Resumen sentencia.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO del 29
DE ABRIL DE 2021.
SENTENCIA No. 4407.
Demandante: Central Cervecera de Colombia S.A.S. (En adelante: CCC) Comercializa
Heineken.
Demandada: Bavaria & Cia S.C.A. (En adelante: Bavaria)
Hechos
la SIC ordenó a Bavaria que, a partir de la ejecutoria de la Resolución No. 24329 de 2016
acto mediante el cual fue autorizada su adquisición por parte de AnheuserBusch Inbev
S.A/NV, debía informar a la entidad el: “listado de establecimientos con exclusividades
vigentes, indicando claramente las condiciones pactadas en cada una de ellas, el nombre
completo y la ubicación de los establecimientos cubiertos (ciudad y departamento)”.
Afirmó CCC (demandante) que Bavaria, a partir de la integración entre AB Inbev y Sabmiller
PLC, con su posición dominante en el mercado, ha generado, con clausulas de exclusividad,
una obstrucción en la comercialización de cerveza en el canal on premise, especialmente en
los establecimientos de mayor reconocimiento y volumen de compra en cada uno de los
principales municipios del país. Precisó que la forma en que se lleva a cabo la obstrucción o
restricción en el acceso al mercado se ejecuta mediante la celebración de contratos de
patrocinio con los propietarios de dichos establecimientos. Señaló que quienes suscriban los
contratos de patrocinio adquieren la obligación de realizar publicidad exclusiva de las marcas
de Bavaria y de vender de manera exclusiva sus cervezas, con lo cual se restringe el acceso
de CCC al mercado debido a que las exclusividades impiden que esta pueda contratar con los
propietarios de tales establecimientos, los cuales a 31 de diciembre de 2017 ascendían a
13.535.
Según CCC los contratos de patrocinio que suscribe Bavaria con los propietarios de los
establecimientos restringen su acceso al mercado, pues crean una barrera de entrada en el
mercado de la comercialización de cerveza por la obstrucción del canal on premise, en tanto
la posibilidad de acceso a los establecimientos con contratos de patrocinio resulta
menoscabada como consecuencia de la conducta de Bavaria.
Para resumir, señaló la demandante que la conducta de Bavaria de suscribir contratos de
patrocinio con los propietarios de establecimientos con mayor recordación y volumen de
compra en los principales municipios del país, ha generado un nefasto efecto sobre la libre
competencia, pues la accionante, que es un nuevo participante en este mercado, no puede
acceder a estos para comercializar sus productos y lograr competir con quien ostenta posición
de dominio. Al argumentar sobre la comisión e la conducta, dentro de los fundamentos de
derecho, señaló CCC que la conducta desplegada por Bavaria configura el acto desleal de
pactos desleales de exclusividad (artículo 19 de la Ley 256 de 1996).
Babaría, respuesta:
Sostiene Bavaria que los actos señalados no causaron ningún perjuicio a la demandante, ni
afectaciones en su presencia en el mercado, de hecho aporta estadísticas que según ellos
demuestran lo contrario.
sostuvo que Bavaria no vulneró la cláusula de prohibición general del artículo 7 de la Ley
256 de 1996, comoquiera que siempre ha actuado con fundamento en las sanas costumbres
mercantiles, la buena fe comercial y los usos honestos en materia industrial y comercial; que
el patrocinar establecimientos para que le den prioridad a la comercialización de un producto
no es desleal, es simplemente competencia y, si lo que pretende CCC es que Bavaria no
compita de manera efectiva, ello si constituye una restricción de la competencia en el
mercado, lo cual sí es sancionable. Y finalmente aclaró que, dado que los argumentos
expuestos por CCC para fundamentar la violación de la cláusula general son los mismos
empleados para fundamentar la configuración del acto consagrado en el artículo 19 de la Ley
256 de 1996, no es procedente analizar con fundamento en la prohibición general un
comportamiento que encuadra en otro tipo desleal.
Y finalmente aclaró que, dado que los argumentos expuestos por CCC para fundamentar la
violación de la cláusula general son los mismos empleados para fundamentar la
configuración del acto consagrado en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, no es procedente
analizar con fundamento en la prohibición general un comportamiento que encuadra en otro
tipo desleal.
CONSIDERACIONES.
Incluso para CCC resulta claro que la configuración de la conducta requiere más que el solo
hecho de suscribir pactos de exclusividad, pues como se lee en otro aparte de la demanda:
“(…) la norma en comento (refiriéndose al artículo 19 de la Ley 256 de 1996) no considera
desleales de manera general todos los pactos de exclusividad, sino únicamente aquellos que
tengan la capacidad de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia
Lo que va a abrir paso a la configuración del acto es el efecto o la potencialidad de las
cláusulas de generar restricciones en el mercado.
Nótese que allí se fue bastante preciso en cuanto a que la acusación no se centra en la simple
suscripción de acuerdos de exclusividad sino en el incremento desmesurado de los contratos
de patrocinio que tuvo lugar a partir del 2017
Esta conducta se enmarca de manera muy específica dentro del escenario de los contratos de
suministro, dentro de los cuales el legislador consideró reprochable pactar cláusulas de
exclusividad, aunque no en términos absolutos. Es decir, que no se considera desleal el mero
hecho de pactar exclusividades dentro de los contratos de suministro, pues al menos en
principio los participantes del mercado gozan de libertad para hacerlo, sino que ese tipo de
pactos van a encontrar un límite dentro de la ley 256 de 1996 que, en caso de sobrepasarse,
convierte el comportamiento en una conducta desleal.
el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, bajo el cual se considera desleal pactar cláusulas de
exclusividad en contratos de suministro “cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como
efecto restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de
productos o servicios”. Es decir, se reprocha no solamente el hecho efectivo de restringir o
monopolizar con las cláusulas, sino que también habrá de juzgarse a quien pacte cláusulas de
exclusividad que sean aptas, o que tengan la potencialidad de restringir el acceso de los
competidores al mercado, o de monopolizar la distribución de productos o servicios.
En este proceso se encuentra aceptado, desde la contestación de la demanda, que Bavaria ha
suscrito los denominados Contratos de Patrocinio. consiste básicamente en que en el
respectivo establecimiento solamente se vendan productos de Bavaria y solamente se tenga
publicidad de dicha compañía, aspecto que se corrobora con el contenido de las cláusulas
quinta y sexta que se aprecian en los modelos de contratos exhibidos. Partiendo también del
contenido de los documentos exhibidos por Bavaria, se concluye que a lo largo de los años
ha suscrito exclusividades en ventas con diversos propietarios de establecimientos.
Para comenzar debe destacarse, pues es fundamental para este análisis, que Bavaria no es un
competidor menor dentro del mercado de la comercialización de cerveza en Colombia. de
acuerdo con el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 la posición dominante es
“la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”, las
pruebas empiezan entonces a mostrar la importancia de la que goza esta compañía en lo que
respecta a su participación dentro del mercado.
Nótese que, aunque en los años 2017 a 2020 las exclusividades no llegaban al 6% (excepto
en el periodo de enero a junio de 2018), la cantidad de cerveza que dichos establecimientos
con exclusividades vendieron del total de la venta de cervezas de la industria estuvo entre el
17,8% y el 25,4%, lo que indica que los establecimientos en los que Bavaria tiene pactados
sus acuerdos de exclusividad reportan importantes niveles de ventas teniendo en cuenta que
Visto de otro modo, y según las explicaciones dadas por el testigo, la participación de Bavaria
dentro del mercado colombiano en 2015 estuvo entre el 98% y 99% y que en la actualidad se
encuentran en un 95,9%.
También muestran las pruebas que nos encontramos frente a un mercado en el que este
participante realiza casi la totalidad de las ventas de hectolitros de cerveza y en el que el
segundo participante tiene un porcentaje de participación que se aleja por mucho del
porcentaje de Bavaria. Igualmente muestran las pruebas que Bavaria, teniendo el aludido
poder de mercado, ha suscrito cláusulas de exclusividad en establecimientos que representan
importantes ventas del total de la industria. Todo lo cual permite avanzar hacia la conclusión
de que Bavaria está ejecutando una conducta potencialmente apta para restringir el acceso de
los competidores al mercado de la cerveza. Así las cosas, fuerza concluir que Bavaria estaría
dispuesta a llegar hasta un 20% de exclusividades pues ese es el límite que ella misma se ha
trazado. Y aunque las pruebas muestren que en los últimos años no ha pasado del 6%, lo
cierto es que internamente su política le permitiría subir mucho más siempre y cuando no
supere el 20%, de la totalidad de los establecimientos no solo a los que vende Bavaria.
Con todo lo anterior es que se llega a la conclusión de que Bavaria ha incurrido en el
acto de competencia desleal de pactos desleales de exclusividad, pues la suscripción de
las clausulas, en las condiciones particulares de este caso, es potencialmente apta para
restringir el acceso de los competidores al mercado. Lo anterior, teniendo en cuenta que
Bavaria: 1. Ha ostentado y ostenta un importante poder de mercado en el que incluso
ha tenido posición de dominio reconocida por la Superintendencia de Industria y
Comercio, 2. Nos encontramos frente a un mercado en el que Bavaria vende casi la
totalidad de los hectolitros de cerveza del mercado y en el que el segundo participante
tiene un porcentaje que se aleja por mucho del de Bavaria, 3. Bavaria, aun teniendo el
aludido poder mercado, ha suscrito cláusulas de exclusividad con propietarios de
establecimientos que representan importantes niveles de ventas del total de la industria,
En el contexto y en las condiciones del mercado expuesto, hay circunstancias adicionales
que llevan finalmente a que el riesgo de restricción se vea con claridad puesto que: 4.
Las exclusividades, en la mayoría del tiempo, han ido en crecimiento en términos
porcentuales; 5. Bavaria ha mostrado tener la capacidad suficiente de aumentar
sustancialmente las exclusividades; y 6. Además de la capacidad tiene la disposición de
llegar hasta un 20% de exclusividades.
Puestas de este modo las cosas, resulta claro que Bavaria está ejecutando en el mercado
un comportamiento que puede llegar a restringir la participación de los demás
competidores, puesto que la accionada goza de una participación casi absoluta y aun así
ha vedado la posibilidad a sus competidores, entre ellos CCC, de acceder a
establecimientos que tienen importantes volúmenes de venta de cerveza. Y aunque la
demandante ha logrado concurrir con la venta de sus productos, lo que preocupa en
este caso es que Bavaria llegue al punto de eliminar a sus competidores a partir de una
estrategia de suscripción de cláusulas de exclusividad y con ello genere una perdida de
competitividad dentro del mercado de la cerveza en Colombia afectando drásticamente
el escenario competitivo deseable en el que los consumidores se benefician de la
pluralidad de competidores.
En cuanto a las pretensiones declarativas se acogerá la pretensión primera y se negará la
pretensión segunda teniendo en cuenta lo explicado en párrafos anteriores. En cuanto a las
pretensiones de condena se acogerá la pretensión 3.1. pero será ajustada para que sea acorde
con la argumentación expuesta en esta providencia y con la manera en que se consideró
configurado el acto de competencia desleal. Por ello se dará la orden a Bavaria de abstenerse
de suscribir, a futuro, contratos de suministro que incluyan cláusulas de exclusividad para la
venta de cerveza, teniendo en cuenta lo expuesto en la argumentación de esta providencia.
Lo anterior, sin perjuicio de que Bavaria puede conservar las exclusividades que ya tiene
pactadas. Por su parte, la pretensión 3.2. no se acogerá por cuanto no se puede ordenar
suprimir las exclusividades vigentes en la medida que, como se afirmó, no se demostró la
restricción efectiva de la competencia sino que el acto se configuró en nivel potencial, luego
no estaría acorde con esa potencialidad una orden de suprimir los contratos vigentes que en
sí mismos no han generado una efectiva restricción.
SOBRE LA ACUSACIÓN DE VULNERAR LA CLAUSULA GENERAL DE BUENA FE
DEL ARTÍCULO 7 DE LA LEY 256 DE 1996
Tal como ya lo ha explicado este Despacho en anteriores oportunidades, esta norma
corresponde a una cláusula general cuya finalidad es la de poder analizar comportamientos
concurrenciales que sean contrarios al principio de buena fe comercial que no se encuentren
expresamente tipificados en los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996. De tal suerte que si
la conducta estudiada en el proceso se enmarca en uno de los actos específicos previstos por
el legislador, no es posible someterla a análisis bajo lo señalado en la cláusula general. En el
presente caso, revisada la demanda, se advierte que la acusación acerca de la configuración
de esta conducta es la misma realizada para atribuir a Bavaria la comisión del acto desleal
establecido en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996. Debido a ello, y teniendo en cuenta que
la conducta del artículo 19 se encontró configurada, no corresponde proceder a estudiar una
posible violación a la prohibición general de incurrir en actos de competencia desleal en los
términos del artículo 7 de la Ley 256 de 1996.
