LAS ESCUELAS DE JURISPRUDENCIA ALEMANAS Y
LA REACCIÓN ANTI-FORMALISTA FRANCESA
La exégesis no solo decayó por problemas históricos y sociales ya vistos,
sino también por la presión ejercida por la reacción alemana. Resulta que
durante el siglo XIX alemán surgieron varias escuelas, entrelazadas entre sí
por las redes de profesor-discípulo, de colegas, que surgieron con ocasión
del modelo universitario adoptado en dicho país en Francia las facultades de
jurisprudencia giraban en torno a los códigos previamente creados por el
sistema político en Alemania se consideró que los códigos no debían ser
previos sino posteriores a la actividad académica el discurso jurídico-científico
autónomo, que tiene más que nada su cuna en las facultades de derecho
decimonónicas germanas, tendría fines políticos claros: la creación de una
unidad jurídica en pos de una construcción nacionalista-germana emulando
para ello el molde de los “grandes sistemas” propio de los filósofos modernos
en segundo lugar, esto llevó a que la universidad alemana, fruto de la tensión
con el modelo francés, al momento de interpretar qué era ciencia jurídica las
diferentes escuelas variaban de criterios. En tercer lugar, estas escuelas
surgieron, por su propia especificidad, como un modelo anti-exégeta, nueva
manera de comprender el derecho romano Piénsese, por ejemplo, en la
fuerte influencia de Savigny [1779-1861] así como de Ihering [1818-1892],
por mencionar dos casos, en Bello, Freitas y Vélez, que produjo así esa
mixtura de la que ya hablamos, conocida por muchos como formalismo
jurídico latinoamericano, fruto del eclecticismo cultural.
En cuarto lugar, es difícil considerar a estas escuelas como positivistas en su
sentido más estricto, puesto que en ellas abundan alusiones a un derecho
natural o a la justicia, así como construcciones de gran valor político que le
hacen decir a Kelsen que estas posturas, por su marcado nacionalismo y por
sus ideas políticas de lo que debe ser el derecho, no son propias de un
positivismo puro.
estas escuelas las podemos resumir de la siguiente manera. La primera de
ellas fue la escuela histórica, movimiento romántico, antiliberal y positivista-
científico, cuyo máximo exponente fue justo uno de los iniciadores del mos
germanicus y de la pandectística, Savigny, quien consideraba que el derecho
de cada Estado-nación debía responder a su propio espíritu (de ahí su
romanticismo), de manera tal que el Código Civil napoleónico de 1804, fruto
del odiado ideario revolucionario (donde ubicamos su antiliberalismo), no
podría ser recibido en Alemania en tanto que no respondía al espíritu del
pueblo alemán.
para poder contar con un código civil sería necesario, antes que nada,
descubrir en la historia el espíritu del pueblo germano, todo con el fin de
poder plantearle normas jurídicas positivas que le sean adecuadas. Una
forma de acceder a este espíritu sería por medio del saber erudito y
autorizado de los profesores (esto es, mediante el positivismo científico),
quienes debían indagar en la historia, en especial, por medio del profundo
conocimiento de los dos baluartes sobre los que el alemán creía que se
fundamentaba su papel preponderante en la política europea: a) una
supuesta pureza étnica b) una particular asimilación de la cultura –jurídica–
latina y de la cultura –filosófica– griega.
Savigny jugó un rol fundamental no solo en la reinterpretación del derecho
romano
la propuesta de Savigny encontró serias oposiciones, la más relevante de las
cuales fue la planteada por Thibaut Este último sostuvo, esencialmente, el
progresismo democrático-representativo contra la visión romántico-
conservadora alemana defendida por el padre
de la escuela histórica; planteó la supremacía del legislador al momento de
establecerse qué es derecho y, en especial, al momento de promulgarse un
código.
A la escuela histórica le siguió la jurisprudencia de conceptos. En primer
lugar, en el mundo jurídico hispanoamericano se presenta una polivalencia
del término “jurisprudencia” que hace llegar a conclusiones erradas para
quien no es consciente de dicho aspecto.
con otras palabras, el derecho fue concebido por esta escuela
como una unidad lógico-formal y plena (no hay un caso que no pueda ser
decidido desde lo jurídico), que va desde lo general hasta lo particular, de
manera tal que los conceptos abstractos y generalismos, presentes en la
historia y descubiertos por el científico, permiten subsumir y resolver los
casos concretos.
esta postura no choca, para la mayoría de sus autores,
con el concepto de historia tan querido por la Escuela Histórica: el pasado
garantiza la sabiduría del derecho, en la medida que la historia es, también,
desentrañable por la razón formal. por su énfasis en la formación abstracta de
conceptos y por la entronización de la lógica deductiva sobre otros métodos,
la jurisprudencia de conceptos fue considerada como
formalista bien puede decirse que la jurisprudencia de conceptos es
antiformalista pues enfrenta a la exégesis, pero se constituye a sí misma
como el representante más fuerte del formalismo positivista alemán.
Más adelante encontramos la jurisprudencia de intereses, como un
movimiento que reacciona contra el formalismo academicista y rechaza la
falta de practicidad de la jurisprudencia de conceptos. Esta escuela propone
una reconceptualización de lo que debe ser la dogmática; Esta escuela, por
sus principios fundadores, tendrá una
notable repercusión en la propuesta de entramados normativos que
respondiesen a intereses sociales concretos como los servicios públicos y el
derecho social Phillip Heck [1858-1943],
Max von Rumelin [1861-1931] y, con primacía, al segundo Ihering. Sobre este
último, mucho se ha escrito que su obra de ruptura con el dogmatismo,
escuela en la que militó en sus primeras décadas de labor docente, se debió a
la obra La lucha por el derecho (1872)
Y siguiendo esta línea constructiva, pues una escuela supone meto-
dológica y sustancialmente lo dicho por la precedente –aunque sea para
negarla–, sigue la jurisprudencia del derecho libre, liderada, entre otros, por
Bülow [1837-1907], Ehrlich [1862-1922] y Kantorowicz [1877-1940]. Esta
escuela, haciendo una síntesis, planteará un profundo desencanto contra el
formalismo
Estados
Unidos e Hispanoamérica: François Gény [1871-1938].95 Gény, padre de la
“libre investigación científica”, inspirado entre otros por la jurisprudencia del
derecho libre, se enfrenta a los rezagos del formalismo exégeta en su país
natal, Francia, considerando que la manera de enfrentarse a la
excesiva formalización y a la consecuente desactualización de los textos
normativos que quedaron petrificados en el tiempo (como el Código Civil) era
por medio de una revolución en las fuentes jurídicas y en el método de
aprehensión de estas, en especial revitalizando los principios
jurídicos extraídos de la naturaleza de las cosas, que debe sobreponerse a la
ley que deja de ser fuente última para ser fuente accesoria en el
cumplimiento de los fines de este iusnaturalismo principialístico, y el
legislador Estados Unidos e Hispanoamérica: François Gény [1871-1938].95
Gény, padre de la “libre investigación científica”, inspirado entre otros por la
jurisprudencia del derecho libre, se enfrenta a los rezagos del formalismo
exégeta en su país natal, Francia, considerando que la manera de enfrentarse
a la excesiva formalización y a la consecuente desactualización de los textos
normativos que quedaron petrificados en el tiempo (como el Código Civil) era
por medio de una revolución en las fuentes jurídicas y en el método de
aprehensión de las mismas, en especial revitalizando los principios jurídicos
extraídos de la naturaleza de las cosas, que debe sobreponerse a la ley que
deja de ser fuente última para ser fuente accesoria en el cumplimiento de los
fines de este iusnaturalismo principialístico, y el legislador estas escuelas, que
podrían ser calificadas, aunque con un sentido amplio, como positivistas,
salvo la excepción de Gény, ponen en evidencia que buena parte de las
críticas contra el legicentrismo que suponía la exégesis se hicieron dentro del
positivismo mismo. sin las escuelas alemanas, no sería posible hablar de un
discurso científico del derecho, positivista o no, fundamental para la
configuración del derecho actual. Igualmente, estas escuelas fueron el
sustento sobre el que se construirá tanto el estructuralismo como el
funcionalismo del siglo XX, aprovechando ahora el impulso que implicaba la
conexión establecida comonecesaria a principios del siglo XIX entre derecho,
ciencia y universidad.
