TEMA 5.

ANÁLISIS DE POLÍTICAS SOCIOLABORALES

5.1 Introducción
Con respecto a las nuevas modificaciones que ha introducido la nueva ley de Empleo
3/2023 de 28 de febrero, en relación a los colectivos de especial protección o con
dificultades para encontrar empleo o de empleabilidad es la ampliación casi exponencial
en el número de estos colectivos. Esto ha llevado a afirmar al profesor Pérez del Prado,
que es el autor al que estamos siguiendo en lo relacionado a los nuevos cambios
normativos introducidos hace nueve meses, no sin cierta sorna, que “cuanto más peor”,
debido al maremágnum de categorías que contiene la flamante disposición actual.
Si recapitulamos, aunque sea brevemente, estos grupos han sido caracterizados con
distintas denominaciones o rótulos; así, de esta manera, en la Ley 56/2003 eran
catalogados de colectivos de “especiales dificultades”, para pasar en la actualidad a
rotularse como “colectivos prioritarios”, que no son más que individuos que presentan
“especiales dificultades para el acceso y mantenimiento del empleo y para el desarrollo
de su empleabilidad” y a los que, por ello, hay que prestar una atención específica en la
planificación, diseño y ejecución de las políticas de empleo, es su crecimiento
exponencial. Pérez del Prado se pregunta, a este respecto, que dada la relevancia que ha
adquirido la empleabilidad, quizá la definición hubiera de haberse basado en esta noción,
señalando que son sujetos que presentan menores niveles de empleabilidad o limitaciones
de empleabilidad.
En la Ley Básica de Empleo de 1980 tales colectivos fueron cinco: jóvenes demandantes
de primer empleo, trabajadores perceptores de las prestaciones de desempleo, mujeres
con responsabilidades familiares, trabajadores mayores de cuarenta y cinco años de edad
y personas con discapacidad (art. 10). Es obvio, casi impensable, en función de la realidad
social de entonces, que existieran políticas específicas para colectivos tan sensibles en la
actualidad como el de inmigrantes o migrantes. En 1980, el número total de extranjeros
en España no superaba el 0,5% de la población total y su número aproximado era de
180.000 en un país que se acercaba a los 38 millones de habitantes. Quince años después
su cuantía se había multiplicado por 2,75 llegando casi al medio millón.
En la Ley 56/2003 y en el RDL 3/2015, el volumen de colectivos prioritarios crecieron a
ocho, pues, al margen de determinadas adaptaciones o cambios, a los anteriores se
sumaron las personas con responsabilidades familiares, en situación de exclusión social
e inmigrantes (art. 19 octies, sinónimo de ocho en latín). En las disposiciones legislativas
anteriores las mujeres y los jóvenes pasaron a considerarse en su conjunto, aunque si bien
en este último caso se prestaba especial atención a aquéllos con déficit de formación. Los
perceptores de prestaciones se sustituyeron por parados de larga duración. Sea como
fuere, lo que está claro en virtud de la nueva ley es que en la actualidad el número se ha
incrementado hasta los veinte (art. 50). ¿Cómo ha sido esto posible este salto tan
apreciable, podríamos preguntarnos? En muchos casos porque colectivos anteriores se
han subdividido, formando nuevas categorías. Veamos.
Por ejemplo, al de personas con discapacidad, ahora se añade el de personas con
capacidad intelectual límite (borderline), es decir, aquellas personas cuyo coeficiente
intelectual es inferior a 90; el rango más común entre la población es el de 90 a 100.
También se han incluido personas con trastornos del espectro autista, aunque la ley no
menciona a las personas del colectivo TDAH (Trastorno de déficit de atención e
hiperactividad). Del colectivo de personas migrantes (emigrantes e inmigrantes), se ha
desgajado el de personas beneficiarias de protección internacional y solicitantes de
protección internacional en los términos establecidos en la normativa específica aplicable;
la ley se refiere con esto a los peticionarios de asilo, cuando el país de procedencia se
encuentra inmerso en un conflicto bélico o, simplemente, la vida del solicitante corre
peligro por persecución política, étnica, religiosa o por pertenecer a un colectivo no
hetero-normativo. El amplio colectivo de mujeres ahora se circunscribe a las de baja
cualificación, aunque se le ha agregado el de mujeres víctimas de violencia de género. De
esta forma, como novedades puras se han incorporado personas LGTBI, en particular o
singularmente trans. También personas gitanas, o pertenecientes a otros grupos
poblacionales étnicos o religiosos, si bien, no se específica cuáles a diferencia de lo que
ocurre con la histórica comunidad romaní que si está subrayada en la ley.
En el plano meramente económico, sin que medien como aspecto fundamental cuestiones
de género o procedencia geográfica como hemos visto, se incluyen a las personas
trabajadoras provenientes de sectores en reestructuración o reconversión. Otra categoría
la componen las personas afectadas por drogodependencias (estupefacientes) y otras
adicciones, tampoco, en este caso, se especifican cuáles son estas adicciones y si se
incluyen la ludopatía, por ejemplo. También las personas víctimas del terrorismo,
categoría que está mudando del tradicional terrorismo etarra al yihadista en la actualidad;
asunto este común a todo Occidente. La ley 3/2023 de 28 de febrero incluye a personas
cuya guardia y tutela sea o haya sido asumida por las Administraciones públicas. Por
último, en una versión de lo dicho con anterioridad a las personas descendientes en primer
grado de las mujeres víctimas de violencia de género.
Y a estas nuevas categorías hay que añadirle los jóvenes menores de 30 años o
beneficiarios del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, especialmente los mayores de 18
años que carezcan de algunas de las titulaciones previstas en el artículo 11.3 del ET
(Estatuto de los Trabajadores): grado universitario, máster profesional, grado medio o
formación profesional. Es decir, aquellos que no tienen el título de la ESO (Educación
Secundaria Obligatoria). También jóvenes de 16 o 17 años sin estudios obligatorios o
posobligatorios; desempleados; parados de larga duración (más de 3 años apuntados en
las listas del desempleo); y mayores de 45 años.
Especificaciones concernientes a esta nueva orientación. Las mujeres se limitan a las
de baja cualificación, mientras que, entre los jóvenes, se ha de prestar especial atención a
los que se encuentran en tal situación. Las personas con responsabilidades familiares
ahora se circunscriben a personas adultas con menores de dieciséis años o mayores
dependientes a cargo, especialmente si constituyen familias monomarentales y
monoparentales.
En la tramitación parlamentaria algunos grupos pusieron de manifiesto que tal eclosión
de colectivos prioritarios podría producir el efecto contrario al que se persigue, que
precisamente dejen de serlo por perderse en esa enorme y creciente marea de colectivos.
De hecho, en la propia Ley ya se observa esa preocupación, pues en algunos colectivos
se hace referencia a que “especialmente” se ha de prestar atención a un determinado
subgrupo, o que en el caso del “colectivo de personas con discapacidad, se reconocerá
como personas con discapacidad que presentan mayores dificultades de acceso al
mercado de trabajo: las personas con parálisis cerebral, con trastorno de la salud mental,
con discapacidad intelectual o con trastorno del espectro del autismo, con un grado de
discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento; así como las personas con dis-
capacidad física o sensorial con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al
65 por ciento”, por no mencionar las reglas especiales previstas para mujeres, mayores de
45 años, jóvenes y personas con discapacidad (arts. 51, 52, 53 y 54).
¿Nos quiere decir la Ley que entre los colectivos prioritarios hay niveles o preferencias
de actuación, en el sentido de priotirarios, semiprioritarios o superprioritarios? Porque si
es así, debería haber determinado en qué se traducen esos diferentes niveles de actividad
¿O, más bien, se pone la venda antes de la herida y se asume que no se va a poder dar de
hecho esa atención preferente por lo que es necesario marcar a quiénes hay que atender
con prioridad realmente? Esto último convertiría el listado del art. 50 en un mero brindis
al Sol.
Sea como fuere, esta tendencia puede resultar imparable, pues al margen de que puedan
surgir colectivos nuevos, dentro de cada uno de ellos siempre podremos encontrar
personas en situaciones con relación al empleo aún peores. La emergencia de esta
categoría hace más de cuatro décadas obedecía a la necesidad no solamente de dar un
tratamiento prioritario en un contexto de unos servicios de empleo incapaces de abastecer
al conjunto de la población parada –no hablemos ya de la ocupada–, sino de darles
también un tratamiento especializado y adaptado. El incremento exponencial del número
de colectivos pone en riesgo la función principal de esta institución jurídica básica en el
ámbito de las políticas de empleo.
Una posible solución se basaría en la relevancia que la Ley da a la noción de em-
pleabilidad. Si, como se ha sugerido, ésta puede actuar como un principio rector del
conjunto de políticas de empleo, entonces los colectivos prioritarios serían aquellos que
presentan limitaciones relevantes en su empleabilidad. De esta forma, podría evitarse la
segmentación, parcelación y estratificación de los grupos en colectivos casi ad infinitum
que prevé la nueva ley.
Es más, el artículo 36 de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, establece mecanismo concretos
para la medición (en función de tasas de empleabilidad, intermediación y tasas de
cobertura). Bajo este prisma no debiera resultar difícil delimitar los colectivos prioritarios
sobre la base de estas nuevas herramientas con que se ha dotado al sistema, a resultas de
lo que establece el artículo 17 en que se utilizarán de forma coordinada los datos
estadísticos del Sistema Nacional de Empleo y de las Comunidades Autónomas (en
nuestro caso el Servicio Andaluz de Empleo-SAE). Nos referimos al análisis de datos
resultante del proceso de tutorización y seguimiento individualizado de cada demandante
de empleo, que conllevará un algoritmo subyacente que concrete esta situación.
Si lo anterior no se considera suficiente o políticamente difícil de sostener, entonces
podrían añadirse determinados grupos genéricos a los que necesariamente hay que prestar
atención, dentro de los cuales deberían concretarse los colectivos prioritarios en función
de su empleabilidad. Al fin y al cabo, si los arts. 51 a 54 apuntan a grupos bien definidos
es porque se piensa que estos son los más relevantes en el seno del mercado de trabajo.
Y, por tanto, podría accionarse en esta dirección evitando las distorsiones que puedan
ocasionar otras orientaciones con respecto a los colectivos prioritarios que también
marcan la ley. A fin de cuentas, todo está en la interpretación o principio interpretativo
que se escoja o siga, como afirma el profesor Daniel Pérez del Prado.
De hecho, podemos concluir con respecto a este asunto, que en los documentos
preparatorios se dejaba la determinación de los colectivos prioritarios en manos de una
Conferencia Sectorial de Empleo, lo que se hacía sin perjuicio de que se establecieran
reglas especiales en función de la edad, el género y la diversidad funcional. Podemos
afirmar que esta es otra opción alternativa o complementaria de las anteriores.
5.2 Políticas de protección a los discapacitados
Como ya hemos comentado en el apartado anterior, la nueva ley 3/2023, de 28 de febrero,
que entró en vigor el 2 de abril de este año, multiplicaba exponencialmente el número de
colectivos de especial protección o sensibilidad, al pasar de ocho colectivos a veinte. Por
tanto, las categorías que aparecen en el programa ya no operan, pues se han subdividido.
No obstante, podemos utilizarlo como marco o elemento orientativo de los colectivos
prioritarios. En función de este principio básico, el antiguo grupo de la “discapacidad” se
ha dividido en dos, a saber: personas con capacidad intelectual límite (borderline) y del
espectro autista.
Realizada esta salvedad a modo de advertencia metodológica, se puede afirmar sin caer
en excesos que las personas englobadas o que forman parte del colectivo de
discapacitados ocupan la peor situación en cuanto a su nivel de empleabilidad. Sus tasas
de paro oscilan en torno al 40%, muy superior no sólo a la media española sino en cuanto
a su colectivo en relación al resto de países de la Unión Europea. Esta situación llevó a
que ya fueran incluidos como colectivo prioritario por sus especiales características en la
Ley Básica del Empleo de 1980, dentro de las cinco que incluía dicha disposición o texto
legislativo.
Su protección queda garantizada por la carta magna, que en su artículo 49 dispone que:
“Los poderes públicos realizaran una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e
integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la
atención especializada que requieran y los amparan especialmente para los derechos que
este Título otorga a todos los ciudadanos” (Título I. De los derechos y deberes
fundamentales. Capítulo III. De los principios rectores de la economía política y social).
Sobre la base del principio de igualdad y no discriminación, se sustentan aquí las bases
para un tratamiento jurídico diferenciado en conexión con lo que dispone el artículo 9.2
de la Constitución Española: “Corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social”.
Conforme a este marco constitucional, el artículo 50 de la Ley 3/2023, de 28 de febrero,
incluía a las personas borderline y con el espectro autista como grupo de especial
preferencia. Según datos del INE (Instituto Nacional de Estadística), en su encuesta de
discapacidad, autonomía personal y situaciones de dependencia de 2020, un total de 4,38
millones de personas (94,9 de cada mil habitantes) afirmaron tener alguna discapacidad.
Los problemas de movilidad fueron la causa más usual o frecuente entre los encuestados.
En cuanto a su empleabilidad, también en función de los datos ofrecidos por el INE, en
su última nota de prensa del año 2021, titulada “El empleo de las personas con
discapacidad”, el 34,6% de las personas de 16 a 64 años con discapacidad oficialmente
reconocida en 2021 eran activos, 0,3 puntos más que en el año anterior. Esta tasa de
actividad era 43,1 puntos inferior a la de la población sin discapacidad.
Situación normativa. Pese a esta situación, las políticas activas de empleo dirigidas a
este colectivo son las que cuentan con mayor tradición en nuestro país, constituyendo
precisamente punto de arranque de las políticas de empleo diferenciadas subjetivamente.
Conviene señalar que, a pesar de las modificaciones introducidas, hasta hace dos años las
distintas normas o disposiciones sobre fomento de empleo parten de la consideración de
persona con discapacidad como aquella cuyo grado de incapacidad sea igual o superior
al 33 por 100. Sin embargo, el Consejo de Ministros ha aprobado, a propuesta
del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, el Real Decreto por el que se
establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado
de discapacidad. Este nuevo baremo de la valoración de la discapacidad sustituye al que
estaba en vigor desde 1999, y se adapta al modelo social de la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas. Su entrada en
vigor se producirá el 20 de abril de 2023.
A su vez el RD 888/2022 establece cuatro grados de discapacidad frente a los cinco
anteriores, establecidos en el RD 1971/1999, de 23 de diciembre. Los actuales son los
siguientes:
 Grado 0: No hay discapacidad mientras se valore entre el 0% y el 4%. La persona
no tiene dificultad alguna para desenvolverse en las actividades de su vida diaria.
 Grado 1: Leve (del 5% al 24%). La persona es independiente en la práctica
totalidad de las actividades diarias.
 Grado 2: Moderada (del 25% al 49%). La persona presenta cierta dificultad en las
actividades diarias, aunque tiene independencia en los autocuidados.
 Grado 3: Grave (del 50% al 95%). La persona tiene dificultad elevada en la
consecución de las actividades diarias, incluyendo los autocuidados.
 Grado 4: Total o Completa (del 96% al 100%). La persona presenta dificultad
absoluta para la consecución de las actividades diarias, incluyendo los
autocuidados.
Una de las principales novedades es la adición (suma) de valoraciones relacionadas con
la dificultad global, las limitaciones en la actividad, el baremo de desempeño y barreras
ambientales, actualizando la clasificación de la discapacidad intelectual. Además, se
tienen en cuenta las dificultades de la persona en su día a día, independientemente del
cociente intelectual. Además, se podrá responder un cuestionario de desempeño que
ayudará a identificar barreras al acceso en la relación de la persona con el entorno (de
productos, tecnología, servicios y políticas públicas).
La discapacidad y el acceso al Empleo Público. En cuanto al ingreso en la función
pública, el artículo 23.2 de la Constitución reconoce el derecho de todos los ciudadanos
a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas, mientras que el
artículo 103.3 exige que dicho acceso se realice de acuerdo con los principios de mérito
y capacidad.
Como consecuencia de la transposición de la Directiva 2000/78 /C.E.(Unión Europea)
del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, se han ido dando una nueva serie
de medidas legislativas estatales que pretenden asegurar la supresión de cualquier
discriminación por razón de discapacidad y fomentar el ingreso en la función pública de
las personas con discapacidad.
El texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , dispone en su artículo 59 que: “En las ofertas de
empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para
ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en
el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las
personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y
acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo
que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada
Administración Pública.” Constituye a su vez norma básica el Real Decreto Legislativo
1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General
de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
Ámbito autonómico. Es variable en cuanto al cupo de reserva en sus ofertas de empleo
público. En Andalucía es superior al 7%, pues según el artículo 28 de la Ley 4/2017, de
25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en
Andalucía, aumenta la reserva de plazas para personas con discapacidad en Andalucía, y
establece una reserva del 10 por ciento de las plazas convocadas, de las cuales el 2 por
ciento están reservadas para personas con discapacidad intelectual, el 1 por ciento para
personas con enfermedad mental y resto de plazas para personas con otras discapacidades.
La reserva de plazas se realiza en las ofertas de empleo público de acceso libre y de
promoción interna y también en las bolsas de trabajo temporal.
Incentivos fiscales al empleo a personas con discapacidad. Las deducciones por
discapacitados para las empresas son un derecho, y permiten reducir la carga del Impuesto
sobre Sociedades. Este incentivo, que puede suponer un gran ahorro para muchas
empresas, es en muchos casos infravalorado, cuando idealmente, debería revisarse
anualmente para sacarle el máximo partido. ¿Quiénes pueden aprovechar la deducción
por contratación de discapacitados en el Impuesto sobre Sociedades? En
realidad, cualquier empresa que cuente con trabajadores discapacitados en plantilla,
puede aprovechar este incentivo.
Por otro lado, cabe resaltar que, las empresas de más de 50 empleados tienen la obligación
de contratar empleados con discapacidad en un 2%. Es decir, que cómo mínimo, si se
tiene 50 empleados uno debe tener discapacidad. ¿Cuánto puede deducir una empresa en
el Impuesto de Sociedades por haber contratado personas con discapacidad?
Las empresas que hayan incrementado el número de personas con discapacidad en su
plantilla respecto del año anterior son las que pueden aprovechar el incentivo. La suma
de lo que pueden ahorrar en el pago del Impuesto sobre Sociedades asciende hasta 12.000
€ por cada nuevo trabajador discapacitado contratado (siempre que esta contratación
suponga un aumento de la plantilla).
Veámoslo con más detalle. Las empresas podrán deducir:
 Hasta 9.000 € en el Impuesto sobre Sociedades por cada nueva contratación con
un grado de discapacidad entre 33% y 64%
 Hasta 12.000 € en el Impuesto sobre Sociedades por cada nueva contratación con
un grado de discapacidad igual o superior al 65%.
Además, las empresas pueden beneficiarse de este incentivo tanto con los trabajadores
discapacitados a jornada completa, como con aquellos que disfruten de una jornada
parcial. En este segundo caso, la deducción será acorde con la jornada del trabajador.
Declarar la deducción en el año corriente de pago del Impuesto sobre Sociedades es
importante. Desde julio de 2022 es un requisito indispensable declarar el importe de las
deducciones por contratación de personal discapacitado en la autoliquidación del ejercicio
en que se generó. De no hacerlo, se pierde el derecho a desgravar este incentivo, a menos
que las empresas se arriesguen a reabrir ejercicios pasados, lo que significa que puede
interrumpirse su plazo de prescripción.
También hay que tener en consideración que el cálculo de esta deducción es complejo,
teniendo en cuenta las casuísticas que pueden darse en materia de contrataciones y los
cambios normativos. Por lo que hay que revisar tres aspectos fundamentales: a)
Trabajadores con capacidad sobrevenida; b) Discapacitados que minoran o aumentan su
grado de discapacidad; c) Revisión de consultas y jurisprudencia sobre particularidades.
5.3 Género y políticas de empleo 1
Políticas comunitarias de fomento del empleo femenino. La incorporación masiva de
la mujer al mercado laboral, que no al trabajo debido a las tasas de desempleo siempre
mayores que la de los varones, a comienzos de los años 70 del pasado siglo es el cambio
más significativo de nuestra estructura de mercado de trabajo junto al fenómeno de la
inmigración. Según datos del Instituto Nacional de Estadística en el último trimestre de
este año, a 1 de octubre, la población de origen foráneo es de 6.373.463.
Está claro que se ha avanzado en el camino de la igualdad entre hombres y mujeres,
aunque subsistan diferencias importantes en cuanto a tasas de ocupación y de actividad
y modalidades contractuales (el contrato temporal abunda más en el colectivo femenino
y el contrato a tiempo parcial), además de diferencias en las condiciones de trabajo;
fundamentalmente salario (la denominada brecha salarial) y promoción profesional (tasas
o número de puestos directivos ocupados tanto en el sector público, aunque se está
corrigiendo en las últimas décadas; y en el sector privado, con la tentativa de legislar,
para obligar a un porcentaje, acaso, de la mitad de los puestos directivos). En la esfera
política esto se ha visto cumplido con las listas “cremallera” presentadas en las elecciones

1
En este apartado seguimos, casi punto por punto, lo expuesto en José Luis Monereo Pérez (et.al)
en Manual de política y derecho del empleo, Tecnos, Madrid, 2011, pp.393-399.
generales (un hombre, una mujer, un hombre, una mujer, etc) en partidos de izquierdas
(PSOE y Sumar).
Las políticas de empleo a favor de las mujeres se configuran legalmente transitorias y
condicionadas a la subsistencia de diferencias desfavorables; así, de esta manera, la
disposición transitoria 3ª de la Ley 56/2003 establece que dichas políticas se mantendrán
“mientras subsistan las actuales tasas de ocupación y de paro respecto a la población
femenina” y que mientras tanto “los poderes públicos deberán organizar la gestión de las
políticas activas de tal forma que el colectivo femenino se beneficie en una proporción
equivalente a su peso en el colectivo de desempleados”.
Es decir, que el apoyo al empleo femenino se ha de basar en una posición objetivamente
desfavorable y la políticas activas están limitadas temporalmente al tiempo que subsista
esta situación en la proporción que le corresponda según su situación en el mercado de
trabajo, es decir, que se aplican los límites constitucionales y legales propios de las
medidas de la acción positiva.
Con respecto a esta cuestión, la nueva ley de Empleo 3/2023, de 28 de febrero, en su
disposición adicional séptima, “Acceso y consolidación del empleo de las mujeres”,
afirma lo siguiente: “Para garantizar la igualdad real y efectiva en el acceso y
consolidación del empleo de las mujeres, con carácter excepcional y en tanto la tasa de
desempleo femenino no se equipare a la tasa de desempleo total, se entenderá que no
constituye discriminación por motivos de sexo en el ámbito del empleo y la ocupación la
configuración de condiciones de trabajo y empleo específicas, si están justificadas,
objetiva y razonablemente, por la concurrencia de una finalidad legítima y resultan
adecuadas y necesarias para favorecer el acceso y la consolidación del empleo de las
mujeres, sin que, en ningún caso, puedan comportar discriminación por discapacidad,
salud, orientación sexual, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
En función de lo expuesto por la ley, puede afirmarse que se mantiene el mismo parámetro
de actuación que la anterior del empleo basado en la provisionalidad de estas políticas
con el horizonte puesto en una próxima desaparición de esta desigualdad por género.
Incorporando, aquí se da un paso adelante, que ni siquiera la discriminación positiva (en
este caso en favor de las mujeres) se contempla como ningún tipo de discriminación pues
se parte de una posición previa de falta igualdad. Se crean también “condiciones
específicas” para el colectivo de mujeres, aunque de nuevo, como en otros aspectos
relacionados con los colectivos preferentes vuelve a ser liosa o poco clara, pues luego
añade que en ningún caso estas condiciones de monopolio de ciertas acciones de inserción
laboral pueden suponer la discriminación por raza, etnia, religión u orientación sexual.
El principio de igualdad entre hombres y mujeres es un principio fundamental del
Derecho Comunitario en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 y artículo 3.2 del Tratado
de la Unión Europea, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. Estas disposiciones proclaman la igualdad entre hombres y mujeres como un
objetivo de la Unión e imponen una obligación positiva de promover dicha igualdad en
todas sus actividades. Estos objetivos también están consagrados en el artículo 21 de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Además, el artículo 8 del
TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) también otorga a la Unión el
cometido de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad
en todas sus acciones (este concepto también se conoce como «integración de la
dimensión de género»). En la Declaración n.o 19 anexa al Acta Final de la Conferencia
Intergubernamental que adoptó el Tratado de Lisboa, la Unión y los Estados miembros
se comprometieron a «combatir la violencia doméstica en todas sus formas […] [,]
prevenir y castigar estos actos delictivos y […] prestar apoyo y protección a las víctimas».
Base jurídica. Igualdad en el empleo. El artículo 153 del TFUE (Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea) permite a la Unión actuar en el ámbito más amplio
de la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo, y, dentro de este marco,
el artículo 157 del TFUE autoriza la acción positiva para empoderar a las mujeres.
Además, en el artículo 19 del TFUE se prevé la adopción de legislación al objeto de luchar
contra todas las formas de discriminación, también por motivos de sexo. La legislación
dirigida a luchar contra la trata de seres humanos, en especial de mujeres y niños, se ha
adoptado sobre la base de los artículos 79 y 83 del TFUE. El Programa «Derechos,
Igualdad y Ciudadanía» financia, entre otras, aquellas medidas que contribuyen a la
erradicación de la violencia contra las mujeres basándose en el artículo 168 del TFUE.
No es exagerado afirmar que la evolución de la normativa laboral y de empleo a favor del
principio de igualdad entre hombres y mujeres en el trabajo y la prohibición de cualquier
tipo de discriminación por esta causa en nuestro país, es claramente tributaria del Derecho
comunitario. Se trata de un bloque normativo particularmente extenso, aunque en la
materia que nos ocupa la Directiva 76/207, sobre igualdad de acceso al empleo, a la
formación, a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo, la Directiva
2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, del Consejo, de establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la Directiva 2006/54/CE,
de 5 de julio de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo (refundición), son las normas más relevantes (aunque existen más
directivas, recomendaciones, y Resoluciones del Consejo de Ministros y del Parlamento
Europeo sobre acciones positivas, formativas, de cuidado de hijos y protección de la
maternidad, acoso sexual).
Normativa nacional. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres, ha supuesto un refuerzo del principio de igualdad y no
discriminación en el acceso a la formación y el empleo y en las condiciones de trabajo
(en especial, en materia de clasificación y promoción profesionales, retribución y
despido). Esto está recogido en el artículo 5 conforme a lo expuesto en la Directiva
2006/54 de la Comunidad Europea (Parlamento y Consejo de Europa).
En función de la Ley Orgánica 3/2007, se prohíbe la discriminación directa, el acoso
discriminatorio y el trato desfavorable por alguna circunstancia ligada al sexo, como el
embarazo, la maternidad biológica o la lactancia natural. También prohíbe la
discriminación indirecta que en el empleo tiene sus formas más importantes a través de
la valoración y clasificación del trabajo o por las desventajas comparativas que suelen
derivarse de ciertas modalidades del contrato de trabajo, como es el caso del trabajo a
tiempo parcial. La LOIG (Ley Orgánica de Igualdad de Género) es una norma que adopta,
además, una perspectiva preventiva de las conductas discriminatorias, apuesta por las
políticas activas, en lugar de las meramente reparadoras y da a éstas una dimensión
transversal. La Ley de Empleo 56/2003 consideraba ya discriminatorias las ofertas de
empleo referidas sólo a uno de los sexos basadas en exigencias relacionadas con el
esfuerzo físico.
Ejemplo: Todo ello con el fin de sancionar legislativamente y que no se repitan caso como
el de Concepción Rodríguez. En 1985, la empresa pública HUNOSA, sacaba a concurso
mil plazas de mineros. Ocho mujeres pasaron todas las pruebas. A pesar de eso no fueron
contratadas por cuestiones físicas. Concepción denunció la situación ante el Tribunal
Constitucional. Siete años después, en 1992, el Constitucional dio la razón a la
demandante y obligó a la empresa pública a incorporarla a la plantilla. Como efecto
derivado de lo anterior, a partir de ese momento las mujeres pudieron incorporarse a la
minería.
5.4 Mujeres con problemas especiales de inserción laboral. Tratamiento de las
mujeres víctimas de violencia de género
La evolución o proceso de maduración de las políticas de empleo subjetivistas, es decir,
que distinguen en función de las características y situación de sus destinatarios, lleva a
una progresiva desagregación de colectivos en “subcolectivos”, como de forma tan clara
ha quedado expuesto en la Ley 3/2023. Esto es lo que está sucediendo en todas las
disposiciones legislativas que se han ido sucediendo en materia de empleo en el caso de
colectivo de mujeres. Han dejado de ser consideradas genéricamente como un grupo
homogéneo, ya que la realidad pone de manifiesto la existencia de grandes diferencias,
para ir identificando grupos de mujeres realmente homogéneos. Con ello nos referimos a
problemáticas lo suficientemente diferenciadoras para encuadrarlas en un colectivo de
atención preferente.
Así, la ley 35/2010 diferenciaba ya a las mujeres en razón de la edad, pero junto a este
factor se tienen en cuenta otros como la maternidad más o menos reciente, la
discapacidad, la inmigración o el tratarse de una mujer víctima de violencia de género.
Este colectivo, el de mujeres víctimas de violencia de género es el que adquiere una mayor
especificidad, porque no es reconducible a ningún otro y por ello, así como por la
transcendencia social de este fenómeno, nos vamos a referir sólo a él. A la diferenciación
jurídica de este colectivo ha contribuido la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
medidas contra la violencia de género. Se trata de una norma transversal que entre sus
ejes incluye la inserción o reinserción social y laboral de la víctima. Aunque contempla
medidas de tutela y garantías penales y civiles fundamentalmente, también reconoce un
elenco de derechos económicos, sociales y laborales específicos, de entre los que aquí
nos interesa analizar el artículo 22 de la Ley Orgánica de Violencia de Género, ya que se
refiere al acceso al mercado de trabajo.
Este artículo, que decía que “En el marco de los planes anuales de empleo a los que se
refiere el artículo 11 del texto refundido de la Ley de Empleo (56/2003), aprobado por
Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, se desarrollará un programa de acción
específico para las víctimas de violencia de género inscritas como demandantes de
empleo. Este programa incluirá medidas para favorecer el inicio de una nueva actividad
por cuenta propia. Con posterioridad se modificó mediante la Ley Orgánica 10/2022, Ley
sobre libertad sexual más conocida popularmente como la ley “del sólo sí es sí” de 6 de
septiembre, por la disposición final 9.7. En la Ley de libertad sexual en los artículos del
38 al 42 aparecen recogidos las disposiciones relativas al capítulo II “Autonomía
económica, derechos laborales y vivienda”.
5.5 El papel de la negociación colectiva en la promoción de la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo (los planes de igualdad)
La negociación colectiva, como expresión de la autonomía colectiva y sobre la base de la
libertad contractual de las partes, ha venido introduciendo desde los años noventa en su
contenido clausulas de igualdad por razón de género de forma progresiva, aunque los
distintos análisis al respecto ponen de manifiesto su escaso valor cualitativo, ya que, en
la mayor parte de los casos, se trataba de clausulas declarativas de buenas intenciones, o,
en otros casos, de mera reproducción de las normas legales.
Esta situación comenzó a variar sustancialmente a partir de la Ley Orgánica de 3/2007 de
medidas para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, que ha hecho de la
negociación de colectiva el instrumento por excelencia para la consecución de la igualdad
en el ámbito de las relaciones laborales. En efecto, esta ley ha introducido obligaciones
de negociar medidas de igualdad de trato y oportunidades en los convenios colectivos que
sintéticamente expuestas son las siguientes:
-Deber de negociar planes de igualdad en las empresas de 250 o más trabajadores.
-Deber de adoptar “medidas” de igualdad en el trato y de oportunidades en la negociación
colectiva en general, sea cual sea su ámbito o nivel.
-Derecho del empresario a elaborar e implantar voluntariamente planes de igualdad en
empresas de menos de 250 trabajadores.
-Facultad de la negociación colectiva para acordar medidas de acción positiva para
promover la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo (temporales y
proporcionadas).
-Consulta o negociación voluntaria de un plan de igualdad en la empresa como vía
alternativa para evitar las sanciones accesorias impuestas por infracciones
discriminatorias.
De ello se desprende que las obligaciones en materia de igualdad no se limitan a las
empresas de 250 o más trabajadores, ya que en cualquiera de sus manifestaciones la
negociación colectiva ha de incluir entre sus contenidos la igualdad entre hombres y
mujeres y no sólo en el ámbito de privado, sino también en el empleo público como recoge
la EBEP (Estatuto Básico del Empleo Público). Sin embargo, está claro que se trata del
instrumento más novedoso (los planes de igualdad) e importante introducido por esta Ley,
según la cual los planes de igualdad, a diferencia de las simples “medidas de igualdad”,
constituyen un conjunto de medidas planificadas, coordinadas y sistematizadas (no
parciales, puntuales y asistemáticas) dirigidas a la consecución de la igualdad entre
hombres y mujeres en las relaciones laborales.
Los planes de igualdad necesariamente implican una fase de diagnóstico de situación y
de planificación previa, a la que le siguen en la elaboración y coordinación entre las
acciones. Los planes han de incluir, finalmente, la fase de ejecución y la muy importante
de evaluación y control. Las medidas del plan han de ser concretas, es decir, no bastan
meras declaraciones de intenciones o formulaciones abstractas, por tanto, sus objetivos
se han de poder cuantificar, o, lo que viene a ser lo mismo, tienen que poder medirse con
índices claros y concretos.
Asimismo, la ley sin abdicar o hacer dejación de funciones, remite a la negociación
colectiva la regulación de las medidas de todo tipo para la eliminación de obstáculos a la
igualdad (así en los contratos formativos para la proporcionalidad de género en estas
modalidades contractuales), lo que no significa que los poderes públicos puedan delegar
la efectividad de este derecho constitucional a los agentes sociales en exclusiva, ya que
de lo que se trata es de la implicación de cada vez más sujetos y actores en la consecución
del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.