por ello que debe modificarse el encuadre legal del suceso
(homicidio agravado por el vínculo) por el de homicidio culposo (art. 84, CP),
toda vez que si el estado de embarazo se encontraba dentro de la esfera de
conocimiento de la imputada, esta debió haber procurado obtener, previo al
suceso que se investiga, asistencia médica adecuada, con la finalidad de evitar
que el niño naciera en un lugar inadecuado y privado de los controles
respectivos, omisión que denota la violación al deber objetivo de cuidado que
justifica el sometimiento de la encausada a proceso por el delito de homicidio
culposo. [CNCC, Sala de Feria A, 9/1/03, “Radice, Cintia Laura”, c. 135].

Nota del Secretario: Surge de la resolución que la encausada habría dado a luz
a un niño de sexo masculino, el que habría fallecido instantes después por
haberle arrancado el cordón umbilical sin que este fuere atado, de forma tal que
la pérdida de sangre que ocasionó esta situación provocó el deceso de esta
persona, la cual fue hallada, sin vida, por dos cartoneros que revisaban las
bolsas de residuos que el encargado del edificio colocaba habitualmente en la
vía pública.

23. Accidente de tránsito. Culpa exclusiva de la víctima. Sobreseimiento -

23 — Si bien el Derecho penal no tolera la compensación de culpas, resulta

innegable que para no computar la culpa del peatón desprevenido en desmedro
del conductor acusado, es necesario acreditar de parte de este una concreta
violación del deber objetivo de cuidado.

No existe responsabilidad culposa si el accidente que produjo la muerte se debió

a la exclusiva imprudencia de la víctima.

Por tanto, debe confirmarse el sobreseimiento dictado en primera instancia.

[CNCC, Sala IV, 23/6/03, “Luna, Luis Ángel”, c. 21.259].

Nota del Secretario: Conforme surge de la resolución, el imputado se hallaba

habilitado por el semáforo para continuar su marcha y la víctima se dispuso a

259
cruzar sin advertir que se aproximaba el vehículo del imputado y, pese al intento
de este de esquivarlo, lo embistió y le produjo la muerte.

24. Mala praxis médica. Ausencia de «error grosero». Procesamiento.

Revocación -

24 — Si al momento de ser atendido por el imputado el damnificado padecía

dolores que diferían de la clásica opresión en el pecho que acompaña al infarto
y el incuso, al ser convocado a prestar declaración indagatoria expuso que,
como parte del examen que realizó, lo colocó en posición decúbito a la vez que
explicó que un paciente descompensado con fallas cardíacas no puede soportar
esa posición pues es usual que se ahogue, ello implicaría que el galeno no actuó
con el llamado “error grosero” que lo haría penalmente responsable.

Por tanto, debe revocarse el procesamiento dictado en su contra. [CNCC, Sala

V, 25/6/03, “Chini, Rafael Enrique”, c. 21.789].

25. Mala praxis. Prueba: valoración. Dictamen forense. Procesamiento.

Revocación -

25 — En el difícil campo de la medicina, el facultativo que la ejerce no debe

contar con su experiencia solamente, sino que, previo a iniciar una intervención
quirúrgica, debe ordenar los análisis correspondientes que le podrán permitir
contar con un diagnóstico operatorio que evite los riesgos quirúrgicos que se le
podrán presentar.

Si la investigación desarrollada, no pudo develar en forma terminante, que el

deceso del paciente no se produjo como consecuencia de la intervención
quirúrgica que le fuera realizada y, por otra parte la asistencia técnica presentó
los documentos acreditativos de la realización de los estudios prequirúrgicos, a
pesar de no hallarse en la historia clínica, deberá la instrucción oficiar a los
Médicos Forenses para que dictaminen si la ausencia de los estudios que
omitiera el encausado, pudieron tener alguna relación con el deceso del
paciente, y si lo que se aporta a la causa cumple con las pautas medias de tales
estudios, como así también si dentro de la práctica cabe considerarlos
auténticos.

260
Por ello, procede revocar la resolución que decreta el procesamiento del
imputado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VII, 13/5/03,
“Ponga, Rodolfo J”, c. 21.090].

26. Homicidio culposo. Requisitos para su configuración. Culpabilidad.

Posibilidad de conocimiento de la violación de la norma. Conducta
descuidada de la víctima. Previsibilidad de la conducta lesiva.
Sobreseimiento -

26 — “Detrás del elemento culposo general de la previsibilidad individual se

esconde el aspecto de que la contrariedad objetiva de la violación al cuidado
haya sido reconocible para el actor, es decir la exigencia general de
culpabilidad, de la posibilidad individual de conocimiento de la violación de la
norma”.

No puede imputársele al incuso el delito de homicidio culposo (art. 84, CP), si

la víctima se encontraba durmiendo debajo del camión que conducía el
imputado, en momentos en que este se encontraba estacionado frente a la puerta
de ingreso de ambulancias de una clínica. No fue posible para él prever, al
momento del hecho, el curso lesivo que tendría su conducta, es decir, que al
correr el camión para que una ambulancia pudiera ingresar a la clínica podría
arrollar a la víctima y causarle la muerte. Máxime si de las declaraciones
testimoniales surgió que aún cuando era habitual que el occiso durmiera detrás
del camión, el imputado no conocía dicha costumbre. El imputado no habría
podido hacer el juicio de considerar que la producción del resultado de muerte
era probable, es decir, no pudo prever que su comportamiento —mover el
camión— tendría efectos causales.

La imposibilidad de conocer la potencialidad del hecho y el comportamiento no

cuidadoso de la víctima, lleva a concluir que el resultado de muerte no es una
consecuencia que le sea imputable al autor, toda vez que “si no existe la
posibilidad subjetiva de conocer el peligro que la conducta crea en los bienes
jurídicos ajenos y de prever ese resultado conforme ese conocimiento, entonces
esa conducta será atípica”.

Con ello, deberá revocarse el procesamiento decretado y dictar el

sobreseimiento del incuso. [CNCC, Sala I, 9/5/03, “García, Daniel Guillermo”].

261
27. Violación al deber objetivo de cuidado. Chofer de colectivo.
Procesamiento. Inhabilitación para conducir. Procedencia -

27 — Si el imputado, al conducir a gran velocidad un colectivo por una avenida

en la que había vehículos estacionados en doble fila, atropelló a la damnificada
quien ya había cruzado la mitad de la arteria, se ha configurado la violación por
parte del incuso del deber objetivo de cuidado, toda vez que por la forma en que
los vehículos se hallaban estacionados le imponía reducir la velocidad y
extremar el cuidado para mantener en todo momento el dominio del colectivo
ante la posible aparición de alguna persona que tratara de cruzar la calle,
máxime cuando conocía que había un local bailable y que se encontraba en el
horario de salida del mismo. En consecuencia, debe confirmarse el
procesamiento dictado en orden al delito de homicidio culposo (art. 84, CP).

La inhabilitación provisoria para conducir toda clase de vehículos aparece

ajustada a derecho por ser aplicable en el caso alguna inhabilitación especial
(art. 310 in fine, CPPN), por las características del hecho y por su condición de
chofer de un transporte público de pasajeros. [CNCC, Sala IV, 8/4/03,
“Piccione, Salvador”, c. 21.063].

28. Legítima defensa. Necesidad. Exceso. Modo irracional. Falta de mérito.

Revocación. Procesamiento -

28 — La necesidad de la defensa debe valorarse siempre ex ante, es, en sentido

estricto, una propiedad que se da o no, sin que sea susceptible de una
materialización parcial por exceso. El concepto de necesidad que emplea el
texto legal debe incluir, razonablemente, la idea de eficiencia, es decir, la idea
de que la conducta que se legitima sea la menos dañosa de los diferentes cursos
de acción disponibles.

Una conducta defensiva es excesiva si, aún cuando forme parte de una
disyunción de acciones tales que alguna de ella debe darse para impedir la
agresión, la conducta en cuestión no es la menos costosa de los miembros de la
disyunción. Se aplica el exceso en la legítima defensa cuando el victimario, para
repeler el ataque intensifica, sin necesidad de hacerlo, la acción inicialmente
justificada, es decir, cuando se rebalsan los límites de la necesidad de efectuar
su repulsa.

262
Si el incuso al ver que en el interior de su vehículo se encontraba una persona
con una supuesta arma en su mano —que no fue secuestrada— que apuntó hacia
su hijo y su persona, le efectuó tres disparos que culminaron con su deceso,
pese a que tuvieron como finalidad repeler la agresión ilegítima de la que era
objeto (agresión que el ordenamiento jurídico no obliga a soportar), su conducta
no se ajusta a lo establecido en el apartado b) del inc. 6° del art. 34 del CP, no
por el objeto en sí con el que repelió la agresión sino por el modo irracional en
que lo utilizó: al efectuar tres disparos cuando el sujeto estaba casi de espaldas.

En consecuencia, debe revocarse el auto que dispuso su falta de mérito y

disponer su procesamiento en orden al delito de homicidio culposo por haber
actuado en exceso de la legítima defensa (arts. 45, 84, 35 y 34, inc. 6°, CP).
[CNCC, Sala IV, 27/5/03, “Dickmann, Emilio y otros”, c. 21.009].

29. Chofer de colectivo. Caída de la víctima por reinicio del transporte.

Procesamiento -

29 — Si la víctima, al disponerse a descender del colectivo en que viajaba, cayó

al pavimento debajo de las ruedas y, pese a las advertencias de los pasajeros, el
conductor reinició su camino y la arrolló, lo que le ocasionó la muerte, se
encuentra demostrada su falta de cuidado, y debe homologarse el auto que
dispuso su procesamiento en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala
VII, 18/9/03, “Marega, Esteban”, c. 22.281].

30. Conducta negligente. Colocación de cañerías de gas. Perforación y

explosión. Principio de confianza. Inspector de obra. Exclusión. Omisión
de control. Procesamiento -

30 — Si el zanjeo de la zona donde debía colocarse la instalación de la cañería

de gas permitía observar el lugar y no fue advertido por los imputados el
contacto que dichos caños tenían con el cableado de energía —lo que ocasionó
una perforación en la cañería de gas, la explosión de un inmueble y el
fallecimiento de la víctima—, la omisión de respetar las distancias previstas en
las normas reglamentarias constituye un conducta negligente, por la que
deberán responder en su calidad de responsables de la firma encargada de la
instalación.

El principio de confianza no puede ser aplicado a la tarea de un inspector de

obra, toda vez que ello equivaldría a anular toda posibilidad de responsabilidad

263
del agente por el incumplimiento de su tarea específica que, necesariamente,
implica verificar que los terceros hayan cumplido con los deberes a su cargo.
Este principio no existe cuando es de la incumbencia del agente ejercer la
vigilancia sobre las acciones de los otros participantes.

Si se determinó que la supervisión de la obra estaba a cargo de otro de los

imputados —inspector de la empresa Metrogas—, la responsabilidad que
emerge de las cláusulas del contrato no se desvirtúa por las distintas normas de
reglamentación administrativa y por las especificaciones del contrato entre
dicha firma y la contratista, con lo que el cumplimiento de las tareas a su cargo
exceden del mero control administrativo y abarca la supervisión técnica de la
obra.

En consecuencia, corresponde homologar el auto que dispuso el procesamiento

de los imputados en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala V,
16/7/03, “Matarazzi, Roberto”, c. 21.868].

31. Conductor de colectivo. Ausencia de precaución al doblar. Prioridad

de peatón. Procesamiento. Inhabilitación provisoria para conducir.
Constitucionalidad. Procedencia -

31 — Si el imputado —conductor de un colectivo— no observó la debida

precaución al doblar una calle cuando la luz del semáforo habilitaba a los
peatones a cruzar dicha arteria, incumplió el deber de cuidado que estaba a su
cargo, toda vez que el vehículo que gira en una intersección tiene que respetar
la prioridad del peatón que cruza la calle a la que va a ingresar (art. 41, inc. c,
ley 24.449).

Con ello, y si como consecuencia de su accionar produjo la muerte de la

víctima, corresponde confirmar su procesamiento en orden al delito de
homicidio culposo (art. 84, CP).

La inhabilitación provisoria para conducir automóviles (art. 311 bis, CPPN) no

viola garantía constitucional alguna por cuanto se trata de una prudente y
razonable restricción para quien ha sido imprudente en el uso de un automotor
y guarda estricta vinculación con la conducta reprochada.

264
En consecuencia, debe confirmarse el auto de primera instancia que ordenó la
inhabilitación provisoria del imputado para conducir automotores (art. 311 bis,
CPPN). [CNCC, Sala I, 4/9/03, “Paez, Dante Eduardo”, c. 21.438].

32. Enfermedad fatal. Conducta del médico interviniente. Atipicidad.

Sobreseimiento -

32 — El tipo penal del art. 84 del CP exige que la atribuibilidad del resultado
encuentre su génesis en la actividad desarrollada por el agente, ya sea que se
trate de un exceso en la acción (imprudencia) o falta de esta (negligencia), que
conduce a la violación al deber de cuidado demandado y cuya inobservancia
producirá la lesión al bien jurídico protegido (vida).

El homicidio culposo integra la categoría de delitos de resultado sin el cual —

en el caso, la muerte— no se configura el injusto. Si el resultado no se ha
producido o su producción es ajena a la acción típica, el delito no se habrá
cometido.

Con ello, si la víctima padecía de una enfermedad cuyo pronóstico es siempre

fatal y la conducta del imputado —médico pediatra— no precipitó de manera
alguna su resultado, debe confirmarse su sobreseimiento. [CNCC, Sala IV,
19/8/03, “Castro, Fernando”, c. 21.624].

Nota del Secretario: Surge de la resolución que las conclusiones médico legales
informaron que la muerte del menor se produjo como consecuencia de una
enfermedad conocida como síndrome cerebro-hépato-renal de Zellweger,
hereditaria, autosómica, recesiva, de pronóstico fatal en los primeros meses de
vida y que carece de tratamiento médico.

33. Conductor de remis. Ataque de epilepsia. «Actio liberae in causa».

Imprudencia. Procesamiento -

33 — La doctrina ha clasificado en tres grupos los casos de ausencia de acción:

los movimientos reflejos —entre los cuales se incluyen los ataques de
epilepsia—, los estados de completa inconsciencia, y la fuerza física irresistible.
En estos supuestos, donde podrían existir reacciones corporales sin intervención
—de ninguna manera— de la voluntad, quedarían fuera del concepto de acción
y, en consecuencia, serían irrelevantes para el derecho penal.

265
No obstante, aun cuando al momento del suceso no pueda hablarse de acción,
esto no quiere decir que el sujeto no pueda ser responsabilizado; ello ocurre
cuando, conforme la teoría de la actio liberae in causa, el autor pone en marcha
un comportamiento actuando de forma responsable, pero solo desemboca en
una acción típica cuando aquel ha perdido capacidad de acción.

En consecuencia, si el imputado condujo un automóvil a sabiendas que padecía

de epilepsia y con ausencia total de tratamiento clínico desde hace varios años,
pudo contar con que realizaría en tal estado —carente de acción— el tipo de un
determinado delito de imprudencia.

Sentado ello, si mientras conducía un vehículo con pasajeros, el imputado sufrió

un ataque de epilepsia lo que ocasionó que las víctimas —quienes no contaban
con muchas opciones por haber sido colocadas en una situación sorpresiva e
inesperada, desprovistas de libertad y producto del pánico que les fue inspirado
en tal circunstancia— decidieran arrojarse del vehículo y, como consecuencia,
una de ellas falleció y la otra padeció de importantes heridas, debe responder
penalmente.

Ello, por cuanto fue la imprudente conducta del imputado la favorecedora del
resultado, pues ha tenido eficacia preponderante o análoga al comportamiento
de las víctimas, mas no inferior; la inobservancia al deber de cuidado por parte
de quien manejaba el transporte de pasajeros fue, cuanto menos, la propulsora
inicial de los resultados.

Por tanto, debe confirmarse el auto que decretó el procesamiento del incuso en
orden a los delitos de homicidio y lesiones imprudentes. [CNCC, Sala V,
22/8/03, “Petruf, Daniel Alejandro”, c. 22.182].

34. Derrumbe de tierra en el interior de una zanja. Director de obra y

responsable de la seguridad: posición de garantes -

34 — Si las víctimas trabajaban en el interior de una zanja en la colocación de

caños de desagüe donde se produjo un derrumbe que sepultó a dos de ellas y
ocasionó heridas a una tercera, y el peritaje practicado concluyó que no se
adoptó el procedimiento de taludamiento ni el de apuntalamiento o entibación
que debió ser el aconsejable acorde las pautas técnicas ordinarias para ese tipo

266
de trabajos, los imputados -director de obra y responsable del servicio de
higiene y seguridad en el trabajo se encontraban en posición de garantes y
debieron haber adoptado todas aquellas medidas de seguridad tendientes a
evitar los resultados producidos. Máxime, si según los dichos de algunos
operarios, habrían existido varios desmoronamientos previos, situación que
debió ser tenida en especial consideración por los encausados con el fin de
suspender los trabajos que se realizaban, por lo menos, de la forma en que eran
llevados a cabo.

En consecuencia, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento

de los imputados en orden a los delitos de homicidio culposo y lesiones
culposas. [CNCC, Sala I, 1/9/03, “Pernot, Mario César”, c. 21.632].

35. Homicidio culposo. Lesiones culposas. Hecho único. Final incierto.

Contagio de SIDA. Prescripción de la acción penal. Improcedencia -

35 — “El simple hecho que el resultado sea temporalmente distante e incluso

que el posterior curso causal escape en cierta medida al control del agente no es
suficiente para excluir la imputación objetiva. La afirmación de la imputación
objetiva por suponer la realización de un riesgo típico y relevante inherente a la
acción inicial es clara en los casos de pinchazos o heridas con objetos
infectados, o de transmisión por vía placentaria, en que el riesgo de contagio es
elevado, mientras que es ciertamente dudosa en casos de actividad sexual, sobre
todo si es ocasional o no continuada, en que el riesgo inicial es menor”.

“Desde el punto de vista del derecho material, el transcurso de un largo tiempo

entre la realización de la acción que produjo el primer resultado y la realización
del segundo es totalmente irrelevante”. El médico que infecta a la paciente con
el virus del S.I.D.A. en una transfusión de sangre, responderá de la muerte de
este aunque esta se produzca seis meses o doce años después.

En consecuencia, si se investiga el actuar de un médico que, por complicaciones

que sufrió la víctima al momento del alumbramiento de su hija, debió ser
sometida a transfusiones sanguíneas y, con posterioridad se determinó que tanto
la madre como la hija eran portadoras del virus del SIDA, situación que
desencadenó en el fallecimiento de la primera, el hecho es único, con resultado
final incierto.

267
Por ello, debe revocarse el auto que declaró extinguida la acción penal por
prescripción. [CNCC, Sala I, 16/7/03, “Escudero, Alfredo R.”, c. 20.737].

36. Mala praxis. Nexo causal. Procesamiento. Revocación -

36 — La responsabilidad penal para el autor de un homicidio culposo por vía

de la mala praxis demanda la plena comprobación de un nexo de causalidad
entre la muerte ocurrida y aquello que fuera ejecutado u omitido por el
inculpado. Si se está juzgando la responsabilidad del cirujano en la presunta
omisión de prácticas médicas para establecer el riesgo quirúrgico del paciente,
debe constatarse si ello ocasionó o no la muerte de su paciente para que su óbito
le pueda ser adjudicado, sea por acción u omisión. No se puede, por tanto, a
pesar de la omisión a medias en que se habría incurrido, extender la
responsabilidad del encausado por el infortunio sobreviniente.

Por tanto, debe revocarse el procesamiento del imputado en orden al delito de

homicidio culposo. [CNCC, Sala VII, 16/9/03, “Ponga, Rodolfo José”, c.
22.194].

37. Violación al deber de cuidado. Incidencia del estado climático. Culpa

por imprudencia: omisión de cuidados. Irrelevancia del grado de culpa.
Exigencia de extremada precaución en la conducción de vehículos.
Procesamiento -

37 — El Código prevé la forma de culpa por imprudencia y la omisión de los

cuidados por el autor se manifiesta en una conducta cuya peligrosidad para las
personas, bienes o intereses ajenos, reside en sí misma. La imprudencia no
puede ser una faute avec prévoyance, según la concepción que de esta tiene
Haus: el agente ha previsto como posible el suceso desgraciado que ha ocurrido;
pero lo debió prevenir, sea tomando las precauciones necesarias para evitarlo,
sea absteniéndose de actuar.

Es suficiente cualquier imprudencia, negligencia o impericia en el arte o

profesión, de modo que no se sancionan solo las formas groseras, sino también
las que suelen designarse como levísima, ya que no existe la distinción de la
culpa en grados.

268
Los inconvenientes de todo orden que existen para la conducción de vehículos
obligan a hacerlo con extremada precaución; quienes así no lo hacen y como
consecuencia de ello creen que no deben responder por la vida, integridad y los
bienes de los demás, efectúan una inadecuada valoración que los hace incurrir
en la culpa penal cuando afectan alguno de los bienes. Resulta de trascendencia
a fin de determinar la violación al deber de cuidado por parte del imputado
destacar el estado climático que imperaba el día en que se sucedió el hecho.

Por tanto, si de la pericia practicada se desprende del informe que la arteria se

encontraba húmeda al momento de la inspección, sumado a la velocidad en la
que circulaba el encausado es lo que le habría impedido el control debido del
automotor y derivado en la colisión que ocasionó la muerte de la víctima,
corresponde confirmar el auto que decretó el procesamiento del imputado.
[CNCC, Sala IV, 11/7/03, “Borelli, Alejandro”, c. 21.308].

38. Violación al deber de cuidado. Influencia de circunstancias exteriores.

Proximidad de establecimientos educativos y/o deportivos. Dominio
efectivo del vehículo. Irrelevancia de la concurrencia de culpas. Relación
de determinación entre la violación al deber de cuidado y el resultado
acaecido. Procesamiento -

38 — El deber de cuidado exigible a todo conductor no contempla solo la

consideración de la velocidad de circulación. El hecho de que la ley establezca
un máximo y que de no haberlo violado igual se hubiera producido el trágico
suceso, no exime de responsabilidad al sujeto, porque el deber de cuidado
abarca muchas otras variables, tales como el clima, la visibilidad, el horario
nocturno o diurno, el lugar, etcétera, circunstancias todas que, obviamente, es
el conductor, en el momento en que está circulando, quien debe sopesarlas y,
en consecuencia, decidir la velocidad a la que debe conducir, con independencia
del máximo permitido establecido por la ley. Según obre, entonces, podrá
considerarse si actuó en forma imprudente o no.

El art. 51, inc. 3° de la ley de tránsito 24.449 establece que la velocidad

precautoria no debe superar los 20 km/h en proximidad de establecimientos
escolares, deportivos y de gran afluencia de personas; y que el art. 48, ap. j)
dispone que en la vía pública está prohibido no respetar la velocidad precautoria
en las encrucijadas. Por otro lado, del art. 39, inc. b) de la ley citada surge que
los conductores deben circular con cuidado y prevención, conservar en todo
momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos
propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito; si la huella de

269
frenada de la camioneta fue de 20 metros de longitud no resulta posible
considerar que el imputado tuvo el dominio del rodado como impone la ley.

La concurrencia de culpa de la víctima carece de relevancia para determinar la

responsabilidad penal del encausado porque en el ámbito penal no se admite la
compensación de culpas, sin perjuicio de que esa concurrencia pueda atenuar la
responsabilidad del hecho.

La culpa de la víctima no compensa la imprudencia o negligencia determinante

del hecho que haya habido de parte del autor, cualquiera haya sido el grado de
imprudencia de la víctima, ello no excusa la responsabilidad por imprudencia
del causante de su muerte.

Por tanto, puede afirmarse que existe una relación de determinación entre la
violación al deber de cuidado y el resultado acaecido si de haber conducido el
imputado, con la atención y cuidado debidos, a una velocidad menor como lo
aconsejaban las circunstancias —horario, tránsito peatonal fluido, etcétera—,
disminuyendo la velocidad aún más al llegar a la intersección, la muerte no se
habría producido toda vez que es totalmente posible que hubiera podido frenar
el rodado antes de embestir a la víctima y, de haber acaecido de todas maneras
el accidente, es sumamente probable que las lesiones hubieran sido mínimas en
comparación con lo que (lamentablemente) sucedió.

Por ello, corresponder revocar el auto impugnado y decretar el procesamiento

del imputado. [CNCC, Sala IV, 22/8/03, “Agüero, Luis Mario”].

39. Conductor de ambulancia. Cruce de bocacalles. Imprudencia.

Procesamiento -

39 — Si el imputado embistió con un vehículo ambulancia al rodado del

damnificado en circunstancias en que ambos iniciaban el cruce de las arterias,
aun cuando se suponga que el incuso debía cubrir una emergencia y utilizaba
sirenas y balizas, su actuación ha sido imprudente por cuanto, previo a cruzar
una bocacalle, el conductor de una unidad de traslado debe disminuir su
velocidad, verificar que no se interponga nadie en su camino y luego de ello
cruzar, ya que los elementos sonoros y lumínicos de emergencia solo dan aviso
de la prioridad de paso, pero ello no es una carta blanca para cometer
infracciones de tránsito injustificadamente.

270
“El servicio que cumplía no le indicaba como indispensable contravenir tan
gruesamente los reglamentos de tránsito. La regla del art. 75 de la ley 13.893
—que pareciera otorgar indemnidad irrestricta a los que conducen vehículos en
servicio policial— debe interpretarse a la luz del art. 33 de la misma ley que
determina que las contravenciones deben ser indispensables, establece que los
conductores mencionados deben extremar su cuidado en la conducción y
advierten que la excepcionalidad de las franquicias que se les confiriere, solo
opera ante una situación de verdadera y grave emergencia, con gravedad tal que
supere el riesgo propio de una circulación tan peligrosa que impida dominar el
vehículo ante eventualidades que no pueden dejar de preverse”.

En consecuencia, debe homologarse el procesamiento del imputado en orden al

delito de homicidio culposo (art. 84, CP). [CNCC, Sala I, 12/11/03, “Falco,
Carlos Ignacio”, c. 20.961].

40. Mala praxis. Falta de evitación del resultado. Procesamiento.

Revocación -

40 — Para que el error de diagnóstico pueda asumir los caracteres de culpa

punible, es preciso que sea craso, es decir, que dependa del descuido de normas
comunes de semiología, o de la falta de elementales conocimientos de patología
y de clínica.

Si la paciente ingresó al sanatorio por un accidente automovilístico que, en

principio, afectaba solamente sus extremidades inferiores y los peritajes
realizados no le otorgan concretamente ninguna responsabilidad al encausado,
toda vez que la patología sufrida no puede evitarse ni preverse y, aun para el
caso de haberse realizado todos los cuidados necesarios, podría no haberse
evitado el fallecimiento, al no poder aseverarse la existencia de un nexo causal
entre la intervención facultativa del nocente y el óbito de la víctima,
corresponde revocar el procesamiento dictado. [CNCC, Sala VII, 2/12/03,
“Guede, Hernán Mauricio”, c. 22.884].

41. Muerte de feto. Aborto culposo. Homicidio culposo. Abandono de

persona. Atipicidad. Sobreseimiento -

271
41 — La conducta imputada por la damnificada a los médicos de un hospital
por la desatención recibida ante el atraso del nacimiento de su hijo —quien
nació sin vida— no encuadra en una figura penal prevista en el ordenamiento
de fondo.

El delito de aborto resulta inaplicable en tanto, por una parte, no surge que
ningún miembro del equipo médico que atendió a la denunciante haya podido
obrar con dolo de causar la muerte al feto y, descartado ello, en segundo
término, nuestro ordenamiento jurídico no prevé la figura de aborto culposo.

La imposibilidad de subsumir el comportamiento investigado en la figura de

homicidio culposo radica en que esta exige que el sujeto pasivo del delito sea
una persona, calidad que no posee el feto, o persona por nacer. Tampoco cabría
tipificar en el tipo penal de abandono de persona por cuanto exige la presencia
de dolo y su forma culposa no está prevista en el CP.

Por ello, para desligar a los profesionales de responsabilidad penal respecto del
hecho denunciado, debe revocarse el archivo por inexistencia de delito y
decretar el sobreseimiento de los imputados. [CNCC, Sala I, 4/12/03, “Hospital
Vélez Sarsfield”, c. 20.893].

Nota del Secretario: De la resolución surge el relato de la denunciante quien

manifestó que se habría atendido periódicamente en el hospital donde le habían
dado como fecha estimativa de parto el día 14 de diciembre de 2002,
posteriormente extendida al 17. Expresó que, si bien se internó el día 26, habría
concurrido en reiteradas oportunidades al centro asistencial donde le indicaban
que debía esperar y que la última fecha de parto habría sido extendida al 27,
aunque concurrió antes por no sentirse bien. Relató, conforme se desprende del
fallo, que en la guardia de obstetricia, luego de aguardar por cuarenta minutos,
le informaron que iban a practicarle varios estudios pero la habrían llevado a
una cama y la habrían dejado internada. En la madrugada del día 27 advirtió
que la orina tenía sangre y, ante su consulta, le habrían dicho que “era el tapón”
y que no se preocupara. A las ocho de la mañana, los médicos le habrían dicho
que no escuchaban latidos y que el feto estaba sin vida.

42. Legítima defensa. Terceros ajenos a la agresión. Exclusión. Homicidio

culposo. Previsibilidad de las consecuencias de la acción. Procesamiento -

272
42 — Las lesiones a terceros neutrales quedan fuera de la esfera de la legítima
defensa, pues la “defensa” no se concibe sin un “ataque”, es más: lo presupone.
La defensa es una reacción, es decir, una acción opuesta a otra anterior. Podrá
decirse que la lesión es consecuencia de la ejecución de una acción de defensa;
o que fue producida al desarrollarse una acción, pero no habrá defensa respecto
del tercero neutral damnificado: no se reacciona contra una agresión suya (que
no ha asistido) sino contra la agresión del que ha originado el episodio. La
defensa debe dirigirse contra el agresor, nunca contra un tercero, por lo cual el
hecho de lesionar al tercero neutral no entra en la noción de “defensa”.

Los terceros extraños a la agresión, que sufran efectos de la conducta defensiva,

podrán defenderse legítimamente de la conducta por cuanto el autor actuará
antijurídicamente respecto de ellos, toda vez que “quien no ha realizado
ninguna conducta antijurídica no puede ser jurídicamente lesionado en razón de
la que haya realizado un tercero”.

Si al imputado no puede exigírsele un comportamiento diferente, estaría

amparado por una causa de inculpabilidad, pero en el caso “de que hubiera sido
exigible un mayor cuidado al mismo agente, habría culpa de su parte si no
previó el daño neutral o si, habiéndolo previsto, esperó de su fortuna o de su
pericia que ese evento no sobreviniera; y la ofensa al tercero sería subsumible
en la pertinente figura culposa de la Parte Especial del Código Penal (ej.
homicidio culposo)”.

Las especiales circunstancias en que se produjera el hecho: horas de la tarde, en

una zona de intenso tránsito vehicular y peatonal, en cuyas inmediaciones había
dos colegios y un hogar de niños, que el imputado conocía la zona por
pertenecer a una jurisdicción aledaña, sumado a las condiciones personales del
autor, policía con 11 años de antigüedad, cumplimiento de funciones operativas
de brigada, manejo de armas, hace que le resultara posible prever que, detonar
en 5 ocasiones un arma de grueso calibre, con proyectiles perforantes, para
repeler la agresión de un individuo con un arma de bajo calibre que no llegó a
efectuar ningún disparo y que se encontraba a escasa distancia, arriesgaría la
vida o los bienes de terceros ajenos a la agresión.

Por tanto, corresponde confirmar el auto que decretó el procesamiento del

imputado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 31/10/03,
“Socio, Mariano David”, c. 20.069].

273
43. Sobreseimiento. Desdoblamiento de hecho único. Principio «ne bis in
idem». Violación. Nulidad -

43 — Si en el auto de sobreseimiento se sobreseyó al imputado respecto del

delito de abandono de personas y se resolvió continuar la investigación en orden
al delito de homicidio culposo, tal auto debe ser declarado nulo, en tanto se
desdobló un hecho único con afectación al principio ne bis in idem. [CNCC,
Sala V, 5/12/03, “Rivolta, Virginia”, c. 23.104].

44. Compensación de culpas. Improcedencia -

44 — En el ámbito del derecho penal, a diferencia del derecho civil, no se

admite la compensación de imprudencias. Si no existe prueba alguna que
permita apreciar que la víctima inició el cruce de la avenida por un sitio no
permitido, a partir del análisis de los planos realizados en el lugar del hecho, así
como del sitio en que las huellas de frenado han comenzado, e incluso el propio
inculpado no puede precisarlo, no pudo confirmarse, a ciencia cierta, quién se
hallaba habilitado por el semáforo y se encuentra descartado de plano que el
resultado haya sido producto de una imprudencia de la propia víctima y no del
accionar contrario al cuidado objetivamente debido por parte del imputado, toda
vez que por vía científica se ha informado, de acuerdo a la cantidad de alcohol
ingerido por el damnificado, que la capacidad de locomoción se halla
conservada y solo existen alteraciones leves en la motricidad, debe descartarse
la alegada auto puesta en peligro de la víctima por parte de la defensa y
confirmarse el procesamiento del incuso en orden al delito de homicidio
imprudente. [CNCC, Sala V, 9/2/04, “Appollonio, Leandro Ariel”, c. 23.541].

45. Incendio. Habilitación desajustada a la normativa vigente.

Evitabilidad. Procesamiento del gerente del supermercado. Ampliación de
la pesquisa sobre otros posibles responsables -

45 — Si surge de las probanzas recolectadas que la muerte del empleado del

lugar se produjo debido a las graves quemaduras que sufriera y que las
habilitaciones otorgadas por el Gobierno de la Ciudad no se ajustan a la
normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo, que el
incendio se pudo haber evitado, pero una vez ocurrido, si hubiera tenido los
medios de protección necesarios y se hubiera trabajado con techos de mayor
altura, no se hubiere producido la asfixia de la víctima, debe confirmarse el
procesamiento del gerente del supermercado y ampliarse la investigación hasta
determinar el grado de responsabilidad de todas las personas que deberían haber

274
adoptado las providencias necesarias para prevenir o evitar la utilización de
lugares inapropiados para la seguridad de los empleados, incluyendo la de los
funcionarios públicos encargados de realizar las inspecciones de rigor y
conceder las pertinentes habilitaciones y la de los inspectores de las
aseguradoras de riesgos laborales que puedan hallarse involucrados. [CNCC,
Sala IV, 15/3/04, “Rechino, Oscar”, c. 22.277].

46. Mala praxis médica. Contagio de SIDA. Previsibilidad.

Procesamiento -

46 — Si existe prueba suficiente para afirmar que la víctima contrajo el virus

del SIDA en las transfusiones de sangre realizadas y que a su vez se lo contagió
a su hija mediante amamantamiento, queda descartada cualquier duda en cuanto
a que no ha habido buena praxis médica y que no se trata de un caso fortuito.

Una transfusión de sangre no es un accidente y la obligación del servicio médico

y de las personas encargadas es transfundir sangre en condiciones tales que no
causen la muerte por falta de control. Debe exigirse que se constate, de un modo
más certero, la posiblidad de que haya estado infectada.

La aludida idea de que un control más estricto sería oneroso, expresada como
la razón por la cual no se realizan, no puede ser aceptada; todos los partícipes
del hecho investigado son o han sido conscientes de este punto y han seguido
actuando. El criterio de deber de cuidado ya no pasaría por el deber sino por el
“cómo lo hacen todos” y entraría a regir el principio de que el “hecho causa el
deber de cuidado”. Esta forma de llevar los controles da la previsibilidad al
actuar de los imputados; si se sabe que se está trabajando con elementos
riesgosos y no se toman los recaudos necesarios para controlar ese riesgo, o por
lo menos disminuirlos de manera aceptable, el sujeto actuante es responsable.

En consecuencia, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden

a los delitos de homicidio culposo en concurso ideal con lesiones culposas (del
voto del doctor Donna al que adhirió el doctor Bruzzone). [CNCC, Sala I,
5/2/04, “Scarlato, Raúl Jorge y otros”, c. 22.036].

47. Fallas mecánicas en la motocicleta del imputado. Conocimiento.

Conducta negligente. Falta al deber objetivo de cuidado. Culpa
concurrente. Procesamiento -

275
47 — No obstante, la comprobación de que el imputado circulaba a velocidad
moderada instantes antes de la colisión, y que la occisa intentó trasponer la
calzada a mitad de cuadra, irrumpiendo de entre los autos allí estacionados, la
culpa concurrente no despoja de responsabilidad penal al incuso, si conducía a
sabiendas de no poseer freno en la rueda delantera y deficiencias significativas
en el de la trasera. Todo ello permite atribuir al incuso una conducta negligente
que, ante la emergencia de la repentina aparición de la fallecida, le impidió
evitar la colisión o, al menos, que esta tuviese consecuencias menos graves.

El accionar negligente de conducir la motocicleta con conocimiento de sus

fallas y pese a la experiencia que dijo tener implica una falta al deber de cuidado
y a la razonable diligencia exigible a quien habitualmente utiliza como
transporte y medio de subsistencia, un vehículo que, por su naturaleza y
características, representa un mayor peligro para sí y para terceros y que por
ende debe mantener en perfecto estado de uso y conservación de sus sistemas.

Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de

homicidio culposo. [CNCC, Sala V, 12/4/04, “Martínez, Nicolás”, c. 23.885].

48. Práctica deportiva de turismo carretera. Actos lícitos de los imputados.

Consentimiento de la víctima. Sobreseimiento -

48 — Las lesiones cometidas en ejercicio del deporte no reciben un tratamiento

legislativo específico, sino que debe realizarse para su solución legal una
construcción jurídica; es decir, se debe recurrir a las normas del Código Penal
que tengan relación con el tema.

Los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas no otorgan al

consentimiento de la víctima ninguna relevancia para eximir la responsabilidad
penal del autor del delito. Ello por cuanto la integridad física de las personas,
por ser un bien en el cual está interesada la seguridad colectiva, que es
preponderante al valor personal o privado que pueda representar para su titular,
constituye un bien indisponible. Sin embargo, si el deporte se encuentra
autorizado por el Estado, su ejercicio es lícito y las lesiones inferidas son el
resultado del riesgo que este representa, es decir, si son ocasionadas con respeto
de sus reglas básicas, el consentimiento para participar en el juego lleva
implícito su conformidad para afrontar tales consecuencias dañosas. El hecho o

276
actividad deportiva es lícita y el consentimiento es eficaz para ratificarla o
convalidarla.

Por ello, las reglas del juego, su reglamento, tienen un rol fundamental para
medir la responsabilidad penal del autor. No obstante, estos, aunque contengan
o prevean disposiciones sobre condiciones de seguridad, no pueden conjurar
todos los riesgos, ni todas las situaciones posibles.

Durante el transcurso de una competencia de “Turismo Carretera Pista” al

indicarse la señal correspondiente al “automóvil de seguridad” (pace car), los
competidores deben desacelerar su marcha y mantener sus posiciones obtenidas
hasta tanto se reanude el evento. Si, por la disminución de velocidad de uno de
ellos, el que venía detrás “chupado” embistió a otro automóvil que perdió el
control y comenzó a derrapar y, en su recorrido, atropelló al banderillero —que
falleció— y a otra persona —que resultó con lesiones graves—, las cuales no
se encontraban autorizadas para estar en la pista, toda vez que los imputados
actuaron de acuerdo al reglamento de la competencia, su conducta no es
punible. El entorno en que ocurrieron los sucesos, la rapidez de los eventos y la
peligrosidad del deporte, hacen que el nexo de causalidad necesario no pueda
ser reprochado a los imputados, por más que se haya producido un trágico
resultado, puesto que los corredores no realizaron ni más ni menos las
maniobras conductivas que le eran permitidas.

En consecuencia, corresponde confirmar el auto que decretó el sobreseimiento

de los imputados. [CNCC, Sala IV, 20/4/04, “Urtubey, Alejandro y otro”, c.
22.434].

49. Violación al deber de cuidado. Falta de colocación de barandas en

hospital. Caída de la víctima. Leyes 17.132 y 24.004. Procesamiento -

49 — Si la imputada —enfermera de un hospital—, no colocó barandas u otro

elemento de contención a lo largo de la cama de la damnificada —persona de
edad avanzada, con una cirugía de cadera anterior y medicada con droga con
propiedades hipnóticas y sedantes— ha violado el deber de cuidado a su cargo,
en cuanto sometió a la víctima a una técnica o procedimiento que entrañó un
peligro para su salud, en contraposición a lo dispuesto por el art. 11, inc. a) de
la ley 24.004. No obstante, el desconocimiento de si era pertinente o no su
colocación, debió evacuar su duda con un profesional en la materia (art. 47, inc.
c, ley 17.132). La restante incusa, en su condición de supervisora de enfermeras,

277
debió haber observado y modificado la omisión de su inferior, con lo que
también ha violado el deber de cuidado.

Por ello, corresponde homologar el procesamiento de las imputadas en orden al

delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala IV, 15/4/04, “Mendoza, Nilda
Ester”, c. 22.510].

50. Deber de cuidado. Paso con luz habilitante a alta velocidad. Promoción
de la acción penal. Conducta única. Resultados múltiples. Lesiones leves.
Procesamiento -

50 — Si se encuentra comprobado que al momento del hecho la imputada se

desplazaba a una velocidad superior a la autorizada, aun cuando haya cruzado
la avenida con luz habilitante, debe concluirse que su paso veloz fue en forma
deliberada y temeraria, tenido en consideración que los menores que se
encontraban en el interior del carro carecían de cinturones de seguridad para
afrontar una maniobra brusca y sorpresiva, por lo que el homicidio y las lesiones
leves fueron producto de la violación a su deber de cuidado. Asimismo, si la
conducta de la imputada produjo varios resultados (art. 54, CP) y una de las
víctimas instó la acción, se encuentra cumplido el requisito de procedencia del
art. 72 inc. 2º del CP, razón por la cual debe revocarse el auto que dispuso el
archivo de la causa por el delito de lesiones. [CNCC, Sala IV, 11/5/04, “Azar,
Marta G.”, c. 22.582].

51. Homicidio imprudente. Coautoría. Procesamiento. Reparación de

mampostería de edificio. Riesgo para transeúntes -

51 — Si el socio gerente de una empresa, contratada por una administración de

consorcios para realizar tareas de “reparación de los sectores de mampostería”,
entre otros, decidió reducir costos, en violación de la reglamentación vigente de
la ciudad, y así incrementó los riesgos de los eventuales transeúntes, este
aspecto es previsible e imputable a este, si la omisión de los recaudos necesarios
incidió directamente en la realización del resultado. También violó el deber de
cuidado, el empleado encargado de verificar el correcto armado de las
estructuras fijas, si debía haber advertido que los imputados habían detectado
que la moldura estaba floja desde antes del día de los hechos. Asimismo, resulta
responsable el imputado que al subir en el balancín observó, junto a otro de
ellos, que una moldura estaba a punto de desprenderse, e intentaron sacarla con
las manos, lo que provocó que uno de los trozos de la ménsula se precipitara y
terminara por impactar sobre la cabeza de la persona que luego falleciera.

278
Por ello, debe confirmarse el procesamiento de los imputados por considerarlos
coautores del delito de homicidio imprudente. [CNCC, Sala I, 10/6/04,
“Becerra, Gumersindo y otros”, c. 22.574].

52. Pileta de hotel. Patologías cardíacas. Resultado fortuito. Resultado

lesivo imprevisible. Deber de autoprotección. Sobreseimiento -

52 — Pese a que en el hotel donde transcurrieron los hechos, no se instrumentó

ningún tipo de examen a fin de determinar la aptitud de los eventuales usuarios
del “fitness center” y del natatorio, si la muerte de la damnificada en la pileta
del establecimiento, no podría haber sido evitada al haber sido causada por la
patología cardíaca que esta sufría, ello impide la atribución del hecho a los
encausados, toda vez que no puede atribuírseles el resultado si no ha sido
producto de las conductas imprudentes que desplegaron. De lo contrario se
estaría imputando un resultado fortuito, que los imputados no podrían haber
previsto y, por ende, tampoco haber evitado.

Si la imputada sabía que padecía problemas de salud tales como una patología
coronaria con hipertrofia, hipercolesterolemia e hipertensión, y no anotició a
las autoridades del lugar, la intervención de la damnificada tornó imprevisible
el resultado lesivo y aun cuando no puede hacerse recaer íntegramente la
responsabilidad en la víctima toda vez que el establecimiento no cumplió con
los recaudos necesarios para el funcionamiento del natatorio, es dable sostener
que la occisa actuó en forma contraria a su deber de autoprotección, que se
presenta cuando la víctima “desvía en una dirección nociva el comportamiento
de otros que se movía dentro del riesgo permitido”.

Por ello, corresponde disponer el sobreseimiento de los imputados (art. 336,

inc. 4°, CPPN). [CNCC, Sala I, 14/6/04, “Elías, Ana María”, c. 22.705].

53. Actuar negligente de la víctima. Ausencia de compensación de culpas.

Sobreseimiento -

53 — No puede atribuirse responsabilidad penal al conductor de la locomotora

ni a sus asistentes, si la víctima actuó negligentemente al viajar en un sector de
los vagones del tren que se encuentra prohibido —en los estribos de las puertas
del tren—.

279
Aun cuando el derecho penal no tolera la compensación de culpas, resulta
innegable que para no computar la culpa del peatón desprevenido en desmedro
del conductor acusado, es necesario acreditar de parte de este una concreta
violación al deber objetivo de cuidado; no existe responsabilidad culposa si el
accidente que produjo la muerte, se debió a la exclusiva imprudencia de la
víctima.

Por eso, debe confirmarse el sobreseimiento de los imputados. [CNCC, Sala VI,
4/8/04, “Cencione, Ricardo Jorge”, c. 24.197].

54. Imprudencia. Relación de causalidad. Principio de confianza.

Procesamiento -

54 — Si la contratación del servicio de emergencia médica o la supervisión

médica que brindaba el local —de baños turcos y sauna— no suplía la guardia
permanente que exige el art. 4 de la ordenanza n° 4372, y el previo y periódico
examen médico que debía efectuarse a los clientes previsto en dicha ordenanza,
en la práctica fue eliminado y sustituido por un control que efectuaban “los
encargados del sector”, quienes debían derivar a los clientes que no se
encontraban en buena condición física al profesional médico que asistía
diariamente al local, se configura el actuar imprudente de los imputados. Si de
la pericia médica se destaca que por la avanzada edad de la víctima y la
cardiopatía que sufría, su sometimiento a altas temperaturas requería de un
examen cardiovascular previo, su omisión guarda relación causal con el
resultado luctuoso.

No es razonable aplicar el principio de confianza, pues ello equivaldría a anular

toda posibilidad de responsabilidad del agente por el incumplimiento de su tarea
específica, esto es, verificar la aptitud física de los clientes que toman el servicio
de baño turco. El principio de confianza no existe cuando es de la incumbencia
del agente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes.

Por ello, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito

de homicidio culposo (art. 84, CP). [CNCC, Sala V, 8/9/04, “Bonastro, Luis
Ramón”, c. 24.668].

280
55. Inobservancia de los reglamentos. Cruce intempestivo del peatón.
Consumo de alcohol. Principio de confianza. Procesamiento. Revocación -

55 — A los efectos de que la inobservancia de los reglamentos o de los deberes

produzca responsabilidad penal por culpa o imprudencia para el conductor del
automóvil que lesiona o mata a un tercero, es necesario que esa inobservancia
tenga, no una equívoca relación causal con el evento, sino que ella sea su
condición generadora, inmediata, principal y directa. Si el hecho generador del
episodio fue el cruce intempestivo, negligente y sorpresivo del peatón, no se
observa el nexo de causalidad requerido (principio de culpabilidad
comprendido por el art. 18, CN) a fin de efectuarle el reproche penal que se
intenta al imputado.

El art. 61, inc. e), del Código de Tránsito, al fijar la cifra de un gramo de alcohol
por litro de sangre, estatuye una pauta respecto de la existencia de ebriedad en
el conductor de un vehículo automotor y no un requisito del tipo, por lo que la
eventual invalidez de la pericia química no significa que la infracción no pueda
acreditarse por otros medios de prueba aptos para determinar la existencia de
síntomas de ebriedad, tales como el reconocimiento médico y el relato de
testigos (del voto del doctor González Palazzo).

No podrá aprovechar el principio de confianza quien ha violado su respectivo

deber de cuidado, asumiendo de este modo un mayor riesgo. La circunstancia
de que el imputado condujera en estado de ebriedad no habrá de ser tenida como
agravamiento del riesgo que se concretara en el resultado, si los testigos no
pudieron advertir que su conducta produjera un riesgo en la conducción (del
voto de la doctora Garrigós de Rébori).

Por ello, y dado que el imputado no violó el deber objetivo de cuidado ya que
no sobrepasó la velocidad reglamentariamente establecida, debe revocarse el
procesamiento del imputado en orden al delito de homicidio culposo.

La disidencia parcial mantuvo que en los delitos imprudentes la violación al

deber de cuidado no resulta el único requerimiento para la configuración de la
tipicidad culposa, sino que esa violación al deber de cuidado debe ser
determinante del resultado. Esto no tiene otro objeto que el de limitar la
prohibición y la causalidad solamente actúa como delimitadora de la tipicidad
objetiva. Para fundar la culpa, se requiere la posibilidad de previsibilidad del
resultado. El contenido decisivo de lo injusto en los delitos culposos consiste
en la divergencia entre la acción realmente emprendida y la que debía haber

281
sido realizada en virtud del cuidado necesario en el tráfico. Toda acción que no
responde al cuidado debido infringe la norma con indiferencia de que se
materialice o no el resultado, pero solo al materializarse en un resultado
adquiere relevancia para el derecho penal. La producción del resultado tiene
que ser consecuencia de la falta de observancia del cuidado. No toda creación
de un riesgo del resultado puede ser objetivo de una prohibición del derecho
penal, pues ello significaría una limitación intolerable a la libertad de acción.
Por ello, existen riesgos permitidos que excluyen la tipicidad de la conducta que
crea, aunque de ellos se pueda derivar un resultado típico. El que conduce un
vehículo dentro de los límites de velocidad permitidos y con respeto a las demás
reglas del tráfico, crea un peligro, pero permitido. Si como consecuencia de
ello, porque un peatón inesperadamente se cruza por un lugar no autorizado,
este resulta con lesiones no habrá dudas de que se ha causado un resultado, pero
este resultado no será objetivamente imputable. Por ello, y dado que el Cuerpo
Médico Forense determinó que la cantidad de alcohol encontrada en el cuerpo
del imputado puede coexistir con estado de lucidez en ciertos casos, no es
posible afirmar, mediante un juicio de probabilidad sobre la existencia del
hecho delictuoso y la responsabilidad que le corresponde al imputado, el auto
de procesamiento dispuesto, toda vez que no se ha acreditado con la certeza que
requiere tal medida que su conducta haya sido la que creó el riesgo
jurídicamente desaprobado cuyo resultado produjo el fallecimiento de la
víctima (disidencia parcial del doctor Barbarosch).

La disidencia sostuvo que, si el imputado conducía a una velocidad de 60

kilómetros por hora, a horas de la madrugada y con un grado de alcoholemia
caracterizado como el “Período I”, se puede observar una clara violación al
deber de cuidado adosada a una conducta manifiestamente imprudente. Si bien
la víctima no cruzaba por la senda peatonal al ser embestida, el estado en el que
el imputado conducía el vehículo no era el indicado para hacerlo, pues el nivel
de alcohol detectado en sangre aunado a las condiciones climáticas y a la hora
en que acaeciera el accidente, condujeron a la convergencia de una situación de
peligro para cualquier transeúnte que transitara por la zona, aun respetando las
obligaciones peatonales, y que se tradujo en el resultado fatal. En materia penal,
la culpa de la víctima no compensa, en principio, la imprudencia o la
negligencia determinante del hecho que se le achaca al autor del suceso culposo.
La ley 24.449 que regula el tránsito vehicular, en su art. 48 establece que se
encuentra prohibido conducir en la vía pública en estado de intoxicación
alcohólica, dado que la mayor peligrosidad radica en los estados de preebriedad
y de semiebriedad (disidencia del doctor González). [CNCC, Sala IV, 13/9/04,
“Gandulfo, Lucio O.”, c. 23.729].

56. Mala praxis médica. Procesamiento -

282
56 — Aun cuando los expertos médicos no hallan podido establecer con rigor
científico la relación de causalidad entre el deceso de la víctima con la omisión
del dermatólogo de analizar los lunares extirpados anteriormente, es una
práctica médica adecuada efectuar el estudio biópsico, y su omisión demuestra
un indudable obrar negligente.

Por ello, debe revocarse el sobreseimiento y procesar al imputado en orden al

delito de homicidio culposo por mala praxis médica. [CNCC, Sala I, 17/8/04,
“Meoqui, Atilio Roberto”, c. 22.946].

57. Mala praxis médica. Riesgo inherente al trabajo. Sobreseimiento -

57 — La mala praxis es una intervención y tratamiento no apropiado para el

caso concreto, que genera riesgos innecesarios, sea por torpeza o falta de
previsión. Como consecuencia de tales fallas de la ciencia o el arte, se pueden
producir complicaciones de difícil o imposible control posterior, que no
debieran haberse producido de aplicar la metodología correcta. Si los efectos
traumáticos que desencadenaron la hemorragia, integran el riesgo inherente al
trabajo en una zona compleja, tales efectos no pueden tenerse como ilícitos (del
voto del doctor Elbert al que adhirió el doctor Bruzzone).

Por ello, debe confirmarse el sobreseimiento de los imputados. [CNCC, Sala I,

1/7/04, “Hospital Tornu”, c. 20.962].

58. Falencias de seguridad. Encargado del hotel. Administración y

conservación. Negligencia. Procesamiento -

155 — Aun cuando el hotel contaba con la habilitación del organismo

municipal, si los empleados municipales advirtieron sobre las deficiencias
detectadas en el lugar, por cuyo mérito las falencias en la seguridad eran
patentes, sumado a que, luego de la caída del menor de la terraza que produjo
su muerte, se arbitraron los medios para dotar de condiciones más seguras a las
instalaciones, y que el encargado del hotel era dueño de una empresa
constructora, lo cual revela que tenía conocimientos sobre la materia y sobre el
estado del edificio, se advierte un no actuar o un “mirar con indiferencia” propio
de la negligencia por parte del encargado, ello es, una actitud que trasunta

283
desidia, abandono, pereza o apatía en el sentido contrario a lo que podría
implicar un actuar diligente en una relación intersubjetiva.

Por ello, y en tanto la administración y conservación del hotel se encontraba a

cargo del imputado, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de
homicidio culposo. [CNCC, Sala VII, 29/12/04, “Montenegro, Adriana Miriam
y otra”, c. 25.088].

59. Mala praxis médica. Interconsulta. Principio de confianza. Deber de

control. Procesamiento -

59 — Si el imputado, que era el jefe de residentes y médico de planta del

servicio de ortopedia y traumatología del nosocomio, reconoce haber visto a la
víctima tanto el día del óbito como el anterior, e inclusive realizó una
interconsulta sin llevar a cabo los exámenes recomendados, se acumulan los
extremos que lo ubican en el centro de la escena en función del rol que en la
emergencia cumplía.

Si bien una de las directrices para la determinación del delito culposo es

justamente el principio de confianza, particularmente en la cooperación con
división de trabajo en el ámbito de la actuación médica, tal principio debe
retroceder cuando el galeno interviniente debe concretar las misiones de
control. Al establecerse en la peritación que de no ser por el insuficiente control
del cuadro abdominal el deceso podría haberse evitado y que la aparición de los
síntomas que presentaba la víctima no suele preceder a la muerte de un paciente
en pocos minutos u horas, sumado a que los estudios de baja complejidad,
sugeridos en la interconsulta no se efectuaron hasta el día siguiente a su
indicación, sin que fuese necesaria la presencia de un cirujano ya que cualquier
médico podría haber efectuado el diagnóstico, la pretendida derivación de
responsabilidad que se desprende de los agravios de la defensa no podrá
prosperar. Es el médico que solicita la interconsulta el que debe ocuparse de
que los exámenes sugeridos se lleven a cabo.

Si bien no es posible afirmar que a pesar de efectuarse el tratamiento específico

y adecuado se hubiera evitado el desenlace fatal, en el delito imprudente,
concretamente derivado de la praxis médica, la omisión o violación al deber
específico de cuidado no se vincula con dogmáticas certezas sino con la
potencial capacidad de evitación del resultado o cuanto menos con la
disminución del riesgo de que tal resultado se produzca.

284
Por ello, si el imputado revisó a la víctima, mas no arbitró lo necesario en orden
a evitar el luctuoso resultado, sea por negligencia o desidia en su actuación o
por no evaluar debidamente los alcances que en la emergencia revestían los
estudios sugeridos por la profesional inter consultada, debe confirmarse el
procesamiento del imputado por considerarlo autor penalmente responsable del
delito de homicidio culposo.

La disidencia sostuve que a la culpa en el campo de la medicina se la debe tratar

con la mayor circunspección, pues a pesar de los progresos de la ciencia médica
y la técnica operatoria, es grande la coeficiencia de lo desconocido, de lo
imprevisible, y de lo imponderable. Dado que los tratamientos o diagnósticos
se realizan sobre personas con reacciones disímiles que pueden sorprender hasta
a los médicos más experimentados, sumado a que, aun cuando la sintomatología
de la víctima pudiera haber sugerido una peritonitis, pareció augurar algo tan
grave como ello, ya que en la interconsulta solo se sugirieron estudios
radiográficos y de laboratorio sin añadir ninguna locución de urgencia que
hubiera podido alertar a su superior médico sobre la conveniencia de realizar
algo rápido, resulta apresurado adjudicarle impericia a un médico cuya paciente
murió pocas horas después de la intervención de su colega (disidencia del
doctor Bonorino Peró). [CNCC, Sala VII, 16/11/04, ”Hospital Israelita”, c.
24.748].

60. Médico. Diferencia con el aborto. Comienzo de la vida. Muerte del niño
durante el nacimiento. Derogación de la figura del infanticidio. Bien
jurídica vida. Procesamiento -

60 — Cuando se da muerte injustamente a una persona después del nacimiento,

se comete el delito de homicidio, mientras que el aborto se tipifica cuando se
da muerte a esa persona antes del nacimiento. El aborto culposo (verbigracia,
el que podría importar a partir de una mala praxis médica) no está contemplado
en la legislación penal argentina.

“El comienzo de la vida humana coincide con el comienzo del nacimiento, lo

que ocurre con las contracciones expulsivas o con el comienzo de la primera
incisión de la cesárea”. Debe criticarse la tesis civilista relativa a la completa
separación del niño del cuerpo de la madre, que “olvida que no se requiere que
se mate al ya nacido, sino que basta que se mate al sujeto durante el nacimiento,
por lo cual la mayor parte de la doctrina ha considerado que el nacimiento, como
momento a partir del cual se esta en presencia de un homicidio, se da con el

285
‘comienzo del parto’, lo que puede ocurrir con los primeros dolores que indican
el comienzo del parto natural o, cuando faltan esos dolores, con el inicio del
procedimiento de provocación artificial de aquel o de extracción quirúrgica del
feto”.

El proceso de nacimiento abarca todo el período que va desde el comienzo de

la expulsión hasta su finalización por lo cual resulta contraria a la naturaleza de
las cosas y arbitraria la posición que atiende solamente a la culminación de este
acontecimiento.

Con la derogación del infanticidio por la ley 24.410 se ha dado prevalencia al

bien jurídico vida por sobre la honra de la mujer. Se advierte que la idea de la
reforma, al derogar un tipo penal privilegiado o atenuado, fue la de otorgar una
mayor protección a la vida y no una menor. De seguirse la interpretación que
postula un retorno a la “tesis del código civil”, el tipo penal de homicidio no
abarcaría todo el proceso del nacimiento, sino solo su culminación,
disminuyendo su protección. La derogación de la figura no puede producir
alteración alguna en los elementos objetivos que conforman el tipo penal del
homicidio, entre los que se encuentra el sujeto pasivo: quien mata “durante el
nacimiento” mata a una persona y cometerá el delito de homicidio en cualquiera
de sus formas.

Si el “proceso” del nacimiento se había iniciado, conferirle al niño la calidad de

feto desde la perspectiva jurídica, importaría una demasía en la interpretación
de la ley que injustificadamente elimina la subsunción de la categoría del “otro”
a que hacen alusión las normas de los arts. 79 y 84 del CP. En el delito
imprudente, concretamente derivado de la praxis médica, la omisión o violación
al deber específico de cuidado no se vincula con dogmáticas certezas sino con
la potencial capacidad de evitación del resultado o cuanto menos con la
disminución del riesgo de que tal resultado se produzca.

Por ello, si de los informes recolectados surge que una vez que la médica
imputada dispuso la ruptura de la bolsa, lo cual provoca la aceleración del parto,
debió disponer la convocatoria del anestesista, que no se encontraba físicamente
en el hospital, y que una vez detectada la bradicardia fetal con las características
del caso, era necesaria la extracción fetal en el menor tiempo posible, lo cual no
hizo, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de homicidio
culposo en tanto el excesivo tiempo transcurrido entre la determinación de
realizar la cesárea y la extracción fetal, por la ausencia de la anestesista, al haber
sido prolongado influyó en forma negativa en su evolución. [CNCC, Sala VII,
28/12/04, “Macias, Silvina Nancy”, c. 23.760].

286
61. Obligaciones jurídicas. Omisión de establecerlas. Ampliación de la
declaración indagatoria. Revocación -

61 — Resulta arbitrario el pronunciamiento por el cual se responsabiliza al

imputado en orden al delito de homicidio culposo, si se ha omitido establecer
cuales eran concretamente las obligaciones jurídicas asumidas o impuestas
reglamentariamente que se habían violado, en tanto solo una vez conocido el
alcance exacto de aquellas es posible formular un juicio penal de reproche
basado en su incumplimiento culposo.

Por ello, si no se estableció concretamente en que consistió el obrar imprudente

o la violación al deber reglamentario respectivo, debe revocarse el auto por el
que se deniega la ampliación la declaración indagatoria. [CNCC, Sala VII,
20/10/04, “Gavilán, Enrique Ramón”, c. 24.933].

62. Privación al paciente de mejor chance. Obligación de medios del galeno.

Procesamiento -

62 — La obligación de los médicos no es de resultados sino de medios y lo

central del reproche es que su conducta ha privado al paciente de una mejor
chance. No debe soslayarse que “… el médico de nuestros días tiene a su
disposición innumerables métodos para el conocimiento diferencial de los
signos de las enfermedades, y es su obligación ponerlos al servicio del paciente.
Si no lo hiciese, reflejándose la omisión en perjuicio del enfermo, le será
atribuido ese defecto”.

Si el imputado, pese a que la sintomatología que presentaba el occiso lo requería

—dolores en el pecho y adormecimiento del brazo—, no realizó un
electrocardiograma y lo medicó en base al diagnóstico de esofagitis, ante lo cual
el paciente murió por un paro cardiorespiratorio, debe considerarse que la
conducta omisiva del incuso creó o aumentó el peligro en el que se hallaba la
salud del paciente y que esta se tradujo en una consecuencia desfavorable para
su vida.

Por tanto, debe confirmarse su procesamiento el orden al delito de homicidio

culposo. [CNCC, Sala IV, 12/10/04, “Bustos Ginert, Ricardo”, c. 24.324].

287
63. Deber objetivo de cuidado. Riesgo permitido. Descuido de la madre.
Falta de mérito -

En el supuesto del art. 84 del CP, la tipicidad del delito culposo requiere que el
autor haya infringido un deber de cuidado y si se trata de un delito culposo con
resultado de lesión, tal resultado deberá ser objetivamente imputable a la acción.
Existe el deber “objetivo” de cuidado, en la medida en que primero debe
verificarse la inobservancia los cuidado objetivo para plantearse luego el
problema de la culpabilidad. Lo objetivo se relaciona con el cuidado exigible
erga omnes, ello es, a todos quienes pueden transitar por idénticas
circunstancias. no obstante, solo se infringe el deber de cuidado cuando la
acción supera el riesgo permitido o tolerado por la comunidad.

El mero descuido de la madre respecto de su hijo, quien cayó desde una terraza,
sumado al estado de gravidez en que se encontraba y la indicación médica de
hacer reposo, no puede concluir en su responsabilidad penal a título de
negligencia, puesto que si bien existe un deber genérico de cuidado por la
calidad de padre, no se ve violado tal deber porque no se supera el riesgo
permitido.

Por ello, debe declararse la falta de mérito de la imputada. [CNCC, Sala VII,
29/12/04, “Montenegro, Adriana Miriam y otra”, c. 25.088].

64. Tranquilizantes. Art. 78 del CP. Robo simple. Procesamiento -

64 — Si no aparece con la certeza correspondiente la intención de la imputada

de causar la muerte de sus víctimas, ni aun a título de dolo eventual, sino que
utilizaba la ingesta de tranquilizantes para adormecerlos, y así, al disminuir la
actividad vital del organismo, cumplir con el fin delictivo que era el de
apoderarse de bienes de valor de sus víctimas, no puede aplicarse el delito
previsto en el art. 165 del CP.

Si por su accionar determinó el resultado de muerte, deberá circunscribirse tal

episodio al delito de homicidio imprudente, que, a su vez, dada la sustracción
de los elementos existentes en el domicilio del fallecido, concurre idealmente
con el delito de robo simple.

288
El medio utilizado por la imputada para vencer la posible oposición de sus
víctimas resulta contemplado por el art. 78 del CP, dentro del concepto de
“violencia”. Y este, a su vez, es parte integrante del delito previsto en el art. 164
del CP, es decir, que se ajusta al concepto de violencia allí exigido.

Por ello, corresponde procesar a la imputada en orden al delito de robo simple

en concurso con el delito de homicidio imprudente (art. 164 y 84, CP). [CNCC,
Sala I, 23/12/04, “García, Eva Leonor y otro”, c. 25.013].

65. Compensación de culpas. Improcedencia. Violación al deber de

cuidado. Procesamiento -

65 — En el homicidio culposo no procede la llamada compensación de culpas.

La culpa de la víctima no compensa, en principio, la imprudencia o la
negligencia determinante del hecho que haya habido de parte del autor.

En consecuencia, y sin perjuicio del lugar donde se encontraba parado el

fallecido al momento del suceso, la falta de atención por parte del encausado —
en cuanto debió notar la presencia del damnificado en la avenida— generó una
violación al deber objetivo de cuidado.

Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de

homicidio culposo. [CNCC, Sala IV, 16/3/05, “Godoy, Miguel Ángel”, c.
25.975].

66. Deber de cuidado. Chofer de colectivo. Carencia de licencia de

conducir. Ausencia de relación de causalidad. Irrelevancia.
Sobreseimiento -

66— No basta con que exista entre la acción que no responda al cuidado
objetivamente debido y el resultado una mera relación de causalidad, con
arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, ni que el resultado sea
objetivamente previsible para tener por configurada la realización de los tipos
imprudentes.

289
Entre el disvalor de la acción y el disvalor del resultado tiene que existir una
conexión interna: es preciso que el resultado se haya producido precisamente
como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Es
necesario que se demuestre, con una probabilidad rayana en la certidumbre, que
el resultado se hubiere evitado en caso de observar el deber objetivo de cuidado.
Es preciso distinguir entre la mera causalidad material y la causalidad jurídica.

Si de las pruebas recolectadas surge que el colectivo circulaba a baja velocidad,

habilitado por el semáforo y que el conductor de la motocicleta intentó el cruce
a gran velocidad, la presunta carencia de licencia de conducir habilitante para
el chofer no configura la falta del deber de cuidado determinante del resultado
lesivo verificado.

Por tanto, debe confirmarse el auto que sobreseyó al imputado. [CNCC, Sala
IV, 18/2/05, “Martínez, Jorge Pablo”, c. 25.787].

67. Deber de cuidado. Víctima. Alcohol en sangre. Teoría de la imputación

objetiva. Imprudencia. Sobreseimiento -

67 — Si el imputado inició el cruce habilitado por el semáforo existente a 15,5

km. por hora, momento en el que impactó con la motocicleta conducida por la
víctima (que se desplazaba a una velocidad de 82,1 km por hora), sumado a que
esta presentaba una cantidad de alcohol etílico en la sangre que es considerada
“alcoholemia riesgosa” e influye negativamente en la capacidad de conducir,
con afectación del juicio crítico, la capacidad de discernir el peligro, la
capacidad sensorial y motora y el tiempo de reacción-estímulo respuesta, no se
constata una violación al deber de cuidado.

Para la teoría de la imputación objetiva, la acción imprudente debe ser aquella

que constituye un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado solo será
imputable si fuera la realización de dicho peligro. En el delito imprudente no es
correcto hablar de un deber de cuidado distinto del emergente de la norma que
prohíbe la conducta y que no toda previsibilidad del resultado es jurídico-
penalmente relevante como imprudencia. Solo es relevante la previsibilidad de
un riesgo, que está fuera del riesgo permitido y que además es objetivamente
imputable. La imprudencia se caracteriza como una forma de evitabilidad en la
que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar; se debe
apreciar la imprudencia cuando un resultado es típico es objetivamente
imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de producción, a pesar
de la posibilidad de conocer el riesgo.

290
Por ello, y si no se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado toda vez que
el imputado actuó conforme el deber de cuidado exigido, debe confirmarse su
sobreseimiento. [CNCC, Sala I, 15/2/05, “Stortini, Bruno Daniel”, c. 24.731].

68. Deber de custodia. Encargadas de la dirección -

68 — Aun cuando el deber de custodia directo respecto de los menores lo tenía

el personal que prestaba sus funciones en el hogar, quien se halla a cargo de la
dirección que supervisa esos establecimiento debe efectuar un control efectivo
de ellos, y como también proveer los medios necesarios e indispensables como
para, de acaecer alguna emergencia, el personal asignado pueda hacerle frente.

No es eximente de responsabilidad de quien se halla a cargo de la

superintendencia del lugar, la existencia de una futura licitación para la compra
de extinguidores cuando transcurrieron veinte meses del pedido originario y
solo eran necesarios tres matafuegos.

En el delito de comisión por omisión no basta con la simple constatación de la

causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de la
evitabilidad del mismo, para imputar el resultado al sujeto de la omisión. Es
preciso, además, que este sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la
producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento
ha asumido o incumben en razón de su cargo. Esta obligación especial,
convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado. En los delitos
de comisión por omisión, sujeto activo no puede ser, por tanto, ya cualquier
sujeto que pueda evitar el resultado, sino solo el que tenga un deber jurídico de
evitarlo.

Los responsables de la dirección no pueden ampararse en trámites burocráticos

para limitar o excluir su responsabilidad, toda vez que, por el lugar que
mantenían en la escala jerárquica, eran la máxima autoridad. Las personas que
asumen el rol de dirigir en forma voluntaria, no pueden desconocer la posición
de garante que desempeñan.

Si la ausencia de matafuegos y la tolerancia de la existencia de construcciones

irregulares constituyeron omisiones relevantes, las cuales crearon las
condiciones como para que, iniciado el siniestro, no fuera posible su rápida

291
extinción, se debe tener por acreditado que entre la omisión de las funcionarias
y las muertes de los menores medió una causalidad hipotética, la cual podría
haber sido evitada.

Por ello, constatada la ausencia de todo actuar positivo por parte de las incusas
a los fines de revertir el resultado, corresponde confirmar sus procesamientos
en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 16/2/05, “Canepa,
Sara Irma y otros”, c. 24.822].

69. Desatención médica. Procesamiento -

69 — Si la desatención médica del personal y directivos a cargo del Instituto

terapéutico, se vislumbró en la ausencia de todo control por parte de sus
autoridades, y permitió que un paciente pudiera estar más de dos días
padeciendo fiebre y no se adopte medida alguna para intentar neutralizarla, lo
cual causó su muerte, se verifica la violación del deber de cuidado, ya que la
ausencia de especialidad médica del centro, no le impedía convocar al médico
de cabecera de la víctima, como tampoco requerir el auxilio de una emergencia
pública o privada.

Por ello, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito

de homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 16/2/05, “Novaro De Calvo, Miriam
Silvia y otros”, c. 25.661].

70. Instrumental y personal idóneo faltante. Falta de habilitación

municipal. Examen prequirúrgico. Deber de cuidado. Procesamiento -

70 — Si el lugar donde se operaba no era el adecuado, pues no tenía los

elementos médicos necesarios para proceder, el informe practicado dio cuenta
que con el instrumental faltante y con la intervención de persona idónea se
podría haber revertido la complicación que presentara la paciente, sumado a que
el consultorio o clínica no se encontraba habilitada municipalmente —lo cual
si bien no ocasionaría por sí sola la responsabilidad de las nocentes, importa un
adelanto de la falta de total previsión profesional con que se condujeran—, y se
obvió el examen prequirúrgico que podría haber detectado falencias en el
organismo de la víctima, se está frente a una situación en la cual, la ausencia de
tecnología y recursos terapéuticos brillaron por su ausencia, y debe
responsabilizarse a las facultativas actuantes por no haber adoptado los
mínimos recaudos para actuar en una emergencia como la que se presentara —

292
paro cardiorespiratorio—. Máxime si las prevenidas cuando repararon en el
cuadro clínico que se les presentara, llamaron de inmediato al SAME para que
la ambulancia con el material que cuenta supliera las deficiencias del
improvisado quirófano, avanzando el estado que presentaba la paciente al no
haber podido ser atendida idóneamente cuando su situación se agravara.

Los médicos que eluden las pautas que le imponen su difícil práctica, por
haberse solo guiado con su sentido sensorial, no pueden luego aducir que ello
no fue necesario, debido que a partir de la obtención del título habilitante para
ejercer la medicina, se debe ser en extremo cuidadoso, porque si se descuida el
deber, los daños ocasionados por su impericia le serán atribuibles.

Por ello, debe confirmarse el auto que decretó el procesamiento de las

imputadas por considerarlas prima facie autoras penalmente responsables del
delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VII, 2/2/05, “Gersztein, Andrea Dora
y otra”, c. 25.391].

71. Oficial de seguridad. Negligencia. Procesamiento -

71 — Si la función del encausado —oficial de policía—, de acuerdo a la orden

judicial impartida, consistía en velar porque la víctima no se fugara del hospital,
así como también preservar su integridad física, en virtud de su internación por
intento de suicidio, aun cuando las autoridades del nosocomio suelan pedir a
los oficiales encargados de la custodia que permanezcan en el hall de entrada,
ello no era una orden inmutable ni implicaba per se que el oficial debía
desatender la orden primigeniamente impuesta y efectuar consulta con la
seccional o con el juzgado interviniente. Ello sumado a que el imputado se retiró
sin esperar a su relevo, demuestra su actuar negligente, el cual tuvo como
resultado el suicidio de la víctima, que pudo haber sido evitado de haber actuado
de la manera narrada en el primer párrafo.

Por tanto, corresponde confirmar su procesamiento en orden al delito de

homicidio culposo (art. 84, CP). [CNCC, Sala VI, 29/3/05, “Opazo, David
Alberto”, c. 25.695].

72. Violación a la ley de tránsito. Exceso de velocidad. Deber de ciudado.

Dolo: exclusión. Procesamiento -

293
72 — La violación a los reglamentos no implica per se automática y
objetivamente la responsabilidad penal culposa al infractor.

Si el imputado, quien conducía a una velocidad que excedía la permitida por la

ley 24.449, refirió haber visto al colectivo que circulaba por la otra calle con
prioridad de paso, pese a lo cual no frenó, sino que intentó adelantarse, omitió
la diligencia que le era exigible y realizó una maniobra imprudente, con la
consecuente infracción al deber de cuidado.

No obstante, no puede trasladarse su conducta al tipo doloso, si se encuentra

comprobado que el vehículo, luego del impacto salió despedido hacia la vereda
en forma incontrolable para su conductor, el cual en ningún momento “asumió
el riesgo” de poder embestir a los ocasionales transeúntes.

Ello en tanto, no se desprende de las circunstancias del caso, que la

representación del peligro generado por el imputado, tenga entidad suficiente
como para inferir que, al momento de querer pasar primero que el colectivo,
haya previsto la posibilidad de provocar el resultado que finalmente se produjo.

Si bien es cierto que la imprudencia del procesado produjo consecuencias

jurídicas graves, también lo es que su conducta tenía un objetivo distinto al
resultado producido, ya que se equivocó en la elección del medio y materializó
un hecho que no quiso; caso contrario, a aquellos supuestos en los cuales se
obra dolosamente, persiguiendo la finalidad típica y antijurídica con la acción.

Por ello, corresponde confirmar el procesamiento del imputado en el orden al

delito de homicidio culposo, en concurso ideal con el delito de lesiones graves
y leves (arts. 54, 84 y 94 del Código Procesal de la Nación). [CNCC, Sala V,
25/4/05, “Crevovich, Alejandro Javier y otro”, c. 26.086].

73. Accidente de tránsito. Exceso de velocidad. Deber de cuidado.

Compensación de culpas. Procesamiento -

73 — La inobservancia de los deberes de cuidado produce responsabilidad

penal por culpa o imprudencia para el conductor del automóvil que lesiona o
mata a un tercero, cuando ella sea condición generadora, inmediata, principal y
directa.

294
Si del informe pericial realizado por la División de Ingeniería Vial Forense de
la PFA, surge que al inicio de la maniobra de frenado violento del automóvil,
este circulaba a una velocidad superior a lo establecido por la ley 24.449, art.
51, ello demuestra una conducta imprudente, y las pruebas colectadas
demuestran que de haber respetado los límites máximo establecidos por la ley,
habría podido evitar el impacto contra el ciclista, aunque este hubiera cruzado
en forma contraria a la dirección de la calle.

En materia penal, la culpa de la víctima no compensa, en principio, la

imprudencia o la negligencia determinante del hecho que se le achaca al autor
del suceso culposo.

Por ello, corresponde confirmar el procesamiento decretado en orden al delito

de homicidio culposo. [CNCC, Sala V, 20/5/05, “Rodríguez, Roberto R.”, c.
26.696].

74. Ingesta de alcohol. Acción de la víctima. Imprudencia.

Sobreseimiento -

74 — La imprudencia se caracteriza como una forma de evitabilidad en la que

el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar; se debe
apreciar imprudencia cuando un resultado típico es objetivamente imputable y
el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la
posibilidad de conocer tal riesgo. No toda creación de un riesgo del resultado
puede ser objeto de una prohibición del derecho penal pues ello significaría una
limitación intolerable de la libertad de acción.

Existen riesgos permitidos que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea,
aunque de ellos se pueda derivar un resultado típico.

La única circunstancia de conducir un automóvil con una ingesta de alcohol

mayor a la permitida, si bien constituye un indicio de creación de peligro
prohibido, no necesariamente lo fundamenta.

Si la aparición de la víctima fue repentina, sorpresiva, imprevista y en un lugar

en el que no está permitido el paso de peatones, sumado a que el imputado

295
conducía a una velocidad permitida, no se puede acreditar que este haya actuado
de la forma que prescribe el art. 84 del CP.

Por ello, y dado que el mayor peligro creado por el imputado ante la violación
de las norma reglamentarias no fue causal que impidió evitar la colisión o, al
menos, que esta tuviese consecuencia menos graves, debe decretarse el
sobreseimiento del imputado. [CNCC, Sala I, 20/5/05, “Di Risio, Alexis
Carlos”, c. 25.675].

75. Comisión por omisión. Jefe o encargado. Anormal funcionamiento de

una grúa. Posición de garante. Procesamiento -

75 — En el delito de comisión por omisión no basta con la simple constatación

de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de
su evitabilidad para imputar el resultado al sujeto de la omisión. Es preciso,
además, que este sujeto tenga la obligación de impedir la producción del
resultado en virtud de su cargo. Esta obligación especial, convierte al sujeto en
garante de que no se produzca el resultado. En los delitos de comisión por
omisión, sujeto activo no puede ser, por tanto, cualquier sujeto que pueda evitar
el resultado, sino solo el que tenga un deber jurídico de evitarlo.

Si el imputado, en su carácter de jefe o encargado de todo lo concerniente a la

operación y mantenimiento mecánico de las grúas maniobradas en el puerto y
con conocimiento de que una de ellas no se encontraba funcionando
debidamente, permitió que se continúe operando, lo cual coadyuvó al
acontecimiento que terminara con la muerte de la víctima, corresponde
confirmar el procesamiento decretado en orden al delito de homicidio culposo.

Ello en tanto, las funciones específicas de aquel eran las de controlar el correcto
funcionamiento de las máquinas, dar las instrucciones a los mecánicos y
cerciorarse de su reparación, lo cual lo colocan en una posición de garante
respecto de la no creación del resultado y determinan que al no haber actuado
con su obligación haya violado el deber de cuidado que le incumbía.

La disidencia sostuvo que se está en presencia de lo que en doctrina se

denomina “una colisión de riegos” si se observan dos conductas distintas, que
cada una viola un deber de cuidado. “Al sujeto no se le reprocha el haber
omitido algo, sino el haber creado un peligro no amparado por riesgo permitido
y así abarcado por el fin de protección del tipo, que se ha realizado en un

296
resultado típico”. Existe relativa unidad doctrinal en torno de la falta de
imputación al primer causante cuando el resultado sobreviene como
consecuencia de la imprudente o dolosa intervención de la propia víctima o de
un tercero. También es posible que con posterioridad a la actuación del primer
autor sobrevenga una actuación irregular de un tercero, que siendo dolosa o
culposa elimine la imputación objetiva al primer causante. Lo que en verdad
permite determinar a quién debe serle objetivamente imputable la lesión al bien
jurídico, es el análisis de cuál de los riesgos desaprobados fue el que se realizó
en el resultado penalmente relevante, para lo cual debe indagarse cuál de esas
conductas reprochables es la que permite explicar el daño. Si en el caso, más
allá de la responsabilidad del imputado en su carácter de encargado por haber
permitido que la máquina fuera puesta en funcionamiento, el resultado
negligente se produjo por la actuación negligente de un tercero, quien la accionó
sin esperar que la víctima descendiera del canasto que se encontraba en su
extremo, debe revocarse el procesamiento decretado y dictar el sobreseimiento
del incuso (disidencia del doctor Bunge Campos). [CNCC, Sala VI, 15/6/05,
“Benegas, Simón Nicolás”, c. 26.580].

76. Mala praxis. Médico obstetra. Enfermedad neurológica no detectada.

Desatención de los síntomas de la paciente. Procesamiento -

76— Para que el error de diagnóstico pueda asumir los caracteres de culpa
punible, es preciso que sea craso, es decir, que dependa del descuido de normas
comunes de semiología, es decir, de las faltas de elementales conocimientos de
patología y de clínica.

Si bien el encausado reviste la condición de médico especialista en ginecología

y no fue el médico de la occisa —quien falleció a consecuencia de un edema
pulmonar y meningo-encefálico, con hemorragia cerebelosa—, no puede
negarse que la ciencia médica interrelacional las diversas funciones del cuerpo
humano, de forma tal que no pueden pasar desapercibidas para un profesional
en el arte de curar, ciertas sintomatologías que necesariamente se entroncan con
su especialidad. Ello en tanto las serias alteraciones que presentaba la paciente
poseían suficiente entidad para merecer debida atención juntamente con el
curso del embarazo que se desarrollaba y debido a que todas las funciones
orgánicas merecen un debido control durante el seguimiento de una gestación.

Las internaciones de la paciente y la derivación efectuada a la psiquiatra

coimputada no permiten diluir el efectivo deber de cuidado en cabeza del
imputado.

297
Por ello y en cuanto la desatención de la sintomatología por parte del imputado,
su omisión de consultar a un especialista en la materia —neurólogo—, tras
atribuir el cuadro clínico que presentaba la paciente a una somatización que
derivaba de un cuadro psicológico, hubo de incidir en el progreso de la
patología y el desenlace fatal investigado, corresponde confirmar parcialmente
el auto que decretó el procesamiento en orden al delito de homicidio culposo
cometido por imperticia de su arte. [CNCC, Sala VII, 20/5/05, “Poli, Guillermo
y otros”, c. 26.012].

77. Disvalor de acción y resultado. Chofer de colectivo. Agravante.

Procesamiento -

77 — “Entre el disvalor de acción y el disvalor de resultado tiene que existir

una conexión interna: es preciso que el resultado se haya producido
precisamente como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. Es necesario que se demuestre, con una probabilidad
rayana en la certidumbre, que el resultado se hubiere evitado en caso de
observar el deber objetivo de cuidado”.

Si se ha corroborado que el imputado, en oportunidad en que se encontraba al

mando de un colectivo, emprendió la marcha sin verificar que la totalidad de
los pasajeros hubieren ascendido correctamente, lo que produjo la caída de la
víctima y produjo como resultado su muerte, corresponde confirmar su
procesamiento en orden al delito de homicidio culposo agravado por la
conducción imprudente y antirreglamentaria de un vehículo automotor (arts. 45
y 84, párr. 2º, CP). [CNCC, Sala IV, 7/7/05, “Llorente, Juan Carlos”, c. 26.668].

78. Enfermeros. Deber objetivo de ciudado. Violación. Procesamiento -

78 — Si los enfermeros del hospital, de acuerdo al cuadro psiquiátrico de la

víctima y la peligrosidad que presentaba tanto para sí mismo como para
terceros, al quitarle la sujeción ordenada por prescripción médica no extremaron
los recaudos necesarios y, al perder el dominio de su custodia no advirtieron
inmediatamente la situación y dispusieron su inmediata contención, se acredita
la violación al deber objetivo de cuidado.

298
Por ello, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito
de homicidio culposo (art. 84, CP). [CNCC, Sala I, 26/7/05, “Fernández, Pablo
David y otros”, c. 26.055].

79. Caída de terraza. Ausencia de baranda y puerta reglamentarias.

Infracción al deber de cuidado. Resultado. Procesamiento -

79 — Si se encuentra comprobado que la puerta de barrotes instalada en el

acceso a la azotea no impedía el ingreso de personas y que la baranda de aquella
no cumplía con los requisitos que debe reunir reglamentariamente, la caída y
óbito de la víctima aparece como la concreción del riesgo jurídicamente
desaprobado por la normativa, que permite verificar como existente “la relación
de determinación entre la infracción y el resultado”.

El hecho de que una de las testigos haya declarado que la imputada, además de
figurar como titular del hotel, fue quien la designó en calidad de encargada y
ejercía de manera personal las tareas inherentes al mantenimiento del
establecimiento, permite reprocharle objetivamente que tenía la obligación de
controlar la fuente de peligro que determinó la producción del resultado
jurídicamente desaprobado (art. 306, CPPN).

Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento de la incusa, en orden al

delito de homicidio culposo en calidad de coautora. [CNCC, Sala VII, 25/8/05,
“Montenegro, Adriana M.”, c. 27.092].

80. Director de obra. Colisión de riesgos. Deber de cuidado.

Procesamiento -

80 — Existe colisión de riesgos si, por un lado, se observa el quebrantamiento

del deber de cuidado por parte de la propia víctima —que al momento del hecho
se había quitado el arnés— y por el otro, se encuentra comprobada la infracción
al deber de cuidado del imputado, que en su carácter de director de la obra en
construcción, no adoptó todas aquellas medidas de seguridad del caso —
tendientes a evitar que existieran pasos libres hacia el hueco del aire y luz de
aquella—.

Para verificar cuál de estas conductas tuvo relación directa con el resultado,
debe tenerse en consideración que “al sujeto no se le reprocha el haber omitido

299
algo, sino el haber creado un peligro no amparado por riesgo permitido y así
abarcado por el fin de protección del tipo, que se ha realizado en un resultado
típico”.

Así, debe concluirse en que en tanto el arnés ajustado a un cabo de vida no es

de las medidas previstas en el código de edificación para evitar el paso libre
hacia el hueco de aire y luz, sino que es una medida de seguridad personal,
debería haberse implementado alguna otra (como ser redes salvavidas,
barandas, mallas elásticas verticales) para otorgar mayor seguridad y de este
modo, cumplir con lo establecido por dicha reglamentación.

“Lo que en verdad permite determinar a quién debe serle objetivamente

imputable la lesión al bien jurídico, es el análisis de cuál de los riegos
desaprobados fue el que se realizó en el resultado penalmente relevante, para lo
cual (…) debe indagarse cuál de esas conductas reprochables es la que permite
explicar el daño”.

No cabe lugar a duda de que, si el encartado hubiera adoptado alguna medida

de seguridad, el resultado no se hubiera producido. En consecuencia, es la
conducta de aquel la que permite explicar el daño y no el quebrantamiento al
deber de cuidado por parte de la víctima, ya que existe una gran probabilidad
de que el suceso en estudio igual hubiese ocurrido, aunque este tuviera puesto
el arnés.

Por ello, corresponde confirmar el auto de procesamiento dictado en orden al

delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 12/8/05, “Arbeleche, Enrique”,
c. 26.486].

81. Violación al deber objetivo de cuidado. Riesgo prohibido. Relación

causal. Procesamiento -

81— Si el imputado no se abstuvo de continuar la marcha del camión y ceder

el paso al peatón, cuando era su deber hacerlo y podía haberlo hecho, es dable
concluir que violó el deber objetivo de cuidado vía omisiva, y por ende, creó un
riesgo jurídicamente desaprobado. El fallecimiento de la mujer se encuentra
unido a una relación de determinación con dicha violación al deber de cuidado
desde el momento que tal extremo es producto de la concreción del riesgo
prohibido creado por el acusado.

300
En tanto, el art. 84 del CP exige a los conductores de vehículos circular por la
vía pública con prudencia y observando los reglamentos a su cargo, el deceso
ocurrido se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma infringida.
La previsibilidad y evitabilidad deben ser analizadas mediante la utilización de
un criterio ex-ante y objetivo, más los conocimiento especiales del autor.

En consecuencia, si el imputado conducía camiones desde hacía quince años y

la víctima cruzaba la avenida habilitada por el semáforo y por la senda peatonal,
debe confirmarse el procesamiento del primero en orden al delito de homicidio
culposo. [CNCC, Sala VI, 22/8/05, “Cruz, Javier”, c. 27.222].

82. Reglamentación. Negligencia. Sobreseimiento. Revocación -

82 — Si las imputadas, dueñas del inmueble, no solo habrían omitido arreglar

el calefón colocado en el baño, sino que también le exigieron a la ocupante que
no cambie nada de lugar, pese a tener conocimiento del peligro inminente que
generaba la ubicación de aquel, debe concluirse que actuaron cuanto menos en
forma negligente al no reparar la situación, ni permitir que otro lo haga.

Por ello, si las disposiciones vigentes prohíben expresamente la instalación de

calefones en el interior de los baños, sumado a que el escape de monóxido de
carbono que produjo la muerte del menor provino de la deficiente evacuación
de gases del artefacto calentador de agua colocado en el interior del baño de la
vivienda propiedad de una de las imputadas, debe revocarse el auto mediante el
cual se dicta su sobreseimiento. [CNCC, Sala I, 28/10/05, “Álvarez, Elena y
otra.”, c. 27.025].

83. Comisión por omisión. Responsable de área de mantenimiento.

Desperfecto de juego mecánico. Sobreseimiento -

83 — “En el delito de comisión por omisión no basta con la simple constatación

de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de
la evitabilidad del mismo para imputar el resultado al sujeto de la omisión. Es
preciso, además, que este sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la
producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento
ha asumido o incumben en razón de su cargo. Esta obligación especial,
convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado. En los delitos

301
de comisión por omisión, sujeto activo no puede ser, por tanto, ya cualquier
sujeto que pueda evitar el resultado, sino solo el que tenga un deber jurídico de
evitarlo”.

“Al sujeto no se le reprocha el haber omitido algo, sino el haber creado un

peligro no amparado por riesgo permitido y así abarcado por el fin de protección
del tipo, que se ha realizado en un resultado típico”.

“Existe relativa unidad doctrinal en torno de la falta de imputación al primer

causante cuando el resultado sobreviene como consecuencia de la imprudente
o dolosa intervención de la propia víctima o de un tercero”.

Si bien el imputado se encontraba a cargo del área de mantenimiento del

“Parque de la Ciudad de Buenos Aires”, sus tareas se encontraban supeditadas
a las órdenes o indicaciones de mal funcionamiento que reportaran las
encargadas del Sector de Operaciones, lo que lo releva de responsabilidad
merced al principio de “prohibición de regreso”, es decir, “a la prohibición
teórica de regresar (desandar el camino a partir del resultado) buscando causas
hasta el absurdo”, puesto que dicha consecuencia, no es ni jurídica ni
políticamente la buscada por el derecho penal al imputar un resultado lesivo.

“El ámbito principal de aplicación de la prohibición de regreso consiste en la

prohibición de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien
física y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo —hubiese bastado
tener la voluntad de hacerlo—, a pesar de la no evitación no han quebrantado
su rol de ciudadanos que se comportan legalmente”.

Si bien era propio de sus tareas el mantenimiento de los juegos existentes en el

parque, ello no implica de por sí, que tuviera el deber jurídico de detectar algún
funcionamiento anormal, ya que la misma estaba a cargo de otra área
administrativa, dedicada exclusivamente a ello.

“En el delito de comisión por omisión no basta con la simple constatación de la

causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de la
evitabilidad del mismo, para imputar el resultado al sujeto de la omisión. Es
preciso, además, que este sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la
producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento
ha asumido o incumben en razón de su cargo. Esta obligación especial,
convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado. En los delitos

302
de comisión por omisión, sujeto activo no puede ser, por tanto, ya cualquier
sujeto que pueda evitar el resultado, sino solo el que tenga un deber jurídico de
evitarlo”.

Por lo expuesto, debe revocarse el procesamiento decretado y dictar el

sobreseimiento del incuso. [CNCC, Sala VI, 20/10/05, “Serafini, Domingo
Alfonso”, c. 26.929].

84. Deber objetivo de cuidado. Irrelevancia de la compensación de culpas.

Procesamiento. Inhabilitación para conducir. Falta de motivación.
Nulidad -

84 — El imputado habría violado el deber objetivo de cuidado, al haber

circulado por la banquina a excesiva velocidad, provocando la muerte de la
víctima, en contravención con lo dispuesto por los arts. 39, inc. b, tercer párrafo,
y 48, inc. c de la ley 24.449, no existiendo constancias que conduzcan a sostener
que lo ocurrido se debió a la imprudencia de un vehículo que precedió al del
imputado y que lo obligó a efectuar la maniobra riesgosa de esquivarlo sobre la
banquina.

Por ello, sin perjuicio de la detención irregular del automóvil de la víctima,

puesto que en los delitos imprudentes no procede la compensación de culpas,
corresponde confirmar el auto que decreta el procesamiento del imputado en
orden al delito de homicidio culposo.

La inhabilitación del imputado para conducir no ha sido motivada debidamente

por el juez, conforme lo dispuesto por el art. 123 del CPPN, si la única
referencia a ella se encuentra en la parte dispositiva del auto cuestionado. El
requisito de motivación se sustenta en el carácter discrecional de la medida,
pues tal como surge del art. 311 bis del CPPN, su aplicación no resulta
imperativa.

En consecuencia, corresponde declarar la nulidad del auto que decreta la

inhabilitación del imputado para conducir vehículos. [CNCC, Sala VII,
16/11/05, “Luna, Jorge Bruno”, c. 27.880].

85. Instrucción sumaria. Extensión en la investigación. Inaplicabilidad del

art. 353 «bis» del CPPN. Revocación -

303
85 — La ley 24.826 “incorpora por vía de esta instrucción sumaria un proceso
ágil y abreviado para las hipótesis de delitos leves sorprendidos en flagrancia,
privilegiando la celeridad procesal frente a la evidencia probatoria, que de por
sí significa aquella circunstancia”, situación que, en supuestos de homicidio
culposo, regularmente no se verifica, en especial frente a la hipótesis de
producción de prueba pericial, con las formalidades que esta requiere —tiempo
incluido— antes de la agregación de sus conclusiones al proceso.

Por ello, procede revocar el auto que aplica el instituto de la instrucción sumaria
al hecho investigado calificado como homicidio culposo. [CNCC, Sala VII,
17/11/05, “Rodríguez, Pablo R.”, c. 28.022].

86. Director médico del sanatorio. Guardias pasivas. División de funciones.

Posición de garante. Principio de confianza. Sobreseimiento -

86 — Si el “Hospital Español” fue encuadrado en la categoría de “sanatorio”,

según las Res. n° 2385/80 y 423/87 del Ministerio de Salud de la Nación, no
existe obligación de contar con guardia activa de anestesistas, por lo que no
había una exigencia que debiera observarse en tal sentido, tratándose de un
riesgo jurídicamente aprobado. En consecuencia, desde la perspectiva del tipo
objetivo previsto en el art. 84 del CP, no puede predicarse que el director
médico del establecimiento haya violado reglamento o deber legal alguno,
porque en estos casos la conducta a seguir habrá de estar reglada o sujeta a
deberes específicamente determinados por una norma legal y solo el dejar de
acatarlos puede ser la razón de que se adecue al tipo, al menos como indicio. Y
aún así, siempre será necesario, claro está, que la inobservancia de los
reglamentos esté conectada con el resultado al que la ley se refiere.

Aun cuando hipotéticamente se tuviera por acreditada la directa vinculación de

un obrar negligente por parte del director médico en torno a la necesaria
existencia de guardias activas con el luctuoso resultado, si expuso la
conveniencia de contar con este tipo de guardia dada la inauguración de nuevos
quirófanos, y la mesa directiva no viabilizó el pedido, no parece surgir que la
decisión final de implementar el sistema de guardias permanentes quedara en
el imputado.

La medicina moderna, tanto pública como privada, se vale de criterios y

división de funciones que reproducen estándares empresarios, máxime cuando

304
en muchos casos la cuestión trasciende la mera evaluación médica y se traslada
a aquellas áreas con competencia financiera o de abastecimiento, supuestos en
que las reglas de cuidado y por ende de asignación de responsabilidad penal
bien pueden resultar diferentes, lo que a la vez demuestra que los criterios que
priman en estas situaciones no son meramente “naturalísticos” o “causales”,
sino más bien normativos, con arreglo a las esferas de competencia y decisión.

Cuando sea dable analizar la supuesta actividad delictiva en el seno de una

estructura empresarial, se plantean nuevos y muy distintos problemas de
imputación a los que ofrece la delincuencia común, donde predominan la figura
del autor único y los supuestos de ejecución entre unos pocos intervinientes,
mientras que en aquellos casos, cabe analizar las aportaciones singulares de
cada uno, división de funciones mediante.

En la estructura jerárquica o burocrática de los establecimientos de salud, se

advierten competencias de tipo funcional y toma de decisiones que repite en el
área de los servicios médicos algunos de los problemas que la responsabilidad
penal encuentra en los supuestos de la actividad empresaria.

No cabe convocar pasivamente a quienes podrían haber arbitrado en el

“Hospital Español” la implementación del referenciado sistema, porque la
secuencia derivaría —a contrario del principio de prohibición de regreso— a
instancias todavía ulteriores por no haberse dispuesto la obligación general de
un servicio de tales características en cualquier otro nosocomio de igual clase;
y en el caso debe sopesarse hasta dónde llega la obligación del profesional a
cargo de controlar y vigilar las tareas de terceros, en función del reparto de
tareas, los ámbitos de incumbencia y las relaciones de subordinación o
coordinación entre los intervinientes.

El imputado no ha cumplido sino con lo debido, acorde a su ámbito de

competencia funcional, aún cuando pudiera pensarse, que aquel consintió el
seguir actuando en las condiciones en que se prestaba el servicio de
profesionales anestesistas, extremo que no surte relevancia para la
determinación de su responsabilidad.

Si bien la delegación (directorio) origina una nueva posición de garante

(director médico), tal nueva posición no cancela la posibilidad de garantía del
delegante, pues este preserva una competencia residual donde se incluyen
deberes de vigilancia, supervisión, información, formación, coordinación y
dotación de medios económicos y materiales al delegado.

305
Aun cuando la Academia Nacional de Medicina ponderó la conveniencia de un
servicio de guardia activa de un médico anestesiólogo en una maternidad, pasó
revista a la Resolución 2385/80 del Ministerio de Salud de la Nación y los
servicios de guardia permanente en hospitales, concluyendo en que esta
resolución parece dejar librado a las autoridades de una maternidad la presencia
de un anestesiólogo en la guardia.

En consecuencia, en aquellos ámbitos de la estructura medicinal donde se

reportan divisiones de funciones o distintas asignaciones de tareas, cobra
relevancia el principio de confianza, en la medida en que existe una fundada
expectativa de que los terceros cumplirán con los respectivos deberes
asignados. En esa dirección, si no existía la obligatoriedad del sistema activo
de guardias por los anestesistas, cuanto menos el imputado podía confiar en que
el responsable de la atención de la víctima habría de convocar al profesional
que practicaría la anestesia en tiempo oportuno, para que “al llamado”, se
presentara “inmediatamente”.

Si un profesional anestesista convocado a tiempo pudo contribuir a evitar el

resultado, sumado a que fue la doctora que atendía a la víctima quien lo convocó
tardíamente, no cabe imputar al encartado el desenlace, pues este bien pudo
confiar en que el servicio respectivo habría de tener lugar en tiempo oportuno.

Por ello, debe confirmarse el sobreseimiento del imputado. [CNCC, Sala VII,
18/11/05, “Romeo, Vicente”, c. 27.413].

87. Violación al deber objetivo de cuidado. Accidente vial -

87 — “Entre el disvalor de la acción y el disvalor del resultado tiene que existir

una conexión interna: es preciso que el resultado se haya producido
precisamente como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. Es necesario que se demuestre, con una probabilidad
rayana en la certidumbre, que el resultado se hubiere evitado en caso de
observar el deber objetivo de cuidado”.

Sin perjuicio del lugar donde se encontraba parado el transeúnte al momento

del suceso, la falta de atención por parte del encausado, en cuanto debió notar
la presencia de la víctima en la avenida —máxime teniendo en cuenta la

306
perspectiva de visión con la que contaba, al contar el camión con una cabina a
un altura muy superior a cualquier automóvil—, generó una violación al deber
objetivo de cuidado.

Corroborada la inobservancia del encausado respecto la norma sustantiva que

prescribe “… que los conductores deben en la vía pública, circular con cuidado
y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo
(…) teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás
circunstancias del tránsito” (art. 39, inc. b, ley 24.449) y que, produjo como
resultado la muerte de la víctima , procede decretar el procesamiento del
imputado en orden al delito de homicidio culposo agravado por la conducción
imprudente y antirreglamentaria de un vehículo automotor (arts. 45 y 84, párr.
2º, CP; 306, CPPN). [CNCC, Sala IV, 5/12/05, “Godoy, Miguel Ángel”, c.
27.926].

88. Deber objetivo de cuidado. Irrelevancia de la concurrencia de culpas.

Procesamiento -

88 — Si el imputado se desplazaba a una velocidad superior a la permitida por

la ley 24.449 para hacerlo por las avenidas, violó los deberes de cuidado que
tenía a su cargo como conductor de un automóvil.

Conforme el art. 39, inc. b de la mencionada ley, los conductores deben circular
con cuidado y prevención, conservar en todo momento el dominio efectivo del
vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás
circunstancias del tránsito.

La omisión de los cuidados por el autor se manifiesta en una conducta cuya

peligrosidad para las personas, bienes o intereses ajenos, reside en sí misma. La
imprudencia no puede ser una faute avec prévoyance, según la concepción que
de esta tiene Haus: el agente ha previsto como posible el suceso desgraciado
que ha ocurrido, sin haberlo, no obstante querido; pero lo debió prevenir, sea
tomando las precauciones necesarias para evitarlo, sea absteniéndose de actuar.

Es suficiente cualquier imprudencia, negligencia o impericia en el arte o

profesión, de modo que no solo se sancionan las formas groseras, sino también
la que suele designarse como levísima, ya que la distinción de la culpa en grados
no ha sido seguida por nuestra ley penal.

307
La concurrencia de culpa de la víctima carece de relevancia para determinar la
responsabilidad penal del procesado, porque en el ámbito penal no se admite la
compensación de culpas, sin perjuicio de que esa concurrencia pueda atenuar la
responsabilidad del autor del hecho.

El cruce inoportuno e imprudente de la víctima no excluye la responsabilidad

del conductor del vehículo que la atropelló, quien debe probar que adoptó las
precauciones necesarias para prevenir y evitar el accidente, por lo que procede
confirmar el procesamiento en orden al delito de homicidio culposo por
conducción imprudente de un vehículo automotor. [CNCC, Sala IV, 16/12/05,
“Tiscornia, Carlos A.”, c. 27.218].

89. Anestesista. Riesgos propios del procedimiento quirúrgico. Profesión

de medios. Sobreseimiento -

89 — En los delitos culposos lo que se debe verificar necesariamente, a los fines

de acreditar la responsabilidad penal, es la existencia de una violación al deber
objetivo de cuidado, que haya creado o aumentado un riesgo jurídicamente
desaprobado y que tenga una relación directa con el resultado típico.

“… Las intervenciones médicas sobre el paciente pueden generar peligro …”;

“… la norma prohíbe solamente aquellas que sobrepasan el nivel del riesgo
permitido: sobre estas recae el enfoque del sistema penal …”.

Si el perito —médico forense de la Justicia Nacional— , dejó en claro en su

informe que la efracción de la arteria subclavia derecha, es una posibilidad
inherente al procedimiento de colocación de un catéter en la vena yugular
interna que estaba realizando el anestesista imputado, ello permite sostener
fundadamente que el acusado no actuó con negligencia o imprudencia en la lex
artis, sino que, por el contrario, practicó una técnica necesaria e indispensable
que reviste un riesgo propio, en un contexto harto comprometido que exigía
rapidez en la maniobra, en atención al estado crítico de la paciente, lo cual no
puede ser reprochado desde el punto de vista jurídico-penal.

Ello en tanto, en la materia debe procederse con gran cautela, pues de lo

contrario se reduciría a la medicina a una ciencia rutinaria y de resultado,

308
cuando en realidad es una clara profesión de medios, con un sin fin de resultados
adversos posibles.

Por ello, corresponde confirmar el auto que dispuso el sobreseimiento del

imputado. [CNCC, Sala V, 22/12/05, “Calveiras, Juan Carlos”, c. 28.389].

90. Atribución de responsabilidad por conducta de un tercero. Aporte

determinante al resultado lesivo. Deber de cuidado. Procesamiento -

90 — Es posible atribuir responsabilidad penal por la contribución de una

conducta imprudente en el resultado lesivo, producto de la acción imprudente
de un tercero, en la medida

que el aporte efectuado sea determinante para el resultado lesivo ocasionado

por el tercero. Si el imputado dejó un arma de fuego cargada en un lugar de
acceso para terceros, ello constituye un aporte sin el cual no cabría posibilidad
alguna de que el coimputado se encontrara en condiciones de lesionar a otros.

Debe calificarse como imprudente la conducta del imputado de dejar el arma

—sin siquiera comprobar si se hallaba cargada— en el ambiente de acceso
común de la casa y a la vista —más allá de algún obstáculo que pudiera existir
para tomarla—. Este accionar violatorio del cuidado debido —que el imputado
no podía desconocer, tanto por su rol como por la calidad de legítimo usuario
de armas de guerra— generó un riesgo superior al jurídicamente tolerado contra
el bien jurídico vida de algún ocupante de su vivienda, peligro que se concretó
en la muerte del damnificado.

Por ello, corresponde confirmar el auto que decretó el procesamiento del

imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de
homicidio culposo. [CNCC, Sala I, 31/3/06, “Muschera, Carlos A.”, c. 27.435].

91. Impericia. Culpa profesional. Falta de saber mínimo. Sobreseimiento -

91 — “La impericia, también conocida como culpa profesional, configura un

obrar deficiente de una profesión, arte u oficio. Implica una conducta gruesa,
de proporciones considerables, inexperta o inhábil para el ejercicio de la
actividad o sea que la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el

309
ejercicio de una profesión o arte, que importa un desconocimiento de los
procedimientos más elementales, ello no implica que la impericia no se
identifica necesariamente con cualquier error o ignorancia en el ejercicio de la
actividad. No basta con decir, en el campo de la actividad médica, que hubo un
error de diagnóstico para que haya culpa, sino que debe tratarse de un error que,
cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible, sea grosero e inadmisible
por obedecer a una falta de saber mínimo”.

Por ello, corresponde confirmar el auto que decreta el sobreseimiento de los

imputados. [CNCC, Sala VI, 15/3/06, “Alpi Asiciación Civil y otros”, c.
28.445].

92. Lesiones. Deber de cuidado. Omisión. Autopuesta en peligro de la

víctima. Imprudencia de la víctima -

92 — En los delitos culposos se requiere no solo que al autor le incumba un

determinado deber de cuidado, sino además que el comportamiento adecuado
al deber hubiera permitido a este preveer el resultado de su acción.

Si bien podría sostenerse que el justiciable tenía la obligación de tener un

dominio absoluto del vehículo que conducía, a través de una velocidad
adecuada y manteniendo una distancia importante con los demás rodados (art.
39, inc. 2° y ss., ley 24.449), tal normativa debe ser analizada valorando las
circunstancias particulares del caso y a la luz de las conductas que llevaron a
cabo las víctimas.

Toda vez que, los sujetos pasivos habrían emprendido una deliberada y
peligrosa maniobra, al intentar empujar el automóvil en que se desplazaban por
la transitada y veloz avenida que circulaban, sin colocar las luces intermitentes
de emergencia ni las balizas portátiles para advertir a los otros conductores de
la detención de su automotor, constituye una clara infracción a los arts. 40, inc.
f y 47, inc. e de la mencionada ley.

Dicha omisión se traduce en una “autopuesta en peligro” por parte de las

víctimas, quienes han tenido una participación decisiva en el hecho investigado,
cuyo resultado no resulta imputable al acusado.

310
“Las puestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son
subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza el
riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro”.

Si bien el causante pudo haber excedido el límite de velocidad de la arteria por

la que circulaba, dicha infracción no habría sido determinante, pues el resultado
muerte y lesiones seguramente se habrían producido si el sujeto activo
manejaba a la velocidad permitida e inclusive a una menor.

“Cuando la imprudencia de la víctima, por sí sola, es causa determinante de su

muerte, aun prescindiendo mentalmente de la imprudencia del autor, de modo
que igualmente se habría producido, aunque no hubiera habido culpa de este, el
resultado típico no puede serle atribuido. Ya no se trata aquí de compensación
de culpas, sino de un problema causal …”.

Por ello, corresponde revocar la resolución mediante la que se decretó el

procesamiento del imputado en orden al delito de homicidio culposo, lesiones
graves culposas y lesiones leves culposas. [CNCC, Sala V, 6/3/06, “Goldsztein,
Matías E.”, c. 28.520].

93. Previsibilidad. Violación al deber objetivo de cuidado. Obrar

negligente. Procesamiento -

93 — “La norma de cuidado penal persigue evitar la producción de aquellas

lesiones del bien jurídico que, ex ante, el sujeto tenía la posibilidad de prever.
Por tanto, en cada caso, el deber objetivo de cuidado abarcará todas aquellas
reglas de cuidado, regladas o de común experiencia, que ex ante, aparecen como
adecuados para evitar la lesión del bien jurídico”.

“Para determinar la tipicidad imprudente resulta inevitable acudir a un punto de

referencia con el que se pueda ‘comparar’ la acción del autor, llamada ‘deber
objetivo de cuidado’, de modo que el delito culposo se caracteriza básicamente
por la divergencia que existe entre la acción final llevada a cabo por el autor y
la que debió haber desarrollado con arreglo al deber de cuidado”.

Si el imputado no tomó los recaudos necesarios para descender a la paciente del

interior de la ambulancia, provocando que esta sufriera un golpe en su cabeza
y falleciera, se encuentra acreditado que obró de manera negligente.

311
Por ello, corresponde confirmar el auto que decreta el procesamiento del
imputado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala IV, 15/2/06,
“Páez, Miguel A.”, c. 28.196].

94. Relación de determinación entre la violación al deber de cuidado y el

resultado acaecido. Ley 24.449 -

94 — “… Puede afirmarse que existe una relación de determinación entre la

violación al deber de cuidado y el resultado acaecido si de haber conducido el
imputado, con la atención y cuidado debidos, a una velocidad menor como lo
aconsejaban las circunstancias —horario, tránsito peatonal fluido, etcétera—,
disminuyendo la velocidad aún más al llegar a la intersección, la muerte no se
habría producido toda vez que es totalmente posible que hubiera podido frenar
el rodado antes de embestir a la víctima …”.

Ello, en consonancia con lo que establece ley 24.449, en su art. 39, inc. b),
porque se debe “… en la vía pública, circular con cuidado y prevención,
conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o animal,
teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias
del tránsito …”, y en la segunda parte del art. 50 donde se prescribe que “el
desarrollo de velocidades superiores o inferiores a las establecidas, significa
que el conductor ha desarrollado una velocidad peligrosa para la seguridad de
las personas y en caso de accidentes la máxima responsabilidad recaerá sobre
él”; y la denominada “ley general de velocidades” de esta ciudad, nº 1751, art.
1°, donde se precisa que “… el conductor debe circular siempre a una velocidad
tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la
visibilidad existente, las condiciones de la vía, el estado de la calzada, el clima
y la densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio de su vehículo y no
entorpezca la circulación (…) El desarrollo de velocidades superiores o
inferiores a las establecidas, significará que el conductor ha desarrollado una
velocidad peligrosa para la seguridad de las personas …”, las que resultan
pautas reglamentarias vigentes, que el imputado incumplió con su accionar
imprudente, ocasionando la muerte del damnificado.

Por ello, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento del

imputado. [CNCC, Sala VII, 21/3/06, “Mancini, Pablo A.”, c. 28.444].

312
95. Delito de comisión por omisión. Situación de peligro. Exclusión del
principio de confianza. Procesamiento -

95 — La omisión es un juicio de imputación a través de la ley penal, donde se

pondera la existencia de una prestación exigida al médico o a sus auxiliares. Lo
omitido supone una discordancia entre lo realizado por el sujeto y lo exigido
por la norma conforme un cierto fin. Existe un mandato de hacer positivo que
no fue cumplido ya que se constató un comportamiento diverso al esperado y
exigible profesionalmente. De ahí, que en los delitos de comisión por omisión,
la estructura típica viene determinada por una situación de peligro frente a la
cual el profesional tiene una posición de garante y la omisión de actuar para
evitar la afectación del bien jurídico se parangona con la misma actividad lesiva.

El mentado principio de confianza cede cuando existe razón suficiente para

dudar o creer lo contrario, por cuanto su límite se halla en el propio deber de
observación. Es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando,
en el ámbito de observación han entrado indicios de que el otro no se
comportaba conforme lo esperado.

Si las constancias revelan, que la víctima no fue controlada desde que reingresó
a su lugar de internación, quienes cumplieran el turno comprendido en la franja
horaria en que falleciera resultan merecedores del reproche ventilado.

Por ello, corresponde confirmar la resolución por la que se confirmaron los

procesamientos de los imputados en orden al delito de homicidio culposo.
[CNCC, Sala VII, 21/4/06, “Dupin, Marcelo O. y otros”, c. 28.871].

96. Delito imprudente. Requisitos de configuración. Previsibilidad del

resultado lesivo. Sobreseimiento -

96 — Para que pueda considerarse un delito imprudente, tiene que verificarse

los requisitos de acción imprudente o negligente violatoria de un deber objetivo
de cuidado, que guarde un nexo causal inmediato con el resultado dañoso
comprobado, así como los demás generales que constituyen el injusto penal y
la comprobación de la culpabilidad del agente.

“No se imputa por imprudencia cualquier resultado ni tampoco cualquier

inobservancia. La peligrosidad del hecho ejecutado por principio debe ser

313
evaluada ex ante y no ex post ya que de esa forma se evita imputar resultados
fortuitos o causales …”.

En esta clase de delitos no se reprocha la fatalidad o el acaso, pues la

imprudencia no se discierne exclusivamente por el resultado lesivo sino que
debe ponderarse juntamente la evitabilidad y el carácter previsible de la
consecuencia dañosa, además de constatarse ulteriormente se existe entre este
daño y la violación del deber de cuidado un nexo causal.

La actuación del imputado al evaluar el estado físico del paciente debe ligarse
a la previsibilidad o el porcentaje de factibilidad de que ocurra el resultado
lesivo. Si esa previsibilidad fue descartada por el encausado mediante su
actuación dentro de las reglas del buen arte de curar, parece claro que no puede
imputársele el resultado, aún cuando hipotéticamente el análisis enzimático
podría haber arrojado un panorama más certero de la real afección del paciente,
claro que desde una perspectiva ex post de lo ocurrido.

Si el peritaje sostiene que la atención fue correcta y ajustada a las reglas de la

ciencia y experiencia médica, y la ausencia de la autopsia impide la conexión
entre la supuesta violación al deber objetivo de cuidado y el resultado,
corresponde confirmar el auto decisorio mediante el que se declaró el
sobreseimiento del encausado. [CNCC, Sala VII, 16/5/06, “Bonino, Damián
R.”, c. 28.477].

97. Incremento del riesgo permitido: riesgo prohibido. Procesamiento -

97 — Si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el

riesgo que precisamente aun era tolerable, crea un riesgo en conjunto
sencillamente prohibido. Y ese riesgo prohibido en su totalidad también se
realiza si se produce el resultado (…) las reglas de cuidado exigen su
observancia incluso cuando su incumplimiento, no con seguridad, pero sí
probable o posiblemente aumenta los peligros para la víctima.

La falta de actualización del análisis de sangre y el alta domiciliario anticipado,

conforman la impericia que se le atribuye al imputado, puesto que teniendo en
cuenta el cuadro general de la paciente, esto es, la operación cerebral a la que
había sido sometida unos días antes, el estado febril que presentó, la
circunstancia que padecía diabetes, como así también, que tenía antecedentes
de hipertensión arterial, ameritaban que se extremaran los cuidados a su

314
respecto, específicamente, que se actualizaran los análisis clínicos —tanto de
sangre como de orina— para descartar todo infección.

En consecuencia, la conducta atribuida al imputado pudo haber influido

negativamente en el proceso evolutivo de la víctima, provocando su
fallecimiento. Razón por la cual, el resolutorio impugnado que decreta el
procesamiento del imputado en orden al delito de homicidio culposo debe ser
homologado. [CNCC, Sala VI, 8/6/06, “Durán, Luis R.”, c. 29.044].

98. Infracción al deber de cuidado. Discordancia fáctica entre imputación

y procesamiento. Procesamiento. Nulidad -

98 — “… Tras la característica de la infracción al deber de cuidado se esconden

distintos elementos de imputación que caracterizan los presupuestos de la
imprudencia de manera más precisa que tal cláusula general. En la ley no se
puntualiza qué conducta es imprudente (…) el tipo de [este] delito habría de
colmarse o al menos completarse mediante valoraciones judiciales”.

Si se advierte que media discordancia fáctica en cuanto atañe al suceso por el

cual se legitimó pasivamente al imputado y con respecto a aquel que finalmente
se tuvo por acreditado y que motivó el dictado del auto de procesamiento, debe
declararse la nulidad de este último. Ello en razón, de que no puede entenderse
cumplido el acto de defensa en condiciones satisfactorias si ex ante el imputado
no conoció los motivos que justificaron su llamado a prestar declaración en los
términos del art. 294 del CPPN, máxime cuando posteriormente fueron
valorados de modo decisivo para arribar al dictado de su procesamiento.

Por ello, al haberse conculcado la intervención del imputado (art. 167, inc. 3°,
CPPN) debe declararse la nulidad del procesamiento del encausado. [CNCC,
Sala VII, 11/4/06, “De Rito, Francisco”, c. 28.795].

99. Omisión de cuidado. Peligro evitable. Procesamiento -

99 — Aun en el supuesto de que no se pueda comprobar si la conducta prohibida

ha creado un peligro mayor que el que hubiera supuesto la observancia del
riesgo permitido, el ordenamiento jurídico no tiene ningún motivo para tolerar
siquiera una conducta que posiblemente rebase los riesgos dados en caso de
observar las normas de cuidado.

315
La omisión de cuidado imputable al profesional que se exhibía como garante
inmediato de la lex artis, constituye la conducta que habría podido de manera
probable o posible evitar el peligro de descompensación y muerte de la paciente,
en un marco de avance de su dolencia sin arbitrarse a tiempo tratamiento
alguno.

Por ello, corresponde confirmar la resolución mediante la cual se decretó el

procesamiento del imputado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC,
Sala VII, 30/6/06, “Hospital Militar Central”, c. 29.290].

100. Principio de confianza. Ámbito de observación. Omisión del deber

objetivo de cuidado -

100 — El principio de confianza cede cuando existe razón suficiente para dudar
o creer lo contrario, por cuanto su límite se halla en el propio deber de
observación. Es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando,
en el ámbito de observación han entrado indicios de que el otro no se
comportaba conforme lo esperado.

El imputado debió conducirse bajo la cautela que le exigía el art. 41, inc. e) de
la Ley de Tránsito 24.449, ya que, en definitiva, quien debía cruzar sin
restricciones, se vio embestida por un vehículo cuyo conductor debió evitar
cualquier maniobra que entorpeciera el tránsito peatonal.

Por ello, debe confirmarse el auto decisorio que declaró el procesamiento del
imputado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VII, 4/5/06,
“Zanardi, Franco”, c. 28.918].

101. Tipo penal abierto. Imputación objetiva. Ausencia de infracción al

objetivo deber de cuidado. Procesamiento. Revocación -

101 — La figura prevista por el art. 84 del CP —como todos los tipos
culposos— consiste en un tipo penal abierto que requiere de una norma de
cuidado para ser cerrado, de lo que se deduce que su contenido se construye en
base a reglas dogmáticas y lógicas previamente establecidas, en el caso
concreto.

316
La teoría de la imputación objetiva, basa su contenido en figuras imprudentes y
más allá de su extensión hacia otras dolosas, agota el contenido del homicidio
culposo puesto que no hay otro elemento que verificar. En la versión que se
podría denominar “clásica”, se requiere que el autor haya creado un peligro para
el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y que ese peligro se haya
realizado con el resultado concreto. Posteriormente ello ha sido limitado con el
alcance del tipo, es decir supuestos en los cuales el tipo penal no esta destinado
a impedir tales sucesos.

Si los dichos del imputado, relativos a la existencia de todos los elementos de

seguridad necesarios para el adecuado desarrollo de las tareas encomendadas a
la víctima, fueron corroborados por los de los empleados de la empresa, quienes
afirmaron la existencia de arneses, sogas, cascos, andamios y escaleras al
alcance de los operarios, además de que el imputado no se hallaba el día del
hecho en la sede de la empresa —de lo que se desprende su imposibilidad de
controlar el efectivo uso por parte de la víctima de los elementos de seguridad—
, y que la escasa superficie que ocupaban las placas plásticas tornaba
innecesario que la víctima se apoyara en estas para llevar a cabo la reparación
encomendada, sin poder descartar la posibilidad de que haya sufrido algún
trastorno neurológico mientras realizaba la labor; no resulta adecuado imputarle
penalmente la muerte del damnificado, toda vez que no ha habido de su parte
una infracción al objetivo deber de cuidado.

Por ello, corresponde revocar el auto que decretó el procesamiento del

imputado, y disponer su sobreseimiento. [CNCC, Sala V, 2/6/06, “Risk, Néstor
y otro”, c. 28.602].

102. Instrucción sumaria. Hecho complejo. Ausencia de flagrancia propia.

Improcedencia -

102 — El instituto de la instrucción sumaria tiene por objeto la abreviación de

los tiempos del proceso. Si el hecho investigado, calificado como homicidio
culposo, presenta cierta complejidad y requiere la producción de medidas
pruebas, corresponde que la investigación prosiga de acuerdo a las normas
procesales comunes siendo la “flagrancia propia”, el único supuesto admitido
para aplicar el procedimiento previsto por el art. 353 bis del CPPN.

317
“… Ese giro idiomático [haya sido sorprendida en flagrancia (…) induce a ceñir
la hipótesis habilitante a la flagrancia propiamente dicha, que constituye la
primera de las alternativas a que alude el art. 258, esto es la sorpresa en el
momento de cometer el delito o inmediata a su comisión”.

Por tanto, corresponde revocar el auto que remitió los actuados en los términos
del art. 353 bis del CPPN. [CNCC, Sala IV, 5/6/06, “Gómez, José G.”, c.
28.859].

103. Declaración indagatoria. Nulidad. Discordancia sobre el marco

fáctico. Omisión de indicar la violación al deber de cuidado y su efecto en
el resultado producido. No descripción del hecho punible en delito
imprudente. Incumplimiento del art. 298, CPPN. Procedencia -

103— El magistrado instructor tuvo por probado, que el imputado no guardó el

deber de cuidado exigido y colisionó al colectivo conduciendo a una velocidad
excesiva sin tener en cuenta las condiciones climáticas —atento el día
lluvioso—, no conservando el pleno dominio del vehículo a su cargo,
incumpliendo las precauciones especiales exigidas a los conductores, violando
el deber objetivo de cuidado y los arts. 39, inc. b), 41, 50 y 51 de la ley 24.449.

Se verifica una discordancia en la plataforma fáctica, (…) al momento de

imponerle el suceso atribuido al imputado, se ha omitido toda consideración a
la violación al deber objetivo de cuidado y su relación con el resultado, que en
los delitos culposos importa la construcción del hecho punible.

El derecho reprime acciones u omisiones, cuya comprobación permite el

reproche, debido a que, pudiendo evitarlas, el sujeto no lo hizo, apartándose de
los mandatos legales. En el caso de las acciones imprudentes, el sujeto ha
realizado un acto voluntario, que es desvalorado porque al proceder de ese
modo violó una norma. La acción que constituye el injusto, con estas
características, es la que determina el hecho.

Sin la indicación específica de la violación al deber objetivo de cuidado y la

incidencia directa de esta en el resultado, no puede hablarse de hecho culposo
o imprudente y tampoco, claro está, de la posible comisión de un delito.

318
La descripción. del acta de declaración indagatoria, no cubre las exigencias del
art. 298 de Código Procesal Penal de la Nación, referidas a la información
detallada del hecho que se le atribuye al imputado, por la sencilla razón de que
“colisionar” no es ni puede ser un hecho punible. Lo será cuando, de ser posible,
se compruebe que esa acción fue producto, como se viene sosteniendo, de una
—o varias— concreta violación al deber objetivo de cuidado.

Por ello, se resuelve declarar la nulidad del acta de declaración indagatoria y

del auto de procesamiento del incuso. [CNCC, Sala V, 10/2/09, “Paccor, Pablo
A.”, c. 36.189].

104. Delito imprudente. Participación de varias personas en el resultado

típico causado: autoría. Falencias o errores en el tratamiento y
seguimiento-evolución del paciente -

104 — Acreditan que existieron falencias o errores en el tratamiento y

seguimiento-evolución del paciente, como también que no se practicaron los
pertinentes estudios complementarios conforme el cuadro que presentaba. Así,
más allá de las explicaciones brindadas por los imputados, teniendo en cuenta
que todos, según su rol, se hallaron a cargo de la atención del paciente, las
omisiones en que incurrieron confluyeron a causar el resultado que aquí se
investiga.

En lo que respecta al grado de participación asignado por el a quo a los médicos

y a la enfermera en el evento, debemos señalar que cuando en los delitos
imprudentes varias personas causan el resultado típico, debe cada una responder
en calidad de autor. [CNCC, Sala VI, 28/5/09, “G. S.”, c. 37.237].

105. Violación al deber objetivo de cuidado: cruce peatonal excediendo los

límites de velocidad y no advirtiendo la presencia de la víctima.
Procesamiento -

105 — Queda claro, pues, que el imputado circuló a una velocidad mayor de la
permitida por la ley, circunstancia que, valorada juntamente con las restantes
constancias incorporadas a la causa, permite concluir en su actuar imprudente.

Nótese que, logró acreditarse que la calle se encuentra asfaltada, posee un único
sentido de circulación y tres carriles previstos para ello; que en la ocurrencia

319
del hecho investigado el clima era favorable —por ende, el piso estaba seco—,
y la iluminación normal —se hallaban encendidas las luces de alumbrado
público—; en tanto que, en función de los daños que presentó el vehículo, el
imputado colisionó frontalmente al peatón, y las huellas de frenado -que se
reputó como violento se hallaron principalmente en el centro y lado izquierdo
de la calzada.

Todo ello impide dar pábulo al argumento brindado por el imputado en su

descargo exculpatorio en torno a la aparición intempestiva de la víctima, en la
medida en que, en función de aquellas condiciones establecidas, su desconcierto
solo pudo surgir en el contexto de la alta velocidad con la que venía circulando
—superior a la permitida—, que precisamente determinó que frenase su
vehículo en forma violenta.

En consecuencia, dado que, a su vez, la ley exige a todo conductor que se dirija
con cuidado y prevención teniendo en cuenta los riesgos propios de la
circulación y demás circunstancias del tránsito (art. 39, acápite b, ley 24.449),
corresponde concluir en que el imputado lo hizo sin respetar tales pautas
mencionadas.

De otra parte, aún cuando la víctima hubiera actuado de manera negligente, al

cruzar la calle por fuera del sector permitido para los peatones, y en estado de
ebriedad, su actitud deviene concurrente con la del incuso, quien, como se
acreditó, manejó a una velocidad superior a la establecida por la ley de tránsito
para el lugar en que se produjo el siniestro, y aumentó de ese modo el riesgo
propio de la actividad que realizaba.

Finalmente, y en la medida en que ninguna persona reclamó el cuerpo de la

víctima, no se vislumbra, al menos de momento, el ejercicio de acciones civiles
en orden a lo ocurrido. A más de ello, las costas del proceso se vincularían
únicamente con la intervención en la causa de la defensa técnica del imputado
y de los peritos propuestos por esa parte, de modo que la suma fijada como
embargo se estima excesiva a la luz de las pautas del art. 518 del CPPN y,
corresponde entonces reducir el monto de la medida cautelar impuesta.

En consecuencia, corresponde confirmar el procesamiento del imputado en

orden al delito de homicidio culposo y reducir la suma del embargo fijado.
[CNCC, Sala IV, 30/6/09, “C., M. A.”, c. 825].

320
106. Homicidio y lesiones culposas. Autopuesta en peligro de las víctimas:
improcedencia. Responsabilidad del conductor -

106 — Ha quedado demostrado entonces, que el vehículo circulaba con una

cantidad de pasajeros superior a la permitida para este tipo de rodados, y que
ninguna de ellas se encontraba con el cinturón de seguridad colocado, ya que el
automóvil no los poseía.

En torno a esta última circunstancia, no tendrá favorable acogida el agravio de

la defensa vinculado con la actuación de las víctimas a propio riesgo, pues que
consintieran ascender a un automotor en las condiciones ya detalladas, no solo
no explica el resultado sino que de ningún modo exime de responsabilidad a su
conductor, quien precisamente por estar al mando del rodado —siendo garante
de la seguridad de las personas que transporta— asumió la conducción de modo
irreglamentario creando en el tráfico un riesgo no permitido que provocó un
resultado lesivo.

Por ello, corresponde confirmar el procesamiento del imputado por considerarlo

autor del delito de homicidio culposo el cual concursa idealmente con el delito
de lesiones leves culposas cometido en dos oportunidades, las que concurren de
manera ideal con el delito de lesiones culposas graves. [CNCC, Sala IV,
19/3/09, “Soto, Jesús y otros”, c. 213].

107. Declaración indagatoria. Homicidio culposo. Procesamiento.

Discordancia en la plataforma fáctica. Omisión de toda consideración a la
violación al deber objetivo de cuidado y su relación con el resultado.
Inadecuada descripción del hecho. Vulneración a la garantía del derecho
de defensa en juicio. Nulidad de la indagatoria y del auto de
procesamiento -

107 — Constatadas las constancias de autos se advierte que la plataforma

fáctica que se le dio a conocer al imputado al momento de recibirle declaración
indagatoria, oportunidad para que ejerza correctamente su defensa, no tiene la
precisión necesaria como para que conozca cabalmente en que consistió la
violación al deber objetivo de cuidado que se le enrostra.

En tal sentido, en la declaración indagatoria del nombrado se le hace saber que

se le atribuye el hecho consistente en “Haber embestido a (…), el día 10/4/05
cerca de las 5.454 hs. en la intersección de Av. del Libertador y la calle Quesada

321
en la ciudad de Buenos Aires, cuando el compareciente conducía el vehículo de
alquiler marca Renault 19 con dominio (…) a una velocidad comprendida entre
60 y 70 kms. por hora al momento del impacto —mientras el pavimento estaba
mojado— de forma que le ocasionó al damnificado politraumatismos varios y
hemorragia interna que lo llevaron a la muerte”.

En el auto de procesamiento el Sr. Juez de grado entendió que “es claro que
cuando se produjo el accidente que me ocupa el conductor del rodado circulaba
a una velocidad no permitida a la luz de las disposiciones contenidas en el art.
51, inc. ‘A’ de la ley 24.449, de forma que la acción del imputado es
considerada peligrosa para terceros por el ordenamiento jurídico, ya que el
principio general contenido en el art. 50 de la misma norma indica que ‘… El
conductor debe circular siempre a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su
salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones
de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio de
su vehículo y no entorpezca la circulación. De no ser así deberá abandonar la
vía o detener la marcha. El desarrollo de las velocidades superiores o inferiores
a las establecidas, significará que el conductor ha desarrollado una velocidad
peligrosa para la seguridad de las personas y en caso de accidentes la máxima
responsabilidad recaerá sobre él …’ ”. Se agregó que al tener en cuenta que la
calzada de la vía por la que circulaba el causante estaba mojada por la lluvia y
que no pudo controlar el automóvil cuando intentó frenar “se evidencia que la
acción llevada a cabo por el imputado creó un peligro jurídicamente
desaprobado por el ordenamiento jurídico que, ponderado en conjunto con el
resto de la prueba colectada, provocó un resultado disvalioso al provocar la
muerte de una persona”.

Así las cosas, no hay duda que en los actos referidos la descripción del hecho
no ha incluido lo relacionado con la dinámica del choque y, particularmente, lo
atinente a las obligaciones a cargo del encausado que, desatendidas, habrían
provocado el accidente en cuestión.

De tal modo, habida cuenta que se conculcó su derecho de defensa en juicio, de

raigambre constitucional y tratándose de una nulidad absoluta, habida cuenta
que se afectó la intervención del imputado en el proceso —art. 167, inc. 3°,
CPPN—, habremos de declarar la nulidad de la resolución por medio de la cual
se dispuso el procesamiento del imputado.

Lo expuesto, entonces, impone llevar nuevamente a cabo la declaración

indagatoria, con el deber de precisar al deponente el extremo omitido, que

322
consiste en la explicación del deber objetivo de cuidado cuya vulneración se le
atribuye.

Por las razones expuestas, corresponde declarar la nulidad del auto decisorio
por medio del cual se dictó el procesamiento del incuso por considerarlo autor
del delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala IV, 14/10/09, “Wolochwianski,
Sergio G.”, c. 1.523].

108. Médica de una clínica: paciente con afecciones múltiples. Ausencia de

impericia y violación al deber de cuidado objetivo. Imprevisibilidad.
Revocación. Sobreseimiento -

108 — En los delitos culposos debe constatarse, en primer término, una

violación a un deber de cuidado concreta por parte de sujeto activo y, en
segundo lugar, que ella haya sido determinante en la producción del resultado.
De lo que se deriva que la ausencia de alguno de estos presupuestos
relacionados en forma consecuente, torna atípica la conducta, en lo que respecta
a la susceptibilidad de reproche jurídico penal. A ello, debe sumársele la
previsibilidad como factor fundamental al momento de verificar la causalidad
del resultado típico.

No puede afirmarse que el accionar de la imputada —haber adelantado el

proceso patológico que condujo al deceso del causante— haya sido una causa
determinante en la producción del resultado típico.

El informe realizado por la médica forense resulta ser muy ilustrativo para
ambientar la patología que culminó en el deceso del paciente.

“El riesgo de desarrollar o morir por muchas enfermedades infecciosas graves

es mayor en los ancianos. La neumonía es la cuarta causa principal de muerte
en gerontes. La mayor mortalidad se ha adjudicado a los defectos de las
defensas del huésped, trastornos médicos coexistentes”.

Los criterios médicos de los peritos intervinientes en los exámenes del

expediente no son uniformes. Por un lado, se sostuvo la necesariedad de haber
realizado exámenes radiográficos desde el comienzo y, por el otro, se afirmó
que era ineludible advertir desde 48 a 72 horas antes un cuadro como el que
culminó con la internación de la víctima.

323
Las conclusiones de la junta médica dan cuenta de lo contrario. A la pregunta
atinente a si la terapéutica seguida por el médico se encontraba ajustada a las
prácticas médicas diligentes, los tres profesionales que intervinieron en ella
llegaron uniformemente a responder que: “el tratamiento médico era el
aconsejado”.

El tribunal colige dos cuestiones en relación a la violación al deber de cuidado,

por cuanto, si la negligencia gira en torno a la frecuencia de los controles, se
advierte que la frecuencia criticada, no fue justamente la que se desprende del
accionar de la imputada en el último medio mes de vida de la víctima, con lo
cual no se advierte la omisión referida. Por lo que mal puede afirmarse el nexo
de evitación del resultado típico, aún con controles menos espaciados.

Si la omisión concreta reprochada radica en la falta de exámenes radiográficos,

se advierte que no se llegó a un criterio uniforme que asevere como protocolo
ineludible la realización de aquellos, en tanto no todos los profesionales
intervinientes en los peritajes médicos concluyeron eso.

Era una persona de edad (75 años) debilitada, patologías crónicas o de base
tenían una incidencia progresiva en detrimento de su mente y cuerpo.

No puede afirmarse acabadamente que el accionar de la imputada haya incidido

negativamente en el progreso de la enfermedad y, en definitiva, que haya
adelantado el deceso del paciente.

La previsibilidad implica un análisis ex ante de las posibles consecuencias en

el caso concreto y no, la verificación de causalidad ex post.

No puede afirmarse que, en la causa de la muerte de la víctima, el accionar de

la imputada haya tenido una influencia perjudicial previsible.

Por lo tanto, corresponde revocar el procesamiento dictado en orden al delito

de homicidio culposo y disponer el sobreseimiento de la imputada. [CNCC,
Sala V, 21/12/09, “Tabera, Sandra Mabel del C.”, c. 38.384].

109. Suspensión de juicio a prueba -

324
109 — Guarda razón el recurrente en cuanto a que el magistrado de primera
instancia se apartó infundadamente de la nueva postura que surge del fallo
“Norverto” relativa a la concesión del beneficio de la suspensión del proceso a
prueba en delitos que tengan pena de inhabilitación.

Si bien los jueces gozan de incuestionable libertad de juicio en sus decisiones,

el apartarse de la jurisprudencia de la Corte sin controvertir sus fundamentos
importa desconocimiento deliberado de su autoridad y que la prescindencia
pura y simple de las sentencias de la Corte por los tribunales inferiores perturba
el esquema institucional judiciario (CSJN-Fallos, 212:59; 212:253, entre otros).
Más aún, si para fundar tales decisiones se utiliza doctrina y jurisprudencia de
antigua data.

Si bien en el fallo “Norverto” el alto tribunal se remitió directamente a la

doctrina sentada en el precedente “Acosta”, lo cierto es que no se hizo mención
alguna a que en este caso se trataba del delito tipificado en el art. 302 del CP,
el cual es reprimido con pena de prisión e inhabilitación.

La procedencia del instituto para delitos reprimidos con pena de inhabilitación,

lo cierto es que la Corte decidió en “Norverto” concederlo igualmente, sin hacer
referencia siquiera a un posible ofrecimiento de autoinhabilitación o a la
imposición de ese extremo como posible regla de conducta durante el plazo de
la suspensión.

La Cámara Nacional de Casación Penal cambió su criterio y contempló

expresamente la procedencia de la suspensión del proceso a prueba respecto de
los delitos que se encuentren reprimidos con pena de inhabilitación.

Sostuvo que la interpretación que se impone es aquella que no contempla como

obstáculo a la procedencia de la suspensión del proceso a prueba que el delito
de que se trate tenga prevista pena de inhabilitación, a menos que lo sea en la
modalidad absoluta.

Otras salas de la Cámara de Casación Penal, admitieron la concesión de la

probation para delitos reprimidos con pena de inhabilitación, pero con la
salvedad de exigir como requisitos, en línea general, el pago de la multa y la
conformidad del fiscal.

325
Se sostuvo que en el caso bajo estudio se tornaría abstracta la situación respecto
a la inhabilitación, por cuanto en el sub lite es el mismo imputado quien somete
a consideración su propia inhabilitación por el tiempo que dure la suspensión
del juicio a prueba.

Corresponde que el instructor nuevamente realice la audiencia estipulada en el

art.293 del Código adjetivo y analice la posibilidad de concesión de la
suspensión del juicio a prueba contemplando las pautas normadas en el art. 27
bis del Código de fondo.

Por lo tanto, corresponde la resolución que no hizo lugar a la suspensión del

proceso a prueba solicitado respecto a un homicidio culposo. [CNCC, Sala V,
21/10/09, “Barrera, Maximiliano Ezequiel”, c. 37.881].

110. Homicidio culposo agravado por causar más de una víctima fatal.
Procesamiento. Reparación de calefón por gasista no matriculado. Falta de
observación en el deber objetivo de cuidado. Confirmación -

110 — Compartimos el temperamento incriminante sustentado ya que ha

quedado en principio acreditado que el imputado no observó el deber objetivo
de cuidado a su cargo cuando reparó el calefón, omitiendo verificar su correcto
funcionamiento, máxime cuando la vivienda tenía poca circulación del aire al
exterior y que su cocina era de pequeñas dimensiones, lo cual imponía un mayor
resguardo de la situación para evitar lo ocurrido.

En relación a la autopuesta en peligro de la víctima que alega el recurrente,

señalamos que es ilógico aceptar que voluntariamente se haya colocado junto a
su hijo de tres años de edad, en la situación de riesgo descripta, sabiendo de la
incorrecta evacuación de gases del calefón, máxime cuando hacía casi dos años
que habitaba allí. Por el contrario, ella confió y así lo indica la más lógica
elemental en que el imputado arreglaría el calefón correctamente, sobre todo
cuando fue recomendado por terceros.

En consecuencia, se resuelve confirmar el procesamiento del encausado en

orden al delito de homicidio culposo agravado por causar más de una víctima
fatal. [CNCC, Sala VI, 15/6/10, “J., A. O.”, c. 39.555].

326
111. Animal que se escapa de la vivienda y ataca a una persona.
Responsabilidad del dueño del mismo. Delito imprudente. Procesamiento.
Confirmación -

111 — Entendemos que la presencia del dueño del animal en el evento no logra
eximirlo de responsabilidad, al menos por ahora, pues no solo el perro estaba a
su cuidado desde hacía aproximadamente un mes, sino que además aún se
encontraba en su vivienda de la que en definitiva salió por no adoptar los
recaudos mínimos para impedirlo (haber dejado abierta la puerta de ingreso a
su domicilio).

En los delitos imprudentes si varias personas generan un aporte para causar el

resultado típico, cada una deberá responder en calidad de autor. La puerta
abierta de la vivienda no puede sino considerarse el aporte que debe
esclarecerse en otra eventual etapa.

Finalmente, la calificación legal asignada en el auto impugnado no tiene entidad

para modificar otros institutos y además es absolutamente provisoria, pues será
eventualmente el Tribunal Oral en virtud del principio jura novit curia (primera
parte del art. 401, CPPN), el que podrá definir el tema. Es que más allá de que
el encuadre típico que propone la defensa (lesiones leves) incide sobre la
competencia, no es menos exacto que la investigación se encuentra a cargo del
tribunal de mayor jurisdicción, por lo que ningún perjuicio acarrea (arts. 36 y
50 de ese cuerpo normativo).

Por lo tanto, corresponde confirmar el procesamiento del encausado en orden

al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 26/4/10, “Pereyra, Héctor
Eduardo”, c. 39.199].

112. Empleador que omitió proveer a sus empleados de los elementos

necesarios para trabajar en altura. Generador del peligro. Relación de
causalidad. Confirmación -

112 — Son tales razones las que llevan al Tribunal a compartir los argumentos
plasmados por la Sra. Juez de grado en la resolución que se cuestiona, en la que
se le atribuyó al imputado en su calidad de empleador, incumplir con las

327
medidas de seguridad establecidas por la ley, al no proporcionarle a la víctima
los arneses y líneas de vida para trabajar en altura.

En punto a la explicación que brindó el imputado en cuanto a que días previos

al suceso había consultado con el arquitecto acerca de los elementos de
seguridad con los que debía contar para el desarrollo de la tarea en cuestión,
cabe destacar que, si bien este corroboró la efectiva existencia de tal
conversación e indicó haber señalado que era preciso proveer a los trabajadores
de arneses y de “líneas de vida” —consistentes en lingas de acero que se sujetan
a dos estructuras fijas y que sostienen los arneses—, el propio encausado
admitió no haber cumplido con esa obligación en tanto no colocó a disposición
de sus empleados aquellas estructuras de seguridad, circunstancia que, por lo
demás, también fue revelada por un testigo.

Esa misma declaración logra de igual modo contrarrestar lo expresado en

cuanto a que ese día habría concurrido junto a (…) y a (…) para que observaran
en qué consistía el trabajo y que pudieran calcular el costo aproximado de la
obra, ya que el testigo declaró que se encontraban en plenas tareas de reparación
y que se había presentado en el lugar únicamente para interiorizarse sobre el
desarrollo de la obra, lo que resulta asimismo corroborado por el hallazgo en
las manos y rostro del fallecido de restos de pintura blanca.

Finalmente, tampoco puede prosperar el argumento esgrimido por la defensa

relativo a que el imputado habría advertido a los trabajadores acerca de que solo
debían circular sobre los paneles de zinc y que el causante los habría confundido
con uno construido con fibra de vidrio, pues la mera advertencia acerca de la
situación de peligro no resultaba suficiente para neutralizar el riesgo concreto
que existía en el caso y que, como se dijo, obligaba al cumplimiento de las
medidas de seguridad establecidas por ley.

Por último, también habrá de confirmarse el monto del embargo trabado toda
vez que no se advierte desproporcionado a la luz de las pautas establecidas en
el art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación. [CNCC, Sala IV, 2/3/10,
“Luini, Alejandro S.”, c. 72].

113. Infracción al deber objetivo de cuidado por apartarse de las reglas del
buen arte de curar. Error en el diagnóstico. Procesamiento. Revocación.
Sobreseimiento. Hipótesis de exclusión de la imputación por falta de
realización del riesgo no permitido -

328
113 — Es pertinente desvincular a los imputados pues si bien es cierto que el
error en el diag-nóstico y, por ende, la ausencia de maniobras de reanimación
cardiopulmonar constituye una violación al deber objetivo de cuidado por
apartarse de las reglas del buen arte de curar, no se encuentra acreditado en
autos que, de haber llevado a cabo una conducta conforme a lo dicho, el
resultado luctuoso no se hubiere producido.

La pericia practicada por el Cuerpo Médico Forense concluyó que no era

posible determinar si las maniobras de reanimación cardiopulmonar hubieran
evitado el deceso del paciente, dado que se trataba de un hombre mayor, con
antecedentes de patologías previas (diabetes, hipertensión arterial, etcétera) que
al ingresar al nosocomio se hallaba en paro cardíaco, situación médica con una
elevada mortalidad aún cuando se efectúe el tratamiento conforme el protocolo.

En este sentido, se ha sostenido que no habrá relación de determinación con el

resultado cuando imaginada la acción del autor dentro del marco normativo, el
desenlace se hubiese producido igualmente. Se ha denominado a esta hipótesis
exclusión de la imputación por falta de realización del riesgo no permitido, pues
en el caso se trataría de sancionar el incumplimiento de deberes inútiles, lo que
se verifica en el sub examine a la luz de lo dictaminado en el peritaje médico
elaborado.

Por lo tanto, corresponde revocar el procesamiento de los encausados en orden

al delito de homicidio culposo y, en consecuencia, disponer su sobreseimiento.
[CNCC, Sala VI, 17/3/10, “Giménez, Oscar M.”, c. 38.947].

114. Procesamiento: posición de garante. Encargado o contratista de una

obra. Falta de provisión de los elementos de seguridad y de control de uso.
Incremento del riesgo de producción del resultado lesivo. Confirmación.
Titular del comercio donde se realizaba la obra. Ausencia de
responsabilidad. Sobreseimiento -

114 — Principia exponer que se coincide con la argumentación desarrollada en

la anterior instancia en cuanto a que ninguna probanza avala la hipótesis por la
que la asistencia técnica del encausado pretende convencer acerca de que el
contrato fue suscripto con posterioridad al episodio investigado, máxime si se
tiene en cuenta que en tal instrumento se menciona una póliza de seguros de

329
fecha 21 de mayo de 2007, que resulta anterior al suceso acaecido el 12 de julio
de ese año.

Para arribar a la conclusión según la cual el imputado debe ser considerado

penalmente responsable en orden al hecho por el que rindió declaración
indagatoria, la señora juez a quo sostuvo que aquel, como encargado de los
trabajos, debía proporcionarle al damnificado el arnés respectivo y las sogas
donde engancharlo, además de asegurarse de que los utilizara, siempre que
aquel no podía ampararse en la falta de provisión de los elementos de seguridad,
en tanto asumió una posición de especial garantía respecto de la víctima.

En el mismo sentido, se afirmó en el resolutorio en crisis que “quien toma la

posición de encargado o contratista, debe velar para que quienes colaboran en
la tarea cuenten con los requisitos y enseres de seguridad previstos en la
reglamentación, y para que además los utilicen durante y hasta la finalización
de sus tareas en ese marco riesgoso”.

Por otra parte, su responsabilidad por el hecho se fundó en que “encomendó la

realización en un comercio a su cargo, de una actividad que implicaba un
riesgo” y que “aún habiendo encomendado el trabajo a un contratista, debía
controlar el cumplimiento por parte de este de las normas reglamentarias” y “no
concurrió a controlar las condiciones en que se cumplía la labor”.

A criterio del Tribunal, a través del contrato suscripto entre las partes y la
normativa vigente, es posible determinar la posición de garante respecto de la
indemnidad de la víctima, de quien en carácter de “locador-contratista”, asumió
expresamente a su cargo realizar la obra, lo que en principio lleva implícito la
obligación de proveer los elementos de seguridad necesarios para ello.

En efecto, el art. 56 del decreto 911/96 —Reglamento de Higiene y Seguridad

para la Industria de la Construcción— establece la “obligatoriedad por parte del
empleador de la provisión de elementos de protección personal acorde al
riesgo”, de allí que, en la relación entre el empleador y el occiso, el primero,
debía suministrarle aquellos implementos que, no le fueron provistos al
damnificado.

En esa dirección, cabe sostener que la omisión de los deberes cuyo

cumplimiento correspondía al contratista, incrementó notablemente el riesgo de
producción del resultado lesivo concreto que se debía tratar de impedir,

330
precisamente, mediante la provisión de los elementos indicados en el aludido
decr. 911/96, norma que tiene como finalidad prevenir cursos causales como el
que condujo al fallecimiento de la víctima.

De otro lado, también es dable advertir que, en el particular caso del sub
examen, tuvo tanto la capacidad como la posibilidad cierta de evitar el
resultado, pues no habrá de soslayarse que se encontraba presente cuando el
damnificado caminaba por los techos del establecimiento, sin poseer colocado
el arnés que ameritaba la situación, extremo que robustece la idea de que no
observó los deberes de cuidado a su cargo.

Lo expuesto permite afirmar que, en el caso del sub lite, se ha alcanzado, en

relación con el encargado de la obra, el grado de convencimiento requerido en
esta etapa del proceso por el art. 306 del CPP.

En lo que atañe al titular del comercio donde se realizaba la obra,

contrariamente a lo afirmado en la anterior instancia, el hecho de que hubiera
encomendado “la realización en un comercio a su cargo, de una actividad que
implicaba un riesgo”, no resulta suficiente para fundamentar su responsabilidad
penal por el fallecimiento de la víctima, siempre que esa circunstancia no
implica per se que deba exigírsele concurrir a controlar las condiciones de
seguridad bajo las que se cumplía la labor.

Ello es así, pues en virtud del contrato que unía a las partes, a este le estaba
permitido confiar en que —con experiencia en trabajos de altura— se
comportaría de manera correcta y no existía motivo alguno para que el
resultado, o al menos, la omisión del cumplimiento de los deberes asumidos por
aquel, le fuera atribuible al titular del comercio, en tanto no estaba dentro del
ámbito de su competencia el control de las labores que encargó a quien se
presentó como especialista en tales trabajos y ya se había desempeñado en
tareas similares.

En conclusión, corresponde dictar el sobreseimiento del titular del comercio, en

los términos del art. 336, inc. 3°, del CPP, razón por la que deviene abstracto el
recurso de apelación deducido por la asistencia técnica del nombrado. [CNCC,
Sala VII, 4/3/10, “Goldar, Jorge D. y otro”, c. 38.298].

115. Procesamiento. Presidente y administrador de una cooperativa y

responsable de la edificación de las viviendas. Violación al deber objetivo

331
de cuidado. Falta de instalación de un diyuntor en una obra.
Confirmación -

115 — Se observa el quebrantamiento del deber de cuidado por parte del

imputado, como responsable de la edificación de las viviendas, al omitir instalar
o hacer instalar un disyuntor, tal como le exige el decr.-regl. n° 911/96 de la
Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo y como consecuencia de ello, se
produjo el deceso de un empleado.

El hecho de que la obra se llevara a cabo en un asentamiento precario no exime

al imputado de ese deber, máxime cuando quedó evidenciado que podía
instalarse el disyuntor, aunque la instalación eléctrica fuese “ilegal”.

A diferencia de lo sostenido por la defensa, la falta de conocimiento de la

necesidad de instalar un disyuntor no lo exonera de culpabilidad pues si
voluntariamente aceptó asumir la responsabilidad de la construcción debió
asesorarse sobre el tema y/o delegar la tarea específica en un experto. El
argumento de la asistencia técnica en cuanto a que el imputado no era el
“empleador” de la víctima por ser el presidente de una cooperativa de trabajo
y, por lo tanto, el evento no le es atribuible, no puede prosperar. Ello, pues en
el marco de Convenio n° 44 celebrado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires (cláusula 7ª), la entidad aludida asumió todas las responsabilidades que
emanaban de la relación laboral de los trabajadores en la edificación de la “Villa
n° 20”.

Así, y como el imputado poseía la administración de los fondos de la obra en

cuestión en su condición de Presidente y Administrador de la Cooperativa,
proveía los materiales, indumentaria y equipamiento de seguridad, revestía la
posición de garante, fundamento jurídico del deber de actuar que permite
equiparar la acción a la omisión.

En este caso es aplicable la situación de la posición de garante como

consecuencia de los peligros que genera la propia organización de la actividad
del omitente. Todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias
actividades y tareas personales con la contrapartida de responder por los daños
que ello causa a los demás o a sí mismo. Se trata, por lo tanto, del deber que
surge de la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad en el
tráfico, destinadas a que la fuente de peligro no lesione bienes ajenos. Cuando
por ausencia de estas medidas de seguridad la fuente de peligro produzca un

332
resultado típico, la omisión cumplirá con el primero de los criterios de
equivalencia con la realización activa del tipo.

Este deber de seguridad no solo se extiende a las cosas sino también a las
personas que se encuentran a cargo del omitente, incluyendo —este deber de
protección— a que la persona se autolesionase, pues para la equivalencia entre
la omisión y la acción no tiene relevancia el origen causal del resultado sino la
infracción del deber de impedirlo.

En otras palabras, en esta particular relación de trabajo que unía al operario con
el imputado, pesaba sobre este el deber de cumplir o hacer cumplir las medidas
de seguridad pertinentes en aras de evitar el resultado, esto es, en aras de evitar
la autopuesta en peligro de la víctima que culminara finalmente con su
fallecimiento cuando realizaba un trabajo sin la debida protección.

Por ello, corresponde confirmar el procesamiento del encausado, en orden al

delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 1/6/10, “Olartes, Facundo”, c.
39.465].

116. Omisión de descripción en las declaraciones indagatorias de las

inobservancias de los deberes objetivos de cuidado que fueron ponderadas
en el procesamiento. Afectación del derecho de defensa. Nulidad -

116 — Se advierte que en la declaración indagatoria el imputado no fue

impuesto concretamente de las inobservancias de los deberes objetivos de
cuidado que fueron evaluados por el señor juez de grado al tiempo de asignar
responsabilidad en el auto de mérito recurrido.

Al respecto, basta repasar la descripción del hecho atribuido en la declaración

indagatoria citada, en cuanto se consignó que “mientras el compareciente
conducía la unidad (…) de la línea (…) de transporte público (colectivo),
dominio (…) por la calle Defensa de esta ciudad, al doblar por la Av.
Independencia, haber embestido a una persona produciéndole politraumatismos
severos en distintas partes de su cuerpo con pérdida de conocimiento, en virtud
de lo cual fue derivada en forma inmediata al hospital Argerich por la
ambulancia del SAME. Pese a haber recibido atención médica del caso, las
lesiones producidas por la embestida derivó finalmente en su fallecimiento”.

333
Esta falta de referencia a los deberes de cuidado supuestamente violados afectó
el derecho de defensa del imputado, al privárselo de la posibilidad de conocer
acerca de las inobservancias que sí fueron ponderadas en el auto de
procesamiento arbitrado (art. 18, CN y 298, CPP), ya que solo en dicho
interlocutorio se aludió a la presunta pérdida del dominio efectivo del vehículo
por parte del imputado y el irrespeto a la distancia respecto del rodado que le
precedía en la circulación.

De tal suerte, la referida afectación de los intereses del imputado solo puede ser
expurgada mediante la anulación de la declaración indagatoria y de los actos
procesales consecuentes, esto es, el adoptado en los términos del art. 309 del
ritual y el auto de procesamiento.

En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la declaración indagatoria,

del auto que dictó la falta de mérito y del procesamiento en orden al delito de
homicidio culposo. [CNCC, Sala VII, 24/6/10, “Romero, Jorge”, c. 39.021].

117. Homicidio culposo agravado por conducción imprudente y lesiones

leves en concurso ideal. Procesamiento. Violación del deber objetivo de
cuidado: velocidad y prioridad de paso. Lesiones leves no promovidas
según el art. 72, CP, en hecho único con resultados lesivos múltiples.
Concurso ideal de los resultados lesivos derivados de la ocurrencia de un
delito de acción pública. Confirmación. Disidencia del doctor Pociello
Argerich: lesiones leves no instadas según el art. 72, CP. Nulidad parcial
de indagatoria y procesamiento. Archivo -

117 — 1) Las pruebas acumuladas al legajo permiten, tener por acreditado el

hecho y la responsabilidad del imputado en la muerte de la víctima. La relación
del resultado muerte de la víctima con el impacto de ambos vehículos no ha
sido motivo de cuestionamiento alguno. Corresponderá referirse
exclusivamente a la responsabilidad que el juez atribuyó al causante por
negligencia, en base a la violación de los deberes objetivos de cuidado referidos
a la velocidad y prioridades de paso en su desplazamiento en ocasión de la
conducción de su vehículo Volkswagen Passat por la calle Castro, en su
intersección con Méjico. No obstante, la falta de testigos presenciales, la
reconstrucción de la materialidad del suceso encuentra suficiente sustento en
las constancias colectadas. Pericialmente se determinó que el rodado embistente
fue el conducido por el incuso y el embestido el taxi en que se hallaba la
damnificada.

334
El informe de la Dirección General de Tránsito indicó que debe adoptarse una
velocidad precaucional no mayor de 30 km/h si los semáforos se encontrasen
en amarillo intermitente, circunstancia que la Ley Nacional de Tránsito califica
como un cruce riesgoso que debe trasponerse con precaución, mientras que en
el caso de intermitencia en rojo indica la obligación de detenerse y solo reiniciar
la marcha cuando se advirtiera que no existe peligro (art. 44).

El reclamo de la defensa fundado en que la responsabilidad del suceso no sería

exclusivamente de su representado halla sustento valedero en dicha normativa
y en las circunstancias concretas de la causa. Lamentablemente, la temprana
desvinculación definitiva de (…), pasada en autoridad de cosa juzgada, nos
impide entrar en la consideración de su actuación en el caso concreto.
Claramente se advierte una convergencia causal de ambos rodados implicados
y una concurrente responsabilidad de sus conductores.

En el caso del incuso, la desatención de la conducta debida frente a la luz

intermitente roja que regía su circulación implicó una grave violación a su deber
de cuidado.

Asiste razón al magistrado cuando concluyó que traspuso la arteria en forma

imprudente, sin observar los riesgos propios de la preeminencia de paso y de la
velocidad debida. De la prioridad que se habla es aquella que le correspondía a
quien había traspuesto la casi totalidad de la encrucijada y debía por tanto
permitírsele completarla. No respetó la prioridad de paso que, de hecho y por
imposición de las circunstancias, tenía el rodado de (…) en esa ocasión y que
ello no fue posible porque o no venía atento a la conducción o, conforme la
hipótesis seleccionada por el magistrado, no venía a la velocidad reglamentaria
que le hubiera permitido, exitosamente, aminorar momentáneamente su
circulación y habilitar la del taxi sin colisionar ambos.

Existe nexo de determinación entre las infracciones al deber objetivo de cuidado

concretadas por el imputado y las lesiones letales que sufrió la víctima, razón
por la cual se confirmará el auto que se revisa en orden a ese resultado.

2) En cuanto a la imputación de las lesiones leves sufridas por (…):

Que en consideración a que el damnificado no instó la acción, corresponderá

nulificar los actos procesales cumplidos por no haber sido legalmente
promovida (art. 72, CP), razón por la cual voto por decretar las nulidades

335
parciales de la indagatoria y del auto de procesamiento; y disponer el archivo
parcial de las actuaciones (voto del doctor Pociello Argerich).

En autos se cuenta con la manifestación de (…) en su indagatoria, oportunidad

en que no instó la acción por las lesiones leves que sufrió. Dicha circunstancia
lleva al planteo de si es posible dictar auto de procesamiento a una persona por
las lesiones leves culposas no promovidas en términos del art. 72 del CP,
cuando estas fueron ocasionadas en el marco de un hecho único de múltiples
resultados lesivos, uno de los cuales habilitó la acción penal pública por el delito
de homicidio culposo. Entiendo que la respuesta del caso es positiva. En los
delitos culposos, los resultados son absolutamente aleatorios por cuanto no se
encuentran subjetivamente abarcados por el autor; solo son relevantes a los
efectos de evaluar si determinada conducta del agente merecerá encuadre dentro
del espectro penal sustantivo; establecido ello, se lo considerará responsable
por la infracción al deber objetivo de cuidado que obró como nexo
determinante. Si uno de esos resultados constituye un delito de acción pública,
el juez que evalúa la materialidad de ese único injusto y la responsabilidad de
su autor se encuentra autorizado para atribuirle todos los resultados derivados
de su ocurrencia, por cuanto estos concurren en forma ideal.

La solución contraria conduciría a escindir el hecho único en consideración a la

multiplicidad de sus consecuencias (voto de la doctora María Laura Garrigós
de Rébori).

La solución a la que arriba mi colega la Dra. Garrigós tiene sustento por sobre
la base de una decisión provisoria en términos procesales, en el sentido de no
instar la acción, por lo que en esa dirección adhiero a su voto (voto de la doctora
Mirta López González).

Por ello, corresponde confirmar el auto que decretó el procesamiento del incuso
en orden al delito de homicidio culposo agravado por haberse cometido por la
conducción imprudente de un vehículo automotor (art. 84, CP) y lesiones leves
culposas, los que concurren idealmente entre sí (arts. 84 y 94 en función del art.
54, CP). [CNCC, Sala V, 16/11/10, “Esquivel Gonzalez, Celso”, c. 40.043].

118. Procesamiento. Maniobra imprudente del camillero que le ocasionó la

muerte a una paciente pudiéndolo haber evitado y previsto. Impericia y
violación al deber objetivo de cuidado. Confirmación -

336
118 — Los fundamentos expuestos por la defensa no logran conmover el
análisis efectuado por el Sr. juez de grado al dictar el procesamiento del
imputado por lo que la resolución impugnada merece homologación. Los
elementos reunidos permiten tener por acreditado, con el grado de
provisoriedad propio de esta etapa, que la víctima falleció a raíz del golpe que
sufrió en la cabeza cuando la camilla en que se la trasladaba y era descendida
de una ambulancia por el imputado, se viró para un costado, cayendo al suelo e
impactando la cabeza de la paciente con el cordón de la vereda, siendo este
resultado el que condujo a su deceso por hemorragia meníngea.

Así, el Cuerpo Médico Forense explicó que la caída le produjo una hemorragia
cerebral que a pesar del tratamiento instituido, quirúrgico y clínico le provocó
el fallecimiento a la semana del accidente.

Al prestar declaración indagatoria, el imputado refirió que la paciente efectuó

un movimiento con su torso, por lo cual “no tuvo posibilidad alguna de
controlar la estabilidad de la camilla, pues la inclinación efectuada por aquella
con su tórax hacia uno de los costados —el derecho— provocó
automáticamente que la camilla se volcara, sin que el dicente hubiera podido
impedir aquella circunstancia”.

Sin embargo, como bien señaló el señor juez de grado, no parece posible que la
paciente haya sido quien provocara el vuelco, toda vez que se encontraba atada
a la camilla con varios cinturones. Por el contrario, consideramos que ha sido
la conducta negligente del imputado la causa directa del accidente toda vez que,
como el mismo lo refiriera, no pudo detener la ambulancia en el lugar previsto
al llegar a la clínica, por la presencia de automóviles estacionados en el lugar,
agregando, además, que dicha arteria es empedrada.

En dicho contexto, estimamos que debió haber extremado su precaución al

efectuar el descenso de la litera, máxime por sus características de una calle de
empedrado irregular la cual, además, conforme lo relatara el encartado,
presentaba una inclinación. De sus propios dichos surge que tomó la camilla
por su extremo trasero, es decir, a los pies de la paciente. Aun cuando adujo que
la pareja de la víctima se colocó en la parte delantera para ayudarlo, el propio
aludido, lo desmintió pues refirió que al bajar de la ambulancia se paró en la
vereda junto a la médica y en ningún momento intervino en la maniobra.

Es dable inferir entonces que al asir la camilla desde el sector indicado y

arrastrarla por una calle empedrada, se produjo un desequilibrio que provocó su

337
caída junto con la víctima y, en su consecuencia, el golpe de su cabeza contra
el cordón de la acera.

Tiene dicho el tribunal en análogo caso, que: “La norma de cuidado penal
persigue evitar la producción de aquellas lesiones del bien jurídico que, ex ante,
el sujeto tenía la posibilidad de prever. Por tanto, en cada caso, el deber objetivo
de cuidado abarcará todas aquellas reglas de cuidado, regladas o de común
experiencia, que ex ante, aparecen como adecuados para evitar la lesión del bien
jurídico”.

En el supuesto bajo examen, ante las características irregulares de la arteria —

descriptas por el propio imputado—, sumado a que no había detenido la
ambulancia en el lugar específicamente previsto para ello, generó un riesgo no
permitido pues no puede admitirse la inestabilidad del elemento como
imprevisible, máxime cuando solo fue asida por su parte posterior dejando así
la anterior sin ningún soporte que pudiera contener cualquier tipo de oscilación.

Era de prever, entonces, que una estructura de 1,80 m de largo, apoyada sobre
ruedas, sujetada solo por uno de sus extremos y sin resguardo en el que
soportaba el peso mayor del cuerpo transportado, podía desestabilizarse de la
manera en que ocurriera. En tal sentido, un camillero experimentado debió
extremar su cuidado para evitar esta previsible caída y de acuerdo a las
constancias de la causa, con la convicción que la instancia requiere, puede
afirmarse que no procedió de tal modo.

Por las razones expuestas y los restantes argumentos vertidos por el magistrado
instructor, corresponde confirmar el procesamiento del imputado por el delito
de homicidio culposo. [CNCC, Sala IV, 10/9/10, “Sobylak, Luis A”, c. 1.269].

119. Procesamiento. Violación al deber objetivo de cuidado. Médico que no

puso todos sus conocimientos al servicio de su actuación. Confirmación -

119 — La doctrina sostuvo que: “El deber de cuidado deber fijarse conforme a
la capacidad individual del autor. Dentro del marco de la medicina, el galeno
—sea la especialidad propia o no— deberá poner todos sus conocimientos al
servicio de su actuación. Caso contrario, habría infringido su deber de cuidado”.

338
Así, con su omisión de realizar una revisión exhaustiva impidió que se
diagnosticara a tiempo el “síndrome o gangrena de Fournier”, quitándole a la
víctima la posibilidad de ser sometido en forma temprana a una operación que
le habría otorgado una oportunidad de sobrevida.

Se ha dicho que: “Llevados estos conceptos a la consideración de la actividad

curativa, resulta que cuando el médico penetra en la esfera de intereses del
enfermo ejecuta acciones (que pueden comprometerlo ante el Derecho
justamente por actuar). Si se abstiene de intervenir, siendo que, haciendo,
hubiese podido resguardar los bienes jurídicos que le fueron confiados, también
esa omisión le puede ser imputada”.

Por lo tanto, corresponde confirmar el procesamiento en orden al delito de

homicidio culposo recurrido. [CNCC, Sala VI, 8/9/10, “Setevich, Cristian
Nelson y otros”, c. 39.957].

120. Homidicio simple. Procesamiento. Dolo eventual. Cambio de

calificación legal. Conductor de colectivo que obró de modo temerario.
Culpa consciente. Confirmación. Homicidio culposo. Prisión preventiva.
Confirmación -

120 — Debe intervenir el tribunal en virtud del recurso de apelación mediante

la cual se resolvió dictar su procesamiento por considerarlo en principio autor
penalmente responsable de los delitos de homicidio simple, lesiones graves y
lesiones leves, que concurren en forma ideal entre sí (arts. 45, 54, 79, 89 y 90,
CP) y se convirtió en prisión preventiva su actual detención.

Se le atribuyó al imputado el hecho ocurrido mientras conducía un colectivo

por Scalabrini Ortiz en dirección al sudoeste, a la altura del segundo carril de
derecha a izquierda según sentido de marcha, al llegar a la intersección con
Honduras, habría desviado su recorrido reglamentario, efectuando una
maniobra repentina, doblando abiertamente a la derecha por la segunda arteria,
oportunidad en la que desoyendo las advertencias de los pasajeros que le
indicaban que se detuviera y sin perjuicio de habérsele representado la
posibilidad de embestir a quienes cruzaban Honduras correctamente por la
senda peatonal y a quienes debería haber visualizado previamente en virtud de
las circunstancias, resultándole indiferente ello, prosiguió su marcha y atropelló
a una persona y a sus dos hijos menores, quienes intentaban cruzar Honduras
por la senda peatonal. Instantes después de la colisión, y no obstante haber
advertido que había atropellado a alguna persona y que esta debía estar debajo

339
del colectivo, una vez más indiferente a esa posibilidad, dio marcha atrás
motivando que la rueda delantera izquierda le pisara la cabeza a la víctima
mientras la gente gritaba insistentemente para que pare la marcha, deteniendo
definitivamente el motor, ocasionando la muerte del niño por politraumatismo
y hemorragia interna y externa, mientras que a otro le ocasionó trauma grave
en miembro inferior derecho, y fractura occipital y de cráneo.

De manera personal decidió modificar el recorrido reglamentario asignado y en

las circunstancias reseñadas, efectuó una maniobra brusca, desoyendo la
advertencia de los pasajeros que le gritaban que detenga su accionar tanto antes
de la colisión como luego de ella y antes de dar marcha atrás la unidad, con lo
cual con la rueda delantera izquierda pisó la cabeza, no respetando su deber de
cuidado en su calidad de conductor, sin considerar los recaudos que debía tomar
y debiendo representarse como posible la situación que su accionar provocó,
optó desinteresadamente por esa conducta causando la muerte del niño y las
lesiones de su progenitora y su hija, sin haber respetado la prioridad de paso del
peatón ni tomado los cuidados para visualizar a la víctima cruzando al momento
de la maniobra que emprendiera con su vehículo, tal como lo exigen los arts.
41, inc. e y 39, inc. b, ley 24.449, incumpliendo asimismo los reglamentos
internos de la empresa.

Acerca del auto de procesamiento corresponde señalar que el auto recurrido

contiene el requisito de fundamentación exigido en el ordenamiento de rito,
siendo que los motivos señalados se remiten a la valoración efectuada por el a
quo, que será motivo de revisión de los suscriptos, por lo que no se advierte en
el caso la arbitrariedad alegada que haya impedido ejercer su derecho de
defensa.

Así, consideramos que la decisión será homologada pues con los elementos
probatorios acumulados se encuentra suficientemente probada la ocurrencia del
hecho ilícito así como la responsabilidad que le cupo al imputado. Si bien lleva
razón la defensa en cuanto a que no habría sido en la maniobra de retroceso el
aplastamiento de la cabeza del niño atento el lugar en que quedara tendido en
el piso, ello no es óbice para tener por acreditado que tanto su muerte como las
lesiones que sufrieron los demás fueron a consecuencia de una conducta
disvaliosa del imputado mientras se encontraba al mando del colectivo.

Había detenido la unidad en el segundo carril en sentido al sudoeste debido al

tránsito existente y, en forma antirreglamentaria no solo por su ubicación —en
el segundo carril— sino también por haber violado la prioridad de paso de los
peatones que lícitamente cruzaban, dobló en esta a la derecha, atropellando así

340
a las víctimas. Esta afirmación surge del relato vertido por la damnificada,
corroborada por los dichos de todas las testigos presenciales.

A su vez, con la lectura de estas piezas procesales se da respuesta al interrogante

planteado por la defensa en cuanto a que el niño estaba corriendo mientras
cruzaba la vereda y su madre estaba tratando de darle alcance ya que es dable
afirmar que las víctimas cruzaban normalmente la calle y que fue en el instante
en que fue “succionada” la madre cuando sintió que su hijo se soltaba de su
mano derecha. Ello, sin perjuicio de resaltar que no se advierte la relevancia
que tendría que el niño haya cruzado corriendo pues, se reitera, lo hacía por la
senda peatonal y habilitado por el semáforo.

El Sr. juez de grado concluyó que Verón “al doblar bruscamente por la calle
Honduras —recorrido no establecido— y avanzar sobre la senda peatonal
donde transitaba la señora con su hija alzada y su hijo tomado de su brazo a los
cuales debió observar pues los tenía casi frente a él, estimo que se le ha
representado como probable la posibilidad de embestirlos y no obstante ese
riesgo concreto del cual, incluso fue advertido por los pasajeros, no detuvo su
acción y siguió su marcha resultándole indiferente el resultado priorizando su
necesidad de ‘llegar temprano a casa’ como le manifestara previamente a los
pasajeros”.

En su descargo expuso que estaba detenido en el segundo carril de la Av.

Scalabrini Ortiz y Honduras y, como estaba por cambiar el semáforo, giró
despacio a su derecha en forma abierta, reconociendo que no alcanzó a ver el
espejo retrovisor derecho por la cantidad de gente, instante en que sintió como
si hubiese pisado algo, por lo que frenó comenzando a gritar la gente, abriendo
las puertas. En ese momento, a raíz de los dichos de un señor que le decía “la
señora”, dio marcha atrás, menos de un metro, percatándose de lo sucedido al
descender de la unidad y observar a las víctimas.

Sentado ello, conocida es la problemática dogmática en cuanto al límite entre

culpa consciente y dolo eventual. Nos inclinamos a considerar que el encausado
actuó de manera imprudente. En el caso traído a estudio, si bien algunos
pasajeros, pudieron ver a la damnificada y sus hijos cómo cruzaban la calzada
antes del impacto, las restantes testigos se expresaron en sentido contrario, a lo
que cabe agregar que incluso las primeras afirmaron que el impacto se sintió en
el instante siguiente, coincidiendo también los gritos de alerta. Es decir, al
iniciar el giro las testigos centraron su atención en la maniobra, pudiendo
algunas ver a los peatones por lo que dieron aviso al conductor, pese a lo cual
seguidamente atropelló a las víctimas.

341
Ahora, no se encuentra controvertido que el colectivo se encontraba colmado
de pasajeros. Esta circunstancia pudo haber impedido observar por el espejo
retrovisor derecho, pero no afectar su campo de visión delantero, lugar por
donde justamente debió ver que cruzaban las víctimas.

Sin perjuicio de ello, entendemos que no ha actuado con dolo eventual desde
que las referencias efectuadas no permiten sostener que ex ante conocía
concretamente —más allá del riesgo general que implica la conducción
vehicular— que con su maniobra antirreglamentaria lesionaría la integridad
física de las víctimas y se conformó con ello, continuando la maniobra de giro.
El horario en que se produjo el suceso, la zona céntrica por la que circulaba y
la gran cantidad de pasajeros que lo acompañaban autorizan a sostener que
debió haber tomado mayores recaudos en su condición de conductor de un
vehículo de transporte público de pasajeros, mas ello no importa considerar que
aceptó el riesgo de lesión que su accionar podía generar. No se soslaya la
discusión mantenida algunas paradas antes con la pasajera ni la descripción
efectuada por otras en cuanto a la forma de conducir o la capucha colocada en
su cabeza, mas estos datos no alcanzan para sostener su conformación o
indiferencia frente al particular resultado producido, por haber priorizado su
necesidad de llegar temprano a su casa, dado que este se contrapone a una
decisión voluntaria y consciente en contra de la vida de las personas.

Concluimos que el imputado ha actuado de manera imprudente, infringiendo el

deber de cuidado que le era exigible al haber comenzado a doblar el colectivo
de la manera en que lo hizo, en franca violación a lo establecido en el art. 43 de
la ley 24.449 “Giros y rotondas” y art. 41 de la misma normativa en cuanto a la
prioridad de paso de los peatones y, como consecuencia de ello, ocasionó la
muerte a F. S., lesiones graves a su madre, C. G. O. y leves a E. S., por lo que
entendemos debe modificarse la calificación legal por la de homicidio culposo
y lesiones culposas (arts. 84, párr. 2º y 94, párr. 2º, CP).

Acerca de la prisión preventiva consideramos que merece ser homologada.

Arribamos a dicha conclusión por dos fundamentos convergentes. En primer
lugar, porque no podemos desconocer la pretensión de ambos acusadores de
progresar en el reproche contra el encausado en orden al delito de homicidio
doloso como expusieron en la audiencia, hipótesis delictiva que fue recogida
por el señor juez de grado y, aunque disentimos, no puede desecharse por no
resultar irrazonable. De este modo, siendo la adecuación típica que hemos
seleccionado esencialmente provisoria, no es de descartar que en la etapa
procesal correspondiente esta se agrave en el sentido postulado por la querella

342
y la fiscalía, y, en consecuencia, la condena que pudiera dictarse deba ser de
cumplimiento efectivo, dada la amenaza punitiva mínima legalmente
establecida (art. 79, CP). En segundo término, porque el plexo probatorio
colectado permite sostener que el imputado obró de un modo por demás
temerario.

Así, pese a que conducía un vehículo de transporte público de pasajeros, que

conlleva como deber el de velar por la seguridad e integridad física no solo de
estos sino también de los transeúntes, se ha demostrado que conducía de manera
apresurada sin permitir un tranquilo ascenso a la unidad. Además, como se dijo,
habría tenido colocada la capucha del buzo que vestía, lo que pudo haber
disminuido aún más su campo visual. Así, la aplicación de una correcta
dogmática sobre la determinación de la pena (incluyendo en ella su modo de
cumplimiento) nos permite concluir que, en caso de recaer condena en la
presente incluso por la hipótesis delictiva que sostenemos, su ejecución no será
dejada en suspenso (art. 26 a contrario sensu, CP).

Por lo tanto, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento del

imputado, modificándose la calificación legal por la de homicidio culposo y
lesiones culposas (arts. 84, párr. 2º y 94, párr. 2º, CP; 306 y 455, CPPN), como
así también su prisión preventiva (arts. 312 y 455, CPPN)“. [CNCC, Sala I,
25/8/10, “Verón, Carlos G.”, c. 38.818].

121. Inhabilitación provisoria para conducir vehículos. Imposición.

Medida cautelar adecuada. Restricción prudente de derechos.
Confirmación -

121 — La inhabilitación provisoria para conducir automotores no implica una

afectación al principio de inocencia ni de ninguna otra garantía de rango
constitucional ya que, si bien no es necesaria la medida para alcanzar los
objetivos del proceso —averiguación de la verdad y neutralizar los riesgos
procesales—, sí es aconsejable para asegurar un interés superior. En tal sentido
se ha establecido que “la medida dispuesta por el art. 311 bis del CPP, al tratarse
de una medida cautelar provisoria y limitada en el tiempo, constituye una
prudente restricción del derecho del imputado a conducir vehículos
automotores. No se trata de una pena anticipada, sino de una medida precautoria
que, como el embargo o la prisión preventiva, restringe anticipadamente
derechos reconocidos pero que pueden ser limitados en virtud de un interés
superior, se trata, al fin y al cabo, de una prudente y razonable restricción para
quien, en principio, ha sido imprudente en el uso del automotor …”.

343
La disposición toma mayor dimensión si se tiene en cuenta que la prohibición
de manejo se adopta de manera excepcional, destacándose entonces su carácter
provisorio y con el límite temporal necesario para establecer, en una primera
etapa de la investigación, el concreto alcance de la responsabilidad del
imputado, desvaneciéndose así la posibilidad de que sea entendida como una
pena anticipada. Adviértase que la duración de la inhabilitación así dispuesta
será siempre notablemente inferior a la que resulta posible de aplicación en caso
de fijarse como pena —de cinco a diez años— (voto del doctor Julio Marcelo
Lucini).

Si a título de medida cautelar puede la ley llegar a privar de la libertad personal

al justiciable durante el curso del proceso y también puede restringir
anticipadamente la libre disponibilidad de su patrimonio, posible y legítimo
resulta que el legislador cercene provisoriamente el derecho a la conducción de
vehículos; se trata de una prudente y razonable restricción para quien, en
principio, ha sido imprudente en el uso de un automotor. Asimismo, la medida
dispuesta guarda estricta vinculación con la conducta reprochada (voto del
doctor Mario Filozof).

En consecuencia, corresponde confirmar el procesamiento del encausado en

orden al delito de homicidio culposo agravado por haber sido ocasionado por la
conducción imprudente de un automotor y la inhabilitación provisoria para
conducir vehículos por el término de tres meses. [CNCC, Sala VI, 3/8/10,
“González, José Luis”, c. 39.743].

Síntesis Jurisprudencial de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional

Segunda Parte

122. Inhabilitación provisoria para conducir vehículos. Imposición.

Medida facultativa para el juzgador. Imputado que no condujo el colectivo

344
a excesiva velocidad. Ausencia de temeridad en la conducción.
Revocatoria -

122 — Más allá de la discusión relativa a la constitucionalidad o no de la

inhabilitación provisoria para conducir que trae el art. 311 bis del citado cuerpo
legal, a cuenta de que tal medida resulta facultativa para el juzgador, no se
advierte la necesidad de su imposición en el particular caso del sub examen, en
tanto se ha descartado en esta resolución que haya conducido el colectivo a una
velocidad excesiva y tampoco se advierte temeridad en tal conducción, sino la
falta de diligencia a la que anteriormente se hiciera mención.

Por lo tanto, debe revocarse la inhabilitación provisoria para conducir

automotores dispuesta al imputado. [CNCC, Sala VII, 5/8/10, “Cantaliano,
Oscar Alejandro”, c. 39.171].

123. Declaración indagatoria. Procesamiento por homicidio culposo.

Intimación del hecho por infringir un marco normativo inaplicable al caso.
Cercenamiento al derecho de defensa. Nulidad -

123 — Efectuada la pertinente deliberación en los términos del art. 455 del
mismo cuerpo legal, advertimos que el imputado fue incorrectamente intimado
al momento de prestar declaración indagatoria, pues se le atribuyó no haber
observado las disposiciones de seguridad derivadas de un marco normativo que
no es aplicable al caso concreto, esto es, el decreto del Poder Ejecutivo Nacional
911/96 relativo a dependientes de empresas constructoras.

Ello, a nuestro entender, se trasluce en una afectación a su derecho de defensa

en juicio que amerita cercenar en sus efectos al mencionado acto y a los
restantes que fueron dictados en consecuencia, en la medida que debió
defenderse por circunstancias ajenas a la inobservancia a los deberes a su cargo
que prima facie se le cuestiona.

En consecuencia, se resuelve declarar la nulidad de la declaración indagatoria

recepcionada (art. 168 del CPPN y art. 18, CN). [CNCC, Sala V, 30/6/11,
“Arslanian, Sergio”, c. 41.485].

124. Procesamiento. Convento de monjas que contrató al damnificado para

podar un árbol del patio del edificio. Imputada que alega desconocimiento

345
de las herramientas que se debían utilizar ni cuándo se realizaría el
trabajo. Posición de garante. Calidad de «clausura» de la monja imputada.
Palmera ubicada fuera del radio de clausura. Encierro en el convento
durante 49 años. Forma de vida. Necesidad de cumplir medidas de prueba.
Revocación. Falta de mérito -

124 — Se puede afirmar que la imputada quien, en su calidad de responsable

del Convento “M. S. J.” contrató —al menos de modo informal— a una persona
para que se hiciera cargo de podar las dos palmeras situadas en el patio contiguo
al edificio del Convento, proveyéndole a tal fin ciertos elementos de trabajo que
aquí se determinaron inidóneos para la tarea a desarrollar. La imputada
manifestó no tener conocimiento de que el damnificado precisaba una
motosierra o una grúa, ni tampoco que debía utilizar una amoladora, que de
hecho no conoce lo que es. Tampoco cuándo iba a realizar el trabajo. Dijo que,
a su parecer, ni ella ni el damnificado se dieron cuenta que había una planta
parásita de muchos años en la palmera, cuyas raíces penetran en su tronco, y a
medida que aquel iba sacando las ramas, esa raíz se desprendió y cayó junto a
aquellas, lo que generó como consecuencia que lo arrastrara e hiciera caer al
piso. En relación a esto, comentó que en el atrio del monasterio hay otra palmera
que también tiene una planta parásita cuyas raíces penetraron en el tronco. En
cuanto a la relación laboral de la víctima con dicho monasterio, refirió que I.
realizaba “changas” esporádicamente.

Que era ella la que acordaba con aquel para que realizara las tareas a las cuales
él mismo se ofrecía. Dijo que como él buscaba trabajo, de acuerdo al dinero que
tenían, le iba encargando de a poco diferentes changas. Que una vez acordada
la labor, aquel se desenvolvía solo en cuanto a día, hora y forma de realizar el
trabajo. Respecto de las herramientas a utilizar dijo que el damnificado tenía
pocas y muchas veces solía alquilar algunas. Agregó que ella junto a sus
compañeras son monjas de clausura y que las palmeras están en el atrio de la
iglesia (en el patio) fuera de la clausura, por lo tanto, no pueden salir, salvo en
casos excepcionales, y que por ello, no vio nada de lo que pasó -ni cuando
empezó el trabajo, ni cuando sucedió el accidente.

Sin perjuicio de ello, era ella la que convenía con el damnificado para que
realizara los trabajos en el convento. Que aquel ingresaba al lugar o a veces
hablaban en la portería a la ambulancia del SAME la llamó la hermana M. de
J., y las personas que pasaban por la vereda, pero que tardó aproximadamente
media hora en llegar. Exhibió su designación como “Priora” del convento y dijo
que le fue entregada por la Congregación para los Institutos de Vida Consagrada
y las Sociedades de Vida Apostólica con sede en el Vaticano, cuyos integrantes

346
debieron prestar conformidad en atención a que es el cuarto período de ejercicio
de la función.

La magistrada de primera instancia entendió que la imputada detentaba una

posición de garante por haberles encomendado a los damnificados el trabajo.
Argumentó que la imputada debió haber adoptado las medidas de seguridad
tendientes a evitar el resultado lesivo producido, pero no lo hizo. Finalmente,
argumentó que las explicaciones efectuadas por la imputada (refirió que el
damnificado se encargaba solo de su trabajo, compraba las herramientas,
arreglaba el horario y día, etcétera), no la eximían de su responsabilidad por el
hecho, dada la posición de garante que ostentaba.

La defensa de la imputada al respecto sostuvo que su defendida no solo no

contrató con el damnificado el día del accidente, circunstancia que le impidió
procurar los elementos necesarios para garantizar la integridad física de aquel,
sino que tampoco le pagó para realizar dicha labor. A su vez, sostuvo que la
elección de la amoladora como herramienta idónea para realizar la poda fue
evidentemente una decisión del propio damnificado, no solo porque su
defendida no conoce el instrumento, sino porque, como resulta lógico en un
convento habitado por religiosas cuyo promedio de edad ronda los sesenta años,
no contaban con el mismo, ni les era necesario para sus actividades. Asimismo,
manifestó que las monjas de ese convento están separadas del mundo —sus
miembros se ocupan solamente de Dios en la soledad y en el silencio, en
continua oración e intensa penitencia— y por ende, mal pueden saber qué
herramientas son necesarias y adecuadas para podar un árbol, dónde se pueden
adquirir, cuáles son los elementos de seguridad necesarios para esa tarea o a
qué normas deben ajustar su conducta para no infringir la ley.

Definida la culpabilidad como el juicio de reproche que recae sobre el autor de

un injusto penal, por no haberse motivado en la norma cuando le era exigible
hacerlo; resulta indispensable entender cuándo y en qué supuestos una conducta
le es exigible a su autor, y por ende, reprochable. De las manifestaciones
vertidas por la defensa surge que la imputada lleva más de cincuenta años
viviendo como monja de clausura, es decir, dedicada a la contemplación.
Agregó que el Concilio Vaticano II admitió que “sus miembros se ocupan
solamente de Dios en la soledad y en el silencio, en continua oración e intensa
penitencia”. Sentado ello, consideramos que, de acreditarse los extremos
reseñados, difícilmente la imputada pudo haber tenido conocimiento de las
herramientas que la víctima necesitaba para realizar tal labor.

347
En efecto, de verificarse que la imputada estuvo 49 años encerrada dentro del
convento mencionado, la respuesta negativa fluiría por sí sola. Ello así, toda vez
que resulta a todas luces impensado, de confirmarse la forma de vida adoptada
por la imputada, que esta última le indicara a una persona idónea, como
aparentemente resultaba ser el damnificado, la forma y los medios con los que
debía realizar dicha labor. Tampoco surge de autos que la imputada se
encontrara presente al momento de perpetrarse el suceso, por lo que el rol que
la Sra. juez de grado le adjudica a la imputada, deviene en cierta forma,
desacertado.

Adviértase que el lugar donde se produjo el incidente se encuentra fuera de la

clausura donde reside la imputada. De esta forma, el interrogante también
pasará por determinar si se le puede exigir a la imputada actuar de un modo u
otro, si su espacio de autodeterminación se encuentra reducido del modo que se
ha venido indicando.

A los efectos de verificar los extremos puestos de resalto por la defensa se

deberá solicitar a la Secretaría de Culto la Constitución y Reglas de la Orden de
las “Carmelitas Descalzas”. Asimismo, se deberá solicitar al Arzobispado de
Buenos Aires las constancias que reflejen la fecha de ingreso de la imputada a
la orden de “Las Carmelitas Descalzas”.

Por ello, corresponde revocar el auto que dispuso el procesamiento de E. R. por

hallarla prima facie penalmente responsable del delito de homicidio culposo y
lesiones graves en calidad de autora, en concurso ideal entre sí, y decretar la
falta de mérito para procesar o sobreseer a la nombrada. [CNCC, Sala I, 16/5/11,
“R., E”, c. 40. 090].

125. Procesamiento. Deber objetivo de cuidado. Responsabilidad de la

víctima en el hecho. Autopuesta en peligro. Revocación. Sobreseimiento -

125 — No es materia de controversia que el 5 de febrero de 2010, a las 4.00

hs., aproximadamente, la víctima cruzó por el medio de la Avenida (…), en
dirección a la vereda lindante con el Aeroparque, siendo embestido por la
motocicleta conducida por el imputado, que circulaba por la mano contraria, en
dirección a Capital Federal. En consecuencia, la víctima falleció por
“Traumatismos múltiples. Hemorragia interna y externa”, producidas por el
impacto y posterior arrastre del cuerpo sobre el asfalto.

348
De las constancias de la causa surge que quedó tendido al lado de la doble línea
amarilla que demarca los sentidos de circulación.

El empleado de una parrilla ubicada en la avenida mencionada “del lado del

río”, refirió que luego de comer algo, la víctima se despidió e hizo señas con la
mano a un taxi para que frenara, cruzando por el medio de la arteria para
abordarlo, pero, según el testigo, como no llegaba a cruzarla, quedó parado
sobre la línea amarilla. Manifestó que el rodado de alquiler “salió del semáforo”
y se detuvo y detrás venían corriendo un auto y una moto, explicando que el
conductor de esta última quiso adelantarse al vehículo por la mano izquierda
momento en el cual embistió al damnificado.

En base a la declaración del testigo, se le imputó, tras haber realizado una

maniobra de esquive, haber violado el deber objetivo de cuidado al invadir y
circular sobre la doble línea amarilla —divisoria del tránsito— embistiendo al
damnificado.

Analizadas las constancias de la causa, por las razones que a continuación

expondremos, entendemos que corresponde desvincular definitivamente a (…)
del presente proceso.

Importa señalar que, en su descargo, negó rotundamente el hecho y explicó que

tras arrancar en el semáforo, aproximadamente a 70 metros, sintió que recibía
un golpe, de una piedra, persona o auto aclarando no recordar bien lo ocurrido,
producto del estado de shock mas afirmó estar seguro de no haber efectuado
ninguna maniobra ni circular por la doble línea amarilla (fs. …).

Sin perjuicio de la declaración de (…), no existen elementos que controviertan

la declaración del encartado sino, por el contrario, parecen sustentarla.

En primer lugar, corresponde destacar el peritaje efectuado por la División

Ingeniería Vial Forense de la PFA y su posterior ampliación. El profesional
informó que “no hay constancias acerca del lugar exacto donde se produjo el
contacto moto-peatón, pero teniendo en cuenta donde quedó el cuerpo de la
víctima surge que dicho contacto se produjo en proximidad de la doble franja
amarilla divisoria de manos. Se ignora si el peatón se encontraba parado o en
movimiento” (fs. …).

349
El análisis toxicológico efectuado sobre el occiso determinó que el nivel de
alcohol etílico en sangre era de 3,5gr/lt. (fs. …) en tanto que el realizado
respecto del imputado arrojó resultado negativo (fs. …).

Otro elemento de interés lo constituye la escasa iluminación sobre la avenida

de la costanera, conforme expusiera el preventor (…) quien estimó haber
arribado al lugar del hecho diez minutos después de acaecido (fs. …).

Asimismo, del informe efectuado por la Unidad Médico Forense de

Investigación Criminalística se advierte, como dato relevante compartido por
los suscriptos, que “los valores de alcoholemia que se detectaran tras la autopsia
(…) resulta un valor elevado que pudo haber influido en que el occiso actuara
en forma descuidada respecto de los riesgos de cruzar una vía rápida en un lugar
no permitido a los peatones” (fs. …).

Todas las pruebas detalladas ut supra permiten tener por acreditado que (…) no
violó su deber objetivo de cuidado, sino que el resultado fatal acaecido
encuentra explicación en la conducta de la propia víctima.

En efecto, recordemos que el ingeniero vial informó que el cuerpo sin vida de
(…) se hallaba en la proximidad de la línea divisoria de la avenida por lo que
los dichos del imputado, en cuanto a que no se había desviado de su carril,
resultan viables. Pero más allá de ello, no pueden dejar de ponderarse en forma
global las características que resultaron definitorias del suceso.

Nos referimos no solo a la escasa visibilidad, al ancho de la avenida, al mínimo

diámetro constituido por las líneas amarillas —razón por la cual no resultan
aptas para que una persona se detenga sobre ellas— y al nivel de alcoholemia
del damnificado que permite inferir un deficiente control sobre la estabilidad de
su cuerpo, consecuencia de la disminución de los sentidos por la ingesta de
alcohol.

Entendemos que la muerte de (…) fue consecuencia de una autopuesta en

peligro y, como tal, ajena a la conducta de (…).

Cruzar la avenida en la cual está previsto que los vehículos puedan circular a
60 km/h, por una zona prohibida para el tránsito de peatones, en horas de la
madrugada —lo que conlleva, como dijimos, disminución de la visibilidad—,

350
sumada a la deficiente iluminación artificial y los efectos producto de una
considerable ingesta de alcohol, son datos que nos permiten sostener no solo
que el resultado fue consecuencia exclusiva de la conducta del damnificado sino
que resultan imprevisibles para un conductor, respecto de quien, además, no
obran en autos elementos para entender que habría violado el deber objetivo de
cuidado y, en consecuencia, imputarle el hecho acaecido.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Resuelve: Revocar el auto de fs.

(…) y decretar el sobreseimiento de (…) en orden al hecho por el que fuera
indagado, con la expresa mención de que la formación del presente sumario en
nada afecta el buen nombre y honor de que hubiera gozado con anterioridad
(art. 336, inc. 3°, CPPN)”. [CNCC, Sala IV, 3/5/11, “Fortuna, Cristian J.”, c.
472].

126. Procesamiento. Error en el diagnóstico. Situación de peligro.

Violación al deber objetivo de cuidado por apartarse de las reglas del buen
arte de curar. Posición de garante. Confirmación. Embargo. Monto fijado
sin motivación. Nulidad -

126 — I. Corresponde homologar el procesamiento de la imputada por el delito

de homicidio culposo pues compartimos la adecuada valoración que de los
elementos de prueba ha efectuado el señor juez de grado para tener por
comprobadas, con el grado de provisoriedad y probabilidad que esta etapa
requiere, la materialidad del suceso investigado y la responsabilidad que cabe
atribuirle, sin que los agravios introducidos por la parte logren conmover los
fundamentos allí expuestos.

Ello, pues del informe remitido por los profesionales del Cuerpo Médico
Forense se desprende que “la autopsia y el estudio histopatológico ponen de
manifiesto que la paciente tenía un cuadro de sepsis a punto de partida de una
bronconeumonía inespecífica con focos de abscedación, trombo embolismo
pulmonar séptico, distress respiratorio del adulto e hígado de sepsis”; que “estos
hallazgos debieron acompañarse de un cuadro clínico caracterizado por alguno
de los siguientes síntomas o signos: disnea (falta de aire), taquipnea (incremento
de la frecuencia respiratoria), cianosis, taquicardia (incremento de la frecuencia
cardíaca), hipotensión arterial, inadecuada perfusión periférica que no podría
haber pasado desapercibida en el examen médico efectuado horas antes de su
deceso”. Se asentó también, que resultaba “probable” que al ser examinada por
la médica del SAME “tuviera un cuadro clínico que ameritara su internación
para diagnóstico y tratamiento”.

351
Asimismo, no existen constancias del tratamiento dispensado a la paciente por
parte de la encausada. La agente policial manifestó que la víctima gritaba de
dolor, que su padecimiento se notaba a simple vista. Agregó que cuando le
preguntó a la médica si la iban a trasladar al hospital esta le refirió que no, lo
que dejó asentado en el acta del libro de novedades del móvil.

Así, el descargo concerniente a que, al momento de la revisación, la paciente

no evidenciaba ningún signo o síntoma de la patología que luego la llevó a la
muerte, se encuentra enervado por las constancias de mención.

En este sentido, consideramos que la nombrada no obró conforme las reglas de

la lex artis al no haber efectuado el traslado inmediato de la anciana al hospital
para una mayor atención ante el estado clínico que presentaba, siendo que dicho
cuadro de malestar resultaba evidente conforme lo expresaran la encargada del
hotel donde se alojaba la víctima y la agente policial que intervino. Si bien no
soslayamos que del informe forense surge que aunque se hubiera internado a la
paciente resultaba poco probable que se hubiera podido evitar su deceso, la
posición de garante que recae sobre los profesionales de la salud, exige de estos
que frente a la situación de peligro concreten las medidas a su alcance para
neutralizar la afectación del bien jurídico lo que, como adelantáramos, no se
aprecia en el caso bajo análisis.

II. En cuanto a la apelación interpuesta contra el monto del embargo,

consideramos que el mismo fue fijado sin motivación alguna. En efecto, señalar
que “… teniendo en cuenta el perjuicio causado por el accionar negligente de
la imputada, que ocasionara la muerte de la víctima, las características del hecho
bajo juzgamiento, sumado a la tasa de justicia y a los demás gastos que se
hubieran originado por la tramitación de la presente causa” y establecer un
monto para garantizar las posibles costas del proceso y las eventuales condenas
pecuniarias, es una fórmula genérica que podría ser aplicada para resolver
cualquier traba de embargo y nada dice del caso concreto ni se compadece con
este, razón por la cual habrá de ser invalidado el pronunciamiento atacado, en
lo que a ello respecta (art. 123, a contrario sensu, y 168, CPPN).

En este sentido, cabe agregar que el art. 518 del CPPN dispone que al dictarse
el procesamiento el juez debe ordenar el embargo de bienes del imputado en
cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y
las costas, comprendiendo estas últimas: 1) el pago de la tasa de justicia, 2) los
honorarios devengados por los abogados, procuradores y peritos y 3) los demás

352
gastos que hubieran originado por la tramitación de la causa (art. 533, CPPN).
Cada uno de estos aspectos debe ser evaluado para llegar finalmente al monto
específico y respecto del cual las partes puedan formular impugnaciones si es
que las consideran pertinentes.

Por lo expuesto, declarar la nulidad del monto de embargo fijado por el juez de
primera instancia. [CNCC, Sala IV, 16/2/11, “S., S. V.”, c. 19].

127. Procesamiento. Resultado que no podía ser previsto por los

empleadores. Ausencia de violación al deber objetivo de cuidado.
Responsabilidad de la víctima en el hecho. Autopuesta en peligro.
Revocación. Sobreseimiento -

127 — Se considera que el auto apelado debe ser revocado pues de las
constancias de la causa se colige que el resultado acaecido no encuentra
explicación en la violación al deber objetivo de cuidado por parte de los
encartados sino, exclusivamente, en la conducta de la víctima. En primer lugar,
tal como destacara el letrado defensor durante la audiencia, no es una cuestión
menor señalar que la víctima debía limpiar las canaletas laterales del techo para
facilitar su desagüe, mas no el techo en sí y que para dicho cometido, debía
ascender y descender por las escaleras de acceso a cada una de dichas canaletas,
ubicadas en el sector central y contrafrente del garage.

Los elementos colectados permiten afirmar que, al terminar la tarea en el primer

desagüe pluvial, en lugar de descender por la escalera y atravesar el galpón
hacia la otra, para ascender nuevamente a asear el restante, caminó por el techo
—de notable inclinación toda vez que es “a dos aguas”— y al pisar en una de
las chapas, se partió y cayó al piso del estacionamiento.

En este sentido, adquiere relevancia el informe de la División Siniestros de la

Superintendencia de Bomberos de la PFA, del cual surge que “al transitar por
la cubierta habría pisado la chapa de fibrocemento, la cual por no poseer
resistencia a flexión habría colapsado”, agregando que: “Es de hacer mención
que las chapas de fibrocemento no son aptas para el tránsito de personas por no
ser portantes …”. Cierto es que en el mismo informe se sostiene que “los
elementos de seguridad como arneses y sogas de seguridad podrían haber
evitado la colisión de la persona con el solado”, más dicha conclusión resultaría
relevante si el suceso hubiese acaecido durante la tarea de limpieza de los
pluviales, circunstancia que no condice con lo ocurrido.

353
Por el contrario, se encuentra acreditado que la caída se produjo por la propia
conducta del damnificado, al no haber respetado el protocolo pertinente que le
imponía descender por una de las escaleras y ascender por la otra y, en cambio,
haber caminado sobre una superficie no apta para el tránsito de las personas
provocando con su propio peso la rotura de la chapa de fibrocemento.

En estas condiciones, no puede imputársele el resultado acaecido a la violación

a un deber objetivo de cuidado en cabeza de los imputados toda vez que esta no
explica la muerte de la víctima, sino que su fallecimiento fue consecuencia de
una autopuesta en peligro y, como tal, ajena a la conducta de los encartados.
Ello, por cuanto la tarea no implicaba que para su desarrollo se debiera transitar
por el techo. Y tampoco surge que tal conducta le hubiese sido impuesta o
siquiera sugerida por sus empleadores. Además, no puede perderse de vista que
el arnés y el “cabo de vida” debía haber estado instalado de tal modo que le
permitiera realizar la tarea a lo largo de la canaleta. No existía, por tanto,
posibilidad de que esos elementos se utilizaran para cruzar el techo y, en
consecuencia, lo que sucediera en tales circunstancias resulta ajeno al ámbito
del deber de cuidado que pudiera exigirse a sus empleadores.

Es que, como dijimos, si bien es cierto que no habría tenido colocado el arnés
de seguridad en momentos en que se encontraba trabajando en uno de los
pluviales, no lo es menos que el incidente no acaeció en tales circunstancias. Se
colige de lo dicho que la acción no se concreta en una relación causa resultado,
ya que la víctima emprendió por su cuenta un tránsito indebido por el techo,
comportamiento para el cual no había elementos de seguridad aptos y cuya
provisión incumbiera a los imputados.

Entendemos que la muerte de la víctima no fue determinada por la infracción

culposa por parte de los encartados pues es dable afirmar que, no obstante no
haberle exigido a su empleado que se colocara el arnés de seguridad como
establece la normativa, no podía resultarles previsible que este, en lugar de
ascender y descender por las escaleras ubicadas para acceder a las canaletas,
decidiera caminar por el techo que no estaba construido con materiales aptos
para ser transitados, poniendo en peligro su propia integridad física.

En consecuencia, corresponde revocar el auto que decretó el procesamiento de

los imputados por el delito de homicidio culposo y decretar su sobreseimiento
en orden al hecho por el que fueran indagados, con la expresa mención de que
la formación del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor del

354
que hubieran gozado con anterioridad (art. 336, inc. 3°, CPPN). [CNCC, Sala
IV, 9/2/11, “Triszczuk, José M. Y otro”, c. 2.044].

128. Sobreseimiento. Estado de sospecha requerido para recibir

declaración indagatoria a dos profesionales de la salud. Revocación -

128 — En primer término, vamos a adelantar que la resolución impugnada no

habrá de ser objeto de homologación. Luego de una prolongada deliberación
donde se analizaran con detenimiento las constancias de la causa, traducidas en
una prueba basada esencialmente en las opiniones de los expertos acerca de la
materia debatida junto a ciertas circunstancias que se desprenden mediante
cotejo de la versión de la acusadora privada con otras piezas documentales
referentes a los informes glosados en el expediente, entendemos que la solución
más adecuada al controvertido caso es la que a continuación iremos esbozando
para arribar a la disposición de las medidas insoslayables que permitan una
aproximación a la verdad material de lo acontecido.

En tal sentido, asiste razón a la querella en cuanto a que se ha centrado la

actuación profesional de los facultativos intervinientes a partir del tratamiento
brindado al paciente luego de la hora (…) del (…), obviándose la que les cupo
a ambas sindicadas los días anteriores a dicha ocasión. Y he aquí, también para
nosotros, el punto central de la investigación que aún no ha conseguido
desbrozarse para determinar la responsabilidad que pudo haberles concernido a
las dos médicas objeto de imputación.

En cuanto a la doctora (…), del Hospital (…), se impone que la misma sea
convocada a prestar declaración indagatoria en los términos del art. 294 del
ordenamiento adjetivo, pues aún no se ha descartado si pudo o no haber
procedido con negligencia o bien impericia en la primera consulta que,
integrando la guardia de ese nosocomio, se le efectuara el (…) en horas de la
madrugada, oportunidad en que dispuso enviar al niño de vuelta a su domicilio
con la prescripción de un paliativo, al parecer inadecuado para el cuadro que
presentaba al haber sido puesta en conocimiento sobre las crisis de vómitos
cíclicos que una vez más se le habían presentado y que habían motivado su
concurrencia a ese sector de emergencias. Esta conducta podría haber incidido
en el desarrollo causal que condujera finalmente al deceso de la víctima.

En lo que concierne a la médica psiquiatra de cabecera del paciente, también se

presenta el cuadro de sospecha que autoriza una convocatoria similar a su
colega de mención anterior, pues corresponde determinar si esta facultativa, a

355
la que se acudiera para la primera atención del fallecido el (…) del mismo año,
conociendo los antecedentes del menor y tratando su patología psiquiátrica,
debió priorizar “la atención pediátrica sobre la psiquiátrica” y derivar de
inmediato a su paciente para la consulta con un médico pediatra ante la crisis
de vómitos que presentaba y que condujera a su posterior deshidratación y
complicación del cuadro hasta desencadenar en su fallecimiento, en lugar de
limitarse a recetar exclusivamente un medicamento de su especialidad. Al
respecto, es de notar que ha sido ella quien, enterada posteriormente de la
persistencia de los síntomas, indicó que el enfermo debía “… ir a la guardia
urgente”.

Para completar la nómina de diligencias que a juicio de este Tribunal deben ser
efectivizadas a los efectos antes señalados, se impone la realización de un nuevo
peritaje por un médico especialista en psiquiatría y otro en neurología —
preferentemente en neurología infantil— del Cuerpo Médico Forense, con la
eventual intervención de los peritos que las partes eventualmente puedan
proponer para su control. Los puntos sobre los que deberá basarse la experticia
a disponer por el juez de grado, tenderán a establecer si el “Síndrome de
Asperger” o bien como parecen encuadrarse genéricamente estos casos como
“psicosis infantil”, pueden tener conexión u originar síntomas clínicos tales
como los vómitos cíclicos (SVC). En caso afirmativo, si la psiquiatra debió
desde un inicio adoptar las medidas terapéuticas idóneas para atender
prioritariamente esta patología en lugar de limitarse a cambiar la medicación
neurológica o psiquiátrica suministrada al paciente, o bien si pudo haber
estimado, con base científica, que con dicha modificación farmacológica los
síntomas físicos que presentaba el niño irían a desaparecer o bien a morigerarse.
En caso negativo, si al advertir que la patología no se relacionaba con su
especialidad, debió desde un primer momento derivar al paciente a una consulta
pediátrica o a una atención de urgencia, independientemente del tratamiento
psiquiátrico al que exclusivamente se aferrara. Por último, determinar si las
actuaciones de las dos profesionales, previas al tratamiento adoptado conforme
a las historias clínicas de los hospitales, tuvieron incidencia causal en el
resultado fatal finalmente acontecido.

A la espera entonces del resultado de todas estas medidas indicadas y de su

eventual incidencia en la resolución del asunto bajo estudio, corresponde
revocar el auto de sobreseimiento dispuesto en autos. [CNCC, Sala IV, 31/3/11,
“G. G., G. y otra”, c. 84].

129. Sobreseimiento. Persona por nacer. Inicio del trabajo de parto.

Fallecimiento del feto dentro del seno materno. Revocación. Sujeto pasivo

356
del homicidio. Consecución de la investigación. Producción de medidas
probatorias -

129 — Inicialmente corresponde apuntar que esta Sala comulga con la noción
de que existe sujeto pasivo del delito de homicidio desde el inicio del proceso
de parto o de nacimiento.

Dicho esto, las constancias de la causa exhiben que la paciente ingresó a las
13:30 del 26 de julio de 2009 al Hospital (…) cursando un embarazo de 39
semanas de gestación, con pérdidas, desprendimiento de tapón mucoso, dolores
abdominales, 2 a 3 cm. de dilatación uterina y un cuadro de hipertensión
arterial.

Por lo demás, si bien el médico forense respondió de manera negativa a la

pregunta que se le formuló sobre si la paciente había iniciado el trabajo de parto
—aun cuando el juez de grado transcribió una respuesta más extensa a ese
interrogante que, sin embargo, no surge de sus testimonios—, las circunstancias
antes descriptas reflejan, acorde a la posición del Tribunal, que ya a su ingreso
al nosocomio habían comenzado los intentos de expulsión del feto del seno
materno.

De otra parte, la historia clínica, al igual que el informe pericial realizado por
el doctor (…), translucen que en los primeros controles de signos vitales que se
practicaron entre las 14.45 y las 17:45 de ese mismo día se detectaron latidos
fetales. También ellos ilustran acerca de la ausencia de registro de evaluaciones
médicas a partir de ese último horario y hasta la consignada el día 27 a las 10
por la doctora (…), en que se hizo constar el fallecimiento del feto.

Del postulado al que adscribe esta Sala y de la somera descripción que hasta
aquí se ha efectuado respecto del modo en que se desarrollaron los
acontecimientos, se sigue que el hecho por el que se ha formulado reproche
penal podría reportar jurídicamente a la figura del art. 84 del Código Penal, de
manera tal que debe proseguir la instrucción de este sumario con la producción
de aquellas medidas propuestas por las partes recurrentes.

Por ello, corresponde revocar el sobreseimiento decretado en autos. [CNCC,

Sala IV, 17/3/11, “R., M. G. y otros”, c. 1641].

357
130. Nulidad de las declaraciones indagatorias y de los procesamientos.
Descripciones defectuosas de la plataforma fáctica -

130 — Tal como alegan los recurrentes la descripción de la hipótesis delictiva

es vaga e indeterminada pues no cuáles eran las obligaciones que tenía cada uno
a su cargo y que, desatendidas, provocaron el desmoramiento lateral en la
excavación. Esta circunstancia conculca las garantías constitucionales previstas
en el art. 18 de la CN, ya que impidió conocer en forma acabada qué conducta
debieron haber realizado u omitieron, afectando así el derecho de defensa.

Hemos sostenido con anterioridad que “es nula la resolución que no observa el
requisito fundamental del debido proceso penal, en cuanto a la falta de examen
acerca de la participación de cada uno de los procesados en el hecho ilícito que
se considerada prima facie probado. Ello es así en razón del derecho
fundamental que posee todo imputado —art. 18, CN— de tener un
conocimiento efectivo de la conducta que se le atribuye y de las pautas que
existen en su contra”.

Recordemos que “… como se trata de hacer conocer la imputación, el acto por

el cual se la intima debe reunir las mismas calidades que advirtiéramos para
aquella; debe consistir, así en la noticia íntegra, clara, precisa y circunstanciada
del hecho concreto que se atribuye al imputado. No se cumple esta condición
de validez si solo se advierte sobre la ley penal supuestamente infringida, o se
da noticia del nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para
cumplir la condición, a conceptos o abstracciones que no describen
concretamente la acción u omisión atribuida, con todas las circunstancias de
modo, tiempo y lugar que la definen como un comportamiento singular de la
vida del imputado”.

Lo expuesto impone la nulidad de las declaraciones indagatorias, debido a que

la descripción defectuosa de la plataforma fáctica menoscabó sus garantías
constitucionales (arts. 167, inc. 3º, 168 párr. 2° y 298, CPPN) y en
consecuencia, el procesamiento decretado. [CNCC, Sala VI, 11/5/11, “Naistat,
Ariel Eduardo y otros”, c. 41.294].

131 Prescripción de la acción penal. Rechazada. Ejercicio ilegal de la

medicina. Usurpación de títulos y honores. Figuras inescindibles de
eventual homicidio culposo. Calificación más gravosa. Confirmación -

358
131 — Para sustentar su planteo, la asistencia técnica del imputado sostuvo que
la acción penal respecto de los delitos de ejercicio ilegal de la medicina y
usurpación de títulos que se le atribuyen a su pupilo se encuentra prescripta, ya
que desde la fecha de su presunta comisión (5 de octubre de 2007) y hasta su
primera convocatoria a prestar declaración indagatoria (27 de diciembre de
2010), transcurrió el plazo previsto en el art. 62, inc. 2°, del CP, sin que se
verifiquen, por otro lado, hitos interruptivos del curso de la prescripción.

Frente a tal argumentación, corresponde destacar que conforme se desprende

del legajo principal, el causante fue procesado por las conductas típicas antes
mencionadas, a la vez que se dispuso un temperamento expectante respecto de
la imputación que, en los términos del art. 84 del digesto sustantivo, se le
formulara en relación con el fallecimiento de la víctima.

Este aspecto de la imputación enderezada contra el imputado resulta dirimente

para evaluar la pretensión de la defensa, ya que —más allá de la relación
concursal seleccionada por el juez a quo— en el caso no puede descartarse que
la tipicidad del ejercicio de la actividad médica por parte del imputado sin
encontrarse en condiciones reglamentarias, aparezca —en definitiva—
superpuesta con la del delito culposo que integra el objeto procesal.

Adviértase en tal sentido que, precisamente, la tarea profesional que se ha

tomado en consideración para sostener la aplicación de la figura prevista en el
art. 208 del CP, ha sido la cumplida respecto del paciente y que dicha infracción
en modo alguno puede estimarse independiente de la formulada bajo las
previsiones del art. 247 del mismo cuerpo legal.

Así, como en materia de prescripción debe estarse a la posible calificación más

gravosa y, en este caso, el ejercicio ilegal de la medicina y la usurpación de
títulos no aparecen escindibles del eventual homicidio culposo, puede
concluirse en que el lapso necesario para que opere la extinción de la acción no
hubo de transcurrir en el sub examen y la pretensión punitiva se mantiene
vigente.

En consecuencia y habiéndose inclinado el Ministerio Público Fiscal por la

persistencia de la acción penal, corresponde confirmar el auto que rechazó el
pedido de prescripción de la acción penal respecto del imputado. [CNCC, Sala
VII, 14/6/11, “Canedo Rivera, Walter”, c. 41.086].

359
132. Suspensión del juicio a prueba. Rechazada. Delito de homicidio
culposo agravado por conducción negligente de vehículo. Oposición del
fiscal y de la querella. Pena conjunta de inhabilitación. Resolución 24/00
PGN. Imputado que no ofreció autoinhabilitarse. Confirmación -

132 — El imputado fue procesado por ser considerado autor del delito de
homicidio culposo agravado por haber sido ocasionado por la conducción
negligente y antirreglamentaria de un vehículo, a la vez que fue inhabilitado
provisoriamente para la conducción de automotores, la sala confirmó el auto de
mérito y, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad del art. 311 bis del CPPN,
por lo que se revocó la inhabilitación para conducir.

Al proseguirse con el trámite del proceso, los acusadores requirieron la

elevación de la causa a juicio, siendo que la defensa, por su parte, solicitó la
suspensión del juicio a prueba. A raíz de ello se celebró la audiencia del art. 293
del Código adjetivo en la que tanto el fiscal como la querella postularon el
rechazo del instituto mencionado, el a quo no hizo lugar a la petición de la
defensa, decisión que al ser apelada motivó la actual intervención de los
suscriptos.

Debe señalarse que a criterio de los suscriptos el dictamen por la negativa

formulado por el Agente fiscal durante la audiencia del art. 293 del código de
forma, que superara el debido control de legalidad y razonabilidad, resulta a
nuestro criterio suficiente escollo para denegar el beneficio impetrado toda vez
que ha manifestado su voluntad de seguir impulsando la acción de acuerdo a las
previsiones del art. 5º del CPPN.

Por otra parte, no se puede soslayar que el delito reprochado —homicidio

imprudente— se encuentra reprimido con pena conjunta de inhabilitación, lo
que también torna imposible la aplicación del instituto, por estricta aplicación
de la última parte del art. 76 bis del CP. Sin perjuicio de ello, no escapa al
tribunal que tanto la jurisprudencia como la Procuración General de la Nación
ha receptado la postura vinculada a la auto imposición de la inhabilitación. Si
bien dicha solución, en principio, podría resultar plausible, lo cierto es que, en
el presente caso, la defensa material del imputado claramente se opone a ello.

Finalmente, debemos expedirnos respecto al planteo de inconstitucionalidad de

la Resolución PGN n° 24/00, la que establece la posibilidad de que el fiscal
dictamine a favor de la aplicación de la suspensión en caso de que el delito
reprochado prevea pena conjunta o alternativa de inhabilitación, si se impone

360
como regla de conducta al encausado el cese de la actividad en la que habría
sido inhabilitado de recaer condena y la capacitación para remediar la impericia
manifestada. Sobre dicho punto es dable sostener que la recurrente equivoca el
objeto de su planteo toda vez que la Resolución mencionada solo aparece como
una interpretación efectuada por la Procuración General de la Nación respecto
a la norma genérica establecida por el art. 76 bis del Código de fondo.
Asimismo, dicha resolución prevé una excepción a la regla asentada en primer
término, esto es la imposibilidad de acceder a la concesión del instituto en caso
de que el delito atribuido se reprima con pena, alternativa o conjunta, de
inhabilitación.

Por lo tanto, corresponde confirmar el auto que fuera materia de recurso y no

hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad introducido por la defensa del
imputado. [CNCC, Sala I, 17/2/11, “Fiorentino, Daniel David”, c. 39.658].

133. Procesamiento. Conducción de ambulancia sin respetar señal de

semáforo. Circulación con “código rojo” (riesgo de perder la vida el
paciente). Justificación. Art. 61 de la ley 24.449. Revocatoria.
Sobreseimiento -

133 — Para arribar a la conclusión según la cual el imputado debe ser

considerado penalmente responsable en orden al hecho por el que rindió
declaración indagatoria, el señor juez a quo sostuvo que aquel no habría
respetado la señal del semáforo cuando circulaba por la avenida Del Libertador
en su intersección con la calle Olleros y que emprendió el cruce indicado sin
reducir la velocidad de la ambulancia que conducía.

Al respecto, advierte el Tribunal que la única prueba de la que se desprende la

supuesta violación de la señal lumínica del semáforo por parte del conductor de
la ambulancia, resulta ser la versión del imputado, lo que no resulta suficiente
para tener por acreditada tal circunstancia, pues este habría ingerido bebidas
alcohólicas, no habría dormido durante la noche del suceso investigado y refirió
que no escuchó la sirena ni vio luces, cuando se corroboró que la ambulancia
poseía encendidas las luces y las sirenas que la emergencia requería.

De otra parte, aunque el señor juez de grado afirmó que la ambulancia se

desplazaba “a gran velocidad”, el informe pericial determinó que la alcanzada
sería de 63,80 km/h, mientras que la motocicleta no produjo huellas de frenado.
En tal sentido, si se pondera que la velocidad máxima permitida en la avenida
Del Libertador es de 60 km/h y que no se encuentra controvertido que la

361
ambulancia circulaba en “código rojo” (riesgo de perder la vida del paciente),
puede estimarse que, si hubiera de tal modo violado un deber de cuidado, ello
estaría justificado, pues se encontraba amparado por lo dispuesto en el art. 61
de la ley 24.449.

En consecuencia, corresponde revocar el auto de procesamiento en orden al

delito de homicidio culposo y la traba de embargo por la suma de ciento
cincuenta mil pesos ($ 150.000) y dictar el sobreseimiento del imputado, con la
mención de que la formación del sumario no afecta el buen nombre y honor del
que hubiere gozado (art. 336, inc. 3°, CPP). [CNCC, Sala VII, 6/7/11, “Santana
Aguin, Marcelo D.”, c. 41.224].

134. Procesamiento. Víctima que se coloca en clara situación de riesgo.

Revocación. Sobreseimiento -

134 — De este modo, las constancias de la causa permiten demostrar que el

resultado acontecido fue imprevisible y por lo tanto inevitable, habiéndose
colocado la víctima en una situación de riesgo tal que su actuar eliminó la
tipicidad de la conducta endilgada.

Por ello, corresponde revocar el procesamiento por el delito de homicidio

culposo y disponer el sobreseimiento de de la imputada. [CNCC, Sala VI,
7/7/11, “Rolón, Noel Dolores”, c. 41.846].

135. Procesamiento. Encargado del mantenimiento de los ascensores de un

edificio que dejó asentado en el libro de inspección la realización del
examen de los mecanismos de seguridad, sin haberlo hecho realmente.
Posición de garante. Niño que abrió la puerta de rellano del elevador y al
no encontrarse la cabina en el piso, cayó por el hueco. Confirmación -

135 — Se atribuye al imputado haber causado la muerte de un niño de 5 años

por impericia e incumplimiento de los deberes a su cargo, inherentes a su rol de
ingeniero de la empresa encargada del mantenimiento de las instalaciones del
ascensor ubicado en el edificio (…). En esa ocasión, el menor se adelantó a su
padre al egresar al pasillo desde el interior del departamento, abrió la puerta de
rellano del ascensor, y cayó al vacío por el hueco desde ese piso, dado que la
cabina no se encontraba en el lugar, motivo por el cual falleció.

362
Se imputa también haber generado un riesgo no permitido con influencia directa
en el resultado luctuoso, al omitir realizar una inspección diligente que le
permita reportar las falencias en los sistemas de seguridad y cerradura de la
puerta ubicada en el sexto piso del ascensor, siendo que en su posición de
garante de la seguridad de los usuarios del artefacto únicamente se limitó a
consignar en el libro de inspección, “en la fecha se realizó una inspección (…)
con resultados normales” (sic), sin haber realizado el examen que, de acuerdo
a sus conocimientos, le hubiera permitido constatar que los mecanismos de
seguridad de las puertas de los pisos funcionaban en estado anómalo. El Código
de la Edificación del GCBA impone la colocación de cerraduras con dos crestas
o uñas. Ese es el límite al riesgo tolerado por el ordenamiento positivo para el
funcionamiento de ascensores.

En consecuencia, al permitir negligentemente el funcionamiento con una sola

cresta ha superado el peligro jurídicamente permitido, el que se concretó como
resultado en la muerte de la víctima, la que se produjo por las lesiones sufridas
al caer al vacío desde el sexto piso. Ello es así, dado que el deber de cuidado
mencionado (que la cabina se traslade verticalmente solo con las dos crestas
trabadas) es establecido por el Código de la Edificación del GCBA para evitar
este tipo de accidentes.

Entonces, corresponde confimar el auto que dispuso el procesamiento del

imputado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala I, 17/8/11,
“Guerra, José Héctor”, c. 40. 811].

136. Procesamiento. Responsables de geriátrico y auxiliar a cargo de los

ancianos. Violaciones de los deberes a su cargo. Imprudencia. Negligencia.
Confirmación -

136 — Concordamos con el juez de grado en cuanto a que concurren en autos

elementos de convicción suficientes para tener por acreditadas, con el grado
provisorio que exige esta etapa, tanto la materialidad como la responsabilidad
que cabe atribuirle a los encausados en orden al suceso investigado.

Dicha tesitura encuentra sustento en los dichos del auxiliar del geriátrico, quien
refirió que el 14 de agosto de 2007, alrededor de las 8:00, ingresó a dicho
establecimiento para dar inicio a su turno laboral, advirtiendo que en el suelo
del comedor de la finca se hallaba tendida la interna, lo que motivó su pedido
de auxilio a la persona que en esos momentos estaba asignada a su cuidado, es
decir, la imputada, a fin de que la ayudara a levantarla. Agregó que en dicha

363
oportunidad pudo observar el estado en que se encontraba la anciana, dando
cuenta de que esta poseía “sangre seca” en la boca y la nariz, así como una gran
cantidad de hematomas, tanto en su frente como en una de sus manos. Manifestó
haber reprochado en cuanto al tiempo que habría transcurrido con la paciente
en esa situación, sin obtener mayores precisiones al respecto.

Esta versión halla respaldo en el testimonio de la hija de la víctima, quien

manifestó haber tomado conocimiento de las mencionadas circunstancias, y
además le comunicó que en el instituto geriátrico existían irregularidades.
Agregó también que su madre le había solicitado en una ocasión que la sacara
del lugar, pero no atendió a su pedido debido a que provenía de una persona
mayor con pérdida parcial de memoria y principio de demencia senil.

Las lesiones a las que hicieran referencia las mencionadas testigos en sus
deposiciones fueron debidamente descriptas y constatadas por los facultativos
del Cuerpo Médico Forense quienes, a través de los dictámenes que
concluyeron en que estas fueron “… de origen traumático. El mecanismo de
producción fue el choque y/o golpe con o contra cuerpo de superficie dura. Si
bien no puede descartarse la intervención de terceras personas en la génesis de
los mismos, es verosímil pensar, teniendo en cuenta los antecedentes
neurológicos y psiquiátricos (inestabilidad, deterioro cognitivo); que las
lesiones pudieron haberse producido por caídas reiteradas de tipo accidental.
Las lesiones descriptas en el examen traumatológico (…) presentan distinto
tiempo de evolución; (…) las equimosis, presentan de acuerdo a la coloración
de las mismas un tiempo de evolución de entre 5 y 20 días aproximadamente
(…) la herida cortante en región frontal, cubierta por costra serohemática, tiene
una data menor de 48 horas (…) las áreas de hemorragia meníngea en fosa
temporal derecha … tiene una data de alrededor de los 5 y 7 días
aproximadamente (…) las fracturas costales descriptas se encuentran en
distintos períodos de consolidación (…) Las recientes entre 24 y 48 horas de
producidas (…) Las que se encuentran en período evolutivo entre los 7 y 14 día
(…) El cayo fracturario tiene un tiempo de evolución mayor de 60 días (…) En
relación a la incidencia de estas en el desenlace fatal, puede inferirse que la
hemorragia meníngea tuvo entidad suficiente para agravar el cuadro clínico que
presentaba la paciente”.

Como puede apreciarse, las observaciones médicas que se han transcripto

precedentemente en forma textual con el propósito de destacar la cantidad y
calidad de serias alteraciones en la integridad física de la fallecida, aunadas a
los dichos de la ya aludida testigo, en cuanto a que al momento de levantar del
suelo a la damnificada esta presentaba “sangre seca”, indican una notoria falta
de atención, que se complicara por el relevante tiempo transcurrido desde la

364
producción de varias de las heridas que motivaran dicho sangrado, situación
que no puede atribuirse a una distracción ocasional o momentánea respecto de
una anciana con las condiciones psicofísicas que revestía la víctima. A ello debe
sumársele el significativo retardo para procurarle atención médica luego de su
descubrimiento en ese lamentable estado, debido a la ausencia de personal
idóneo dentro del geriátrico o bien de procedencia externa, que acudiera en lo
inmediato para hacerse cargo de la delicada situación que se presentaba. Sobre
todos esos aspectos, resulta relevante aunar lo constatado por las licenciadas y
un doctor de la “Unidad de Control y Registro de Establecimientos
Residenciales para Adultos Mayores del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires”, quienes dieron cuenta de las deficientes condiciones en que se
encontraba el geriátrico, detallando las graves falencias detectadas durante sus
inspecciones.

Particularmente, cabe hace alusión a que, al menos desde el 27 de junio de 2006

hasta la data de ocurrencia del hecho, se hizo reiteradamente hincapié, como
recomendación mínima, en la necesidad de “incorporar personal suficiente,
idóneo y capacitado para la atención de los residentes según la ley 661 y 1003”.
Tal exigencia, a la luz de lo sucedido, no fue cumplida por los responsables del
local inspeccionado y evidencian su persistente desidia y desinterés en
mantener un instituto como el de la naturaleza que regenteaban en las
condiciones que es dable exigírseles, no solo en lo que concierne al
cumplimiento de las normas municipales pertinentes, sino especialmente
porque su actividad está estrictamente dirigida al resguardo y atención de
personas con discapacidades o bien que requieren cuidados y vigilancia
especiales, como lo son las de edad avanzada.

A modo de dato complementario, advertimos que los médicos forenses

detectaron, al concurrir al establecimiento para examinar a los nueve residentes
que allí continuaban alojados luego de la producción del hecho, que en todos
los casos estaban siendo tratados por escabiosis, lo que nos lleva a deducir que,
entre otras anomalías detectadas mediante las pruebas aportadas a la causa, la
falta de higiene del lugar era también característica demostrativa de la deficiente
forma en que era regenteado.

A lo expuesto, cabe adunar otras circunstancias plasmadas en el informe

efectuado por los integrantes del Cuerpo Médico Forense de reciente mención,
en cuanto “… el número de pacientes alojados en el geriátrico en el momento
de nuestro examen es de un total de nueve personas, en general en regular estado
de salud y tratamiento. Las condiciones higiénicas y de infraestructura de la
institución son precarias y las historias clínicas evaluadas son incompletas”. El
resalto de estas deficiencias no es ocioso, pues los propios imputados

365
reconocieron que la señora presentaba cuadros de excitación motriz, no
obstante, lo cual ha quedado en claro la carencia de medidas acordes a su
contención, máxime tomando en cuenta que, conforme a los dichos de la testigo,
esta había impuesto de dicha situación a la empleada a quien se le encomendara
especialmente la vigilancia de la afectada. También lo hizo una anterior
asistente que trabajaba en la residencia, conforme lo expresara al ser llamada a
declarar.

En cuanto a la innecesidad de protección auxiliar respecto de la fenecida —

aspecto cuyo esclarecimiento fuera requerido en la anterior alzada con
integración parcial— los profesionales opinantes concluyeron escuetamente en
que no existían en autos razones médicas que aludieran a la necesidad de sujetar
a la paciente. Tal ha sido la conclusión de los forenses, junto con el médico
legista de parte, pero sí en cambio resaltaron que la extinta “… requería un
cuidado especial de manera permanente por parte del personal que se
desempeña en un geriátrico para el resguardo de su integridad física …”. Esta
última obligación no fue observada de modo regular por quienes eran los
responsables del establecimiento geriátrico para la época, pues la síntesis de lo
reseñado y la desinformación que evidenciara el imputado en su primera
declaración indagatoria, en cuanto siquiera recordaba “… cuántos abuelos se
encontraban al cuidado de (…), pero seguramente no eran más de quince …”
delata un marcado desinterés en la marcha de un instituto del cual él mismo se
intitula “dueño” revelando con su desatención la estricta procura de un fin
comercial sin observancia de los deberes que como tal tenía a su cargo.

No modifica esta convicción la circunstancia de que la testigo (ex empleada del

establecimiento) refiriera que “… cuando la declarante le refería al dueño del
geriátrico que algún abuelo necesitaba algún cuidado especial, él enseguida
actuaba, y tomaba los recaudos correspondientes”, pues la deponente alude al
estado del instituto hacia 2005 —por ende dos años antes del acontecimiento
que diera origen a este proceso— y además, porque la supuesta preocupación
ante casos puntuales no exime de su responsabilidad al confiar el cuidado de
una cantidad excesiva de internados a una empleada inexperta. Tampoco
conmueve esta persuasión lo expuesto por el testigo de concepto, que nada
aporta sobre el caso concreto.

Todo lo referido respecto del encausado alcanza también a su consorte de causa,

pues a su cargo estuvo la deficiente contratación, contrariando los requisitos
reglamentarios en vigencia, de la coimputada como asistente del geriátrico,
función para la que no estaba capacitada y empero, como la misma co-
responsable del establecimiento lo admitió, la dejó a cargo del servicio nocturno
a escasos días de haber ingresado como empleada, condición que mantuvo

366
escasamente por un mes hasta la ocurrencia del hecho investigado. Esta
negligente disposición, conociendo la falta de experiencia e idoneidad de la
mencionada, aunque pretenda justificarla desde un personal punto de vista
inadmisible en cuanto dijo que “… ya se encontraba totalmente capacitada para
este tipo de trabajo …” la compromete en el proceso, autorizando la
homologación de la decisión de mérito adoptada a su respecto.

En lo que concierne a (…), consideramos que teniendo conciencia de que no

reunía las condiciones relativas al empleo que procurara mediante aviso en un
periódico y presentándose sin habilitación administrativa ni experiencia alguna
para asumir la sensible labor que se refiere al cuidado de personas con
exigencias psicofísicas especiales, ha creado de tal modo un riesgo no
permitido, con la aceptación pasiva de su empleadora de este déficit que se
tradujera en el resultado. Debe, por tanto, confirmarse igualmente la resolución
en lo que a ella atañe.

Las conductas atribuidas a los tres acriminados en autos guarda claro nexo
causal con el fatal resultado acontecido en el ámbito donde todos tenían a su
cargo las obligaciones de reseña, que fueron inobservadas por negligencia,
impericia, imprudencia e incumplimiento de los deberes y reglamentos a su
cargo, conforme cada caso que fuera objeto del precedente análisis.

En virtud de lo expuesto, corresponde confirmar el auto que dispuso el

procesamiento de los imputados en orden al delito de homicidio culposo.
[CNCC, Sala IV, 14/9/11, “Gil Feiberg, Juan A. y otros”, c. 1.269].

137. Homicidio culposo agravado en concurso ideal con lesiones leves

culposas. Procesamiento. Imputado que alega desmayo y presenta
certificados médicos. Necesidad de cumplir medidas de prueba. Defensa
que plantea falta de acción o ausencia de culpabilidad espontánea.
Revocación. Falta de mérito -

137 — Sin perjuicio de haber comprobado suficientemente la materialidad del

hecho objeto del proceso y la participación del imputado en él, la presentación
de los certificados médicos imponen la necesidad de evacuar las citas del
encausado previo al dictado de una decisión como la que se encuentra a estudio
ya que la hipótesis del desmayo no puede ser descartada de plano.

367
Corresponde, en esa línea, convocar a los profesionales que suscribieran las
constancias de mención para que aporten la historia clínica del paciente, se
expidan sobre la intervención quirúrgica que se le habría efectuado y los
motivos que llevaron a someterlo a la misma. También se estima conveniente
la convocatoria de una junta integrada por profesionales del Cuerpo Médico
Forense de la especialidad para que explique (a la luz de los antecedentes del
paciente) la posibilidad de ocurrencia del aislado cuadro en cuestión, con las
características relatadas, los métodos —si existieren— para determinar
científicamente su aparición, su posible génesis, la vinculación que la operación
realizada podría tener con ese episodio y todo otro dato que pudiera resultar
relevante para el análisis del caso y para corroborar o descartar una causal de
falta de acción o ausencia de culpabilidad momentánea, como plantea la
defensa.

Hasta tanto se cuente con el resultado de estas medidas, y cualquier otra que se
estime de utilidad a los fines de la investigación, habrá de disponerse la medida
del art. 309 del ordenamiento ritual. [CNCC, Sala IV, 16/9/11, “Gnecco, Emilio
P.”, c. 1.197].

138. Procesamiento. Funcionario policial que mientras perseguía

corriendo a un grupo de delincuentes, se le cayó el arma al piso
produciéndose como consecuencia del golpe contra el pavimento un
disparo que impactó en la víctima causándole la muerte. Pistolera
deficiente. Confirmación -

138 — Se le atribuyó al imputado haber causado la muerte de una persona,

manipulando negligentemente el arma reglamentaria que le fuera asignada
como funcionario de la PFA. Fue alertado que un grupo de aproximadamente
40 jóvenes, sustraían a indiscriminadas víctimas sus pertenencias. El imputado
en la carrera, por impericia en la manipulación de la pistola, habilidad que le
resulta exigible por pertenecer a las fuerzas de seguridad, perdió el control del
arma que se le cayó, produciéndose a resultas del golpe contra el pavimento un
disparo que impactó en la víctima, provocando su muerte.

Es motivo de discusión si ese acontecer tiene significación jurídico penal

relevante y si es responsable por ese hecho. Tratándose de un suboficial de la
Policía Federal Argentina, institución a la que ingresó en 1998, no puede alegar
desconocimiento acerca del funcionamiento del correaje que debe portar
diariamente, dado que en él debe alojar un elemento en sí riesgoso, como es una
pistola. En este sentido, la orden del día interna n° 35 recuerda las disposiciones
vigentes sobre el uso y portación de armas de fuego, expresándose en varios

368
pasajes la peligrosidad de tal elemento dada la probabilidad de causar la muerte
o lesiones graves (uso de armas de fuego: generalidades; b) necesidades;
recomendaciones para el uso de armas de fuego; régimen penal aplicable).

Así las cosas, la conducta reprochable al imputado consiste en no haber evitado

que su arma reglamentaria se cayese al suelo, siendo ello previsible debido a su
condición de Cabo 1° de la Policía Federal, con más de diez años de antigüedad,
y la utilización de una pistolera que no cumple la función de portar el arma de
manera segura, como también se exige en la citada orden del día
(recomendaciones particulares, punto 1); ello, teniendo en cuenta el resultado
de las pericias dado que en 18 ocasiones se probó el funcionamiento de la
pistolera, y en 13 de ellas el arma se cayó al suelo, lo que permitió concluir a
los expertos que no es apta para su fin específico.

Por lo tanto, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento del

encausado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala I, 22/9/11,
“Mendoza, Ariel Marcelo”, c. 41.050].

139. Procesamiento. Gasista matriculado: violación al deber objetivo de

cuidado. Omisión de remoción de estufa en hall de distribución sin
conexión al exterior. Colocación antirreglamentaria anterior. Posibilidad
del gasista de abstenerse de rubricar la certificación para la habilitación
del gas ante inviabilidad de remover el artefacto sin la anuencia del
propietario. Confirmación -

139 — El día 15 de octubre de 2007 fueron hallados dos cuerpos sin vida en el
interior de un inmueble sito en la ciudad de Buenos Aires. Al lugar concurrió
el personal preventor alertado por las progenitoras de los occisos, de quienes no
se conocían referencias durante los últimos días. Conforme se ha determinado
en las necropsias practicadas, el fallecimiento de los nombrados fue producto
de una “intoxicación aguda por monóxido de carbono”.

Al imputado se le atribuyó la violación al deber objetivo de cuidado que tenía

a su cargo, en su condición de gasista matriculado que intervino en la
habilitación del servicio de gas en el domicilio donde fallecieron las víctimas.
Tal inobservancia habría determinado el fatal resultado, pues omitió remover la
estufa marca “Emege” de tipo “infrarrojo” de aproximadamente 1.500 kcal/h,
que se encontraba instalada dentro del hall de distribución, lindante a la cocina
y sin ninguna comunicación al exterior, en contravención a lo establecido en el
“Reglamento de disposiciones y normas mínimas para la instalación de

369
artefactos de gas”. Sin perjuicio de ello, habilitó el servicio indicado y rubricó
el formulario expedido por la empresa “Metrogas S.A.”.

La damnificada había alquilado junto a otra persona la finca en cuestión durante

el mes de mayo de 2007, oportunidad en la que el locador les indicó que debían
encargarse de obtener el alta de los servicios dados de baja por inconvenientes
con inquilinos anteriores. Aramburu expuso que el 9 de junio de 2007 concurrió
un empleado enviado a requerimiento de la firma “Metrogas S.A.”, quien
colocó el medidor y le informó que debía contratar a un gasista matriculado
para su habilitación, tarea de la que se encargó su amiga, al contratar al
imputado.

En cuanto a la intervención que se atribuyera, el empleado de “EM AR GAS

S.R.L.” —contratista de “Metrogas S.A.”— dijo que “consigné en la planilla
que el gasista matriculado debía verificar toda la cañería interna y artefactos de
allí hacia el inmueble y su interior. Que el gasista matriculado debiera realizar
esa labor implicaba que debía realizar los arreglos en la cañería interna y
verificar que ya no perdiese. Después debía concurrir al inmueble y verificar
qué artefactos había instalados, si eran reglamentarios, y en caso de que no lo
fuese, debía anularlos”. En cuanto a su anulación, explicó que “se quita el
artefacto físicamente del lugar y también se quita la llave de paso dejando la
cañería cerrada con un tapón a rosca. Una vez verificadas las irregularidades y
reparadas o solucionadas, el matriculado, en aquella época, estaba facultado
para habilitar el gas retirando el precinto y abriendo la llave del medidor”.

Pese a la certificación suscripta por el imputado, y sin que se hubiera asumido

temperamento alguno respecto de la pantalla colocada de modo
antirreglamentario en el hall distribuidor del departamento, el imputado habilitó
el suministro del servicio, previo rubricar la aludida constancia, en la que
declaró bajo juramento haber ejecutado los trabajos de conformidad con la
normativa vigente, y retirar el precinto que había colocado a la espera de la
oportuna habilitación del servicio.

De la experticia practicada por la División Siniestros de la Policía Federal se

extrae que en el inmueble se concentró monóxido de carbono debido a que “la
estufa a rayos infrarrojos, instalada en el ambiente destinado a hall de
distribución del departamento, no presentaba las respectivas rejillas de
ventilación, tanto para la salida de los gases de combustión (entre los que se
encuentra el monóxido de carbono) como para el ingreso de aire, a efectos de
permitir su reposición, evitando la concentración de aire viciado”. Asimismo,
al tiempo de prestar declaración testifical en la causa, dijo que el gasista

370
matriculado debió haber retirado del lugar la estufa infrarroja, pues según el
reglamento vigente ese tipo de aparatos no pueden ser instalados en lugares de
distribución a dormitorios, máxime cuando el lugar no cuenta con rejillas
compensadoras de aire.

Tales referencias remiten al capítulo VI del “Reglamento de disposiciones y

normas mínimas para la instalación de artefactos de gas” —NAG 200—, en
cuanto a las condiciones en que debiera haberse encontrado una estufa de las
características apuntadas.

De todo lo expuesto, es posible inferir que el mencionado artefacto se hallaba

colocado en forma antirreglamentaria con antelación a las labores desarrolladas
por el causante en el lugar y, de adverso a lo sostenido en su declaración
indagatoria, aquel tenía la obligación de recorrer el inmueble en procura de
determinar cuáles eran los artefactos a gas existentes y cotejar su correcto
funcionamiento, extremo que no cumplió pese a las indicaciones que se
desprenden del formulario confeccionado por personal de la firma de gas, el
que fue rubricado por el imputado.

Al respecto, se entiende que la certificación luciente no puede depender de los

artefactos declarados por el cliente, sino que alude a las tareas de supervisión
que declara haber concretado el personal idóneo que la suscribe, en el caso, un
gasista matriculado que debe conocer la reglamentación a que se hiciera
referencia. Por lo demás, el inmueble resultó de escasas dimensiones, pues
contaba con dos dormitorios, cocina y baño, de modo que no puede compartirse
la explicación del encartado en punto a que no observó la estufa ni se le brindó
cuenta de su existencia.

Además, aún siguiéndose el lineamiento que expuso la defensa en orden a la

imposibilidad de remover el artefacto sin la anuencia del propietario, lo cierto
es que el imputado podía abstenerse de rubricar la certificación, impidiendo con
ello la habilitación del servicio en tales condiciones.

A todo evento, basta compulsar la declaración rendida por la gasista, quien en

referencia al retiro del artefacto expreso que “si el propietario no presta
conformidad para ello, no debe realizarse el trabajo y obviamente ‘Metrogas
S.A’ nunca le va a dar de alta en el inmueble”. Y si a ello se adiciona que para
la época del suceso el matriculado “estaba facultado para habilitar el gas
retirando el precinto y abriendo la llave del medidor” y que la testigo indicó que
luego de la intervención obtuvieron el servicio de gas, se estima que se ha

371
conformado el marco de probabilidad exigido por el art. 306 del ordenamiento
ritual y el temperamento de reproche discernido en la instancia anterior debe
ser avalado.

En consecuencia, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento

del incuso en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VII, 14/9/11,
“Mamani, Ricardo”, c. 41.557].

140. Sobreseimiento. Médica que no incurrió en una violación a sus deberes

de cuidado. Confirmación. Médicos residentes que habrían omitido un
tratamiento adecuado. Ausencia de elementos que permitan aseverar que
conocían el estado de salud de la paciente. Residentes: sometidos a un
sistema de asistencia tutelada. Ausencia de elementos que permitan referir
una actuación descuidada. Confirmación -

140 — La fiscalía le reprocha a la imputada haber omitido un tratamiento

adecuado de la paciente en oportunidad de atenderla en el curso de su embarazo
el día 20 de diciembre de 2007, pese a tener información suficiente para
diagnosticar o, al menos, no descartar el “síndrome de Hellp”. Sobre su
situación procesal, lo cierto es que no se ha desvirtuado la versión que
proporcionó al formular su descargo, en cuanto a que su actuación resultó
acorde a lo indicado en casos de pacientes con el cuadro que presentaba. Por el
contrario, las fotocopias dan cuenta de la diligencia de la médica para elaborar
un diagnóstico, frente a un cuadro presuntivo de hepatitis, y no es procedente
responsabilizarla por el hecho de que los estudios ordenados no se llevaron a
cabo o solo se realizó uno.

Adviértase al respecto lo que expresó el perito médico oficial, quien con los
antecedentes médicos a su alcance indicó en torno de la orden de análisis
clínicos, que estuvieron “bien ordenados”, agregando que “la mención al
diagnóstico presuntivo de hepatitis es acorde a esos resultados anteriores”,
circunstancia que permite descartar la posibilidad de que la encausada hubiera
incurrido en una violación a sus deberes de cuidado.

La imputación que se enderezó a los médicos internos del hospital consiste en

que habrían omitido examinar y suministrar un adecuado tratamiento a la
paciente por el cuadro y síntomas que presentaba, delegando indebidamente la
atención profesional en los médicos residentes del nosocomio y contribuyendo
así a aumentar el riesgo de la alta morbilidad y mortalidad maternoperinatal

372
propio del “síndrome de Hellp”. La actuación profesional de los mencionados
tampoco resulta merecedora de reproche criminal.

Por un lado, la supuesta intervención de los residentes médicos en la atención

de la paciente no permite aseverar que los nombrados conocieron sobre el
estado de salud de aquella. De otra parte, tampoco se desprende del art. 21 de
la Ordenanza n° 40.997/85 que la supervisión de los profesionales de esa
categoría deba consistir en todos los casos en un puntual control del servicio
médico prestado. En ese sentido, si bien es cierto —como lo afirma la fiscalía—
que el médico residente debe confeccionar, junto con el profesional de planta
responsable, la epicrisis o el resumen final de la historia clínica, protocolo o
informe correspondiente, no puede compartirse la conclusión a la que llega el
doctor (…), siempre que la previsión de que aquel “Consultará necesariamente
frente a un problema diagnóstico, terapéutico, cuando la característica del caso
lo determine” permite inferir que el residente bien puede tratar y diagnosticar y
que solo en el supuesto de resultar necesario formulará la consulta del caso al
profesional que lo supervisa.

En efecto, en el marco de la división vertical de trabajo o frente a una estructura

jerarquizada, cierto es que los médicos residentes se encuentran sometidos a un
sistema de asistencia tutelada, mas es impensable que puedan controlarse todas
y cada una de sus actuaciones, “pues la eficacia del sistema de asistencia
tutelada conlleva, necesariamente, el reconocimiento de un cierto grado de
independencia al médico en formación”.

Desde este punto de vista y a falta de elementos que indiquen que medió una
actuación descuidada por parte de los imputados, se comparte con el magistrado
a quo que formular un reproche penal importaría ingresar en el terreno de la
responsabilidad objetiva.

Además, las constancias de la causa son demostrativas de que el paciente

falleció por “congestión y edema pulmonar; edema encefálico difuso”, cuadro
que en modo alguno puede considerarse determinado por la actuación
profesional cuestionada. Sobre ello, es claro el dictamen de los médicos que
elaboraron el informe glosado, quienes respondieron que la atención brindada
a la paciente “fue acorde a la gravísima patología que presentó (síndrome de
Hellp)”. En torno de ese mismo tópico, es concluyente el testimonio en cuanto
a que a partir del resultado de los análisis de sangre y orina no era posible
presumir la existencia de alguna enfermedad, que “antes de la internación, no
se advierten signos de que la paciente haya cursado un cuadro de síndrome de
Hellp o de hepatitis (…) el síndrome de Hellp se desata (…) al inicio de la

373
internación”, y que quien lo padece “no puede siquiera movilizarse con
facilidad, se encuentra comprometida y requiere internación”; a lo que agregó
“no puede caminar, es un cuadro agudo (…) y grave, que se desata en cuestión
de horas”.

Frente a ello, los relatos de los padres, respecto de que su hija presentaba un
color amarillento y concurrió al hospital cuando padeció malestares, los que,
según el contenido de sus testimonios, no fueron un impedimento físico para
movilizarse, como los dichos de otra testigo, no son suficientes para reprochar
a los médicos que no detectaran el riesgo del síndrome de Hellp, en tanto existía
la posibilidad de confundirlo por su sintomatología con la hepatitis.

En suma, estimando la Sala que no restan medidas de prueba por producir y que
de las incorporadas a la causa es posible concluir en que no ha mediado un
accionar médico imprudente, corresponde confirmar el sobreseimiento dictado
respecto de los imputados. [CNCC, Sala VII, 17/11/11, c. 41.846, “Z., D.H. y
otros”].

141. Procesamiento. Violación al deber de cuidado por parte de los

propietarios de la vivienda que alquilaban a la víctima. Instalación
antirreglamentaria del calefón. Confirmación -

141 — Como titulares de la vivienda tenían la obligación antes de realizar la

operación de verificar que todos los artefactos a gas cumplieran con la
normativa vigente, que rige desde el año 1982.

La doctrina sostuvo “… se impone la conclusión de que la imputación conforme

a la capacidad individual de la previsión es la que determina el límite de la
culpa. La capacidad individual de previsibilidad no puede confundirse con otras
hipótesis en las que media imputación culposa: a) incurre en imprudencia por
emprendimiento el que inicia una actividad sabiendo que tiene sus facultades
disminuidas, porque en ese caso tiene capacidad de previsión y, en
consecuencia, puede calcular que introduce un peligro. La acción le es
imputable como culposa, porque es indudable que en tal caso, el deber de
cuidado le impone abstenerse de la conducta. b) De igual modo, incurre en
imprudencia el que actúa sin informarse debidamente, porque tampoco le falta
previsibilidad respecto del peligro que produce …”.

374
No se pueden escudar en que las reparaciones estaban a cargo del inquilino,
pues hubiera correspondido que enviara un gasista matriculado para que
controlara su estado y verificara si, efectivamente, el desperfecto se debía por
su mal uso. Se ha dicho que “… han quedado acreditadas las numerosas
deficiencias que presentaron ambos artefactos y el precario estado de
conservación y mantenimiento en que se encontraban, lo que demuestra, en
principio, que el imputado habría incumplido con deberes elementales que se
encuentran en cabeza de aquel que tiene el control sobre un inmueble (…) El
deber objetivo de cuidado que concreta el obrar imprudente, se constituye sobre
el conocimiento, que debió observar el imputado lo que fue la causa directa que
provocaron los resultados constatados en autos”.

En definitiva, el haber alquilado la finca a pesar que el calefón estaba en el baño

en franca violación del art. 6.7, inc. g, obrante en el título “Ubicación de
artefactos” de las “Disposiciones y normas mínimas para la ejecución de
instalaciones domiciliares de gas” del año 1982 y no realizar un control sobre
su funcionamiento, a pesar de las quejas, creó un riesgo jurídicamente
desaprobado que desencadenó el deceso de la víctima.

En consecuencia, corresponde confirmar el procesamiento dictado en orden al

delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 24/11/11, “Fischetti, Stella Maris
y otros”, c. 42.627].

142. Homicidio culposo y lesiones graves culposas. Procesamiento.

Conducción negligente y antirreglamentaria de un vehículo automotor.
Teoría del incremento del riesgo. Confirmación -

142 — Está acreditado en autos que la cantidad de personas que trasladaba el

imputado en el automóvil que conducía excedía la de pasajeros que podían ser
transportados, y por ende que los cinturones de seguridad no resultaban
suficientes para todos. Ello refleja de por sí el desarrollo de una conducta
antirreglamentaria al contravenir las prescripciones del art. 40 de la ley 24.449,
que exige relación entre el número de ocupantes y la capacidad para la que fue
construido el rodado y del art. 5.2.4 del Código de Tránsito del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires que prohíbe expresamente el transporte de un número
de personas superior a la cantidad de plazas.

Si bien algunos de sus tripulantes hicieron referencia a que habrían sido

embestidos por otro vehículo, es del caso que uno de ellos indicó que pudo
escuchar el grito de “cuidado con el auto”, datos estos que amén de resultar

375
contradictorios entre sí, en modo alguno autorizan a concluir que lo ocurrido
fue desencadenado por la intervención de un tercero. Lo que sí está claro es que
el causante perdió el control del vehículo, que este chocó contra uno de los
laterales de la Avenida General Paz, volcó y se arrastró sobre su techo, a raíz
de lo cual falleció uno de sus pasajeros mientras que otro resultó con lesiones.
Aun aceptándose a modo de hipótesis que fue la acción de un tercero la que
desencadenó la pérdida de control de la unidad por parte del imputado, no es
posible soslayar que el deber de cuidado por él infringido al trasladar a un
número excesivo de personas en un automóvil de pequeñas dimensiones —un
total de siete en un “Peugeot 207”— en franca violación de las normas
reglamentarias del tránsito automotor, constituyó una relevante contribución a
la producción del resultado por haber incrementado de ese modo el riesgo.

Ya anteriormente hemos tenido la oportunidad de expedirnos sobre la teoría del

incremento del riesgo respecto de la cual, con cita de doctrina, señalamos “…
en el caso de que la conducta infractora de la norma de cuidado, en comparación
con la conducta alternativa adecuada, aumenta el riesgo, esta elevación del
riesgo no es compatible con la finalidad de la norma. En consecuencia, el
resultado producido tiene que ser imputado, cuando, posiblemente con la
conducta alternativa se produciría un menor riesgo. En otras palabras, para la
teoría del riesgo habrá imputación cuando la conducta imprudente, en relación
con la cuidadosa, haya producido un aumento del peligro para el objeto de la
acción”.

Sentado ello, y en cuanto a lo alegado por la defensa respecto a que las víctimas
asumieron el riesgo de ser trasladadas en esas condiciones, circunstancia que a
su juicio excluye la imputación, hemos de señalar que tal posición no puede
encontrar cabida, pues aun de haber ocurrido del modo indicado por el
recurrente, ello en modo alguno enerva la violación al deber de cuidado
atribuible al conductor en el caso concreto. Debe tenerse en cuenta que no surge
de lo obrado constancia alguna que permita acreditar que el inculpado hubiera
sido obligado por sus pasajeros a manejar el vehículo en esas condiciones, ni
tampoco él da cuenta de una conducta motivada exclusivamente por ellos. Por
el contrario, de sus propios dichos se infiere que siempre tuvo el control de la
situación y que fue quien decidió conducir.

Cabe concluir entonces que el actuar antirreglamentario tuvo una significativa

incidencia en el caso. Es que de no haber infringido el imputado las normas ya
citadas y creado consecuentemente un riesgo no autorizado el resultado lesivo
pudo haberse evitado o al menos disminuido.

376
Por lo expuesto, corresponde confirmar el procesamiento dictado en orden a los
delitos de homicidio culposo y lesiones graves culposas. [CNCC, Sala IV,
16/12/11, “Mori, Luis E”, c. 1.731].

143. Procesamiento. Violación al deber objetivo de cuidado. Rol de

«garante» del empleador. Trabajo en altura sin el suministro de los
elementos de protección personal. Confirmación -

143 — El art. 54 del decr. n° 911/96 “Reglamento de Higiene y Seguridad para

la Industria de la Construcción” indica que se entenderá por trabajo con riesgo
de caída a distinto nivel a aquellas tareas que involucren circular o desplegarse
a un nivel cuya diferencia de cota sea igual o mayor a 2 metros con respecto al
plano horizontal inferior más próximo. A su vez, su art. 56 prevé la
obligatoriedad por parte del empleador de la provisión de elementos de
protección personal acorde al riesgo y de acuerdo a lo estipulado en el capítulo
“Equipos y elementos de protección personal” (conf. arts. 98 y ss. del citado
cuerpo normativo).

De lo actuado se advierte que los imputados, en su calidad de “encargados” de

una empresa dedicada a la instalación del cableado de internet, no acataron las
normas de prevención establecidas legalmente al no proporcionar los equipos
de protección personal (art. 12) y ello fue determinante en el resultado
finalmente acontecido: la muerte del operario a raíz de su caída desde una
escalera que tenía más de dos metros de altura.

El rol de “garantes” que desempeñaban permite explicar la estrecha relación

que los unía con el bien jurídico al que debieron resguardar y proteger, aún
impidiendo que el empleado se autolesionara pues para la equivalencia entre la
omisión y la acción no adquiere relevancia el origen causal del resultado sino
la infracción del deber de impedirlo.

La defensa pretende introducir el concepto de “autopuesta en peligro de la

víctima” para eliminar la tipicidad de la conducta. Para sostener esta premisa,
aunque no lo explica, el impugnante parte de la idea de que los terceros no
tienen que ajustar su organización a riesgos que el titular del bien ha propiciado
con más cuidado que la víctima y que la administración del riesgo está dentro
del ámbito de responsabilidad de esta última que tiene el control de la acción
generadora del peligro. Se acude para ello o bien al fin de protección de la
norma (v. gr., Roxin) o bien a la delimitación del ámbito de competencia de la
víctima y a la infracción de sus deberes de autoprotección.

377
Se puede advertir que la situación antes descripta no se verifica pues al
momento de realizar la tarea riesgosa (trabajo en altura sin contar con los
elementos de protección), la víctima no tenía el deber de evitación del resultado
(su propio fallecimiento), ya que la administración del peligro no formaba parte
de la órbita exclusiva de su competencia y había terceras personas (los
imputados) que tenían un deber especial de velar por su cuidado (garantes). La
aceptación “tácita” —que puede traducirse en resignación— para realizar la
labor en condiciones de seguridad deficientes no puede eliminar la imprudencia
de los acusados ni afectar el fin de protección de la norma de cuidado.

Así, resulta claro que la violación al deber objetivo de cuidado fue determinante
del resultado pues si a la víctima se le hubiese asignado los elementos de
seguridad es altamente probable que aquel no se hubiera producido.

Por los argumentos anteriormente expuestos, corresponde confirmar el auto que

dispuso el procesamiento de los encausados como autores del delito de
homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 15/12/11, “Leiva, Adrián Alejandro y
otro”, c. 42.870].

144. Falta de mérito. Médicos que omitieron suministrar la medicación

especificada en la historia clínica. Posición de garante: incumplimiento del
deber de disminuir el riesgo creado. Omisión al deber objetivo de cuidado.
Revocación. Procesamiento. Disidencia: fallecimiento del paciente por
curso riesgoso propio de un estado grave de la enfermedad que padecía.
Ausencia de certeza apodíctica respecto si la ingesta de la medicación
habría impedido el resultado penalmente relevante. «In dubio pro reo».
Revocación. Sobreseimiento -

144 — Voto de la jueza María Laura Garrigós de Rébori:

No acuerdo con el análisis de la prueba que hizo el a quo. Partiendo de lo que

se atribuye a los imputados en la indagatoria “la desatención de las obligaciones
que le correspondían al cuidado del paciente, se vislumbró en la ausencia del
pedido de la medicación y suministro de la misma al mencionado paciente y
permitió que un paciente persistiera febril, con diagnóstico positivo de
tuberculosis, sin que por parte del compareciente y sus consortes de causa se
adopte medida alguna para intentar neutralizar la enfermedad pese a la
indicación de los facultativos de la salud que le indicaron expresamente la

378
medicación a suministrarle, lo que causó finalmente su muerte …”, el
fundamento que justifica la falta de mérito carece de entidad suficiente para
llevar a la conclusión a la que se arriba.

Si se cuestiona a alguien que omitió brindar la medicación y, en fin, que

desatendió las obligaciones que le correspondían al cuidado del paciente, la
preocupación por cómo se registran las indicaciones médicas y cuál es la
modalidad de trabajo dentro del hospital, en poco habrá de modificar la omisión
del cumplimiento de los deberes que como garantes tenían los imputados.

La historia clínica, instrumento en el que está acreditado que figuraba la

medicación específica, no solo reviste la calidad de instrumento público y por
lo tanto da fe de lo que en ella se consigna, sino que es, el documento en el que
el médico debe consignar el diagnóstico y el tratamiento indicado para el
paciente. La profesión de las personas acusadas lleva a concluir que no podían
ignorar esta circunstancia. Pero aún en el supuesto de que la costumbre hubiera
llevado en forma irreflexiva a no revisar este documento, y solo a cotejar otros
registros que enumeran en sus declaraciones, en los que no aparece la indicación
de la mentada medicación, aún así no podrán eximirse de su responsabilidad.

La defensa destacó que no se había establecido la relación de determinación

entre la supuesta violación del deber de cuidado y el resultado muerte del
paciente, a partir de los diversos informes brindados los expertos del Cuerpo
Médico Forense.

Cierto es que los expertos, en sus diversas intervenciones, no sostuvieron con

seguridad apodíctica que la muerte del paciente se debiera a la falta de
medicación en las 48 horas previas a este hecho. Tampoco lo negaron
rotundamente.

Si entendemos, que suministrar la medicación indicada por la médica era lo

mismo que no hacerlo, debemos concluir que la segunda afirmación —que ese
era el tratamiento adecuado— es falsa. Si tal era el estado de gravedad del
paciente que ya nada podía hacerse en su favor, no se explica por qué esta
circunstancia no se consignó en el historia clínica y, en su consecuencia se
dispuso un tratamiento que lo ayudara a transitar de la mejor forma posible lo
que le quedaba de vida.

379
Se debe hacer notar que el experto opina a partir del conocimiento que le brindó
la necropsia. Es decir que, ni aún con conocimiento cabal del resultado está en
condiciones de desvincular totalmente el resultado de la omisión que se imputa.
La omisión que se debe achacar no se limita a la falta de suministro de la
medicación, debieron haber advertido que el paciente, en estado grave no tenía
un plan de tratamiento, por lo que debieron consultar esta circunstancia con el
médico de guardia. Además de ello, al estar suministrando antifebriles y
advertir que el cuadro febril no cedía debieron referir este hecho a un médico.
Esta omisión, —consultar con el médico de guardia alguna de estas
circunstancias— era fácilmente realizable, tal como lo demuestra que se hubiera
convocado al médico cuando se encontró el cadáver del paciente en el baño, y
que este acudiera sin dilación.

No solo corresponde imputarles objetivamente la omisión de atención, porque

haya redundado en la muerte del paciente, sino porque pese a la profesión que
tienen, lo que delimita claramente los deberes que corresponden a la posición
de garantes en la que se encontraban, no realizaron las conductas debidas para
evitar la concreción del riesgo, cuya creación no se les achaca, sino que tampoco
intentaron disminuir el riesgo ya creado, lo que también forma parte de sus
deberes.

Voto por revocar el auto impugnado y dictar los procesamientos de los

imputados, en orden a la conducta subsumida en el delito de homicidio culposo.

Disidencia de la jueza Mirta López González:

Era necesario, con el propósito de agotar las citas (art. 304, CPPN), realizar
medidas probatorias tendientes a determinar si existe una diferenciación entre
la historia clínica donde se asentó la medicación que debía proporcionarse al
paciente y los cuadernos de indicaciones donde se omitió la prescripción. Esto
así, pues los imputados afirmaron que, para realizar sus labores, ellos consultan
solo estos últimos documentos.

Más allá de cuál sea la práctica habitual en el hospital —y si la costumbre los

exceptúa del deber legal de examinar la historia clínica—, estimo que en el caso
existen particularidades que corresponden ser analizadas, a la pregunta de si los
acusados conocían que debían suministrar la medicación —aspecto subjetivo—
, y que refieren a cuál fue el aporte que hicieron para la determinación del
resultado muerte.

380
La actuación profesional de los aquí imputados, así como la de todos aquellos
que lo hubieran asistido en el Hospital Muñiz, como hospital especializado,
debería responder a un claro protocolo de actuación. Ha quedado a mi criterio
acreditado que, la víctima murió producto de un curso riesgoso propio de un
estado grave de la Bronconeumonía por Tuberculosos Miliar Cavitada y
Abscesada que padecía. La posición de garantes que tenían los acusados, obliga
a determinar si, con las omisiones probadas incrementaron el riesgo, al
empeorar con su negligencia el estado de salud ya amenazada.

Resulta relevante el informe incorporado donde se preguntó, concretamente,

qué incidencia en el resultado muerte pudo tener la falta de medicación y se
solicitó se indicara si de habérsele suministrado el día de su internación no se
hubiera producido el óbito o habría existido posibilidad alguna de prolongar su
vida.

Así, los médicos respondieron que “… no influiría significativamente, en evitar

o revertir el desarrollo de una complicación de un proceso de meses, o lesión
anatómico funcional preexistente, tuberculosa. Del estudio de las constancias e
informes periciales, se trataría de un paciente en mal estado general, portador
de un estado avanzado de Bronconeumonía por Tuberculosos Miliar Cavitada
y Abscesada, entidad por sí, suficiente para producir la muerte. (…) no se puede
garantizar que respondan al tratamiento o que la enfermedad le de tiempo para
que pueda responder al mismo (…) El efecto de la falta de suministro de
medicación durante tres días no tendría jerarquía suficiente, para cambiar la
curva evolutiva del fallecido, o evitar una complicación fatal”.

Posteriormente, se citó al doctor (…) que explicó que “de haber recibido las
drogas de inicio no necesariamente se pudiese garantizar una mejoría o
respuesta al tratamiento con mejoría”.

La valoración de lo informado por los peritos, me llevan a concluir que, por lo

avanzado de la enfermedad y el tiempo de curación que requiere esta, el
suministro de las drogas durante las 24 horas posteriores al ingreso al hospital,
no habría salvado o al menos prolongado la expectativa de vida del paciente.

Ante el testimonio del doctor (…) “científicamente no puede determinar dicha

circunstancia, ya que desde que fue internado, es decir, cuando llegó a la
consulta, hasta su fallecimiento, transcurrieron tan solo cuarenta y ocho horas.

381
Aún cuando pueda asignarse a las afirmaciones de los profesionales del Cuerpo
Médico Forense un valor de probabilidad, sostengo que la imputación del
resultado solo subsiste en aquellos casos en los cuales sea seguro que, sin la
acción riesgosa, él no se habría producido. La duda acerca de qué habría
sucedido sin la acción prohibida corresponde analizarse a la luz del principio in
dubio pro reo. “En otras palabras, aquella idea presupone que el autor haya
frustrado —¡de modo comprobable!— medidas que habría impedido el
resultado penalmente relevante con cierta probabilidad, en determinadas
circunstancias, incluso cuantificable”.

Voto por revocar la falta de mérito cuestionada, dictar los sobreseimientos de

los imputados, y hacer llegar copia de la resolución a la Dirección del Hospital
Muñiz a fin de que tome conocimiento de la actuación del personal profesional
que atendiera al paciente”.

Finalmente, la sala resuelve revocar la falta de mérito dispuesta por el juez de

grado y, en consecuencia, dictar los procesamientos de los imputados en orden
a la conducta subsumida en el delito de homicidio culposo (art. 45 y 84, CP).
[CNCC, Sala V, 13/10/11, “Acosta, Jorge y otros”, c. 42.029]

145. Homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un

automotor. Conductor que permitió viajar en el estribo de la puerta del
camión al causante, fallecido por la colisión con otro rodado. Autopuesta
en peligro por parte de la víctima que no excluye la imputación al
conductor, garante de la evitación del resultado lesivo. Infracción al art.
39, inc. b, ley 24.449. Confirmación -

145 — Al momento de analizar los elementos reunidos en la causa, no quedan

dudas de que la víctima adoptó una conducta temeraria introduciendo un riesgo
no permitido por las normas que rigen el transporte. Sin perjuicio de ello, en el
caso, la autopuesta en peligro no neutraliza la imputación al incuso, quien, en
su rol de conductor, era garante de la evitación de determinados resultados
lesivos. Las leyes que reglamentan el tránsito vehicular indican que el acusado
tenía prohibido circular con su compañero en el estribo del vehículo, pues, en
esas condiciones, no estaba prestando el cuidado y prevención debida que le
permitiera conservar en todo el momento efectivo dominio del vehículo (art.
39, inc. b, ley 24.449).

No se trata, como alega la defensa de imputar a una persona por no evitar

resultados lesivos de quien se comporta infringiendo su deber de

382
autoprotección. El imputado no tenía que conducir con mayor diligencia por
llevar a alguien en el estribo, llanamente, no podía circular con una persona
colgada del camión, pues implicaba introducir un riesgo prohibido en el
tránsito. La circunstancia de que la práctica usual de los empleados que reparten
mercadería es viajar de ese modo, y que la empresa notificó que no podían
hacerlo, no resulta suficiente para excluir la responsabilidad del imputado. En
efecto, el empleador también le informó a él acerca de la norma prohibitiva, lo
cual refuerza el conocimiento que ya tenía por su propio rol de conductor.

Por todo lo expuesto, consideramos que el resultado lesivo también debe ser
atribuido a su conducta negligente, y en mérito de ello, corresponde confirmar
el procesamiento del imputado. [CNCC, Sala V, 3/2/12, “Ruiz, Alejandro M.”,
c. 731].

146. Conducción imprudente de un automotor. Procesamiento. Conductor

que embistió a la víctima cuando cruzaba y le provocó la muerte.
Infracción al art. 39, inc. b, 41, inc. c, de la ley 24.449. Confirmación -

146 — La versión brindada por el imputado en torno a lo ocurrido se ve

desvirtuada por el relato de (…), del que se desprende que el primero circulaba
a bordo de su vehículo por una calle a elevada velocidad y, sin disminuirla, al
llegar a la intersección con una avenida, inició el giro hacia su izquierda
impactando a la víctima que se disponía a cruzar la calzada lícitamente.

La defensa cuestiona el testimonio de (…) al poner de resalto que el preventor

no pudo dar con testigos del hecho soslayando que su presencia en el lugar fue
asentada en el acta inicial.

Por lo demás, su versión, analizada a la luz de la sana crítica (art. 241, Código
ritual), transmite veracidad acerca de lo sucedido.

El cuadro de cargo se integra además con el informe que da cuenta de los daños
que presentó el rodado con posterioridad al episodio y con el dictamen del
Cuerpo Médico Forense del cual surge que las lesiones sufridas por la víctima
“se vinculan causalmente con el óbito, ya que, si bien el mismo no fue
inmediato, las complicaciones tienen vinculación directa con las lesiones
mencionadas y sus respectivos tratamientos y estado general de salud post-
accidente. De la historia clínica solo surge como antecedentes (…) que padecía
trastornos endocrinológicos (hipotiroidismo)”.

383
Es dable sostener en base a los elementos colectados que el imputado incumplió
con la normativa de la Ley Nacional de Tránsito 24.449 en cuanto establece que
los conductores conservarán en todo momento el dominio efectivo del rodado,
teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias
del tránsito, dando prioridad de paso a los peatones que cruzan la calzada y
reduciendo la velocidad paulatinamente al efectuar un giro (arts. 39, inc. b, 41,
inc. e y 43, inc. c, de la citada ley).

Estas exigencias no asumidas por el prevenido conforman una infracción al

deber objetivo de cuidado que omitió observar en la conducción de su vehículo
en la vía pública y que fue determinante del resultado.

Para concluir, toda vez que lo argumentado por la defensa en cuanto a la

presunta imprudencia de la víctima de haber emprendido el cruce de manera
intempestiva, es atendible, efectuamos algunas consideraciones. Si bien no se
descarta que efectivamente haya contribuido a la producción del daño
infringiendo sus deberes de autoprotección, esto no impide afirmar, al menos
en este estado del proceso, que las consecuencias lesivas obedecen al aumento
del riesgo provocado.

Sostuvo esta sala que “Los riesgos enunciados no necesariamente han de

atribuirse siempre a una única persona, sino que puede darse el caso de que su
administración incumba a varios sujetos. En este sentido (…) puede ocurrir que
autor y víctima sean competentes en común …”.

Todo amerita que tal situación sea analizada en la próxima etapa del proceso,
por lo que de momento, y sin perjuicio del avance de la investigación,
corresponde confirmar el decisorio mediante el cual se dispuso decretar el
procesamiento de imputado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC,
Sala IV, 13/6/12, “Viera, Walter D.”, c. 786/12].

147. Falta de mérito. Imputada encargada de la demolición de una obra

que no brindó a la víctima los elementos de seguridad necesarios para
llevar a cabo el trabajo. Dudas respecto de la tarea para la cual el
damnificado fue contratado. Confirmación -

384
147 — Se atribuye al incuso haber provocado el deceso de una persona al no
brindarle los elementos de seguridad necesarios al nombrado para realizar
trabajos de desguace del techo correspondiente a una obra, ello debido a la
inobservancia de los deberes a su cargo en su calidad de encargada de la
demolición de dicha obra. Consideramos que de momento no ha quedado
claramente determinado cuál o cuáles eran las tareas para las que la víctima y
su compañero habían sido contratados. Nótese que, si bien actualmente la
querella sostiene que el fin de las labores que desarrollaban eran propias de la
demolición del sitio y que para eso habían sido convocados, lo cierto es que de
la presentación efectuada por esa misma parte surge que solo se encontraban
desplegando tareas de “reparación y refacciones en el techo del inmueble”,
circunstancia férreamente sostenida por la defensa en la audiencia.

Consideramos útil contar con el testimonio de la gestora que habría estado a

cargo de la tramitación de los expedientes de la obra a efectuarse en el domicilio
indicado y otros adyacentes y que, según la defensa, habrían de ser sede de un
hotel. [CNCC, Sala I, 18/4/12, “Solomonoff, Marina”, c. 42.253].

148. Falta de mérito. Médica imputada por no suministrarle a la paciente

un tratamiento adecuado a su enfermedad. Omisión al deber objetivo de
cuidado. Necesidad de llevarse a cabo medidas de prueba para determinar
concretamente la responsabilidad que la imputada pudo haber tenido en el
hecho. Confirmación -

148 — Del peritaje médico se infiere que habría sido irregular la administración
de sangre sin irradiar a la víctima como así también que “… presentó un cuadro
clínico y hallazgos de biopsia compatibles con una enfermedad injerto contra
huésped post transfuncional”. Asimismo, en esa ocasión se sostuvo que “la
ausencia de autopsia no permitía determinar con rigor científico cuál fue la
causa de la muerte. Recordemos que la infracción al deber de cuidado atribuida
a la imputada estriba precisamente en haber ordenado la transfusión de glóbulos
rojos, omitiendo cumplir con aquella exigencia previa, habida cuenta el
tratamiento que se aplicara”.

Sostuvo en su descargo que no fue su conducta la causante de la muerte y puso

en tela de juicio que la víctima hubiera padecido la enfermedad “injerto contra
huésped” e indicó que en el caso concreto no era necesaria la irradiación de la
sangre en tanto ya había culminado el tratamiento con la droga referida.

385
En ese contexto, coincidimos con la señora juez de grado en cuanto a que es
necesario profundizar la investigación para evacuar las citas a que alude el art.
304 del CPPN, y las restantes medidas permitirán no solo conocer con mayores
detalles las circunstancias del caso sino también la incidencia que pudo haber
tenido en el resultado la actividad adjudicada a la imputada, quien lejos de negar
el suministro de sangre sin irradiar, refirió que ello se imponía necesario en el
estado del tratamiento que cursaba la paciente.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso dictar

la falta de mérito para procesar o sobreseer en los presentes autos. [CNCC, Sala
IV, 12/4/12, “Schutz, Natalia”, c. 353].

149. Procesamiento. Actitud riesgosa asumida por el damnificado.

Violación al deber objetivo de cuidado por parte del imputado.
Compensación de culpas: instituto no previsto en el ámbito penal.
Responsabilidad del conductor del vehículo. Confirmación -

149 — No se debate la ocurrencia del accidente como tampoco la desatención

en que incurrió la víctima al cruzar corriendo en horas de la noche, fuera de la
senda peatonal y alcoholizado, una avenida de doble sentido de circulación. Sin
embargo, la valoración jurídica del acontecimiento requiere establecer si, más
allá de la actitud riesgosa asumida por el damnificado, el sujeto activo habría
introducido un riesgo y si se representó el resultado.

Así hemos sostenido que “… la concurrencia de culpa de la víctima carece de

relevancia para determinar la responsabilidad penal del procesado, porque en el
ámbito penal no se admite la compensación de culpas (…) El cruce inoportuno
o imprudente de la víctima no excluye la responsabilidad del conductor del
vehículo que la atropelló, quien debe probar que adoptó las precauciones
necesarias para prevenir y evitar el accidente, por lo que procede confirmar el
procesamiento …”.

En definitiva, corresponde confirmar el auto que decreta el procesamiento de la

imputada por considerarla autora del delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala
VI, 14/2/12, “Villegas, Bárbara Julieta”, c. 42.954].

150. Procesamiento. Evento deportivo de carácter riesgoso. Necesidad de

llevar a cabo medidas de prueba para determinar concretamente la

386
responsabilidad que cada uno de los imputados pudo haber tenido en el
hecho. Revocación. Falta de mérito -

150 — Se les imputó entonces, a todos ellos, haber formado parte de la

organización de la competencia náutica teniendo conocimiento de que el lago
sito en su interior no estaba habilitado para la práctica de ese deporte y,
asimismo, haber omitido arbitrar las medidas necesarias para contar con una
dotación de personal idóneo que garantizara la inmediata asistencia médica de
los competidores. Posteriormente, al dictarse el procesamiento, se mantuvo el
segundo extremo de la imputación, más sin precisarse cuáles eran los recaudos
que debieron en concreto ser arbitrados. En lo concerniente a la habilitación del
espejo de agua, y a partir de la discusión que sobre ese punto se entabló en la
causa, ya no se reprochó el conocimiento de su inexistencia sino la omisión de
verificar su situación legal.

En estas condiciones no es posible, al menos de momento, convalidar la

atribución de responsabilidad que se formula en el auto inspeccionado pues aún
restan dilucidar cuestiones esenciales para determinar si hubo deberes de
cuidado infringidos.

La defensa pretende ampararse en que el lago, por estar en el interior del

autódromo de la Ciudad de Buenos Aires, gozaba de la habilitación otorgada a
este predio. Para avalar ello también han incorporado constancias que dan
cuenta de actividades náuticas desarrolladas allí.

Sin embargo, el otorgamiento de una habilitación de carácter general —aun

cuando ella pudiese involucrar también al espacio acuático— como de adverso,
su ausencia, no son datos que por sí cuenten con la relevancia, tanto en un
sentido como en el otro, que se le ha querido asignar en autos. No hay dudas
que el autódromo sí está habilitado para llevar a cabo en sus pistas competencias
de vehículos tales como automóviles o motos. Empero, tal autorización
administrativa no es suficiente para que, sin más, cualquier persona o entidad,
emprenda competiciones tomando a su exclusivo arbitrio la determinación del
número de participantes, magnitud y cantidad de rodados intervinientes,
condiciones de la prueba y recaudos de seguridad inherentes a una actividad de
carácter riesgoso.

Entonces, y si bien de las explicaciones brindadas por los imputados parece

desprenderse que, luego de haber acordado llevar a cabo la disputa de
motonáutica la efectivizaron sin requerir autorización específica alguna, resta

387
aún establecer ante quién debió tramitársela, como también cuál debía ser la
autoridad destinada a supervisar una competencia de esa especialidad. Solo de
ese modo será posible establecer si era necesario otorgarle al lago un
acondicionamiento particular para el evento, teniendo en cuenta las
características específicas del que se llevó a cabo, y cuáles eran los recaudos de
seguridad debidos.

Por tanto, ante la ausencia de parámetros con que cotejar si los imputados
incurrieron en algún tipo de omisión, se impone el temperamento expectante
previsto por el código adjetivo y decretar la falta de mérito de los imputados en
orden al hecho por el que fueran indagados, sin perjuicio de la prosecución de
la investigación (art. 309, CPPN). [CNCC, Sala IV, 28/3/12, “Crescini, Walter
J. y otros”, c. 118].

151. Procesamiento. Instalación antirreglamentaria. Departamento

alquilado. Propietario que tuvo la posibilidad de conocer las deficiencias e
incumplió sus deberes de cuidado. Falta de verificación de funcionamiento
de los artefactos. Confirmación -

151 — Conforme se desprende de las constancias reunidas en el legajo, se ha

acreditado que la víctima falleció por intoxicación aguda con monóxido de
carbono. Ello aconteció en un departamento de esta ciudad, que alquilaba la
víctima al imputado, donde se verificaron altas concentraciones de monóxido
de carbono como consecuencia de una anomalía en el sistema de evacuación de
los gases de la combustión hacia el exterior.

Al llevarse a cabo la experticia respectiva por la Superintendencia Federal de

Bomberos, se verificó que “… los tramos horizontales como vertical de los
conductos encargados de arrastrar hacia el exterior los gases producto de la
combustión, eran de una escasa longitud y no se encontraba[n] rematado[s] a
los cuatro vientos, como así también se observó un mallado metálico en el
extremo del conducto, contraviniendo así la normativa vigente en la materia”.
Además, se observó que “… el radiador se encontraba tapado por hollín y con
un estado avanzado de corrosión …”, determinándose, que, en un escaso lapso
de seis minutos, se registraron altas concentraciones de monóxido de carbono
en el ambiente, que resultan peligrosas para la vida.

La defensa centró su agravio en la circunstancia de que el causante no tenía a

su cargo la obligación de verificar si la salida de gas cumplía con las
especificaciones técnicas exigibles, ya que, durante el año 2005, la inquilina

388
gestionó la reinstalación del medidor y en el año 2008, hizo lo propio con la
reconexión del servicio. Agregó que ante la imperceptibilidad del monóxido de
carbono por ser inoloro, insípido y sin gusto, no es posible determinar desde
qué momento el calefón comenzó a emanarlo, resultando la única forma de
controlar la emanación de gases a través de un gasista matriculado que realice
un service periódico en el calefón, sin que esa periodicidad esté reglamentada.
El representante legal de (…) dijo que la reconexión del servicio implica
verificar el medidor y la llave de paso.

A su turno, el socio gerente de la firma (…) mencionó que, en el caso de hallarse

alguna irregularidad, se deja una nota (formulario 122), no se otorga el servicio
y se recomienda que el cliente acuda a un gasista matriculado.

Al respecto, cabe mencionar que no se conocen registros en torno a la

reconexión que se habría realizado durante el año 2005, los que debieron
encontrarse en poder de la firma (…). Sin perjuicio de ello, el imputado dijo
haber adquirido el inmueble cinco años antes de su declaración indagatoria —
esto es, en el año 2006— y que desde ese momento estuvo desocupado, hasta
que el 28 de mayo de 2008 fue alquilado a (…), quien solicitó la instalación del
servicio.

Luego, su defensa sostuvo que la reinstalación del servicio en realidad se

remonta al año 2005, oportunidad en la que —contrariamente a lo declarado
por (…)— este locó el inmueble a (…), quien se ocupó de tal tramitación. Así,
con independencia de quién haya sido —en definitiva— la persona que gestionó
la provisión de gas para el departamento que alquilaba el imputado ya desde el
año 2005, lo cierto es que en la peritación se concluyó en que la alta
concentración de monóxido de carbono, se debía a una antirreglamentaria
instalación del respectivo tubo evacuador, mientras que el radiador del calefón
se encontraba en mal estado de conservación, extremo que permite inferir que
el causante tuvo la posibilidad de conocer tales deficiencias e incumplió sus
deberes de cuidado al no hacer verificar —antes de los sucesivos contratos de
alquiler que suscribió— el funcionamiento del mencionado artefacto acorde a
la normativa vigente (decr. 2459/02, reglamentario de la ley 24.076).

En definitiva, la circunstancia de haber alquilado la finca sin realizar un control

en el sentido apuntado, creó un riesgo jurídicamente desaprobado que, —en el
caso— habría desencadenado en el deceso de la víctima, de modo que se ha
conformado un cuadro que satisface las exigencias del art. 306 del canon ritual.

389
Por ello, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento en orden
al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VII, 30/5/12, “Anfuso, Roberto
S.”, c. 461/12].

152. Procesamiento. Médicas que practicaron un parto normal cuando lo

aconsejable era una cesárea. Fallecimiento del bebé. Omisión al deber
objetivo de cuidado al verificar la existencia de los factores de riesgo.
Teoría del incremento del riesgo. Confirmación -

152 — Las conclusiones del peritaje médico tornan evidente que al escoger la
vía natural para llevar a cabo el parto las imputadas incrementaron
innecesariamente el riesgo al cual estaban expuestas madre e hija, a
consecuencia de lo cual se produjo el deceso de esta última. Es que se han
verificado factores que tornaban necesario instrumentar una operación cesárea,
destacándose en ese aspecto tópicos tales como la baja talla de la madre, su
edad, una intervención quirúrgica previa, el hecho de haber padecido violencia
sexual en el embarazo anterior, una excesiva ganancia de peso y preclamsia,
datos todos estos conocidos por las encausadas al momento del hecho. Los
mismos galenos han explicado que si bien cada uno de los factores de riesgo,
individualmente considerados, no justificaban la decisión de practicar una
cesárea, la sumatoria de todos ellos se asociaba a un mayor peligro en el parto
por vía vaginal.

En ese orden de cosas, la doctrina ha señalado que “… hay que insistir en que
el ordenamiento jurídico no tiene ningún motivo para tolerar siquiera una
conducta que posiblemente rebase los riesgos dados en caso de observar las
normas de cuidado …” es que estas últimas “… exigen su observancia incluso
cuando su incumplimiento, no con seguridad, pero sí probable o posiblemente
aumenta los peligros para la víctima”.

En cuanto al monto del embargo, consideramos que no resulta excesivo a los

fines de garantizar la satisfacción de los rubros contenidos en los arts. 518 y
533 del CPPN, sin que la omisión de estimar concretamente cada uno de ellos
provoque la invalidez de la decisión en tanto se arriba fácilmente a la suma
discernida al tener en cuenta la eventual indemnización civil derivada de las
conductas investigadas y el pago de los honorarios que pudieran corresponderle
a los abogados particulares que actúan en autos.

390
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar el auto que dispuso el
procesamiento en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala IV,
29/5/12, “D. D. y A., A. I. y otros”, c. 553/12].

153. Procesamiento. Médico. Accionar negligente, violación al deber

objetivo de cuidado por apartarse de las reglas del buen arte de curar.
Confirmación -

153 — Finalmente el estudio culminó determinando la existencia de relación

causal entre el fallecimiento de la nombrada y la intervención quirúrgica y la
atención médica brindada por el imputado, quien con su proceder no se ajustó
a las ciencias del curar y al acatamiento de las observaciones médicas que el
evento requería, descartando toda responsabilidad sobre los profesionales que
posteriormente la asistieron hasta su muerte en el Hospital Juan A Fernández.

Ahora bien, la violación al deber de cuidado por parte del médico radicó en que
no aplicó correctamente las técnicas quirúrgicas provocando una lesión que
provocó un cuadro infeccioso de importancia, que luego no fue advertido ni
tratado debidamente, destacándose que, de haberlo hecho, se podría haber
evitado el desenlace investigado.

Por otra parte, fue trascendental la tardanza y falta de estudios complementarios

para diagnosticar ese cuadro clínico y la inter consulta con un infectólogo, tal
como señalan los especialistas. La omisión de tales controles y de un
diagnóstico acertado han determinado el resultado, tal como surge de la pericia
que se advierte acreditada en forma fundada y se pondera conforme las pautas
de la sana crítica (art. 241, CPPN).

En esa línea de razonamiento, es dable mencionar que: “para el error de

diagnóstico pueda asumir los caracteres de culpa punible, es preciso que sea
craso, es decir, que dependa del descuido de normas comunes de semiología, es
decir, de las faltas de elementales de conocimientos de patología y de clínica”.
Si contemplamos la especialidad del profesional investigado y a las estadísticas
citadas en el informe, que ilustran en el caso en el aceleramiento de la afección
de la salud de la víctima que le produjo la muerte, se evidencia en principio, la
mala praxis médica.

391
Por ello, corresponde confirmar el procesamiento del imputado en orden al
delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 30/5/12, “Mastromónaco,
Gabriel M.”, c. 495/12].

154. Procesamiento. Paciente embarazada internada en el hospital con un

cuadro de preclampsia leve. Atención médica brindada por médico
concurrente voluntariamente y sin la debida supervisación jerárquica.
Posición de garante: incumplimiento del deber de disminuir el riesgo
creado. Omisión impropia. Confirmación. Responsabilidad del jefe de
guardia. Necesidad de cumplir medidas de prueba. Revocación. Falta de
mérito -

154 — En el caso de (…) tanto el original de la historia clínica como el informe

confeccionado por doctores del Cuerpo Médico Forense dan cuenta de que
brindó asistencia médica a una paciente el 2 de mayo de 2004 en el hospital en
que se encontraba internada desde el 29 de abril anterior cursando por entonces
un embarazo de 39.6 semanas de gestación con un cuadro de preclampsia leve.
Surge que este describió el estado en que se hallaba la paciente y ordenó la
realización de un doopler para el lunes siguiente, de un monitoreo fetal para ese
mismo día y de tratamiento con control de signos vitales, dieta general e ingesta
de “Aldomet” 500 mg. cada 8 horas. A su vez, se encuentra incorporado el
monitoreo realizado a paciente previo a la atención del imputado, que fuera
ordenado el 1 de mayo por el médico (…), estudio que no cumplía con los
parámetros de radioactividad y que imponía la adopción de una conducta activa
para investigar en profundidad la salud fetal y la posibilidad de finalización del
embarazo.

Con todo esto aparece efectivamente acreditada la asistencia brindada el 2 de

mayo de 2004, después de que se incorporara el primer monitoreo no reactivo.
Y precisamente la constancia de esa fecha en la historia clínica, que aparece
suscripta solo por el imputado, exhibe que fue el único médico que la examinó
ese día. No existen registros de que algún superior jerárquico hubiera efectuado
junto a él la evaluación de la paciente ni tampoco que así el imputado lo hubiera
requerido, más frente al ya mencionado resultado adverso del monitoreo que se
había practicado el día anterior.

En el descargo que formuló por escrito, el imputado hizo referencia a su

condición de médico concurrente de tercer año y a la necesidad de que su tarea
fuera supervisada por sus superiores jerárquicos.

392
Cierto es que el informe del doctor (…) y la legislación y reglamentación por
él citada, que reprodujo el juez de grado en su pronunciamiento (ley 17.132 que
contiene las “Reglas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividad
de colaboración de las mismas”, la Resolución 45/SSPMA/86 sobre “Sistema
municipal de Concurrencias del Equipo de Salud” y la Ordenanza 40.997/85),
dan pauta de que el médico concurrente no debiera realizar actividades
asistenciales ni suscribir informes y su práctica tendría que ser supervisada. Sin
embargo, no pueden ser atendidos esos argumentos, pues mal puede pretender
por ese simple expediente desligarse de responsabilidad quien no solo poseía el
título de médico y como tal —aún en condición de concurrente— prestaba
servicios en ese nosocomio, sino que precisamente en razón de su actividad
asumió la evaluación profesional de la paciente, que realizó en forma personal
y sin control de otros médicos.

En definitiva, su deber o posición de garante se construye en el ámbito de

actuación que voluntariamente tomó para sí en la guardia del hospital en esa
fecha, al examinar a la paciente en su calidad de médico sin supervisión alguna.
En tanto no solo ejerció ese rol sino que tomó conocimiento de la situación
crítica que exhibía el monitoreo fetal del día anterior, tenía el deber de adoptar,
mediante un quehacer activo, las medidas conducentes a establecer con mayor
profundidad y premura de lo que se hizo la salud del feto e incluso disponer o
eventualmente consultar con sus superiores la posibilidad de interrupción del
embarazo. Y en tanto a partir de la acción omitida posiblemente se hubiera
evitado la producción del resultado, corresponde adjudicarle su causación o no
evitación.

Es por ello que debe responder como autor por omisión impropia del delito de
homicidio culposo, por haberse conformado el grado de probabilidad exigido
en el art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por otro lado, el pronunciamiento cuestionado centra el reproche al jefe de

guardia del hospital en la falta de supervisión de la atención brindada a la
paciente por el día 2 de mayo de 2004, y la consecuente vinculación de esa
omisión con la intervención imperita del médico concurrente que aparece ligada
al resultado atribuido. Sin embargo, sobre este aspecto no resultan
suficientemente esclarecedores los informes labrados por el hospital, en tanto
subyace la duda respecto de cómo debía conformarse la Guardia interna de ese
nosocomio (de la que dependía el Centro Obstétrico en que habría estado
internada) en la fecha en que brindó la asistencia (2 de mayo de 2004) y cuál
resultó ser por entonces su real composición, entre médicos de planta y
concurrentes.

393
Solo con esos datos podrá evaluarse si tal jefe de guardia, quien afirmó que no
era su función controlar la praxis de los médicos de guardia sino administrar los
recursos para garantizar la efectiva prestación del servicio de salud, puede ser
responsabilizado por la omisión que le fue atribuida y su eventual incidencia en
el resultado lesivo que finalmente se produjo.

Entiende el tribunal que hasta tanto se incorpore esa información, la situación

procesal del imputado no puede agravarse a tenor del art. 306 del digesto
adjetivo y, por el contrario, debe ser resuelta en los términos del art. 309 de ese
ordenamiento. [CNCC, Sala IV, 14/3/12, “S., D. y otros”, c. 94].

155. Sobreseimiento. Ausencia a la violación al deber objetivo de cuidado.

Víctima que realizó el cruce peatonal cuando su prioridad de paso se había
desvanecido. Confirmación -

155 — Al confirmar la falta de mérito dictada en su oportunidad la Sala

coincidió con el señor juez de grado en cuanto a la necesidad de analizar las
imágenes aportadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de la
profundización de la pesquisa para determinar la mecánica de producción del
resultado. Si bien se ha mencionado la utilidad de un peritaje para establecer
cuál de las maniobras efectuadas por el imputado causó las lesiones que
provocaran la muerte de la víctima, dicha medida no se advierte de utilidad
frente a la opinión del médico legista, quien refirió que si bien sería posible
realizarlo la respuesta carecería de certeza, y ante las consideraciones expuestas
por el médico forense que fue claro en cuanto sostuvo que el óbito se produjo
instantáneamente, que todas las lesiones verificadas fueron vitales y
contemporáneas entre sí y todas ellas idóneas en relación al resultado en forma
única o simultánea.

Por otra parte, no obstante que la querella reclama su producción, no especifica,

ni aún someramente, cuál es el objeto que tendría el estudio ni estimativamente
los puntos de pericia que podrían resultar de interés. Frente a ello, no pueden
soslayarse los testimonios de los testigos, respecto de quienes no existen
motivos para dudar de su veracidad y carecen de vinculación con las partes. Sus
dichos corroboran el descargo del encausado y dan sustento a la desvinculación
recurrida al analizarlos en conjunto con la restante prueba recabada.

394
No soslaya el tribunal que los testigos mencionan que el colectivo pasó sus
ruedas delanteras por sobre el cuerpo de la víctima. No obstante, en la
ampliación de su declaración en sede judicial, uno de ellos menciona que había
sido erróneamente asentado ese dato, siendo que fueron las ruedas traseras las
que aplastaron a la damnificada. Por su parte, coincidió al explicar el punto
relatando que luego del impacto el colectivo pasó por encima de la mujer con
sus ruedas traseras. En tanto, el otro testigo explicó ante el juez que no
recordaba dicho extremo, pero que suponía que habrían sido los neumáticos del
frente dado que así constaba en su primer testimonio. Cabe merituar en este
examen, que en esa primera declaración no surge referencia alguna a las
maniobras de retroceso que con posterioridad al impacto habría realizado el
imputado, aplastando nuevamente a la víctima y que no se han constatado daños
en la estructura de la carrocería que indiquen objetivamente el lugar preciso del
impacto.

La alegada violación de la prioridad de paso en favor del peatón que la querella

le atribuye al imputado (no haber detenido el colectivo y ceder el paso al peatón
que previsiblemente iba a cruzar) no explica el resultado lesivo, pues ha
quedado demostrado que el vehículo no embistió de frente a la damnificada
toda vez que al momento del impacto el rodado ya había iniciado el giro. Por el
contrario, la conducta de la víctima, relatada por quienes presenciaran el suceso,
da acabada respuesta al hecho, que tuvo lugar al impactar con la parte lateral
derecha del rodado, siendo aplastada por las ruedas traseras derechas de la
unidad.

No puede admitir la sala el argumento expresado en el escrito de apelación

vinculado a que el único deber de cuidado que debe observar el peatón es el
cruce por la senda peatonal con luz habilitante siendo irrazonable una exigencia
mayor. Por el contrario, si bien el deber objetivo de cuidado en materia de
tránsito tiene mayormente fuente normativa (ley de tránsito), la actividad de
quienes en él intervienen debe siempre adecuarse a la situación concreta en la
que tiene lugar. Así las cosas, ante el giro que se encontraba realizando el
colectivo, es insostenible que la luz del semáforo y la senda peatonal autorizaran
a la víctima a seguir su camino “totalmente confiada” sin reparar que, entonces,
la prioridad de paso ya se había desvanecido.

Por lo expuesto, corresponde confirmar el auto que dispuso el sobreseimiento

del imputado. [CNCC, Sala IV, 2/5/12, “Rezza Salvatierra, Jesús Ángel”, c.
435].

395
156. Sobreseimiento. Responsabilidad de la víctima en el hecho.
Autopuesta en peligro. Confirmación -

156 — Se encuentra acreditado que, entre las 4:00 y las 7:00 hs., la víctima
subió el ascensor de un edificio de esta ciudad, y al quedar atrapado entre uno
de los pisos, intentó evacuarlo abriendo sus puertas, más al hacerlo cayó al vacío
a través del espacio descubierto entre la cabina y el nivel del piso en la cuarta
planta. A raíz de politraumatismos, traumatismo y fractura de cráneo, producto
de los golpes sufridos al desplomarse e impactar contra el subsuelo, la víctima
falleció en el lugar del accidente.

En este contexto, se le imputó al encargado del mantenimiento del elevador, no

haber efectuado los controles ni verificado que su representante técnico los
realizara al no constatar los libros de registro, ni concretar las reparaciones
pertinentes o comunicar los desperfectos existentes, los cuales derivaron en la
apertura de las puertas del ascensor cuando no se hallaba a la altura
correspondiente, determinando la caída de la víctima.

A su vez, al representante técnico del antes nombrado, se le atribuyó no haber

llevado a cabo los ensayos sobre los sistemas mecánicos y eléctricos y no dejar
asentado en los libros respectivos el resultado de las inspecciones, impidiendo
que se tomara conocimiento de las fallas mencionadas.

Relatado sintéticamente el hecho, consideran los suscriptos que el auto apelado

debe ser homologado, pues surge de lo actuado que el funesto resultado no
encuentra explicación en una violación al deber objetivo de cuidado atribuible
a los imputados sino, exclusivamente, a la conducta de la víctima.

En primer lugar, y más allá de las objeciones efectuadas por la querella, no es

posible desconocer que el Ingeniero de la Superintendencia de Bomberos de la
PFA, inspeccionó el ascensor horas después del suceso y dio cuenta de su
normal funcionamiento general, así como de la correcta activación de los
sistemas de alarma y cierre de las puertas de rellano instaladas en todas las
plantas del edificio, pues ninguna se abría si el vehículo no se hallaba a nivel.
Además, ensayó una explicación en torno a que la detención del ascensor pudo
deberse a que la víctima abrió inadvertidamente alguna de las puertas internas
de la cabina, haciendo que quedase en una posición intermedia entre dos pisos,
destacando que la apertura de la compuerta de rellano en esa ubicación solo
podría haberse conseguido efectuando una maniobra específica sobre el patín
de la cerradura para forzar el mecanismo.

396
De dichas consideraciones se extrae entonces que la puerta en cuestión no tenía
un desperfecto técnico en su mecanismo de cierre, sino que el accidentado
habría destrabado manualmente su cerradura. Cabe destacar en apoyo de esta
hipótesis que aún cuando la autopsia del cuerpo no abordó la cuestión por no
haber sido sometida a consideración, tanto del testimonio del preventor como
de las vistas fotográficas obtenidas en la ocasión se advierte que en una de las
paredes internas de la cabina existían diversas manchas de grasa aparentemente
efectuadas con los dedos.

Por otra parte, se estableció que al momento del hecho la víctima tenía un nivel
de alcohol en sangre de 1,75 gramos por litro, circunstancia que se compadece
con el relato de sus amigos, quienes coincidieron en que aquella noche había
bebido considerablemente, al punto que debieron trasladarlo hasta la puerta del
departamento. En estas condiciones, no puede imputarse el resultado acaecido
a una conducta negligente de los imputados, toda vez que la víctima, en lugar
de accionar la alarma y aguardar a que lo rescataran, emprendió la salida
irregular del habitáculo del ascensor descolgándose de la cabina, lo cual
importó su autopuesta en peligro y desencadenó el curso causal que
desembocara en el luctuoso resultado.

En mérito a lo expuesto, corresponde confirmar el sobreseimiento dispuesto en

autos. [CNCC, Sala IV, 4/6/12, “Sánchez, Carlos y otro”, c. 612/12].

157. Sobreseimiento. Resultado imprevisible. Autopuesta en peligro de la

víctima. Confirmación -

157 — Compartimos el temperamento desvinculante adoptado pues las

constancias de la causa permiten sostener que el resultado acontecido fue
imprevisible y por lo tanto inevitable para el imputado, habiéndose colocado la
víctima en una situación de riesgo tal que lo determinó. Descender del
automóvil en una autopista en la que está previsto que los vehículos pueden
circular a 80 km/h, en un horario en donde el tránsito es muy fluido e intentar
remolcar a pie el rodado con su puerta abierta y sin ningún tipo de señalización,
permite concluir que la muerte de la víctima fue consecuencia de una autopuesta
en peligro y, como tal, ajena al accionar del imputado.

Por lo tanto, corresponde confirmar el sobreseimiento del imputado. [CNCC,

Sala VI, 11/4/12, “Díaz, Gerardo Ezequiel”, c. 159].

397
158. Instrucción sumaria. Flagrancia (art. 353 «bis», CPPN). Procedencia.
Fiscal que apela. Incompatibilidad con la exigencia que la persona sea
«sorprendida». Falta de celeridad procesal frente a la evidencia
probatoria. Revocatoria. Trámite ordinario -

158 — Cabe referir que la actividad perquisitiva se encamina a establecer si el

imputado habría incurrido en una violación al deber objetivo de cuidado en la
conducción del transporte de pasajeros de la línea nº 180, interno 110 y si a
consecuencia de ello se produjo el deceso de la víctima. Al respecto, esta Sala
ha sostenido que “Conforme la experiencia común —uno de los sustratos de la
sana crítica—, la prueba en este tipo de investigaciones no siempre resulta de
fácil e inmediata recolección; al contrario, pesquisas análogas a las del caso,
pueden importar la necesidad de obtención no solo de testigos y de probanzas
documentales, sino fundamentalmente de verificaciones periciales inherentes a
las características del hecho”.

En esa dirección, como el señor fiscal ha puntualizado la necesidad de producir

medidas de prueba, cierto es que la complejidad o naturaleza del suceso,
aconsejan en verdad la actuación del órgano jurisdiccional —o del Ministerio
Público por delegación facultativa—, en tanto probablemente demorarán la
finalización de una pesquisa que en el sistema de información sumaria debe
demandar solo quince días, máxime cuando las particularidades del delito
culposo —en el que por definición se ocasiona un resultado no querido por el
agente— no parecen compatibles con la exigencia legal de que la persona haya
sido “sorprendida” cometiéndolo (art. 353 bis, CPP).

A mayor abundamiento, se ha sostenido que la ley 24.826 “incorpora por vía de

esta instrucción sumaria un proceso ágil y abreviado para las hipótesis de delitos
leves sorprendidos en flagrancia, privilegiando la celeridad procesal frente a la
evidencia probatoria, que de por sí significa aquella circunstancia”, situación
que, en supuestos de homicidio culposo, regularmente no se verifica, en
especial frente a las hipótesis de producción de prueba pericial, con las
formalidades que esta requiere —tiempo incluido— antes de la agregación de
sus conclusiones al proceso. [CNCC, Sala VII, 7/3/12, “Crespolini Koslicki,
Maximiliano A.”, c. 22].

159. Procesamiento. Administrador del consorcio de un edificio que no

realizó las reparaciones necesarias en el departamento que ocupa el
encargado. Artefacto calentador de agua con deficiencias para la

398
evacuación de gases. Calefón instalado en infracción a las normas
dispuestas por ENARGAS. Violación al reglamento de copropiedad y
administración. Responsabilidad por tratarse de una zona común del
edificio. Fallecimiento por intoxicación con monóxido de carbono.
Confirmación -

159 — Se le atribuye al imputado en su carácter de administrador del consorcio

del inmueble, el no haber efectuado las reparaciones necesarias, en el
departamento que ocupa el encargado del edificio respecto del calentador de
agua que se halla en la cocina, el cual presentaba deficiencias en la evacuación
de los gases producidos por la combustión de los quemadores, como así también
estaba instalado en infracción a las disposiciones de la normativa vigente. En
virtud de dicha omisión, y producto de la concentración de monóxido de
carbono, acaeció el fallecimiento de la víctima por intoxicación aguda por
monóxido de carbono.

Cabe mencionar que como administrador, mandatario del Consorcio de

Copropietarios, conforme al reglamento de copropiedad y administración, y
toda vez que el departamento de portería donde ocurrió el hecho en cuestión, se
encuentra dentro de los sectores y/o cosas de propiedad común de todos los
copropietarios, se ve comprendido entre las siguientes facultades y
obligaciones: ordenar cualquier reparación o arreglo necesario en las partes
comunes y de servicio del edificio, verificar las infracciones al Reglamento de
Copropiedad e interno del edificio. Pudo verificarse que no cumplió con su
deber de inspeccionar y controlar las tareas llevadas a cabo en el edificio por
terceros contratados por la administración a su cargo. Consideramos que dicho
resultado lesivo le es objetivamente imputable a la violación de los deberes a
su cargo del administrador, quien habría encomendado la instalación del
calefón a personal que no se encontraba habilitado para dicha tarea, por lo que
deberá responder como autor del delito de homicidio culposo (art. 84, CP).

En consecuencia, corresponde confirmar el procesamiento del imputado en

orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala I, 5/7/12, “Gómez, Carlos
Alberto”, c. 42.789].

160. Procesamiento. Conexión clandestina de gas. Instalación

antirreglamentaria. Incremento del riesgo de producción del resultado
lesivo por parte de la propietaria de la vivienda. Víctima: inquilina.
Confirmación -

399
160 — De adverso a tal postura, entiende el Tribunal que las pruebas reunidas
son suficientes para sustentar el avance en la incriminación a una etapa mas
avanzada. Así, en primer término exponemos que no ha sido cuestionada la
materialidad del hecho, su mecánica de producción y el luctuoso desenlace en
que derivó. El informe elaborado por la División Siniestros de la Policía Federal
Argentina permite conocer que las concentraciones de monóxido de carbono en
el interior del departamento —que produjeron la muerte de la víctima—, se
vincularían con la mala colocación del conducto evacuador de gas que ventilaría
en el interior del lavadero, situación prohibida por la reglamentación de i
nstalaciones de Gas NAG 200 produciendo la deficiente salida de los gases de
combustión generados en el calentador de agua instantáneo (calefón).

Conforme la documentación aportada a la causa y lo afirmado por el apoderado

de “Metrogas”, el suministro de gas había sido interrumpido en la unidad ante
la advertencia de serias irregularidades. El 15 de agosto del mismo año, en
virtud de la presentación efectuada ante la prestadora mencionada por un gasista
matriculado, se procedió a la reconexión del servicio. No obstante, ello, al
momento de ocurrir el siniestro investigado, la instalación de gas que proveía a
la unidad donde falleció la víctima, nuevamente se hallaba conectada
clandestinamente a la unidad “2”.

Descripto en prieta síntesis el hecho materia de imputación, puede concluirse

en que el comportamiento de la propietaria de la vivienda sin lugar a dudas ha
introducido o aumentado un riesgo jurídicamente desaprobado. En el caso que
aquí nos ocupa, tenía la obligación de procurar un correcto funcionamiento del
calefón que se encontraba instalado en modo antirreglamentario y la
consecuente potencial previsibilidad de producción de un resultado lesivo. La
imputada en su descargo intenta desligarse de responsabilidad alegando que su
accionar se limitó a acudir a un gasista matriculado quien, según pretende hacer
aparecer, no habría cumplido con la tarea encomendada. Pero de un formulario
surge con claridad que tales diligencias fueron encomendadas al gasista
respecto de un departamento diferente a aquel donde acaecieron los hechos y
aún con esa consulta se vería reparada solo la irregularidad relacionada a los
artefactos de esa unidad y la conexión clandestina, pero no la evacuación de
gases que fue lo determinante en el resultado.

Asimismo, supo de las anomalías ante la notificación de “Metrogas” y el corte

de suministro efectuado en el inmueble y en modo alguno pudo desconocer que
la situación irregular que se verificaba en la unidad, podía también repetirse en
el departamento que ocupaba la víctima. Ello no solo le advirtió de que faltaba
una conexión acorde a la normativa, sino que obvió el adecuado control del
artefacto colocado en la vivienda. Es decir, que no solo desatendió lo que

400
ocurriría en el exterior —conexión clandestina—, sino que sorteó la inspección
del calefón y así poder cerciorarse que su funcionamiento no aparejaba riesgos
a la inquilina.

Así, en relación a las manifestaciones en cuanto a que el propietario de las

unidades eran de su marido, por lo que asumió su dominio luego de su
fallecimiento, no puede soslayarse que no obstante la titularidad, ella las
alquilaba, por lo que como responsable de la vivienda tenía la obligación, previo
a realizar esa operación, de verificar que todos los artefactos de gas cumplieran
con la normativa vigente y que su funcionamiento no trajera aparejado —dentro
de lo razonable— peligros para terceros. Asimismo, las excusas en relación a
que en aquel momento su hija se encontraba con problemas de salud y aquellas
manifestaciones en cuanto a su desconocimiento absoluto de los trabajos que se
realizaron en el lugar, lejos de eximirla de responsabilidad, dan cuenta precisa
de la violación de los deberes a su cargo y al menos de momento no son
atendibles.

Por último, en cuanto a la apelación deducida en relación al monto del embargo,

las consideraciones efectuadas por la defensa no habrán de tener favorable
acogida por cuanto, teniendo en cuenta el hecho atribuido, los parámetros
establecidos por el art. 518, CPPN —en el caso, especialmente las obligaciones
civiles que este puede generar—, la suma fijada resulta adecuada.

En consecuencia, toda vez que la valoración realizada por el señor Juez de grado
resulta adecuada en esta etapa del proceso y sus conclusiones aparecen
ajustadas a las constancias de la causa, corresponde confirmar el auto que
dispuso el procesamiento de la nombrada en orden al delito de homicidio
culposo. [CNCC, Sala IV, 12/7/12, “Vallejo, Silvia O.”, c. 924/12].

161. Sobreseimiento. Persona por nacer. Inicio de trabajo de parto.

Fallecimiento dentro del seno materno. Médicos que habrían omitido un
tratamiento adecuado a la paciente debido a su dolencia. Revocación.
Necesidad de escuchar en indagatoria a los médicos que la asistieron -

161 — Tal como lo ha sostenido esta Sala “… comulgamos con la noción de

que existe sujeto pasivo del delito de homicidio desde el inicio del proceso de
parto o de nacimiento …”. Con cita de destacada doctrina se indicó allí que para
determinar el inicio de ese proceso no es posible ceñirnos a un criterio
meramente biológico pues lo relevante es su significación social. Se
mencionaron como parámetros “… los primeros dolores que indican el

401
comienzo del parto natural o, cuando faltan esos dolores, con el inicio del
procedimiento de provocación artificial de aquel o de extracción quirúrgica del
feto”. En este contexto se ubican las consideraciones realizadas por el Tribunal
en su anterior intervención en tanto se advirtió que la paciente había ingresado
a las 13:30 del 26 de julio de 2009 a un Hospital Materno Infantil cursando un
embarazo de 39 semanas de gestación, con pérdidas, desprendimiento de tapón
mucoso, dolores abdominales, 2 a 3 cm. de dilatación uterina y un cuadro de
hipertensión arterial gestacional. Pudimos concluir entonces en que “ya a su
ingreso al nosocomio (…) había comenzado los intentos de expulsión del feto
del seno materno”.

Aquellas observaciones, por lo demás, no han sido refutadas por el informe

médico realizado, en el que se consignó que “no existe un límite neto entre
preparto y parto, sino una transición gradual y progresiva … [aceptándose
convencionalmente] que el parto comienza cuando la dilatación cervical
progresa más allá de dos centímetros en presencia de dinámica uterina regular”.

Frente a los argumentos esgrimidos ut supra, y aún cuando en términos

estrictamente médicos la ausencia de una dinámica uterina que pueda definirse
como regular les impida a los profesionales dar cuenta de un inicio de la etapa
de parto, ello no obsta a la evaluación de carácter jurídico y que se dirige a
establecer centralmente en qué momento puede asignarse al feto el carácter de
“persona” en términos penales. De allí que las condiciones que la paciente
presentaba permitan afirmar que había culminado el proceso de desarrollo del
feto e iniciado sus intentos de expulsión, de modo que, a nuestro criterio, este
poseía la calidad de sujeto pasivo del delito contemplado en el art. 84 del CP.

En tales consideraciones, y toda vez que del informe médico antes aludido surge
que, pese al cuadro de hipertensión gestacional que presentaba la querellante,
se habría omitido todo control médico desde las 17:45 del 26 de julio hasta las
10:00 del día siguiente a la vez que dicha patología tendría idoneidad para ser
vinculado causalmente con el resultado constatado, corresponde se convoque a
los profesionales que estuvieron a cargo del cuidado de la damnificada durante
dicho período en los términos del art. 294 del CPPN.

En consecuencia, corresponde revocar el sobreseimiento dictado respecto de los

imputados. [CNCC, Sala IV, 9/8/12, “Real, M. Guillermina y otros”, c. 949/12].

162. Sobreseimiento. Administrador de un parque público y médico de

SAME. Persona que se atragantó en el parque y falleció por asfixia.

402
Ausencia de violación al deber objetivo de cuidado. Estado de certeza
negativo. Confirmación -

162 — La imputación penal del suceso acontecido en el Parque Sarmiento, de

esta ciudad, solo podría ser factible atribuyendo la producción del fatal
resultado a la conducta desarrollada en dicha oportunidad por el médico de
guardia o bien mediante una estrecha vinculación con las irregularidades
administrativas que pudieran incumbir al entonces administrador del sitio, y en
cuanto dichas circunstancias hubieran incidido, separada o combinadamente, en
la evitación del desenlace, ya fuere mediante la disponibilidad de los recursos
materiales necesarios o bien llevando a la práctica la instrumentación de
protocolos de emergencia que eventualmente podrían no haber sido observados.

En tal sentido, la situación de ambos encausados debe necesariamente ser

analizada por separado, para un correcto deslinde de sus respectivas
responsabilidades en el caso bajo estudio.

Situación del administrador del parque público:

En la anterior alzada, la Sala se expidió decretando a su respecto la falta de

mérito para procesar o sobreseer y disponiendo puntualmente la convocatoria
de la Defensora Adjunta del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Ello, para
recabar la totalidad de los informes realizados por ese organismo, inherentes al
sistema médico implementado en el Parque Sarmiento de esta ciudad, donde
ocurriera el episodio que diera lugar al inicio de las actuaciones.

Si bien esta indicación no fue satisfecha estrictamente mediante la declaración

personal de la funcionaria, cierto es que el juez de grado logró reunir gran
cantidad de información instrumental relacionada con los extremos a
determinar y suplen su convocatoria. Así, de su consulta se advierte que para la
época de las irregularidades detectadas en las inspecciones al Parque Sarmiento
el sindicado no se desempeñaba como su administrador, pues como surge de la
constancia que este acompañara, recién resultó designado en dicha calidad el 1°
de febrero de 2007, aún cuando en su declaración indagatoria se haya deslizado
—al parecer por un error material— “1º de febrero del año 2006” como data
inicial de su actividad.

Si bien las condiciones defectuosas del predio continuaron durante su gestión,

no puede soslayarse que la morosidad burocrática en un ámbito donde aún se

403
insinúa la vigencia de la antigua estructura municipal, contribuye a la
persistencia de las imperfecciones, defectos y falta de manutención en los sitios
públicos, mas esta desidia no puede ser achacada a la inacción de una persona
situada en un estrato jerárquico inferior a quienes tenían a su cargo la facultad
de resolverlas.

Sobre este aspecto, (…) ha explicado que “… no manejaba caja (a) chica, cada
uno de los pedidos que produjeran erogaciones dinerarias eran elevados a la
Subsecretaría de Deportes. El pedido ingresaba por Mesa de Entradas, donde
era transferido al Director de Parques (…) Suponiendo que este Director
consultaría con el Subsecretario de Deportes para la liberación de las partidas
solicitadas. Que cada una de las falencias que existían en el Parque Sarmiento
eran comunicadas al Director de Parques, tanto por nota (…) como en charlas
informales” y que las “… circunstancias de seguridad que no estaban a su
alcance eran elevados los reclamos por nota a la Subsecretaría de Deportes o al
Director de Parques del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”.

En lo relativo a las contingencias que pudieran afectar a los visitantes o

trabajadores del predio, el panorama no era diverso, pues si bien el imputado
admitió una preocupación que también transmitiera a sus superiores por la
carencia de ambulancias en el lugar, su provisión atañía también niveles más
altos que el suyo y el tema se manejaba directamente con el SAME.

Sobre el punto, es pertinente dar crédito a los descargos del referido, dado que
aun cuando en la segunda se desconoce la existencia de convenio entre el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el SAME, esta no ha sido una
afirmación certera de (…), sino tan solo una referencia al conocimiento de
tratativas respecto de las cuales, como dijo, era totalmente ajeno. Otro elemento
que debe ser interpretado a su favor es el que concierne a la verosimilitud de
los reclamos que refirió haber cursado a la Subsecretaría de Deportes, conforme
con lo opinado por la fiscal de grado al pedir su sobreseimiento, en cuanto a la
existencia de dos solicitudes en los libros de la dependencia de mención que,
aunque no puedan atribuirse con precisión a la iniciativa del inculpado,
corresponde que sean admitidos como tal por el principio favor rei.

Es cierto que el modo de designación contractual, sin especificaciones

reglamentarias para el desempeño de la función que le incumbía y solo basado
“en su criterio, sus conocimientos en oficios y en puestos anteriores de
mantenimiento y obra (que desempeñara) en el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires” es cuestionable, pero ello parece responder a la inexistencia de
pautas claras y a la improvisación en las designaciones.

404
También lo es que su gestión aparenta haber transcurrido sin poder superar el
cuadro deficitario que el mismo encartado detallara, pero aún una presunta falta
de aptitud para la función a la que fuera destinado no puede abonar un reproche
penal como el que nos ocupa, puesto que la ya acreditada escasez de recursos
materiales no guarda directa vinculación con el resultado fatal acaecido en la
zona que se encontraba bajo su cuidado.

Entonces, solo por medio de una imputación objetiva válida podría achacársele
dicho desenlace a la inobservancia de un deber objetivo de cuidado de su parte
o la asunción de una conducta generadora de un riesgo jurídicamente prohibido,
lo que no se evidencia en el contexto que fuera descripto.

Hemos ya considerado que en el Parque Sarmiento existían muchas deficiencias

potencialmente peligrosas para las personas, previas a la designación del
imputado como administrador.

Específicamente en el caso bajo nuestra óptica las que se le atribuyen están

traducidas en el detalle de los cargos por los que fuera intimado, consistentes
en que, bajo tal carácter, omitió las medidas pertinentes para evitar la
consecuencia letal que sobreviniera a raíz de la indisposición sufrida por la
víctima en el radio del campo público bajo su dirección, puesto que “de acuerdo
a las condiciones de infraestructura (…) al momento del hecho no existieron
unidades médicas, tales como ambulancias, para el resguardo de los empleados
o visitantes del lugar (…) encontrándose instalado únicamente un puesto del
SAME con un médico emergentólogo, indebidamente equipado. Dadas las
grandes dimensiones y distancias del establecimiento y las precarias
instalaciones dispuestas, ha existido una inobservancia de los deberes a cargo
del declarante, como máxima autoridad del Parque Sarmiento (…) pese al
informe efectuado el 6 de enero de 2006 por la Defensora Adjunta del Pueblo
de la Ciudad de Buenos Aires …”.

En principio, cabe acotar que el mentado informe fue realizado en una época
muy anterior al ingreso del imputado como administrador, pero además este
tampoco podía conocer fehacientemente su contenido, dado que el documento
fue reportado directamente a otros directivos superiores. Ya en ejercicio de sus
funciones detectó las carencias y las transmitió a quienes lideraban las escalas
jerárquicas situadas encima de su cargo por nota o bien mediante “charlas
informales” por lo que, al asumir un riesgo permitido, como puede representarlo
la atención y cuidado de un parque público donde a diario transitan y concurren

405
visitantes y se desempeñan empleados para atender las actividades y el
mantenimiento general del establecimiento, la tipicidad debe considerarse
excluida, tomando en cuenta también la eventual competencia de la víctima al
tratar de ingerir un bocado de significativas proporciones que produjera su
deceso por asfixia en escasos minutos, y pudiendo haber contribuido con ello,
en cierta medida, a la producción del resultado.

Por último, y en razón de los factores que habrán de examinarse seguidamente

para evaluar la actuación del coimputado debe arribarse a la conclusión de la
que concierne al sindicado, dado que las falencias detectadas en el sitio bajo su
supervisión no le son atribuibles, independientemente de los alcances de su
esfuerzo para subsanarlas pues, aún admitiendo su existencia, estas igualmente
no incidieron en el incremento de las condiciones riesgosas que pudieran
vincularse en el desarrollo y conclusión de la luctuosa secuela.

En esta dirección, solo resta convalidar la solución liberatoria adoptada en la

anterior instancia a su respecto, al presentarse un estado de certeza negativo que
nos habilita a la aplicación de lo normado en el art. 336, inc. 3º, del Código
adjetivo.

Situación del médico de guardia:

Para el desarrollo de este punto, deben ser priorizadas las premisas del informe
donde se expuso que el procedimiento adecuado frente a la obstrucción de las
vías aéreas superiores que presentaba la víctima consistía en la realización de
la denominada “Maniobra de Heimlich” en un tiempo que no mayor a los cuatro
minutos, así como las del neumonólogo en cuanto el episodio debía ser
considerado como una “emergencia de la vía aérea” y solo la acción
prácticamente inmediata de personal idóneo hubiera permitido cierta
posibilidad de éxito.

De esta conjunción se desprendía la necesidad evidenciada en la resolución

anterior de esta Sala, ante tan reducido lapso para actuar eficazmente y frente
al relato de los testigos, quienes dieron cuenta de los infructuosos intentos de
auxilio a los que ambos acudieran a fin de asistir al causante en la emergencia.

Así, advertimos que aún cuando ciertas medidas dispuestas en nuestro pretérito
pronunciamiento no fueron agotadas en la anterior instancia, tal la
individualización de la persona mencionada como “(…)” o la definición las

406
distancias existentes entre llamada “zona pañol” —escenario del hecho— y el
consultorio donde atendía el facultativo de guardia, estamos ahora igualmente
en condiciones de pronunciarnos para brindar solución a este tema con los
elementos acumulados con anterioridad y luego de la anterior alzada, en
especial las contundentes conclusiones de la junta médica y la determinación
de que el encausado se encontraba el día del hecho cumpliendo sus funciones
en el predio, conforme dan cuenta las fotocopias del libro de guardia.

Era ya sabido en autos que la práctica no podía ser llevada sino por un
profesional de la salud o bien una persona con conocimientos de primeros
auxilios, condición esta que evidentemente no revestía ninguna de las que
acompañaban en la ocasión al infortunado.

En tal contexto y ante tan breve lapso para una actuación adecuada, los
inapropiados intentos de asistencia por sus compañeros, solo ensayados
intuitivamente ante la desesperante situación y por ende infructuosos, debieron
insumir de por sí el escaso tiempo que demandaba la desobstrucción para la
sobrevivencia del asistido, tal como lo ha relatado la testigo y lo corroborara
otra persona, a quien la primera conocía por el apodo de “(…)”, en cuanto este
llevó a cabo elementales tareas de reanimación no obstante haber constatado, a
su entender, que el socorrido no presentaba ya signos vitales. De tal modo, no
guarda relevancia la parcial desarmonía entre ambos testigos, en cuanto una fija
el arribo del médico de guardia a la “zona pañol” cinco minutos después de la
estéril ayuda, mientras que otro lo calcula en quince, pues nada se habría visto
modificado, a no ser por una ocasional presencia del profesional en el lugar
cuando comenzaba el ahogo de la víctima, hipótesis basada en una circunstancia
meramente fortuita. A esta deducción autorizan los dichos de la referida cuando
refiriera que “habiendo transcurrido otro tiempo, cree que no más de cinco
minutos, arribó el médico, quien se trasladó hasta allí en automóvil pero la
víctima ya se encontraba muerto”.

Tampoco incide en esta concepción que varios años después del acontecimiento
(…) expusiera que el facultativo se hizo presente quince o veinte minutos luego
de su ocurrencia, así como que este tiempo se pueda estimar desde el inicio del
infortunio o bien a partir de que el médico fuera requerido por quien se acercara
al puesto sanitario en bicicleta para convocarlo y cuyo testimonio no pudo ser
concretado en autos. Mediante las declaraciones aludidas, puede inferirse que
por la impactante sorpresa del accidente, los deponentes y quienes los
acompañaban en la ocasión, recién atinaron a reclamar la presencia del
profesional cuando este ya nada podía hacer, excepto intentar las estériles
maniobras de resucitación a que aludiera el imputado con la cooperación del
colega que arribara posteriormente en una ambulancia del SAME y de las cuales

407
dejara constancia en el libro de guardia. Tampoco hubiera revertido la
adversidad de la emergencia una ambulancia permanentemente apostada en el
lugar como en otros tiempos se habría dispuesto, dado que el cuadro no podía
igualmente ser conjurado mediante un traslado, aún inmediato, hasta un
nosocomio ni asimismo la convocatoria de su dotación habría insumido menor
tiempo que el utilizado para procurar al médico destacado en el predio. Dicha
carencia, entonces, no guarda directa influencia en el resultado y esta deducción
es aplicable para favorecer la situación del facultativo involucrado,
complementando con el mismo efecto la del administrador, tal como lo
adelantáramos al analizar su responsabilidad en el considerando precedente.
Como bien lo señala el juez de grado, las categóricas aserciones de los
especialistas del Cuerpo Médico Forense cuando resaltan la coherencia de las
expresiones del encausado con el hecho verdaderamente acaecido o al expresar
que la “emergencia de la vía aérea” suscitada solo podía sortearse con cierta
probabilidad de éxito por personal idóneo excluyen, adosándolas a lo ya
reseñado, una violación del deber de cuidado por el galeno que pueda haber
conducido al resultado letal verificado. Ello así, aún cuando pueda haber
existido incluso alguna demora en la llegada al lugar de atención, puesto que el
nexo causal entre la ingesta de una abultada porción de alimento que en pocos
minutos condujera a la asfixia de la víctima no puede serle atribuido al
sindicado a título de negligencia o impericia o bien a una omisión reglamentaria
o legal de su parte, dado que el óbito se produjo en un lapso brevísimo, antes
de que pudiera ser atendido por el profesional a cargo de la guardia o cualquier
otro que eventualmente hubiera sido convocado a esos efectos.

Con base en lo expuesto, corresponde confirmar el decisorio por el cual se

decretará el sobreseimiento de los imputados en autos. [CNCC, Sala IV,
17/10/12, “Sodano, Pedro Domingo y otro”, c. 1.383/12].

163. Sobreseimiento. Médicos que omitieron dar una medicación que, a su

debido tiempo, posiblemente hubiera evitado la producción del resultado
(muerte). Imputados que tuvieron la posibilidad de reducir
considerablemente el riesgo de producción del resultado. Revocación.
Procesamiento -

163 — En contra de lo sostenido por el juez de grado, considera el tribunal que

la prueba reunida no solo no trasunta el estado de certeza que reclama el art.
336 del CPPN para la desvinculación de los imputados sino que opuestamente
impone el dictado del procesamiento de aquellos dos que han sido indagados.

408
Los elementos incorporados a la encuesta con posterioridad a la última
intervención de esta sala han demostrado que la Dirección de Epidemiología
del Ministerio de Salud de la Nación alertó que debía suministrarse
“Oseltamivir” a todo paciente cuya sintomatología se ajustara a la definición de
“caso sospechoso” incluida en el Alerta n° 8.

Desde entonces la definición de caso en las áreas con transmisión extensa (entre
las que se contaba la ciudad de Buenos Aires) comprendió a: “Toda persona
que presente enfermedad respiratoria aguda febril (>38°C) en un espectro que
va de enfermedad tipo influenza a neumonía”. También se acreditó que el
Hospital Militar contaba con un stock de esa medicación, que fue provisto por
un doctor del Hospital Muñiz.

La historia clínica y las constancias de atención, al igual que los dichos de un

testigo, reflejan que la víctima presentaba una sintomatología compatible con
la de “caso sospechoso” y que, tras efectuársele un nuevo control por guardia
médica, se dispuso su inmediata internación en la Unidad de Terapia Intensiva
del Hospital Militar.

En efecto, la epicrisis da cuenta de que la víctima mostró los primeros síntomas

de la enfermedad el 13 de junio, el 17 le fue diagnosticada “neumonía” en el
control que se le efectuó en la guardia de aquel nosocomio y su cuadro se agravó
a tal punto en menos de 48 horas que el día 19 debió ser internado en terapia
intensiva. Por ese entonces su temperatura era de 38.5°, la que se mantuvo con
oscilaciones desde entonces hasta el 20 siguiente, cuando se le extrajo una
muestra para hisopado. De ese mismo material se desprende lo ya dicho en
punto a que el 20 de junio el personal médico de la UTI sospechó que podía
tratarse de un caso de influenza H1N1, lo que motivó la extracción de la muestra
de hisopado nasal y faringeo que se envió al Instituto Malbrán para su análisis.
La historia clínica exhibe que fue una médica de las médicas quien suscribió la
constancia de la que surge la toma de la muestra, así como también que (…) era
para entonces el Jefe de la Unidad de Terapia Intensiva.

Dicho todo esto, no se explica por qué cuanto menos el mismo día 20 en que se
le extrajo la muestra de hisopado, y ante la clara sospecha de que podía tratarse
de un caso de gripe H1N1 —conforme fue plasmado en el propio historial del
paciente—, no se le suministró la medicación pertinente que el jefe de la UTI
había obtenido. Sobre este aspecto, no se dieron razones para justificar la falta
de provisión de “Oseltamivir” a (…) en fecha anterior al 22 de junio. La propia
defensa destacó en la audiencia que, si bien la comunidad científica no se había
expedido para ese tiempo acerca de la eficacia de la droga, no había dudas

409
respecto de que su uso era inocuo. Esta misma afirmación refuerza el concepto
de que debía habérsele aplicado la medicación mucho antes de la fecha en que
finalmente se le suministrara. Por otra parte, en su descargo hizo referencia a
su condición de médico residente de primer año y a la circunstancia de que la
evaluación de los pacientes al igual que las disposiciones sobre el tratamiento a
seguir eran adoptadas por un conjunto de médicos dirigidos por el jefe de la
Unidad, y su función se limitaba a plasmar en la hoja del historial esas
decisiones.

Sin embargo, no pueden ser atendidos esos argumentos, pues mal puede
pretender por ese simple expediente desligarse de responsabilidad quien no solo
poseía el título de médico y como tal —aún en condición de residente—
prestaba servicios en esa Unidad, sino que precisamente en razón de su
actividad evaluó a la víctima, sin perjuicio de que juntamente otros
profesionales —de los que la propia imputada no ha brindado dato alguno—
también lo hubieran hecho y arribado a igual conclusión sobre el posible
diagnóstico.

De otro lado, no puede otorgarse la trascendencia que el juez de grado le

adjudica a los dichos del infectólogo y de la médica forense en cuanto
manifestaron que no podía afirmarse que de habérsele suministrado con
anterioridad la medicación a la víctima se hubiera evitado el desenlace fatal. Es
que en definitiva la circunstancia de que finalmente el día 22 de junio se le diera
la droga refleja la actuación a destiempo de los profesionales que estuvieron a
cargo de su atención, y evidencia por una parte su negligencia al no habérsela
dado en fecha anterior cuando contaban con stock suficiente, su sintomatología
hacía sospechar que era un caso de influenza H1N1 y no había
contraindicaciones que desaconsejaran hacerlo, y por otra el incremento del
riesgo que mediante tal omisión generaron en el cuadro de salud del paciente,
por cuanto la epicrisis da cuenta de cómo fue empeorando con el transcurso del
tiempo su estado clínico, a punto tal que el 23 de junio se produjo su óbito por
insuficiencia respiratoria y neumonía grave.

Acerca del criterio del incremento del riesgo permitido se ha sostenido que “el
resultado producido tiene que ser imputado, cuando, posiblemente con la
conducta alternativa se produciría un menor riesgo. En otras palabras, para la
teoría del riesgo habrá imputación cuando la conducta imprudente, en relación
con la cuidadosa, haya producido un aumento del peligro para el objeto de la
acción. Desde esta perspectiva para la imputación del resultado, es suficiente
con que el autor tuviera una reale chance de evitar el resultado y no lo haya
hecho”.

410
Las consideraciones ut supra realizadas en punto a que la conducta a seguir o
debida habría sido la de proveer “Oseltamivir” al paciente mucho antes del
momento en que finalmente se le dio, y que su falta de suministro a tiempo —
esto es, en fecha previa al 22 de junio— podría haber impedido que el virus
continuara propagándose por su organismo —lo que habilita a dar por
verificada la relación de causalidad, o más bien, en este caso, el nexo de
evitación, entre la omisión y el resultado—, permiten sostener que mediante las
omisiones atribuidas a los imputados se sobrepasó el riesgo permitido, lo que
fundamenta el juicio de reproche formulado en su contra.

La posición de garante —condición ineludible para formular una imputación

por omisión impropia— que cuanto menos esos dos médicos tuvieron en la
Unidad de Terapia Intensiva respecto de la víctima y el conocimiento sobre su
estado de salud, los obligaba a preservar el bien jurídico tutelado en la norma,
mediante un quehacer activo.

Y en tanto a partir de la acción omitida en debido tiempo posiblemente se

hubiera evitado la producción del resultado, corresponde adjudicarle su
causación o no evitación. Cabe en este punto añadir que tal resultado les es
imputable puesto que los omitentes tuvieron la posibilidad de reducir
considerablemente el riesgo de producción del resultado ya que contaban con
la medicación.

Es por ello que los imputados deben responder como autores por omisión
impropia del delito de homicidio culposo, por haberse conformado el grado de
probabilidad exigido en el art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por ello, corresponde revocar el sobreseimiento dictado respecto de los

imputados y, en consecuencia, decretar su procesamiento por considerarlos en
principio autores penalmente responsables del delito de homicidio culposo
(arts. 45 y 84, CP y 306, CPPN). [CNCC, Sala IV, 23/10/12, “Taffarel,
Sebastian H. y otros”, c. 1.441/12].

164. Sobreseimiento. Peatón que cruzó por un lugar prohibido.

Inexistencia de senda peatonal. Autoexposición de la víctima. Imputado al
que no le resultó posible realizar el juicio de previsibilidad necesario para
evitar el impacto. Ausencia de violación de sus deberes de cuidado.
Confirmación -

411
164 — Se imputó al nombrado el hecho ocurrido el 3 de febrero pasado a las
19:50 aproximadamente, cuando circulaba al mando de un colectivo por el
carril central de una avenida hacia el centro de esta ciudad, de manera
imprudente, a una velocidad que le impedía mantener el efectivo dominio del
vehículo e inobservando los deberes objetivos de cuidado a su cargo, ocasión
en la que embistió a la víctima, quien apareció sorpresivamente en la vía por la
que transitaba el colectivo.

Según lo actuado por el preventor, quien convocado por ocasionales transeúntes

fue uno de los primeros en llegar al lugar, observó que a determinada altura de
la mencionada avenida se hallaba tendida en el asfalto, sobre la doble línea
amarilla que divide el sentido de circulación, una persona del sexo masculino
con sangre en la cabeza, quien a la postre falleció a consecuencia de las lesiones
que padeció. Se dio cuenta de que la avenida se encuentra asfaltada y en buen
estado de uso y conservación, con semáforos vehiculares, aunque se destacó
que la víctima no fue hallada a la altura de la senda peatonal, sino en un lugar
donde el cruce no está permitido.

Se documentó en autos el relato de uno de los pasajeros del ómnibus aludido,

quien refirió que, previo al evento, había podido observar desde su asiento a un
hombre vestido con ropa de color claro, parado en la mitad de la avenida sobre
las líneas amarillas y de espaldas al carril por el cual circulaba el vehículo
conducido por el imputado.

Agregó que luego sintió un impacto y los pasajeros —que no eran muchos—
miraron hacia atrás, al igual que el conductor y vieron a un hombre tirado en el
piso boca abajo sobre el asfalto, por lo cual el chofer detuvo la marcha a los
diez metros aproximadamente y les refirió que el damnificado había dado un
paso hacia atrás. Destacó además, que el imputado condujo “en forma
tranquila” durante todo el trayecto, que no cruzó ninguna arteria con la luz del
semáforo en rojo y que tampoco advirtió que hubiese realizado maniobra
extraña alguna, extremo que se condice con las conclusiones a las que arribó la
experticia llevada a cabo por la División Ingeniería Vial Forense de la Policía
Federal Argentina, que concluyó que al no existir deformaciones en el lugar del
impacto y evaluando que el vehículo fue detenido a diez metros del punto de
colisión, estimó que el encausado circulaba a una velocidad aproximada de
35,65 km/h.

412
Principalmente, obra en el legajo un video en el que se aprecia el lugar en donde
quedó tendida la víctima, extremo por el que bien cabe concluir en que cruzó
por un lugar prohibido. Tales circunstancias permiten afirmar que el imputado
no ha incurrido en una violación de sus deberes de cuidado que tuviera
incidencia en el resultado acaecido, pues se ha acreditado que la víctima
traspuso la avenida en un tramo donde no existe senda peatonal (destácase que
en la acera contraria se hallada estacionado un automóvil marca “Toyota” de su
propiedad y que la víctima llevaba consigo las llaves del rodado, y que se quedó
detenido en el medio de la calle mientras gran cantidad de vehículos circulaban
por delante y por detrás suyo, impidiéndole continuar el cruce.

De tal modo, ante la autoexposición de la víctima, se estima que no resultó

posible para el causante realizar el juicio de previsibilidad necesario a fin de
poder evitar el impacto y, en definitiva, las consecuencias lesivas.

Por otra parte, en torno a la alegación de la querella referida a que la violación

al deber de cuidado por parte del imputado consistió en circular por el carril
izquierdo de la avenida, considera el Tribunal que ello no puede ser
considerado, en el caso, como determinante del resultado, pues este excede el
fin de protección de la norma. En efecto, la regulación contenida en el art. 45,
inc. e de la ley 24.449, que establece la obligación del transporte público de
pasajeros de circular por el carril derecho, tiende a preservar el orden del
tránsito y no a la evitación de accidentes con peatones que cruzan por lugares
no habilitados.

Finalmente, siempre que la pesquisa se encuentra agotada, en la medida en que

los testimonios propuestos por el recurrente —ofrecidos recién en la apelación
que motiva esta intervención de la Sala— no lucen útiles frente al cuadro de
convicción reunido y con costas de alzada al vencido por aplicación del
principio general de la derrota, corresponde confirmar el sobreseimiento
dispuesto respecto del imputado en orden al delito de homicidio culposo.
[CNCC, Sala VII, 31/10/12, “Pereyra, Mario Ariel”, c. 1.564/12].

165. Homicidio culposo en concurso ideal con lesiones graves culposas.

Procesamiento. Defensa que se agravia debido a que la víctima que
conducía la motocicleta habría realizado una conducta imprudente. Deceso
y lesiones que fueron producto de la conducta imprudente del imputado.
Inexistencia en el derecho penal del sistema de compensación de culpas.
Confirmación -

413
165 — Se concluye que el deceso de la víctima y las lesiones fueron producto
de la conducta imprudente por la que se agravia quien recurre y no puede verse
alterado por un supuesto proceder incorrecto del fallecido o por su
desconocimiento del tránsito por carecer de licencia para conducir motocicletas,
ya que es irrelevante para el caso por no existir en el derecho penal la
compensación de culpas. Al respecto, sostuvo la jurisprudencia que “la falta de
carné habilitante no es suficiente por sí sola para adjudicar la culpa del accidente
al infractor y, de todos modos, la carencia de carné no exculpa al otro
protagonista culpable de la colisión”. Máxime cuando, en el caso, el imputado
poseía una licencia de conducir vigente clase B1 que lo habilitaba para conducir
automotores, lo cual permite inferir su conocimiento sobre el modo de
circulación vehicular.

En consecuencia, corresponde confirmar el auto de procesamiento del imputado

por considerarlo autor del delito de homicidio culposo en concurso ideal con
lesiones graves culposas. [CNCC, Sala VI, 13/12/12, “Khan Machmmad,
Sasahidul y otro”, c. 1842/12].

166. Homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un

vehículo automotor, en concurso ideal con el de lesiones culposas.
Procesamiento. Agravio: imputado que padeció un cuadro de
hipoglucemia con pérdida de consciencia. Carencia del dominio de su
accionar. Acto culposo decisivo: continuar un viaje en un estado de
hipoglucemia grave y no detenerse en el instante en el cual puede reconocer
su incapacidad para conducir. Confirmación -

166 — Ahora bien, la figura de la actio libera in causa ha pasado a constituir un

problema discutido tanto desde el punto de vista de sus fundamentos
constructivos como de sus resultados prácticos. Por una parte, se afirma que, al
fin de cuentas, esa teoría no armoniza con el principio de culpabilidad y, por
otra, se la clasifica dentro del contexto más amplio de la responsabilidad del
autor por la falta de un elemento del delito. Los cuestionamientos a la
aplicabilidad de esta teoría en los sucesos dolosos se formulan, básicamente,
teniendo en cuenta la letra del art. 34, inc.1° del CP: sería ilegal retrotraer el
momento del hecho al del actuar libre, porque en ese momento la conducta era
atípica y por ende lícita. Estaría violado el principio de legalidad al castigar
como delito una conducta no incriminada. Sin embargo, quienes sostienen esta
postura, admiten que se retrotraiga el examen en los supuestos de hechos
culposos, pues en estos, los momentos previos revelan una conducta
inicialmente descuidada.

414
Por esta razón, reconociendo que hay importantes opiniones doctrinarias que
cuestionan la validez de la actio libera in causa (teoría que no fue utilizada
tampoco por el juez a quo) para resolver situaciones en las que están en juego
aparentes supuestos de falta de acción o de imputabilidad, examinaremos el
suceso desde otra óptica pues, en definitiva, no es necesario abordar en esta
ocasión el “momento anterior” en relación a este hecho culposo. De esa manera,
se desvanece el argumento de la defensa en cuanto a que “se limita la
negligencia ex ante al evento”. Sí es menester, en cambio, considerar que en
ocasiones la comprobación de la tipicidad culposa exige indagar situaciones
previas a la producción del resultado. Puede darse esa necesidad también en los
casos de omisión, para fijar el instante en el cual la conducta real se separó de
la debida y la falta de cuidado puso el primer elemento que se conectó
antijurídicamente con el resultado. Siguiendo esta línea de pensamiento se ha
sostenido que “a poco que se analicen los ejemplos que se pretenden de actio
libera in causa culposa, se verá que esa teoría no ofrece utilidad alguna para
solucionarlos pues se puede sin esa figura llegar a los mismos resultados por
aplicación de la sistemática normal de la imprudencia”.

Queda zanjada entonces la cuestión relativa a qué marco teórico-dogmático se

utilizará para abordar la prueba de cargo antes descripta. Podemos decir a
grandes rasgos que los elementos constitutivos de la tipicidad culposa —
objetiva y subjetiva—, son: la infracción al cuidado debido (acción descuidada-
evitable), un resultado, la relación de determinación o evitación (en los
supuestos omisivos) que los vincule y la previsibilidad o recognoscibilidad
individual. En palabras de Welzel “una acción es típica, en el sentido de los
delitos culposos, si su dirección real no se corresponde al cuidado necesario en
el tráfico y a consecuencia de ello ha producido un resultado típico”. El objeto
de la finalidad relevante en el tipo imprudente consiste, para este autor, en los
medios que se eligen y emplean para conseguir un determinado fin irrelevante
para el derecho penal.

— Del cuidado debido (acción descuidada-evitable):

En primer lugar, entonces, se puede señalar que, a la luz de nuestra legislación,

el resultado no querido se debe haber producido por imprudencia, negligencia
o inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo del agente. Se trata de una
medida objetiva, que está en función de la necesidad de protección de los bienes
jurídicos y de las exigencias de la vida social. La medida del cuidado debido es
independiente de la capacidad de cada individuo. Se trata del cuidado necesario
para el desarrollo de una actividad social determinada. Una persona que no
pueda observarlo está obligada a abstenerse de su realización. Los
conocimientos especiales del sujeto son tenidos en cuenta en el juicio de

415
previsibilidad objetiva que sirve de base para determinar el cuidado
objetivamente debido.

Similar idea sostiene Welzel al referir que el deber objetivo de cuidado se ve

infringido cuando el resultado típico es “objetivamente previsible”, ex ante,
para una imagen ideal colocada en la misma situación y posición del autor. La
acción debe suponer una conducta que, de acuerdo con la experiencia general,
encierre una tendencia lesiva. El cuidado objetivamente debido exige tener en
cuenta todas las consecuencias objetivamente previsibles de la acción. Solo
cuando la producción del resultado fuera objetivamente previsible, es decir,
apareciera ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la
acción será posible apreciar una inobservancia del cuidado objetivamente
debido. Sin embargo, no toda acción de la que sea objetivamente previsible que
se derive un resultado delictivo, supone una infracción del cuidado
objetivamente debido. Al criterio intelectual de la previsibilidad objetiva se le
añade un criterio normativo, para determinar el cuidado objetivamente debido.
Solo estarán prohibidas aquellas acciones peligrosas de cuya realización se
abstendría una persona inteligente y sensata.

La evitabilidad del perjuicio de un bien jurídico a través de la conducta humana

presupone una dirección correlativa o una posibilidad de dirigir tal acción y,
por ello también, al menos el reconocimiento de ese perjuicio. De este modo,
los hechos dolosos y culposos se distinguen subjetivamente en que, en los
segundos, el perjuicio del bien jurídico aprehendido en la norma no es
perseguido como objetivo de la acción. La evitabilidad del perjuicio, presente
tanto en los dolosos como en los culposos, se encuentra en estos últimos en la
ejecución de la acción con infracción del deber de cuidado, respecto del bien
jurídico perjudicado; es decir, en el hecho de que el perjuicio era objetivamente
evitable mediante una ejecución diferente de la acción.

Los perjuicios a bienes jurídicos solo son evitables cuando la acción que los
provoca puede ser dirigida de manera diferente a lo objetivamente acontecido,
o sea, cuando por medio de una dirección —subjetiva—, la acción puede tomar
un rumbo —objetivo— distinto. La evitabilidad objetiva está así reconocida
como integrante de la infracción normativa. Por consiguiente, el tipo objetivo
del hecho punible culposo incluye una acción descuidada, según la regla social
respectiva, referida al bien jurídico perjudicado.

En cuanto a la expresión del criterio de evitabilidad objetiva de la norma, la

valoración, cuidada o descuidada, debe hacerse mediante el tipo y con respecto

416
al bien jurídico tutelado por la norma correspondiente. La muerte, en este caso,
debe ser provocada por una conducta descuidada objetivamente evitable.

De lo expuesto es dable concluir que no existen disposiciones suficientemente

concretas acerca de la ejecución cuidadosa de acciones humanas y de la
evitación de posibles perjuicios a bienes jurídicos en casos particulares. Ello no
podía ser de otro modo: si el cuidado supone la utilización de medios con el fin
de evitar perjuicios a bienes jurídicos, entonces en el hecho se abre al cuidado
un inmenso arsenal de formas de conducta. El instante determinante de la
evitabilidad en la culpa es “anticipado”: de ahí que no “actúa” evitablemente el
conductor que se duerme al volante y en dicho estado pierde el control del
vehículo. El acto culposo decisivo, no radica en la pérdida de la capacidad de
control del auto sino al continuar un viaje en un estado de hipoglucemia grave
y no detenerse en el instante en el cual puede reconocer su incapacidad para
conducir.

El hallazgo de caramelos en la mano del imputado permite inferir que había

registrado los síntomas de la baja de azúcar —lo que se condice además con lo
asentado en la historia clínica— y pese a ello no detuvo la marcha del rodado.
Esta es justamente la mínima conducta previa esperable en quien quiere evitar
una afectación del bien jurídico. Despeja también toda duda sobre una pérdida
sorpresiva de consciencia ya que precisamente adoptó recaudos para que no
ocurriera.

El imputado realizó una acción fundante de una situación de peligro pese a

prever, como consecuencia probable, la realización del resultado típico en el
momento de su incapacidad de acción. Incurrió en una conducta culposa de
homicidio y lesiones porque su deber de cuidado lo obligaba a evitar colocarse
en un estado en el que no iba a poder controlar, razonablemente, su
comportamiento al momento de desempeñar una actividad de riesgo (conducir
un rodado afectado a un servicio público).

La relación de determinación es evidente por cuanto la diabetes trae aparejado

un mayor cuidado. Al no ensayarlo, introdujo el riesgo propio de todo delito
imprudente.

— De la previsibilidad individual:

417
En otro orden de ideas, la previsibilidad o la recognoscibilidad individual
constituye el núcleo del tipo subjetivo. Ella se refiere al perjuicio descuidado-
evitable tipificado en el tipo objetivo y, con ello, a la totalidad de los elementos
que contiene (sujeto, objeto, resultado y la causalidad de la evitabilidad).

Se hablará de culpa consciente cuando el autor ha reconocido la posibilidad de

la producción del resultado mas, como consecuencia de una sobrevaloración de
su capacidad de dirección final y de una minusvaloración de las reglas de
cuidado, ha confiado poder evitar el resultado. Es un defecto del querer: el autor
actúa pese a haber previsto la posibilidad de configuración del tipo. La culpa
será inconsciente, cuando ni siquiera ha llegado a prever la posibilidad de
realización del tipo. Es un defecto en la representación y la voluntad: actúa
porque no previó la realización del tipo.

En el caso aquí analizado, no puede soslayarse que el imputado conocía las

características de la patología que padecía desde el año 2005, como así también
del deber que pesaba sobre él de cumplir con las pautas e indicaciones que
surgían del protocolo de educación para pacientes diabéticos (auto-monitoreo,
auto-cuidado y dietoterapia), máxime cuando pretendía abordar la conducción
de un automóvil de alquiler. Todo ello surge en forma palmaria de la prueba
señalada en la resolución en crisis y de la ya mencionada en la presente. Si sabía
que estar en ayunas o bajo una incorrecta ingesta de hidratos de carbono durante
un tiempo prolongado podía provocar en su cuerpo, a la luz de su enfermedad,
un pico de hipoglucemia (conf. los dichos de su médica tratante) y, pese a ello,
continuó con la conducción del rodado. Sabía además que no contaba con el
aparato medidor de glucosa que le permitía efectuarse un rápido auto-monitoreo
glucémico y facilitaba una pronta resolución a la cuestión (dice que se lo había
prestado a su suegro), la supuesta pérdida de consciencia estuvo precedida por
la decisión de manejar el automóvil conociendo el problema.

La inobservancia del deber de cuidado, traducida en imprudencia, pudo y debió

ser evitada. Y aquí cabe interpretar, en orden al texto vigente del art. 34, inc.1°
del CP, que por hecho se entiende el suceso, con el complejo de sus
circunstancias, entre las cuales está la de asumir voluntariamente la conducción
riesgosa.

— Del fundamento del injusto:

Si bien al imputado se le ha reprochado “haber ocasionado la muerte de una

persona y lesiones a varias otras”, esto es, un “hacer”, el juez ha analizado la

418
conducta desde el punto de vista dogmático de la omisión impropia y ello es
así, pues el fundamento del injusto lo encuentra en un momento omisivo o
hipotético.

Se ha sostenido que “se incurre en un grave equívoco al concebir la imprudencia

como omisión voluntaria del deber de cuidado, llegando a confundir la omisión
(el no hacer) con la omisión del deber cuidado y configurando los delitos
imprudentes como de comisión por omisión”. La infracción del deber de
garante e infracción del deber de cuidado deben diferenciarse conceptualmente.
La referencia al momento omisivo tiene que ver con el carácter normativo que
la doctrina dominante le ha otorgado siempre al delito imprudente, donde lo
decisivo es la infracción del deber. También los delitos dolosos de comisión se
pueden definir normativamente como creación de un riesgo al omitir el deber
de evitar el resultado.

En definitiva, todo parece girar en torno a una “confusión nomológica” de cómo

se fundamenta el tipo culposo. De ello se colige que puede construirse el tipo,
no ya desde lo que el autor omitió, sino desde la óptica comisiva y concluir que,
lo que se endilga al imputado es haber matado y lesionado debido a un descuido
o una falta de diligencia. Lo que está tipificado es ocasionar una muerte o unas
lesiones por imprudencia.

“En todo caso no es correcto que la referencia de la idea de cuidado tenga que
conducir a tal equivocación. Si se habla de acción contraria a deber, se hace la
acción, es decir, un hacer objeto de la valoración, y la desatención del cuidado
con que el aspecto de la infracción del deber conduce a un cambio de sentido
de los delitos imprudentes de comisión de manera que se traslada la
fundamentación del injusto a un momento omisivo no es, por ello, correcta”.

Por lo tanto, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento del

incuso en orden al delito de homicidio culposo agravado por la conducción
imprudente de un vehículo automotor, en concurso ideal con el de lesiones
culposas. [CNCC, Sala VI, 8/4/13, “Botta, Rubén Darío”, c. 3158/13].

167. Víctima que falleció mientras viajaba en el auto conducido por el

imputado, quien se encontraba bajo los efectos de estupefacientes y
manejando a exceso de velocidad. Violación al deber objetivo de cuidado
exigido por la Ley Nacional de Tránsito 24.449 y el Código de Tránsito y
Transporte del GCBA. Inaplicación de la «actio libera in causa».
Confirmación -

419
167 — Se le atribuye al imputado el hecho ocurrido en una avenida de esta
ciudad, oportunidad en la cual conducía el vehículo de su propiedad,
encontrándose a bordo ocupando el asiento delantero derecho Al circular por la
avenida superó la velocidad permitida y encontrándose bajo los efectos de
estupefacientes, perdió el control del vehículo que conducía, e impactó el lateral
derecho contra un árbol, lo que provocó la muerte de la víctima.

Por impericia, negligencia, imprudencia y violando el deber objetivo de cuidado

que la Ley Nacional de Tránsito 24.449 y el Código de Tránsito y Transporte
del GCBA le exige a todo conductor, no cumplió con lo normado en los arts.
39, 48 y 50, inc. a) 1 de la ley nacional y su par, arts. 5º.2, 5º.4 y 6º.2.2., al haber
conducido a una velocidad superior a la permitida y habiendo consumidos
estupefacientes. Así las cosas, toda vez que tampoco el consumo de alcohol y
estupefacientes —canabinoides— lo exime de capacidad de reproche por
aplicación de la actio libera in causa dado que sabía o contaba con que, luego,
iba a conducir y “en este caso, ciertamente, puede afirmarse que el autor ha
creado de modo doloso la situación propensa al accidente. Pero dado que su
dolo en ningún momento se dirige al propio resultado, solo entra en
consideración la responsabilidad por imprudencia”.

Por ello, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento del

imputado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala I, 20/5/13,
“Barayian, Adolfo Ezequiel”, c. 44200/12].

168. Inhabilitación provisoria para conducir vehículos. Homicidio culposo.

Procesamiento. Medida facultativa para el legislador. Ausencia de
temeridad en la conducción del imputado. Principio de inocencia.
Aplicación de una pena anticipada. Violación a los principios
constitucionales. Inconstitucionalidad de la medida de inhabilitación
(doctor Scotto). Revocatoria -

168— Voto del juez Mauro A. Divito:

La argumentación de la defensa del imputado no conmueve el discernimiento

formulado en la instancia anterior, por el que se concluyó en que el imputado
omitió observar el deber objetivo de cuidado que le correspondía en su
condición de chofer a cargo del interno de una línea de colectivos, extremo que
ocasionó el fallecimiento de la víctima.

420
Ciertamente y como se ha valorado, la filmación elevada al Tribunal, que se
tuvo a la vista, demuestra que el imputado, en circunstancias en que conducía
el vehículo “Mercedes Benz” no respetó la prioridad de paso con la que el
damnificado cruzaba la avenida. Es que, según se observa en la grabación
aludida, la víctima inició el cruce de la primera arteria mencionada con el
semáforo que lo habilitaba para ello y cuando se hallaba aproximadamente en
la mitad de la avenida fue embestido por el automotor que conducía el
imputado, extremo que neutraliza el descargo formulado por el indagado, en el
sentido de que fue la víctima quien chocó al colectivo.

Además, las conclusiones a las que arribó la División Ingeniería Vial Forense
de la Policía Federal, en el sentido de que se observaron roces y deformaciones
en el paragolpe delantero derecho, producto del contacto con el peatón, no
resultan contrarias a la secuencia antes descripta, en tanto bien pueden obedecer
al punto de vista desde el cual el perito analizó la unidad vehicular. De manera
que el agravio introducido en esa dirección debe ser desestimado.

Igual respuesta merece la crítica formulada contra las huellas de frenado

constatadas en el lugar, ya que la constitución del perito a las 12:40 del 18 de
julio de 2011, es decir, sin que hubiera transcurrido una hora de acaecido el
episodio, permite sostener que aquellas se corresponden con las que dejó el
colectivo conducido por el incuso.

En esas condiciones, el procesamiento será homologado.

También será confirmado el monto por el que se ha mandado trabar embargo,

puesto que debe garantizarse la posible indemnización que pudiere reclamarse
por el hecho ocurrido, de naturaleza culposa, aun cuando a la fecha no se ha
constituido en las actuaciones parte querellante. Además, se evalúa el
desempeño de un letrado de la matrícula por la defensa del causante, cuyos
honorarios integran el rubro de las costas (art. 518, CPP).

Sin embargo, considero que, más allá de la discusión relativa a la

constitucionalidad o no de la inhabilitación provisoria para conducir que trae el
art. 311 bis del citado ordenamiento legal, a cuenta de que tal medida resulta
facultativa para el juzgador, no se advierte la necesidad de su imposición en el
particular caso del sub examen, en tanto no se ha advertido temeridad en la
conducción del imputado, sino la ausencia de diligencia.

421
Lo resuelto en ese sentido, entonces, habrá de ser revocado.

Voto del juez Mariano A. Scotto:

En principio, comparto la decisión propuesta en cuanto debe homologarse el

procesamiento dictado sobre el imputado y el monto del embargo trabado sobre
sus bienes. Por otra parte, teniendo en cuenta que la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes constituye una facultad excepcional de los
magistrados, entiendo que, en el caso, habida cuenta que la defensa le ha
asignado dicho carácter a la inhabilitación provisoria para conducir, prevista en
el art. 311 bis del CPP, debe analizarse la cuestión bajo tal aspecto.

Al respecto, no puede soslayarse que la facultad coercitiva de los magistrados

que se deduce de la interpretación de ciertas normas contenidas en la
Constitución Nacional y consiste en la posibilidad de imponer medidas sobre
distintos aspectos de la persona sometida al proceso, así sea su libertad,
integridad corporal, propiedad, constituye una excepción a las reglas generales
de todo proceso, pues solo es permitida en caso de que exista una absoluta
necesidad de asegurar los propósitos perseguidos en el procedimiento penal.

En ese sentido, la doctrina ha entendido que el solo sometimiento de la medida

mencionada a la ley del Estado, no basta para valorarla legítima o regular. El
principio [de inocencia] manda que, para la aplicación de la medida, supuesta
la autorización legal, ella sea absolutamente imprescindible para asegurar los
fines del procedimiento penal, esto es, no pueda ser evitada conforme a las
circunstancias o no pueda ser reemplazada por una medida menos perjudicial
para quien la sufre.

Cumple señalar que el principio de inocencia se concibe como una de las

garantías básicas —junto con la de juicio previo— que el legislador ha
instaurado como rectoras del proceso penal, que se traduce como un mandato
constitucional de que nadie puede ser considerado culpable en ausencia de una
sentencia que así lo declare, y tal como enseña Clariá Olmedo es un estado del
cual se goza desde antes de iniciarse el proceso y durante todo el período
cognoscitivo de este.

422
Ahora bien, el núcleo central de la garantía enunciada se refiere a que si el
imputado es inocente mientras no se pruebe lo contrario mediante una
sentencia, de ningún modo puede ser tratado como culpable. De ello deriva que
no se le puede anticipar la pena, que es la consecuencia directa de la
comprobación de su culpabilidad.

En ese entendimiento, estimo que homologar la medida provisoria dispuesta en

la instancia anterior al dictar el procesamiento implicaría la aplicación de una
pena anticipada de inhabilitación, extremo que se exhibe como una clara
violación a los principios que resultan del espíritu del art. 18 de la CN,
consagrados en aras de otorgar una efectiva protección a las personas sometidas
al proceso frente al poder punitivo del Estado.

Bajo esa inteligencia, entre las diversas opiniones que se han suscitado en torno
a la constitucionalidad o no de la medida cuestionada por la parte recurrente,
comparto los argumentos vertidos por la mayoría del caso “Estrada Aguilar
Cristóbal”, de la Sala VI de esta Cámara, del 20 de junio de 2008, según los
cuales “la disposición prevista en el art. 311 bis del CPP, de aplicación al caso,
no constituye una medida que asegure la averiguación de la verdad ni que
impida que el imputado se fugue (…) resulta contraria a la Constitución
Nacional, atento a que a través de su dictado se afecta el principio de inocencia
del que goza toda persona sometida a proceso …”.

Del mismo modo lo ha sostenido el juez Donna de modo disidente en la causa

“Orzusa, Gabriel G.”, de la Sala I de esta Cámara, del 22 de mayo de 2002, que
“resulta inconstitucional la medida de inhabilitación anticipada para conducir
automóviles (art. 311 bis, CPP), por violar el principio de inocencia (art. 18,
CN), ya que se impone una pena que no es otra que la pena de inhabilitación
para conducir vehículos, que se dicta sin sentencia firme”.

En mérito de lo expuesto, corresponde confirmar el procesamiento del incuso

en orden al delito de homicidio culposo y revocar la inhabilitación provisoria
para conducir dictada respecto del mismo. [CNCC, Sala VII, 20/3/13, “Sosa,
Juan Carlos”, c. 28.862.11].

169. Suspensión de juicio a prueba. Rechazada. Homicidio culposo. Fiscal

que se opone por tener el delito imputado una pena conjunta de
inhabilitación. Control de logicidad y fundamentación de lo señalado por
el fiscal que permite concluir que sí puede concederse el beneficio.
Interpretación de los fallos «Acosta» y «Norberto» de la CSJN.

423
Revocación. Concesión. Disidencia: falta del consentimiento fiscal para la
concesión del beneficio. Requisito ineludible -

169 — Voto de los doctores Mario Filozof y Julio Marcelo Lucini:

Destacamos que el consentimiento del Ministerio Público Fiscal solo es

necesario para la concesión del instituto en cuestión en los supuestos del párr.
4º del art. 76 bis del CP, pues se menciona esa exigencia. La razón por la cual
la ley reclama tal conformidad en uno de los grupos de delitos, se encuentra en
la mayor gravedad que, en general, revisten los allí comprendidos.

En el caso analizado la pena privativa de la libertad prevista en el art. 84 excede

los tres años de prisión y, por ende, la falta de conformidad del acusador público
impediría acceder al beneficio impetrado. Sin embargo, corresponde analizar,
en el marco del “control de logicidad y fundamentación” que atañe al órgano
jurisdiccional, si los argumentos expuestos por aquel en la audiencia celebrada
a tenor del art. 293 del CPP resultan válidos.

En este sentido, esa parte refirió que teniendo en cuenta que la conducta
achacada se encuentra reprimida con una pena conjunta de inhabilitación, su
concesión era improcedente por estricta aplicación de la última parte del art. 76
bis del Código de fondo. Sentado ello, consideramos que los motivos expuestos
son impertinentes, pues soslayan la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, máximo intérprete de la Constitución y las leyes, en los
fallos “Acosta” y Norverto”, resueltos el 23/4/08. El Alto Tribunal en el caso
“Acosta” consideró que “el criterio que limita el alcance del beneficio previsto
en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la
norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra
una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la
propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros
párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante”, adoptando así la
tesis “amplia” y dejando de lado la postura “restrictiva” que emanaba del
plenario “Kosuta” de la Cámara Nacional de Casación Penal.

En el precedente “Norverto” entendió que el criterio “amplio” utilizado en

“Acosta” comprendía asimismo los supuestos en los que la inhabilitación se
presenta como pena conjunta o accesoria a la de prisión o reclusión, aceptando
por lo tanto la procedencia de la probation no solo en tales casos, sino también

424
cuando los delitos tienen una escala penal superior a tres años de prisión o
reclusión.

A su vez, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal en las causas n°

10.647 “Matroberti, Paula y otros”, 5/3/09 y n° 10.672 “Reynoso, Raúl Osvaldo
s/Recurso de casación”, 27/3/09, modificó el criterio jurisprudencial que venía
sosteniendo y, a la luz de los lineamientos sentados en “Norverto”, consideró
que implícitamente se había derogado el óbice de la pena de inhabilitación
prevista en forma conjunta a la de prisión o reclusión para la concesión de la
suspensión del juicio a prueba.

Por lo expuesto y toda vez que compartimos los argumentos de los fallos citados
precedentemente, corresponde revocar el decisorio impugnado y conceder la
suspensión del juicio a prueba respecto del imputado bajo las condiciones y por
el lapso que deberán fijarse en la instancia anterior, lo que así votamos.

Voto del doctor Ricardo Matías Pinto (disidencia):

El consentimiento del Fiscal para la concesión del beneficio impetrado es un

requisito ineludible, resultando vinculante sí los motivos en los que se sustenta
superan el control de logicidad y fundamentación que debe realizar el órgano
jurisdiccional.

En este sentido, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal ha

entendido que “cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del
proceso, (…) no ejerce jurisdicción, sino que manifiesta su voluntad de
continuar ejerciendo la acción. Y puesto que la suspensión del proceso a prueba
no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal,
que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, depende de la
conformidad fiscal”.

En el caso a estudio aquel sustentó su oposición en las prescripciones del art.

76 bis del CP alegando que quedan excluidos del instituto los delitos que
establecen pena de inhabilitación. La postura del acusador público cumple con
los requisitos del art. 69 del ritual por las razones que a continuación se detallan.

La Cámara Nacional de Casación en el Plenario “Kosuta” entendió que no

resulta procedente este beneficio cuando se contempla la pena de inhabilitación.

425
En el precedente “Norverto” el Máximo Tribunal resolvió la procedencia de la
suspensión del proceso a prueba al remitirse a la doctrina del fallo “Acosta” de
la misma fecha que admite la tesis amplia al permitir este instituto en los delitos
que en abstracto ameriten una pena en suspenso. Sin embargo, la Corte no se
expidió en forma expresa sobre procedencia de la suspensión de juicio a prueba
cuando existiera pena de inhabilitación.

La remisión efectuada en el precedente Norverto solo puede interpretarse en

relación al argumento vinculado con el máximo de la pena de prisión en
abstracto y no respecto del requisito establecido en el último párrafo del art. 76
bis del CP.

En este sentido se sostuvo que: “La remisión efectuada en ‘Norverto’ solo

puede ser interpretada en relación al argumento vinculado al máximo de la
escala prevista en abstracto para la pena de prisión, y no respecto del requisito
de procedibilidad fijado en el último párrafo del art. 76 bis del CP” (conforme
voto del doctor Borinsky en causa n° 14.682 “Fonseca, Marcela Marta”,
30/12/11, Reg. 16.172.4).

De acuerdo a la naturaleza de la pena de inhabilitación, resulta coherente

entender que la pena referida, cuando esté prevista en forma principal, conjunta
o alternativa, constituye un obstáculo para la concesión de la probation pues,
esa sanción se encuentra vinculada con la cualidad del agente o la actividad
profesional de aquel que, eventualmente debía tener para perpetrar el delito. La
pena de inhabilitación tiene efectos y consecuencias distintas que las demás
existentes en nuestro ordenamiento penal. Esta constituye un impedimento para
la concesión de la probation porque omitir su efectiva aplicación conllevaría a
que dicha sanción pierda su verdadero sentido.

Comparto y hago propio el voto del doctor Becerra en la causa n° 3782 del
Tribunal Oral en lo Criminal n° 10, “González, Mauro Alberto”, 12/11/12. Allí
refirió: “… La exclusión del instituto cundo esté prevista tal tipo de sanción
surge como voluntad del legislador solo para (…) supuestos en los que (…) se
trate de actividades reglamentadas por el Estado relativas al desempeño de
determinadas profesiones, oficios o funciones. Se trata entonces en el presente
caso de supuestos en los que, según entiendo ‘… existe un especial interés del
Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado, para adoptar
prevenciones al respecto’”. La Sala II de la CNCP en el expediente n° 10291,
“Galván, Norma Beatriz s/Recurso de casación”, 30/8/10 sostuvo que: “La
normativa en cuestión no adolece de problemas de interpretación literal y
tampoco ‘… se demuestra ningún problema de inconsecuencia sistemática, sino

426
que, en verdad, se persigue justificar una interpretación restrictiva sobre la base
de valoraciones del tribunal acerca del alcance que deberá tener el instituto de
la suspensión del juicio a prueba’. No se advierten, se dijo, lagunas normativas
que podrían legitimar acudir ‘… a la indagación de los antecedentes y discusión
parlamentaria …’”. En ese precedente se señaló que esa Sala había descartado
que la CSJN hubiera sentado doctrina en algún sentido sobre el tópico pues: “…
Ni de modo expreso en el caso Norverto, ni por remisión al caso Acosta resuelto
en la misma fecha, se ha abordado de ningún modo el alcance del último párrafo
del art. 76 bis del CP.

A esta conclusión concurre el lenguaje utilizado por la Corte, que declaró que
lo decidido en Acosta se aplicaba al caso Norverto en lo pertinente. En estos
términos, cabe entender que la Corte no ha decidido ninguna cuestión de
derecho común como lo es la del alcance del último párrafo, 76 bis, CP, y que
la revocación y reenvío debe entenderse en el sentido de que los tribunales de
la causa debían pronunciarse sobre ese alcance, contestando las pretensiones
del recurrente …”.

Por último, valoro que la misma Sala falló de similar manera en la causa nº
14.572 “Montiel, Atanasio s/Recurso de casación”, el 10/11/11. Por lo
expuesto, los argumentos del señor Fiscal son ajustados a las normas que rigen
al respecto, cumpliendo con los requisitos de motivación y fundamentación, por
lo cual entiendo que debe homologarse el decisorio recurrido.

En virtud del acuerdo que antecede, corresponde revocar el auto en pugna y

conceder la suspensión de juicio a prueba respecto del imputado bajo las
condiciones y por el lapso que deberá fijar el juez instructor. [CNCC, Sala VI,
26/4/13, “Macipe, Alejandro Tomás”, c. 1269/11].

170. Procesamiento. Sereno que fue embestido por operario que conducía
en reversa una máquina cargadora. Imputados integrantes del área de
Seguridad e Higiene de la planta (responsable y técnicos). Elementos que
no permiten afirmar que la omisión de las medidas de seguridad fueran
determinantes del resultado muerte. Revocatoria. Falta de mérito -

266 — Conforme se desprende de la intimación efectuada a los encartados en

sus declaraciones indagatorias, se les endilgó el hecho ocurrido el 13/7/12, a las
20:30 aproximadamente, en un predio ubicado en esta ciudad, oportunidad en
la que un operario, mientras conducía una máquina cargadora, embistió al
sereno del lugar, provocándole la muerte.

427
En dicha ocasión el operario que manejaba —cuyo procesamiento ha quedado
firme— habría conducido en reversa por la zona de maniobras y, de ese modo,
derribado a la víctima, a quien luego pasó por encima con la máquina en
cuestión.

Puntualmente, según la imputación formulada a los encausados, ellos habrían

violado sus deberes de cuidado al no cumplir la normativa de la ley 19.587 y su
reglamentación mediante el decr. 351/79, toda vez que en el lugar había escasa
luz y se carecía de la señalización de los senderos de circulación para los
peatones y maquinarias.

Luego de examinar las actuaciones, la Sala estima que los agravios expresados
por la parte recurrente merecen ser atendidos. Es cierto que la experticia
efectuada estableció, como aspectos que tuvieron incidencia en la producción
del hecho, los siguientes: “a) Iluminación insuficiente en el playón donde
operaba la pala cargadora Bobcat. b) Falta de senderos para el desplazamiento
de los peatones desde los galpones hacia la salida del predio. c) Falta de
señalizaciones indicando las zonas riesgosas y las permitidas para el paso. d)
Deficiencias en la organización del trabajo, adjudicando al conductor de la pala
cargadora tareas tales como la observación de la tolva superior, que lo impelía
a conducir por zonas relativamente alejadas de donde se encontraban los
materiales para recoger y la tolva donde debía descargar los mismos”.

También se ha acreditado que los aquí imputados integraban el área de

“Seguridad e Higiene” de la planta (uno de ellos revestía la calidad de
responsable, mientras que los otros se desempeñaban como técnicos).

Por otra parte, del informe incautado al tiempo de llevarse a cabo el registro de
la planta en cuestión, puede extraerse que el camino donde fue embestida la
víctima era el que utilizaban habitualmente los transeúntes y no se encontraba
demarcado; y que el asegurador recomendó a la empresa la creación de un
camino para peatones y para camiones y máquinas; y que se documenten las
mediciones de iluminación en horario nocturno.

A ello se suma el plano del que surge que, entre las tareas de seguridad que
debían llevarse a cabo, se hallaban la iluminación de la senda peatonal y la
colocación de carteles indicando “cuidado vehículos” y vallas “para evitar que
los peatones se crucen de la senda”. Sin embargo, hasta el momento no se ha

428
podido acreditar que la omisión de dichas medidas de seguridad hubiera sido
determinante del resultado y, en consecuencia, la Sala considera que no se ha
alcanzado el convencimiento que requiere el art. 306 del CPP.

Al respecto, cabe recordar que: “La averiguación de la relación de

determinación del resultado por la creación del peligro prohibido obliga a
realizar un doble juicio hipotético, en concreto y en abstracto, este último como
correctivo del primero. En concreto, se imagina la conducta del autor dentro del
marco normativo, es decir, sin violar el deber de cuidado y, por tanto, sin crear
ningún peligro. No habrá determinación cuando la acción así imaginada hubiese
producido igualmente el resultado”.

En tal sentido, puesto que —desde la perspectiva de las normas penales— la

explicación de lo acaecido, en principio, remite al imprudente accionar que se
atribuye al operario que manejaba, de acuerdo con la línea argumental que
siguió la señora juez de instrucción, no se aprecia que el deceso de la víctima s
se hubiera evitado mediante la demarcación de las mencionadas sendas o una
mayor iluminación artificial.

En función de ello, y con mayor razón al ponderarse que el peritaje realizado

no contó con el control de la defensa recurrente, se estima que es menester
ampliarlo, en procura de esclarecer cuál era el campo visual del que gozaba el
conductor circulando hacia adelante y en reversa, la distancia que debía
desplazarse para visualizar la tolva superior y si ello podía concretarse de
diferentes modos, la potencia y el alcance de los faros y señales sonoras de la
máquina, y cualquier otra circunstancia que permita establecer la incidencia que
pudieran haber tenido en el acaecimiento del evento las medidas de seguridad
que se dicen omitidas.

En consecuencia, habrá de revocarse la resolución apelada y, a fin de que se

profundice la investigación en el sentido trazado, se dictará el correspondiente
auto de falta de mérito (art. 309, CPP).

Por ello, corresponde revocar el auto que dispuso el procesamiento de los

encausados en orden al delito de homicidio culposo y, en consecuencia, declarar
que no existe mérito suficiente para procesar ni para sobreseerlos. [CNCC, Sala
VII, 6/9/13, “García, Luis A. y otros”, c. 26.157/12].

429
171. Procesamiento. Médicos de la guardia de un sanatorio que omitieron
el debido deber de cuidado ocasionándole la muerte a una paciente.
Verificación del nexo causal entre la omisión y el resultado típico. Posición
de garantes. Importancia probatoria del libro de guardia y el deber de los
médicos de asentar cada caso. Confirmación -

171 — Como bien señaló el a quo, el resultado de la autopsia, aunado al

testimonio brindado por el primo de la fallecida, el informe hispatológico, la
pericia médica y la declaración efectuada por uno de los doctores, resultan
elementos suficientes para tener por acreditada la materialidad del hecho y
verificar el nexo causal entre la omisión de los imputados de brindar la debida
atención médica y el resultado luctuoso de la muerte de la víctima.

El resultado de la autopsia fue concluyente al determinar como causa de muerte:

suboclusión intestinal. Conforme lo expuesto por el médico forense, concluyó
que: “… el tratamiento prescripto fue sintomático e inadecuado para el cuadro
clínico presentado”. El cuerpo de la víctima fue hallado sin vida por su primo,
en el interior de su domicilio, el 19 de septiembre de 2012 a las 18:00 horas.

Corresponde destacar que los cuestionamientos introducidos por (…) en su

descargo respecto de los resultados de la autopsia, fueron desvirtuados por el
doctor (…), quien, si bien indicó que fueron hallados focos de edema y
hemorragia pulmonar, explicó que los hallazgos de autopsia como el resultado
hispatológico son concluyentes. Es decir, que la existencia del edema que alega
la defensa, no fue la causa primaria central del resultado típico aquí investigado.

Como bien señaló el juez de origen, la deficiente evaluación que efectuaran los
imputados sobre la paciente y la omisión de dejar asentado fehacientemente —
aunque sea de forma sumamente concisa conforme los requerimientos
administrativos del sanatorio—, el diagnóstico, los exámenes y procedimientos
efectuados sobre una paciente que concurrió al nosocomio —no solo una, sino
tres veces en un período de 72 horas—, elevó el riesgo permitido que importa,
de por sí, la intervención de un profesional médico, máxime cuando se
encuentra corroborado que esa omisión tuvo relación directa con el resultado
típico obtenido —esto es, el fallecimiento de la víctima—.

De las constancias del libro de guardia no surge que se hubieren prescripto

estudios médicos ni brindado otras pautas, circunstancia que sí se observa en el
caso de otros pacientes que al igual que la víctima fueron atendidos por guardia,

430
motivo por el cual el agravio invocado se desvanece al ser examinado con la
prueba reunida en la pesquisa.

En este sentido, si bien los encausados sostienen que el libro de guardia no es

equiparable a una historia clínica, cabe resaltar la finalidad que esta reviste, toda
vez que conforma la prueba escrita de la actividad médica desarrollada en el
paciente. Debe contener “… la información sobre lo hallado, lo pensado, lo
hecho y las comprobaciones realizadas (…) por lo que las anotaciones que los
médicos hacen en la historia, no son tareas administrativas, sino por lo
contrario, son tareas de índole profesional que deben ser efectuadas con rigor,
precisión y minucia, porque de ello depende el correcto seguimiento de la
evolución del paciente y (…) constituye la prueba elemental, básica y
fundamental a la hora de determinar responsabilidades civiles, penales o
administrativas …”.

La circunstancia de que en el libro de guardia no se deba asentar la misma

cantidad de información que una historia clínica (presuntamente por ser en una
política administrativa del sanatorio), no exime al profesional de anotar los
detalles mínimos e indispensables que permitan dar cuenta de cómo procedió
el médico en cada caso en particular. Entendemos que los elementos
recolectados —correctamente enumerados y valorados por el juez instructor—
, lucen suficientes para tener por acreditado que los imputados quebrantaron el
deber objetivo de cuidado que les correspondía por su posición de garantes y
elevaron el riesgo permitido, causando en consecuencia el resultado lesivo.

Con relación al monto del embargo, cabe resaltar que de la lectura de las
consideraciones desarrolladas por el a quo en el resolutorio puesto en crisis, se
advierte que este fijó en lo que respecta al eventual reclamo por indemnización
civil que podría ser requerido por el o los derechohabientes la suma de ciento
ochenta mil pesos ($180.000), a la que deberá aunarse la suma de veinte mil
pesos ($20.000) a fin de cubrir las costas, la tasa de justicia y los honorarios de
los letrados y, por lo tanto, arribó al monto total de doscientos mil pesos
($200.000), que entendemos que resulta una suma adecuada para garantizar las
hipótesis previstas en el art. 518 del código de rito. Si bien es correcto lo
señalado por la defensa —en cuanto a que el juez mandó a trabar esa suma sobre
el dinero y/o bienes de cada uno de ellos— lo cierto es que ello no implica
duplicar su monto, sino que en virtud de lo previsto por el art. 1081 del Código
Civil, la obligación de responder por aquel pesará solidariamente sobre ambos
imputados, independientemente de la acción de repetición que podrán ejercer
con posterioridad.

431
En consecuencia, corresponde confirmar en su totalidad el auto que fuera
materia de recurso. [CNCC, Sala V, 2/9/13, “M. L. E. y otros”, c. 34.321/13].

172. Homicidio culposo por la conducción imprudente de un vehículo

automotor. Procesamiento. Violación al deber objetivo de cuidado por no
haber tomado los recaudos correspondientes al girar para tomar una
arteria distinta en donde la prioridad de paso es del transeúnte.
Confirmación -

172 — Las posibles mecánicas del hecho que sostiene la defensa se vinculan,
una con la imprevisión del cruce del peatón para el imputado quien, luego de
ceder el paso a otros transeúntes, reanudara su marcha, y la otra, con el sitio en
que se habría efectuado el contacto entre el damnificado y el rodado conducido
por aquel, pues, la colisión se habría realizado fuera de la senda peatonal y el
propio damnificado sería quien se habría desplazado para quedar tendido sobre
ella.

Advertimos que el actuar del imputado encuadraría en principio en una figura

imprudente, en la que como bien señala su defensa excluiría su responsabilidad
en caso de la imposibilidad de previsión del accionar de un tercero, en este caso,
el damnificado. Sin embargo, no puede soslayarse que pesa sobre todo
conductor la diligencia especial al mando de un vehículo automotor,
específicamente al momento de efectuar el giro para tomar una arteria distinta
por la que se circulaba, en donde la prioridad de paso, sobre la senda peatonal
es del transeúnte y así se encuentra reglamentado en las leyes de tránsito (cfr.
Ley Nacional 24.449, art. 41, inc. e y ley 2148, art. 6.1.6, inc. e, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires). Lo expuesto, echa por tierra el descargo del
imputado, toda vez, que de haber efectuado la maniobra con el cuidado y
diligencia que la norma exige hubiera podido controlar su rodado, incluso ante
la presencia de un peatón apresurado, máxime si la escena se desarrolló, como
en el caso, sobre la senda peatonal.

En la causa no existe ningún elemento que permita sostener lo que la defensa

nos propone, vinculado con el desplazamiento voluntario del damnificado para
quedar tendido sobre la senda peatonal, sitio en donde fue hallado por el
preventor.

Por lo tanto, consideramos que se hallan reunidos los extremos previstos por el
art. 306 del Código adjetivo, motivo por el cual corresponde confirmar el auto

432
que dispuso el procesamiento del incuso en orden al delito de homicidio
culposo. [CNCC, Sala V, 4/9/13, “Fernández, Christian A.”, c. 2.395/13].

173. Procesamiento. Director de obra. Deber de control de tareas

ejecutadas por terceras personas. Confirmación -

173 — La defensa apeló la decisión por medio de la cual se dispuso el

procesamiento del imputado y se mandó trabar embargo hasta cubrir la suma
de cuatrocientos mil pesos. En torno a los argumentos desarrollados en la
audiencia oral celebrada, considera el Tribunal que la circunstancia de que la
realización de la canaleta en el muro medianero de la obra en construcción,
fuera encomendada a la empresa (…), no diluye la imputación dirigida al
causante, pues, efectivamente, en su condición de director de obra, este
conservaba el deber de control de las tareas ejecutadas por terceras personas.

Ciertamente, se ha explicado que quien dirige un equipo tiene la máxima

responsabilidad por la forma como se desarrollen las actividades en que el
equipo interviene, ya que, si bien en principio puede confiar en la capacidad del
personal convenientemente seleccionado, cuando se percate de que uno de los
colaboradores ha entendido incorrectamente las instrucciones, se encuentra en
la obligación de acomodar su conducta de modo que pueda evitar los daños que
de esa equivocación puedan derivarse.

Con motivo de ello, precisamente, se comparte el discernimiento formulado por

el juez de instrucción, que se fundó en la circunstancia de que al momento de
que (…) se hiciera presente en la obra, la tarea de canalización ya había sido
emprendida, pues difícilmente en el lapso de cuarenta minutos
aproximadamente —contados entre que el imputado se retiró del lugar del
hecho y se produjo el derrumbe del muro— se hubiera realizado una canaleta
que superaba, al menos, los dos metros de longitud, de acuerdo con el informe
confeccionado por la Dirección General Guardia de Auxilio y Emergencia del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

A partir de lo expuesto, no resulta dirimente el argumento introducido, en

derredor a que la canaleta realizada sobre el muro medianero no alcanzaba los
ocho metros y medio de longitud, como se concluyó en la resolución recurrida,
pues según el informe antes citado, es dable sostener que, de todos modos, el
zanjeo horizontal ha sido “muy extenso, pues supera los 2 [metros] de longitud
sin interrupción para el soporte estructural de seguridad de la [mampostería] de
altura”.

433
En consecuencia, el procesamiento que se dictó debe ser homologado. Igual
temperamento habrá de adoptarse en cuanto al embargo trabado, dado que sin
perjuicio de las circunstancias alegadas en la audiencia, no se ha incorporado a
las actuaciones constancia alguna que permita tener por acreditado el depósito
del dinero cuya satisfacción fue ordenada en el juicio laboral que se ha
sustanciado. [CNCC, Sala VII, 2/12/13, “Rodríguez, Eduardo Vicente”, c.
47.550/09].

174. Suspensión del juicio a prueba. Rechazado. Procesamiento por

homicidio culposo agravado ocasionado por la conducción imprudente de
un vehículo. Fiscal que requirió la elevación a juicio. Defensa que peticionó
la «probation». Afectación al debido proceso legal de garantías
constitucionales debido a que el rechazo fue sin llevar a cabo la audiencia
prescripta por el art. 293, CPPN. Nulidad. Apartamiento del magistrado
(art. 173, CPPN) -

174 — En el marco de la audiencia se oyeron los argumentos esgrimidos por la

asistencia técnica del imputado, quien introdujo un planteo de nulidad de
carácter absoluto y, frente a la posición tomada por el juez de grado, solicitó
que sea apartado del conocimiento del caso. En las presentes actuaciones el 19
de julio de 2013 se decretó el procesamiento del incuso en orden al delito de
homicidio culposo agravado por haber sido ocasionado por la conducción
imprudente de un vehículo automotor. Dicho pronunciamiento fue convalidado
por esta sala. Luego de ello, con fecha 28 de agosto, se corrió vista al titular de
la vindicta pública quien requirió la elevación a juicio de las actuaciones. El 13
de septiembre siguiente, la defensa solicitó la suspensión del juicio a prueba a
favor de su defendido, planteo que el juez rechazó in limine por considerarlo
manifiestamente improcedente. La impugnación de esa decisión es lo que ahora
toca resolver.

Sentado ello, es dable señalar con relación al momento procesal oportuno para
solicitar el derecho en cuestión que, en contraposición a lo expuesto por el a
quo, entendemos que en el caso, resultaría procedente toda vez que el
representante del Ministerio Público Fiscal ya ha requerido la elevación a juicio
de las actuaciones. Sin perjuicio de lo expuesto, tal como apuntó el recurrente,
es dable advertir que en el caso no se ha celebrado la audiencia prescripta por
el art. 293 del Código adjetivo, inobservancia que afectó el debido proceso
legal. Véase que la suspensión de juicio a prueba, regulada en el código penal,
tiene un trámite que asegura a las partes intervinientes el derecho de expresarse
en una audiencia única, tras la cual el órgano judicial podrá expedirse respecto

434
de si corresponde su concesión, o no. Ese derecho que les acuerda el
ordenamiento jurídico no puede, en ningún caso, quedar sometido a la
discrecionalidad del juzgador. Tal inobservancia, afecta garantías de clara
raigambre constitucional por cuanto omitió la correspondiente intervención de
aquellos a quienes la ley les ha reconocido la facultad de opinar respecto del
planteo de la defensa (art. 76 bis, párrs. 3º y 4º, CP). Atento a ello, dispondremos
la nulidad del punto II del auto de fs. 197/199 (arts. 167, inc. 2° y 168, código
adjetivo).

Ahora bien, tal como expuso la asistencia técnica, toda vez que el señor juez de
grado tomó posición sobre el tema en la resolución que se anula, en atención a
lo normado por el art. 173 del Código de rito, corresponde apartarlo del
conocimiento del presente caso, debiendo remitirse el asunto a la Oficina de
Sorteos para la designación de un nuevo magistrado que intervenga en el legajo.
[CNCC, Sala V, 23/8/13, “Filippa, Juan P.”, c. 21.956/13].

175. Procesamiento. Relación de determinación entre la conducta

imprudente del imputado y el resultado lesivo acaecido. Inexistencia en el
derecho penal de la compensación de culpas por lo que la responsabilidad
no puede verse alterada por un supuesto proceder incorrecto del fallecido.
Confirmación -

175 — El reproche consiste en que habría ocasionado la muerte de la víctima

por la conducción imprudente del tractor marca Taylor, serie 225, en la sección
“j5” calle 1 sector c4 de la dársena “c” de la terminal portuaria n° 3 Río de la
Plata, del Puerto de la Ciudad de Buenos Aires. Así, mientras que el imputado
se desplazaba con la máquina trasportando al damnificado en el mástil ubicado
en la parte delantera del vehículo desde donde cayó al suelo en decúbito ventral
y fue aplastado por el par de ruedas delanteras derechas de la containera que le
succionó la extremidad izquierda a la altura de la rodillamuslo y pie derecho y
le produjo heridas a la altura de la tibia y peroné de pierna derecha, lo cual
produjo su muerte a causa de politraumatismos y hemorragia externa.

Los elementos de juicio reunidos acreditan, con los alcances de esta instancia,
la materialidad del hecho como la responsabilidad del imputado. Del informe
realizado por el Departamento Investigaciones y Pericias Complejas de la
Dirección de Policía Científica de Gendarmería Nacional surge que el
damnificado fue atropellado desde atrás por el par de neumáticos delanteros
derechos de la máquina conducida por (…) cuando se desplazaba hacia delante
y, una vez que se detuvo, el conductor inició el retroceso hasta la posición final.
Además, que advirtió el peligro cuando el occiso se encontraba a dos metros de

435
las ruedas delanteras. A partir de allí reaccionó pisando el pedal de frenos, lo
que efectivizó luego de haber transitado dos metros aproximadamente, donde
comienza a dejar huella de frenado.

Además, ambos peritos concluyeron que “lo más probable es que el fallecido
estuviera siendo llevado por el imputado en el carro del mástil de la máquina
que está en la parte delantera de esta, donde se ubican los contenedores cuando
son transportados y desde ese lugar cayó al piso a dos metros por delante del
rodado lo que motivó que (…) no tuviera tiempo ni espacio para realizar una
maniobra evasiva u otra para evitar el hecho”. Ello es suficiente para advertir
una clara infracción al protocolo de tránsito 07 de “Terminales Río de la Plata
S.A.” que establece que toda persona que se traslade en equipos de cargas debe
hacerlo, sentada en su correspondiente asiento, no encontrándose permitido el
traslado de personas en estribos, pescantes, o en cabinas que no cuenten con
asientos adicionales para pasajeros. Entonces, la mecánica del accidente, al
menos hasta aquí, es de vital importancia para la atribución de responsabilidad,
en tanto medió una relación de determinación entre la conducta imprudente
asumida por el imputado y el resultado lesivo acaecido.

Se concluye que el deceso de la víctima es producto de la conducta imprudente

del imputado y no puede verse alterada tal afirmación por un supuesto proceder
incorrecto del fallecido, ya que en el derecho penal no existe la compensación
de culpas.

En consecuencia, correponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento

del imputado en orden al delito de homicidio culposo. [CNCC, Sala VI, 26/1/14,
“Maidana, Juan Marcelo”, c. 5871/11].

176. Homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un

vehículo. Procesamiento. Damnificada diabética que sufrió lesiones debido
a la violación del deber objetivo de cuidado que le incumbía al imputado
en la conducción vehicular. Lesiones que generaron un agravamiento en la
salud que, en definitiva, desencadenó su deceso. Relación de determinación
entre la omisión de cuidado y la muerte. Confirmación -

176 — Se encuentra acreditado que el imputado circulaba el 16 de diciembre

de 2011 a las 9:50 a bordo de un camión marca “Volkswagen 13180” y que
embistió a la víctima, de 88 años de edad, quien se encontraba finalizando el
cruce de la avenida referida y como consecuencia del impacto cayó al suelo y

436
sufrió heridas, por las que debió ser de inmediato trasladada a la “Clínica S. J.”,
donde finalmente falleció el 10 de enero de 2012.

El testimonio de un testigo revela la mecánica del hecho: la damnificada inició

el cruce de la avenida con la luz del semáforo en verde para el avance peatonal
y lo hacía por la senda pertinente. También da cuenta de que la señal lumínica
cambió antes de que la víctima alcanzara el boulevard que divide dicha arteria,
y el tránsito vehicular reinició la marcha, oportunidad en la que el camión que
conducía el imputado “tocó el cuerpo de la mujer con la parte derecha (…) y
con ello provocó que la señora cayera al suelo, como siguió avanzando, la pasó
por encima del pie izquierdo”.

Por otra parte, las constancias médicas reflejan que con motivo del hecho la
víctima sufrió una lesión “sclap” en el pie izquierdo, que generó que el 24 de
diciembre de 2011 se le amputara el dedo pulgar, y el 5 de enero de 2012, a raíz
de un proceso gangrenoso, se le terminara amputando el miembro inferior
izquierdo. También exhiben que la lesión empeoró dado el cuadro clínico
preexistente de la damnificada (diabetes tipo II, hipertensión arterial,
dislipemia, vasculopatía periférica y cardiopatía), produciéndose en fecha 10 de
enero de 2012 su deceso. El Cuerpo Médico Forense concluyó que “la lesión
por sí misma, considerada aisladamente, no es idónea para causar la muerte. De
todas maneras, no debe soslayarse que, desde el análisis médico-legal la misma
debe evaluarse de manera integral en el contexto de una persona lesionada.”, y
que “… la lesión es idónea para agravar patologías pre-existente, pero por el
otro, también las patologías pre-existentes pueden agravar la evolución de la
lesión …”.

A juicio de la Sala, el temperamento adoptado por la jueza de grado debe ser

confirmado, pues la declaración de (…) y el dictamen médico permiten
sostener, con la provisoriedad requerida en esta etapa, que las lesiones sufridas
por la víctima fueron producto de la violación del deber objetivo de cuidado
que le incumbía al imputado en la conducción vehicular que realizaba, y que
tales lesiones generaron un agravamiento en su salud que en definitiva
desencadenó su deceso.

Por otra parte, debe destacarse que, pese a que la señal lumínica hubiera
habilitado el avance vehicular antes del impacto, la ley de tránsito otorga
prioridad de paso al peatón (art. 41, inc. e), más cuando la víctima se encontraba
ya desarrollando el cruce, y exige a todo conductor que maneje con cuidado y
prevención teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás

437
circunstancias del tránsito (art. 39, acápite b, ley 24.449), por lo que, aún con
luz verde, no debió avanzar del modo en que lo hizo.

Lo expuesto por el causante al momento de prestar declaración indagatoria en

cuanto a no haber advertido la presencia de la víctima en razón de las
características del vehículo “se genera un punto ciego, típico de estos camiones
que impiden la visión completa de lo que está adelante”, no puede ser aceptado
como eximente de responsabilidad pues esa circunstancia fáctica, de existir,
lejos de operar del modo en que lo reclama la defensa debió obligarlo a tomar
mayores recaudos en la conducción de un vehículo de gran porte, y más
precisamente a la vera de una senda peatonal, zona esta en la que la presencia
de un peatón, al encontrarse detenido el vehículo, no puede representar un
obstáculo de aparición sorpresiva.

Ahora bien, en lo que respecta a la significación jurídica, entiende el Tribunal,

contrariamente a lo argüido por la defensa, que el suceso reporta a la figura del
homicidio culposo y no a la prevista en el art. 94 del Código sustantivo, ya que
aun cuando la diabetes que padecía la víctima tuvo incidencia en su
fallecimiento, lo cierto es que fue la lesión provocada por el imputado la que
creó el peligro jurídicamente desaprobado que se tradujo en el resultado final.

Sobre el tema se ha dicho que “… la imputación al tipo objetivo presupone la

realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo”. El mismo autor ha ilustrado sobre la
cuestión con un caso: “Así, por ejemplo: si alguien llega a un hospital con un
envenenamiento vitamínico causado imprudentemente por su farmacéutico y
allí muere por una infección gripal de la que no es responsable el hospital (…),
la imputación del resultado depende de si la infección y la muerte por gripe son
una consecuencia del debilitamiento orgánico del paciente condicionado por el
envenenamiento. En caso afirmativo, se habrá realizado el peligro creado por
el farmacéutico y debe castigarse a este por homicidio imprudente”.

Conjugada esa circunstancia con el informe médico incorporado a la causa,

puede concluirse que la muerte de la víctima traduce la realización del peligro
generado por la conducta contraria al deber de cuidado de S. Si bien la víctima
padecía diabetes, la evolución de la lesión sufrida en el pie generó el desenlace
final. Véase que el 16 de diciembre de 2011 fue hospitalizada por la lesión, el
24 de diciembre de 2011 se le amputó el dedo pulgar, el 5 de enero de 2012, a
raíz de un proceso gangrenoso, se le terminó cercenando el miembro inferior
izquierdo y finalmente el 10 de enero de 2012 falleció.

438
Cabe aquí destacar que los médicos forenses fueron categóricos en cuanto
sostuvieron que el análisis del caso debe estar dado “… de manera integral en
el contexto de una persona lesionada …” y que “… la lesión es idónea par
agravar patologías pre-existente, pero por el otro, también las patologías pre-
existentes pueden agravar la evolución de la lesión …”.

Por todo lo hasta aquí dicho, es entonces que corresponde confirmar el

procesamiento del incuso en orden al delito de homicidio culposo agravado por
la conducción imprudente de un vehículo. [CNCC, Sala IV, 21/3/14, “Seresi,
Luis O.”, c. 1.254/12/0].

177. Homicidio culposo agravado por haber sido cometido mediante la

conducción de un rodado en concurso con lesiones leves culposas.
Procesamiento. Defensa que alega que el imputado iba a baja velocidad y
que las damnificadas no fueron embestidas. Testigos, informe médico y
autopsia que dan cuenta que no fue una «simple caída». Violación al deber
de cuidado. Prioridad de paso. Confirmación -

177 — Las pruebas producidas han sido correctamente valoradas y conforme

las reglas de la sana crítica, por lo que el auto de mérito será homologado. En
efecto, si bien la defensa alegó en la audiencia que el vehículo que conducía el
imputado no embistió a las damnificadas, lo cierto es que ello no solo se
contradice con el testimonio de (…), quien refirió que tanto ella como (…)
fueron embestidas, sino que también se cuenta con el relato de los testigos que,
pese a no haber visto el momento exacto, pudieron oír un ruido de frenada y un
impacto, arrojando por tierra la versión de descargo en lo atinente a que venía
a una mínima velocidad y las damnificadas cayeron delante de su rodado.
Especialmente contamos con el informe elaborado por el Cuerpo Médico
Forense respecto de (…), del cual surge que “es razonable admitir que luego de
la sucesión de los hechos relatada, el cuerpo de una de las víctimas se proyectara
dinámicamente y, tras ello, cayera impactando contra el pavimento con el lado
derecho de su cuerpo; lo que explicaría la envergadura de las lesiones -externas
e internas que se han descripto en la autopsia …” y concluye que “las lesiones
observadas en el cadáver, en su conjunto, no se condicen desde el ángulo
médico-legal con una caída simple, entendiendo por ello, una caída estática de
su propia altura estando de pie (por un ‘susto’ o por lo que fuera —v. gr., “se
cayó sola”—) o caminando, etcétera. Para su génesis, es necesario un evento
traumático de mucha mayor importancia. Otra hipótesis a considerar, que puede
llegar a explicar médico-legalmente la génesis de las lesiones toraco-

439
abdominales descriptas del lado derecho, es un impacto directo; en el caso bajo
análisis, razonablemente por un vehículo”.

Así las cosas, entendemos que el devenir histórico del suceso ventilado ha
podido ser reconstruido, al menos con la certeza que requiere esta etapa, como
para construir la violación del deber de cuidado atribuible al encausado que
sustenta su imputación, pues con los alcances de la instrucción se puede
acreditar que, al no haber respetado la prioridad de paso, no observando la
diligencia debida al frente de un vehículo, arrolló a las damnificadas, que
cruzaban la intersección a la altura de la esquina. En la especie, si el imputado
no hubiera llevado adelante su conducta, faltando a su deber de cuidado,
incumpliendo de este forma las normativas que regulan la circulación vehicular
que hacen previsibles las maniobras de los conductores, no se hubiese
producido el resultado lesivo, por lo que su conducta se advierte determinante.

Por ello, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento del incuso
en orden al delito de homicidio culposo agravado por haber sido cometido
mediante la conducción de un rodado en concurso con lesiones leves culposas.
[CNCC, Sala I, 18/3/14, “Caluccio, Pablo Martin”, c. 29495/12].

178. Procesamiento. Fallecimiento del encargado del edificio. Imputados:

administrador del consorcio y titular de la firma que realizaba la
reparación y mantenimiento del ascensor y bomba de agua. Violación al
deber objetivo de cuidado por inobservancia de los reglamentos. Omisión
del titular de la firma, a cargo de la reparación y mantenimiento, de
procurar los conductores de electricidad de las bombas de agua a la
reglamentación. Creación de riesgo por encima del permitido.
Imprudencia por parte de los imputados que crearon un peligro pero que
no es el que determinó el resultado muerte. Víctima que decidió solucionar
el problema de la provisión de agua del edificio sin el calzado adecuado, en
un lugar oscuro y sin haber cortado el suministro eléctrico. «Autopuesta
en peligro libre y espontánea con resultado muerte». Revocación.
Sobreseimiento -

178 — La víctima murió por electrocución en la terraza de un edificio de esta

ciudad, precisamente sobre el tanque de agua cisterna superior que provee de
agua al inmueble. La descarga eléctrica que ocasionó la muerte de la víctima
ocurrió cuando ella tomó contacto con el cable que conecta el sistema de control
de las bombas elevadoras de agua con el nivel automático de agua del tanque.
La ausencia de protección diferencial o disyuntor que alimentara la instalación

440
con baja tensión, a valores iguales o menores a 24 voltios, hubiera evitado su
muerte.

En ese escenario, se le atribuye a una de las imputadas haber violado el deber

objetivo de cuidado por inobservancia de los reglamentos a su cargo, en su
condición de administradora del consorcio de propietarios del edificio. Por otra
parte, se le atribuye al titular de la firma que proveía sus servicios al consorcio
de propietarios haber violado el deber objetivo de cuidado, en tanto omitió
procurar por medio de las medidas que correspondieran, los conductores de
electricidad de las bombas de agua a la reglamentación.

Las conductas omitidas supusieron la creación de un riesgo por encima del

permitido que contribuyó a la muerte de la víctima, toda vez que de haberse
adecuado la instalación eléctrica referida en las condiciones estipuladas por la
normativa vigente, el fallecimiento de la víctima no hubiera ocurrido.

Luego del análisis de la cuestión traída a estudio consideramos que los agravios
introducidos por la defensa oficial merecen ser atendidos, por lo que la decisión
puesta en crisis habrá de ser revocada. Entendemos que en autos el imputado
ha introducido un riesgo de importancia, esto es el vinculado al incumplimiento
de los reglamentos que regulan el modo en que se deben realizar las
instalaciones eléctricas en los inmuebles. Al respecto nótese que ha sido
contundente el informe pericial, en cuanto determinó que “el tablero arrancador
de las bombas de agua (…) se encontraba con un mal estado de mantenimiento
y con todos sus elementos de maniobra expuestos, lo cual demostraba que esta
instalación era peligrosa y antirreglamentaria” y, además, que dicho tablero “no
contaba con transformador que redujese la tensión de comando”. Del mismo
modo, el informe emitido por la Asociación Electrotécnica Argentina determinó
que de acuerdo a la Reglamentación para la Ejecución de las Instalaciones
Eléctricas en Inmuebles, es obligatorio que la energía eléctrica que llega al
flotante del tanque de agua de un edificio se encuentre reducida mediante un
transformador y que la alimentación al transformador o fuente en el lado de alta
tensión requiere de un disyuntor o de protección diferencial, según lo
establecido por la Ley Nacional de Higiene y Seguridad en el Trabajo 19.587,
decr.-regl. 351/1979 y la Reglamentación para la Ejecución de las Instalaciones
Eléctricas en Inmuebles. Finalmente, tenemos que frente a las maniobras
efectuadas por el damnificado en el sector de los tanques de agua del edificio
en el que trabajaba como encargado se produjo su muerte por electrocución,
existiendo entre aquel antecedente y el lamentable resultado lesivo un nexo de
causalidad evidente.

441
Sin perjuicio de ello, luego de un detenido análisis de los elementos colectados
en la pesquisa y del descargo efectuado, tenemos que en el caso se ha dado un
supuesto de autopuesta en peligro con resultado muerte. Se ha acreditado que
la víctima decidió solucionar el problema de la provisión de agua en el edificio
por sus propios medios, en un ámbito no apropiado dado que se encontraba sin
el calzado adecuado, en un lugar oscuro, sin haber cortado el suministro
eléctrico y ello pese a que, por un lado, sabía que ese no era un asunto en el que
le concerniera intervenir.

En definitiva, entendemos que lo relevante en el caso y que explica el deceso

de la víctima es su autopuesta en peligro, la que ha sido libre y espontánea. Si
bien ha existido una participación imprudente del imputado, quien colocó en la
escena un riesgo al no cumplir con los reglamentos ya mencionados, lo cierto
es que ese peligro no es el que se realizó en el resultado.

Es por tales motivos que habremos de revocar la decisión cuestionada y, en

consecuencia, disponer el sobreseimiento en autos. [CNCC, Sala I, 27/3/14,
“Spragon, Patricia Raquel y otra”, c. 8723/13].

179. Homicidio culposo calificado por el número de víctimas fatales.

Procesamiento. Incendio dentro de una celda penitenciaria a consecuencia
del cual fallecieron varios internos. Imputados: personal penitenciario.
Incumplimiento de las normas generales y guía de procedimientos que
cada uno de los encausados hizo, que constituyó la creación de un peligro
jurídicamente desaprobado, que aparejó como resultado las muertes.
Confirmación -

179 — De acuerdo a los lineamientos trazados por esta Sala en nuestra anterior
intervención, el juez de instrucción reformuló las hipótesis ilícitas objeto de
imputación, respecto de lo cual no existe controversia entre las partes, y además
se encuentran detalladas en el interlocutorio en crisis por lo que nos remitimos
a ellas en honor a la brevedad.

— Sobre los procesamientos y el embargo:

a) Luego de tomar vista de las actas escritas que componen el expediente, como
también las imágenes registradas en las filmaciones almacenadas en el disco
compacto, se concluye que las argumentaciones de las respectivas defensas
técnicas de los imputados, no constituyen una crítica negativa, razonablemente

442
válida, respecto de las consideraciones del juez de grado. Por ello, y toda vez
que no han logrado conmover la motivación del decisorio que se impugna, que
se encuentra ajustado a derecho y fundado de acuerdo a la sana crítica racional
(arts. 241 y 263, inc. 4º, Código de rito), será homologado (arts. 455 y 306,
ibídem).

b) En primer lugar, se considera que la nulidad deducida respecto del hallazgo

del encendedor no puede tener acogida favorable (art. 168, a contrario sensu,
CPPN). En efecto, entendemos que dichos extremos —las irregularidades o
vicios por un lado y las consecuencias perjudiciales que estas acarrean para los
impugnantes— no se presentan en el caso bajo estudio, por lo que la nulidad
propiciada no puede prosperar, por inadmisible. De tal manera, el hecho del
secuestro del encendedor dentro de la celda donde se inició el fuego no se
encuentra controvertido en las actas escritas, por lo que la validez formal de
dicha medida procesal no reviste duda. Si se encontraba sobre o debajo del
cuerpo del interno fallecido, o si los testigos refieren dos momentos distintos
del procedimiento, son cuestiones que hacen al valor probatorio de la evidencia
y, como tales, serán dilucidadas en una eventual etapa posterior.

c) En lo que respecta al fondo del asunto, las pruebas de cargo detalladas, que
este tribunal compulsó y la defensa no controvierte más allá de su valoración,
constituyen evidencias suficientes para desvirtuar los descargos de los
encausados y, consecuentemente, tener por acreditada la materialidad del
evento y sus intervenciones en la medida de las imputaciones que se les hiciera
saber. En efecto, es relevante resaltar que, el foco ígneo se habría iniciado entre
momentos antes de las 2:15 (lo que motivó que se diera aviso de la presencia
de humo) y las 2:30 (en que fue comunicado sobre la necesidad que concurra a
la unidad penitenciaria), y que se habría desarrollado en pocos minutos por los
materiales de fácil combustión, ya que ninguno poseía efecto retardante. Por
otra parte, no se encuentra controvertido que los internos manipulaban
encendedores, ya que fumaban, y no puede afirmarse categóricamente que el
encendedor secuestrado —que la víctima habría tenido entre su ropa interior—
, lo introdujo él en la celda. En definitiva, puede afirmarse que, sin perjuicio del
insuficiente número de personal que demandaban las diversas actividades
penitenciarias y que los materiales existentes en el interior de la celda no eran
los aptos para neutralizar el riesgo de incendio —que conspiró en favor del
resultado lesivo—, el fuego no fue advertido a tiempo por quienes tenían la
obligación de monitorear y controlar a los internos corporalmente y por medio
del sistema de filmación. De esta manera, queda claro, al menos para esta etapa
del proceso, por un lado, que el incumplimiento de las normas generales y guía
de procedimientos que cada uno de los encausados hizo, constituyó la creación
de un peligro jurídicamente desaprobado, y el resultado fue consecuencia de
aquel; y por otro, que las razones dadas en los respectivos descargos resultan

443
insustanciales para evitar el avance del caso a la etapa crítica. Los agravios
escuchados tuvieron un hilo conductor único: descargar responsabilidades en
otros componentes de la cadena de mandos de la unidad. Los de inferior
jerarquía, alegaron la falta de personal y, en base a ello, la imposibilidad fáctica
de cumplir con todos los deberes que le correspondía a cada uno.

A este respecto, si bien es cierto que la unidad no contaba con la dotación

mínima reglamentariamente exigible, no lo es menos que no se prestó la más
mínima atención a los internos alojados en el sector de mayores cuidados del
establecimiento. Las grabaciones de esa jornada muestran que en el interior de
la celda se fumaba sin reservas, como quedó expuesto en la audiencia por los
acusadores, lo que es demostrativo de la negligencia del personal, toda vez que
el monitor correspondiente se encontraba en la oficina de la jefatura de turno.
Los superiores, en cambio, se excusan en la responsabilidad subjetiva de
quienes estaban cumpliendo tareas en esos momentos. La falta de personal, la
instalación de materiales inidóneos para retrasar el fuego y la ausencia de planes
para este tipo de contingencias, son demostrativos de la violación a los deberes
de cuidado por parte de la dirección.

Por lo expuesto, consideramos que la base fáctica de imputación se encuentra

razonablemente sustentada para el auto de mérito recurrido (art. 306, CPPN),
sin perjuicio de la subsunción legal que mejor derecho tenga ser aplicada (art.
401, primera parte, ibídem), por lo que habremos de homologarlo. Así las cosas,
puede afirmarse que las defensas cuestionan, estratégicamente, la entidad
probatoria de los elementos de cargo, sobre la base de lo expuesto en
indagatoria por sus pupilos procesales.

— Respecto de los sobreseimientos:

En primer lugar, es dable destacar que el Ministerio Público Fiscal ha

convalidado tácitamente el criterio adoptado por el juez de grado, toda vez que
el Sr. agente fiscal no recurrió la desvinculación definitiva de (…) respecto del
hecho I, y de (…), sobre el hecho II. Asimismo, el Sr. Fiscal general no adhirió
al recurso de las querellas pese a estar debidamente notificado.

Por el contrario, asiste razón a las defensas en los señalamientos que hicieran al
controvertir los agravios. En ese sentido, y como bien surge de los argumentos
del magistrado de la primera instancia, ninguno de los sobreseídos poseía
cargos que permitan tener por acreditado la violación a un deber de cuidado,
por acción u omisión, que guarde relación causal con el resultado lesivo. Es

444
más, las críticas formuladas en cuanto al modo en que realizó el rescate de las
víctimas, lo posiciona en realidad en un estado de necesidad por colisión de
deberes, toda vez que, conforme al discurso de las acusadoras, no pudo salvar
la vida de los fallecidos porque en esos mismos momentos se encontraba
evacuando a otros internos alojados en el SIT. De tal modo, ante el deber de
proteger dos bienes de igual relevancia jurídica, el cumplimiento de uno de ellos
justifica el incumplimiento del otro. Por su parte refirió que ese día fue
encargado del puesto de control interno, circunstancia que fue comprobada, y
por tal motivo la conducta reprochada no le era exigible, por lo que el hecho
tampoco fue cometido por el imputado, siendo de aplicación las mismas
consideraciones formuladas precedentemente.

Si bien no se encuentra controvertido que existió una maniobra intencional de

borrado de las imágenes registradas en el sistema de monitoreo, las querellas
no han podido individualizar quién fue el responsable de ello. Al respecto cobra
relevancia lo expuesto por el Ingeniero en Sistemas Informáticos, mediante el
informe pericial, en cuanto a que, teniendo en cuenta el tipo de borrado que
poseía el equipo, jamás se podría haber destruido la información del disco, sino
que solo se eliminaban los datos que permitían acceder a esta; y agregó que no
se pudo establecer en qué momento se realizó el procedimiento de borrado,
como tampoco quién lo hizo, pero que la maniobra fue intencional por alguna
persona que pudo haber entendido que eliminó la información, aunque teniendo
en cuenta el sistema de borrado común que posee el equipo en cuestión,
solamente se eliminó el acceso a los videos, quedando la información de las
imágenes en el disco rígido, la cual se pudo recuperar mediante la utilización
de técnicas de recuperación forense.

En consecuencia, aun cuando la materialidad del hecho haya quedado en grado

de conato por cuanto existió la intención de borrar los datos fílmicos, lo cierto
es que de los testimonios de la policía y del ingeniero, no es posible establecer
quien/es intervinieron, no siendo posible efectuar una imputación compartida
de todos los encausados, por lo que corresponde confirmar los sobreseimientos.
[CNCC, Sala I, 14/5/14, “Mugica, Nahuel y otros”, c. 21548/11].

180. Inhabilitación provisoria para conducir vehículos. Procesamiento por

homicidio culposo con imposición de la medida cautelar. Magistrado
facultado a decretar tal interdicción pero bajo determinadas
circunstancias por importar una severa restricción para los derechos del
imputado. Hecho ocurrido en octubre de 2012 sin que se hayan
incorporado constancias referidas a alguna inconducta posterior del
imputado. Innecesariedad de imponer una limitación al derecho de
conducir del que aún goza. Revocación. Disidencia parcial: imposición que

445
deviene inconstitucional toda vez que no existe una absoluta necesidad de
asegurar los propósitos perseguidos en el procedimiento penal -

180 — Al imputado se le atribuye haber causado la muerte de una persona, el

día 28 de octubre de 2012, en momentos en que conducía el vehículo marca
“Ford Orion”, por la Avenida Independencia y, al llegar a una intersección,
cruzó sin respetar el semáforo en rojo, impactando la parte trasera de una
motocicleta, que guiaba el damnificado, quien como consecuencia de ello, fue
despedido del rodado, de forma tal que perdió el casco que llevaba colocado,
hasta golpear contra el asfalto con las consecuentes lesiones mortales.

La defensa ha cuestionado la inhabilitación preventiva impuesta en la instancia

anterior por considerarla inconstitucional.

Al respecto, en atención a la gravedad que, por regla, reviste la declaración de

inconstitucionalidad de una norma —en el caso, el art. 311 bis del ritual—,
considero que el tratamiento de la cuestión solo ha de abordarse si —
previamente— se verifica que la imposición de la medida —inhabilitación
preventiva— que se basó en la previsión legal atacada, resulta adecuada a esta.

En tal sentido, cabe recordar que dicho precepto faculta al juez instructor a
decretar tal interdicción pero no impone su dictado, de modo que —en
definitiva— aquella solo procederá si encuentra suficiente justificación a partir
de las singularidades del caso, fundamentalmente porque importa una severa
restricción para los derechos del imputado que, por imperio de lo establecido
en el art. 2° del CPPN, debe ser interpretada con criterio restrictivo. En efecto,
tratándose de una medida cautelar, el llamado principio de excepcionalidad
conduce a la interpretación restrictiva del precepto previsto en el art. 311 bis
del ritual, acotando sus alcances a los supuestos en que las circunstancias
concretas de la causa tornen indispensable acudir a la interdicción, de modo que
esta se encuentre justificada por razones cautelares y no aparezca como un
adelanto de la sanción que —eventualmente— podría corresponder, lo que la
pondría en contradicción con el invocado principio de inocencia (art. 18, CN).

Hecha esa aclaración y teniendo —particularmente— en consideración que, tal

como lo destacara la señora defensora oficial en la audiencia oral, el hecho
atribuido ocurrió en octubre del año 2012 —hace más de un año—, sin que se
hubieran incorporado constancias referidas a alguna inconducta posterior del
imputado, estimo que —en la actualidad— no media necesidad alguna de
disponer la inhabilitación discernida. En síntesis, si —conforme a lo establecido

446
por el art. 84 del CP— para el aquí inculpado la pena de inhabilitación especial
constituye una hipótesis de futuro en torno de la cual —obviamente— ninguna
certeza puede predicarse ahora, a falta de razones que demuestren la necesidad
de limitar a estas alturas el derecho de conducir del que aún goza, no procede
su aplicación preventiva.

En conclusión, por las razones apuntadas considero que corresponde revocar la

inhabilitación provisoria impuesta en la instancia anterior al procesado y que,
consecuentemente, se ha tornado abstracto el planteo de inconstitucionalidad
del art. 311 bis del CPPN introducido (voto del doctor Mauro A. Divito).

En principio, comparto la decisión propuesta por el juez Divito, en cuanto debe

homologarse el procesamiento dictado sobre el imputado. Por otra parte,
teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes
constituye una facultad excepcional de los magistrados, entiendo que, en el
caso, habida cuenta que la defensa del nombrado le ha asignado dicho carácter
a la inhabilitación provisoria para conducir, prevista en el art. 311 bis del
Código Procesal Penal, debe analizarse la cuestión bajo tal aspecto.

Al respecto, tal como sostuve en la causa n° 28.862 (de esta Sala, “Sosa, Juan
Carlos”, del 20 de marzo de 013), no puede soslayarse que la facultad coercitiva
de los magistrados que se deduce de la interpretación de ciertas normas
contenidas en la Constitución Nacional y consiste en la posibilidad de imponer
medidas sobre distintos aspectos de la persona sometida al proceso, así sea su
libertad, integridad corporal, propiedad, constituye una excepción a las reglas
generales de todo proceso, pues solo es permitida en caso de que exista una
absoluta necesidad de asegurar los propósitos perseguidos en el procedimiento
penal (voto del doctor Mariano A. Scotto).

Convocado a intervenir, en virtud de lo normado en el art. 36, inc. b del

Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional, para zanjar la
disidencia que se plantea entre los colegas de la Sala VII, habiendo escuchado
la grabación, no tengo preguntas que formular a las partes y adhiero al voto del
juez Divito, cuyos argumentos comparto en su totalidad (voto del doctor
Rodolfo Pociello Argerich).

En consecuencia, se resuelve confirmar el auto de procesamiento del incuso en

orden al delito de homicidio culposo y revocar la inhabilitación provisoria
impuesta en la instancia anterior al procesado. [CNCC, Sala VII, 21/4/14,
“Montiel, Arnaldo Andrés”, c. 44.203/12].

447
181. Imprecisiones al determinar la clase de violación al deber objetivo de
cuidado. Afectación al derecho constitucional de defensa en juicio.
Invalidez absoluta. Nulidad. Falta de mérito -

181 — En el auto ahora en estudio, dictado por el juez de grado, no logra

establecerse con claridad cuál o cuáles fueron las violaciones al deber objetivo
de cuidado que se atribuyen al incuso en cuanto la producción del suceso
reprochado. Ello, ya que si bien en el acto en que se le recibió declaración
indagatoria se le atribuyó haber efectuado maniobras temerarias en la
conducción del motovehículo, al cruzar una arteria cuando el semáforo no lo
habilitaba para ello, el pronunciamiento que en esta oportunidad se revisa basa
su argumentación en el exceso de velocidad acreditado.

En ese orden, surgen del sumario al menos tres violaciones al deber de cuidado
en las que podría haberse incurrido: una por la que fue indagado, otra un exceso
de velocidad y la tercera circular en contramano. En esa línea, al tratarse de una
invalidez de carácter absoluto, toda vez que podría afectar el derecho
constitucional de defensa en juicio, entendemos que corresponde declarar la
nulidad del auto en cuestión.

La crítica que formuló la defensa, en el sentido de que entre el auto —

defectuoso— de falta de mérito y el que se revisa no se incorporó prueba de
cargo, ha perdido virtualidad atento a lo señalado renglones más arriba, sin
perjuicio de lo cual se destaca la conveniencia de concretar las declaraciones
testimoniales pendientes, como fue pregonado por el recurrente.

En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la resolución mediante la

cual se decretó el procesamiento del incuso en orden al delito de homicidio
culposo y disponer la falta de mérito para procesarlo o sobreseerlo (art. 309,
CPPN). [CNCC, Sala V, 20/5/14, “Ingilde, Gastón R.”, c. 1.148/13].

182. Conducción imprudente de un vehículo. Prioridad de paso del

peatón -

182 — Se verifica la existencia de una conducta violatoria del deber cuidado

exigible en la ocasión (ceder el paso a la víctima cuando ella se encontraba

448
cruzando a pie por la avenida), que produjo directamente el resultado típico
verificado en las presentes actuaciones.

Además, de la versión ofrecida por el encausado en su declaración indagatoria

surge la infracción al deber de cuidado, ya que afirmó que no vio a la víctima
que cruzó delante de su automóvil de izquierda a derecha y la impactó con el
sector derecho de su vehículo, de modo tal que cruzó frente a él sin ser
advertida, lo que pone en evidencia una conducción imprudente del rodado.
[CNCC, Sala I, 6/2/15, “Dib, Juan”, c. 42744/14].

183. Encargado del taller mecánico. Actividad no reglada -

183 — Encontrándose el ómnibus en el interior del taller mecánico con tres

criquets colocados en la parte frontal que permitían mantener la unidad elevada
y dos mecánicos a cargo del desarrollo de tareas de reparación en las ruedas
delanteras, que para ello habían sido giradas completamente hacia la izquierda,
el encargado general del lugar y la persona que controlaba que las reparaciones
se hubieran realizado, ascendió al ómnibus y giró la dirección de las ruedas
hacia la derecha, aplastando con dicha maniobra el cráneo de la víctima, quien
en ese momento estaba revisando la zona en cuclillas y con su cabeza inclinada
entre la rueda y el “pasa ruedas”.

Resulta forzoso destacar que la actividad que se desarrollaba en el taller

entrañaba un riesgo cierto y, en consecuencia, exigía extremar los cuidados por
parte de quienes allí cumplían tareas para evitar en el mayor grado posible la
concreción de resultados lesivos. No se trata en el caso de una actividad reglada,
con normas cuyo respeto puedan ser evaluados rígidamente, sino de un deber
de cuidado ligado a la actuación prudente en el marco de la actividad riesgosa
aludida. La diligencia, en el caso, exigía esperar la culminación de los trabajos
de reparación para iniciar cualquier movimiento del vehículo que pudiera poner
en peligro la vida de quienes estaban haciendo arreglos en el tren delantero.

En ese contexto, el ascenso intempestivo del imputado a la unidad cuando aún

se encontraban colocados elementos de elevación de gran porte que ponían de
relieve que las tareas de reparación no habían finalizado completamente y, sin
cerciorarse de la concreta posición en que se encontraban los operarios,
permiten vincular su actuar descuidado con el resultado luctuoso.

449
Carece de relevancia lo mencionado por la defensa acerca de que los mecánicos
habrían comunicado al imputado que los arreglos dispuestos estaban hechos, ya
que, aún de haber existido ese aviso la prudencia del caso tornaba imperioso,
previo a realizar la maniobra, asegurarse de que aquellos ya no se encontraban
desarrollando sus actividades con relación a esa unidad. [CNCC, Sala IV,
10/2/15, “Stinco, Claudio”, c. 4388/14].

184. Imputado encargado de la inspección mensual del ascensor de un

edificio. Menor de edad que cayó por el hueco del ascensor al abrir sin
ninguna dificultad la puerta -

184 — Las pruebas reunidas en la encuesta permiten convenir, con el grado de

probabilidad requerido para esta etapa por el art. 306 del Código adjetivo, que
el imputado habría sido negligente en el cumplimiento de su actividad como
encargado de la inspección del ascensor n° 1 ubicado en el edificio el 2 de enero
de 2014, tarea que se le encomendara debido a su condición de empleado de la
firma a cargo del mantenimiento de dicho aparato, lo que generó que no
advirtiera la falla en el sistema de cierre de las puertas. La infracción al deber
de cuidado inherente al imputado en función de su rol, generó que el 7 de
febrero de 2014, alrededor de las 18:30, un niño de 5 años de edad, quien
acababa de egresar junto a su madre y hermana del consultorio odontológico
situado en uno de los departamentos de ese inmueble, abriera la puerta de
rellano del ascensor n° 1 situada en ese mismo piso, pese a que la cabina no se
encontraba allí, y cayera al hueco, produciéndose su inmediato deceso como
consecuencia de los politraumatismos y hemorragia sufridos.

Por otra parte, la ordenanza n° 49.308 del 22 de junio de 1995, en su art. 8.10.3.2
prevé, entre demás obligaciones del conservador de ascensores, que “una vez
por mes como mínimo” debe “verificar el correcto funcionamiento de los
contactos eléctricos en general y muy especialmente de cerradura de puertas
…” como también “controlar que las cerraduras de las puertas exteriores,
operando en el primer gancho de seguridad, no permitan la apertura de la
misma, no hallándose la cabina en el piso y que no cierren el circuito eléctrico,
que el segundo gancho de seguridad no permita la apertura de la puerta no
hallándose la cabina en el piso y que no se abra el circuito eléctrico”.

La verificación de la falla en la puerta de rellano del piso en cuestión del

ascensor n° 1, al igual que en otras puertas dispuestas en distintos pisos del
mismo edificio, al tiempo en que se produjo el hecho, denota la violación al
deber de cuidado por parte del imputado, quien en la inspección que realizó el
2 de enero de 2014 no detectó aquel defecto, que resultaba evidente, y que

450
podría haber advertido de haber revisado en esa ocasión las puertas de todos los
pisos del edificio.

Por último, el tiempo de entre diez y quince minutos que le insumía al causante
la visita, no se condice con el que debiera emplear la inspección de la sala de
máquinas y la recorrida de quince pisos con la correspondiente realización de
pruebas tendientes a verificar el estado de cierre de las puertas. [CNCC, Sala
IV, 5/3/15, “Azcueta, Carlos Manuel”, c. 25.761/14/6].

185. Médica que sin realizar estudios previos extendió varias recetas de
comprimidos para que la paciente baje de peso, provocando cambios en el
comportamiento que la determinaron a quitarse la vida -

185 — Sin realizarle estudios médicos previos (psicológicos, neurológicos,

análisis de sangre o revisación médica), le indicó un tratamiento a base de
comprimidos que contenían ácido fólico, tripicolinato de cromo, vitamina E,
cafeína, diazepam y mazindol, a sabiendas que el diazepam podía causar
“intranquilidad, agitación, agresividad, delirio, ataques de ira, pesadillas,
alucinaciones”. El suministro de la medicación era a través de recetas
magistrales, que confeccionaba la imputada, incumpliendo con la normativa
establecida por ANMAT. La víctima sufrió una sobre dosificación de las
sustancias mencionadas, cuya ingesta en las cantidades que le indicó y en forma
conjunta, esta contraindicada. Todo ello le provocó a la víctima un repentino
descenso de peso y efectos adversos comos los descriptos, experimentando
cambios en su comportamiento y determinándola a tomar la decisión de quitarse
la vida.

Corresponde destacar que la imputada es de profesión médica y se dedica

concretamente a brindar a sus pacientes tratamientos contra la obesidad, por lo
tanto, se deduce que conocía los efectos nocivos que podía generar la ingesta
conjunta de los comprimidos prescriptos a la víctima. En definitiva, teniendo
en cuenta esos conocimientos que detentaba la imputada al momento del hecho,
estrechamente vinculados al ejercicio de su profesión, es posible sostener que
con su conducta creó un riesgo jurídicamente desaprobado. En definitiva,
entendemos que el obrar riesgoso que se endilga a la imputada es el que se
concretó directamente en el infausto resultado lesivo verificado en autos. Según
surge de las testimoniales de los familiares y amigos de la víctima, su actitud
previa al deceso e incluso el modo en que acaeció la muerte misma de la
nombrada, se corresponden en un todo con aquellos efectos adversos que
podían causar los componentes de los comprimidos recetados para su
tratamiento médico. Además, el argumento ensayado por la defensa en la

451
audiencia, vinculado a que la damnificada no habría ingerido las pastillas, se
desvanece a poco que se verifica la presencia de cafeína en sangre y diazepan
en las vísceras. [CNCC, Sala I, 9/4/15, “Bercur, María Alejandra”, c. 13076/13].

186. Mala praxis médica. Demora en la realización de estudios, en el

diagnóstico y en el tratamiento adecuado -

186 — Ante el deterioro de la salud del paciente no se efectuaron las debidos

controles y estudios solicitados por l doctor, ya que luego de haber sido
examinado por el residente de cirugía el mismo día de su ingreso al nosocomio
no volvió a recibir atención por tal especialidad entre en los días subsiguientes,
pese a que se había indicado “control estricto”, ni se había practicado la
ecografía que debía realizarse el paciente, lo que evidencia que no cumplieron
con la conducta debida a su cargo y aumentaron el riesgo de vida.

Respecto a la posibilidad efectiva de que ello hubiera evitado el desenlace fatal

la jurisprudencia postula que, en el delito imprudente, concretamente derivado
de la praxis médica, la omisión o violación al deber específico de cuidado no se
vincula con dogmáticas certezas sino con la potencial capacidad de evitación
del resultado o cuanto menos con la disminución del riesgo de que tal resultado
se produzca. También se sostuvo, en sentido similar, que no cabe decidir con
absoluta seguridad si la acción omitida hubiera o no impedido el resultado, pues
se trata de un juicio hipotético o sometido inevitablemente a un margen de error,
siendo que la doctrina dominante se contenta con la demostración de que la
realización de la conducta debida hubiese evitado el resultado con una
probabilidad rayana en la seguridad, mientras que otro sector considera
necesario y suficiente que la interposición de la acción esperada hubiera
supuesto con seguridad un aumento de las posibilidades de evitación del
resultado, entendido como segura disminución del riesgo. [CNCC, Sala VI,
14/4/15, “Bak, Débora Ianina y otros”, c. 17.059/11].

187. Inhabilitación provisoria para conducir impuesta junto con el

procesamiento por homicidio culposo -

187 — Teniendo particularmente en consideración que el imputado trabaja

como conductor de colectivos, de modo que la medida afectaría también su
derecho a trabajar, y que el suceso investigado ocurrió en julio de 2014, sin que
se hubieran incorporado constancias referidas a alguna inconducta posterior del
imputado, estimo que en la actualidad no media necesidad alguna de disponer
la inhabilitación discernida.

452
En síntesis, si conforme lo establecido por el art. 84 del CP para el aquí
inculpado la pena de inhabilitación especial constituye una hipótesis de futuro
en torno de la cual obviamente ninguna certeza puede predicarse ahora, a falta
de razones que demuestren la necesidad de limitar a estas alturas el derecho de
conducir del que aún goza, no procede su aplicación preventiva. [CNCC, Sala
V, 15/5/15, “Locio, Adolfo Antonio”, c. 43474/14].

188. Menor internado para tratamiento por abuso de drogas que se quitó
la vida en su habitación. Ausencia de accionar negligente por parte de los
profesionales de la institución -

188 — La estructura bajo la cual corresponde analizar el hecho por el que

soportan reproche penal los causantes es la del tipo omisivo culposo. Desde esa
óptica, las hipótesis a demostrar serían: 1) la existencia de una situación previa
al resultado luctuoso generadora del deber de actuar por parte de quienes
gozaban de poder de hecho para evitar su producción, y 2) la eventual falta de
apreciación por los imputados de dicha situación; verbigracia, no haber
advertido el estado de riesgo en que se encontraba la víctima, que lo llevó a
tomar la decisión de quitarse la vida al día siguiente de ser reinternado,
ahorcándose con un cable existente en una de las habitaciones.

Así planteada la cuestión, las constancias registradas en la historia clínica el 12

de abril de 2010, no permiten vislumbrar en modo alguno en ese entonces la
posibilidad siquiera remota de un intento de suicidio por parte del menor. Véase
que su grupo familiar no denunció conductas previas de auto puesta en peligro
por parte de la víctima. A su vez, la “recaída” en el consumo de sustancias
estupefacientes resultaría una característica propia del trastorno por abuso de
drogas. Y fue dicho trastorno y no otra patología la que generó desde el
comienzo el tratamiento que la víctima realizaba en dicho establecimiento.

Esas consideraciones llevan a descartar que se hubieran verificado entonces

indicadores de que el menor habría de auto dañarse. La ausencia de esas señales
obsta consecuentemente a estimar que pudo haber una apreciación negligente
de la situación por parte de los profesionales de la institución al tiempo de su
reinternación. En razón de las conclusiones que se derivan del análisis hasta
aquí esbozado, la solución que se impone es la desvinculación de los imputados,
a tenor del art. 336, inc. 3º del CPPN, en razón de la atipicidad del hecho que
les fue atribuido. [CNCC, Sala IV, 26/6/15, “González, José R. y otros”, c.
19.242/10/0].

453
189. Detención imprudente del rodado sobre una avenida sin colocar las
balizas reglamentarias -

189 — Quedó demostrado que la imputada omitió colocar las balizas

reglamentarias tal como lo requiere el art. 59 de la ley de tránsito que debe ser
interpretada a la luz del art. 40 que dispone que se lleve en el rodado balizas
portátiles normalizadas. Esa omisión no puede, al menos en esta instancia del
proceso, ser considerada una aporte inocuo en términos del resultado, pues si la
imputada no pudo evitar estacionar en un lugar prohibido —conforme lo
establece el art. 48 de la ley 24.449— debió cumplir con las medidas de
seguridad necesarias y obligatorias, de manera tal que los vehículos que venían
detrás de ella pudieran esquivarla con la suficiente anticipación. Al no hacerlo,
provocó que frente a la escasa banquina allí existente el rodado conducido por
quien venía detrás de la imputada realizara una maniobra brusca hacia la
izquierda para esquivarla, embistiendo a la motocicleta conducida por la
víctima, quien falleció como consecuencia de las graves lesiones que le provocó
el siniestro.

De esta manera si bien se encuentra comprobado que realizó los llamados de

auxilio, lo cierto es que de momento no puede descartarse en forma absoluta su
responsabilidad sustentada en la hipótesis de un estado de necesidad que le
hubiese impedido actuar conforme lo requería la normativa.

En esta inteligencia, el lugar en el que detuvo el rodado sin proseguir la marcha,

no permite considerar que estuviera imposibilitada de cumplir con la prudencia
del caso señalando con las balizas reglamentarias su detención. Por lo cual, toda
vez que en principio no se comprobó la presencia de un supuesto de riesgo de
tal entidad que le hubiese resultado inexorable y que le hubiera impedido ajustar
su actuación conforme a la ley, la omisión en la que incurrió no puede ser
aceptada. [CNCC, Sala V, 26/6/15, “Cáceres, Miriam I. y otro”, c. 43.139/13].

190. Agravante por la conducción de un vehículo automotor que superaba

en más de 30 kilómetros/hora la velocidad máxima permitida en la zona -

190 — El especialista concluyó que ese vehículo circulaba por la avenida y, a

la altura aproximada del km. 10, inició el derrape en sentido contra horario
desplazándose hasta contactar su vértice delantero derecho contra el guarda-rail
izquierdo de la vía de circulación. Como consecuencia se produjo el

454
seccionamiento del vehículo y la dispersión de sus partes. Los daños del
Wolkswagen habrían sido producidos por el contacto contra alguna pieza
desprendida del Honda.

La prueba de cargo, ponderada de acuerdo a la sana crítica (art. 241, CPP),

acredita con la provisoriedad que caracteriza a esta etapa el incumplimiento por
parte del imputado de los deberes a su cargo, esto es circular con cuidado y
prevención conservando el dominio efectivo del vehículo (cfr. arts. 39, inc. b,
ley 24.449 y 5º.2.1, ley 2418), lo que determinó la colisión a raíz de la cual
perdió la vida el damnificado.

El peritaje no aludió a un posible contacto entre los rodados de los indagados

atribuible a alguno de ellos, pero concluyó que los daños verificados en el que
conducía uno de ellos fueron producto del roce de alguna pieza desprendida del
auto del otro.

Ello sin embargo no enerva que la testigo afirmó haber divisado cómo el
primero realizó un movimiento brusco, desplazándose hacia el carril que
ocupaba el Honda “Civic”, a raíz de lo cual perdió el control e impactó contra
la valla de contención central. Es que aun cuando efectivamente no hubiera
existido fricción entre ambos como sostuvo el especialista, la intempestiva
maniobra alteró el desplazamiento del Honda y contribuyó a la colisión y su
fatal resultado, lo que justifica convalidar la desición atacada.

Sostiene la doctrina que: “… La fórmula hipotética más extendida en la

imputación objetiva del resultado incorpora la hipótesis de qué hubiera
sucedido si el autor se hubiese comportado correctamente —comportamiento
alternativo conforme a derecho—.

En este sentido, se dice que el resultado no resulta imputable cuando este se

hubiera producido con certeza rayana a la seguridad, aunque el sujeto se
comportara correctamente …”, lo que no ocurre en el caso en estudio. [CNCC,
Sala VI, 1/6/17, “Ilio, Leonardo Daniel”, c. 16090,17.6].

191. Agravante por conducción de vehículo automotor. Violación al

principio de inocencia. Aplicación de una pena anticipada de
inhabilitación. Inconstitucionalidad del art. 311 «bis» del CPPN -

455
191 — Conforme surge del auto recurrido, se le imputa “haber causado la
muerte de G. G. E. y lesiones a la menor A. C. —que por su entidad pusieron
en riesgo su vida—, por la conducción imprudente de un vehículo automotor,
el 12 de marzo de 2017, alrededor de las cinco de la mañana, en la Av. G. P. y
su intersección con el puente ‘P. d. M.’ de esta ciudad. En las circunstancias de
tiempo y lugar descriptas, en ocación en que el imputado trasladaba, en su
condición de chofer de remise, a las damnificadas con destino el aeropuerto
internacional de Ezeiza, provincia de Buenos Aires, conduciendo el vehículo
‘Citroen’, modelo ‘Berlingo’, por la Av. G. P. —sentido R.—, al aproximarse
a la intersección del puente ‘P. d. M.’ —donde debia tomar la salida hacia la
Av. R.— perdió el control del vehículo —por circunstancias que por el
momento se desconocen—, que volcó, causando politraumatismos y
hemorragia interna a G. G. E., lesiones que, a su vez, provocaron su deceso
aproximadamente una hora más tarde en el Hospital Santojanni, mientras que
la menor D. C. sufrió politraumatismos, neumotorax bilateral, laceración
hepática y contusión frontal”.

Luego del análisis del caso, entedemos que los argumentos desarrollados por el
recurrente en la audiencia merecen ser atendidos, razón por la cual corresponde
revocar la decisión impugnada. La disposición prevista en el art. 311 bis del
CPPN no constituye una medida que asegure la averiguación de la verdad ni
que impida que el encausado se fugue, fin que debe perseguir toda medida de
coerción, lo que la descalifica como tal y por ende no puede ser fijada. Además,
la aplicación de la medida en cuestión resulta contraria a la Constitución
Nacional, dado que mediante su dictado se afecta el principio de inocencia del
que goza toda persona sometida a proceso, la cual se encuentra tutelada no solo
a través de su art. 18, sino también tras la reforma de 1994, mediante la
incorporación de la CADH y la DADDH —art. 75, inc. 22, en función del art.
8º, ap. 2º y 26 de los referidos pactos. Este principio solo se pierde una vez
acreditada su culpabilidad mediante el dictado de una sentencia condenatoria.
Por lo tanto, proceder de distinta manera a la aquí propuesta implicaría la
aplicación de una pena anticipada de inhabilitación, ya que los arts. 84 bis y 94
bis del CP prevén como pena la aplicación de esa sanción que es una de las
enumeradas expresamente en el art. 5º del mismo cuerpo normativo, y que dista
mucho de ser una “medida cautelar” por que se trata claramente de una pena —
in re, Sala I, c. nº 42.738/12, “R. O. A.”, rta.: 5/7/12—. En consecuencia, y
atento lo previsto en el art. 31 de la CN y el art. 21 de la ley 48, habrá de
declararse la inconstitucionalidad de la norma prevista en el art. 311 bis del
CPPN, debiendo revocarse, en consecuencia, la aplicación de la pena anticipada
impuesta bajo la forma de una medida cautelar que, por otro lado, de manera
alguna responde a los fines del proceso. Ello sin perjuicio de las facultades
propias de la autoridad administrativa a cargo de la concesión de las licencias
habilitantes. [CNCC, Sala I, 29/09/17, “Giraldes, Eduardo Hector”, c.
14598.17.1].
456
 Síntesis Jurisprudencial de los Tribunales Orales en lo Criminal y
Correccional

1. Procedimiento penal. Prueba de presunción -

1 — Comete el delito de homicidio culposo aquel conductor que, violando la

reglamentación de tránsito vigente y el deber de cuidado que le era exigible,
condujo su automotor a alta velocidad, sin respetar la distancia de frenado con
un camión que tenía delante, manejando con una sola mano mientras discutía
con su acompañante y sin que ninguno de los dos tuviera cinturón de seguridad,
lo que produjo que, en vez de doblar, siguiera derecho, estrellándose contra un
poste en la vía pública, provocando la muerte de su acompañante pues, con tales
comportamientos el autor se movió dentro de los parámetros mínimos de
previsibilidad de que desarrollaba conductas creadoras de peligro.

Resulta autor del delito de homicidio culposo aquel conductor que, manejando
negligentemente y sin respetar las normas de tránsito —en el caso, a alta
velocidad, sin respetar la distancia de frenado con un camión que tenía delante,
con una sola mano en el volante, discutiendo con su acompañante y sin usar
cinturón de seguridad— chocó contra una columna de señalización, provocando
un grave politraumatismo a su acompañante que ocasiona, con posterioridad,
su muerte pues existe una conexión entre la acción antinormativa por violación
del deber de cuidado que crea un peligro no permitido y el resultado que es
concreción de ese peligro.

La fuerza de las pruebas de presunciones —en el caso, para la acreditación del

delito de homicidio culposo por un accidente de tránsito— radica en el correcto
silogismo que lleva de los hechos “indiciarios” —debidamente acreditados por
pruebas directas— a los hechos “indicados” que surgen mediante un
procedimiento indirecto de deducción, que puede alcanzar un alto grado de
probabilidad y de univocidad si se los valora no aisladamente sino en conjunto,

457
y si es que en esa valoración se respetan, además, las reglas de la ciencia y de
la experiencia. [TOC n° 7, 14/5/03, “Zarzoso, Pascual A.”, c. 76.128/2001].

2. Accidente de tránsito. Carrera callejera a alta velocidad. Inobservancia

de reglamentos de tránsito. Dolo eventual. Diferencia -

2 — Corresponde condenar por el delito de doble homicidio cometido con dolo

eventual a quien, en circunstancias en que corría una carrera callejera a alta
velocidad -en el caso, 137,65 km/h-, colisionó con otro vehículo provocando la
muerte de sus dos ocupantes.

Comete el delito de homicidio con dolo eventual quien se representó como

posible consecuencia de su decidida participación voluntaria en correr una
carrera callejera con otro vehículo la muerte de alguna persona y optó por esa
conducta, resultándole indiferente el prójimo y los resultados que previamente
despreció y asumió, preocupándose luego del luctuoso hecho solo por el estado
dañado de su rodado y no por las víctimas.

Es que quien decide correr una carrera callejera con su rodado a gran velocidad,
asumiendo violar el límite legal de velocidades máximas fijadas, provocando la
muerte de dos personas, transforma su auto en un arma de notorio poder
ofensivo y vulnerante en manos de alguien que previamente hizo caso omiso a
los mandatos legales evadiendo reglas y normas a acatar, por lo que no puede
ser encuadrada su conducta en la figura más benigna del homicidio culposo
cometido por imprudencia, sino que debe encuadrársela en la del homicidio
simple cometido con dolo eventual.

Quien inobserva los reglamentos de tránsito, creando un peligro para los

transeúntes o pasajeros actúa con dolo eventual, porque acepta la producción
del resultado, aunque no lo haya perseguido directamente con su conducta.

Existe dolo eventual cuando asentimos el resultado, cuando nos da lo mismo

que suceda o no, cuando seguimos en el camino delictivo aún en el caso de que
al fin de cuentas se produzca. [TOC n° 30, 21/11/03, “Cabello, Sebastián”, c.
67697/1999].

3. Accidente de tránsito. Aparición tempestiva de peatón -

458
3 — Corresponde condenar al imputado, acusado del delito de homicidio
culposo si, pese a no tener plena visión de lo que sucedía delante suyo, porque
un camión se la quitaba y le dejaba poco margen de maniobra al ocupar la mitad
de la calzada y habiendo visto arribar un medio de transporte a la parada a la
que conduce una senda peatonal, no aminoró la velocidad a tal punto que le
permitiera detener el vehículo en caso de aparición tempestiva de un peatón, lo
que provocó el fatal accidente —en el caso, embistió a una menor de edad—,
sin que a ello obste que circulara con luz verde habilitante y dentro de la
velocidad máxima permitida pues no satisfizo los niveles de precaución y
observación que las circunstancias concretas del caso exigían.

Debe absolverse al imputado por el delito de homicidio culposo porque se

encuentra comprobado que cruzó la encrucijada con luz verde habilitante y
conducía su automotor dentro de la velocidad máxima permitida y fue la menor
víctima quien cruzó por donde no tenía paso, en un momento en que la luz del
semáforo no le permitía hacerlo, sin observar si el tránsito se acercaba pues, la
responsabilidad penal solo puede causarse a partir de una conducta negligente,
por una imprudencia o por una omisión de conducta exigible, las cuales no se
configuraron en el caso (del voto en disidencia del doctor Cabral). [TOC n° 9,
29/12/03, “Fernández, Juan Carlos”, c. 100146/2001].

4. Accidente de tránsito. Conductor de la motocicleta. Deber de prudencia.

Infracción de tránsito -

4 — Cabe condenar en orden al delito de homicidio culposo a quien conducía

una motocicleta, en una amplia avenida, sin la provisión de casco propio, y
embistió un vehículo estacionado debidamente, provocando la muerte de su
acompañante, pues no circulaba con cuidado y prevención, teniendo en cuenta
los riesgos propios de la circulación -art. 39, inc. c, ley 24.449-, pues obró con
negligencia, imprudencia y lesionando el deber de cuidado.

Asimismo, corresponde condenar en orden al delito de homicidio culposo a un

motociclista que por su actuar negligente e imprudente, provocó la muerte de
su acompañante, pues siendo el propietario del vehículo, tenía la
responsabilidad y obligación legal de llevar casco tanto él como su
acompañante (del voto del doctor Lambert). [TOC n° 25, 1/11/04, “Condercuri,
Rodrigo Pablo”, c. 101211/2001].

459
5. Agente policial que efectúa disparos contra delincuente que se da a la
fuga. Graduación de la pena -

5 — Corresponde condenar como autor del delito de homicidio culposo al

agente policial que efectuó varios disparos contra un delincuente que se daba a
la fuga, impactando uno de los proyectiles sobre un transeúnte, pues si bien no
es posible afirmar que al momento de disparar el imputado haya visto a la
víctima y consecuentemente se haya representado el peligro que generaba, su
antigüedad como policía y su experiencia en el manejo de armas, pone en
evidencia que estuvo en condiciones de prever la lesión a terceras personas.

Resulta improcedente excluir la culpabilidad en base al estado de necesidad

disculpante respecto de un agente policial que efectúo disparos tendientes a
evitar la fuga de un delincuente, impactando uno de los proyectiles en un
peatón, si no se ha logrado acreditar que el delincuente perseguido haya
esgrimido su arma, toda vez no existió en el caso posibilidad de muerte y el
imputado, por su condición policial, posee un deber jurídico de afrontar riesgos
de un modo más intenso que un particular.

A efectos de determinar el monto de la pena aplicable al agente policial

corresponde ponderar como agravantes en los términos de los arts. 40 y 41 del
CP, el grado de imprudencia con el que actuó al dar curso a una serie de disparos
excesivos, su condición de policía y su capacitación para el manejo de armas.
[TOC n° 7, 19/5/05, “Socio, Mariano D. y otro”, c. 117106/ 2000].

6. Riesgo permitido. Tráfico de rodado. Accidente de tránsito. Control

vehicular. Falta de control y mantenimiento de la ambulancia.
Prestaciones de cuidado. Deber de cuidado. Conducta atípica.
Absolución -

6 — Dentro de los ámbitos más típicos de riesgos permitidos -por ejemplo, el

tráfico rodado-, precisamente por la existencia de riesgos tan especiales, el
ordenamiento ofrece una estandarización de las prestaciones de cuidado. De allí
que las normas jurídicas extrapenales, que fijan las reglas generales de cuidado,
adquieren una especial relevancia a la hora de determinar los límites del deber
de cuidado.

En estos casos, “el Estado interviene de forma bastante intensa (…) buscando
una estandarización mínima de las conductas como medio de prevenir ciertos

460
riesgos”. Bien cabría entonces sostener, ante una de las alternativas probables
—ausencia de señales notorias de desgaste o mal funcionamiento del rulemán—
, que el imputado no incumplió los deberes de cuidado a su cargo, sino que
precisamente los satisfizo, al concretar aquella jornada el control vehicular
obligatorio, bajo los términos que le eran exigidos por la normativa vigente.
Obviamente esta circunstancia no le habría otorgado un bill de indemnidad,
pues, así como el incumplimiento de una norma extrapenal no necesariamente
implica una infracción al deber de cuidado penalmente garantizado, tampoco
de su cumplimiento ineludiblemente deriva que se haya respetado el cuidado
debido. Pero para ello debiera haberse constatado indubitablemente que el
causante igualmente sabía de la existencia del desperfecto, o que tuvo de algún
modo noticias de él. Sin embargo, como ya vimos, ninguno de estos extremos
ha sido certeramente demostrado.

En consecuencia, “si una persona respeta las reglas generales de cuidado

aceptadas por el ordenamiento y no estaba a su alcance el conocimiento de
especiales factores de riesgo la conducta es atípica”. Con acierto apuntó la
defensa que la imputación de resultados supone un quebrantamiento del rol,
conformado por las expectativas de comportamiento que se le asignan al
individuo. Pero que encuentra uno de los límites precisos en el denominado
principio de confianza, esto es, en la aceptación de que una determinada
situación preexistente, haya sido adecuadamente configurada por el tercero. Es
que “en determinados ámbitos sociales, la lesividad de ciertas conductas (…)
depende no solo de la persona que las realiza sino también de los otros
participantes en ese subsistema”.

De modo que, en estos supuestos, el principio de confianza opera como un

límite normativo de la “previsibilidad objetiva”, como un criterio de imputación
que sirve para determinar los deberes de cuidado que se vinculan con terceras
personas que operan así como límite objetivo o normativo de la responsabilidad
por imprudencia. [TOC n° 5, 4/10/05, “Rodríguez, Rubén”, c. 1485].

7. Accidente de tránsito. Cruce de peatón. Riesgo permitido. Deber de

cuidado. Absolución -

7 — Existe un margen de riesgo permitido, que es el abarcado por el marco de

cumplimiento de la norma. Como se ha dicho, “solo cabrá imputarle un hecho
típico a una persona cuando sea fruto de una decisión imprudente, es decir, de
una decisión contraria a una norma general de cuidado” (Bernardo Feijóo, en
“Resultado lesivo e imprudencia”, p. 261, Universidad Externado de Colombia
y José María Bosch editor, Colombia, 2003). Si no puede afirmarse que el autor

461
se haya apartado de esa esfera del riesgo jurídicamente tolerado —pues no se
comprobó que hubiera circulado a velocidad excesiva para una avenida, o que
ignorara la señal lumínica de detención—, no es posible achacarle
responsabilidad penal por el resultado lesivo. Máxime cuando tampoco ha
logrado establecerse si la víctima actuó a su vez dentro del marco de sus propios
deberes. La denominada relación de determinación demanda, en los delitos
culposos, que el resultado lesivo haya sido —precisamente— determinado por
la violación al deber de cuidado, y no meramente causado por el agente
(Eugenio Raúl Zaffaroni —Alagia y Slokar—, en Derecho penal. Parte general,
p. 560, Ediar, Buenos Aires, 2002).

En el caso, queda una duda acerca de cómo enfrentó el cruce de la avenida, a

partir de un dato que brindó un testigo que dijo que, instantes antes del
accidente, la víctima estaba charlando con otra persona parada no en la vereda
—como correspondía— sino sobre la calzada.

Paradójicamente, el propio testigo admitió que esa misma noche en esa misma
esquina, poco antes de verlos dialogando, ni miró el semáforo. No se adjudica
a la víctima haber traspuesto imprudentemente la avenida, pero tampoco es
factible rechazar por completo esta posibilidad. Y si así hubiera ocurrido, no es
posible afirmar entonces otro de los elementos propios de los tipos culposos: la
previsibilidad objetiva. Únicamente las proyecciones del propio obrar
antijurídicamente riesgoso son las que pueden estar abarcadas por aquel
componente intelectual del deber de cuidado. Es que resulta prácticamente
imposible proyectar de antemano absolutamente todos los riesgos que puede
entrañar una actividad.

Si, como dijo con acierto la defensa, debieran suponerse todas las
eventualidades que pudieran suscitarse en la conducción automotor, incluso
aquellas producidas por la violación a los deberes de cuidado que atañen a los
otros actores del tránsito, bastaría con esta única regla y todas las demás
carecerían de sentido. El principio de confianza —también aludido por el doctor
Iglesias— opera precisamente como un límite normativo de la previsibilidad
objetiva, erigiéndose en un criterio de imputación útil para determinar los
deberes de cuidado que tienen que ver no ya con el agente, sino con terceras
personas, y que se impone como límite objetivo y normativo de la
responsabilidad por imprudencia (Bernardo Feijóo, en ob. cit., p. 343).

Por todo lo expuesto, y por imperio del principio de la duda beneficiante,

corresponde concluir en la absolución del imputado, en orden al episodio por el
cual mediara acusación fiscal. [TOC n° 5, 10/5/06, “Novo, Antonio, c. 2277].

462
8. Ejercicio de presión sobre cuerpo de un bebé para callarlo. Dolo
eventual. Condena -

8 — Corresponde condenar como autor del delito de homicidio cometido con

dolo eventual a quien, con el objeto de acallar el llanto de un bebé, ejerció
presión con sus dos manos sobre el cuerpo de este, ocasionándole lesiones que
derivaron en su muerte pues, la idoneidad de medio empleado permite concluir
que la conducta del imputado excedió con mucho la falta de previsión respecto
de las consecuencias que tal maniobra podría acarrearle a quien la sufría, no
siendo excusable la circunstancia de que con anterioridad lo hubiera hecho sin
que ello derivara en una secuela letal.

El homicidio es cometido con dolo eventual cuando la muerte es una

consecuencia previsible, el autor del hecho se ha presentado la eventualidad del
resultado letal y, no obstante, ello, se coloca en una actitud indiferente frente a
la probabilidad de su producción.

Aun cuando el imputado hubiere manifestado ser el padre de la víctima al

momento de realizar la entrevista con la asistente social motivada en la
confección del informe ambiental ordenado, resulta improcedente el
agravamiento del homicidio por el vínculo por cuanto, dichas manifestaciones
carecen de los requisitos que debe contener el reconocimiento de paternidad en
los términos del art. 248, inc. 2º del CC.

Incurre en el delito de homicidio culposo, y no de homicidio simple cometido

mediante dolo eventual, quien realizó con sus manos una comprensión toráxica
sobre el cuerpo de un bebé provocándole la muerte pues, la actitud del imputado
posterior al hecho consistente en conducir a la víctima a un centro hospitalario
pone de manifiesto su voluntad de evitar las consecuencias de su accionar, es
decir que no se resignó al resultado sino que realizó esfuerzos para evitarlo (del
voto en disidencia parcial de la doctora Bistué de Soler). [TOC n° 14, 7/2/08,
“Llamas, Luis Alejandro”, c. 237709/2006].

9. Médico cirujano cardiovascular. Posición de garante. Dominio del

riesgo. Condena -

463
9 — Cabe establecer que la omisión debe entenderse no como un hecho físico,
sino valorándola en relación con la norma que imponga determinada acción.
Así, la posibilidad típica bajo la modalidad de omisión impropia o de comisión
por omisión está admitida en aquellos tipos caracterizados como de resultado
típico y acción indiferente, en alusión a los denominados tipos abiertos, razón
por la cual ha sido concebido en la doctrina que para la ley pueden ser punibles
las omisiones que causan determinada lesión jurídica (Gladis N. Romero,
“Constituye el deber de garantía, etcétera”, en Jornadas Internacionales de
Derecho Penal, Buenos Aires, 1971, ponencias, p. 43). Que la amplitud referida
a los tipos que admiten la omisión impropia (punible), encuentra su justa
limitación en la exigencia de que al sujeto activo le pueda ser atribuida
jurídicamente la omisión como autor; configurando esta, la llamada posición de
garante.

Así es que al imputado se le incrimina la realización de un tipo de omisión

impropia, donde entra en juego la referida conceptualización, por el cual,
únicamente a quien reúne los requisitos especiales es posible formularle la
imputación objetiva, que lo convierte en sujeto activo del delito de comisión
por omisión el hecho de que él tuvo la responsabilidad, jurídicamente impuesta,
de hacer todo lo posible para evitar la consecuencia, razón por la cual y en orden
de graficar la situación aquí reseñada, la doctrina en forma pacífica dice que
dicho sujeto se encuentra en posición de garante.

Al respecto, considero que el imputado dada su omisión impropia, al no haber

sometido al paciente a una cirugía de urgencia, ha generado un riesgo
típicamente relevante que se vio representado en el resultado obtenido, esto es,
el deceso de la víctima. Que no obstante ello ha sido especificado que
intervenciones del tipo de marras conllevan un alto riesgo de mortalidad y que,
por su parte, también ha sido corroborado que la víctima padecía de patologías
anteriores de relevancia que seguramente habrían de influir negativamente en
la obtención de un exitoso desenlace de su cirugía.

En este punto, no puede ser soslayado que los peritos actuantes han sido por
demás rotundos y contestes en aseverar que, si bien el riesgo de muerte en caso
de cirugía era elevado, sin ella era de un 90 a un 100% y que era la única opción
que le quedaba al paciente ya que un aneurisma de aorta abdominal a punto de
estallar debe ser intervenido, de lo contrario el enfermo fallece. De tal modo,
aun cuando no existiera certeza de que la víctima hubiera salido con vida de la
operación, la decisión de dilatarla creó un riesgo típico que se vio representado
en el fallecimiento de la víctima, quien fue privada de esa única chance de
sobrevida, pudiendo aseverarse así que hubo por parte del incuso falta de
diligencia profesional. La posición de garante del imputado se inició cuando

464
recibió al paciente en la guardia del Hospital Durand y continuó sin
interrupciones hasta el deceso del paciente, ello sin perjuicio de las
interconsultas que efectuara con otros profesionales. En efecto, no obstante, las
intervenciones de otros doctores, lo cierto es que quien se hallaba a cargo del
control del cuidado médico dedicado a la víctima era el imputado, dada su
especialización en cirugía cardiovascular, calidad en virtud de la cual le fuera
derivado el cuidado del paciente.

Lo cierto es que el encausado realmente ejercía dicha posición de monopolio

por ser el único especialista en cirugía cardiovascular de guardia en tales
circunstancias y que como tal, era el único quien podía y debía diagnosticar al
paciente de acuerdo a su patología aórtica e indicar el tratamiento acorde a su
dolencia; extremos que lo ubican en el centro de la escena en función del rol
que en la emergencia cumplía. Que, en fiel cumplimiento de dicha labor,
sabemos que el incuso debió de haber intervenido al paciente de urgencia y que
más allá de haber delegado la instrumentación del descenso de la presión
arterial del enfermo en otra profesional, lo cierto es que le era exigible al
imputado —como sujeto a cargo del riesgo de la situación— alertar a su equipo
de trabajo sobre el apremio que dicho caso ameritaba.

Que para las faltas del médico de guardia serían aplicables las reflexiones de
Silva Sánchez, que lo llevan a propugnar el castigo específico de una omisión
que llama “omisión de sujeto especialmente responsable” u “omisión de
garante” (Silva Sánchez, La responsabilidad penal del médico por omisión, en
Avances de la medicina y Derecho Penal, edición de Santiago Mir Puig,
Publicaciones del Instituto de Criminología de Barcelona, PPU, Barcelona,
1988; ps. 133 y ss.). Queda demostrado que ha sido el accionar del imputado
aquel que generó un riesgo típico representado en el resultado acaecido y no la
concurrencia de culpa en el accionar profesional de la otra médica, a quien no
le era exigible el conocimiento específico y quien actuara de acuerdo al
temperamento que le indicara el propio imputado, razón por la cual, estimo que
la aplicación del principio de confianza enarbolado por la defensa en orden de
exonerar o bien disminuir la responsabilidad de su asistido en el presente
supuesto, queda a todas luces descartado.

Desde esta perspectiva advierto que el accionar del causante también ha sido
negligente, entendiendo por tal un obrar indiferente o desidioso. En efecto, se
le incrimina al encausado no haber intervenido de forma urgente al fallecido
con el objeto de intentar la evitación de la rotura de su aneurisma; así cuando el
imputado asumió la responsabilidad del cuidado médico del paciente, en lugar
de ahondar en el estudio de su patología aneurismática que, a todas luces
prevalecía en su cuadro clínico, dejó evolucionar tal dolencia, a la vez que avaló

465
un tratamiento para el descenso gradual de su presión arterial y un examen en
orden de descartar una eventual diverticulitis aguda concomitante, siendo que
para el caso en que el paciente la hubiera padecido, no habría puesto en peligro
su vida, en tanto el aneurisma no tratado provocó su óbito.

Es por ello que frente al AAA de la víctima deviene necesario concluir que el
imputado actuó no solo de forma imperita sino también negligente, por cuanto
su reacción frente a tal dolencia resultó indolente, al no darle en su tratamiento
la trascendencia que aquella ameritaba, conforme las reglas del arte de curar
con lo cual el tipo abierto del art. 84 del CP quedó perfectamente delimitado.
[TOC n° 14, 6/2/09, “Ivani, Néstor Fernando”, c. n° 2691].

10. Cambio de la calificación efectuada por fiscal de instrucción. Violación

de deberes a su cargo por parte de los padres. Falta del debido cuidado en
la alimentación de sus hijas -

10 — Sin perjuicio de que el fiscal de instrucción calificara la conducta de los

imputados como constitutiva del delito de homicidio agravado por el vínculo
con dolo eventual reiterado en tres oportunidades, en realidad el hecho
encuentra adecuación típica en el delito de homicidio culposo, habiendo
resultado la muerte de tres personas (arts. 84, CP), ya que no se encuentra
configurado el elemento subjetivo del tipo previsto por el art. 80, inc. 1° de la
ley sustantiva que permita fundar con plena certeza el juicio de reproche en
contra de los imputados en esos términos, habida cuenta que no es posible tener
por acreditado el dolo, en ninguna de sus modalidades, que demuestre que la
actividad o inactividad de los progenitores haya sido intencional o indiferente a
las eventuales muertes, sino que, debe atribuírseles la falta del debido cuidado
en la alimentación de sus hijas.

No debe soslayarse que las bebés tenían apenas tres meses, que fueron dadas de
alta a los quince días de haber nacido; y que al momento de ser examinadas por
su neonatóloga, como al certificarse la defunción de aquellas, mantenían un
estado de alimentación, un desarrollo muscular y óseo destacable, que impide
asegurar una mala atención por parte de quienes tenían el deber de cuidado, y
una habitualidad en el suministro de tóxicos; sino, por el contrario, evidenció la
intención de extender las horas de sueño de las niñas. Tales consideraciones,
permiten sostener que los encausados utilizaron ese mecanismo sin
representarse las consecuencias concretas en la salud de sus hijas, habida cuenta
de que las condiciones habitacionales y laborales impedían mantener lapsos de
ocio para descansar.

466
De las declaraciones testimoniales surge que el cuidado y alimentación era
exclusivamente de parte de ambos progenitores. De este modo, la madre,
violando su deber de cuidado, causó la muerte de sus tres hijas tras
suministrarles, en forma imprudente, dosis de alcohol etílico, disuelta en la
leche que alimentaba a las lactantes. Por su parte, el padre no cumplió con su
deber de cuidado al permitir que su mujer le suministrara a sus hijas alcohol
etílico para su ingesta, sin impedir que aquella continuara con su accionar.
[TOC nº 20, 3/7/09, “Mamani Quispe, Guadalupe y otro”, c. 2807].

11. Pena accesoria de inhabilitación. Procedencia de la suspensión del

juicio a prueba -

11 — La suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado por el delito

de homicidio culposo agravado por la conducción de un automotor debe
concederse, pues el Fiscal ha mostrado su asentimiento al respecto, y la posible
sentencia condenatoria podría ser de ejecución condicional (del voto del doctor
Báez).

La aplicación de una pena de inhabilitación conjunta o alternativa a la principal

no puede obstar a la concesión del beneficio de la probation en los términos del
art. 76 bis, inc. 7° del CP, pues la prohibición se refiere solo a los casos en que
dicha penalidad sea impuesta en su modalidad absoluta o exclusiva (del voto
del doctor Báez).

Interpretar que, en los términos del art. 76 bis del CP, la probation no alcanza a
los delitos de pena privativa de la libertad conjunta con la de inhabilitación es
irrazonable, pues ello implicaría que la sanción menor determine la exclusión
del instituto, cuando aquellas mayores lo permiten en ilícitos más graves (del
voto del doctor Báez).

La improcedencia de la suspensión del juicio a prueba en los delitos con pena

de inhabilitación — art. 76 bis, CP — no es óbice para concederla al imputado
por el delito de homicidio culposo agravado por la conducción de un automotor,
pues debe prevalecer el principio de igualdad y la naturaleza del citado instituto,
que pretende evitar la estigmatización de quien tiene su primer contacto con el
sistema penal (del voto del doctor Bustelo).

467
La exclusión de la suspensión del juicio a prueba en los casos en que la
inhabilitación está prevista como pena conjunta surge como voluntad del
legislador, pues son casos en los que existe un especial interés del Estado en
esclarecer la responsabilidad del imputado (del voto en disidencia del doctor
Becerra). [TOC n° 10, 12/11/12, “G., M. A.”, c. 42043/10].

12. Deber de cuidado. «In dubio pro reo». Mala praxis médica.
Tratamiento médico -

12 — De conformidad con lo previsto en la norma del art. 3º del CP debe

absolverse a los médicos imputados de homicidio culposo de un paciente, pues,
no se ha probado que las omisiones que se les imputan sean groseras e
inadmisibles y obedezcan a una falta del saber mínimo y aún considerándolas
violatorias del deber de cuidado propio de sus profesiones no puede
considerarse que hubieran evitado el resultado.

Debe absolverse al neurocirujano y a los terapistas imputados por el delito de

homicidio culposo de un paciente, pues, si bien la descompensación que llevó
finalmente al deceso tuvo lugar en terapia, no es posible afirmar con grado de
certeza que hayan sido quienes ostentaban la posición de garante del enfermo.

No ha existido certeza ni prueba unidireccional, homogénea y unívoca que

conduzca a su condena, sino que las conjeturas fueron el común denominador
sostenido por los adversarios en el proceso y cualquier índice de probabilidad
que se abrigue en aras de comulgar con un pronunciamiento admonitorio es
contrario al principio in dubio pro reo (del voto del doctor Baez). Debe
condenarse a los médicos imputado por el delito de homicidio culposo de un
paciente que falleciera a consecuencia de una peritonitis, pues, el actuar de
ambos comportó un incumplimiento de la lex artis que generó un riesgo
jurídicamente desaprobado al serle exigible ante el cuadro médico
paulatinamente agravado tras el acto quirúrgico realizar interconsultas y
estudios para determinar la causa y darle tratamiento adecuado (del voto en
disidencia parcial del doctor Bustelo). [TOC n° 10, 5/3/13, causas nros.
3142/3366/3519].

13. Colectivero que transgrede normas de tránsito. Violación de deberes a

su cargo. Cruce sin habilitación de semáforo. Condena -

468
13 — Viola los deberes a su cargo el colectivero que al conducir transgrede las
normas de tránsito circulando a mayor velocidad que la permitida por la
normativa vigente y cruza sin la pertinente habilitación de semáforo,
ocasionando con su obrar la muerte de una persona y generando lesiones en
otras cuatro a raíz de la embestida a una camioneta.

Por ello, la conducta es constitutiva de los delitos de homicidio culposo en

concurso ideal con lesiones culposas reiteradas en cuatro ocasiones (arts. 54, 84
y 94, CP). [TOC nº 20, 12/9/11, “Fernández, Carlos José”, c. 2903].

14. Autopuesta en peligro de la víctima. Absolución -

14 — En aquellos casos en los que la víctima actúa bajo su propio riesgo o

competencia, presta su consentimiento en el resultado o en el riesgo o se esté
frente a un caso de imprudencia de la víctima, corresponde imputarle a la misma
dicho resultado lesivo, excluyendo de esa forma el carácter típico de la conducta
desplegada por el otro agente interviniente en la interacción víctima-victimario.

Por lo tanto, corresponde adoptar una postura desvinculatoria en orden al delito

de homicidio culposo si durante el debate no se ha podido acreditar que el
resultado mortal fuera causalmente determinado por los imputados, sino por la
autopuesta en peligro que asumiera la víctima al arrojarse del rodado, lo que
derivara ulteriormente en su fallecimiento. [TOC nº 20, 19/11/12, “Lagoria,
Marcos Antonio y otro”, c. 3427].

15. Homicidio culposo en concurso ideal con lesiones culposas. Agravante

por la conducción antirreglamentaria de un vehículo automotor.
Inhabilitación especial -

15 — Corresponde condenar como autor penalmente responsable del delito de

homicidio culposo, en concurso ideal con lesiones leves culposas, agravado por
la conducción antirreglamentaria de un vehículo automotor —arts. 45, 54, 84,
párr. 2º, en función del 1°, y 94, CP—, al taxista que provoca la muerte de un
individuo y lesiones en dos de sus pasajeros por haber doblado hacia la
izquierda mientras venía circulando por una arteria de doble mano cuando
ningún semáforo permitía un giro de esas características ni había señalamiento
alguno que lo autorizase.

469
Existe un concurso ideal entre el homicidio culposo y las lesiones que padeciera
el pasajero (arts. 84 y 94, CP), habida cuenta que se trata claramente de un
mismo hecho que es susceptible de ser alcanzado por dos preceptos punitivos
(art. 54, CP).

En el caso, más allá de la pena a tres años de prisión en suspenso impuesta, cabe
aplicar una inhabilitación especial para conducir todo tipo de automores por
siete años. [TOC n° 26, 23/4/14, “Venturini, Rodolfo”, c. 3550 (CCC
17837/2011/TO1)].

16. Procedencia de suspensión de juicio a prueba frente a la conformidad

prestada por el fiscal. Autoinhabilitación -

16 — Frente a la conformidad prestada por el señor fiscal para la suspensión

del proceso a prueba de la imputada (quien se desempeñaba como psiquiatra en
el Hospital “José T. Borda” y a quien se le imputó el homicidio culposo de un
paciente que se arrojó del balcón de su vivienda y previamente ese mismo día
se había entrevistado con aquella para manifestarle que sus cuñados y un
hombre lo querían matar y que su exmujer quería quitarle los ojos, oportunidad
en la que esta le extendió una receta prescribiéndole medicamentos y le indicó
que regresara al día siguiente para entrevistarse con otra licenciada), y toda vez
que el fiscal tiene asignada como función la de promover y ejercer la acción
pública en las causas criminales y correccionales, la resolución que aquel
adopte sobre su continuidad o suspensión, no puede ser contrariada por el
juzgador en tanto haya superado el control de legalidad y razonabilidad
correspondiente (conf. arts. 120 , CN y 1º, 25, inc. c, y concordantes de la Ley
Orgánica del Ministerio Público).

En este sentido, se ha afirmado que: “Aunque nada diga la ley, debe entenderse
que la conformidad prestada por el fiscal obliga al órgano jurisdiccional a
disponer la suspensión del proceso a prueba (respetando las condiciones
comunes y propias de la admisibilidad requeridas por la ley penal), pues ello es
una consecuencia necesaria del ‘debido proceso legal’ (art. 18, CN). En efecto,
la citada garantía exige la necesaria correspondencia entre acusación y
sentencia, por lo cual no es legítimo obligar al imputado a contestar una
imputación que precisamente no pretende formular el fiscal que propone la
paralización del trámite procesal. La imputación fiscal debe ser efectuada con
toda libertad y de ningún modo resulta legítima aquella obligada por órgano
jurisdiccional alguno (a través de un rechazo de la propia pretensión suspensiva
fiscal, sin basar tal denegatoria en la falta de cumplimiento de las condiciones
legales de admisibilidad). El órgano judicial que siga adelante con un proceso

470
cuya suspensión consintió el fiscal (como titular de la pretensión punitiva
estatal) habrá perdido las garantías mínimas de imparcialidad y, con ello, el
proceso carecerá de validez constitucional. Las razones de tal consecuencia son
análogas a las que llevaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a sentar
la tesis según la cual resulta nula aquella sentencia de condena ante la falta de
acusación fiscal en el debate oral (conf. CSJN, 28/12/89, ‘Tarifeño, Francisco
s/Encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad’, expte. 342-78-87,
209-XXII; ídem, 22/12/94, ‘García, José A. s/Estelionato y uso de documento
falso en concurso ideal’, G91-XXVII, R.H., y muchas otras). La misma
trasgresión existiría si, por ejemplo, algún órgano judicial (además de su
función propia) decidiera ejercer la pretensión punitiva, de la que no es titular,
cuando el fiscal (que sí lo es) no concordara precisamente con su ejercicio (en
razón de haber manifestado su voluntad de paralizar el proceso a prueba)”.

La autoinhabilitación es la solución para sortear, en cierto modo, la dificultad

que existe para otorgar la probation en delitos que tienen pena de inhabilitación,
tal como ocurre en el caso del delito de homicidio culposo. [TOC n° 29, 29/4/14,
“Morán, Ana María y otros”, c. 3239 (CCC 60736/2005/TO1)].

17. Agravante por conducción imprudente. Competencia de la víctima -

17 — Del análisis de los testimonios reseñados en los párrafos anteriores,

entiendo que un conductor profesional de colectivo con la experiencia del
imputado, de veinticuatro años sin accidentes, evidentemente siempre tuvo en
cuenta que cuando dobla la máquina de ocho toneladas que maneja, esta se
cierra y hay un punto ciego. A mi entender, eso lo hace responsable en el actuar
diligente que debe llevar a cabo en la conducción calificada que realiza en su
actividad laboral, y por el contrario, no resulta competencia de la víctima, ya
que lo único que pretendía era cruzar una calle. Que en general sean los
peatones los que tienen que esperar a los colectivos no carga un mayor peso
sobre el peatón. Es una costumbre contra legem generada a partir del instinto
humano de sobrevivir. La actividad riesgosa de la conducción no carga con
cualquier resultado generado a través de un riesgo permitido, pero en este caso,
el haber alcanzado a una persona de la manera en que se produjo el impacto,
fue claramente producto de haber doblado mal, esto es, sin haber atendido
convenientemente los riesgos propios de esa maniobra sobre los potenciales
transeúntes que que cruzaran.

Por su parte, el peatón tiene que prestar atención para cruzar, pero cabe recordar
que lo hacía por la senda peatonal con semáforo habilitado para ello.
Evidentemente, podría existir competencia de la víctima si esta se arroja abajo

471
del colectivo, pero las reglas de la lógica y la experiencia común me llevan a
pensar que quien se arroja debajo de un colectivo no lo hace con los pies hacia
adelante, sino que eso es producto del impacto, como describió el perito. Luego,
la hipótesis que planteó la defensa respecto de la “víctima distraída”, también
habrá de ser descartada.

En primer lugar, haya estado la víctima mirando el celular o no: a) ¿Por qué no
lo podría hacer si estaba parada en la esquina?; b) No es ella quien tenía el
dominio sobre un vehículo de ocho mil kilos. Si bien no se puede afirmar si
estaba quieta o en movimiento, de haber permanecido detenida, es evidente que
el conductor debió haber realizado una maniobra para eludirla. De haber estado
en movimiento, excepto que se quiera afirmar que se suicidó, el vehículo es una
masa mecánica suficientemente grande y llamativa como para ir caminando
hacia ella y no verla. Ahi volvemos de nuevo al punto ciego, que un profesional
de excelentes referencias como el imputado seguramente conocía por lo que
debió contemplarlo.

Por lo tanto, la maniobra de giro que realizó el acusado en una calle más angosta
y de doble sentido de circulación como Díaz Colodrero, evidencia la violación
al deber objetivo de cuidado que como conductor profesional debía tener,
conforme la Ley de Tránsito 24.449. Así, debió circular en la vía pública con
cuidado y prevención, y no elevar el riesgo propio de la conducción de un
vehículo de transporte de pasajeros con una maniobra de giro temerosa que
implicó no solo desatender el cruce peatonal con semáforo habilitado, sino
también no tomar los recaudos para el giro, con lo que implica el frente de
avance del rodado, aspecto que el imputado no puede desconocer luego de más
de dos décadas en su recorrido laboral habitual.

Como conclusión, cabe señalar, entonces que el conjunto de indicios reunidos

durante el debate resultan precisos y concordantes y acreditan acabadamente
que, efectivamente, el imputado violó la regla de cuidado que como conductor
profesional debía conocer conforme lo dispuesto por los arts. 39, inc. b) y 41,
inc. e) de la Ley Nacional de Tránsito 24.449, ya que no solo debió circular con
prevención y cuidado al hacer la maniobra de giro, sino que también debió
detener la marcha del colectivo ante la presencia de peatones cruzando la calle.
[TOC n° 19, 29/12/17, “Cevasco, Juan Carlos”, CCC 34129/2014/TO1/CNC1].

18. Agravante por conducción imprudente -

472
18 — El taxi intentó girar a la izquierda cuando se desplazaba por la Av. José
María Moreno, en dirección a la calle Balbastro, y en posición prohibida, siendo
que no existe en la encrucijada señal lumínica que así lo habilite.

De esta forma embistió la motocicleta que conducía el damnificado y lo

desplazó al carril contrario. En esa contingencia fue que la víctima fue
embestida por el camión marca Iveco, modelo Daily, dominio ODR-021, cuyo
conductor no pudo evitar la colisión pese al esfuerzo realizado.

En efecto, y tal como ha quedado dilucidado durante la instrucción ha mediado

un supuesto de falta de acción en el caso del conductor del camión, quien fue
sobreseído en la instrucción por expreso pedido del acusador público, pues fue
la maniobra imprudente y antirreglamentaria del acusado, la que colocó en su
carril de conducción a la motocicleta de la víctima resultando inevitable que lo
embistiera, aun pese al intento de frenar.

Se ha determinado entonces la existencia de un nexo causal entre la conducta

contraria a derecho violatoria del deber objetivo de cuidado y el resultado
muerte de la víctima. Más no debemos olvidar, que el imputado ha admitido su
responsabilidad en el evento al escoger esta vía de resolución anticipada del
caso.

El acusado deberá responder por el delito de homicidio culposo calificado por

la conducción imprudente y antirreglamentaria de un vehículo automotor y por
la causación de la muerte de la víctima, en calidad de autor y conforme lo
previsto por los arts 45 y 84 bis del CP. Existe una violación al deber objetivo
de cuidado, unida por un nexo de determinación, que se materializa en el
resultado, sin que se hayan invocado causas de justificación ni de
inculpabilidad, las que por otra parte no se presentan en el caso. [TOC n° 24,
5/3/18, “Tiburcio, Ponce Manuel”, CCC 19332/2016/TO1].

Jurisprudencia Internacional

473
1. Colombia -

1— Esta sentencia, aún tratándose de circunstancias concretas con respecto a

las generalidades ya expuestas, aporta una idea básica en cuanto a que siempre
en la imputación del delito se debe tener en cuenta los elementos del delito, tal
y como lo expresa de la siguiente manera: (…) “En el acápite correspondiente
al estudio de la culpabilidad del procesado, por ejemplo, analizaron in extenso
los distintos factores que condujeron a la producción del resultado típico, con
el inequívoco propósito de mostrar el alto grado de irresponsabilidad del
procesado en el ejercicio de la actividad de la conducción de automotores, y su
consiguiente mayor grado de culpabilidad en el hecho, al conducir en estado de
embriaguez, a altas velocidades, y sin acatamiento de las normas que lo
obligaban a mantener su derecha, circunstancias todas que ameritan un mayor
juicio de reproche, y por tanto, una mayor sanción punitiva, en virtud de la
previsibilidad del resultado punible (voto del doctor Fernando Arboleda
Ripoll)”. [CSJ de Colombia. SS-12029 de 2000].

2 — Al efecto es de reiterarse la doctrina de la Corte en torno al tema, en el

sentido de que si bien es cierto, un dictamen pericial, en principio, constituye
idóneo mecanismo de convicción en relación con el estado de embriaguez en
que pueda encontrarse una persona, de ello no ha concluirse que sea esta la
única forma de establecer dicho aspecto, pues ante la libertad probatoria
consagrada por el art. 253 del CPP, es claro que el juzgador, en el ámbito del
respeto debido a los derechos fundamentales de los intervinientes en la
actuación, está facultado para acudir a todos los medios de convicción obrantes
en el proceso (voto del doctor Fernando Arboleda Ripoll). [CSJ de Colombia.
SS-12601 de 2000].

3 — Y la reiteración de dicho comportamiento peligroso en el caso examinado,

ahora acrecentado por la nota adicional y grave de la conducción voluntaria en
estado de intoxicación producida por el alcohol y la droga, no solo nutre el
conocimiento de un resultado antijurídico de gran probabilidad sino que
también impulsa la voluntad, pues el actuar reiterado en tan lamentables
condiciones, también sería evidencia de la desconsideración, el desprecio y la
falta de respeto hacia la vida y la integridad de los demás (voto del doctor Jorge
Aníbal Gómez Gallego). [CSJ de Colombia. SS14355 de 2000].

4 — En este sentido, no sobra enfatizar, en todo caso y así lo ponga de presente

el propio actor, que el concurso de factores de culpa, no neutraliza el reproche

474
punitivo en relación con quien se encuentra en condiciones de producir el daño,
pues a este se exige prevalentemente una mayor responsabilidad en desarrollo
de su conducta respecto de quien llega a ser su víctima, con la única incidencia
que sobre el hecho bajo estas características realizado puede tener, pero en
relación con el temperamento de la condena resarcitoria o de perjuicios, mas
no, en caso alguno, respecto de la exoneración absoluta de la incriminación
punitiva que el hecho amerita. Para el Tribunal el estado de embriaguez aguda
que es grave y significativo “aunado al de la excesiva velocidad sin que motivo
alguno lo justifique fueron las causas determinantes para que se embistiera a la
víctima con los resultados conocidos (voto del doctor Carlos Augusto Gálvez
Argote). [CSJ de Colombia. SS13335 de 2001].

5 — Debe aclararse que ni el homicidio ni la causal de detención preventiva

tienen fundamento en el propósito de formular un reproche penal a la persona
por el hecho mismo de la ingestión de bebidas alcohólicas o de sustancias
estupefacientes, sino que reparan en la falta de previsión de quienes, por las
alteraciones que se producen en su organismo, están llamadas a observar una
conducta más cuidadosa, cuya detención constituye una violación al riesgo
permitido, que justifica la detención preventiva, pues tales circunstancias de una
parte, agravan objetivamente el hecho y, de otra parte, incrementan la
punibilidad, factor este último que acrecienta las posibilidades de fuga del
imputado (voto del doctor Carlos Augusto Gálvez Argote). [CSJ de Colombia.
SS14202 de 2002].

6 — Es sabido que el comportamiento de la víctima, bajo ciertas condiciones,

puede eventualmente modificar y hasta excluir la imputación jurídica al actor
(…) Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima
excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesaria que ella:
Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el
resultado. (…) Que sea auto responsable, es decir, que conozca o tenga
posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras,
que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. Tres. Que
el actor no tenga posición de garante respecto de ella (voto del doctor Álvaro
Orlando Pérez). [CSJ de Colombia. SS20493 de 2005].

7 — Teorías como la imputación objetiva, que en sus múltiples variaciones

dogmáticas propuso las transgresiones a los roles como el de intervención de la
víctima, el principio de confianza, el riesgo permitido y la prohibición de
regreso en punto a la caracterización que el derecho hace de las sociedades, le
imprimen un nuevo enfoque a la “responsabilidad de la víctima”, cuando
anuncian partidarios de la misma, sobre acciones a propio riesgo como causal
que excluye la responsabilidad penal y, en donde, se estudia “la confluencia de

475
riesgos”, en ilación con el principio de “autorresponsabilidad de la víctima”
(voto del doctor Javier Zapata Ortíz). [CSJ de Colombia. SS-26900 de 2008].

8 — En este caso, la Corte llamó la atención sobre la necesidad de examinar

frente al dolo eventual los delitos de tránsito en los que la creación del riesgo
desbordaba las barreras de la objetividad racional y el sujeto actuaba con total
desprecio por los bienes jurídicos que ponía en peligro: “… cuando la lesión de
los bienes jurídicos vida o integridad personal deviene por acontecimientos que
ex ante resultan previsibles para el autor y este es indiferente ante la posible
ocurrencia de los mismos, conviene que la judicatura examine con detalle la
posible ocurrencia de una acción dolosa a título de dolo eventual, toda vez que
la creación del peligro muchas veces desborda los estrechos límites del delito
culposo o imprudente. Con frecuencia pueden ser observados conductores de
vehículos pesados o personas que gobiernan automotores bajo los efectos de
diferentes sustancias, actuando con grosero desprecio por los bienes jurídicos
ajenos sin que se constate que en su proceder ejecuten acciones encaminadas a
evitar resultados nefastos; al contrario, burlan incesantemente las normas que
reglamentan la participación de todos en el tráfico automotor sin que se les
observe la realización de acciones dirigidas a evitar la lesión de bienes jurídicos,
pudiéndose afirmar que muchas veces ese es su cometido. En tales supuestos
no se estará en presencia de un delito culposo sino doloso en la modalidad
denominada eventual (voto del doctor Yesid Ramírez Bastidas)”. [CSJ de
Colombia. SS 27431 de 2007].

9 — Son en nuestro criterio dos reglas seguras a partir de las cuales se puede
establecer si los resultados lesivos de la vida o la integridad personal en un
accidente de tránsito, le son imputables a su autor a título de culpa o dolo
eventual. Se dirá, apelando a ellas, que habrá imprudencia en todos los eventos
en los cuales no exista elemento de juicio que las desvirtúe. Es decir, en la casi
totalidad de casos si se toma en cuenta el conocimiento empírico, lo cual
significa que la atribución de dolo quedará así limitada a sucesos absolutamente
excepcionales como, por ejemplo, de conductores suicidas-homicidas y
atentados terroristas suicidas en vehículo automotor (voto del doctor José
Leónidas Bustos Martínez). [CSJ de Colombia. SS32964 de 2010].

10 — Dentro del desarrollo legislativo sobre la forma de tipificar y punir los

delitos culposos, se dio un paso entre la culpa prevista en el Código Penal
anterior (decr.-ley 100 de 1980) y la contemplada en la Ley 599 de 2000,
considerándose en la primera que el agente incurría en culpa cuando realizaba
el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando
habiéndolo previsto confiaba en poder evitarlo, mientras que en el texto que
ahora rige se acogió, además de la previsibilidad que se le exige al agente, la

476
infracción al deber objetivo de cuidado. Esta nueva visión doctrinaria en
materia punitiva adoptada por el legislador y decantada por la jurisprudencia,
se satisface con la teoría de la imputación objetiva, según la cual un hecho
causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su
comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado
por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. (…)
Con la agravación de la pena no se tiene el propósito de formular un reproche a
la persona por el hecho mismo del consumo, sino un aumento por la mayor
censura que amerita no haber observado una conducta más cuidadosa, pudiendo
obrar de otro modo y poseyendo actitud psicofísica para comprender el hecho,
pero a pesar de ello incurrir voluntariamente en el comportamiento merecedor
de reproche punitivo. Se pretende sancionar el mayor riesgo generado por el
agente frente a derechos como la vida y la integridad personal de los demás. La
sanción se presenta cuando por culpa del agente se produce un resultado
(muerte o lesión, según el caso), que se agrava punitivamente por haber sido
determinante para su ocurrencia el consumo de bebidas alcohólicas, drogas o
sicotrópicos, que afectaron el funcionamiento de su organismo, particularmente
en sus facultades de observación, control y reacción, sin que el solo hecho de
consumir esa clase de sustancias conlleve, por sí mismo, la comisión de un
delito, y para tal efecto compete al operador judicial establecer, ex ante al acto
imputado, si el consumo de esas sustancias fue determinante en la producción
del riesgo, pues no es suficiente que el agente esté bajo su efecto al momento
de cometer la conducta punible. Si no tiene relación con el resultado causado
no hay lugar a la agravación de la pena. (…) Al sancionar con una pena mayor
a quien luego de obrar culposamente, sin justa causa abandona el lugar de los
hechos, se censura el incumplimiento del agente a la obligación que
constitucionalmente le es exigible, tanto frente a otros individuos, como frente
a la sociedad. La solidaridad conlleva que el agente frente a sus congéneres que
han resultado lesionados y a los familiares de estos, deba permanecer en el lugar
de los hechos para colaborar en la pronta atención y protección del lesionado,
mientras llega la autoridad pública y el auxilio profesional, o transportarlo a
falta de otro medio, precisándose que la justa causa debe ser valorada
cuidadosamente por el administrador de justicia, pues no todo abandono del
lugar de los hechos conlleva inexorablemente la agravación punitiva. [Corte
Constitucional de Colombia, Sala Plena. Sentencia C115/08 del 13 de febrero
de 2008].

2. España -

1. Imputación objetiva. Lesiones. Delito de omisión del deber de socorro

477
1.1 — Estamos ante un curso causal anómalo o no previsto, puesto que las
lesiones iniciales que pudiera tener el agredido, no se han producido en la forma
que podía imaginarse el acusado ex ante (impacto del puño en la cara), sino
como consecuencia de una caída hacia atrás, dado el estado de embriaguez del
impactado y el golpe en el suelo, con los resultados que difícilmente se hubiera
podido imaginar ni el autor ni un observador. Se desestima la casación. [STS nº
3/2016, 19/1/16].

2. Delito contra la seguridad del tráfico. Conducción bajo influencias de

bebidas alcohólicas y drogas. Homicidio imprudente. Delito de omisión del
deber de socorro

2.1 — En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras personas, no excluye

radicalmente la obligación ética y ciudadana de interesarse por el caso, pero
pudiera ser excusable la abstención si teniendo en cuenta las circunstancias, ya
existe el debido socorro y la aportación del tercero ya no aporta nada a la
eliminación de la situación de riesgo. Se desestima la apelación. [Sentencia nº
82/2014 de AP Salamanca, Sección 1ª, 14/7/14].

3. Homicidio. Imprudencia grave

3.1 — Es claro, que los responsables del siniestro no pudieron conocer, ni

pudieron evitar que la aguja se alojara dentro de la cavidad vésico-renal del
recurrente, pues, ni hicieron la operación, ni agravaron el arriesgo preexistente,
ya que estas acciones solo son imputables a los médicos actuantes. Tanto por la
ruptura del nexo causal entre la acción enjuiciada (siniestro de la circulación) y
el resultado cuya indemnización se pretende, como por falta de causalidad
adecuada debe de desestimarse este motivo de impugnación y la indemnización
de la presencia de la aguja como material de osteosíntesis. A esta idea debe de
añadirse, por un lado, la consideración doctrinal de que de seguirse el criterio
de la parte recurrente, se volvería a la vieja doctrina de la absoluta equivalencia
de la condiciones, lo que supondría llevar hasta el infinito la causalidad y
admitir ”que la causa de la causa es la causa del mal causado“, lo cual es un
criterio superado y sustituido por la doctrina aplicada en esta resolución de la
causalidad eficiente y adecuada objetivamente imputable a la acción culposa
del acusado, y a su ámbito de previsibilidad y de evitabilidad; y, por otro, la
consideración médico-legal expuesta por la forense en el juicio oral de que “el
hecho de que exista una aguja no es culpa del accidente“. Se estima
parcialmente la apelación. [Sentencia nº 440/2013 de AP Burgos, Sección 1ª,
17/10/13].

478
4. Conducción temeraria. Homicidio imprudente. Atenuante de estado
pasional. Pena

4.1 — La acusación particular interpone recurso de casación contra la sentencia

en la que se estimó en parte el recurso del acusado, imponiendo una pena de un
año y diez meses de prisión, manteniendo la condena por un delito de
conducción temeraria del art. 380.1 y un delito de homicidio imprudente del art.
142.1, en relación con el art. 382, con la concurrencia de las atenuantes de
estado pasional, confesión y reparación del daño. En cuanto a la desproporción
de la reacción, aun vinculada al miedo que se declara probado, debe tenerse en
cuenta, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, que la conducta
reprochada no es un homicidio doloso, sino una conducta temeraria que origina
un homicidio imprudente, por lo que es en ese contexto como ha de valorarse
la relación entre estímulo y reacción. Y en ese sentido, aun cuando la conducta
del acusado pueda ser calificada como absurda, no se aprecia en su reacción
una desproporción evidente respecto de la entidad de los hechos previos y de la
situación anímica creada por los mismos. En el caso, sin embargo, no se trata
simplemente de un delito imprudente, sino de un complejo delictivo compuesto
por un delito doloso y otro imprudente, lo cual determina un marco penológico
diferente del que correspondería al segundo delito aisladamente considerado,
en tanto que el art. 382 determina la pena en su mitad superior. Por lo tanto, la
imponible no es, en realidad, la pena del delito imprudente, sino la que resulta
de su concurrencia con otro delito doloso, por lo que la regla general del art.
66.2 no resulta de aplicación. Se hace lugar parcialmente al recurso de casación.
[STS nº 733/2012, 4/10/12].

5. Delito contra la seguridad del tráfico. Prueba alcohólica

5.1 — Se vulneró el derecho al proceso debido, ya que, sin sometimiento a una

segunda prueba de detección alcohólica, ni ofrecimiento de contraste analítico
de la misma, se tomaron como incontrovertibles los resultados obtenidos con
esas deficiencias, llegándose a determinar una tasa de impregnación alcohólica
hipotética, a base de estudios científicos, corroborados por pericial médico-
forense, sobre el supuesto de una tasa no obtenida de forma reglamentaria. En
primera instancia se condena al acusado. Se declara no haber lugar en parte al
recurso de casación. [STS nº 636/2002, 15/4/02].

479
 Bibliografía general

Aboso, Gustavo E., Código Penal de la República Argentina (comentado,

concordado con jurisprudencia), B de F, Montevideo, 2017.

Amaya Veloza, Campo Elías, Homicidio y lesiones personales en accidentes de

tránsito, Editorial ABC, Bogotá, 2015.

Argnani, Paula I., Responsabilidad penal del médico, Astrea, Buenos Aires,
2013. Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Astrea, Buenos
Aires, 1974. Basílico, Ricardo A., Abandono de personas, Mave, Corrientes,
2002.

Basílico, Ricardo A. Todarello, Guillermo A., Delitos contra las personas.

Abandono y omisión de auxilio, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2012.

Buompadre, Jorge E., Curso de derecho penal, Plus Ultra, Buenos Aires, 1997.

— Seguridad vial y derecho penal. Los nuevos delitos vinculados al tránsito

automotor (ley 27.347), 2ª ed., Contexto Libros, Resistencia, 2017.

Bustos Ramírez, Juan, Introducción al derecho penal, Temis, Bogotá, 1989.

Cancio Meliá, Manuel, Conducta de la víctima e imputación objetiva en

derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor
en actividades arriesgadas, Bosch, Barcelona, 1998.

— Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas

Cuyo, Mendoza, 2011.

Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español, “Parte general II”, 6ª ed.,
Tecnos, Madrid, 2001.

480
Cesano, Daniel, Los delitos de homicidio y lesiones por mala práxis médica,
Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2012.

Chaia, Rubén A., Responsabilidad penal médica, Hammurabi, Buenos Aires,

2006.

Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputación del

resultado, PPU, Barcelona, 1989; 2ª ed., B de F, Montevideo Buenos Aires,
2005.

Cossio, Raúl, Abandono de personas en caso de accidentes, LL, 134-1419.

Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2003/2007, t. I.

Feijoo Sánchez, Bernardo, Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y

límites materiales, Edijus, Zaragoza, 1999.

Fellini, Zulita, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal

y jurisprudencial, David Baigún Eugenio R. Zaffaroni (dirs.), Hammurabi,
Buenos Aires, 2010, t. 3.

Fernández Cruz, José Á., El delito imprudente: La determinación de la

diligencia debida en el seno de las organizaciones, en “Revista Derecho”
(Valdivia), dic. 2002, vol.13.

Fontán Balestra, Carlos, El elemento subjetivo del delito, Depalma, Buenos

Aires, 1957. Frank, Reinhard, Estructura del concepto de culpabilidad, en
“Revista Peruana de Ciencias

Penales”, n° 4, año II, Grijley, 1994.

Frisch, Wolfgang, La imputación objetiva del resultado, Atelier, Barcelona,

2015.

481
Frister, Helmut, Derecho penal. Parte general, trad. de la 4ª ed. alemana de
Marcelo A. Sancinetti, 1ª ed., 1ª reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 2016.

Gil Gil, Alicia, El delito imprudente. Fundamentos para la determinación de lo

injusto imprudente en los delitos activos de resultado, Atelier, Barcelona, 2007.

Gimbernat Ordeig, Enrique, Anuario de derecho penal y ciencias penales,

Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, España, 2008, vol. LXI.

— Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 2ª ed., B de F,

Montevideo, 2007.

— Ensayos penales, Tecnos, Madrid, 1998.

Gisbert Calabuig, Juan A., Medicina legal y toxicología, 5ª ed., Masson,

Barcelona, 1998. Gómez Méndez, Alfonso, Delitos contra la vida y la
integridad personal, Universidad Externado de Colombia, 1991.

Gómez Pavón, Pilar, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas

alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, 5ª ed., Bosch, Barcelona, 2015.

Gorra, Daniel G., La responsabilidad penal en las alturas: la posición de garante

del guía de montaña, LLGran Cuyo, 2008 (abril), 207 y LLPatagonia, ejemplar
del 1/1/08.

Gracia Martín, Luis, “Los delitos de comisión por omisión”, en Modernas

tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología, Universidad
Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001.

Hava García, Esther, Responsabilidad penal por imprudencia en la celebración

de grandes eventos: un análisis de algunas cuestiones problemáticas en el caso
Madrid Arena, en “InDret”, 2/2017, “Revista para el análisis del Derecho”,
Barcelona, abr. 2017.

Honig, Richard, “Kausalität und objektive Zurechnung”, en Festgabe für

Reinhard von Frank, trad. de Marcelo Sancinetti, publicado en Causalidad,
482
riesgo e imputación, Marcelo A. Sancinetti (comp.), Hammurabi, Buenos Aires,
2009.

Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general, “Fundamentos y teoría de la

imputación”, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José L. González de Murillo,
Marcial Pons, Madrid, 1995; 1997.

— “El concepto jurídico penal de acción”, en Estudios de derecho penal,

Civitas, Madrid, 1997.

— “Imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones

jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, ‘la prohibición de regreso’ y ‘el
principio de confianza’ ”, en Estudios de derecho penal, trad. de Manuel Cancio
Meliá, Carlos Suárez González y Enrique Peñaranda Ramos, Civitas, Madrid,
1997.

— La imputación objetiva en el derecho penal, trad. de Manuel Cancio Meliá,

Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996; 2001.

Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal parte general, trad. de José
Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993.

Jescheck, Hans Heinrich Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte

general, trad. de Miguel Olmedo Cardenete, 5ª ed., Comares, Granada, 2002.

Lloveras, Nora, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal

y jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) Elena I. Highton (coord.),
Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. 2.

Luzón Peña, Diego M., Curso de derecho penal. Parte general, 2ª ed.,
Universitas, Madrid, 1999, t. I.

— Derecho penal de la circulación, Bosch, Barcelona, 1985.

— Lecciones de derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

483
Maurach, Reinhart Gössel, Karl Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte general, trad.
de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, 7ª ed., Astrea, Buenos
Aires, 1994, t. I; 1995, t. II.

Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Ediar, Buenos Aires,
1999; 7ª ed., B de F, Montevideo, 2004.

Miró Llinares, Fernando, El “moderno” derecho penal vial y la penalización de

la conducción sin permiso, en “InDret”, “Revista para el Análisis del Derecho”,
Barcelona, 2009.

Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch,

Valencia, 9ª ed., 1993; 11ª ed., 1996.

Nuñez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte especial, Bibliográfica

Omeba, Buenos Aires, 1961, t. III.

Peñaranda Ramos, Enrique Suárez González, Carlos Cancio Meliá, Manuel, Un

nuevo sistema del derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la
imputación objetiva de Günther Jakobs, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

Pérez Barberá, Gabriel E., “El tipo culposo. La preterintencionalidad”, en

Lascano, Carlos J. (h), Derecho penal. Parte general, Advocatus, Córdoba,
2005.

Pitlevnik, Leonardo, Delimitación del dolo y la culpa en el ilícito penal, Ad-

Hoc, Buenos Aires, 2002.

Quintano Ripollés, Antonio, Derecho penal de la culpa, Bosch, Barcelona,

1958.

Romeo Casabona, Carlos M., El médico y el derecho penal, t. I, “La actividad

curativa”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011.

484
— Los problemas penales actuales de la Biomedicina, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2011, t. II, vol. I.

Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. de Diego Manuel Luzón Peña,
Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid,
1997/1999, t. I.

— “Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el derecho penal”,

en Problemas básicos del derecho penal, trad. de Diego Manuel Luzón Peña,
Reus, Madrid, 1976.

Rua, Gonzalo S., Los conocimientos especiales del autor dentro del marco de
imputación objetiva, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia”, nº 9, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1999. Sancinetti, Marcelo A., Casos de derecho penal. Parte
general, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Ai-

res, 2005, ts. 1 y 3.

— “La relación entre el delito de ‘abandono de persona’ y el ‘homicidio por

omisión’”, en Jurisprudencia de Casación Penal, Patricia S. Ziffer (dir.),
Hammurabi, Buenos Aires, 2009, t. 1.

— Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.

Schünemann, Bernd, “Introducción al razonamiento sistemático del derecho

penal”, en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales,
trad. de Jesús María Silva Sánchez, Bernd Schünemann JesúsMaría Silva
Sánchez (coords.), Tecnos, Madrid, 1984. Serrano Gómez, Alfonso Serrano
Maillo, Alfonso, Curso de derecho penal. Parte especial, 2ª ed., Dykinson,
Madrid, 2015.

Silva, Sánchez, Jesús M., El delito de omisión. Concepto y sistemas, Bosch,

Barcelona, 1986. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 4ª ed., act. por
Manuel Bayala Basombrio, Tea, Buenos Aires, 1992, t. III.

Soto, Tomás S., en Código Penal comentado, Gabriel M. A. Vitale (dir.),

Asociación Pensamiento Penal, Buenos Aires.
485
Sotomayor Acosta, Juan O. Álvarez Álvarez, Juan C., El homicidio imprudente
agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan
dependencia física o psíquica, en “Revista Nuevo Foro Penal”, vol. 10, nº 83,
jul.-dic. 2014, Medellín, Colombia.

Struensee, Eberhard, Avances del pensamiento penal y procesal penal, Centro

de Ciencias Penales y Política Criminal, Intercontinental, Paraguay, 2005.

Tasayco, Gilberto F., El delito imprudente en la actividad médica, Grijley, Perú,

2014.

Tazza, Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina. Comentado, Rubinzal

Culzoni, Santa Fe, 2018.

Terragni, Marco A., El delito culposo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998.
Traeger, Ludwig, Der Kausalbegriff im Strafund Zivilrecht, Marburg, 1904.

Villada, Jorge, Curso de derecho penal. Parte especial, La Ley, Buenos Aires,
2014.

— Delitos contra las personas, La Ley, Buenos Aires, 2005.

Villavicencio Terreros, Felipe, Código Penal. Comentado, 2ª ed., Grijley, Lima,

1997.

— Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2007.

Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, trad. de Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1993.

— El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la

acción finalista, trad. de José Cerezo Mir, Ariel, Barcelona, 1964.

486
Wilenmann von Bernath, Javier, Conocimientos especiales en la dogmática
jurídico-penal y teoría de las ciencias, en “Revista de Estudios de la Justicia”,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, nº 13, 2010.

Yacobucci, Guillermo, Algunos aspectos de la responsabilidad penal del

médico, extraído del material de estudio provisto en la Maestría en Derecho
Penal de la Universidad Austral, bienio 2015/2016.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de derecho penal, 6ª ed., Ediar, Buenos Aires,
1998.

— Teoría del delito, Ediar, Buenos Aires, 1973.

— Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1999, t. III.

Zaffaroni, Eugenio Raúl Alagia, Alejandro Slokar, Alejandro, Derecho penal.

Parte general, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002.

— Tratado de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2005; 2009, t. III.

Ziffer, Patricia (dir.), Jurisprudencia de Casación Penal, Hammurabi, Buenos

Aires, 2009. Zugaldía, Espinar, José M., Lecciones de derecho penal. Parte
general, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

487