“Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional”
FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES
ESCUELA DE DERECHO
FILIAL HUARAZ
CURSO : Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
PROFESOR : Dra. Urpy Espinoza
CICLO : II
TURNO : Mañana.
SEM. ACADÉMICO: 2022 –I.
TRABAJO : Resumen.
GRUPO N° :1
TEMA : La constitucionalización del arbitraje en el Perú
FECHA : 08 de julio de 2022.
ALUMNOS : Adrianzén Gutiérrez Jorge Steven
Huaraz – Perú
2022
INTRODUCCIÓN
La constitucionalización del arbitraje en el Perú: algunas consideraciones en
torno a la relación del arbitraje con la Constitución, los derechos fundamentales
y el Estado de derecho.
La segunda parte del artículo 139, inciso 1, de la Constitución peruana señala: No existe ni
puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral. Resulta pertinente indagar entonces sobre las consecuencias de esta recepción
constitucional del arbitraje, teniendo en cuenta el valor que la Constitución ostenta en el
pensamiento jurídico de nuestro tiempo y su relación con otras instituciones igualmente
importantes, como el Estado de derecho y los derechos fundamentales.
La Constitución aparece como la norma fundamental, que además de fundar el Estado y el
ordenamiento jurídico en su conjunto, es al mismo tiempo el principal criterio de validez de
las demás normas jurídicas: todas las normas del ordenamiento deben crearse, interpretarse y
aplicarse de conformidad con la Constitución.
La concepción sobre el Estado de derecho también ha pasado por una evolución similar.
Hemos pasado de una concepción sobre el Estado legal de derecho a otra sobre el Estado
constitucional de derecho, una diferencia terminológica que encierra una distinción
conceptual: mientras el Estado legal de derecho se conforma con que el poder actúe sujeto a
la ley, sin poner el acento en cuál pueda ser su contenido, el Estado constitucional de derecho
exige que el poder actúe conforme a la ley, pero no a cualquier ley, sino conforme a una que
sea compatible con cierto contenido de justicia previsto en la Constitución.
La concepción de los derechos fundamentales también se ha enriquecido. Hoy no solo son
concebidos como derechos subjetivos básicos de las personas para que cada una de ellas
pueda alcanzar el máximo desarrollo posible de todas las dimensiones de su dignidad llamada
dimensión subjetiva de los derechos), sino también como los elementos esenciales de todo
ordenamiento jurídico que se precie de ser justo o, si se prefiere, de pertenecer a una sociedad
bien ordenada: libre, abierta, plural y democrática (la llamada dimensión objetiva de los
derechos).
Los derechos fundamentales no solo son vistos actualmente como derechos de las personas
naturales, sino también como derechos de las personas jurídicas, dependiendo del tipo de
derecho de que se trate. Las personas jurídicas están integradas por personas naturales y la
adscripción de derechos fundamentales en favor de aquellas redunda en la realización de los
derechos en favor de estas.
ARBITRAJE Y CONSTITUCIÓN.
A partir de su calificación textual como jurisdicción independiente, que efectúa el artículo
139, inciso 1, de la Norma Fundamental el Tribunal Constitucional ha señalado que «nuestro
ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo
que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el
órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción
privada.
¿Es el arbitraje una jurisdicción especial de naturaleza privada? Si se pretende responder
sobre la base de la terminología utilizada por el texto constitucional, habría que responder
que sí (no se puede soslayar el hecho de que la Constitución utiliza la palabra «jurisdicción»
para referirse al arbitraje), pero el empleo de una determinada locución no es suficiente para
definir correctamente una categoría jurídica.
En efecto, si seguimos una teoría procesal clásica, advertimos que la en términos amplios
requiere los siguientes requisitos para existir como tal: ser una función que ejerce un tercero;
para resolver o prevenir un conflicto intersubjetivo de intereses; a través
de una decisión impuesta y vinculante para las partes, susceptible de adquirir la autoridad de
cosa juzgada, y que pueda ejecutarse de manera forzosa por el propio tercero que la emitió,
sin necesidad de contar con un acuerdo de las partes para que ello ocurra (bastará con que
cualquiera de ellas lo solicite).
Esto hace que la calidad de cosa juzgada que le atribuye la ley arbitral no se configure con su
sola emisión (o, si se prefiere, con su notificación), pues al ser susceptible de un recurso de
anulación, el laudo no gozaría todavía del carácter de «no revisable» que caracteriza a la cosa
juzgada (el otro es la inmutabilidad). Por otro lado, el árbitro tampoco goza del imperio para
ejecutar forzosamente y por sí mismo (es decir, sin que medie acuerdo de las partes) sus
propias resoluciones.
En suma, en la medida que el laudo arbitral no es susceptible de alcanzar en sentido estricto
la autoridad de cosa juzgada, y en tanto los árbitros no cuentan con el imperio del Estado para
ejecutar por sí mismos y de manera coactiva sus decisiones, al arbitraje le faltan dos de las
características necesarias para ser calificado como jurisdicción.
El Tribunal Constitucional menciona lo siguiente: El ejercicio de la jurisdicción implica
cuatro requisitos, a saber: a) conflicto entre las partes, b) interés social en la composición del
conflicto, c) intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial, y d)
aplicación de la ley o integración del derecho.
Sin embargo, esta flexibilización del concepto de jurisdicción tiene un problema: con ella
cualquier órgano administrativo, o cualquier sujeto privado, que resuelva o prevenga un
conflicto intersubjetivo aplicando normas jurídicas, mediante una decisión que vincule a las
partes y sea de interés social, será jurisdicción.
El problema de esta concepción para nuestro sistema es que la Constitución peruana señala
que la jurisdicción es una sola y se ejerce de manera exclusiva: «No existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente», salvo las excepciones que la propia
Constitución contempla, dentro de las cuales no se encuentran la justicia administrativa ni los
órganos sancionadores de naturaleza privada (artículo 139, inciso 1).
¿Qué es entonces el arbitraje? Un mecanismo de justicia privada donde el conflicto se
resuelve o se evita a través de la decisión de un tercero, elegido directa o indirectamente por
las partes, que además de ser vinculante para estas es susceptible de ser ejecutado con el
auxilio de los órganos jurisdiccionales del Estado.
Lo mejor, sin embargo, es calificarla como un mecanismo de justicia privada para evitar
confusiones que pueden desfigurar alguna de estas instituciones. No se trata de una simple
exquisitez teórica sino de una precisión conceptual que tiene implicancias prácticas muy
relevantes.
La actual Ley de Arbitraje parece instituir, sin embargo, una tercera alternativa, al inclinar la
balanza a favor del arbitraje. Prueba de ello son las normas que regulan la colaboración
judicial en la actuación de los medios probatorios y la ejecución de las medidas cautelares
dictadas en un arbitraje. Así, el artículo 45.3 de la L.A establece que:
[…] a menos que la actuación de la prueba sea manifiestamente contraria al orden público o a
leyes prohibitivas expresas, la autoridad judicial competente se limitará a cumplir, sin
demora, con la solicitud de asistencia [del tribunal arbitral], sin entrar a calificar acerca de su
procedencia y sin admitir oposición o recurso alguno contra la resolución que a dichos
efectos dicte.
Y el artículo 48.2 de la misma LA agrega: En los casos de incumplimiento de la medida
cautelar (emitida por un tribunal arbitral) o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte
interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias
del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a
ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.
Anotado este debate conceptual e identificadas algunas de sus consecuencias prácticas, cabe
preguntarse, ¿qué aporta a la institución arbitral el hecho de que haya sido recogida por la
Constitución? Definitivamente la convierte en un instituto jurídico constitucionalmente
protegido o, en términos de la dogmática constitucional, en una «garantía institucional»; es
decir, en un principio jurídico que, sin ser un derecho subjetivo y, por tanto, un derecho
fundamental, cuenta con eficacia jurídica reforzada.
Dicho esto, y añadiendo los aportes hechos por la teoría del derecho, el arbitraje aparece
entonces como un instituto constitucionalmente protegido, de tal suerte que el legislador tiene
el deber de desarrollar su contenido, pero cuidando de no vulnerar aquellos elementos
indispensables sin los cuales el arbitraje se convertiría en algo distinto o no podría alcanzar
sus fines. Por lo tanto, cualquier regulación del arbitraje deberá ser razonable en parámetros
constitucionales; esto es, deberá perseguir un fin constitucionalmente legítimo y resultar
proporcional.
Al ser una norma constitucional, la garantía institucional del arbitraje también es un
parámetro de validez jurídica de la mayor jerarquía: toda norma que vulnere su contenido
será inválida. Esta jerarquía constitucional hace que las normas jurídicas relacionadas con el
arbitraje deban ser creadas, interpretadas y aplicadas de tal manera que maximicen la
virtualidad del arbitraje, siempre y esto es muy importante en armonía con las demás normas
que mantienen con el arbitraje relaciones de coordinación y complementariedad en el
ordenamiento jurídico (es el caso de los derechos fundamentales y de los demás bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos.
Por último y sin que eso signifique agotar todas las consecuencias de su constitucionalización
debe existir un adecuado mecanismo de tutela procesal para hacer frente a las amenazas o
lesiones que pueda sufrir el arbitraje. Esto incluye una adecuada protección en favor de los
derechos, principios y demás garantías que concurren a configurar la institución arbitral o se
relacionan con ella.
ARBITRAJE Y DERECHOS FUNDAMENTALES
El arbitraje se encuentra vinculado con los derechos fundamentales. Es imposible que no lo
esté, porque desde el momento en que afirmamos que el derecho es un sistema, todas sus
normas se encuentran relacionadas entre sí en términos de complementariedad, jerarquía,
coordinación, etcétera para que el derecho pueda cumplir sus fines. En un derecho entendido
como sistema, ninguna norma o instituto jurídico se encuentra aislado de los demás, sino que
se influyen recíprocamente. Como el arbitraje y los derechos fundamentales son elementos
normativos del mismo sistema, es inevitable que guarden relaciones normativas entre sí,
propias de ese sistema.
Más aún, debido a que en el derecho peruano el arbitraje y los derechos fundamentales
cuentan con similar recepción en el texto constitucional, sus relaciones se presentan en
términos de coordinación y complementariedad, mas no de jerarquía o subordinación.
Estos derechos son instrumentos indispensables para que todo derecho que aspire a ser justo
como ocurre con el ordenamiento peruano procure alcanzar su fin último: el desarrollo
integral de todas las dimensiones del ser humano. Una conclusión propia de una teoría de la
justicia. ¿Rigen entonces los derechos fundamentales en el arbitraje? Por supuesto que sí.
En efecto, la concepción de los derechos fundamentales hace bastante tiempo que superó
aquella visión que los reducía a simples instrumentos de defensa frente al Estado. Hoy los
derechos fundamentales son vistos, como ya se ha adelantado, como elementos esenciales de
todo ordenamiento jurídico que aspira a realizar contenidos suficientes de justicia; es decir,
como aquellos elementos normativos que, junto con las demás normas constitucionales,
fundan todo el derecho, organizan las diversas esferas del poder tanto público como privado y
orientan a la sociedad, en sus diversas manifestaciones y estructuras, hacia objetivos
determinados (con el fin último de procurar el desarrollo integral de todos y cada uno de los
seres humanos).
El Tribunal Constitucional cuando dice: «Si bien la autonomía de la jurisdicción arbitral tiene
consagración constitucional, no lo es menos que, como cualquier particular, se encuentra
obligada a respetar los derechos fundamentales». Por tratarse de criterios de validez jurídica,
el mismo Tribunal concluye: «Será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al
ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31 de la Carta
Fundamental.
En realidad, lo dicho para los derechos fundamentales y sus relaciones con el arbitraje vale
también para este y sus relaciones con la Constitución. Lo recuerda el mismo Tribunal:
La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal,
vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la
Constitución, «Todos los peruanos tienen el deber [...] de respetar, cumplir [...] la
Constitución [...]». Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se
proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado,
sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza
normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de
relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto
denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona
jurídica de derecho. privado que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto
cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.
No debe perderse de vista que la visión de los derechos fundamentales desde el prisma de la
autonomía de la voluntad es una concepción que obedece a una ideología liberal sobre la
libertad, pero no la única concepción sobre ella. El único límite es no afectar la libertad de
otro.
En este esquema, el Estado aparece como un mal necesario y su actuación debe estar dirigida
a proteger los ámbitos de libertad del individuo. Los derechos fundamentales se presentan
aquí como derechos de defensa a favor del individuo, como un cerco de no-interferencia
frente al poder.
Al suponer esta idea de libertad una serie de ámbitos de soberanía del individuo frente a lo
colectivo, la regulación que válidamente pueda establecerse al ejercicio de los derechos
fundamentales no puede justificarse según esta concepción en la protección de un interés
común o de un bien jurídico colectivo, ya que ello supondría invadir, de manera ilegítima, las
esferas de soberanía del individuo. Por esa misma razón, la regulación de los derechos
fundamentales solo podría justificarse en la ponderación de intereses particulares y en ningún
modo en el bien común o en intereses de tipo colectivo.
Dominación (incluso un republicanismo más exigente demandaría la ausencia de
posibilidades o riesgos de interferencias arbitrarias). Si hay interferencia pero esta no resulta
arbitraria, entonces a diferencia de lo que propugna el liberalismo para el republicanismo la
libertad no habría sido vulnerada.
¿Qué hace que un acto de interferencia sea arbitrario? Lo es cuando está sujeto a la mera
subjetividad, decisión o juicio de quien efectúa la intervención, cuando es elegido, o no, sin
atender a los intereses o a las opiniones de los afectados, entendiendo por afectados no a las
personas individualmente consideradas sino principalmente al conjunto de la sociedad, o por
lo menos a todos los grupos interesados.
Esto implica que el Estado no debe tener una posición neutral frente a los derechos; antes
bien, además de protegerlos, debe participar en su configuración, regulación y realización,
teniendo en cuenta no solo el interés individual sino también el interés común, pues para el
republicanismo los derechos no solo responden a un interés individual sino también a un
interés de la comunidad.
Como se puede apreciar, en un planteamiento republicano los derechos fundamentales no
deben ser vistos solamente desde el prisma de la autonomía de la voluntad, como si fueran
cuestiones que solo importan al interés individual y que sus titulares pueden disponer
libremente, sin tener en cuenta otras consideraciones.
Fundamentales no rijan el arbitraje o que las partes puedan decidir,
Válidamente, que estos no le resultan aplicables. Una conclusión que, a propósito del
arbitraje, armoniza con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando, al referirse al
fundamento de la institución arbitral, sostiene:
Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la
definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un
poder sujeto exclusivamente.
Al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional.
la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud
de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se
agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje,
sino que se convierte en sede jurisdiccional
Constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los
derechos fundamentales.
Entre los derechos fundamentales que rigen el arbitraje se encuentra, indefectiblemente, el
debido proceso29. Lo ha explicado así el mismo Tribunal:
- La naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no significa que establezca el
ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que
informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de
independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y
derechos de la función jurisdiccional.
- En palabras del Tribunal Constitucional, y recogiendo doctrina consolidada, el debido
proceso es aquel «derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra
conformado por un conjunto de derechos esenciales.
A la par que en otros ordenamientos extranjeros, este derecho fundamental cuenta en el Perú
con una doble manifestación: una procesal y otra sustancial, que ha llevado a hablar con
propósitos exclusivamente metodológicos de un debido proceso adjetivo o procesal
(conformado por el derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a un juez competente,
independiente e imparcial, etc.)
En varias ocasiones ha puesto de relieve que «las dimensiones del debido proceso no solo
responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos
de connotación sustantiva o material.
No debe incurrirse en el error de pensar que todos y cada uno de los elementos del debido
proceso resultan aplicables a todos los tipos de proceso, en particular al arbitraje.
Como regla general, podemos decir que, si bien el debido proceso resulta aplicable a
cualquier tipo de proceso, algunos de sus elementos pueden no resultar exigibles en un
determinado proceso como es el caso del arbitraje en la medida que razonablemente
Tampoco debe incurrirse en el error de equiparar debido proceso con las normas de la
legislación procesal, especialmente del Código Procesal Civil. El primero es un derecho
fundamental que cuenta con elementos exigibles independientemente de que se encuentren
regulados o no por una ley procesal.
En el caso específico del arbitraje, no debe olvidarse que se trata de un mecanismo de justicia
privada que responde a criterios distintos de los que informan los procesos judiciales o
administrativos, razón por la cual debe cuidarse de no aplicar indebidamente al arbitraje
criterios procesales que no responden a su naturaleza especial (artículo 34 de la LA).
Fundamentales y los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, en lo que
corresponda.
IV. ARBITRAJE Y ESTADO DE DERECHO
El concepto de Estado de derecho cuenta con un contenido básico esencial consolidado
históricamente: se encuentra integrado por una serie de exigencias morales, políticas y
jurídicas sin las cuales no puede haber Estado de derecho, independientemente de los
modelos que se elijan o que han tenido una plasmación histórica.
Si se tienen en cuenta los rasgos que configuran el paradigma histórico que da a luz a este
concepto (el Estado liberal).
El imperio de la ley, la separación funcional del poder, la legalidad de la administración
Y el reconocimiento y eficacia de los derechos fundaméntale, Para efectos de este trabajo y
debido a sus límites materiales nos detendremos en el primero de ellos.
El concepto de Estado de derecho que arranca del liberalismo y continúa con la democracia,
pasando por los aportes republicanos, socialistas, etc., se trata de la que ha sido creada por el
órgano popular representativo (Parlamento) como expresión de la voluntad general; es decir,
con participación y representación de los integrantes del grupo social. Es la concretización
racional de la voluntad general, manifestada a través de un órgano de representación
libremente elegido.
Tal termino ley incluye la ley fundamental y la ordinaria encontrándose vinculada entre
ambas. El imperio de la ley no puede actuar arbitrariamente ya que resultaría inválida, y
moralmente injusta. El tribunal constitucional Peruano relaciono la prohibición de arbitraje
con la dimensión sustantiva del debido proceso y la razonabilidad exigente , el cual obliga a
todas las institución y personas ya sean privadas o públicas.
Según el tribunal Constitucional se entiende por arbitraje que: Apareja 3 acepciones
prescritas las que son:
Arbitrario el cual es entendido como una decisión caprichosa, infundada y vaga para
la perspectiva jurídica.
Arbitrario el cual es entendido como una decisión tiránica, despótica y carente de
legitimidad.
Arbitrario el que es entendido contrario al principio de proporcionalidad y
responsabilidad jurídica.
En la aplicación de las ideas ya mencionadas en el arbitraje, podemos concluir al imperio de
la ley como elemento de un estado de derecho en armonía con el debido proceso. Se puede
agrupar de tres tipos en las que una decisión de autoridad arbitral, el que fue emitida en un
marco arbitral, el que resulta arbitraria y por ello vulnera el imperio de la ley y la dimensión
sustancial del debido proceso es necesario saber:
- En primer lugar la arbitrariedad producida en la sustentación por un árbitro de
decisión en subjetividad o voluntad, o mejor decir invalido o valido mas no en
deliberación razonable con relación de las circunstancias de la materia de arbitraje. Lo
que significa que la decisión del árbitro debe estar sustentada en valores, principios,
derechos y más normas jurídicas existentes el cual ayude en el caso concreto así
también como dichas circunstancias comprobadas de la causa.
- Como segundo la arbitrariedad producida por la decisión del árbitro es el resultado de
un procedimiento defectuosos y/o viciado lo cual llega a conclusiones contradictorias
al no encajar en el campo opinable, sino más bien en lo irracional lo ilógico puesto
que resulta absurda como un acto procesal también afectando la justicia del caso
concreto.
- Tercer y último punto la arbitrariedad es producida cuando la decisión del árbitro no
están en conformidad con la justicia material recogida por la constitución como
derecho fundamentales o bienes jurídicos protegidos. Esto debido a que la
separabilidad de la fuerza normativa el cual menciona que no solo debe de aplicarse
en eficacia del trámite de arbitraje sino más bien de las decisiones que se emitan.
V. Breve reflexión final
Si deseamos la eficacia el fortalecimiento y desarrollo adecuado del arbitraje como
mecanismo alternativo de resolución de conflictos en el Perú se debe destacar la dimensión
constitucional otorgada por el derecho peruano. Como parte principal podemos partir
diciendo que el arbitraje no debe ser visto de forma irracional, sino más bien en armonía con
los derechos.
“Nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción
arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de
recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante
una jurisdicción privada”
Si se mantiene al arbitraje dentro de armonía con los bienes jurídicos y los derechos con los
que guarda complementariedad y concordancia. El arbitraje podrá cumplir con sus funciones
y será contribuyente para la sociedad para un arreglo equitativo, con la confianza de estas
formas lograremos alcanzar la justicia y paz social que es lo que más deseado como
individuos y sociedad.
