I

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO

PRIVADO
Copyright 1983- Cultu.al Cuzco S.A.
Jr. de la Unión 284, OI.5l ' LIMA-PERU
lmpreso 6ñ el Perú.- Printed ¡n Peú.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

ESTUDIOS

SOBRE EL

CONTRATO PRII/ADO

II

CULTURAL CUZCO S.A,

Editores
LIMA-PERU-1983
I z0¿
SECCION NOVENA

LA LESION
 LA LESION

Quizá uno de los temas del Derecho de obligaciones que más debates
ha susc¡tado es el referente a la lesión.
Dado el carácter netamente práctico de este trabajo, considero que no
es el caso de estudiar exhaust¡v.¿mente el desarrollo de la noción de lesión
en el curso de la h¡stor¡a- Sin embargo, resulta conven¡ente hacer una breve
síntes¡s, pues mediante ella será posible visualizar cómo las ideas jurídicas
predominantes en cada época respecto al rol de la autonom ía de la volun-
tad han ten¡do tan dec¡d¡da influencia sobre la aceptación o repudio de la
lesión cgmo causal de rescisión de los contratos, lo que, a su vez, nos per-
m¡t¡rá establecer si, dada la actual concepc¡ón del rol de la voluntad en el
contrato, debe o no aceptarse la acción rescisoria por lesión.
lgnorada en el Derecho romano clásico (*), debido al excesivo culto a
la voluntad y al lormalismo, fue cobrando cuerpo a través de las doctrinas
de la lglesia, según las cuales el acuerdo de voluntades debe estar siempre re
gido por la equidad y la caridad. En el antiguo derecho francés, influencia-
do s¡multáneamente por el Derecho romano y el Derecho canónico, se creó
una situación de incertidumbre, que tuvo sus principales exponentes en DO-
MAT, quien la limitabaa la venta de inmuebles, y POTHIER, quien la admi-
tía en benef¡c¡o de cualquiera de los contratantes y en todos los contratos.
El Código Napoleón, después de una polémica entre los defensores de
la firmeza del contrato, de un lado, y de quienes resguardaban la equivalen-
cia de las prestaciones en los contratos conmutat¡vos, del otro, admitió, ies-
pecto a los mayores de edad, la lesión en los casos de ventas de inmuebles y

(') Sin emb.rgo, GIOBGI (1) sost¡ene qu€ 6¡¡.toñ a4¡rmentos p.r, c.€sr que aúñ ánt€. de rs te
y€5 d€ lo. oñperádorÉ Oiocleciáño y Máximo, se coñociá 6ñ lá ¡ur¡prudenci¿ romaña et re
oedio de lá le.¡ón.
12 La Lesión

de partición (*). En el antiguo Código civil italiano tamb¡én se aceptó des-

pués de una viva controvers¡a entre los cod¡f¡cadores (21.
Durante todo el curso del siglo XlX, cuando imperaban las ideas del li-
beralismo, se tuvo una posición hostil a admit¡r la lesión. Pero, ya en el siglo
XX, se ha producido una corr¡ente inversa, influenc¡ada por las doctrinas
sociales favorables a la intervención del juez y de la ley en las relaciones
contractuales, que admite la lesión, aún cuando variando los criterios para
hacerlo (31 (4) (5).

A) Concepto.-
Considero que no e6 aconsejable dar una definición de les¡ón antes de
examinar y conocer a ciencia cierta a qué contratos afecta, cuáles son las ra-
zones que la determinan, qué efectos produeo, a quiénes cabe invocarla, etc.
Sin embargo, es conveniente tener, aunque sea a título referencial, un con-
cepto de lo que es la lesión, a fin de poder analizar, a la luz de tal concepto,
las característ¡cas de la institución.
Empero, para tener un concepto de lesión resulta indispensable, a su

(') Eñ u.a .le sut "Lectu..r" rafefcñte a 16 l$ión v lo. trába¡os prepa.ator¡o3 del código civ¡l
l6 MAZEAUO (61 relarañ lo sigui6te:
francé5,

"La adopción del pr*epto que se ha convertido en el ar'

tículo 1118 del Código civil no dio lugar a serias discus¡ones ante
el Cpnsejo de Estado. Cada cual se reservaba. Tan sólo DEFER'
MON ob¡etó el lugar del artículo I I 18 del Código civil, obseNan'
do que la lesión no debería ser regulada a cont¡nuación de los vi'
cios del consentimiento; pero CAMBACERES replicó que 'la le-
sión es el efecto de c¡rcuwtanc¡as que no han de¡ado toda su li-
bertad al consentimiento'.
Sin embargo, se suscitó una viva controversia cuando se dis"
cutió et actual-artículo 1305. que incluía un segundo párrafo,
donde se preveía la lesión entre mayores de edad en las compra-
ventas de inmuebles y en las particiones. BERLIER logró que
fuera suprimido ese párrafo y reseruada la disposición hasta la dis-
cusión del proyffto relativo a la compraventa. Pese al apoyo de
REGNAUD (de SAINT-JEAN DANGELY), debía ser derrotado
en el curco de esta discusión ante la f¡rmeza de PORTALIS. de
CAMBACEBES y de TRONCHET, que sosten¡dos con fuerza y
pertinencia por el Primer Cónsul, dqarrollaron argumentos fun-
dados sobre el carácter tanto sub¡etivo como obietivo de la le-
sión ".
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado t3
rrez, saber cómo es que la doctr¡na define la lesión, para de allí extraer los
elementos de iu¡cio que servirán para elaborar tal concepto.
Se han examinado las delir¡iciones de lesión dadas por algunos tratadis-
tas (7) (8) (9) (10) (11)(12) (l3I (14) (15). Del análisis comparativo de es-
tas definiciones puede establecerse, como concepto provisional, que puede
entenderse como lesión el perluicio económico que sufre una de las partes
en un contrato oneroso, por razón de la falta de equivalencia, existente al
momento de celebrarse el contrato, entre los valores de las pretaciones re
cíprocas estipuladas
Digo que es éste un concepto provisional, por cuanto sólo después de
tenerlo como referencia para todas las situaciones que puedan surgir del es-
tudio de la lesión, podrá comprobarse sü bondad, esto es s¡ cubre plenamen-
te todas esas situaciones.

B) Justificación de la acción por lesión.-

De acuerdo con el concepto anter¡ormente expresado, la lesión es la
consecuencia de un hecho, de una s¡tuac¡ón material. La lesión, por lo tan-
to, no da, por la sola razón de existir, nacimiento a un derecho o justifica-
ción a una acción que tienda a reparar el perjuicio en que ella consiste. des-
de que el perjuicio, por su mera ex¡stencia, no tiene carácter anti¡uríd¡co.
Sólo en la medida que pueda establecerse que el perjuicio proven¡ente
de la lesión es injusto, surgirá el derecho a obtener su reparación, porque re-
pugna al Derecho que una violación del orden jurídico quede impune.
Existen dos criterios definidos para encontrar la lustificación de la ac-
c¡ón tendente a reparar la lesión.
Un primer criterio. llamado srrb¡etivo, considera que la lesión se produ-
ce por una debilidad del consentimiento, por parte de la víctima de la le'
sión, que vicia el contrato, como el error o la violencia (16) (-).
Un segundo cr¡ter¡o, llamado objetivo, estima que en todo contrato

r') Oice CASTAN

"La primera de estas dos concepciones permite dar relevan-

cia a la lesión en las legislaciones dominadas por el principio de la
autonoñía de la voluntad, considerándola, no en sí misma, sino
como indicio de un vicio de la voluntad del contrato- La existen-
cia de la l*ión hace suponer gue la parte lesionada no ha contra-
tdo ñás que por error, por dolo, por violencia o por su debilidad
intelectual. La desigualdad de las prestaciones revela la explota-
ción de una de las partes por la otra".
t4 La Lesión

oneroso debe ex¡st¡r un equilibrio entre las dos pretaciones, y que si ese
equilibrio se rompe muy marcadamente, el contrato no pude ser manteni-
do (17) (*).
Como se verá más adelante, la naturaleza de la acción por les¡ón var¡a-
rá según sea el criterio que se adopte para justificarla.
Sin embargo, según se ha mencionado en la ¡ntroducc¡ón de esta Sec-
ción, no siempre ha existido, ni existe aún ahora, uniformidad de opiniones
respecto a si debe ampararse la acción por lesión, cualquiera que fuere el
fundamento que se ¡nvoque para justificarla.
Ouienes consideran que es inaceptable la acción por lesión, aducen las
siguientes razones:

1l "El respeto de los contratos * uno de los principios fundamentales

en el que descansa el ordenamiento iurídico; la seguridad individual
sufriría un rudo golpe si se pudiera atacar los contratos so prctexto de
que las obligxiones r* íprocas no son equivalentes". (181i
2l "La preocuprción de cuidar el principio de la equidad hte olvidar
otro de orden moral, no menos importante: el deber de guardar fiel-
mente la palabra empeñada. La posibilidad de invocar la lesión facilita
las argucias de quienes, de mala fe. quieren eludir los compromisos li-
bremente contraidos" l19l;
3) "Dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos per-
mitiera enmendar todoE nuestros errores o todas nuestras impruden-
cias. El consentimiento libre. prestado sin dolo, error ni violencia y

l') Oicé F¡lPERf

"La teoría de la lesión se vincula a la consideraión del obje

to del contrato- El contrato debe ser ¡usto, d¡cen los canonistas, y
es necesario para ello una c¡erta equivalenc¡a entre las dos presta-
ciones, un '¡ustum contrapassum'. Se puede añadir que el contra
to no ofrece ut¡l¡dad económica más que s¡ hay un intercambio
gue permite a cada parte obtener una ut¡l¡dad económ¡ca más
que si hay un intercamb¡o que permite a cada parte obtener una
utilidad del objeto que le ha sido entregado. Se es llevado así a
hacer de la equivalencia de las prestaciones una condición de la
validez del contrato.
El corcepto objetivo de la lesión ha sido defendido por la
satisfacción aparente gue da al espíritu el car¡ácter científico de
las nociones de equivalenc¡a o de equilibrio. Pero tiene en reali-
dad un car*ter moral que no puede suprimirce. Se trata de impe-
dir que el contrato realice una injusticia".
Estudios sobre el Contrato Privado t5
con las solemnidadq requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables
los contratos" (20) (-);
4) "lQuién puede y debe conocer el valor y rendimiento de sus cosas me'
jor que el vendedor? éNi qué juez más competente para aprffiar lo crí-
tico o indiferente de su posesión particular? Si vende es porque así le
conviene, o porgue no encuentra qu¡en le de más; y en tal caso, r*ulta
que ha vendido por lo gue entonces valía la cosa, pu* gue la escasez
de compradores o afluencia de vendedores puede rebaiar indefinida-
mente su precio" (221;
5) Los contratos son, en efecto, actos de especulación. Ellos comportan
naturalmente una cierta desigualdad entre los contratantes y por consi-
guiente una cierta lesión para uno de ellos. Si, en todos los contratos
conmutat¡vos, una desproporción cualquiera entre las prestac¡ones re-
cíprocas de las partes debiera ser considerada como un vicio del con-
sent¡miento, la mayoría de los contratos, por no decir todos, serían
suscept¡bles de ser rescindidos (23).
6) "El r*uno de lesión trata de sustraer el prffio de las cosas al natural
influjo de las leyes de la oferta y la demanda, olvidando que el valor de
las cosas que se venden es siempre el valor de 'bambio", y no el intrín-
seco" l24l;
7l "El derecho a la lesión no se transmite con la cosa y no puede ejercer-
se contra terceros y bastaría que el comprador vendiera un bien a otra
persona para que no pudiera eiercitarce, a pesar de conocerce la dif*
rencia de precio" l25l;
8) "El ¡urista debe medir con calma y meditar sobre si, en tnnce de con-
jurar la lesión de los patrimonios, no provoca la lesión enormísima del
orden iurídico, alcanzado de tal modo en su estabil¡dad por la convul-
sión de todo el Égimen en gue se apoyan los acuerdos voluntarios"
(26l-.
En apoyo de la procedencia y conveniencia de la acción por lesión, se
han invocado los siguientes argumento6:
1l "El precio debe ser el equivalente al valor de la cosa, siendo, por lo
tanto, preciso que corresponda al valor de la cosa. En los contratos
onerosos, el beneficio o el interés forman su causa, la verdadera razón
del compromiso. Hay, pues, que examinar si el beneficio, si el interés
es real o imaginario, si es proporcionado, es d*ir, si hay un equilibrio

r') f¡€ñá ¡ñterés ¡ñd¡cár que AOFDA (21) po¡€ de ñán¡li€§to qúe l, iur¡iprucl€ñc¡. .rsGnñn. act
tó er crirsr¡o de VE LEZ SARSFIELD €xpr€sado eñ gsla Nota 3¡ .rticulo 943 del Código civ¡l
árgeñi¡no, sin teñer en cuentr qu€ ¿lla no ss r¡n terto leg€l y que ño ob¡iga al iñtérpre¡e,
16 La Lesión

razonable entre lo que se da y lo gue se recibe; si hay lesión, es dqir,

si no existe el equilibrio n*esario entre la con y el pr*io la causa del
contnto no es razonable ni suficiente para una de las partes contratan-
t*' l27l;
2l "Toda lesión pr*ticada conscientemente es un *to de in¡ustic¡a; la le-
sión equivale o supone un dolo" l28l
3) "La solidaridad social exige c¡erta igualdad en las pre§t*ion*. Si cada
contratante bu*a realizar un gran beneficio, el der*ho no lo puede
permitir autorizando la ruina y la miseria de s6 co-contratantes. La
teoria de la lesión tiene un hermoso porvenir a medida que las ideas
liberal* pierden terreno" (291;
4) "En derxho civil todo es relativo, no hay nada absoluto, porque prrci
s¿rmente la relatividad de los etos humanos es naturalmente la base
para enfocar todas las matrer¿rs como debe enfear el Derxho en la vi
da- Si realmente existen en la vida de rel*ión ventas lesivas, por me-
nos de lo que realmente valen las cosas, es claro que existe esa acción"
(30);
5l "Es indircutible que no toda dxigualdad autoriza a anular o rescindir
un contrato, pua la igualdad matemática es del todo imposible. Pero
cuando la lesión es grosera, cuando se hace visible que las obligxiones
contraidas poÍ una de las parta sólo lo han sido en virtud de su igno-
rarrcia, su debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra
parte se ha aprovechado de estas circunstancias para s*arl* provecho,
el juez no puede convalidar tales convenc¡on* gue resultan repugnan-
tes a lá moral y buenas costumbres. Será necaario anularlas o reducir
las obligtiones a sus ¡ustos limit6. Porque el Der*ho pr*upone la
justicia y no toda convención, por el hecho de serlo, es ¡usta, como lo
pretendían los vueros del liberalismo. En el Dereho moderno, estos
conceptos pueden consideraqe definitivamente triunfantq" l31l;

d "Si la ley va en socorro de los mayores de edad en todos aquellos casos

en que cabe aplicar al error, al doto, al temoÍ ¡nspirado en la violencia,
debe asimismo socorrerlos cuando las mismas considerxiones se apli'
can para el caso de la lesión. No existe consentimiento en un contrato
que presenta una l*ión enorme" 132l-.
Algunos de los argumentos dados en favor de una y otra posiciones
son realmente ¡mpresionantes y hacen dudar sobre la posición a adoptar.
Esta duda fue admirablemente expresada por Ernesto de la JARA y URE-
TA (33) cuando se discutía en el seno de la Comisión Revisora del Código
civil la conveniencia de introducir en dicho Código la institución de la le-
Esadios sobre el Contrato Privado t7
sión, en los térm¡nos que se transcr¡ben en la nota a pie de piígina (*).
Sin embargo, pese a la dificultad de optar por una de las dos posic¡o
nes, es imprescindible hacerlo. No haríamos honor a nuestra condición de
hombres de derecho si, so capa de encontrarnoB en una encrucijada. detu-
viéramos nuestra marcha hacia una solución lusta. Pero considero que aún
no contamos, en este punto de la investigación con todos los elementos de
juicio necesarios para tomar unq dec¡sión.
En'efecto, ya se ha visto que existen dos criterios dist¡ntos, uno sub¡e-
tivo y otro objetivo, para encontrar el fundamento de la acción por lesión.
Como ambos criterios se basan en razones dist¡ntas, algunas de ellas quizá
incompatibles entre sí, resulta ind¡spensable analizar más a fondo estos cri-
ter¡os para conocer si ambos, o sólo uno de ellos, t¡enen el sustento adecua-
do.

Cl Fundamentos de la rción por lesión.-

Ya se ha visto cual es el concepto provisional de lesión que se ha adop
tado en este trabajo. Considero que existen en tal concepto determ¡nados

') o¡r.re r¿ JARA:

"Mi
esp íritu vff¡la ante las ideas brillantemeDte expuestas
de uno y otro lado. Vacilé siempre que se ha tratado de la lesión.
En el Código Napoleón todos sabemos gue la l*ión fue dsidida
en buena cuenta por la espada de Napoleón. Un emPate habido
entre los miembros del Conseio lo dxidió Napoleón en favor de
la lesión. Es una cuestión sumamente dif hil. En ambos sentidos
§ encuentran razones de mucha fuerza. Ev¡dentemente chúa la
idea de que se puedan sancionar los contratos injustos. En la ju-
ventud todos fuimos contrarios a la lesión- Y como rxordaba el
doctor OLIVEIRA, esto se debía en parte a que entonces la teo-
ría individualista era la gue predominaba. Había n*esidad de
sancionar y de asegwrar los contratos. Después ha predominado la
idea contraria, la idea de la protección. La idea de la prot*ción
es muy simpática siempre gue tenga limitación, siempre que un
débil, un per¡udicado, un expoliado, sea protegido. La idea de la
lesión limitada a un solo contrato, y en los contratos a un solo
contratante, no tiene fundamento teór¡co de ninguna 6p*ie. No
hay razón para escoger un solo contrato y un solo contratante.
Lesión puede haber en todos los contratos lesión pue(ie haber en
contra del comprador- Lo interesante 6 impedir el xto lesivo en
cualqu¡era de los contratos. La dificultad está en ver en qué for-
ma, se asegura la xción. La idea de valor es una idea variable. Los
Códigos que prohiben la l*ión, autorizan las ventas lesivas. La
18 La Lesión

elementos respecto de los cuales es necesario med¡tar con mayor deten¡-

miento.
a) En primer lugar, el periuicio que causa la lesión debe darse necesaria-
mente en un contrato oneroso.
Para conocer los verdaderos alcances del concepto de "contrato
oneroso", es necesario recurrir a los s¡stemas de clasificación de los
contratos elaborados por la doctr¡na.
Se ha aceptado en forma cas¡ general, con la posible excepción de
algunos de los autores ital¡anos modernos,: que el contrato oneroso es
una especie del llamado contrato bilateral o s¡nalgmático.
Trad¡cionalmente se ha entend¡do por contrato bilateral aquel en
el cual existe reciprocidad de obligaciones entre las partes contratan-
tes. No es esta la oportun¡dad de tratar respecto a s¡ esta rec¡proc¡dad:
importa o no una interdependerrcia. Ello se ha hecho en otra parte de
este trabajo.
Contrato oneroso es aquel contrato b¡lateral en que existe una re-
lación de equivalencia entre los sacrificios y venta¡as que recíproca-

venta que sea hecha con una diferencia de la mitad, es una venta
anulable. Se vende Ee s¿na a remate una finca por los dos terc¡os
de su valor de la tasación oficial. Ese 6 el valor de la cosa y,sin
embargo, eso que tiene un valor legal no tiene un valor real. Se si-
guen hxiendo una serie de rebaias del 15o/o y se puede sear la
c6a en remate por menos de la mitad de su valor. Por eso me pa-
rtre que el propósito de proteger es un propósito que puede lle-
var a extremos perjudiciales, puede llevar a objetar contratos que
son válidos. iPor qué ha de predominar el criterio de la valoriza-
ción de los per¡tos sobre lo gue dijeron los contratantes r*pecto
del valor de la cua, gue es una idea de relación? El señor OLAE'
CHEA habla de los vicios del consentimiento. Si alguna fórmula
pudiera consignarse para coñpletar la teoría de los vicios del con'
§nt¡miento con una idea gue comprendiera los contratos lesivos,
simpatizaría con ella. Si no hubiera un criterio que limitase el cri-
terio obietivo, de la mitad del valor apr*iado por los peritos,
creo que el remedio sería peor que la enfermedad".
A titulo añedót¡co.esulr. intere.a¡to conoce. qu€ el docto. Eleodoro BALAREZO.
l. Com¡3ióñ r*¡iorá, anotó a¡ pÉ dé la ve6¡ón táguagráfica de la.ses¡ón reip€cti
Sécrerar¡o .le
va sus ¡ñor6iono. i¡ñtót¡ca iobre ia op¡n¡óñ de lr JARA. coñrignand",
,,La
Jafa nO eStá
de *uerdo en el foodo", ..o"¡¡""*¡a" "Necesidad de hacer desaparecer
el elemento de d*igualdad; pero no cree posible encontrar".y coño co.
maniar¡o ri¡ór "No hay fórmula transxcional".
Estudios sobre el Contrato Privado t9
mente reciben. Juegan en é1, como dice Mariano ALONSO PEREZ
(34), las ideas de " proporcionalidad entre atr¡buc¡ones patr¡mon¡ales",
"equilibrio de los desplazamientos patrimoniales", "camb¡o o trueque
de prestac¡ones". (Como excepción puede darse la onerosidad en algu-
nos contratos unilaterales, por e.j., préstamo con interés). La posible
identificación del contrato oneroso con el llamado contrato b¡lateral
tamb¡én se ha tratado en la misma parte de este trabaio mencionada
en el párrafo anterior.
Los contratos onerosos se clasifican, a su vez, en contrato con-
mutativos y contratos aleatorios.
Contrato conmutat¡vo es aquel contrato oneroso en el cual la es-
t¡mac¡ón de los respect¡vos sacrificios y ventaias de los contratantes se
hace en el mismo momento en que el contrato se perfecciona (35), o,
en otras palabras, el contrato es conmutativo cuando la cuantía de las
prestac¡ones de las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una
de ellas aprec¡ar de momento el provecho o la pÉrdida que el contrato
le ha de reportar (36). El contrato és aleatorio cuando sus venta¡as o
pérdidas para ambas partes contratantes o solamente para una de ellas,
dependen de un acontecim¡ento incierto (artículo 2051 del Codigo ci-
v¡l argentino), debiendo observarse como lo hace SALVAT (37), que
"no es el contrato el que depende del acontecimiento inc¡erto, sino só-
lo las ventaias o pérdidas que una o ambas partes esperan derivar de
ét".
En estas cond¡c¡ones, resulta lógico que la lesión se dé en aquellos
contratos en que las partes, al momento de celebrarlo, lo hacen en fun-
ción de considerar que lo que reciben debe guardar proporción o equi-
valencia con lo que dan. Hay que tener presente, sobre el particular,
que la estimación de la equivalenc¡a entre los sacrificios y las ventajas
obedece a un criterio srb.ietivo, esto es que se trata de la estimac¡ón que
hacen las partes, por lo cual en muchas oportun¡dades un contrato
puede ser conmutat¡vo aun cuando exista un desequ¡libr¡o objetivo en-
tre las prestac¡ones, lo que ocurrirá en todos aquellos casos en que, por
razones personales, est¡me uno de los contratantes, o ambos, que el va-
lor de un bien o servicio es para é1, o para ellos, distinto de su valor
real, del valor que pueda tener para otras personas aienas al contrato.
Sin embargo, debe tenerse presente que también en los contratos
aleatorios puede ex¡st¡r c¡erta conmutat¡vilidad, o sea el conoc¡m¡ento
de las ventaias y sacrificios de los contratantes respecto de aquellos
elementos que no const¡tuyen el álea o riesgo propio del contrato, cG
20 La Lesión

mo puede darse en el contrato de renta vitalicia respecto a la determi-

nación del monto de la renta con relación a la contraprestac¡ón a cargo
del rent¡sta, por ro ct al tamb¡én resulta lógico que pueda presentarse
la lesión en los contratos aleatorios en lo que atañe a tales elementos.
b) En segundo lugar, el perjuicio debe existir al momento de celebrarse el
contrato.
Es necesario distinguir entre lo que las partes consideren, al mo-
mento de celebrarse el contrato, respecto de la equ¡valencia de las
prestaciones, y que la falta de equivalencia ex¡sta en ese momento.
En efecto, puede darse muy b¡en el caso que los contratantes, o
al menos uno de ellos, estime al momento de celebrar el contrato que,
por razones subjetivas u ob¡et¡vas, el b¡en mater¡a del mismo va a sufrir
aumento o dism¡nución de su valor por situaciones que van a ocurrir
en el futuro. En este caso, por el hecho de haberse apreciado el valor
del bien al momento de celebrarse el contrato, se habrá celebrado un
contrato oneroso, pero no se habrá dado necesar¡amente el supuesto
para que ese contrato, en el caso de que derive perluicio para una de
las partes, pueda ser impugnado por lesión.
Para que opere la acción de lesión es necesario, no que el desequi-
librio pueda ex¡stir en un momento determinado, sino que tal desequ¡-
librio exista act¡almente en el momento de celebrarse el contrato.
Esto t¡ene particular importanc¡a, porque determ¡na la funda-
mental diferencia entre la lesión y la teoría de la imprevisión.
En efecto, puede ocurrir que exista perfecta equivalencia entre
las prestaciones en el momento de celebrarse un contrato de tracto su-
cesivo o de ejecución diferida y que, con el deven¡r del t¡empo y el
cambio de c¡rcunstancias, ese equil¡br¡o se rompe y la obligación de
una de las partes se convierte en exces¡vamente onerosa. Es indudable
que aquí también existe un perjuicio económico por razón de la falta
de equivalencia entre las prestaciones, pero este perjuicio, surgido des-
pués de la formación del contrato, no es lesión. Nos encontraremos,
por el contrario, ante un caso de aplicación de la teoría de la imprevi-
sión, que contempla la posibilidad de que un contrato sea resuelto o
modificado s¡ la prestación a cargo de una de las partes deviene excesi-
vamente onerosa por cambio ¡mprev¡sto de las circunstancias.
El hecho de que el desequilibrio deba ex¡stir en el momento de
celebrarse el contrato plantea dificultades cuando se trata de un con-
trato preced¡do por un contrato preliminar, pues surge duda respecto a
si debe considerarse el momento de celebración del contrato prel¡mi-
nar o el del def¡nit¡vo. Tomando en consideración que las condic¡ones
Estudios sobre el Contrato Privado 21

del contrato definitivo deben ser las mismas pactadas en el contrato

preliminar; estimo que es la fecha de celebración de este la que debe
considerarse para establecer la lesión, desde que es en ese momento
cuando existe el vicio de voluntad que da lugnr a una valoración ine-
xacta de las prestaciones (').
c) En tercer lugar, el perjuicio debe perdurar hasta el momento de ejecu-
c¡ón del contrato, que es la oportunidad en que realmente se obletiviza
la desigualdad de las prestac¡ones.
Puede existir lesión en el momento de celebrarse el contrato y,
por razones no prev¡stas por los contratantes en ese momento, conver-
tirse en equ¡valentes las prestaciones que no lo eran originalmente. No
ex¡st¡ría ninguna razón valedera para autor¡zar la acción por lesión
cuando el perjuicio ha desaparecido.
d) Finalmente, el perjuicio debe tener E¡ razón de ser en la falta de equi-
valencia entre los valores de los objetos o prestaciones rec íprocos esti-
pulados.
Puede darse el caso de gue en un contrato no exista equivalencia
entre las prestaciones rec íprocas y que, a la vez, uno de los contratan-
tes sufra un periuicio económico derivado de tal contrato, como por
eiemplo si el vendedor de un bien perturba materialmente el derechó
del comprador con posterioridad a la venta.
El adquiriente, en ese caso, tendrá derecho a eiercer la acción de
saneamiento por evicción, pero no la acción por lesión, desde que el

') La iuísprudenc¡a lrancssa que .¡tañ los MAZEAUO (3a) se ha proñuñciado eñ sentado distiñ
to ai qu€ propongo. El comñta.¡o quo hacen lor MAZEAUO de esra jur¡spflrdencia es €l s¡-

"El propietar¡o de un inmueble se obliga con una persona a

venderle ese inmueble por un prxio fijado, compromiso válido
durunte 10 años; le concede una "opción" durante l0 años sobre
el inmueble; primer contrato concluido entre el propietario y el
beneficiario, de la oryión; es el contrato que se denomina prome-
sa unilateral de venta'. Si la opción se ejerce dentro del plazo fiia-
do, se perf*ciona un segundo contnto: el contnto de compr*
venta; pero no se perfxciona sino el día de la ffepteión por el
comprador; es d*ir el día del ejercicio de la opción. Cuando el
pr*ontrato había sido conclu¡do, el inmueble valía, por ejemplo
1 millón, y el pr*io se había fiiado en esa suña. El día en que se
e¡erce la opción, el inmueble vale 10 millon*; el vendedor, que
r*ibe solamente 1 millón, ha sido lesionado, por lo tanto, si se
evalúa en esa fxha la caa vendida.
22 La Lesión

periuicio sufrido tiene su razón de ser en una razón d¡st¡nta a la falta

de equivalencia de las prestaciones, ya que, no obstante haber existido
esa falta de equivalencia en el momento de celebrarse el contrato, el
perjuicio sufrido no obedece a ella sino al acto perturbatorio practica-
do poster¡ormente por el enajenante.
Con los elementos de iu¡c¡o que surgen del análisis del concepto de le-
sión, puede intentarse establecer cuál es el fundamento de la acción por le
sión.
Ya se ha visto gue ex¡sten dos cr¡terios, uno objetivo y el otro subjet¡-
vo, para encontrar ese fundamento ¿Es necesario optar entre uno de ellos, o
pueden aplicarse s¡multáneamente los dos?
Si, como tamb¡én se ha v¡sto, la lesión sólo puede darse en los contra-
tos onerosos, esto es en los contratos conmutat¡vos y en los contratos alea-
t¡vos respecto de lo que no const¡tuye el álea propia del contrato, las partes
deben desear, al momento de celebrar el contrato, que exista equivalencia
entre las prestaciones, pues, de no desearlo así, no estarían celebrando un
contrato oneroso. Recuérdese que la esencia del contrato conmutat¡vo y del
contrato aleatorio en lo que no atañe al riesgo prop¡o del contrato es que la
est¡mac¡ón de la proporcionalidad de las prestaciones debe hacerse en el
m¡smo mornento en que el contrato se pcrfecciona, de tal manera que si al-
guno de los contratantes deseara, en ese momento, que tal proporcional¡dad
o equivalencia no exista estar ía celebrando una liberalidad, pero c¡ertamen-
te no un contrato oneroso.

La Corte de Casacíón ha resuelto que era prtiso situarce en

el día del e¡ercicio de la opción. (Req., 28 de diciembre de 1932).
Ha podido así evitar a los vendedores que sufran las cons*uen-
cias de la desvalorizxión,- so pretexto de la lesión, ha hecho que
¡ntervenga en este caso particular,la teoría de la imprevisión.
Los sustentdores de la tesis subjetiva han censurado esa iu-
risprudencia: para ellos, la revisión se funda sobre un vicio del
consentimiento; ahora bien, cuando el vendedor fiió el precio, su
consentimiento no estaba viciado: el precio correspondía al valor
de la cosa. En cuanto a los partidarios de la tes¡s objetiva, han vis-
to en ese fallo la consagrxión de su sistema. En realidad,la Corte
de Casxión no ha querido convalidar ni una ni otra teort'a; ha
buscado tan solo ínterpretar ex*t¿ nente el artículo 1675 del
Código civil: ?ara saber si existe lesión de más de los siete docea
vos, hay que tasar el inmueble según su estado y su valor en el
moñento de la compraventa".
Estudios sobre el Contrato Privado 23

Asimismo se ha tenido ya oportunidad de ver que la estimación de la

equivalencia de las prestaciones en los contratos onerosos obedece a un cri-
terio subjetivo, de tal manera que aún cuando, en realidad, no exista obieti-
vamente una equivalencia entre las prestac¡ones, el contrato siempre será
oneroso si es que las partes dxean subjetivamente que tal equ¡valenc¡a exis-
ta.
Por otro lado, como para que exista lesión es requ¡s¡to que el perjuicio
sufrido por una de las partes tenga su razón de ser en la falta de equivalen-
cia de las prestaciones ex¡stente en el mofiiento de celebrarse el contrato, la
apreciación del perjuicio, esto es, la vinculación de éste a la falta de equiva-
lencia, constituye tamb¡én un perjuicio pers{rnal, desde que en la medida
que la supuesta parte lesionada est¡mara. en el momento de celebrar el cor}
trato, que no obstante la falta de equivalencia ello no le depara perjuicio,
no podría plantear posteriormente la acción por lesión invocando tal per-
juicio.
Estas consideraciones llevan a pensar que la sola existenc¡a de un dese-
quilibrio desmesurado entre las ventajas derivadas del contrato no const¡tu-
ye fundamento suf¡ciente para iustificar la acción por lesión.
En cambio, como según el concepto de lesión prov¡s¡onalmente adop-
tado, ésta sólo puede darse tratándose de contratos onerosos, en los cuales
la estimación de la equivalencia de las prestaciones obedece a un criterio
subjetivo, y como, por otro lado, la imputación del perjuicio al desequili-
br¡o de las prestac¡ones const¡tuye un perjuicio personal, parecer ía que la
solución correcta sería encontrar el fundamento de la acción por lesión en
la existencia de un vicio de la voluntad que determina que la parte lesionada
cons¡enta en celebrar un contrato que debe ser oneroso no obstante no ser-
lo en la realidad, porque si el consentim¡ento hub¡era sido dado l¡bremente,
en lo que se habría consent¡do, según se ha visto anteriormente, es una libe-
ralidad (* ).

(') G. BAUORY LACANTINERIE y L. BABOE (39) p.rt¡cipan de l. oplnión qu€ e¡ tuñd¿mñto

de lá lesión hay que eñcontrarlo é. un v¡cio de la voluñtd, d¡c¡crido !l ro.pcto:

'POTHIER h*e derivar exclusivamente el vicio del consen-

t¡m¡ento de la falsa penuasión que t¡ene la parte lesionada en el
sent¡do de recibir el equivalente de lo que ella da. DEMOLOMBE
r*haza esta doctrina. Seg1n é1, el vicio del consentim¡ento será
nrcesariamente la falta de libertad, y no el error. A nuestro par*
cer, *túa en el vicio tanto una causa como la otra. En el caso de
rescisión de una venta de lesión de más de s¡ete dozavos, el legis-
lador presume que el vendedor ha enajenado bajo el imperio de
una cumpulsión moral resultante de una n*esidad premiosa de
24 La Lesión

Sin embargo, esta soluc¡ón no debe ser aceptada en toda su amplitud.

Los vicios de la voluntad considerados en el Código civil peruano, o sea el
error sustancial, el dolo, la violenc¡a y la ¡nt¡m¡dación, si bien aplicados a la
contratac¡ón pueden dar lugar a vicios del consentimiento, no son los úni-
cos vicioc, y d¡ría yo, ni siquiera son los vicios, que dan lugar a la existenc¡a
de la lesión en los contratos.
En efecto, si el fundamento de la lesión fuera proteger al contratante
lesionado por la ácción de tales vicios, no habría necesidad de que exist¡era
la institución, pues la protección deseada podría alcanzarse mediante la
anulación del contrato, que es la acción que franquea la ley cuando ex¡sten
vicios de la voluntad.
Para mí, la lesión es algo d¡stinto. El perjuicio que causa la lesión no es
el que proviene de la ignorancia debida al error substancial o al dolo causan-
te, n¡ de la impotencia proveniente de la violencia o el temor causado por la
intimidación ('). Es, en mi opinión. el perjuicio que sufre un contratante
por su debilidad frente al otro, pero no una debilidad cualguiera, s¡no una
debilidad que emana de su situac¡ón personal, que rompe esa paridad que
debe existir entre 106 contratantes cuando celebran un contrato de carácter
oneroso (* + ).

dinero y, por consiguiente, que su l¡bertad es imperfecta. Pero, si

el legislador ha admitido, en materia de partición, la re*isión por
lesión de más de un cuarto, ésto 6 porque él cons¡dera, tal como
DEMOLOMBE m¡smo lo ha dicho en otro pasa¡e, que la lesión es
ahora resultante, sea de error, sea de la pos¡ción difícil de uno de
los cdterederos gue está impaiente por obtener su lote para pro-
curane dinero".

(') Debc ten...e pre$ñte que l€ violeñc¡a, o üa alraolult, e. d¡féreñts de ,á ¡ntimac¡óñ, o üa com-
pulaiva. La primsr. tis¡e cáráEter t¡3ico y coñ6t¡tuye en et empleo dé !ñ¿ fuerza irrBisrible
que oblig. ¿ la vict¡ñ¿ á hacér algo. Eñ cambio, ¡a ¡nt¡midaión, tál coño la def¡ñs el atticu¡o
1O9O del Cód¡go c¡vil, cont¡rt€ en in.p¡rar al álente €l temor da 3ulrir un ñal ¡nñiñente v gra
ve sn su p€r.oná o bi€n6.

(") El coñs€ñti. o.r cGlsbrár un cdrtrato que deb. 3e. úaro.o en co'ndicionE dBfavoráb¡es pá.¿
uná de 1.3 prrte6, mot¡vádo po. la d€b¡lidád .conóm¡c. de é3r¿, no €. lruro de¡ error, désde
quo l. pá.to l€.ion.d. conocs la dslproporc¡ón de valores y, no ob.tante allo, eeptá cel€b.ár
.l coñt..toj tampoco lo €. d€ l. viol.ncia, V. qus no €! obligada ¡résistiblemente á celeb.a. €l
coñlráto; lindmoñt , ño prov¡.¡a d€ l! ¡nt¡ñid&¡ón, pu6lo quo no r€ ¡ñ.9¡ra 6 el teñor del
.96nte ó! arfrir uñ daño, ya qus b coat.+a.ta ño .m€n¡za coñ ca¡sar sl dáño, iiño que !iñ'
plémeñ16 ro eeptá c€lebr.r €l contráto eñ otr.. cond¡cionB, d€iañdo sñ tibertad a lá parte
dábil para co{rtrst.r con otro.
El ..tdo d. necés¡d.ó. É uñ! d6v.ñtai! p€.soñll dsl .ujeto qu. ño obsdece neca.¡
rirmsnto ! una &titud ds l. conrraparta. El con§€ñt¡m¡snto . c€lab.ár sl coñtráto dereñrá¡o-
so obed*s ó su ..c6¡dád d€ celebrarlo, a'ln eñ Éas coñdic¡onB. MESSINEO {4O} so.¡i€ne
Esadios sobre el Contrato Privado 25
Sabemos que el contrato de Derecho privado, por celebrarse enire ciu-
dadanos, supone la necesidad de que exista una paridad jurídica, o sea que
ambos contratantes están igualmente tutelados por el ordenamiento iuríd¡-
co a fin de que puedan contratar con l¡bertad. La tutela de esta paridad la
ofrece la ley mediante las acciones destinadas a combatir los vicios de la vo-
luntad.
Pero al lado de la paridad jurídica, existe la paridad monómica que,
como dice MESSINEO (41 ), significa que cada uno de los contratantes está
en condición de no sufrir la presión psíquica del otro. PUIG BRUTAU (42)
c¡ta una sentencia del Tribunal inglés de la Cancillería. dictada en 1762, cu-
yas palabras son las s¡gu¡entes: "los hombres menesterosos no §on verdade-
ramente l¡bres, sino que para atender a una necesidad aprem¡ante se some-
terán a cualesqu¡era condiciones que los poderosos les impongan". ACUñA
ANZORENA (43) dice por su parte que el estado de necesidad es una causa
excluyente del consentim¡ento por carecer el su¡eto de libertad.
En la medida que esa paridad económica no exista; siempre que un
contratante pueda imponer al otro cond¡ciones exorbitantes en un contrato
por razón del estado de necesidad de éste, incluyendo en este concepto la
penur¡a, exist¡rá una disparidad entre los contratantes que permitirá a uno
de ellos estar inerme, o al menos poco defendido, frente al otro. LOPEZ de
ZAVALIA (44) indica que hay necesidad cuando la venta¡a que se busca a
costa de un sacrificio desproporcionado es útil para sat¡sfacer una necesidad
(.).

que el ésrado da ñ€caridú ha ds snt€nd.rt€ como un5.¡tuac¡óñ que ditmlnuy! la l¡bertad de

élscción y quc inúrzcr 6l lujeto a coñcluir el contrrto, no s¡snd,o noc€.ar¡o qus el r¡¡sto e.té
sn sstdo d. ¡nd¡!Éñc¡. ni que tenga e.c¡a Potonc¡.lidld eco.rómic..

ErñÉro l! O B OEN (" Er .rtado dé ñ€c.¡d.d .r et d.reho priv.do", p¿e. 17) d€fin. la n€cs.¡-

"unq urgencia extnordinaria, una premura psicológica, tan x-

trxha gue disminuye angust¡osamente el número de los elegibles hasta
reducir la elxci&t a una simple alternativa. La voluntad aun puede ele-
gir, pero su eleción es tan m íEera, es tan n*6itada, gue no puede me-
nu de constituir un problema la determin*ión del valor gue debe
atibuíBele".
Por ru p.rt , F.rñrxlo CANCINO ("E lud¡or d. O..Eho prrv.do", Bogotá, 1979, pá9.
12S) coñt¡d.r. qu. t'' nol.3 qus cár-terizañ C €at do d6 n€c6¡d.d ¡on la aigu¡€ñt€.:
al Dot.ñ¡ d. .¡ rn¡no o d€ uñ t rc.ro;
b) lñm¡n.ñc¡. o Etüd¡dd d.l p.l¡ro;
c) lñ.Y¡t.bil¡d.d dal pal¡g.o;
d) G.r\r.d¡d d.l p.l¡Ero; y
€) O!. no r! hay. c!u!.do por obra propla.
26 La Lesión
Sin embargo, no basta para que se produzca lesión que exista despro-
porción entre las prestáciones a cargo de cada una de las partes y que tal des-
proporción haya sido aceptada por el les¡onado debido a su estado de nece-
s¡dad, sino que es necesario, además, que el les¡onante, conoc¡endo ese esta-
do, abusó de él para conseguir la celebración del contrato (*).
Para impedir las consecuencias lesivas del abuso de ese estado de nece-
sidad, considero que la accion por lesión es el medio adecuado que brinda la
ley.
Por lo tanto, cabe llegar a la conclusión que el fundamento de la ac-
ción por lesión debe encontrarse en un vicio del consent¡miento de uno de
los contratantes derivado de su estado de necesidad, que lo lleva a admit¡r
que sea considerado oneroso un contrato que, en realidad, no lo es. Se tra-
ta, por lo tanto, de un fundamento de caÉcter subjetivo.
Sin embargo, el cr¡ter¡o ob.¡etivo no debe ser totalmente desc¿rtado, ya
que s¡ b¡en el ev¡dente desequilibrio de las prestaciones no es fundamento
suficiente para la acción por lesión, en cambio tal desequilibrio puede cons-
tituir una presunción de la existencia del vicio del consent¡m¡ento y, en tal
sentido, puede iugar un rol út¡l para apreciar si es que ha habido lesión en
un contrato.
Dado que la gran mayoría de los fundamentos invocados para negar la
acción por lesión descansan en la obligatoriedad del contrato, en que el va-
lor fijado a las cosas es el que realmente les corresponde de acuerdo con la
ley de la oferta y la demanda, en que debe velarse por la seguridad indivi-
dual de gozar los derechos que concede el contrato, o sea suponen la inexis-
tenc¡a de vicios del consent¡miento al momento de contratar y están or¡en-
tados a respetar los contratos válidamente celebrados, o sea que enfocan el

(') El m¡rño LOPEZ d. ZAVALIA l !5) r€lir¡ónd6. ! lr Ér¡tud d6l b€¡oflc¡.do. dic. to s¡suie¡-

"No basta una 'evidente' desproporción, y un estado de ne

cesidad, ligereza o inexperiencia en el periudicado (el Código civil
argentino considera en su artículo 954 tres átados para que exis-
ta lesiónl, para configurar la lesión. Es preiso que el beneficiado
haya obrado explotando esos estados.
La exigencia de este particular reguisito subjetivo, circuns-
cribe lo gue de otro modo const¡tuiría un ilimitado campo de ac-
ción del art. 954.
Realmente, si sólo se exigiera que el periudicado hubiera
obrado llevado por su nec*idad, ligereza o inexperiencia, los ca-
sos de 'evidente' desproporción, gue no fueran lesión, sernn muy
Estudios sobre el Contrato Privado 27

problema de acuerdo con el criterio obietivo, pierden gran parte de su fuer-

za (* ).
Por el contrar¡o, las razones dadas en favor de la acción por lesión tie-
nen un carácter marcadamente subletivo, lo que determina que, habiéndose
llegado a la conclusión que la acción por lesión encuentra sus fundamentos
en el cr¡terio sub.iet¡vo, estas razones cobran incuestionable importancia.
Esto me lleva a opinar en el sent¡do gue es conven¡ente perm¡tir la ac-
ción por lesión.
D) Contratos en los que debe admitirse la lesión.-
Ya se ha v¡sto que, tratándose de personas mayores de edad, el Código
civil francés ha admitido la acción en los contratos de compraventa, en los
que la lesión sea de los siete duodécimos y en favor solamente del vendedor
(art. 16741, y en los contratos de partición, si hay lesión en más del cuarto
(art. 887 ).
El Código civil peruano la admite igualmente sólo tratándose del con-
trato de compraventa de pred¡os rúst¡cos o urbanos, cuando el precio es me-
nor que la m¡tad del valor del bien y la concede únicamente al vendedor,
agregando que incumbe al ¡uez aprec¡ar todas las circunstancias del contrato
(art. 1439), y de la partición de bienes indivisoo, cuando hay lesión en más
de la cuarta parte (art. 791 ).
Si consideramos que tanto la existenc¡a de un vicio del consentimien-
to, que es el fundamento del cr¡terlo subietivo, como el de§egu¡libr¡o entre
las prestaciones, que es el fundamento del criterio ob¡etivo, son considera-
ciones aplicables a todos los contratos onerosos, no parece iustificado limi-

reducidos, puq habría que suponer algu¡en que no estuviera 'n*

cesitado'y gue obrando con plena reflexión y conocimiento de
causa, *eptara una prest¿rción evidentemente desproporcionada.
Para que haya 'explot*ión' es praciso, en primer lugar, gue
exista conocimiento de esto§ estad6, por parte del explotador, es
decir, que ellos se revelen al exter¡or, No bastará gue el lesionado
pruebe que dichos estados existían, sino gue será necesario que
*redite que el l*ionante los conocía, de modo de poder tomar
poesión psicológica de ellos pan explotarlos".
(') Es coñv.n¡eñts ton6r en con.¡d.re¡ón que alg¡¡ñc qrtoc d.fa.rsorea de l! t€oría ob¡€t¡v.
encuent.añ €l funda.ñ4io dé 6t téo.ía añ e¡ concépro d6 usJr6¡ por coñs¡derár que á.i como
€n al coñt.¡to d. prést mo él p&to d€ ¡ntsr€§e axag€.sdos. por 3u sola sx¡stsñc¡a, s5 coñde-
ñsble y d. lugar . ls r6tc¡ti6¡ dcl coñlralo, este critsio pusde tr6lad.r!€ . lo3 coñtr.tos bil+
torrles (46).
28 La Lesión

tar la acción rescisoria al caso del contrato de compraventa y al de part¡-

ción.
En efecto, si lo que se busca es evitar que una de las partes contratan-
tes sufra un perjuicio por razón del desequilibrio de las respectivas presta-
c¡ones, esta protecc¡ón debe darse en todos los casos en que pueda ocurrir
tal perju¡cio y exista una parte débil que merezca ser protegida.
La doctrina moderna se inclina en esta última dirección, aún cuando
hay que reconocer que este parecer no es unánime. En lo que se refiere a la
legislación, la orientación es más marcada pues, como se verá más adelante,
aquellos Códigos que aceptan la lesión en base a criterios subletivos, aún
cuando establezcan requisitos diversoc, coinciden en que es apl¡cable a to-
dos los contratos.
En cuanto a la clase de contratos que pueden ser impugnados por le-
sión, se ha indicado en el concepto de lesión provisionalmente aceptado que
ello es dable en los contratos onerosci.
Esto es parcialmente c¡erto, por cuanto existe consenso de que, en
principio, los contratos aleatorios no son susceptibles de acción por lesión.
Los MAZEAUD (47) explican en la siguiente forma la razón de ello:
"Se justifica esa exclusión de la manera siguiente: a causa del
azar, no es posible aprüiar si, en el momento del contrato,las prest*
ciones eran equivalentes; por otra parte, cuando se piden la re*isión o
la rducción, el contrato ha sido cumplido durante un cierto tiempo,
el rixgo se encuentra modificado, de tal suerte gue no r*ulta posible
ya volver a colear a las part6 en la situfiión en gue se etoontraban al
concertar el contrato; finalñente, las partes han *eptado voluntaria-
mente el riesgo, la sumisión al azar, que constituye uno de los elemen-

Sin embargo, los mismos MAZEAUD (48) admiten que el análisis de

otros contratos aleatorios debería conducir a someterlos, en cuanto a la le-
sión, al régimen de los contratos conmutat¡vos. Citan como eiemplo la ven-
ta de un inmueble contra una renta vitalicia, donde las partes, para fijar el
monto de la renta vitalic¡a, han fijado prev¡amente el precio del inmueble y
han considerado este precio como el capital. En realidad, la primera opera-
ción es indudablemente conmutativa, y sólo la segunda es aleator¡a, por lo
o.ral no puede est¡marse que este caso es una excepción a la regla general de
que la lesión sólo opera en los contratos conmutat¡vos (').

(') LOPEZ d€ ZAVALIA (49) c¡t. l. op¡n¡óñ do MOISSET d€ ESPANES, qu¡eñ co.lidérá qus
turrcioñ¡ lE laiión ñ los coñtr!to6 álo.tor¡o3.
Estudiq sobre el Contrato Privado 29

Pienso que la solución adecuada de este problema es establecer, a se-

mejanza de lo que se sugiere en la Sección Décima Primera de este traba¡o
con relación a la excesiva oneros¡dad de la prestación, que procede la acción
por lesión en los contratos aleatorios cuando la desproporción entre las
prestaciones a cargo de cada una de las partes, proveniente del abuso por
una de ellas del estado de necesidad de la otra, no recaiga en lo que es el
álea normal del contrato.

E) Prueba de la lesión.-
La opción adoptada en favor del criterio sub.ietivo como fundamento
adecuado de la acción por lesión apare.la como consecuenc¡a la dificultad de
la prueba de la ex¡stenc¡a de la lesión.
En efecto, si consideramos que los vicios del consent¡miento, y, en es-
pecial, la coacción determinada por el estado de necesidad y la s¡tuac¡ón de
inferioridad, dado su carácter tan subietivo son situaciones que generalmen-
te no se exter¡orizan y que, por lo tanto, sea muy dif Ícil acreditar que tales
circunstancias han llegado en realidad a viciar el consent¡miento.
Para obviar esa d¡ficultad se ha zugerido (50) que el contratante que
alega la lesión no tenga necesidad de probar que su consentimiento ha sido
viciado, sino que le bastará acreditar la existencia de la lesión, esto es que al
momento de celebrarse el contrato existía un desequilibrio exagerado entre
las respect¡vas prest¿¡c¡ones y que este desequilibrio le ha causado un perjui-
cio económico (*).
Considero que más conveniente es establecer que cuando el perjuicio
es anormal, sin llegar a ser exorb¡tante, la carga de la prueba debe recaer en
el actor. Se persigue con ello evitar que so pretexto de haberse explotado el
estado de necesidad de una de las partes, se abra la puerta a la posibilidad

qrrc .€ pr6umo, sálvo

(') Coñeñr.ndo et a.ricuto 95¡l del C igo civil .rgpñtino, que €'t&l€co
p.uebá eñ contr.rio, que sxirt€ sxplot.c¡óñ do la ñ€ces¡dád. l¡g3ra¿. o ¡nexps.¡€n.¡. d€ un. dg
l6s part$, sn c6so dá not&l€ d€.proporc¡ón de l᧠pré.iÉ¡ons., dics EOBOA (51) lo.¡gu¡Én'

"Es la htena solución. Si además de la prueba de la despro-

porción de las contraprestac¡ones se exigiera la prueba de que m*
dió propóEito de aproveharse de la inferioridad de la otn pafte,
se esterilizaría en gran medida la inst¡tución, pues e§a prueba es
muy dif ícil y a vtres imposible de producir. Además, es in.itil.
Cuando hay una gr¿n daproporción entre las prest*iones rÉí-
procas, esa desproporción no puede tener otro orígen que el
aprovechamiento de la situ*ión de inferioridad de una de las par-
t¿5, a menos que se trate de una libenlidd. La misna cláusulas
del contrato están demostn4ndolo".
30 La Lesión

de solicitar la rescisión de contratos que, por cualquier razón, resulten des-

ventajosos para una de las partes. Si esta parte tiene a su cargo el peso de la
prueba, lo que importa acreditar no sólo el perjuicio económ¡co, sino tam-
bién la existencia del estado de necesidad y de que el demandado abusó de
ese estado para imponer la celebración del contrato, meditará ser¡amente
antes de aventurarse a una acción judicial cuyo éxito dependerá de la efica-
cia de la probanza que actúe. Sólo cuando el perjuicio sea exorbitante, o sea
que exista una desproporción superior al doble entre el valor de las respecti-
vas prestaciones, debe presumirse que ha ex¡st¡c¡o lesión.
Corresponderá, en este caso, al otro contratante, por su parte. probar
que no existió ningún vicio en el consent¡miento del actor y que el desequi-
librio se debe bien sea a una liberal¡dad efectuada por éste o a la ex¡stenc¡a
de razones subjetivas, tales como el apego a la cosa vendida o la satisfacción
personal que proporciona al locador la prestac¡ón del servicio, que determ¡-
nan que el \ralor est¡pulado en el contrato no corresponde al valor real de la
cosa o del serv¡cio.
Para ello podrá el demandado utilizar todos los medios de prueba que
considere más idóneos, excepto uno: la declaración del actor en el propio
contrato. Esta excepción se ¡ust¡fica, como se verá más adelante, en la nece-
sidad de no dar fueza a una declaración hecha precisamente en el mornento
en que $J voluntad no es libre.

Fl Efectos de la lesión.-
Si de acuerdo con el sistema del Código civil peruano, los vicios de la
voluntad determ¡nan la nulidad relat¡va o anulabilidad del acto jurídico, la
consecuencia lógica sería que, dado que se ha aceptado que el fundamento
de la acción por lesión es la existencia de vicios del consentimiento, los
efectos de la lesión fueran la anulación del contrato respectivo.
Sin embargo, si tamb¡én se ha aceptado que en determ¡nadas c¡rcuns-
tancias el criterio objetivo puede serv¡r de fundamento a la acc¡ón por le-
sión, como es el caso del desequilibrio exagerado de las prestaciones que im-
porta una presunción "¡uris tantum" de la existenc¡a de la lesión, no cabría,
en estos cas)s, la anulación del contrato, sino su rescisión.
Ante esta dificultad sugiero, como solución práctica, que todos los ca.
sos de ineficacia del contrato por razón de lesión sean comprendidos en la
categoría jurídica de rescisión del contrato, por ser un concepto que, te-
niendo efectos prácticamente iguales a los de la anulación, t¡ene un rnayor
conten¡do.
Para formular esta sugernecia, he tenido fundamentalmente en consi-
deración la opinión de José PUIG BRUTAU (52), quien dice lo siguiente:
Estudios sobre el Contrato Privado 31

"No apar*e con tanto relieve la diferencia entre anulabilidad y

rescisión. Si ésta supone la existencia de bontratos válidamenete cele-
brados', la primera exige gue se trate de contratos bn gue concurran
los requisitos gue expresa el art. 1261 ', o sea, los requisitos del consen-
t¡miento, ob¡eto y causa, sin los cual* no puede haber contrato. A
nuestro iuicio, el concepto de rescisión supone un remedio más excep'
cional, en el sentido que ha de invocarce para deiar sin efecto los con-
tratos celebrados, no solo con los requisitos del consentimiento, ob¡e'
to y causa, sino en circunstancias tal* que no es posible probat la con-
currencia de un vicio del consentimiento. Por ello, la rescisión,, a base
de fundarce en supuestos muy delimitados, permite alcanzar efectos
seme¡antes a los que se producen en caso de mediar la concurrencia,
probada, de vicios del consentimiento. Pero permite alcanzarlos prti'
Eamente en los casos en que no es posible o en que fracasa la prueba de
que ha mediado un vicio del consentimiento".
Debo advertir que en una nota a pie de página, PUIG BRUTAU indica
que lo expresado en el texto responde a la tendencia de parte de la doctrina
a tratar de la rescisión por lesión al estudiar los vicios del consentimiento,
pues la existenc¡a de la les¡ón puede cons¡derarse como el resultado o la ma-
nifestación externa de la concurrencia, por ejemplo, de error en el consenti-
m¡ento de quien ha celebrado el contrato que le causa el perjuicio, pero
que, no obstante ser ello indudablemente c¡erto, él considera, por razones
de perfección de técnica iurídica, que no es justificado mezclar la materia
delosviciosdel consentimiento y la de rescisión por lesión,aún éuando am-
bos están puestos al servicio de un m¡smo interá.
Por m¡ parte, considero que en aral a una simplificac¡ón de métodos
debe perm¡t¡rse agrupar dentro de un solo concepto, el de rescisión, todas
las acciones que puedan surgir por razón de la lesión, aún cuando se ¡nvo-
que como fundamento de éstas la existenc¡a de vicios del consent¡m¡ento.
Ello no const¡tuye una aberración legislativa si se considera, como lo hacen
la mayoría de los Códigos modernoe, que la acción por lesión, cualquiera
que fuerasu fundamento, t¡ene v¡rtual¡dad prop¡a.
Considero también que una vez entablada la acción rescisoría por le-
sión, debe concederse al demandado la posibilidad de plantear una mod¡f¡-
cación del contrato que reestablezca la equivalencia de las prestac¡ones y
autor¡zarse al juez para declarar sin efecto la rescisión si encuentra que la
modif icación sugerida cumple la f inalidad propuesta.

Gl Renuncia de la lesión.-
Si la lesión cons¡ste en el perjuicio que sufre uno de los contratantes
por razón de la falta de equivalencia, exis@nte en el momento de celebrarse
el contrato. entre las prestac¡ones pactadas, y si, como se ha visto, la justifi-
32 La Lesión

cac¡ón más adecuada de la acción por lesión es la ex¡stencia de un vicio del

consentimiento, que prec¡samente se produce también al momento de cele-
brarse el contrato, resultaría el medio más fác¡l para evitar el ejercicio de la
acción y burlar los ¡ntereses que se desea proteger med¡ante la ¡nstitución
de la lesión, permitirse que en el propio contrato se pudiera renunciar a
ejercitar la acción por lesión.
Esto lleva a la necesidad de que, en el caso de que se convenga en la
necesidad de legislar la lesión como causal de rescisión de los contratos one-
rosos, se establezca expresamente que ninguno de los contratantes pierde el
derecho de e¡erc¡tar la acc¡ón por lesión, aún cuando se hubiera renunciado
expresamente a ella en el propio contrato.
Sin embargo, una vez celebrdos los contratos de ejecución instantá-
nea y cumpl¡das las prestac¡ones est¡puladas, desaparece ya, en la gran ma
yoría de los casos, la presión a que pueda haber estado sometido uno de los
contratantes que lo ha llevado a celebrar un contrato sufiiamente lesivo para
sls ¡nterese§, por lo cual no srbs¡st¡ría la razón determinante para impedir
la renuncia a la lesión.
La situac¡ón es menos clara en los contratos de ejecución diferida o
cont¡nuada, en los cuales la presión de uno de los contratantes sobre el otro
puede mantenerse hasta que el contrato quede totalñrente e¡ecutado por
quien ejerce la presión, por lo cual la renuncia a la acción, aunque fuera
polerior a la celebrac¡ón del contrato, podría estar igualmente influenciada
por el estado de necesidad existente al momento de tal celebración.
Tornando'éñ lonsideración estas razones, podría legislarse gue cuando
hayan sido total o sustanc¡almente cumplidas las prestac¡ones estipuladas a
cargo del dernandado, es válida la renuncia a la acción de lesión destinada a
resc¡ndir el contrato.
Hl Plao de la miiín.-
Entre los argunrntos aduc¡dos para condenar la acción por lesión, uno
de los que tiene mayor fuarza es aquel relacionado con el respeto a la segu-
ridad jurídica que deben tener los contratantes respecto a los derechos ad-
qu¡ridos por el oontrato.
Para proteger en la ÍE¡or forma posible ese legítimo interés, sin dejar,
por ello, de admitir la acción por l6ión, e§ con\reniente l¡mitar prudente-
mente el plazo para e¡ercitar át8.
La mayorfa de le Códigos que legislán sobre la lesión señalan en un
año el plazo para e¡erc¡tar la acción respect¡va (*).

(.) El .rtkulo 95¡l del Cód¡go cie¡¡ árgÉñüno. tll como há qu.dldo mod¡fic.do por l. L.Y lr.7l1
!éñ.la qué l¡ *c¡óñ n&ida da la l€.¡ón p..aatibc t lo. 5 .ñot d€ oto.grdo .l *to.
Estudios sobre el Contrato Privado ?3

lgualmente la mayoría de tales Códigos establecen que el plazo para

entablar la acción rescisoria por lesión debe empezar a contarse a part¡r del
momento en que se celebró el contrato.
Considero que esta solución es adecuada en aquellas legislaciones que
se basan en el criter¡o obietivo como fundamento de la lesión. En efecto, si
el perjuicio que da lugar a la acción por lesión es el exístente en el momento
de celebrarse el contrato, es lógico que el plazo para entablar la acción se
compute a partir del m¡smo momento.
Sin embargo, tratándose de aquellos otros Códigos que encuentran el
fundamento de la lesión en un vicio del consentim¡ento y, en especial, en el
estado de necesidad, me parece que el plazo debe empezarce a contar a par-
tir del momento en que se hayan total o sustanc¡almente cumplidas las pres-
tac¡ones est¡puladas, que es el momento en que debe suponerse que cesa la
situación de dependencia causada por el estado de necesidad y en que el
contratante lesionado se encuentra en libertad para accionar.
Surge el problema relat¡vo a cuál es el momento de part¡da para com-
putar el plazo cuando existe un contrato preliminar. Tratándose de los C6
digos inspirados en el criterio obietivo, opino que el térm¡no inicial debe ser
el momento de celebración del contrato preliminar, por las razones expues-
tas en el rubro "Renuncia a la lesión" de la presente Sección (*). En cam-

BORDA (531 hace un coñ.ñtár¡o a 63té plazo manifeslañdo que la lev lo ha extend¡do
coñsiderablemenÉ coñ rel-¡ón al pleo d€ pr€Gcr¡pc¡óñ de los r..t.nt6 v¡c¡os de los acros iu-
r¡d¡cos,quéesde2áños.aducsquee3tasolucióñs€tuñdaenqu€loÉestadosdecl€pendcñcia
psíqu¡c! de uñá per$na re.pecto de otra o, añ gtrre.al, lás cas.§ qua molr¡eroñ a -eptar con_
d¡c¡on63 in¡ustas, suelen prolong.r.e duránts €ño§. Es por ello que la iefomá juzgó prudento
erablécer un plazo que sin §€r excesivsménte dilaldo (como podría *r el de lá prEcr¡pc¡ón
comúñ) no sea tarñpoco t¿ñ br€ve coño para deiár ds.protégidos a qui6nas n€ce.¡t.n amparo.
Cons¡dero quá la justif¡ce¡ón que da BOROA a ¡a soluc¡ón adopt-á por el legislador
árgent¡ño .o es convincente. lal como s€ ha indbado ante.¡orme¡te en 61e trabajo.la dep€ñ-
denc¡á ptiqui:a d€ un contrátant€ co¡ r€lációñ ál otro c€sá geñsr€lmente cu.ndo el contrsto
ha s¡do curñplido. No éñcusntr€ justif¡cációñ, por lo tánto, que ie cons¡der€, como regl6, que
la deoeñd€ncia psiou¡ca suela prolonqars€ durante áños y que, en base a esta supos¡ción tan
p@o jLr$¡f¡cadá, s€ s€ñále un plazo tan 16190 (5 añoi) párá la p.escr¡pc¡ón de lá acc¡óñ por ls-

{', LEON BAFIANDIAFIAN {54) * pregDnt.: "Más quid €n lo concern¡enté_a un .oñtrato prer¡
m¡na. y la
f6ha iñici.¡ par¿ €l plazo de caduc¡dád?", y contBta citsndo a MIBABE LLI:

"Si el contrato rescindible es el contrato prelim¡nar y no el

definitivo, no es posible transferir el momento inicial del período
de la pre*ripción a un tiempo poster¡or a la f*ha de conclusión
del contrato prel¡minar mismo. Es éste el contrato viciado; a con
la conclusión del contnto prel¡minar que viene a tener existencia
la lesión del sujeto per¡ud¡cado; es a los atados subjetivos subsis-
tentes en la conclusión del contrato y al equibrio entre las presta-
34 La Lesión
bio, en el caso de los Códigos inspirados en el cr¡terio subjetivo considero
que dicho término inicial debe ser el momento en que el contrato definitivo
ha s¡do total o sustancialmente cumplido por el demandado, en virtud de
las razones que he expuesto en el párrafo precedente.

ll Orientac¡ón de la legislación.-
Entre los Códigos que ha sido posible consultar, los de Brasil, Guate-
mala y Panamá no contemplan la institución de la lesión.
Los Códigos o proyectos de Código que sí la contemplan pueden divi-
dirse en dos clases: los que se inspiran en la teoría objetiva; y los que lo ha-
cen en la teoría sub¡et¡va.
En la primera clase se encuentran los Códigos de Bélgica (i), Chile (i¡),
Colombia (iii). Ecuador (iv), España (v). Francia (vi)y Perú (vii).
En la segunda, los Códigos de Alemania (viii), Argentina (ix), China(x),
Etiopía (xv), ltalia (xii), México (xiii), Rusia (xix), Filipinas (xv), Líbano
(xvi), Suiza (xvii) y Bolivia (xviii), así como el Proyecto de Cód igo civil de
Francia (xix) y el Proyecto de Código civil de Brasil (xx).
(¡) Código civil de Bélgica:
"Art. 887.- Pueden rescindine las particiona por causa de dolo
o violencia.
También puede haber lugar a la rercición, cuando uno de los co.
herederos dice hat)érsele per¡udicado en más de la cuarta parte.
La simple omisión de un ob¡eto de la herertia, no da lugar a la
*c¡ón de rescis¡ón, sino sólo para pedir un suplemento at ilta de la
partición".
"Art. 1674.- Si el vendedor ha sido lesionado en más de las siete
duod&imas parta en el prñio de un inmueble, tiene derecho a pedir
la rescisión de la venta aunque haya renunciado expresamente a ella en

ciones de este contrato, que debe refer¡rse por la verificación de

la rexindibilidad; es, en consecuencia, desde el momento de la
conclusión del contrato prelim¡nar que tiene inicio la proponibili-
dad de la &ción de ¡escisión y es desde elte momento gue co-
mienza a correr el período de pr*cripción. La ación de rescisión
puede ser propuesta aún cuando el contrato preliminar no haya
sido todavía seguido de la estipulación del contrato defin¡tivo,
como en otros contratos de eiecución diferida; la conclusión del
contrato defin¡tivo no tiene, entonces, alguna influencia sobre el
curso de la *ción y sobre el curso de la pr*cripción".
Estudios sobre el Contrato Privado 35

el contrato, o delarado que daría en venta el máximun de su valor'.

(ii) Codigo civil de Chile:
"Art. 1888.- El contrato de coñpraventa podrá racindirse por
lesión enorme.
"Art. 1889.- El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio
que rxibe es inferior a la mitad del ¡usto prú¡o de la cosa que vende;
i el comprador a su vez sufre les¡ón enorme, cuando el ¡usto precio de
la c6a quecompra es inferior a la mitad del precio que paga por ella".
El ¡usto prüio se refiere al tiempo del 'bontnto".
'Art. 189O.- El comprador contra guien se pronuncia la rescisión
podrá a su arbitrio consent¡r en ella, o completar el iusto pr*io con
deducción de una décima parte; i el vendedor en el mismo caso, podrá
a su arbitrio consentir en la resisión, o restitu¡r el exc*o del pr*io
recibido sobre el ¡usto prúio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos s¡no dade la fecha de la deman-
da, ni podra pedirse cosa alguna en razón de las expensa que haya
ocasionado el contrato"-
"Art. 1891.- No habrá lugar a la rcción rescisoria por lesión enor-
me en las ventas de bienes muúles, ni en las que se hubieren hecho
por ministerio de la iusticia.
"Art. 1892. Si se estipulare que no podrá intentarce la rcción res-
cisoria por l*ión enoÍrne, no valdrá la estipul*ión; y si por parte del
vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá e6ta
cláusula por no escrita".
"Art. 1893.- Perdida la cosa en poder del comprador no habrá
derecho por una ni por otra parte para la rercisión del contrato.
Lo mismo será s¡ el comprador hubiere enajenado la cosa: salvo
que la haya vendido por más de lo gue había pagado por ella; pues en
tal caso podrá el primer vendedor rulamar este exceso, pero sólo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una d&ima
parte".
'Art. 1894.- El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón
de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el com-
prador se hubiere aprov*hado de ellos".
'Art. 1895.- El comprador que se halle en el caso de restituir la
cosa, deberá previamente purificarla de las hipoteñ u otros der*hos
réales gue haya constituido en ella".
36 La Lesión

'Art. 1896.- La xción re*isoria por la lesión enorme expira en

cuatro años contados desde la fecha del contrato".
(iii) Los artículo§ 1946, 1947, 19¡18, 1949, 1950, 1951, 1952, 1953 y
1954 del Código civil de Colombia son iguales, respect¡varnente, a los
artículos 1888, 1889, 1890, 1891. 1892, 1893, 1894, 1895 y 1896
del Código civil de Chile.
(iv) Los artículos 1855, 1856, 1857, 1858, 1859, 1860, 1861, 1862 y
1863 del Código civil del Eq¡ador son iguales, respect¡vamente, a los
artículos 1888, 1889, 1890, 1891, 1892, 1893, 1894, 1895 y 1896
del Código civil de Chile.
(v) Código civil de España:
"1.O74.- Podnán también ser resindidas las particiones por cau-
sa de lesión en más de la cuarte parte, atendido el valor de las cosas
cuando fueron adjudicada".
(vi) Código civil de Francia:
'Art. 887.- La panicion* pueden re*indirse por cansa de vio-
lencia o de dolo.
Puede haber también lugar a resisión cuando uno de los cohere
deros pruebe, en per¡u¡cio suyo, una lesión de más del cuarto. La s¡m-
Dle omis¡ón de un ob¡eto de la suc*ión no origina la rción de resi-
sión, sino tan solo un suplemento del deumento particional".
'Art. 1674.- Si el vendedor ha sido lqionado en más de loE siete
doceavos del pr*io de un inmueble, tiene derecho a demandar la r*i-
sión de la compraventa, aún cuando en el contrato hubiere renunciado
expresañente a la frcultad de demandar esta rescisión, y aungue hu-
biera dtlarado gue donaba la plusvalía".
(vii) Código civil del Perú:
"Art. 1439.- Hay lesión, y por causa de ella puede el vendedor
pedir que se resinda el contrato, si se vendió un predio rustico o urba-
no en menos de la mitad de su valor. Para probar la laión § 6t¡mará
el bien por el v.dor qn t¿¡ro al tiefirpa de la vema,'Éro incarnbe d
juez apr*iar todas las circunstarrcia del contnto".
'Art. l¿W).- No se dnitedMa de laión paados serb mescs
desde el día de la tenta. Tampúo procede en las vent6 ¡udiciales".
'Art. l/Ul.- En cualguier estdo del juicio, el comprador pude
ponerle término, pagando d vendedor la c6a sin frutos, y.el precio pa-
gado sin interescs".
Estudios sobre el Contrato Privado 37
(viii) Código c¡v¡l de Alemania:

'138.- Un negocio iurídico que atente contra las buenas costum-

bres es nulo.
Es en especial nulo un negeio iurídico por el cual algu¡en, explo-
tando la neesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga pro-
meter o se pr@ure para sí o para un tercero, a cambio de una presta-
ción, unas wntajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor
de la prest*ión, que según las circunstanc¡$ 6tén en manifi*ta dq-
propotxión con dicha pr6ttión".
(ix) Cod igo civil de Argentina:
"954.- Podnán anulane los ütos viciados de error, dolo, violen-
cia o simul*ión.
También podná deñandare la nulidad o la modificación de los
*tos iurídicos cuando una de las pa¡tes explotando la n*esidad,lige-
reza o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de ellos una venta-
ia patrimonial evidentemente dxpropotcionada y sin ¡ustificación.
Se presume, salvo prueba en contnrio, que existe tal explot*ión
en caso de notable desproporción de las pr6t*iones.
Los cálculos deberán hacerse según valora al tiempo del eto y la
desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Solo el
lesionado o sus herderos podrán eiercer la ación cuya pre*ripción se
operará a los cinco años de otorgado el xto.
El *cionante tiene opci6n para demendar la nulidad o un reaius-
te equitativo del con@nio, pero la primera de estas xtiones se trans-
formará en *ción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado
al contestar la demanda".
(x) Código civil de China:
'Art. 74.- En el caso de un tto ¡urídico por el cual una percona
aprovrchándose de la n*aidad apremiante, de la ligereza o de la inex-
perierrcia de otra, h$e efectuar o prometer una pt?§ta,ión peuniaria
en fotma tal gue, ateniéndose a las circurctancia concomitantq, ta in-
¡usticia de la operaión es evidente, el Tribunal pue&, a pedido det
interdo, anular el a'to ¡utídico o réúEk la pre5.ta,ión.
El pedido prcvisto en el párrafo pr*edmte debe ser hxho den-
tro de un año de la fÉha del eto iurídico".
(xi) Código civildel imperio de Etiopía:
'Artículo 1 7 1 0.- Laió¡.
38 La Lesión

(1) El contrato no puede ser anulado por la sola razón de que

sea mucho mk venta¡oso para una parte que pan la otra.
(2) Puede, sin embargo., ser anulado en ese caso, si la moral lo
exigre, cuando el consent¡m¡ento de la parte lesionada ha sido admitido
explotando su penuria, su simplicidad de esp ír¡tu, su senilidad o su
inexperiencia manifiesta en sus negocios".
(xii) Código civil de ltalia.
"1448.- Acción general de rescisión por lesión.- Si áubiese des-
proporción entre la prestación de una de as part6 y ta de la otra y la
desproporción dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de
la que se ha aprovechado la otra para obtener venta¡a, la parte damnifi-
cada podrá dernandar la rescisión del contnto.
La ación no será admisible si la lesión no excediese la mitad del
valor que la prestación ej*utada o prc,metida por la parte damnificada
ten ía en el momento del contrato.
La lesión debe perdurar hasta el momento en que se proponga la
demanda.
No podnín ser re*indidos por causa de lesión los contratos alee
torios.
Ouedan a salvo las dispuiciones relativas a la resisión de la divi-
sión".
(xiii) Código civil de México:
'Art. t7.- Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, noto-
ria inexperiencia o extrcma miseria de otro. obtiene un lucro excesivo
que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se
obliga, el perjudicado tiene derecho de pedir la racisión del contrato,
y de ser ésta imposible, la reducción equitativa de su obligación.
El derecho concedido en esu arthulo dura un año".
(xixlAntiguo Cód igo civil de Rusia (1922):
'Art. 33.- Cuando una penona, movida por n*esidad extrema,
cetebre una transtc¡ón manifi*tañente periudicial para ella, el Trí
bunal, a solicitud de la víctima o de los órganos del Estado y organiza-
ciones competentes, podná dtlararta nula o hacer c6ar sul ef*t6 fu-
turos".
(xv) Código civil de las Filipinas de 1949:
'Art. 1355.- Excepto en los casos *peificados por la ley, la le'
sión o la insuficiencia de causa no invalida un contrato, a oo ser gue
Estudios sobre el Contrato Privado 39
- ex¡stiera fraude, error o influencia indebida".
(xvilCódigo civil del L íbano:
'Artículo 213.- La lesión consiste en una desproporción, una
falta de eguilibrio entre las prestaciones puestas, por el contrato a títu-
lo oneroso, a cargo y a bmeficio de las part*"-
'Artículo 214.- En principio, la lesión no vicia el consentimien-
to de quien es la víctima; eufte de otro modo y el contrato deviene
anulable:
l) Cuando la lesión x sufrida por un menor;
2) Cuando, sufrida por un mayor, ella prxente la doble particulari-
dad de ser chtante y anormal con rele¡ón a los usos corrientes,
además de explicarse, de parte de beneficiario, por la voluntad
de explotar la n*esidad, la ligereza o la inexperiencia de su vícti-
ma.
En la medida que se acaba de indicar, los contntos aleatorios son
igualmente su*eptibles de ser anulados por causa de l*ión".
(xviil Código de las Obligaciones de 9.riza:
"Aft. 21.- En caso de daproporción evidente ente la prest*ión
prometida pot una de las part* y la contrapr$tación de la otra, la par-
te lesionada puede, en el plazo de un'año, declarar que ella rescinde el
contrato y repetir aquello que ha pagado, si la lesión ha sido determi-
nada por la explotxión de su penuria, de su ligtereza o de su inexpe-
riencia.
El plazo de un año se cuenta a part¡r de la conclusión del contra-
to".
(xiii) Código civil boliviano:
"Artículo 56f.- (Rescisión del contrato por efecto de la lesión)
l. A demanda de la parte perjudiciada es rercindible el contrato en el
cual sea manifiestamente desproporcionada la diferencia entre la pres-
t*ión de dicha parte y la contraprestxión de la otra siempre gue la le-
sión resultare de habene explotado las nuesidades apremiantes, la !i-
gereza o la ignoraraia de la parte per¡ud¡cada.
ll.La *ción resisoria sólo será admisible si la lqión excede a la
mitd del valor de la pr*t*ión ejxutada o prometida".
,Articulo ff.3. _ (perjuicio resultante en el
momento de la eof}
clusión del contrato; excepción) l. Para aprcciar la l*i6n se tendrá en
cuenta el perjuicio resultante en el moñento de la conclusión del con-
trato.
40 La Lesión

ll. Se exceptúa el contrato preliminar en el cual la lesión se apre-

ciará en el día en que se celebre el contrato definitivo".
(xix) Proyecto de Código civil de Francia (Libro de los actos iurídicos):
'Art. 18.- Si una persona ha sido determinada por estado de n*
cesidad o por explotxión de su penuria o de su inexperiencia a cele-
brar un acto jurídico que entraña para ello un perjuicio manifi*ta-
mente anormal al momento de ese *to, ella puede demandar la rercí
sión por lesión".
(xx) Proyecto de Código civil del Brasil:
'Art. 155. Ocurre la lesión cuando una penona, por sus necesid+
da o por inexperiencia, se obliga a una prestrción manifiestamente
dxproporcionada al valor de la prestxión opuesta.
l. Se apr*iará la desproporción de las prestxiones segin los valo-
r* vigentx al tiempo en que fue celebrado el negrcio jundao.
ll. No se d*retará la anulación, si se ofreciese suplemento sufí
ciente o si la parte favorec¡da *epta reducir su prov*ho".
(xxi) Reforma del Código civil de Bélgica:
'Art. 1118.- Salvo las reglas particulara a ciertos contratx o
con relxión a ciertas personas, la l*ión vic¡a el contrato, cuando ella
resulte de una desproporción evidente al mo¡nento de la conclusión
del contrato entre la prestúión prometida por una de la partes y la
contraprest*ión de la otra y que esta desproporción se haya introdu-
cido en el contrato por explotación de una posición de fuerza, grxias
a la superioridad xonómica. psicológica o intelectual de una de las
partes o abusando de la ntesidad, de la ligereza o de la inexperiencia
de la otra parte. La carga de la prueb incumbe a la parte gue se pr*
tende lesionada.
La parte lesionada podrá, sin embarga, demandar la ei*ución del
contrato, después de la reducción de las obligaiones leEionantes".
Es ¡nteresante destacar que ex¡ste un proyecto de ley para modificar el
artículo I118 del Código civil belga que es igual al artículo 1118 del Codigo
civil francés, en el sentido de aceptar plenamente la teoría sub¡et¡va para tG
da clase de contratos, lo que pone de manifiesto la tendencia moderna de
admitir la l6ión segun esta teoría (xxi).

J) Necesftlad de legislar la les¡ón.-

La mayor dificultad que encuentran los autores para pronunciarse en
Estudios sobre el Contrato Privado 4t
favor de la lesión es la deficiencia de las legislaciones que la admiten. Criti-
can adversarnente, muchas vec6 con ¡ustificada razón, que la lesión no jue.
ga un rol adecuado en el ordenamiento ¡uríd¡co ya que puede proteger a
quien no necesita protecc¡ón, o bien no proteger adecuadarnente a quien sí
la necesita.
Sin embargo, puede decirse gue existe un gran clamor casi unánime
para que la instituc¡ón de la lesión sea incorporada a los códigc (') (*.)

(') Dice F. CANDIL (55)

"Si la legisl*ión se decidiera por un criterio de justicia

cuantitativa y af*tara todas las situafiona de orden privado con
la justicia que supone la l*ión, nada tendríamos gue obietar, por-
que en ene caso coincidiría exactamente con el pr6upu6to gue
llem en sí la cláusula 'rebus sic stantigus'. Pero bien entendido,
que a este fin no puede llegane más que a través de una reforma
de nuestra legislxión positiva".

') D¡cé Marco Aurelio BISOLIA (56):

"Se ha encarecido la conveniencia de incluir una norma si-

milar en tod¿rs las legisl*iona positivas contemporáneas. El peli-
gro está en que tales normas se traducen en una extensión ex-
traordinaria de los proder* del ¡uez, árbitro entonces. si la lesión
no se gradúa en la ley misma, de las situ*iones patrimonial* que
deriven de los atos".
("') D¡ce José M.ríá MANBESA y NAVARFO (57):
"Es pua de esperar que en nuestra futura ordenación, de
*uerdo con esta nueva tendencia, favorrcida por el e¡emplo de
otros paí*s y consientq al fin de nuestra tndición legislativa, se
ú)elva a la concesión de la ruptura del contrato, cuando con olvi-
do de la ¡usta r*ipraidad que debe imperar m las prat*iones,
aparezc¿, marcado y manifiesto un desnivel sin fundamento ni ra-
zón que lo iustifique".
(" ") Oics Hۖri MAZEAUO (Sa)

"Drx,eor'os de consolidar la segaridd de los contratos. los r*

d*tores del Código civil no permitieron sino un ámbito muy li-
mitdo a la rescisión por lesión. La jurisprudencia se ha empeñ*
do en ampliarlo. Pero no ha pdido lograrlo sino por medios oblí
 La Lesión

Entre nosotros, la Comisión reformadora del Código civil acordó elimi-

nar la lesión como causal de rescisión de los contratos, influenciada por la
opinión de Manuel Augusto OLAECHEA, para qu¡en la lesión es un recurso
cuya moralidad es más aparente que real y que no repara, por regla general,
ninguna injusticia, sino que est¡mula un (Énero de comercio torpe e ilícito
(5e).
Posteriormente, en el seno de la Comisión revisora del Código se vol-
v¡ó a plantear la conveniencia de legislar la lesión (*), con la oposición de
OLAECHEA, quien mantuvo su posición contrar¡a (**). El debate culminó
con un proyecto presentado por OLAECHEA, inspirado en el Código de la
colonia italiana de Eritrea, cuyo texto era el siguiente:

cuos. Se plantea así un conflicto agudo entre la n*esidad de ta

justicia y la nrcesidad de la seguridad. Pertenece resolverlo al le-
gislador moderno".

En la ve6ión taqu¡grática de ras s€sioñe. de tá Corñijióñ rar¡sora det Código civ¡t peruano, er
pláñream¡eñro de D¡óñedes ART AS SCH AE tBE B t¡€ st s¡guiente:

"El señor MINISTRO.- Antes de pasar al Título de la per-

muta, voy a permitinne plantear ante la Comisión la cuestión so-
bre la lesión en la venta, admitida por nuestro Código y suprimi-
da en el Proy6to. Yo pienso gue es indispensable en nuestro e$-
tado actual de cultura iurídica y general mantener el principio de
la lesión, si bien restringida y exclusivamente al vendedor. Las ra-
zones justificativas de la institución que fueron aducidas cada vez
que se discutió este punto, están reforzadas actualmente por el
sentimiento prot*tor del Der*ho que tiene la legist&ión; senti
do prot*tor que se extiende naturalmente en forma obvia para
evitar que al amparo de situaciones de violencia y de injusticia, la
propiedad pueda ser dxplazada de unas manos para ser absorbida
por gentes poderosas".
(") Larópl¡cadeOLAECHEAluet63¡guient€

"El señor OLAECHEA.- La idea que ha presidido la elabo-

rxión del Proyffto es ésta. Yo no he considerado la lesión como
un vicio esp*ífico. Yo he considerado que la les¡ón puede ser un
vicio del consent¡miento porgue en unos casos se puede clasificar
en el error, en otros en la violencia, en otros en el dolo. Entonces
he considerado gue la lesión no constituye una categoría iurídica
específ¡ca. Efectivamente, ésto se puede demostrar con fxilidad.
En el Dertho romano fue refer¡da a la teoría de los vicios del
Estud¡os sobre el Contrato Pr¡vado 43
"Si las obligaciones de una de las part* están fuera de propor-
ción con la venta¡a que retira del contrato, o con la prestación de la
otra, y segin las circunstancias hubiere fundado motivo para est¡mar
que su consentimiento no fue libremente prestado, el Juez puede a ins'
tancia de la parte lesionada, anular el contrato.
La acción de nulidad debe ¡ntentarse en el plazo de un año a par-
tir del dia del contrato.
Esta acción es inadmisibte si el demandado promete una indemni'
zación adeuada a iuicio del iuez".
El proyecto de OLAECHEA no fue aceptado y la Comisión acordó in'
cluir en el Código la ¡nstituc¡ón de la lesión, l¡mitada sólo al vendedor en las
ventas de predios rústicos o urbanos cuando ex¡st¡era diferencias de 50o/o
o más entre el valor efectivo y el precio de venta, o sea la fórmula que ha si-
do recogida en el artículo 1439 del Código civil de 1936, y en la división de
bienes heredados, según el artículo 791 del mismo Código-
La fórmula acogida por el codificador peruano es, en mi opinión, bas-
tante def¡c¡ente. No existe, en el fondo, ninguna razón valedera para limitar
la lesión a la compraventa de inmuebles y reservan la acción sólo al vende-
dor, y a la división de bienes heredados. Si consideramos que la lesión es un
medio que brinda la ley para proteger al débil económicamente, esta protec-

consentimiento. y sólo surge como un instituto legislativo en et

Código de Napoleón. Todos los Códigos del mundo están en desa
cuerdo sobre esta xción. Unos dan la acción al vendedor y otros
al comprador. Los térm¡nos, las condiciones, la base económica
para el e¡ercicio de la lesión varía de una legisle¡ón a otra y esto
está demostrando la inconsistencia de la institución.
El gue vende una cosa por menos de la mitad de su valor es
por dos razones, o porgue ignora el pr*io de la cosa o por necesi-
dad; hay entoncx el error o el dolo y la coacción. Entonces los vi-
cios del consentimiento en general sírven para resolver la dificul-
tad sin necesidad de acudir a la categoría *pecífica de la lesión.
La cosa vale el prúio que se da por ella en un momento da-
do; el que compra la cosa por un precio, sabe que la cosa vale lo
que dá. Las ideas *onómicas son relat¡vas y entregar a una apre-
ciación de ellas la validez de los contratos es sumamente peligro-
so.
Es c¡erto que el Código suizo legisla sobre la lesión, pero
Suiza no es el Perú; esa institución está bien para Suiza, país al
que se llama'el granito de anís gue perfuma el mundo"'.
44 La Lesión

ción debe darse en todos los contratos y a todos los contratantes, pues cual-
quiera de ellos puede ser el débil. Además, el criterio objetivo adoptado por
el Código no just¡f¡ca adecuadamente la lesión, pues la diferencia entre pre-
cio y valor puede deberse a muchas razones querida por el vendedor en el
momento de celebrarse el contrato, y rechazadas después.
Dicha fórmula debe, por lo tanto, ser descartada. Surge el problenn de
establecer si debe ser eliminada o modificada. Si consideramos que la evolu-
ción del contrato t¡ende a l¡mitar los alcances de la autonomía de la volun-
tad en aras a la función social del contrato y a la protección de quien ocupa
una posición débil en el mismo, y teniendo la institución de la lesión como
finalidad, precisamente, evitar el abuso de la obligator¡edad del contrato y
proteger a quien por encontrarse en estado de necesidad ha recibido menos
que lo que ha dado, habrá que convenir en propiciar que se legisle la inst¡tu-
ción de la lesión.

K) Conclusión.-
Después de haber analizado, aunque sea en forma sucinta, los diversoe
aspectos de la institución de la lesión, considero que el concepto provisional
que adopté como hipótesis de trabajo en el rubro "Concepto" de esta Sec-
ción, debe ser modificado, pudiendo aceptarse como def¡n¡t¡vo el siguiente:

"Lqión perjuicio *onómico gue sufre una de las part* en

es el
un contrato oñeroso, por razón de la falta de equivalencia, existente al
momento de celebrar* el contrato y ileptada por encontrarse en esta-
do de n*esidad, entre los valor* de los objetos o prestac¡ones r*í-
procos estipulados".

En tal v¡rtud, considero que para legislar correctamente la les¡ón deben

tomarse en consideración los siguientes elementos:
1) La acción por lesión debe existir en todos los contratos onerosos, sean
típ¡cos o atíp¡cos.
2l La lesión debe consistir en un perjuicio económico, que provenga del
desequilibrio de las prestaciones rec íprocas.
3) La lesión debe existir al momento de celebrarse el contrato y ser acep-
tada por encontrarse una de las partes en estado de necesidad.
4) Cuando el perjuicio es anormal, sin llegar a ser exorbitante, la prueba
del estado de necesidad corresponde al actor.
También corresponde al actor probar que el lesionante, conocien-
do ese estado de necesidad, abusó de é1.
5l Cuando el perjuicio es exorbitante, entendiéndose por ello que existe
Estudios sobre el Contrato Privado 45

una desproporción mayor del doble en el valor de las prestaciones rec i

procas, se reputa que ha existido vicio del consentimiento debido al es-
tado de nec6idad y corresponderá al demandado probar la inexisten-
c¡a de ese vicio y que no abusó de ese estado. Esta prueba no podrá
cpnsistir en la declaración del autor expresada en el prop¡o contrato.
6) No se pierde el derecho de e¡ercitdr la acción por lesión, aun cuando se
hubiera renunciado expresamentéi ella en el propio contrato.
Sin embargo, es válida la renuncia cuando es formulada después
de haber sido cumplidas las obligaciones a cargo del demandado esti-
puladas en el contrato.
7l El actor tiene opción para demandar la rescisión del contrato o el rea-
¡uste equ¡tativo de las prestaciones, pero la primera de 6tas acc¡ones
se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el de-
mandado al contestar la demanda.
8I El plazo para entablar la acción por lesión es de un año, contado a par-
t¡r del momento en que las obl¡gaciones pactadas a cargo del demanda
do han sido cumplidas.
 LA LESION

BIBLIOGRAFIA:

( 1) GlORGl, Jorge, "Teoría de las obligaciones", Madrid, tgl l, Tomo lV,

pís. 129.
( 2) lBlOEM, pág. 134.
( 3) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, "Lecciones de Derecho civil", Bue-
ll, Vol. l, pá9. 233.
nos Aires, 1960, Parte
( 4) RIPEBT, Georges, "El Bégimen Democrático y el Derecho Civil Mo-
derno", Puebla, 1951, pág. 148.
( 5) JULLIOT de la MORANDIERE, Léon, "Droit civil", ParÍs, 1966, To
mo ll, pá9. 196.
( 6) MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte ll, Vol. l, pá9.253.
( 7) CASTAN TOBEÑAS, José, "Derecho civil español, común y foral",
Madrid, 1969, Tomo I I l, pá9. 365.
( 8) BAUDRY-LACANTINER lE, G. y BARDE, L., "Tra¡té théorique et
prat¡que de Droit civil", París, 1906, Tomo l, pá9.34.
( 9) SANCHEZ ROMAN, Felipe, "Estudios de Derecho civil", Madrid,
1899, Tomo lV, pág. 198.
(10) GlORGl, Jorge, op. cit., Tomo lV, pás. 126.
(11) ARlAS, José, "Contratos civiles", Buenos Aires, 1939, Tomo l, pá9.
144.
(12) JULLIOT de la MOBANDIERE, Léon, op. c¡1., Tomo ll, pá9. 194.
(13) RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho civil
seErn el Tratado de Planiol", Buenos Aires. 1981, Tomo lV, pá9. 170.
Estudiu sobre el Contrato Privado 47

(14) BORDA, Guillermo A., "Manual de contratos", Buenos Aires, 1973,

pás. 59.
(15) CABANELLAS, Guillermo, "Diccionario de Derecho usual", Buenos
Aires, 1974, Tomo ll, pá9.520.
(16) CASTAN TOBEÑAS, José, op. c¡t., Tomo lll, pá9. 366.
(17) RIPERT, Georges,..., op. c¡1., Tomo lV, pá9. 175.
(18) BORDA, Guillermo A., op. cit., pá9.60.
(19) Loc. cit.
(20) VELEZ SARSFIELD, Damalcio, Nota al art. 943 del Código civil ar-
gentino, Edic¡ón Zavalía; 1975, pág.227.
(21) BORDA, Guillermo A., "Manual del Derecho civil", Buenoe Aires,
1972, pág.522.
(22) SANCHEZ ROMAN, Felip, op. c¡t., Tomo lV, pá9. 199.
(23) BAUDRY-LACANTINERIE, G. ..., op. cit., Tomo l, pás. 164.
(24) SANCHEZ ROMAN, Felipe, op. c¡t., Tomo lV, pás. 2q).
(25) Versión taquigráfica de las actas de la Comisión Bevisora del Codigo
civil peruano, Sesión del 10 de agosto de 1936.
(26) RISOLIA. Marco Aurelio, op. cit., prág. 179.
(27) SANCHEZ ROMAN, Felipe, op. cit., Tomo lV, pá9. 198.
(28) Loc. cit.
(29) DEMOGUE citado por José AR lAS, op. cit., pá9. 145.
(30) Versión taquigñáf¡ca de las actas de la Comisión Revisora del Cfu¡go
civil peruano, op. cit.
(31) BORDA, Guillermo A., op. c¡t., É9.61.
(32) MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte ll, Vol. l, pá9.256.
(33) Versión taquigriáfica de las actas de la Comisión Revisora del Código
civil peruano, Sesión del 10 de agosto de 1936.
(34) ALONSO PEREZ, Mariano, "Sobre la esencia del contrato b¡lateral",
Salamanca, 1967, pá9. 59.
(35) MESSINEO, Franceco, "Doctrina general del contrato". Buenos Ai-
res, 1952, Tomo l, pá9. 422.
(36) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, "Tratado práctico de Derecho
civil franés", La Habana, 1946, Tomo Vl, píg. il.
(37) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de Derecho c¡vil argent¡no", Bue-
48 La Lesión

nos Aires, 1950, Tomo l, pág. 45.

(38) MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡1., Parte tt, Vol. l, pág.248.
(391 BAUDRY-LACANTINERIE, G., ..., op. c¡t., Tomo l, pág. 167.
(40) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, pág.292.
(41) lBlDEM, Tomo l, pás. 52.
(42) PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de Derecho civil", Barcelona,
1954, Tomo ll, Vol. l, pá9. ¿14.
(43) ACUñA ANZORENA, Arturo, notas a SALVAT, Raymundo, op. cit.,
Tomo l, pá9. 89.
(44l. LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., "Teoría de los contratos", Buenos
Aires, 1971, páS. 392.
(45) lBlDEM, pás.3f,4.
(46) TUHR, Andreas von, "Derecho civil", Buenoe Aires, 1947, Vol. lll-1,
pá5.47.
(47) MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte ll, Vol. l, ¡Ét9.243.
(48) lBlDEM, ws.244.
(49) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. c¡1., prig. 3gl .
(50) MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡1., Parte ll, Vol. l, pá9.250.
(51) BORDA, Guillermo A., op. cit., pá9. 63.
(52) PUIG BRUTAU, Jose, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9.342.
(53) BORDA, Guillermo A., op. cit., pá9.65.
(54) LEON BARANDIARAN, Jose. "Contratos en el Derecho civil perua-
no", Lima, 1965, Tomo l, pág.29.
(55) CANDIL, F., "La cláusula rebus sic stantibus", Madrid, 19216, pá9.78.
(56) RISOLIA, Marco Aurelio. op. cit., pá9. 178.
(57) MANRESA y NAVARRO, José María, "Comentar¡os al Código civil
españo|", Madrid, 1967, Tomo Vlll, Vol. ll, pá9.778.
(58) MAZEAUO, Henri, "Algunas consideraciones sobre la unificación in-
ternacional del Derecho civil y el proyecto de reforma del Código Na-
poleón en el campo de las obligrciones", Revista Jurídica del Perú,
Año lll, L¡ma, 1952, pá9.24O.
(59) Verción taquigráfica de las actas de las sesiones de la Comisión Reviso
ra del Código civil peruano, op. cit.
SECCION DECIMA
CESION DE POSICION
CONTRACTUAL
 CESION DE POSICION CONTRACTUAL

Las obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza, pueden modificarse

ob¡et¡vamente o subietivamente- El primer caso ocurre cuando, sin variar
los suietos de la obligación, esto es el acreedor y el deudor, la prestación d+
bida sufre alguna alterac¡ón, bien sea en sí misma, como el fraccionamiento
del pago, bien en su sust¡tuc¡ón por otra, como la dación en pago. La modi-
ficación subjetiva se produce en aquellos casos en que, permaneciendo inva-
riada la obligación, bien sea se aumenta el número de su¡etos, como un nue-
vo obligado solidario, o bien se sustituyen los t¡tulares, como en la subroga-
ción o en la cesión.
Tratándose espec íficamente de las obligaciones derivadas de un contra-
to, Manuel GARCIA AMIGO (1 ) indica acertadamente que la modificación
zubjetiva puede ocurrir mediante la sustitución del acreedor o del deudor de
una relación obligatoria singular, o bien por razón de transm¡tirse la t¡tulari-
dad de la parte contractual, dando lugar a una sucesión en una posición ju-
rídica activa y pasiva a la vez. Agrega que las formas que la técnica jurídica
ha areado para realizar estás posibilidades son las siguientes:
a) Formas de tranámisión activa:
1. Cesión de Créditos (contractualmente producida).
2. Subrogación personal (legalmente causada).
b) Formas de transmisión pasiva (azunción de deudasl:

3. Delegaciónprivat¡va.
4. Expromisiónprivat¡va.
c) Formas de trammisión act¡vo-pasiva:
5. Dob'le acto de azunción de dzuda y cesión de crédito.
52 Cesión de Posición Contr*tual
6. Cesión de contrato o de relación contractual sinalagmática.
Sobre esta últ¡ma f¡gura juríd¡ca se tratará en el presente Capítulo.
Si bien existió dede la segunda m¡tad del siglo pasado la preocupación
entre los ¡uristas de encontrar una solución jurídica a la transmisión conjun-
ta, en un acto ún¡co, de los derechos y obligaciones emanados de un contra-
to, relata GARCIA AMIGO (2) que sólo entre los años 1920-19zl0 se produ-
ce un movim¡ento doctrinal que se pre(rcupa a fondó del problema de la ce-
sión de la relac¡ón contractual, que d¡o lugar a que el Codigo civil italiano
de 1942 fuera el primer cuerpo legal que sancionó legislativamente la cesión
del contrato como figura jurídica con relieves propios. Poster¡ormente, en
el Congreso del Derecho Comparado real¡zado en Londres en el año 1950 se
presentó como ponencia la cesión del contrato, lo que dio un auge impre-
sionante a esta inst¡tuc¡ón, siendo casi unánime la opinión de la doctrina en
el sent¡do de la conveniencia de su admisión en los ordenam¡entos legáles
pos¡t¡vos.

A) Natrraleza jurídha de la cesión del cont6to.-

GARCIA AMIGO (31, a quien se va a seguir muy de cerca en esta parte
del estud¡o, relata que los autores han tomado posición -unos a favor,
otros en contra- respecto a s¡ la ces¡ón del contrato puede o no transm¡t¡r
los efectos contractuales. Una reseña de estas posiciones perm¡tirá captar
me¡or la naturaleza de la cesión del contrato.
La primera clasificación de estas pos¡ciones puede hacerse entre nega-
t¡vas y positivas respecto a tal posibilidad.
I ) Teorías negativas.
Su característica común es que todas ellas niegan que pueda efec-
tuarse la cesión del contrato, por no adm¡t¡r que sean transmisibles las
deudas.
Se subdividen, a su vez, en teorías de la modifbación y teor ías de
la novación.
Las teorías de la modificación comprenden:
a) La teoría de la cesión decréditc y estipulac¡ón por otro.
Se busca alcanzar la transmisión con¡unta de derechos y
obligaciones mediante la unión de la cesión de créditos (traslado
de derecho) y de la estipulación por otro (traslado de obligacio-
nes). La cesión se haría entre cedente y cesionario, s¡n ¡nterven-
ción del cedido; y la estipulación se realizaría entre cedente y ce-
sionario en favor del cedido, quien debería intervenir para acep-
tar.
Estudios sobre el Contrato Privado 53

b) La teoría de la as¡nción de cumplimiento del contrato.

El cedente se obligará a traspasar al cesionario los beneficios
que se deriven del contrato con el cedido. El cesionario, por su
parte, se obligaría a reembolsar al cedente los gastos que origine
el cumplimiento del contrato, inclusive el pago de la prestac¡ón
debida.
c) Teoría de la cesión cumulat¡va o imperfecta.
' Es intermedia respecto a las dos anteriores. Ex¡st¡ría una ce-
sión de créditos y, respetándola, ingresaría en la relación contrac-
tualgn tercero, que se colocaría al lado de una de las partes.
Las teorías de la novación pretenden obviar el obstáculo de la im-
posibilidad de la cesión de las deuda§ med¡ante la novación de estas,
afirmando que la cesión implica permanencia, mientras que la nova-
ción significa ext¡nción. Estas teorías abarcan:
a) La teoría de la cesión de crúditoc y novación de de¡das.
Se cederían todos los créd¡tos que tuviera el cedente y, pa-
ralelamente, se novarían todas sus deudas.
bl La teor ía de la "renovatio contretus".
Parte del concepto de considerar cedible la relación contrac-
tual básica, concebida como un todo. siendo este todo el que se-
ría materia de la novación. Obsérvese que no se trata de la trans-
ferencia de la tiu¡lar¡dad en el contrato base, sino de la reproduc-
ción de los efectos contractuales en favor de un tercero, que no
entra en el contrato. sino que ún¡camente recibe sus efectos.
Dado que todas estas teorías negat¡\ras parten del supuesto de que
no es posible la azunción de deudas, esto es la sucesión a título part¡-
cUlar en la darda por actd.€ntre vivos, lo cual const¡tuye una etapa ¡u-
rídica cuperada,'-pues tal posibilidad es ahora generalmente adm¡tida,
han caido ya en el vac ío, por lo cual carece de ob¡eto, dada la índole
práctica de este traba¡o, analizar las fallas part¡culares que cada una de
ellas ofrece. Sin embargo, la mera descripción de sus mecanismos per-
mite ir familiarizándose con la problemática de la cesión del contrato,
esto es si es dable .iurídicamente que se puedan transm¡t¡r en bloque
todos los efectos de un cofltrato.
2l Teorías positivas.
Pertenecen a esta clase todas aquellas teorías que aceptan la posi-
bilidad de la transferencia de uno a otro su¡eto de las relaciones activas
y pasivas derivadas de un contrato, o, en otras palabras, la circulación
54 Cesión de Posición Contractual

jurídica del contrato.

Entre las teorías posit¡vas se encuentran la teoría atom ístba, la
teor ía del negocio complejo y la teoría unitar¡a, Se analizará breve-
mente cada una de estas teorías por su indudable importancia.
a) La teoría atom íst¡ca.
Se basa en que la cesión del contrato puede alcanzarse me
d¡ante la reunión de dos actos jurídicos dist¡ntos: la cesión de
créditos y la azunción de deudas.
Sus fundamentos son: los Códigos no han prev¡sto el meca-
nismo para transm¡tir la relación contractual, pero sí contemplan
la posibilidad de ceder los créditos y a$m¡r las deudas; los efec-
tos de un contrato son créd¡tos y deudas; consecuentemente, se
puede obtener la transm¡s¡ón de los efectos contractuales med¡an-
te un doble acto de cesión de unos y azunción de las otras {*).
Se ha cr¡t¡cado adversamente a esta teor ía que no logra el
fin que se propone, que es la transmisión de todo el conten¡do
contractual, pues sólo se ceden créditos y se asumen deudas, olvi-
dando que en el contrato, además de créd¡tos y deudas, existen
otros derechos, como la excepción de incumplimiento, que no a§-
tarían comprendidos en la transferencia. Se agrega que por razón
de economía jurídica no es conven¡ente duplicar los actos iuríd¡-
cos cuando podría obtenerse el mismo efecto med¡ante uno solo
(--).
b) La teoría del negocio complejo.
Esta teoría, sosten¡da principalmente por FONTANA, busca
la cesión del contrato med¡ante la transmisión de los créditos y

Debe t€¡erse preenre que, tal coño lo mán¡f¡esta Manuel Augústo OLAECHEA al preseñtár
la Poñeñciá .rel Titulo rrl de l¿ S€cc¡ón Tercera del Libro V del cód¡go C¡vil (4,, l¿ lisú.a de 16
cesióñ d. óeuda no fue ¡morpor6.la leris¡ativarnbte en a¡ Perú por cons¡deráGe que ro teñ ¡á
amb¡eñt€, pero advi.tiándo* qu€ el hecho de no les¡sla.lá ño impl¡cábá p.oh¡b¡rla,

(") ANDnEOLI (5) lormuls la s¡qu¡snte críticaa l¿ reoriá.tomÉt¡ca

"Es evidentemente arbitrar¡o y apartado de la realidad iurídica

idear un frxcionamiento atoñistico de aguella voluntad a través de
una pluralidad de dslaraciones parciales, encaminadas unas a transmi-
tir los elementos *tivos y otra los elementos pasivos de la posición
contr*tual a transferir: es düir, encaminadas de modo singular a rea-
lizar efectos solamente parcial* en comparación con lo que a, en
cambio, la cesión del contrato un¡tariamente concebida".
Estudios sobre el Contrato Privado 55

de las deudas mediante en virtud de un solo acto jurídico que une

sinalagmáticamente los primeros con las segundas, adquiriendo
así el cesionario la calidad de parte en las relaciones derivantes
del contrato.
Se objeta a esta teoría que no es posible que mediante una
sola declaración de voluntad, esto es un solo acto jurídico, se ob-
tengan los efectos de dos actos dist¡ntos, como son la cesión de
créditos y la asunción de dedudas. Lo singular no puede ser plural
a la vez (*).
c) La teoría unitaria.
Según esta teoría, se puede transferir la posición contractual
mediante un único acto de disposición a título singular sobre la
relación jur ídicocontractual que const¡tuye el contrato. Es el
"paso del contrato", como un todo, y no la transferencia aislada
de cada uno de los elementos que lo componen.
BETTI (7) indica que la cesión del contrato, según esta teo-
ría, no afecta al negocio, sino a la relación lurídica contractual, y
t¡ene por efecto el strbingreso, por un solo acto, de un nuevo su-
.¡eto en la posición iurídica act¡va y pas¡va de uno de los originales
contratantes, sin necesidad de acudir a dos actos separados de ce-
sión de parte act¡va y de asunción de la posición pasiva.
Señala GARCIA AMIGO (8) que la teoría unitaria descansa
en tres ¡deas fundamentales:
i) Se apoya en la existencia de la relación contractua¡, o sea la
relación jurídica entre los contratantes que permanece en el
tiempo, orig¡nando en cada su¡eto un fatus contractual.

1') El rñismo ANDR EOLI (6) eñju¡c¡. aií rá teo.ía del negocio .oñp¡e¡o:

"Por tanto, queda m;ás misterioso qie nunca cómo permanece

único el negeio de cesión de contrato (segin cuanto se afirma ex d-
verso) a pesar de r*ultar conEtitu¡do pokdos diversx mecan¡smos ne-
gociales lcaión de cÉditos y asunción de deudas): teniendo éstos una
*tructura y funcionamiento distintos no se comprende -ni la tésis ex-
puesta lo explica- cómo pueden dar vida después a un nuevo mecanis-
mo negocial unitario de transferencia de toda una orgánica posición
contractual- La vida jurrdica de cda día ofrece, en verdad contínuos
eiemplos de una pluralidad de negÉios eEtipulados por las mismas par-
tes, contexfilal y formalmente consagrados también en un mismo do-
cumento: pero esto no quita que se trate siempre de negocios distintos
(que conservan siempre su distinta e inconfundible indivídualidad) y
no de un negacio único".
56 Caión de Posición Contractual
i¡l Se basa en la idea de que la ces¡ón del contrato se realiza
mediante una sola declaración de voluntad, emitida por cada
parte en el negocio de cesión; cada una de las cuales concibe
la transm¡sión como un acto único.
i¡¡) El tercer pilares la unidad de ca¡sa del negocio de cesión, lo
que determina que la cesión tenga tipic¡dad como contrato
con sustant¡vidad prop¡a.
Se considera a PULEO (9) el mayor defensor de la teoría
un¡taria, ten¡endo su op¡n¡ón una influencia definitiva en el Códi-
go civil italiano que no hay razón alguna
fle 1p42. Piensa PULEO
para opinar que esté ¡mped¡do a las partes realizar una transferen-
cia no aislada y separada, sino de todo el conjunto, med¡ante un
único negocio, productivo de un único efecto juríd¡co. AsÍ, tal
transferenc¡a unitaria es tanto más aceptable cuanto que, afectan-
do a todo el con.iunto orgánico de los elementos act¡vos y pasi-
vos, no produciría escisión alguna en los nexos íntimos que se ha-
llan en la base de los mismos.
La teor ía unitaria, después de su aceptac¡ón por el Código
civil italiano (*), domina abrumadoramente en la doctrina moder-
na que encuentra en_,ella, con razón, la manera más clara, más
completa y.más fundada para ceder la total¡dad de la relación ju-
r[diga que emana del contrato. Esta concepción unitaria también
há inspirado el Código civil portugués de 1966, el cual denomina

(') La exposic¡ó¡ d€ Mot¡vo. d.l Cód¡gp c¡v¡l ¡t.liano p€rñit6 esrábtecer que ásre se inspira sn ¡a
concépc¡ón uñ¡t..¡. de lá c€íón. L€ p.rre pertinent6 dicé asi.

"La dútrina ha discutido la unidad fundamental del fenómeno

de circulación del contrato. y ha sostenido gue sólo *
posible una se-
parada transmisión de los elementa etivos y de los elementos pas¡vcs
del contrato, mediante los instrumentos jurídicos de la cesión de los
créditos y la asunción de las deuda. La práctica, extremadamente sen-
sible, ha adwrt¡do, en cambio, la inacindibilidad de la transmisión, a
la misma persona, de todo el contenido de la rel*ión. Ha hablado de
venta del contrato, y, a veces, ha representado tal inacindibilidad me-
d¡ante la cre*ión de títulos de credito /os stabilitii, cuyo poseedor
no puede exigir la pratxión sin la contraprest*¡ón correlativa por su
parte, consistente en la obligac¡ón implícitamente xumida con la ad-
quisición del título. El nuevo Código civil intenta sat¡sfúer las exigcn-
cias de tal práctica, en consider*ión al h*ho de que responde a una
función *onómica importmte, cual es la fu eliminar complicada y
d ispend iosas ren ove i ones de I c ont rato ".
Estudios sobre el Contrato Privado 57
a la ¡nst¡tuc¡ón de la cesión del contrato como "cesión de la posi-
ción contractual", con lo cual pone acertadamente de relieve que
la esencia Ue ]a cesión radica en la transferencia que hace una de
las partes en favor de un'terbero de su posición contractual. Asi-
mismo, el proyecto del Código civil holandes establece en su ar-
tículo 1.4.2.6,, gqe es posible que una de las partes contratantes
transf ¡era qu ¡el*ión -lgga_l.c!in la otra parte a un tercero, lo que
implica la áceptación tamSién de la teoría unitaria.
Este análisis de las diversas tgorías que se han enunciado para encon.
trar justif icación jur ídica a la traqsmisión de la relación contractual, permi-
te contar ya con elementos de luicio suficientes para analizar la naturaleza
de la cesión d9!_ contrato, concebida en los términos de la teoría un¡taria,
que es la que se aieirta en este trabaio.

Afirma BETTI (101 que la cesión del contrato es "un único negocio.a
cuya formación concurren las declar*iones de tres suietos distintos: el ce-
dente, que es el sustituido pot un.tsrrcero en el compleio de las posiciones
activas y pasiuas que derivan dé un contrato; el cesionario que subentre en
la posición contr*tual del cedente, y el cedido que, en cal¡dad de contra-
tante or¡ginar¡o deb prest su consentiñiento a la cesión para que ésta
produzca sus efectos".
Agrega BETTI que el objeto de la cesión no es el contrato, como pu-
diera hacer creer su equ ívoca denominación, sino la 'bualidad de contratan-
te de una de las partes o eventualmente de amba$".

Conviene. pues, denominar propiamente el contrato, ya que no se tra-

ta de la cesión de un contrato, que al crear la relación jurídica a que estaba
destinado, cesó de existir como contrato, sino de la posición de parte en la
relación iurídica creada por el contrato, por lo cual más propiamente debe
ser denominado cesión de posición contractual,
lnicialmente pensé que el contrato en el cual se opera el cambio de su-
jeto, que puede llamarse el "contrato biísico", debería ser necesariamente
un contrato con prestaciones correlat¡vas, por cuanto si se hubiera tratado
de un contrato con prestaciones un¡laterales, o sea con pr€staciones a cargo
de sólo una de las partes, no podría darse lo que caracteriza a la institución
de la cesión de posición contractual, que es la transmisión de un coniunto
de derechos y obligaciones, de créditos y deudas, de elementos act¡vo§ y de
elementos pasivos, que corresponde a una de las partes contractuales. Si no
fuera así, o sea si una de las partes sólo tuviera derechos o sólo obligac¡ones,
la finalidad del acto ¡uríd¡co podría alcanzarse simplemente a través de una
cesión de créditos, o de una sucesión a título'part¡cular en las deudas.
58 Cesión de Posición Contretual
Poster¡ormente, después de haber leído la tesis universitaria de Edgar-
do MERCADO NEUMANN (11), he cambia do de opinión, pues pienso que
aun en los contratos con prestaciones unilaterales existen deberes secunda-
rios a cargo de varias partes que son suscept¡bles de ser mater¡a de un con-
trato de cesión de posición contractual.
Por la misma razón, tampoco es necesario que ninguna de las partes
haya cumplido totalmente la prestación a su cargo, pues cabe que una de las
partes, pese a haber cumplido plenamente su obligación principal, conserve
a su cargo deberes secundarios susceptibles de serles exigidos, como sería el
caso de las obligaciones de saneam¡ento.
La cesión del contrato puede operar tanto tratándose de contratos de-
finitivos como de contratos preparatorios, ocurriendo, en el caso de estos
últimos, que si se produce la cesión el contrato def¡n¡t¡vo deberá celebrarse
entre el cedido y el cesionario, por haber adquirido este la obligación de
contratar.
Otro aspecto que es necesario considerar es que la transferencia que se
opera mediante la cesión no es ún¡camente de las relaciones der¡vadas del
contrato básico, sino también de las que, puedan segu¡rse en virtud de la re-
lación jurídica creada por el contrato y surjan con posterior¡dad a la cesión.
Comentando la fórmula empleada por el legislador italiano, según la cual el
ces¡onar¡o sustituye al cedente "en las relaciones derivadas de un contrato
con prestac¡ones recíprocas no realizadas todavía". ANDREOLI (12) indica
que debe precisarse que le sustituye, además, "en la misma fuente regulado-
ra" del desarrollo y de la ejecución de las c¡tadas relaciones.
Finalmente, es de la naturaleza de la cesión de posición contractual el
ser un contrato entre tres partes, esto es que deben ¡ntervenir necesariamen-
te el cedente, el cesionario y el cedido. Si bien algunos autores, como AL-
TERINI y REPETTI (13), sostienen que el contrato de cesión es bilateral.
esto es que se celebra únicamente entre el cedente y el cesionario, y que la
aceptación por el cedido es sólo un "hecho condicional" para que se pro-
duzcan los efectos de ese contrato, somet¡do a condición suspensiva, consi-
dero que tal opinión no es corecta. Este punto se verá con mayor detalle al
analizar los caracteres de la cesión de posición contractual.
B) Pañec en la cesión de posición contreü¡al.-
Ya se ha hablado en el rubro anterior de las personas del cedente, del
cesionario y del cedido. Aún cuando en determ¡nados contratos de cesión
se utilizan a veces otras denominaciones, como las de sustituto para referir-
se al cesionario, o de endosante y endosatario en los casos de contratos do-
cumentados a la orden, los nombres de "cedente", "cesionario" y "ced¡do"
son los más apropiados en términos generales.
Eswdios sobre el Contrato Privado 59

I ) El cedente.
Su interés fundamental es salir de la relación contractual, median-
te la perd¡da de su titularidad sobre los derechos y obligaciones que le
corresponden según la relaiión jurídica creada por el contrato básico.
2l El cesion¡rio.
Su ¡nterés es completamente opuesto al del cedenté. Así como és-
te tiene ¡nterés en salir de la relación jurídica, el cesionario desea en-
trar a ella. Debb tenerse presente que, tal como se ha visto anterior-
mente, el objeto de la cesión es precisamente la condición de parte.
3) El cedido.
Su interes es el de permar¡ecqr en la relación que nace del contra-
to, lim¡tándose sq actividad.a permiiir el cambio de sujeto entre el ce-
dente y el c-*ionario. Tiene, las más de las veces, una intervenc¡ón me-
ramente pasiva, que es la de aceptar la cesión.
Para quienes, como ALTER lNI-REPETTI (141 la cesión de posi-
ción contractual es un contrato con prestaciones correlativas que cele-
bran el c€dente y el cesionario, el cedido no es parte en el contrato y
t¡ene la cal¡dad db tercero.

C) Carateres de la cesión de posición contractual.-

Puede considerarse que los caracteres más importantes del contrato
de cesión son los s¡gu¡entes:
1) Es un contrato.
Habiéndose aceptdo en este trabajo que es contrato el acuerdo
entre las partes contratantes sobre una declaración de voluntad común
destinada a const¡tuir obligaciones, habrá también que a@ptar que la
cesión de posición contractual ([a cesión propia, no la cesión impropia
de la que se tratará más adelante) es un contrato (*).
En efecto, las partes que ¡ntervienen en la cesión, o sea el cesiona-
rio, el cedente y el cedido deben, como se tratará después, ponerse de

(') obs MESSINEO ( l5l

'Para que pueda realizarce la cesión de un contnto (ya existen'

te), es pr*iso un contrato entre el cedente y el cesionario. La cesión
del contrato no puede producirse sino por medio de la estipulxión de
otto contrato: la caión de contrato I a s) vez un contrato (el contra-
to de cesión); o bien (dicho en otro giro de la frxe). la materia del
contrato de caión es un contrato".
60 C*ión de Posición Contr*tual
acuerdo para manifestar su común voluntad (voluntad de las tres) de
que la posición contractual del cedente sea asum¡da por el cesionario,
esto es que el cesionario adquiera los derechos y obligaciones que co-
rrespond ían al cedente, con lo cual se está const¡tuyendo una obliga-
c¡ón.
2l Es un contrato celebrado entre tres partes.
Ha surgido respecto de este punto una ser¡a discrepancia doctri-
nal.
Para algunos autores, como MESSINEO (16) y ALTERINI-RE-
PETTI (17) se trata de un contrato bilateral que celebran el cedente y
el cesionario, debiendo el cedido únicamente aceptar tal contrato, pe-
ro s¡n ser parte en é1. Es m¡ís, considera MESSINEO que si el cedente,
el cesionario y el cedido man¡festaran s¡multáneamente sus respect¡vas
voluntades, estarían celebrando entre ellos un negocio plurilateral, p€-
ro no un contrato-
Otros tratad¡stas como GARCIA AMIGO (18) y ANDREOLI
(19I opinan que el contrato de cesión es tr¡lateral, por no ir contra la
naturaleza del contrato que existan en éste más de dos partes contrac-
tuales (*) (*').

(') Er prañteamisnro do GAF|clA AMIGo es ol s¡gu¡.nr.:

"Sabemos gue el cefunte y el csionario tienen categaría de par-
t6 contrútuales en el negaio de cesión; en ello está conforme la doc-
trina. Pero, igué ocurre con el cedido? iAué significado se otorga a su
declarxión de voluntad? O, visto des& otro lado, iqué alcance tiene
la ausencia de la misma en el contrato?
Tdos aquetlos para quienes la cqión de contratw produce efec-
tos, o cuyo patrimonio es afxtdo por aguella, serán partes contratan-
tes,
En cons*uencia, cuando el consentimiento contr*tual es efecto
de la dxlar*ión de voluntd de dos part6, entoto$ lo denominamos
b¡lateral. Cuando, por el contrario, son trcs o más las parta que con-
curren a la form*ión del misno, en este c¿lr,o lo &nomínamos plurila-
teral -
Así tla¡do, éen qÉ Wpo deb clasificane la cesión de contr*
tos? ¿Cuánt6 d*lartiones de vduntd, repesentativas de otro§ tan-
t6 intermes contrapuestos, concurren a su form*ión?
(") El miirno probl.mr 6t énlocado por ANDREOLI {2O) sñ l. ¡igu¡€ñÉ form€:
"Ya se sabe qte la distinción dogmática indicda considera cott'
Estudios sobre el Contrato Privado 67

En la Sección de este trabajo en que se trata sobre el concepto de

contrato se ha adoptado como tesis una muy sim¡lar a la de GARCIA
AMIGO y ANOREOLI, esto es que pueden existir contratos plurilate-
rales, por lo cual opino que la cesión de contrato, por ser neceario el
acuerdo de voluntades de cedente, cesionario y cedido, es un contrato
en el que ¡nterv¡enen tres partes.
En efecto, la declaración del cedido no es una mera aceptac¡ón de
un contrato celebrado entre el cedente y el cesionario. Es cierto que
quienes cambian de posición son estos dos últimos, pero no es menos
cierto que quien permanece en la relación iurídica que nace del contra-
to Msico, quien queda necesariamente como una de las partes de la

lndudablemente, trer. De un lado, el acuerdo de ce&nte y cxio

nario no tiene efect6 transñisorios, llevando a cabo la sustitución de
deudores. De otro, cada una de las paft6 representa intereses distintos
en la cesión: mientras el cdente perc¡be su interés en la salida de la re-
l*ión contr*tual, el cesionario representa en la cesión prnisamente
el ingreso en la misma; y frente a ambos,el cedido tiene como interés
primordial el que la relación permanezca, percibiendo a voces una par-
te del pr*io en la cesión.
Concluimos, pus;. que la cesión de contratos es un contrato en
cuya perfección interuienen tres su¡etos: es trilateral".

tJato el negñ¡o que r*uelve y compone un conflicto de intereses con-

trapuestos entre í, míentras que califica de *ue¡do en sent¡do estric-
to el negeio gue da satisf*ción a intereses convergent* a un fin co-
mún. Ahora bien, en relxión con la precitada identificación legislativa
(del neguio patrimonial con dos o más parta y el contrato) se ha ob-
servado ¡ustamente que, sin duda, existen también en el derrcho priva-
do patr¡monial ¡unto a negúios e/, gue solamente se encuentran y se
componen intereses contrapuestos, otros negocios gue miran, demds,
a conseguir un fin común a las partes; pero, se ha añadido, también en
estos últimos neg@ios estima la ley d*isivo el pao de la combinación
de los inteteses contrapuestos, y por eso los cqnsiden y define como
contratos: cae, por tanto, pot tierra toda razón de autonomía rcspecto
al *uerdo de dereho privado, y todos los negocios con var¡6 partes
entran no solo terminológicamente, sino sustanc¡alñente. en la figura
gcneral del cdttreto.
La cmsi&r*iot7€§ dsrolld* h*te c§te ñofiEnta 6túlaen,
evidentemente, la premisa n*e§,aria y suficientes para encuadrar el
negeio de cesión del conÜato dentro de la amplia categ@ría legklat¡va
del contrato plurilaterat , en cuanto que, como ya hem6 df§ta,ado, et
62 Cesión de Posición Contractual

misma, es el cedido, de tal manera que para que sr.rria la relación obli-
gator¡a es necesario el consentim¡ento del ced¡do, no su aepteión de
un acto dist¡nto (* ).
No llego a decir que la cesión es un contrato trilateral con presta-
ciones correlativas por cuanto la unilateral¡dad, bilateralidad o trilate-
ralidad de esta clase de contrato no está determinada por el número de
partes que ¡ntervienen en é1, sino por la reciprocidad de las prestac¡o-
nes entre las partes. Es indudable que entre el cedente y el cedido exis-
te esta rec¡proc¡dad por cuanto ambos quedan desobligados en los re-
cíprocos deberes y derechos que emanan del contrato básico. lgual co-
sa ocurre, aunque a la inversa, entre el cesionario y el cedido, ya que
ambos se obligan en los derechos y deberes recíprocos emergentes del
contrato básico. Sin embargo, la indicada reciprocidad puede faltar en-
tre el cedente y el cesionar¡o, pues muy bien cabe pactar que la cesión
sea a título gratuito, como después se verá, eventualidad en la cual só-
lo existirá una prestac¡ón a cargo del cedente, que es ceder su pos¡ción
contractual, a camb¡o de nada. Por ello, la cesión de posición contrac-
tual sólo será trilateral en el caso que las prestaciones de las tres partes

neguio indicado se perfecciona con el concurco de tres part6, cada

una de ellas, de un cento autónomo de intereses.
Si después de esto guisiera ser examinado el problema de la natu-
raleza jurtdica del neg@¡o de cesión ba¡o el asp*to retrospectivo de la
recordada d¡stinción entre contrato y acuerdo en sentido estr¡cto,
aparte de cuanto se ha expuesto sobre la reciente super*ión legislativa
de dicha distinción en el campo del Der*ho privado, debería llegarce a
la conclusión -en m¡ opinión- de la subsunción del negocio de cesión
en la categoría del contrato ly no en la del acuerdo) por la indiscutible
contrapos¡c¡ón de intereses existentes entrc cedente, cesionario y con-
tratante cedido".

ANDREOLI l2ll iust¡ric. a3í l. nece3srir ¡nterva¡ción d6l ced¡do prr. lá forrñ¡c¡ón d€l coñ,

"Las consideraciones precedentes explican también las razones

por las cuales no nos parece feliz aquella concepción doctrinal, según
la cual el negocio de ces¡ón de contrato se produciría entre el cedente
y el cesionario, mientras que el consentimiento del contratante cedido
sólo sería una cond¡tio iuris y no un elemento constitutivo del negocio
de cxión. En nuestra opinión, esa conf¡gur*ión de¡a in¡ustamente en
la penumbra y. en todo caso, no pone por completo de relieve, del mo-
do n*esario, la imprercindible coopereión del contratante cedido al
perfncionamiento del neg@¡o de cesión: teniendo presente gte en el
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 63
sean rec íprocas, o sea que todas adqu¡eran derechos y azuman obliga-
ciones, unas respecto a las otras. Pero en todos los casos será necesario
un consentimiento tr¡lateral (*).
lndudablemente se palpa aquí con mayor relieve la debilidad de
la tes¡s de MESSINEO. Para él hay contrato cuando la aceptación del
cedido es posterior; pero enfrentado a una ¡ntervención s¡multánea,
que en realidad no es s¡no una cuestión de oportunidad de la manifes-
tación de voluntad del cedido, se ve fozado, para ser consecuente con
su posic¡ón adversa a aceptar el contrato plurilateral, a negar que en es-
te caso exista contrato. Háy qi-re preguntarse ¿la voluntad de cada una
de las panes n'o es exactamente igual en los dos casos? Zla declaración
de esa voluntad no está destinada a obtener lo mismo? Entonces, ¿por
qué diferenciar un contrato de un negocio distinto por el momento en
que tales declaraciones de voluntad se producen, cuando existe el con-
senso que, sea contrato o sea. acuerdo plurilateral, no hay cesión de
contrato mientras no ex¡stan las tres declaraciones de voluntad?
En mi ponión, la diferencia entre contrato b¡lateral entre el ce-
dente y el cesionario, cuando la aceptación del cedido se otorga des-

proceso formativo y en la dinámica del mismo negocio, la voluntad del

cedido no es ya un elemento inerte, pasivamente expuesto a las inicia-
tivas y a las decisiones del cedente y del c6¡onar¡o, sino que, por el
contrario, es un factor de primer plano, que puede, con su disenti-
miento, paralizar radicalmente los efxtos de los eventuales proyectos
de cesión que se supone, por hipótesis, preordenados entre cedente y
cesionario, gue puede proponer etnntuales Ínodificaciones a la condí
ciones de la cesión (cuando no se llegue a un equitativo equilibrio de
los diversos interess, aceptable para las tres esfera patrimoniales inte-
resadas), y que puede, en fin, liberar o no liberar al cedente de las obli
gaciones ex contraclr¡ que gravan a este último r*pxto al mismo cedi-
do".
t') La ñec6¡dád y peculiáridád d€l cons€nt¡m¡ento d€¡ cedido €5 expresádá por BÉ.rft l22l en tE

"Conviene dest*ar en e§te momento la estructura de la cesión

del contnto en la doctrina prevalente, que está concorde en cons¡derar
la cesión como un contrato bilateral, a cuya formación concurren tres
partes: cedente, cesionario y cedido. Es cierto que el consentimiento
del contratante cedido se ettuentra en un plano diferente del que su-
ponen las d*laraiones de las otns paft6 y es enteramente extraño a
la causa del negocio de cesión. Sin embargo no puede negarse que la
drlarrión del cedido, en el c6o de que fuese excluída por el tipo de
negocio, comprometería la validez de la cesión, a la cual faltaría un
e Ie m en t o c o ns t ituti v o ".
64 Cesión de Posición Contr*tual
pués, y negocio tr¡lateral entre el cedente, el cesionario y el cedido,
cuando el consentimiento de éste se otorga simultáneamente, es art¡fi-
ciosa y carece de justificación convincente, por lo cual participo del
parecer de aquellos autores que consideran que la cesión de posición
contractual es un contrato entre tres partes.
3) Es un contrato consensual.
La cesión del contrato se perfecciona mediante el consentim¡ento
de las tres partes, el cual, como se acaba de ver, puede ser simultáneo o
sucesivo.
Dado que la cesión es un contrato entre tres partes, ella, como
contrato. no nace jurídicanrente hasta que las trcs partes ¡ntervin¡entes
manifiesten sus respect¡vas voluntades coincidentes, sin cuyo concurso
no hay contrato.
Sin embargo, la oportun¡dad del consentimiento puede variar,
presentándose tres posibilidades: i) el consent¡miento simulüíneo de
las tres partes; ii) el consentimiento poster¡or del cedido, y iii)el con-
sentimiento previo del cedido.
No se examina la posibilidad de un consentimiento previo del ce-
dido con el cedente o con el cesionario, dado que, teniendo por objeto
la cesión del contrato el cambio de poeición contractual entre el ce-
dente y el cesionario, el consentimiento de éstos se da en la práctica si-
multáneamente en todos los casos, por desempeñar estas partes un rol
act¡vo en el contrato (uno entra y el otro sale del contrato bás¡col,
siendo, en cambio, el rol del cedido de carácter pasivo pues general-
mente se l¡mita a aceptar la decisión tomada por las otras dos partes.
La oportunidad'en qtre se perfecciona el contrato en cada una de
las tres posibilidades examinadas se establecerá al tratar el terna de la
"formación del contrato" en esta Sección.
4l El objeto del contrato es la cesión de posición contr tual en el con-
trato básico.
Esta caracter ística también es materia de discusión en la doctrina,
existiendo las siguientes posiciones:
i) Algunos autores cons¡deran que el objeto de la cesión es el con-
trato básico (23). Esta posición es la más antigua y parte del concepto
de que el contrato básico, como tal, es un valor económico suscept¡ble
de cesión y está influenciada, indudablemente, por la documentación
del contrato que, en determinado6 casos, ha llevado a confundir las
obligaciones emanadas del contrato con el título-valor que las ha in-
corporado.
I Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 65

¡i) Otros, sigúiendo a BARASSI (24), opinan que el objeto con-

tractual es la transferencia entera de la situación lurídir:a que el contra-
to bás¡co genera al cedente. Obséwese que esta posición ubica la ce-
sión en los efectoc del contrato básico.
¡¡i) Una tercéra posición es la de aquellos, como CABRESSI (25),
que siguiendo la redacción del artículo 1¿106 del Código civil italiano,
consideran que la cesión opera en la cualidad de parte de un contrato
con. prestac¡ones rec íprocas todav ía no e¡ecutadas, dando a entender
que es sólo respecto de las relaciones jurídicas que surgen de la parte
no e¡ecutada del contrato.
iv) Finalmente, se encuentra la opinión de ANDBEOLI (26) en el
sent¡do que la cesión ¡mporta la sust¡tuc¡ón en toda la posición con-
tr t¡al que corresponde al cedente en el contrato Msico mismo, con-
siderando que éste "permanece vivo como fuente reguladora del ulte.
rior desarrollo de relaciones jurídicas", de tal manera que la sustitu-
ción se opera en la mis¡na fuente reguladora de tales relaciones.
Me inclino, discrepando en ésto de GARCIA AMIGO (271, por el
planteamiento de ANDREOLI, pues considero que la posición con-
tractual comprende no sólo todos los efectos del contrato nac¡dos para
el cedente, sino también los que se produzcan en el futuro por virtud
de la relación obligatoria nacida del contñlto, desde que la cesión del
contrato t¡ene $ razón de ser en que el cesionario entra en la relac¡ón
jurídica creada por el contrato para ocupar el lugor del cedente, esto
es, se convierte en parte, lo que implica que queda ligado a todas las vi-
cisitudes del cumplimiento del contrato, esto es tanto a los efectos pa-
sados que todavía no se han cumplido, como a todos los que se or¡gi-
nen de la relac¡ón contractual a partir del momento de la cesión. No
part¡cipo, en cambio de la opinión de ANDREOLI en lo que respectá
a que el contrato básico permanece vivo, pues como he dicho anterior-
mente, el contrato básico cumple su comet¡do al crear las obligaciones
que emanan de é1, subsistiendo sólo, como dice MESSINEO, "la rela-
ción obligatoria que nace del contrato".
En efecto, no puede dec¡rse. como lo hace GARCIA AMIGO, que
si bien la norma contractual seguirá regulando las obligaciones que del
contrato fuente se originan, ello es al margen de la cesión, puesto que
nada de lo que es inherente al contrato, entre lo que se encuentra el
que sea éste fuente reguladora de relaciones, puede quedar al margen
de la cesión, desde que es de la naturaleza de ésta que se produzca un
intercambio en las posiciones contractuales del cedente y del cesiona-
rio, en virtud de la á.¡al el primero dela de s€r parte para convert¡rse en
66 Cesión de Posición Contractua¡

tercero, y el segundo deja de ser tercero para convert¡rse en parte. Es

c¡erto que la cesión no opera retroactivamente, esto es que por razón
de ella no se cons¡dera al cesionario como contratante orig¡nal, pero
también es cierto que la relación ¡uríd¡ca creada por el contrato nace,
vive y muere, de tal manera que se puede ocupar la posición de parte
durante la vida dé la relación jurfdica creada por el contrato, aun cuan-
do no se haya panicipado en Eu nac¡miento, o sea en el contrato bás¡-
co.
s) El contrato puede ser a título gratuito u oneroso entre el cedente y el
cesionario.
Así como el contrato básico no tiene que ser ¡ndefect¡blemente
con prestaciones cofrélativá3, esto es con prestac;ones recíprocas entre
las partes, ello tampoco es nscesario en el contrato de cesión en las re'
lac¡ones entre cedente y cesionario, pues ésta puede operarse a título
gratu¡to, esto s¡n que el cesionario adquiera una obligación frente al
cedente, caso en el cual el contrato, por imponer obligaciones a una
sola de las partes, será a título gratuito entre cedente y cesionario, o
bien ser con prestac¡ones bilaterales, esto es con prestaciones a cargo
del cedente y del cesionario.

D) Formación del cont¡ato de ces¡ón de pos¡ción contrúu¡al.-

Al examinar el tema del carácter tr¡lateral del consentimiento en la ce-
sión de posición contractual, se ha tenido oportunidad de ver que el contra-
to de cesión no es un contrato que celebran únicamente el cedente y el ce-
sionario, quienes recaban del cedido una s¡mple aceptación de lo ya acorda-
do entre ellos, s¡no que el asentimiento del cedido -no la llamada acepta-
ción- es indispensable para la formación del contrato, de tal manera que
este no ex¡st¡rá sino a part¡r del momento en que el consentim¡ento de las
tres partes haya sido manifestado debidamente.
La necesidad de este consentimiento común es evidente. Si bien quie-
nes ¡ntercamb¡an. posiciones son el cedente y el cesionario -el primero para
salir de la relación jurídica creada por el contrato, y el segundo para entrar
en ella- quien deja de vincularse con el cedente y adquiere un nuevo víncu-
lo con el cesionario es el cedido. En estas condiciones, tan indispensables es
el consent¡miento del cedente y del cesionario. como el asentimiento del ce-
dido, pues el primero no podñí salir de la relación .iur ídica creada por el
contrato básico, ni el segundo entrar en ella, si el tercero no presta su con-
formidad. Desde luego, tampoco podría el cedido conven¡r con el cedente
en que éste salga de la relac¡ón .¡uríd¡ca creada por el contrato y convenir
con el cesienario en que éste entre en esa relación jurídica, si es que éstos
Estudios sobre el Contrato Privado 67

dos no se ponen también de acuerdo entre sí para intercambiar posiciones.

En consecuencia. el consentimiento trilateral t¡ene ¡ndefectiblementé que
existir, pues bastaría que cualesquiera de las tres partes dejara de prestar su
conformidad para que el contrato de cesión no llegara a formarse.
Desde luego, el contenido de la declaración de voluntad de cada parte
es diferente porque, como se acaba de ver, cada una de ellas luega un rol di-
ferente en el contrato, pero ello no obsta que las tres declaraciones de vo-
luntad deban ser concordantes entre sí, esto es que el cedente no sólo con-
venga en intercambiar posiciones con el cesionario en c¡ertas condiciones,
sino también en dejar de estar vinculado con el cedido; que el cesionario no
sólo convenga, asimismo, en el intercambio de posiciones con el cedente en
las mismas condiciones, sino también en vincularse con el cedido; y final-
mente, que el cedido no sólo convenga en de¡ar de estar vinculado con el ce-
dente, sino también en vincularse con el cesionario, así como en las condi-
c¡ones pactadas entre éste y el cedente. Sólo así las pretensiones de cada
parte se satisfacen entre sí, o sea que lo que cada una desea coincida con lo
que desean las dos restantes (* ).
Este carácter tr¡lateral del consentimiento determina, como se ha di-
cho al principio de este rubro, que el contrato de cesión sólo exista como
tal desde el momento en que las tres declaraciones de voluntad han s¡do ex-
presadas. Sin embargo, para la val¡dez del contrato no es necesario que las
tres declaraciones de voluntad sean expresadas s¡multáneamente, pues es
también posible que el contrato se vaya formando progresivamente, esto es
que las declaraciones de voluntad se sucedan unas a las otras.
Teór¡camente podrían darse siete posibles combinaciones: 1) las tres
declaraciones simultáneas; 2) el cedente y el cesionario convienen en solic¡-
tar el consent¡miento del cedido;31 el cedido presta su consentimiento pre-
viamente; 4) el cedente y el cedido convienen en solic¡tar el consent¡miento
del cesionario; 5) el cesionario presta su consentimiento previamente;6) el
cesionario y el ced¡do convienen en solicitar su consentimiento al cedente;
y 7 ) el cedente presta su consentim¡ento previamente.
Dado lo improbable que ocurran las cuatro últimas combinaciones,
desde que, en la práct¡ca, quienes realmente experimentan un cambio im-
portante en sus posiciones contractuales son el cedente y el cesionario, lo
que determina que éstos se pongan particularmente de acuerdo, sólo se va a
examinar con cierto detenim¡ento las tres pr¡meras combinaciones, por ser

ANO R E OLI eS ) coñsidera que . 16 Iines del p€r,ecc¡o.¡ám¡eñto del coñr'ato. det'e dert-á'
.e que la. tr6 dectár.cioñe. de voluñta<l de las p¿tres son inO¡dapand¡-tas eñtre 3i. én el señ'
tido de que cadá uñá ds ell6 e. élicaz únic.mente en cuanto que ss efic¿z cada uña de la'
68 Cesión de Posición Contr*tual
las más frecuentB, teniendo presente que, en todo caso, las reglas de las
combinaciones 2l y 3) son aplicables mutat¡s mutandis a las combinaciones
4),51,6) y 7).
1 ) Declaraciones de voluntad simultáner.
Ello ocurre cuando las tres partes -cedente, cesionario y cedido-
se encuentran reunidas en un mismo lugar y expresan s¡multáneamente
sJs declaraciones de voluntad, las cuales quedan integradas, dando así
lugar a la formación ¡nstantánea del contrato.
2l Cesionario y cedente, puestos,de acuerdo, solicitan el consentim¡ento
del cedido.
Esta es la primera hipótesis de formación progresiva del contrato,
o sea que media un lapso entre las declaraciones de voluntad de las
partes.
Tal hipótesis es la que ocurre más frecuentemente. El cesionario
y el cedente, después de haber acordado entre sí las condiciones de
la cesión de contrato, someten a la consideración del cedido su proyec-
to de cesión del contrato paraobtener su consent¡miento.
Suele darse el caso que el cedido cons¡enta en el proyecto de ce-
sión, eventualidad en la cual el contrato de cesión quedará formado en
el momento en que el cedido presta su consent¡m¡ento.
Puede ocurrir, no obstante, que el cedido no actúe pas¡vamente,
limitándose a aceptar lo que le proponen el cesionario y el cedente, si-
no que, asumiendo un rol act¡vo, modifique el proyecto y lo someta a
la consideración del cedente y del cesionario, como una nueva oferta.
En tal caso, el contrato se formará en la oportunidad en que el cedente
y el cesionario, si están de acuerdo con esta oferta, la aceptan.
3) El cedido presta su consent¡m¡ento previarnente.
Si bien, aparentemente, el cedido estaría actuando moür propio,
o sea prestando su consentimiento a que el contrato pueda ser cedido,
ello no ocurre realmente así, sino que el cedido, de acuerdo con el ce-
dente, perm¡te a éste efect¡ar la cesión, para lo anal presta su consen-
t¡m¡ento prwio a ella. Se trata. pues, de un acuerdo de voluntades en-
tre el cedente y el cedido, pero sólo r6pecto de la cesión del contrato,
esto es de que puede operarse un camb¡o en la persona del cocontra
tante, pero no respecto de la persona del cesionario ni de las condicio
nes que el cedente puede conven¡r con el cesionario para la cesión del
contrato, punto§ resp€cto a los cuales el cedido deja en libertad al ce
dente y que sólo conoccrá cuando se le notif¡que haberse realizado la
cesión.
Estudios sobre el Contrato Privado 69

La mecánica de formación del contrato en esta eventualidad se-

ría, por lo tanto, la siguiente: el cedente y el cedido convienen en que
éste preste desde ahora su consentimiento a la cesión, quienquiera que
fuera el cesionario y cualesquiera que fueran las condiciones que con-
vengan el cedente y el cesionario; el cedente, provisto de este consent¡-
miento previo, negocia con el ceionario las condiciones de la cesión;
puestG de acuerdo cedente y cesionario, not¡f¡can este hecho al cedi-
do, el que, en v¡rtud de su consentim¡ento prev¡amente concedido,
queda obligado desde que se produce la notif¡cación, esto es desde que
se le comunica indudablemente quien es el cesionario y cuales son las
condiciones de la cesión. o bien, habiendo conoc¡do estos datos por
otro medio distinto, presta expresarnente su aprobación.
Debe tenerse presente que si bien el cedido, por razón de su con-
sent¡miento prwio, queda obligado a aceptar el contrato que poste-
riormente le notifique el c€dentg el contrato no queda formado dede
el momento en que, existiendo el consentimiento previo del cedido, se
ponen de acuerdo el cedente y el cesionario, sino que se formará en la
oportunidad en que conozca todos los extremos del contrato celebra-
do, pues sólo en esa oportunidad existirá acuerdo completo de volun-
tades entre las tres partes.
La doctr¡na moderna (*) se inclina mayor¡tar¡amente a aceptar
como modalidad de aceptac¡ón prania por el cedido 106 contratos do-
cumentados a la orden, siguiendo asi el planteamiento conten¡do en el
segundo párrafo del artículo 1407 del Código civil italiano, que esta-
blece que "si todos los elementos del contrato resultaren de un docu-
mento en el que figure inserta la cláusula 'a la orden' u otra eguivaten-
te, el endoso del documento producirá la sustitución del endosatario
en la posición del endosante".
El argumento que se hace valer en apoyo de este planteamiento
es que el cedido ha prestado previamente su consentimiento al docu-
mentar a la orden el contrato b¿ísico, de tal manera que la cesión del
contrato se perfecc¡ona y adquiere eficacia respecto de las tre§ partes
-cedente, cesionario y cedido- desde el momento en que el documen-
to se transfiere mediante su endo6o,
Pese a la incr¡estionable autor¡dad de los tratadistas que la apo-
yan, no puedo compart¡r e§ta tesis, no obstante que reconozco su in-
negable atract¡vo.

(', En 6€ 6s¡tido opln.¡ MOSSA, MESSIN€O, ANOREOLI, URIA, GAaBI6UES, GARCIA

AMIGO, ALTE R lN l-B€PETTl, énlr. oto. má..
70 Cesión de Posición Contractual

La razón que me lleva a disentir de esa corriente doctrinaria es

que si se acepta, como se ha aceptado en este traba¡o, que la cesión del
contrato es un contrato entre tres partes, no cabe que se forme el con-
trato, que se perfeccione, sin el consentimiento de las tres partes, el
cual consentimiento debe ser sobre todos los extremos del contrato.
En la medida que un s¡stema permita que se perfeccione un con-
trato no obstante que una de las partes no conozca la persona de uno
de los otros contratantes ni las condiciones pactadas en el contrato, tal
sistema está desconociendo el principio, que yo personalmente respe-
to, de que no puede formarse un contrato sin un acuerdo total de vo-
luntad es.
Adm¡to que el consentimiento previo puede obl¡gar, cuando se
una a otro elemento, a celebrar un contrato; pero niego que tal con-
sent¡m¡ento previo, por sí solo, realmente obligue sin conocimiento
por una de las partes de todas las condiciones del contrato.
En la fórmula adoptada por el legislador italiano, el endoso del
documento, que puede hacerlo el cedente sin conoc¡m¡ento del cedi-
do, impoña que se haya perfeccionado el contrato de cesión en el mc
mento de hacerse el endoso, esto es que el cedido haya contratado, no
solo sin saber las cond¡c¡ones en que se ha celebrado el contrato, sino,
lo que es más, ignorando aún que ha contratado. Creo que asÍ, de esta
manera, no puede perfecc¡onarse un contrato.
Debe tónerse presente que en el caso admit¡do del consent¡m¡en-
to previo otorgado por el ced¡do, sólo se ha reconoc¡do val¡dez al con-
trato desde el momento en que el c€d¡do ha tomado conoc¡miento,
por virtud de la notificación u otro acto distinto, de la persona del ce-
sionario y de las condiciones de la cesión, por lo cual el consentimien-
to previo, un¡do al conoc¡m¡ento posterior, determ¡na el acuerdo total
de voluntades, acuerdo que no sólo debe ser sobre la forma o manera
de contratar sino también, y fundamentalmente, sobre el contenido
del contrato.
Estas razones me llevan a opinar que no es dable que la cesión del
contrato se opere por el solo endoso del documento, omitiéndose la
notif¡cac¡ón, u otra forma de conoc¡miento, de tal endoso y de las
condiciones en que se efectúa.
Es necesario tomar en consideración que el hecho de que todos
los elementos del contrato figuren en un documento no determina que
los derechos que emanan del contrato hayan quedado incorporados al
documento, pues ello sólo ocurre cuando se trata de títulos-valores, o
Estudios sobre el Contrato Prívado

sea cuando el derecho y el título están ligados por una conexión espe-
cial (*). En este caso, el endoso no transmite el contrato s¡no el título-
valor, si bien es cierto que, por estar ¡ncorporado el contrato al docu-
mento, la transferencia de éste importa la transferencia de aquel.
Sin embargo, cuando no se trata de un título-valor, el endoso del
documento no ¡mporta la cesión del contrato, ya que la not¡f¡cac¡ón al
cedido, o al menos la aceptación de éste, es indispensable para que la
cesión se produzca (*rl.
E) Efectos de la ces¡ón de posición contractual.-
El principal efecto de la cesión del contrato es, como d¡ce MESSINEO
(31), hacer posible la circulación de la relación jurídica creada por el con-
trato, o sea que el cesionario entra en esta relación en lugar del cedente, vin-
culándose con el cedido. Este es el efecto que se produce coniuntamente
entre las tres partes y, de allí, resulta necesario que todas ellas intervengan
en la formación del contrato, a fin de que cada una de ellas obtenga el efec-
to querido. Sin embargo, prec¡samente porque concurren tres partes, ex¡s-
ten, además, 'efectos que recaen en sólo doa cualesquiera de ellas, segin se
va a analizar a cont¡nuación:
1) Efectos entre el cedente y el cesionario.
a) El primer efecto entre esta§ partes es el intercamb¡o de posición
contractual.

Bel¡.iéndose a la part¡cr¡la. viñculación 6.tte sl dcr€cho y 6l título que ¿xisre en los títulos-
valorés, d¡itinta cls la propia eñ ¡o. d€.náa dÉurñontd relativos a un derecho, dice GAF|R¡
GU ES (29):

"En ellos (los títulos-valor*) la comunidad de destino entre el tí-

tulo (cosa corporal) y el der*ho lcosa incorporal) es absoluta; como
es distinto el sentido de la relación entre ambos elementos. En los títu-
los ordinarios el documento es accesorio del derecho: quien tiene el
dersho, tiene también derecho a obtener el tt'ru|o. En los títulos-valo-
res el derecho es xcesorio al título: quien tiene el título es titular del
derecho, y no hay derecho sin títu|o. La dependencia es aquí del dere-
clio respecto al documento. Y como el documento es una cosa mue-
ble, el derecho queda sometido al tratam¡ento iurtdbo de las cosas
muebles. Con ello se amplía el ámbito del der*ho de cosas al exten-
derlo a las ccr,as incorporales (der*ho de los tíulos-valores) y al intro-
ducir en él una nueva especie de c6sa (el título), cuyo ualor no reside
en sí mismo, sino en el dereho gue d@umenta".
SALAZAF GRILLO y ARANGO (3O), añarizándo la dist¡nc¡óñ eñtre cesi6n y eñdo6o, dic6ñ
72 Cesión de Posición Contr*tual
La cesión, como se ha visto. produce en el cedeflte la oblig-
ción de colocar al cesionario en su misma posición contractual
(321. Por su parte, produce en el cesionario la obl¡gac¡ón rec ípro-
ca de pagar el prec¡o stipulado por la cesión, cuando ésta hubie
re sido hecha a título onerolro; si la cesión es a título gratuito, no
existe obligación alguna, a este resp€cto, del cesionario frente al
cedente.
b) El segundo efecto entre cedente y cesionario es la obligación por
parte de aquel de garantizar la existencia y validez del contrato
hásico.
En virtud de esta obligación, la garantía del cedente alcanza
la existencia y leg¡t¡m¡dad del contrato, esto es no solo la válida
existencia del contrato Msico, s¡no también la efectiva disponibi-
lidad por parte suya de la relación jurídica creada por el mismo
contrato {33}. Esta última garant ía significa asegurar que el ce-
dente es realmente t¡tular de la posición contractual enranada del
contrato básico y que puede cederla, esto es, que est¿í en posición
de colocar a otro t¡tular en su lugar.
Si bien existe uniformidad en la doctrina respecto a la exis-
tencia de la garantía a cargo del cedente, ex¡ste discrepanc¡a res-
pecto a los alcances de ésta. Para algunos (34), comprende cual-
quier vicio que afecte la validez del contrato b¿ísico. Para otros
(35), la garantía se limita a los casos de invalidez por error, dolo e
idoneidad de ob¡eto, por considerar que el consentimiento del ce-
dido convalida cualquier defecto del contrato básico. En el Dere-
cho peruano no es válido este segundo planteamiento por cuanto
el art ículo 1 133 del Código civil dispone que el instrumento d€

"Sabemos ya que hay diferencias muy grandes entre la cesión y el

endoso. Veamos lx principales: la c6¡ón no produce ef*to contra el
deudor ni contra terceros, sino dapués que se haya notificado al pri-
mero o haya $ido *eptada por é1, mientras que el endoso vale en rela-
ción con toda clase de personas, sin n**idad de notificación o acep-
tación previa de nadie;el cedente no responde de la solvmcia prxente
ni futura del deudor, a no ser que haya *t¡pulúión en contrario, al
paso que el endosante se obliga a pagar el instrumento, de acuerdo con
su tenor literal, si el deudor no lo h*e oportunamente; el c$ionario
ocupa el lugar de su ccdente y queú sujeto a toda clae de excepio-
nes, en tanto que cada endosatar¡o ocupa un lugar inderyndiente al de
su ant*6or, y cuando es tenedot en debida forma, no 6tá su¡eto a las
excepciones que puedan oponene las partes anterior$ a é1",
Estudi6 sobre el Contrato Privado 73

confirmación debe contener, baio pena de nulidad, la sustancia

del acto que se confirme, la referencia al vicio de que adolecía, y
la manifestación de voluntad de repararlo. Por lo tanto, no habrá
convalidación por parte del cedido sino en la medida que al pres-
tar su consent¡m¡ento a la cesión exprese esos tres extremos; si no
fuera así, esto es, s¡ el cedido, así como el cedente, no expresaran
su voluntad de reparar el vicio de que adolece el contrato bás¡co,
éste no quedaría convalidado.

La garantía de existencia y áe disponibílidad de la relación

que emana del contrato básico debe prestarse aún cuando no se
haya estipulado expresamente, pero las part6 pueden pactar en
contrar¡o, esto es el cedente y el cesionario pueden conven¡r en
que el cedente no esté obl¡gado a prestar esta garantía, eventuali-
dad en la cual el ces¡onar¡o asume todos los riesgos respecto a la
validez y existenc¡a de la relación obl¡gator¡a que nace del contra-
to básico.
c) El tercer efecto entre cedente y cesionario cons¡ste en la garantía
de cumplimiento po¡ parte del cedido.
A diferencia de los dos efectos anteriores, éste no surge s¡
no se pacta expresamente. El cedente no queda obligado a garan-
t¡zar la solvencia del contratante cedido, a no ser que expresa-
mente asu rna esta obl¡gac¡ón. Si así lo h¡c¡era, esto es si prestara
garantía de la solvencia del deudor, quedará el cedente obligado
conjuntamente con el cedido al cumplimiento del contrato, aún
cuando esta obligación no es solidaria, a rnenos que se pacte así
expresamente.
2l Efectos entre el cedente y el cedido.
El principal efecto entre estas partes es que el cedente queda l¡-
berado de todas las obligaciones que tiene respecto al cedido, asícomo
pierde todos los derechos que ten ía sobre éste por razón del contrato
bás¡co, Esto ocurrirá en todos aquellos casos en que el cedido preste su
consent¡m¡ento a la cesión del contrato, sin formular reserva alguna.
Sin embargo, puede darse el caso de que el cedido convenga en la
cesión pero que niegue expresamente la liberación del cedente. En esta
eventualidad, el cedente asu rne frente al cedido la calidad de responsa-
ble subsidiario mas no solidario, es decir únicamente para el caso de
que el cesionario no cumpla. La doctr¡na se inclina mayoritariamente
en el sentido que, en este caso, el cedente no debe tener el beneficio
de excusión, esto es el beneficio de no ser compelido a pagar al cedido
74 Cesión de Posición Contractual

sin que previamente se haya dirigido contra los bienes del cesionario,
sino que bastará que el ces¡onar¡o, una vez que sea requerido por el ce-
dido, no cumpla con su obligac¡ón contractual, lo que dará derecho al
cedido para accionar contra el cedente.
3) Efectos entre el cedido y el cesionar¡o.
a) El primer efecto entre estas partes es que, en virtud del consenti-
m¡ento prestado por el cedido, el cesionario queda vinculado con
él en calidad de parte contratante, asumiendo todos los derechos
y obl¡gaciones que se der¡van del contrato básico. Las partes en la
relación jurídica nacida del contrato básico no son ya el cedido y
el cedente, sino el cedido y el ces¡onar¡o.
Por razón de este cambio en la posición contractual, el ce-
sionario y el ced¡do quedan obligados a cumplir todas las presta-
ciones rec íprocas que se deriven del contrato, inclusive aquellas
que no se pudieron prever al celebrarse la cesión y que son conse-
cuencia de haberse sustituido el cesionario en la fuente regulado-
ra de relaciones, como es la relación jurídica creada por el contra-
to bás¡co.
b) Como consecuencia del primer efecto, surge uno segundo, que es-
tá relacionado con el derecho gue adqu¡era el cedido de oponer
al cesionario todas las excepciones nacidas del contrato bás¡co,
inclusive la excepción de incumplimiento. Rec íprocámente, el ce-
sionario pod rá oponer al ced¡do las mismas excepciones derivadas
del contrato, pero no las que se der¡ven de su vinculación con el
cedente y que no emanen del contrato básico, a no ser que el ce-
dido haya hecho expresa reserva en el momento de consentir en
la cesión (36).

Fl Def inición.-
Habiendo ya anal¡zado la naturaleza jurídica de la cesión de posición
contractual, sus caracteres y sus efectos, se cuenta ya, a esta altura del Cap í-
tulo, con elementos de juicio suf¡cientes para ¡ntentar darle una definición
a este contrato (* ).

t') GABCIA AMIGO (37) al p.¡.cip¡o do sl¡ situd¡o iobr€ la ce3¡ón d6l contrato, d¡cé lo s¡goien

"Es cierto que en un trabajo como el nuestro, cuya f¡nalidad pr¡-

mordial es la investigación, la definición que nos proponemos encon-
trar debe figurar al final del mismo; y ello porgue, si el concepto es la
idea o imagen que el entendimiento forma de un obieto, solamente
después de conocido y examinado éste en toda su extensión, podrá
darse una noc¡ón exacta del mismo. Un¡camente al f¡nal de nuestro es'
Estudios sobre el Contrato Privado 75

Coniugando todos esos elementos puede definirse la cesión del contra-

to en la sigu¡ente forma:
"Contrato en virtud del cual cualquiera de las partes en un con'
trato cuyas prestacion* no hayan sido eiecutadas, puede ceder a un
tercero, con el consentim¡ento de la otra parte. su posición contr&-
tual".
Considero que en esta definición se recogen l06 rasgos principales que
caracter¡zan la cesión de posición contractual que, como se ha visto, son los
s¡guientes. a) ser un contrato celebrado entre tres parte; b) ser su objeto la
cesión de la poeición contractual de una de las partes de otro contrato; c)
no haber s¡do totalmente ejecutadas las prestaciones de este otro contra-
to (* ).

Gl Dilerencia con figrras afines.-

Para fijar, aún más, el concepto de la cesión de posición contractual,
conviene analizar sus diferenciás respecto a otros actos jurídicos con los
cuales tiene semejanza :
1) La cesión de créditos.
Med¡ante la cesión de créditos se busca la transmisión del lado ac-
tivo de la relación obligacional, m¡entras que la cesión de posición con-
tractual está orientada a la transm¡s¡ón de toda la relación obligacio
nal, esto es tanto el lado activo como el lado pasivo. Tal como dice
MESSINEO (38), la cesión del crédito es respecto a la cesión del con-
trato un instrumento práct¡co notablemente más atrasado desde el

tudio estaremx suficientemente legitimados para definir la cesión del

contrato-
lorñular una ñoción p.ovis¡oñal.
Pero, agrega, a pesár de esas preveñciones, se atreve a
en ros sisuieñres térñi""", "Cesión de contratos es un negocio jurídico con-
cluido entre las partes contratantes y un tercero, cuya finalidad es sus-
t¡tuir a una de ellas por dicho tercero, en la titularidad de la relación
contr tual, la cual perman*e idéntica en su dimensión objetiva".
( ') Ar r¡nár de s ñ¡so e§rúd ¡o, GA Flcr A AM rco (4o) da ra s¡gu¡enre def inic¡ón

"La cesión de contratos es un negocio iurídico unitario que se ca-

racteriza como un contrato innominado y consensual, obligatorio y
plurilateral, cuya finalidad es transmitir a un tercero la relación con-
tractual".
76 Cesión de Posición Contrxtual
punto de v¡sta de la técnica jurídica, y más pobre de efectos desde el
punto de vista del conten¡do, porque hace circllar el crédito pero no
el contrato íntegro ni la relación contractual consigu¡ente.
Además, segun indica GARCIA AMIGO ($), el ámbito de aplica-
ción es también dist¡nto, ya que la cesión de créditos puede aplicarse a
todo t¡po de relación obligacional, bien sea que provenga de un contra-
to o bien de un acto ilícito, mientras que el contrato de cesión sólo
tiene sentido al ser referido a las relaciones contractuales emanadas del
contrato básico-
Finalmente, ambas figuras se diferencian en que el consentim¡en-
to es b¡lateral en la cesión de créditos y tr¡lateral en la cesión de posi-
c¡ón contractual.
2l La ag¡nción de det¡das.
Si bien en la asunción de deudas, a diferencia de la cesión de cré-
ditos y a semejanza del contrato de cesión, es necesario el consent¡-
miento de las tres partes que ¡ntervienen, su objeto se diferencia de la
primera en que, en lugar de la transferencia del lado act¡vo de la rela-
ción obligacional. busca la transmisión del lado pasivo de tal relac¡ón,
y, consecuentemente, se diferencia del segundo en que sOlO transmite
una parte de la citada relación y no toda ella, como ocurre en el con-
trato de ces¡ón.
Además, al igual de la cesión de créditos, la asunción de deudas
puede operar respecto de cualquier clase de obligaciones, sean contrac-
tuales o no, mientras que la cesión de posición contractual se encuen-
tra enmarcada en el campo netamente contractual.
3) Doble acto de cesión de créditos y asunción de deudas.
El contrato de cesión es un acto iurídico único, mientras que en
el otro hay dos actos jurídicos d¡stintos, aunque ejecutados simultá-
neamente.
Asimismo, la cesión de posición contractual transm¡te la t¡tulari-
dad de la relac¡ón contractual, m¡entras que el doble acto transm¡te
ún¡camente relaciones obligatorias singulares, y no la relación contrac-
tual con todo su conten¡do, incluso los deberes de conducta or¡g¡nados
por el contrato (41).
4l La novación.

Tal como dice MUÑOZ 1421, "no es lo mismo cesión del contrato
que novación subietiva activa o pasiva, conforme a la cual un nuevo su'
¡eto act¡vo o pasivo subentra en la relación obligatoria. Tampoco la no'
Estudios sobre el Contrato Privado 77

vación al través de la doble deleg*ión es igual a la cesión del contrato,

ya que en aquella subentran dos su¡eto§ (xtivo y pasivo), en tanto que
en la cesión del contrato solamente uno que participa en lo activo y en
lo pasivo de la parte que substituye, mientras el contratante cedido no
cambia. Pero es que, además, en el cxo de doble delegación (nova-
ción) además de quedar modificados los lados activos y pasivos de la
rel*ión obligatoria, se precisan dos negocios y no uno solo como en la
cesión del contrato".

5) El snbcontrato.
Existe similitud entre la cesión del contrato y el subcontrato en
lo relativo a que en ambas figuras la finalidad es la misma, o sea la
transferencia de los derechoe y obligaciones emanados del contrato bá-
sico.
Sin embargo, existen también diferencias muy marcadas que per-
miten distinguir claramente entre ambas ¡nst¡tuc¡ones.
En primer lugar, mediante el subcontrato se crea un contrato
nuevo, dist¡nto del básico, mientras que la cesión del contrato busca
que el cesionario entre en el contrato básico. ocupando la posición de
pane. Por ello, en la cesión del contrato es la relación nacida del con-
trato básico la que sufre modificaciones por el cambio de t¡tular, en
cambio en el subcontrato la relación nacida del contrato básico subsis-
te entre las m¡smas partes que lo celebraron y, paralelamente, surge un
nuevo contrato cuyas relaciones viven con¡untamente con las de aquel.
En segundo lugar, en el subcontrato el subcontratante t¡ene una
duplicidad de relaciones, unas con su contratante en el contrato básico
y otras con su contraparte en el subcontrato. En la cesión de posición
contractual, en cambio, el cedido deja de tener relaciones con el ce-
dente para tenerlas con el cesionario.
6) El contrcto en favor de tercero.
La diferencia entre ambas figuras radica en que en el contrato a
favor de tercero existe un contrato bilateral celebrado entre el est¡pu-
lante y el promitente, en v¡rtud del cual éste se obliga en favor de un
tercero; m¡entras que en la cesión de posición contractual intervienen
las tres partes en el contrato, por lo cual no se da la figura del tercero.
Además, la cesión de posición contractual es siempre traslat¡va,
esto es se transfiere un derecho existente; en cambio, el contrato a fa-
vor de tercero es const¡tutivo, o sea que mediante él se crea un nuevo
derecho que no ex¡stía antes.
78 Cesión de Posición Contractual

7l El assignment.
El assignment, que es una ¡nst¡tución anglo-sajona, ha sido defini
do por el American Law lnstitute Contracts Restatement como el acto
en virtud del cual se extlngue el derecho del cedente (assignor) a exigir
al cedido el cumplim¡ento de su obligación y el cesionario (assignee)
adquiere tal derecho.
Opina GARCIA AMIGO (43) que el ass¡gnment en Derecho in-
glés es una forma especial de cesión de posición contractual.
Por su parte, CORBIN (44) sostiene que no es posible el assign-
ment de un contrato como un todo, s¡no únicamente de ciertas rela-
ciones creadas por el contrato (*).

(') CORBIN ¡nd¡ca lo s¡EU¡enré

"Es un uso muy común hablar'del asignmenl Ael contrato'. Ese

uso, sin embargo, se basa en una falta de análisis y de definición. Nin-
guna definición *eptable del térÍrino bontrato' puede ¡ustificar el
uso; y no es posible constrüir reglas claras y precisas haciendo uso del
término bssignment of contrüt',
Si se define el contrato'como la promesa h*ha obligatoria por la
ley, estamos meramente poniendo énfasis sobre uno de los factores
operativos e indicando que es en efecto un factor operativo. Una pro-
mesa es únicamente un evento pasado y no se puede apropiadamente
decir que sea cedible (xsignable) por el promisario; mucho menos pue-
de una promesa ser cedida por el prom¡tente que la hizo, y sertb igual-
mente erróneo decir que ambas partes en un contrato bilateral pueden
ceder ambes promesas.
Si se define el contrato indicando las relaciones legales de las par-
tes creadas por el *uerdo o la promesa, es nuevamente erróneo decir
que el bontrato' puede o no ser cedido (assigned). Algunas de las rela-
ciones legales pueden ser cedidas y algunas no. Las relaciones legales
creadas por cada contrato particular deben ser analizadas y la transfe-
ribilidad (ass¡gnability) de cada una debe ser consideruda separada
mente. Las relaciones legales creadas por algunos contratos comple¡os
son muy numerosas; y ser ía usualmente absurdo tratar de determinar
cuando pueden todas ser cedidas en grupo, Las cuestiones que surgen
en casos iltuales nunca requieren una determinación de esa clase; en
cambio siempre surge la cuestión de saber cuando una de las partes (y
no la otra) tiene poder para ceder ciertas rclaciones legales específicas
creadas por el contrato (y no las otras).

En un contrato bilateral el contratante no puede ceder con¡unta-

mente sus derechos y sus obl¡gú¡ones.
Estudios sobre el Contrato Privado 79

Considero que s¡ de acuerdo con la concepción anglosajona el

assignment es la cesión de los derechos que emanan de un contrato y
no de sus obligaciones, ya que tal sentido le ha dado el American Law
lnst¡tute (45) al decir que "los derechos según un contrato bilateral
pueden ser cedidos (assigned) tan efectivamente como según un con-
trato uniiateral, pero si los derechos están condicionados al cumpli-
Íniento de las obligaciones, ninguna cesión lassignmet) puede extin-
guir o variar materialmente la condición", el ass¡gnment es, en real¡-
dad, una cesión de créditos y no una cesión de posición contractual,
ya que para que ésta se realice es necesario que una nueva parte se sus-
tituya en el foco de las relaciones legales con respecto a determ¡nado
contrato, asumiendo los derechos y las obligaciones del cedente.
H) Utilidad de la cesión de posición contractual.-
Al estud¡ar la naturaleza jurídica de la cesión de posición contractual
se ha puesto de manifiesto que es un acto un¡tario en virtud del cual se
transmiten conjuntamente los derechos y obligaciones que una de las partes
t¡ene por razón de.un contrato con prestaciones correlativas, que se ha lla-
mado contrato bás¡co.
Este carácter unitario de la cesión de posición contractual es el que la
convierte en sumamente apta para constitu¡r un medio de circulación de la
relación jurídica creada por el contrato, evitándose así la celebración de dos
contratos básicos distintos. Por ejemplo, tratándose de una compraventa,
no es ya necesario que el comprador vuelva a celebrar un nuevo contrato de
compra venta con el nuevo adquiriente, bastándo con cederle su posición en
la compraventa primitiva, con lo cual se ahorra tiempo y gastos (*).

Es obvio que un der*ho contractual nunca es hecho incedible

(nonassignable) por el solo hecho de haber sido creado por un contra-
to bilateral. Es verdad que según tal contrato, el cedente (ass¡gnor) t¡e-
ne deberes tanto como derechos; pero el hecho que él no pueda esca-
par de sus deberes por cesión (assignment) o delegación no origina que
sus derechos sean incedibles (nonassignable). Es verdad que en muchos
casos el cumplimiento requerido por sus deberes es un cumplimiento
personal, uno gue no puede ser delegado a ningún sustituto, por com-
petente que sea; esto no le priva del poder de ceder sus derechos":

{') Refiriéndose a la cesión del contrato de compr&eñta, dice FE R RABA (46 ) to s¡qr rente.

"La posibilidad de hacer circular el contrato permite ahorrar

tiempo y gastos, porque el intermediario, antes que comprar y recib¡r
en consignación la cosa adquirida para revenderla y consignarla a su
80 Cesión de Posición Contr*anl
Por otro lado, la cesión de posición contractual es un medio técnico
más idóneo que la cesión de créditos y la asunción de deudas, ya que permi-
te, mediante un solo acto, alcanzar la finalidad que en éstas sólo se logra
mediante dos actos paralelos.
Es por ello que la doctrína moderna considera que es necesario que se
introduzca en los ordenamientos legales las modificaciones que permitan
contar con una figura jurídica de gran utilidad, como es la cesión de posi-
c¡ón contractual, que es conocida generalmente como cesión del contrato
(-).
l) Sistemát¡ca.-
Siendo la cesión de pos¡ción contractual un acto jurídico susceptible
de practicarse respecto de las relaciones surg¡das de toda clase de contratos
con prestac¡ones correlativas, siempre que no se hayan cumplido totalmente
sus prestac¡ones recíprocas, debe ser considerada legislativamente en la par-
te relat¡va a la Teoría General del Contrato, o sea aquel lugar del Código ci-
vil donde se consignan las disposiciones generales aplicables a todos los con-
tratos o a determ¡nadas clases de ellos.
J) La cesión improp¡a de contratos.-
Ya se ha advertido, al estudiar los caracteres del contrato de cesión,
que ex¡ste lo que se llama la "cesión impropia" del contrato. Esta figura se
presenta cuando, como dice MESSINEO (48), ocurre que el contrato pase
en su totalidad (lado activo y pasivo) a un suieto nuevo, sin la voluntad o la
intervención de los contratantes or¡ginarios; esto es, que por mandato de la
ley un tercero entra en la relación ¡uríd¡ca creada por el contrato básico pa-
ra sustitu¡r a una de las partes, ocupando su lugar.

K) Legislaciones que la contenplan.-

Tal como se ha dicho anteriormente, sólo tres Códigos civiles legislan
expresamente sobre la cesión del contrato o ces¡ón de posición contractual.
Son los Códigos civiles de ltalia, de Portugal y el proyecto de Holanda. El
Código civil de Eriopía se limita a establecer, en el Capítulo referente a los

tnz al suc*ivo adquiriente, se l¡m¡ta a comprar y a ceder el contnto al

tercero, recibiendo la diferencia del precio".

ALTE R rN r-BEpErrr (47 ) dicen tex¡¡.rmen t , "ProponemoS la cesión del contra'

to como figura necesaria en la reforma de nuestro sistema normativo,

sin perjuicio de que el xtual juego de süs princip¡É le xuerde desde
ya categoría autónoma".
Estudios sobre el Contrato Privado 8t
terceros en la relación contractual, que al momento de la conclusión del
contrato una parte puede reservarse la facultad de sust¡tu¡rse por una p€rso-
na para ejercer 106 derechos y asumir las obl¡gac¡ones resultantes del contra-
to-
El Codigo civil italiano de 1942 trata de la cesión del contrato en el
Capítulo Vlll (se titula "De la cesióndel contrato") del Título ll(setitula
"De los contratos en general") del Libro Cuarto (se titula "De las obligacio-
nes"). Dedica al tema cinco artículos que se ocupan. suces¡vamente, de la
noción, de la forma, de las relaciones entre el contratante cedido y el ceden-
te, de las relaciones entre el contratante cedido y el cesionario y de las rela-
ciones entre el cedente y el cesionario (*).

(') Cód¡9o civll it.liano d€ 1942:

"1406. Nor,i6n.- Cada una de las partes podrá sustituir a sí mis-
ma un terceto en las relaciones derivadas de un contrato con prestacio;
nes r*ípraas, si éstas no hubiesn s¡do todavía e¡ecutadas, con tal
que la otra parte consienta en ello.
"1407. Fo¡ma.- Si una de las part6 hubiera consentido previa-
mente que la otra sust¡tuya a sí misma un tercero en las rclrciones de-
rivadas del contrato, la sustitución será ef¡caz respecto de ella dade el
momento en gue le haya sido not¡ficada o en que la haya xeptado.
Si todos los eleñentB del contrato resultaran de un documento
en el que figure inserta la cláusula "a la orden" u otra equivalente, el
endoso del documento producirá la sustitución del endosataio en la
posición del endosante".
"148. Rel*io¡,f§ entre el cofltratañte cedido y el cdente. E/
cedente quedará liberado de sus obligaciones hacia el contratante cedi-
do desde el momento en que la sust¡tución resulte eficaz respecto de
éste.
Sin embargo, el contratante cedido, si hubiese delarado que no
libera al cedente, podrá xcionar contra éste cuando el ces¡onario no
cumpla las obligxiones xumidas.
En el caso previsto por el parágrafo precedente, el contratante ce
dido deberá dar not¡cia al cedente del incumplimiento del cesionario,
dentro de los quince días desde que se verificó el incumpl¡ñ¡ento; en s
su def*to quedará obligado al resarcimiento del daño".
"1409. Rdacistes entre el contratante cedido y el cesionario.-
El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones
derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relxiones con el
cedente, salvo gue hubiera hecho expresa reserva de ellas en el momen-
to en que consint¡ó en la sust¡tución"-
óz Cesión de Posición Contrrctual

Es de particular ¡nterés destacar que, al ocuparse de la forma de la ce-

s¡ón del contrato, se admite que s¡ todos los elementos del contrato estuv¡e-
sen consignados en un documento con la cláusula "a la orden", la sustitu-
ción del cedente por el cesionario se hará en v¡rtud de un simple endoso.
Asimismo es interesante la reserva que puede hacer el cedido de no liberar
al cedente, eventualidad en la cual podrá acc¡onar contra éste cuando el ce-
sionario no cumpla las obligaciones asumidas.
El Código civilportugués de 1966 trata del tema en la Subsección lV
(se t¡tula "Cesión de posición contractual") de la Sección I (se titula "Con-
tratos") del Capítulo ll (se titula "Fuentes de las Obligaciones"), y le desti-
na tres artículos que se ocupan de la noción y los efectos en general, de la
garantia de validez del contrato y de las relaciones entre el cedido yel ce-
sionario (* ).
El enfoque del Código portugués es más civil¡sta que el del italiano,
pues se ocupa fundamentalmente de las vinculaciones entre las tres partes
que ¡ntervienen en la cesión, sin contemplar la posibilidad de documentar el
contrato y hacerlo circular mediante el endoso.

"1410. Relaciones entre el cedente y el cesionario.- El cedente

quedará obligado a garantizar la validez del contrato.
Si el cedente asumiese la garantía del cumplim¡ento del contrato,
responderá como fiador por las obligaciones del contratante cedido".
t') Código c¡vi¡ po.tusoés de '1966:

"Artículo 383.- Noción. Efectos en general.- Es lícito a cual'

quiera de las partes, en un contrato con prestaciones rffíprocas, trans'
rnitir a un tercero su posición contr¿tcfilal, desde que el otro contratan-
te, antes o después de celebrado el contrato, consienta en la transmi-
sión.
La forma de la transmisión, las capacidades de disponer y de reci'
bir, tos vicios del consentim¡ento y las rel&¡ones entre las partx se de'
finen en función del negocio que sirue de base a la cesión".
'Artículo 384. Gara¡tía de la validez del contrato.- El cedente
garantiza al cesionario, no el cumplimiento, pero sí la validez del con-
trato, en los términos aplicables a la garantía por vicios del derecho
transmitido.
'Artícuto 385. Relaciones entre la otra parte y el cesionario.- La
otra parte en el contrato puede oponer al cesionario los medios de de-
fensa proven¡entes de ese contrato, mas no los que provengan de otras
relaciones con el cedente, a no ser que expresamente los tenga reserva-
dos al acordar en la cesión".
Estudios sobre el Contrato Privado 83

El proyecto del Código civil holandés se ocupa de la cesión de contra-

to en un solo artículo (aun cuando indica que le son aplicables mutat¡s mu-
tantis dos artículos relativos a la cesión de créditos) situado en el Capítulo
referente a "Passing de créditos y deudas" del Libro 6 que se ocupa de la
"Parte General del Derecho de Obligaciones" (*).
El proyecto del Código holandés se cuida de establecer claramente que
la cesión del contrato importa la cesión de derechos y obligaciones.

Ll Planteamiento que se formula.-

Resumiendo lo dicho en el curso de toda esta Sección, pueden plan-

(') Provecto dol Códiqo c¡vil holandés

'Artículo 14.1. Una de las partes en un contrato puede transferir

su relxión legal con la otra parte, con la cooperac¡ón de ésta, a una
tercera persona medianta instrumento celebrado entre ella y la tercera
persona.
2. Todos los der*hgs y obligaciones pasan así a la tercera peco'
na, en tanto las partes no hayan p¿rctado otra cosa respecto a los dere-
chos y deberes derivados gue hayan sido cumplidos.
3. Los artículos l1 y 12 de esta sección se aplican mutat¡s mutan-
dis, excepto el primer párrafo del artículo 12".
Los artículors 'l Iy 12 d€l ñismo Cápítulo 2 t¡eñeñ el s¡guieñie texto:
'Artículo 11.1. Si el acreedor ha consentido anticipadarnente en
la cesión de la deuda, e! pase tiene lugar tan pronto el deudor llega a
un acuerdo con la tercera persona, y esta última ha notif¡cado al acree-
dor la cesión bien sea por e*ito o judicialmente.
2. El acreedor no puede revúar un consentim¡ento dado antici-
padamente, a no ser gue se haya reservado la facultad de hxerlo en el
momento de prestar su consentim¡ento".
'Artículo 12.1. Las obligrciones derivadas obligan al nuevo deu-
dor sólo en tanto ellas no hayan srdo cumplidas al momento en que
pan la deuda.
2. Los derechos gue Eurgen de una garantía, así como los dere-
chos de prenda e hipoteca gue gravan bienes no peftenecientes a nin-
guna de las partes gue interuienen en la cesión de la deuda se extin-
guen con esta cesión, a no ser gue el garante o el dueño del bien grava-
do ha consentido previamente en gue continúen v¡gentes.
3. Los privilegia sobre toda la propiedad del deudor caducan por
el pase de la deuda".
A Cesión de Posición Con aaral
tearse concretamente los s¡gu¡entes p,rntos:
1l Conviene introducir en el Código c¡v¡l peruano la institución de la ce-
sión de posición contractual, por haber s¡do aceptada casi unán¡ma-
mente por la doctrina moderna, bien sea con este nombre o con el de
cesión del contrato, y por representar un incuest¡onable avance técni-
co para fac¡l¡tar la cesión de la relación jurídica que emana del contra-
to.
2l La cesión de posición contractual debe ser legislada como un contra-
to consensual que se perfecciona con el consentimiento de las tres par-
tes que ¡nterv¡enen en é1. que son el c€dente, el cesionario y el cedido.
3) Si bien es aconse¡able perm¡tir que el cedido preste su consent¡m¡ento
en forma prev¡a, tal consent¡miento no debe considerarse perfecciona-
do hasta que recibe la información relat¡va'a la persona del cesionar¡o y
las condic¡ones en que se efectúa la cesión de la posición contractual
entre el cedente y el cesionario, por lo cual no cabe p€rm¡t¡r la cesión
med¡ante el simple endose del documento que contenga todos los ele-
mentos del contrato.
4l El cedente debe garantizar al cesionario la validez del contrato bás¡co,
pero no el cumplimiento de éste por parte del ced¡do.
Sin embargo, puede pactarse que el cedente no esté obligado a
prestar es¿ qarantÍa, eventualidad en la cual el ces¡onar¡o asume todos
los riesgos respecto a la validez del contrato.
Asimismo, puede est¡pularse que el cedente asume la garantía del
cumplimiento del contrato, caso en el cual responde como fiador.
5l El cedente quedará normalmente liberado de todas las obligaciones
que t¡ene respecto del ced¡do, pero podrá el cedido oponere a esta l¡-
beración, caso en el cual el cedente asume frente al cedido la cal¡dad
de responsable subsidiario, no gozando, sin embargo. del beneficio de
excusión.
6) El cedido y el ces¡onar¡o pueden oponerse recíprocamente las excep-
ciones nacidas del contrato básico, especialmente la excepción de ¡n-
cumplimiento.
 CESION DE POSICION CONTRACTUAL

BIBLIOGRAFIA:

( 1) GARCIA AMIGO, Manuel, "La cesión de contratoc en el Derecho es-

pañol, Madrid, 19164, p{ig. 76.
( 2) lBlDEM, pás.128.
( 3l lBlDEM, pá9. 251.
( 4) "Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código civil pe-
ruano", Sexto Fascículo, Lima, 1926, pá9. 92.
( 5) ANDREOLI, M., "La cesión del contrato", Madrid, 1965, pá9.32.
( 6) lBlDEM, ¡ás.35.
( 7) BETTI, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Madrid, 1969,
Tomo ll, pá9.224.
( 8) GARCIA AMIGO, Manuel, op. c¡t., É9. 294.
( 9l Cita de M. ANDREOLI, op. cit., pá9.37.
(10) BETTI, Emilio, op. cit., Tomo ll, pá9.228.
(11) MERCADO NEUMANN. Edgrdo, "Los modos de transmisión del sta-
tus contractual", Tesis universitaria presentada a la Pontificia Universi-
dad Católica del Penl, Lima, 1979, pá9. 45.
(12) ANDREOLI, M., op. c¡t., pá9.45.
(13) ALTERINI, Atil¡o An íbal y REPETTI, Enrique Joaqu ín, "La cesión
del contrato", Buenos Aires, 1962,9á9.il.
(14) lBlDEM, pás.61.
(15) MESSINEO, Francesco, "Doctrina General del Contrato", Buenos Ai-
res, Tomo ll, pá$.237.
86 Cesión de Posición Contrxtual
(16) lBlDEM, pás. 238.
(17], ALTERINI, Atilio Aníbal, ..., op. cit., pás.60.
(18) GARCIA AM lGO, Manuel, op. cit., pág. 314.
(19) ANDREOLI, M., op. cit., pás.60.
(20t, lBlDEM, pás.62.
(21l, lBlDEM, pás.48.
(22t BETTI, Emilio, op. c¡t., Tomo ll, pá9. 230.
(23) ALTERINI, Atilio Aníbal, ..., op. c¡1., pá9.57.
124l BARASSI, Lodovico, "La teoria generale delle obbligazioni", Milano,
1948, Vol. l, pás. 295.
l25l CARRESI, Franco, "La cessione di contratto", Milano, 1950, pág.44.
126l ANDREOLI, M., op. cit., piáq. 10.
(271, GARCIA AM lGO, Manuel, op. cit., príg. 350.
(281, ANDREOLI, M., op. cit., pá9. 48.
(29) GARRIGUES, Joaqu ín, "Curso de Derecho mercantll" , Madrid, 1972,
Tomo l, pá9. 6216.
(30) SALAZAR G R ILLO, Arturo y ARANGO G., Jose María, " lnstrumen-
tos negociables", Bogotá, 1969, p4¡. 62.
(31) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, pá9.235.
l32l GARCIA AM¡GO, Manuel, op. c¡1., pá9. 365.
(33) ANDREOLI. M., op. cit., pá9. 54.
(34) Loc. c¡t.
(35) CAR R ESl, Franco, op. cit., pá9. 48.
(36) MUÑOZ, Lu¡s, "Contratos", Buenos Aires, 1960, Tomo l, pág. 616.
(37) GARCIA AMIGO, Manuel, op. cit., pá9. 79.
(38) MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo ll, pá9.236.
(3el GARCIA AM lGO, Manuel, op. cit-, pá9. 82.
(40) lElDEM, pá9.293.
(4f )lBlDEM, pá9. 83.
l42l MUÑOZ, Luis, op. c¡t., Tomo l, pá9.613.
(4sl GARCIA AMIGO, Manuel, op. cit., pá9. 143.
t4r'.t CORBIN, Arthur L, "Corbin on contracts", St. Paul, 1952, pá9.796.
Estudios sobre el Contrato Privado 87

(45) "Restatement of the law-Contracts". St. Paul, 1973, & 161.

(46) FERRARA, Francesco, "Per una disciplina legislativa della cessione
del contratto", Padova, 1941. Revista d¡ D¡ritto Pr¡vato, Vol. Xl, Parte
l, pá9. 108.
l47l ALTERINI, Atilio Aníba1,..., op. cit., pá9.49.
(48) MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo ll, pá9.244.
SECCION UNDECIMA
ALTERACION DE LAS
CIRCUNSTANCIAS
 SECCION UNDECIMA

ALTERACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS

Pocos temas han concitado tanto la atenc¡ón de la doctrina en los últ¡-

mos t¡empos, especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial (1914-
1918), como el de las consecuencias que tiene en la relación jurídica creada
por el contrato la alteración de las c¡rcunstancias, que determina que la
prestación a cargo de una de las partes se convierta en exces¡vamente onero-
sa.
Si se revisa la biblioqrafía de una obra moderna sobre la excesiva one-
rosidad de la prestación, el riesgo imprevisible o la alteración de las circuns-
tancias, como indistintamente se denomina este tema, llama la atención el
número de obras escritas sobre él y la nombradía de los autores que lo tra-
tan. Examinando las obras que es posible consultar mueve a admiración la
alta calidad de los estudios realizados.
Entre nosotros cabe citar, siguiendo el orden de publicación de las
obras respectivas, a CORNEJO (1), GARCIA SAYAN (2), LEON BARAN-
DIARAN (3), LEDGARD (41, ALTAMIRANO (5) y OSTERLING (6).
Dada la orientación de este trabajo que, como se indica en la ¡ntroduc-
ción, radica en proporcionar elementos de juicio para estudiar la convenien-
cia de introducir modificaciones en la Parte Cuarta del Libro Ouinto del Có-
digo civil peruano, no se va a analizar la interesante y variad ísima jurispru-
dencia que, espec¡almente en Francia, lnglaterra, Alemania, España, Suiza e
Ital¡a, ha abieno el camino para el nacim¡ento y evolución de la teoría de la
imprevisión ni la manera como la doctr¡na ha intentado dar adog¡da a esta
teoría en los ordenamientos legales que no tienen normas especiales sgbre el
particular, como ocurre con nuestro Código civil vigente. buscánqose, más
bien, dar una visión compendiosa de los principales planteamientos que se
han dado para iustificar la resolución o revisión de los contratos por altera-
92 Alter*ión de las Circunstancias

ción de las c¡rcunstanc¡as y, sobre todo, la posición adoptada por las codifi-
caciones más rec¡entes.

Al Planteamiento del problema.-

Ya se ha visto (zupra, Tomo l, pá9.487) que una de las característ¡cas
del contrato oneroso es la equivalencia de las prestaciones, entend¡éndose
ésta b¡en sea conD que la prestac¡ón a cargo de una de las partes debe ser
equivalente a la contraprestación a cargo de la otra parte, o bien que la ven-
ta¡a que obtiene una de las partes debe ser equivalente al sacrificio que debe
hacer la misrna parte para obtenerla.
La realidad de la vida pone de manifiesto, cada vez con más frecuen-
cia, que por razón de la alterac¡ón de las circunstancias con posterioridad a
la celebrac¡ón de un contrato de ejecución continuada o diferida, debido a
factores imprevisibles, se rompe la equivalencia entre la prestac¡ón y la con-
traprestac¡ón a cargo de las respectivas partes o entre la venta¡a y el sacrifi-
cio de una sola de las partes.
Esta ruptura de la equivalencia puede ser tanto porque se haga imposi-
ble el cumplimiento de la prestación debida como porque esta prestación,
sin llegar a ser imposible de cumplir, se conv¡erta en exces¡varn€nte onerosa
para el deudor. En el primer caso, la obligación a cargo del deudor queda
extingu¡da con las consecuencias que, con relación al contrato con prefia-
ciones correlativas, se han visto en la Sección Octava (supra, Tomo l, pág.
538). En el segundo caso, en cambio, se presenta un problema de dif ícil se
lución, pues el deudor, haciendo un sacrif¡c¡o muy grande pero posible, esrá
en aptitud de cumplir la prestación a su caflp, aun cuando este sacrificio rio
guarde ninguna proporción razonable con la prestac¡ón a cargo de la otra
parte contractual o con la ventaja que ha recibido la misma parte (i).

(') AELTBAN d. HEBEDIA (7) ¡ñdica qu€ hly d6 clas6. d6 impos¡b¡lid.d: una impo.¡b¡t¡dld
ob¡otivá quo d6n6 su fundrmeñto eñ e! objoto dé lá obl¡gpc¡ón. cuyá rsal¡¿ac¡ón no pu6d. 16r
cumpl¡da; y un¡ impodb¡l¡d.ó ¡ubjel¡va cuyo fundámsnto r.3ids €ñ lt¡r r€lÉ¡onss s¡mpl€rn€ñ-
to ps.sonál.r d.l doudor o d. ¿.¡€ con 16 c6!. P.rtaeñdo d6 .¡tÉ d¡feront6 cl!.€6 dé ¡mpo.¡b¡-
lló.d6. d¡cs lo.¡guie.!c:
"La 'alterrión de las circunstanci*' consiste en la simple d¡ficul'
tad; no existe verdadera impaibilidad. El ob¡eto de la obligxión e
puede pr6tar. pero en condicionq mucho más onerosas para el deu-
dor. No daaparae ninguno de los elementx xenciales de la obliga-
ción, viniendo a ser una simple re*ción contn la ef¡c*ia &l vínculo
contr*tual existente. La impaibilidad gue exonera de cumplimiento
es, pues, obietiva y aboluta. La alterüión de circunstancias 6 sub¡eti-
va y relativa, porque ni la misma referencia al suieto es en términos ú-
solutos de impaibilidad, s¡no de dificultad y, por tanto, de relativa
impcibilidad.
Estudios sobre el Contrato Privado 93

Es este problema de la excesiva onerosidad, aunque no imposibilidad,

de la prestación el que va a ser mater¡a de estudio en esta Secc¡ón.
Dos principios se encuentran en pugna. Por un lado, existe aquella re-
gla -observada escrupulosamente durante un per íodo histór¡co, especial-
merite en los años que siguieron a la promulgac¡ón del Código Napoleón-
según la cual los contratos son ley entre las partes y deben ser cumplidos de
acuerdo con sus términos: peta sunt seruanda. Por otro lado, la alterac¡ón
de las circunstancias ha dado lugar a que se modifique la situación existente
al momento de celebrarse el contrato, de tal manera que éste, de haberse ce-
lebrado despues de haber variado las circunstancias, lo habría sido en cond¡-
c¡ones dist¡nt6 que las originalmente pactdas, por lo cual ha dejado de
existir el presupuesto que rnotivó la contratación, que ei que las cosas si-
gu¡eran como estaban: rebus s¡c lant¡bus.
Se dice (8) que la regla pacta s¡¡nt servanda es muy justa tratándose de
tiempos normales y, sobre todo, cuando media un lapso breve entre la cele-
bración y la elecución del contrato, pero que la ¡ust¡cia de esta regla es d¡fi
cil de defender en épocas de cr¡s¡s económ¡ca, espec¡almente en el caso de
contratos de ejecución diferida o continuada, al celebrar los cuales es posi-
ble prever una relativa variabilidad, cuando por c¡rcunstancias imprevisibles
se hace muy oneroso para el deudor el cumplimiento de lo pactado (* ).

_ En ésto, fundamentalmente, se diferencia del caso fortuito o

fuena mayor, a p6ar de gue, como se verá después, hava sido utitiza-
clo el ar$rmento del caso fonuitu por algunos autorei como pos¡bte
iustificación de la revisión contrrctual, en-el c6('o de la sobrctnitida di
ficultad u onerosidad de la pr$ttr¡ón. Son distint§ porque el caso
toftutto rcguere gue se trate de un suceá,o imprevisto o inevitabte que
produce la imposibilidad obietiva de la prataión: e¡i humana iniir_
mrtas rGistere noñ pot6t, de GAYO. La alter*ión supone. Dor el con-
trario, la simple .agrav*ión, dificultad o excesiva onáros¡áá¿ que, ob-
ietivamente, no imposibilita el cumplimiento,..
(.) PUIG BRUTAU c¡ta at jur¡sla hotrndib MEtJEFS, qu¡s¡ ,ftrmá qué to6 etEt6 obt¡g6torto,
de lo. contrátG dep€¡d€n d€ .ro. €¡.m.nro: tá votuñr.d d. ta p!Á. y rá buor|. ,o, .gr€9.ncro
q". "la buena fe exigc que el contrato sea cumpiido según io conveni-
do por las parta. tncluso deb ñantenerse et cumpliíniento de to con-
ve.nido 9n gasos que no siemprc pue*n atimatú ef*tivamente pre_
vist6. La buena fe exige, pr*iamente, qE qtien cdebre un contrato
tenga. que cdttar con la paibilidad de gue la circu¡ntanci* sufran va_
netón ctápués de quedar perfú.cioneb, por lo que han de soportar
los hconven¡enÉ gue de ello rÚ§ultg,, ,1 u¡n .¿"r¡.¡r., ! DAHM. lsr.so:
"¡r¡,do
"Pero au principio fundanental no debe *r exagendo. La obli-
94 Alteración de las Circunstancias

BETTI (9) advierte que la imposibilidad objetiva de la prestac¡ón y la

excesiva onerosidad de ésta se encuentra en una misma línea, y cita al efec-
to a DE MARTINI quien dice que la excesiva onerosidad representa "un es-
calón en la escala de la posibilidad de la prestación más baio que el de la
misma imposibilidad que es el escalón último", dando a entender con ésto
que el tratamiento dado por el Derecho a un caso debe ser similar al que se
da al otro, guardando la diferencia que med¡a entre lo imposible y lo exces¡-
vamente oneroso. En otras palabras, debe buscarse que la excesiva onerosi-
dad tenga una repercusión en el patrimonio del deudor comparable a la que
tendría la imposibilidad de la prestac¡ón, teniendo en cuenta que en el pri-
mer caso la prestación puede cumplirse, aunque con mucho esfuerzo. y en
el segundo no.
En cambio, PINO (10) cons¡dera que mientras que "la afirmación de
que el deudor no está obl¡gado al resarcimiento, cuando hay una ¡mposibil¡-
dad absoluta y ob¡etiva, responde a un principio de orden lógico, antes que
'
de derecho positivo, la misma afirmación, para la difficultas no responde a
ningún principio" ("). SPOTA (11) y LLUIS (12), este último s¡gu¡endo a

gxión de cumplir el contrato no puede significar un contrÁentido-

Una serie de eontecim¡entos extraordinarios que han agitado la vida
social de nuestro tiempo han sustraído al individuo aquellas bases de
cálculo y previsión que le permit¡rtan hacer frente a las obligaciones
asumidas como prcvistas o, en todo caso, como previsibles... En casos
excepcionales de esta clase (guerra, ciisis en el abast*imiento, infla-
ción y deflación, etc.) el contrato deia de ser un medio justo y dotado
de sentido para el intercambio de bienes- Y la parte que, en circunstan-
cias como las descritas, se aferra tercañente a lo convenido porque la
transformación sobrevenida le favorece a cambio de colxar al deudor
m¡ás allá del límite normal del sxrificio, demuestra una grave falta de
buena fe. lnfringe la buena fe, en sentido ob¡etivo. esto es, entendido
como frát und Glauben, la buena fe que es fidelidad y creencia', n*
cesaria para el buen orden s@ial".

(') Eñ lus not6 a la tTaduccióñ Espáño¡a de la obrs de PINO (13), Feder¡co do MALLOL dice lo

'Se desprende de las consideraciones precedentes que el concep'

to de onerosidad obtenido med¡ante la integración, no puede identifi'
carse ni confundine siqu¡era con el de la imposibilidad relativa. La
onerosidad no mira con preferencia la situación del deudor ni tampoco
la del acreedor. Para ambos §tablece el ordenamiento la tutela de los
intereses que sólo puede entenderse en un plano obietivo, de modo
que no se deb¡l¡ten los vínculos iurídicos ni la fiieza de la contrata-
ción".
Estudios sobre el Contato Pr¡vado 95
LENEL, opinan igualmente que las nociones de imposibilidad y excesiva
onerosidad son conceptual y legalmente distintas.
El problema de la excesiva onerosidad de la prestación, que se mani-
f¡esta en la pugna entre la regla pacta sunt servanda y la cláusula rebus sic
stant¡bus, tiene, en realidad, raíces en algo más profundo, como es el viejo
conflicto, que se presenta en nuestros tiempos con tan angust¡osa frecuen-
cia, entre la seguridad jurídica y la equidad.

Bl Reseña histórica.-
Al igual que en ot¡as partes de este trabajo, se va a dar una ojeada a los
antecedentes históricos en base a la información recogida de otros autores
(14), (1s), (161, (17), (18) y (ts).
ROCA SASTRE, BADENES y MORELLO sostienen que la teor ía de
la cláusula rebus sic stant¡bus fue conocida en la Roma clásica, por haber s¡-
do entrev¡sta para la solución de algunos casos part¡culares. LARENZ y Pl-
NO, en cambio, afirihan que dicha teoría encuentra su origen en los glosa-
dores (escuela del siglo Xl que se dedicó al estud¡o del Corpus iuris de JUS-
TINIANO, haciendo exégesis del mismo mediante glosas al texto). Todos
coinciden en que la cláusula alcanzó su pleno desarrollo con los postglosa-
dores (escuela del siglo Xl ll que actualizó la doctrina de los glosadores a las
característ¡cas de esta época), espec¡almente BARTOLO y BALDO. quienes
declararon que en los cásos de renuncia debe presumirse la cláusula rebus
s¡c stantibus, denominación que fue tomada del aforismo: cofltratus que
¡labent tretum e¡§.ess¡vum et dependent¡an de fuü¡ro, rebus sic stantibus
intell¡guntur. Los canonistas, por su parte, invocaron con frecuencia la cláu-
sula, como puede verÉe en los Decretales de GRACIANO, en la Summa teo
lógica de Santo Tomá$ de AOUINO y en Bartolomeo de BRESCIA, difun-
diéndose posteriormente en ltal¡a, gracias fundamentalmente a ALCIATO,
y en los pa íses germánicos.
La cláusula rebus sic stant¡bus empezó a decaer en el siglo XVll debi-
do a las impugnaciones de GROCIO, quien afirmó que ella atentaba contra
la seguridad jurídica, desapareciendo prácticarnente en el panorama del De-
recho durante los siglos XVlll y XIX por razón de la difusión del l¡beralis-
mo, que invocó tercamente la regla pacta srnt seryanda.

"Una reducida parte de la d@trina española ha tratado de iden-

tificar la imposibilidad física o absoluta derivada del caso fortuito o la
fuerza mayor con la imposibilidad económica y subjetiva, tratando a
tal fin de fundar en aquella norma la resolrción. Sin embargo, la de-
trina predominante af¡rma la irrelevancia de la impuibilidad subjetiva
y económica para fundar la resolución o la revisión".
96 Altereión de las Circunstancias

Sólo a fines del siglo XIX se empieza a notar una reacción en favor de
la cláusula, sobre todo por obra del pensamiento de WINDSCHEID y la in-
fluencia de LAROMBIERE, pera volver a difundirse plenamente en el siglo
XX, especialmente, como se ha dicho, a partir dé la Primera Guerra Mun-
d¡al.

C) Fundamentaiónd,octrinal.-
Asombra el núrnero de teorías y doctr¡nas que se han formulado para
encontrar el fundamento de la revisión o resolución de los contratos por ex-
cesiva onerosidad de la prestación debido a alteración de las circrnstanciás.
Al ranisar estas teorías y doctr¡nas se pone de manifiesto una generalizada
opinión en el sentido que es iustificada la revisión -para unos- o la resolu-
ción -para otros- de los contratos cuando la prestación a cargo de una de
las partes llega a ser muy dif ícil, sin llegar a ser imposible, por circunstan-
cias imprevisibles, pero esta casi uniforrne posic¡ón se rompe cuando se tra-
ta de fundamentar cualqu¡era de esas dos rned¡das y parece que cada cual
desconfiara o discrepara de las razones invocadas por los demiís, por pare-
cerle no valederas o simplemente incompletas, y buscara de hallar una expli-
cación más satisfactoria a este fascinante problema.
Ello es comprensible por cuanto la alteración de las c¡rcunstancias que
causa el desequil¡br¡o contractual afecta tantos principios en que descansa
el rol que juega el contrato como generador de obligaciones para las partes
que lo celebran, que es fácil encontrar en cada uno de ellos separadamente,
o en varios de ellos con¡untamente, la justificación de lo que. con mayor o
menor propiedad, se ha denominado la teoría de la imprevisión.
La profusión de teorías formuladas ha dado lugar también a que se ha-
yan adoptado diversos sistemas de clasificación de las mismas (*). Entre es-

L.. pr¡nc¡pal6 cl..¡f¡ceions. quo h6 pod¡do €.ürdi.r.on lá.lormul.d.r pa ROCA SASTRE,

BADENES, LLU lS. AELfRAN ds HEREOIA, ALBALAOEJO, ZOtIRILLA y d6 lo. MOZOS.
L! clá.¡lk!.ión d€ ROCA SASTRE (22) .. l. r¡guiañtD:
- T€oría de b ¡ñtarpret*¡ón lcl¡urulr ,tI¡¡¡ ic ¡frrühr¡¡l;
- fcorí¡ d€ It pr¡upcíc¡ón y d. t. bs€ dsa ñ.!ocio;
- Taort- qua te fundrn .n b lmpúlb¡l¡dd por c-o fo.t¡¡to;
- T.oría da l. cü.¡r., d. l. .quiv.l.nc¡! o dC .$r¡l¡br¡o de piorúloñ..;
- T.orí! ó. l. buú! f. v d. h €qu¡dd;
- T€orl6 qu. .6 luñdañ en 16 v¡cl6 de la eoluñlld.
L.clá.¡flc&¡ón <1. EAOENES 123).5 latlg¡¡lsnt :

- Fr¡rd-túÍo ..¡ l. pEp¡. rd¡ló.r irfdb¡.-

.1.- Fund.n.nto.¡ l. voluntd:
- Torí. d.l. p7Éupd¡c¡ón (WINOSCHEIO);
- f.or¡. d.l. voluni- m.rCül (OSTI);
- f.or¡. d. l. b.É. d.l n.geló IOEBTMANN);
- Podclqra.1. LOCHER y LEHIiaNN;
Estudios sobre el Contrato Privado 97

tos s¡stemas de clasificación voy a seguir el propiciado por BELTRAN de

HEREDIA (20) y por de los MOZOS (21 I que distinguen dos grandes crite-
rios para clasificar las teorías existente: las que se basan en consideracione¡
de carácter concreto; y las que se basan en principios de carácter general, A
su vez, la fundamentación en consideraciones de carácter concreto se divide
en las teorías que tienen un fundamento subietivo, o sea que se valora la in-
tervención de la voluntad en el contrato, entre las que se encuentran la teo-
ría de la presuposición (WINDSCHEID), la teor ía de la base del negocio ju-
rídico (OERTMANN), la teoría de la voluntad marginal (OSTlly la teoría
del consentimiento (COGLIOLO); y las que t¡enen un fundamento objet¡-
vo, tales como la teoría de la equivalenc¡a de las prestaciones (BARSANTI),
la teoría del equilibrio de intereses (LENEL), la teor ía de la base ob¡et¡va
del negocio (LARENZ), la teoría de la excesiva oneroeidad (DE MAHTINI),
la teoría de la cláusula "rebus sic stantibus" y la teoría de la causa (PINO).
Respecto del fundamento en principios de carácter general, distingue los

- Teoria d6 Ir ca¡sa;
- Teorí¡ ds¡ deber del €sfuarzo IHARTMANN);
- Teorír d.la !¡tuac¡ó. €xlrrcontracturt (BRUZIN)
b).- Fuñdirento Ir .l dünc.¡to obj.tivo de l. aqu¡v¡l€nci..
Fr,lóír.irD ñ¡r. d. l. rJÉ¡¡in iríd-..-
a)-- Fund.mento.ñ lr moral {RtPERT; volRlN).
bl.- Fundún.nto €n lr büená fe (WENOT).
Furdananlo rr ún axl.ltlói dd cD lort¡ito.-
Furó.turno preb.-
- T.ori. dÉ lá ¡ñSgrÉ¡ón;
- T.orí. d! la plurd¡dd de contrrto..
La cl!.if¡cÉ¡óñ dé LLU lS y NAVAS ARUSI (24) .. l. .igui6ote:
Fr¡ñdrr.lÍo ar¡ rao.r'aa ¡urídirÉ ¡-rd6.-
a).- T.orí! del Éuto d€l Dérscho;
b).- Docrriña ds l! cart!:
c).- faoría d€l cont ato l€on¡ño;
d).- Toori¡ del áñr¡quoc¡m¡eñ1o ¡niulto y s¡n cáu36i
el.- Error crst cial sñ la cootrriE¡ón;
f).- Lr oqu¡dad;
s).- L! ti¡sna fs;
h).- El c.itor¡o d€ r.c¡prdid.d dB d.r€ch6 y d&.r6.;
i ).- Pr.¡unc¡óf,;
il- Ooctriña dál ri.rgo ¡mprgvi.¡bls;
k).- T.orir del fund.mۖtodsl cont..to.
Furómtrto añ tral- ¡ú.ídi:- q-idG--
tl. - L. prGrpaic¡óo (WINOSHEID);
b).- L! continuid¡d d€l .erv¡cio público (Mart¡n.z d6 l. FUENTE,;
c)-- L! lol¡dar¡dad d. ¡nr.r€...;
d).- L. doctrina d. l. b..€ dsl nogDcio iurld¡co IOEHTMANN);
s).- L. t orí. ¡ñrt¡tuc¡onll (HAURIOU)-
98 Alter*ión de las Circunstancias

conceptos de la buena fe; de la lesión contractual; del enriquecimiento ¡n-

iusto; del abuso del derecho; y de la equidad contractual.
Se va a continuación a hacer un somero análisis de las teorías en el or-
den que figuran en la clasificación de BELTRAN de HEREDIA.
a) Teoría de la presupoeición.
En el año 185O el jurista alemán Bernhard WINDSCHEID, quien
poster¡ormente formó parte de la comisión de once m¡embros que tu-
vo a su cargo la redacción del primer proyecto del BGB, formuló el
concepto de la "presuposición" (Voraussetzung), que debe ser enten-
dido como una condición no desenvuelta o, como dice de DIEGO,
una limitación de la voluntad detenida en su desarrollo, que no llega a
constitu¡r una verdadera condición, ex¡stente en los contratos, por ra-
zón de la cual las partes subordinan los efectos del contrato a que sub-
s¡stan determinadas c¡rcunstanc¡as, pero sin hacer depender expresa-
mente de ello tales efectos. En otras palabras, la existencia de un esta-
do de cosas es la razón determinante de la celebración del contrato, de
tal manera que cuando cambia ese estado, si b¡en el contrato produce
sus efectos porque no se ha subordinado su validez a la subsistencia del
estado de cosat estos efectos, según BADENES (27), carecen de fun-
damento que justifique su ex¡stenc¡a, por no corresponder a la verda-
dera voluntad de los contratantes.
Esta condición ho desenvuelta, dice CANDIL (28), "puede ser
manifiesta por medio de una agregación hecha a la declaración de vo-
luntad" y también puede resultar "sin expresa enunciación. como con-
secuencia del,restante contenido de la declaración de voluntad". Por lo
tanto, la presuposición puede descansar en hechos presentes o futuros,
positivos o negativos y ser expresa o tácita.
La teoría de la presuposición ha sido adversamente cr¡ticada por
LENEL (29), quien manifiesta que si la presuposic¡ón es determ¡nante

L. cl€.¡fic-¡ón de ALBALAOEJO (25) €s l!.¡gu¡enre

1).- T.o.ía de lá l€.¡6ñ;
2r.- f€oría de l. c6u!.;
3).- L. cláu.ula "rob!¡.¡c alrñt¡bus";
4t.- El €ñr¡quec¡miañto ¡ndob¡do;
5)._ El 6buso d.l D€r.cho.
6).- L. teoríá dé l, bu6n! fs;
7t.- L¿ t€oría dé l.luor2. mayor.
L, clá3¡f¡c*ióó ds ZORR ILLA BU lZ (26) 6 1..¡g!¡át.
1).- T60ría de l. clólr.ü|. "rábus s¡c at¡¡t¡bur";
2t_- T.oríadel ¡ñt ra. compu6to;
3).- Toorír de l. ogu¡v.|.ñcl.;
4).- T€'oría d. t. blr€ d.l n6goc¡o.
Estudios sobre el Contrato Privado oo

del negocio jurídico debe darse al hecho de que se tr¡te la categor ía de

condición, pues si no se hace así el negocio jurídico será puro y debe
producir leg ít¡mamente todos sus efectos. CAR RARA (30) piensa que
el querer relativo a la presuposición no puede distinguirse netamente
del motivo, razón por la cual esta teor ía resulta ¡nútil, ya que lo que
dice WINDSCHEID de la presuposición puede ser fácilmente aplicado
al motivo.
Las cr íticas de LENEL determ¡naron que la teoría de la presupo-
sición no fuera consagrada por el Código civil alemán, pues s¡ b¡en fue
acog¡da en el primer proyecto del BGB, la segunda com¡sión que tuvo
a su cargo la revisión de dicho proyecto, de la que ya no formó parte
WINDSCHEID, la dejó fuera.
b) Teoría de la bace del negocio.-
Considerada como un desenvolvimiento y perfección de la teoría
de la presuposición {31 }, se encuentra la teor ía del rubro, concebida
por OERTMANN.en el año 1921, que ha ten¡do gran acogída por la iu-
risprudencia alemana. Se cumplió así la predicción hecha por WINDS-
CHEID (32), quien después de haber sido derrotado al no aceptarse la
teor ía de la presuposición en el Código civil alemán escribió que "es
mi convicción firme que la Vora¡ssetzung declarada tác¡tamente, se le
oponga lo que se quiera, volverá a hacérsele valer. Arrojada por la
puerta, volyerá por la ventana".
La base del negocio es definida por su autor como "la representa-
ción mental de una de las partes, conocida en su totalidad y no recha-
zada por la otra, o la común representac¡ón de varias partes, exteriori-
zada al concluirse el neqocio, sobre la ex¡stencia o realización de cier-
tas c¡rcunstanc¡as sobre cuya base se edifica la voluntad negocial".
ENNECEBUS (331 considera que la fórmula de OERTMANN es
demasiado ampl¡a y prefiere la de LOCHER, que estima como base del
negocio las circunstancias indispensables para la consecución del fin
del negocio con los medios del mismo. Agrega ENNECERUS que una
fórmula aceptable tiene que combinar los factores objetivo y subjeti-
vo, por lo cual fija tres requ¡sitos para gue una circunstanc¡a pueda ser
considerada como base del negocio:
(a) Oue la otra parte contratante haya podido conocer la importan-
cia básica de la circunstancia para la conclusión del negocio;
(b) Oue fuese únicarnente la certidumbre respecto a la existencia,
$bsistencia o llegada poster¡or de la c¡rounstanc¡a en cuestión lo
que motivase a la parte, que le atr¡bu ía valor, a prescindir de pe-
lm Alterxión de las Circunstancias
dir a la otra pañe s.l réconoc¡miento como condición;
(c) Oue en el caso de que la inseguridad de la circunstancia se hubie-
se tornado en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a
esa pretensión teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hu-
biese tenido que acceder procd¡endo de buena fe. (copiado de
ENNECERUS).
ROCA SASTRE (34) coincide con ENNECERUS en que la base
del negocio debe tener un elemento objetivo, constitu¡do por la exis-
tencia de c¡rcunstanc¡as básicas del caso concreto, y un elemento sub-
jetivo, que cons¡ste en que la existencia o subsistencia de las circuns.
tancias básicas están pensadas por las partes. CASTAN (35) opina en
sent¡do s¡m¡lar.
Teniendo en cuenta estos dos elementos, desaparece la base del
negocio, que es lo que da lugar a que éste no deba subsistir, cuando, en
relación con el elemento objetivo, desaparecen las circunstanc¡as bás¡-
cas después de la conclusión del negocio y quedan substituidas por las
que sobrevengan, lo que causa la excesiva onerosidad de la prestación
para una de las partes; y respecto al elemento subjet¡vo, cuando se tra.
ta de una alterac¡ón que las partes no pudieron prever (36).
La base del negocio se distingue del motivo en que, como dice
LLUIS (37), "el mot¡vo es propio de cada parte y la base lo es de am-
bas, o sea es un elemento común a las consideraciones de ambas par-
tes,,.
La teoría de la base del negocio, tal como fue planteada or¡ginal-
mente por OERTMANN, ha sido cr¡t¡cada adversamente por BETTI
(38), quien considera que, como se permaneoe en un ámbito pcicológi-
co, las ideas de una parte no pueden ponerse de acuerdo con las de
otra; por LENEL {$) quien objeta que si supone que las partes creían
que no se modificarían las circunstancias, y en ese sent¡do ha de inter-
pretarse su silencio, nos hallaríamc ante una ficción, y que admitirla
como fundamento de la rescis¡ón ser ía poner fin a toda segur¡dad ¡urí-
dica; y por BADENES (40) quien piensa que OERTMANN opera con
ficciones.
c) Toría de la voluntad marginal.
Se considera que la doctr¡na del rubro, propuesta por OSTI, se
deriva también de la teoría de la presuposición. Según OSTI (41 ). el
ordenamiento jurídico, al hacer derivar la obligción del negocio jurí-
dico, establece una íntima conexión entre el acto de la voluntad y la
reprepnt¿rc¡ón del efecto concreto, en una relación de medio a f(n.
Estudios sobre el Contrato Privado t0t
Dada esta conex¡ón lógica, es evidente que ella debe ser efectivamente
conocida por el otro contratante, de suerte que el logro del resultado
debe entenderse implícitamente aoeptado por éste. Ex¡sten así dos vo-
luntades al celebrar un contrato: una voluntad expresa de asumir la
obligación a cargo de la parte contratante; y una voluntad tiácita de
realizar la prestación en que esa obligción consiste. Esta segunda vo-
luntad es la llamada "voluntad marginal". Ahora bien, si el medio falla
o no se alcanza el resultado concreto, o aquello que se alcanza es dis-
tinto de loque normalmente se deriva de la obligción, la relación obli-
gatoria debe ser eliminada. EI acto del cual depende que no se alcance
el resultado concreto constituye la sobraneniarcia.
Para que el acto produzca el resultado de destru¡r la relación obli-
gator¡a se necesita que reúna los siguientes requisitoo: (a) la sobreve-
niencia debe ser imprevisible; (bl la sobreveniencia, que hace que la
realidad concreta sea diferente de los actos representados por las par-
tes, no debe ser determinada por acción u omisión culposa de aquel
que podría de otro modo invocarla; (cl la sobreveniencia no podrá dar
lugar a la resolución del contrato ipso jure, sino debe invocarla aquel
que resulta perjudicado con ella.
La teoría de OSTI ha sido recibida con reacciones diversas. Algu-
nos opinan que e§ "el ¡ntento más agudo y original formulado para ex-
plicar el fundamento de la sobreveniencia basado en la voluntad con-
tractual" (42). Otros piensan que, al igual que la teoría de la presupo
sición, la voluntad marginal se confunde con los motivos (53).

d) Teoría del consentimiento.

Considera COGLIOLO (¿14) que entre lo pactado exprés¿r o tác¡-
tamente en los contratos y los motivoc de los contratantes se encuen-
tra una forma intermedia "que está const¡tu¡da por aquellos hechos
ob¡etivos y externos que fueron el sustento, el presJpuesto necesario
sobre el que se elevó y formó la voluntad y el consentimiento de los
cont rata ntes" .
"Pertenece, por tanto, al consent¡m¡ento aquello que las partes
han dicho expresamente, lo que han entendido tiícitarnente y, final-
mente, aquello que derivando de una condición objetiva de las ccas
ha permitido a las partes querer y consentir tal como qu¡s¡eron y con-
sintieron".
La teor ía del consent¡m¡ento ha s¡do crit¡cada por const¡tu¡r más
bien un iuego de palabras que de conceptos (45).
102 Alteración de las Circunstancias
e) Teoría de la equivalencia de las prestmiones.
Esta teoría ha sido formulada originalmente por KRUCHMANN
(46), quien afirma que el deudor queda eximido de su obligación cuan-
do, a causa de una alteración de las circunstanc¡as de imposible previ-
sión, llegue a ser destruida la ecuación entre prestación y contrapresta-
c¡ón (synallagrna) que el contrato se propon ía.
CANDIL (471 objeta a la teoría de la equ¡valencia de las presta-
ciones que es muy dif ícil establecer qué debe entenderse por tal equ¡-
valencia, ya que ella no es un principio jurídico moderno al cual se
puedan adscr¡b¡r demasiadas consecuencias en fiiateria contractual.
f) Teoría del equilibrio de los intereses.
Es muy parecida a la teoría anterior. Sostiene LENEL (48) que si
las partes pueden tener la seguridad que los ¡ntereses de ambas guarda-
rán siempre el equilibrio que tenían al celebrarse el contrato, la falta
de confianza que inevitablemente ocasiona la posibil¡dad de una resc!-
s¡ón del contrato quedaría atenuada con la confianza de que esa resci-
sión no ha de acarrearle ninguna pérdida efect¡va.
BELTRAN de HEREDIA (491, invocando a IHER lNG, sostiene
que la valoración del equilibrio de los intereses es totalmente sub¡etiva
y que tal equ¡l¡br¡o no puede darse ni aun en los contratos onerosos
porque cada parte da lo propio para obtener algo más.
S) Teoría de la base objetiva del negocio.
Siguiendo el derrotero marcado por LOCHER y ENNECERUS
(supra, pá9. 12221, LARENZ (50) indica que la expresión "base del
negocio" puede ser entendida en dos sentidos: (a) como la base srbje
tiva de la determinación de la voluntad de una o más partes; y (bl co-
mo la base objetiva del contrato, o sea como el conjunto de circuns-
tanc¡as cuya existencia o persistencia presupone debidamente el con-
trato, ya que de no ser así, no se lograría el fin del contrato,
Considera LARENZ (51 ) que la base su¡etiva del negocio, tal co-
mo la entiende OERTMANN, no es satisfactoria para resolver el pro-
blema de la alteración de las circunstancias, y se pregunta: "Zes posi-
ble encontrar una solución que pueda aspirar a c¡erta generalidad? o
Zdepende todo, en defin¡tiva, de criterios de equidad que sólo casu íst¡-
camente pueden obtenerse?". Responde el propio LARENZ que si
bien no ignora gue hay c¡ertos casos atíp¡cos en los cuales falle toda
regla general y que tengan que ser solucionados con cr¡ter¡o de equi-
dad de acuerdo con las circunstancias, debe recurrirse a este criter¡o lo
menos posible y, si es factible, la revisión del contrato debe apoyarse
Estudios sobre el Contrato Privado 103

en el concepto de desaparición de la base del negocio objetiva, cuyos

dos principales casos son el de la destrucción de equivalencia de las
prestaciones y el de la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato.
h) Teoría de la onerosidad de la prestac¡ón.
Relata BELTRAN de HEREDIA (52) que recienremente DE
MARTINI ha desarrollado una teoría según la cual la "excesiva onero-
sidad" debe ser relacionada con aquellas instituciones que se refieren
exclusivamente a la ejecución del contrato, por lo cual la revisión por
excesiva onerosidad no depende de la exigencia del "equilibrio de las
prestac¡ones", sino de la exigencia de "conservación de la economía
general del contrato", que comprende, además de la equivalencia de
de las' prestaciones, el conjurito total del contrato, prescindiehdo de
toda confrontación entre las prestac¡ones.
i) Teoría de la cláusula "rebus sic stantibus".
Esta teoría, cuyo origen ven algunos (53) en textos del Derecho
romano, como el de AFRICANO, pero que otros (54) indican fue de-
sarrollada por la doctr¡na, y más aun la práctica forense, medioevales,
descansa en que los contratos a largo término y con sucesivas presta-
ciones llevan implícita siempre la cláusula rebus s¡c stantibus, esto es
que su cumplimiento queda subordinado al mantenimiento del estado
de cosas existentes en el momento de la celebración del contrato.
Tal como se ha indicado en el rubro "Reseña histórica", la doctri-
na de la cláusula rebus sic stantibus cayó en descrédito en el siglo
XVlll y vuelve a aparecer a f¡nes del siglo XIX y principios del siglo
XX. Fue KAUFMANN (55) quien le dio un nuevo fundamento, indi-
cando que la cláusula rige aun cuando ninguno de los contratantes la
haya acogido en su "voluntad empírica", p.les las conseanencias se
producen por razón de la "voluntad eficaz".
CASTBO (56) considera que la o.¡estión de la alteración de las
c¡rcunstanc¡as que causa una excesiva onerosidad en la prestación no
debe plantearse en el plano subjel¡vo, porque sería abandonarse al jue-
go de la hipótes¡s, y que es el campo objetivo donde encuentra su clara
aplicación y se pregunta: "iqué respuesta es la adecuada a la naturale-
za del contrato? ¿un contrato oneroso puede originar las consscuen-
cias propias de un contrato gratu¡to o de un contrato aleatorio?", a lo
cual responde que el remedio de la cláusula sólo está perm¡tido cuando
un cambio imprevisto de c¡rcunstanc¡as haga que el manten¡m¡ento de
la relación negocial resulte en contradicción con el propócito negocial,
sea respecto a la naturaleza del negocio o del propos¡to concreto pre-
sunto.
t04 Alteración de las Circunstancias

ll Teorfa de la carsa.
PINO (57) soct¡ene que la función económica y social del contra-
to es lo que lustifica que el compromiso y la correspondiente pretasión
que emanan de un contrato adquieran carácter jurídico, por Io cual la
modificación de la función económica y social del contrato determina
que desaparezca la razón de la tutela ¡urídica a los efectos del contra-
to. Agrega que tal func¡ón económica y social es la causa del contrato
y que, por ello, toda perturbac¡ón de esa función y tamb¡én la excesi-
va onerosidad aparece srb specie iurh, como una perturbac¡ón del ele-
mento formal del fenómeno y, adelantándose a las objeciones gue pue-
dan hacérsele, dice que "si a esta función económica y social, que es la
causa del reconocim¡ento jurídico y que, por tanto, co¡nc¡de con el
elemento formal del concepto jurídico, no se le quiere dar el nombre
de causa, el problema se traslada del plano jurídico al teminológico".
k) Teoría del rimgo impranisible.
Las diez teor ías que se acaban de esbozar son las que BELTRAN
de HEREDIA est¡ma que se fundamentan en consideraciones de carác-
ter concreto. Además de ellas es necesario considerar la teoría del ries-
go imprevisible planteada por HAU R IOU (581 y desarrollada por BA-
DENES (59}.
El objetivo de la teoría del riesgo imprevisible es, como lo dice
BADENES, "evitar los abusos que supondría no restablecer el equili-
brio roto al producirse de un modo brusco, repent¡no, v¡olento, ¡mpre
visible. un acontecimiento que cambiara radicalmente las circunstan-
c¡as existentes en el moriento de contratar", agregando que el riesgo
imprevisible supone dos ¡deas: la de magnitud, que sobrepase los lími-
tes de la previs¡ón normal y corriente; y la de t¡empo, el que transcurre
entre la celebración del acto jurídico y la aparición del acontecimiento
imprevisto que varía fundamentalmente las c¡rcunstanc¡as.
En realidad, más que una teoría part¡cular, esto es que ofrece
una solución propia, se trata de una denominación que engloba todos
los mecanismos o fórmulas para corregir las consecuencias que produ-
ce la alterac¡ón de las circunstancias.
Respecto a la fundamentación de la resolución o revisión del contrato
en principios de carácter §eneral, BELTRAN de HEREDIA menciona los si-
guientes principios:
f ) Principio de la buena fe.
Según indica BELTRAN de HEREDIA (60), a "tenor de este
principio debeÉ decirse que es contrario al principio de la buena fe
Estudios sobre el Contrato Prívado 105

ex¡stente en todo ordenamiento jurídico, el tratar de mantener las

condiciones de un contrato después de haberse producido un cambio
en las circunstancias que hacen excesivamente gravosa la prestación pa-
ra uno de los contratantes".
2l Principio de la lesión contrrtual.
RIPERT (61) contempla la posibilidad de que la revisión del con-
trato sea exigida, no por causa de imprevisión, sino porque el equili-
brio de las prestaciones que existía el día de conclusión del contrato se
rompa en el curso de su cumpl¡m¡ento, y dice que en tal caso se trata-
ría de una lesión polerior al contrato.
Sin embargo, el mismo RIPERT, refiriéndose al ordenamiento le-
gal francet que no adm¡te la lesión sino en casos excepcionales, dice
que no cabría considerar en ese ordenamiento una lesión pciterior co-
mo fundamento para no cumplir una prestación que se ha convert¡do
en sumamente onerosa.
3) Principio del enriquecimiento indebido.
LLUIS (62) se refiere a aquellos casc en que se da la nota de un
enriquec¡miento indebido en periuicio ajeno por eventos que afectan
al contrato, mas se hallan al margen de lo en él convenido, previsto y
querido por las partes, agregando que esta tes¡s debe acompañar tam-
bién toda la v¡da de contrato.
4l Prirrcipio del abuso del dercho.
Se basa este concepto en que el contratante que después de la al-
teración de las circunstancias resulta beneficiado y trata de hacer valer
su derecho, en realidad no lo eierc¡ta, s¡no que abusa de él (63).
RIPERT (64) lo plantea en los siguientes términos: "El acreedor
que trata de retirar de su contrato todas las ventajas que comporta
puede hacerse culpable de una verdadera injustic¡a hacia su deudor.
Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de su crédito un enri-
quec¡m¡ento injusto porque es para él el resultado del azar y para el
deudor una fuente de ruina".
5) Principio de la equ¡dad contret¡al.
Es quizá el principio que tiene mayores alcances y, tamb¡én, el
más impreciso, ya que el concepto de equidad roza con las relaciones
entre el Derecho y la moral.
Se dice que va contra la equidad contractual el que exista una ex-
cesiva desproporción entre la prestac¡ón y la contraprestación.
106 Alter*ión de las Circunstancias
' He efectuado esta. podría decirse tediosa, reseña de teorías porque
considero que ella es sumamente elocuente de por sí. En efecto, tal reseña
pone de manifiesto, por la sola existenc¡a de tantas teorías, que los autores
se vuelcan en la búsqueda de mil soluciones diversas para encontrar alguna
que iustif¡que sat¡sfactor¡amente la resoluc¡ón o revisión del contrato en ca-
so de alterac¡ón de las c¡rcunstancias. La misma discrepancia entre los auto-
res y el surgimiento sucesivo de nuevas teorías, que en muchos casos discre-
pan de las anter¡ormente formuladas sólo en la novedosa presentación de un
manido argumento, hace pensar que, quizá, se incurre en aquel defecto, en
el que se incurre con tanta frecuencia en el campo de las doctr¡nas iuríd¡cas,
de querer encontrar una solución original a problemas que a veces no la tie-
nen, olvidándose que, así como surgen figuras jurídicas nuevas que requie-
ren fundamentaciones propias, debido precisamente a su novedad, así tam-
bién existén situaciones de derecho que encuentran su origen en reglas tra-
dicionales y que, por ello, pueden ser ¡dóneamente explicadas por princi-
pios generales.
Personalmente me encuentro más a gusto tratando de resolver el pro-
blema de la alteración de las c¡rcunstancias a la luz de aquellos principios
generales, como la buena fe y la equidad, que son los que inspiran la ejecu-
ción o el cumpl¡miento de la relación obl¡gatoria nacida del contrato. RE-
ZZONICO (65) dice que ésta es una pos¡ción eclect¡ca que él asume, aun
cuando generalmente el eclectic¡smo es t¡ldado de postura lác¡l, por cuanto
piensa que la verdad no se encuentra encerrada en una sola teoría o noción
sino que muchas veces se encuentra dispersa entre diversas concepciones,
cada una de las cuales tiene "su parte de verdad". LEDGARD (66). porsu
lado, después de examinar la doctrina, la jurisprudencia y las legislaciones
de varios pa íses, llega a la conclusión que el único fundamento válido de la
imprevisión es la buena fe (*).

(') LEDGARD e¡pl¡cá su p6ic¡ó^ con las s¡gu¡€¡tes palabrá.:

"Eliminados todos los demás institutos que puedan suponerse co-

mo fundamento de la imprevisión, y dfflarado su carácter sui géneris,
conceptuamos que no cabe más fundamento gue la buena fe. De la
misma manera, refutadas las teorías expuestas en la parte d*trinal del
estudio heho sobre alguna pahes, nos plegamos, esta vez,a la fuerte
opinión de la ñayor parte de los tratadistas y de las legislrciones mo-
dernas que consagran la buena fe como el fundamento por excelencia.
Se ha criticado el fundamento de la imprevisión que nosotros sos-
tenemos, diciéndose gue es vago y nebuloso- Creemos que es una de
las tantas instituciones difíciles de determ¡nar, pero que t¡enen exis-
tencia real en el derecho. iNo se podría decir lo mismo de las buenas
Estudios sobre el Contrato Privado 707

En efecto, si por razón de la alteración imprevisible de las circunstan-

cias la prestación a cargo de uno de los contratantes se const¡tuye en excesi-
vamente onerosa, conviene reflexionar si es o no coRtrario a la buena fe y a
la equidad que se pretenda obtener el cumpl¡m¡ento estr¡cto de tal presta-
c¡ón, a costa de la ruina del obligado, sólo por respetar un pr¡ncip¡o, enco-
miable pero relativo, de que los pactos han de cumplirse tal como fueron
celebrados. Antes de tomar partido por una u otra posición, voy a conti-
nuar desarrollando el tema de este Capítulo mediante el análisis de los re-
qu¡sitos que se exigen para que se presente el caso de una alteración de las
circunstancias que realmente importe una desnaturalización de la relación
obl¡gator¡a nacida de un contrato, de los argumentos en contra y a favor de
la resolución o revisión de los contratos en tal caso y de las soluciones que
se han dado para remediar las consecuencias de esa variación.

D) Requisitos de la alterac¡ón de las circunstancias.-

La doctrina ha buscado determ¡nar cuáles son los requisitos necesarios
para que la alteración de las circunstancias pueda configurarse juríd¡camen-
te, esto es que pueda dar lugar a la resolución o revisión del contrato, según
sea el caso. No existe uniformidad entre los autores respecto a cuáles deben
ser estos requisitos y a los criterios que deben seguirse para establecerlos
(671, pero reuniendo las opiniones de varios de ellos cabe citar los s¡gu¡en-
tes: 1) el acontecim¡ento que cause la alteración debe ser imprevisible y ex-
traordinar¡o; 2) la alteración de las circunstancias debe ocasionar que la
prestación a cargo de una de las partes se convierta en excesivamente onero-
sa, sin llegar a ser imposible; 3) la alteración debe tener carácter general;4)
el contrato al que afecte debe ser conmutat¡vo u oneroso; 5) la excesiva
onerosidad no debe ser el álea normal del contrato;6) el contrato debe ser
de tracto suces¡vo o de ejecución diferida;7) el contrato no debe haber que-
dado eiecutado íntegramente; y 8) no debe ex¡st¡r dolo de ninguna de las
pa rtes.
Se van a analizar a continuación cada uno de estos requ¡sitos para esta.
blecer sus verdaderos alcances y efectos.

costumbres, del interés moral, del daño moral, del orden público, de la
equidad?
Es la buena fe la gue obliga a cumplir el contrato, y es la misma
buena fe la que libera al obligado cuando se le quiere exigir una obliga-
ción modificada por el cambio imprevisible. Ella abre las puertas tanto
a la exigcncia del cumplimiento como a la exonerxión del mismo. Y
en esto radica su bondad como inEtrumento gue rige la vida de los con-
tratos y de los *tos iurídicos en general".
108 Alter&ión de las Circunstancias

a) Acontecimierito impranisible y extraordinario.

lmprevisibilidad, según ALBALADEJO (68), equivale a imposibi-
lidad de representarse razonablemente, es decir, según un criterio de
lógica común, el acontecim¡ento, como evento verif ic¿ble entre la cele-
bración y la eiecución del contrato.
Acontecimiento extraordinar¡o es aquél fuera del orden o regla
natural o común (Real Academia española de la lengua), o del curso
normal o estad íst¡co (LOPEZ de ZAVALIA). Aquel en el que las par"
tes no pueden haber pensado porque está fuera de zu imaginación
(MESStNEO).
Los conceptos de imprevisible y extraordinario, aunque pareci-
dos, no tienen ¡gual conten¡do. Ambos requ¡sitos deben reunirse para
que el acontecim¡ento tenga relevancia.iurídica para los efectos de la
alterac¡ón de las c¡rcunstancias.
Surge la duda si las características de lo imprevisible y extraordi-
nario deben juzgarse en abstracto, esto es, como indica PINO (59), si
es líc¡to decir, en la serie indefinida de acontecimientos, que algunos
son extraord¡narios por sí mismos, en contrapos¡c¡ón a los que son
siempre ordinarios, y que otros son siempre imprevisibles, en contra-
posición a los siempre previsibles, o s¡ se tratan de características rela-
tivas que deben ser determ¡nadas a la vista de cada contrato. Esto t¡e-
ne singular ¡mportancia por qlanto la adopción de uno u otro criterio
dará lugar a que las conseqrencias sean completamente diferentes.
En efecto, existen determinadas c¡rcunstancias, como, por ejem-
plo, la devaluación monetar¡a. o la "inflación monetaria" como la lla-
ma SPOTA. que no puede decirse que sea ob¡etivamente imprevisible,
ya que la experiencia de numerosos pa íses pone de manifiesto que es
un fenómeno susceptible de ocurrir, pero que no haya sido tomada en
consideración para la celebración de un determinado contrato porque
las partes establecieron el quantum de las prestaciones en base a la es-
tabllidad de éstas.
Por otro lado, puede darse la posibilidad que un acontecimiento
sea ob¡etivamente imprevisible y no lo sea subjetivamente, como ocu-
rriría en el caso de una guerra, gue para DE MARTINI (70) es el acon-
tecimiento imprevisible y extraordinario por excelencia, que las partes
contemplan expresamente en el contrato como un evento suscept¡ble
de ocurrir y respecto del cual toman, tamb¡én contractualmente, las
precauciones conven¡entes para cubrirse contra ese r¡esgo.
El problema es difícil ya que extremar cualquiera de las dos pos¡-
Estudios sobre el Contrato Privado t09

ciones ofrece evidentc peligros.

Si seadoptase un criterio exclusivarnente objetivo surgiría de in-
mediato la objeción de PINO (71), quien dice que si se da a la ¡mprev¡-
sibilidad un valor absoluto, deberían ser acontecimientos s¡empre im-
prwisibles y, por ello, ob¡et¡vamente imposibles de prever, agregando
que "no hay acontecimiento que, en abstracto, no pueda ser prev¡sto
por el hombre a menos que por imprevisión se quiera entender no tan-
to el an del realizarse, cuanto el momento en que el acontecimiento se
puede verificar, pero entorrces la caracter ística se haría depend¡ente de
las circunstancias de t¡empo y de modo y casi tdos -s¡ no todos- los
acontec¡mientos serían imprevisíbles".
En cambio, la adopción de un criterio solarnente subjetivo daría
lugar a la duda y la incertidumbre, pues el juez tendría que indagar la
voluntad de los contratantB al momento de celebrar el @ntrato y su
aptitud para prever el acontec¡m¡ento.
,l942,
Comentando el artículo 1467 del Código civil italiano de
que autor¡za la resolución del contrato s¡ la prestac¡ón de una parte lle-
gase a ser exces¡vamente onerosi¡ por acontec¡m¡entos extraord¡nar¡os
e imprevisibles, PINO (72) dice que no pudiendo hablarse de una im-
posibilidad absoluta de prever, la imposibilidad debería estar determi-
nada con referencia a la diligencia del buen padre de familia o celoso
administrador, esto es, del hombre de normal d¡l¡genc¡a, que eierza
una act¡v¡dad del mismo ramo que la del contratante que exige la reso-
lución. SACCO (73) opina en sent¡do parecido al indicar que la previ-
sibilidad no es vista como una cualidad del acontec¡m¡ento, peio no va
v¡sta tampoco como la posibilidad de prever gue tengÉ¡ determinado
contratante, sino que la previsibilidad debe medirse según la concep-
ción del hombre medio y debe ser evaluada según el ramo de actividad
a que se refiere la obligación, con lo cual se destaca que la naturaleza
del contrato es decisiva para aclarar cuáles eventos se entienden obieti-
vamente puestos a riesgo del deudor, califioíndolos prev¡amente como
previsibles. lgualmente LLUIS (74) considera que ante la imposibili-
dad de dar una regla apriorística de hasta donde llega la prwisión hu-
mana normal, no queda otra solución que remitirse a "la elástica y al-
go indeterm¡nada regla del criterio de un honrado padre de familia".

b) Excesiva onerosidad de la prestación.

Esta es, posiblemente. la caracter ística más relevante de la altera-
ción de las c¡rcunstanc¡as como hecho generador de la resolución o re-
visión del contrato.
fi0 Altereión de las Circunstancias
Conviene analizar, en primer lugar, cuále son los alcances del
concepto de excesiva onerosidad. Se entiende por tal, según BEL-
TRAN de HEREDIA (75), cuando ocurre una agravac¡ón de la posi-
c¡ón contractual de una de las partes que no había sido prevista, estan-
do caracterizada, o por el "mayor sacrificio" que para aquel contratan-
te representa la prestación, o tamb¡én por la "menor ut¡lidad" que pa-
ra el mismo significa la contraprestac¡ón, s¡endo entendido que ese ma-
yor sacrificio o esta menor utilidad determinan que se conv¡erta en
más dif ícil, más onerosa, la prestación, que se dificulte excesivarnente
su cumplim¡ento, pero sin llegar a ser imposible. El det¡dor se encuen-
tra colocado en una nueva situac¡ón, dist¡nta de aquella en que se en-
contraba al momento de celebrarse el contrato, que tiene como conse-
cuencia que la relación contractual se haya alterado en tal forma que
la ventaja que le reporte el contrato no guarde ya la inicial proporcio-
nalidad con el sacrificio que éste le significa. CANDIL (76) pretende
introducir un criterio matemát¡co, en mi opinión ¡naceptable, según el
cual se consideraría que existe alteración extraord¡naria de las circuns-
tanc¡as cuando el desequilibrio económico en el valor de la prestac¡ón
es superior al 30,o/o en los contratos civiles y al 50o/o en los mercanti-
les. Más razonable es el criterio de MESSINEO (77), según quien la de-
terminación de la excesiva onerosidad es un punto librado al prudente
arbitr¡o del ¡uez.
Const¡tuyendo la excesiva onerosidad el resultado de una varia-
ción de las circunstanc¡as, es necesario encontrar cuál es el criterio ade-
cuado para efectuar la comparac¡ón' entre la onerosidad de la presta-
ción antes de ocurrir la variación y la onerosidad sobreviniente des-
pués. Existen dos criterios para ello: (a) efectuar la valoración respecto
al propio su¡eto deudor, o (b) efectuarla con relación a la contrapresta-
ción. En otras palabras, en el cr¡terio (a) se medirÍa lo que cuesta al su-
jeto cumplir con la prestación, comparando este resultado con lo que
costaba al propio su.jeto la misma prestac¡ón al tiempo de celebrarse el
contrato, o sea establecer, como d¡ce PINO (78), la carga de la presta-
ción, en cambio, según el criterio (b) la comparación se haría entre lo
que el su¡eto debía dar y recibir al momento de celebrarse el contrato
y lo que debe dar y rec¡b¡r después de haberse alterado las c¡rcunstan-
cias, o sea, como también dice PINO, se determ¡naría el deequilibrio
entre la prestac¡ón y la contraprestac¡ón. Para facilitar la exposición,
se va a denominar "onerosidad subietiva" a aquella que se establece en
función de la carga de la prestac¡ón, y "onerosidad objetiva" a la que
se determina en razón del desequilibrio entre prestación y contrapres-
tación.
Estud¡os sobre el Contrato Privado 111

Un sector de la doctr¡na, el más pequeño, en el que cabe situar a

MENGONI (79) y a DE MARTINI (80), sostiene el criterio de la one-
rosidad subjetiva basándose en que lo que realmente tiene significado
es el sacrificio del deudor para obtener lo que originariamente se hab ía
propuesto y que, por ello, la excesiva onerosidad es la que resulta de
la exagerada menor utilidad que se obt¡ene a costa del mismo sacrificio
a cargo del deudor. Se aduce en apoyo de esta posic¡ón que así como
la imposibilidad de la prestación se determina en función de un crite.
rio subjetivo, pues lo que hay gue establecer es cuando cada deudor no
puede cumplir, de igual modo la onerosidad debe apreciarse también
$bjetivamente, dede que ésta es sólo una moderación de la imposibi-
lidad. Otro argumento que se invoca en favor de la simple compara-
ción entre el sacrificio originario y el sacrificio sobreviniente es que
ello perm¡tiría efectuar esta operación también en los contratos gratu¡-
tos (81 ).
Cabe objetar a esta posición doctrinar¡a que, como d¡ce OSTER-
LING (82), sólo se toma en consideración la s¡tuac¡ón del deudor,
prescindiéndose por completo de la del acreedor, ya que se haría re-
caer sobre éste los efectos de la variación de las circunstancias, a lo que
cabe agregar, según PINO (83), que no es aceptable incluir el concepto
de sacrificio en la estructura de la obligación. Por otro lado, un aumen-
to del sacr¡f¡c¡o del deudor no es fundamento suficiente para pedir la
resolución o revisión del contrato, pues es dable que tal mayor sacr¡f¡-
cio no coloque al deudor en una situación de un cumplimiento excesi-
vamente oneroso, ya que bien puede ocurrir que, por haberse encon-
trado en una posición ventaiosa al momento de celebrarse el contrato,
el sacrificio sólo determine que se ha perdido esta posición ventaiosa
sin que llegue a encontrarse en una posic¡ón ofensivamente desfavora-
ble (* ).

Para e¡pl¡car co.no €. pos¡ble que .l auñeñto del sac.¡lic¡o a cargo d6l d€udor no es razón su
f¡ciente para iu3t¡r¡cár qú€.€ p.6snte uñ¿exces¡va on€ro.idad, LOPEZ.Ie ZAVALIA (9O) iñ'

"Un aumento del sxrificio, por grande, que sea, no implica gue
laprest*ión se haya tornado' excesivamente onerosa. Para demostrar-
lo, basta pensar que si el contrato fue originariamente exces¡vamente
beneficioso, el aumento de valor del sacrificio puede conducir al grado
de equivalencia ideal, y en tal caso no habrá 'excesiva onerosidad'so-
breviniente, por la simple razón gue no habrá 'onerosidad'de ninguna
especie. Así por eiemplo, si por *a prest*ión originaria de $2O.OO0 se
debía también originariamente recibir una contraprest*ión de $5O,Oü,
y luego la primera prxtaión aumenta de valor a $50,N0,se habrá al-
112 Alteraión de las Circunstancias
Un numeroso y prest¡g¡ado grupo de autores, entre qu¡enes pude
citarse a LARENZ (841. MESSINEO (85), SACCO (86), OSTERLING
(871, PINO (88), LOPEZ de ZAVALIA (891, consideran que el cr¡terio
de comparación para establecer la onerosidad de la prestac¡ón hay que
buscarlo en el ámbito de la propia relación jurídica creada porel con-
trato, y, en este ámbito, el.único fador de comparación que t¡ene ¡m-
portanc¡a jurídica es la contraprestación, de tal manera que para deter-
minar la excesiva onerosidad de una prestación habrá que valorar el
cambio que ha sufrido esa prestación con respecto a la contrapresta-
ción.
Considero que este planteam¡ento es correcto, por cuanto las par-
tes al celebrar el contrato dan lugar a una relación de equilibrio entre
la prestación y la contraprestación. No quiero decir con ésto que esa
relación es de equivalencia, por cuanto muy bien puede darse el caso
que ex¡sta inicialmente desproporción entre la prestación y la contra-
prestación porque así lo han querido los contratantes, y esa despropor-
ción sea para ellos una situación de equilibrio. Lo que es necesario pro-
teger es que el equilibrio inicial, 9l que existía al momento de celebrar-
se el contrato, sea manten¡do durante toda la vida de la relación obli-
gatoria nacida de éste, en forma tal que una de las partes esté obligada
con relación a la otra, y ésta respecto a aquella, en esa misma ratio, o
sea que la onerosidad relatiya entre la prestación y la contraprestac¡ón
se mantenga inalterada, o al menos no injustamente y exageradamente
alterada. Esto determina que para establecer si la alteración de las cir-
cunstancias ha convert¡do en excesivamente onerosa la prestación a
cargo de una de las partes hay que'buscar una constante, una tertium
comparationis como la llama PINO, que va a const¡tuir el común deno-
minador para establecer las variaciones. Determinada la constante es
necesario hacer, tal como indica LOPEZ de ZAVALIA (91), una tr¡ple
operación: primero, comparar los valores originarios de la prestación y
de la contraprestación, medidos en función de la constantes, y estable-
cer la diferencia entre ellos: luego, apreciar el grado de onerosidad que
ha sobrevenido por razbn de la alteración de la c¡rcunstancias, ten¡endo
en cuenta la diferencia obtenida en la primera operación; y finalmente,
poner en relación los nuevos valores que resulten de las dos primeras

canzado el grado de eguivalencia ideal. El artículo ll98 no ha sido in-

troducido para mantener desproporciones originarias, sino para reme-
diar las sobrevinient$. Por el contrario, el Derecho ve con buenos ojos
que esa desproporción originaria haya desapar*ido , para negor la ac-
ción por l*ión".
Estudiu sobre el Contnto Privdo 113

operaciones, lo que permitirá comprobar si ha ex¡stido una considera-

ble variación del equilibrio inicial.
SACCO (92) considera que para conocer la permanencia o ruptu-
ra del equilibrio debe tomarse en consideración no sólo la onerosidad
de la prestación sino también el envilecimiento de la contraprestación,
por cuanto el equilibrio entre la prestación deb¡da y la contrapresta-
ción también debida puede verse afectado tanto por la sobreviniente
onerosidad de la prestac¡ón del deudor como por el envilecimiento (la
menor ventaia que reporta) de la contraprestación.
Aceptando el planteamiento según el cual la oneroeidad sobrevi-
n¡ente debe apreciarse en función de comparar la prestación con la
contraphestación en la forma sugerida por LOPEZ de ZAVALIA, surge
el problema de determinar cuándo esa onerosidad sobreviniente debe
considelarse excesiva. En efecto, lo que justifica la resolución o revi-
sión del contrato por alteración de las c¡rcunstancias no es que tal alte-
ración haya convert¡do en más onerosa una de las prestaciones, sino
que resulte excesivamente onerosa, esto es que ponga a uno de los con-
tratant(¡ en una posición de iniusto desequilibrio que nunca se con-
templó al momento de celebrarse el contrato que podría verse coloca-
do. Algunos han pensado que la prestación se conv¡erte en excesiva-
mente onerosa cuando llega a causar la ruina del deudor; otros consi
deran que lo es cuando ocasiona una pérdida muy grave el cumpli-
miento de la prestación. Coincido con PINO (93) en el sentido que no
puede adoptarse una fórmula abstracta, aplicable a todos los casos, s¡-
no habrá que hacer la apreciación en cada s¡tuación concreta, lo cual
no significa que para establecerla haya que recurrir al estud¡o de la pc
sición subietiva de cada deudor, pues debe considerarse objetivamente
el equilibrio, pero referido a cada contrato, no a cada contratante. La
doctrina moderna considera que esa determinación es posible median-
te la interpretación típicoobjetiva del contrato y que el criterio ase-
guir debe ser considerar como excesiva sólo aquella onerosidad que ex-
cede del álea normal existente en todo contrato, aun en el conmutati-
vo.
c) lnexistencia de dolo.
ROCA SASTRE (94), LEDGARD (95), ALBALADEJO (96) Y
MORELLO (97) opinan que la alteración de las circunstancias que oca-
sione una exces¡va oneros¡dad sólo puede dar lugar a la resolución o r*
visión del contrato cuando tal alteración o las consecuencias de ella no
se deba a dolo del deudor que la invoca. El ¡ust¡f¡cativo de esta ex¡gen-
114 Alteración de las Circunstancias

cia es evidente, ya que quien causa la iniust¡cia no puede pretender

verse amparado contra ella.
dl Alteración de carácter general.
PLANIOL y RIPERT (981, REZZONICO (99), LEON BARAN-
DIARAN (100) y OSTERLING (101), entre otros, consideran que el
acontecimiento imprevisible que oc¿tsione la excesiva onerosidad de la
prestación debe tener carácter general, esto es que afecte a toda una
"categoría de personas", pues las situac¡ones meramente individuales
no pueden ser tomadas en consideración.
MORELLO (102), en cambio, invocando al cardenal DE LUCA,
indica que no se ve la razón por la cual el carácter individual del hecho
determine que haya de tolerarse una s¡tuac¡ón de flagrante iniusticia.
Compano el parecer de MORELLO ya que el equilibrio contrac-
tual puede verse roto bien sea por acontecim¡entos de carácter general
como de carácter individual, no siendo, en mi opin¡ón, iustificado que
solo en el pr¡mer caso pueda funcionar la resolución o revisión del con-
trato, negándose tales recursos al segundo caso, ya que las consecuen-
cias son las m¡smas. Póngase el caso del arrendatar¡o que debido a una
plaga que asola imprevisiblemente a una vasta comarca pierde las cce-
chas sembradas en el campo arrendado, ¿no se encuentra este agr¡cul-
tor en la misma situación que aquel otro al que la misma plaga, tam-
bién imprevisible, destruye solo las coeechas de su campo por no haber
otros cult¡vos similares en la comarca? No veo, en real¡dad, n¡nguna
vinculación entre la generalidad del acontecimiento y el fundamento
de la teoría de la imprevisión.
e) Contratoconmutativo.
Al tratar sobre el requisito de la excesiva onerosidad de la presta-
ción se ha expresado que la comparación que es necesar¡o efectuar pa-
ra establecer la magnitud de la onerosidad debía hacerse entre el valor
o ventaja que reporta la prestac¡ón y él valor o ventaja que reporta la
contraprestación.
Dado que en los contratos gratuitos, entendiendo por éstos a los
que dan lugar a prestac¡ones a título gratu¡to que son de cargo de una
sola de las partes, no es pos¡ble efectuar tal comparación, se d¡ce que
los contratos gratuitos no son resolubles o revisibles por alteración de
las circunstancias. A tal conclusión ha llegdo la más autorizada doc-
tr¡na.
Lo opuesto al contrato a título gratuito es el contrato a título
oneroso, o simplemente contrato oneroso, en el cual la prestación a
Estudios sobre el Contrato Privado 115

cargo de una de las partes tiene su contrapart¡da en otra prestac¡ón a

cargo de la contraparte. El contrato oneroso puede ser unilateral, o
mejor dicho contrato con prestaciones unilaterales, en el cual si bien
la prestación o las prestac¡ones son de cargo de una sola de las panes,
esta prestación o prestaciones se dan en función de algo recibido por la
parte obligada; y contrato plurilateral, meior llamado contrato con
prestac¡ones recíprocas o correlativas, en el que ex¡sten prestac¡ones a
cargo de ambas partes contratantes.
En el contrato con prestaciones un¡laterales la comparación que
sirve para determinar si la alteración de las circunstancias ha ocasiona-
do que la prestación unilateral se ha convertido en excesivamente one-
rosa se hace con relación a aquella otra prestación, anterior al contra-
to, en virtud de cuya ex¡stencia se celebra éste. Por eiemplo, el contra-
to de mutuo es un contrato unilateral porque sólo ex¡ste una presta-
ción a cargo del mutuatario, que es la de pagar el mutuo, pero esta
prestación tiene su razón de ser en la entrega de la cantidad mutuada
hecha previamente por el mutuante. La comparación se hace, pues,
entre el valor del mutuo entregado por el mutuante y el valor de la
prestación de pago a cargo del mutuatar¡o.
En el contrato con prestac¡ones rec íprocas la comparación ha de
hacerse entre la prestación a cargo de una de las partes y la contrapres-
tac¡ón a cargo de la otra.
Como las nociones de contrato con prestaciones unilaterales y de
contrato con prestac¡ones correlativas o recíprocas son concepciones
relat¡vamente modernas -recuérdese que la concepción del contrato
con prestac¡ones recíprocas es fruto de la doctr¡na alemana de fines
del siglo XIX y principios del siglo XX y que sólo alcanzó consagra-
ción legislativa por primera vez en el Código civil italiano de 1942-
los autores no se refieren generalmente a estas concepc¡ones de con-
trato y prefieren utilizar los nombres tradicionales de contratos onero-
sos un¡laterales y bilaterales.
Se ha dicho (103) que en el contrato oneroso existe una recipro-
cidad de venta¡as; otros autores (104) piensan que ese criterio era váli-
do antes pero que ha perdido actual¡dad, ya que "hoy, con mayor ri-
gor científico, se considera que el contrato es oneroso cuando las par-
tes realizan un cambio económico med¡ante dos prestac¡ones contra-
puestas". Personalmente considero que el criterio de cambio es aplica-
ble a los contratos con prestaciones correlativas o rec íprocas, más no
a los contratos con prestaciones autónomas en los que la ventaja para
una parte no se obtiene de la contraprestación a cargo de la otra parte,
fi6 Alteración de las Circunstancias

sino por razón del prop¡o sacrific¡o hecho al practicar la prestación,

como ocurre en los contratos asociativos, los cuales no dejan de ser
oner0606.
En ese cambio económico que caracter¡¿a a los contratos con
prestac¡ones correlativas, la equivalencia entre las prestaciones median-
te las cuales se realiza el cambio no significa que ellas deban tener el
mismo valor, o sea que exista una equivalencia matemática entre lo
que una parte debe dar o hacer por razón de la prestación a su cargo y
lo que debe recibir en virtud de la contraprestación a cargo de la otra
pane, de acuerdo a prec¡os corrientes. La onerosidad debe entenderse
vinculada al valor subjetivo que cada parte asigna a la prestación a su
cargo con relación a lo que para ella significa la contraprestac¡ón que
va a recibir, aun cuando exista una gran diferenc¡a de valor ¡ntrínseco
u objetivo entre la prestación y la contraprestación.
El equilibrio que se rompe cuando la alteración de las circunstan-
cias determina que, bien sea la prestación se convierta en excesivamen-
te onerosa o la contraprestación se envilezca, es el equilibrio subietivo
que dio lugar a la conclusión del contrato y que fue querido por las
partes (. ).

(') Coñs¡d.ro sumsñeñte clara v lófic. Ir forma como PINO { 105) sxplica el coacapio de eqr¡iti
brio sn lo. co.!l.atc oner6o6, por lo cg.l v¿¡e la pena t.dtrcr¡b¡r sus p.l$rr.:

"Si se tiene presente gue el contrato oner$o constituye el medio

iurídico de etuación del fenómeno *onómico del cambio, se com-
prende cómo el contrato no puede dejar de reflejar el hecho de que ca-
da una de las panes se determine al cambio, únicamente porgue atrí
buye a la propia presttión una utilidad y un costo que, en relación a su
propia economía individual, son ñenores que la utilidad y el costo de
la contraprest*ión.
Prescindir, en la valoración, del equilibrio económico de las pres-
taciones objetivadas en el contrato en relxión al interés individual de
las partes, significaría admitir la existencia, en nuestro ordenamiento,
de un principio de equivalencia absoluta, hacia la cual parece orientada
aquella parte de la doctrina que ha creido que se encuadra en la s¡ste-
mática ¡urídica la resolución por excesiva onerosidad, coño simétrica
a la rescisión por lesión enoffne, y que ha considerado a ambs como
expresion* de una armónba concepión de tutela del eguilibrio entre
las preste¡ones..- No puede existir un principio iurt'dico de equivalen-
cia absoluta, ya que el derecho no es una ¡nst¡tución que se pueda so'
meter a las matemát¡cas, a ñeno:t que se quiera negar la realidad social
que el iler*ho rewla.
Estudios sobre el Contrato Privado 1t7
Contrato conmutat¡vo es una variedad del contrato oneroso y se
caracletiza porque al momento de celebrarse el contrato puede esta-
blecerse con certeza el valor de cada prestac¡ón, siempre, desde luego,
entendiendo este valor como el resultado de la valuación subjetiva he-
cha por las partes al celebrar el contrato. En la clasificación clásica de
los contratos se opone al contrato conmutat¡vo el contrato aleatorio,
que es aquel en el que las panes al celebrarlo no con(rcen el alcance
verdadero de las prestaciones a sus respectivos c¿¡rgo o de una de esas
prestacio nes.
La doctr¡na en forma mayor¡tar¡a sostiene que la revisión o reso-
lución del contrato por excesiva onerosidad solo procede en el caso de
contratos conmutativos por cuanto se da en éstos ese conocimiento de
la prestación y de la contraprestac¡ón que permite considerar subjeti-
vamente que existe equilibrio entre ambas. Sin embargo, algunos auto-
res, entre quíenes cabe citar a ALBALADEJO, SPOTA y ALVAREZ

El inter* de las pan* *, asimismo, relevante para determinar si

el contrato es o no de prest*iones correlaüvas, ya que a veces no bas-
ta la existenc¡a de un mero cambio *onómico entre bienes para q)e
exista onerosidad en sentido jurtdico, pudiendo comprobarse gue una
relxión, considerada dade su aspeto Eonómico, puede aparffer
también como cambio, mientras que, desde su apxto iurídico, no ad-
mita la consider*¡ón de contrato oneroso.
En ef*to. no hay oneraidad en sentido ¡urídico cuando el cam-
bio se ha ef*tuado en contratos independientes uno del otro, ya que
el ordenamiento considera, únicamente, el cambio operado mediante
un único contrato.
Adem;ás, ¡unto a la c@xistencia de dos prestacionx *onómica-
mente contrapuest*, es n*esario tamb¡én que cada parte considere la
contrapresteión como equivalente, esto es como correlativa & la pro-
pia prestxión.
Puesto gue en un plano jurtdico no puede producirce un cambio
sonómico sin recurrir al instrumento formal del contrato con presta-
cion6 correlativ§. ya que este part¡cular t¡po de contrato regula los
cambios xonómica, y tiene por causa pr*isamente el cambio entre
las prest*iones, debe convenirse que correlatividad y onerosidad acen-
túan cada una de ellas, un Ñpecto p&uliar del mismo fenómeno. Por
tanto no puede darse -por lo regwlar- contrato de prestacionx corre-
lativas que no sea oneroso, ni contrato oneroso que no sea de pr6ta-
ciona correlativa".
118 Alter*ión de las Circunstancias

VIGARAY consideran que tales remedios ¡gualmente proceden en los

contratos aleatorios desde que en éstos las prestac¡ones también guar-
dan equilibrio entre sí (*). Pienso que estos autores tienen razón pues
puede darse que en un contrato aleatorio, como por eiemplo el de renta
v¡tal¡c¡a, el riesgo propio del contrato, que sería la vida natural, no sea
lo que determine la excesiva oneros¡dad, sino que se alteren imprevis-
tamente las circunstancias en que se celebró el contrato, determ¡nando
que se produzca un nuevo riesgo no tomado en consideración en esa
oportun¡dad, como sería una devaluación monetaria que debil¡tara ex-
ces¡vamente el poder adquisit¡vo de la renta. Se sugiere, por ello, que
se consagre legislativamente que la teoría de la imprevisión se aplique
en los contratos aleator¡os cuando la excesiva onerosidad proviene de
algo aleno al riesgo propio del contrato.
Esta sugerencia se inspira en el artículo 1198 del Código civil ar-
gentino. La doctrina argent¡na se ha cuestionado si tal inclusión de los
contratos aleator¡os hace improcedente la regla según la cual el institu-
to opera en los contratos conmutativos, por lo cual hubiera sido mejor
que tal regla se ref¡era ún¡camente a los contratos onerosos. sin distin-
gu¡r entre conmutativos y aleator¡os, pero considera que la mención es
útil pues pone de man¡fiesto el rechazo del antiguo planteam¡ento que
sosten ía que el inst¡tuto de la excesiva onerosidad no era aplicable a
los contratos aleator¡os.
La doctrina ¡tal¡ana, no obstante que el artículo 1149 del Código
civil italiano establece que las normas sobre la excesiva onerosidad no
son aplicables a los contratos aleatorios por su naturaleza o por volun-
tad de las partes, se está incl¡nando en los últ¡mos años a admitir que
tales normas rigen para los contratos aleator¡os por riesgos distintos al
que es materia del contrato. SACCO dice al respecto que "la exclusión
de un remedio exonerat¡vo por la verificación del evento, el riesgo del

{') A. ALV ABEZ VIGARAY d¡ce sob.e el particular lo siqu¡ente

"Efectivamente, en una primera apr*iación, resulta gue la alea-

toriedad impide toda valoruión de desproporción entre las presteio-
nes encaminadas a la revisión o a la resolución por excesiva onerosidad
del contrato. Sin embargo, creemos que en el contrato aleatorio debe
distinguine entre aquella desproporción entre las prest*¡ones de las
part6, que es consecuencia del riesgo aumido por cada una de ellas, y
la diferencia que eventualmente pueda producirce por h*hos, circuns-
tancias a¡enas al riesgo asumido en el contrato; estas últ¡mas pueden
ser sometidas al régimen común en orden a la revisión o resolución
del contrato".
Estudios sobre el Contrato Privado 119

cual lo ha tomado el obligado a zu propio cargo, t¡ene sentido; pero

privarlo, por el hecho de haber tomado a su cargo un r¡esgo, de todo
remedio contra eventos dañosos relacionados con riesgos ulteriores y
diversos, y privar de todo remedio, para colmo, a la contraparte, pare-
ce en cambio como una iusticia primaria privada de toda racionabili-
dad" (*1.

(') La argumentacióñ de ALBALADEJO es la s¡sui€nte

'A pesar de una equivocada opinión en contra, en los aleatorios

la revisión también procede. Entiende esa opinión que el riesgo de que
las preste¡ones se desequilibren va ya comprendido en la propia natu-
raleza (posibilidad de perder o ganar: suerte) del contrato aleatorio; ra-
zón por la que s¡ efectivamente acontúe una alteración de circunstan-
c¡as, debe soportarla la parte a guien perjudique, lo mismo, por ejem-
plo, que debe pagar quien pierda en una apuesta. Pero tal razonamien-
to es falso, porque, incluso en los contratos aleatorios,las prestaciones
se calculan en forma que, habida cuenta de sus probabilidades, guar-
den entre sí equilibrio. Por eiemplo: 'A" apuesta a '8" uno contra
veinte, cuando hay -o, al menos, se estima así- veinte probabilidades
contra una de que gane éste;o la prima anual por un seguro de 10O-ü)0
será de 50.AOO pesetas, por lo mena, si la cosa asegurada tiene iguales
probabilidadx de salvarce gue riesgo de perderce; o la Lotería Nacio-
nal de premios elevadísimos, pero pocas en número, con lo gue quien
compra un billete paga lo gue valen las probabilidades que tiene de ser
premiado- Ahora bíen, aparte de la suerte que ¡nteruenga en cada con-
trato aleatorio, la alteración de las circunstarrcias en las que se celebró,
viene a operar en otro sector: así el asegurado pagó durante muchos
años su prima en moneda sana, y alteradas las c¡rcunstancias y depre-
ciada la moneda, es injusto que -a base del razonamiento de que se
trata de un contrato aleator¡o- haya de conformarce, si se destruye la
cosa asegurada, con una suma de ñoneda depreciada gue tenga un va-
lor real de una decima parte del que tenía, cuando se celebró el contra-
to, la suma petada; e ¡gaal cabe decir -por ejemplo, de quien compra
y paga sus b¡llet* de Lotería en moneda sana, y, por el cambio de cir-
cunstancias que deprecian ésta, es pagado con una suma (premio) en
moneda de mermadisimo poder adquisitivo. Por todo eso, creo que lo
exacto es lo siguiente: la revisión por alterxión de circunstancias no
pruede en aquellos contratos aleatorios, cuya aleator¡edd consista
precisamente en la posibilidad de alterxión de las circunstancias (por
eiemplo, el prrcio del trigo está en el mercado a 1OO, pero, previendo
las posibilidad* de una próxima guerra y consiguiente inflxión mone-
taria, 'A'vende a '8" a 5@, a pagar el año próximo); en los demás
hay iguales motivos para admitir la revisión que en los conmutativos".
120 Altereión de las Circunstancias
f) La excesiva onerosidad no debe ser el álea normal del contrato.
Aun en el contrato conmutat¡vo ex¡ste un factor aleatorio, pues
las partes no obstante conocer el valor de las respectivas prestac¡ones a
su cargo, saben que debido a las circunstancias en que discurre la vida
que no es posible preverlo todo, determ¡narlo todo. Siempre existe,
aun en el contrato conmutat¡vo más rígido, la posibilidad de que el
equilibrio de las prestaciones se rompa y las partes cuando contratan
deben tomar en consideración esta posibilidad. Cuando ocu rre que es-
tas circunstancias, ínsitas en todo contrato, determinan una excesiva
onerosidad, ello no puede iustif¡car la resolución o la revisión del con-
trato pues tales eventos no son imprevisibles.
Constituye álea normal del contrato todos aquellos acontecimien-
tos o s¡tuac¡ones que son susceptibles de ocurrir por razón de las fluc-
tuaciones que, bien por ser propias y regulares de un mercado o bien
por provenir de fenómenos previsibles por razón de las circunstancias,
no escaparon, o no deb¡eron escapar, a la consideración de las partes al
celebrar el contrato. lría contra todo cr¡ter¡o rac¡onal el pensar que la
vida es inmutable, que todo es rígido y preordenado, ya que el orden
del universo y la constante superación humana determinan cambios
que t¡enen como consecuenc¡a, a su vez, alterar el equilibrio de las
prestaciones existentes al celebrarse el contrato.
Es más, puede ocurrir que las partes, por su mayor conocimiento
de las relaciones Rconómicas o por una mayor apt¡tud técnica para
apreciar el cambio, consideren como posibles situaciones que para
otros contratantes resulten imprevisibles. Esas s¡tuaciones const¡tuirán,
para aquellas partes, el álea normal del contrato. lo que no ocurr¡rá pa-
ra estos contratantes menos avisados, ya que en función de ellos será
un álea anormal.
S) Contrato de treto suces¡vo o de ejecución diferida.
Dado que la alteración de las circunstancias debe causar un dese-
quilibrio entre la prestación y la contraprestación, o sea que la relación
entre la prestac¡ón y la iontraprestación existente al momento de cele-
brarse el contrato sea distinta a la misma relación después de ocurrir Ia
c¡rcunstancia, es indudable que para que pueda presentarse el proble-
ma de la excesiva onerosidad es necesario que medie un lapso entre la
celebración del contrato y el acaecimiento de la circunstanc¡a.
El problema de la excesiva onerosidad de la prestac¡ón no puede
presentarse en un contrato de eiecución ¡nstantánea, ya que la relación
entre la prestación y la contraprestación, por e¡ecutarse éstas s¡multá-
neamente, no es suscept¡ble de alteración.
Eswdios sobre el Contrato Privado 121

Tratándose de contratos en los cuales la ejecución de la presta-

ción es poeterior a la cclebración del contrato, la doctr¡na cuida de dis-
t¡nguir entre los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continua-
da, y los contratos de ejecución d¡fer¡da.
Se consideran entre los primeros aquellos contratos en los cuales
la prestac¡ón debe e¡ecutarse escalonadamente en suces¡vas oportun¡-
dades, tal como ocurre en el contrato de arrendamiento en el cual el
uso del bien se proyecta por un periodo de tiempo y el pago de la mer-
ced conductiva se efectúa en armadas per¡fuicas durante el mismo lap
so. Son considerados contratos de ejecución diferida aquellos en los
que, como su nombre lo indica, la prestación la contraprestación, o
una sola de ellas, se postergan a una oportunidad futura, de tal rna -
nera que la prestac¡ón -y tamb¡én la contraprestación, según el caso-
no se e¡ecuta de inmediato a la celebración del contrato, s¡no que se
posterga íntegramente su elecución.
En ambos casos, o sea tanto en los contratos de tracto sucesivo
como en los de ejecución diferida, el factor tiempo es algo querido por
los contratantes en el momento de celebrarse el contrato, por lo cual
se dice que en estos contratos la existencia del lapso entre la celebra-
ción y la ejecución es una de las razones que han l¡evado a las partes a
celebrarlos.
El acontecimiento imprwisible e importante que causa el dese-
quilibrio.entre la prestación y la contraprestación debe ocurrir m¡en-
tras se enbuentre discurriendo ese lapso, dando lugar a que la presta-
c¡ón, que no debía ser cumplida ant6, se conv¡erta en excesivamente
onerosa.
Se discute respecto a si en los contratos de ejecución ¡nstantánea,
o sea aquellos en que las partes al celebrarlo no han querido que medie
un lapso para la ejecución de la prestación, ocurre que, por caso fortui-
to, la prest¿tc¡ón no puede cumplirse de inmediato y se ve diferida en
el t¡empo, con lo cual la poetergación de la prestación es algo srfrido y
no algo querido por las pañes, Un sector de la doctr¡na, en el que pue-
de ubicarse a PINO {106} y a IOPEZ de ZAVALIA (.l07), considera
que no cabe en esta eventual¡dad el funcionam¡ento del ¡nst¡tuto de la
excesiva onerosidad por cuanto, no sólo haría innecesaria la preocupa-
ción de la ley de limitar tal instituto a los contratos de e¡ecución dife
rida o de tracto continuado, sino principalmente porque el interés de
la celebración del contrato es que el plazo transcurra. Otros autores,
entre quienes puede c¡tarse a MORELLO (1O8) y CASIELLO (109),
piensan que si la ejecución de la prestación se difiere involuntar¡amen-
te, "el presupuesto jurídico de la excesiva onerosidad sobrariniente es
122 Alterxión de las Circunstancias

exactamente el m¡smo que si el lapso de ejecución hubiese s¡do con-

venc¡onalmente diferido". Me inclino por este segundo planteamiento.
h) El contrato no debe estar totalmente ejecutado.
Aun en los conlratos de e¡ecución diferida o de tracto suc€sivo, si
todas las prestac¡ones que se deben por razón de la relación obligator¡a
nacidas de esos contratos han quedado totalmente ejecutadas antes de
la alteración de las circunstancias, el equilibrioentre prestación y con-
traprestac¡ón ya no puede ser roto por esa alteración, por lo cual es
obvio que la excesiva onerosidad de la prestación no puede darse cuan
do no hay n¡nguna prestac¡ón por ejecutar.
E) Soluciones para evitar la excesiva oneros¡dad.-
Se cuenta ya, a esta altura del presente Capítulo, con una visión gene-
ral de la esencia del problema que en el orden jurídico susc¡ta la alteración
imprevisible de las circunstancias cuando ella causa la excesiva onerosidad
de una o más prestac¡ones en un contrato conmutat¡vo. Conviene saber qué
soluciones se han propuesto para resolver este problema.
lndica CASTAN (110) que pueden ser apuntadas dos clases de solucio-
nes: las de naturaleza contretual, según las cuales son los propios contra-
tes qu¡enes adoptan convenc¡onalmente las medidas para evitar los efectos
de la alteración de las circunstanc¡as; y las de tipo legal, que a su vez pueden
diferenciarse entre las estrictamente legales, en las que el Estado d¡cta las
normas apl¡cables para atender a las circunstancias de un determinado mc
mento, como son las leyes de emergencia, y las judiciales. en las que se fa
culta al ¡uez para adoptar determ¡nadas med¡das que permitan paliar o su-
pr¡m¡r los efectos de la variación de las circunstancias.
Son las soluciones de tipo judicial las que ¡nteresan para los efectos de
este traba¡o, desde que ellas serían la únicas suscept¡bles de ser contempla-
das en un Código civil.
Las soluciones judiciales más difundidas son dos: la facultad de decla-
rar la resolución del contrato; y la de revisarlo. Algunos autores, como BA-
DENES (111), REZZONICO (112), PUIG BRUTAU (113) y OSTERLTNG
(114), cons¡deran como tercera posib¡l¡dad la de la suspensión o prórroga
del cumplimiento de la prestación, aun cuando, en mi opinión, este supues-
to está incluido en la revisión, ya que la suspensión o prórroga importa, en
realidad, una modificación de la obligación nacida del contrato.
Conviene examinar por separado las dos soluciones judic¡ales citadas:
a) La resolución del contrato.
Parte de la doctrina -bien sea por convicción propia de los auto-
res o bien por contener los ordenam¡entos legales de sus pa íses disposi-
Estudios sobre el Contrato Privado 123

ciones sobre la resolución judicial de los contratos en casos de exces¡va

onerosidad, como ocurre en ltal¡a y Argentina- opina que la solución
adecuada para el pioblema de la alteración de las c¡rcunstancias es fa-
cultar al luez para resolver el contrato, o mejor dicho la relación obli-
gator¡a nac¡da del contrato, cuando la sobrev¡niente excesiva onerosi-
dad de una prestación determina que no sea iusto que tal relación obli-
gator¡a cont¡núe plenamente vigente.
Se aduce en favor de esta posición que al iuez no debe otorgírsele
sino una opc¡ón entre dos únicas alternat¡vas: la subsistencia integral
de.la relación obligatoria; o la resolución, tamb¡én total, de esta rela-
ción. Se descarta, por lo tanto, la posibllidad de que la relación obliga-
toria pueda ser modificada por decisión judicial.
Como justificación de esta limitación a la actuación del iuez se in-
voca que la modificación de un contrato, que es lo que su revisión im-
porta, requ¡ere necesariamente un nuevo acuerdo de voluntades que
no puede ser impuesto por el iuez, o, como dice CORNEJO (1 15), "la
revisión del conten¡do del contrato mismo, en el selt¡do de aumentar
o disminuir las prestaciones, lo que equivale a rehacer el contrato, no
nos parece misión de la justicia".
Pese a que, según se verá más adelante (infra, Tomo ll, pá9. 468),
no existe acuerdo entre los autores respecto al verdadero contenido
del concepto de resolución del contrato, pues en algunos casos se iden-
t¡fica este concepto con el de rescisión y en otros se da a ambos con-
ceptos dist¡ntos alcances, la opinión, a mi parecer más autorizada, es
aquella sostenida por MESSINEO (116) según quien resolución es el
acto de poner fin a un contrato por hechos acaecidos con poster¡or¡-
dad a su celebración, sin que se desconozca su val¡dez inicial, por lo
cual actúa ex-nunc, a diferencia de la rescisión cuyo efecto es eliminar
el contrato y. por ello, tiene efectos o(-tunc.
Consecuentemente, la facultad que correspondería al iuez según
guienes adoptan la posición de concederle solo el derecho de resolu-
ción radicaría en el poder dar fin a la relación obl¡gator¡a nacida del
contrato a part¡r del momento en que, por producirse la ¡mprev¡sta al-
teración de las c¡rcunstanc¡as, se convierte en exces¡vamente onerosa la
prestac¡ón a cargo de uno de los contratantes, sin desconocerse los pl+
nos efectos del contrato en el ¡nterin.

bl La rwisión del contrato.

Otro sector doctrinal, más numeroso, se inclina por la solución de
conceder al juez la posibilidad de revisar la relación obligatoria nac¡da
124 Alterüión de lx C ircunstanc ias

del contrato, pudiendo modificarla en el sentido de cambiar el conte.

nido bien sea de la prestación que ha resultado excesivamenle onerosa,
bien de la contraprestac¡ón que, por contraste, se ha convertido en in-
debidamente beneficiosa, o b¡en de la prestación y de la contrapresta-
ción con¡untamente.
El argumento de mayor fuerza que se esgrime en favor de la fa-
qJltad de revisar el contrato es la conveniencia de, en lo poeible, con-
servarlo para que la relación obligator¡a siga surtiendo efectos, que es,
al fin y al cabo, la razón que motivó la celebración del contrato, lo
anal es posible si rnediante un adecuado rea¡uste de las prestaciones las
partes cont¡núan rec íprocamente obligadas a ormplirlas y obtener así
la subs¡stencia, aunque sea reformada, del vínculo inicial (*).

{', Refiriándo5€ . lá co.rv!ñianciá ds qu€ !€ f*ullá . lc iuecés p..á ra¡sar lor co.trr.16, CAN-
DIL (1171 dic€ lo s¡gui6¡t6:

"Esta prenogativa hubiera sido considerda ñonstruxa h*e al-

gin t¡empo, pero en el momento presente no sólo es nac$aria, sino
gue ya está puesta en práctica por ciertÚ d¡sposiciones expres¡vas de
su absoluta necesidad.
Esta inefic*¡a sería parcial, con lo que se indica que el eto serta
conseruado tal como fue cqtcebido, salvo el excao en sus consecuen-
c¡aÁ de carbter exclus¡vdnente *onómico.
Con esta innovación no se produciría desequilibrio en el orden
general del Deruho, ya que desde el punto en que lo estamos estu-
diando, c§te no es otra cosa gue un con¡unto de limitxiona a la con-
ducta humana. Ma en Der*ho privdo, 6 prÉisamente el campo
obligtional el que miís se ha r*istido a una reforma a fondo, porque
su sistema, ordenado a través del dogma de la voluntad, no ha permiti
do, por respeto a ese principio, ninguna intromisión, salvo la consegui
da por medio de una norma.
Esta solución permitiría conservar íntegra la doctrina de la causa,
ya que el asp*to suid que &ta pudien tener * ad*ribiría a la revi-
sión como lím¡te de la voluntad. No habría necesidd de forzar los
conceptos & dolo ni fuerza mayor pan conseguir el resultado príácti-
co de rcbaja de la prcst*ión. Sería innecesario modificar la doctrina
de la lesión, d*tructiva del *to, ya que con el mismo xfuerzo podrrb
articulane ésta, más oportuna y más en armonía con los tiempos a-
tudes. La eguivalencia de l8 prest*ion6, deiaría de ser un enigma pa-
ra entrar en el campo de lo concreto. No habría por qué preauparce
de la presupuición, pues *ta se contendría en la revisión con límites
clarc y prr,isor,. La moral, buena fe, eguidd, etc., en este orden de
re!*iones, qtedarían co¡rvertids en principios de Der*ho mediante
Estudios sobre el Contrato Privado 125

Se agrega (1181 que la revisión es el medio más adecuado de re

solver la antítesis que se presente entre la seguridad de la Ley -que en
el contrato significa un cumplimiento exacto, previsto- y la moralidad
del Oerecho -que se resiste a admitir que quede inalterable jurídica-
mente aquello que ha variado económ¡camente-. La revisión es el me-
dio de que se cumpla la relación obligatoria nacida del contrato, pero
la relación real, la que efectivamente existe cuando ya se ha producido
la alteración de las c¡rcunstancias, y no aquella relación que tuvo una
realidad distinta al celebrarse el contrato.
c) La solución eclectica.
Tal como se verá al efectuar el estudio de las legislac¡ones que ad-
miten el otorgamiento de facu ltades al juez para solucionar el proble-
ma de la excesiva onerosidad de la prest¿rción, los Códigos civiles de
Italia y ArgEnt¡na establecen que se puede demandar la resolución del
oontrato, sin contemplar la revisión, pero conceden a la parte contra
quien se hubiere demandado la resolución la poeibilidad de evitarla
ofreciendo mod¡f¡car equitativamente las condiciones del contrato.
Mediante esta soluc¡ón se busca evitar que el juez tenga la atribu-
ción de sustituirse a la voluntad de los contratantes y establecer nuwas
condiciones para el contrato, alavez que se mantiene la posibilidad
de, sin necesidad de celebrarce un nuivo contrato, cambiar las estipula-
ciones del mismo en orden a evitar así la excesiva onerosidad causada
por la alteración de las circtnstancias.
Fl Argümentoc en contra de la ranisión o resolución del contr¡to.-
La polémica que se ha suscitado en la doctr¡na re,specto a si debe acor-
darse al juez la atribución de revisar o resolver la relación obligatoria nacida
del contrato cuando la prest.rc¡ón de una de las partes hubiera llegado a ser
excesivamente oneros¿¡, o sea la pugna entre quienes piensan que por apl¡ca-
ción del principio pacta E¡n servanda debe respetarse incólume tal relación
obligatoria, ya que loe contratos deben ejecutarse tal como han sido cele-
brados, y quienes consideran que la obl¡gator¡edad del contrato está suped¡-
tada a que no (rcurra una alteracíón ¡mprev¡sta de las circunstanc¡as que
rompa el equilibrio que las pañes cu¡daron establecer al momento de cele

una fórmula de caácter pr*tico. El ideal seial, solidaridad, bien co-

mún, eE., dejarían de ser conceptE inconcretos en Derecho, para con-
|/e,rtii§e en ¡edas de justicia conmutativa gue todos habrían de cum-
plir, La aplic*ión del Deruho por lq Tribunalq, pasarían del rctual
6tdo de incbrtidumbrc, que la falta de rcgla crca, a un príodo de
uniformidad tan nxaario a la alta misión gue le atá encoñendada".
t26 Alter*¡ón de las Circunstancix

brar el contrato, ha dado lugar a que se formulen argumentos muy intere.

santes en favor de una y otra pos¡c¡ones
Ouienes opinan sobre la absoluta inmutabilidad del contrato cuando
su cumplimiento continúa pos¡ble, aun cuando ello ocasione graves perjui-
cios a una de las partes, respaldan su posic¡ón en las siguientes razones:

| ) 'Toda promesa *agrada. Nadie está obligado a comprometer su pala-

bra; pero quien falta a la palabra dada, se deshonra. Comete un crimen
imperdonable contra su dignidad, traiciona, se cubre de verguenza y se
excluye de la comunidad humana" lpalabras de LECOMTE de NOUY
c¡tadas por los MAZEAUD).
2) "La Cláusula reh¡s sic stantibus no puede sobreentenderse, porgue es
contnria a la naturaleza xonómica del contrato. Si las cosas no fueran
a cambiar no valdría ta pena concertar ni un solo contrato de treto
sucesivo... Lo gue el xreedor prevé es ¡ustamente que las cosas cam-
bien y se asegara contra los ¡nconvenientes de *e cambio, previéndo-
los dade luego mediante una yrie de operaciones" (opinión de Rl-
PERT c¡tada por REZZONICO).

3) "En ningún caso corresponde a los Triktnales, por más eguitativa oue
pueda parúerles su dsisión, tomar en consideraión el t¡empo y las
c¡rcunstancias parc modificar las convenciones de las partes y sust¡tuir
cláusulas nuevas a aquellas que han sido libremente teptadas. El Juez
no debe deiane llevar por un vago sentimiento de eqiuidad, porque la
equidad sería aquí contraria a la ¡usticia. La ¡ust¡cia, la moral, el orden
seial quieren gue el hombre mantenga la palabra dada. Aue el legisla-
dor interuenga, llegado el caso, en los períodos extraordinarios de cri-
sis. El Juez no debe conocer sino una regla: el respeto a la fe prometí
da" (f órmula que CAPITAIüT considera debe inscribirse en el front¡s-
picio del Templo de la Justicia).

4) "El deudor deb consagrar la totalidad de su patrimon¡o y arruinarse si

fuere nuesario, para respetar sus cdnpromisos- Es ésto lo gue requiere
un régimen que quiera mantener la seguridad de los neguios" (cita de
PLANIOL hecho por GARCIA SAYAN).
5) 'Si fuese permitido al Juez, en caso de que las circunstancias cambien
de una manera grave, romper el vínculo contretual, el beneficio de la
previsión vendría a faltar en el moñento en que x más nec*ario. Na-
die debe obligane a la ligera y sin asegurarse los medios que tiene para
cumplir lplabras de ESMEIN citadas por BADENES)-
Estudios sobre el Contrato Privado 127

6) "El contrato es, esenc¡almente, un *to de previsión... El contrato es el

acuerdo de dos o más voluntades d$tinado a producir oblig*iones.
Ouien se obliga contrttualmente está converrcido, al poner su firma,
que tas ventajas que obtendrá en el porvenir senín superiores a las que
abandona... Admitir. en principio, que un contratante puede ret¡rur su
palabra o hacer corregir el contrato, es negar su qencia misma, es de-
cir, el aauerdo formal de voluntades que en determinado sitio, y en ho-
ra determinada. se concertó, con la intención de producir obligaciones
para el poruenir" (argumentos de OSTERLING).
7) "Si por razones de eguidad se desea evitar que el mal rtaiga sobre et
deudor, la misma equidad rconseja gue se mantenga en pie lo prometi-
do. Nada se ganaría con cambiar de víctima. El acredor eventual de
una obligxión, también podría ser deudor de presteiones onerosas-
Admitir la revisión de los contratos, dice Jeanne ROZIS, importaría
cambiar todo el iuego de las relaciones económicas" (opinión de De
GASPER I}.

G) Argumentos en faror de la ranisión o resolución del contrato.-

Creo que es posible afirmar que la conveniencia de que los jueces cuen-
ten en sus manos con instrumentos eficaces para remediar las situaciones de
gran dificultad en que se encuentra un deudor cuando por eventos a¡enos a
su voluntad e imposibles de prever la prestación a su cargo no guarda el pri-
mitivo equilibrio con la contraprestación que ex¡stía al celebrarse el contra-
to, es una idea que, poco a poco, va cobrando mayor cuerpo en la doctrina
y, podría decirse, que es la orientac¡ón que prevalece en la opinión de los
juristas.
Los argurnentos que se esgrimen en favor de esta posición son funda-
mental mente los s¡gu¡entes:

1 ) "El riguroso cumplirn¡ento del principio pacta s¡rnt sranda, la obe

diencia y el respeto ciego a norma, pueden llevar a violar la justicia,
esa
si por exigine el estricto cumplimiento de lo convenido se arruina el
deudor y se enriqu*e el xreedor por ef*to de un azar-
S¡ 16 contratos deben ser cumplidos de buem fe, como es indu-
dable, aunque no lo diga ninguna ley, corresponde recdtúer que se
falta a la buena fe cuando se exige un valor que no guarda relrción con
el que ten ía el bien prometido en la épea del contrato. Por ello, el
§ntimiehto iurídico, gue 6 suEtanc¡almente eguiM -categoría eter-
na e inmanente, anter¡or a toda ley- acepta sin violercia que los con-
tratos debn er entendidos, ¡nterpreÉdos y cumplidos rebus sic stan-
tivua" (palabras de REZZONICO).
128 Alteraión de la Circunstancias

Z Refiriéndose a la frase de RIPERT que "contratar a prever", LLUIS

dice que, en realidad, debía haber añadido una coletilla: 'bontratar 6
prever lo previsible", y agrega que "lo contrario sería exigir a los hom-
bres lo imposible, y rcsp*to a lo ímposible no hay oblig*ión ni res-
ponabilidad por falta de nexo de causalidad entre la voluntd del in-
dividuo y los eventos de la realidad".
3) "El juez podrá ordenar la resisión u operar la revisión de un contrato
cuando a consecuencia de c¡rcunstancias que no pod ían ser previstas,
la ejcución integral de un contrato rcarrearía una lesión tan enorme
para una de las part6 gue la otra cometería un abuso de fuerza si re-
husara tomarla en cuenta" (opinión de MORIN citada por GARCIA
SAYAN).
4) 'Siendo el contrato un istrumento de cambio *onómico, no puede
convertirse en la ruina de un sujeto, y por tanto no se debe considerar
obligdo el deudor cuando la eiecución lo conduzca a la ruina tonó-
mica, o bien cuando una huelga o una guerra lo constriñan a pr@urar-
* los bienes, ob¡eto de la pratbión a pr*ios exorbitantes" laryu-
mento de PINO).
5) Refiriéndose al BGB dice VOLKMAR lo siguiente: "La concepción cel
Código civil era ante todo 6tática: ella toñaú la situ*ión *abada
como punto de partida y la consideraba como defin¡t¡va; al contrario,
la corcepción dinámica no se funda sobre la substanc¡a, sino sobre la
fuerza; ella contempla las relaciones jurídicas baio el áhgulo del deve-
nir y no de lo estancado " (cita de GARCIA SAYAN).
d 'También es contrar¡o a la buena fe sujetar a una pesona al cumpli-
miento de un contrato y derivar de éste derechos cuando, a consque*
cia de sucesc imprev¡stx que e*apan a la influencia de la otra parte y
no perten*en al ri*go asumido por ninguno de los contratant*, d6a-
paree de tal forma la base del contrato que éste conforme a la ¡nten-
ción de las parta, no puede subsistir" (palabras de LARENZ).
7) "La voluntad manifestda por las partes en el momento de la celebra-
ción del contrato se incorpon en tal forma a la institución creada, que
durante toda la vida de ellas perdura y subsiste como inalterable; esa
voluntad pretérita va a seguir rigiendo como presente y ef@tiva hasta
el último momento de la relación contractual.
Pero esa voluntad se ha estarrcado y no puede tomar dl conside
r*ión las vari*iones innumerabl* que la vida, en su perenne fluir, va
introduciendo. Por ello existe el peligro de que lo convenido se colo-
que en pugna con la circunstancia nueua que roda a los obligados, en
medio de la cual se han de dar cumplimiento a sus oblig*iones. Si en-
Estudios sobre el Contrato Privado 129

tonc6 se mantiene la validez incondicionada de la voluntad oiginaria,

tal como se plasmó formalmente, surgirá un divorcio absoluto con res-
peto a la nueva atmbfera en que la relación contr*tual se nueve. De
aferrarnos a la tesis de que el contrato tiene fuerza de ley entre lx par-
tes que lo conciertan, y que, por tanto. hay que atenerse a su prístino
tenor literal, *aso hayamos wado la fuqtte misma & la instittción,
sxrificando su vida en aras de una abstracción" lcita de GARCIA SE-
RRANO hecha por flOCA SASTREI.

H) Difererria con figuras afines.-

Con la finalidad de precisar aun más los rasgos de la alteración de las
c¡rcunstancias que determ¡na la excesiva onerosidad de la prestac¡ón, con-
viene comparar esta f¡gura jurídica con otras que guardan cierta af¡n¡dad
con ella, bien sea por sJ naturaleza o bien por los efectos similares que tie-
nen. Entre estas figuras similares cabe destacar las siguientes:
al lmposibilidad de cumplimiento.
Suele ocurrir gue por c¡rcunstancias imprevisibles y extraordina-
rias, como son el caso fortuito o la fuerza mayor -siguiendo a SOTO
NIETO (1191 voy a dar carácter paritario a ambos eventos debido a la
igualdad de sus efectos, no obstante reconocer que tróricamente es po
sible distinguir entre s.ts respectivas naturalezas lurídicas-, la presta-
ción a cargo de una de las panes ligadas por un contrato conmutativo
con prestac¡ones rec íprocas o por uno con pr€§taciones un¡laterales sea
imposible de cumplir. Esta imposibilidad de cumplimiento da lugar a
que desaparezca la obligación cuyo contenido es esa prestación.
Puede observarse que la imposibilidad de cumplimiento se produ-
ce por c¡rcunstancias que reúnen los mismos requis¡tos que aquellas
que caus¡in la excesiva onerosidad de la prestación, o sea el ser imprwi-
s¡bles y extraordinarias, por lo cual se ha pensado que la dificultad de
cumplimiento constituye únicamente una imposibilidad de menor gra-
do, una imposibilidad relativa, que debe ser tratada aplicándosele, tam-
bién relativamente, las reglas de la imposibilidad de cumplimiento.
Este planteamiento no es aceptable. No ex¡ste imposibilidad rela-
tiva, entendida ésta como una menor imposibilidad, pues lo que no es
totalmente imposible resu lta ser, por oposición, relativamente posible.
La imposibilidad no admite matices. debe ser absoluta e impedir total-
mente la eiecución de la prestación. Por ello, gran parte de los autores
otorgan al caso fortu¡to y a la fuerza mayor, en su calidad de eventos
generadores de la imposibilidad, la característica de tener necesaria-
mente ese efecto, por lo cual no se podría hablar de que el caso fortr¡i-
t30 Alter*¡ón de las Circunstancias

to es susceptible de producir tanto la imposibilidad como la dificultad

de una prestación. Si el efecto del evento no es la ¡mposibil¡dad, tal
evento no puede ser cons¡derado como caso fortu¡to o fuerza mayor.
Consecuentemente, el caso fortuito y la fuerza nayor dan lugar a
que desaparezca uno de los elementos esenciales de la obligación, co-
mo es la posibilidad de su cumplimiento. En cambio, el evento impre-
visible que ocasiona la excesiva oneros¡dad no determina, como dice
SOTO NIETO, la desaparic!ón de ninguno de los elementos esenciales
de la obligación, por lo cual ésta continúa subsistiendo, sino que colo-
ca al deudor en una mayor dificultad ante la cual sólo tiene dos alter-
nativas: incumplir una obligación ex¡stente; o realizar un desmedido
esfuerzo para cu mpl i rla.
La diferencia entre la imposib¡lidad sobreviniente y la onerosidad
tambíén sobreviviente no es de grado, sino de naturaleza.
b) La lesión.
En la Sección Novena de este traba.io se ha visto que la lesión es
el perjuicio económico que sufre una de las partes en un contrato con-
mutat¡vo por razón de la falta de equivalencia, existente al momento
de celebrarse el contrato y aceptada por encontrarse en estado de ne-
ces¡dad, entre los valores de los obietos o prestaciones rec íprocos esti-
pulados.
Si bien existen elementos comunes a la lesión y a la excesiva one-
rosidad, como son el perjuic¡o económico debido a la falta de equiva-
lencia de las prestac¡ones y que ésto se produzca en un contrato onero-
so, la diferencia fundamental es que en la lesión esa falta de equilibrio
entre prestación y contraprestación ex¡ste al momento de celebrarse el
contrato, mientras que en el caso de la excesiva onerosidad ésta es so-
breviniente, o sea que debe presentarse después de celebrado el contra-
to, en el lapso que med¡e entre este acto y la oportunidad en que ocu-
rre la alteración de las circunstancias que causa la mayor onerosidad.
Además, en la lesión la desproporción entre la prestación y la
contraprestación recíproca es aceptada por el contratante lesionado
por razón del abuso que de su estado de necesidad hace el otro contra-
tante. En la excesiva oneros¡dad, en cambio, ésta se produce por el
acaecer de un evento imprevisible y extraordinar¡o, en el cual n¡nguno
de los contratantes tiene ingerencia alguna.
Las consecuencias de la lesión son. por lo t¿nto, diferentes de la
que se propugnan para la excesiva oneros¡dad. El remedio contra la le-
sión es la resc¡s¡ón del contrato, o sea con§¡derar como que éste no ha
Estudi* sobre el Contrato Privado 131

existido nunca, operando retroactivamente. Para el caso de la excesiva

onerosidad se propone como remedio la resolución del contrato, esto
es ponerle fin en el momento en que se produce el desequilibrio entre
prestación y contraprestac¡ón, respetándose los efectos producidos por
el contrato hasta ese momento.
c) El error.
Uno de los vicios de la voluntad que da lugar a la anulación del
acto iurídico es el error. Este ha s¡do definido por STOLFI (120) co-
mo la "falsa representación de la realidad, determinada por ignorancia,
es d*ir por no haber tenido la parte conocimiento de todas las cir-
cunstancias gue influyen en el acto concertado, o por la equivoc*ión,
es dúir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas cir-
cunstancias".
El error es, pues un vicio que se manifiesta en el consent¡m¡ento,
o sea en el momento de celebrarse el contrato e importa una equivoca-
da representac¡ón de las c¡rcunstancias ex¡stentes en ese momento. En
el caso de la excesiva oneros¡dad tamb¡én ex¡ste una equivocada repre-
sentac¡ón de las c¡rcunstancias, pero no de las existentes al celebrarse
el contrato, s¡no de las que, por una alteración imprev¡s¡ble entonces,
se presentan con posterior¡dad.
Como dice REZZONICO (1211, el error es un vicio del consent¡-
m¡ento que afecta e¡ contmto en el momento mismo de nacer, mien-
tras que la imprevisión supone un consentimiento libre de vicios y se
relaciona con un acontecimiento poster¡or al contrato: "actua sobre el
porvenir".
El error da lugar a la anulabilidad del contrato, m¡entras que la
excesiva onerosidad puede determinar bien sea la revisión de éste o
bien su resolución.
d) El enriquecimiento indebido.
Dice LEDGARD .122l. que el afán de algunos juristas de negarle
carta de ciudadan ía a la imprevisión ha dado lugar a que se le quiera
hacer vivir adherida a otras instituc¡ones ya conocidas, una de las cua-
les es la del enriquecim¡ento indebido.
Se entiende por enriquec¡miento indebido el provecho que obt¡e-
rie una peniona en desmedro de otra, s¡n que exista razón que lo justi-
fique. El enr¡quec¡miento indebido es, tal como dice LEON BARAN-
DIARAN (1231, una fuente autónoma de obligaciones al lado del acto
jurídico, del acto ilícito y de la ley, que da lugar a que el indebidamen-
te enriquecido deba rest¡tuir al empobrecido Io que ha obtenido inlus-
t¡f¡cadamente.
t32 Altereión de las Circunstancias

Para que exista enr¡quec¡m¡ento indeb¡do es necesario, pues, que

el traslado patr¡mon¡al no tenga justificación, no encuentre sustento
en un derecho que lo respalde.
En la excesiva onerosidad si bien puede darse que, por la altera
ción de las c¡rcunstancias, la parte a cuyo cargo se encuentra la presta-
ción que se ha convertido en más onerosa se empobrezca y la contra-
parte se enr¡quezca, ello no es indebido pues encuentra su justificación
en que la prestación que se ha convertido en excesivamenle onerosa
tiene su razón de ser en la obligación creada por el contrato. Dice bien
BELTRAN de HEREDIA (124) que el enriquecimiento de uno de los
contratantes es debido -no indebido- pues encuentra su fundamento
en el propio contrato.
e) El abuso del derecho.
No existe uniformidad en la doctr¡na respecto a lo que es el abu-
so del derecho. Para unos debe considerarse un criterio rr.¡bjetivo, sien-
do para ellos el ejercicio de un derecho con intención de causar daño a
otra percona o sin un verdadero interés indiv¡dual para e¡erc¡tarlo.
Otros piensan que hay que aplicar un criterio objetivo, existiendo abu-
so del derecho cu'ando se eierce éste en forma contraria a sus f¡nes
económicos o sociales (125).
Sea cual fuere el criterio que se adopte, no es posible
identificar
el abuso del derecho con la exces¡va onerosidad de la prestación, pues-
to que si los contratos son obligatorios para quienes los han celebrado,
no puede cometerse abuso del derecho objetiva ni subiet¡vamente
cuando se pretende obtener del contrato lo que fue la común inten-
ción de las partes al celebrarlo. OSTERLING (126) tiene perfecta ra-
zón cuando afirma que "s¡ las partes, en un contrato en que surgen de-
sequ¡l¡br¡os entre las prestaciones, se ex¡gen recíprocamente su cumpli-
miento, están actuando en ejercicio regular de un derecho: el cumpli-
m¡ento de los pactos válidamente concertados. Aquí no hay falta de
interés serio o razonable, o bien, ánimo de dañar o v€jar a otro. El mo-
tivo es legít¡mo; la ejecución del contrato no entra en la esfera de lo
¡líc¡to".
l) Conveniencia de solucionar legblatiyamente el problema.-
CORNEJO (127) opina que s¡ de conformidad con el artículo 1328
del Código civil peruano los contratos deben e¡ecutars€ conforme a la co-
mún intención de las partes y a las reglas de la buena fe, debe aceptarse que
el Cfu¡go permite al juez declararlos resc¡ndidos cuando, por razón de alte
ración de las circunstancias, se produce un desequilibrio notable entre la
Estudios sobre el Contrato Privado 133

prestación y la contraprestación. En cambio, se opone enfáticamente a que

se legisle en el sentido de autor¡zar al iuez para revisar el contrato con el
propósito de sanearlo, n¡ tampoco perm¡tirle rescindirlo por el solo pretex-
to de existir un desequilibrio entre las prestaciones.
GARCIA SAYAN (128) participa plenamente de la opinión de COR-
NEJO y considera que no estamos en condiciones de incorporar a nuestro
derecho codificado una norma expresa sobre la resolución o revisión de los
contratos por haberse convert¡do en excesivamente onerosa una prestación.
LEDGARD (129) se pronuncia en igual sentido al ¡nd¡car gue confor-
me al artículo 1328 del Código civil la imprevisión puede iugar como regla
general en todos los negocios jurídicos. porque t¡ene cabida merced a las
exigencias de la buena fe, aun cuando sugiere que se d¡cte una norma cons&
gratoria de la imprevisión que debe efar comprendida en el Libro de las
obligaciones.
LEON BARANDIARAN (130) piensa también que el artículo 1328 al
destacar el principio de la buena fe, que t¡ene como premisa la just¡cia y la
equidad, permite al iuez variar los efectos del contrato más allá de sus tér-
minos literales, pudiendo tanto revisarlo como resolverlo. sin proponer nin-
guna medida legislativa.
OSTERLING (l3l ) ha adoptado una posición totalmente d¡stinta. Pa-
ra él la referencia a la buena fe ex¡stente en el artículo 1328 sólo autor¡za a
exigir el cumplimiento del contrato con lealtad y honradez y que el más
grave ataque a la buena fe sería la {alta de respeto a la palabra empeñada,
pues el m¡smo artículo establece que los contratos son obligator¡os en cuan-
to se ha expresado en ellos. Considera necesario, por ello. que se adopte le-
gislativamente un remedio a los graves desequ¡librios que origina la altera-
ción de las circunstanc¡as en los contratos con prestaciones diferidas, conti-
nuadas o periódicas, d¡ctándos€ una norma precisa y prudente.
Esto en lo que se refiere a la doctr¡na peruana.
La doctrina española se encuentra en un problema similar al de la
nuestra. El Código civil español no cont¡ene ninguna regla expresa que auto-
rice la resolución o la revisión de los contratos en caso de que la prestación
a cargo de un contratante se conv¡erta en excesivamente onerosa por altera-
ción de las circunstancias, contando con un artículo, en cierta forma pareci-
do a nuestro artículo 1328, cuyo texto es el siguiente:
"Articulo 1.258. Los contratos se perfecionan por el mero con-
sentim¡ento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, s¡no también a todas las consecuencias que. se.
Nn su naturaleza, san conformes a la buena fe, al uso y a la ley".
134 Alter*ión de las C¡rcunstancias
ALBALADEJO (132) piensa que este artículo no contiene un princi-
pio general que aco¡a la revisabilidad del contrato por alteración de las cir-
cunstancias básicas y que las h¡pótesis singulares que se contemplan en las
reglas sobre algunos de los contratos típicos sólo son excepciones al prin-
cipio de que el contrato es ¡nmutable. Por ello, indica que el único camino
para que funcione plenamente la revisabilidad de los contratos por altera-
ción de las circunstancias es que legislat¡vamente así se establezca, con to-
das las cautelas y cortapisas que se quiera. En forma parec¡da opina CAN-
D I L (1331, pues indica que es necesario convert¡r en iur ídica la regla moral
que lleva implícita la cláusula rebus sic stant¡bus y que el mejor camino, por
no decir el único, para conseguir esta finalidad es el de la normación legisla-
tiva. lgualmente MARTIN-BALLESTE RO (134) opina que deben conferir-
se poderes al juez para armonizar las convenciones de las partes con las exi-
gencias de la conciencia públ¡ca, s¡endo entendido que estos poderes deben
ser moderados.
En la doctrina alemana, LARENZ (135) destaca que el BGB no ha le-
gislado sobre los casos en que sin responsabil¡dad de las partes o sin haberse
e6tipulado nada en el contrato sobre ello, desaparece la base objetiva del ne-
gocio. En s€nt¡do s¡m¡lar, HEDEMANN (136) indica que el BGB ha prescin-
dido de la resolución por alteración de las circunstancias.
Sabida es la impotencia en que se ha encontrado la doctrina francesa
para justificar la acogida de la teoría de la imprevisión debido a la norma
tan taiante conten¡da en el artículo 1134 del Código Napoleón, según el
cual los convenios legalmente formados tienen fuerza de ley para los que los
han celebrado. El tercer párrafo de dicho artículo que agrega que las con-
venciones deben ser cumpl¡das de buena fe no ha s¡do cons¡derado como
una fórmula adecuada para admitir que el contrato, por circunstancias im-
previstas, se conv¡erta en algo distinto que lo que habían pretend¡do hacer
ambas partes (137). CARBONNIER (138) afirma que el artículo 1134 no
es una disposición legal que autor¡ce la revisión de los contratos.
Consecuentemente, s¡ fuera aconse¡able para los autores españoles, ale-
manes y franceses que los ¡ueces estuvieran facultados para resolver o revi-
sar los contratos cuando la alteración de las c¡rcunstancias determina la ex-
cesiva onerosidad de la prestación a cargo de una de las partes, la única solu-
ción posible sería que leg¡slativamente se les otorgara tal atribución.
Las doctrinas italiana y argent¡na se encuentran en una situacióm muy
diferente debido a que, como se verá enseguida, sus respectivos ordenamien-
tos legales cuentan con la solución adecuada.
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 135

J) Legislac¡ones que contemplan expresamente el problema.-

De la investigación que me ha sido posible efectuar, limitada necesaria-
mente por la dificultad de consultar directamente muchos ordenamientos
positivos extranjeros, las legislaciones que cont¡enen d¡spos¡tivos de carácter
general relacionados con el efecto que sobre los contratos t¡ene la alterac¡ón
imprevista de las c¡rcunstancias cuando determina la excesiva onerosidad de
las prestac¡ones se orientan en tres sentidos: perm¡tíendo al ¡uez la resolu-
ción de los contratos; autorizando al iuez simultáneamente la revisión y la
resolución de los contratos; y negando al iuez la posibilidad de variar el con-
trato.
La primera orientación es seguida por el Cód¡go civil italiano de '1942
(- ).

( ') Código civ¡l ital¡ano

"1467. Con,¡.alo con presteioner rec íprocas. - En los contratos

de ejecución continuada o periódica o de e¡*ución diferida, si la pres-
tación de una de las part6 hubiera llegado a ser exces¡vamente onerosa
por acont*im¡entos extraord¡narios e imprevisibl*, la pane que deba
tal prestxión podrá demandar la resolución del contrato, con los efec-
tos establ*idos en el art. 1458.
La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad sobreveni-
da entrara en el álea normal del contrato.
La parte contra quien se hubiere demandado la resolución podrá
evitarla ofreciendo modificar equitat¡vamente las condiciones del con-
trato".
"1468. Contñlo con obliga¡on6 de una sola de las partes. - É,
la hipótesis prev¡sta por el artículo precedente, s¡ se tratara de un con-
trato en el que una sola de las partx hubiese asumido obligaciones, é$-
ta podrá pedir una reducción de su prestación o bien una modificación
en las modalidades de ejecución, suf¡cientes para reducirlas a la equi-
dad ".
"1469. Conl?alo aleatorio.- Las normas de los artículos prtre-
dentes no se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por
voluntad de las part6".
136 Alter*ión de las Cirgunstancia

el Código civil portugues de 1966 (*), el Cód¡go civil boliviano de 1975

(**l y el Código civil argent¡no,este últ¡mo en virtud de las modificaciones
que fueron introducidas por la ley 17.711 de22 de abril de 1968 ('**),mí

Código c¡v¡l portúgo&:

"Artículo 437. (Cond'rciones de admisibilidadl.- I . Si las circuns-

tanc¡as en que las partes fundaron su decisión de contratar hubieren
sufrido una altertión anormal, la parte lesionada tiene el derecho a la
rcsolución del contrato, o a su modificrción según criteria de equi-
dad, sieñpre gue la exigencia de las obligxiones asumidas por ella
afecte gravemente 16 principios de la btena fe o no esté cubierta por
los riesgc prqios del contrato.
2. Requerida la resolución, la parte co¡rtrar¡a pue& oponene al
pedido, &clarando aceptar la modific*ión del contrato en los térmi-
nos del número anterior".

') C¡ódigo c¡vil boliv¡.ao:

El x.ilculo 581 d. 6É Códito !' pr&ti.:¡iút ¡¡ual d ¡rtículo t¿167 d.l Cód¡go civ¡l
¡t.¡i-ro. calr| la dlLr.ncia quc tiens u¡ p¡..aro m& qs. dt!:

"La demanda de resolución no será ad¡n¡tida s¡ la pr6t*ión ex-

cesivamente onerosa ha sido ya e¡dutada, o si la parte cuya prest*ión
se ha convert¡do onerasa en extremo era ya la voluntariamente incum-
plida o si las circunstancias o los acontffimientos extraordinarios e im-
previsibles se pre*ntaron después de cumplirce la oblig*ión".
Los aniculo3 582 y 5a3 soñ ¡gual€. á lo3 árticutos '1468 y ¡¡159 d€l Códiso civir ¡ral¡a-

"Artículo 438. lMora de la parte lesionada).- La parte l$ionada

no goza del der*ho de resotución o modificación del contrato, si esta-
ba en mora en el momento en que Ee verificó la alter*¡ón de las cir-
cunstanc¡a8".
'Artículo 439. (Rédmenl.- Resuelto el contrato, son aplicables
a la resolución la disposiciones de la subssción anterior".
{ "') Código civ¡r 6rgÉnt¡ño

"l198. Los contratos debn celebrarse, interpretarse y e¡*utarse

de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las part6 enten-
dieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
En los contratN bilaterales corrmutativB y en los unilaterdes
onerosos y conñutativÉ de ejuución diferida o continuada, si la pres-
txión a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa,
por eont*imientos extnordinar¡6 e imprevisibles, la parte periudica-
Estud¡os sobre el Contrato Pr¡vado 137

como sl Proyecto de Código civil brasileño (*1. Debe observarse que estos
tres Códigos perm¡ten evitar la resolución del contrato cuando el demanda-
do ofrece modificar equitativamente las condiciones del contrato.
Los ordenam¡entos que autor¡zan al juez para, a su juicio, declarar la
resolución o modificar las condiciones del contrato son el Código de la obli-
gaciones polaco de 1935 (--).

da podrá demandar la resolución del contrato. El misno principio se

aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extrañas al ri*go propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada la raolución no alcan-
zará a los ef*tos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el per¡udicado hubiese obrado con
culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofr*iendo meiorar
equ¡tativamente los efectos del contrato".

{') Proye.to d€ Código civit brasiteño

"Art. 477.- En los contratos de eiecución continuada o diferida,

si la prest*ión de una de las part* se tornara excesivamente onerosa,
con extrema venta¡a para la otra, en virtud de *ontecimientB ex-
traordinar¡os e imprevisibles, podrá el deudor pedir la resolucíón del
contrato.
Los efxtos de la sentencia que la dtrrete se retrotraeran a la fe-
cha de la citación".

Art. 478-- La resolución podrá ser evitada ofreciendo el reo mo-

dificar equitativamente las condiciones del contrato"-
(") Códieodé ras obl¡sac¡on€. poleo

"Artículo 269.- Cuando por consecuencia de sucesos excepcio-

nales tales como guerra, epidemia, pérdida total de cosechas y otros
cataclismos naturales, la ej*ución de la prestxión chocaría con difi-
cultades excesivas o amenazaría a una de las partes con una pérdida
exorbitante que las pan* no han podido pre:ver desde la conclusión
del contrato, el Tribunal puede, si lo juzga neceEario regin los princi-
pios de la buena fe y después de haber tomado en consider*ión los in-
tereses de las dos panes, fiiar el modo de eiecución, el monto de la
prest*ión, y aun pronunciar la resolución de la convención".
138 Alteración de las Circunstancias

El Codigo civil griego de 1946 (*). El Proyecto del Código civil holan-
dés (*")
consigna también una disposición en ese sentido.
En cambio, el Código civil etíope de 1960 (-*-) niega al juez la posibili-
dad de variar el contrato por alteración de las circunstancias.

(') Código civil gr¡ego

'Art- 388- Si las circunstancias en las cuales. teniendo en cuenta

la buena fe y los usos admitidos en los negocios, las partes se han basa-
do principalmente para la conclusión de un contrato s¡nalagmático,
son variadas poster¡ormente por razones extraordinarias que no pudie-
ron ser previstas, y que por razón de esta variación, la prest*¡ón del
deudor, en atenc¡ón a la contraprest*ión, deviene desmesuradamente
onerosa, el tribunal puede. si lo demanda el deudor, reducirla, según su
aprxiación, a la medida conven¡ente, o también dxidir la resolución
de todo el contrato, o de su parte aún no e¡ecutada.
Pronunciada la resolución del contrato, se extinguen las obliga-
ciones de cuñplir las prestac¡ones pend¡entes y las partes contratantes
quedan recíprocamente obligadas a restituir las prestaciones rúibidas,
siguiendo las disposicionx relativas al enriquecimiento sin causa"-

l'') Proyecto de Cód¡go c¡v¡l holándés

"Artículo I 1.3.5.6. l.- La corte puede, a pedido de una de las

partes, var¡ar un contrato o anularlo en todo o en parte en considera-
ción a c¡rcunstancias imprevistas que son de tal naturaleza que la otra
parte no esté autorizada a esperar, de rcuerdo a standards de racionali-
dad y equidad, que el contrato deba permancer inteto. La corte tiene
el poder de reducir la demanda condicionalmente.

2.- Debe rechazarse una demanda tal como es refer¡da en el pá-

rrafo anterior si, de xuerdo a opiniones que prevalezcan en la socie-
dad, el demandante es responsable de las circunstancias inveadas por
é1.

3. Para la aplicac¡ón de este arthulo, la percona a quien ha pasa-

do un der*ho o una obligxión preveniente de un contrato se encuen-
tra en la m¡sma posición que una parte del contrato".

i " ') Cód¡go civil etiope

'Artículo 1764.- Ruptura del equilibrio del contrato.

(l) El contrato continúa válido no obstante que las condiciones
Estudios sobre el Contrato Privado 139

K) Solución que se propone.-

No es fácil optar entre la posición que sost¡ene que las prestac¡ones
pactadas en un contrato deben ser cumplidas en la forma convenida, aun
cuando alguna de ellas se haya convertido en exces¡vamente onerosa por
una alteración imprevisible de las circunstancias, y aquella otra pos¡ción que
considera que, ocurridas tales circunstancias, no debe quedar incólume la
relación obligatoria nacida del contrato.
Sin embargo, es necesario hacerlo. Sería ilusorio, a la luz de los deba-
tes doctr¡narios y de las pos¡c¡ones legislativas, ignorar el problema o pensar
que no ha llegado todavía el momento de soluc¡onarlo.
El análisis de los argumentos esgrimidos en favor y en contra de la revi-
sión o resolución del contrato por alteración de las c¡rcunstancias pone de
manifiesto que se encuentran en juego muy altos y respetables valores. Por
un lado, en aras a la equ¡dad se clama porque se restablezca el equilibrio ini-
cial del contrato que se ve roto por esa alteración imprevisible; por el otro,
en defensa de la seguridad jurídica se aduce, con igual énfasis, que quien se
obligó debe cumplir, pues ese es el efecto natural de la obligación.
Creo que el debate no debe plantearse en términos sobre qué valor es
más ¡mportante, seguridad jurídica o equidad, porque nos perderíamos en
un laberinto de argumentos filosóficos y éticos. VINOGRADOFF (139) di-
ce que se ha llegado a afirmat, para él con alguna exageración, que en Dere-
cho la certidumbre es más ¡mportante que la justicia. MANS (140) declara
que la justicia, que orienta la equidad, es un valor más alto que el orden y la
segur¡dad. Pienso que el derrotero más adecuado es apartarse de esta polé-
mica y buscar en la propia esencia del contrato la solución que anhelamos.
El contrato es un acuerdo de voluntades para crear obl¡gac¡ones, las
cuales son cumplidas, a su vez, rnediante la ejecución de prestaciones. La
prestación viene a ser, pues, el contenido del ob.jeto del contrato, que es la
obligación. La prestación puede ser aprec¡ada bien sea por sí misma, esto es
como la act¡v¡dad del deudor para procurar aquello a que está obl¡gado, o
bien en relación con la contraprestación, cuando ésta última existe.
Si nos colocamos en el campo del contrato conmutat¡vo con prestacio-
nes recíprocas, la prestación tiene su expl¡cac¡ón, no su causa, en la contra-

de su ejecución hayan variado y que lx oblig*iones asumidas por las

partes sean m* onerosas de lo gue ellas habían previsto.
(2) Corresponde a las partes, no a los ¡ueces, regular, en su acuer-
do original o mediante un nuevo acuerdo. las cons*uencias qt-¡e pue-
den admitirse de tales circunstanc¡as"-
140 Alter*ión de las Circunstancias

prestación, pues la voluntad de los contratantes es que las prestaciones les pro-
porcionen rec íprocos beneficios (supra, Tomo I l, pág. 1 1 7 )_ En el terreno del
contrato conmutativo con prestaciones un¡laterales, la prestación está dest¡-
nada a sat¡sfacer lo que el deudor recibió en su oportunidad y que motivó
la celebración del contrato y la cons¡guiente const¡tuc¡ón de la obligación.
En uno y otro casos la prestación guarda relac¡ón con algo: en el pri-
mero, con la contraprestación; en el segundo, con la deuda a cuyo pago está
destinada la prestación. En todos los contratos conmutativos, por lo tanto,
existe una relac¡ón entre dos elementos, uno de los cuales es siempre la
prestación.
Esta relación inherente al contrato conmutat¡vo determ¡na la existen-
cia de un término de comparación, porque al celebrarse el contrato es s¡em-
pre posible comparar la prestación con algo: contraprestac¡ón, o deuda. Re-
sulta, pues, que en los contratos conmutat¡vos, si bien no es necesario que
haya una equivalencia matemát¡ca entre la prestación y su respect¡vo térm¡-
no de comparación, existe sí una relación de equilibrio que está constituida
por lo que la prestación representa respecto a su térm¡no de comparación.
Repito que este equilibrio es totalmente subjetivo porque la voluntad de las
partes sólo ha querido que la prestación represente algo con relación al tér-
mino de comparación, que en algunos casos puede ser la igualdad y en otros
simplemente una proporcional idad.
Lo que sí no puede negarse es la existencia de esta relación de equili-
brio subjetivo en todo contrato conmutat¡vo, pues de no ser así, o sea si la
existencia de tal relac¡ón deiara de tener importancia para loe efectos del
contrato, dejaríamos de encontrarnos en el campo del contrato conmutati-
vo para situarnos en el del aleator¡o.
Cuando por razón de un acontec¡m¡ento imprev¡sible pnra ambos con-
tratantes, o sea un acontecimiento que n¡nguno de ellos pensó que podría
ocurrir, la prestación se conv¡erte en excesivamente onerosa, entend¡endo el
concepto de excesivo en su acepción de ir más allá de lo lícito o razonable,
surge una grosera ruptura del equilibrio contractual que el orden jurídico
no debe dejar impune.
La buena fe que ilumina la celebración del contrato se vería seriamen-
te lesionada si, al amparo del principio de la obligtoriedad del contrato, el
Derecho se pusiera una venda en los o¡os y considerara que, no obstante ha-
berse alterado descomedidamente el equilibrio que existía entre la presta-
óión y su térm¡no de comparación allí no ha pasado nada que afecte a la
prestación y que ésta deba ser cumplida tal como fue pactada.
En la vida. y más aún en el ámb¡to del Derecho, no puede actuarse en
términos férreos, esclavisantes. El Derecho positivo, para ser una manifesta-
Estudios sobre el Contrato Privado 141

ción de la iusticia, debe estar colmado de equidad y buena fe. Si resulta evi-
dente que el contrato no se hubiera pactado en determinadas condiciones,
si hubiera podido preverse el acontec¡miento que ha causado la excesiva
onerosidad de la prestación, va contra la ¡nstituc¡ón misma del contrato,
que es y tiene que ser un aa¡erdo de voluntades con buena fe, que se permi-
ta que la prestación, por la única razón de que siempre es posible cumplirla,
deba ser exigida a costa de un sacrificio intolerable.

Considero, pues, que la ruptura desmedida del equilibrio inicial exis-

tente entre la prestación y su térm¡no de comparac¡ón, debido al adveni-
miento de una c¡rcunstanc¡a imprevisible al mom€nto de celebrarse un con-
trato conmutat¡vo, ¡ust¡fica plenamente, en aras al principio de la buena fe
que preside el contrato, que se autorice la adopción de medidas que estén
orientadas a evitar el peligro de que se exiia inflexiblemente el cumplimien-
to de una prestación que se ha convert¡do en excesivamente onerosa con re-
lación a su término de comparación.

En tal sent¡do, creo que es aconsejable que se establezca legislativa-

mente un remedio expreso contra ese pel¡gro.
En cuanto a la naturaleza del remedio, considero que lo que debe bus-
carse es que la relación obligator¡a nacida del contrato cont¡núe viva y que,
para ello, lo más adecuado es que se permita al iuez la revisión del contrato,
no para restablecer matemát¡camente el equil¡br¡o roto, sino para evitar un
desequilibrio descomedido entre la prestac¡ón y su término de compara-
ción, tomando en consideración para ello la relación existente entre estos
dos elementos al momento de celebrarse el contrato.

En otras palabras, la facultad de revisión que se conceda al juez no de-

be ir mas allá de la indispensable para impedir que la prestación sea exces¡-
vamente gravosa, pudiendo muy bien ser simplemente más gravosa, sin lle-
gar a ser ¡ntolerable. Sólo si por la naturaleza de la prestación o por la finali-
dad con que se celebró el contrato ello no fuera posible, estaría el juez au-
torizado para resolver el contrato.

Sugiero, por lo tanto, la adopción de un texto similar al artículo 388

del Código civil griego, refiriéndolo a los contratos conmutat¡vos y puntua-
lizando que la reducción de la prestac¡ón esté lim¡tada a que deje de ser ex-
cesivamente onerosa. Para respetar el principio de la autonomía de la volun-
tad, podría agregarse que s¡ el demandado solicitara la resolución del con-
trato, el ¡uez deberá declararla necesar¡amente.
Podría ob.¡etarse que no es conven¡ente adoptar una solución, como la
de la revisión del contrato, en la cual se sust¡tuye el juez a la voluntad de los
142 Alter*ión de las Circunstancias

contratantes. Para responder a esa ob¡eción no encuentro mejores razones

que las expuestas por CANDIL (1411 en la nota al pie de página (*).

Ll Conclusiones.
Por razón de todo lo expuesto en esta Sección, cabe llegar a la siguien-
tes conclus¡ones:

(') La arguñent{ión cle CAND rL es rá s¡9u¡eñte

'A nuestro juicio, y supuesta la regulación legal que estimamos

necesaria, lo que sería preciso decidir antes We otra cuestión no es
otra cosa gue el carácter resolutorio o de revisión de la misma.
La resolución tuvo muchos partidarios en las primeras décadas
del siglo, por estiñar gue era la única postura lógica desde los puntos
fundamentales a gue afectaba la doctrina. Se dec ía que si lo que se tra-
taba de traer a la vida era un principio de orden moral, cuando llegaba
el momento de obtener consecuencias debía destruirse el *to que a
tal principio c ontradec ía.
Para ellos, lo inmoral adquirn el rango de categorn absoluta, que
no permitía atenu&iones. Aseguraban también que esta doctrina era
lógica a la causa, alma del tráfico contr&tual, que no permite su des-
trucción parcial. Por otra parte, evitaba los peligros de la revisión, la
cual supone en el fondo una modificación, que n*esariamente había
de recaer sobre algunos de lot elementos esenciales del contrato, y gue
esto en Derecho no es otra cosa que novación, y que resultando de és-
ta un contrato distinto del originario, a éste no cabría darle carácter
obligatorio sin una declarrción de voluntad de las pattes. Los Tribuna-
les, en este orden, no t¡enen f*ultad para sustituir a los contratantes
en dicha expresión de voluntad. La misión de los Tribunales es d*idir
en Der*ho, pero no crear contratos obligatorios para las partes gue no
inteuienen en ellos.
Como puede apreciarce, se acepta la resoluc¡ón contractual como
mal menor en el orden de la doctrina, pues siempre es más lógico a tra-
vés del orden ético destruir un acto que saltar encima de la declaración
de voluntad.
Ni que decir t¡ene, que la polémica se planteaba en el orden de
los principios contenidos en los Códigos vigentes. y en este campo no
tenemos inconveniente en reconocer que los argumentos son de ¡ndis-
cutible valor. Mas como nosotros no hemos admitido la posibilidad de
que a través del Derecho positivo pueda ser tocado un contrato, ni en
aras de la moral n¡ de ninguno de los demás principios a que nos he-
mos referido en el curso de este trabaio, el problema tiene un aspecto
muy diferente.
Eswdios sobre el Contrato Privado 143

'l
) La doctrina mundial ha planteado un problema que no es posible des-
conocer: tdebe mantenerse intangible la relación obligator¡a nac¡da
del contrato cuando por una alteración de las circunstanc¡as, imprevisi-
ble para los contratantes, se convierte en excesivamente onerosa, sin
llegar a ser imposible, una de las prestaciones?
2l Los requisitos que deben cumplirse para que se de el problema plan-
teado por la doctr¡na, son los siguientes:
a) Ocurrencia de un acontecimiento imprevisible y extraordinario.
Las característ¡cas de imprevisibilidad y rareza deben apre-
ciarse según el criterio del hombre prudente y d¡ligente y aplica-
das a cada contrato.
b) Oue ese acontecimiento convierta en excesivamente onerosa una
de las prestaciones contractuales, sin llegarla a hacer imposible.
El concepto de onerosidad debe establecerse en base a la
proporcionalidad existente entre la prestac¡ón y la contrapresta-
ción, o entre la prestac¡ón y la deuda que la motiva, al celebrarse
el contrato, con relación a la proporcionalidad entre los mismos
factores después de la alteración de las circunstancias.
En cuanto a cuando debe considerarse que la onerosidad es
excesiva, pubde establecerse que es cuando excede del álea nor-
mal del contrato.

Por ello creemos que el único procedimiento aceptable es la revi-

s¡ón contretual, no una revisión forzadamente obtenida, ni en pugna
con doctrinas tan esenciales como la causa o la noración, sino conse-
guida a través de una regulxión legal que ponga en armonía a nuestro
viejo Derrcho con los principios de ¡usticia social que todos llevamos
en la conciencia.
Creo además, que el criterio de equivalencia predomina sobre
cualquier otro en las relaciones contrñtuales. A la sociedad no le con-
mueve, por regla general, la defectuosa ordenación dogmática de una
institución, la valorxión de un ideal social de carácter abstracto; pero
cuando se tea el caso concreto de des¡gualdad, cuando la injusticia se
hace patente en el patrimonio, entonc* se revuelve airada, pidiendo
una solución que no siempre puede obtenerse. P¡enso también, que no
se haría verdadera ¡ust¡cia destruyendo las situaciones contrxtuales,
sino modificando las consecuencias mediante la anulación de lo que
excediese de la medida que de antemano se marcara.
Pretendemos, pues, gue la revisión sea elevada a rango de ¡nstitu-
ción jurídica de carácter general, llenando en e.rta forma un vac rb que
creemos notar en nuestra orden*ión contractual"-
144 A:ltera ¡ón de las Circunstancias

c) lnexistencia de dolo por parte del deudor de la prestación.

d) La prestación debe surgir de un contrato conmutat¡vo, b¡en sea
con prestac¡ones correlativas o bien con prestac¡ones unilaterales.
e) La excesiva onerosidad no debe ser el álea normal del contrato.
f) El contrato debe ser de tracto sucesivo o de ejecución diferida.
También puede tratarse de un contrato de e¡ecución ¡nstan-
tánea si la prestación ha sido diferida involuntariamente
g) El contrato no debe estar totalmente ejecutado.
Considero que, en cambio, no es requisito esencial que el
acontecimiento imprevisible tengE carácter general, o sea que
afecte necesar¡amente a toda una categor ía de personas.
3) Conviene que se establezca legislativamente una solución al problema
de la excesiva onerosidad de la prestac¡ón por alteración imprevisible
de las c¡rcunstancias.
4l La solución aconsejable, en mi opinión, es autorizaral juez la revisión
de la relación obligatoria nacida del contrato con la finalidad de evitar
que se mantenga el desequilibrio entre la prestación y la contrapresta-
c¡ón, o entre la prestación y la deuda que la motiva, causado por la al-
teración imprevisible de las circunstancias, tomando en consideración
para ello la relación existente entre ambos elementos al momento de
celebrarse el cofttrato.
5) La facultad de revisión que se conceda al juez no debe ir más allá de la
indispensable para impedir que, por la ruptura del equilibrio contrac-
tual inicial, la prestación sea exceslvamente gravosa, pudiendo reducir-
la para que quede comprendida en el álea normal del contrato.
Sólo si por la naturaleza de la prestación o por la finalidad con
que se celebró el contrato la reducción no fuera posible, estar ía el juez
facultado para resolver la relación obligatoria nacida del contrato.
Si el demandado solic¡tara la resolución de esa relación en lugar
de la modificación de la prestación pedida por el demandante, el juez
deberá declarar la resolución.
 ALTERACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS

BIBLIOGRAFIA:

{ 1} CORNEJO, Angel Gustavo, "Codigo civil - Exposición sistemát¡ca

y comentarios", Lima, 1938, Tomo ll, Vol. ll, pá9.58.
t2t GARCIA SAYAN, Enr¡que, "Las nuevas tendenc¡as en el Derecho
contractual y la legislación peruana", Lima, 1942, pá9.72.
(3) LEON BARAN0IARAN, José, "Comentar¡os al Código civil perua-
no", Lima, 19¿14, Tomo lll, pá9.36.
l4l LEDGARD, Carlos A., "La teoría de la imprevisión en el Derecho
contemporáneo y en el Código civil de 1936", Lima, 1945.
(5) ALTAMIRANO GUEVARA, Juan Gualberto. "La cláusula rebus sic
stantibus o la teoría de la imprevisión", Lima, 1962.
(6) OSTERLING PARODI, Felipe, "La revisión de los contratos por el
Poder Judicial", Lima, 1966.
t7l BELTRAN de HEREDIA y CASTAÑO. José, "E| cumplimiento de
las obligaciones", Madrid, 1956, pág. 307 .
(8) ROCA SASTRE, Ramón María, "Estudios de Derecho privado",
Tomo l, pá9. 235.
(s) BETTI, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Madrid, 1969,
Tomo l. pá9.210.
( 10) PINO, Augusto, "La excesiva onerosidad de la prestación", Earcelo
na, 1959, pá9. 36.
1 1t) SPOTA, Alberto G., "lnstituciones de Derecho civ¡l - Contratos",
Buenos Aires, 1975, Vol. lll, pá9. 539.
| 12], LLUIS y NAVAS BRUSI, Jaime, "La llamada cláusula 'rebus sic
146 Alter&¡ón de las Circunstancias

stantibus' como delimitadora del alcance del principio de que los

pactos han de ser observados", Madrid, 1957, pág 4.
( 13) PINO, Augusto, op. cit., pá9.40.
I 141 LARENZ, Karl, "Base del negocio jurídico y cumplimiento de los
contratos", Madrid, 1956, pá9. 27.
( r5) PINO, Augusto, op. cit., pá9. 143.
( t6) BADENES GASSET, Ramón, "El riesgo imprevisible", Barcelona,
1946, pás.32.
(17) ROCA SASTRE, Ramón María, op. cit., Tomo l, pá9.237
pás. 32.
( r8) MORELLO, Augusto M., "lneficacia y frustración del contrato", La
Plata, 1975, pág.212.
( 19) ENNECERUS, Ludwig y LEHMANN, Heinrich, "Derecho de obli-
gaciones", Barcelona, 1954. Vol. l, pá9.2O9.
I 20t BELTRAN de HEREDIA y CASTAÑO, Jose, op. cit., prág. 31 1.
( 21l- MOZOS, Jo# Luis de los, "El princioio de la buena fe", Barcelona,
1965, Ég. 157.
I 22t ROCA SASTRE, Ramón María, op. c¡1., Tomo l, pá9. 239.
I 231 BADENES GASSET, Ramón, op. cit., pá9.65.
( 2s) ALBALADEJO, Manuel, "Derecho civil", Barcelona, 1975, Tomo
ll, Vol. l, pá9. 379.
( 26) Notas de Manuel María ZORRILLA RUIZ a CARBONNIER, Jean,
"Derecho civil", Barcelona, 1971, Tomo ll, Vol. ll, páS.540.
( 27l, BADENES GASSET, Bamón, op. c¡t., p:á9.69.
( 28) CANDIL, F., "La cláusula rebus sic stant¡bus", Madrid, 1946, príg.
50.
29 c¡ra de lBlDEM, pá9. 53.
30 CARRARA, Giovanni, "La formazione dei contratti", Mi{ano, pá9.
51.
( 3r) ROCA SASTBE, Ramón María, op. c¡1.. Tomo l,nÉ9.241.
( 32l. CASTRO y BRAVO, Federico de, "El negociojurídico", Madrid,
1967 , pá9.322.
( 33) ENNECERUS, Ludwig y LEHMANN, Heinrich, op. c¡t,, Vol l, pás.
212.
( 34) ROCA SASTRE, Ramón María, op. cit., Tomo l,pá9.241.
Estudios sobre el Contrato Privado 147

( 35) CASTAN TOBEÑAS, José, "Derecho civil español, común y foral",

Madrid, 1954, Tomo lll, pá9. a22.
36) ROCA SASTRE, Ramón María, op. c¡t., Tomo l, pág.242.
37) LLU lS y NAVAS BBUSI, Jaime, op. cit., pág. 30.
381 BETTI, Emilio, op. cit., Tomo l, pág.217 .
391 C¡tado por LLUIS y NAVAS BRUSI, Ja¡me, op. cit., pá9.30.
40) BADENES GASSET, Ramón, op. c¡t., piág.78.
4r) CAR RARA, Giovanni, op. c¡t., p¿í9. 52.
42t C¡tado por BELTRAN de HEREDIA, José, op. c¡1., pá9. 318.
43) BADENES GASSET, Ramón, op. cit., rÉ9.76.
44t CAND I L F.¡ op. cit.. pá9. 58.
45) lBlDEM, pág.59.
46) BELTRAN be HEREDIA, José, op. c¡1., p¡íg,326.
47]. CANDIL, F., op. cit.. pá9.65.
48) BELTRAN de HEREDIA, José, op. cit.,pá9.327.
49) lBlDEM, pás.329.
50) LARENZ, Karl, op. cit., pá9.37.
51) lBlDEM, pás.98.
s2l BELTRAN de HEREDIA, José, op. cit-, prág.33,:1,
s3) ROCA SASTR E, Ramón María, op. c¡t., Tomo l, Ég. 239; R IPE RT,
Georges y BOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho civil", Buenos
Aires, 1964, Tomo lV, Vol. l, pá9.295.
( 54) RUGGIERO, Roberto de, "lnst¡tuc¡ones de Derecho civil", Madrid,
1931, Vol. ll, pág. 306; CASTAN TOBEÑAS, José, op. c¡1., Tomo
lll, pá9.421; LARENZ, Karl, op. cit., pá9.27 .
55) LAR ENZ, Karl, op. cit., pá9. 29.
5'6) CASTRO y BRAVO, Federico de, op. cit., pá9.318.
s7) PINO, Augusto, op. cit., pá9. 178.
58) MOZOS, Jose Luis de los, op. c¡t., pá9. 162.
59) BADENES GASSET, Ramón, op. c¡1., pá9. 19.
60) BELTRAN de HEREDIA, José, op. cit., pá9.338.
61 ) RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, op, cit., Tomo lV, Vol. l,
pá9. 296.
t48 Alterxión de las Circunstancias

62l- LLUIS y NAVAS BRUSI. Jaime, op. c¡1., ptág. 18.

63) BELTRAN de HEREDIA, Jose, op. c¡1., pá9.343.
64) C¡ta de GARCIA SAYAN, Enrique, op. cit., pág.83.
65) REZZONICO, Lu¡s María, "La fuerza obligatoria del contrato y la
teoría de la imprevisión", Buenos Aires, 1954, Ég.28.
( 66) LEDGARD J. Carlos A., op. c¡t., pá9. 94.
( 67) MORELLO, Augusto, op. cit., piíg. 251 .
( 68) ALBALADEJO, Manuel, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pág. 382.
( 69) PINO, Augusto, op. cit., pá9. 99.
( 70) lBlDEM, pág. 100.
( 71) Loc., cit.
( 721 lBlDEM, pás. 103.
( 73) SACCO, Rodolfo, "ll contratto", Torino, 1975, pá9. 996.
I 74], LLUIS y NAVAS BRUSI, Jaime, op. cit., ú9.47.
( 75) BELTRAN de HEREDIA y CASTAÑO, José, op. c¡1., piig. 3G).
( 76) CANDIL, F., op. cit., pág. 149.
( 77l- MESSINEO, Francesco, "Doctrina general del contrato", Buenos
Aires, 1952, Tomo ll, Ég.375.
( 78) PINO, Augusto, op. cit., gá9. 23.
( 7el lBlDEM, pá9.25.
( 8d) Loc, c¡t.
( 8¡) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., "Teor ía de los contrato6", Bue-
nos Aires, 1971, gág. 410.
82 OSTERLING PARODI, Felipe, op. cit., rxág 138.
83 PINO, Augusto, op. cit., pá9. 42.
84 LARENZ, Karl. "Derecho de obligaciones", Madrid, 1958, Tomo l,
Ég.318.
85) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, pá9. 378.
86) SACCO, Rodolfo, op. c¡1., piág. 998.
87) OSTERLING PARODI. Fel¡pe, op. cit., pá9. 138.
88) PINO, Augusto, op. c¡1., Ég. 47.
891 LOPEZ de ZAVALIA,, Fernando J., op. cit., pá9. 408.
Estud¡os sobre el Contrato Privado 149

( 90) lBlDEM, pá9.410.

( 9l) lBlDEM, És.409.
( 92) SACCO, Rodolfo, op. cit., pá9. 998.
( 93) PINO, Augu§to, op. c¡t., p¡á9. 8,l.
( 94) ROCA SASTRE, Ramón María, op. cit., Tomo l, pág 2tt8.
( 95) LEDGARD J., Carlos A., op. cit., príg. 99.
( 961 ALBALADEJO. Manuel, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9. 382.
(97) MORELLO, Augusto, op. cit., pá9.232.
( 98) PLANIOL, Marcel y RIPEBT, Georges, "Tratado pñíct¡co de De
recho civil frances", La Habana, 19¡16. Tomo Vl, pá9. 559.
(99) REZZONICO, Luis María, op. cit., pá9.39.
il00) LEON BARANDIARAN, José, op. cit., pá9.46.
(101) OSTERLING PARODI, Felipe, op. cit., pá9. 137.
(102 ) MORELLO, Augusto, op. cit., pá9.215.
(103) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, "Lecciones de Derecho civil",
Buenos A¡res. 1960. Parte ll, Vol. l, pág. 114.
(1041 PINO, Augusto, op. cit., pá9.56.
(10s) Loc. c¡t.
(106) lBlDEM, pág.65.
(107 ) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. c¡1., pá5.4O2.
(108) MORELLO, Augusto, op. c¡1., pá9.241 .

(109) Cita de Loc. c¡t.

010) CASTAN TOBEÑAS, Jocé, op.cit., Tomo lll, pá9.419.
(111) BADENES GASSET, Ramón, op. c¡1., piíg.61.
fi12t REZZONICO, Luis María, op. cit., pá9.48.
(113) PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de Derecho civil", Barcelona,
1954, Tomo ll, Vol. l, pá9.371.
fi 14) OSTERLING PARODI, Fel¡pe, op. cit., pá9. 136.
(115) CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pá9.69.
(116) MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo ll, págs. 304 y 332.
(117) CANDIL, F., op. c¡t., pág. 148.
(1r8) MARTIN-BALLESTERO y COSTEA, Luis, "La rnanifiesta inten-
ción de obligarse y el Derecho nuevo", Madr¡d, 1963, gá9. 82.
150 Alterxión de las C¡rcunstancias

(119) SOTO NIETO, Francesco, "El caso fortu¡to y la tuerza mayor",

Barcelona, 1965, pá9. 21.
'120l, STOLFI, Giuseppe, "Teoría del negocio jurídico", Madrid, 1959,
pás. 171.
1121r. REZZONICO, Luis María, op. cit., pá9.44.
.1221. LEDGARD J., Carlos A., op. cit., pá9. 90.
.1231 LEON BARANDIARAN, José, op. cit., Tomo t, pág. 4BE.
(124]. BELTRAN de HEREDIA y CASTAñO, José, op. c¡1., pág.342.
l12sl CASTAN TOBEñAS, Jose, op. c¡t., Tomo l, pág. 3i0.
(126) OSTEBLING PARODI, Felipe, op. c¡t., É9. 131.
{127], CORNEJO, Angel Gustavo, op. cir., Tomo ll, Vol. ll, pág.68.
(128) GAhclA SAYAN, Enrique, op. cit., pág. 158.
(129) LEDGARD J., Cartos A., op. cit., pág. ,l06.
(130) LEON BARANDIARAN, Jose, op. c¡1., Tomo lll, pá9.34.
031) OSTERLING PARODI, Felipe, op. c¡1., p¡á9. 132.
(132 ) ALBALADEJO, Manuel, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9. 381,
(133) CANDIL, F.. op. cit., pás. 41.
(134) MARTIN-BALLESTERO y COSTEA, Luis, op. cit., pá9.83.
(135) LARENZ, Karl, op. cit., Tomo l, pá9. 316.
(136) HEDEMANN, J. W., "Derecho de obligaciones", Madrid, 1958, pá9.
149.
(137 ) PLANIOL, Marcel ..., op. c¡t., Tomo Vl, pag. 559.
(138) CARBONNIER, Jean, "Derecho civil", Barcelona, 1960, Tomo ll,
Vol. ll, ptág. 523.
(139) VINOGRADOFF, Paul, "lntroducción al Derecho", México D.F.,
1952, pás. 126.
(140) MANS PUIGARNAU, Jaime M., "Hacia una ciencia general del De-
cho", Barcelona, 1970, pá9. 59.
(141) CANDIL, F., op. c¡t., pá9. 144.
SECCION DUODECIMA

COOPERACION EN EL
CONTRATO AJENO
 COOPERACTON EN EL CONTRATO AJENO

CAPITULO I

LA REPRESENTACION._

Ord¡nar¡amente la declaración de voluntad que const¡tuye la oferta y

la que const¡tuye la aceptación la hacen los propios contratantes personal-
rnente. Ocurre entonces, como d¡ce MESSINEO (1) que el sr¡jeto de la de
claración de voluntad y el srjeto del interés por el cual se emite la declara-
ción, coinciden.
Suele suceder, sin embargo, que la declaración de voluntad no la haga
personalmente el contratante sino otra persona distinta, no obstante lo cual
la declaración hecha por ésta obliga al contratante en la misma forma que si
hubiera sido hecha por é1. Esto es posible en virtud de la institución de la
representación.
Existen dos teoría respecto a la naturaleza jurídica de la representa-
ción:
(a) La primera teoría, planteada inicialmente por POTHIER, sostiene
que en la representación hay una ficción en virtud de'la cual el representan-
te es el intermediario de la personalidad del representado y su rol se lim¡ta a
man¡festar la voluntad de este últirno. RODRIGUEZ FONNEGRA (2) sos-
t¡ene, con razón, que esta teoría no res¡ste el análisis, pues la representación
existe aún respecto de personas cuya voluntad no t¡ene relevancia para el
Derecho, como es el caso del absolutamente incapaz.
(b) La segunda teoría, que es la que ha sido acogida con mayor inte-
rés por la doctrina moderna, se funda en que "el representante no manif¡es-
ta voluntad distinta de la suya y que ésta obliga al representado por tener él
154 Cooperación en el Contrato A¡eno

la f*ultad de obligarlo, sea en virtud de la ley, sea en razón del mandato"

(3) (").
Esta segunda teoría, a la cual me adhiero, ve en la representación una
sustitución, que el ordenamiento ¡uríd¡co faculta, de la voluntad de una
persona llamada representado, por la voluntad de otra, llamada representan-
te, no obstante lo cual los efectos de la declaración de voluntad del repre-
sentante no recaen sobre éste sino sobre el representado. Es por eso que
COVIELLO (4) acertadamente indica que se ver¡fica así una separación de
los efectos de la causa: los efectos, o sea los derechos y obligaciones nacidos
del negocio, se refieren a la persona del representado; la causa, o sea la de-
claración de voluntad, mira a la persona del representante.
Resulta de esta manera que el strjeto de la declaración de voluntad es
d¡stinto del $¡eto del interés por el cual se emite la declaración.
A) Maneras de la representac¡ón.-
La representac¡ón puede ocurrir en la emisión de la declaración de vo-
luntad, esto es que la declaración la efectúa el representante (representación
activa) o en la recepción de la declaración de voluntad, o sea cuando la de-
claración de voluntad se hace al representante (representación pasiva).
En la representación activa el representante declara su propia volun-
tad, al igual que s¡ actuara en nombre propio, de tal manera que el represen-
tado queda atado por una voluntad que no es la suya. Esto es de suma im-
portancia, no sólo por cuanto el contrato que se celebre en virtud de la de-
claración de voluntad del representante tendrá el conten¡do que el represen-
tante haya quer¡do, siempre que actúe dentro de los límites de las faculta-
des de que goza legalmente o le han sido concedidas convenc¡onalmente y
no el conten¡do que el representado hubiera deseado si éste hub¡era actuado
personalmente; s¡no tamb¡én por cuanto la capacidad para actuar y los v¡-
cios de la voluntad deben ser aprec¡ados en función de la persona del repre-
sentante y no en la del representado.
En la representación pasiva el representante es el que recibe la declara-
ción de voluntad del otro contratante, de tal manera que su ún¡co efecto es
trasladar al representado el efecto de la declaración recibida. La declaración

(') O€b€ dvert¡rse que hav que cl¡st¡ñguir €ntrs .6pra§nñ¡ón v mandato.
Lá reoreseñtac¡ón puede s€, logal o volunta.¡a. Eñ el primet cóo, p.ovi.ne de la l6v,
oúe 6§; lo dÉooñe. La reo.es€ñt Eión voluntar¡. stñáñs de uñ eto jur¡dico uñil.teral dsl .e'
prelentado, ñediante el cual I¿cultá a¡ f€pr6?'entant€ para obrar en 5Ú nomt¡re, s¡n qu€ pof ello
qusds sl rspr€lonla¡t€ obl¡gÉdo. ob.a..
El ñand¿ro es un cont.ato. o .aa un tto juríctico b¡láraral, calebrado ente el mand¡''
te y el mú¡dat .io. añ virurd del ct¡tl á't€ r€ obl¡gE a p¡et¡cat un eto iúri,ico por cÚent¿ dd
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 155

es hecha al representantg no al representado, de tal manera que se conside-

re perfecta desde que es conocido por aqué|, siendo indiferente, en lo que al
declarante respecta, el modo y la oportunidad en que el representado conc
ce el haber quedado afectado por la declaración.
Bl La represent ¡ón y la indirecta.-
d ¡recta

Como se acaba de decir en el rubro anter¡or, el representante siempre

partic¡pa act¡vamente en el contrato declarando una voluntad propia. Sin
embargo, el representante puede. al declarar su voluntad, indicar bien que
lo hace a nombre de otro, esto es del representado, o bien que lo hace a
nombre propio, aún cuando, en su fuero interno, actúe con la finalidad de
que su declaración afecte ¡ntereses ajenos. En el primer caso nos encontra-
mos ante una representac¡ón directa; en el segundo ante una representación
indirect¿.
1) La representación directa.
!
Tal como dice MESSINEO (5), cuando el representante declara
en nombre de otro, los efectos jurídicos del contrato se producen di-
fecta y retroactivamente en el círculo jurídico del representado y no
en el círculo juríd¡co del representante.
La situación del representante directo es bastante s¡ngular. Ya se
ha visto en el curso del presente trabajo que se considera el contrato
como el acuerdo de las partes sobre una declaración coniunta de vo-
luntad común, de tal manera que, declarando el representante su pro-
pia voluntad, resulta que la declaración conjunta que resulta de la
identificación de la oferta con la aceptación expresa tanto la voluntad
del representante como la de la otra parte contratante, por lo que el
representante es uno de los contratantes, no obstante lo cual el contra-
to no lo afecta en forma alguna, es como si no hubiera intervenido en
é1, pues todos sus efectos, esto es tanto los derechos como las obliga-
ciones, nacen directamente para el representado. Se da el caso, pues,
que aún cuando el representante declara su prop¡a voluntad, lo que da
lugar a que la voluntad común declarada en el contrato esté integrada
por la voluntad del representante, o sea que el contrato venga a ser, en
buena cuenta, obra suya, este contrato no de.la ninguna huella en é1,
pues los efectos del contrato se producen ¡nmediatamente para el re-
presentado, siii pasar, por lo tanto, por el patrimonio del representan-
te.
2l La representac¡ón indircta.
Puede ocurrir que, no obstante que quien emite la declaración de
voluntad desee gue los efectos de esa declaración recaigan en un terce-
156 Cooperxión en el Contrato Ajeno
ro, esto es que su declaración sea en interés de un tercero, no lo expre
se así, sino que haga la declaración en nombre propio, con lo cual no
bastará su declaración de yoluntad para que los efectos del contrato se
produzcan en el círculo jurídico del tercero, s¡no que será necesario
otro acto jurídico para que ello ocurra. Se trata, en este caso, de una
representación ind¡recta, también llamada representac¡ón impropia.
El llamado representante declara, como en el caso de Ia represen-
tac¡ón directa, su propia voluntd y lo hace además, como se acaba de
decir, en su prbpio nombre, de tal manera que la otra parte no conoce
la existencia del verdadero representado, o, al menos, no sabe que los
efectos del contrato van a recaer en é1. Esto t¡ene como cons€cuenc¡a
que el representante no sólo es el contratante, sino tamb¡én que las
obligaciones y derechos que surgen del contrato afectan d¡rectamente
al representante, en la misma forma que ocurriría si contratara perso-
nalmente para é1.

Esto determina que para que los efectos del contrato recaigan en
el llamado representado, es necesario que se realice un nuevo acto luri
dico en virtud del cual el representante traslade al representado los
efectos del contrato que habían reca ído en aquel. Esto se efectúa nor-
malmente mediante la ratificación pero puede realizarse también en
otras tres formas: (a) med¡ante la cesión de los créditos adquiridos por
el representante en virtud del contrato que él ha celebrado; (b) me-
diante la asunción por el reprbsentado de las' obligaciones que corres-
ponden al representante según el contrato; y (c) mediante la cesión de
pos¡c¡ón contractual, en la forma que se plantea en la Sección de este
trabaio denominada "Cesión de posición contractual".
En el lapso que medie entre la celebración del contrato entre el
repressntante y el tercero y el acto ¡uríd¡co en virtud del cual el repre-
sentante traslade al representado los efectos de dicho contrato, estos
efectos recaen en el representante, esto es que pasan por su patrimo-
nio.

C) La representación legal.-
La representac¡ón puede tener lugar en virtud de una disposición legal
o por un acto voluntario.
En el primer caso se trata de la representaión legal, la cual puede te-
ner dos formas, o mejor dicho, dos razones de ser: la représentación de per-
sonas capaces y la representación de personas incapees.
La representac¡ón legal de per§onas capaoes se pre§enta cuando por
mandato legal una percona natural o.iurídica debe ser representada por una
Estudios sobre el Contrato Privado t57
persona natural, como ocurre en el campo del Derecho procesal civil que
encomienda a los funcionarios la representación de las corporaciones oficia-
les, o al marido la representac¡ón de la mujer. Esta representac¡ón legal de
personas capaces no presenta mayor interés, pues rev¡ste caracteres muy s¡-
milares a la representación voluntar¡a, de la que se tratará después.
En cambio, la representación legal de los incapaces constituye una for-
ma de representación que luega un rol completamente d¡st¡nto a las otras
maneras de la representación d¡recta, por darse la peculiaridad que el repre-
sentado t¡ene una impos¡bil¡dad iurídica de declarar su voluntad y de esti-
pular perconalmente un contrato (6). La función del representante legal en
estos casos tiene por finalidad, más que facil¡tar la contratac¡ón pnra el re-
presentado, velar por los intereses de éste, quien, precisamente por no po-
der declarar su voluntad, debe tener a alguien que cuide que el incapaz ad-
qu¡era contractualmente derechos que legítimamente le corresponden o que
es conven¡ente que adquiera, y que las obligaciones que ¿lsuma no excedan
de lo que .juiciosamente deben ser.
Le ley, como dice MESSINEO, suple a la incapacidad, encomendando
a una persona, además de la conducción de los negocioe y el aridado de los
intereses del incapaz, el poder de declarar en el contrato una voluntad pro
pia, en nombre (y en interés) del incapaz.
Como se verá al tratar de la representac¡ón voluntar¡a, las facultades
del representante están determ¡nadas por el representado, m¡entras que en
la representación legal del incapaz tales facultades están determ¡nadas por
la ley, de tal manera que la extensión de la representación está enmarcada
dentro de lÍmites precisos con la finalidad de que el representante cumpla
esa función de velar por los ¡ntereses 6.¡ ¡¡""paz (*).

Dl La representación voluntar¡a.-
Cuando una p€rsona capaz que puede contratar a nombre propio, esto
es que normalmente no requ¡ere que otra la represente paracelebrarel con-

(') Th€o GUHL (7) d..cr¡b.l! lctiv¡dad d.l ..p7er.ñt ñt6l€961€ñ lr.i!u¡.nts form!

"E/ roprcantante legal juega un rol muy importante, en el sent¡-

do que asiste.a las perconx en la cuales la capxidad de discernimien-
to es deficiente o falta. Se tnta de 16 padres, del tutor y del curador.
La reprcsent*ión se extiende aguí a todo el dominio de cuidados per-
sonal*; ella está reglarnentada por la ley, cuando ella se dirige a hablar
propiamente de *tos ¡urídic6. Por lo demás, las reglas ordinarias de
la represent*ión se aplican en gran medida,'.
158 Cooperación en el Contrato A¡eno

trato pero, por necesidad o por comodidad, desea que otra persona celebre
el contrato y que los efectos de éste recaigan sobre el representado, se prc
duce lo que se llama la representación voluntaria. esto es que la repre
sentación se produce bien sea por la voluntad un¡lateral del representante o
bien por la voluntad con¡unta del representante y del representado. La re-
presentac¡ón voluntaria. puede darse tanto en el caso de la representac¡ón
act¡va como en la repiesentación pasiva, o sea que el representado puede
conceder la representación prev¡amente a la celebración del contrato, o
aceptar los efectos de éste med¡ante una ratificac¡ón posterior a tal celebra-
ción.
En el caso de la representación activa, las facultades del representante
se señalan en el acto jurídico med¡ante el cual se concede la representación.
También solo en el caso de la representación voluntaria pueden coincidir los
conceptos de representación y mandato, pues siendo éste últ¡mo un contra-
to med¡ante el cual una persona encarga a otra el desempeño de determina-
dos negocios no cabe que exista en los casos de representación legal.
El El nuncio.-
El representante se diferencia del nuncio o mensaiero en que el repre-
sentante, como se ha visto anteriormente, declara su propia voluntad, mien-
tras que el nuncio se limita a transmitir a la otra parte la voluntad del con-
tratante, en la misma forma como éste podría haberló hecho mediante una
carta (*). El nuncio no dice como el representante d¡recto: esta es mi ve

{') MESSINEO (8) describ€ así la fuñción del núñcio

"Se debe distinguir del representante, e/ nuncio o nuncius o men-

sajero.
La rctividad del nuncio es el caso más simple de colabor*ión: el
nuncio se limita a llP.|ta¡ al destinatario ur, documento que contiene la
d*lartión de voluntad del contratante; o bien (y constituye la figura
más propia) comunica verbalmente al dest¡natario, esto es, reproduce,
la declaraión de voluntad que le ha comunicado el cotontratante pa-
ra que él a su vez de cuenta de la misma al destinatar¡o lmensaje o em-
baiada).
En ambos casos, él es u/, instrumento material, un vehiculo de la
declareión aiena, desde que desarrolla una *tividad puramente de he-
cho (siempre con ef@tos ¡urtdic6); equivale a la carta, al telegruma, al
fonograma. al di*o fonográfico, etc.: es un 'portavoz'.
Hay aquí un caso de d*laración medialta de ta voluntad.
En otros tém¡nos, el nuncio ni tiene ingerencia sobre la forma-
ción de la voluntad nr es nunca parte en el contrato; ni puede con su
Estudios sobre el Contrato Privado 159

luntad-que yo declaro para que tenga efectos en mi representado; sino que

d¡ce: \fo transmito la voluntad de otro, limitándome a ser el medio por el
cual este declara su voluntad-

CAPITULO II

EL LLAMADO CONTRATO CONSIGO MISMO.-

Se ha visto que el consentim¡ento es el concurso de la oferta con la

aceptación, que da lugar, al fusionarse por coincidencia la voluntad del ofe-
rente y la del aceptante y al hacer éste suya también la declaración del ofe-
rente nrgdiante su propia declaración de aceptación, a la formulación de
una declaración cmjunta de voluntad común.
Es necesario, por lo tanto, para que se forme el contrato, una declara-
ción de voluntad del oferente y una declaración de la voluntad del aceptan-
te para poder apreciarse que, por su absoluta identidad, la declaración del
aceptante tiene el carácter de una declarac¡ón coniunta hecha por las dos
partes contractuales.
Estas dos declaraciones de voluntad, const¡tuidas por la oferta y la
aceptación, por más que sean iguales, deben provenir de dos partes distin-
tas, desde que si una sola parte declara ella misma, a nombre propio, una
voluntad igual que sea apta para generar efectos jurídicos, lo único que ha-
brá ocurrido es que se habrá repetido un acto jurídico unilateral.
Puede ocurrir, sin embargo, que una persona haga la declaración de vo-
luntad de la ofeña y que sea ella misma, quien por tener la representación
del destinatario de la oferta, declare su voluntad de aceptación en nombre

xtividad prov@ar los efectos que son propios de la representación-

Parte sigue siendo el que se vale del nuncio para dslarar su ptogia vo-
luntad.
Nuncio es, desde el punto de vista jurtdico, el intéryreu; él tradu-
ce a otro idioma y, por lo tanto, trasmite d*lar*iones de voluntad
a¡ena.
La eventual indifelidad del nuncio en la transmisión de la d*lara-
ción de voluntad del principal perjudica únicamente a éste, en el sent¡-
do de que no puede rechazar las conssuencias iurídicas de la d*lara-
ción trasrnitida por el nuncio, en cuanto la misma vale como declara-
ción de él que es el prircipal, salvo, para este último, la xción de anu-
lación del contrato por enor (si concurren en concreto los extremos)
y, con respúto al nuncio infiel, la acción de daños: esto, tanto más si
la infidelidad del nuncio es efecto de dolo".
160 Cooperxión en el Contrato A¡eno

dr éttc, con lo cual los efrctoc de la declaración conjunta a que da lugar la

aeoptación recaigan, por la naturaleza de la representación, en los resp€cti-
vos círculor iurídicoc del oferente y del representado del aceptante.
También es posible que acontezcE gue una pen¡ona formula la oferta
del eontrato en representaclón y nombre de un tercero y que ella misma, en
representación de otro tercaro distinto, formule e¡ nombre de éste la decla-
ración de aceptación.
Asimismo es suscept¡ble de acaecer que una persona sea titular de dos
patrimonioe distintos, o bian sea titular de un patr¡monio y representante
de otro patrimonio, y Uechre su voldntad que uno de lo§ páti¡monibc sea
áfectado en venta¡a o perjulcio del otro.
Se pregunta la doctrina, con comprensible perplejidad, qué es lo qre
iurídicamente ha ocurrido en cada uno de estos casos, ise han celebrado
@ntratos?, tse han solamente practicado actos jurídicos unilaterales con-
iuntos?, ¿se han vinculado los patrimonios?
Esta es, en realidad, l¡ problemát¡ca del llamado contrato cons¡go mis-
rrro, cuya importancia en lr vida jurídica ser ía empecatado desconocer. Nu-
merosas poiciones se han adoptado frente a este problema, cuyo examen es
aconsejable efectuar.

A) Posiciona cr contra d¡l contrato cor¡¡o mbmo.-

Ouienes consideran que no es posible, o, que siendo posible, no es con-
veniente, el contrato con3lgo m¡smo aducen diversas razones en apoyo de
sus opiniones, que pueden agrupaBe en los cuatro planteamientos sigu¡en-
tes:
I ) Confl¡cto de interGeü
Prescindiendo dc las razones de orden técn¡co que pudieran de-
term¡nar que un contrato consigo mismo no fuera jurídicamente fact¡-
ble, se invocan considerac¡ones de conveniencia, protección lurídica y
moralidad para adoptor una polít¡ca legislativa que impida que quien
ejerce la representac¡ón de otro abuse en provecho propio de las facul-
tades de que goza. Así, MESSINEO (9) indica que el llamado auto-
contrato no debe adrñlt¡rse por ¡mportar una "posibilidad de que el re-
presentante sacrifiquo el ¡nterés del representado en su propio benefi-
cio", por no sent¡r en la misma med¡da el interés personal y el confia-
do a su cuidado. MANRESA (10) plonsa quc falt. lr lndcpcndonei¡
que caracteriza el trato de intereses distintos, por lo cual no * "admi-
sible la contradicción que implica la reunión de esos ¡nter§es en una
sola percona con carercia de aquella garantia de xuanimidad t*'t dif í
Estudios sobre el Contrato Privado t61

cil de mantenery que degon@¡da surtiría eftrtñ periudiciales cuya

causa radicaría en la propia imperfución del sistema". LEPA (11) lle-
ga a afirmar que "a imposible sostener que la opabión entre los inte
raes de ambos contrayent$, sea sólo posible: es nec*aria".
2l Necesaria pluralidad de s¡¡etos.
ALBALADEJO {I2}, BARASSI (I3}, MASNATTA (I4), RO.
DRIGUEZ FONNEGRA (.l5), y HUPKA (161, sostienen que la noc¡ón
misma de contrato importa la existencia de pluralidad de sujetos, más
que de voluntades, razón por la cual resulta imposible que intervinien-
do un solo sujeto pueda celebrarse un contrato.
3) Un r¡¡eto no puede haer dc dclaraiones de voluntd.
Este es el argumento que con mayor vigor esgrimen no solo auto
res ya c¡tados, como ALBALADEJO, MANRESA, LEPA, BARASSI,
MASNATTA, RODRIGUEZ FONNEGRA, s¡no tamb¡én BECHMANN
(17) y MUSKT (181, en el sent¡do que el hombre, respecto a un mismo
punto, no puede tener dos voluntades, ya que la voluntad es una pG
tencia del alma, y el "representante no puede, como otro hombre cual-
quiera, partir su alma en dos mitades, y deiar a estas mitdes tratar y
contntar entre s/r" (BECHMANN), Se invoca, en apoyo de esta tesis,
que según la teor ía de la representación el representante declara su
propia voluntad, no la voluntad del representado, de tal manera que
no es c¡erto que se forme un acuerdo entre la voluntad del represen-
tante, actuando como parte por sí o en representación de otro repre-
sentdo, y la voluntad del primer representado, sino que es la misma
voluntad, la del representante, la que se pone de acuerdo consigo mis-
ma, aún cuando los efectos de este supuesto acuerdo no recaigan sobre
é1. Ofrecermey aceptarme es tan absurdo como preguntarme y contes-
tarme.
Por otro lado, la oferta del contrato es necesariamente una decla-
ración de voluntad. Esta declaración debe ser dirigida a otra persona,
pues ya se ha visto que para que la voluntad tenga relevancia jurídica
debe rnanifestarse, pero se le desvía y, como un boomerang, se le hace
regresar a la m¡sma persona que la emitió, para que ésta ac€pte o no la
oferta que ella misma ha expresado. "El monólogo (dice LEPA) puede
iugar un papel en el mundo del sentimiento y en la poesía; en el Dere-
cho no significa nada".
4l Concilimión de ¡ntere§es opuestos.
En la Sección de este trabaio denominad¡ "El contrato privado"
se ha v¡sto que un ¡mportante sector de la doctrina sostiene que para
t62 Cooperxión en el Contrato Aieno
que ex¡sta contrato es necesario que med¡ante éste se concilien ¡ntere-
ses opuestos.
Para quienes opinan así resulta absurdo que un solo sujeto, qu¡en
declara, tanto como contratante como en su calidad de representante
del otro contratante, su propia voluntad, pueda mediante el contrato
conciliar intereses opuestos, pues ello significaría afirmar que mi vo-
luntad ¡n¡cial como precontratante era opuesta a mi voluntad inicial
como representante del otro precontratante y que yo m¡smo, med¡an-
te el contrato, he conciliado, cambiándolas dede luego, esas volunta-
des iniciales mías ZPor qué ha camb¡ado una o ambas de mis volunta-
des iniciales y cuál es el cr¡ter¡o que ha determinado el cambio? La res-
puesta resulta, se dice, realmente dif ícil.

B) Posiciones favorables al contrato consigo mismo.-

Un sector de la doctr¡na, quizá más numeroso que el anter¡or, conside-
ra que es pos¡ble que mediante un acto del representante pueda darse lugar
a efuctc que determ¡nen la creación, modificación o extinción de una rele
ción lurídica patrimonial entre el repressntante y el representado. Puede
observarse que todo este sector, en bloque, no afirma co¡nc¡dentemente que
esa relación jurídica patrimon¡al se obtenga a través de un contrato, s¡no
únicamente ex¡ste entre ellos coincidencia respecto a que pueden obtenerse
los mismos efectos que un contrato. Algunos piensan que el efecto se logra
por medio del contrato. otros op¡nan en forma distinta. Conviene, por lo
tanto, anal¡zar separadamente estas dist¡ntas posiciones.
1 ) Libertad de contrate¡ón.
Se argumenta que siendo la libertad de contratación un principio
tradicionalmente aceptado y no existiendo en la mayoría de los orde-
namientos legales una declaración de carácter general que prohiba la
contratac¡ón consigo mismo, y si esos mismos ordenam¡entos cont¡e-
nen disposiciones expresas que prohiben la contratac¡ón entre el repre-
sentante y el representado en determinados casoe especiales, debe cole-
girse que el contrato consigo m¡smo es ¡urídicamente posible, ya que si
así no lo fuera por ¡r contra principios tan obvios que hicieran innece-
saria la declaración general. ¿por qué se ha recurrido al exped¡ente de
prohibirlo expresamene solo en algunc c6G? Como dice ALE$
SAND R I (19) se prohibe lo que se puede hacer.

Entre nosotros, el planteamiento de estos autores tendría as¡dero

en la disposición const¡tuc¡onal según la cual "nadie está obligada a ha-
cer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohi-
Estudios sobre el Contrato Privado 163

be" a lo que cabría agregar, en el campo del Derecho civil, que prohi-
biéndose únicamente la compraventa y la locación+onducción entre
los representantes legales (arts. 528 y 558 del C.c.) y los representan-
tes convencionales (arts. 1397 y 1493 del C.c.) y sus respectivos repre-
sentados, cabría que en todos los demás casos se permit¡era el contrato
consigo mismo.
2l Declaraión de voluntad común.
La tesis de SPOTA (20) es que no ex¡ste impos¡bilidad lógica en
que un mismo su¡eto de derecho emita dos declaraciones de voluntad
que se imputen a dos partes contratantes, con tal que tales declarac¡o-
nes conduzcan a una voluntad común de ambas partes. Agrega SPOTA
que el encuentro de esas dos declaraciones da lugar al consentimiento
contractual.
3) Exter¡or¡zac¡ón del contrato.
Sostienen ENNECERUS (21), PLANIOL y RIPERT (221, V Rl
PERT y BOULANGER (23) que en el contrato consigo mismo no de-
be descartarse la noción de la representación, siendo fácil encontrar lc
elernentos normales de la oftrta y de la aceptación, pero como la de-
claraciones de voluntad que cdtstituyen estc hechoc se rcaliz¡r den-
tro de una misma persona, ei ne@sario exteriorizar o mster¡al¡zal el
acuerdo de voluntades mediante actos que pmgan incuestionablemen-
te de manifiesto la celebracion del cmtrato (declaracim ante iuez o
notario, test¡gc, comunicacion escrita a 16 reprEsentados, etc.l.
4l El representado es contratante.
Continuando el planteam¡ento hecho inicialmente por POTHIER,
algunos autores, como SAVIGNY (241 y GIORGI (25) y especialmen-
te ROMER (26), afirman que el representante puede manifstar una
voluntad suya y una voluntad del representado, de tal manera que no
ex¡ste inconven¡ente para que se produzca un acuerdo entre la volun-
tad del representante y la del representado que de lugar a la formación
del contrato consigo mismo.
5) Falta de conflbto de intereses.
ALBALADEJO (27), RUMELIN (28) y CASTRO y BRAVO (29)
piensan que el contrato consigo mismo es perm¡t¡do siempre que no
exista conflicto de ¡ntereses entre el representante y el representado.
6l Existerrcia de dos declarciones.
Sostiene von TUHR (301 que en el contrato lo eficiente no es la
decisión de la voluntad, sino su declaración; y que en el contrato con-
164 Coqer*ión en el Contnto Aieno

sigo mismo existen dos declaraciones, aunque se basen en una misma

decisión del representante, una emitida en nombre prop¡o y otra en
nombre del representado. A§rcga SPOTA (31) que "los contratantes, a
quienes el ordenamiento iurídico imputa 16 dÉlarñion* gue formula
*a única penona, son distintq como part6 de esa contnnción".
7l Ejecución de dos prestriones.
SIEBERT (32), formula un planteamiento muy interesante al in-
dicbr que es pensable que una persona pueda hacer, como sujeto de su
propio derecho, una determinada prestación, y a la vez, como repre
sentante del representado. una determ¡nada contraprestac¡ón. Ante la
objeción que se le hace sobre la necesidad de una declaración formal,
replica SIEBERT que lo importante en el contrato son sus efectos. que
están constituidos por las prestac¡ones, de tal manera que la declara
ción puede ser suplida, en la misma forma gue, como se acaba de ver,
lo han sugerido BIPERT y BOLULANGER, esto es med¡ante la exte-
riorización del acuerdo.
8) Represente ión de pat¡mon¡6.
Entre nurnerosos autores (RUGGIERO, CASTAN, ALBALDEJO,
ALESSANDRI, PUIG PEÑA RUMELIN, COHEN, ARNO, GAUGET,
OLAECHEA, CASTRO y BRAVO) ha cobrado gran auge la tesis que,
partiendo del principio de la pluralidad de patrimonios (*1, sost¡ene,

1') ALESSANDRI (33) coítont¡.ñ la.¡!r¡¡.ñt fonna l. p6¡bil¡d.d.t.l frec¡onini.n@ ds uñ

"El otro caso se pre*nta cuando un individuo tiene dos patrimo-

nios o dos fr*ciones de patrimonio sometid* a regínena jurídicos
distintos y guierc fijar su psición jurídica.
Durante much6 añu preval*ió la d@trina de la unidad del pa-
trimon¡o de AUBRY y RAU. Segan ellos, el patrimonio cuno la per-
sona, puesto que a in*panble de etla y un atrihtto de la personali
dad, era uno. La doctrina moderna admite la plunlidad de Nthno-
niu; ve en el patrimonio un con¡unto de b¡encs ativc y paiws af*-
tos a un fin dete¡minado y cada toz gue existe un aniunto de üetw
*tivos y pas¡vo§ suietq a un determinado fin jurtdico, constituye un
patrimon¡o. Siendo a§í, es posible que un individuo tenga divenu pa-
trimonios sometidos a rcgímena iurídicu distintos. El caso típico es
el de la mujer caada baio el rcgimen de sociedad conyugal y parcial-
mente separda de bienes. Sea que tenga biena r*ervadx, sea que
exista una separ*ión parcial conwncional, legl o judicial, hay un pa-
trimonio sornetido a la administr*ión del marido y también uno gue
Estud¡os sobre el Contnto Privado 165

con var¡ac¡ón de mat¡ces entre 106 d¡stintos autor6, que siendo los
efectos del contrato crear, mod¡ficar o extingu¡r relac¡ones jurídicas
patrimoniales, puede el repreentante, mediante una sola declaraión
de voluntad unilateral o un ato ju?ídho unilateral actuar sobre dos
patr¡mon¡os respecto de los cuales tiene poder de dispoeición, bien sea
a título propio o en su calidad de repres€ntante, poner en relación esos
dos patrimonios y establecer entre elloe relacione jurídicas obligato-
rias.
Estos autores, como se ve, descartan la ex¡stenc¡a de un contrato,
entendido como un acuerdo de dos o más voluntades, sino que parten
del principio de que la voluntad del representante, que es suya y no la
de su representado, no busca ponerse de aanerdo para, I trayés del
contrato, establecer relaciones jurídicas patr¡mon¡ales, s¡no que tales
relaciones se establecen directamente por el representante sobre ambos
patr¡mon¡os. Es por ello que ARNO llega a decir que no se trata de un
problema de dos voluntades que se ponen de acuerdo o de una misma
voluntad que actúa en favor de dos círculos distintos de intereses, sino
de un acto unilateral de voluntad que recae sobre los patrimonios en
virtud del poder de disposición que se tiene rcbre ellos.
C) Posición personal.-
PU¡G BRUTAU (34) sostiene que el acto de autocontratar debe ser
juzgado acerca de la convenienc¡a de un resultado y no aoerca de la supues-
ta naturaleza del auto-contrato, por lo cual, ha de ser obleto de atención las
consideraciones de conveniencia, oportunidad y política, antet que especu-

adminístra la mujer con independencia del marido y gue no taponde

en igual forma de la obligtiones como el otro patrimonio. Cada uno
tiene un ütivo y pasivo propio y su adñinistr*ión propia. Puede su-
ceder que la mujer apofte d matrimon¡o un inmueble en comunidad
con otra peñona y que durante la vigencia de la seiedad conyugal ad-
quiera la otra cuota como bien reservado o que le wa aignada por te§'
iamento cqt la condición preisa de que el marido no la administre.
Aquí hay un bien gue por la cuota que se apoftó al matrimonio está
entregdo a la adm¡nistrtión del marido, y por la cuota comprendida
en la separ*ión parcial está sometido exclusivamente a la dñinistra-
ción de la muier. lnter*a evidentemente la partición del inmuede pa-
ra determinar cuál * la parte gue administra el marido y cuát a la que
administn la mujer con entera independencia.
He aquí otro caso en que es puible el aut@ontnto tratándNe de
a/ctos bilaterales que se realizan por la voluntad de una sola percona por-
que tiene dos patrimonios a los gue afüta la dtrlar*ión que ella hace".
166 Cooper*ión en el Contrato Aieno

lar sobre el carácter del contrato, que él considera un cubileteo de concep-

tos que nada sirve (*). Pese a que estoy de acuerdo en que el Derecho debe
estar al servicio d€ la necesidades del hombre y que no debe desnaturalizar-
se un acto por encajarlo en alguna de las casillas del Derecho pos¡t¡vo. com-
parto la pos¡c¡ón de SPOTA (35) en el sentido que debe tratarse de estable-
cer la esencia jurídica de cada inst¡tuto y que sólo sabiendo si en el caso del
autocontrato nos encontramos o no ante un contrato, estaremos en condi-
ciones de aplicar los principios jurídicos pert¡nentes.
Para ser consecuente con el planteam¡ento de este trabaro, debo cen-
trar m¡ pos¡c¡ón ten¡endo en cuenta lo que para mí representa el contrato,
esto es el acuerdo entre las partes respecto a una declaración con¡unta de
una voluntad común destinada a establecer una relación jurídica patrimo-
nial.
Considero que es a luz de este cmcepto que debo establecer la natura-
lezajurídica del contrato consigo mismo.
En el primer Capítulo de esta Sección he opinado que la representa-
ción debe ser considerada en el sentido que existe una sustituc¡ón de la vo
luntad del representado por la voluntad del representante, de tal manera
que en la representac¡ón act¡va el representante formula una declaración de

{') PUIG BAUTAU d€s¿rrolla 5u plantelm¡ento en la s¡lu¡énte forñr:

'tuzgama pues, gue es inútil por completo discutir si el auto-

contrato no puede ser un contrato porque *te exigte la concurrencia de
dos o más perconas que actúen como part6 contrapuestas, o si en cam-
bio puede serlo porque se tnta de un vínculo establecido entre dos pa-
trimonios, o bien se üata de un caso de negocio jurídico constituído
por una d*lar*ión de voluntad unilateral que pródLrce los efntos del
contrato, o si se trata de un contrato celebrado por medio de repr*en-
tantes. Todo ésto sólo constituye un repertorio de lucubraciones en tor-
no a una imaginativa naturaleza iurídica que no t¡enen razón alguna de
ex¡stir con independencia de los efectos que han de ser reconocidos o
r*hazados. Por tanto, hay que formular dir*tamente e5ta pregunta:
Zes admisible d6de el punto de vista ético o de la pública conveniencia
la eficxia del fenómeno que designamos con las palabras bontratar
consigo mismo' o 'autocontratación'? Nos rem¡tim8 a lo que se expone
sobre el panicular en el primer tomo de esta obra, y reafirmamos que
en todo caso se tntará de supuestos excepcionales gue no podrán d*-
v¡rtuar la realidad de que los ef*tos propios del contrato brotan de
una manera noflnal a los *tu de negoci*ión entre dos o más partes".
Estudios sobre el Contrato Privado 167

su propia voluntad, aún cuando los efectos de esta declarac¡ón se producen,

no en el círculo lurídico del representante, sino en el círculo jurídico del re-
presentado.
En estas condiciones, tratándose de la representac¡ón act¡va, esto es
que la declaración de voluntad la em¡te el representante, la oferta, o en el
caso de la representac¡ón pasiva, la aceptación, representa una declaración
de voluntad unilateral del representante dirigida a sí mismo, bien sea a títu-
lo personal o como representante a la vez de otro tercero. En cualqu¡era de
los dos casos, es la voluntad del representante, no la del representado, la
que aquel se manifiesta a sí mismo.
Antes de formarse el contrato, la policitación es una declarac¡ón de vG
luntad recept¡caa, esto es que debe ser dirigida a otra persona, la'cual, me'
diante la aceptac¡ón, que es otra declaración unilateral recept¡c¡a, da lugar a
la declaración conjunta de una voluntad común. Si se aceptara que la decla-
ración recepticia de la pol¡c¡tación fuera d¡r¡gida a la misma persona que la
formula, no saldría de la persona del oferente pues éste la recibiría en el
mismo instante de formularla, con lo cual al autocontrato vendría a ser un
contrato que se forma sin oferta y, por la misma razón, sin aceptac¡ón, o
sea sin consentimiento (recuérdese que el consent¡miento es la unión de la
oferta y de la aceptación). Aún en el supuesto que nretaf ísicamente se acep-
tara que la oferta sale y regresa a la misma persona, y que lo m¡smo ocurre
con la aceptación, el autocontrato serÍa, en realidad, una declaración única
(no con¡unta) de una sola (no común) voluntad.
No puedo adm¡tir, dada la posición que reflexivamente he adoptado,
que el llamado contrato consigo mismo pueda ser considerado como un
contrato. Habría que for¿ar tan desmesuradamente. b¡en sea el concepto
del autocontrato para encajarlo en el verdadero concepto de contrato, o
b¡en el concepto de contrato para que pudiera quedar comprendido en él el
verdadero concepto de autocontrato, que, en uno u otro caso, alguno de
ellos ltaría completamente desnatural izado.
resu

He de cambiar, pues, de ruta y buscar en virtud de que figura d¡st¡nta

del contrato pueda el representante crear una relación que lo vincule obliga-
tor¡amente con su representado o, si ello no fuera posible, declarar que tal
efecto no puede obtenerse jurídicamente.
Entre las posiciones favorables a que la voluntad del representado pue-
de crear efectos obligatorios ¡guales a los del contrato, t¡ene part¡cular inte-
rés la de la repr6enta¡ón de patrimonios. Considero que es perfectamente
lícito y válido que una peñiona pueda tener el poder de disposición de dos
patrimon¡os d¡st¡ntos. Entre nosotros se da especialmente el caso de que
mediante la const¡tuc¡ón de una empresa individual de responsabilidad limi-
168 Cooperrción en el Contrato Ajeno

tada, pueda una peEona natural aportar una parte de su patr¡mon¡o a una
perrcna jurídica constituida exclusivarnente por ella misma y de cuyo capi-
tal es el ún¡co titular, pudiendo, además, ser el representante de es¿¡ persona
jurídica, Obviamente, cuando la persona natural t¡tular de la empresa indivi-
dual sea su representante, tendrá el poder de disposición de dos patr¡me
nios: el suyo propio y el de su empresa individual.
Hasta aquí mi identificación con esa posición es absoluta. Cont¡núan
los sostenedores de ella afirmando que mediante una declaración de volun-
tad unilateral o un acto jurídico unilateral, puede el llamado representante,
en uso de su poder de disposición tanto sobre su patrimonio propio como
sobre el patrimonio de su representado, establecer una relación jurídica en-
tre ambos patr¡monios en forma tal que uno de ellos se vea afectado respec-
to al otro, con lo cual se estar ían obten¡endo los mismos efectos que si el
contratante hubiera contratado consigo mismo, ya que mediante los contra-
tos se establecen relaciones jurídicas entre patrimonios. Realmente deslum-
bra la sencillez y aparente efectividad de la solución.
Sin embargo, $¡rge uru dudá. Es cierto que yo tengo poder de disposi-
ción sobre mi patrimonio; también es cierto que, en virtud de la representa-
ción, tengo poder de disposición sobre el patr¡monio de mi representado.
Pero al declarar que el patrimonio de mi representado quede relacidnado
con mi propio patrimonio, pues para obtener este efecto tengo indudable-
mente que em¡t¡r una declaración de voluntad Zlo estoy realmente haciendo
un¡lateralmente? Me preocupa el hecho de que mi poder de disposición so-
bre el patr¡mon¡o de m¡ repiesentado emana de la representac¡ón, de tal ma-
nera que si bien es mi voluntad, o meior dicho la declaración de mi volun-
tad, la que determina la relación entre los patrimonios, estoy trasladando
con esta declaración todos los efectos de ella a mi representado, lo que da
por resultado que, por ejemplo, tratándose de una transferencia de propie-
dad, esta transferencia se haga por mi voluntad, pero la transferencia en sí.
el desprendimiento de la prop¡edad, sea un acto de mi representado y no un
acto mío; sea él quien transfiere la propiedad y no yo. No debe olvidarse
que de acuerdo con la teoría de la representac¡ón, inmediatamente después
que el reprcsentante emita su declaración desaparece de la escena, como si
nunca hubiera actuado, y ocupa su lugar el representado quien es el que ad-
quiere los derechos y asume las obligciones derivadas de Ia declaración del
representante.
tNo ocurre, pues, que si bien la obligatoriedad de la transferencia de la
propiedad emana de la declaración del representante, la transferencia efecti-
va la hace el representado? No es tan cierto, por lo tanto, que med¡ante un
acto ¡uríd¡co unilateral se está operando la vinculación entre los patrimo
nios. Estoy de acuerdo en que el único efecto del contrato es crear obliga
Estud¡os sobre el Contrato Privado 169

ciones y que, una vez producido este efecto, el contrato deja de existir y lo
único que subs¡sten son las obligaciones. Pero me pregünto iocurre lo mis-
mo con los actos ¡uríd¡cos unilaterales? La respuesta es diIícil. Al menos
dentro de nuestro ordenamiento lurídico, las únicas fuentes de las obliga-
ciones son la ley y el contrato. Es c¡erto que la Sección Sexta del L¡bro
Ouinto del Código civil peruano contempla las obligaciones provenientes de
la voluntad unilateral, pero lim¡ta tales obligaciones a los tr'tulos al portador
y a la promesa de recompensa. No existe en esta Sección ninguna disposi-
ción similara las contenidas en los artÍculos 1328 y 1329 del mismo Código
que se refieren exclus¡vamente a los contratos. Si bien en este traba¡o se
plantea (supra, T. l, pá9. 79 ) que se establezca que, por mandato expreso de la
ley, una declaración unilateral de voluntad puede crear una obligación a car-
go del declarante, debe tenerse presente que esa obligación solo ingresa al
patrimonio del destinatar¡o cuando éste lo acepta, convirtiéndose así en
acreedor, por lo cual los efectos definitivos de la declaración un¡lateral de
voluntad requieren la voluntad coincidente de otra persona, lo que significa,
en realidad, un acuerdo de voluntades, que es lo gue caracteriza al contrato.
Resulta, por lo tanto, que el llamado acto juríd¡co unilateral en virtud
del cual, util¡zando el poder de disposición de los patrimonios, se establece
una relación ,urídica patr¡monial, lo está, en realidad, haciendo por la vía
del contrato, esto es por la obligación contractual que se dice ha asumido el
representado en virtud de la declaración de voluntad del representante, por-
que ésta es la única vía por la que yoluntariamente pueden crearse obliga-
ciones obligatorias (perdóneseme la redundancia que está únicamente or¡en-
tada a destacar que la obligación que nace de un contrato sólo deja de vin-
cular mediante otro contrato, salvo los casos normales de ext¡nción de obli-
gaciones) en las que ex¡stan deudor y acreedor.
Las consideraciones que acabo de exponer no deben entenderse como
una oposición conceptual al planteamiento sostenido por la tesis de la re-
presentación de patr¡monios, sino ún¡camente a su real efectividad. Por el
contrario, creo que ese planteam¡ento abre nuevos horizontes para encon-
trar una solución que permita conciliar la naturaleza jurídica del acto con
los efectos prácticos que se desean obtener (*).

(.) M rusl Pablo OL'AECHEA du BOIS (36) s*t¡€néqu€ ex¡st€ñ d¡f€rsncias entr€ ol &to ¡urídico
unilatargl ord¡¡ario y sl autocoñlráto, por cuanto áq!ól afect6 ún¡carn.nte a uñ patr¡mon¡o eñ
Joim! d¡ractr, mie.!ea qo€ €ñ ál .utocoñtr.to uñ! soh eolúñt.d d¡spone d¡ret¡rn€n& de dos o
m& pat'¡moñic, lo qu. h. clado luga. . que r€ l€ conf¡nd. con 6l co.üaro. a9.6g.n.to a coñt¡-

"Estas reflexiones nos permitm concluir que el drtúontrato no

es ni un rcto juridbo unilateral de voluntad ordinario n¡ un contrato.
170 Cooperación en el Contrato Ajeno

Pienso que es conven¡ente que legislativamente se establezca que en

ejercicio de la representación puede el representante, por declaración unila-
teral de su propia voluntad, establecer entre su patrimonio y el de su repre-
sentado, en el caso de la representación simple, o entre los patrimonios de
sus representados, en el caso de la doble representación, efectos iguales a los
que se obtienen med¡ante la celebración del contrato, esto es que es posible
crear, mod¡f¡car o extinguir una relación jurídica patrimon¡al. Creo que esta
solución es menos forzada que la de declarar que es válido el contrato cons¡-
go mismo.
Sin embargo, s¡ b¡en acepto que legalmente sea posible que el represen-
tante establezca un¡lateralmente una relación iurídica entre su patrimonio y
el patrimonio de su representado, no estoy de acuerdo en que se permita,
como regla general, esta forma de crear, modificar o extinguir relaciones ju-
rÍd¡cas patrimon¡ales entre el representante y el representado, y que sólo
como excepción se establezcan los casos en que ello no es permitido.
No puede desconocerse que. en la mayoría de los casos de la vida dia-
r¡a en los que se establezc¿¡ una relac¡ón patrimonial entre el representante y
el representado existe oposición entre los intereses de ambos, ya que son ra-
ros los casos en que no haya posibilidad de que el representante sacr¡fique
el interés del representado en su propio beneficio, por lo cual sug¡ero que
tamb¡én se disponga legislativamente que, como regla general, el repr6en-
tante no podrá establecer ninguna relación jurídica con su representado,
con excepción de los casos que más adelante se estudiarán y lustificarán.

D) Clases de representac¡ón.-
El representante puede encontrarse en distintas situaciones con rela-
ción a la persona sobre cuyo patr¡mon¡o t¡ene poder de disposición. Estas
d¡stintas situac¡ones pueden clas¡f¡carse, a grandes rasgos, en las siguientes:
1) La simple representac¡ón.
Ello ocurre cuando el representante actúa, por un lado, á título
personal y, por el otro, como fepre§entante de otra persona.
Es en estos casos de representac¡ón donde la opo;¡c¡ón de ¡ntere-
ses tiene mayor repercus¡ón, pues el representante está, mediante sr
voluntad, decidiendo entre un interés propio, hacia el cual por regla

Su naturaleza ¡urídba, antes gue la de un contrato es la de un acto ¡urí-

dico unilateral c¡¡ gener¡s; sr¡¡ generis, porque se diferencia del acto ¡urí-
dico unilateral ordinario en que tienen efectos contr*tuales, esto es,
af*ta d¡rectamente a varios patrimon¡os, lo gue es propio y esclusivo
del acto bilateral, del contrato".
Estudios sobre el Contrato Privado 171

humana se tiene un mayor deseo de protección, y un interés ajeno, ha-

cia el cual hay menos apego.
2l La doble representación.
Se presenta cuando una misma persona representa a dos personas
distintas y realiza los actos de d¡spcición entre los patrimonios de esas
dos personas, esto es s¡n afectar su prop¡o patrimonio.
En los casoi de doble representación es posible concebir una ma-
yor imparc¡al¡dad en el representante, pues no estando en juego su
.

propio interés, su intervención se lim¡ta a establecer una relación entre

patrimonios pertenecientes a dos personas extrañas, cuyos intereses
puede velar con igual celo, a no ser, dede luego, que la vinculación
personal con uno de los representados sea mucho mayor que con el
otro, eventualidad en la cual la imparcialidad puede sufrir.

3) Representación sin poder.

Suele ocurrir que una persona actúe en representación de otra, es-
to es que pract¡que actos que no están destinados a que ingresen a su
propio círculo de ¡nterés, sino al círculo de interés de otra persona, sin
existir ningún poder que lo autor¡ce para ello. El caso típico de repre-
sentac¡ón sin poder es el de la gestión de negocios, donde una persona,
sin ser apoderado, asume la administración de los negocios o de los
bienes de otra persona, que lo ignora. En este caso, tal como lo esta-
blece el artículo 1661 del Código civil peruano, la ratificación de la
gestión por parte del dueño del negocio o de los bienes, produce los
efectos del mandato y opera retroactivamente.
Aquí el peligro del abuso por parte del representante realmente
desaparece, pues mientras no existe la ratificación lo hecho por el re-
presentante resulta para el representado res inter al¡os acta, pues en na-
da lo afecta. S¡ el representado rat¡fica el acto del representante, ello
será sin duda porque este acto lo beneficia, o al menos no lo perjudica;
si no lo ratifica, por considerarlo ¡nconveniente, todas las consecuen-
cias recaerán sobre el representante, a no ser que la gestión de éste ha-
ya determinado que el representado se aproveche de las ventajas que
para él puedan haberse derivado del acto del representante, eventuali-
dad en la cual, aún sin su ratificación, responderá por las obligaciones
contraidas para obtener tales venta¡as.
E) Terminología.-
Si se excluye la posibilidad de que el representante pueda contratar
consigo mismo, por las razones que anteriormente se han indicado, resulta
172 Cooperxión en el Contrato Aieno

evidente que las denominac¡ones "contrato consigo mismo" y "autocontra-

to" son ambas igualmente inadecr¡adas.
Considero que no es necesario ut¡l¡zar una denominación esp€cial para
designar la vinculación que, en virtud de la representac¡ón, se puede estable.
cer entre el patrimonio del representante y el del representado, o entre los
patrimon¡os de los representados por un mismo representante.

F) Requisitos para la validea.-

Dado el peligro evidente que existe respecto a que el representante
pueda abusar de su poder de disposición del patrimonio de su representado
para vincularlo con su propio patr¡mon¡o, o para vincular los patrimonios
de los dos representados en los casos de doble representación, es necesario
establecer determinados requ¡s¡tos para que sea válido el ejercicio de la re-
presentac¡ón. Tales requisitos pueden ser, en síntes¡s, los siguientes:

1 ) Autorizac¡ón especial.
Es válida la representación cuando el representado. en el caso de
la representación convencional, autorice expresamente al representan-
te para afectar su patrimonio en favor del patr¡monio del representan-
te en una forma que específicamente se establezca.
En este caso, ex¡ste no sólo la voluntad del representante conten¡-
da en la declaración de voluntad, sino también la previa voluntad del
representado expresada en el poder, de tal manera que no hay duda
respecto a que la declaración de voluntad del representante responde a
una voluntad co¡nc¡dente del representado.
En este caso es válida la representación aún cuando eventualmen-
te pued¡era existir conflicto de intereses entre el representante y el re-
presentado.
2l Es igualmente válida la representación ci.lando las condiciones (en el
sentido lato, no jurídico, de la palabra) en que se afectará el patrimo-
nio del representado están precisamente determinadas por éste, de tal
manera que no pueda darse un conflicto entre los intereses del repre-
sentante y los del representado. Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando el
representado autorice al representante para que transfiera la propiedad
de determ¡nado bien suyo, a cambio de recibir como contraprestación
determ¡nada cant¡dd de d¡nero, pagadera al contado. El hecho de que
el representante, en ejercicio de su representación, se adiudique la pro-
piedad del bien, pagando al representado la cant¡dad de dinero estipu-
lada no habní creado ningún confl¡cto de ¡ntereses entre ambos, desde
que una operación exactarnente igual podr ía haber celebrado el repre-
Estudios sobre el Contnto Privdo 173

sentante, en nombre del representado, con una persona d¡stinta de sí

mismo.
3) También debe admitirse al representante el establecim¡ento de la rela-
ción jurídica patrimonial con su representado en el caso que éste haga
una propuesta al público en general, ya que en esta eventual¡dad no
debe existir ninguna cortapisa para que el representante del oferente
adquiera los bienes o utilice los servicios en las misnns condiciones en
que el representado loc ofrece al público.
4l Para la validez de la declaración de voluntad unilateral del representan-
te que produzca como efecto la creación de una relación iurídica entre
su patrimon¡o y el de sJ representado es neces¿¡r¡a, salvo el caso 3) que
precede, la exter¡ü¡zac¡ón formal, que puede estar constituida, de pre-
ferencia, por documento escr¡to que ne@sariamente sea puesto en co-
nocimiento del representado, sin perjuicio de aquellas otras formal¡da-
des que la ley exiia para la seguridad de la operación o para que ésta
surta efectos respecto de terceros.

G) Limit*iones a la faultad dd reprEentante.-

Si bien la regla general debe ser que el representante no t¡ene poder de
disposición sobre el patrimonio de s.r representado en relación con su prt>
p¡o patrimon¡o, es necesario, además de una declaración legislativa en el
sentido de que no es dable tal efecto de la representación, aún cuando pue-
da existir la conformidad del representado en situaciones part¡culares, que
conviene analizar separadamente.

1l Representc¡ón legal de incapaces.

Debe prohibirse que el representante legal de un incapaz, en uso
de su poder de disposición sobre el patr¡monio de su representado, es-
tablezca una relación lurídica entre su patr¡monio y el de su represen-
tado.
Cuando convenga a los intereses del ¡ncapaz que se produzca esta
relación jurídica patr¡mon¡al, deberá preverse la designación de un re-
presentante ad-hoc del incapaz que actúe para los efectoc de esa ope-
ración.
2l Representa¡ónjud¡ci¡i.
Es igualmente inadmisible que se perm¡ta que el representante ac-
túe como tal, esto es representando al representado. en un litigio en el
que se ventile la situaci6n patrimonial del representado con relación a
la s¡tuac¡ón patr¡mon¡al del representante. No se puede l¡tigar cons¡go
mismo, aún cuando no exista confl¡cto real de ¡ntereses, como puede
174 Cooperxión en el Contrato Aieno
ocurrir en el juicio de cuentas, o cuando se trate de la partición ¡ud¡-
cial de bienes pose ídos en condominio.
3) Representrción del cónyuge.
Aparte del problema relativo a la posibilidad de contratar entre
cónyuges, que si bien el artículo 1339 de nuestro Código civil no ad-
mite sino para el efecto de otorgam¡ento de poderes, debe ser materia
de un estudio especial, pues muchas de las razones que han llevado a
establecer esa prohibición han dejado de tener vigencia en la actual¡-
dad, es conveniente que se impida que uno de los cónyuges, en repre-
sentirc¡ón del otro, establezca relaciones jurídicas entre sus respect¡vos
patrimonios.
La razón determ¡nante de este impedimento es la existenc¡a del
régimen legal de bienes en el matrimonio, que en nuelro ordenamien-
to legal se contempla a través de la sociedad conyugal en la que puede
haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes, no s¡endo po-
sible renunciar a esta soc¡edad n¡ a sus efectos.
Para que esta institución conserve su esencia y produzca plena-
mente los efectos que la ley desea obtener a tra\rés de ella, es indispen-
sable que se descarte la posibilidad de que uno de los cónyuges pueda,
en ejercicio de la representación, establecer una relación jur ídica entre
sr patr¡monio y el del cónyuge representado.
No encueniro otro caso preciso para el que deba establecerse una limi-
tación espec¡al a la representac¡ón.
H) Naturaleza de la invalidez de la representación.-
lnteresa conocer cuales son las consecuencias del acto celebrado por
el representante cuando, hac¡endo uso del poder de disposición que tiene
sobre el patrimon¡o del representado, vincula este patrimon¡o con el suyo
proil¡o en forma tal que resulta un ev¡dente perjuicio para los ¡ntereses del
representado lEs nulo, o solamente anulable?
La Comisión encargada de la redacción del Código clvil alemán de
1900, cuyo numeral 181 no permite al representante celebrar en nombre
del representado un negoc¡o jurídico consigo mismo, discutió si la infrac-
cíón de esta prohibición daba lugar a la nulidad del negocio o si éste pod ía
ser ratificado por el representado (37). Tomando en consideración que la
prohibición para celebrar un negocio consigo mismo no const¡tuye un pr¡n-
cipio absoluto, desde que el propio numeral 181 permite al representado
autorizarlo, se llegó a la conclusión que ese negocio debía ser tratado en
igual forma que los demás negocios que concluye un representante s¡n po-
der de representación, esto es que es suscept¡ble de ratificación por el apo-
derado.
Estudios sobre el Contrato Privado t75

Comparto la posición de la doctr¡na en general que part¡c¡pa de este

planteam¡ento y considera que el uso indebido del poder de disposición del
patr¡monio del representado en beneficio del representante const¡tuye un
acto anulable, con las consecuencias que ello importa, o sea que el acto vale
en tanto no sea declarada su anulabilidad y que es susceptible de confirma-
ción.
ll Posición de las legislaciones.-
Son pocos los Códigos civiles que cont¡enen disposiciones generales so-
bre las posibilidades del contrato consigo mismo. Por el contrario, la mayo-
ría de las legislaciones establecen casos part¡culares en los cuales se contem-
pla expresamente la prohibición de celebrar determinados contratos entre
el representante y el representado.
Es preferible que el problema sea tratado en forma general, por consti-
tuir un principio de singular ¡mportancia que debe informar todo el ordena-
miento .iuríd¡co posit¡vo.
Entre los Códigos que he podido consultar, los únicos que se ocupan
en forma general sobre el contrato consigo mismo se encuentran el Código
civil alemán (*), el Código civil italiano (**), el Cod igo civil venezolano
(---I
Cfuigo c ivil alFán:

"181.- Un representante no puede, en tanto que otra cosa no le

esté permit¡da, celebrar en nombre del representado consigo mismo en
propio nombre o como representante de un tercero un negaio jurídico,
a no ser gue el negeio consista exclusivamente en el cumplimiento de
una obligrión".
(") Código c¡v¡l ¡tá¡¡6ño

"1395. Conl¡ato consigo mismo.- Es anulable el contrato que el

representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como re-
presentante de otra parte, a menos que el representado lo hubiese auto-
rizado .espec íficamente o que el contenido del contrato hubiera s¡do de-
terminado de modo que exlcuya la pos¡blidad de un confl¡cto de ¡ntere-
§e§.
La impugnación puede ser propuesta solamente por el representa-
do".
(.' ') Códi90 c¡v¡l ven€¿orano:

'Artículo 1.171.- Ninguna persona puede, salvo disposición

contratria de la ley, contratar consigo mismo en nombre de su represen-
176 Cooper*ión en el Contrato A¡eno
y el Código civil boliviano (*1, asícomo los proyectos de Código civil fran-
cés (*') y el Código civil brasileño (*"1.
Todos estos Códiqos, si bien se pronuncian por la ineficacia del contra-
to consigo mismo, han optdo por aceptar la posibilidad de que pueda con-
tratarse consigo mismo al perm¡t¡r que el representado autorice el contrato
o lo ratifique posteriormente. En otras palabras, aceptan conceptualmente
que una misma voluntad pueda dar lugar al consent¡m¡ento.

CAPITULO III
EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR._

Sucede en la práctica, cada vez con mayor frecuencia, que al celebrarse

un contrato una de las partes actúe como tal sólo en forma provisional en la
oportunidad de la celebración, siendo su wrdadero proÉsito que en un fu-
turo cercano sea otra persona distinta al su¡eto de la relación contractual.
Este es el caso del contrato por persona a nombrar.
Su part¡cularidad es que quien actúa como parte, pone de manifiresto
desde el momento de la celebración del contrato que su proÉsito no es
permanecer necesar¡amente en tal cond¡c¡ón, sino que desde el principio de-

tado, ni por cuenta propia, s¡n la autoriz&¡ón del representado. En to-

do caso éste puede ratificar el contrato".
l') Cód¡go c¡v¡l tol¡vi¡ro

"Artículo 471.- El contrato celebrado por el representante con-

sigo mismo, sea en nombre prop¡o o en representación de un tercero. es
anulable, excepto si lo permite la ley o fue con asentimiento del repre-
sentado o si el negocio excluye porsu naturaleza un conflicto de intere-
ses ".
(") Proyectodol códisoc¡vil frañcés

"Art. 29.- Salvo disposición contraria de la ley, el repr$entante

no puede, a nombre del representado, a menax que éste lo haya autor¡-
do, estipular por su propia cuenta o por cuenta de otra percona que él
representa ".

( ¡!' ) Proy€cto de Cód¡so civil b.6¡teño

"Art. I 15.- Salvo si lo permite la ley o el representado, es anula-

ble el negocio jurídico que el representante. en su interés o por cuenta
de otros; celebra consigo mismo".
Estud¡os sobre el Contrato Privado 177

ia establec¡do que quien realmente será la parte contractual definitiva puede

ser una persona d¡stinta de é1, cuya identidad será revelada despues.

Al Naturalezajurídica.-
MESSINEO (38) considera que el contrato por persona a nombrar, es
"un contrato con srjeto alternativo y con efcto alErnatiyo. El car*ter al-
ternativo lo imprime la implícita inclusión de una condición resolutoria con
resp*to a la adguisición del *tipulante y. al mismo t¡empo, de una condi
crón srspensiva en relxión a la adquisición por parte de la persona a deter-
minar, la cual realizará, pr*isamente, una vez efectuada la design*ión de la
persona; y ha¡á adquirir retroactivamente el dereho a la persona nombr*
da; mientr* lalta la daignación, el contnto guedara firme -siempre con
eftrto rcl¡oftliv<t- entre las pnonas que lo han concluido y, por lo tanto,
parte en el contrato será el estipulante, en cuanto no se ha verificado la con-
dición suspensiva. La retroxtividad es uno de los car*teres técnicx de esta
figura".
Puede observase que este contrato, que la doctrina ¡taliana llama tam-
bién electio amici, no está realñÉnte $¡eto alternativamente, como dice
MESSINEO, a una condición resolutor¡a respecto a la condición de parte
del estipulante, y al mismo t¡empo a una condición suspensiva en relación a
la adquisición de parte por la persona a nombrar, pues la condición. como
modalidad del acto jurídico, afecta la ex¡stencia del contrato como un to-
do, y no meramente a qu¡en tendrá difinitivamente la condición de parte
del contrato, por cuanto esta cal¡dad de parte no es un acto ¡urídico. Lo
que ocurre, en realidad, es bastante más sencillo: simplemente el contratan-
te pone de manifiesto gue su calidad de tal dependerá de la elección que él
haga, esto es que se reserva el derecho de optar entre que s: posición con-
tractual permanezca tal cual es al celebrarse el contrato, o que tal posición
contractual sea ocupada por otra persona distinta, cuya identidad por el
momento no revela. s¡endo entendido que si optara por la alternativa de
que la posición contractual sea ocupadá por la persona cuya identidad se re-
serva el derecho de revelar, los efectos de tal decis¡ón operarán retroactiva-
mente a la oportunidad de celebración del contrato.
ROLLEMBERG (39) hace una comparación muy ¡nteresante entre los
diferentes conceptos que tienen d¡versos tratad¡sta (BARASSI, LAU-
RENT, COVIELLO, FERRARA, BETTI, PACIFICI-MAZZONI, BEU.
DANT, SALVATIER, ENRIETTI, COLIN-CAPITANT, SCISCA. MESSI.
NEO, PILON, PONTES de MIRANDA, CUNHA CONCALVES, SERPA
LOPES, LORDI, PLANIOL-RIPERT, PUGLIATfI), llesando a la conclu-
sión que ellos generalmente se pierden en sut¡lezas, tornándo6e muy a menu-
do confusos y muchas \recls contrad¡ctorio§.
t78 Cooperrción en el Contrato Ajeno

B) Diferencia con f(pras af¡n6.-

Para precisar la verdadera naturaleza del contrato por persona a nom-
brar, quizá el método más efectivo es diferenciarlo de las figuras jurídicas
con las cuales tienen mayor afinidad. Para este efecto, se va a seguir muy de
cerca a STOLFI (40), MESSINEO (41) y ROLLEMBERG (42).
1l La represente¡ón directa.
En el contrato por persona a nombrar el contratante declara par-
ticipar a nombre propio y no en nombre de su representado. Es posi-
ble que despues designe la percona que debe ocupar su posición con-
tactual, pero no actúa en representac¡ón de esta, tan es así que si no
llega a designar a la otra persona él continuará como parte contratante
en forma definitiva.
2l La representación indirecta.
Si bien, a diferencia de la representación directa, en este caso el
declarante actúa a nombre propio, en real¡dad lo hace desde el pr¡nc¡-
pio con la finalidad de que su declaración de voluntad entre al círculo
jurídico del representado, por lo cual se diferenc¡a del contrato por
persona.a nombrar en que en éste, como se ha dicho, el declarante no
sólo emite la declaración de su propia voluntad, s¡no que lo hace para
que los efectos de ella queden en su propio círculo de intereses mien-
tras no designe a la persona que ocupará su posición contractual.

3) La gestión de negocios.
La diferencia entre esta figura y la del contrato por persona a
nombrar es realmente muy sut¡|, pues lo único que las separa es el he-
cho de que en la gestión de negocios la rat¡ficac¡ón por el dueño del
negocio determ¡na que el gestor haya actuado como representante su-
yo, m¡entras que en el contrato por persona a nombrar el estipulante
actúa a nombre propio, de tal manera que si ejerce la opción de desig-
nar a un tercero para que ocupe su posición contractual, y aún cuando
esta designac¡ón opera retroact¡vamente, en el interregno no ha preten-
dido actuar para otro.
4l El contrato a favor de tercero,
Aquí la diferenc¡a sí es bastante marcada, pues en el contrato a
favor de tercero, éste no forma parte nunca del contrato celebrado en-
tre el estipulante y el promitente, mientras que en el contrato por per-
sona a nombrar, cuando €l estipulante ejerce su opción de designar a
quien debe sust¡tuirlo en el contrato, este sustituto se convierte en par-
te contratante con efectos retroact¡vos, esto es como si hubiera sido
uno de los contratantes or¡ginales.
Estud¡os sobre el Contrato Privado 179

5) La promesa de hecho de un tercero.

Práct¡camente no cabe encontrar ninguna semejanza s¡gnificat¡va
entre est6 dos figuras, pues la promesa del hecho de un terc€ro ¡mpor-
ta ún¡camente, por parte del promitente, la obligación de gestionar
que el t€rcero se obligue frente al promisario y, si lo obtiene, las rela-
c¡ones entre el promisario y el tercero darán lugar a un contrato dist¡n-
to al contrato primitivo entre el prom¡tente y el promisario, lo que no
ocurre en el contrato por peniona a nombrar, en el cual el tercero ocu-
pa la posición contractual del est¡pulante en el único contrato que se
celebra.
6) La cesión de posic¡ón contract¡al.
En el contrato por persona a nombrar es requisito indispensable
que al momento de celebrarlo una de las partes se reserve el derecho
de hacqr la designación del contratante, quien adquirirá la calidad de
tal dede el momento de la celebración del contrato. En la cesión de
posició¡r contractual no se formula esta reserva de designación al cele-
brarse él contrato básico y el ces¡onar¡o sólo ocupa la posición con-
tractual cuando ex¡ste el consent¡miento para la cesión de posición
contractual prestado por el cedente, el cesionario y el cedido.
c) Requisitos del contrato por persona a nomb¡ar.-
Se considera, como regla general, que para que ex¡sta contrato por per-
sona a nombrar es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
I ) La reserva de designar la persona que adquiera los derecho y asuma las
obligaciones del contrato debe hacerse en el momento de la celebra-
ción de éste.
2l La declaración de la designación de la persona que efect¡vamente ocu-
pará la posición contractual deberá efectuarse dentro de un plazo rela-
tivamente breve y deberá ir acompañada de la aceptación por el desig-
nado.
3)
- La persona que adquirirá los derechos y asumirá las obligaciones que
n"cán del contrato deberá declarar su aceptación, sin cuyo requisito
no se producirá el cambio de posición contractual.
D) Posición de las legislaciones.-
Entre los Códigos civiles que ha sido posible consultar, los únicos
que cont¡enen disposiciones expresas respecto al contrato por persona a
nombrar son el Código c¡v¡l ¡tal¡ano (*), el Código civil

I ') Códrgo civ¡l ital¡ano

180 Cooperuión en el Contrato A¡eno
portugués (") y el Código c¡v¡l

"1401. Re§ff,va de nombramiento del contratante.- En el mo-

mento de la conclusión del contrato una de las part* podrá reservarce
la frcultad de nombrar posteriormente la percona que deba adguirir los
der*hos y asumir las obligaciona de dicho contrato".
"1402. Término y modalidades de la declaración de nombramien-
to.- La d*lareión de nombramiento deberá ser comunicada a la otra
parte dentro del término de tres días desde la estipul ión del contrato,
si las partes no hubieren establecido un término d¡ferente.
La drlar*ión no tendrá efecto si no fu*e *ompñada por la
aceptación de la percona nombrada o si no existiera una pr&ura ante-
rior al contrato".
"1403. Formasy publicidad.- La declarrión de nombramiento y
la procura o la xeptxión de la percona nombrada no tendrán ef*to si
no revistiesen la misma forma que las partx han usado para el contrato,
aungue no esté prescrita por la ley.
Si en virtud del contrato se requiriese para determinados efectos,
una forma de publicidad, deberá hacerse pública, a los mismo$ ef*to$,
también la declarxión de nombramiento con ind¡cacíón del acto de
procura o de la rcept*ión de la persona nombrada".
"1404. EÍetrtos de la declaración de nombram¡ento.- Si la dxla-
r*ión de nombramiento se hubiera hecho válidamente, la penona nom-
brada adguirírá los derechos y xumirá las obligaciones derivada del
contrato con efecto desde el momento en que éste fue atipulado".
"1405. EÍgft6 de la falta de déclara¡ón.- Si la declaración de
nombramiento no se hubiera hecho válidamente dentro del término es-
tablecido por la ley o por las partes, el contrato producirá $us efectos
entrc I os contratantes originarios".
{') Códiso c¡v¡l Portusués:

"Art.452. Noción,- l. Al celebrar el contrato, puede una de las

partes reseruarse el der*ho de nombrar un tercero que adquirirá los de'
rechos y asumirá las obligxiones provenientes de ese contrato.
2. La reserua de nominación no * posible en los casos en que no
es adm¡tida la representación o es indispensable la determinxión de los
contrayentes."
"Art. 453. Nomineión.- L La nominación debe ser hecha me-
diante dfilar&ión por e*rito al otro contrayente, dentro del plazo con-
venido o, a falta de convención, dentro de los cinco días posteriores a la
 Estudios sobre el Contrato Privado t8t
boliviano (*), así como el proyecto de Código civil brasileño (*'1.

celebrrión del contrato.

2, La dxlarrción de nominrción debe ser *otnpañada, so pma
de ineficxia, del instrumento de ratific*ión del contrato o de praura
anter¡or a la celebraión de éste".
'Art. 4il. Foma de ratificación.- 1. La ratific*ión deb cons-
tar por escrito.
2. Si el contrato ha sido celebrado por medio de documento de
mayor fuerza profuto¡ia, la ratifictión nxesita revqtir igaal forma".
"Art. 455. Efectos.- 1. Habiéndae hecho la drlarrción de no-
minxión en los términos del arthulo 4fi, la persona nunbrda adquie-
le los der*hos y asume las obligxiones provenient* del cdrtrato a par-
tir de la celebr*ión de éste.
Sr' no se hxe la dslarxión en los términ» legales, el contrato
produce sus ef*tos respecto al contrayente originario, desde que no ha-
ya est¡pulación en contrario".
"Art. 456. Publicidad.- l. S¡ el contrato estuviere sujeto a regis-
tro, puede ser hecho éste en nombre del contrayehte oruinario,.con in-
dicxión de la cláusula para Nrsona a nombrar, haciéndose posterior-
mente las modificaciona n*esrias.
2. Lo dispu*to en el número anterior es extensivo a cualquier
otra forma de publicidad a que el contrato esté su¡eto".
(') Cód¡qo civ¡l bo¡¡vi o

'Artículo 472.-
lC-o¡'ri-<tto por persona ano¡nbttl l. Al concluir
el contrato, puede una de las paftes dxlarar que lo celebra en favor de
otra persona, expremndo a la vez gue se reserua la f*ultad de revelar
poster¡ormente el nombre de ésta.

ll.
Dentro del término de tres días desde la celebr*ión del con-
tnto, defu comunicarse a la otra pane el nombre de la persona a favor
de guien se ha celebrado, acompañando el documento * su aceptaión
y el poder otorgado para representarta.
lll. Si vencido el plazo, no se ha comunicado el nombre de la per-
sona, el contrato producirá sus efesto6 sólo entre los contratantes or¡gi-
narios".
(") Proyec¡o de Cód¡sociv¡l b.a6¡leño
182 Cooperrción en el Contrato A¡eno

CAPITULO IV

coNcLUsroNEs.-
Por ¡azón de todas las consideraciones expuestas en la presente Sec-
ción, puede llegarse a las siguientes conclusiones:
l) La representación es uná sustitución de la voluntad de una persona,
llamada representado, por la voluntad de otra, llamada representante,
no obstante lo cual los efectos de la declaración de voluntad del repre-
sentante no recaen sobre éste sino sobre el representado.
2) La representación es directa cuando el representante declara una vo-
luntad propia pero en nombre de otro, de tal manera que los efectos
de la declaración recaen directa e ¡nmediatamente en el representado.
La representación es indirecta cuando el representante declara su pro-

"Art. 466.- En el momento de conclusión del contrato, puede

una de las partes reservase la fxultad de indicar a la persona que debe
adquirir los der@hos y asumir las obligaciona derivadas del contrato".
" Arl. 467.- Esa indicación debe ser comunicada a la otra parte
dentro del plazo de cinco días de concluído el contrato, s¡ no se hubiere
estipulado otro.
La acept*ión de la percona nombrada no será eficaz si no reviste
la misma forma que las partes usaron para el contrato".
'Art. 468.- La percona nombrada de conformidad con los artícu-
los anteriores, adquiere los derxhos y asume las obligaciones derivadas
del contrato a partir del momento en que éste fue celebrado".
"Art. 469.- El contftto será eficaz solamente entre los contra-
tantes originarios:
t.- Si no hubiera indicación de percona, o si el nombrado rehusa
aceptarla-
ll.- Si la persona nombrada era ¡nsolvente o era desconocida en
el momento de la indicación".
" Art. 47O.- Si la percona a nombrar era incapaz o insolvente en
el momento de la nominación, el contrato producirá sus efectos entre
I os c ontratantes origina rios "-
Estudios sobre el Contrato Privado 183

p¡a voluntad en su propio nombre, de tal manera que los efectos de la

declaración surgen para el representante, quien debe poster¡ormente
trasladarlos al representado para que recaigan en é1.
3) La representación es legal o convencional según que el poder de repre-
sentac¡ón sea conferido por la ley o por el representado.
4) Dado que en todo caso de representación la voluntad que se declara es
la del representante y no la del representado, no es dable que el repre-
sentante, en nombre del representado, pueda celebrar un contrato con-
sigo mismo a título personal, o como representante de otro representa-
do, puesto que el contrato es un acuerdo de voluntades que se perfec-
ciona mediante una declaración con¡unta de una voluntad común. Una
misma persona no puede declarar dos voluntades propias, aunque sean
iguales.
5) Conviene que legislativamente se establezca que en e.lercicio de la re-
presentación puede el representante, por declaración unilateral de su
propia voluntad, establecer entre su patr¡monio y el de su representa-
do, en el caso de la representación simple, o entre los patrimonios de
sus representados, en el caso de la doble representación, efectos iguales
a los que se obtienen mediante la celebración de un contrato, esto es
que es posible crear, mod¡f¡car o extinguir una relación jurídica patri-
monial entre el representante y el representado.
6) Es también conveniente que se legisle en el sentido que, como regla ge-
neral, el representante no podrá establecer ninguna relación jurídica
patr¡monial con su representado, excepto en los cas6 siguientes:
(a) Cuando el representado lo autor¡ce expresamente;
(b) Cuando las cdndiciones en que se afectará el patr¡monio del re-
presentado están precisamente determinadas en el poder, de tal
manera que el acto iurídico autor¡zado deba practicarse necesa-
riamente en la forma indicada en el poder;
(c) Cuando el representado haya hecho una oferta al público en ge-
neral-
7) No podrá en forma alguna establecerse una relación jurídica entre los
patr¡monios del representante y del representado, en los siguientes ca-
sos:
(a) En la representación legal de incapaces;
(b) En la representación judicial;
(c) En la representación del cónyuge.
8) El acto jurídico mediante el cual el representante establezca una rela-
1A Cooper*ión en el Contnto A¡eno
ción jurídica entre su patrimonio y el de su representado, o entre los
patrimonios de zus representados, es anulable a pedido exclusivamente
del o de los representados.
9) Al momento de celebrarse un contrato, puede una de las partes reser-
varse la facultad de designar poster¡ormente, dentro de un térm¡no má-
ximo que la ley debe señalar, la persona que asumirá las obligaciones y
adquirirá los derechos que correspondan a esa parte según el contrato.
l0) La declaración de la designación debe ser hecha dentro del término es-
tablecido y debe ir acompañada de la aceptac¡ón por el designado, en
el caso que no ex¡st¡era un poder otorgado antes de la celebración del
contrato,
1t ) Si la designación se hace dentro del térm¡no establecido, la persona de-
signada adquirirá los derechos y asumirá las obligaciones desde el mo
mento de la celebración de éste.
Si no se hace la declaración dentro del término establec¡do, el
contrato produce sus éfectos respecto de la parte originaria.
 COOPERACION EN EL CONTRATO AJENO

BIBLIOGRAFIA
( 1) MESSINEO, Francesco. " Doctr¡na general del contrato", Buenc Ai-
res, 1952, Tomo l. pá9. 236.
(2t RODRIGUEZ FONNEGRA. Jaime, "Del oontrato de compra/enta y
mater¡as aledañas", Bogotií, 1060, pág. 519.
(31 lBlDEM, pás.520.
(4) COVIELLO. Nicolás, "Doctrina general de Derecho civil", México D.
C., 1938, pás. 431 .

{5} MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l, pás.241.

(6) lBlOEM, pág.251.
t7t GUHL, Théo, "Le droit fédéral des obl¡gnt¡ons", Zurich, 1947, pá9.
107.
(81 MESSINEO, Francesco. op. c¡t., p¡á9. 236.
(e) lBlDEM, pá9.273.
(10) MANRESA y NAVARRO, José María, "Comentarios al Código civil
españo|", Madrid, 1967,'Tomo Vlll, Vol. ll, pá9.466.
(r 1) C¡ta de Federico dé CASTRO y BRAVO, "El autocontrato en el Dere-
cho privado españo|", Madrid, 1927, Revila General de Legislación y
Jurisprudencia, Año LXXVI, pá9. 344.
112l ALBALADE O, Manuel, "El negocio jurídico", Barcelona, 1958. pá9.
390.
(131 BARASSI, Lodovico, "L¡ teoria generale delle obligazioni", Milano,
1948, Tomo ll, pág. 144.
186 Efectos de los Contratos sobre las Perconas
(14) MASNATTA, Héctor, "El contrato consigo mismo", La Plata, 1964,
Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Tomo Xlll,
ws.22.
(15) RODBIGUEZ FONNEGRA, Jaime, op. cit., pá9.523.
(16) Cita de SPOTA, Alberto G., "lnst¡tuc¡ones de Derecho civil-Contra-
tos". Buenos Aires, 1975, Tomo ll, pá9.41.
l17l Cita de Federico de CASTRO y BRAVO, op. cit., pá9. 341.
(18) C¡ta de Hector MASNATTA, op. cit., pá9. 25.
(19) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRA-
GA, Manuel, "Curso de Derecho civil", Santiago de Chile, 1942;'fc-
mo lV, pá9. 103.
(20) SPOTA, Alberto c., op. c¡t., Tomo ll, pág. 37.
l21l ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin, "Tratado
de Derecho civil", Barcelona, 1954. Tomo l, Vol. ll, pág.474.
(221 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, "Tratado práct¡co de Derecho
civil francés", La Habana, 1946, Tomo Vl, pá9. 94.
(231 RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho civil
según el Tratado de Planiol", Buenos Aires, 1964, Tomo lV, pá9.216.
(24l. Cita de Federico de CASTRO y BRAVO, op. cit., pá9.3t14.
(25l- GlORGl. Jorge, "Teoría de las obligaciones", Madr¡d, 1911, Vol. lll,
pá9.294.
(26l, Citado por Manuel Pablo OLAECHEA du BOIS, "La autocontratac¡ón
en Ia Doctrina, en el Derecho Comparado y en la Legislación Peruana",
Lima, 1942,9á9.22.
t27l ALBALADEJO, Manuel, op. cit., pá9.391.
(28) Cita de Federico de CASTRO y BRAVO, op. c¡t., pá9.249.
(2e) lBlDEM, pág. 375.
(30) TUHR, Andreas von, "Derecho civil", Buenos Aires, 1948, Tomo lll-
2,pás.4.
(3r ) SPOTA, Alberto G., op. cit.. Vol. ll, pá9.38.
l32l Cita de Federico y BRAVO, op. cit., pá9.3f).
de CASTRO
(33) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, ..., op. cit., Tomo lV, pá9.99.
(34) PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de Derecho civil", Barcelona,
1954, Tomo ll, Vol. l, pá9.71.
Estudios sobre el Contrato Privado 187

(35) SPOTA, Alberto G., op. c¡1., Tomo ll, pá9.42.

{36) OLAECHEA, du BOIS, Manuel Pablo, op. cit., pág.42.
(37) ENNECERUS, Ludwig, op. cit., Tomo l, Vol. ll, pá9.246.
(38) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l, pá9. 280.
(39) ROLLEMBERG LEITE, Gonzalo. "Contrato por persona a dúlarar",
Río de Janeiro, 1959; Rev. Forense, Vol. l8l, pá9.458.
(¿+0)STOLFI, Giuseppe, "La conclsuione dei contratto per percona da di-
chiarase", Milano, 1926, R¡vista d¡ Diritto Civile, Anno XVlll, No. Vl,
Wg.Sq¿-
(41I MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l, Wg.278.
(42) ROLLEMBERG LEITE, Gonzalo, op. cit.. pá9.458.
SECCION DECITVIO TERCERA

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

SOBRE LAS PERSONAS
 EFECTOS DE LOS CONTRATOS SOBRE LAS PERSONAS

Se ha dicho en la Sección denominada "El contrato pr¡vado" que el

contrato, por ser el acuerdo de dos o más partes sobre una declaración de
voluntad común, tiene efectos erga omnes en el sentido que mediante esa
declaración con¡unta se exter¡oriza la existencia del contrato y los terceros
pueden conocer que ha surgido una relación obligatoria entre dos o más
penionas. Es c¡erto, pues, lo que dicen PLANIOL y RIPERT (11 que '/os
contratos valen frente a todo el mundo -ya sean de los que crean oblig*io-
nes o de los que transmiten der*hos reales u obligaciones- en el sentido
gue todo el mundo está obligado a r*onocer sus ef*tos entre las partes y,
en su caso, a sufrir los ¡nconven¡entes por los mismos producidos, salvo si
tuvieren un derecho preferente, procedente del mismo causante, de otra
peÚona o de la ley". El contrato crea, pues, una situación jurídica (2) rele-
vante para el Derecho.
Sin embargo, al tratar sobre los efectos del contrato interesa pañicu-
larmente conocer a quiénes afecta d¡rectamente la obl¡gatoriedad del con-
trato, o sea qu¡enes adqu¡eren derechos y asumen obligac¡ones por razón del
mismo.
Para este efecto se va a diferenciar, siguiendo a SPOTA (3), entre
"efecto relativo" del contrato, que es el que se produce entre las partes con-
tratantes y sus causa hab¡entes, en el sentido que loe derechoo y obl¡gac¡o-
nes a que da lugar el contrato afectan tanto a las unas como a los otros; y
"efecto absoluto", que es el que determ¡na que loc derechos emanados del
contrato sean oponibles a todo el mundo (erga omnes).
t92 Coqer*ión en el Contrato Ajmo
CAPITULO I

RE LATIVI DAD DEL CONTRATO.-

Dado que el contrato se forma mediante el consent¡m¡ento, resulta ob-

vio que el contrato sólo puede produc¡r efectos relativos obl¡gator¡os para
quienes han prestado su consent¡m¡ento, o sea para los contratant6. No es
posible, por lo tanto, que mediante un contrato se impongan obligaciones
a cargo de terceros o se confieran derechos a éstos, sin la previa aceptación
de ellos.
En el Derecho romano este prirrcipio estaba contenido en el adagio res
inter alios acta alic nocere nequé prddesse potest, lo que, tal como explica
JOSSERAND (4), nunca quiso decir que los contratos no t¡enen repercu'
sión sobre los terceros, sino únicamente que no pueden hacer nacer un dere-
cho en contra o a favor de un tercero, sin el consentimiento de éste; esto es,
que son impotentes para convertir a una tercera p€rsona en rcreedora, dan-
dora o propietaria.
Sin embargo, cuando se dice queel contrato sólo produce efectos rela-
t¡vos entre las partes que lo celebran no se puede conceder a este enunciado
un significado absoluto pues ex¡sten determinados terceros que, por sus vin-
culaciones con los contratantes, llegan, en mayor o menor grado, a sufrir los
efectos relativos del contrato.

Conviene, por lo tanto, conocer quiénes son efect¡\raTente las partes

del contrato y quiénes son esos terceros que pueden verse afectados por és-
te, que JOSSERAND califica de "terceroc relat¡vos" como contraposición
a los "tercerc absolutos".

Al Partes del contrato.-

Lo son, en primer lugar y con tda prop¡edad, las personas que inter-
vienen directamente en la formación del contrato, debiendo tenerse en
cuenta que al hablar de parte se está hac¡endo mención a la persona o con-
iunto de personas que t¡enen un mismo interes. Son estas partes, así enten-
didas, las que personalmente em¡ten la declaración coniunta que const¡tuye
el contrato.
Sin embargo, son tamb¡én partes del contrato quienes, sin haber inter-
venido personalmente,'lo han hecho por intermedio de un representante
quien, si bien es el que emite la declaración de voluntad, los efectos de esta
declaración recaen en la parte representada, con igual valor al que si ésta hu-
biera intervenido personalmente. Por lo tanto, en el carc de representac¡ón,
si bien el contratante es el representante. todos los efectos del contrato na-
Sstud¡os sobre el Contrato Privado 193

cen directamente para el representado. Al traÉr sobre la representación, se

ha analizado más a fondo la naturaleza del vínculo que une al representado
con el representante y las consecuencias de esa vinculación.
También puede darse el caso que una persona o grupo de personas sea
parte de un contrato, aún cuando no haya ¡ntervenido personalmente ni ha-
ya estado debidamente representada, en aquellos caso6 en que, por v¡rtud
de una gestión de negoc¡os, algu¡en celebra, sin conocim¡ento del interesa-
do, un contrato que afecta los negocios o b¡enes de éste. La ratificación de
la gestión por el dueño del negocio o de los bienes, produce los efectos de la
representac¡ón y opera retroactivamente, por lo cual el dueño se convierte
así en parte contratante.

B) Los herederos de las partes.-

Es la primera concesión que se hace al concepto estr¡cto de parte con-
tratante. El artículo .l329 del Código civil peruano la admite al decir:

"Art. 1329.-
Los contratos sólo producen eftrtos entre las par-
y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en
tes gue los otorgan
que los derechos y oblig*iones que pr(xedan del contrato no sean
transmísibles".

En lo que respecta a la calidad de herederos debe hacerse una aclara-

ción, por cuanto el artículo 671 del Código civil peruano permite, a quienes
tienen la libre disposición de sus bienes, renunciar herencias, razón por la
cual el heredero que renuncia a la herencia no se ve afectado por los efectos
del contrato, por tener, con relación a su causante, la condición de tercero.
La razón por la cual los herederos adquieren los derechos y obligacio-
nes del contrato rad¡ca en la vieja idea de que el heredero es el cont¡nuador
de la personalidad jurÍdica del causante. Sin embargo, debe tenerse presente
que en el ordenamiento legal peruano, si bien es cierto que el artículo 657
del Código civil dispone que desde la muerte de una persona se transmiten
la propiedad y la posesión de los bienes y derechos que constituyen la he-
rencia a aquellos que deben recibirla, el artículo 658 agrega que el heredero
sólo responde de las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcancen los
bienes de ésta, de tal manera que si para cumplir con las obligaciones que ha
adquirido el causante en v¡rtud de un contrato no bastaren los bienes que
const¡tuyen la herencia, considero que el heredero no tendría por qué afec-
tar su prop¡o peculio al cr.rmplimiento de la obligación contractual de su
(xrusante.
Debe destacarse que aún anando el artículo 1329 indica que los efec-
tos de los contratos se producen entre los otorgantes y sus herederos, ésto
194 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

no ocurre simultáneamente, o sea que no es que el contratante y sus herede-

ros sean afectados con¡untamente por el contrato, s¡no que ésto operará en
forma sucesiva, o sea que los efectos recaerán primero sobre el contratante
y sólo a la muerte de éste recaerán en sus herederos.
La regla de que los efectos del contrato recaen en los herederos tiene
las sigu ientes excepciones:

1) Pacto en contrario.
Nada obsta que al momento de celebrarse el contrato, o por con-
vención posterior, se acuerde que los herederos de todas las partes o
sólo de alguna de ellas no se verán afectados por el contrato, esto es
que el contrato no produc¡rá ningún efecto respecto a tales herederos.
La regla contenida en el artículo 1329 del Código civil peruano
no es de orden público, de tal manera que es pos¡ble pactar en contra
de ella. Considero que no es necesario al convenirse el pacto expresar
que la exclusión de los herederos obedece al carácter personal de la
obligción adquirida por el contratante, pues aún cuando la obligación
no tuviera ese carácler,la exclusión sería perfectamente válida.

2l Disposición de la ley.
Numerosas disposiciones legales establecen que los efectos de los
contratos no pag¡n a los herederos. Baste el efecto recordar lo estable-
cido por el artículo 1438 del Código civil peruano respecto al pacto de
preferencia en la compraventa, por el artículo 1551 con relación al
contrato de locación de servicios, por el inciso 3o. del artículo 1649
en lo que al contrato de mandato se refiere, por el inciso 4o. del ar-
tículo 1714 respecto al contrato de sociedad, etc.
3) Derechos y obligaciones no transmisibles.
Hay derechos y obligaciones que por su prop¡a naturaleza no son
transmisibles, como son los que se derivan del usufructo y de la renta
vitalicia, ya que tales derechos, y las obligaciones accesorias que recaen
sobre los beneficiarios, se constituyen precisamente para que estén v¡-
gentes durante la vida de la persona en favor de la cual se constituyen.
4l Derechos y obligaciones ¡nherentes a la perrcna.
Es posible que algunos contratos se celebren en base a la calida-
des personales de una o varias de las partes, o sea que se haya tomado
en consideración su aptitud part¡cular, sus conoc¡m¡entos, su arte, etc.
Estos contratos, en los cuales se ha estipulado ¡ntuiti personae,
determ¡nan que, aún cuando no se haya manifestado en forma expresa
Estudios sobre el Contrato Privado 195

que la calidad personal del contratante era la razón del contrato, no

surtan efecto respecto de los herederos de este contratante, pues debe
entenderse que la común intención de las partes fue que la ejecución
de la prestación fuera hecha personalmente por el contratante especial-
mente calificado, cuyas calidades personales no sean susceptibles de
ser heredadas.

C) Ca¡sahabientes a título part¡cular.-

Ostentan tal cond¡c¡ón quienes tienen contra una de las partes contra-
tantes, en lugar de un derecho que ¡nterese todo el patrimonio de ésta o una
parte alícuota de tal patrimonio, únicamente un derecho determ¡nado, co-
mo son los casos del comprador, donatario, legatario a t ítulo particular, etc.
La situación de estas personas es muy singular. Por un lado, ellas no
han intervenido en el contrato cuyos efectos son los que se trata de estudiar
ni tienen ninguna relación personal con el contratante. Por otro lado, en vir-
tud de haber adquirido un bien que había pertenecido a uno de los contra-
tantes adqu¡eren tamb¡én los derechos que este contratante ten ía sobre el
bien transferido, por lo cual determinados efectos de un contrato anter¡or
pueden recaer sobre el causahabiente a través de su derecho sobre el bien
adquirido ("). Se considera que para que un contrato tenga efecto sobre la

') JOSSE BAND (5 ) expl¡cá éñ 16 sisuiente lo.ma cómo un cdsahab¡á¡te a título pán¡cular puedé
soportar los electos de un contrato en el qué no ha intervenido:

"Parece que el priocipio de la relatividad de los contratos debe te-

ner su aplicxión exabta e integral, pues tales causahabientes no han es-
tado represeñtados en los contratos que su causante ha podido celebrar.
Sin embargo, hay que tener en cuenta otro principio, no menos necesa.
rio, según el cual, el causahabiente sucede, qt cuanto a los bienes ad-
quiridoq en todos los derechos y sólo en los der*hos gue pertenüen
a su causante: 'Ío. de una parte, nadie puede transferir más derechos
que los que t¡enen: nemo plus juris in alium transferre potest quam
ipse habet. Resulta de esto gue el causahabiente a título particular ad-
quiere la cosa como se encontraba en el patrimonio de su causante,
en la posición iurídica que hubiera podido aignárcele por los contra-
fos anter¡ormente celebrados y relativos a ella. Por ejemplo, se trata de
una cosa vendida que había srdo precedentemente gravada, por el futu-
ro ena¡enante, con una seruidumbre o una hipotña: el comprador de-
be sufrír el efÉto de los contratos constitutivos de esos derechos rea-
leg, reserva hrcha de una cuest¡ón de publicidad;2o. por otra parte, y
a la inversa, la ientaias inheren-tes al bien transmitido pasan con é1, al
adquirente: si es un crédito el que ha sido cedido y comportaba garan-
t,'as, suponemos debieron ser establecids por convención (caución,
196 Efutos de los Contratos sobre las penonas

situac¡ón de los causahabientes a título part¡cular son necesarias dos condi-

ciones: 1o. que el contrato sea anter¡or a la adquisición del bien por el cau-
sahabiente; y 2o. que los derechos que de él resultan se refer ían al bien ul-
ter¡ormente adquirido, del cual constitu ían una modalidad.
PLANIOL y RIPERT (7) consideran que sólo los contratos en v¡rtud
de los que se constituye un derecho real a favor de un tercero, su¡etan al
causahab¡ente a las obligaciones asumidas por su causante. Admiten, sin em-
bargo, que el causahab¡ente está su¡eto por las obligaciones de su causante,
además, en los siguientes casos: (a) cuando el causante lo ha convenido así
en el acto de transmisión con el adquiriente, en fpvor del acreedor; y (bl
cuando el causahab¡ente ha aceptado suceder a su causante en su obliqa-
ción, cumpliendo así el contrato. Considero que esto tamb¡én se da en el
contrato de cesión de posición contractual (supra, Tomo ll, pág. 51 ).
D) Acreedores.-
Todos los contratos que celebra una persona afectan, algunos en ma-
yor grado y otros en menor grado, su patr¡monio. Como los acreedores tie-
nen en cierta medida un derecho sobre el patrimon¡o de su deudor, desde
que es ese patrimon¡o el que va a permitir satisfacer sus acreencias, bien sea
directamente o b¡en en forma de indemnización por daños y per¡u¡c¡os,
cualquier contrato que @lebre un deudor tiene efectos con relación a sus
acreedores.
Algunos autores colocan a los acreedores entre los causahab¡entes a t i
tulo un¡versal, al lado de los herederos, pero la doctr¡na
más autorizada con-
s¡dera que esta as¡m¡lación es completamente errónea, por cuanto los here-
deros reciben directamente loo efectos del contrato al adqu¡r¡r el patr¡mc
nio de zu causante, en el cual se encuentran los derechos o las obligaciones
surgidas del contrato, m¡entras que los acreedores tienen simplemente una
garantía general const¡tu¡da por el patr¡monio de su deudor, s¡n ser afecta-
dos directamente por los efectos de un contrato determ¡nado.

E) Los terceros.-
Se ha visto que. de acuerdo con la acertada cal¡f¡cación de JOSSE-
RAND, son "terceros relat¡vos" del contrato aquellas personas que no sien-

prenda, hipot*a), tdo prov*ho será para el cesionario, que uupará

el lugar, en lo que el bien por él adquirido se ref¡erg de su causante, y
se beneficiará así de un contnto en el que, sin embargo, no había sido
parte: contnto de caución, de prenda o de hipot*a. Los contratos
e¡ercen así, por un pr@ed¡m¡ento índirecto, repercusíón sobre la s¡tua-
ción de los causahabientq a t,'tulo particular".
Estudios sobre el Contrato Privado 197

do partes de éste, t¡enen determinada vinculac¡ón con alguno de los contra-

tantes que los hacen part¡c¡par, directa o indirectamente. en los efectos del
contrato. Tales son, como se ha visto, los herederos de las partes, los causa-
hab¡entes a título particular y los acreedores.
Sin embargo, existen otras personas que no tienen vinculación jur ídica
alguna directa ni indirecta con las partes contratantes: estas personas son
los "terceros absolutos".
Es respecto de estos terceros absolutos que loe contratos no tienen
efecto relativo alguno, lo que determina que mediante un contrato no se
pueda crear una obligación a cargo de un tercero n¡ crear un derecho a favor
de é1.
Sin embargo, ex¡sten dos excepciones a esta regla, que están constitui-
das por el contrato a falror de tercero y la promesa de la obligación de un
tercero, que serán materia de estud¡o en los capítulos siguientes. Empero,
debe desde ahora ponerse de manifiesto que ninguna de estas dos excepcie
nes permite que, s¡n consentim¡ento del tercero, sur¡an para él derechos u
obligaciones.
Por ello, no es exacto que puedan existir los llamados contratos a car-
go de tercero, pues si b¡en es c¡erto, como dice ALBALADEJO (8), que una
parte, en nombre propio, puede prometer a otra la prestac¡ón de un tercero
quien queda obligado a realizarla, ello sólo es posible si el tercero ha presta-
do previamente su asent¡m¡ento (caso en el cual solo queda obligado desde
el momento en que el contrato se celebra). En la misma hipótes¡s, el asenti-
m¡ento posterior que pueda prestar el tercero, determ¡na que el contrato
realmente exista, no en la oportunidad en que el promitente ofrezca la pres-
tación del tercero, pues considero gue ese contrato tendría un objeto iurídi-
camente imposible como es el obligar a un tercero sin su consentimiento, si-
no en el momento en que el tercero preste su asentim¡ento.

CAPITULO II

CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.-

Si bien el nombre de este contrato lleva a pensar que ex¡ste contrato a

favor de tercero en todos aquellos casos en que un tercero se beneficia con
los efectos de éste, ello es ún¡carnente c¡erto si se considera el contrato a fa-
vor de tercero en su sentido lato.
En sent¡do estr¡cto, sólo es contrato a favor de tercero aquel que está
dirigido a hacer surgir un derecho que toca directa y autónomamente a un
198 Efectos de los Contratos sobre las Penonas

tercero extraño al contrato, quien no está ligado con ninguno de los contra-
tantes con una relación de representac¡ón.
PACCHIONI (9) llega al concepto de contrato a favor de tercero elimi-
nando todos aquellos contratos que pueden ser llamados contratos a favor
de tercero en sentido lato, indicando que una vez hechas estas eliminacio-
nes, resulta contrato a lavor de tercero, en sentido técnico, "sólo aquél que,
realizado válidamente entre dos personas, pretende atr¡buir un derecho a
una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni ¡ndir&tamente, en
tram¡tación y perfección, y gue, no obstante, logra efectivamente el atri
buir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no
puede estimarse como propio del que est¡puló tal contrato y cedido luego at
tercero o simplemente ejercido por éste en lugar de aquel" l*1.

) PACCIIIONI (10) .olát6 corno uñ tratdist€ austr¡aco {A.ñio EHFENZWEIc) 106l¡za sráfica
meñte las el¡m¡nac¡onG de los conttatc s fsvor de tercéro en señtido táto msdi.nte et s¡guien,

A B

a b

Después de ¡ndicar qu€ no €s recsnend&lé, en spñeral, ur¡lizrr lá geo.netría p.rá determ¡nar

lt,s coñceptos ¡uríd¡c6, ¡nd¡ca PACCH lONt que ha creído út¡¡ reproducirlo par6 poñer má6 clá
rarnante de ma¡¡fiesto que es el c@trato a lavor de tercero eñ su señtido Btr¡cto. Dicé 6i:

"El círculo "A", completo, sirve para indicar los contratos per-
feccionados a favor Je un tercero, que ha permanecido completamente
extraño a su conclusión, considerados únicamente en cuanto existió en
ellos la intención de atribuir al tercero un der*ho suyo y propio;o sea
independiente del hecho de lograrse tal atribución. El círculo'ts" indi-
ca, por el contrario, todos los contratos en que una persona, d¡stinta de
las que intervienen en ellos, adquiere directamente los derechos que se
derivan de tales contratos, considerados éstos sólo en cuanto, conforme
a ellos, adquiera el tercero; o sea prescind¡éndose del hecho de haber
permaneido el dqu¡rente, total o parcialmente, extraño al contrato.
(La represent*ión).
El espacio "C", en que se superponen ambos círculos, indica
aquellos contratos en gue se suman las característ¡cas fundamentales de
Estudios sobre el Contrato Privado 199

Ya se ha visto que uno de los caracteres del contrato en general es su

relatividad, esto es que sus efectos sólo recaen en las pañes que lo celebran.
El contrato a favor de tercero constituye una excepción a esa regla, ya que
precisamente su obieto es que un tercero reciba la prestación en lugar de
uno de los contratantes. Esta f¡gura tiene defensores entusiastas (") y ene-
migos declarados (**).

las dos grandes categorías "A" y "8": aquellos contratos en los que una
pexoha, que ha permanecido absolutamente extraña a la celebración de
un contrato deter¡nínado, h*ho en favor suyo (característica funda-
mental del círculo "A"), adguiere un derecho propíamente suyo con-
forme al mismo contrato (característica fundamental del círculo "8")-
El espxio "a", igual a 'A" menos "c", representa aquellos con-
tratos teftninados a favor de tercero en gue éstos no adqu¡eren derechos
prop¡amente suyos lpor e¡emplo, los contratos a favor de tercero im-
propios). El espacio "b", ("8" - "c"), representa, en cambio, aquellos
contratos en que una persona, distinta de los contratantes, adquiere los
derechos que se derivan del contrato, pero en los gue no puede decirse
que tal persona haya perman*ido completamente extraña a la termina'
ción del mismo- ( Representación).
Es evidente, por tanto, gue puede construirse, lógicamente, una
figura autónoma de contrato a favor de tercero, bien delineada teórica'
mente. Pero sería erróneo querer atribuir sin más a este enfe li4ico una
existenc¡a ráli querer deducir de su posiblidad conceptual su indispen-
sab¡lidad práctica. No todo lo que puede constru¡rse conceptualmente
tiene también necesariamente ura existencia y una función real en el
sistema jurídico"-
(.') JOSSERAND (1 1)elog¡áelcontaroafavo.d€terce¡o,d¡cieñdosobreél16sisuiente:i

"Este concepto se nos presenta, pues, como uno de los más vivos,
de los más fecundos de nuestro derecho actual: comprende las institu-
ciones más nuevas y más generost de nuestra época; la atipulación por
otro es un instrumento de ayuda mutua y de altruismo; se presta a la
realizxión de concepciones sociales, caritativas, de ideas de previsión y
de solidaridad humana: su desarrollo *
de origen jurisprudencial, si no
en su origen, por lo menos en su alcance, es uno de los productos más
careterhticos y más felices del derecho consuetudinar¡o".
l") Eñ camb¡o, PACCHIONI (12) termiñá su obrá t¡tut¿dá "Los coñtratos á f*or de terceros,., con
las sigu¡eñt6 palabrás:

"Se afirma, frecuentemente, que el principio de la tmlidez de to-

do contrato a favor de tercero ha conguistado su pleno reconocimiento
n0 Efectos de los Contratos sobre las Personas

La doctrina moderna coincide en considerar contrato a favor de terce-

ro aquel en que se conviene que una de las partes réalice una prestación en
favor de un tercero, quien en virtud de su aceptación adquiere un derecho
direc?d de exigir el cumplim¡ento de tal prestación, a camb¡o de la presta-
ción que asume la otra parte (-) (-.) (---) (----)

a la vez y aparte que el pr¡ncipio de la admisibilidad de la llamada repre-

sentúión dirfita; pero cuando se pas¿, a demostar su nec6¡dad, se ve
que este pretend¡do principio nuevo se manifiesta en un gran número de
casos completamente suryrfluo, porque aun cuando conceptualmente
sea un principio perf*tamente. d¡stinto del de la representrción, en la
pr*tica viene a ser una dúplica de esta, y más que útil resulta un princi-
pio embarazoso"
(r ) MESSINEO (1 3) da la sig¡r¡ent€ n@ióñ d€ co.lltá¡o á lavot de tercero

"En vista de lo expuesto se puede d&¡r que el contrato a favor de

tercero es una figura mediante la cual se realiza la necesidad práctica de
extender la eficacia act¡va del contrato (expansión de los ef*tos subje-
vos del contrato) fuera del círculo restringido de las partes contratantes.
Tal extensión tiene lugar por el h*ho de determinar la adquisición di-
recta y autónoma de un derecho por un tercero, a la que corresponde
un sacrificio patr¡mon¡al a cargo del promitente".
1") D€finición de CASTAN ( r4)

'Se aplica en la dútrina moderna la denomin*ión de contratos

o estipulaciones a favor de tercero a aguel vínculo gue se da cuando se
estipula que una de las partes contratantes realizará una prestación en
provecho de un tercero extraño a la conclusión del contrato y que no
está representado en é1".

{.'.} PLANTOL y BTPEBT (15) iñd¡can que

'buando una persona contrata con otra puede obtener que ésta
se obligue en favor de un tercero. S¡ no hubiese recibido mandato de di-
cho tercero, o si no fuese por cualquier otra razón su representante, se
tratará de un caso de estipulación en favor de tercero".

{"") Oef¡ñ¡ción .le JULLTOT ds ¡. MOBANOIERE (16):

"Hay atipulbión por otro cuando, en un contrato, una de las

parte, llamada e/ estipulante, estipula con la otra, el p¡otnite¡le, que és-
ta dará o hará algo en bneficio de un tercero extraño, e/ benefhiario,
que deviene así *redor sin haber sido parte en el contrato".
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 201

(- ) (*, ).
La parte que impone la prestación en favor del tercero se llama "esti-
pulante"; la parte que se obliga en favor del tercero recibe el nombre de
"prom¡tente"; y el tercero que adquiere el derecho es denominado el "be.
nef iciario".

Al Evolución del contrÍto I faror de tercero.-

Dice el Digesto (Ulpiano: L¡b. XLV. Tít. l, ley 38, & XVll) (17) alteri
st¡pulari nemo potest (nad¡e puede estipular para otro). Los autores estu-
diosos del Derecho romano (18) (19) afirman que los romanos, "el pueblo
más práctico y lógico del mundo", consideraron que una estipulac¡ón en
que el estipulante no busca nada para sí y sí todo exclus¡vamente para un
tercero, no pod ía atribuirle acción, porque él era el primero en ponerse fue-
ra de ella al contratar por cuenta exclusiva de otro; pero que tampoco po-
día valer para el tercero, porque los principios del Derecho civil no habían
llegado a permitir que uno pudiese considerarse parte contratante en una es-
t¡pulac¡ón en que no interv¡n¡era.
Agregan los mismos autores l22l l23l (24) que esta regla se fue suavi-
zando en las ¡nstituc¡ones de PAULO y en el Derecho de JUSTINIANO
cuando se trataba de donaciones con cargo y de constituc¡ón de dote, casos
en los cuales se admitó que el tercero beneficiado ten ía derecho a exigir el
cumplimiento de la prestación (*"*). La discusión sobre losverdaderos alcan-

(') VALENCIA ZEA (2O) coñs¡derr qu€ ex¡ste contrab eñ faror de tercsro (o EtipulEc¡ón a.tivá)
cúándo uno de los contrat¿nt6 lProm¡r.ñte) se obl¡qE a réal¡z¿r úña prén&iÓñ a uña persona
disr¡nra del otro co.rtratánre (6tipulánte), en foñá que el t.rc€ro se coov¡ert¿ 6 acreedor por
sl solo hecho de querelo.si sl 6ripulante y el pro.n¡ten¡é.
(.. ) PU tc PEñA {2'l ), d€.pu¡55 dG co.nparar el contrato a favo. ds tercero coñ otras fi9ur6 áfines,

"del análisis de comparación h*ho deducimos que *tamos en

presencia de una propia estipulxión a favor de tercero en aguellos casos
en los que dos o más person¿rs concluyen entre sí un contrato, dirigido
y eficaz pan hacer surgir un verdadero y propio derecho en una peaona
extraña, sin estar ligada con ella a ningin aspecto de una relación de re-
pr$ent ¡ón".
(" ') AB IAS (25) relata dos cóos qu€ m¿rcá.oñ rumbo. en el OGrécho rornano, alud¡dos e¡ el Códi
90 d6 JUSTINIaNO y ún fragñeñro cls PAULO eñ el O¡96to:
En €l prirne. cGo (que trara ds un. donác¡ón hechá a lulil. M.rúr.llaa con uñ cárso eñ ftror d6
e, he.mara, 6 fmoso por hatrer sido co.nenG.to coñ mucho dereh¡miento po. SAVtcNy,
WIN DSCHEO, UNGE R v E ISE LE. ¿ñt.e ot.o3) .ita la opin¡óñ de JUSTINIANO. que dice:

"Cuando la donación se hace de modo que dapues de algin

t¡empo se le entregae a otro lo que se donó, se resolvió, con la autori-
202 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

c€s de las modificaciones introducidas por el Derecho just¡n¡aneo tiene s¡n-

gular importancia por cuanto aquellos autores que nieqan al contrato a fa,
vor de tercero el carácter de ¡nstitución autónoma fundamentan principal-
mente su pos¡c¡ón en que el Derecho romano no conoció en ninguna de sus
etapas, en el ámbito de los principios, al contrato a favor de tercero.
Afirma PLANITZ l27l que el Derecho germánico aceptó desde el prin-
cipio la posibilidad de ¡nst¡tuir contratos con prestac¡ón a tercero, aunque
BOFFI (28) sostiene que ello sólo ocurrió en los siglos XVll y XVlll, mien-

dad del antiguo derecho, que si aquel a quien se conferÍa el prov*ho de

la liberalidad no hubiere estipulado, no habiéndose guardado la fe de lo
petado, le competía al que fue autor de la liberalidad, o a sus herede-
ros, la pers*ución de la acción de condición.
"Pero, como después los divinos príncip* admit¡eron, por benig-
na interpretuión del derrcho, que le compitiera conforme a la voluntad
del testador la acción útil al que no hubiera *tipulado, se te concederá
la acción que le competía a tu hermana, si viviese".

El sequñdo caso dice

"Cayo Seyo, abuelo materno de su nieta Seya, gue estaba ba¡o la

potestad de su padre, dio al marido de ella, Lucio Ticio, cierta cantidad
de dinero a título de dote, y en el instrumento dotal comprendió un
pacto y una estipulación deesta naturaleza: que si entre el marido Lucio
Ticio y Seya se hubiese hrho divorcio sin culpa de la muier, toda la do-
te fuese devuelta y restituída a Seya, la mujer, o a Cayo Seyo, su abuelo
materno- Se pregantó: Habiendo muerto inmediatamente el abuelo ma-
terno Seyo, y habiéndose divorciado después, sin culpa suya, Seya, en vi-
da de su padre, baio cuya potestad está, ¿competería la acción de este
pacto de la estipulación, y a quién? éAcaso al heredero del abuelo mater-
no, en virtud de lo estipulado, o a la nieta?". y conre.tal

"Respondía que, ciertamente, en cuanto a la persona de la nieta

se consideraba gue inútilmente e había formado la estipulación, por-
que se propone que el abuelo materno estipuló por ella; lo que siendo
así parece que la acción compete al heredero del estipulante, cuando
quiera que se hubiera divorciado la mujer. Pero se ha de decir que se le
puede pagar a Seya la dote, aunque no le compete directamente la ac-
ción, lo mismo que si el abuelo hubiese estipulado lo que se le d¡ere a él
o a ella; pues se ha de permitir a la nieta, para gue no sea defraudada en
el benefício de la dote, gue tenga la ac:ción útil derivada de esta conven-
ción del abuelo; porque se ha de recurrir a esto por favor a las nupcias,
y princpalmente por cons¡deración al af*to de las personas".
Estudios sobre el Contrato Privado 203

tras que en el siglo XIX se nota una marcada reacción de acercamiento a la

prohibición romana, y en el siglo XX, con la aceptación por el BGB del con-
trato a favor de tercero, se retorna a la antigua costumbre germana. PAC-
CHIONI (29) sostiene, en cambio, que no ex¡ste alguna antítesis entre el
Derecho romano y el Derecho germánico y que ambos Derechos se han de-
sarrollado y evolucionado en estadios análogos. Planteo esta discrepancia de
la doctrina solamente para poner de manifiesto que en lo relativo al origen
del contrato a favor de tercero no hay principio alguno aceptado unánima-
mente, de tal manera que es necesario ser muy cauteloso respecto de las
afirmaciones categór¡cas que se hacen sobre la evolución de este contrato,
tan es así que BAHR (31), refiriéndose a la alegada ex¡stencia de un dere-

B6p€cto dél p.iñer caso, sostieñe PACCHIONI (26) qu€ el lexto, tal corño s€ ha coñ6eruado
en el Código de JUSTINIANO, ño es cl gEnu¡ño, v¡sluñbráñdose lá mano de los co.ñp¡ladores
sn lá f r6e que ttr¡buye al ercero la ec¡ón útil. O¡ce PACCH ION I ¿Ei:

"Afortunadamente se puede ahora, no sólo constatar con toda

certeza el hecho de la interpolación, sino también reconstruir en gran
parte el texto tal como fue originalmente. La Constitución que exami-
namos se encuenüa en los Fragamentos Vaticanos (frg. 286), y por
suerte, se conservan íntegras prec¡samente aquellas palabras que t¡enen
¡nayor i¡nportancia para nuestro estudio. Comparando la Constitución,
tal como se encuentru en el Código, con la parte que de ella se conserva
en /os Vaticana Frary,menta, conseguimos desubrir con seguridad que la
benigna interpretafio de los divine principes no tuvo por fin, original-
mente, el conceder una acción al tercero que no hubiese estipulado per-
sonalmente la restitución por el primer donatario &l objeto donado,
sino más bien sólo el atribuir al Magistrado la facultad de conceder al
tercero, en cada caso que le pareciere, ura ut¡l¡s:rtio. Y se deduce tam'
bién que al hablar el texto autént¡co de esta acción, que el tercero ha-
bría podido obtener ocasionalñente del Magistrado, no se servía de la
frase arctio quae competebal, sino de esta otra: etio quae illi decerni
potu ¡t.
La importancia de esta interpolación no ha sido apreciada, por lo
general, de modo adecuado. Sólo EISELE la apreció en todo su valor. Y
niega que pueda decirse en virtud de la Const¡tuc¡ón tal como fue d¡cta-
da en su origen, que ya en el Derecho clásico había sido admitida una
verdadera, y propiamente dicha, excepción al principio de la nulidad de
los contratos a favor de tercero. Por nuestra parte creemos acertadísima
esa posición negat¡va.

"SAVIGNY no ha defendido precisamente que los divi principes

y justinianeos quisieran abolir,con su reforma, el principio de la nuli-
los
dad de los contratos a favor de tercero, y menos aún que hubieran que-
2A Efectos de los Contratos sobre las Penonas

cho consuetudinario que adm¡te la validez y eficacia del contrato a favor de

tercero. exclama así: " iQué der*ho ha sido jarnás éste!; no es Der*ho ro
mano, tampoco es Deruho germánico; es un hallazgo moderno que, en
cuanto yo sé, está atribuido a UNGER".

rido igualar /a donatio g¡b modo a/ fideicomiso. Lo único que ha hffho,

y bien agudamente por cierto, ha sido observar que, probablemente, los
divi principes fueron inducidos a realizar su primera reforma por la ana-
lo gía gue la donxión rrrb modo tienen con el fideicomiso.

"Para los compiladores pudo haber sido dtisivo, no tanto la con-

sidere¡ón del caso concreto cuanto la tendencia general a supr¡mir la
institución de /a causae cognitio; de donde se puede d*ir, sin error,
que esta interpolación debe colearse entre aquellas purañente rutina-
rias, más bien que entre las dir¡gidas, conscienteñente, a un fin prefija-
do. Pero si no puede deirce gue la donació, $b modo sea ur contrato
a favor de terceros, si tarnpoco puede afirmarse con certeza que con la
interpol*ión expuesta se propusieran los comp¡ladores reconocer un
contrato de tal clase, parüe iustificado el opinar que tampüo por De-
recho ¡ust¡nianeo contenga ta Constitución 3 del Código, Vlll, 54, el
rrconocimiento del verdadero y auténtico contrato a favor de tercero,
en el sentido de la moderna doctrina".

Con r€lac¡ón ár s6gundo cao, PACCHION I (30) ind¡c. quo lat dc últ¡mái restt¡ccione. hécha.
en la respuéit , o ser €dñiti. qú! a€ 16 pu€de p.gor t SGyt l! óoto .unquo no 16 co.ñpst d¡rec
tmmt6 la rcc¡óñ y perrñ¡tirl€ qu€ t.ng€ 13 Eción útil, ño puodoñ tt7¡buir.€ ! PAULO. Patá lle-
g.r . €6ta conclosión ánál¡r. coñ d6trll6 €l texto y d€.t ca qué €¡ procedim¡€nto dé atr¡bu¡r á
Seyá l. coñd¡c¡ó. d. ¡daaclu5 ss uñ c.ll€jóo rin 3¿lid!, un .ecurso poco feli¡ qua no €s po6¡ble
atribu¡r ! un ¡urist. d. lá t6llá dc PAULO. A coñt¡nu*¡ón hac. PACCHIONI lá 3¡guidte ád

"Sin embargo. una cosa es Eostener que la restricc¡ón no sea clási-

ca, y otra el atribuirla, sin más ni más, a los coñpiladores iustinianeos
(son los estudiosos gue "saquearon" (compilare) (32) los escritos de los
juristas clásicos y las constituciones que iban a servir de base para la
codificrción de Justianiano). Es preciso no olvidar que los textos clási-
cos de gue se valieron los compiladores para componer el Digesto eran
textos antiguos, tansmitidos durante dos o tres siglog. e incluso co-
rrompidos y alterados por diversas glosas y coñentarios. Es necesario,
pues, distinguir entre alter*iones iutinianeas y ante¡ustinianeas. Y esta
distinción, gue a pesar de estar reconoc¡da universalmente no siempre
es apreciada de modo ad*uado, encuentra una notable confimxión
en este caso. En efecto: los compilador* concedían a Seya, al final del
texto, una &tio utilis; acción que, una vez concedida, hacia perfecta-
mente superfluo y contradictor¡o el considerar a Seya, al m¡smo tiempo
Estudios sobre el Contrato Privado n5
Se afirma (33) que en el Derecho común (el Derecho no codificado del
Reich) se conservaron los principios del Derecho romano tal como era apli-
@do a rcíz de la Constitución de JUSTINIANO, aún cuando no existía uni-
formidad de criter¡o respecto a la potestad del estipulante de revocar el con-
trato (*). JOSSERAND (34), por su parte, sost¡ene que durante la vigencia
del antiguo Derecho francés se entabló una lucha entre la tendencia germá-
nica favorable a la estipulación a favor de tercero y la posición opuesta del
Derecho romano (--). DOMAT niega la'validez de la estipulación; y PO-

y contra e/ conceptio yerborum de la stipulatio, como una adiectu§ §o'

lution¡s causa. Ahora bien: que los compiladores quisieran con aquella
primera conc*ión preparar el camino para la segunda, * algo fbil de
suponerce como difhil, y dirnmos imposible, de demostrar. El admitir
que los compiladores introdu¡eran al mismo tie¡npo y a proposito las
dos restricciones, sin darse cuenta del contraste que entre ellas existe,
es ir demasiado leios en el camino de iuzgar su obra por meros indi-
cios; no queda, pues, otra cua, y es realmente la suposición ñás aten'
dible, sino pensar en unas glosas introducidas durante la época ante¡us'
tianea en el texto de PAULO, que se conseruaron después en el texto
iustianianeo por inadvertencia de los compiladores" (paréntsis agrega-
do).

R€rátá GtORGt qus los ¡nlérDrat¿. .usc¡tlron uñ! coñtrorér.¡¿ cáeb.e e¡ cuanto a Ir fiEultd
ó! loa coñtraúnie. dé revc¡r el contrrto rnt6. de quo el terce.o mañ¡tusta3e sr, volunrad ds
-opt.r. dic¡éndo as í:
"GROZIO, EARTOLO. DUARENO y RICARD *taban por la
afirmativa, porque habiendo sido contraída la oblig*ión por el con-
curso sólo de la voluntad de los dos contratantes, podía resolverce por
las mismas parta, según la con@¡da máxima: nil tam mturale, quam
quaeque eodem modo dissolvi, quo colligata wnl. FACHINEO y otros
muchos c¡tados por é1, pensaban lo contrario, porque de la estipula-
ción misma nae un der*ho irreveable en pro de tercero, según la vo-
luntad de ambas partes, y la regla de que con el mutuo disenso puede
resolverse lo que se ha contraído con el consentim¡ento mutuo, no
puede aplicarce en daño del tercero. Por otro lado, muchos canon¡stas
dmitieron la fxultad de *tipular por el tercero, siempre que éste,
*eptando el contrato, rat¡ficase la $tipulación y la hicie* propia".
{") S€9úñ JOSSERAND l¿ luchá 6t.e lor io3t€ñsdoror de una y ota p6¡ción térñ¡ñó co¡ rrñá
tr.r|sec¡ón que to.nó cuerpo ba¡o lá plum. (le lG glo.ldúÉ y de 106 po6tglosádor... coñiu-
galdo l. teoria de la e.t¡pul-¡óñ a lárror d€ t .csro con l. ds lG coñtr.tos ¡nnomin.óo. y lls.
güdo . l. co.rclu6¡ó¡ d€ qus lá c.t¡pule¡ón e.. €f¡c!2 d€.d€ él mo.¡e¡to en qúe cl 6t¡pul6nr!
hubie.t €¡Eutado uñ. pre.taión s. f.\,or dál prom¡ténte o qué s€ hubierá .dqu¡r¡do ún com.
proñiro po. un¿ de la. part6 coñ rolacióñ . l! oü..
206 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

THIER, después de pronunciarse en igual sentido, admite determinadas ex-

cepciones en los casos en que la estipulac¡ón tiene el caracter de condición
de un contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, así como
cuando se trata de donac¡ones ¡n modo, es decir con cargo a favor del terce-
ro l*).
PUIG BRUTAU (36) considera que la evoluc¡ón del concepto de con-
trato a favor de tercero se desarrolló en tres etapas fundamentales: al la pri-
mera, en la cual se rechazó el contrato por razones de fidelidad a los princi-
pios tradic¡onales del pensam¡ento lurídico; b) la segunda, en la cual sin ad-
mitirse abiertamente la val¡dez de la figura, se lo hace en forma encubierta,
mediante ficciones; y c) la tercera, en la cual la doctr¡na acepta la elocuen-
cia de los hechos y se adm¡te claramente tanto en el campo puramente doc-
trinario dando lugar a un nuevo principio jurídico, cuanto mediante su
adopción por el Derecho pos¡tivo.
Llegado el auge de la cod¡f¡cación, el Cód¡go civil francés de 1804
adopta la posición configurada en la segunda etapa relacionado por PUIG
BRUTAU y, siguiendo el planteamiento de POTHIER, no permite est¡pular
en el propio nombre sino por sí, pero adm¡te la est¡pulación en favor de un
tercero cuando ello es la condición de una estipulación gue se hace para sí
mismo o de una donación que se le hace a otro.
El Código civil alemán de 1900 acog¡ó, en camb¡o, la tesis de la plena
validez del contrato a favor de tercero, permitiendo que por contrato se es-

(') Er .ózonam¡eñto de POTH rE Ft (35)eset s¡gu¡eñt€

"Dar a un tercero, hacer alguna cosa para un tercero, y en general

todo lo que no conc¡erna al ¡nterés personal de la parte que estipula,
no puede en verdad ser ob¡eto de un contrato, pero puede ser in eondi-
tione aut in modo.
Así yo no puedo en verdad estipular últimamente en mi nombre,
que vos no regalaréis a Jaime el Thesurus de Meerman; por lo mismo
que es estipular para otro; es est¡pular una cosa por la cual no tengo in-
terés alguno; mas yo puedo estipular útilmente que s¡ vos en tal tiem-
po no regaláis a Jaime el Thesaurus de Meerman, me pagaréis veinte
pistolas en alboroque del contrato que hemos hecho; pues, en ese caso,
el presente que debéis hacer a Jaime no es más que una condición;
el ob¡eto de la estipulación es el que me daréis una suma de veinte
pistolas, y esta Euma gue yo estipulo, es una cosa que estipulo para mí,
y que tengo interés en ganar. Eso está conforme con lo gue enseña
Justiniano".
Estudios sobre el Contrato Privado 207

t¡pule una prestación a un tercero con el efecto de que el tercero adquiera

de forma ¡nmediata el derecho de exigir la prestación.
En el rubro "Legislaciones que contemplan la institución" de esta Sec-
ción, se va a analizar en qué forma los Cód¡gos francés y alemán han in-
fluenciado en las legislaciones actuales respecto a la figura del contrato a fa-
vor de tercero.
B) Natrralezajurídica.
La regla conten¡da en el artículo 1329 de nuestro Código civil vigente,
según la cual los contratos sólo producen efecto entre las partes que los
otorgan y sus herederos, refleja el ant¡guo princ¡pio de que el contrato no
aprovecha ni perjudica a los que no han ¡nterven¡do en él (res inter al¡os ac-
ta al¡¡s neque nocere neque prodesse potest).
El tradicional prejuicio que no admitía que tuv¡era lugar una acción
contractual por quien no había s¡do parte en el contrato determinó que
cualquier ¡ntento para quebrar este principio estuviera expuesto a la incom-
prensión. Como dice PUIG BRUTAU (37 | "la historia de superrión de se-
me¡ante creencia constituye un capítulo de extraordinario interés porque
demuestra cómo el progreso iurídico tiene lugar lentamente a impulso de
las nuevas neces¡dades en lucha contra la inercia de las ideas tradicíonales".

Las excepciones a la regla res inter alios acta tuv¡eron al principio una
vida raqu ítica, que se fue robustec¡endo por razón de las necesidades gene-
rales del comercio y las de previsión, que han dado un auge singular al segu-
ro, con lo cual se ha ¡do poco a poco formando la convicción de que no
existe invonveniente alguno fundamental para que el contrato afecte tam-
bién a terceros, en cualquiera de las dos fo¡mas: imponiéndole cargas y
acordándole venta¡as- La primera forma dio lugar a la promesa del hecho de
un tercero; y la segunda se concretó en el contrato a favor de terceros.
Considera JULLIOT de la MORANDIERE (38) que la regla de que el
contrato no puede tener efecto con relación a tercero proviene del concep-
to ¡ndividualista del Derecho privado, por cuanto las voluntades particulares
no pueden imponerse a otras voluntades part¡culares. Sólo en el Derecho
público, el acto jurídico que emana de la voluntad de uno o varios indivi-
duos puede tener efecto sobre un gran número de otros individuos. La cre-
ciente interrelación entre el Derecho público y el Derecho privado ha dado
lugar a que el concepto de contrato como un c írculo cerrado que sólo afec-
ta a quienes lo han celebrado y a sus representantados se vaya modificando
para dar acceso a una concepción más amplia, según la cual la voluntad par-
ticular puede causar efectos en el patr¡monio de terceros.
Sin embargo, la justificación de este nuevo rol del contrato no ha sido
208 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

uniforme, dando lugar a numerosas teorías que tratan de explicar la natura-

leza jurídica del contrato a favor de terceros. Las principales de d¡chas teo-
r ías son las siguientes:
I ) La teoría de la oferta.
Esta teoría se desarrolló en Francia por autores que siguieron el
planteam¡ento de LAURENT. Su fundamento es que en virtud del
contrato celebrado entre el est¡pulante y el prom¡tente se crea un dere
cho que entra inic¡almente en el patrimon¡o de aquel. Después de ésto,
el estipulante ofrecería al beneficiario el derecho que ha adqu¡r¡do, y
si esta oferta es aceptada se habría celebrado un segundo contrato en-
tre el est¡pulante y el beneficiario, cuyo efecto sería transferir al bene
ficiario el derecho adquirido según el primer contrato.
La teoría de la oferta, que tuvo su auge en el siglo XlX, está hoy
completamente desacreditada por considerarse que es inaceptable de-
bido a sus consecuencias. Las princ¡pales obieciones que se le hacen
son las s¡gu ¡entes:

(a) Dado que es una oferta que hace el estipulante al tercero, el dere-
cho del tercero sólo nacería en el momento en que aceptara la
oferta. Habría, por lo tanto, un lapso entre la celebración del
contrato y la adquisición del derecho por el beneficiario.
Esto contribuye a la fragilidad de la institución, ya que por
razón del fallecimiento del estipulante, sobrevenido después de la
celebración del contrato, el derecho del beneficiario desaparece-
ría por haber caducado la oferta. La inadmisibilidad de esta teo-
ría se pone de manifiesto con mayor énfasis en el contrato de se-
guro de vida, en el cual la aceptación por el beneficiario se produ-
ce al fallecimiento del estipulante.

(b) Según la teoría de la oferta, el derecho contra el promitente entra

primero al patrímonio del est¡pulante y de allí pasa al del benefi-
ciario,
Puede ocurrir, por lo tanto, que los acreedores del estipulan-
te hagan valer sus créditos contra el derecho nacido del primer
contrato, el cual tendría que prorratearse entre los acreedores y
el beneficiario.
Es necesario, para evitar estos inconvenientes, que el derecho del
beneficiario sur¡a d¡rectamente a su favor en el momento de celebrarse
el contrato, de tal manera que no esté expuesto a las vicisitudes que
pueden surgir por razón de su ingreso al patr¡monio del est¡pulante.
Estudios sobre et Contrato Privado 209

Sostienen PLANIOL y RIPERT (39) que, efectivamente, se trata

de una oferta hecha al beneficiario, pero que también es hecha al mis-
mo tiempo por el estipulante y por el prom¡tente, lo que explica que
el derecho del beneficiario suria d¡rectamente, s¡n pasar por el patr¡-
monio del est¡pulante.
2l La teoría de la cesión.
Sost¡ene que del contrato entre estipulante y promitente nace un
derecho para aquel, quien después, mediante otro contrato, cede su
cráJito al tercero-
Puele observarse que es una teoría muy parecida a la de la oferta
y está suieta a las mismas críticas.
3) La teoríC de la gestión de negocios.
Según esta teoría, cuya ant¡güedad se remonta a POTHIER y que
fue desarrollada por LABBE, el est¡pulante es, en realidad, un gestor
de negocios, puesto que, como dice RIPERT (401. hace por cuenta del
tercero una operación que habría podido hacer como mandatar¡o, s¡ es
que hubiera tenido poder. La aceptación por el tercero, exigida en el
contrato a favor de tercero, no sería otra cosa que la ratificación del
dueño cuyos ¡ntereses han sido defendidos por el gestor, por lo cual
operaría retroactivamente.
Mediante esta ratificación, el beneficiario ocupa el lugar del esti-
pulante, lo cual explica el derecho del beneficiario, que nace en el mo-
mento en que fue celebrado el contrato entre estipulante y promiten-
te.
La teoría de la g€st¡ón de negocios es bastante superior a la teoría
de la oferta pues, por pertenecer el derecho al beneficiario en forma
inmediata, se ev¡ta la precariedad de este derecho en el lapso que me-
dia entre el primer contrato y la aceptación de la oferta del segundo
contrato y, además, tal derecho no ingresa en ningún momento al pa-
trimonio del estipulante.
PLANIOL'y RIPERT (41 ) se preguntan si en los casos en que una
persona que t¡ene ¡nterés en que un tercero obtenga una ventaia y lo-
gre, en ausencia del tercero. un compromiso que obligue definitiva-
mente a la persona que debe otorgar la ventaja, no existe una gestión
de negocios más bien que una est¡pulación a favor de tercero (*).

PLANIOL y RIPERT planteán una s€.¡s ds c-os, co.no.l cte ta ñád.e nsturlt qr€ e.t¡putá
coñ el p¿dr€ naturál l. obl¡gac¡óñ d. ñrireñer á .! hi¡o enteremo, m¿yo. de €dad; €t det so.
cio 5¡n po.l€r que estipul¿ con uñ tercero l. p.om*5 de tá veñra de un inmueble 6ñ taúor d€ tá
.ocio<l.d; el dél ¡ñd¡viduo cuálqu¡€.a qu6 de§€. obrener uñ ¿renefic¡o eñ favor d6.ú ¡m¡go, y
210 Efectos de los Contratos sobre las Penonas

Pese a los méritos de la teoría de la gest¡ón de negocios y al pres-

tigio de los tratad¡stas que la propugnan, tal teor ía no explica satisfac-
tor¡amente la naturaleza del contrato a favor de tercero, cabiendo for-
mularle las siguientes observaciones:
(a) La gestión de negocios y el contrato a favor de tercero son incon-
ciliables, porque m¡entras el gestor es solamente un intermedia-
rio, un representante s¡n mandato, que obra en nombre del dueño
del negocio, el est¡pulante, en camb¡o, contrata por sí mismo, lo
cual se pone en evidencia por el hecho de que conserva el poder
de revocación.
(b) En la gestión de negocios, el dueño puede ex¡g¡r cuentas al gestor,
no cabiendo que el tercero exija cuentas al est¡pulante.
(c) Por otro lado, el gestor puede reclamar al dueño el reembolso de
los gastos que haya efectuado; el estipulante, en cambio, no pue-
de reclamar al tercero aquello que haya desembolsado.
JOSSERAND (42) sostiene que, en realidad, no existe identidad
entre la gestión de negocios y el contrato a favor de tercero, s¡no más
bien incompatibil¡dad, de6de que solo puede darse el caso de que exis-
te contrato a favor de tercero allí donde no ex¡sta gest¡ón de negocios.
4l Teoría del víriculo alternativo.
De acuerdo con esta teoría, sosten¡da princ¡palmente por BOI$
TEL y aplicada al contrato de seg:ro de vida, el est¡pulante goza del
derecho de optar entre colocarse a sí mismo o colocar al beneficiario
como t¡tulares del derecho a cargo del prom¡tente. En caso de deceso,
existe una obl¡gac¡ón alternativa del promitente respecto a la designa-
ción del acreedor, gue puede ser tanto el beneficiario si aceptó, o el
asegurado si ejercitó su derecho de revocación.
Se objeta a esta teor ía que en las obligaciones alternativas no sur-

déspués de cuest¡oná. si no son c¡tsos de gestióñ de negoc¡os eñ lugar de est¡puláciones eñ

favor de tercero, dicen lo siguaente:

"La distinción es delicada, porque los rasgos más careterísticos

de la gestión de negocios no se observan en $tos supuestos, o sea, una
obligxión a cargo del dueño del negocio y la obligación del gestor de
continuar la gestión. Pero,la gestión de negocios puede existir sin esos
elementos, constituyendo entonces el e¡ercic¡o de la represent*ión e'
t¡va s¡n mandato. Y la gestión de negocios no consiste solamente en te-
ner cuidado, en ausencia del interesado, de un bien gue ya formara
parte de su patrimonio. Puede tener como único ob¡etivo la adguisi-
ción de derxhos en favor del dueño del negocio, at igual que el man-
dato".
Estudios sobre el Contrato Privado 211
ge el vínculo hasta que se efectúa la elección y que, en cambio, en el
contrato a favor de tercero el derecho del tercero surge desde el me
mento en que se celebró el contrato. Es cierto que por medio de la re-
vocación hecha por el estipulante puede ser privado de ese derecho,
pero no se trata, pues, de una opción alternat¡va sino de la privación
de un derecho ya adquirido.
5) Teoría de las condiciones legoles.
lndica BOFFI (43) que en el contrato a favor de tercero el dere
cho fluye sujeto a la condición srspensiva de acept ión por el tercero
y la condición resolutoria de la revoc*ión por el est¡pülante. Se trata
de condiciones impuestas por la ley y no por la voluntad de los contra-
tantes v su efecto es que el derecho del tercero, nac¡do desde que se
celebró el contrato, se perfecciona con la aceptación, evitándose así
que pueda funcionar la condición resolutoria de la revocación.
En realidad, más que una teoría que explique la naturaleza jurídi-
ca del contrato a favor de tercero, se trata aqu í de loe efectos que tie-
ne la aceptac¡ón y la revocación en un contrato de esta naturaleza.
6) Teoría de la representación de los ¡ntereses de un tercero.
Según la opinión de RIPERT (44) el contrato a favor de tercero
importa, paralelamente con la gestión de negocios, una forma de repre-
sentac¡ón de los intere§os del tercero. El estipulante, al celebrar el con-
trato, se encarga de los ¡ntereses del tercero, poniendo su voluntad al
servicio de otro, lo que da por resultado repartir los efectos del contra-
to: en el patrimonio del est¡pulante se producen los efectos propios de
la prestación a su cargo; en favor del beneficiario nace un crédito en
forma inmediata, pero este derecho no ingresa en el patrimonio del
tercero sino en el nomento en que éste acepta.
Agrega RIPERT que el contrato a favor de tercero es una crea-
ción del Derecho moderno y consiste en un procedimiento de técnica
iur ídica que tiene su estructura, sus caracteres y sus efectos propios.
7l Teoría de la autonomía de la voluntad.
Roberto de RUGGIERO (45) considera que la moderna doctrina
civilista encuentra el fundamento del contrato a favor de tercero en el
principio de la autonomía de la voluntad, que constituye razón sufi-
ciente para que los contratantes convengan que será efecto del contra-
to el atribuir un beneficio a un tercero a¡eno a ese contrato.
BIBILONI (46) soetiene que no existe ningún inconveniente para
est¡pular para terceros, en la misma forma que se estipula para s í, agre-
212 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

gando que la libertad de contratar debe proteger todos los móviles que
llevan a las voluntades a ponerse de acuerdo, b¡en sea en beneficio per-
sonal, bien en beneficio de otros. F¡nalmente d¡ce: "El principio se im-
pone: el derecho del favorecido, nace del contrato. Está constituido
desde é1. No se n**ita pasar por el medio de la oferta. de la cesión,
de la gestión de negocios. No depende de la xept*ión como tal dere-
cho. Nre del contrato que otros han celebrado". ENNECERUS (47)
es de la misma opinión.
RIPERT (48) dice que esta teoría no soluciona nada, pues lo úni-
co que hace es comprobar un resultado cuando se trata de expl¡carlo.
lgualmente GIORGI (49) afirma que adolece de error la doctrina que
atr¡buye al tercero un derecho perfecto desde el momento del contra-
to y por efecto de éste, ya que el tercero no puede pretender del pro-
m¡tente más que lo que ex¡sta en el momento en que se e¡ercita la ac-
ción.
La observación más fuerte proviehe de PACCHIONI (50) quien
niega que un tercero, totalmente a¡eno al contrato, adquiera su dere-
cho de éste, sin saberlo (*).
8) Teoría de la voluntad unilateral.
Según esta teoría, que fue divulgada inicialmente por COLIN y
CAPITANT (51 ) y ha sido seguida, entre otros, por ALESSANDR I
(52), el derecho del tercero beneficiario nace d¡rectamente en el mo-
mento m¡smo en que el prom¡tente se obliga a cumplir la prestación y
por el sólo hecho de la promesa.
JULLIOT de la MORANDIERE (53) indica que si bien el contra-
to es celebrado con el estipulante, el prom¡tente no se oblig6 en v¡rtud

{') El pláñieámieñto de PACCH ION I si e,(pue3to en la loima !¡qu¡6nte

"Repugna al sentido común el admith que un tercero, que ha

permanecido completamente extraño a la conclusión de un contrato
determinado. que tampoco tiene conoc¡miento de que tal contrato se
haya realizado, y gue, por tanto, no puede cuidarce lo más mínimo de
su contenido, deba, sin embrgo, ser considerado como investido de
un derecho en v¡rtud del mismo contrato; y que, viceversa, las partes
que han dado v¡da al contrato deban ser consideradas como v¡nculadas
a él de tal modo que no puedan revüar, ni modificar, en ninguna me-
dida aquel der*ho que en un momento dado han guerido atr¡buir al
tercero con su contrato. Y esta repugnancia instintiva responde, en el
fondo, a un concepto ¡usto: lo gue es inútil no puede ser digno de tu'
tela jurídica".
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 213

del contrato, sino que se compromete en forma un¡lateral, de tal for-

ma que el derecho del tercero emana de la sola voluntad del prom¡ten-
te y dev¡ene obligatorio para éste ¡nmed¡atamente, antes de toda acep-
tac¡ón por parte del tercero beneficiario. Agrega que, aún más, el com-
prom¡so unilateral del promitente, siendo la consecuencia del contrato
celebrado con el est¡pulante, permite comprender por qué el contrato
queda subordinado al derecho de revocación del estipulante. Sin em-
bargo, pese a indicar que todo queda así justificado, JULLIOT de la
MORANDIERE se pre$rnta si no es muy complicado in¡ertar en el
contrato celebrado entre el estipulante y el promitente un compromi-
so unilateral de éste (*).
BOFFI (541 se declara sostenedor ardiente de la teor ía de la vo-
luntad unilateral, manifestando que, desde el punto de vista racional,
el tercero tiene un derecho a su favor que nace de un acto iuríd¡co que
para él actúa en una forma tal, que se puede llamar de "voluntad unila-
teral". Reconoce que en el Derecho argentino resu lta muy forzada la
aplicación de esta teoría, pero aboga por su implantación legislativa.
9) Teor ía de la acrecencia.
Théo GUHL (57) afirma que según esta teoría la situación jurídi-
ca del tercero es muy sencilla, pues pr.rede reclamar d¡rectamente al
promitente la prestac¡ón debida por éste en v¡rtud del contrato que ha
celebrado con el estipulante, y es en c¡erta manera que este derecho

SALEILLES (55) .efu¡a a qu¡€ñ.. h*on ún d€sdoblamionto entr€ él coñtrato col.brádo.nlre

et 6t¡oulant y el prdñitdt€ y la del.r-¡ón de vo{uñtd unll.tcr.l d€ éte úldmo. dki6.do
que €llo ¡mpl¡cariá .dm¡tir la coocepc¡ón deñan¿ do 16 négc¡G &stt&tos, coñv¡rtiéndo el
derecho del boneficiái¡o en un, prorn6a deCig[da ds ctusá. l. cual súbtl§dri. a¡n cu.ndo el
coñü.to qué le d¡ó origeñ lu€ra decl.r.do ñulo.
CAPITANT (56), trstlndo al m¡smo púñto se cu6tioná .¡ en la e3dpule¡ón por otro ¡a obligE_
c¡ón que n.ce á cargo del pr.rñ¡tente 6 una obl¡gaión absttatá separdt de 3u caus6i y ret
poíd€ qúo no, aduc¡sñdo lo .¡gu¡e.t :

"La explicación es bastante sencilla. La obligxión que el promi-

tente asune para el tercer beneficiario, I apoya en el contrato que
medió entre el promitente y el est¡pulante. Es pane integrante de este
contrato. En cuanto depende nec$ariamente de la validez del mismo,
no puede n*er si este contrato adolece de vicio gue *arrea la nulidad.
La oblig*ión contraíada por el promitente en la estipulación por
otro. está condicionada por el contrato mismo. No se olvide que el de-
r*ho del tercero nace en v¡rtud de la doble voluntad de los contratan-
tes ".

DASSEN sost¡€ne q¡r6 .3té párrafo ds CAPITANT coñt¡ene la moior totut.c¡óñ ! It teori! d€
la vo¡untad un¡lalpral.
214 Efectos de los Contratos sobre las Penonas

viene a acrecer el patr¡mon¡o del tercero. Agrega que el Código de las

obligaciones suizo ha optado por la teoría de la acreencia, haciendo así
una derogación a la regla fundamental según la cual las convenciones
no t¡enen efecto s¡no entre las partes.
Cabe hacer a esta teoría el m¡smo comentario que a la teoría de
las condiciones legales, esto es que más que buscar un fundamento a la
naturaleza jurídica del contrato a favor de tercero, se pone de mani-
fiesto uno de sus efectos.
10) Teoría de la representaión.
En opinión de SAVIGNY (581 no era necesario crear ninguna
teoría para justificar la naturaleza iurídica del contrato a favor de ter-
cero, ya que recurriendo a los principios de la representac¡ón pod ía en-
contrarse una explicación plenamente satisf actoria.
Sin embargo, anter¡ormente (59), refiriéndose al contrato a favor
de tercero tal como era cons¡derado en el Derecho romano dice: "Para
completar la teoría de la represent*ión desenvuelta anteriormente,
debemos aún tratar un caso esencialmente diverso, si bien análogo en
la forma: el caso en que dos personas concluyen un contrato del cual
deben resultar parc un tercero un derecho o una obligación sin que el
tercero tenga relaciones de repreent*ión con ninguno de aquellos
que dirútamente figuran en el mismo".
Tal como dice DASSEN (60), si SAVIGNY reconoce que no exis-
te vínculo de representación y no demuestra después que tal vínculo
exista, su teoría de que la explicación del contrato a favor de tercero
se encuentra con ayuda de la repres€ntación no es sat¡sfactoria. porque
se contrad ice.
11 ) Teor ía de la institución propia.
Ante el fracaso de las distintas teorías formuladas para explicar la
naturaleza jurídica del contrato a favor de tercero, se ha recurrido a un
procedimiento más expeditivo, que es el aceptar que no es menester
n¡nguna construcción o explicación especial para fundamentar el con-
trato a favor de tercero. La ley permite que los contratantes puedan
convertir a un tercero. en forma d¡recta, en acreedor de un derecho.
DASSEN (61) dice con mucho acierto que el problema radica en
que se ha aceptado como principio ¡ncuestionable que los contratos no
pueden per¡ud¡car ni aprovechar a terceros, lo cual ha impedido encon-
trar una solución que, sin desconocer ese principio, permitiera actuarse
en contra de é1. Como esto no es pos¡ble, la única solución sensata es
Estudios sobre el Contrato Privado 215

derogar la máx¡ma y afirmar que los contratos sí pueden aprovechar a

tercetos,
Este nuevo principio es una ¡nst¡tución con caractéres propios,
que no busca just¡ficarse en otra ¡nst¡tuc¡ón tradicionalmente acepta-
da, sino que reconoce que el contrato a favor de tercero sólo puede te-
ner su origen en la ley, la cual debe fiiar los alcances de este acto ¡urí-
dico (* ).

(' ) El desaÍoll o del peÉamaento de D ASSE N s el sigúi€nte

"La cuestión a nuestro juicio no ofrece dificultad s¡ se la estudia

con s¡ncer¡dad y en su verdadero terreno.
En efecto, la dificultad gue debÍan vencer los autores era la si-
guiente: se encültrabah con una máxima que rev*tía tdos los carac-
teres de un axioma jurídico: los contratos no pueden perjudicar ni
aprovechar a terceros, Es claro, entonces, que ante tan rotunda y clara
norma era ¡nút¡l buscar y refutscar una explicación que al mismo tiem-
po la destruyera y la dejara subsistente, porque no otra cosa implica
admitir lia y llanamente loE contrat$ a favor de terceros.
Lñ teorí* de la oferta, de la gest¡ón de neguios, de la declara-
ción unilateral de voluntad fueron impotentes para operar el milagro.
Si los contratos a favor de tercer8 existían no era por efecto de las
teorías sino por la fuerza irresistible de las necesidades de la seiedad y
del comercio de los hombres.
i.Cuál debía ser entonces la solución? Sencilla: dslarar de una
vez por todas la falsedad de la máxima los contratos no pueden apre
char a tercero§.
Eliminada así la famosa máxima, la explicación viene sin dificul-
tad. La adquisic¡ón del der*ho del tercero es una conssuencia más de
lo dispuesto en el artículo I 197 de nuestro Código civil (el argentino):
'La convenciones hñhas en los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma'.
Si ello no bastara podría irce más lejos y llegarse a la conclusión
de que estaños frente a una nueva instittrción iurídica con car teres
propios y respondiendo a necesidades xtuales ineludibles. Habría una
nueva fuente de las obligaciones.
A esta opinión parece plegane BONNECASE al afirmar que,
cuando se dice que el der*ho del tercero es directo, ho hay explica'
ciones que dar. Es lo que ha admitido la iurisprudencia que en una ins'
titución original en la estipulac¡ón por otro'-
'L' obligat¡on étant un engagement ¡ur¡dique -dice SALEILLES'
de la paft d'un individu envers un autre, on concoit que cete enga-
216 Efectos de los Contratos sobre la Perconas

PANOFSKY (62) escribe que "la existencia del contrato a favor

de tercero se justifica iurtdicamente por el hecho de existir, ya que to-
do aquello gue existe no tiene en sí, por sí mismo, la razón de existir,
sino que existe por causa de un objetivo, de una n*esidad, a cuya sa-
tisfacción está destinada, y en el gue encuentra también su ¡ustifica-
ción. Desde elte punto de vista, creo yo que la discusión sobre el ori-
gen de nuestro contrato no tiene la menor importanc¡a".
En realidad, el afán de encajar una figura iurídica dentro de otras
preexistentes resta originalidad y pureza a aquella, desde que, si no es
efect¡vamente una simple variación o nuevo enfoque de otra figura ju-
rídica, carece de obieto tratar de encontrarle similitudes o pretender
que las reglas de una figura son aplicables necesariamente a la otra. S¡
el estudio de una institución pone de manifiesto que no es posible asi-
milar su naturaleza jurídica y sus efectos a los de otra u otras figuras
jurídicas, lo sensato es abandonar ese prurito de analogías y aceptar
sin ambages gue es necesario crear la norma positiva que contemple to-
das las caracter ísticas, relaciones y efectos de la nueva figura jurídica,
de tal manera que la legislación esté en todo acorde con la realidad.
Debe evitane el peligro que destaca GARRIGUES (63) cuando advier'
te que "olvidamos muchas veces que el Derecho es para la vida, para
esta vida de ahora, no para la vida de hace mil años".
En el caso del contrato a favor de tercero se presenta esta situa-
ción. Si bien es cierto de que algunos autores af¡rman que en el Códi-
go de JUSTINIANO ya es posible encontrar algunas excepciones a la
prohibición romana de estipular para otro, y el Código NAPOLEON
perm¡te el pacto cuando const¡tuya una condición de otro contrato,
todo esto no es sino dar acogida al contrato a favor de tercero por la
pr.rerta falsa. Si realmente se desea que por virtud de un contrato cele-
brado entre dos personas se cree un derecho propio en favor de una ter-
cera persona ajena al contrato, lo lógico y razonable es olvidarse, como
dice DASSEN, de la máxima romana de que el contrato es res inter
alios eta, ev¡tar la búsqueda de solucion"- en base a similitudes con fi-
guras jurídicas que se inspiran en dicha máxima, y declarar paladina-
mente que el contrato a favor de tercero sólo encuentra su iustifica-

gement pusse etre pr¡s a l'insu de cer autre et que la loi consacre et
sanctionne déiá cene promesse. lorcgu'elle n'est autrc chose gue l'ob-
iet d'una convention dé¡á formée el licite'.
A nuestro juicio, esta últ¡ma teoría es la que me¡or consulta la
verdadera finalidad y fundamenta de los contratos a favor de terceros
y será la que en definitiva ha de prevalecer".
Estudios sobre el Contrato Privado 217

ción en la ley que, recogiendo las necesidades del tráfico, otorga a los
contratantes el derecho de crear otro derecho a favor de un tercero.
Debo discrepar, por ello, de PACCHIONI en cuanto é1, al obser-
var la multiplicidad de teorías que tratan de justificar la existencia del
contrato a favor de tercero y constatar que ninguna de ellas responde a
una realidad, niega la validez de la institución del contrato a favor de
tercero (64), aún cuando reconoce que en la vida real hay relaciones
concretas que reclaman y exigen un trato particular. Considero que, en
cambio, si la vida real demuestra que es conveniente que un tercero ad-
quiera un derecho de un contrato celebrado entre otros y ofrece casos
en que este principio cubre necesidades reales y tiene aplicaciones
efect¡vas, lo deseable es acoger leg¡slativamente esta realidad, regulán-
dola adecuadamente, a fin de que se encuentre en el Derecho posit¡vo
la norma que iust¡fique ese derecho del tercero y permita claramente
su creación en todos los casos en que así lo deseen los contratantes.
Comparto, pues, en forma plena la teoría de SALEILLES y sus
seguidores en cuanto sostienen que es innecesario elaborar una explica-
ción especial para fundamentar el contrato a favor de tercero y aceptar
que este contrato es válido porque la ley lo consagra (*).

C) Car*terísticas del contrato a favor de tercero.-

Por lo mismo que este contrato ha tenido una vida azarosa, no se han
precisado bien sus caracter íst¡cas, ya que la forma tan lim¡tada como fue
entendido al principio y la falta de sistema en su desarrollo no ha permitido
establecer cuáles son los elementos que Io forman. Aceptando, como se
acepta en este trabaio, que el contrato a favor de tercero es una figura jurí-
dica sui géneris cuya naturaleza es la creación directa de un derecho propio
a favor de un tercero por voluntad de los contratantes, se van a analizar a
cont¡nuación las características que debe tener esta figura para que pueda
cumplir cabalmente con su final¡dad.
1) Es un contrato.
Para que surla el derecho a favor del tercero, es necesario que el

(') BOCA SASTRE (65), ref¡r¡éndoie a, tuñdame¡to det contraro á fato. de tercsro, d¡cs con

"lo ¡mportante es que la ley lo permite; si lo permite, tal razón

es suficiente",
áuñque ág.ega que ello no imp¡ds buscár la razóñ d€ ser o útt¡ho fundam.nro de !a institu,
218 Efectos de los Contratos sobre las Personas

est¡pulante y el promitente se pongan de acuerdo sobre una declara-

c¡ón de voluntad común, destinada a crear ese derecho.
Esta caracter ística no ha sido siempre reconocida Bajo la influen-
cia de las reformas justinianeas y, en especial, por las disposiciones
conten¡das en los Códigos franés de 1804, italiano de 1865 y español
de 1888, la doctrina se ha mostrado reacia a admitir que la plenitud
del contenido del contrato sea la creac¡ón del derecho a favor del ter-
cero, reconociendo solo que es pos¡ble estipular este derecho con ca-
rácter accesorio, esto es dentro de un contrato cuyo obieto sea distin-
to (*) ("*). En otras palabras, no se ha admitido que las partes celebren
ún contrato cuya única finalidad sea la generación del derecho propio
del tercero, aceptándose únicamente como estipulación cuando existe

Bef¡riéñdo6e á lo que quedá dé lá p.ohibic¡óñ de estipulár pá.á otro despo& de la lábor cons-
tante de lá doctr¡ñ¿ y ¡urisprúdeñc¡á france$. pará ámpliar lo5 alcances de 6tá f¡gur¿, JO
SSEFANO (65) dice lo siguiente:

"Dada ?stp amplia interpretación ¡urisprudencial, muy p@o es lo

que queoa de E reqa
"Dada esta amplia interpretación ¡urisprudencial, muy poco es lo
que queda de la regla alteri st¡pulari nemo potest: sólo permanece ine-
ficaz la estipula¡ón por otro que se realiza en estado aislado, que no
viene a ¡n¡ertarse en otra operxión jurídica: si Primus hace prometer
a Secundus que donará tal suma o tal cosa a Tert¡us, la est¡pulación es
ineficaz, lo gue no es exces¡vamente lamentable, ya que la misma es
poco menos que ¡ncomprensible, y, por tanto, ¡nÚtil: lo que hace a la
6tipul*¡ón útil y beneficiosa, es que venga a injertarse un contrato;
ahora bien, esto basta pr*¡samente para que se convalide".
(") Pu lG PEÑA (67) se rgf¡ore 6l m¡rno puñlo en la s¡guisnts forma
"Las partes etúan con su voluntad y dentro del ámbito de su vo-
luntad. Ahora, del complejo contretual se desprende una situación de
beneficio o provxho para una persona extraña al neguio. Pero lserá
prrciso que *a situxión se 'derive' del contrato; es dec¡r, fluya de él
en trance de una consecuetvia de tipo xcundario?, o por el contrario,
i.será fttible corrcebirla aun cuando las partes pongan todo el conteni-
.to contr*tual con v¡stas al tercero? Dice DE BUEN que la estipula-
ción hecha por dos personas que no tuvieran otra cosá que lo p*tado
en favor de tercero, sin que el estipulante se obligue a nada ni obtenga
nada a su favor, no tendría validez alguna por sí antes de la *eptilión
por el mismo".;
Ag.eso PUIG PEÑA que d Tribuñd Suprsno do E.p.ñr h. áct¡¡ado con uñ cr¡t6.io m& s¿ne-
.60 al a(!nlü, l. v.¡¡dez d6 u¡ coñüá¡o sr qu€ §s .¡úl,|€.¡ó a fa\ror d€l Erc..o ¡. única prca,
E¡ón € quo 6l prom¡tenrÉ Étó! obngádo.
Estudios sobre el Contrato Privado 219
un contrato en que se haya pactado prestac¡ones rec íprocas entre los
contratantes, o en las donaciones en las cuales la est¡pulac¡ón t¡ene el
carácter de cargo.
De allí ha surgido la comúnmente ut¡lizada expresión de "esti-
pulación en favor de tercero", que adopta (aunque impropiamente,
como se verá más adelante) el Código civil peruano de 1936.
Es necésar¡o rectificar esta tendencia, ya que una de las caracte-
rísticas del contrato a favor de tercero es, precisamente, que su objeto
sea la creación del derecho pertenec¡ente al tercero. El estipulante y el
prom¡tente celebran el contrato, no para beneficiarse recíprocamente
o para que uno de ellos adquiera exclusivamente un beneficio, sino
con la finalidad determinante de que por razón de ese contrato sur¡a el
dereho del tercero. En estas condiciones, puede existir un contrato en
que la única obligación del promitente sea cumplir la prestación en fa-
vor del tercero.
2l Es un contrato con dos partes.

Ouienes interv¡enen en el contrato son el elipulante y el promi-

nente. El tercero, como su nombre lo indica, no es parte en el contrato
y, por el contrario, es necesario que sea extraño a é1.
Surge el problema de establecer si el contrato a favor, de tercero
es un contrato con prestaiones correlativas.
Ya se ha v¡sto al estud¡ar la naturaleza del contrato con prestacio-
nes correlativas que un sector doctrinario considera que su esencia radi-
ca en que las prestac¡ones que surgen del contrato sqan rec íprocas, esto
es que una de ellas sea pactada en función de haberse pactado la otra. Co-
mo en el contrato a favor de tercero puede darse el caso que la presen-
' tación del prom¡tente sea exclusivamente a favor del tercero, sin que
existan obligaciones a cargo del otro contratante, que ocurriría en
la eventualidad en que el prom¡tente se compromet¡era a obligarse sin
recibir nada en cambio, no se presentaría esa reciprocidad que caracte-
r¡za al contrato de prestac¡ones recíprocas. Esta eventualidad, aunque
muy rara, se daría cuando el promitente conviniera con el estipulante
en obligarse gratu¡tamente a e¡ecutar una prestación a favor del terce-
ro. No hay duda que, pese a su originalidad, sería éste un perfecto
contrato a favor de tercero por cuanto el derecho del tercero nacería
del convenio celebrado entre el est¡pulante y el promitente y nó por
decisión unilateral del promitente.
Salvo este caso excepcional, en los demás casos siempre ex¡sten
prestaciones a cargo de cada una de las partes. Aun en el caso de la de
220 Efectos de los Contratos sobre las Persons

nación hecha por el est¡pulante al promitente, la prestación a cargo de

éste estaría constitu ída por la obligación que adquiere frente al terce-
ro, por lo cual siempre existir ían dos prestaciones: una a cargo del esti-
pulante, que estaría const¡tu ída por la donación; y otra a cargo del
promitente, que sería cumplir el derecho que zurje para el tercero (*)
(--).

(') Ráf¡r¡án.lor€ ALBALADEJO (6a) .1. obligE¡óo 6rsntJ.¡ d.l ..tipúl6nt€ coí €l proÍr¡t nte,

"El estipulante puede obliga¡se o no a favor del promitente, a

cambio de lo que éste promete para el tercero.
Es d*ir, el contrato a favor de tercero puede ser gradtito lel prc-
mitente se obliga a favor de te¡cero liberalmente) u onerao (el pro-
ñitente se obl¡ga a favor del tercero, a cambio de que se obligue a su
favor el estipulante).
Aunque el contrato en sí, s¡empre es oneroso si el estiputante se
obliga a favor del promitente (ya gue las prestxion* de ambos se pro
meten la una a cambio de la otra), el est¡pulante realiza, desde su pun-
to de vista, un üto gue le es gravto (y, como tal, tienen las limitacio-
nes que alcanza a la posibilidad de gue la penuta realice actos por los
que merme su patrimonio), si la prest*ión que promete al promitente.
se encamina a beneficiar gratuitamente al tercero, mediante la obten-
ción para él de la prestación del prom¡tente".
(") Sobre s¡ m¡.mo punto GtORGt dba ro.iguionts:

"La definición dada por el legislador patr¡o del contrato a título

oneroso (se refiere GIORGI al artículo 1 101 del antiguo Código civil
italiano) puede parecer inexacta en cuanto al exigir que el equivalente
de la obligxión ceda en beneficio del otro contratante, parece excluí
da de los contratos a título oneroso aguellos en los cuales el equivalen-
te de la obligeión contraída sea en beneficio de un tercero. Si yo, por
e¡emplo, te de¡o habitar en mi casa, con la obl¡g*ión de prestar habí
tación y alimentxión a Ticio, el correlativo, en este caso, de mi obli-
gación, es a favor de un tercero. Pues bien; ¿podrta dec¡rse que, por la
definición dada por el legislador de los contratos oneroros, no se pue-
de incluir entre éstos el contrato de alguiler me¡tcionado? Sin vxilar
respondemos negativamente. En efecto; el bneficio o ut¡l¡dad estipu-
lado como correlat¡vo de la obligeión corresponden indudablemente a
quien en su favor lo ha estipulado y en tanto éste se lo trans¡nite a un
tercero en cuanto es cosa suya. Ahora, si la utilidad est¡pulada como
correlativa de la oblig*ión pertenece al contratante, no puede menos
de corrcsponder ex*tamente a este caso la definición dada por el le-
gislador patrio del contrato a título oneroso".
Estudios sobre el Contrato Privado 221

Volviendo al problema que nos ocupa respecto al contrato con

prestac¡ones correlativas, se ha v¡sto en el Capítulo I de la Sección Oc-
tava que, tal como lo indica Mariano ALONSO PEREZ,Ia reciprocidad
que caracteriza al contrato con prestac¡ones correlat¡vas no debe enten-
derse en un sent¡do muy absoluto, esto es como causalidad o como ¡n-
terdependencia. "Cada contratante busca un inter* con independencia
del otro, no da para rxibir o porgue rec¡be, s¡no porque se ha obliga-
do a dar y con ello espera obtener, a tnvés del mismo contrato, unas
venta¡as correlativas. No * que una obligxión esté en func¡ón de la
otra, gue dependan mutuamente en situación indisoluble, simplemente
representan intereses heterógeneos y tratan de satisf*erlos mediante
el cambio". Concebida así la reciprocidad, no es necesario que el esti-
pulante reciba para sí la prestac¡ón a cargp del prom¡tente, pues el in-
terés que busca mediante el contrato se satisface plenamente mediante
la creación del derecho a favor del tercero y a cargo del promitente, el
cual surge como obligación contracu¡al del prom¡tente.
He aqu í la esencia del contrato a favor de tercero. La prestación
que se obliga a cumplir el promitente es a favor del tercero, pero la
obligm¡ón de cumplir tal prestac¡ón la asume respecto al estipulante.
En otras palabras, la obligción del prom¡tente es contraída frente al
estipulante, no frente al tercero. Es por ello que, como se acaba de ver
en el rubro anterior, que ha sido desechada la teoría de la voluntad
unilateral, ya que el promitente no se compromete a favor del tercero
por su propia decisión, sino porque así lo ha convenido con el est¡pu-
lante, Este, por su parte, contrata para sí mismo. al m¡smo t¡empo que
busca satisfacer los ¡ntereses del tercero. Es por ello que ROCA SAS-
TRE {69} d¡ce que "se trata de un contrato como cualguier otro, pero
con la particularidad de que el resultado querido (la obligación de
prestar o hacer) se desvía de su dstino normal (por voluntad del
acreedor, o sea del estipulante y con sentimiento del deudor, o sea
del promitente), dirigiéndola a favor o provecho de un tercero".
En estas condiciones, el contrato a favor de tercero es un contra-
to que celebran dos partes, el 6tipulante y el promitente, pudiendo
ser con obligaciones rec íprocas en el caso que el estipulante asuma una
obligación frente al promitente.
Sin embargo, no resulta claro si en este últ¡mo caso se trate tam-
bién de un contrato con prestaciones correlativas. Recuérdese que si
bien ef promitente se obliga frente al est¡pulante, la correspond¡ente
prestación debe cumplirla en favor del tercero.
Pienso que si, en principio, la prestac¡ón es el contenido de la
obligación, esto es, el comportam¡ento o conducta que, en ¡nterés del
222 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

acreedor. debe observar el deudor, el hecho de que la prestación deba

cumplirse en favor de persona dist¡nta del acreedor de la obligación no
determina que se rompa ese vínculo íntimo entre obligaCión y presta-
ción, por lo cual considero que s¡endo recíprocas las obligaciones del
est¡pulante y del promitente, tamb¡én son correlativas las prestaciones
que const¡tuyen el contenido de tales obligaciones.
3l El tercero debe ser extraño al contrato.
Otra de las características de este contrato es que el tercero a fa-
vor de quien se crea el derecho sea totalmente extraño al contrato.
Si por alguna razón el tercero tiene participación en el contrato o
entra después en é1. como sería el caso de que se ced¡era en su favor el
contrato (véase la Sección Undécima, deja de ex¡st¡r contrato a favor
de tercero para convert¡rse en un contrato ordinario, en el cual los efec-
tos del mismo se producen entre las partes. JOSSE RAND (701 conside-
ra que la pañicipación del tercero en el cgntrato puede darse en cual-
quiera de las tres formas siguientes:
(i) El beneficiario intervino efect¡vamente en el contrato como
contratante. Dice JOSSERAND que esto puede parecer una perogru-
llada, pero que es útil plantearlo porque en la práctica pueden surgir
dif icultades de interpretación.
(ii) El beneficiario ha estado representado en el contrato, b¡en sea
en folma inmediata por haber otorgado mandato a su representante o
por ocurrir un caso de representación legal, bien a continuación cuan-
do adquiere posteriormente la calidad de heredero de una de las par-
tes.
(iii) El est¡pulante ha actuado comogestor de negocios del bene-
ficiario. Se trata de un caso muy parec¡do al de la representación, con
la diferencia de que no surje inmediatamente un derecho en favor del
beneficiario, sino a partir del momento en que se produce la ratifica-
ción de la gestión, aunque con efecto retroact¡vo.
El hecho de que el tercero sea extraño al contrato es lo que da un
carácter or¡ginal a la instituc¡ón del contrato a favor de tercero. En
efecto, el rol del tercero es muy curioso; por una parte. no puede in-
terven¡r en el contrato; por otra parte, el contrato se celebra en su ¡n-
terés, como se verá de inmediato.
Sin embargo, se discute si es suficiente, para que ex¡sta contr¡to a
favor de tercero, que éste sea extraño al contrato.
Sostienen RIPERT y BOULANGER (71) que para que realnrente
se tengo la calidad de tercero. el beneficiario no debe ser heredero¡ tí-
Estudios sobre el Contrato Privado 223

tulo un¡versal de ninguna de las dos partes que intervienen en el con-

trato. Dicen que la estipulación hecha en beneficio de los herederos no
es una est¡pulación en favor de tercero.
Si bien el planteamiento es muy interesante, no llego a compartir-
lo enteramente. En efecto, una cosa es que los herederos sean causaha-
bientes del est¡pulante o del promitente y que, en tal v¡rtud, tengan
derecho a heredarles cuando ocurra su fallecimiento, y otra muy d¡s-
t¡nta es que cree, directa e inmed¡atamente, por razón del contrato
un derecho de los herederos a recibir una prestación a cargo del prom¡-
tente. Este derecho, así adqu¡rido, no es un d o hereditario y, por
ello, tal como se verá más adelante, no pueden I coherederos pedir
que el derecho creado sea materia de colac¡ón. mrsma persona
puede adquirir, cuando en un contrato a favor de ro el derecho
del beneficiario se actual¡za con el fallec¡m¡ento del estipulante, por
dos t ítulos diferentes: como heredero universal del estipulante y como
beneficiario por razón del contrato (*).
4l La finalidad del contrato es el interés del tercero.
En la ¡ntroducción de esta Sección se ha v¡sto que ex¡ste contrato
a favor de tercero en sent¡do lato y en sent¡do estr¡cto.
En el primer sent¡do, se tratará de un contrato que beneficia a un
tercero, el cual puede rec¡b¡r un beneficio por razón del contrato, pero
no podrá ser técnicamente llamado "contrato a favor de tercero" sino
cuando el derecho del tercero nace directanente del contrato en ex-
clus¡vo favor suyo y por título propio (** l.

1') La ley frañces¿ de 13 de ¡ulio d€ 1930, referenre al seguro de v¡da, es¡ablecs éñ su artícuto 63

"como hecha en provecho de beneficiarios determ¡nados la esti-

pulrción por la cual el contratante atr¡buye el beneficio del seguro,
b¡en a su muier sin indicxión de nombre, bien a sus hijos y dacen-
dientes n*idos o por nacer, bien a sus herederos sin que sea necesario
in*ribir sus nombres en la póliza u otro *to ulterior que contenga
atribución del capital aegurado"-
Comentando esta lev dice JOSSERANO {72) quc 1o. hered€ros asi globalm€nté desisnadB,
tien€n cl€r€cho .l benetrc¡o 6ñ proporc¡óo a sus porc¡on.. hereditaris. pero no como herede-
ros, Eino qua t¡s.6n *ción d¡r€ct co.rtr. é, proñ¡t6ñt6.

'l Rétlraáñdord ! Ir néc€d.ltÉ d. qu. .ñ ol cdrtr.to ! furo, ds r€rcero, éstá 36. Ont do d¡r€ct.-
ñlrrL ¡r Coñúl--ióo por la p!rr.. co.rtrrt rt . .l c€l€br.r et c oñtr.to. MESSTNEO (73) di
ce á.i:

"El aludido car*ter del contrato a favor de tercero perm¡te dis-

tingu¡rlo de los casos en gue un tercero recibe venta¡as de un contrato
224 Efectos de los Contratos sobre las Personas

Tal como dice GIORGI (74) no hay contrato en favor de tercero

sino en los conven¡os en que el est¡pulante y el promitente pretenden
crear un derecho en venta¡a de un tercero, La creación de este derecho
no debe ser un acto casual, mediante el cual los contratantes preten-
dían o buscaban otra cosa y que incidentalmente produce un beneficio
en favor del tercero, sino debe constitu¡r la finalidad del contrato, la
razón por la cual las partes se deciden a contratar.
El derecho del tercero, tal como dicen PLANIOL y RIPERT
(75), no existe sino cuando las pañes han querido.crearlo y según las
condiciones a que hayan suietado su existencia, por lo cual no rezulta-
rá del solo hecho que el contrato pueda procurar un beneficio a este
tercero.
La voluntad de los contratantes debe ser, por ello, man¡f¡esta. No
quiero decir con ésto que no pueda resultar ser expresada en forma tá-
cita, pero bien sea exprxamente o b¡en tác¡tamente, no debe caber du-
da de que el contrato se celebró para que el tercero resultara beneficia-
do.

(al que permante extraño), pero las recibe de modo indirecto, en

cuanto las partes no se han propuesto en absoluto beneficiar al terc*
ro, constituyendo un der*ho a favor de éste y, por consiguiente, no se
presenta la figura del contrato a favor de tercero. En tal caso la venta¡a
del tercero es un electo cas)al y meramente económico (o de hecho),
no jurídico; e/ que, así como entra de manera adventicb en el patr¡mo-
nio del tercero, igualmente puede salir de él sin que dicho tercero ten-
ga título para pretender la conse¡vación de la venta¡a. Para dar un
e¡emplo, Ticio constituye por contrato una servidumbre negativa a fa-
vor de su fundo; de dicha servidumbre negativa (supongamos: allius
non tollend¡ o non aed¡f¡candi) se aprovecha un vecino, y de ello tiene
conocimiento el propietario del fundo dominante: todavía más, ha
que do beneficiar por su cuenta también al vecino; pero no puede de-
circe que en tal caso ex¡sta un contrato a favor de tercero, puesto que
ninguna cláusula que contemple la venta¡a para el tercero está, por hi-
pótesis, contenida en el contato constitutivo de la servidumbre; y si
el titular de ésta renuncia a su der*ho, el tercero nada puede preten-
der.
lndicio extemo del hecho de que no existe contrato a favor de
tercero, no obstante gue la tnntaja de éste sea, de htho, posible, x
gue el tercero no está d$¡gnado en el contrato o no ex¡ste r6e| de
daignxión o que toda la ventaja del conrato haya sido atribuída al es-
tipulante (y otras circunstancias análogas), de modo que el tercero no
adquiere un der*ho a la prestación".
Ef*tos de los Contratos sobre las Perconas 225

5) El Bt¡pulante debe tener un ¡nter& pfop¡o.

No es suficiente que el contrato se celebre en ¡nterés del benefi-
ciario. Es necesario que también exista un ¡nterés propio del est¡pulan-
te, que busque satisfacerse mediante la prestación en favor del benefi-
ciario. El primer párrafo del artículo 1141 del Código civil italiano de
1942 indica que es válida la estipulación a favor de un tercero, cuando
el estipulante tuviera interés en ella.
Esto lleva a MESSINEO (761 a decir que s¡n interés del estipulan-
te, la est¡pulación a favor de tercero sería nula. Desde luego, la nulidad
de la estipulación no conllevaría la nulidad de las otras estipulaciones
del contrato que no tuv¡eran por objeto la creación del derecho del
tercero, siempre que existieran y fueran separables.
Contempla MESSINEO la posibilidad de que, en forma excepcio-
nal, el interes de la prestación a favor del tercero pueda residir en el
prom¡tente, ewntualidad en la cual el derecho de revocación corres-
pondería a éste. Los alcances de xta posíbilidad serán estud¡ados con
mayor detenimiento más adelánte.
6l La presteión a frvor del tercero puede ser de la más nariada nat¡rale
24.
La obligación del prom¡tente en favor del beneficiario puede ser
de dar, de hacer o de no hacer. También puede radicar en la corrst¡tu-
ción de un derecho real, para cuyo efecto sea necesaria la intervención
del promitente,

D) Requ¡s¡to6 del contrato a faror de tercero.-

Para intervenir como contratante en el contrato y para actuar como
beneficiario son ne@sarios determinados requ¡s¡to§, que se pueden, según
ésto, clasificar en la siguiente forma: 1) Bequ¡sitos con respecto al estipu-
lante; 2) Requisitos con respecto al promitente; y 3) Requisitos que deben
concurrir en el tercero beneficiario- Para hacer esta clas¡ficac¡ón se sigue a
ALESSANDRI (77).
1) Requisitos con respecto al estipulante.
El est¡pulante debe tener la capacidad necesaria para celebrar el
contrato del gue zurge el derecho del tercero. S¡, por ejemplo, se trata
de un contrato de compraventa y el estipulante actúa como compra-
dor, necesitará en Derecho peruano no sólo la capac¡dad general para
c€lebrar contratos, sino también la aptitud especial de celebrar el con-
trato de compra\renta, por lo cual no podrá estar incurso en alguno
de los impeclimentos sefulados en el artículo 1397 del Código civil de
1936
226 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

Desde luego, el estipulante no podrá tampoco ser mandatario o

gestor de negocios del tercero, aún cuando no fuera éste un impedi-
mento prop¡o de un contrato determ¡nado, por cuanto, como se ha di-
cho, para que exista contrato a favor de tercero éste no puede estar re-
presentado en el contrato.
2l Requisitos con respecto al promitente.
También debe tener la capacidad necesar¡a para celebrar el con-
trato part¡cular con el est¡pulante.
Además, debe tener la aptitud necesar¡a para cumplir la presta-
ción en favor del tercero. Supongamos, por ejemplo, que la obligación
del promitenté frente al tercero sea donarle algo. Si el tercero es here-
dero del promitente y ya le ha donado anter¡ormente todo lo que po-
d Ía darle por testamento, no podrá hacerle una donación adicional por
aplicación de lo d¡spuesto por el artículo 1¿169 del Código civil. Lo
mismo ocurriría si el beneficiario fuera el cónyuge del promitente, ya
que no podría donarle porque ello importaría celebrar un contrato
con é1, lo cual está prohib¡do por el artículo 1339 del Código civil,
3) Requis¡tos que deben concurrir en el beneficiario.
La capacidad del beneficiario es d¡st¡nta de la del estipulante y de
la del prom¡tente. El beneficiario no interviene en el contrato ni t¡ene
por qué estar capacitado para celebrar éste. Debe tener solamente ca-
pacidad para adquirir derechos, y especialmente el derecho que surge
en su favor por razón del contrato celebrado entre el estipulante y el
promitente (").
Sin embargo, la declaración de hacer suyo el derecho es un acto
de manifestación de voluntad que, para surt¡r efecto respecto de terce-
ro, exige la capacidad necesar¡a para hacer la dolaraión. Desde luego,
e§ta últ¡ma capacidad debe tenerla en el momento de declarar y no en
el momento de celebrarse el contrato (+*).

(,) Cits a LESSiaN D R I (78 ) un c6.o que ta vont¡ló 6nt€ lo. tr¡bun.les ch¡lono.. Sá tr.t.bá d. uñ
coñtrato d€ comprá\r€ñtá cél.brdo entt. un padrs V uno dá 3u! h¡jo§. que €ra m.yot de 6d.d.
En sl co.r.to 3e ort¡puló qus .l h¡jo cdnp.ibá ptr6.i y par. su¡ hermü¡c msnorss de edad.
Cornosetln6aartículo'l,796dolCódigociv¡lch¡16¡ono6sválidoelcoñ1rálod.cornpráv€ñt.
€ntrc padr€ . h¡¡o, l. Corte Sup.má d€cl.ró qu6 1or hérmanor m€ñor.s ¡o podíÚ .dqu¡r¡r
lc b¡én€i compidor . su ptdr€.
R€f¡r¡é.do.¿ . ¡a cap.c¡d.d clal b.neficiar¡o, CARBONNT EF 179) dice to 3¡gu¡ents:

"Tanbién es prñiso que el tercero, beneficiario tenga caprcidad

para la ?dquisición de los derrchos de que se trate. Ahora bien, esta ca-
peidad no ha de ser naaariamente actual, como la de un contratante
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 227

Debe tenerse presente que la capacidad de declarar no importa

necesar¡amente que deba tenerla el beneficiario. Tratándose de benefi-
ciarios incapaces, la declaración puede hacerla quien legalmente ejerza
la representación de sus derechos, al igual que cualquier otro acto iurí-
dico en el que interviene un incapaz.
E) Aplicaciones del contrato a favor de tercero.-
Para apreciar la importancia del contrato a favor de tercero y determi-
nar la conveniencia de legislarlo como una ¡nst¡tución su¡ géneris, esto es
con rasgos y conten¡do propios, resulta ¡lustrat¡vo mencionar, aunque sea
en forma muy general, las posibles aplicac¡ones de este contrato.
(i) La aplicación más frecuente es el seguro cuyo benef¡c¡ario es un ter-
cero, especialmente el caso del seguro de vida. En realidad, las leyes que se
han d¡ctado en algunos pa íses para reglamentar el seguro de vida han contri-
buido a aclarar con gran eficacia el panorama del contrato a favor de terce-
ro, permitiendo formular principios de aplicación general a los demás con-
tratos de esta clase. Otro caso interesante en mater¡a de seguros es el contra-
to de seguro por cuenta de quien corresponda, que se da cuando el benefi-
ciario no es exactamente conocido en el momento de contratar el seguro.
(ii) Las donaciones con cargo, especialmente las liberalidades hechas
en favor de las fundaciones, con la oblignción por parte de est6 de asegurar
c¡ertos servicios de asistencia, enseñanza, etc. en favor de determ¡nados be-
neficiarios.
(ii¡) El contrato de transporte de mercancías, cuando el destinatario es
una persona jurídicamente distinta del exped¡dor.
(iv) Los contratos de compraventa de inmuebles en los que se pacta
que el comprador se compromete frente al vendedor en respetar el contrato

cualquiera, pues basta con que concurra al t¡empo del cumplim¡ento

de la estipulación, toda vez que, enÜe tanto, la convención se sostiene
merced al cambio de consentimiento entre el est¡pulante y el promi-
tente, lo que explica cómo los beneficiarios de una estipul*ión en fa-
vor de tercero pueden serlo personas indeterminadas".

En l¿ tdic¡oñes que hac€ a la ñisrñá obr.. Manuel M6ríá ZOBR¡LLA RU tZ d¡ce qu€ como rán
pronto €l terc.ro eept! l. estipu¡ac¡óñ !€ ext¡ngu€ tá retrción obt¡gacioo€t que reñiá con et ee
tipulañ¡e, no €a dáble sx¡g¡rt€ uns ce.cidád superior a la corñú.mente requeridá pá.á rec¡bir
l. p.estlc¡ó¡ prop¡¿ de t.l rel&i6n, como si la mBrñá se hub¡ele d¡recÉrnonte cuñpt¡do €ñ ve2
derecurr¡rEla€.t¡pulác¡óñcomomed¡o¡nd¡rectodere.¡¡zarta,¿g.esEñdoque ¿l.¡ pues, ét be
ñefic¡ário teñdrá ¡¡ñple cáp-¡dád para ..lm¡n¡strsr cuáñdo r6utrare s¡mpte eresdor ctét est¡-
pulánre. y neces¡tará €o cambio, cap*idad de obrár 5i tñ cuatida.res slveodi y acipiendiae,
b¡ereñ cdñpart¡r!€ atre .rnbos oñ el seno de ta s¡tueión que tes vincutá.
228 Efütos de los Contratos sobre las Perconas

de alquiler cefebrado por aquel con un inquilino, que no interviene en el

contrato.
(v) El contrato de renta vitalicia, cuando ésta se constituye a favor de
una persona d¡st¡nta de la que contrata y da el capital a cambio del cual se
@ncede la renta.
(vi) Los contratos celebrados por la Administración pública en los cua-
les se estipulan venta¡as en favor de los trabajadores que presten sus servi-
cios al concesionario.

F) Relaciones que surgen.-

Por razón del contrato a favor de tercero surgen las siguientes relacio-
nes: 1) entre el estipulante y el promitente; 2l entre el tercero y el promi-
tente; y 3) entre el tercero y el estipulante.
Con cargo a analizar con mayor detenim¡ento el derecho que surge pa-
ra el tercero contra el promitente por raz6n del contrato celebrado entre és-
te y el estipulante, así como del est¡pulante contra el promitente para exigir
el cumplim¡ento de la obligación hacia el tercero y del derecho de revoca-
ción que puede tener el estipulante, puntos que serán tratados en rubros se-
parados, se va a estud¡ar a continuación las caracter íst¡cas principales de ca-
da una de esas tres relaciones,
1) Relación entre el estipulante y el promitente.
De esta relación, que es llamada "relación de cobertura,, (Deckun-
verháltnisl, pueden surgir, dado su carácter contractual, obligaciones
del estipulante en favor del promitente y de éste en favor de aquel,
además de las obligaciones frente al tercero.
Las obligaciones del est¡pulante en favor del promitente son las
normales correspondientes a la naturaleza del contrato celebrado entre
ellos. Así, por eiemplo, s¡ el contrato es de compraventa y el est¡pulan-
te es el vendedor, estará obl¡gado frente al promitente por todas las
prestaciones que normalmente t¡ene un vendedor en favor del compra-
dor. En el contrato de seguro, si el estipulante es el asegurado, deberá
cumplir todos los deberes que el asegurado t¡ene frente al asegurador.
Por razón de haber asumido el est¡pulante estas obl¡gnc¡ones en
favor del prom¡tente, éste podrá, lóg¡carnente, tratándose de un con-
trato con prestac¡ones correlativas en el c¡¡so que el estipulante no
cumpla con las prestaciones respect¡vas, ¡nterponerle la excepción de
incumplimiento y ejercer el derecho de resolución del contrato por fal-
ta de cumplimiento.
En realidad, los efectos habituales del contrato no son modifica-
dos por la ex¡stencia de la estipulación en favor del tercero ya que, cG
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 229
mo dice RIPERT (801, las obligaciones rec íprocas de las partes debe-
rán ser cumplida como si el est¡pulante fuese el solo beneficiado por
el contrato.
Las obligaciones del promitente en favor del estipulante son de
dos clases: (a) las obligaciones normales y correspondientes a la natu-
raleza del contrato; v (bl la obligación esp€c¡al de e¡ecutar la presta-
ción en favor del tercero.
Respecto de las obligaciones normales, cábe decir lo mismo que
se ha dicho con relación a las obligaciones del estipulante, esto es, en
el ejemplo del contrato de compraventa, el prom¡tente, como compra-
dor, deberá cumplir las obligaciones inherentes a éste.
Similarmente, en caso de incumplimiento por parte del estipulan-
te, puede el promitente ¡nterponerle la excepción rrcn adimpleti con-
tractus y la acción resolutor¡a. Sin embargo, en lo que toca a esta últ¡-
ma, se discute s¡ puede ser e¡erc¡tada por el promitente después de que
el beneficiario ha ñianifestado su aceptación (este punto se tratará con
mayor deten¡miento al analizar los alcances del derecho del beneficia-
riol.
En lo que se relaciona a la obligación especial del prom¡tente, que
da lugar, a su vez, a un correlativo derecho del estipulante, sus alcances
se verán también al estudiar el derecho del estipulante.
2l Relación entre el tercero y el prom¡tente.
El efecto más ¡mportante de esta relación, y casi podr ía decirse el
ún¡co, es que el tercero adquiera un derecho contra el prom¡tente que
coloca a aquel en la posición de acreedor y a éste en la de deudor.
Dado que el nacimiento de este derecho es el ob¡eto del contrato
a favor de tercero, su naturaleza, caracteres y efectos serán mater¡a de
estudio espec¡al.
Sin embargo, la relación entre el beneficiar¡o y el prom¡tente tie-
ne además un rasgo muy singular y es que si bien el'derecho del benefi-
ciario srrge por razón del contrato, el beneficiario no es pañe en el
contrato. Es necesario detenerse un momento para analizar este aspec-
to. El acuerdo entre el est¡pulante y el prom¡tente da lugar al derecho
del tercero, pero este derecho no es exigible contra el estipulante, sino
sólo contra el promitente y ésto cuando el beneficiario acepta ese de-
recho. Podría pensÍ¡rse, por lo tanto, que ex¡sten dos relaciones con-
tractuales: una entre el est¡pulante y el promitente en virtud de un pri-
mer contrato; y otra entre el promitente y el tercero en virtud de un
segundo contrato, el cual se formaría entre estas dos personas al mo-
230 Efectos de los Contratos sobre las Penonas

mento en que el benefic¡ario expresara al promitente su aceptac¡ón.

COSSIO (81 ) es de esta opinión. Pero ésto no es exacto. Ya se ha v¡sto
al estudiar la naturaleza jurídica del contrato a favor de tercero que el
derecho del beneficiario no surge por razón de una oferta que le hace
el estipulante o el prom¡tente -h¡pótesis en la cual la aceptac¡ón de tal
oferta daría lugar a un segundo contrato-, sino que el derecho nace
por razón del contrato y pertenece al tercero dede ese momento. La
aceptación por parte del beneficiario no crea el derecho, que ya exist ía
desde la celebrac¡ón del contrato, sino que lo hace exigible (-) (.-).
La circunstancia de que el derecho del tercero nazca del contrato
y no de la aceptac¡ón de una oferta del promitente, da lugar a que el
promitente pueda oponerle todas las excepciones que hubiera podido
oponer al estipulante por razón del contrato. Esto tiene su razón de
ser en que el promitente se obliga frénte al estipulante y en razón del
contrato a efectuar la prestación a favor del tercero, de tal manera que
si, por alguna razón contractual, el prom¡tente deja de estar obligado
frente al estipulante, estará igualmente liberado de ejecutar su presta-

(') Feder¡co PU lG PEÑa (42). .sf¡r¡éndo!. s ls espt&¡ón qu., ds *i¡erdo .l D€r€cho o3p.ñold6
be prest.r €l bsner¡c¡ar¡o, dice que:

"parece que e!;ta *eptación supone un nuevo contrato; pero, en

realidad, está subordinada -o mejor decir, contrtada- con el contrato
causal entre promitente y estipulante o rel*ión de cobert¡ra".

BIaSPEREZGONZALESyJoSéALGUIEB(43),coñ€ñtandolaáf¡rñ8cióndeENNECEBUS,
basádae¡ los Nos. 328 y 333 del Código civ¡l ¿réñán, d€ qúe él derécho Glel terEero s€ bá.a an'
med¡añtañente en el contráto, dicen lo 3¡9u¡snté:

"La cuestión a gue se refiere el texto correlativo no es, en el De-

recho español, de solución tan llana como en el alemán, pu6 cabría
centrarla diversamente sosteniendo que la aceptación del tercero da lu-
gar al perfeccionamiento de un nuevo contrato entre él y el obligado,
independientemente en su efic*¡a y desenvolvim¡ento del que media
entre promitente y prunisario. Pero esta construcción no se a¡ustaría a
la intención de 16 pafte.s. Además, si se considera debidamente el pre-
cepto del art. 1.257 ap. 2, se advierte gue la virtualidad del derecho
del tercero se subordina, no sólo a su aceptación y conocimiento de la
misma por el obligado, sino a la subsistencia del *uerdo entre promi-
tente y promisario ('a¡ttas de que haya sido revrcada'). con lo cual se
evidencia gue la *eptúión no añade eficacia a la estipulación a favor
de tercero, sino que se limita a r*ogerla con el alcance que tenga, o
sea como se dice en el texto correlativo, con las objxiones que broten
de los vicios, de la naturaleza o del contenido del contrato".
Estudios sobre el Contnto Privado 231

ción en favor del tercero. Se explica así porque el promitente puede

oponer al beneficiario la excepción non adimpleti contr*tus cuando
el estipulante no ha cumplido por su parte las obligaciones que ha asu-
mido frente al prom¡tente ('). Asimismo, el derecho del beneficiario
se declarará inex¡stente si el contrato fuera declarado nulo, y se resol-
verá el derecho del beneficiario s¡ el contrato se resuelve por razón del
cumplimiento de una condición resolutoria, o por ejercitarse el dere-
cho de resolución por ¡ncumpl¡m¡ento contractual del estipulante.
No obstante, tal como dice JOSSERAND (85), lo anteriormente
dicho no quiere significar que el beneficiario, por su parte, pueda ejer-
citar todas las acciones que corresponden al estipulante, como si aquel
hub¡era intervenido en el contrato. Es así que no podrá exigir que el
prómitente cumpla las obligaciones adicionales que contractualmente
haya asumido con relación al estipulante, n¡ pretender que se resuelva
el contrato en caso de incumplimiento de tales obl¡gaciones.
PLANIOL y RIPERT (86) sostienen que el tercero puede suplir
el ¡ncumpl¡m¡ento del est¡pulante, cumpliendo él (el tercerol las obli-
gaciones incumplidas por éste. Dentro del marco estricto del contrato
a favor de tercero, este planteamiento es muy discutible por cuanto si
el beneficiario es extraño al contrato y, es más, t¡ene que pertenecer
extraño al contrato para no perder sJ condición de tercero. no podrá
sust¡tu¡r al est¡pulante cumpliendo sus obligaciones, ya que ello impor-
taría obligarse frente al promitente por razón del contrato.

PUlc BRUTAU (a4). Gfir¡éndose al car¡lcier ¡nd€pood¡snto que laene 6l da7ocho dGl iercero,

'Sin embargo, todavía quedará más preisada la peculiaridad del

contrato a favor de tercero si se advierte que, a paar de no derivar éste
su derecho del promisario, lo deriva indudablemente del contrato cele-
brado entrc dicho promisario y el promitente. Esta es la expresión, en
términos propios de la jurisprudencia analítica o de conceptos, de una
realidad práct¡ca que se trata de alcanzar: que las expresadd venta¡as
conferidas al tercero no pr¡ven al promitente de las excepciones deri
vadas de ru posición jurídica frente al promisario y gue r*ulten del
contrato celebndo, Por ello, como hemos dicho, cabe la exceptio non
adimpleti contretus; pero no cabe la compensaión por nzón de un
credito del ptünitente contra el promisario, sino que la compensrción
sólo preedería por razón de un crédito contra el efectivo d*tinatario
de la prest*ión, esto es, en el caso de que el promitente fuese acree-
dor del tercero".
)?) Efectos de los Contratos sobre las Penonas

3) Relación entre el tercero y el estipulante.

Esta relac¡ón es la llamada "relación de valuta" (valutarerháltnis)
y no surge, como es el caso de la relación entre el est¡pulante y el pre
m¡tente y la del tercero con el prom¡tente, del contrato celebrado en-
tre el estipulante y el promitente, sino de una situación anter¡or.
En efecto, el beneficiario recibe, por razón del contrato celebra-
do a su favor, un enriquecimiento de su patrimonio que está constitui-
do por el derecho que adquiere contra el promitente, convirtiéndolo
en acreedor de éste. Este beneficio puede recibirlo gratu¡tamente, si es
que el estipulante, quien creó ese derecho en su favor, no le debía an-
tes nada o no pretend ía cancelar nada con la creación del derecho; o
bien puede ser a título oneroso, lo que ocurre cuando el beneficiario
era acreedor del estipulante antes del contrato a su favor y mediante
este contrato se busca pagar esa acreencia y librar al est¡pulante de su
deuda.
Sin embargo, se presenta el problema relacionado con las posibles
acciones de los herederos o de los acreedores del estipulante para anu-
lar o reducir el empobrecimiento que sufra el estipulante al celebrar el
contrato. Vamos a explicar mejor este problema: el estipulante me-
d¡ante el contrato a favor de tercero crea un beneficio para áte, que
está const¡tu¡do por la prestación que debe hacer en su favor el promi-
tente; lo que cuesta al estipulante crear este benefic¡o es lo que él ten-
ga que dar o hacer en favor del prom¡tente, y es sobre ésto que le cues-
ta al estipulante sobre lo que pueden los herederos o acreedores ejercer
zus derechos (* l.

(') PLANIOL y BIPERT (87), reIir¡éñdosaa 1.3 rels¡oner€ntre él €.t¡pultñt y.l tercero, d¡cen lo

"La estipulación, según los casos, sirve para realizar en las relacio-
nes entre el estipulante y tercero un pago, un préstamo, un depósito,
etc., o b¡en una donación, debiendo tratárcele según su verdadera índo-
le, no en cuanto a las reglas de forma, sino en cuanto a las de fondo.
Pero, desde todos los puntos de vista, salvo en cuanto a los derechos
de trmsmisión de bien* por causa de muerte, ya se trate de la acción
pauliana v de su desarrollo en ca¡,o de quiebra, o del derecho de la co-
munidad entre esposo o de las sucesion*, solamente deberá tomarce
en consider*ión aguello que haya alido del patrimonio del estipulan'
te, gue puede ser inferior a lo obtenido por el tercero, como en el ca'
so de los seguros de vida".
Estudios sobre el Contrato Privado 23s

S¡ el promitente asume gratu¡tamente la obl¡gación en favor del

tercero, esto es si el estipulante no se obliga a nada en virtud del con-
trato, nada le cuesta al est¡pulante celebrar el contrato ni, consecuen-
temente, crear el derecho a favor del beneficiario. Si, por el contrar¡o,
el contrato a favor de tercero es un contrato con pluralidad de presta-
ciones, que supone la onerosidad, lo que tiene que pagar el est¡pulante
al promitente, o sea la obligac¡ón a su cargo por razón del contrato, se-
rá lo que le cueste crear el derecho a favor del beneficiario.
Vemos, pues, que la relación de valuta, si bien no surge del con-
trato a favor de tercero, liene consecuencias sobre é1, ya que se toma
en consideración para establecer qué es lo que el est¡pulante llega a ha-
ccr con relación al beneficiario med¡ante la celebración del contrato.
Sin embargo, si bien por razón del contrato se cumplen los efectos de
la relación de valuta, o sea la obligación del est¡pulante en favor del be-
neficiario, no puede el beneficiario, por razón del contrato, eiercitar
ninguna acción contra el est¡pulante (*). En efecto, la única relación

"Lo que ha figurado en su patrimon¡o es lo entregado por él al

promitente como contra-partida de la promesa de este valor sustraído
a ese patrimon¡o; en este caso, las primas del seguro. S/ isfas tienen tal
preedencia (en el lugar en que la indemnización ha sido pagada por el
asegurador y por el funcionario técnico del seguro), su abono es sus-
cept¡ble de impugnación por su propia índole, o de ser tenido en
cuenta, bien sea en las relacion* entre la comun¡dad y los cónguyes,
sea por los herederos legítimos, por los coherederos del beneficiario en
cuanto a su colación o por los acreedores del estipulante no conform$
con la enajenxión".

Deb€ roñarse eñ cuenta qua, tratándosc del segu.o de vidá, OG¡€riormeñte a la ed¡ción de ta
obra de PLANIOL y RIPERT s€ d¡ctó eo F.áncia lo lcy d€ 13 de iulio de 1930 que e6t&lo-
c¡ó qle las priñas pagádás es¡abañ ex6ntas d€ coleión y do rcducción, salvo cu.ndo hub¡crcn
sido "mán¡fiestamento exáerdts en relacióñ ¿ la6 laultade6" dal 'rs.rito..

(') RIPEBT v AOULANGER (881an¡li¿añ e.tepun¡osr la forrna.igúicnte

"En primer lugar hay dos puntos ciertos; el estipulante no ha te-

nido intención de obligarse con el tercero y no ha podido obligar al
tercero para con é1. No se forma, por lo tanto, ningana relación obliga-
tor¡a entre el estipulante y el tercero a consecuencia del contrato.
Sin embargo, la estipultión puede engendrar en las relxiones en-
tre el estipulante y el tercero efectN que dependen a la vez de st volut¡
tad común y $ situeión anter¡or. Deben distinguirce dos hipóstesis,
según que el tercero reciba a título gratuito o a título oneroso,
234 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

que surge para el beneficiario por razón del contrato a favor de tercero
es la relación del prom¡tente con el beneficiario, ya que, como dice
ROCA SASTRE (89), en el contrato a favor de tercero sólo hay dos
parÍesi "una, formada por el prom¡tente, gue se obliga a piestar a un
tercero, y otra, formada por el promisario y el tercero; lo que sucede
es que esta parte ofrece la particularidad de que en ella la sustancia del
contrato se bifurca: la prest*ión va hacia el tercero y lo dem;ás queda
en el estipulante. Por tanto, no hay xción entrc ambo§, aunque pue-
den su rgir cons*uenc ias " -

Gl Derecho del tercero.-

Puede decirse que toda la organización del contrato a favor de tercero
está orientada a crear el derecho de éste. Ya se ha visto, en efecto, que pre-
cisamente por ser la creación del derecho a favor del tercero una excepción
al principio de la relatividad de los contratos, la inst¡tución del contrato a
favor de tercero sólo puede naccr por mandato de la ley, que otorga a los
contratantes la facultad de crear, por su sola voluntad, un derecho que sale
del marco del contrato y se proyecta hacia el tercero.
Es necesario por ello, analizar con detalle la naturaleza, caracteres y
efectos de este derecho para establecer de dónde emana, cómo ingresa al pa-
trlmonio del beneficiario y qué acciones tiene éste para e¡ercitarlo.
1) Nat¡raleza del derecho del tercero.
Descartada la teoría de la oferta y aceptada la de la institución
propia, según la cual el derecho del tercero nace porque así lo estable-
ce la ley, habrá que estudiar cuál es la naturaleza que más conviene

Si ninguna relxión anterior iustifica la prestac¡ón que le está des-

t¡nada, el tercero rec¡birá gratu¡tamente el beneficio de la estipultrión
hecha en su favor. El tercero es entonces ¿¡n donatario del estipulante.
Deberá aplicársele todas las reglas de las donaciones entre v¡vos,
tanto en lo referente a la capaidad para donar o para recibir como a la
colación en la s¡cesión, si el estipulante tiene herederos legítimos y la
donxióñ excede la parte disponible.
S¡ el tercero fuese *,tefdo¡ del estipulante ante§ de la estipula-
ción, la entrega que le haga el prom¡tente en cumplim¡ento del contra-
fo, servirá de pago y liberará al estipulante hasta la concurrencia de la
suña debida.
Si las parts se han equivocado y el estipulante no debe nada al
tercero. el pago hará nacer en beneficio del estipulante una ación de
repetic¡ón de lo indebido contra el tercero".
Estudios sobre el Contrato Privado 235

tenga el derecho del tercero para su adecuada adquisición y e¡ercic¡o.

La doctrina se encuentra dividida respecto al or¡gen del derecho
del tercero. Un sector, pequeño por cierto, sost¡ene que ese derecho
proviene del estipulante, quien pudo adquirirlo para sí por razón del
contrato pero que lo traspasa al tercero mediante una cesión fingida o
en virtud de un mandatum ad agendum (*); la posición mayoritaria,
que comparto, se pronuncia en el sent¡do que el beneficiario t¡ene un
derecho d¡recto, propio y exclusivo contra el prom¡tente que emana
del contrato (**).
Me inclino por la tesis del derecho directo por cuanto el contrato
a favor de tercero t¡ene por finalidad la creación de la obligación del
prom¡tente en favor del beneficiario, con el consiguiente derecho de
áste de exigir el cumpl¡miento de tal obl¡gación, razón por la cual ese
derecho solo puede nacer directamente del contrato, pues de no ser
así, esto es si el estipulante trasmite el derecho al beneficiario, el con-
trato tendría como finalidad la adquisición del derecho por el estipu-
lante y no sería un contrato a favor de tercero. En camb¡o, s¡ el dere-
cho del beneficiario nace del contrato, en forma directa, no solo el
contrato cumplirá su finalidad de crear este derecho, sino también el
derecho nace más fuerte porque no podrá ser afectado por razones im-
putables al estipulante que no provienen exclusivamente del contrato.
Según esta tesis, el derecho, como contrapartida de la obligación del
prom¡tente, ¡ngresa d¡rectamente en el patrimonio del beneficiario, sin
pasar en ninguna forma por el patrimonio del estipulante.

(') Lá diferenc¡a eñtre la teoría de t6 ce6¡ón fiñgida V ¡a del ñandatnn ad agaodum cons'6te en
qüé el ñfldaúm d aardum e. rávocóle s¡ernp.e¡ ñ¡ent.6 qus la c€3¡ón es ¡r.evocáble dés.
pues de not¡l¡cada a¡ d€udor (9O).

l"l MESSINEO (91)explic.sn l. r¡gui€Ít lofmá ¡a ádqú¡sción d¡rocra dcl dér€cho por €l térc€-

"Por lo general, el derecho se adquiere contra el prom¡tente, de

modo gue puede d@¡rse gue, especialmente por ésto, el dercho del
tercero es autónomo respecto del derecho del est¡pulante. Es autóno
mo, aunque únicamente en el sentido de que el tercero puede hacer va-
ler el der*ho direct nente contra el prom¡tente y no está obligado a
tal fin, a pedir la interuención del estipulante. En realidad, lo que ocu-
rre en el contrato a favor de tercero es que se impone al deudor (pro-
mitente) un deber jurídico (obligxión) en ventaja de un sujeto gue,
no obstante no ser parte en el contrato, adquiere, sin embarga, un
verdadero y propio derecho de crrÉdilo contra el prom¡tente"-
236 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

Pero no debe pensarse que en todo contrato del que nace un de-
recho para un tercero es un contrato a favor de tercero, pues, como se
ha dicho al principio de esta Sección, sólo es contrato a favor de terce-
ro en sentido técnico aquel en que las partes convienen expresarnente
en crear un derecho a favor del tercero (*).
En el sector doctr¡nal que aoepta la creación del derecho directo
surge una nueva discrepanc¡a respecto a la taz.ón por la cual el tercero
adqu¡ere el derecho. Algunos autores opinan que la adquisición por el
beneficiario radica únicamente en el contrato celebrado entre el est¡-
pulante y el prom¡tente, de modo que desde el momento en que se ce-
lebra el contrato el beneficiario se conv¡erte en t¡tular del derecho, in-

ReIiriéñóo5o á lo. tutor.6, como TARTUFARI v FASSA, que ent¡eñdsn t! €.t¡putación á fó-
vor de terc€ro co.ño un. deteSft¡ón sñ v¡rrud d€ la cual el terc€.o ádquie.€ un derecho det
coñrrato, d¡cé GIOBGI (92) lo siguieñte:

"Parécenos gue esta afirmación no es correcta, y para demostrar-

lo hay que remontarse a los princ¡p¡os y hacer una distinción. Acu-
diendo a los principios, no hay *tipulación en favor de tercero más
que en los convenios en que estipulante y prom¡tente prgtenden crear
un derecho en venta¡a de terce¡o. No toda cláusula o peto contenidos
en un contrato a¡eno, aunque sea útil a un tercero se llama en sentido
técnico eslipula)ón en favor de tercero, sino sólo aguella en que los
contratantes toman como ob¡eto el interés de un tercero, atribuyéncio-
le un derecho. Ahora bien, precisamente esta intención falta en el
mandato en que un xreedor, para librarse de una deuda, encarga a un
tercero que pague por é1. Ticio, acreedor de Cayo y deudor de Sem-
pronio, encarga a Cayo que pague a Sempronio, y Cayo acepta el man-
dato ¿Es ésta una estipulación en venta¡a de tercero; es decir, de Sem-
pronio? No, porque los contratantes no se proponen el ¡ntercs de sem-
pronio, sino el de Ticio, estipulante y parte, que quiere librarce de una
deuda.
En el mismo ejemplo, podrá Sempron¡o obrar contra Cayo para
que le pague, Pero todo esto no es un derecho, porque la acción no es
eficaz si rro re adhuc integra. NiSempron¡o puede pretender que Cayo
sea condenado, aun cuando desaparezca la deuda de Cayo o se revoque
el mandato. Si Ticio revua el mandato, si la deuda de Cayo desapare-
ce por compenseión legal, por anulrción o por otra causa, Sempronio
no podrá recabar nada de aquel contrato que, como su fin de cuentas,
no habn sido htho para é1, no le da más que la feultad de aprove-
charce mientras sea posible. Cae en error, por cons¡gu¡ente, la doctrina
contraria. atribuyendo al tercero un iie'.ef'ho perfecto desde el momen-
to del contrato, porque el tercero no puede pretender del promitente
más que lo gue exista en el momento en que se e¡ercita la acción".
Estudios sobre el Contrato Privado 237

depend ientemente de su declaración de voluntad, adhesión o acepta-

ción (93). Otros tratadistas consideran que si bien el derecho nace del
contrato, el tercero no puede considerarse titular del mismo hasta que
lo acepta.
En favor del primer planteamiento se invoca que el derecho del
tercero no puede depender de su aceptación, por cuanto si así fuera el
tercero estar ía part¡cipando mediante esa aceptac¡ón en el contrato y,
consecuentemente, perdería su condición de tercero (extraño al con-
trato).
En abono de la segunda posición se aduce que no es posible que
el tercero adquiera un derecho sin manifestar su voluntad de adquirir-
lo, o sea lo que se podría llamar una adquisición a la fuerza, lo cual es
inadmisible. Pero se agrega (94) que la declaración de voluntad del ter-
cero no t¡ene como efecto crear el derecho en su favor, sino únicamen'
te apropiarse del crédito que los contratantes le han atribuido y que
no podría entrar en su patrimonio sin una determ¡nación de su volun-
tad.

Considero que esta segunda posición es la que t¡ene meior susten-

to ¡uríd¡co, por las razones que con mayor detalle se desarrollarán al
tratar de la aceptación por el tercero.
2l N*im¡ento del derecho del tercero.
Respecto a la oportun¡dad en que nace el derecho del tercero,
quienes aceptamos la tesis del derecho d¡recto debemos aceptar tam-
bién, para ser consecuentes, que el derecho cuando es puro, esto es
que no está expresamente sujeto a condición o plazo, nace en el mo-
mento de celebrarse el contrato.
El problema de la aceptación queda resuelto fácilmente si se con-
sidera que ésta es una condictio juris, o requisito legal, que una vez
cumplido hace retrotraer sus efectos al momento de la celebración del
contrato.
Este punto tamb¡én será tratado en forma más deten¡da al estu-
diar la aceptac¡ón del tercero.
3l Efectos del derecho del tercero.
En razón de adquirir el tercero su derecho inmediata y d irecta-
mente del contrato, los efectos de esta adquisición son los siguientes:
(a) El tercero queda inmediatamente const¡tuido en acreedor del
prom¡tente. Su derecho, aún cuando ignorara su existencia, se re-
monta al momento de la celebración del contrato.
238 Efectos de los Contratos sobre las Penonas

(b) El tercero nada tiene que temer de los acreedore del est¡pulante
n¡ de los causahabientes del m¡smo.
Habiendo adquirido directamente su derecho, éste no ha pa-
sado en ningún momento por el patrimonio del est¡pulante, de tal
manera que los acreedores de éste no pueden eiercitar ninguna ac-
ción, ni aún la pauliana, sobre un derecho ajeno al estipulante.
Por la misma razón, lo debido por el prom¡tente al benefi-
ciario no forma parte de la herencia del est¡pulante, por lo cual
los herederos de éste no t¡enen acc¡ón alguna contra el benefi-
ciario, esto es, no podrán. si el beneficiario fuera también herede-
ro, obligarle a colacionar lo que haya recibido por razón del con-
trato celebrado a su favor, y, sea heredero o no, no podrán ped¡r
que se reduzca lo que ha recibido gratuitamente por imputarse al
est¡pulante haberse excedido en perjuicio de los legitimarios.
(c) Si el estipulante fuera cónyuge del beneficiario, lo que éste reci-
biera del promitente const¡tuiría un bien o derecho adquirido
gratuitamente durante el matr¡mon¡o y tendrÍa, por lo tanto, la
condición de bien propio del beneficiario.
4) Acción del ter@ro para ejercitar su derecho.
Habiendo ingresado el derecho creado por el contrato al patr¡mo-
nio del beneficiario dede el momento de celebración de aquel, parece-
ría evidente que el beneficiario tiene un indiscutible derecho, una vez
que haya aceptado, de e¡ercitar todas las ac¡iones contra el prom¡tente
que fueran necesarias para obtener las prestac¡ones que le son debidas
por éste. Sin embargo, tal como se verá en el rubro "Derecho del est¡-
pulante", algunos autores niegan este derecho al beneficiario y lo atri-
buyen exclusivamente al est¡pulante. Personalmente, considero que
creándose el derecho en benef¡cio d¡recto del tercero, éste no puede
verse privado de la facultad de exigir directamente al promitente la sa-
tisfacción de su derecho, aunque coex¡st¡ría también el derecho del
est¡pulante en el mismo sentido, esto es a obtener la satisfacción del
credito del beneficiario.
También considero que en caso que alguna prestac¡ón resultara,
por culpa del prom¡tente. no ser susceptible de elecución ¡nmed¡ata,
pod rá el beneficiario iniciar la acción de indemnización para obtener
el resarc¡m¡ento de los daños y perjuicios que haya sufrido por razón
de no obtener la prestación que le era debida.
5) Excepciones que pueden oponerse al beneficiario-
Ya se ha visto en el rubro "Relaciones que surgen" que el promi-
Estudios sobre el Contrato Privado 239

tente puede oponer al beneficiario todas las excepciones que hubiera

podido oponer al estipulante por razón del contrato.
También puede oponer el promitente al beneficiario todas las ex-
cepciones personales que tenga contra él y que procedan de las relacio-
nes entre ambos, como, por ejemplo, la de compensación por razón de
lo que el beneficiario pudiera adeudar al promitente.
En cambio, no pod rá el prom¡tente oponer al beneficiario las ex-
cepciones que surjan de sus relaciones personales (las del prom¡tentel
con el est¡pulante, que sean extrañas al contrato a favor del beneficia-
r ro.
6) Muerte del benef iciario.
Si el beneficiario fallece después de haber aceptado el derecho
que para él nace del contrato y antes de haber recibido la prestación
en que este derecho consiste, y antes también que muera el est¡pulan-
te, el derecho adquirido por el beneficiario, por haber ingresado a su
patrimon¡o desde la celebración del contrato, forma parte de su heren-
cia y, por ello, el eiercicio de ese derecho corresponderá a sus herede-
ros,

Hl Derecho del estipulante. -

Por razón de celebrarse el contrato a favor de tercero surge una obliga-
ción del promitente hacia el beneficiario.
Sostienen algunos autores que naciendo este derecho del convenio ce-
lebrado entre el est¡pulante y el promitente, en virtud del cual éste se obliga
frente a aquel a e¡ecutar una prestación en favor del beneficiario, el único
que t¡ene derecho a exigir el cumplim¡ento de esta prestac¡ón es el estipu-
lante, por ser él quien la ha impuesto. ALBALADEJO (951 dice que el cum-
plimiento de la obligación del promitente sólo puede pedirlo el est¡pulante,
"ya que sólo él tiene derecho a la realización de la misma".
Otros tratadistas piensan que por haber sido creado el derecho en fa-
vor del tercero, sólo correponde a éste ex¡g¡r del promitente el cumpli-
m¡ento de su correlat¡va obligación. ALESSANDRI (96) dice que "el esti-
pulante -otra cosa curiosa e interesante de esta ¡nstituc¡ón- no puede soli-
citar el cumplimiento de lo est¡pulado". R IPERT y BOULANGER (97) opi-
nan en el mismo sentido, esto es que el acreedor es el tercero y que la ac-
ción le corresponde unicamente a él:'bl promitente no debe nada al *tipu-
lante, en virtud de la promesa hxha en favor del tercero". La tesis que cita
PACCHIONI (98) es bastante interesante, pues según ella el rol del est¡pu-
240 Ef*tos de los Contratx sobre las Perconas

lante termina, y su misión queda cumplida, en el momento en que, por cele-

brarse el contrato, nace el derecho en favor del tercero, siendo secundario
que éste (el tercero) haga o no valer su derecho, pues lo ¡mportante es que
haya tén¡do la posibilidad de hacerlo valer, agregando que "esta pos¡bilidad
puede ser considerada como la más completa satisfacción del interés que
novió al estipulante a contratar en favor de un tercero, puesto que, una vez
eiercida esa posibilidad, es inconcebible que el propio estipulante tenga que
&tuar contra el obligado".
Ex¡ste una tercera pos¡c¡ón, a la que me adhiero, en el sentido que, sal-
vo pacto expreso en contrario, corresponde tanto al estipulante como al ter-
cero el eierc¡c¡o de la acción contra el promitente. La razón que iustifica es-
ta posición es que tanto el estipulante como el beneficiario tienen derecho
-aunque de d¡stinta naturaleza- para exigir el cumpl¡m¡ento de la presta-
ción a cargo del promitente. El estipulante contrata con el prom¡tente para
que éste cumpla una prestación en favor del tercero; si el contrato es a tÍtu-
lo gratu¡to para el estipulante, lo que reciba el estipulante por razón del
contrato será la prestación del prom¡tente frente al tercero; si el contrato
fuera con prestac¡ones plurilaterales, esa misma obligación será la contras-
prestación a cargo del promitente por lo que, a su vez, se haya obligado el
estipulante frente a é1. En ambos casos el derecho del estipulante es eviden-
te. En lo que concierne al tercero, también es incuestionable su derecho a
ex¡g¡r la prestac¡ón a cargo del promitente; el derecho creado por el contra-
to ha nac¡do para él; el prom¡tente, si bien se ha obligado con el estipulante,
no debe la prestac¡ón a éste sino al beneficiario. Gozar de un derecho sin la
posiblidad de eierc¡tarlo, resulta un absurdo jurídico.

Surge el problema relacionado sobre la forma cómo pueden ser ejerci-

tados los respectivos derechos del estipulante y del beneficiario. PACCH lO-
Nl (99) plantea, para el caso de la existencia de derecho en ambos, dos posi-
bles combinaciones: (a) que el derecho nac¡do del contrato pertenezca suce-
sivamente a uno y luego al otro; y (b) que se divida entre los dos el conteni-
do íntegro del derecho, de modo que los derechos de ambos se ¡ntegren mu-
tuamente-
La primera solución se plasmaría en la siguiente forma: desde la cele-
bración del contrato hasta la ac€ptación por el beneficiario, el derecho co-
rrespondería al est¡pulante; a partir de la aceptac¡ón, el derecho tocaría al
beneficiario. Me parece que esta solución, que sería realizable si se aceptara
que el derecho ingresa primero al patr¡mon¡o del est¡pulante y deallípasa
al patrimonio del tercero, resulta ¡rreal dentro del campo de la teoría del
derecho directo. En efecto, m¡entras que el tercero no hay aceptado el dere-
cho que nace para él del contrato, no puede el estipulante obligarle a reci-
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 241

birlo, que no otra cosa ser ía imponer al prom¡tente el cumplimiento inme-

d¡ato de la prestación a su cargo. Antes que el tercero acepte, ni el estipu-
lante ni el tercero pueden e¡erc¡tar la acción de cumpl¡m¡ento, porque el de-
recho del tercero sólo se perfecciona con la aceptación.
De acuerdo con la segunda soluc¡ón, tanto el derecho del estipulante
como el del beneficiario serían elercitables a partir de la aceptación por par-
te de éste. Pero Zcómo se combinan estos dos derechos? Considero que de-
be existir una solidaridad activa entre el est¡pulante y el beneficiario en for-
ma tal que cualquiera de ellos pueda ex¡gir al prom¡tente el cumplimiento
íntegro de la prestación en favor del beneficiario, pues es la única forma có-
mo pueden conjugarse ambos derechos, siendo entendido que no debe con-
siderarse la solidaridad en el sent¡do de que el est¡pulante pueda exigir la
prestación para é1, sino que ambos, estipulante y beneficiario, la pueden
exigir para éste. Desde luego, para que esta solidaridad exista, debe ser de-
clarada expresamente pór el texto legislat¡vo.
En caso que la prettación no pudiera ser cumplida por causa imputable
al promitente, tanto el estipulante como el beneficiario podrán exigir al
promitente el pago de daños y periuicios al beneficiario (no al estipulante).
Analizado asÍ el derecho del estipulante a obtener del promitente la
ejecución de la prestacron en tavor del tercero, conv¡ene ahora estud¡ar cuá-
les otros derechos tiene el est¡pulante por razón del contrato a favor de ter-
cero.
1 ) Derecho de sr¡st¡tución del benef iciario.
Se discute si es conven¡ente que legislativamente se otorgue al es-
t¡pulante el derecho de sustituir al beneficiario, tal como lo hace el ar-
tículo 1347 del Código civil peruano de 1936.
Se aduce en adverso que tal derecho va contra la naturaleza del
contrato a favor de tercero, pues si se efectúa la sustitución antes de la
aceptac¡ón por el beneficiario, ello es innecesario por cuanto el estipu-
lante pod ía obtener el mismo resu ltado.-mediante la revocación de la
est¡pulac¡ón y el sucesivo nombram¡ento de un nuevo beneficiario; y
si se efectúa después de la aceptación, ello implicaría vulnerar un dere-
cho legít¡mo y d¡rectamente adquirido ya por el beneficiario, del cual
no puede ser privado.
Sin embargo, la crít¡ca no es totalmente ¡ust¡f¡cada por cuanto, si
bien el beneficiario podría ser privado de un derecho que legalmente le
corresponde mediante una sust¡tuc¡ón hecha con poster¡oridad a la
aceptaclón, ello sólo ocurriría si en el propio contrato a favor de terce-
ro el est¡pufante se reserva el derecho de efectuar la sustitución, pues
242 Efectos de los Contratx sobre las Perconas

en tal caso el derecho que para el tercero nace del contrato no es puro,
sino que está desde su creación sujeto a la condición resolutoria de que
el estipulante efectúe la sustitución. En estas condiciones, o sea pac-
tándose el derecho de sustitución en el mismo contrato en que se est¡-
pula el derecho del tercero, no existe ningún inconven¡ente conceptual
para conceder legalmente ese derecho al estipulante.

Desde luego, no cabría la sustitución cuando la prestaclón a cargo

del promitente hubiera sido cumplida.

LEON BARANDIARAN (100) se pregunta si la sustitución pue-

de ser efectuada por los herederos del estipulante, inclinándose por la
respuesta negat¡va. Coincido con su opinión por cuanto el derecho de
sustituc¡ón es de carácter muy personal, ya que importa, a solo ¡uicio
del estipulante y sin expresión de motivo, privar a alguien de un bene-
ficio para concedérselo a otro, lo cual determtna que no sea normal-
mente transmisible a los herederos. Desde luego, no existe inconve-
n¡ente para que el est¡pulante, al pactar en el contrato su derecho de
sustitución, indique expresamente que tal derecho corresponde tam-
bién a sus herederos.
2l Derecho de exoneración al promitente.

En realidad, este derecho viene a confundirse con el de revoca-

ción, ya que privar al beneficiario de su derecho importa correlativa-
mente liberar al prom¡tente de su obligación. por esta razón, me remi-
to a lo que se expone al tratar del derecho de revocación.
3) Excepción de incumplimiento.

En el caso de que el contrato a favor de tercero fuera de presta-

ciones correlativas a cargo del estipulante y del promitente, puede el
est¡pulante interponer la excepción non ad¡mpléti contractus al pro-
mitente, cuando éste no cumpla con ejecutar la prestación en favor
del beneficiario, desde que, no debe olv¡darse, esta prestación es la
contraprestac¡ón -o una de las contraprestaciones- que debe el pro-
m¡tente al estipulante por razón del contrato a favor de tercero.
4l Derecho de resolución.

Por las razones que se indican en el párrafo L que sigue, el estipu-

lante no tendrá el derecho de pedir la resolución del'bontrato s¡ el pro-
mitente no cumple con e¡ecutar la prestación a favor del beneficiario.
Estudiu sobre el Contrato Privdo 243

5) Derecho a rec¡bir le prest*ión en carc de no ac€ptac¡ón por el benefi-

ciario.
Se plantea una cuest¡ón muy interesante cuando el beneficiario,
después de haberse creado el derecho en su favor por virtud del contra-
to, no acepta el beneficio LPuede el est¡pulante exig¡r al promitente
que eiecute la prestación para s í (para el estipulante)?
Ouienes opinan que el derecho del tercero nace en el patrimonio
del est¡pulante y que éste lo cede al promisario, no tendrán ningún in-
conven¡ente en pronunciarse en sentido afirmativo, por cuanto al no
poder ingresar el derecho en el patr¡mon¡o del beneficiario, debido a la
negat¡va de éste, quedará lógicamente en el patrimonio del estipulante.
En cambio, para quienes nos inclinamos por la tes¡s del derecho
d¡recto, la solución es mucho más dif Ícil porque el derecho es creado
para ingresar directamente al patr¡mon¡o del beneficiario, de tal mane-
ra que no se percibiría en virtud de qué título puede el estipulante re-
clamar la prstac¡ón para sí.
Es c¡erto que cabe argüir que la prestación al tercero es una de las
obligaciones del promitente frente al estipulante y que, al no poder ha-
cerse al tercero, deba hacerse al estipulante ('). También es cierto que
numerosas legislaciones sobre seguro de vida establecen que en caso
que el beneficiario no quiera o no pueda recibir la indemnización, ésta
deba ser pagada al estipulante.
Sin embargo, personalmente considero que en v¡rtud del contrato
a favor de tercero, el estipulante y el prom¡tente convienen en const¡-
tu¡r un derecho que nace directamente para el beneficiario. Si éste no
quiere adquirirlo (y a nadie se le puede imponer ésto) el derecho cadu-
ca por falta del único beneficiario que pod ía recibirlo. No debe olvi-
darse que el est¡pulante no pacta para s í y para el beneficiario, sino ex-
clus¡vamente para éste, de tal manera que no conserua ningún derecho
para reclamar lo que el beneficiario no quiere aceptar. Es cierto que el
est¡pulante tiene interés propio en la prestación, pero ese interés es
que se haga la prestación en favor del tercero y no en favor suyo.
Desde luego, la caducidad del derecho por falta de aceptac¡ón del
beneficiario, no determina ninguna responsabilidad a cargo del promi-
tente, pues la prestac¡ón se hace imposible por razones completamente
ajenas a su voluntad, y aún puede ser contra su voluntad.

{') MESSINEO llOl) es de lá opinión, acodd8 por el .rliculo 14ll d€l Código c¡v¡l ¡tal¡¿ño, de
que ¡a p.€6táció., sn cño de rehu.¿mi€nro det terc6ro, qu€dr. boné{ic¡o det €.tiputañt¿, b+
sáñdce en q!€ él renía uñ ¡nror& prop¡o sn dichr pr€slE¡ón.
244 Ef*tos de los Contratos sobre las Personas

El resultado es, pues, que la falta de aceptac¡ón beneficia al pro-

m¡tente y no al estipulante.
Por otro lado, no habría inconveniente para que al celebrarse el
contrato entre el promitente y el est¡pulante se pactara que, en caso
que el beneficiario no quisiera o no pudiera rec¡b¡r la prestac¡ón, ésta
s€rá otorgada al estipulante.

Dos últimas cuestiones se presentan con relación a 106 derechos del es-
tipulante.
La primera se refiere a si es posible que el prom¡tente, cuando fuera
demandado por el estipulante para el cumplimiento de la prestac¡ón a favor
del tercero, le oponga en compensación un crédito que tenga contra el ter-
cero. Pese que hay quienes cons¡deran (102) que ello no es dable por cuan-
to el tercero no es acreedor del est¡pulante, lo que determinaría que no pu-
d¡era exist¡r una compensación de un créd¡to contra una persona con una
deuda en favor de otra, op¡no que la compensación es pos¡ble porque la
prestación a cargo del promitente no es en favor del est¡pulante sino del ter-
cero, por [o cual es perfectamente pos¡ble compensar esta deuda con un cré-
dito del promitente contra el tercero.
La segunda cuestión es bastante parecida, pues cons¡ste en saber s¡ el
promitente, en la misma eventualidad, puede oponer en compensación al es-
tipulante un crédito que t¡ene contra é1. El asunto es muy dudoso, por
cuanto si bien, por un lado. el est¡pulante t¡ene un derecho contra el promi-
tente para que éste cumpla la prestación en favor del beneficiario y el pro-
mitente tiene a su vez un créd¡to contra el est¡pulante, por lo cual se daría
la identidad entre las personas, debe tenerse preente, por otro lado, que la
prestac¡ón a cargo del prom¡tente no es en favor del est¡pulante sino en fa-
vor de! tercero, de tal manera que lo que se estaría compensando, en reali-
dad, es el crédito del beneficiario contra el promitente con un crédito del
promitente contra el est¡pulante. Considerado, por ello, que en este caso no
cabr ía una compensación.

l) Declaraión del beneficiario.-

Como en muchas de las cuestiones que se relacionan con el contrato a
favor de tercero, ex¡ste discrepancia en la doctr¡na respecto al significado
que hay que atr¡bu¡r a la declaración en virtud de la cual el beneficiario del
derecho que nace a su favor del contrato manifiesta querer aprovecharse de
é1, o sea lo que comúnmente se llama aceptación por el tercero.
Habiéndose adoptado en esta Sección del estud¡o la tes¡s del derecho
d¡recto, esto es que el tercero adquiere el derecho J¡rectamente del contra-
to y que tal derecho ingresa también directamente en su patrimonio, o sea
Estud¡os sobre el Contrato Privado 245

que no pasa por el patr¡monio del est¡pulante, se va a estudiar la naturaleza

de la aceptac¡ón en base a es¡¡ tesis.
La discrepancia de opiniones que se va a anal¡zar no recae, pues, sobre
la forma de adquisición del derecho del beneficiario, sino sobre el rol que
juega la aceptación del beneficiario en tal adquis¡ción.
Basándose en el No. 328 del Código civil alemán, que establece que
por contrato puede ser estipulada una prestac¡ón a un tercero con el efecto
de que el tercero adquiera en forma inmed¡aü el derecho de exig¡r la presta-
ción, un sector de la doctr¡na (PLANCK, ENNECERUS, WOLF) considera
que el derecho del terc€ro nace pe#ecto (totalmente formado) de la sola ce-
lebración del contrato entre el est¡pulante y el prom¡tente, siendo práct¡ca-
mente ¡nd¡ferente la aceptación, ya que, si se presta, t¡ene como único signi-
ficado la no renuncia del derecho por el tercero (LAFAILLE opina en igual
sent¡do). En otras palabras, el tercero no neces¡ta aceptar para que el dere-
cho le pertenezca en forma absoluta, por lo cual la aceptac¡ón, por ser inne-
cesaria como tal, solo ¡mporta una declaración de no renunciar al derecho
ya adguirido. Puede observarse que, en tal forma, realrnente no ex¡ste acep-
tación según esta posic¡ón doctrinal,
Otros autores (MESSINEO, CASTAN, ALESSANDRI, GUHL, JOSSE-
RAND, BOFFI, SPOTA, MARTIN.BALLESTERO, VALENCIA ZEA, DE
BUEN), admitiendo también que la vocación del tercero para adquirir el de-
recho nace inmed¡atamente del contrato, dan a la aceptación un sentido d¡s-
tinto, que es el de impedir que la estipulación sea revocada. El derecho del
tercero, estando su¡eto desde que nace a la contingencia de que sea revoca-
do por el estipulante, se hace inamovible, esto es desaparece la contingenc¡a
de la revocación, por el acto de la aceptación. Puede decirse que la acepta-
ción juega un rol negat¡vo (el de impedir la revocación) en lugar de un rol
pos¡tivo (hacer ingresar el derecho al patrimon¡o del tercero).
LOPEZ de ZAVALIA (103) sostiene una tesis, que él considera que
sólo tiene diferencias de detalle con la que se acaba de exponer, pero que,
en realidad, concede a la aceptación un rol sustancialmente d¡st¡nto. Según
LOPEZ de ZAVALIA la aceptación del benef iciario actúa como adhesión
perfeccionante, esto es, que admit¡endo como la anterior tes¡s que la acep-
tación sinie para volver irrevocable la estipulación, agrega un elemento más,
esto es que antes de la aceptac¡ón sólo existe una espectat¡va de derecho y
que sólo con ella srrge el derecho. Puede observarse que no se trata de una
diferencia de detalle, ya que seún la tesis de MESSINEO y los otros auto-
res c¡tados el derecho surge inmediatamente del contrab, aunque esté suie-
to a la cond¡ción resolutor¡a de la revocación en tanto no se produzca la
aceptación, m¡entras que según el planteam¡ento de LOPEZ de ZAVALIA
246 Efectos de los Contratos sobre las Personas

el derecho no surge del contrato sino de la aceptación.

Existe una posición doctrinaria que ocupa un lugar intermedio. De
acuerdo con ella, el derecho del tercero, si bien nace d¡recta e inmediata
mente del contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no ingre
sa inmediatamente en el patrimonio del tercero, siendo necesaria la acepta-
ción para que este último efecto se produzca. El fundamento de esta posi-
ción radica en que es necesario respetar la libertad jur íd ica de las personas,
en el sentido que a nadie se le puede forzar a adquirir un derecho, debiendo
existir siempre una determinación de su voluntad.
Sin embargo, no existe uniformidad respecto al sent¡do que t¡ene la
aceptación, aún admitiéndose su neces¡dad.
Para algunos, como ZORRILLA RU lZ (104), la aceptación produce el
cumpl¡m¡ento de la condición suspensiva de la exigibilidad del derecho
nacido de la estipulación. Esta ha sido también la opinión del Tribunal Su-
premo de España, el cual en una sentencia de 9 de diciembre de 19zlo, cita-
da por CASTAN (105), dice que en el contrato a favor de tercero, "éste es
el t¡tular del derecho hacia él derivado, y lo es en potencia desde el mismo
momento de la celebración del contrato hasta gue, cumplida /a condición
suspensiva de la reptrción, prevenida en el artículo 1257, adguiere de una
manera definitiva e irreveable (salvo reserva expresa en caso de 6t¡pula-
ción condicional) el concepto de *reedor único de la correspondiente *-
ción para apremiar al deudor",
Para otros, como GIERKE, ROCA SASTRE y RIPERT, mediante la
aceptac¡ón el tercero se apropia del derecho, haciéndolo ingresar a su patri-
monio. Debe tenerse presente gue, según estos autores, el derecho no nace
con la aceptación, sino que el derecho precede a ésta por existir desde el
momento de la celebración del contrato entre promitente y estipulante,
ocurriendo que momentáneamente (entre la celebración del contrato y la
aceptaciónI es null¡us, aunque dest¡nado exclusivamente al tercero, y cobra
toda su vigencia cuando el tercero, med¡ante la aceptac¡ón, se apodera de
tal derecho-
F¡nalmente, otro sector doctrinario (BONET, ALBALADEJO), sostie-
ne que la declaración del tercero es un requisito legal (condictio iurisl para
que pueda exigir el derecho. Esta posición doctr¡nar¡a, al igual que la ant+
rior, admite que la aceptación no es necesaria para el nacimiento del dere
cho, desde que ésto ocurre por razón del contrato entre estipulante y pro-
m¡tente, s¡no que t¡ene el carácter de declaración recept¡cia, o sea que está
dirigida al estipulante y al promitente para hacerles saber que el requisito
de la ex¡stenc¡a de la voluntad del tercero se ha cumplido. Esta declaración
recept¡c¡a t¡ene carácter unilateral, pues no fofma parte de un contrato -es-
Estudios sobre el Contrato Privado 247

to es, ni del contrato entre el estipulante y el promitente; ni de un supuesto

contrato entre el tercero y el estipulante; n¡ de otro también supuesto con-
trato entre el tercero y el promitente-, s¡no que obliga únicamente al terce-
ro, por cuanto el estipulante y el prom¡tente ya estaban obligados desde la
celebración del contrato.
Me adhiero, sin reservas, a esta últ¡ma posición. Considero que la teo-
ría de la adquisición inmediata, sin necesidad de la declaración de voluntad
del tercero, o una declaración que tiene sólo el valor negat¡vo de impedir la
revocación, no debe adm¡t¡rse. Creo que si bien la aceptac¡ón no es necesa-
ria para el nacimiento del derecho, sí lo es para que este derecho ingrese al
patr¡mon¡o del beneficiario. En efecto, como ya lo he man¡festado anterior-
mente, comparto plenamente la posición de RUGGIERO en el sentido que
por el contrato el estipulante y el prom¡tente le atribuyen al tercero el dere-
cho, pero que este derecho así atribu¡do 'ho puede entrar a su patrimonio
sin una determinrción de su voluntad". Admito sin ambages que la ley pue-
de establecer que por voluntad de dos extraños surja un derecho para una
persona; adm¡to tamb¡én que este derecho nace d irecta e ¡nmediatamente
del contrato, pero no puedo admitir que, sin la voluntad del tercero, ese de-
recho ingrese a su patrimonio, y que sea necesario, si el tercero quiere evitar
tal efecto, que se vea obligado a rechazarlo.
Puede objetarse que así ocurre en la herencia según el sistema del Có
digo civil peruano, ya que los herederos, sin declarar su voluntad, adquieren
desde la muerte de su causante los bienes y derechos que constituyen la he-
rencia de éste (art. 657 ), pero debe toma¡se en consideración que los here'
deros son causahab¡entes del causante y el beneficiario no lo es del estipu-
lante por razón del contrato (*). Por otro lado, no hay que olvidar que nos
encontramos en el campo contractual, En el caso de la herencia, el funda-
mento de ella se encuentra en el derecho natural; en cambio, traüíndose del
contrato a favor de tercero, el derecho del beneficiario, si bien tiene su ori-
qen med¡ato en la ley. nace ¡nmediatamente de la voluntad de los contratan-
tes, no perc¡b¡éndose la razón por la cual deba otorgárseles un poder tan

') POTHIER (tO7), r€ririéndo* ál t.ma relat¡vo 6 § él bcn.f¡c¡á.¡o 6 o ño clrrllh.bieote d€l e.

tipulante, d¡cs lo siguiéot€:

"Lo que nosotros estipulamos por relación a una cosa gue nos
perten*e, podemos válidamente estipularlo, no solamente para noso-
tros y para nuestros herederos, s¡no para todos nuestros sucesores a ti
tulo singular de esta cosa. los cuales vienen comprendidos ba¡o el tér-
mino, habiendo causa, usado en los contrtos; en 6e caso no es 6tipu-
lar por otro. . .".
248 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

grande como es el de enr¡quecer a un tercero s¡n la voluntad de éste.

RIPERT y BOULANGER (106) tienen toda la razón. El principio de
la independencia iurídica de las personas exige la aceptac¡ón del beneficia-
rio.
En cuanto a la posición de quienes sostienen que la aceptación pone
fin a la condición suspensiva del contrato, considero que es respetable, pero
que es mejor la tesis de la cond¡ct¡o iuris por cuanto s¡ se está creando legis-
lativamente una ¡nstitución, es innecesario recurr¡r al procedim¡ento de tra-
tar de enca¡arla dentro de otras instituciones afines o pretender encontrar
sust¡tutos, cuando lo más lógico es que la ley declare que es requisito nece-
sario para la adquisición del derecho por el tercero que éste declare su vo-
luntad de adquirirlo, sin tener que ut¡l¡zar la ficción de la condición suspen-
siva, cuya esencia es ser un elemento accidental del contrato, y no un ele-
mento natural como es la aceptac¡ón tratándose del contrato a favor de ter-
cero.
En lo que respecta a la tesis de que la aceptación implica la apropia-
ción del derecho, me parece que con¡uga perfectamente con la de la condic-
tio ¡uris, ya que no hay inconveniente para que med¡ante el cumplimiento
de este requisito legal puede manifestar el tercero su voluntad de hacer suyo
el derecho que le atribuyen los contratantes.
Antes de pasar a analizar los principales caracteres de la aceptación,
conviene detenerse un momento para determinar si se debe seguir denomi-
nando así la manifestación de voluntad del beneficiario de admitir en su pa-
monio el derecho que nace para él del contrato.
Si admitimos, como se ha admitido en este traba¡o, que el derecho del
tercero no surge en v¡rtud de una oferta que le hace el est¡pulante, su decla-
ración no puede considerarse, por lo tanto, como la aceptac¡ón de una ofer-
ta. Tampoco es propiamente la aceptación de un derecho, porque el benefi-
ciario, de acuerdo con la tesis de la condictio iuris, más que aceptar el der+
cho nacido del contrato está dando cumplimiento, mediante su declaración,
a un requis¡to legal para que el derecho ingrese a su patrimonio. Se trata,
quizá más propiamente, de una adhesión.
Conviene, entonces, para evitar dudas respec¡o a la naturaleza de la de-
claración del tercero, no ut¡lizar la palabra "aceptac¡ón", aún cuando hay
algo de aceptac¡ón en tal declaración, sino referirse a ella como una declara-
ción de querer aprovecharse de la estipulación, tal como lo hace el Cód igo
civil ¡tal¡ano (art. 141 11, o de querer usar el derecho, como lo hace el Códi-
go suizo de las obligaciones (1 12, lll).
Estudios sobre el Contrato Privado 249

Admitido ésto, es necesario conocer cuáles son las principales cuestio-

nes que se susc¡tan respecto de la declaración del beneficiario.
1) Ante quien debe declarar el beneficiario.
Se ha dicho en este rubro que la declaración del beneficiario cs
una declaración recept¡c¡a, o sea que está d¡rig¡da a alguien, pero, 2a
quién?, Zal ef¡pulante?, tal promitente?, Za ambos?
Sabemos ya que el derecho del tercero nace del contrato celebra-
do entre el estipulante y el promitente. También sabemos que el est¡-
pulante debe tener un interés propio en el contrato, lo cual le faculta
para exigir el cumpl¡miento de la obligación a cargo del promitente y
a favor del beneficiario. Finalmente sabemos que quien debe cumplir
la prestación es el promitente.
Si el beneficiario diriqe su declaración solo al estipulante, no sa-
brá el promitente que, por haber ingresado el derecho en el patrimonio
del beneficiario, estií ya obligdo para con él a cumplir la prestac¡ón a
su cargo. Si, por el contrario, la declaración es dirigida exclus¡vamente
al promitente, ignoraná el est¡pulante que el derecho del beneficiario
está expedido y que ya puede él (el estipulante) ex¡g¡r al prom¡tente
que cumpla su prestación y, ademiás, que no podrá ya revocar la esti-
pulación. Todo ésto lleva a establecer que lo indicado es que la decla-
ración se diri¡a tanto al estipulante como al promitente. MESSINEO
(108) es de esta opinión. PLANIOL y RIPERT (109), en cambio, con-
sideran que debe dirigirse al prom¡tente o al est¡pulante. PEREZ y AL-
GU E R (1 10) est¡man que debe hacerse saber sólo al obligado, o sea al
promitente.
2l Forma de la declaración.
Existe uniformidad de cr¡ter¡o respecto a que la declaración del
beneficiario puede ser explícita o implícita, lo que ocurrirá, en este úl-
t¡mo caso, cuando cualquier acto del beneficiario permita conocer al
est¡pulante y al promitente gue la voluntad del beneficiario es aprove-
charse del derecho en su favor.
3) Oportun¡dad de la declaración.
La declaración puede hacerse en cualquier rnomento, PLANIOL
y RIPERT (111) opinan, con razón, que puede realizarse después del
fallecimiento del estipulante, dede que no habiendo el derecho del
tercero pertenecido nunca al patrimonio del est¡pulante, los herederos
de éste no pueden pretender apropiarse de ese derecho. Como se verá
más adelante, la declarac¡én pone fin al derecho del estipulante de re-
vocar la estipulación, de tal manera que s¡ el est¡pulante en vida no
250 Efectos de los Contratos sobre las Penonas

e.¡ercitó su facultad dé revocación, el derecho del tercero no se ha per-

judicado en lo absoluto con su fallecimiento, por lo cual la declaración
del tercero tendrá para los herederos del estipulante el mismo efecto
que hubiera tenido para éste (*).
BARASSI (112) opina (en mi parecer con razón, aunque la.juris-
prudencia no lo admite) que la declaración puede hacerse en forma de
una adhesión prevent¡va, esto es antes de celebrado el contrato, ind¡-
cando que conceptualmente se puede adm¡t¡r la declaración de querer
aprovecharse de una futura est¡pulación del contrato.
4l Ouien declara.
Desde que el derecho del beneficiario, por no ser ¡nherente a su
persona, pasa a sus herederos, la declaración puede ser hecha no sólo
por el beneficiar¡o s¡no tamb¡én por sus herederos. Debe tenerse pre-
sente, sobre el particular, que el derecho ya había nacido para el bene-
ficiario directamente del contrato y le había s¡do atribu¡do, faltando
únicamente su declaración para que ingrese def¡n¡t¡vamente a su patr¡-
monio. El fallecimiento del beneficiario no ext¡ngue un derecho que
podríamos llamar casi suyo, pues ciertamente no es de nadie más, s¡no
únicamente le impide, pof de¡ar de vivir, formular la declaración que
const¡tuye el requ¡sito legal para que ese derecho ingrese definitiva-
mente a su patr¡monio. Como el cumpl¡m¡ento de este requisito legal
no es un derecho intuiti personae, pues const¡tuye una manifestación
de voluntad que puede hacerla tanto el beneficiario como sus herede-
ros, es justo que éstos gocen del derecho de hacer la declaración para
perfeccionar así el derecho que en vida tenía su causante (**).

(.) JOSSEaANO ( 113) €xplica en la s¡9u¡enta formá la oporlrrñidd en que puede p.oducirr€ lá

"Puede darce en todo momento, precisamente porque no cons¡ste

en la sept*ión de una oferta, sino gue corresponde a un derxho ad-
quirido; por consiguiente, también después del fallÉ,imiento del esti'
pulante, salvo, para el seguro de vida,las limitxiones establecidas por
el arthulo &l de la ley de 1930, o d*pués de la quiebra; y también,
aun cuando de 6to se haya dudado, después del fallec¡miento del ter-
cero beneficiario: sus herederos suceden m el der*ho que le pertene-
cía de fiiar la oper*ión realizada en su favor".
PLAN IOL Y F IPE RT l1 l5) d icen so¡.e et p¿rt¡iu¡a. ¡o s¡g.¡ente,

"La aceptación puede provenir de los herederos del funeficiario a

quienes, en principio, se transrniten todos los der*hos de su causante,
salvo si implícita o explícitamente el estipulante ha manifestado su in-
tención de que la promesa $ea en favor personalísimo de aqué|".
Estudios sobre el Contrato Privado 251

Para evitar dudas sobre esta potestad de loe herederos del benefe-
ciario, es conven¡ente que el texto legislativo la declare expresamente,
ya que un sector de la doctr¡na t¡tubea sobre el carácter personal o no
del derecho del beneficiario.
5) La declaración debe ser externa al contrato.
Es indudable que la declaración del beneficiario no puede figurar
en el contrato que celebran el estipulante y el promitente, ya que si
formase parte de é1, con¡untamente con las declaraciones de aquellos,
el tercero no sería extraño al contrato (ya se ha visto que es de la natu-
raleza del contrato a favor de tercero que éste permanezca extraño al
contratol y se tendría que hablar, como d¡ce ALBALADEJO (1f 4), de
un contrato con tres partes, pero no de un contrato a favor de tercero.
6) Efectos de la declaración.
La declaración del beneficiario tiene dos efectos fundamentales.
El primero, y más importante, es que perfecciona el derecho del
beneficiario, pues le añade algo de gue antes carec ía este derecho: la
voluntad de gozarlo expresada por el beneficiario. Viene a ser la forma
de cumplir el antiguo aforismo según el cual nadie adquiere derecho s¡-
no queriéndolo (nemo nolenti acquiri potest).
El segundo efecto de la declaración es que impide al estipulante
revocar la estipulac¡ón. Es, como dice JOSSERAND (116), un obs-
táculo definitivo puesto a la rwocación, que transforma un derecho
hasta entonces revocable en un derecho irrwocable. El beneficio que-
da definitivamente consolidado en la persona del beneficiario.
Estos dos efectos de la declaración tienen, a su vez, efecto retroac-
tivo al momento de celebrarse el contrato entre el estipulante y el pro-
mitente, porque no debe olvidarse que es ese momento en el que nace
el derecho y que la declaración del beneficiario sólo es un requisito le-
gal para que adquiera plena eficacia. Negar la retroactividad ¡mportar ía
negar el nacimlento directo e inmediato del derecho por la celebración
del contrato.
7l Concurso de la declaración y de la revocación.
PLANIOL y RIPERT (117) se plantean el problema de que si-
multáneamente el beneficiario declare su voluntad de hacer suyo el de-
recho y el estipulante revoque la estipulac¡ón.
Considero que dado que tanto la declaración del benefic¡ar¡o co-
mo la revocación del estipulante son declaraciones receptic¡as, esto es
que están dirigidas la primera al estipulante y la segtrnda al beneficia-
252 Efectos de lu Contratos sobre la Personas

rio, la oportun¡dad en que cada una de ellas es eficaz, y por consi-

gu¡ente cuál prima sobre la otra, debe estableoerse en función del co-
nocimiento, pues si bien la voluntad se ha rnanifestado en el momento
de la expedición, debe tenerse especial cuidado, dada la naturaleza es-
pecial de este contrato, en asegurar la información que t¡enen las par-
tes respectivamente afectadas por la declaración y la revocación. Me
parece que tal seguridad sólo se obtiene aplicando el s¡stema de la cog-
nición.
PLANIOL y RIPERT opinan en favor del s¡stema de la recepción,
aún cuando no fundamentan su posición.

Jl Revocación.-
PACCHIONI (118) dice que llama la atención la multiplicidad, y lo
multiforme, de las teorías que existen en el campo de la ciencia jurídica res-
pecto del contrato a favor de tercero. Este fenómeno ocurre también res-
pecto a si es.iustificable la revocación del derecho concedido al tercero.
Por una parte, un sector doctr¡nario niega categóricamene la posibili-
dad de la revocación. lnvoca como fundamento que habiéndose aceptado
que el tercero adquiere d irecta o ¡nmediatamente el derecho, no puede ser
privado de él sin su consentimiento, en aplicación del principio generalmen-
te aceptado de que un derecho no puede ser modificado sin el acuerdo de
su t¡tular (1 t9) (-1.
Por otra, numerosos autores adm¡ten sin reserva la revocación aunque
las razones para hacerlo varían segin unos u otros (**). Sin embargo, puede

(') LA FA ILL E ( 120 ) dice que no 6 s¡mpté, . prirner¿ viitá, concit iar tá fácuttad reieryadá at esti.
pulani6 de .avoca. la es¡¡putác¡ón y st der€cho d6t b€r¡aficirrio pará obtmer ta pre¡tÉión de3-
de el corñieñ¿o, agreg6.¡do que ha mcdtrádo qus ésre lu€ u^o de tc orrmerG óbices s.tuc¡
d(l po, loc que 3$t€ñtaro.¡ la t6¡s do la ofartá,

(.. ) co|-tN v caPtTANT (12t) afi.rnan que

"* más razonable, más conforme a la intención de las partes, pre-

sumir gue el estipulante, consintiendo un s*rificio que ha de benefi.
ciar a un tercero, se reserua la facultad de ordenar otra atribución si las
circunstancias xtuales llegan a modificane".

PLANIOL v RIPERT (122), por.u part . dic.ri qu€:

"la f*ultd de revexión no contradice el principio de la adgui-

sición del derecho por el tercero desde el día de la estipul*¡ón. La ad-
quisición ¡nmed¡ata es consecuencia de la voluntad de los cqltratantes.
Pero, dado que nadie puede adquirir por voluntd ajena en contra de
Estudios sobre el Contrato Privado 25s
encontrarse un denominador común en todos estos autores, que es justificar
el derecho de revocación en el poder de la voluntad de los contratantes.
Relata DASSEN 11241 que no obstante que POTHIER (*l se limita a
indicar el fundamento de cada una de las dos teorías (la que perm¡te la re-
vocac¡ón y la que la niega), sin decidirse por ninguna de ellas, COLIN y CA-
PITANT le atribuyen haberse pronunciado por la irrevocabilidad y BUF-
NOIR, otro gran jur¡sta francés, afirma que se ha inclinado por la revocabil¡-
dad, lo que pone de manifiesto, según DASSEN, que los grandes juristas
pueden incurrir a veces en pequeñas distracciones (RIPERT y BOULAN-
GER (128) parecen haber incurrido en la misma distracción).
Habiéndose aceptado en este trabaio que el fundamento del contrato a
favor de tercero es que la ley lo permite, para determ¡nar si debe existir o
no el derecho de revocación lo que fundamentalmente debe tomarse en
consideración es si tal derecho está de acuerdo con la naturaleza y efectos
del contrato a favor de tercero.

la propia, la adquisición permanfie en suspenso hasta la *eptx¡ón,

dependiendo del que haya querido producirla, su anulxión".

RIPEBT y BOULANGER (123). d€.pue. de r€conocer ¡a tot t &epte¡ón que t¡ene hoy la
ex¡stenc¡a d€l dorccho del rercero a pa.t¡r del contrato y .ntB de toda .leclár&ión dé su pá.re,
expl¡can en lá s¡gú¡snt6 forma cómo gse der€cho puede s€rle r€tir.do por voluñrad de otro:

"Se da para ello la razón de gue la voluntad de las partes ha podi-

do, al crear el derecho, düle los carateres que han querido, Han podi-
do por lo tanto crear ese derecho de catfulel. revocable. Es en resumen
una justificación tomada de la autonomía de la voluntad de los contra-
tant6. Tal vez sería me¡or dú¡r que la creación del der*ho por medio
de la estipulaión en favor de un tercero es un efffto del contrato y
que las partes siguen siendo dueñas de fi¡ar eÉ efecto, mientras el ter-
cero no haya manifestado su voluntad".
JULLIOT d6 lá MOBANDIEBE ft25) d¿ un. Just¡fice¡bn muy s¡milar á ls de RIPERT y
BOULANGER, dic¡€ñclo que la f6cult.d do .€voc*¡óñ 3e e¡pl¡ca 6ñ él s¡s¡6ms de¡ derecho
d¡recto .tsñcl¡€ndo. qu€ si el derecho d€l t€.csro náce del cotrato¡.e comprende que uno
cle l6 coñtr.tan!.3.6 psed. resetuar el d6recho de pr¡v6r ¿l benel¡c¡á.io.

ENNECERUS I126) op¡naeñ ¡sual s€nt¡do.

(') ErÉr¡vám€nt., POTIIIEB (127, no r. pronunc¡. .n t \.or ñi €ñ contr. d€ s¡ et e.t¡puta¡t6,

qu¡.n habí. rl.do d pro.niton. uñ. cG! co¡ c6.g. do r€rtir¡Jirla . u. tsrc.ro d€¡tro de c¡erro
t¡mpo, o d€ d.l. dg!n. c€á, puedr h.cer qu3 €l prom¡lente ls sntreg¡¡€ s.a cáfgá sin la ¡ñ
tedsnc¡ón d€l t rc.ro. Ss lim¡t.. d.c¡r qos 16 lutorér egtán dividldoa on 6.t6 cue.t¡ón, va
que GROCIO, OUABEN y BICABO .€ d.ciden por ls af¡rmariv., miontr.. qus FADRINA y
¡o§ .loctor6 q¡ro ál c¡i. d.f¡adéñ lá op¡n¡ón co¡trariá.
254 Efectos de los Contratos sobre las Personas

Ya se ha adm¡tido que el derecho del tercero nace directamente del

contrato; tamb¡én se ha admitido que el derecho nace ¡nmed¡atarnente del
contrato; por último, se ha admitido que, no obstante lo anterior, el dere-
cho no ingresa al patrimonio del tercero m¡entras éste no manifieste su vo
luntad en ese sent¡do. Puede observarse, pues, que existe un lapso en el que
el derecho del tercero se encuentra en suspenso (*).
Conceptualmente no ex¡ste ninguna razón que impida legislar en el
sent¡do que durante este lapso los contratantes, que crearon el derecho,
puedan revocarlo. En efecto, si el tercero está en aptitud de em¡t¡r su decla-
ración y no lo hace, es indudable que, salvo el caso de imped¡m¡ento, no de-
sea que por el momento el derecho ingrese a su patr¡monio. Pero no es justo
que el derecho quede en el aire, flotando entre el prom¡tente y el tercero,
por la sola voluntad de éste. Si el tercero no lo qu¡ere aceptar, el estipulante
y el promitente deben tener la facultad de recuperarlo. Ello justifica, pues,
el derecho de revocación.
Sin embargo, puede observarse que la justificación de la revocación ra-
dica en que, pudiendo el tercero apropiarse del derecho, voluntariamente
no lo hace. Para ser consecuentes con esta just¡ficac¡ón, deberemos recono-
cer que la revocación sólo debe ser posible en el lapso que medie entre el
momento en que el tercero, conoc¡endo la creación del derecho, estuvo en
aptitud de em¡tir su declaración y el mornento en que ponga esta declara-
ción en conocimiento del est¡pulante y del promitente.
Por lo tanto, el derecho de revocación no debe nacer en el momento
de celebrarse el contrato, sino en el momento en que el tercero goza de ap-
titud para declarar su voluntad de apropiarse del derecho creado en su favor
por el contrato.
Desde luego, no existirá n¡ngún inconveniente en que el promitente y
el estipulante pacten al celebrar el contrato que el derecho del tercero pue-
de ser revocado en cualquier momento, aún antes que el tercero conozca la
existencia del derecho, pues en tal caso el derecho habrá nacido con esa
cond¡ción y el tercero lo habría adquirido también con esa condición.
Conviene ahora estud¡ar los principales caracteres del derecho de revo-
cación.

PLANIOL y R IPEAT 1129) d¡cen que si s€ teme uná contrd¡cción entre lá ider de lá ádqu¡si-
c¡óñ ¡ñmsd¡sla y l. dol dsr€cho sñ .uspenso, s€ puede agregrr

"que lo que las part* han guerido, originalmente, no es tanto la

adguisición inmediata en favor del tercero como la no-adquisición del
derecho por el xtipulante, porque en su patrimonio pod ía correr el
ri*go de la xción de sus *reedores y ser atribuído a sus herederos'.
Estudios sobre el Contrato Privado 255

1) Ouien puede revocar.

Muchos autores (COLIN y CAPITANT, PLANIOL y RIPERT,
MESSINEO, ALBALADEJO, PUIG BRUTAU, ARIAS, SPOTA, RI-
PERT y BOULANGER, GUHL, JULLIOT de la MORANDIERE, JO-
SSERAND, DASSENlconsideran que el derecho de revocación corres-
ponde al estipulante. Se fundamenta esta opin¡ón en que él ha tomado
la iniciativa en pactar la estipulación y que, por lo tanto, a él le corres-
ponde revocarla.
Parte de dichoc autores (MESSINEO, AR lAS, GUHL, JULLIOT
de la MORANDIER, JOSSERAND, DASSEN) estiman que la revoca-
ción puede hacerla exclusivamente el est¡pulante. El resto, opina que
en virtud de pacto pueden hacerla ind¡stintamente el estipulante y el
promitente, por no consistir en un derecho personal del estipulante.
ALESSANDRI, DIEZ-PICASSO y GULLON, VALENCIA ZEA y
ENNECERUS opinan que la revocación deben hacerla el estipulante y
el promitente, de común acuerdo, aún cuando el últ¡mg admite que
pueden hacerse revocaciones unilaterales si es gue este derecho ha sido
contemplado en el contrato.
El problema más ¡nteresante se presenta respecto a si, fallecido el
est¡pulante antes de que el beneficiar¡o haya em¡t¡do su declaración,
pueden los herederos del est¡pulante revocar la estipulación.
Las op¡niones están muy divididas.
Algunos tratad¡stas, como BUFNOIR, AUBRY y RAU, BAU-
DRY LACANTINERIE y BARDE, ALESSANDRI, ARIAS, se prc
nuncian en sent¡do af¡rmat¡vo basándose en que al fallec¡miento del es-
tipulante se transmite a sus herederos, dentro de la universalidad de los
derechos de aquel, la facultad de revocación. Estando a lo que dice JG
SSERAND (t3)), la lurisprudencia francesa parece fijada en este senti-
do.
Otro sector doctrinario (PLANIOL y RIPERT, JULLIOT de la
MORANDIERE, COLIN y CAPITANT, JOSSERAND, RIPERT y
BOULANGER, DANZ, DASSEN, LEON BAHANDIARAN, CASTA-
ñEDAI opinan en sent¡do contrar¡o, manifestando que el derecho de
revocación t¡ene carácter personal para el estipulante, por nacer en
muchos casos de un sentimiento de afecc¡ón hacia el beneficiario. y
que si el estipulante fallece sin haber revocado la estipulación ello im-
porta una expresión de su voluntad definitiva en el sentido que el ter-
cero goce del beneficio creado en su favor. Agregn RIPERT y BOU-
LANGER que el perm¡t¡r a los herederos revocar la estipulación im-
256 Efectos de los Contratx sobre las Penonas

porta un riesgo considerable, ya que estarán menos d¡spuestoc que el

est¡pulante a mantener el beneficio en favor del tercero, con quien po
siblemente no tienen ninguna vinculac¡ón. JOSSERAND, por su parte,
d¡ce que no es admisible que los herederoc "se encuentren colocados
sistemáticamente entre §t deber, gue sería el de rnpetar la voluntad
del difunto, y su inteÉs. que les conduciría a usar del dertho de revo-
cac¡ón".
Ex¡ste una tercera posición adoptada por BIBILONI en su Ante-
proyecto de Código c¡vil argentino (art. 75), en el sentido que no se
transm¡te a los herederos el derecho de revocación en aquellos casos en
que la prestac¡ón a efectuarse en favor del tercero tendrá lugar sola-
mente després de la muerte del est¡pulante.
Respecto al problema en general, opino que siendo la prestación
en favor del tercero una obligación que asume el prom¡tente frente al
est¡pulante, la facultad de revocación no puede corresponder al promi-
tente, ya que, en caso contrar¡o, podría este, por su sola voluntad, l¡-
berarse de la obligación que ha azumido según el contrato. Por otro la-
do, quien, en término6 generales, tiene un ¡nterés propio en que el ter-
cero se beneficie es el estipulante lo que justifica que. s¡ ese interés se
pierde antes de que el tercero declare su voluntad de adquirir el dere-
cho, pueda revocar este derecho. Desde luego, no ex¡ste inconveniente
conceptual alguno en que se pacte en el contrato que la facultad de re-
vocación corresponde también al promitente, o a éste exclus¡vamente.
En cuanto al problema relat¡vo a la posibilidad de la revocación
por los herederos del est¡pulante, o por los del promitente en su caso,
me inclino por la pos¡ción adoptada por quienes niegan este derecho,
ya que, efectivamente, en muchos casos la relación de valuta se orig¡-
na en lazos de afecto o de especial consideración entre las personas del
estipulante y del beneficiario, lo que justifica, aunque tal considera-
ción no tenga carácter general para todos los casos, que se establezca
como regla general que la facultad de revocación no es transm¡s¡ble a
los herederos. S¡ el est¡pulante cons¡dera que su relación con el benef¡-
ciario no es marcadamente personal, puede, por supuesto, convenir en
el contrato con el promitente que el derecho de revocación puede ser
e¡ercitado por sus herederos. lgual convenio puede hac€rse cuando la
facultad de revocación corresponda al prom¡tente.
Estudios sobre el Contrato Privado 257

2l A quien beneficia la revocacién.

Este es un problerma bastante arduo.
Ya se ha v¡sto al estud¡ar el derecho del estipulante, que en el ca-
so de falta de aceptación por el beneficiario he opinado que el derecho
de recibir la prestación no corresponde al estipulante, por haber cadu-
cado iSe producen las mismas consecuencias en el caso de revocación
de la estipulación por parte del est¡pulante? ZOué ocurre si quien tiene
el derecho de revocación es el promitente?
Tal como ha pod¡do observarse al tratar aquel punto, MESSINEO
considera que, tanto en el caso de rechazo por el tercero como en el de
revocación, la prestación queda a beneficio del est¡pulante por cuanto
él tenía un ¡nteres propio en dicha prestación. COLIN y CAPITANT
(l3l), ROCA SASTRE (132) y SPOTA (1331 opinan en ¡gual sentido.
También es ésta la solución legislativa que dan el Código civil italiano
de 1942 y el Código civil ruso de 1964.
Agrega MESSINEO (134) que el principio de que la est¡pulación
revocada beneficia al est¡pulante es aplicable cuando se trata de obliga-
ciones de dar, pues si se tratara de obligaciones de hacer el beneficiado
será el promitente, por existir una impmiblidad parcial de cumplir la
obligación.
Me parece que no existe ra¿ón valedera álguna para que la pres-
tac¡ón revocada favorezca rl astipulante. Ya se ha d¡cho qu6 el estipu-
lante no pacta para sí sino para el beneficiario. Es rniis, el ob¡eto del
contrato es crear el derecho del tercero- Si el estipulante revoca este
derecho, la estipulación debe'considerarse rescindida ya que no es po-
sible que alcance su única finalidad.
Veamos esta cuestión con un poco más de deten¡mi€nto. En el
contrato a favor de tercero, la prestación, o al menos una de las presta-
ciones, a cargo del prom¡tente es la que éste debe efectuar en favor del
tercero- Eiercitado el derecho de revocación, bien sea conjuntamente
por el estipulante y el piomitente, o por alguno de estos do6 unilateral-
mente cuando así se haya prev¡sto en el contrato, no se modifica sino
que desaparece la prestación a cargo del promitente, de tal manera
que, si nada se pactó al respecto, el derecho del tercero ha dejado sim-
plemente de existir, por cuanto ese derecho era suyo desde que se cele-
bró rl contnto y fue creado ¡xclusivamente para é1. Téngee bien en
cuenta que el estipulante no es un sustituto del beneficiario, sino al-
guien que pactó en favor de éste.
258 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

Cabe agregar que la revocación del derecho dél tercero no puede

conceder al estipulante la facultad de interponer la excepción non
adimpleti contr tus o de solic¡tar la rescisión del contrato por incum-
plimiento, puesto que el derecho de revocación es eierc¡tado por é1.
Por supuesto, en ar¿¡s al pr¡nc¡pio de la l¡bertad contractual, es
perfectamente permisible que se convenga en el contrato que, en caso
de revocación, la prestac¡ón que era debida al tercero sea debida al es-
tipulante. '
3) Oportunidad de la revocación.
En la parte inicial de este rubro se ha establec¡do que el derecho
en favor del tercero puede ser revocado en el lapso que medie entre el
momento en que el tercero esté en aptitud de aceptar y el momento
en que esta aceptación se produzca.
Es bien interesante, al respecto, el planteam¡ento de GUHL (135)
según el cual se p¡erde el derecho de revocación no sólo cuando el be
neficiario hace uso de su derecho sino cuando manigiesta su intenc¡ón
de hacerlo. También es de interés la opinión de DASSEN (136) en el
sentido que la aceptación debe ser útilmente prestaJa, esto es cuan-
do el derecho ya ha nacido para él y no cuando tal derecho aún no ha
nacido. Pone como ejemplo el caso de un seguro de vida o cuando la
prestac¡ón deba efectuarse a la muerte del estipulante, eventualidades
en las cuales el tercero no adquiere el derecho sino en la oportunidad
del fallecim¡ento, por lo cual la aceptación prestada en vida del estipu-
lante no impide a éste revocar la estipulación después de la aceptación
y antes, desde luego, del fallecimiento.
Surge el problema relacionado con establecer si lo que ocasiona
la caducidad del derecho de revocación es la emisión de la declaración
por el beneficiario o el conocimiento de esta declaración por quien o
quienes tengan el derecho de revocar.
RIPERT y BOULANGER (1371 parecen inclinarse por el sistema
de la emisión pues, sin afirmarlo expresamente, dicen que el derecho
de revocación ex¡ste hasta tanto el beneficiar¡o "no haya declarado"
querer aprovecharse de é1.
En cambio, PUIG BRUTAU (138) indica que la facultad de revo-
cac¡ón ex¡ste cuando el beneficiario todav ía no "ha hecho saber" sr.¡
aceptac¡ón al obligado.
Personalmente me inclino por el sistema de la cognición en v¡rtud
de las razones expuestas al tratar sobre la concurrencia de la acepta-
ción y la revocación.
Estudios sobre el Contrato Privado 259

4) Forma de la revocación.
Existe uniformidad en la doctr¡na respecto a que la revocación no
está sometida a ninguna forma, pudiendo ser manifestada expresa o tá-
c¡tamente.
5) Efectos de la revocación.
El principal efecto de la revocación es hacer inefectiva cualguier
declaración del tercero de hacer suyo el derecho, pues éste ha desapa-
recido.
Además, la revocación puede dar lugar no a que el promitente de-
ie de estar obligado a e¡ecutar la prestación, sino a que deba eie;utarla
para otro tercero o bien para el propio est¡pulante. Todo ello depende-
rá de lo que acuerden el estipulante y el promitente al efectuar la revo-
cac¡ón, a no ser que ya exista una previsión al respecto en el contrato.
K) DEterminaión de la persona del beneficiario.-
Normalmente se pacta en el contrato que la prestación deberá hacerse
en favor de una persona existente determinada. Ya se ha v¡sto que esta per-
sona debe ser un tercero, esto es que debe ser extraña al contrato. Surge el
problema relacionado con la posibil¡dad de designar como beneficiario a
quien no es una persona existente determinada. Sobre el particular, existen
varias posibilidades:
1) Personasindeterminadas
Esta posibilidad se refiere a personas que ex¡sten en el momento
de celebrarse el contrato, pero que no han sido prec¡samente determi
nadas en éste.
Se cuestiona si creándose el derecho del benefic¡ar¡o d¡recta e in-
mediatamente del contrato, es posible que este derecho no tenga suje-
to determinado en quien recaer. Nótese que es un caso d¡st¡nto a la s¡-
tuación que se produce en el lapso que medie entre la celebración del
contrato y la declaración del beneficiario cierto, pues si bien el dere-
cho no ha ingresado en el patrimon¡o del beneficiario, sí tiene sujeto
pues ha nacido para él y no para cualquiera. En el caso de la persona
indeterminada la situación es d¡stinta, ya que surge un derecho sin ti-
tular; nadie puede aceptarlo.
Pese a la indudable fuerza de este argurnento, la doctrina se pro
nuncia mayoritar¡amente en el sentido que el contrato a favor de ter-
cero sólo deia de ser eficaz cuando se pacta la prestación en favor de
personas indeterminables, esto es que no sólo sean indeterminadas en
el Íiomento de celebrarse el contrato, sino también en el futuro en
260 Efectos de los Contntq sobre las Penonas
forma indefinida. Se cita como elemplos de indeterminab¡lidad las es-
t¡pulaciones hechas en favor de un pobre, de una institución de bene-
ficencia, de una provincia, sin precisarse más.
Tratándose de personas indeterminadas en el momento de cele-
brarse el contrato pero susceptibles de determinación polerior, la mis-
ma doctrina acepta sin restr¡cciones la estipulación. Se dice, en apoyo
de este planteam¡ento, que nac¡endo el derecho del contrato, s¡n re-
querirse la intervención del beneficiario, no existe inconveniente con-
ceptual para que se cree el derecho en favor de alguien que no se desig-
na en el contrato, s¡empre que éste (el contrato) contenga los elemen-
tos sufic¡entes para que el promitente pueda saber, al momento en que
deba ejecutar la prestac¡ón, en favor de que persona dsterm¡nada ha de
hacerlo. Tal es el caso de una estipulación hecha en favor del pobre
más anciano del d¡strito, o de la institución de beneficencia que cuente
con menos rentas en el país. En tal caso, se afirma, no existe indeter-
minaóión, sino que la determinación es menos directa, más laboriosa,
pero hay determinación.
Me parece que esta argumentación no soluciona la observación de
fondo, esto es que el derecho nace sin t¡tular. Es cieño que es posible
hacer la determinación en el momento en que haya de ej*utarse la
preste¡ón y que en ese momento el beneficiario estará determinado,
pero ¿qué pasa en el lapso que med¡a entre la celebración del contrato
y la oportunidad de eiecutarse la prestación?, Lquién es el titular en
ese lapso? Téngase presente que el planteamiento que se comenta no
se cuida de establecer que la determinación sea hecha con relación a la
situación existente en el momento de celebrarse el contrato, esto es
que si b¡en la búsqueda del beneficiario, ut¡l¡zando los elementos con-
ten¡dos en el contrato, pueda hacerse después de celebrado éste, será
beneficiario quien reuna los requisitos puntualizados en el momento
de celebrarse el contr¡to, que es cuando nace el derecho, y no en el
momento de ejecutarse la prestación. Si se utiliza este nuevo plantea-
m¡ento, no hay duda que la estipulac¡ón en favor de persona indeter-
minada es válida, ya que al momento de crearse el derecho existe un t¡-
tular cierto, aunque tal certidumbre sólo se adquiera después. En los
dos e.jemplos del pobre y de Ia ¡nstitución de beneficencia, los requisi-
tos de ancianidad y escasez de rentas se apreciarán de acuerdo a la s¡-
tuac¡ón ex¡stente al momento de celebrarse el contrato.
Conceptualmente éstá es la solución más lóg¡ca y la que está má6
de acuerdo con la naturaleza del contrato a favor de tercero.
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 261
2l Personas futuras.
La controversia respecto a esta posibil¡dad es mucho más acen-
tuada.
MESSINEO (139) sostiene enfáticamente que las personas futu-
ras-esto es, las aún no concebidas- no pueden ser beneficiarios en un
contrato a favor de tercero. Es cierto que lo adm¡te tratándose del se-
guro a favor de tercero, pero supeditándolo a que reciba el beneficio
como heredero. ROCA SASTRE (140) indica que debe exigirse que el
beneficiario ha de estar concebido al momento de contratar, o al me
nos que lo esté en el momento en que deba cumplirse la prestación.
Adoptan una posición contraria COLIN y CAPITANT, PLANIOL
y RIPERT, ALESSANDRI, JOSSERAND, RIPERT Y BOULANGER,
PUIG BRUTAU y DASSEN. lnfluenciados por la expansión del seguro
de vida, cuya buena marcha se vería trabada s¡ no se aceptara como be-
neficiarios del segnrro a las personas futuras, algunos de estos autores,
como PLANIOL y RIPERT, consideran que la falta de existencia del
beneficiario no es razón suf¡ciente para prohibir la estipulación en su
favor, cuya ut¡lidad es ev¡dente. Otros tratadistas, como COLIN y CA-
PITANT, RIPERT y BOULANGER y DASSEN, van más allá y justif¡-
can la validez de la estipulación en favor de personas futuras aducien-
do que el contrato se forma con el concurso de las voluntades del esti-
pulante y del contratante y que la inexistencia actual del tercero bene-
ficiario no impide el nac¡m¡ento de la obligación contraida por el pro-
mitente (*) (**).

(') BIPEBT y EOULANGEFI {l4l) ¿bogáñ por l. poi¡b¡l¡dád de qus !s pu6dá s3¡ipul¿r en fsvor
de persohas lutur¿s, aducieñdo loi !¡9ú¡eñt€5 argum€nlos:

"Se puede comprender la formación de un derecho en favor de

una persona que todavía no ex¡ste, por medio de un contrato celebra-
do entre personas vivientes. En la estipulación en favor de un tercero,
el consent¡miento del tercero no ¡nterviene más gue para fijar el dere-
cho; es ajeno a la cre*ión misma del derecho. <Por qué, entonces, exi-
gir que el tercero esté vivo ya en la época de su estipulación? Se puede
presindir igualmente de su existencia como de su voluntad.
') DASSE N ( 142 ), coñ€.t.ndo ¡. ¡ú r¡3prud6ic¡. lr.ñc..r qu€ ñ¡sCá e6l ¡d€2 a l- pól ¡2.¡ d€ s.gu-
16 de v¡da cuyoi bs¡€f¡c¡.r¡6 ¡o¡ l6 "h¡¡o6 ne¡d6 y por ne.r", dlc. lo rigu¡cntel

"En nuestra opinión la solución dada por la jurisprudencia fran-

cesa es errada tanto dede un punto de vista doctrinario como legal y
ello por varíos motivos.
262 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

Pese a la considerable fuerza y pert¡nencia de los argumentos cita-

dos a pie de página, considero que, atendiendo a la naturaleza del con-
trato a favor de tercero, el derecho del beneficiario debe formarse di-

Se obieta que no puede comprenderse la formación de un der-

cho que no tuviera un titular *ütal. Ese derecho no correspondería a
nadie. Por lo tanto se trataría de un derxho inex¡stente. A eso es pre-
ciso responder que no hay ninguna necesidad de gue los actos iurídi-
cos produzcan su efecto inmediatamente. Se fr'ere un eiemplo bien no-
table en la venta de una co6a futura; esa venta es válida aunque no pue-
de producir ningin efecto actual; incluso no se producirá jamás si la
cosa futura no es fabricada o creada. La analogía entre la estipulación
de una cosa futura y la estipulación en favor de una persona futura es
muy antigua y tienen gran fuerza percuasiva. Se puede esperar lo mis-
mo al rrtlcl;o del derecho gue a su objao. El acto que contiene la esti-
lación en favor de un tercero se basta a sí rn¡smo, puesto que reúne las
voluntades de dos personas vivientes; en lo que concieme a la estipula-
ción en favor de un tercero no concebido aún, su efecto gueda díÍeri-
do hasta el día del nacimiento del tercero. Todo guedará en suspenso
hasta que el h*ho se haya producido".

Ante todo ipueden aplicarse al tercero beneficiario las normas gue

gobiernan el contrato de donación? Evidentemente que no. Hemos vis-
to gue aun cuando el conrato a favot de tercero revistiera la forma de
una donación, lo que no es necesario, el tercero beneficario no es pat e
en é1. Acepta la venta¡a o la repud¡a como el heredero gue acepta o re-
pudia la herencia. En consecuencia, no es de aplicación lo dispuesto en
el art. 18O6 de nuestro Código civil.
Es evidente que el no concebido es incapaz de recibir entre vivos.
Es ev¡dente: la nada no puede recibir nada. Pero en el contrato a favor
de tercero no se produce eie fenómeno: nadie lo pretende.
Ya hemos establecido que el tercero beneficiario no adquiere in-
mediatamente sus derechos en todos los casos. Los hay quien recién
los adquiere después de la muerte del estipulante, como uurre pr*isa-
mente en los segvros de vida. Vimos como ello dependía de cada caso
particular y en especial de la voluntad de las part6. En nuestro supues-
to la perana no concebida no adquiere ningin derecho hasta que es
concebida. Ant6 de ese momento el estipulante tiene completa liber-
tad de *ción; puede cambiar de beneficiario, en principío, puede agre-
gar otro, etc, Rxién cuando la persona es concebida nae su derrcho
que puede tornarse irrev@able si su representante legal acepta en su
nombre el beneficio. Mientras tanto el contrato celebrado entre el esti-
Estud¡os sobre el Contrato Privado 263

rectamente del contrato y nace inmediatamente de celebrado éste, ra-

zón por la cual no puede estipularse a favor de unp persona ¡nex¡stente
desde que todo derecho debe tener un titular. No es concebible la exis-
tencia de un derecho que no pertenezca a nadie, que nadie pueda invo-
car, ya que los derechos sub¡etivos (*), como son los que nacen de los
contratos, constituyen facultades que corresponden al sujeto, cuya
ex¡stenc¡a es necesaria para que el derecho surja. Si. ateniéndonos al
argumento de RIPERT y BOULANGER, no hay necesidad de que los
actos lurídicos produzcan efecto inmediatamente, habrá que aceptar,
entonces, que el derecho del beneficiario no nace inmediatamente del
contrato a su favor, lo cual, repito, va contra la naturaleza de éste.
Puede objetarse que la norma jurídica puede crear cualquier derecho

pulante y el promitente es perfectamente válido porque reúne todos

los elementos para que sea tal. Y aí como el estipulante puede en
cualquier momento indicarle al promitente a quien deberá ef*tuar la
preEt*ión no vemos qué inconveniente puede existir en que de ante-
mano le diga "será el hijo que nazca del matrimon¡o X". No se lesiona
ningún principio de carácter legal o iurrdico".
Más 6delañts, c¡tando á BALLEYDI ER y CAPITANT, d¡ce DASSEñ que no li€ñe ñ¿dá d€ con
trar¡o a l¿ esencia dél derécho esperár para veri{icar lá existcncia de los b€nsf¡c¡ar¡o., la lleg.dá
dei ñoñeñro en el cua¡ el a.eg¡¡rdo. d€be ejecuta. su obl¡gác¡ón. Y ruego co.r¡nÚ6 srgumen_

"La jurisprudencia francesa dxtruye la finalidad de la institu-

ción. Admitir la solución contraria no nos parece dif ícil, sin embargo.
Repetimos que hay que partir de la base que las relrciones del
tercero beneficiario -que no es parte en el contrato- no pueden ser
regidas por las normas que se refieren a la capacidad de la penonas
para contratar. Evidentemente no se puede contratar con una persona
que no existe. Pero en nuestro caso el contrato se formaliza entre dos
personas capaces. Nada le falta, pues, al contrato para que sea válido:
caprcidad, consentimiento, ob¡eto, causa de la obligaión. iOué im-
porta para su validez que la persona a quien se deberá entregar la pres-
taión aún no esté concebida? iFalta algún elemento del contrato?
Debemos convenir que no ex¡ste níngún impedimiento de orden
legal o doctrinario para que una persona aun no concebida en el mo-
mento de la formación del contrato sea beneficiaria del mismo. La te-
s¡s contrar¡a es la fun*ta consecuencia de querer aplicar a toda costa
normas gue gobiernan una institución con fundamento propio a otra
institución con fun damento total mente dist¡nto".
L. or¡eñ!.ción dsl prei€nte tr.baio no permite h*er d¡squisÉioñ6s ñuy profund.s t€.pecto ¿
la ñstu.alez. d€ lo! de.echo6 s¡¡bietivos. Por ello, para ptecisar.l coñcepto .ñs voy a rarñ¡l¡r 6
uña ob.¿ sl€.n6ñtal, el "Diccioñario d,e c¡eñc¡6 iuríd¡cá5. pol¡ticá3 y soc¡a16" do Msnuel
OSSO FIO ( r43 ). p¿.a e3táblec€r 16 d¡lerencia entr€ el derecho obiet¡vo v 6l derecho tubi€t¡vo:
264 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

subjetivo lícito y pos¡ble, por lo cual no habría ¡nconveniente en que

legislativamente se establezca que el derecho que nace del contrato a
favor de tercero puede tener como beneficiario a una persona futura;
pero cabe responder que toda ¡nst¡tución jurídica debe ser orgánica,
sus dist¡ntos elementos deben conjugar armónicamente entre sí, de tal
manera que no es consecuente que pr¡mero se estructure una ¡nst¡tu-
ción con caracteres muy netos y que, con el fin de cubrir una coyun-
tura, se rompa después la organicidad del sistema y se acepten dewia-
ciones que no responden estructuralmente a la naturaleza de la institu-
c¡ón.
Ello hace necesario que, para respetar las características funda-
mentales del contrato a favor de tercero, se establezca que para ser de-
signado beneficiario de un contrato de esta naturaleza es necesario que
la persona exista en el momento de celebrarse el contrato. Desde lue-
go, la persona concebida debe considerarse como existente, acogiendo
en este sentido el principio establec¡do en el artículo lo. del Código
civil peruano, segun el cual al que está por nacer se le reputa nacido
para todo lo que le favorece, a cond¡ción de que nazca vivo.
3) Designación del beneficiario por el promitente.
Se admite generalmente que no es posible dejar al arbitrio del
prom¡tente la designación del beneficiario, porque ello importaría, en
realidad, de¡ar a la voluntad del promitente designar en favor de quien
debe obligarse. PUIG BRUTAU (1214) indica que, sin embargo, puede
sostenerse la validez del contrato en el que el promitente deba forzosa-
mente real¡zar determinada prestación, aunque se deje a su voluntad la
determinación del beneficiario dentro de ciertos I ím¡tes: por ejemplo,
para que elila entre determ¡nados establecim¡entos de beneficenc¡a, en-
tre determinadas pergonas neces¡tadas.
L) Resolución del contrato.-
S¡ el contrato entre el est¡pulante y el prom¡tente fuera c¡n prestaciG

"Lo objetivo y lo subjetivo en lo iurídico. Naturalmente que

cuanto queda dicho se halla referido al Dqerho en sentido objetivo; es
decir, a la existencia de los principios y norm¿x gue regulan la convi-
vencia humana, y que es considerado desde el punto de vista indiv¡dual
y colttivo. Ahora bien, del pr*itdo Dercho O'oietivo se daprende
un Drecho Subfetivo, que alude a la f*uttad que la percona f ísicas
o jurídicas tienen no sólo para real¡zar determinados útos, sino tam-
bién para exigir que otras peÍsonas de iguat índole, sin excluir el Esta-
do, no la impidan realizar lo que la ley permite o no prohibe".
Estudios sobre el Contrato Privado 265

nes correlat¡vas -ya se ha visto que este'contrato puede ser con prestación
unilateral en el caso de que el est¡pulante no se obligue a nada frente al pro
mitente.- no puede el estipulante, si el prom¡tente no cumpliera la otra
prestación a favor del estipulante, soliciur la resolución del contrato por in-
cumpl¡m¡ento antes cie la aceptac¡ón del beneficiario, pues mientras el bene-
ficiario no declare su aceptac¡ón el prom¡tente no podrá cumplir su presta-
ción en favor de é1.
Por otro lado, si el beneficiario hubiera hecho su declaración de hacer
suyo el derecho creado en su favor por el contrato, resulta cuestionable la
procedencia de la acción resolutor¡a pues mediante ella se le privaría de un
derecho que ha manifestado estar dispuesto a recibir. No es lógico que ha-
biendo ingresado este derecho a su patrimonio, pueda la acción de un terce-
ro -en las relaciones entre el promitente y el beneficiar¡o el estipulante es
un tercero- deiar sin efecto este derecho. Considero, por ello, que legislati-
vamente no debe permitirse al estipulante la acción resolutoria cuando el
beneficiario haya hecho conoc€r su declaración de aceptación.
Además, s¡ es el promitente quien entable la acción de resolución
por no haber el estipulante cumplido la prestación a su cargo, tampoco de-
cae el derecho del beneficiario, ya que este derecho lo t¡ene contra el pro-
mitente directa e inmediatamente en razón de celebrarse el contrato, de tal
manera que la resolución de éste, si es posterior a la aceptación, no puede
afectarlo.
En ningún caso, la acción de resolución compete al beneficiario, por
no ser él parte en el contrato ni causahab¡ente del est¡pulante. Sólo si por
algún otro título resultare el beneficiario ser causahab¡ente del estipulante,
tendrá en esa eventualidad derecho a pedir la resolución, invocando aquel
t ítu lo.

M) Denominación.-
Algunas legislaciones, como la peruana, denominan al acuerdo celebra-
do entre el est¡pulante y el promitente por el cual se crea el derecho del be-
neficiario, "estipulación en favor de tercero".
Otras, como la ¡tal¡ana, lo llaman "contrato a favor de tercero".
Considero que la expresión "estipulac¡ón en favor de tercero" consti-
tuye un rezago del concepto según el cual la prestación en favor del tercero
ten ía carácter accesorio y sólo pod ía est¡pularse en un contrato cuyo ob¡eto
fuera d¡stinto (ver supra el rubro " Ca racter ísticas del contrato a favor de
tercero"). Actualmente, cuando se acepta que puede contratarse con la úni-
ca finalidad de crear un derecho en favor de un tercero, la expresión en re-
ferencia puede inducir a error.
zbt) Efectos de los Contratos sobre las Perconas

Por ello, opino que la denominación más apropiada es la de "contrato

a favor de tercero", por cuanto si bien el derecho del tercero puede surgir
de una est¡pulación convenida en un contrato en el que también se crean
otros derechos para el estipulante, esta est¡pulación nunca es acceoria ya
que la finalidad del contrato, o una de las finalidades del contrato, debe ser
necesariamente el crear un derecho en beneficio del tercero.
No siempre, pues, y me atrevo a dec¡r que actualmente es más bien la
excepci§n, el pacto en favor del tercero const¡tuye una est¡pulac¡ón inserta
en un contrato que puede tener vida propia de por sí, es decir sin contener
esta est¡pulación. Por el contrario, ex¡sten numerosos casos en los cuales b-
do el contrato está d¡rig¡do a crear el derecho del tercero (véase el seguro
de vida}, de tal manera que s¡n este pacto el contrato no ex¡ste. En estas
condiciones, la denominación "estipulación en favor de tercero" puede ¡n-
ducir a error respecto a la naturaleza del acto ¡urídico del cual tratamos (ba-
sados en el preiuic¡o del nombre, JOSSERAND y PLANIOL y RIPERT
consideran que la estipulación es accesoria de otro acto jurídico), por lo
cual conviene denominarlo "contrato a favor de tercero", s¡endo la est¡pu-
lación únicamente el pacto contractual en v¡rtud del cual se crea el derecho
del tercero.
Por lo demás, tomando en consideración la utilización casi unánime
del término "contrato a favor de tercero" en las modernas legislaciones ex-
tran¡eras, es conveníente, en aras a la uniformidad del lenguaje jur ídico, uti-
lizar esta denominación.
N) Figuras a fines.-
Los autores se preocupan en evitar la confusión,del contrato a favor de
tercero con otras figuras jurídicas con las cuales t¡ene af¡n¡dad, a veces muy
marcada, pero cuya naturaleza es d¡st¡nta. Entre las principales figuras pare-
cidas citadas por los autores, pueden ind¡carse las siguientes:
I l Propuesta dirigida al tercero.
El contrato a favor de tercero se diferencia de esta figura en que
es válido y ef¡caz también respecto del tercero, sin necesidad de que
ex¡sta antes la declaración de éste (MESSINEO).
2l Contrato en nombre de tercerc.
En este contrato ex¡ste representación aún en el caso de que el re-
óresentante haya actuado sin poder. El representado recibe los efectos
del contrato, por ser parte en é1.
En el contrato a favot de tercero el est¡pulante no actúa en nom-
bre del beneficiario, quien siempre permanece extraño al contrato
(ALBALADEJO}.
Estudios sobre el Contrato Privado 267

3) Representaciónindircta.
En la representación indirecta, o contrato de comisión, quien
realmente adquiere el derecho es el comisionista y el nombre del domi-
nus ni siquiera aparece en el contrato.
En el contrato a favor de tercero es necesario que se mencione el
nombre del tercero y éste adquiere el derecho para sí (ROCA SAS-
TRE).
4l Delegrción.
El contrato a favor de tercero no se puede asimilar a la delega-
ción, porque en ésta el derecho del legatario se origina en una especial
declaración de voluntad del delegado, mientras que en el contrato a fa-
vor de tercero este último obtiene su derecho del contrato y no es pre-
ciso ninguna otra declaración de voluntad (MESSINEO).
5) Asunción de dq¡da.
En el contrato a favor de tercero, aun cuando el estipulante hu-
biera sido ya deudor del beneficiario, la deuda del prom¡tente surge
como originaria. En la asunción de deuda un nuevo deudor le sucede
en Ia misma deuda (MESSINEO).
6) Por cuenta de quien corresponda.
En este contrato la persona en cuyo interés se ha estipulado ocu-
pa, tan pronto como se le conozca, la posición de parte en el contrato,
lo cual no ocurre, como se sabe, en el contrato a favor de tercero
(MESSINEO).

7l Contrato en que la obligación nace de otro contrato.

La diferencia radica en que el derecho del beneficiario no emana
del contrato celebrado entre el est¡pulante y el promitente, como ocu-
rre en el contrato a favor de tercero, sino que tal derecho surge de otro
contrato en el cual el beneficiario es parte (ALBALADEJO).
8) Transmisión de derechos por sucesión mortis causa,
No ex¡ste contrato a favor de tercero cuando se trata de un con-
trato celebrado teniendo en cuenta que los derechos adquiridos pasa-
rán a los herederos de uno de los contratantes por sucesión mort¡s cau-
sa. En este caso el derecho de los herederos no emana del contrato
(PUIG BRUTAU},
Ñ) Orientac¡ón de la legislación.-
De acuerdo con su orientación, las legislaciones pueden clasificarse, en
268 Efectos de los Contratos sobre las Personas

lo que se refiere a la posroón que adoptan respecto al contrato a favor de

tercero, en "parcialmente restr¡ct¡vas", "relativamente permisivas" y "abso.
lutamente permisivas".
Son parcialmente restrictivas aquellas legislaciones que adoptan, como
principio, que no es posible estipular sino para sí mismo reconociendo de-
terminadas excepc¡ones en algunos contratos o cuando se estipule como
cond¡c¡ón.
En el segundo grupo, o sea las relat¡vamente perm¡s¡vas, son las legisla-
ciones que aceptan que pueda creanie por contrato un derecho en favor del
tercero, pero que condicionan la adquisición de este derecho a determinada
act¡tud del tercero.
Finalmente, son absolutamente permisivas las legislaciones que no solo
aceptan la posibilidad del contrato, sino que establecen, como norma gene-
ral sujeta a pacto en contrar¡o, que el tercero adqu¡ere el derecho ¡nmedia-
tamente por la celebración del contrato, sin que sea necesaria actuación su-
ya alguna.

Conviene conocer cuales son las ordenamientos legales que se encuen-

tran en cada uno de esos grupos.
1) Legislacionesparcialmenterestrictivas.
El lugar más ¡mportante lo ocupa el Cód¡go c¡vil francés ("), que
establece en su artículo 1.119 que no cabe obligarse ni estipular en
nombre propio s¡no por uno mismo, aún cuando permite (art. 1.121 )
estipular a favor de un tercero cuando esto const¡tuya una condición
de una estipulación para sí o de una donación hecha a otro.

(') Código civ¡l fráncéi

"Aft. l.l 19. En general, no cabe obligane ni estipular en nombre

propio sino por uno mismo" .
"Art. 1.120. No obstante, cabe garantizar la obligación de un ter-
cero, prometiendo el hrho de éste; salvo indemnización contra aquel
que haya garantizado o que haya prometido que s rat¡f¡cará. si el ter'
cero se n¡ega a mantener la obl¡grción".
"Art. 1.121. Se puede estipular asim¡smo a favor de un tercero
cuando esa sea la cond¡ción de una estipulación gue se hace por sí m¡s'
mo o de una donación que se hace a oüo- El gue haya hecho esa esti-
pulación no puede revocarla si el tercero ha declarado que quiere apro-
vecharla".
Eswdios sobre el Contrato Privado 269

La tendencia del Código franés fue seguida por el Cód igo civil
de Bélgica y por el antiguo Código civil italiano.
2l Legislacionerelativamentepermisivas.
Se encuentran en este grupo los Cód igoe civiles espa-
ñol (*), argent¡no (**), colombiano ('**), holandes (***.),

(') códiso civ¡l español

"1.257, Los contratos sólo producen efecto entre las partx que
los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a ést$, el caso en que los
derechos y obligrciones que preeden del conüato no san trunsmisí
bles o por su naturaleza, o por pacto, o por dispxición de la ley.
S¡ el contrato contuviera alguna estipulrción en fatlor de un terce-
ro, este podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese huho sa-
ber su xeptación al obligado antes de que haya sido aquélla revea-
da"-

(") Códisociv¡l a.gpntiño

"504. Si en la oblig*ión se hubiere estipulado alguna ventaja en

favor de un tercero, éste podr¿i exigir el cumplimiento de la obligación,
si la hubiese &eptado y hxholo saber el obligado antes de ser rev@a-
da".

( " ') cód¡90 civ¡l colo.nbiaño

"15O6. Cualguiera puede estipular a favorde una tercera persona,

¿runque no tenga der*ho para representarla; pero sólo esta tercera per-
sona pdrá demandar lo estipulado; y mientr$ no ¡ntervenga su acep-
t*ión expresa o tbita, es rev@able el contrato por la sola voluntad de
las partes que concurrieron a él-
Constituyen eeptación tíácita los actos gue sólo hubieran podido
e¡ecutarse en virtud del contrato".

( " " ) Provecro.lel Código c¡vil hol¿ñdé

"Artícuto 5.3.5.6-' L Un contrato un tercero el dere-

crea para
cho de exigir contrato contie'
el cumplimiento a una de las partes si el
ne una *tlpulxión en ese sentido y el te¡cero d*lara que acepta la es-
tiput*ión. La dectaración de aceptación t¡ene efecto retroetivo al
ñomento en que el contrato fue celebrdo.
 270 Efectos de los Contratos sobre las Personas

etíope (* ).

2. Esta estipul*ión puede ser revocada por la parte que la hizo

hasta que el tercero haya aceptado la estipul*ión.
3. Si una estipulación , hecha irrevuablemente, llega a conei
miento, del tercero y no ha sido d*linada inmediatamente, se conside-
ra que ha sido aceptada.

4. Una percona gue acepta o rev@a una est¡putx¡ón puede diri-

gir su declaración a cualquiera de.las dos partes ¡nteresadas-
'Artículo 6-3.5.6. - Si una *tipulxión a favor de tercero no t¡ene
efecto respecto a ese tercero, la parte que hizo la estryulac¡ón puede
designane a sí mismo o a otro tercero como beneficiario-
'Artículo 7.3.5.6.- La pane que ha hecho una estipultión en fa-
vor de un tercero, puede exigir el cumplimiento de la estipulación para
el tercero, a no ser que éste se oponga.
'Artículo 8-3.5.6.- D*pués que el tercero ha aceptado la estipu-
ción, se le considera como siendo parte del contrato"-
(') Cód¡oo civil eríope:

"Arthulo 1957.- Estiput?f,jon para otro.

/. Principio.
Se puede, en un contrato, est¡pular gue una de las partes e¡*uta-
rá una obligxión en beneficio de un tercero.
'Arthulo 1958.- 2. Derechos del 6tipulan@.
(l) Aquél que estipula para otro puede, salvo estipulación en
contrario, resetyarse el beneficio del contrato, o designar un nuevo b*
neficiario de la estipulación, en tanto que la opción no haya sido ofre-
cida al tercero previsto en el contrato, o si este tercero hubiera renun-
ciado el beneficio de la estipulación.
(2) Cuando el beneficiario de la estipulación la ha aceptado, el es-
tipulante conserua el derecho de hacer valer los derechos resultantes de
la inejecución del contrato si el promitente no eiecuta su obligaión.
Artículo 1959.- 3. Opción del beneficiario.
Aquél a cuyo favor se hace la estipulación puede, cuando la op-
ción le * ofrrcida conforme al contrato, &eptar o rehusar a su volun-
tad, el beneficio de esta estipulación.
Artículo 1960.- 4. Herederos del *t¡pulante.
(l) Cuando la obligación asumida por el promitente debe ser e¡e-
cutada a la muerte del est¡pulante, aguél que el estipulante ha desig-
Estudios sobre el Contrato Privado 271

y egipcio (*) que declaran que se hubiera est¡pulado en el contrato al-

guna prestac¡ón en favor de un tercero, éste pod rá exigir el cumpli-
m¡ento de la obligación, si la hub¡ese aceptado ante§ de ser revocada.
Puede observarse que se ex¡ge para la adquisición del derecho por
el tercero que éste manifieste sr aceptación, la cual produce un doble
efecto: hace ingresar el derecho al patrimonio del tercero; y hace inefi-
caz la revocación posterior.
3l Legislaciones absolutamentepermisivas.

Marcó la pauta de este rumbo el Código civil alemán (**), el cual

dispone en su No. 328 no sólo que por contrato puede ser est¡pulada

nado como beneficiario de la estipulxión adqu¡ere sus derehos con'

tra el promitente, si declara querer beneficiarce de la xtipulación, el
día de la muerte del estipulante.
(2) Los herederos del est¡pulante no pueden revear la designa-
ción hecha por éste del beneficario de la estipulación.
Artículo f961.- Derecfios del beneficiario.
(1) El beneficiario de la estipulación adguiere irrev@ablemente,
en caso de xeptación, los derechos gue el contrato le confiere en con-
tra del promitente.

(2) El promitente no puede oponerle las excepciones puramente

personalu que él tenía contra el estipulante".

(') Cód¡so civil €fipc¡o:

"198. Cuando una persda ha atipulado para un tercero, sin

mandato, este tercero tiene la opción de confirmar el contrato o de
tdtusar su re on@ i m iento ".
(.r) Códi9oc¡vit atemáñ

"328. Por contrato puede ser estipulada una prestación a un ter-

cero con el efecto de que el tercero adguiera de forma inmediata el de-
r*ho de exigir la prestxión.
A falta de una determine¡ón especial ha de deducirce de las cir-
cunstaÍrcias, esp*ialmente de la finalidad del contrato, s¡ el tercero de-
be adquirir el der*ho, si el derecho del tercero debe nacer inmediata-
mente o sólo bajo ciertos presupuestos y s, debe estar reservada a los
que concluyen el contrato la facultad de suprimir o modificar el dere-
cho del tercero sin asentimiento de éste.
272 Efectos de los Contratu sobre las Penonas

una prestación a favor de un tercero, sino además que el efecto es que

el tercero adqu¡era ¡nmed¡atamente el derecho de exigir la prestación.
Siguieron este planteamiento el Código de las obligaciones suizo (*).

329. Si una parte se obliga en un contrato a satisfacer a un acree-

dor de la otra parte, sin asumir la deuda, no ha de entenderse en la du-
da que el *reedor deba adquirir de forma inmediata el der*ho de exi-
gir de ella la satisf*ción.
33O. Si en un seguro de vida o en un contrato de renta vitalicia se
estipula el pago de la suma del seguro o de la renta vitalicia a un terce-
ro, ha de entenderse en la duda que el tercero debe adquirir de forma
inmediata el deteho de exigir la prestac¡ón. Lo mismo vale si en una
atribrción a título gratuito se impone el favorecido una prestación a
un tercero o si en una asunción de patrimon¡o o de b¡enes es prometi-
da por el asum¡ente a un terceto una preEtacrcn con el t¡n de a¡uste.
331. Si la prestación al tercero debe realizane despues de la
muerte de aquél a quien es prometida, en la duda el tercero adgu¡ere el
derrcho a la prestüión con la muerte del promisario.
Si el promisario muere antes del nximiento del tercero, la pro-
mesa de realizar una prestac¡ón a dicho tercero sólo puede ser supri-
mida o modificada si ha sido reseruada la facultad para ello.
332. Si el prom¡sario se ha rcservado la f ultad de subrogar a
otro en la pos¡ción del tercero señalado en el contrato, sin asentimien-
to del promitente, en la duda puede también hacerse esto en una dis-
posición por causa de muerte.
333. Si el tercero rechaza el derecho adquirido por el contrato
frente al promitente, el derecho vale como no adqu¡rido.
334. Las objeciones derivadas del contrato corresponden al pro-
mitente también frente al tercero.
335. El promisario, en tanto no haya de entenderse -ser- otra la
voluntad de los gue concluyen el contrato, puede tamb¡én exigir la
prestffión al tercero incluso si el derecho a la prestxión corrresponde
a éste".

(') Código de las obrigac¡oñes 3ui¡o

"Art. 1 12.- Aquél que, obrando en su propio nombre, ha est¡pu-

lado una oblig*ión en favor de un tercero tiene el derecho de exigir la
ej*ución en benef¡c¡o de ese tercero.
El tercero o sus causahabientes pueden también reclamar peno-
nalmente la e¡ecución,cuando ello ha s¡do la intención de las partes o
const¡tuye el uso.
Estudir sob¡e el Contnto Privdc 273

el Código civil de Bras¡l ('1, el Código civil itlliano ("), el Código

En este caso, y d*de el moñento on que el tercerc d*lara al

deudor que él pretende h*er uso de su der*ho. ya no depende del
acreedor el liberar al deudor".

') Cód¡so c¡v¡l dEl B.a.il

'Art. 1.09&- El que estipula en favor de tercero puede exigir el

cumplimiento de la obligaión.
Párrafo único.- El tercero, en favot de gu¡en se est¡pula la oblig*
ción, también puede exigirla, quedando, sln embargo, su¡eto a las con'
diciones y normas del contrato en lo que rcspecta a su anucncia y d
derecho del estipulante de innovar en los ulrminos del att. l.ltn.
Art. 1.099.- Si se deiara al tercero, cn favor de quien se ha cele'
brado el contrato, el derecho de reclamar la ei*ución, no podrá el es'
t¡pulante exonerar al deudor,
Art. l.r(n.- El gstipulante puede reseruarse el derecho de susti'
tu¡r al tercerc designado en el contrato, independientemente de su
anuencia o de la del otro contratante lart. 1.098, párrato ún,co).
Párrafo único. Tal sustitución puede ser hecha por un acto entre
vivos o por dispos¡ción de última voluntad".

.) Código civil iráliaño

"14 t l. Conlfato a faror de torceros.- Es vál¡da la est¡pulación a

favor de un tercero, cuando el esüpulante tuv¡era interés en e a.
Salvo pacto en contnrio, el tercero adquiere el det*ho contra el
prom¡tente por efecto de la estipulación. Pero ésta podrá ser revocada o
modificada por el estipulante mientras el tercero no haya dtrlarado,
aun respecto del promitente, que quiere aprovecharla.

En caso de revt*ión de la estipulación o de negativa del tercero

a aprovecharce de ella la prest*¡ón guedará a beneficio del estipulan-
te, salvo que otra cosa resultase de la voluntad de las partes o de la na-
turaleza del contrato-
1412. Pre§t*,i6n al tercero después de la muorte del estipulante.-
Si la prestrción debiese sü efectuada al tercero después de la muerte
del estipulante, éste podrá revúar el bneficio aun mediante disposi-
ción testamentaria y aungue el tercero hubiera declarado que quieÍe
aprovtharlo, salvo que, en este últ¡mo cmo, el estipulante hubiese re-
nunciado por escr¡to al púer de reveaión.
274 Efectos de los Contratu sobre las penonas

de las obligaciones libanes (*), el Código civil portugues, (**),

La prest*ión deberá ser e¡ecutada a favor de los herederos del

tercero si éste muriese antes que el estipulante, con tal gue el beneficio
no haya sido revocado o gue el est¡putante no haya dispuesto de otro
modo.
1413. Excepciones opon¡ble§ por el prom¡tente al tercero.- E/
Drom¡tente Dod;á oDoner al tercero las excepciones fundadas en el
'contrato
dei que el tercero obt¡ene su derrho, pero no la fundadas
en oüas relaciones entre el proÍtitente y el estipulante".

Cód¡go de ls obl¡gacioos l¡ba¡ás:

'Artículo 227.- La relatividad de los contratos importa deroga-

ciones desde el punto de vista act¡vo: esta permttno esüputar en su
propio nombre, en beneficio de una tercera persona, de suerte que ella
se convierte en &reedora, del promitente y en virtud del contrato.
La estipulación para otro puede así ser válida:
lo. Cuando se apl¡ca a una convención gue el estipulante ha con-
cluído en su propio interés, pecuniario o moral;
2o. Cuando constituye la condbión o la carga de una liberalidad,
entre vivos o testamentariamente,que ese m¡sño estipulante consiente
a otra persona (liberalidd $b tnodo).
Artículo 230.- El tercero beneficiario de la estipul*ión deviene
¡nmediatamente y dirfrtamente acreedor del promitente"-

(") Cód¡go c¡vil port¡gue3

"Artículo 4O1-- Estructura del contrato a falror de tercero.

l. Por medio de contrato, puede una de las partes asumir frente a
otra el deber de efectuar una prestilión a un tercero, extraño a la reta-
ción contractual. Llárnase promitente a la parte que se obliga a realizar
la prestrción y promisario o contrayente a quien se promete ésta.
2. Por el contrato a favor de tercero tienen las partes la posibilidad
de remitir deudas o ceder créditos y también constituir o transmitir
derechos rcales, siempre que no se infrin¡an las limitxiones impuestas
a la autonomn privada en el campo de los derechos sobre las cosa.
Artículo 402-- Derechos del tercero y del promisario.
l. El tercero a favor de quien ha sido convenida la prest*ión ad-
quiere el derecho de rtlamarla, independientemente de su eeptación
en vida del promitente.
Estudios sobre el Contrato Privado 275

2. El promisario tiene igualmente el dernho de exigir al promi-

tente la prest¿Eión a favor del tercero, a no ser gue otra hubiera sido la
intención de los contratantes.
3. Cuando se trate de promesa de exonerar al promisario de una
deuda para con un tercero sólo a este es lícito exigir el cumplimiento
de la promesa.
Artículo 4O3.- Encargos en beneficio de persona ¡ndeterminada.
Si la prestxión fue *tipulada en beneficio de un coniunto inde-
term¡nado de personas, o en el intera público, el der*ho de rtlamar
pertenee no sólo al promisario,o sus herederos, sino también a la enti-
dad competente para defender los intereses benficiados.
Artículo 4M.- Derechos de los herederos del promisario.
1. Ni los herederos del promisario ni la entidad a que se refiere el
arthulo anterior pueden disponer del derecho a la prestación o autori
zar cualquier modificxión eEenc¡al de su obpto.
2. Cuando el encargo se torne imposible por ca6a imputable al
promitente, tienen los herederos del promisario, y también la entidad
competente, el dereho de exigir la correspondiente indemnizrción,
pan fines del encargo establecido, sin periuicio del derecho de revoca-
ción en'los términos del artículo 406.
Artículo 405.- Rechazo dd derecho por el tercero.
1. El tercero puede rxhazar el derecho que le es att¡buído por el
contrato.
2. El rechazo se hace med¡ante declar*ión al promítente; si fuese
dirigida al promisario, no produce efttos con relación a aqué|.
3. Si el promitente no informa al promisario del rechazo, r*pon-
de para con é1.
4- El rechazo tiene efecto retroactivo.
Artículo 406.- Revoceión de la cláusula a favor de tercero.
1. Salvo *tipulación en contrario, el derecho atribuido al tercero
es revocable por iluerdo de partes, en cuanto aquél no ha declarado su
adhesión al contrato.
2. La adhesión se h*e ñediante declar*ión, tanto al promitente
como al promisano.
Artrculo 4O7,- Medios de defensa oponibles por el prom¡tente al
tercelo.
Son oponibles al tercero, por parte del prom¡tente, todos los me-
dios de defensa derivados del contrato, más no los gue se funden en
276 Efectos de los ContratÉ sobre 16 Perconas

el Código civil de la Provincia de Ouebec (') y el Código civil bolivia

no (**) así como el Código civil peruano de 1936. Sin enrbargo, en es-
tas legislaciones el derecho de exigir el cumplim¡ento de la prestación
corresponde naturalmente al estipulante, pudiendo hacerlo el tercero
sólo si esa ha sido la intención de las partes.

cualquier otra rel*ión entre el promitente y el promisar¡o.

Artículo 4O8.- Rele¡ones entre los intereados.
l. Sólo en aquello con que el promisario tenga contribuído para
la prcsttión al tercero son aplicables las disposiciones relativas a la co
l*ión, imputt¡ón y reducción de don*iones y a impugnrión de ac-
tos pr*t¡cdos en per¡uicio de acreedore§-
2. Si la daignac¡ón del tercero fue hxha a título de libralidad,
le son aplicables, con las nxesarias adaptxiona, las disposiciones rela-
t¡vas a revcrc¡ón por ingratitud o por sobrevenir hijos, en los térmi
nos establüidos para las donxiones.
Artículo 4O9. Prestrciones al tercero a realizarse después de la
-
muerte del promisario.
Si la presteión al tercero hubiere de er hecha después de la
muerte del bneficiario, se presume gue después de ese evento adquie-
re el bneficio directo a la pr*t*ión",
(') Código civil de la Prov¡ñ.ia de Ouebe

'Artículo 1O29.- Se puede paralelañente *t¡pular en bneficio

de un tercero cuando tal es la condbión de un contrato que se ha he-
cho para sí mismo, o de una donación gue se h$e a otro. Aquél gue
h*e la estipulxión no puede tevocarla, cuando el tercero ha manifes-
tado su voluntd de aceptarla"-

{"} Cócligo civ¡l bolivisño

"Artículo 526.- Es válida la est¡pulac¡ón en favor de un tercero,

cuando el $tipulante, actuando en nombre prqio, tiene un interés le-
gitimo en hxeda".
Artículo 527-- l. El tercero adquiere, en virtud de lo estipulado
e independientemente de q)e *qta o no, dereho a la pr6teión,
contn el obligdo a prestarla, excpto pacto en conüar¡o.
ll. El estipulante tiene, ar,imismo, el derecho de ex¡gir al promi-
tente el cumpliñiento, salvo lo estipulado. Pero podrá el *t¡pulante
revüar o ñodificar la atipulaión, antes que el tercero haya drclarado,
expresa o thitñtente, gue quiere aprovecharla".
Estudios sobre el Contrato Privado 277

La característ¡ca común de todos los códigos de este grupo es que

el tercero no necesita expres¿rr su voluntad para adqu¡rir el derecho,
pues ello ocurre directa e inmediatamente por efecto del contrato, sal-
vo el caso del Codigo civil etíope, según el cual el tercero t¡ene la op-
c¡ón de aceptar o rechazar la estipulación en su favor.

Ol Conclusiones.-
Considerando todos los elementos de juicio que se han puesto de ma-
nifiesto en el currc de la presente Sección, puede llegarse a la conclusión
que es conveniente que la parte general de los contratgs del Cód¡go c¡vil
contenga reglas dest¡nadas a reconooer la eficacia del contrato a favor de
tercero. las cuales deben regrlar las s¡gu¡entes situac¡ones:
1l El contrato debe denominarse "contrato a favor de teréro", aún
cuando se denomine "est¡pulación" al pacto, contenido en el contrato,
med¡ante el cual se crea el derecho del tercero.
2) El contrato se celebra entre el est¡pulante y el prom¡tente, deb¡endo
ser el tercero totalmente extraño a é1.
El estipulante debe tener un interés propio en la celebración del
contrato.
3) Por el contrato el prom¡tente se obliga frente al estipulante a cumplir
una prestación a favor del tercero. El derecho de éste se crea directa e
¡nmediatamente de la celebración del contrato.
Es requisito legal para la adquisición del derecho por el beneficia-
rio la declaración separada (del contrato) hecha por este de querer ha-
cer suyo dicho derecho.
4) La declaración del beneficiario puede ser prevent¡va al contrato.
5) La declaración puede ser hecha por los herederos.del beneficiario, en
caso de fallec¡m¡ento de éste.
6) Tanto el beneficiario, o sus hereceros, como el est¡pulante t¡enen sol¡.
dariamente el derecho de exigir el cumpl¡m¡ento de la prestac¡ón en
favor del tercero-
7) El estipulante puede reservarse en el contrato la facultad de $Jst¡tu¡r
el beneficiario designado en el mismo, independientemente de la vo-
luntad de éste, y de la del prom¡tente.
La facultad de sust¡tuc¡ón así pactada no pasa a los herederoE del
est¡pulante, salvo indicación expresa en contrar¡o.
278 Efectos de los Contratos sobre las Personas

8) El estipulante puede revocar la estipulación en favor del beneficiario,

siempre que lo haga en el lapso que medie entre el momento en que el
beneficiario estuvo en apt¡tud de declarar su voluntad de hacer suyo el
derecho creado por el contrato y el momento en que el est¡pulante co-
nozca esa declaración.
La facultad de revocación no pasa a los herederos del est¡pulante,
salvo pacto en contrario.
9) La revocación de la estipulación produce la extinción de ésta, salvo
que se pacte en el contrato que la prestación deba en ese caso benefi-
ciar al estipulante o al promitente.
10) Solo puede estipularse en beneficio de personas determinables al mo
mento de celebrarse el contrato.
No cabe est¡pular en favor de personas futuras, aunque sí en fa-
vor de quienes hayan sido concebidos.
11) El estipulante y el promitente puedEr solicitar la resolución del con-
trato por incumpl¡m¡ento.
Sin embargo, cuando el beneficiario haya hecho conocer su vo-
luntad de hacer suyo el derecho creado por el contrato, la resolución
de éste no afectará tal derecho.

CAPITULO III

PROMESA DE LA OBLIGACION DE UN TERCERO.-

Si bien una persona no puede obligar a un tercero sin ser su represen-

tante o actuar como gestor de negocios, la doctrina permite que una persc
na prometa a otra que un tercero asum¡rá una obligación, compromet¡éndo-
se el promitente a indemnizar a la otra persona a quien ha hecho la promesa
los daños que le ocasione el no obtener que el tercero se obligue.

Al Contenido de la obl¡grción del prom¡tente.-

Como en gran número de cuestiones juríd¡cas, ex¡ste d¡screpancia en la
doctrina respecto a cuál es el verdadero conten¡do de la obligación que asu-
me el prom¡tente de obtener que un tercero asuma a su vez otra obligación.
Conviene analizar cada una de estas teorías:
1) haer.
Obligación de
MESSINEO (145) y PLANIOL y RIPERT (146), entre otros,
consideran que med¡ante la promesa el prom¡tente no está ofreciendo
la obligación a cargo del tercero, s¡no que está ofreciendo un hecho
Estudios sobre el Contrato Privado 279

propio, una et¡v¡dad propia, de obtener la asunción de la obligación

por el tercero. El obieto de la promesa es, pues, una obligación de ha-
cer que asume el promitente.
PLANIOL y RIPERT llegan a afirmar, no obstante que recono
cen que la obligación del promitente es de naturaleza part¡cular, que
esta obligación es de resultado, porque el promitente se obliga a obte-
ner un asent¡m¡ento o una ratificación válida en el fondo y en la for-
ma.'
Convengo tanto que en que la obligción del promitente es una
obligación de hacer, como en que se trate de una obligación de resulta-
do, esto es obtener el asentim¡ento del tercero, aún cuando debe tener-
se presente que este asent¡m¡ento, para ser üálido, debe ser voluntario,
no pudiendo ser asegurado por el promitente, por lo cual la activ¡dad
del promitente debe estar orientada a alúnzar el resultado, aún cuan-
do este resultado no dependa exclus¡vamente de la autoridad del pro-
m¡tente.
2l Obligación de procurar el hecho del tercero.
STOLFI y ALLARA sost¡enen que la obligación del promitente
solo se cumple cuando el tercero, a su vez, cumple su obligación.
Si bien esta teoría se diferencia de la sostenida por PLANIOL y
RIPERT en el sentido que para éstos el compromiso del prom¡tente
es sólo obtener un asent¡miento, mientras que para STOLFIy ALLA-
RA la obligación del promitente es que el tercero cumpla la obligación
que se desea que asuma, cabe hacerle una objeción igual, pues, como
dice GULLON BALLESTEROS (1471, med¡ante tal teoría se pretende
que el deudor prometa algo que no depende de su querer y, por lo tan-
to, la activ¡dad que se quiere vincular por su acreedor no es mater¡al-
mente exig¡ble.
3) Obligación de que el tercero cons¡enta.
RIPERT y BOULANGER (148) piensan que el compromiso del
prom¡tente es obtener que el tercero consent¡rá en obligarse. Su razo-
nam¡ento es que el prom¡tente ha tomado una iniciativa de represental
al tercero en la asunción de la obligación sin haber obtenido la habili-
teión prev¡a, por lo cual la eficacia de la representación dependerá de
la ratificación que posteriormente preste al tercero.
Si bien es admisible que la obligación del promitente es obtener
el asent¡m¡ento del tercero, el razonam¡ento para llegar a ese plantea-
m¡ento resulta equivocado, porque la promesa del hecho de tercero no
es, como se verá más adelante, una qestión de neqocios, n¡ se pretende
280 Efectos de los Contratos sobre las Perconas

que el prom¡tente está actuando en representac¡ón del tercero, ya que,

precisamente, el tercero, como tal, es completamente extraño a las re-
laciones entre el prom¡tente y el promisario y no puede concederse a
aquel (el prom¡tente) un rol de representante o de gestor que escapa a
la naturaleza de la promesa del hecho de otro.
4l Obligación de indemnizar.
Esta teoría es la que tiene mayor número de seguidores (WlE-
LAND, CARNELUTTI, LAURENT, RUGGIERO, SALVAT, BARAS-
Sl) y pone énfasis en algo que las anter¡ores habían dejado en la som-
bra, o sea la oblígación de indemnizar que asume el prom¡tente en caso
de no poder cumplir su ofrecimiento.
Surge aquí una duda respecto a cual es la indemnización que de-
be pagar el promitente, esto es, si los daños que sufriría el promisario
si es que el tercero hubiera asumido la obligación a su cargo y después
no cumpliera con e¡ecutar la prestac¡ón en que esta obligación consis-
ta, o si solamente los daños que irroga el incumplimiento de la prome-
sa.
En favor de la primera posición se aduce que el ¡nterés que se per-
sigue con la promesa del hecho a¡eno es ver cumplido por el tercero el
hecho prometido, de tal manera que la indemnización debe compensar
el beneficio que el acreedor hubiera obtenido si el tercero cumpliera
con el hecho que el promitente ofreció. En apoyo de la segunda posi-
c¡ón se argumenta que el promitente lo ún¡co que ha hecho es una pro-
mesa consistente en obtener que el tercero se obl¡gue, no en que a su
vez este tercero cumpla su obligación, por lo cual los daños suscept¡-
bles de indemnización deben ser ún¡camente aquellos que sufre el pro-
misario por el hecho de que el tercero no preste su asentimiento.
5) Obligación de garantía.
Esta teoría, planteada inicialmente en la doctrina lrancesa por
BOULANGER y en la doctrina ¡taliana por SCALFI, y recogida ac-
tualmente por SPOTA (149) y por GULLON BALLESTEROS (150),
parte del supuesto de que al acreedor o beneficiario le es ¡ndiferente la
act¡vidad del tercero en cuanto motivada por la actuación del promi-
tente, y que Io único que interesa al promisario es que el tercero cum-
pla con la obligación que se desea que asuma, por lo cual la ¡ndemn¡za:
ción que debe pagar el promitente es s¡mplemente algo subsidiario o
compensator¡o- Sentado este planteam¡ento, la posición del promiten-
te es tarantiza¡ al acreedor o promisario que su interés será satisf*
cho, respond¡endo de las consecuencias perjudiciales en caso contrario.
En otros términos, el promitente asume frente al promisario el riesgo
Estudios sobre el Contrato Privado 287

de que el tercero no cumpla. El prwnitente dice: Yo no estoy fxulta-

do para obrar, Esta ausercia de poderes hace nacer un indudable ries-
go, puesto que el tercero podrá ratificar o no el contrato que he cele-
brdo en su lugar. Pero este riesgo yo lo cubro. Yo me obligo a indan-
nizar de todo daño que pueda causar la no ratifictión".
Ante la neces¡dad de tomar una posición respecto a cual es el conten¡-
do de la obligación del prom¡tente, y ten¡endo en consideración los valiosos
elementos de iuicio que aportan cada una de las teorías sucintamente ex-
puestas, considero que la idea cap¡tal que debe servir de guia para llegar a
una solución adecuada es gue nadie puede crear una obligación a cargo de
un tercero s¡n el asent¡miento de éste, de tal manera que la obligación del
promitente no puede ir más allá que comprometer su activ¡dad para obtener
el asentimiento del tercero frente al promisario. Ahora bien, y he aqu í el lu-
minoso enfoque de la teoría de la obligación de garantía, el asent¡m¡ento
del tercero. por ser un acto vol¡tivo de éste, no depende en lo absoluto del
poder del promitente, ya que el tercero puede ser pervadido, pero no obli-
gado, a asentir, por lo cual el promitente, ante su debilidad de asegurar el
cumplim¡ento de su promesa, ofrece al promisario una prestación sust¡tutc
ria, que está const¡tu¡da por la indemnización del daño que pueda sufr¡r el
promisario por no obtener lo que el promitente le ha ofrecido en primer
término, o sea el asentimiento del tercero.
En consecuencia, lo que ofrece el prom¡tente al promisario, más que la
obligación del tercero, es que éste preste su asent¡m¡ento a asumir una obli-
gación, que bien puede ser en favor del promisario, o bien a favor de otra
peniona a la cual el prom¡sar¡o tenga interés en favorecer, compromt¡éndose
el prom¡tente a sust¡tu¡r el asentimiento del tercero, en caso de no poder
obtenerlo, con la indemnización del perjuicio que la falta de aquel asent¡-
miento ¡rrogue al promisario.
Por ello, el compromiso del promitente, quien azume una obligación
de hacer, queda cumplido cabalmente con obtener que el tercero preste su
asentim¡ento a obligarse, creándose así una relación d¡recta entre el promi-
sario y el tercero, que determina que el promitente quede definitivamente
apartado de la nueva relación lurídica que se crea entre el prom¡sario y el
tercero. Por lo m¡smo, si el tercero no cumple con la obligación que asume
frente al promisario, este hecho no afecta en forma alguna al promitente,
quien ha pasado a tomar la condición de extraño, pues lo que él ofreció fue
el asent¡m¡ento del tercero y no la prestación que constituya la obligción
asumida por éste respecto al promisario,
Esto iust¡f¡ca que, si el teroero no se comprornete, la obligación susti-
tutoria del promitente es indemnizar al promisario el daño que la falta de
282 Efectos de los Contratos sobre las Penonas

asent¡m¡ento del tercero le ocasione, y no el daño que la falta de cumpli-

miento de la prestación del tercero le hubiera podido ocasionar.
Sin embargo, no ex¡ste ¡nconven¡ente para que convencionalmente
acuerden el prom¡tente y el promisario que aquel ofrezca no sólo que el ter-
cero asumirá la obligación sino también que cumplira la prestación en que
aquella obligación consista y que, ¡gualmente, la prestación sustitutoria será
la indemnización por los daños que sufra el promisario por la falta de cum-
plimiento de la prestac¡ón que asumiría el tercero.
B) Nat¡raleza ¡urídica de la promesa.-
Dado que el prom¡tente no se compromete frente al promisario invo-
cando actuar en representación del tercero o asumiendo la administración
de los negocios de éste, queda excluida la figura del compromiso en nombre
del tercero.
El promitente se obliga en forma personal frente al promisario de ob-
tener el asent¡m¡ento del tercero, o como gráf¡camente dicen PLANIOL y
RIPERT "traer su firma", de tal manera que se trata de un contrato, que
puede ser con prestación unilateral si es que el prom¡tente es el único que
se obliga, o bien con prestaciones correlativas s¡ es que a la prestación del
promitente corresponde una prestac¡ón recíproca a cargo del promisario, en
virtud del cual el promitente asume una obligación constituida por una
prestación de hacer, obl¡gándose sust¡tutor¡amente, para el caso de no po-
der cumplir esa prestación, a una prestación de dar, const¡tu¡da por la in-
demnización de los periuicios que sufra el promisario en razón de que el ter-
cero no preste su asentimiento a obligarse frente a él (*).
La asunción de esta obl¡gEción sustitutor¡a determina que el promisario
carezca de la facultad de exigir la elecución forzada de la prestac¡ón, así co-
mo tampoco pueda, si el contrato que hub¡era celebrado con el promltente
fuera de prestaciones correlativas, oponer la excepción de incumplimiento
o pedir la resolución del contrato por ¡ncumplim¡ento de la prestación de
obtener el asent¡m¡ento del tercero. La ejecución forzada, la excepc¡ón de
incumplimiento y la resolución por ¡ncumpl¡miento sólo procederán si el
prom¡tente no cumpliera la prestación sust¡tutor¡a de la indemnización.

(.) GULLON BALLESTEROS (151) e,.plic. deu.dlrn€ñte la f¡sDraiurí.¡ica delproñ¡tgñts del

hécho.¡€oo. d¡c¡€odo 6i:

"A primera vista, parece que su situación a la propia de un repr*

sentante sin poder,ya que ambos realizan un ato ¡urídico que tiene co-
mo finalidad incidir en la 6fera a¡ena, si se ratifica (en el caso de la
rcprcsent*ión) o si el tercero se obliga (en el caso de la promesa),
Estudios sobre el Contrato Privado 28s

C) Naúraleza del asent¡m¡ento del tercero.-

Si el tercero acepta obl¡garse frente al promisario, debe manifestar su
asent¡m¡ento.
RIPERT y BOULANGER (152) expresan que este asent¡m¡ento cons-
tituye una rat¡f¡cac¡ón mediante la cual se hace una atsibr¡ción de poderes
posterior a la reprEentación emprendida. En forma similar opina LAU-
RENT (153). Este sentido que se da al asentimiento obedece al equivocado
criterio de que la promesa del hecho de un tercero const¡tuye una represen-
tación s¡n poder. Ya se ha v¡sto en la nota a pie de página de GULLON BA-
LLESTEROS que esta f¡gura es inadmisible por cuanto el prom¡tente con-
trata en su propio nombre y no en nombre del tercero, por lo cual no cabe
la ratificación de la promesa del prom¡tente ya que el tercero no aprueba lo
que el prom¡tente ha ofrecido en su nombre.
En la figura que estudiamos, el asent¡m¡ento del tercero constituye
una manifestación dirigida al promisario de su voluntad de obligane directa-
mente frente a é1. Es cierto que el tercero puede l¡m¡tarse a decir que acep
ta obligarse en la forma que el promitente ha indicado, sin que sea necesario
que declare expresamente cual es el contenido de su obligación.
Por virtud del asentimiento, el tercero contrata en realidad con el pro-
misario, pues éste, al celebrar el primer contrato con el promitente, está
desde entonces manifestando a su vez su voluntad de aceptar que el tercero
se obligue frente a é1. En el aspecto técnico del contrato. como la oferta de-
be ser una declaración de voluntad receptic¡a, la voluntad del promisario ex-
presada en el contrato celebrado con el promitente no puede ser considera-
da como una oferta, desde que no existe una declaración del promisario di-'
rigida al tercero. Por ello, debe cons¡derarse que el asentim¡ento del tercero
constituye la oferta y que, por ello, se requiere una aceptac¡ón del promisa-
rio. Sin embargo, puede considerarse que esta aceptación ex¡ste tác¡tamen-
te.

Sin embargo, le separa de la figura del representante obstáculos

insalvables. Y ello porque no contrata en noñbre y por cuenta del ter-
cero, sino en su propio nombre y por su propia cuenta. El declara que
el tercero hará o no hará, pero manifestando gue no tiene poderes para
vincular inmediatamente a d¡cho tercero, sino que será él precisamente
quien tendrá que tomar la última d*isión. El promitente se obliga di-
rectamente, y desde un primer momento, con el pronisario, mediante
la asunción del ri*go de que el tercero no cumpla".
2A Efectos de los Contratos sobre las Perconas

D} Efectos del asentimiento del tercero.-

Para quienes como LAURENT y RIPERT y BOULANGER opinan

que el asentimiento del tercero es la ratificación de una gestión de negocios
hecha por el promitente y, por ello, opera retroact¡vamente a la oportuni-
dad de la promesa hecha por el promitente al promisario.
JULLIOT de la MORANDIERE (1541 cons¡dera que según la doctrina
clásicael tercero se compromete en el momento en que presta su asent¡-
m¡ento, por ser esa la oportun¡dad en que se forma el contrato entre él y el
promisario. Comparto este planteamiento de la doctrina clás¡ca, pues el ter-
cero es completamente extraño al contrato celebrado entre el prom¡tente y
el promisario y no surge para él ningún efecto por razón de ese contrato.
Sólo cuando el tercero presta su asent¡m¡ento y su voluntad se une con la
voluntad del promisario nace un nuevo contrato, cuyos efectos se producen
a part¡r de su celebración.
Además de los efectos propios del contrato entre el tercero y el promi-
sario, que dependen de la naturaleza de este contrato, existe un efecto par-
ticular que es el de l¡berar al promitente de su prestación sust¡tutor¡a de pa-
gar daños y periuic¡os, por cuanto su prestación primera, la de obtener el
asent¡m¡ento del tercero, ha quedado plenamente cumplida.
Debe tenerse presente, sobre el part¡cular, que el incumplimiento por
parte del tercero de las obligaciones que adquiera frente al promisario por
razón del contrato que celebre con éste no revive en forma alguna la respon-
sabilidad del promitente de indemnizar los perjuicios, ya que, como se ha
visto, el prom¡tente se ha obligado a que el tercero se comprometa y no a
que cumpla su obl¡gación.
Es por ello cr¡ticable la fórmula adoptada por el artículo 1337 del Co
digo civil peruano, según el cual se puede prometer el hecho de un tercero,
con cargo de indemnización si éste no cr¡mple, pues puede inducir a pensar
que la indemnización es exigible si el tercero no cumple el hecho, s¡ este he-
cho es entend¡do como el ob¡eto de la prestación y no como el asentim¡en-
to.

El Forma del asentimiento del terccro.-

Por tratarse de una declaración de volúhtad recept¡cia, el asentim¡ento
del tercero puede ser expreso o tácito, aplicándosele las reglas comunes a es-
te t¡po de declaraciones.
Sin embargo, si el contrato a celebrarse con el promisario fuera un
contrato solemne, como por eiemplo med¡ante él se const¡tuyera una renta
vitalicia que deba ser pagada por el tercero al promisario, el asantim¡ento
Estudios sobre el Contrato Privado 285

debe ser dado por escritura pública, desde que ésta es una forn¡alidad d ¡a
lemnitatem del contrato de renta v¡tal¡cia.
Fl Falta de asontim¡ento dd tercero.-
Cabe que, pese a la act¡v¡dad desplegada por el promitente, el tercero
no preste su asentim¡ento a obligarse frente al promisario. Esta falta de
asentim¡ento ¡rede deberse a dos razones: 1) a la negntiva deltercero a pre-
tar su asent¡miento; y 2) a la imposibilidad de que este asent¡miento sea
prestado.
1) Negatiya a prestar el asentim¡ento.
En esta eventualidad, el promitente queda obligado lrente al pre
misario a cumplir con su prestación sust¡tutoria a la obtenc¡ón del
asent¡m¡ento por el tercero, o sea al pago de la indemnización por los
daños que sufra el promisario por la falta de ese asentimiento.
Se ha discutido si el promisario, en lugar de exigir el pago de la
indemnización, puede reclamar al prom¡tente el cumplim¡ento de la
prestac¡ón que el tercero debía asumir, bajo el pretexto de que esta
prestación constituye la reparación más efectiva por el incumplimiento
de la promesa. PLANIOL y RIPERT (.l55) consideran con razón de que,
salvo pacto exprelro en ese sent¡do, el promisario carece de ese dere-
cho, pues la naturaleza de la promesa del hecho de tercero es que sea
precisamente este tercero quien azuma la obligción y cumpla con la
prestación, correspondiéndole al promitente únicaÍi€nte el pago de la
indemnización si el tercero no presta su asentimiento.
2l lmporibilidad de prBtar el asent¡miento.
Si por cualquier c¡rcunstanc¡a no imputable al prom¡tente reslllta-
re imposible que el tercero prestare su asentim¡ento, la promesa del
prom¡tente queda sin efecto, por aplicación de la regla generalmente
aceptada, para las obligaciones facultativas, segn la cual si la presta-
ción principal lleg6 a ser imposible sin culpa del deudor, la obligación
facultativa se extingue aun cuando la prestac¡ón accesoria, que es la in-
demnización, continúe siendo porible.
Si el contrato celebrado entre el promitente y el promisario fuera
uno con prestac¡ones correlativas, la impoeibilidad de que el tercero
preste su asent¡m¡ento daría lugar a que, por aplicación de la teor ía del
riesgo, el promisario quedara también liberado de su prestación rec i
proc8.

Gl Difroncia con otrar f¡gura¡.-

Existen algnrnas figurac jurídicas que t¡anen alguna semejanza con la
286 Efectos de los Contratos sobre las Personas
promesa del hecho de otro, por lo cual conviene puntual¡zar cuales son las
diferencias que ex¡sten con relación a ellas.

I I La gest¡ón de negocios.
Según se ha visto anteriormente, la promesa del hecho de un ter-
cero no significa que el prom¡tente la haga a nombre del tercero, lo
cual sí es indispensable en la gestión de negocios. aún cuando esta ges-
tión se haga como una representación sin poder. Además, según indica
MESSINEO (1561, en la promesa del hecho de un tercero podría faltar
para el tercero la util¡tas que requiere la gest¡ón de negocios ajenos.
2l La fianza.
En el caso de la fianza, el fiador responde por la obligación de
otra persona, que es el deudor principal y directo. En cambio, la pro-
mesa del hecho de un tercero no determ¡na que el tercero sea un obli-
gado del promisario, pues la obligación del promitente es autónoma y
previa a la eventual obligación posterior del tercero.
3l El contrato a favor de tercero.
Tal como dice ALESSANDRI (157) en la estipulación a favor de
tercero se trata de hacer nacer un derecho a favor de un tercero que no
ha s¡do parte en el contrato; en cambio, en la promesa del hecho de un
tercero se trata de hacer nacer una obligación con respecto a un terce-
ro que no ha sido parte en el contrato.

H) Posición de las legislaciones-

El Código civil francés (*), el Código civil chileno (**l el Gódigo de

(') Códiso civil f.añcés

"Art. 1.120.- No obstante, cabe garantizar la obligación de un

tercero, prometiendo el h*ho de éste; salvo indemn¡zación contra
aquel que haya garantizado o gue haya prometido que se ratificará, s¡
el tercero se niega a mantener la obli6ión"-
(") cód¡sociv¡r ch¡leño:'

"Art. 14ffi.- Siempre que uno de los contratantes se comprome-

te a que por una tercera peÍsona, de quien no a legít¡mo representan-
te, ha de darse o no hacene alguna cosa, esta tercera persona no en-
conüará obligxión alguna, sino en v¡rtud de su ratificación; y si ella
no ratifica, el otro contratante tendrá acción de per¡uic¡os contra el
que hizo la promesa".
Estud¡os sobre el Contrato Privado 287

las obligaciones suizo (" ), el Código civil argentino (*'), el

Código civil italiano (***) el Código de las obligaciones liba-
nés (**'*), el Código de la Provincia de Ouébec (-'---)

(') Código de las oblis&ioñes suizo

"Art. l l l-- Aquél que promete a otro el hecho de un terceru,

está obligado a indemnización por causa de ineiecución por parte de
ese tercero".

(") Card¡go c¡v¡l argent¡no:

"1163.- El que se obliga por un tercero, ofruiendo el hqho de

éste, deb sat¡sfeer pérdidas e ¡ntereses, si el tercero se negare a cum-
plir el contrato".
("') Códago c¡vil ¡taliano

"1381. P¡om*a de la obligación o del hecho de un tercero.- E/

que hubiere prometido la obligación o el h*ho de un tercero gueda
obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se negara a obli-
garse o no cumpliera el hecho proñetido".
Cód¡90 de las ob¡¡gácioñes l¡ba^ésl

"Artículo 226.- Esta regla (la de la relatividad de los contratos)

no tiene exceryiones desde el punto de vista pasivo: la promesa por
otro obl¡ga a su autor si él ha actuado como gannte y s¡ se ha comprú
metido a obtener el consentimiento del tercero; pero éste conserva to-
da libertad para conceder o para rehusar su ratific*ión.
El rehusamiento de la ratificxión no iñporta responsab¡lidad al-
gana para el tercero, pero convierte al garante susceptible de indemni
zación en razón de la inejución del htho que había asumido, expresa
o tácitamente.
La ratificación retrotrae, en cuanto a los ef&tos entre las partes,
al día del contrato; respecto a tetceros, ella sólo es eficaz desde el día
en que ha sido concedida".
{. . . . . ) Códtso civ¡t de t. Proviñc¡a de Ouábec

'Art. 1028.- Una penona no puede, por un contrato en su pro'

pio nombre, obtigar sino a sí misma y a sus herederx y representantes
legales; pero puede prometer en su propio nombre que un tercero
cumplirá una obligtxión, y en este caso será responsable de daños, si
el tercero indicado no cumpte con esta obligxión".
288 Ef*t6 de los Contratos sobre las Perconas

y el Código civil boliviano (*) regulan, todos en forma muy parecida,

la promesa de la obligrción o del hecho de un tercero.

ll Conclusiones-
Por razón de todo lo rxpuesto en este Capítulo, puede llegarse a las si-
$r¡entes conclus¡ones:
1) Es permitido que contractualmente una persona, llamada "promiten-
te", prometa a otra, ll¡mada "promisario", que un tercero asumirá una
obligación frente al promisario, comprometiéndose el promitente a in-
demnizar al promisario si el tercero no cumple.
2l El compromiso que ¡sume el prom¡tente es que el tercero preste su
asent¡miento a obligarse frente al promisario, y no a que el tercero
cumpla la prestación cn que tal obligación cons¡sta.
Sin embargo, no ex¡ste inconveniente para que conr¡encionalmen-
te se estipule que la promesa del promisario comprenda el compromiso
de que el tercero cumpla la prestación que cons¡enta asumir.
3l La indemnización qua el prom¡tente se obliga a pagar al promisario en
el caso de que el tercaro no preste su asentimiento a obligerse frente al
promisario t¡ene el caÉcter de prestac¡ón sust¡tutor¡a de aquella que el
tercero no asum¡ó.
4l La asunción de esta obl¡gación sustitoria determina que el promisario
no podrá exigir la eitcución forzada de la prestación del tercero que
el promitente prometió. Si el contrato entre el prom¡tente y el promi-
sario fuera de prestaciones correlativas, el promisario no podrá oponer
la excepción del incumplimiento ni ped¡r la resolución del contrato
por incumplimiento de la prestación de obtener el asent¡m¡ento del ter-
cero-
La ejecución for:ada, si fuera posible, la excepción de incumpli-
miento y la resoluc¡ón por incumplimiento sólo procederán si el promi-
tente no cumptrera la prestación sustitutoria const¡tu¡da por la indem-
nización.
5l El promisario no podrá. salvo pacto expreso en contrar¡o, reclamar al
prom¡tente el cumpl¡miento de la prestación que el tercero no hubl¡ra
asumido.

(') Cód¡so civ¡l bol¡viño:

'Artículo 531.- Si se ha prometido la obligación o et hedto de

un tercero, el prom¡tente queda obligado a indemnizar al otro cüttra'
tante, cuando el tercero rehuse obligarse a cumplir el htrho NoilreÚ
do".
 EFECTOS DE LOS CONTRATOS SOBRE LAS PERSONAS

EIBLIOGRAFIA:
( 1l PLANIOL. Marcel y RIPERT. Georges, "Tratado práct¡co de Dere
cho civil francés", La Habana, 19¿16, fomo Vl, pí9. 456.
2l RIPEBT, Georges y EOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho civil
segun el Tratado de Planiol", Buenos Aires, 19d1, Tomo lV, pá9.
v2.
3) SPOTA, Alberto G., "lnstituciones de Derecho civil-Contratos",
Buenos Aires, 1975, Vol. lll, pá9.276.
4l JOSSERAND, Louis, "Derecho Civil", Buenoc Aires, 1951, Tomo
ll, Vol. l, pí9. I83.
( 5l lBlDEM, sás.'187.
( 6) lBlDEM, pas. 188.
( 7l PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo Vl, pá9.463.
( 8) ALBALADEJO, Manuel, "Derecho Civil", Tomo ll, Vol. l, pá9.377 .
{ 9) PACCHIONI, Giovanni, "Los contratos a favor de tercero", Madrid,
pás. XVll.
( lBlDEM, ptág. XVllt.
10)
( 11) JOSSERAND, Louis. op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, píg. 199.
I 121 PACCHIONI, Giovanni, op. cit., pá9.375.
1 t3l MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato", Buenc
Aires, 1952, Tomo ll, pá9. 201.
( 14) CASTAN TOBEÑAS, José, "Derecho civil español, común y foral't
Madrid, 1954, Tomo ttt, pág.428.
290 Efttos de los Contratos sobre las Personas

( 1s) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡t., Tomo Vl, pá9.490.

( 16) JULLIOT de la MORANDIERE, Léon, "Droit civil", París, 19O6,
Tomo I l, pá9.287 .
( 17) CABANELLAS, Guillermo, "Repertorio iurídico, Buenoe Aires,
1959, pás. 38.
(18) GlOBGl, Jorge, "Teoría de las obligaciones", Madrid, f gl 1, Vol.
lll, pá$. a22.
( 19) PUIG PEÑA, Federico, "Tratado de Derecho civil españo|", Madrid,
1973, Tomo lV, Vol. ll, pá9.79.
I 20l, VALENCIA ZEA, Arturo, " Derecho civil", Bogotií, 1974, Tomo
lll, pás. 159.
211, PUIG PEÑA. Federico, op. cit., Tomo lV, Vol. ll, gág.78.
22], GlORGl, Jorge, op. c¡1., Vol. ll, pág.424.
23l, PUIG PEÑA, Federico, op. cit., Tomo lV, Vol. ll, píg.79.
24l- JOSSERAND, Lou¡s, op. cit., pá9. 195.
251 ARIAS, Jose, "Contratos civiles", Buenoe Aires, 1939, Tomo l. piág.
169.
( 26) PACCHIONI, Giovanni, op. cit., pá9.53.
I 271 PLANITZ, Hans, "Principios de Derecho privado germánico", Bar-
celona, 1957, pág.226.
( 28) BOFFI BOGGERO, Luis, María, "Tratado de las obligaciones",
Buenos Aires, 1968, Tomo l, pág. 399.
2Sl PACCHIONI, Giovanni, op. cit.. pá9.89.
30) lBlDEM, pá9.36.
31 ) BAHR, "Sobre los llamados contratos a favor de tercerc". Jena,
pís.41.
1863,
( 32t KUNKEL, Wolfgng, "Historia del Derecho romano", Barcelona,
1973,9É9. 172.
( 33) GlORGl, Jorge, op. cit., pá9. 424.
( 34) JOSSERAND, Louis, op. cit., Tomo ll, Vol. l, prág. 196.
( 3s) POTHIER, Robert Joseph, "Tratado de las obligaciones", Buenos
Aires, 1947, pág.50.
( 36) PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de Derecho civil", Barcelona,
1954, Tomo ll, Vol. l, pág.272.
Estudios sobre el Contrato Privado 297

371 lBlDEM, eá9.27O.

38) JULLIOT de la MORANDIERE, Léon, op. cit., Tomo ll, pá5.277 .

39) PLANIOL, Marcel,..., op. cit., Tomo Vl, pág.493.

401 RIPERT, Georges, ..., op. c¡1., Tomo lV, pá9.396.

41) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡1., Tomo Vl, pá9.492.

42l JOSSERAND, Louis, op. cit., Tomo ll. Vol. l, pá9.217.
43) BOFFI BOGGERO, Luis María, op. cit., Tomo l,9á9.4O2.
441 RIPERT, Georges, ..., op. cit., Tomo lV, páS.3)8.
4sl RUGGIERO, Roberto de, "lnst¡tuc¡ones de Derecho civil", Madri,
Tomo ll, Vol. l, ¡á9.312.
( 46) Cita de Julio DASSEN, "Contratos a frvor de terceros", Buenos Ai-
res, pá9. 23.
( 47l. ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Mart¡n, "Trata-
do de Derecho civil", Barcelona, 1954, Tomo ll, Vol. l. pá9. 172.
( 48) RIPERT, Georgies, ..., op. cit., Tomo lV, pág.3fr7.
( 49) GlORGl, Jorge, op. cit., Vol. lll, páS.431.
( 5())PACCHIONI, Giovanni, op. c¡t., pág. 107.
(51 l COLIN, Ambroise y CAPITANT, Heori, "Courc elementaire de
Droit civil francais", París, 1928, Tomo ll, pá9. 328.
( 52) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Añuro y SOMARRIVA UNDURRA-
GA, Manuel, "Curso de Derecho civil", Santiago de Chile, 1942, To-
mo l, pá9. 278.
53 JULLIOT de la MORANDIERE, Léon, op. c¡t+ Tomo ll, pág.92.
il BOFFI BOGGERO, Luis María, op. cit., Tomo 1,9á9.4O2.
55 Cita de Julio DASSEN, op. c¡t., prig. 21 .
56 CAPITANT, Henri, "De la causa de las obligaciones", Madrid, 1927,
pás.4O3.
( 57) GUHL, Théo, "Le Dro¡t fédérale des obligations", Zurich, 1947,
pá9. 123.
581 SAVIGNY, J. C. vm, "Le obbligazioni". Tono ll, pá9.78.
59) lBlDEM, pág.6S.
601 DASSEN, Julio, op. c¡t., pá9. 16.
61) lBIDEM, Ég.21.
292 Efectos de los Contratx sobre las Penonas

( 62t Cita de PACCHIONI, op. cit., pág. 101.

( 63) gARRIGUES, Joaquín, "Contratos bancarios", Madrid, 1978, pág.
X.
64 PACCH ION l, Giovanni, op. cit., p¡ág. 102.
65 ROCA SASTRE, Ramón María, "Estudios de Derecho privado,,,
Madrid, Tomo l, pá9.218.
( 66) JOSSERAND, Lou¡s, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pag.206.
( 67) PUIG PEÑA, Federico, op. cit., Tomo lV, Vol ll, pág. 78.
( 68) ALBALADEJO, Manuel, op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, pá9.372.
( 6s) ROCA SASTRE, Ramón María, op. c¡1., Tomo l, pát1.21O.
( 70) JOSSERAND, Louis, op. c¡1., Tomo ll, Vol. l, pá9.200.
l71l R IPERT, Georges. ..., op. cit., Tomo lV, príg. 388.
I 72l. JOSSERAND, Louis, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9.21O.
( 73) MESSINEO, Francesco, op. c¡t., Tomo ll, pág. 191.
I 741 GlORGl, Jorge, op. cit., Vol. lll, Ég.431.
( 7s) PLANIOL, Marcel, op. c¡1., Tomo Vl, pá9.494.
( 76) MESSINEO, Francescq op. c¡1., Tomo ll, pá9. 192.
l77l ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, ..., op. cit., Tomo l, pág.274
( 78) lBlDEM, pás.275.
( 79) CARBONNIER, Jean, " Derecio civil", Barcelona, 1971, Tomo ll.
Vol. ll, pág. ¿141.
( 80) RIPERT, Georges, ..., op. cit., Tomo lV, pá9.398.
( 81) COSSIO, Alfonso de, "lnst¡tuc¡ones de Derecho civil", Madrid,
1975, Tomo l, pág.219.
82 PUIG PEÑA, Federico, op. c¡t., Tomo lV, Vol. ll. pág.81.
83 PEREZ GONZALES, Blas y ALGUER, Jose, Notas a la obra de
Ludwig ENNECERUS,..., op. cit., Tomo ll, Vol. l, paS. 183.
84) PUIG BRUTAU, José, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9.286.
85) JOSSERAND, Lou¡s, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9.219.
86) PLANIOL, Marcel, .... op. cit., Tomo Vl, pá9. 505.
87) lBlDEM, És.sffi.
88) RIPERT, Georges, ..., op. c¡t , Tomo lV, pág.4O2.
89) C¡ra de CASTAN TOBEÑAS, Jose, op. cit., Tomo lll, pá9.435.
Estudios sobre el Contrato Privado 293
( 90) PACCHIONI, Giovanni, op. cit., pá9. 109.
( 91) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, pá9. 193.
( 92) GlORGl, Jorge, op. cit., Vol. lll, pág.431 .
( e3) RUGGIERO, Robeño de, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9.310.
( 94) lBlDEM, pás. 31 1.
( gsl ALBALADEJO, Manuel, op. cit., Torno ll, Vol. l, pfo.374.
( 96) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, ..., op. c¡t., Tomo l, pág.279
( 97) RIPERT, Georges, ..., op. c¡1., Tomo lV, pá9. 399.
( e8l PACCHIONI, Giovanni, op. cit., pá9. 112.
( 99) lBlDEM, pás. 114.
(100) LEON BARANDIARAN, José, "Comentarios al Código civil perua-
no", Lima, 19¿14, Tomo I I l, pá9. 1 15.
(101) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, pá9. 195.
l.102]. PACCHIONI, Giovanni, op. cit., pá9. 186.
(103I LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., "Teoría de los Contratos",
Buenos Aires, 1971, pá9. 337.
(104) Notas a la obra de Jean CARBONNIER, op. cit., Tomo ll, Vol. ll,
pá9. ¿t43.
(10s) CASTAN TOBEÑAS, Josrá, op. cit., Tomo lll, pá9. 433.
(106) RIPERT, Georges, ..., op. cit., Tomo lV,paS. $l4.
(107) POTHIER, Robert Joseph, op. cit., pá9.49.
(108) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, pá9. 194.
(109) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡1., Tomo Vl, pág. ffi.
(1101 PEREZ GONZALES, Blas,..., op. cit., Tomo ll, Vol. l, pfo. 183.
(111) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo Vl, pá9. 5ffi.
(112l- BARASSI, Lodovico, "La teor ía generale delle obbligazioni", Mila-
no, 19¿8, Tomo ll, páS. 20S.
fi 13I JOSSERAND. Louis, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pa1.225.
fi 14) ALBALADEJO, Manuel, op. c¡1., Tomo ll, Vol. l, pá9.371.
(115) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo Vl, pág. 5()l.
(116) JOSSERAND, Louis, op. cit., Torno ll, Vol. l, pá9.224.
(117) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo Vf , pá9. $2.
(1r8) PACCH ION l, Giovanni, op. c¡1., pá9. f 03.
294 Ef*t6 de 16 Contratos §obrc las Penonas

(1r9) DASSEN, Luio, op. cit., Ptág. ¿18.

(1201 LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil", Buenos Aires, 1953, Tomo
Vlll, pá9.379.
í2f )COLIN, Ambroise, ..., op. c¡t., Tomo ll, pá9.3rc.
(1221 PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡t., Tomo Vl, pág.498.
l'1231 RIPERT, Georges,..., op. c¡1., Tomo lV, pág.392.
11241 DASEN, Julio, op. cit.. pá9. 48.
(125l. JULLIOT de la MORANDIERE, Léon, op. c¡1.. Tomo ll, pá9.293.
(126) ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. l, páS. 180.

1127I. POTHIER, Robert Joseph, op. cit., pá9. 52.

(128) RIPERT, Georges, ..., op. c¡1., Tomo lV, páS. 392.
(12e1 PLANIOL, Marcel, .... op. c¡t., Tomo Vl, pá9. 498.
(r30) JOSSERAND, Louis, op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, pá5.223.
(131 I COLIN. Ambroise. ..., op. cit., Tomo ll, pá9. 331 .

fl32) ROCA SASTR E, Ramón María, op. cit., Tomo l, pá9. 231 .
(133) SPOTA, Alberto G., op. cit., Vol. lll, pág. 388.
(134) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, pá9. 195.
(135) GUHL, Théo, op. cit., pá9. 125.
(136) DASSEN, Julio, op. cit., pá9. 46.
(137) RIPERT, Georges,..., op. c¡1., Tomo lV, pá9.392.
(138) PUIG BRUTAU, Jose, op. c¡1., fomo ll. Vol. l, pág.287.
(139) MESSINEO, Francesco. op. cit., Tomo ll, pág. 194.
(140) ROCA SASTRE, Ramón Marfa, op. c¡1., Tomo l, pág.226.
(141) RIPEBT, Georges, .... op. c¡1., Tomo lV, páS.390.
(1421 DASSEN, Julio, op. cit., pá9. 59.
(143) OSSORIO. Manuel, "Diccionario de ciencias jurídicas y sociales",
Buenos Aires, 1974, pág.228.
(1441 PUIG BRUTAU, José, op. cit., Tomo ll. Vol. l, pá9.279.
(1451 MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo ll, pá5.2O2.
(1¿16)PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo Vl, pá9. 67.
(1471 GULLON BALLESTEROS. Anton¡o, "La promesa del hecho aie-
Estudios sobre el Contrato Privado 295
no, Madrid, 1964, Anuario de Derecho Civil, Tomo XVll, F.1.,
pag. 9.
(148) RIPERT, Georges, ..., op. cit., Tomo lV, pág.371 .
(149) SPOTA. Alberto G., op. cit., Tomo lll, pág. 399.
(150) GULLON BALLESTEROS, Anton¡o, op. c¡1., pá9. 11.
(151) lBlDEM, pá9. 12.
(1521 RIPERT, Georges,..., op. c¡1., Tomo lV, pág.375.
(153) LAURENT, F., "Principes de Dro¡t civil", Bruxeles, 1875, Tomo
XV, pág.626.
n54) JULLIOT de la MORANDIERE, Léon, op. c¡1., Tomo ll, pág.296.
0s5) PLANIOL, Vl, pá9. 74.
Marcel, ..., op. cit., Tomo
(156) MESSINEO, Francesco, op. c¡t., Tomo ll, ¡ág. 203.
(157) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, ..., op. cit.. pá9.282.
SECCION DECIMO CUARTA
ARRAS
 ARRAS

Aún cuando, dado el carácter práct¡co de este trabajo, no es dable de-

sarrollar la historia de las arras, conviene sí hacer una reseña que nos permi-
ta captar cuál es la verdadera naturaleza de esta inst¡tuc¡ón.
Se dice (1) que el origen de las arras debe buscarse en las costumbres
de los comerciante púnicos, encontrándose también en la venta griega, de
donde paso a Roma. Otro autor, FREUND (2), indica que las arras tienen
origen semítico, aunque coincide que la inst¡tuc¡ón lleqó a Roma a través de
Grecia. En el Derecho romano clásico y en el Bajo lmperio la entrega de ob-
ietos o de dinero, al momento de celebrarse un contrato consensual se con-
sideró sólo como medio de prueba de que el contrato habia quedado per-
feccionado, ten¡endo así el carácter de.arras confirmatorias (3), pero a par-
t¡r de una constitución de Justiniano del año 528 (') (--) se ha creido un

(') LAFAILLE (41 hace la sisuiente cita

"Sobre el alcance de las reformas de Justiniano se ha discutido

mucho en la doctrina, dxde la glosa en adelante. El lenguaie contra-
dictorio del codificador bizantino no favoreció soluciones clar6.
Ouienes han profundizado la interpretxión de esas normas a tra-
vés de la Glosa (GlORGl, TBOPLONG) enseñan que surgieron dos co-
rrientes distintas desde el renrcimiento de los estudios: si muchos (SA-

') AODBIGUEZ FONNEGRA (5). coiñcid¡endo sñ lo revesados que ron lo. t ,(1o. ds Justiniano
robre la ñator¡. ds lar á.16, h*e l¿s siguienter 6p.€cia.ioes reipocto a lá5 dudas que existen
sotre el .ol de la3 ar... en 6l Derecho Juslin¡añáo:

'Sobre cuál era la doctrina en aquella época se viene discutiendo

desde el siglo XIV o antes, af¡rñanclo rnult¡tud de roman¡stas que en-
300 Arras

reconocimiento de la facultad de retractac¡ón con la pérdida de las arras o

con su restituc¡ón "in duplum", con lo cual surqe el concepto de las arras
pen¡tenciales.

Según Antonio OUINTANO RIPOLLES (6), ex-magistrado de los Tri-

bunales Mixtos de Egipto, en el Derecho medieval y en algunos pa íses de
Oriente se volvió al concepto griego de considerar las arras como s¡gno de
conclusión del contrato y no como facultad de retractac¡ón.
El Código Napoléon (art. 1590) se alinea con la tradición justinianea en
lo que se refiere a la promesa de venta establec¡endo que cuando una prc
mesa se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes es dueño de apar-

LICETO, GOMEZ, ZASIO, FACHINEO, BRUNEMANN, DOMAT,

etc.) creyeron en un cambio radical de las arra "conf irmatorias" en
"penitenciales" otros var¡os IBARTOLO, CINO, CUJACIO, DONE-
LLO, WEISENBACH, PEREZIO, VINNIO, VOET, POTHIER, Eb.),
de acuerdo con la Glosa, distinguieron si la señal era entregada antes o
después de perfeccionarse el contrato, de modo que si ocurrt'a lo se-
gundo no había desdecirse, salvo pxto expreso; pero en la hipótesis
contrar¡a, ello era permitido, prec¡samente porque el pacto no estaba
aún concluído-
Añade nuestro guía (GIORGl) gue ba¡o el imperio del derecho
común, éste fue el pensamiento $eptado en ltalia, sobre todo por la
Rota romana y florentina; lo propio en Francia, aungue cott menos de-
cisión, a causa de los principios germánicos introducidos en las'cos-

tonces las arras no desempeñaban naturalmente función permisiva de

retrrctación por lo relativo a contrato perfeccionado, sostenienilo
otros lo contrar¡o y habiéndose formado escuelas intermedias (Popes-
co, ob. cit. págs. 20 á 45, completa la bibliografía que trae Collinte,
pá9. 85), y quizá no se ha logrado aún desentrañar esos textos a pesar
de haberse penetrado hasta en los detalles m¿ís recónditos de ellos y de
su paráfrasis griega de la época por estos autores y últimamente por
!,4onier (Lepointe & Monier, Les obligations en droit romain et dans
f'ancien en droit francais, pág. 240 á 242). En veces me inclino a las
conclusiones del último. cuales son las que, sin haber perdido el carác-
ter probatorio en las ventas sine scr¡ptura, las arras eran medios de re-
tractación no sólo en el proyecto de compraventa por celebrar median-
te el otorgamiento de escrito y en las ventas s¡ne scr¡ptura e/, que, prc-
tándose la lex commisoria, se autor¡zaba al vendedor para retenerlas al
resolverse el contrato celebrado; y estoy a ratos con Girard, quien no-
ta: 'A causa de lo contradictorio de los términos empleados, parece
púo menos que imposible averiguar lo que Justiniano guiso dar a en-
tender sobre el asunto"-
Estudios sobre el Contrato Privado 301

tarse de ella, perdiéndose las arras o devolviéndose dobladas, según el caso.

Se prescinde así del carácter confirmator¡o de las arras, para darles un sent¡-
do puramente penitencial (-) (--).
Debido a la influencia de los civilistas suizo-germanos de fines del siglo
pasado, que criticaron adversamente la doctrina romanofrancesa de las
arras de retractac¡ón, el Código de las obligaciones de Suiza de 1912 se
aparta del sistema del Código de Napoleón, estableciendo en su artículo
158 que quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la conclusión
del contrato y no a tÍtulo de retractac¡ón, y que salvo costumbre local o
pacto en contrario, quien ha recibido las arras puede conservarlas sin nece-
sidad de tener que computarlas en su crédito. Pero el sistema suizo no es
tan puro, pues mant¡ene al lado de las arras confirmatorias, aunque no con
el nombre de arras sino con el de "dédit", una institución equivalente a las
arras penitenciales, que está constitu¡da por la entrega a una de las partes de
una suma y deb¡da por aquella que desea de¡ar sin efecto el contrato, cons-
tituyendo una fijación anticipada del perjuicio eventual.
OUINTANO RIPOLLES (7) sostiene que la institución de las arras ha
sido privada así de su significado trad¡Cional y concebida como una mera se-
ñal probatoria, lo que determina que carezca de sent¡do, agregando que
igual duplicídad, con las mismas críticas de superfluidad por parte de los co-
mentar¡stas, aparece en el proyecto del C,ódigo civil de Egipto.
El modelo $izo ha sido seguido por los Códigos de Turqu ía y Polo-
nia.
Los Códigos de Etiopía, del Brasil, del Perú, de ltalia y de la U.R.S.S.
han adoptado un sistema más sencillo y coherente, pues distinguen expresa-
mente entre las "arras confirmator¡as" y las "arras penitenc¡ar¡as".
A) Nat¡raleza de las arr6..-
La reseña histórica hecha perm¡te conocer cual ha sido la evolución del
instituto de las arras, hasta llegar al momento actual en el que se le recono-

Conviene. destacar qrrs parie de la doctriná francesá, toñando en cons¡deráción qué et artí
culo 1589 del Código N¿Ooléon dispo¡o qu€ l€ p.omesá de veñta equivale . r. coñprav6ta
cuándo e¡¡.te c@lentimiento recíprúo ds las dos parre6 .obrs l¿ co.a V el prec¡o, oprná que
€l articulo 159O se apl¡cá ¡aoto a la prúésa de veñta co.no a la .orhpravenra def¡nativa.

Otro t€ctor doctr¡ñal p¡en.á, por ol contrsrio, que el adiculo 1589 debé apticafse e¡c¡us¡va
m€nts . la pro.nerá de v€ñtá y qúe eñ todoc los dems cáos l¿5 a..ás tienen cáracter co¡f¡rma

E. ¡ñterEúte .lestac.r que POÍHIER {a), qúien Iue u¡o de lc's iñ.a'¡rádores dol Cód¡9o Napo
¡eón, coñiidera que l6s arras que s€ dan añte. de aiustaÉe la vsñt¿, tie¡e¡ el cárácter de úñ
conrráto red en v¡rtrrd dol cu.l qu¡er entrega las arra transf¡ere á lá otra párt€ ¡a propidad de
las ñ¡rrylá. én cáo de nogsrs€ éita a últimá. la veñta,
302 Arras

cen dos roles completamente diferentes: el de constituir señal de la conclu-

s¡ón del contrato; y el de adqu¡s¡ción del derecho de retractación (*I.
Conviene, sin embargo, reflexionar si es que se trata de una misma ins-
t¡tuc¡ón que iuega dos roles d¡ferentes, o si se trata de dos instituciones dis-
tintas. Para ello, es necesario anal¡zar la naturaleza de las arras.
Sostiene OUINTAñO RIPOLLES (9), y participa de esta opinión AL-
BISETTI (10), que tanto en el sistema romano-francés, llamado tradicional,
como en el sistema griego*uizo, llamado clásico, se guardan las esencias pe-
nalísticas de la institución, pues en el primero, que acoge el cr¡terio de consi-
derar las arras de retractación, la penalidad opera siempre por el solo incum-
pl¡miento, en tanto que en el segundo, que se inclina por las "arras seña|",
sirven para la provisión de eventuales daños y perjuicios.
Considero que este enfoque, que es oorrecto a la luz de las tendencias
legislativas inspiradas en los Códigos francés y suizo, pierde mucho de su
ac¡erto s¡ se analiza objet¡vamente cada una de las dos clases de arras: las
"arras conf¡rmatorias" y las "arras penitenciales".
Sin perjuicio del estudio más detenido de cada una de estas clases de
arras, que se hará después, conv¡ene adelantar algunos conceptos que permi-
tan guiarnos en esta investigación.
Las "arras confirmatorias" tienen por finalidad, tal como su nombre lo
indica, confirmar, esto es corroborar la verdad, de haberse concertado la ce-
lebración de un contrato, por lo cual la denominación de "seña", compren-
d¡da en el sent¡do de la definición que da el Diccionario de la Lengua Espa-
ñola (12) de nota o indicio para dar a entender una cosa. es quizá más apro-
piada. Concebidas en este sent¡do, las arras son las cosas que un contratante
entrega al otro como seña de haberse llegado a un acuerdo de voluntades so-
bre la creación, modificación o extinción de una obligación. Las arras son
generalmente dinero, pero no t¡enen necesariamente que serlo, pues pueden
estar constituidas por diversos objetos. Sin embargo, el Código civil ruso de
1964 establece que las arras deben darse en dinero.
Las "arras penitenciales" son tamb¡én cosas entregadas por un contra-
tante al otro, pero no ya como seña de algo, sino para adquirir el derecho
de retractarse de un contrato, const¡tuyendo la perdida de las arras o la de-
volución doblada de ellas, la única contraprestac¡ón a cargo de quien se re-
tracta, cualquera que fuere el perluicio que a la otra parte le cause esta re-

SPOTA (r 1) opiná. b&iñdose priñcipalmñte en la leg¡stacióñ argáñt¡ñá y sñ t05 .ñtscsdonts3

h¡stórico., qus pued€ñ co^iiderars€ tr* t¡pc de á.rs: tas arrG dG Goñ¡antimanlo, qu€ §o¡
una exterior¡2ác¡ón d€l coñs€ñt¡mieñto cohtr¿rtual; las -r¡¡ confirmfoai-, qu€ v¡gD.¡2.ñ et
contráio, ¡mD¡diendo el arrepeñi¡ñi€ñtc'; V lás ¡ar- psrilrnciCaa, que pérmitsn et 6r.epeñri-
m¡eñto, deb¡l¡rando ál coñt.aro.
Estudios sobre el Contrato Privado 303

tractación. Se trata, en real¡dad, de f¡jar un precio para tener el legítimo de-

recho de retractarse.
Como resultado de este pr¡mer examen, puede observarse que, salvo el
rasgo común de entregarse una cosa por uno de los contratantes al otro, las
demás características de cada una de las dos clases de arras son diferentes.
Debe tenerse presente que este análisis de la naturaleza de las arras se
está hac¡endo en base a conceptos abstractos, esto es, no se está tomando
como base las normas espec íficas contenidas en una legislación dada, sino
las elaboraciones doctrinales (13) (14) (15) (16) (17 ) (18) (19) (20) (21 ).
Puede llegarse, por lo tanto, a un primer planteamiento, susceptible de
revisión despues de estudiar con mayor detenimiento cada clase de arras, en
el sentido que cabe cuest¡onar la unidad de la ¡nst¡tuc¡ón.

B) Arrasconfirmator¡as.-
Si bien la significación filológica del nombre -"arrhas", en griego,
equivale a garantía (22l. la pr¡mitiva función de,las arras no fue tanto iu-
-
gar este rol de garantizar el cumplimiento del contrato sino más b¡en consti-
tuía una señal de la voluntad de cumplirlo. La entrega de un anillo en Ro-
ma, de una moneda en Francia (llamada "moneda del Adios" (*), o del tá-
levo de arrendamientos" germano (**), eran prendas suficientes de la ¡nten-
ción de cumplir el contrato (23).
Atilio Aníbal ALTERINI (24) explica con singular acierto la naturale'
za de l¿s arras conf¡rmator¡as, diciendo al respecto:

"éAué significa la señal confirmatoria? Muestra el deseo de con'

tratar en f¡rme, de satisf*er la presttión propia, de rxibir la prevista
en canje.
Todo elto resulta de la esencia de los contratos, formados para
llevarlos a cabo, y la señal confirmatoria es nada más que un signo ma-
yor del deso de dar fue¡za de 'ley'al pacto concluido".

I ') Bobert Jossph POTH lE R (25) .ocúerd. que sl ño.ñb.€ obsdr€ a que

"es efectivamente una pieza de moneda que el comprador da al

vendedor cuando las partes, luego de convenida la venta, se separan,
diciéndose Adiós'.
J. W. HEOEMANN t25¡ ¡ndka que al 'ráoro de arrcñd.m¡oñtG" ora uña cáni¡d&l qúe añti.
qusnonte "reibiá l. por3o.6 qúe entró¿ 6n lo leBidúmbre rural al tomar po.s.r¡óñ del setu¡
cio, como s€ñal de conclusióñ del co.trato y an cal¡clad do sobrspága de cañ¡ctsr er¡raord¡na-
3U Arras

Esta es, en real¡dad, la esencra de las arras confirmatorias; el poner de

manifiesto que las partes se cons¡deran vinculadas por el contrato. No debe
darse a las arras confirmator¡as un papel d¡st¡nto, esto es de garant¡zar el
cumplimiento del contrato, ni menos aún const¡tuir una intlemnización esti-
mada que debe pagar el contratante incumplidor, pues esta función no es
propia de las arras confirmatorias (*), ni siquiera aún de las arras penitencia-
les.
En este sentido, la institución acogida por el Cod¡go civil peruano es
bastante más pura que la contemplada por el Código civil ¡tal¡ano. Este, s¡
bien declara en la primera parte de su artículo 1385 que la seña confirn¡a-
toria es la dada por una de las partes a la otra en el momento de conclusión
del contrato, otorqa después, en c¿¡so de incumplimiento del contrato por
una de las partes, el derecho a la otra de retener la seña o de exigir el doble
de ésta, según el caso, aún cuando deja en libertad a la parte que no es in-
cumplidora para demandar la ejecución o la resoluc¡ón del contrato. El Có-
digo peruano, en cambio, se limita a declarar que las arras que se entreguen
por uno de los contratantes al otro, se reputarán dadas en señal de conclu-
sión del contrato, deiando la pérdida o la devolución doblada de las arras
como efectos exclusivos de las arras penitenciales.
La única función económica que deben jugar las arras confirmatorias
en el contrato, es la de considerarse, cuando su índole lo permite, como
parte de pago de la obligación, pues ello sí está de acuerdo con su naturale-
za de seña, ya que rec¡biendo este destino está cooperando al fin para el
cual fue dada, como es el cumplir el contrato de cuya celebración ha dado
fe, y no, como en el caso de las arras penitenciales, a la resolución del con-
trato (**) (***).

(') LOPEZ de ZAVALIA {27) opiná €í señt¡do cliverso, pue§.o¡siderr que las ara3 se d¡v¡de¡
en coñfirrnatorias y pánirenciales y que lá6 arr6 coñfirmator¡as s€ subdiv¡.ten,
arra6 pfueba, arr6s-cueñ16 d€ pr€c¡o y .rfa, p€nál€8.
Las p.¡merá., o .ea las árra.'prueba, s¡.v€ñ pará poñer do mánif¡€sio l¿ coñctuiióñ det coñtra,
¡o. no púd¡eñdo s€r imputadar ¿l pago dsl p.ecio ñ¡, en su cÉo, a cu€ñtá de lá ¡ndomni:ación.
Lás ar.as cuerta de prec¡o tienén támb¡én cárácrer confirmator¡o, pero coñceden rl acreedor
el der6ho de conservarlas conÉiderándolá. bieñ sea a cu€ñr. del prec¡o eh c60 dé cúmptim¡en-
to o b¡en a cuentá de 16 ¡nd€.nniz*ión 6n cáso d€ ¡ncúmptimisnto.
') OUINfANO Fi IPOLLES {2a), a¡ encont¡are áñte ¡a d¡syúnt¡va de t05 do6 s¡s1.n\6_ ilsri rica su
incl¡nációñ por el rol coñfirmátor¡o de las arras, d¡c¡6ndo al r€.p€cto:
'Con todo y con eso, y aunque de h*ho la doble función de las
arra quede garantizada por el gcneral principio de la l¡bertad contr*-
("') LOPEZ OE ZAVALTA {29) sosr¡éné ¡ue débé cti3tiñsu¡.¡€ €ñtre ld ar.6 c on ri r.n.roriá cuya
,unc¡ó^ e. la da isr á cueñta de pr€cio y lrs €ria. ts.nüióñ co¡l¡rñaroíác dáda corno í9¡o de
la co¡clus¡ón dél coñt.ato, que ét deñomin6 ar¡gprurb¡,
Estudios sobre el Contrato Privado 3O5

Prec¡samente aqu í se encuentra el gran mér¡to del legislador suizo que,

apartándose completamente del sistema tradicional -recogido y difundido
por el Código francés- de otorgar a las arras un carácter exclusivamente pe-
n¡tencial, vuelve al sistema clásico de considerar las arras como s¡gno de la
conclusión del contrato.
C) .Efectos de las arras confirnrator¡as.-
Dada la función de lás arras confirmatorias, sus efectos deben estar de
acuerdo con tal función. Esos efectos dependen, pues, de las dos posibilida-
des que pueden ocurrir: que el contrato se cumpla, o que no se cumpla.
Si el contrato se cumple, lo práctico es que las arras se apl¡quen, s¡ ello
es posible y no se pacta en contrario, al cumplimiento de la prestación a
cargo de qu¡en las entregó. Por e.iemplo, si las arras estaban constitu¡das por
dinero y. la obligación que ten ía el que las entregó era pagar dinero, las arras
deberán aplicarse a este pago. Ello responde perfectamente a la función de
las arras confirmatorias, pues de ninguna manera mejor puede cooperar a su
finalidad de seña de celebrac¡ón del contrato que med¡ante su apl¡cación al
cumpl¡miento del mismo. Si dada la naturaleza de la seña, no es posible
aplicarla al cumplimiento de la prestación, deberá ser devuelta a qu¡en la en-
tregó. Ello ocurrirá, por biemplo, cuando la seña esté constituida por una

L6 á116 penale., qué ¡Eralmeñte 3()ñ coñfirmato.iás, perB¡te¡ a¡ qr€ la6 r€cibió, €n céo de
incuñpl¡ñiehro de qu¡en |rs dió, opiá¡ €ñrr€ dsrnande la eicuc¡óñ del conrráro o quedarse,
corño roda iñd€mñizrió., coñ lás arrs; y eñ caso de ¡ncumplimioñto de qu¡sñ lás rÉ¡bió, el
aue lái dió oodr¡a d€mandar la ei6uc¡óñ o la devolución de 16 a.tas doblsd6-

tual, lcuál ha de ser la presunci n preferible? En mi opinión, la logkti-

ca iurídica obliga a optar por la moderna- Y ello porque. aparte de to-
das las considerxiones históricx, el principio que debe dominar en ca-
da obligxión es el de su cumplimiento pleno- Los contratos se enta-
blan en vista a su ejecución; bien que quepan pos¡blidades de condi-
cionarla, siempre deben ser previstas a título excepcional y mediante
expresa y clara constatación. En tdos los sistemas contrrctuales, y
más aún en los de génesis espiritualista como el nuestro, quien no sólo
xepta una obligación propuesta, sino que ad.emas comienza realmente
a e¡ecutarla por un pago o entrega de anticipo -que no otra cosa son
las arras- no debe ser privado del derecho elemental de su eiecución
plena med¡ante el malabarismo de la pérdida o de la devolución dupli-
cada de lo entregado".

feó.¡ca.¡eñts la d¡3¡inción es vá¡rda, pue3 r.. arra coñlr.ñatoraár cuñpleñ orG d6 roles d¡s
tin106. oero oara 6l.cto. orácticos es má3 conv€n¡ante co.rsidda. uná 3ol. cl ra€ de ..16 coñf¡r-
ñatorias cuyo ofecto 3ea a la vez ser señ¿l o prueba de lá coiclulióh dél contrato y ápl¡car§e al
pago de la obl¡g.c¡ón.
306 A rras

cosa y la obl¡gación a cargo de qu¡en la entregó sea una de hacer o dedar

una cosa dist¡nta.
En la eventualidad que el contrato no se cumpliera por una razón no
imputable a quien entregó las arras, éstas deberán ser ¡gualmente devueltas.
El caso que ha dado lugar a mayor controversia es cuando el contrato
no se cumple por culpa de quien entregó las arras. Se han planteado dos so-
luciones posibles: que se pierdan las arras, en cal¡dad de indemnización; o
bien, que se apliquen los principios generales sobre incumplimiento de las
obligaciones, sin que las arras iueguen ningún rol especial.
La pr¡mera soluc¡ón es, en mi opinión, equivocada, por cuanto tenien-
do las arras carácter conf¡rmator¡o, esto es hacer de la conclusión del con-
trato algo notor¡o, no es pos¡ble que se perm¡ta, mediante el sencillo expe-
d¡ente de perder las arras, eximirse de su cumpl¡m¡ento.
La solución adecuada, a mi parecer, es que el contratante no incumpli-
dor tenga exped¡to su derecho para exigir, bien sea el cumpl¡miento efecti-
vo s¡ ello fuera posible coerc¡blemente, o bien el pago de todos los daños y
periuicios que le cause el ¡ncumpl¡m¡ento. En todo caso, podrá e¡ercer el de-
recho de retención sobre las arras, en tanto se obtenga el cumplimiento for-
zado del contrato, o el pago de los daños y perjuicios (*1.
Ya se ha v¡sto que el Codigo civil italiano da una solución eclect¡ca al
problema, permit¡endo al acreedor, o sea a la parte que no es incumplidora,
optar entre rescindir el contrato, conservando las arras, o exigir el cumpli-
miento, con el cons¡guiente pago de daños y per¡uic¡os en su defecto. El
proyecto de Código civil brasileño adopta el m¡smo s¡stema. Puede obser-
varse que esta soluc¡ón es seme¡ante a la de las arras confirmator¡as penales
que describe LOPEZ de ZAVALIA.
Si bien la soluc¡ón italiana quiebra la pureza de la institución de las
arras confirmatorias. al conferirles un marcado efecto penitencial, en cam-

(') Eñ 6l Msñorandurñ modianls €l cu.l Mar¡'rel Augrr.to OLAECHEA pr€6én!ó a la Corn¡dón

Reformdorá dd CA¡gD Civ¡l el Anrsrrov€cro d6l T;tulo lll de la sécc¡ón Cu.rt. del L¡bro v
de¡ Cód¡go (3O) s€ .l¡ce lo sigui.nis:

"Nda establ*e el Anteproyeto para el caso de inejecución de

lo pactado. cuando habiendo arras dadas en señal de la conclusión del
contrato, la inejxución proviene de culpa de cualquiera de las partes
celebrantes. La razón de esto es que deben regir entonces los princi-
pios general* sobre daños y periuicios. dade que las arrs no tienen
carácter penitencial sino cuando lñ partes lo *tipulan expr*¿rmente
así".
Estudios sobre el Contrato Privado 307
b¡o t¡ene bastante sentido práct¡co, pues perm¡te al acreedor, si éste así lo
desea, evitarse una acción judicial mediante el recurso de rescindir el contra-
to y hacer suyas las arras (*). Atend¡endo a esta f¡nalidad práctica, me pare-
ce recomendable la solución adoptada en el anículo 1385 del Código civil
italiano de 1942.
D) Arraspenitenc¡ales.-
En esta clase de arras, el dinero o cosas entregados cumplen una fun-
ción d¡st¡nta, casi puede decirse opuesta, a la de las arras confirmatorias,
pues en lugar de ser una seña de que el contrato ha quedado firme, impor-
tan adquirir el derecho de arrepentirse del contrato (de allí que hayan sido
llamadas "el d¡nero del arrepentimiento"). Por eso, d¡ce ALTERINI (31)
que las arras penitenciales no aseguran ni el contrato ni su cumplimiento, si-
no que, por el contrario, "fnultan a resolverlo, posibilitan no cumplir, per'
miten arrepentirse",

En el año 1923, o ¡€. cuando.ú¡ €.t.b. v¡gÉñt€ el Cód¡9o civ¡l ¡ttl¡.ño dG 1865, Fránc6co
CARNELUTTI, corñsñt{rdo uñ! !¡€ñtanc¡a d6 16 Cort d. Ap.l&¡oñ.s d. V€ñ.lc¡., d¡io lot¡

"El anhulo 1217 atribuye al contratante, que no 6tá en culpa,

una f *ultad alternat¡va: obtener el cumplim¡ento o conservar la señal.
Se nota la enérgica lat¡tud de esta frae: bbtener el cuñplimiento'; si
al contrayente que no está en culpa le qtá reservada la facultd de ú-
tener el cumplimie¡to, deben serle concedidas todas las med¡d6 que el
Estado provee al *reedor en este sent¡do; estas medidas no consisten
solamente en la co*ción directa (ei*ución forzada), sino también en
la coacción indir*ta (resarcimiento de los daños): en otros términos,
si se le ha concedido el obtener el cumplimiento, debe serle también
concedido el resarcim¡ento de los daños gue, como a sabido, constitu-
ye una sanción muchas veces eficaz para inducir al obligado a cumplir.
Cuando, sin embargo, el contrayente, a guien corresponde la elección,
prefiriese obtener el cumplimiento, no es concebible que la señal fun-
cione como limitrción del resarcimiento del daño. La función de la se-
ñal se limita a la otra h¡pótesis: si el contrayente no prefiriese obtener
el cumplimiento, la señal le ofrece el medio de liquidar rápidamente,
sin complicaciones y sin tardanza, con un simple fo¡fait, su posición.
Surge del arthulo 1217 gue la señal es una cautela para el resar-
cim¡ento, solo en los casos en que el acreedor prefiera la liquidaión a
forfa¡t al ejercicio de su derecho en iuicio. Cuando el acreedor no quie-
re el fo¡lail, sino por el contrario el cumplimiento, la señal no funcio-
na- La señal, en suma, sirve al aseguram¡ento del daño sólo en la hipó-
tes¡s que el *reedor no prefiera obtener el cumpl¡miento de la conven-
ción".
308 Arras
Es necesario tener muy claro este concepto. Las arras pen¡tenc¡ales no
cumplen su función cuando el contrato se cumple o de¡a de cumplirse; la
perdida o la devolución doblada de las arra son simplemente una oonse-
cuencia de la no ejecución del contrato. El principal y verdadero rol de las
arras penitenciales es adquirir el derecho de retractarse, de arrepentirse (*).
En esta forma, la retractación del contrato no constituye, en realidad, el
¡ncumplim¡ento de una obligación contractual, pues con la entrega de las
arras se está est¡pulando que el contrato no tiene necesariamente que cum-
plirse, sino que es una eventualidad prevista, y permit¡da, el que por deci-
sión de cualesquiera de las partes, el contrato no se eiecute. Esta retracta-
c¡ón no const¡tuye, pues, un acto indebido, una falta a un compromiso, en
otras palabras, un incumplimiento contractual; por el contrario, impona el
e¡erc¡c¡o legítimo de un derecho que se ha adquirido con la entrega de las
arras.
Esta función principal de las arras penitenciales no ha sido b¡en enten-
dida en algunas,legislaciones. El Codigo suizo, por eiemplo, otorga al "dé-
d¡1", que como se ha visto es el sust¡tuto de las arras penitenciales, el carác-
ter de fijación antic¡pada del periuicio que puede sufrirse por razón de la re-
tractación. El Código polaco cons¡dera a las arras penitenciales como cláu-
sula penal, estimándolas como una provisión por daños y perjuicios even-
tuales. Puede observarse que en estas legislaciones no se adqu¡ere, por la en-
trega de las arras, el derecho de retractac¡ón, sino que se $nciona, se cast¡-
ga, con la pérdida o devolución doblada de las arras el ácto anormal de re-
tractarse, en este caso ya de no cumplir con el contrato.
Esta falta de precisión en los conceptos ha llevado a considerar que el
efecto de las arras, cualquiera que sea su clase, es siempre el mismo: perder-
las o devolverlas dobladas en caso de incumpl¡m¡ento (33). Pero ello no es
así. En el caso de las arras confirmator¡as, desde luego que este efecto no es
aceptable, pues nada autor¡za a pensar que las arras son compensatorias.
Tratándose de las arras penitenciales, tampoco es el efecto necesario, pues
sólo jugarán ese rol cuando se ha pactado el derecho de retractarse; s¡ no
ocurriera asÍ, o sea si el incumplimiento no se debiera al ejerc¡cio del dere-
cho de retractación, tal incumplim¡ento del contrato dará lugar al reclamo
de daños y perjuicios, no a la pérdida o devolución doblada de las arras. To-
do esto se analizará posteriormente con un mayor detalle.
Retomando el hilo de analizar las arras penitenciales, puede observarse
que, dado que el derecho de retractación determina que este acto, el de re,

SALVAT {32} dic€ que las srra! lie r€lier€. la. p€nironcirres) e¡ tugfi dé propendér at forra.
lec¡ñ¡ento d€l víñculo coñrr.ctual s¡rv€n lqui pár! debil¡tarlo. m€d¡lnt€ t. po§ib¡t¡dad de su
exriñc¡ón por et sj€rc¡cio det derecho de árropent¡mieñro.
Estudios sobre el Contrato Privado 309

tractarse, sea legítimo, Ia denominación de "arras penitenciales" no resulta

totalmente adecuada, ya que la perdida o devolución doblada de las arras
no const¡tuye una penitencia, un cast¡go, sino la contraprestación corres-
pondiente al ejercicio de un derecho prev¡sto en el contrato. Por ello, un
nombre más apropiado sería, quizá, el de "arras de retractac¡ón" (*1.
La legit¡midad de la retractación, cuando ha sido pactado este dere-
cho, ha llevado a un sector de la doctrina a considerar que el verdadero ca-
rácter de las arras penitenciales es el de ser una condición resolutoria del
contrato, que tiene carácter potestativo para las partes (*'1. Esta opinión
es bastante ¡ust¡ficada ya que, en realidad, si mediante la entrega de las arras

BOROA (34) de6cribe en Iá s¡gu¡eñte fo.ña l. nriur.leza de la seña peñiteñcial:

"El efecto típ¡co de la seña --salvo que las partes hayan est¡pula.
do lo contrario- es el derecho de arrepentimiento gue confiere a las
partes.

Este deruho de arrepentim¡ento deb distinguirse cuidadosamen-

te del que tiene la parte no culpable de pedir la resolución del contrato
por incumplimiento de la otra, quedándose con la seña en concepto de
indemnizxión de daños. El primero es un dertho reconocido a quien
no quiere cumplir el contrato; el segundo, es una f*ultad que tiene so
lamente qu¡en ha cumplido sus obligaciones. La distinción es obvia, no
obstante lo cual es útil insistir en ella. porque ha sido motivo de fre-
cuentes confusiones en los fatlos de nuestros tribunales".

') Se r¿nscraben a cont¡nu4'ón arsun6 párralos cre Ou lNfaNO B IPOLLES (35):

"Las 'arras de retr*t&ión', concebidas a la manera clásica,como

inst¡tución única, transforman inevitablemente la naturaleza de la obli-
gtión de pura en condicíonal.
Tocada esta cuestión de la puridad o condicionalidad del contra-
to con arras, * útil insistir algo sobre ella. En el s¡stema español,como
en todos los tradicionales, parece que qu¡ere mantenerse la norma de
una obligxión pura en el marco de un contrato perfecto, el de com-
praventa, aunque rercindible a poster¡ori. Como elemento formal,
efütivamente, 'meramente *cidental', consideran la institución de las
arras nuestros civilistas como los franceses (CASTAN, COLIN y CAPI-
TANT). Esto, sin embargo, es en pura doctr¡na una verdadera ficción,
puesto que en la realidad las arras de retractúión alteran inevitable-
mente la naturaleza de la obligxión mudando su pureza en condicio-
nalidad.
310 Arras

se está previendo la posibilidad de resolución del contrato, que no es otra

cosa la retractación, la obligación contraida dela de ser pura, esto es libre de
toda modal¡dad, para quedar sujeta a un hecho futuro e incierto, que es el
ejercicio de la potestad que t¡enen los contratantes de retractaBe, que pu+
de determ¡nar su extinción.

E) Efectos de las arras pen¡tenciales.-

Como en el caso de las arras confirmator¡as, es conveniente contem-
plar las dos posibilidades susceptibles de ocurrir: que el contrato se cumpla,
o que no se cumpla.
En el caso de que el contrato se cumpla, lo más adecuado es que, de
ser posible dada la naturaleza de las arras y la Índole de la prestac¡ón, se
apl¡quen las arras al cumpl¡miento de la obligación a cargo de quien las en-

Si la perfxción contractual en los sistemas esp¡ritualist* se deter-

mina por la concurrencia de los consentimientos. la de la caa y el pre-
cio, conforme a la letra y espíritu de nuestro artículo 1450, i.qué mar-
gen gueda en esta dútrina a las arras de retractrción, únicas que nues-
tra ley conoce? Ninguno, ciertamente, a no ser que se adopte franca-
mente para elld la teoría de que son oblig*iones condicionales.
En la realidad legislativa hispano francesa gueda, pues, sentado que
la compraventa med¡ante arras es en buena doctrina una verdadera
wnta condicional, lo que en seguida plantea nuevas cuest¡ones r6pec-
to a la e¡@utab¡lidad. Al principio se ha aludido a la divenidad de opi
niones entre los actuales civilistas francaes -JULLIOT DE LA MO-
RANDIERE y DE PAGE- de si se trata de condición suspensiva o re-
solutoria. La divergencia data de la un tanto confusa teoría francesa de
la condición. En la española, según la cual condiciones 'suspensivas'
son aquellas de que depende e/ nacimiento de la oblig*ión, y'rxolu-
torias' las gue determinan su ext¡nc¡ón, par*e fuera de duda que la
venta con arras sea una obligaión con condición resolutoria: la obliga-
ción nxió, pero es ext¡nyible, conforme a la definición del art. 1454,
que habla de extinción pero no de inexistenc¡a.
La cuestión no estan baladí como a primera vista puediera pare.
cer: de que nazca o no la obligxión depende en gran parte la posibit¡-
dad de exigir dañu y perjuicios más allá de la cuantia de las propix
arras. Oue esto es hacedero en las "arras señal'de los Códigos suizo.
polaco y egipcio, a evidente, puesto que la obligación perdura hasta
su plena e¡tuc¡ón, siempre exigible. Aue b sea tamb¡én en las "arras
de retr*teión" del nuestro es ya más discutíble, aungue, a mi pare-
cer, sea también hffedero, precisamente por el carácter resolutor¡o de
la condición implh¡tamente ¡mbutda m ellas".
Estudíos sobre el Contrato Privado 311

trego. De no ser posible, las arras deberán devolverse.

La falta de cumplim¡ento del contrato puede deberse a diversas razo
nes que, para mayor claridad, conviene analizar por separado:
'I
) Una de las partes opta por retretanse.
Ya se ha visto que éste es un legítimo derecho del que goza cual-
quiera de las partes.
Si la parte que se retracta es la que ha entregado las arras, perderá
éstas en favor del otro contratante. En cambio, si se retracta quien ha
recibido las arras, deberá devolverlas dobladas.
Debe tenerse presente que en ambos casos, por constitu¡r el eier-
cicio de un derecho legítimo, no cabe que la contraparte exiia el cum-
plimiento forzado de la obligación ni solicite el pago de daños y perjui-
c¡os. puesto que no hay incumplimiento contractual. Tampoco cabe
que la parte que se retracta pretenda que los perjuicios sufridos por la
otra parte por razón de la retractac¡ón son inferiores al importe de las
arras y solic¡te que el pago se limite al monto de los perjuicios.
En cuanto a la forma de retractarse, varía según se trate de quien
se retracta.
Si se retracta quien entregó las arras, puede manifestar su deci-
sión en cualesquiera de las formas como se expresa la voluntad, o sea
que puede consistir en una expresión positiva o en una tác¡ta, y tam-
bién mediante la e.iecución de un hecho mater¡al. El conocimiento por
la otra de esta manifestación de voluntad, será razón suficiente para
que haga suyas las arras recibidas.
S¡ se retracta quien recibió las arras, la situación es dist¡nta, pues
no basta la manifestación de voluntad de retractarse, s¡no que esta ma-
nifestación debe ir acompañada del hecho material de devolver dobla-
das las arras, pudiendo consignarlas en caso de negat¡va de la otra par-
te. No es suficiente que se ofrezca la devolución doblada ni que se in-
dique que las arras dobladas están a disposición de la otra pane. Es ne-
cesario, para eierc¡tar el derecho de arrepent¡mientb, que la parte que
entregó las arras las reciba dobladas efectivamente, o que esté en apt¡-
tud de recibirlas cuando ella quiera, como es el caso de la consigna-
ción (36).
El derecho de retractac¡ón, en uno y otro caso, no puede ejerci-
tarse cuando el contrato ha comenzado a ser cumplido, pues precisa-
mente el cumplimiento ¡mporta una renuncia del derecho de retracta-
ción. Tampoco puede eierc¡tar el derecho de retractación cuando la
parte que pretende hacerlo se encuentra en mora, por cuanto la mora
312 Arras

importa un estado de incumplimiento que es incompatible con el le-

gítimo y oportuno derecho de retractaBe, que descansa precisamente
en una falta de obligción de cumplir.
2l Una de las partes, sin hacer uso dd derecho de retr teión, incumple
el contrato.
El único derecho que adquieren las panes en el cx¡so de las arras
penitenciales, es el de retrútarse. En todo lo demás, se encuentran en
la misma situac¡ón que cualquier común contratante.
Por lo tanto, en caso de incumplimiento del contrato por una de
las partes, s¡ no ha ex¡st¡do la previa declaración de retractac¡ón, ten-
drá la otra el derecho de exigir el cumpl¡miento for¿ado del contrato
o, alternat¡vamente, el pago de daños y perjuicios. No debe olvidarse,
para este últ¡mo caso, que las arras penitenc¡ales no const¡tuyen una
predeterminación del daño eventual que sufra la parte periudicada, de
tal manera que la pérdida o la devolución doblada de las arras no servi-
rán como sutituto de la indemnización por daños y periuicios. sin mer-
ma del eventual derecho de retención que pueda ejercitarse.
3) Ambas pañes, de común acuerdo, resuelven rescindir el contrato.
Tal como dice BORDA (37), aqul media arrepentim¡ento, pero
es b¡lateral, por lo cual las arras no.iuegan n¡ngún rol, debiendo ser de-
vueltas a quien las entregó.

F) Carácter de las arras.-

El Codigo civil peruano indica en su añículo 1348 que las arras que se
entreguen por uno de los contratantes al otro, se reputarán dadas en señal
de la conclusión del contrato.
Constituye, en mi opinión, una solución muy aconsejable. Las arras
son, fundamentalmente, una seña, y en tal v¡rtud su rol natural es el de ser
confirmatorias. Consecuentemente, si las partes al convenir las arras no indi-
can el carácter que éstas tienen, debe considerarse que han sido dadas en se-
ñal de conclusión del contrato.
Si las partes expresan que las arras t¡enen el carácter de penitenciales,
debe entenderse que están pactando el derecho de retractarse, pues esto es
algo connatural a las arras penitenciales.

G) Principales legisla¡ones que contemplan las arras.-

Al hacer la reseña histórica de las arras, se han mencionado algunos de
los Códigos que contemplan esta inst¡tuc¡ón. Dado que el presente traba¡o
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 313

está orientado a proponer un régimen legislativo, conviene precisar algo

más, sin pretenderse llegar a un estud¡o exhaust¡vo, el sentido de las legisla-
ciones, especialmente las que puedan tener más influencia sobre la nuestra.
Entre los C.odigos que s¡guen el sistema llamado trad¡cional, o sea el
que preconiza el carácter oenitencial de las arras, se encuentra, en primer lu-
gar,el Código civil francés (*), el Codigo civil español (**), el
Código civil argentino (***). el Código civil gr¡ego de

Cód¡9o c¡v¡l fr.¡cés:

'Art. 159,- Si la promesa de tenta se ha hecho con arra, cada

uno de los contraantes es dueño de qartarse de ella.
El que las haya dado, perdiéndolas.
Y el que las haya recibido, devolviéndolx doblda".

l' ') Cód¡so c¡vil elpañol:

"Art. 1.454.- Si hubiqen mediado arra o señal en el contrato

de compra y venta, podrá re*ind¡rse el cdltrato, allanándose el com-
prador a perderlas, o el ven&dor a devolverlas duplicadas".
( "') Có.ligo c¡v¡l argéntiño

'Art.
1189.- Si en el instrumento público e hubiese estipulado
una cláusula penal, o el contrato tuese h*ho dándose arras, la indem'
nización de las pérdida e inter*es consistirá en el pago de la pma,y
en el segundo en la pérdida de la señal, o su restitución con otro tan-
to ".
"Art. 1202.- Si se hubiere dado una señal para xegurar el con-
trato o su cumplimiento, quien la dió puede arrepent¡rse perdiendo la
señal. Puede también arrepent¡rse el gue la recibió; y en tal caso debe
devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumplie-
re, la señal debe devolvene en el estado en que se encuentre. Si ella
fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía dane, la se-
ñal se tendrá como parte de la prest¿Eión; pero no si ella fuere de dife-
rente espúie, o si la oblig*ión fuese de hxer o de no hacer,'-
(" ") Códioo c¡v¡t griogo:

'Art. 4O2.- Si, a la conclusión de un contrato, se han entregado

arras. ellas se reputan, salvo estipulación diferente, habr sido entrega-
das para cubrir el perjuicio resuttante de la inejecución del contrato".
'Art. 4O3.- La Wrte responsable de la inejxución del contrato
314 Anas
y el Código civil portugués (*)
Los Códigos que se ctnen al s¡stema llamado clásico, esto es
aquel que otorga a las arras carácter esencialmente conf ¡rmatorio,
son principalmente el Cód igo civil alemán (**), el Código de las

pierde las arras entregdas o paga el doble de aquéllas que rcc¡bió, En

la duda la oblig*ión de daños y periuicios no queda excluída. dismi-
nuyéndose, sin embargo, el monto de las arra".
(') C¡id¡go civil portJgu&

"Artículo 399.- Sr, en la celebración de un contrato o en un mo-

mento posterior, una de las partes entrcga a la otra una cosa que coin-
cida, en todo o en parte, con la prest*ión a que se encuentra ad*rita,
la entrega será tenida como anticipo total o parc¡al de cumplimiento,
salvo que los contratantes quisieran atribu¡r el carácter de señal a la
cosa que fue entregaoa .
"Art ículo 400.- La señal entregada en el momento de celebra-
ción del contrato debe ser imputada a la prest¿Eión debida o ser restí
tu ída en el motnento del cumplimiento, cuando esa imputación no sea
posible.
Si quien const¡tuyó la señal dejara de cumplir, tendrá la otra par-
te el dernho de rescindir el contrato y guardar la señal. Si fuese ésta
guien faltase al cumplimiento, tiene el otro contratante el derecho de
rercindir el contrato y exigir el doble de la señal que haya prestado.
La existencia de la señal impide a las part* reclañar cualquier
otra indemniz&ión, demás de la fiiada en el número anterior, o de
e¡ercer el der*ho conferido por el arthulo 813".

(") cód¡so c¡v¡l al6ms¡:

'336. S¡ al contraer un contrato es dado algo en concepto de

arras, vale esto co¡no signo de la conclusión del contrato.
En la duda las arras no valen como dinero en seña|".
"337. La aÍ¿,s, en la duda, han de imputane a la prest*ión de-
bida por el dador, si esto no puede realizarse, han de devolverce al
cumpline el contnto.
S¡ el contiato es inválido, la arra han de devolverse".
"338. Si la prest*ión debida por el dador -de las arra- se hace
imposible a cürsecuenc¡a de una c¡rcunstancia de la que él ha de res'
ponder o si dicho dador es culpable de la invalid*ión del contrato, el
Estudios sobre el Contrato Privado 315

obligaciones suizo (*) y el Código civil polaco ("*).

Los Códigos que adoptan una posición ecléctica. esto es que recono-
cen claramente los dos tipos de arras, las confirmatorias y las penitenciales
son, además del Código civil peruano, el Código civil et íope (***), el

que recibió lx
arras está autorizado a retenerlas. Si el que recibe las
arras exige indemnización de daños y causa del no cumplimiento, en la
duda las arras han de imputane, o, si esto no puede rcalizarse, devol-
verse al llevarse a cabo la prest*ión de indemnizxión de daños".

( ') Cód¡so .le tas ob¡isaciones sui¿o

"Art. 158.- Se reputa gue quien entrega arra lo hace en se-

ñal de conclusión del contrato, y no a título en d&il.i
Salvo uso iocat o acuerdo en contrario, aguél que ha recibido
las arras, las guarda sin tener que imputarlas a su crédito.
Cuando se estipula un d&it" cualquiera de los contratant$ es-
tá faultado para rxindir el contnto, perdiendo la suma quien la
mtregó, devolviéndola doblada guien la recibió".

{") Código c¡vil poláco:

'Art. 74.- Salvo cláusula o uso en contrario, las arra dadas

como conclusión de un contrato son consideradas coño destinadas
a reparar el perjuicio que resultaría de la inejecución de la conven-
ción por una de las partes.
Cuando una de l4 part6 no e¡ecuta el contrato, puede la otra
parte, a su elección, sea perceguír la ej*ución de la convención. *a
desistirse del contrato y ambién, si esta raili*ión le causa algún
daño, conservar las arns recibida; si 6 quien ha entreg@do las arras,
puede reclamar de quien las ha recibido el doble de ellas.
La disposiciona del presente artiiDulo se aplican cualquiera
que sea la denomin*ión dadas a las ana por las partes".

(... ) C ¡go civil 6tíop.

'Artículo 1883.- La entrqa de arrr6 por una parte a la otra

establ*e de manera ¡ncont$table la conclusión del contrato".
'Artículo lM.- Aguél gue r*ibe la arra debe, salvo *tipu-
lac¡ón en contrario, rest¡tu¡rlas o imputarlas sobre su ctédito cuando
la ej*ución tenga lugar".
 316 Arras
Código civil italiano (*), el Código civil brasileño (**), el proyecto de

'Artículo 1885.- La parte gue ha entregado las arras puede,

salvo estipulación en contrario, rescindir el contrato por su voluntad
unilateral, perdiendo las arras que ella haya dado.
El contratante de la parte gue ha remitido las arras puede, sal-
vo est¡pulación en contrario, resc¡nd¡r el contrato rest¡tuyendo el
doble de las arras que ha recibido".
{') Códiso civi¡ ¡ta¡¡.ño

'1385.- Si en el momento de la conclusión del contrato una

de las partes diera a la otra, a título de
seña, una suma de dinero o
una cantidad de otras cosx fungibles, la seña, en caso de cumpli-
miento, deberá ser restituída o ¡mputada a la presteión debida.
Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra po-
drá resindir el contrato retienendo la seña; si por el contrario la in-
cumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra podrá rescindir
el contrato y exigir el doble de la seña.
Pero si la parte gue no es incumplidora prefiriese demandar la
eiecugió1 o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se
regulará por las normas generales."
"1386.- Si en el contrato se hubiese est¡pulado el derecho de
rescisión, a favor de una o de ambas partes, la seña tendrá única'
te la función de retribución de la re*isión.
En este cuo, el que rescindiere perderá la seña dada o deberá
r$t¡tuir el doble de la recibida".
(") Cód¡gociv¡l b.Bileño

'Art.1.094.- La señal, o arra, dada por uno de los contra-

yent6 forma la presunción de un rcuerdo final, y torna obligatorio
el contrato".
"Art. 1.095.- Pueden, sin embargo,las partes est¡pularel dere-
cho de arrepentirce, no obstante las arras dadas- En tal caso, si el
arrepentido fuera el que las dió, las perderá en prov*ho del otro; si
esgue las rxibió, las restituirá doblada§".
'Art. 1.096.- Salvo estipulación en contrario, lx arras en di-
nero se considerarán principio de pago. Ftmra de 6e caso, deben ser
restituíd$. cuando el contrato fuera concluído, o guedara deshecho".
Estudios sobre el Contrato Privado 317

nuevo Código civil brasileño y el Cód igo civil ruso (*).

Hl Actos ¡urídicos parecidos.-
Antes de proponer el régimen de arras que se considera adecuado en
esta Secc¡ón, conviene, para contar con mayores elernentos que perm¡tan al-
canzar esta finalidad, conocer a grandes rasgos otros actos iuríd¡cos que t¡e-
nen similitud con las arras y que, eventualmente, podrían sustituirlas.
I ) El pacto com¡sorio.
En v¡rtud de este pacto una de las partes del contrato queda auto-
rizada pa.ra exigir su resolución o disolución en razón del incumpli-
miento de la otra (38).
A semejanza de las arras penitenciales, el pacto comisorio con-
templa la posib¡lidad de resolución de un contrato por incumplimien-
to, pero se d¡ferencia de ellas en que en las arras penitenciales el in-
cumplimiento es un derecho y la resolución del contrato su consecuen-
cia, mientras que en el caso de pacto comisorio la resolución se hace
en razón del incumplimiento de la otra parte.
2l La cláusula peml.
Cons¡ste en la est¡pulac¡ón por virtud de la cual se pacta una pena

Si el que dió lx arras diera causa a impxibilitat la prest*ión,

o a re*indirce el contrato, las perderá en benef¡cio del otro".

(') Cód¡go c¡vil .uto d. 1964

"Art. 2O9.- Se entiende por arras la suma de d¡nero, entrega-

da por una de las part6, convenida a cuenta de los pagos que le co-
rresponden segun el contrato, a la otra parte en demost¡ación de la
conclusión del contrato y en garantía de su ejecución.
El acuerdo de arras, independientemente del importe de las
arras, debe *r celebrado en forma escrita.
Si la falta de ei*ución del contrato es ¡mputable a la parte que
entregó las arras,, éstas quedan en poder cle la otra parte. Si la falta
de ej*ución del contrato es imputable a la parte que recíbió las
arras, esta parte queda obligda a pagar a la otra una suma doble de
las arra.
En adición a ésto, la parte rcqonsable de la inej*ución del
contrato, debe resarcir a la otra parte los daña para lo cual se com-
putará la suma dada en affas, si no se hubiera previsto otra c6a en
el contrato".
318 Arras

convencional para el caso de que una de las partes no cumpla con su

obligación contractual.
Se trata, pues, de una predeterminación del perjuicio e\rentual
que pueda existir por raz6n de incumplimiento, lo cual, como se ha
üsto, es ajeno a las caracter ísticas de ambas clases de arras.
3I La condición resolutoria.
La similitud entre este tipo de cond¡c¡ón y las arras penitenciales
ha sido ya puesta de manifiesto en esta S&ción, habiéndose establec¡-
do que las arras penitenciales pueden ser sustitu¡das med¡ante el pacto
de una condición resolutor¡a expresa.
ll Planteamiento que se formula.-
Ya es posible. a esta altura del estudio, contar con todos los elementos
de juicio para responder a ese cuest¡onamiento que se hizo al principio de
esta Secc¡ón, esto es s¡ las arras confirmator¡as y las arras penitenciales son
dos roles diferentes que juega una misma ¡nstitución o s¡ se trata de dos ins-
tituciones distintas.
Considero que tanto histór¡ca como juríd¡cameñte ambas clases de
arras han tenido orígenes diferentes y han servido a finalidades distinta, no
siendo la una deriyación o complemento de la otra, lo que justifica que se
les legisle como ¡nst¡tuc¡or¡es independientes.
En efecto, salvo el rasgo común de ex¡stir la entrega de una cosa, las
arras confirmatorias no participan en nada de la naturaleza de las arras peni-
tenciales, ni vicrversa; tienen funciones dist¡ntas; y producen efectos d¡fe-
rentes.
Las arras conf¡rmatorias tienen la naturaleza de seña de la conclusión
de un contrato, tienen una función probatoria de haberse llegado a un
acuerdo de voluntad6 y no t¡enen efecto práctico alguno en caso de incum-
plimiento del contrato, salvo el eventual derecho de retención que ptrede
ejercitarse sobre ellas.
Las arras pen¡tenciales const¡tuyen la contraprestac¡ón por el goce del
derecho de retractarse del contrato, su función es permit¡r el ejercicio de es-
te derecho y su efecto es evitar el cumplimiento forzdo del contrato o el
pago de daños y perjuicic por razón de incumplimiento.

Esta casi absoluta diferencia entre ambas clases de arras, permite pen-
sar que es @nven¡ente que sean tratadas como dos ¡nstituc¡ones d¡stint6.
Es más, no ex¡ste razón valedera, ni aun el argumento del uso tradicio-
nal, para ut¡lizar la denominación común de "arras" en ambas ¡nst¡tuciones.
Estudios sobre el Contrato Privado 319

Las que se ha dado por llamar arras confirmatorias, const¡tuyen, en reali-

dad. como se ha visto, una seña de la conclusión de un contrato, y reciben
también el nombre de "señal" en algunas legislaciones como la española, la
argent¡na, la brasileña, la ¡tal¡ana y la portuguesa. Tratándose de las pen¡ten-
c¡ales, esta denominación es más utilizada en la doctr¡na que en la legisla-
ción, pues aparte de llamarse "déd¡t" (arrepentimiento) y no "arrhes"
(arras) en el Código de las obligaciones suizo. la nnyoría de los Códigos no
la designan así, sino que indican gue el arrepentim¡ento, la retractac¡ón o el
apartam¡ento dará lugar a la pérdida o a la devoluc¡ón doblada; por lo cual,
como se ha sugerido anteriormente, sería más adecuado llamarlas "arras de
retractación" (*).
En esta forma, puede distinguirse más claramente entre las cosas que
se dan en seña de haberse concluido un contrato, que se llamarían "seña|",
y las entregadas para adquirir el derecho de retractación, que se llamarían
"arras de retractac¡ón", para no desterrar definitivamente el nombre de
"arras",
Surge un segundo problema. desde luego mucho más arduo, que es el
relacionado con la clase de contratos en los cuales es suscept¡ble de pactar-
se la señal o las arras de retractac¡ón.
Debe anhelarse, como pr¡nc¡pio general que inspire la contratac¡ón,
que las convenciones se hagan para cumpl¡rse. En respeto del principio de la
l¡bertad contractual, que a su vez encuentra plenamente su realización en la
obligatoriedad y estricta observancia de los contratos, hay que salvaguardar
en circunstancias normales, para proteger la seguridad iurídica que es tan
necesaria en todo ordenamiento tamb¡én jurídico, la llamada sant¡dad del
contrato. Tal como dice BEVILAOUIA (40), contrato concluido es contra-
to celebrado.
Por ello, toda ¡nst¡tución como la señal que, mediante su función de
ser signo de la conclusión de un contrato, contribuye a dar fuerza a áte,
constituyendo una prueba de que se ha celebrado, encuentra un campo pro-
picio para su desarrollo en el área del contrato definitivo,
En cambio, no es consecuente con ese anhelo del cumplim¡ento del
contrato que las partes, no obstante manifestar su voluntad de celebrar un

(.) RODFIGUEZ FONNEGFA (39) roflr¡óndo.o ! ls..r.. qú. p.rm¡t€n lr.€trscrrc¡ón dice
qus no ex¡ri.ndo on c..i.ll.no.l ldl.dvo p!r! d..¡gn.rllr ¡n.$¡ ívoclmút , iá vs prsci..-
do a s.clrlo del |rtlñ y d.nomln.rl. ".rr¡ p.nlt.ñc¡51.r", arnqu€ ádv¡erts qu6 sn Irtln
"¡úa poai¡tütdi" os "dar€cho o t*ultld d€ !rr.p.ndB.", y .o lo qu€ llgl,¡an haglno. En
lo qu. t. rot¡€r. . 1.. .r.¡ d!d!!.n .Chl d. c.l.br.c¡ón dC calttlo, ¡nd¡c. quo lá oxpi€-
s¡óñ qu. máa o m6n6 cu.dra 6r al noñbra tradlc¡onrl alc ".añal por otorg.miáñto" y áun
el rimpl. d6 "r.ñ.1".
320 Arras
contrato con carácter definitivo, adquieran s¡multáneamente el derecho de
retractarse, esto es el derecho de no cumplir un contrato, no obstante estar
prev¡sto éste como def¡n¡tivo. Atend¡endo a estai razones, las arras de re-
tractación iuegan un rol que atenta contra ese principio que se desea prote-
ger, ya que, como d¡ce Marco A. RISOLIA (411, "el medio más fticil y efi
caz para deshrcer un contr¿rto, eE entregar una seña|".
Pero este efecto adverso de las arras de retractación en el dominio del
contrato definit¡vo, no lo t¡ene en el campo del contrato preparatorio, en el
ctlal las partes no quieren, o no pueden, obligarse aún defin¡tivamente a la
última prestación deseada. Por el contrario, las partes posponen voluntaria-
mente la celebrac¡ón del contrato definitivo, muchas veces, como dice CA-
BRARA |1421, con el propos¡to de conservar una cierta l¡bertad hasta el día
en que deban ejecutar el contratd preparatorio.
No debe olvidarse, a este respecto, que el Cód¡go Napoléon legisla las
arras de retractación al tratar de la promesa de venta, no del contrato de
compraventa, lo que ha hecho decir a ZACHAR IAE (43) que como, según
el Derecho francés, la promesa de venta vale venta cuando hay consent¡-
miento, si la promesa se otorgó dándose arras, la hace decender del estado
de venta perfecta al de simple promesa, y establecen el precio del des¡sti-
miento. ENNECERUS (¿14), por su parte, indica que las arras pueden darse
también para asegurar un contrato todavía no cóncluido, mediante el riesgo
asumido de perderse las arras o devolverse dobladas en caso de negativa a
concluir el contrato.
A esto debe agregarse que, como se ha v¡sto al estud¡ar específ icamen-
te el contrato de contratar, la acción que t¡ene el acreedor en caso de ¡n-
umplim¡ento de este contrato está l¡m¡tada al resarcimiento de daños y
perju icios.
Conjugndo todos estos factores, resulta bastante acorde con la f¡nali-
dad del contrato preparatorio que las partes adqu¡eran el derecho de arre-
pent¡rse de celebrar el contrato definitivo y que, con la entrega de las arras
de retractación, eviten no solo la ejecución forzada, que dada la incoercibi-
lidad del contrato de contratar es inalcanzable en esta clase de contratos, si-
no también la acción por daños y perjuicios. El único efecto, pue§, en caso
de incumplimiento del contrato preparatorio, será la pérdida de las arras pa-
ra quien las entregó, o la devolución doblada para quien las rec¡bió.
Admit¡endo las arras de retractac¡ón en el contrato preparatorio, tanto
en el contrato de contratar como en el contrato de opción, sugiero que el
pacto del derecho de retractarse no tenga que ser necesariamente expreso,
sino que. tamb¡én pueda convenirse tác¡tamente, siendo una de estas formas
de convención tácita el que se entreguen arr¿¡s con el nombre de arras de re-
Estudios sobre el Contrato Privado 321

tractación, o simplem'ente con el nombre de arras, siempre que se reserve la

denominación de "señal" para la entrega de cosas en signo de la conclusión
del contrato.
En resumen, propongo lo siguiente:
I ) Oue se reconozca que las arra conf¡rmator¡as y las arras penitenoiales
son dos instituciones d¡st¡ntas.
2l Oue las primeras sean denominadas simplemente "señal"; y las segun'
das sean llamadas "arras de retractación".
3) Oué la señal pueda entregarse tanto en los contratoc def¡nit¡vos como
en los preparatorios como s¡gno de conclusión del contrato, ten¡endo
la parte que no sea incumplidora el derecho de optar entre rescindir el
contrato, conservando la señal o devolviéndola doblada, según sea el
caso, o exigir el cumplimiento del contrato, con resarcim¡ento total
de daños y periu¡cios s¡ no pudiera obtenerse la ejecución forzada.
4l Si se optara por la segunda alternativa, podrá la parte que no sea in-
cumplidora, ejercer el derecho de retención sobre las arras, en tanto
no se obtenga el cumpl¡miento for¿ado del contrato, o el pago de los
daños y perjuicios.
5) Oue no se admitan las arras de retrastación en loe contratos definit¡-
vos, pudiendo estipularse sustitutor¡amente la pena convencional.
6) Oue, en cambio, se perm¡ta adquirir el derecho de ¡etractarse en los
contratos preparatorios, tanto en el contrato de contratar como en el
contrato de opción, med¡ante la entrega de arras de retractación que,
en caso de eierc¡tarse el derecho, ser ían perdidas por quien las entregó
o devueltas dobladas por quien las recíbió, según el caso.
En el segundo caso, para eierc¡tar el derecho de retractación será
requis¡to indispensable la entrega efectiva de las arras dobladas.
7l Oue el derecho de retractac¡ón en los contratos preparatorios pueda
convenirse expresa o tác¡tamente, siendo una de estas formas de con-
venc¡ón tácita la entrega de algo con el nombre de arras de retracta-
ción o, simplemente, de arras.
 ARRAS

BIBLIOGRAFIA:

( l) LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil", Buenos Aires, 1953, Tomo Vlll,

pás. 551.
( 2) Cita de RODRIGUEZ FONNEGRA, Jaime, "Del contrato de compra-
venta y mater¡as aledañas", Bogotá, 1960, pá9. 1052.
( 3) ORTOLAN, M., "Explicación h¡stórica de las lnst¡tuciones del Empe-
rador Justiniano", Madrid, 1873, fÉ9.294.
( 4) LAFAILLE, Héctor, op. cit., Tomo Vlll, pá9.551.
( 5) RODRIGUEZ FONNEGRA, Jaime. op. cit., pá9. 1055.
( 6) OUINTANO RIPOLLES, Anton¡o, "Las arras en el novísimo Derecho
contractual", Rev¡sta General de Legislación y Jurisprudencia, Tomo
XIX - .l87, Madrid, 19f), pá5.7*.
( 7) lBlDEM, pá9.755.
( 8) POTHIER, Robert Joseph, "Tratado de los Contratos", Buenos A¡re§,
19¡18, Tomo l, rÉry-245.
( 9) OUINTANO RIPOLLES, Antonio, op. c¡1., Tomo XIX-187, pág.754.
(10) ALBISETTI, Norberto, "Las arras como Fedeterminación del daño",
Revista Jurídica Argentina La Ley, Tomo 118, Buenos Aires, 1965,
pá9. 1 1 19.
(f l)
SPOTA, Albeno G., "lnstituciones de Derecho civil-Contratos", Bue-
nc Aires, 1975, Vol. lll, pág. 641 .
(121 "Diccionario de la lengua española", Real Academia Española, Madrid,
197O, pá9. 1193.
(13) ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Mart¡n, "Tratado
Estudias sobre el Contrato Privado 323

de Derecho civil", Barcelona, 1954, Tomo ll, Vol. l, págs. 184 y 186.
(14I MUñOZ, Luis, "Contratos", Buenos Aires, 1960, Tomo l, pá9.232.
(15) BEVILAOUA, Clovis, "Código civil doo Estados Un¡dos do Brasil",
R ío de Janeiro, 1930, Tomo lV, pá9. 266.
(16) LAFAILLE, Héctor, op. cit., Tomo Vlll, pág.Sil.
(171 ALTERINI, Atilio Aníbal, "Seña, pacto comisorio y compra\renta de
muebles", Revista Jurídica Argentina La Ley, Tomo 1 15, Buenos Ai-
res, 196,4, pág.403.
(18) BORDA, Guillermo A., "Manual de contratos", Buenos Aires, 1973,
pág. 149.
(19) ALBISETTI, Norberto, op. c¡1., pá9. 1119.
(20) LEON BARANDIARAN, José, "Comentarios al Código civil peruano".
Lima, 1944, Tomo lll, pá9. 119.
(21) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, "El derecho de los contratos", Lima,
1966, Tomo l, pá$.249.
(22) OUINTANO RIPOLLES, Anton¡o, op. cit., pá9.753.
(23) ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., pá9.403.
(24) Loc. cit.
(25) POTHIER, Roben Joseph, op. cit., Tomo l, pág.246.
(26) HEDEMANN, J.W., "Derecho de obligaciones", Madrid. 1958, Tomo
lll, pág.57.,
l27l LOPEZ de ZAVALIA, Femando J., "Teo¡la de los Contratos", 8ue-
noe Aires, 1971, ¡á9. 381.
(28) OUINTANO RIPOLLES, Antonio. op. c¡t., pá9.757.
(29) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., pá9. 382.
(301 "Actas de las sesiones de la Comisión Revisora del Código civit", Sexto
Fascículo, Lima, 1926, pá9. 139.
(31 ) ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., p.á9.404.
(32) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de Derecho c¡v¡l argentino", Bue-
nos Aires, 1950, Tomo l, pá9.221.
(3:]l CASTAÑEDA, Jorp Eugenio, op. cit., Torno l, príg.253.
(341 BORDA, Guillermo, op. cit., pá9. 148.
(35) OUINTANO RIPOLLES, Antonio, op. cit., pág. 756.
(36) BORDA, Guillermo A., op. c¡1., príg. 149.
324 Arras

(37) lBlDEM, pás. 151.

(38) SPOTA, Alberto G., op. cit., Vol. lll, príg.465.
(39) RODRIGUEZ FONNEGRA, Jaime, op. cit., pá9. 1062.
(401 BEVILAOUA, Clovis, op. cit.. Tomo lV, pá9.269.
(41) Cita de ALBISETTI, Norberto, op. c¡1., pá9. 1119.
(42) CAR RARA, Giovanni, " Formazione dei contratt¡", Milano, pá9. 40.
(43) Cita de ALBISETTI, Norberto, op. cit., pá9. 1120.
(¿14) ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9. 185.
SECCION DECIMO OUINTA
OBLIGACION ES
DE SANEAM¡ENTO
 OBLIGACI.ONES DE SANEAMI ENTO

La mayoría de los Códigos contienen dispos¡ciones referentes al sanea-

m¡ento por evicción y al saneamiento por v¡c¡os ocultos. Algunos los limi-
tan al contrato de compraventa; otros los consideran fundamentalmente en
este contrato, pero cont¡enen en otros contratos típ¡cos normas suplemen-
tarias para su aplicación específica; unos más, finalmente, los consignan en
la parte general de los contratos, como aplicables a todos aguellos por los
cuales se transmite la propiedad, la posesión o el uso de los bienes.
Sin embargo, bajo esta aparente coincidencia respecto a la convenien-
cia de aplicar esas ¡nstituc¡ones, con las eventuales diferencias en cuanto a
los alcances de su aplicación, ex¡sten serios problemas conceptüales sobre el
fundamento de las mismas y la finalidad que se persigue a través de ellas.
Estos problemas han pasado desapercibidos a rnenudo, preocupándose más
los codificadores en lograr una técnica legislativa depurada, que regule ade-
cuadamente la mecánica del funcionamiento de éstas, llamémoslas por aho-
ra y con cargo de revisar la propiedad del empleo de esta expresión, gran-
tías. Se pretende en esta Sección profundizar la materia, especialmente en
lo relativo a la naturaleza jurídica de la obligación del que transm¡te el dere-
cho y al verdadero conten¡do de este derecho.

CAPITULO I

CONCEPTOS GENERALES.-

Ocurre muchas veces, y tratándose de este tema ha ten¡do especial re-

lieve, que la tradición histórica ha dejado una huella muy profunda que,
quizá inadvertidamente en no pocos casos, ha influenciado fuertemente el
328 obligxiona de Saneamiento

parecer de los legrsladores, no perm¡t¡éndoles percatarse que las institucio-

nes jurídicas cambian y que hay que decuarse a estos camb¡os.
Conviene, por ello, remontarce al origen del saneam¡ento.

A) Reseña h¡stórica.-
Como en muchos otros temas de este trabajo, la ojeada de los prece-
dentes históricos se va a hacer en base a estudios de autores que han recurri-
do d¡rectamente a las fuentes, limitándome yo a informarme en los comen-
taríos de estos autores.
Dicen PETIT (1), IGLESIAS (2) y COLIN y CAPITANT (3) que pri-
mitivamente en Boma la venta era una venumdatio que cons¡stía en la tras-
misión de la cosa, mediante la mancipat¡o, que era una solemnidad sólo
aplicable a las cosas manc¡pi, no llevando consi§o ninguna otra obligación
adicional. La situación del vendedor respecto al comprador, si el derecho de
éste resultaba atacado, era similar a la del tutor respecto de su pupilo, o sea
sostenerlo en el ple¡to: praertat auctor¡tatem. En la eventualidad de que la
venta hubiera sido efectivamente de cosa alena, por lo cual, pese a la inter-
vención del vendedor en el juicio, no se obten ía buen resultado (auctor¡t&
tus nomine vincerel, se ¡mponía al yendedor una sanción penal, denom¡na-
da auctor¡tatis, por haber utilizado la solemnidad de la mancipatio para una
mentira. El resultado final de la acc¡ón auctor¡tatis era el reembolso por el
vendedor del doble del precio recibido.
Si no pudiera util¡zarse la mancipatio, por referirse la venta a cosa nec
mancipi o celebrarse la venta entre no romanos, como ¡o único que había
era la transmisión de la cosa, que no podía ser sancionada penalmente en
caso de incumplimiento por no haberse burlado una solemnidad, se usaba
unir a la venta, especialmente cuando era de cosas valiosas, una estipulación
en virtud de la cual el vendedor se comprometía a pagar al comprador una
cant¡dad que pod ía var¡ar entre el simple yel cuádruplo del predio. pero
que generalmente era el doble, por lo cual se le llamaba st¡pulat¡o duplae,
a través de la cual se obtenía una finalidad similar, esto es que el vendedor
debía devolver duplicado lo recibido del comprador, s¡ éste era despojado
de la cosa por un tercero.
Posteriormente, en el Derecho justinianeo, cuando la venta se conv¡r-
tió en un contrato consensual generador de obligaciones, la indemnización
al compr¿dor ed¡cto encontró su fundamento en la buena fe. Según BEL-
TRAN de HEREDIA (4), el comprador pod ía utilizar la etio empti, basada
en el propio contrato de venta, y la ctio ex stipulatu duplae, no pudiendo
en ninguno de los dos casos pretenderse el resarcimiento de más del doble
del valor o del precio de la cosa.
Estudios sobre el Contrato Privado 329

Tratándose de los vicios ocultos, el origen de la acción fue diferente,

pues la responsabil¡dad por el vicio daba lugar a una sanción penal, impues-
ta por los ediles curules encargados de velar por la rectitud de las ventas he-
chas en los mercados públicos, llamada ctio redhibitoria, que tenía como
efecto la resolución del contrato, con la devolución del precio recibido por
el vendedor -y del doble de dicho precio en caso de negativa-, existiendo
también una acción alternativa, denominada aestimator¡ae o quanti minü¡s,
que estaba destinada a la reducción del precio, sin resolverse el contrato. Es-
to ha llevado a parte de la doctrina a denominar estas acc¡ones como "ac-
ciones edilicias".
PLANIOL y RIPERT (5) consideran que el enfoque romano estaba
or¡entado en el sentido de que la obligación fundamental del vendedor era
asegurar al comprador la posesión pacífica de la cosa vendida. Por ello, ven
un cambio fundamental cuando la venta ¡mporta esencialmente la transmi-
sión de la propiedad, en lugar de la seguridad de la posesión pacífica. Coin-
cidiendo con COLIN y CAPITANT (6), opinan que el Código civil alemán
fue el primero en sacudirse de las tradiciones romanas, estableciendo que la
obligación de garantía por evicción encuentra su razón de ser en el cumpli-
m¡ento de la obligación que t¡ene el vendedor de transferir el dominio de la
cosa mater¡a de la venta.
Ello se debe a que la evolución del Derecho germánico fue distinta. Si
bien en un principio, cuando el vendedor no era dueño de la cosa vendida,
solo existía segun PLANITZ (7) una responsabilidad jurídico-penal del ven-
dedor, gue le obligaba a defender al comprador, pronto se convirtió en un
uso corriente que se reconociese como obligación legal accesoria del vende-
dor la obligación de saneamiento. que consistía en entrar en el proceso para
defender la cosa que le había transferido "a mano fiel" (zur tra¡en Hand),
para, posteriormente, desarrollarse el concepto de que el vendedor debía
procurar el derecho que se había comprometido a transferir, con lo cual la
obligación de garantía se conv¡rt¡ó en una consecuenc¡a ¡nmediata del deber
de entrega. Con relación a los vicios ocultos, en el Derecho ant¡guo el com-
prador obten ía, mediante el contrato de compraventa, una pretensión a la
entrega l¡bre de vicios, esto es que no estaba obligado a aceptar una cosa
con vicios, pero, si la aceptaba, este hecho valía como aprobación, lo cual
determinaba que el comprador tuviera gran interés en examinar la cosa an-
tes de aceptarla: "Ouien no abre los ojos, abra la bolsa" (Wer die Augen
reicht auftut, tut den Beutel auf). Sin embargo, en este aspecto sí influyó
más tarde el Derecho romano, pues se admtttó la *tto redh¡bitoria como al-
ternativa de la actio quant¡ minoriq lo cual paso al Derecho común y, final-
mente, al BGB.
330 Obl ig* iones de Saneam iento

En cambio, el Código civil francés permaneció apegado en todos los as-

pectos a las reminiscencias romanas (8), considerando que la garant ía por
evicción gue debe el vendedor está organizada para procurar la posesión pa-
cífica de la cosa vendida, ¡ndepend¡entemente de la obligación de transferir
la propiedad de ésta. La posic¡ón del Codigo Napoleón influyó en los dist¡n-
tos ordenam¡entos legales que lo tomaron como modelo.

B) Concepto de la obligación del enajenante.-

En la mayoría de las codificaciones se contemplan las ¡nst¡tuc¡ones del
saneam¡ento por evicción (dentro de la cual se incluye el hecho propio del
enaienantel y el saneam¡ento por vicios ocultos en las disposiciones relativas
al contrato de compraventa. Ello ha determ¡nado que la doctrina vincule
mucho la razón de ser de esas rnstrtuciones a la pérdida o disminución de la
propiedad que se transfiere en virtud -o para dar cumplimiento, según se
trate del sistema esp¡ritualista o materialista de la transmisión del dominio-
de este contrato, lo cual desvía a veces la atención de los autores, lleviándo-
les a situarse en el campo estr¡cto de los derechos y de las obligaciones vin-
culados a la propiedad.
Sin embargo, las razones que se dan por estos autores para explicar la
naturaleza del saneamiento por evicción y por vic¡os ocultos pueden tam-
bién aplicarse, con mayor o menor dificultad, a los casos de transferenc¡a de
solo la posesión o el uso de las cosas.
Al efectuar la reseña histórica de la evolución de estas ¡nst¡tuciones se
ha podido vislumbra¡ que ex¡sten dos posiciones d¡stintas para explicar la
naturaleza lurídica de ellas: la primera pos¡ción sostiene que la obligación
del ena¡enante de garant¡zar contra la evicción y los vicios ocultos es conse-
cuencia de la obligación de entrega de la cosa; la otra posición considera
que el fundamento de la obl¡gación es garantizar la posesión pacífica y útil
de la cosa. Conviene conocer las razones que se invocan en favor de una y
otra pos¡ciones.

a) Consecuencia de la obligaión de entrega.

Los MAZEAUD (9) piensan que el ena¡enante está obligado, por
razón del respect¡vo contrato, a entregar la cosa cuya transferencia e§
mater¡a del contrato, tal como lo han prev¡sto las partes al celebrarlo.
Si la cosa entregada es distinta de la cosa prometida, bien sea por una
debilidad del título (evicción), o bien por un vicio oculto (redhibi-
ción), el ena¡enante debe garant¡zar contra estas s¡tuaciones. Razonan
que, en consecuencia, la obligación de garantía debe ser entend¡da co-
mo una simple prolongación de la obligación de entrega.
Estudios sobre el Contrato Privado 331

COLIN y CAPITANT (10), no obstante que captan que el sanea-

m¡ento es aplicable a todos los contratos de transmisión a tltulo one-
roso, fundamentan su planteamiento sólo en base a considerac¡ones so
bre la propiedad, sosteniendo que es innecesario legislar sobre la obli-
gación de sanear por cuanto ella no es otra cosa que un aspecto más de
la obligación de transmitir la propiedad de la cosa. S¡ esta transmisión
no se realiza adecuadamente, debe sancionarse al enaienante por el in.
cumplimiento de su promesa.
Consciente de la influencia del desarrollo histórico de las ¡nstitu-
ciones, PUIG BRUTAU (11) se pregunta por qué la obligación de pre
curar la posesión pacífica y útil de la cosa transferida, que es impuesta
por el Código civil español, no se considera inherente a la obligación
de entrega. Expl¡ca que la entrega es el acto de poner al comprador en
poder y posesión de la cosa vendida, por lo cual la protección del ¡nte-
res del adquirente debe efectuarse en forma tal que el poder y la pose-
sión correspondan al contenido del derecho de propiedad, lo que ha
llevado a acoplar a la obligación de entrega otra obligación d¡stinta,
que es la de sanear, pero considera que esta corstrucc¡ón es ¡nútil y
que debe irse a una finalidad unitaria ya que la obligación de sanea-
miento, más que dirigida a procurar la posesión pac ífica y útil de la cG
g, está "encam¡nada a mantener indemne al comprador cuando seme-
jante posesión no se produce como consecuencia de la obligxión prin-
cipal de entreg@".
b) Garantía de posesión prífica y ¿til.
CASTAN (12l. da a la obligación que impone el Código civil espa-
ñol de asegurar al adquiriente la posesión pac ífica y útil de la cos, una
fundamentación d¡st¡nta que la de PUIG BRUTAU. Para él la finalidad
de la venta es que el comprador adquiera la cosa "para seruirse de sus
ut¡lidades", por lo cual tal finalidad no se vería alcanzada si el compra-
dor no puede aplicar la cosa a los usos que le son propios. Por ello, de-
fine la obligación de garantía como "la que contrae el vendedor de
procurar al comprador la posesión p* ífica y útil de la cosa, y de ¡n-
demnizarle de los daños y periuicios en el caso de que aquel compro-
miso no obtenga cu¡nplimiento". La garantía de posesión pacífica, es
la por evicción; la garantía de posesión útil, es la por vicios ocultos (*).

(') ALBALAOEJO { l3l consid€rá que de auerdocoñ el rég¡ñoñ 6p.ñol al vond.dor no ertá
obl¡gdo . t..¡!.n¡ti. 6l corñpr.dor la prop¡odad de la co!á v€¡d¡d!, i¡no únklmsnt€ 3r, po_
s€-óñ l.gd v pÉífic..
Funda.ri€ntá ru poi¡ción éñ la3 s¡guient6 rázone.:
332 O bl i gac iones de Saneam i en to

REZZONICO (14) considera que la obligación de garant¡zar con_

tra la evicción y los vicios redhibitorios encuentra su explicación y
fundamento en la seguridad que debe darse al adquirente de que podrá
gozar y usar de la cosa que se le transfiere, de conformidad con sl des-
tino (*). En el mismo sentido, BORDA (15) entiende que la obligación
del vendedor no term¡na con la entrega de la cosa, pues debe, además,
garantizar al comprador que podrá gozar de ella conforme a su desti-
no.

'Se debe a motivos h¡stóricos el que al vendedor se le impusie-

el Derecho romano, no la obligación de transmitir la propie-
se, en
dad de lo vendido, sino sólo la de transferir su posxión legal y pací-
fica. Ello, no porque se pensase que el fin de la compraventa era ha-
cer adquirir al comprador la cosa sólo materialmente o de hecho /si-
guiendo siendo dueño de la misma el vendedor), sino porque, aun-
que tendiendo, en principio, dicho contrato a transmitir a aquél su
señorío pleno y d efinitivo, sin embargo, no se podía, en general, im-
poner al vendedor la obligación espúífica de transferir la propie-
dad, ya que -dentro del ámbito del comercio iurídico- había per-
sonas que no pod ían ser propietarios, y cosas no aptas para ser ob¡e-
to de propiedad, sino sólo de -podríamos decir- posesión-
Según una op¡nión, tal falta de oblig*ión de transmit¡r, en to-
da compraventa, al comprador la propiedad de la cosa vendida, se
ha mantenido en nuestro Código civil, como lo prueban, no ya sólo
la imposibilidad de que, a falta de evicción (es decir, de que por la
sola no transmisión de la propiedad), pueda el comprador reclamar
al vendedor, s¡no también los antecedentes históricos de nuestrc ley.

"En teoría esta construcción de obligar al vendedor a transmi-

tir, no necesariamente la propiedad, pero sí, cuando menos, la pose-
sión legal y pac íf¡ca de lo vendido, es perffftamente admisible, y
para la práctica tiene, además, la ventaja de eliminar reclamaciones
cuando el comprudor no sufra un perjuicio ef*tivo -la evicción-,
sino sólo tenga coneimiento de no ser dueño".

(.) P¿ra explicar el rol que iueqE la final¡dad de la eña¡é¡e¡ón, REZZONICO da el 3isu¡ate

"Si se compra por $ l.0OO-000 un animal de raza para usarlo

como reproductor, es ev¡dente que la obligrción del comprador de
pagar ese precio quedaría sin 'causa', sin sustentac¡ón legal, y no po-
dría exigírsela el vendedor, si el animal resultara inepto para la re-
producción, por ser ¡mpotente o ester¡|. La causa-fin, el fin o finali-
Estudios sobre el Contrato Privado 333
Las dos posic¡ones planteadas aparentemente no difieren en forma sus-
tancial, porque podría dec¡rse que tanto da hablar que la entrega, para ser
tal, tiene que ser completa y, consecuentemente, debe permit¡r al adquiren-
te el goce y uso de la cosa, como decir que el adquirente debe tener la pose-
sión pacífica y útil de la cosa que se le ha entregado.
Sin embargo, existen entre ambas posiciones diferencias conceptuales
bien marcadas.
En primer lugar, el rol que iuega el deber de reparac¡ón es muy distin-
to. Para la primera pos¡c¡ón se trata de una responsabilidad por incumpl¡-
miento del contrato, o sea que éste no ha producido los efectos prev¡stos y
deseados por las partes, por lo cual hay que sancionar ese incumplimiento.
Para la segunda posición el contrato se ha cumpl¡do, pues el adquirente ha
realmente adquirido el derecho materia de la transferencia, con todos sus
efectos propios, pero por una razón poster¡or al cumplimiento del contrato,
tales efectos dejan, a partir de la perturbúión. de producirse, lo que deter-
mina que se pierda el gae, que es lo que justifica la indemnización, ya que
ese goce estaba garant¡zado.
Además, para la primera posición el goce de la cosa transferida es s¡m-
plemente una de las consecuenc¡as de la transferencia y tiene, podría dec¡r-
se, un carácter abstracto, esto es que el enajenante debe garantizar cualqu¡er
destino que el adqu¡rente desee dar a la cosa, aun cuando no haya s¡do toma-
do en considerac¡ón para adgqirir la cosa, en el momento de hacerlo. La se-
gunda posición parte de un princ¡pio distinto, porque lo que para ella tiene
part¡cular importancia es la utilización de la cosa para un dest¡no prec¡so y
predeterminado, o sea que la finalidad de la adquisición es el factor deter-
minante de la obligación de garantía.
Obsérvese que en el ejemplo dado por REZZONICO el uso a que se
destina el animal, que se pone de manifiesto en el acto de la compra, cobra
una significación muy especial. Vamos a suponer que el animal en referen-
cia sea un caballo. Pues bien, este animal, además de ser apto para la repro-
ducción, pudo ser muy hermoso en el momento de la compraventa, pudo

dad persegutcta por ese coÍnpraclor al obltgarse a pagar el precto de

$ l.üO.(m est¡pulado, se habría frustrado en tal caso por un v¡cio o
defecto redihibitorio o por faltar una cualidad e*ncial o sustancial de
la cosa que compró, y sería absolutamente inequitativo obligarle a
cumplir la obligxión gue contra¡o para logara ese fin que resulta frus-
trado. La frustrxión de la causa-fin, del fin o finalidad perseguida por
una persona al obligarce, en principio da lugar a soticitar que se anule
la obligaión, que se la dxlare inexigible, para evitar un enriqueci-
miento indebido del areedor".
334 Obligaciones de Saneamiento

tener, además, una especial aptitud y habilidad para el salto o la carrera. Su-
póngase también que con poster¡oridad a la compra se pone de manifiesto
una enfermedad latente que da lugar a que el animal pierda su belleza o
quede inepto para saltar y correr.
De acuerdo con la primera posición, el comprador podrá optar entre
resolver el contrato o ped¡r la devolución de lo que el caballo vale de menos
por razón del vicio oculto, desde que el comprador, además de dedicar el
animal a la reproducción, lo pod ía usar para competencias de salto ecuestre
o carreras, así como lucir su donaire. Es obvio que el caballo vale menos ob-
jetivamente, de tal manera gue el vendedor no cumplió cabalmente su obli-
gación de entrega.
En cambio, para la segunda posición la enfermedad del caballo es irre-
levante. Es cierto que el caballo tendrá menos usos, pero la finalidad con
que se efectuó la compra, expresada en el momento de la adquisición, fue
dest¡nar el animal a la reproducción, no habiendo perdido el animal esta fa-
cultad por efecto del vicio oculto, por lo cuál nada habrá afectado al com-
prador, para los efectos del saneamiento, la enfermedad del animal, y por lo
tanto, ninguna obligción surgirá para el vendedor por este concepto.
Puede obietarse que, en lo que se refiere a la segunda posición, el razo-
namiento es válido para los vicios ocultos, pero no para la evicción, ya que
la privación del derecho a tener la cosa produce efectos d¡stintos. Sin em-
bargo, esta objeción no es fundada. Tómese el mismo ejemplo y supóngase
que el vendedor no era propietario del animal, sino que únicamente le co-
rrespond ía el dominio útil en virtud de un usufructo. Si quien t¡ene el do-
minio directo logra sentenc¡a que declare que el comprador no t¡ene este
dominio d¡recto sobre el animal, no habrá perdido el comprador nada tam-
poco, pues en ejercicio del dominio útil, que sí le ha sido válidamente trans-
ferido, podrá dest¡nar el animal a la reproducción.
Es necesario reflexionar sobre cuál de las dos posiciones es la que t¡ene
un fundamento más vál¡do.
Vamos a colocarnos, para facilitar la especulación, dentro del marco
del Derecho civil peruano. De acuerdo con el artículo 1233 del Código civil,
son efectos de las obligaciones: autorizar al acreedor para emplear los me-
dios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que está obl¡gado; y
autor¡zarlo para obtener del deudor la indemnización correspondiente, Por
otro lado, según el artículo 1341 del mismo Código, hay condición resolu-
tor¡a en todo contrato bilateral, y ésta se realiza cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de la obligación en la parte que le concierne.
Si las obligaciones de saneamiento fueran, como sostienen PLANIOL y
RIPERT.(16), una consecuencia de los pnncrp¡os generates que preslcten el
Estudios sobre el Contrato Privado 335

cumpl¡m¡ento de los contratos -planteamrento que, con d¡versc matices,

es común a todos los partidar¡os de la primera posición-, sería innecesaria
la institución del saneamiento desde que, por razón de los efectos que tie-
nen las obligaciones (no debe olvidarse que el contrato es creador de obli-
gaciones) y de la mal llamada "condic¡ón resolutoria tác¡ta", el adquirente
podría obtener del .enajenante todo aquello que, según esta posición doctr¡-
nal, const¡tuye una consecuencia de la obligación de entrega de la cosa.
El saneam¡ento ex¡ste porque tiene que.iugar un rol propio. Si no se
considera la causa como uno de los requisitos para la validez del acto ¡urÍd¡-
co y, por ende, del contrato (debe entenderse, en este caso, la causa-fin), no
existiría un claro as¡dero, con fuerza inob.¡etable, para exigir al enaienante
el saneamiento por no alcanzarse la finalidad buscada por el adqu¡rente,
puesta de man¡fiesto al celebrarse el contrato, a que está destinada la cosa
que se adqu¡ere (* ).
En efecto, no sería posible justificar al amparo del artículo 1084 del
Código civil, que establece que la falsa causa sólo vicia el acto cuando ex-
presamente se man¡fiesta como su razón determinante, o ba¡o forma de
condición, la acc¡ón redhibitoria o la acción rescisoria alternat¡va en caso de
evicción, por cuanto estas acc¡ones no buscan la declaración de nulidad del
contrato, que sería el efecto de la aplicación del artículo 1084, sino su reso-
lución. Menoe aún podría ¡ustif¡car la falsa causa la acción quanti minoris o
el saneam¡ento por evicción, desde queel fundamento de ambas garantías
es de carácter indemnizatorio.
De otro lado, la acción de anulabilidad por error sustancial está referi-
da, en lo que es aplicable al tema que tratamos, a la ausencia de una cuali-
dad esencial, lo que muchas veces no afecta en nada, como se verá más ade-
lante con mayor detalle al tratar sobre el saneamiento por vicios ocultos, la
apt¡tud de la cosa para la finalidad perseguida por el adquirente, de tal ma-

(') Eñ un s¡steña c saLd§tá. co.¡o éi ol d€l O.reho civil é!páñol, MANRESA (t7) oncu€ntr,
¡ust¡l¡cac¡ón .l saneamieñto ranto coni.á
l¡ €v¡cc¡ón co.no coñtra rG v¡ci6 rcadh¡b¡roric, on
bái€ a lo sigu¡ente.

"En ambos casos la concurrencia de cualquiera de estx circuns.

tancias anula la causa del contrato respecto del cornprador. Si áte se
ve privado de la cosa o en la misma rqultan vicios o defetos que im-
posibil¡tan o dificultan su uso y disfrute, el fin que el comprador se
propuso no se logra, y el precio por él entregado no tiene su equivalen-
te en la cosa recibida. Ante estos h$h6 es de evidente justicia que
surja una r*ponabilidad en el vendedor. En responsabilidad se hace
efectiva §É]neando".
336 Obligrciones de Saneamiento

nera, que tal acc¡ón por error tampoco sería siempre idónea para reparar la
falta de aptitud para tal fin.
Por lo tanto, si las obligaciones de saneamiento no se legislaran expre-
samente, el adquirente quedaría inerme frente al enaienante cuando no le
fuera posible alcanzar la finalidad para la que adquiere la propiedad, la po-
sesión o el uso de la cosa. Cabe llegar a la conclusión, pues, que el funda-
mento de las obligaciones de saneam¡ento debe encontrarse, conforme lo di-
cen REZZONICO y BORDA, y lo explica muy claramente CASTAN, en el
derecho del adquirente de destinar la cosa a la finalidad para la que ella se
adquiere.
Este concepto de finalidad se desarrolla en forma más extensa al tratar
sobre el fundamento del saneam¡ento por evicción (infra, Tomo ll, pág.
367).
Para evitar los problemas a que puede dar lugar la determinación de la
finalidad para la cual se adqu¡ere la cosa, conviene establecer, a falta de una
indicación expresa o tác¡ta manifestada en el contrato, la presunción que es
el dest¡no normal de la cosa de acuerdo con las características de ésta, la
oportunidad de la adquisición y las cctumbres del lugar.
Aun cuando en el razonamiento sobre la fundamentación del sanea-
m¡ento se han utilizado los conceptos y fraseología del Código civil peruano
de 1936 que, en c¡erta medida, van a ser materia de crít¡ca adversa al desa-
rrollar este tema, ese razonam¡ento conserva su validez aún tomando en
consideración las modificaciones que se sugieren.
En cuanto al principio que ¡ust¡f¡ca las obligacione de saneamiento,
existe el parecer casi unán¡me de los autores, cualquiera que sea la pos¡ción
que hayan adoptado, que él se encuentra en la buena fe que debe inspirar la
ejecución de todos los contratos. Creo que vale la pena meditar, aunque sea
brevemente, sobre esta iustificación del instituto del saneam¡ento. Es total-
mente c¡erto, y así lo recoge el artículo 1328 del Código civil peruano, que
los contratos deben ejecutarse de acuerdo con las reglas de la buena fe, pero
me pregunto ¿es éste el fundamento $f¡ciente de la obligación de sanea-
m¡ento? Dudo en contestar afirmativamente, pues pes¡¡ singularmente en mi
ánimo una consideración, esbozada ya por LEON BARANDIARAN (181,
relat¡va a s¡ lo que determina tal obligac¡ón es, no tanto la buena o mala fe
del enajenante -que, en real¡dad, es la convicción personal del actor respec-
to a la leg¡r¡mldad.o ileg¡timidad de su acto, o, lámbién. de lá l¡citud o il¡-
tud del m¡smo-, cuanto la dtltgenc¡a o negligencia, o en $J caso el dolo, con
que actúa el ena.lenante.
En efecto, teniendo el saneamiento, como se verá más adelante (¡nfra,
Tomo ll, pág.347l., el carácter de una obligación de indemnizar el perjui-
Estudios sobre el Contrato Privado ?37

cio que sufre el adquirente por no poder destrnar la c6a a la finalidad para
la que la ha adquirido, el fundamento del saneam¡ento debe encontrarse en
aquello que, dentro de los lineamientos generales del ordenamiento jurídi-
co, da lugar a la obligación de indemnizar, lo cual -al menos c¡ertamente en
el campo contractual y, según muchos, también en el campo extracontrac-
tual- radica en la culpa y el dolo del actor, o saa en la conducta de éste, se-
gún actúe con negligencia o imprudencia en el primer caso, sin propósito de
causar daño, o con la intención de causarlo en el segundo caso, Si bien el
dolo presupone necesar¡amente la mala fe, no ocurre lo mismo con la culpa
pues es dable actuar con buena fe y, sin embargo, hacerlo negligente o im-
prudentemente. La buena o mala fe inciden más sobre la leg¡tim¡dad o ¡le-
gitimidad del acto, m¡entras gue la culpa y el dolo, como antítesis de la dili-
gencia, son causales de la obligación de indemnizar.
En estas condiciones, no parece adecuado ¡ust¡ficar la obligación de sa-
neam¡ento a cargo del enaienante -que es un deber de indemnizar- en su
buena o mala fe, negándola en el primer caso y adm¡t¡éndola en el segundo,
ya que es dable que uno responda por los perjuicios que cause el que la cosa
no pueda destinarse al fin para el cual se efectúa su adquisición, que es la
esencia de la obligación de saneamiento, aun cuando actúe de buena fe, esto
es creyendo que la cosa era apta para tal fin, pero no habiéndolo conocido
por su propia negligencia. Creo, por ello, que el fundamento de esa obliga-
ción de saneamiento debe encontrarse en la diligencia o negligencia del ac-
tor y no en su buena o mala fe.
Cl Clases de saneamiento.--
La gran mayoría de los Cód igos han coñtemplado dos clases de sane¿-
miento: el saneamiento por evicción; y el saneamiento por los vicios ocul-
tos.
Algunos autores, no todos, han seguido la corr¡ente marcada por las le-
gislaciones, y consideran que el s¿¡neamiento está destinado a asegurar solo
dos clases de riesgos: la perturbación en la pacífica posesión de la cota ad-
quirida; y el deterioro que puede sufrir dicha cosa por defectos ya ex¡sten-
tes, pero no puestos de manifiesto, en la oportunidad de la adquisición.
Tal posición ha s¡do adoptada por CASTAN (19) quien, con su habi-
tual claridad, ¡ndica que ex¡sten dos espec¡es de garantía: (1) la que asegura
la posesión pac ífica, ev¡tando que sea perturbado el disfrute por causas ju-
rídicas; y (2) la que asegura la poses¡ón útil, que previene que ese disfrute
se haga imposible por causas Eonómicas (*). Sin embargo, adm¡te que

t.) putG aRUTAU (2O1, arnq!. .o¡.€nrtñ.r¡rs c.¡iic.ndo. CASTAN, t¡.ne, en.l londo, trñ¡
338 Obl ig*iona de Saneamiento

otros autores añaden a estas dos una forma más, que es el llamado sanea-
miento por el hecho personal.
Esta tercera forma de saneam¡ento que, sin desconocérsela, se le con-
cede una importanc¡a secundar¡a o, más bien, accesoria, pues se le incluye
dentro del saneam¡ento por evicción, como una variedad de éste (*), t¡ene
una calidad lurídica completamente d¡stinta, ya que no está destinado a ase-
gurar contra las perturbaciones de derecho, que caracterizan a la evicción,
sino contra toda molestia, sea cual fuefe su naturaleza, que provenga del
ena¡enante (**).
Es por ello que BORDA tiene perfecta razón al afirmar que la obl¡gE-
ción de garantía impone al enaienante tres deberes d¡st¡ntos que, a la luz del
sent¡do que se ha considerado correcto respecto a lo que debe proteger la
garantía, pueden ser enunciados, quizá con un nuevo contenido, así: (ll
abstenerse de todo hecho que ¡mporte una turbac¡ón del goce pacífico y
útil por el adqu¡rente de la cosa adquirida; (2) indemnizar al adguirente por
los perjuicios que sufra por verse privado de su derecho al goce por pertur-
baciones de derecho pract¡cadas por un tercero; y (3) responder por los vi-
cios.ocultos de la cosa transferida.

op¡n¡ón s¡m¡lar á l. d€ é1, pr¡.s coñeñtañdo l' respo.sábilida.l que impoñ6 al veñdsdo. el
.rtículo 1-474 del Código c¡v¡l espáñol de lá posesión legál y p-ifica por €l comprádo. d€ l.
co3á vmd¡da y do los vic¡os ocultos qu€ óst6 tuvisro. dice lo 3¡!uient€:

"La doctrina, con su tendencia a elaborar idea generales y orde-

neiooes-siryétdqas, iqtenta .sistenatizar ú una manera unitaria el sa-
neañento por ewccton y et der¡vado de los vicios o deffftos @uttos
de la cosa vendida a base de referirc a la obl¡q*¡ón clel vendedor de
prrcurar al comprador la posesión pxíficia y la pos*i6n útil de la cc
sa. Pero la posesión pacíf'§a significa una garantía frente a los dere-
chos de los tercerB sobre la caa ¡mndida, m¡entr$ gue /a pcesión
úttil significa gue la garantía ha de poner a cubiefto de los viciu de la
cosa gue af*ten a su normal util¡z*¡ón".

E.tá e. la p6ic¡6ñ del Código civil peruano vig.nte, pué§ €n .u rrtícuto 1372, q¡r
lrá ub¡cado eñ sl Título relat¡vo r l. eicc¡ón V €¡ sane¿rn¡€nto, 6.táblee qús, sñ rodo cÉo, et
sn.jonante quod! .uie¡o al reréúñ¡ento qu€ rs.ult6 de un hácho perso¡ál auyo.

BOROA (21 ) so.t¡sñe que, ño ob.i.¡te que dúnos autor33 conr¡daañ qu. ¡s g¿rañtia por h€-
ctro p.@¡o €. un Bpecto de l. el,acc¡óñ. "€6 obv¡o que hay d¡fereñció su.táoc¡¿les: a) ls á.ic.
c¡óñ €. por iu or¡!.ñ y tr.dicióñ juridica, uñ. defens, coñrra la psturbeióñ det derécho
trans¡n¡t¡¿o por un b.cero: .qu¡ s€ trata dc¡ prop¡o venc.r€or; b) ra a¡cc¡ón iórose refierg t
ll. tudrac¡o.€s ds d€recho qu€ iufrs el co.nprá.lor, mieñtr€. qua €.1á qFranti. ¡e de contr. 1.5
tt brbe¡on6 de hécho o de dsr€cho,,_
Estudios sobre el Contrato Privado 339

D) Bieoes sobre los que reGae.-

La doctrina y las legislaciones coinciden en considerar que la obliga-

ción de saneamiento en sus tres modalidade, o sea por hecho propio del
enajenante, por evicción y por vicioo oclltos, sólo procede tratándose de
"cosas", o sea aquello que 6 suscept¡ble de uí iz*ión y de aprovecha-
mienb y que es, naturalmente, ob¡eto del derecho (22). Esta cosíts, para
serlo, necesitan estar en el comercio de los hombres.
El sentido de cosas comprende las cosas muebles e inmuebles.

El Ubicación de las reglas sobre el saneam¡ento.-

LAFAILLE (23) plantea tres posibles sistemas para reglamentar las
disposiciones sobre el saneamiento en loo ordenamientos legales:
a) Un primer sistema, seguido por las leyes romanas y castelianas, según
el cual se consignan las reglas en forma dearticulada, para regular ca-
sos concretos, de tal manera que no son de aplicación para casos análo-
gos (*).
b) La falta de método y las dificultades a que daba lugar la aplicación del
primer sistema, ocas¡onó a que la doctr¡na y las codificaciones se
orientaran a general¡zar las reglas sobre el saneam¡ento.
Esta tendencia a la generalización se plasmo en dos formas dife-
rentes:
(1 ) lncluyendo las disposiciones relativas. al saneamiento, considerán-
dolas como un todo orgán¡co y completo, en las normas sobre el
contrato de compraventa, haciéndose en los demás contratos so-
bre transmis¡ón de la propiedad de cosa los envíos o referencias
pertinentes (**);

(') lndic. LAFA¡LLE que ¿ñ ta sn€ !¡jrñ5 .t o es cont€rvádo p9. r imiradE lag¡sl._
c¡ones, hac,eñdo ñ ota, q,. ló.-tuatidád
t" ." áióoáioo ;üi;riñá-" co;l;; €r cóar so d e I as obr¡ e6. io
nB 3u¡2o, s¡ b¡6n gtr6ñ párte d€ lrs reglái esrán coñsignlda3 en el coñtlalo de comprdéni.' 3€
en.uant.añ dEpeÉ'¡É much.i d€ l.s d¡sposic¡ones sobre ls g.rañtía. no conteñ¡endo pr¡rcipios
que.b.rqueñ oo. co.ñptéto t. ligurá de áí..
Lá ¡ñvol¡gac¡ón 6l6ctJada por LAFAILLE 93 muy ilusrrlt¡v¿, pua3 nc perm¡te taner un pañ!-
ñor.m§ gsn€rál sob.6 ta situlc¡óñ teliit.r¡v.6n r6 dú€rros país€3.
lndicá, .! r6pocto. gue el siatomá de inclu ir las d¡sporicroñes reler€ntB . ra g.t!(rtia eñ el coñ-
t..to d€ co.ñp.'réñr. se ob.orva, ádéñá6 d€ €n d Cód¡go c¡vil ,r.ncé!, en tdo3 otrc Cód¡gos
al que éste siru¡ó ds ñodelo, td€. cqno 6l do Holard!. ol dc N+olst y el ant¡guo de ltalia.
st có¿igo c¡vi¡ chileno, v, ds!.ls luego, €l coio.nbiáno y e¡ Éuáto.iaño que ton, prácticamon-
te, un6 cop¡s dé é1. r¡gue¡ el misrno s¡it.m¿. El Código d€l Uruguay. con alguñ.. vár¡ant6 re.
látú6s a su mérodo lésislátryo, t.mbién $ .d$r¡b€ 6 á1.
34O Oblig*iones de Saneamiento
(21 Adoptar el m¡smo metodo de agrupar orgánicamente todas las re-
glas sobre el saneam¡ento, consignándolas en la parte general de
los contratos. Al regularse cada contrato t íp¡co en los cuales el sa-
neamiento es grsceptible de aplicación, se establecen las normas
singulares que son necesar¡as dada la peculiar naturaleza de cada
contrato, o b¡en se efectúan las correspondientes remisiones a la
parte general (* ).
c) El tercer sistema contemplado por LAFAILLE consiste, según él dice,
en reglamentar el saneamiento como mater¡a común dentro del efecto
de los contratos, destinando reglas espec íficas para cada uno de los ac-
tos afectados por ellas. Considera este autor argentino gue es pos¡ble
concebir un réqimen de tal naturaleza, b¡en sea med¡ante un ad¡tamien-
to que contenga aquellas reglas especiticas, o bien reservando es¡as re-
glas para los capítulos correspond¡entes a cada contrato (**).

No se percibe claramente cuál es, fuera de la técnica legislativa argenti-

na, la diferenc¡a significativa que existe entre el tercer sistema planteado
por LAFAILLE y aquel, mencionado por el m¡smo autor, al que se hace re-
ferencia en el numeral (2) del literal b) que precede, a no ser en lo relativo
a la alternativa del aditamento, ya que las reglas generales sobre los contra-
tos contienen habitualmente las disposiciones concern¡entes a los efectos de
los mismos.
COLIN y CAPITANT (24) admiten que la lógica lleva a dictar normas
sobre el saneamiento de alcance general, pero reconocen que la fuena de la
trad¡c¡ón histórica ha s¡do tal que el Código Napoleón y el BGB (conviene
destacar que el pr¡mitivo proyecto del Código civil alemán sí introducía la
mod¡f¡cac¡ón) tratan del saneamiento al tratar de la venta.
PIANTONI (251, recordando también razones históricas, opina que
técnicamente sería adecuado legislar dos aspectos: los principios generales
que gobiernan el saneam¡ento, considerándolo como institución autónoma
e ¡ndepend¡ente; y los alcances de la responsabilidad del enajenante en cada
uno de los actos en los que se da el saneamiento.

LAFAILLE c¡t! .l Cód¡go c¡v¡l !ü.tr¡aco ds t 811 como él pr¡msro que coñ.igñó ¡as réqlas so-
bra l. 6.icción y los dispcici0ñe3 v!lcdsrá3 par. todo¡ los contrátoi.
v¡cro. radhib¡tor¡os en 1!3

Si9u6ñ ese cáñiño €l añt¡guo Código c¡vil portué., el Código c¡v¡l b.á3il6ño y sl cód¡go F€ds.

Ll.ñ.1á atsñcióñ a LAFAILL€qu. ord€¡amiani6legEl.s tao rec¡entescoño l6 Códigos civa

t€r de ltal¡a y d€ Voñezuela, .ñbo..le 19¿12, hav!ñ vuelto .l s¡it6ña d€l Códilo Nápol€ón.

) lird¡ca LAFAILLE qoe no conoc€ otrc Código!. ¿p.rte d€l Proyeto ,rg.nriño d€ 1936, qus
h5V¡ñ segu¡dodG¡ derrote.o qus él p.opooe.
Estudios sobre el Contrato Priuado 341

La Comisión Reformadora del Código civil peruano de 1852, el cual,

siguiendo la inspiración del Código Napoleón, contemplaba las reglás sobre
los vicios redhibitorios y la evicción relacionándolos con la comprarcnta,
planteó modificar el s¡stema a f¡n de agrupar todas esas reglas en las disposi-
ciones generales sobre los contratos, haciéndolas aplicable a los que fueran
a título oneroso, lo que efect¡vamente se plasmó en los Títulos lV y V de la
Sección Cuarta del L¡bro Ouinto del Código civil de 1936.
Considero que la posición adoptada por los codificadores peruanos es
correcta. Si se entiende que las obligaciones de saneamiento por los hechos
propios del ena.¡enante, por la evicción y por los v¡c¡os redhibitorios están
destinadas a compens¿¡r al adquirente el perjuicio que sufre por no poder
dest¡nar la cosa a la finalidad que motivó su adquisición, resulta ev¡dente
que tales obligaciones deben formar parte de las reglas aplicables a un grupo
determinado de contratos en los cuales se transfieran todos aquellos dere-
chos que confieran el disfrute de las cosas (bien sea exclus¡varnente. o b¡en
como algo ¡nherente a otros derechos más amplios) y, aplicando la teoría
del contrato sugerida en la Sección Primera de este trabaio, conv¡ene que ta-
les reglas figuren en las disposiciones generales sobre los contratos.
Desde luego, debe tenerse presente que las obligaciones de saneamien-
to no se dan en igual forma en todos los contratos en virtud de los cuales se
transfiere la propiedad, la posesión o el uso de las cosas, como ocurre, por
ejemplo, en el contrato de arrendamiento, en el cual poco ¡mportaría al
arrendatar¡o que se reconociera el derecho de un tercero a la propiedad de
la cosa arrendada, dede que su derecho al uso de la cosa no emana de la
propiedad de ella sino de la cesión de tal uso que se le ha hecho en virud del
arrendamiento. Conviene, por lo tanto, que las reglas que se consignen ten-
gan la flexibilidad necesaria para cubrir las eventualidades que puedan pre-
entarse en cada tipo de contrato.
Retomemos el caso del airendamiento. Si bien es c¡erto que al arrenda-
tario no le tocar ía que se le indemnizara por la pérd¡da del derecho de pro-
piedad del ena¡enante sobre la cosa, en cambio s¡ un tercero obtuviera que
se declarara judicialmente su mejor derecho al uso de la cosa, bien sea en
virtud de otro contrato de arrendamiento prevalec¡ente o bien de otro dere-
cho distinto sobre el uso de la cosa, no cabe duda que tendría el derecho de
exigir al locador el saneamiento por evicción (*1. Una cu¡dadosa elabora-

(') MANRESA 126) coN¡e.te en que ¡r d¡rcu3¡ó¡ ¡udic¡.| de Ir propi€dd ño pueds dá. lu!É. . l.
dctr¡nr del tán€..n¡en¡o, péro.e pr6gunt.:

"lY si lo gue se disute es el goce y uso de la cua?, Zsi de lo que

se trata es del meior derccho al arrendamiento, o mejor aún, al ua o
342 Obligriones de Saneamiento
ción de las reglas generales sobre ei saneamiento, haría innecesario que al le-
gislar cada contrato, en este caso el contrato de arrendam¡ento, tuv¡eran
que preverse las situaciones part¡culares para el saneamiento por hecho pro-
pio del enajenante, por evicción y por vicios ocultos.
El Código c¡v¡l peruano de 1936 ha sido adversamente criticado (27)
por no encontrarse referencias especiales a la cuestión del saneamiento en la
legislación propia de cada contrato. Me parece que la crítica no es fundada,
ya que las reglas generales que consigna sobre la evicción y los vicioa redhi-
b¡torios permiten a quien deba aplicarlas, o en su caso al intérprete, resolver
cada caso part¡cular. Desde luego, es necesario pulir estas reglas, ya que el
legislador, en algunos casos, se ha colocado ¡nconsc¡entemente en el supues-
to de que s¡empre se trata de la transferencia de la propiedad de la cosa, lo
cual ha dado lugar a que c¡ertas normas no resulten totalmente adecuadas
cuando se da el caso de contratos en los cuales sólo se transfiere la posesión
o el uso de la cosa.

F) Contratos a los que se apl¡ca la garantía.-

La ponencia de Manuel Augusto OLAECHEA a la Comisión Reforma-

dora del Código civil peruano de 1852 (28l- fue que la doctrina sobre la
evicción y sobre los vicios redh¡bitorios fuera apl¡cable a todos los contratos
cpnmutat¡vos.
Sin embargo, tanto en el artículo 1351 de la versión final del nuevo
Código, referente al saneamiento de los vicios redhibitorios, como en el ar-
tículo 1370, relativo al s¡¡neam¡ento por evicción, se hace mención a la

disfrute que un tercero pretenda tener? Supongamos que s¡n retertrse

la cuestión de la propiedad de la finca, de la cual no puede ser privado
el arrendatario senc¡llamente porgue no la tiene ni aparentemente si-
quiera, el arrendatario se ve demandado por quien alega, por e¡emplo,
un título de arrendameinto sobre la misma cosa, otorgado por el pro-
pio arrendador, o por otro, con carácter de dueño, o de usuftuctuario,
o dueño útil, y tal vez de fecha anter¡or. Aquí, en verdad, se puede dar
el caso de la evicción, porque si las pretensiones de ese demandante
prosperan, el arrendatario se verá privado, por sentencia firme, del go-
ce o uso de la cosa, gue es sobre lo que r*ae el contrato, y en virtud
de un der*ho anterior al arrendamiento.
,de él (el arrendatario)
podní decirse con excatitud que sufre evicción cuando sea vencido en
el juicio y haya una sentencia firme que aí lo dslare, y a él corres-
ponderá, sin duda, el derecho a exigir del arrendador el saneamiento".
Estudios sobre el Contntu hivado 343

transferencia por título oneroso de la propiedad, la posesión oel usode las

cosas.
La doctr¡na consultada opina en forma casi unánime que el saneamien-
to se da en los contratos onerosos (29) (30) (31) (32) (33) (34) (35) (36)
(37) (38) (39) (40). Las diferencias que pueden exist¡r entre estos autores
radican únicamente en que algunos de ellos se refieren a los contratos one-
rosos en general, m¡entras que otros, influenciados por sus respect¡vas leg¡s-
laciones, como ocurre con los franceses, limitan el saneam¡ento a los contra-
tos onerosos traslativos del dominio.
VALENCIA ZEA l41l considera que el saneamiento se da en todos los
contratos dirigidos a la enaienación de la propiedad o a la const¡tución de
algún derecho real, prescindiendo de la característica de la onerosidad, pues
menciona entre los.contratos afectos a la garant ía el de donación, sin pun-
tualizar que sea con cargo.
COLIN y CAPITANT (42)iustifican que el saneamiento se l¡mite a los
contratos onerosos por cuanto en éstos el que adquiere ha, a su vez, dado, o
se ha obligado a dar, un contravalor a cambio de lo recibido, por lo cual su
prestación dejaría de tener razón de ser si fuera despojado de lo que recibió
o ésto fuera defectuoso.
BELTRAN de HEREDIA (43) plantea un argumento muy ¡nteresante.
Para é1, fundándose en la opinión de Angelo de MARTINI, es necesario dis-
tinguir si la evicción (enfoca el problema sólo desde el punto de v¡sta de la
evicción, no el de los vicios ocultos) constituye una privación de la posesión
o una privación del derecho sobre la cosa. En el primer caso, quedarían ex-
cluidas del saneam¡ento por evicción todas aquellas transferencias de cosas
que no son susceptibles de posesión material (créditos, bienes inmateriales,
derechos del enaienante). En el segundo caso, el saneamiento es aplicable a
todos los contratos recíprocos.
Para poder tomar partido definitivo en esta cuestión conviene revisar
brevemente la clasificación de los contratos que distinque entre los contra-
tos onerosos y los gratu¡tos.
La opinión más general¡zada (supra. Tomo l, pá9. 478) es que el con-
trato oneroso, o más propiamente a título oneroso, es aquel en el cu?l exis-
te equivalencia de las prestac¡ones a cargo de las partes, entendiendo algu-
nos que esta equivalencia radica en que la venta¡a que una parte obtiene con
lo que recibe equivale a la ventaja que en cambio obtiene la otra parte por
lo que a su vez recibe, y otros que la equivalencia debe medirse entre la ven-
taia que una de las partes rec¡be en virtud del contrato y el sacrificio que a
esa misma parte le representa el cumpl¡m¡ento del contrato. El contrato qra-
344 Obligaiones de Saneamiento

tuito, o a título gratuito, es el que solo reporta venta¡as para una de las par-
tes, sin existir una prestac¡ón a su ci¡rgo.
Si se entiende, como considero debe entenderse, que el saneamiento a
cargo del enaienante está organizado para responder ante el adqu¡rente por
la g,érdida del disfrute de la cosa atendiendo a la finalidad para la cual se la
dest¡na, tanto da que el contrato sea a título onerolio o a título gratu¡to,
puesto que lo que estií en juego no es que lo que haya recibido el adquiren-
te valga lo mismo de lo que, como contraprestac¡ón, haya recibido o deba
recibir el enajenante, sino que se cumpla la finalidad del contrato. esto es
que la cosa entregada pueda ser dest¡nada al fin previsto por los contratan-
tes en la opoñunidad de celebrar el contrato.
El destino de la cosa para el fin con que se adquir¡ó no depende del va-
lor objet¡vo de d¡cha cosa, o sea del valor gue tenga la cosa considerando to-
das sus cualidades, sino del valor srbjetivo que tiene para el adquirente to-
mando en cuenta la finalidad part¡cular (dando a esta palabra un significado
lato, en el sentido de lo propio o singular) a la que va a ser destinada. Es
cierto que para el adquirente la cosa t¡ene un valor, ya que si no lo tuv¡era
no la adquiriría, pero ese valor, dada la subjetividad de la finalidad a que se
destina la cosa, puede ser d¡st¡nto, y muchas veces lo es, del valor que la
misma cosa t¡ene para el ena¡enante, de tal manera que el factor de equiva-
lencia de las prestaciones, que es lo que caÍacteriza al contrato oneroso, no
juega un rol determ¡nante cuando se trata de encontrar la justificación de la
obligación de saneamiento, dados los intereses que, de acuerdo con el plan-
team¡ento de este trabajo, se pretende proteger med¡ante dicha institución.
Puede objetarse gue en todo contrato de cambio el valor subjetivo de
las prestac¡ones se t¡ene s¡empre en cuenta, ya que el precio de la cosa se fi-
ia tomando tanto el valor que ella t¡ene para el enaienante como para el ad-
quirente, de tal manera que el concepto de equivalencia de las prestaciones
es bastante relativo, pues es una cuest¡ón de apreciación subjet¡va (supra,
Tomo l, pág. 480), por lo cual hay contrato oneroso aun cuando el precio
no corresponda al valor obietivo de la cosa.
Esta objeción es absolutamente cierta, pero no tiene que ver con
el problema al cual nos hemos enfrentado. No se trata aqu í de establecer s¡
existe o no onerosidad en un contrato de transferencia, sino de determinar
si tiene alguna importanc¡a que la cosa se transf¡era med¡ante un contrato
oneroso cuando lo que se qu¡ere proteger es el disfrute pacífico y útil de la
cosa transfer¡da.
En el presente traba¡o se ha suger¡do que, a semejanza del Código civil
italiano de 1942, * legisle sobre el contrato con prestac¡ones correlat¡vas,
Estudios sobre el Contrato Privado 345

que comprenda el contrato plurilateral oneroso. Si esta sugerencia prospera-

ra, quien adquiere mediante un contrato calificado actualmente como one-
roso podría, mediante el ejercicio de cualesquiera de los cuatro efecto que
tendría el contrato con prestaciones correlativas (excepción de incumpli-
miento; excepción de caducidad de término; resolución por incumplimien-
to; y teor ía de los riesgos), así como de los efectos de las obligaciones en ge-
neral, velar por el derecho a que se le entregue'la cosa mater¡a de la transfe-
rencia, o se le indemnice en caso de incumplim¡ento.

Si el saneamiento está destinado a responder por el d¡sfrute pacífico y

útil de la cos:¡ para el fin a que se ha dest¡nado, lo único que rea'lmente tie.
ne importancia es que las partes, al celebrar el contrato, tengan la voluntad
común de asegurar ese disfrute. Si existen turbac¡ones del disfrute ¡mputa-
bles en alguna rnÍ¡nera a los hechos del ena¡enante, a su falta de derecho pa-
ra transferir la cosa o a los defectos ocultos de ésta, es una conseq¡encia na-
tural del contrato, sea éste a título oneroso o a título gratu¡to, que el enaje-
nante quede obligado al saneamiento.
Vamos a colocarnos en el caso del contrato a título gratuito por exce-
lencia, como es el de donación pura y simple. Si la voluntad de ambas par-
tes ha s¡do que el donatario goce pacífica y útilmente de la cosa donada, no
ex¡ste ninguna razón conceptual para que el donante no quede su¡eto al sa-
neam¡ento por sus propios hechos, por evicción o por vicios ocultos, dede
que un contrato a título gratuito es tan obligatorio como uno a título one-
roso. En todo caso, si el donante no deseara quedar sujeto a la garantía en
el segundo y tercer casos, tiene plena facultad para que convenc¡onalmente
limite o suprima la garantía.
Es en esta cuestión de la clase de contratos en los que funciona el sa-
neamiento donde, posiblemente, ha ¡nfluenciado singularmente la tradición
histórica, pues como en el Derecho romano clásico la stipulstio duplae se
consignaba en un contrato necesar¡amente oneroso, oomo es la venta, ya
que ¡mportaba la devolución doblada del precio, se ha considerado que es
éste un principio que debe iluminar siempre la obligaciór¡ de garantía. La
evolución de esta institución ha determinado que el fundamento de ella sea
d¡st¡nto, por lo cual no debe conservarse un principio que ha perdido actua-
lidad.
En consecuencia, considero que las obligaciones de saneamiento deben
regir en todos los contratos, cualquiera que sea su naturaleza, mediante los
cuales se transf¡era la propiedad, la posesión o el uso de una cosa.
G) Denonrinación.-
La doctrina 'europea, con excepción de la española, llama "obligación
346 Oblig*ion* de Saneamiento

de garantía" a aquella que recae sobre el enajenante de salvaguardar al ad-

qu¡rente contra las consecuencias de la evicción y de los v¡ci6 ocultc.
En lo que se refiere a España, según CASTAN (44) en el Derecho ante
rior al Código civil vigente (promulgado en 1889) se confund ían las expre
siones de saneam¡ento y erricción, no aplicándose la primera de ellas a la res-
ponsabilidad por los v¡c¡os ocultos.
Después de la dación del Código, debido a lo dispuesto en su artículo
1.461, se ent¡ende por obl¡g ión de saneam¡ento lo mismo que el resto de
la doctrina europea considera obligoción de garantía, comprendiendo, pues,
tanto la responsabilidad por evicción como por vicios ocutto6. uons¡dera
CASTAN que el térm¡no "saneamiento" es adecuado semánt¡camente, pues
significa hacer s¿rna una cosa, repararla o remediarla, y tanto se sanea una
coea cuando se le pone a cubierto de reclamaciones, como cuando se garan-
t¡za contra sus vicios.
MESSINEO (45) opina que en lugar del concepto de "garantía" debe
emplearse el de "responsab¡l¡dad", por cuanto la obligación del enajenante
si bien, en principio, puede reputarse como la de proteger al adqu¡rente, en
la realidad es la de respondor por la eüicc¡ón ( * ).
Pienso que MESSINEO tiene razón, ya que colocándonos también en
el terreno de la semántica, la actptación aplicable de la palabra "garanlía",
según el Diccionario de la Lengua española (Real Academia española, 1970),

{.) M ESSINEO dG.ffdb ru plrnt6.rn¡.ñto r€lpÉto a la coñve¡¡onc¡¡ d. 6mpt€lr el cot¡cepto de

"re.coñ¡$¡l¡d.d" .n 1u0.. qus 6l d! "gÉrñri." €n tá.igui.nr. lorma:

"La ley, en relación a la evicción (como, por lo demás, en rela-

ción a los vícios de la cosa), conc¡be la tutela del comprador como
obligt*ión de 'garcntía' por parte del vendedor; pero consideramos
que útilñente se sustituirá el concepto de 'resoonsabitidad'. con refe-
rencia a la dist¡nc¡ón que en &r lugar hemos fiiado entre los dos con'
ceptos. Si garantía, propiamente, 6 medida del poder de agresión de
cada xreedor sobre los bienes del deudor, y responsabilidad es, en
cambio, suieción de los bienes del deudor a los derehos del acreedór,
es claro que, cuando el wndedor debe sentir las consecuencias del he-
cho de que el comprador queda suieto a evicción, se adapta me¡or a
denotar tal situación el concepto de responsabilidad. En realidad, el
vendedor 'r*ponde' de la evicción, en el sentido de que tal evicción es
eftrto de incumplimiento, gue el incumplim¡ento engendra responsa'
bilidad, puesto que de tal evicc¡ón el comprador debe quedar indemne,'
he agu í por gué preferimos hablar, en lugar de garantía, de responabi'
lidad por evicción".
Estudios sobre el Contrato Privado 347

es lo que asegura y protege contra algún riesgo, siendo ev¡dente que la obli-
gación del ena¡enante, con la posible excepción de su discutible deber de sa-
lir a juicio en defensa del adquirente -que más que una obligación respecto
a la evicción, es una forma de evitar, para sí mismo, las consecuencias de és-
ta-, es indemnizar o compensar al adquirente los perjuicios que sufra éste
por los hechos propios del adquirente, por la evicción y por los vicios ocul-
tos.
Pero el hecho de que la obligación del enaienante sea, en realidad, una
responsabilidad a su cargo no obsta que se utilice, con el mismo significado
legal, el concepto de "saneam¡ento", no sólo por evidentes razones de tradi-
ción nacional, sino principalmente porque tal expresión significa de acuerdo
con el mismo Diccionario la acción de reparar o remediar y, más aún, preci-
samente la acción de ¡ndemnizar el periu¡c¡o causado por vicio de una cosa
adquirida o por haberse perturbado o despojado la posesión de ella.
Considero, pues, que la obllgac¡ón que as{lrne el ena¡enante cuando
por sus propios hechos, por evicción de un tercero o por vicios ocultos de la
cosa, se perturba o priva al adquirente el uso pacíf ico y útil de la cosa para
la finalidad a la que se ha destinado al adquirirla, debe denominarse, por ra-
zones de trad¡c¡ón y de semántica, "obligación de saneam¡ento" y ese es el
sent¡do que se dará a esta expresión en el presente trabajo.
Hl Conclusiones.-
Por razón de todo lo expuesto en este Capítulo, puede llegarse a las si-
guiontes conclusiones:
l) La obligación que t¡ene quien enaiena contractualmente una cosa de
responder por sus propios hecfios, por la evicción y por los vicios ocul-
tos, debe denominarse "obligación de saneam¡ento".
2l En virtud del saneamiento el ena¡enante está obligado a compensar al
adquirente los perjuicios que zufra por razón de verse privado del dere-
cho de dest¡nar la cosa cuya propiedad, posesión o uso se le transfierió
med¡ante un contrato a la finalidad para la cual se ha adquirido.
3) A falta de una indicación en el contrato, man¡festada en forma expre-
sa o tác¡ta, de lafinalidad de la adquis¡ción, conviene establecer legisla-
tivafiiente la presunción de que es el uso normal de la cosa de aqlerdo
con las características de ella, la oportunidad de la adquisición y las
costu mbres del lugar.
4l Las reglas sobre la obligación de saneamiento deben cohsignarse en las
disposiciones generales sobre los contratos.
5) La obligeción de saneamiento ex¡ste por razón de todos los contratos
348 O bl i g* i ones de Sanean iento
en v¡rtud de los cuales se transfiere la propiedad, la posesión o el uso
de una cosa.

CAPITULO II

SANEAMIENTO POR EL HECHO PROPIO._

Es deber fundamental del enajenante no turbar al adquirente. Con to-

da razón dice LAURENT (461: "obligado a proteger al comprdor contra
toda perturbación, el vendedor no puede él mismo turbarlo; obligdo a in-
demnizarle en caso de evicción, no puede él mismo eviccionarlo". SALVAT
(47) lo expresa más brevemente: "guien debe garantía no puede vencer".
O,segúnel aforismo castellano: "Auien debe sanear no puede despo¡ar".
Este deber del enajenante le impide pract¡car cualquier acto, sea cual
fuere su naturaleza, que prive al adquirente det uso de la cosa transferida.
Los I\IIAZEAUD (481 piensan que este deber del ena¡enante se refiere a la
posesión pac íf ica por el adquirente, esto es colocan al hecho propio del ena-
jenante como un suwesto de evicción. Sin embargo, no debe ser cons¡dera-
do sólo así el deber del enajenante, ya que tan impedido está de perturbar
el goce paífico como el goce út¡l o cualquier otro goce de la cosa, por
cuanto ese deber no está v¡nculado y es diferente de los que dan lugar al sa-
neamiento por evicción y al saneam¡ento por vicio oculto. Es simplemente
un deber de lealtad contractual.
En el caso que el enajenante viole ese deber de no perturbar con sus
propios hechos el goce de la cosa por el adquirente, surge para aquel la
"obligación de saneam¡ento", en virtud de la cual debe compensar al adqui-
rente todo el perjuicio que con sus actos le ha causado.

A) Concepto del saneamiento por hecho propio.-

Con singular claridad dice BORDA (49)que el deber que la lealtad im-
pone al enajenante de no perturbar al adqu¡rente en el goce del derecho que
le ha transmitido no es aquel deber general que pesa sobre todos los hom-
bres de no perturbar lo ajeno, sino un deber especial de abstención que
emana del contrato. Por ello, la violación de ese deber general dará lugar a
una obligación ex dd¡cto, pero la violación de este deber especial originará
una responsabilidad el( contraür.
No se trata, pues, de que en virtud del saneam¡ento el enajenante deba
responder por sus actos de violencia, de dolo, de negligencia inexcusable,
etc. (50), pues tales acto6, por ser ilícitos, dan siempre lugar a una resporisa-
bilidad extracontractua I ; sino de aquellos otros actos que, pudiendo ser líci-
Estudios sobre el Contrato Privado 349

tos para otras personas que no están vinculadas por la relación iurídica que
nace del contrato, están vedados al ena¡enante por atentar contra aquello
que su voluntad, unida a la del otro contratante, deseó crear.
Es esta responsab¡lidad contractual el fundamento de la obligación de
saneamiento por el hecho propio. Es prácticamente una regla universal que
los contratos deben cumplirse de acuerdo con la buena fe. Const¡tuye una
violación de esa buena fe todo acto del enajenante que determine, en una
forma u otra, que el cumpl¡miento del contrato no se logre en la forma que
fue la voluntad de las partes al celebrarlo (*). Puede decirse, usando el len-
guaie vulgar, que no está perm¡tido quitar con una mano lo que voluntar¡a-
mente se dió con la otra (**).
B) Alcance de la oblig*ión de saneamiento.-
Los MAZEAUD (52) dicen, con razón, que el saneamiento por el he-
cho propio del ena.ienante t¡ene zu origen en una obligaión negativa, que es
la de abstenerse de perturbar, pero gue ella se aplica tanto a las perturbacio.
nes de hecho como a las perturbaciones de derecho.
Antes de seguir adelante es necesario establecer claramente lo que de-
be entenderse por "perturbación", porque se han dado alcances muy distin-
tos a esta expresión. Algunos autores consideran que la perturbac¡ón, tanto
de hecho como de derecho, debe entenderse como causar el desasosiego del
adquirente, en forma tal que no pueda gozar tranquilamente de la cosa cuya

BAOENES GASSET (51) roíi.ñ6 qrr. 6 ¡ñné6..io heor r€fárenc¡á al 3.n.tmioñto por
h€cho pr@io d.l en.¡éñ.nto, d-d. q¡r. o. un. r.p.¡cióñ tupérllua de la ro.poo.lbil¡dld que
.€c€. aob.a rLt6 por .l ¡ncumpl¡mionto do ru óli!Éc¡ón con¡r&lual. El prop¡o.ulor €dmita,
.¡n erñbrrgo, que l, ap¡icac¡ón dd 3añ..rñ¡.ñto por avicc¡ón ! 106 h€cho. pr@¡6 d.l sn.i.n!ñ-
to. ¡nclu3¡vs lc pr&icadc co¡ po.úrior¡d.d . l. c.l.b.!ción dsl connato, hlroEc€rí..1 ad.
quiroñt , ño ¡ólo por curnto trú¡rdlrí. .l 6ñ.j.n.ñi. l. prucb. d€ la jurtif¡c*¡ón d.3u con-
duci!, 3¡no tñb¡éñ porqua parm¡tiri! 6l ldqu¡r.ñls r.ch.zár la dsrnand. d€l on.¡€n.ñte,
cu6ndo l€ átr¡buyá t¡ü,¡lrr¡drd iuiídicr.obra la c6a,6r¡ilndo úí prqrent¡v.rnontá l! 6v¡cc¡ón.

LEON BAFANOIABAN (55) d€ llr r¡gu¡€nt.! rázon€. p..á jurt¡ficar la garantí6 por 6l h€cho

"El cdente debe, pues, n*aariamente la garantía del h*ho per-

sonal suyo. No puede obrar contra su ces¡onar¡o, atacando el derccho
de éste a la cosa; dertho que tal cedente pr&¡sañente le trasmitió. En
ef*to, sería incompatible con la puición adoptada por el 08d¿ns un
hecho de parte gue signifbaría desonuimiento a la alien*ión por
él pr*ticda. En resolución, admitir cláusula de tal laya, rcferente al
hxho pnond del enajenante, sería atenatorio al principio de la bue-
na fe gue deb praidir el cunercio iurídbo, sería algo seme¡ante a und
dispensa anticipda de dolo".
sil ONig*iona de Saneamiento

propiedad, posesión o uso ha adquirido.

Este concepto de perturbación, no obstante la gran difusión que ha al-
canzado, debe ser bien entendido.
Mediante los contratos de transferenc¡a de propiedad, posesión o uso
de una cosa se transf¡ere tanto la prop¡edad, la posesión o el uso de la cosa
como el derecho a la propiedad, el derecho a la posesión y el derecho al uso
de esa cosa.
Yo puedo, mediante un hecho material, perturbar la propiedad, la po-
sesión o el uso de la cosa en la medida que mi hecho priva al adquirente de
la disponibilidad de esa cosa, de acuerdo a la finalidad para la que se ha ad-
quirido. Al tratar a continuación de las perturbac¡ones de hecho, podrá
apreciarse claramente como ésto puede oanrrir.
En cambio, cuando se trata de perturbaciones de derecho no debe
atenderse a que se prive al adquirente de la disponib¡l¡dad de la cosa, sino
que se le prive de su derecho a tal dispon¡b¡l¡dad, afectando el derecho que
le concede esa disponibilidad, que puede provenir bien de la propiedad,
bien de la poses¡ón o bien del simple uso,
Consecuentemente, tanto en el caso de perturbaciones de hecho como
en el de las de derecho la perturbación debe privar de algo efectivo, real, al
adquirente. Las amenazas de perturbaciones, en uno y otro caso, no t¡enen
relevancia alguna, aun cuando causen desasosiego al adqu¡rente. Sólo la
pr¡vac¡ón efectiva de la disponibilidad de la cosa para el fin con que fue ad-
quirida o la privación del derecho a la disponibilidad, también en uno y
otro caso. t¡enen ¡mportancia jurídica para los efectos del saneam¡ento.
Como ambos tipos de perturbac¡ones dan lugar a situacione distintas,
conviene estud¡arlas por separado.
al Perturbciones de heofio.-
Según los mismos MAZEAUD, se entiende por perturbación de
hecho aquella en la que el autor no pretende que se base sobre un de-
r*ho, Ahora bien, ésto no debe llevar a pensar que este t¡po de per'
turbación debe ser causada exclusivamente por actos materiales, pues
cabe también, y se presenta quizá con más frecuencia, mediante actos
jurídicos, o sea actos que producen efectos de derecho, como se daría.
por e¡emplo, cuando el r¡endedor hiciera inscribir primero una segunda
venta a otra persona de un inmueble que ya había vendido a un primer
comprador (* ).

('l El Código civil ¡l'l¡6no 6tólecé €n .u rrt¡c¡rlo 1¿¡87 $r. sl v.n.t dor €stá s¡ñp.. obl¡g..fo
Do. l. .rr¡cc¡ón cbr¡vada ds uñ h€cho s.ryo or@¡o. MESSINEO l.,l¡ct stta artículo.l c¡o da
Estudios sobre el Contrato Privado 351

Lo que quieren poner de manifiesto los MAZEAUD es que la per-

turbación de hecho no debe cons¡st¡r en la invocación por parte del
enajenante de tener él un meior derecho a la cosa transferida que el
que tiene el adquirente por razón de la transferencia.
Conviene recordqr lo dicho hace poco referente a que las pertur-
baciones de hecho que haga el ena¡enante que dan lugar al saneamien-
to no deben consistir en actos ilícitos, considerados obietivamente, si-
no en actos que le hubieran s¡do perm¡tidos si es que no hubiera cele-
brado el contrato. Así, no da lugar al saneamiento el hecho de que el
vendedor apedree inlustificadamente las ventanas de la casa que ha
vendido a un tercero, o se apropie sin razón de las frutas del huerto
que le ha arrendado, pues por ello responderá en virtud de la responsa-
b¡lidad extracontractual proveniente del acto ilícito. En cambio, sí es-
tiá obligado al saneamiento quien, en un terreno suyo vecino a la casa
qu" ,eñdió a una p€rsona que manifestó al comprarla que lo hacía en
rázón de la bella vista que de sus ventanas se ten ía, plante árboles que
impidan al comprador qozar de esa vista. Puede observarse, en este se-
gundo caso, gue el plantar árboles en un terreno prop¡o es un acto

uña nueva venta hecha por sl vendedor. d¡c¡endo al fespeto lo s¡guienre

"La responsabilidad por evicción preedente del h*ho del vende-

dor, tiene lugar ta.nbién (aunque más raramente) en el cao de que el
vendedor, después de haber vendido la cosa al comprador,la venda por
segunda vez'a otra persona; la cual (si se trata de cosa mueble no-regis-
trada) sea la primera en tener la posesíón (de futena fe), o bien (si se
trata de c6a inmueble o de mueble registrado) consiga transcribir el
*to de venta antes de qu¡en es comprador de fecha anterior.
Agu í operan, en las rehiones entre los dos sucesivos comprado
r*, las reglas contenidas en los art§. 1155 y 26t14, en el sentido de que
adguiere quien primero tenga la posesión o, resp*tivamente, quien
primero transcriba, de marera que el primer comprador no adquiere el
deraho, o sea queda suieto a la evicción. Pero esto -en cuanto el ven-
dedor ha dado causa, o contribuído, a la adquisición del der*ho pre-
dom¡nante del segundo comprador- pone en Eer, pr*Eamente, un ca-
so de evicción por h*ho del vendedor, en las relaciones entre el vende-
dor y el primer comprador. De aquí, la regla antes refer¡da que se con-
tiene en el art. 1487, parágrafo; o sea, gue el vendedor de inmueble (o
de mueble registrado) es responsable frente al primer comprador, por
evicción, como se ha señalado ya en su lugar, salvo que tal comprador
quiera, por el contrario, valene de la *ción revocatoria frente al ven-
dedor y con efÉtos también frente al segundo comprador".
352 oblig*iones de Saneamiento

perfectamente lícito, y que solo ta carcunstanc¡a de la venta del ¡nmue-

ble vecino ha dsterm¡nado que el plantío se convierta en un acto obje-
table.
COLIN y CAPIfANT (54) citan varios casoe muy ¡nteresantes
que se han planteado con motivo de ventas de establec¡mientos mer-
cant¡les, en los cuales el elemento de la competencia cobra un rol dis-
tinto según sea efectu¡da por un tercero o por el vendedor (*).

(') Al rapécto dicen COLIN y CAPITAN lo s¡gu¡ent€

"La competenc¡a hxha al cqnprador por otra persona d¡stinta

del vendedor 6 una perturb ión de h*ho de la que este último no
puede, evidentemente, ser responnble. Pero si fuera el mismo wnde-
dor el que hiciera perconalmente la competencia a su comprador, co-
metería un *to de compelencia desleal, y el comprador puede muy
bien pedirle cuenta, por medio de la acción de saneamiento, de esta
perturbación de hecho, que le * penonal, En principio, nada más sen-
cillo, y, sin embargo, la materia da origen a innumerables dif¡cultades
en su aplicación y en sus detalles.
Supongamos, en ef*to, en primer término, gue la escritura de
venta de la casa de comercio de que se trata cont¡ene una cláusula for-
mal por la gue el vendedor e coñpromete a no ejercer en lo suces¡vo
el mismo comercio. iTendrá fuerza obligatoria esta cláusula? /.No será
contraria, evidentemente, al principio de la libertad del traba¡o y de las
profesion*? Y, por lo tanto, ¿no caerá, desde luego, dentro de la pro-
hibición terminante y concreta del anículo 6o. del Códígo civil? A to-
do lo cual la iurisprudencia responde con el distingo sigwiente: El com-
promiso absoluto por parte del vendedor de no ejercer en lo sucesivo
tal comercio o tal industria es inadmisible; en cambio, será válido si no
se aplica más gue a ciertos lugares, a ciertos perímetros determinados,
en cuyo caso le gueda ya al vendedor una libertad suficiente.
Supongamos ahora que la escritura de venta guarde el silencio
más completo sobre la cuestión de la competencia profesional. Se ad-
mite inconclusamente. desde hace mucho tiempo, que semeiante cláu-
sula debe ser tácitamente sobreentendida y que el vendedor debe guar-
darse de h*er la competencia a su comprador, dentro de un cierto pe-
rímetro, en las inmediaciones del lugar donde este último explota el
comercio o ¡ndustr¡a gue le ha sido vendido, así como debe guardarse
también de crearse intereses en otro establec¡miento r¡val. En ello no
hay miás gue una consonancia normal del contrato, que, al menos
cuando se trata de un establ$imiento de comercio, comprende tanto
la clientela, la parroquia, como el material del establecimiento. La
competencia dqde un lual próximo sería una perturbxión de hecho,
de la cual el vendedor *uá obtigado a abstenerce perconalmente",
Estudios sobre el Contrato Privado 353

Se preguntan PLANIOL y RIPERT (55) si la obligación de garan-

tía funciona cuando el acto realizado por el vendedor sea suscept¡ble
de causar una perturba¡c¡ón al adquirente, sin que esa perturbación se
haya realizado aún. Citan una sentencia ant¡gua que lo admite (*), pe-
ro consideran que mientras no se haya realizado una perturbación na-
da puede reclamarse al ena¡enante por no haberle transm¡t¡do la pose-
sión pacÍfica, afirmando que la perturbación debe ser actual. Compar-
to plenamente la opinión de PLANIOL y RIPERT. La institución del
saneam¡ento descansa en el principio de que el adquirente pueda dest¡-
nar la coca para la finalidad que se le ha dado. Mientras tal destino no
sea perturbado efect¡vamente, aunque se encuentre en peligro de serlo,
nada ha perdido el adquirente, pues la cosa le sigue siendo tan útil co-
mo lo era antes del hecho del enaienante.
Surge la duda respecto a si debe considerarse como una perturba-
ción de hecho la revocación que haga de la donación efectuada en fa-
vor del donatario. Considero que dado el carácter irrenunciable que
tiene la revocac¡ón de una donación según el régimen legal peruano,
debe perm¡t¡rse, como excepción, la revocación en los casos contem-
plados por los artículos 1477 y 148O del Codigo civil, sin que ello
pueda considerarse legalmente como una perturbac¡ón de hecho.
Otro problema que se plantea respecto a los hechos propios del
enajenante es el relacionado con la oportunidad en que se realiza el he-
cho, esto es antes o después de la transferenc¡a. Convengo con LEON
BARANDIARAN (561 y LOPEZ de ZAVALIA (57) en que los hechos
personales pueden ser anteriores o posteriores a la celebración del con-
trato, con la salvedad, tratándose de los hechos anteriores, que no ha-
yan podido ser conocidos por el adquirente pese a haber actuado con
una diligencia ordinaria.

(') E, ca.o a qu€ 3€ refiére¡ PLANTOL y RIPE BT es rgtatrdo por.¡to. en ta r¡guionts torña

"Se trataba de un prq¡etar¡o de inmueble gue, habiendo vendi-

do un molino siruado en sus tierras, quern obtener de la Administra-
ción pública una modificación de las Resolucionx del Pref*to por las
que se regulaba la altura del agua en el canal de elevación; esa modifi
cación hubiera sido favorable a las tierr* situadas h ¡a arriba y poseí-
das por el ve¡tdedor, pero desastr66 para el molino. La perturbación
úlo era eventual puesto gue la Administraión pública tenía plena li-
brtad de apreciaión. Sin embargo, el vendedor fue obligaú a rctirar
su petición que por la posibilidad de una perturbación etnntual causa-
fu un periuicio al comprador del molino".
3g O bl i gac i ones de Saneam iento

b) Perturbacion6 de derecho.
Siguiendo nuevamente a los MAZEAUD (58), debe entenderse
por perturbación de derecho aquella en la que el autor, por el contra-
r¡o, pretende que se base sobre su derecho. Al tratar de la evicción se
explicará en forma detallada en que consisten las perturbaciones de de-
recho, de tal manera que todo lo que se diga en esa oportunidad será
aplicable, mutatis mutand¡s, a las perturbac¡ones de derecho que haga
el propio enajenante.
Conviene destacar, sin embargo, una característica propia de la
perturbación de derecho hecha por el enajenante, que radica, a dife-
rencia de Ia penurbación de derecho hecha por un tercero, en que el
derecho del ena¡enante no es oponible judicialmente al adquirente, de
tal manera que no puede darse el caso, como sí ocurre tratándose de
un tercero, que se expida sentencia amaparando el derecho del enaje-
nante.
Tómese el ejemplo tan util¡zado del vendedor de una cosa alena
que, poster¡ormente a la venta, hereda dicha cosa de su verdadero pro-
pietario. No podrá este vendedor hacer valer su derecho de prop¡eta-
r¡o contra el comprador, y s¡ lo ¡ntentara, el juez rechazará su deman-
da.
Por lo tanto, el saneamiento a cargo del enajenante por hecho
propio de éste, cuando tal hecho const¡tuye una perturbación de dere-
cho, tiene un sent¡do distinto que los otros casos de saneam¡ento (por
el hecho propio cuando se trata de una perturbac¡ón de hecho; por la
evicción; y por los vicios ocultos) desde que no t¡ene carácter indemni-
zatorio, como ocurre en estos casos, sino un carácter prevent¡vo, ya
que, en realidad, está dest¡nado a evitar las perturbac¡ones de derecho
y no a compensar los perjuicios que ellas causen, desde que no puede
adm¡tirse jud¡c¡almente la perturbación-
PLANIOL y RIPERT (59) consideran que en el caso de que el
enajenante alegue contra el adquirente un derecho que formalmente
le confiere una ley, su acción debe prosperar. Ponen como ejemplos
de estos casos la acc¡ón rescisoria conced¡da en defensa de los dere-
chos del vendedor y la acción resolutoria fundada en el incumplimien-
to de las obligaciones del comprador. En tal sent¡do, discrepan de una
sentencia de la Chambre des Requetes de Francia en la que se declaró
que debía ser rechazada la acción de un vendedor que ped ía la nulidad
de una ad¡udicac¡ón fraudulenta.
Estudios sobre el Contrato Privado 355

C) Efectos de la oblige¡ón de saneamiento.-

PLANIOL y RIPERT (60) y BORDA (61 l consideran que la obliga-
ción de saneamiento. que ellos denominan de garantía, da lugar a las si-
guientes acciones y excepciones en favor del adquirente: (a) la acción de da-
ños y perjuicios, destinada a que se le compense el desmedro que la turba-
ción puede haberle causado; (b) la acción para que se prohiba al ena¡enante
que continúe turbando el uso de la cosa; (c) la acción para que se declare la
ineficacia de los actos luríd¡cos practicados por el enajenante que afecten su
derecho al uso de la cosa; y (d) la excepción de garant ía.
Respecto de esta última, que no existe en nuestro Derecho, dicen
PLANIOL y RIPERT que funciona como un medio de defensa que toca al
fondo del asunto y que pone definitivamente fin al juicio, y puede ser invo-
cada únicamente por el comprador cuando la p€rturbación conslste en una
acción judicial entablada por el vendedor en su contra.
Convendría que en nuestro ordenamiento positivo se legislaran expre-
samente las acciones que se han indicado y, en forma especial, la excepcion
de garantía, que podría llamarse excepción de saneamiento, con los mismos
efectos que indican PLANIOL y RIPERT, susceptible de oponerse por el
adquirente en todos los casos que el enaienante entablara acción iudicial
dest¡nada a enervar en cualquier forma el derecho de disfrutar pac íficamen-
te la cosa cuya propiedad, posesión o uso se le ha transferido contractual-
mente.
Dado que el acto del enajenante de impugnar judic¡almente el derecho
que él mismo ha transferido mediante un contrato tiene especial gravedad,
pues impona el desconocimiento consciente de la buena fe que debe ilumi-
nar el cumplimiento del contrato, sería aconsejable que los efectos de la ci-
tada excepc¡ón se hicieran extensibles a todos los derechos materia de la
transferencia contractual, sin limitarlos, como en principio debería hacerse
atendiendo al carácter especial de la obligación de saneam¡ento, a los dere-
chos que afecten el dest¡no para el que se adquirió la cosa.

D) Personas a quienes afecta la obligEc¡ón de saneamiento.-

En el Capítulo que se ocupa de la evicción se tratará con la profundi-

dad requerida el tema relativo a quienes tienen la obligación de saneamien-
to y en favor de quienes opera esa obligación.
Prácticamente todas las razones que se dan en ese lugar tienen plena
vigencia para el caso de la obligación por saneamiento que surge en v¡rtud
de los hechos propios del ena¡enante.
Con la única finalidad de tener desde ahora un concepto sobre ese
356 Obligrciones de Saneamieeto

asunto, cabe adelantar que la obligación de saneamtento recae, además del

enajenante, sobre sus herederos a título un¡versal. Es conven¡ente que, por
las razones que se indican en el citado Capítulo, se establezca legislativa-
mente que !a obligación se debe, además de al adquirente, a todos los que,
a su vez, adquieran de éste la cosa, sea cual fuere el t ítulo en virtud del cual
se efectúe la transferencia.

E) lndivisibilidad de la obligación.-
No podría expresar con mejores palabras que las empleadas por los
MAZEAUD en la nota a pie de página (*) las razones en virtud de las cuales
la obligación de garant ía. si se le considera en su aspecto de no perturbar, es
indivisible. Me remito, pues, plenamente a ellas.
LOPEZ de ZAVALIA cons¡dera que la indivisibilidad de la garantía
por el hecho personal puede dar lugar a situaciones injustas y cita (**) el mis-

(') La ár$rhsnte¡ón de los MAZEAUD (62) 6. lá s¡su¡ent€

"La oblig*ión de garantía por el hecho personal es ¡nd¡yis¡ble.

Cada uno de los herederos del vendedor está obligado, pues, por la to-
talidad de la garantía debida por su causante. Y es que se tnta de una
obligaión de no hxer; ahora b¡en, por su naturaleza,las obligrcion*
de no h*er son índivisibles, porgue no rxulta posible no obrar sólo
en parte; si se obra, por poco que sea, se viola en su totalidad la obliga-
ción de no obrar.
La indivisibilidad de la obligación se aplica tanto a la garantía de
las penurbrciones de derrho cómo a la de las pefturb*iónes de he-
cho. Si el vendedor ha vendido una cosa perteneciente a uno de sus
dos here&rcs, éste no puede reivindicar, pues, luego & la muerte de
su causante, contra el cotnprador una mitad indivisa de la cosa vendi-
da; por no dividine la obligxión de garantía entre los here&ros, cada
uno de ellos debe gar¿ntía, no por la mitad, sino por la totalidd.
Pero, si la perturbrción de h*ho o de der*ho tiene Por conse-
cuencia una obligt*ión de indemnizar al cunprador, ésta se divide en'
tre los herederos del vendector; porque t¡ene un obieto divisible: el pa'
go de una suma de dinero".

') El plañt rñ¡.nto d€ LOPEZ cto ZAVALTA 163) !c r€t¡.r€.l..pl¡c-¡ón d.l rrtlculo 2107
d.l Cód¡go civ¡l .rgDñüño, an virtud d.l cu.l ¡! sxcspción .t. gñ.¡ntía pu€<¡. opü¡of' ¡cu.l-
quié.a d.lo3 h..éd€rG d.l .¡.r.n.ñt . D¡c. rl:

"Cabe señalar gue conduce a una injusticia, cuanfu uno de los

herederx tenía por un título anterior toda la propiedad. Supongamos
que al fallaer quien transmitió a Sempronio, le suceden Cayo y Ticio,
Eswdios sobre et Contrato Privado 357

mo caso que los MAZEAUD, pero admite que la indivisibilidad operrplena-

mente en las perturbaciones de derecho.
Si el obleto de la obligación de saneamiento, tratándose del hecho pro-
pio del enajenante, es no solo indemnizar los perjuicios que causen las per-
turbaciones de hecho, sino tamb¡én prevenir el que se cometan perturbacio-
nes de derecho, este segundo resultado solo puede obtenerse en forma inte-
gral, pues bastaría que se perm¡tiera al enajenante perturbar parte del uso
para que ya exista, como dicen los MAZEAUD, una perturbac¡ón. lgual ra-
zón opera tratándose de los causa*labientes del enajenante, pues solo la abs-
tención total de todos permite excluir la perturbación.
Sin embargo, en el caso de perturbaciones de hecho, como éstas ocu-
rren por actos ya realizados, la .iustificación de la indivisibilidad puede per-
der su fundamento, ya que la obligación de saneam¡ento tiene un carácter
exclusivamente ¡ndemn¡zatorio, pues el saneamiento est¡í destinado a com-
pensar al adquirente los perjuicios sufridos por la perdida o disminución del
uso de la cos. S¡ la reparación se hace mediante la entrega de una cosa igual
a la perdida, o mediante la compostura de la cca dañada, la oblignción de
saneamiento será indivisible para los cuasa-habientes del enaienante cuando
la entrega no pueda hacerse por partes o la compostura tenga neces¿¡riamen-
te que ser ¡ntegral. En cambio si estas entrega y compostura pueden hacerse
fraccionadamente, o se indemniza med¡ante el pago de una suma de dinero,
la obligción de saneamiento será divisible ya que, dado su carácter contrac-
tuat, tá ¡nA¡v¡s¡Uilidad solo podr ía logarse a través de la solidaridad y esta
debe pactarse expresamente.
permita la
Para ev¡tar que el carácter indemn¡zator¡o del saneamiento
gue la
u¡vis¡uiliaad de lá obliqación re§pectiva, convendría que se legislara
por hechos propios-, tanto tratándose de pertur-
áür¡gac¡On de saneamiento
baciónes de hecho como de derecho, es indivisible'

F) Modif icación convenc¡onal de la oblig*ión'-

podrá verse que está
Cuando se trate de la evicc¡ón y de la redhibición
se pueda restringir y exonerar
o"trñiJo que mediante e§t¡pulac¡ón expresa
ál enaienante de su obligación de saneam¡ento'
Tratándose de la obligción de saneamiento por hecho prop¡o ex¡ste

y he aquí que Ticio que solo hercda la mitd, era el verdadero dueño
de la cosa. Sin embrgo, si Ticio quiere reivindicar a Sempronio, aun-
que solamente reclamara la mitad indivisa, se verrb repelido. En ade-
lante sólo podná voltorse contra sus coherederoE '.
358 O bl igxi ones de Saneamiento

una regla general en el sentido que no es posible que se limite o exonere al

enajenante de tal obligación, considerándose nulo todo pacto en contrar¡o.
Ello se explica por la naturaleza especial de la obligación de sanea-
m¡ento por hecho propio, ya que, como dicen varios autores, aceptar una
estipulación l¡mitativa o excluyente de esa especie importaría exonerar to'
tal o parcialmente al enajenante de las consecuencias de su propio dolo.
Sin embargo, la doctrina francesa (64) admite que la prohibición en
ese sent¡do establec¡da por el artículo 1628 del Código Napoleón es apl¡ca-
ble a las limitaciones o exoneraciones de carácter general, pero que es per-
mitido pactar, en forma expresa, que el enaienante pueda realizar determi-
nados actos, que deben precisarse, aun cuando ellospuedan perturbar el uso
de la cosa por parte dél adquirente. Se cita como ejemplo el caso de una
empresa minera que venda terrenos en el perímetro de su concesión y que
pretenda verse excluida de la obligación de garantía por los peligros que
puedan causar al usuario del suelo los trabajos de explotac¡ón subterránea.
LEON BARANDIARAN (65) considera que un sentido similar debe darse
al artículo 1372 del Código civil peruano, que es reproducción del artículo
1628 del Código civil francés.

En cambio, no existe impedimento conceptual alguno para que se es-

trpule una amp¡raclón de la oblrgacron de saneamrento a cargo del enajenan-
te, haciéndola extensiva a situaciones que no están normalmente compren-
didas en el saneam¡ento, como podría ser el caso de asumir la responsabili-
dad proveniente de la fuerza mayor.

Gl Conclusiones.-
Considerando los elementos de .juicio que se han puesto de manifiesto
durante el desarrollo del presente Capítulo, cabe llegar a las siguientes con-
clusiones:
1) Debe legislarse separadamente la obligación de saneamiento por he-
chos propios del enaienante, dado que su naturaleza y caracter íst¡cas
son dist¡ntas del saneamiento por evicción y por vicios ocultos.
2l La obligación de saneamiento por hechos propios del enaienante ¡m-
porta responder tanto por las perturbaciones de hecho como por las de
derecho que incidan sobre el uso de la cosa por el adquirente.
3) Se sugiere que se establezca leg¡slat¡vamente que no constituye pertur-
bación de hecho la revocación de la donación que haga el donante en
los casos contemplados por los artículos 1477 y 148O del Código civil.
4) La obligación de saneamiento por perturbac¡ones de hecho impone al
ena¡enante el deber de indemnizar los periuicios que la perturbación
Estudios sobre el Contrato Privado 359

naya causado al aoqurrente-

La obligación de saneam¡ento por perturbac¡ones de derecho tie-
ne, a diferencia de aquella, carácter preventivo, esto es que, en reali-
dad, está dest¡nada a evitar las perturbac¡ones, en lugarde compensar
los perjuicios que ellas causen.
5) Conviene que se establezca legislativamente que si el ena.¡enante enta-
blara acción judicial destinada a enervar cualesquiera de los derechos
sobre la cosa que corresponden al adquirente en virtud del contrato,
tiene éste la facultad de oponer la excepción de saneamiento, que fun-
ciona como medio de defensa que toca el fondo del asunto y cuyo ob-
jeto es poner definitivamente fin al luicio.
6) La obligación de saneamiento por hechos propios recae, además de so-
bre el enalenante, sobre sus herederos a t ítulo un¡versal.
Es aconsejable que se legisle que dicha obligación se debe, además
de al adquirente, a todos los que, a su vez, adqu¡eran de éste la cosa
por cualquier t ítulo.
7l Conviene que sá legisle que la obligación de saneam¡ento por hechos
propios, tanto tratándose de perturbac¡ones de hecho como de pertur-
baciones de derecho, t¡ene carácter indivisible.
8) Es aconsejable conservar la fórmula del artículo 1372 del Código civil
vigente, pudiendo agregarse que será válida la exoneración o limitación
del saneamiento para casos concretos, cuya ¡ust¡f¡cac¡ón debe expre-
sarse en el contrato.

CAPITULO III

SANEAMIENTO POR EVICCION._

No looas tas tegrstacrones ni los autores co¡nciden en cuáles son los ver-
daderos alcances del concepto de evicción- Por otro lado, tampoco haycon-
senso respecto a cómo debe ser entendido el concepto de saneamiento
cuando se da la evicción, pues uno y otro conceptos están íntimamente liga-
dos.
Como nos encontramos en un terreno en el que las ideas son bastantes
confusas, conviene ir lentamente desbrozando el camino y, en tal sentido,
se va a estudiar cuál es el verdadero concepto de la obligación de saneamien-
to por ev¡cción para poder, de allí, establecer el contenido cabal de esa obl¡-
gación.
Para el adecuado uso de las palabras, debe considerarse evicto a qu¡en
sufre la evicción y evincente a quien causa la evicción.
360 O bl i gaci ones de Saneam iento

A} Concepto de saneamiento por evicción.-

Ya se ha v¡sto (supra, Tomo ll, pá9.339) que la obligación de sanea-
m¡ento es aquella dest¡nada a que el enajenante responda de las consecuen-
cias de determinadas situaciones (hechos propios del enajenante, evicción,
vicios ocultos). También se ha analizado cuál es el concepto de hechos pro-
pios del enajenante, tocando en este Capítulo determinar cuál es el concep-
to de evicc¡ón a fin de conocer qué es lo que se debe sanear.
a) Concepto de ev¡cción.
Entiendo que hay un¡formidad en la doctr¡na respecto al origen
de la palabra "evicción", pues se considera que etimológicamente vie-
ne del verbo latino anincere, que significa vencer en juicio.
Sin embargo, ex¡ste discrepancia sobre el sent¡do que t¡ene la
evicción.
Un grupo muy autor¡zado de autores (TBOPLONG, LAURENT,
AUBRY y RAU, COLIN y CAPITAN,SANCHEZ ROMAN, DIEGO,
BEVILAOUA, PEREZ y ALGUER, CASTAN, PUIG PEñA) conside-
ran que el concepto de evicción se acerca mucho a su origen etimológ¡-
co, pues la entienden como el despojo o privación de una cosa en vir-
tud de una sentenc¡a firme.
lnfluenciados por POTHIER (66), otros autores piensan que debe
entenderse por evicción, además, la simple perturbación de los dere-
chos sobre ¡a cosa. VELEZ SARSFIELD ¡ntroduio el nuevo concepto
en el artículo 2091 del Código civil argentino, que calif¡ca de evicción
la turbación de derechos en la propiedad, goce o posesión de la cosa.
La diferencia entre una y otra pos¡ciones tiene consecuencias im-
portantes, pues el conten¡do del saneam¡ento variará en la medida que
sea d¡st¡nto lo que hay que sanear. En efecto, si la evicción es sola-
mente la privación de la cosa, el saneam¡ento importará la indemniza-
ción al adquirente de los per.¡uic¡os que le cause el perder la cosa. En
cambio, si la evicción es tamb¡én la turbación de los derechos del ad-
quirente, el saneamiento deberá comprender todos aquellos actos que
sean necesarios para compensar los daños que ocasione Ia turbación.
Creo que es necesario aclarar cuál es el verdadero sent¡do de la
expresión "turbac¡ón de derechos" utilizada por el codificador argen-
tino, pues es susceptible de diferentes ¡nterpretac¡ones. Si se entiende
que turbación del derecho es impedir que éste sea debidamente goza-
do, encuentro perfectamente justificada la adición hecha en el artícu-
lo 2091 del Código civil argentino. Pero, si se considera que tal turba-
ción consiste en que se entable iuic¡o contra el adquirente discr¡tiendo
Estudios sobre el Contrato Privado 361

su derecho a la propiedad, goce o posesión de la cosa, discrepo de esa

ampliación del concepto de ev¡cc¡ón.
El adguirente ha tramferido contractualmente al ena¡enante el
derecho de propiedad, de posesión o de uso sobre la cosa. Su obliga-
ción como saneante es que ese derecho permanezc¿ intacto a fin de
que el adquirente pueda gozar de é1. Si alguien, mediante una senten-
cia firme (se estudiará más adelante el real alcance que debe darse a la
expresión "sentencia") turba el goce del derecho transferido, aun
cuando no pr¡ve de tal derecho al adquirente, como ocurriría, por
e¡emplo, s¡ mediante el amparo ludicial de un ¡nterdicto planteado por
un terc€ro se despoja al comprador de la poses¡ón de la cosa, s¡ b¡en no
se le ha pr¡vado de su derecho de propiedad, que es el que ha adqu¡ri-
do en virtud de la compra, se ha turbado tal derecho ya que la propie-
dad tiene como contenido, entre otros derechos, el de posesión de la
cosa propia, es procedente que el ena¡enante compense esta perturba-
c¡ón en virtud de la obligación de saneam¡ento. En cambio, s¡ un ter-
cero demanda al adqu¡rente invocando un mejor titulo sobre el dere-
cho transferido, este s¡mple hecho no debe dar lugar a la obligación de
saneamiento, pues no se ha afectado el goce del derecho, el cual per-
manece ¡ntacto mientras no se dicte sentenc¡a firme en contra; se ha-
brá turbado la tranquil¡dad del adquirente. quien tendrá la preocupa-
ción del juicio, pero no se ha turbado su derecho.
Sin embargo, no se ha entendido así el concepto de "turbación
de derechos" de que habla el Código argentino. Se ha atr¡bu¡do a este
concepto el que constituya evicción también la interposic¡ón de acc¡o
nes judiciales que impugnen el derecho del adquirente, aun cuando al-
§unos autores argent¡nos (*) consideran desafortunada la adición de
VELEZ SARSFIELD.
Parte de la doctrina europea, siguiendo el planteamiento de PG
THIER y también, quizá, preocupada oor la disposición conten¡da en

(') Coñentañdo el ¡rticulo 2o91 del c&iso civil ársentino. LOPEZ de ZAVALIA (67) d¡ce, con
mocho ácia.to, ro siguieñre:

"La ley peflnanece fiel al concepto príst¡no de bvicción', cuando

en la primera parte del art. 2091 nos dice: 'Habrá evicción, en virtud
de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si
el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del
der*ho que adquirió'.
Pero a renglón seguido agrega: 'o sufriese um turbac¡ón de d6re
chc en la propiedad, goce o posesión de la cGs'.
s62 O bl i gac i ones de S aneam iento

el artículo 1625 del Código Napoleón, según el cual debe asegurarse

al comprador una "posesión pacíflca de la cosa vendida" (un precep
to seme.¡ante t¡ene el artículo 1461 del Código civil españoll, conside
ra también que la poses¡ón pacíf ica se pierde mediante la iniciación
de un juicio contra el comprador.
Siguiendo el parecer mayoritario. que se refleja en las varias defi-
niciones que se citan a pie de página (-) ('-) {--')

éAué ene que ver el primer concepto que alude a la evicción co-
mo una privrión', con el segundo que se refiere a ella como una 'tur-
bación'? Si Cayo es demandado por reivindicación de la cosa que ad-
quirió, dxde que está demandado, está 'turbado'. pero sólo cuando
pierda el proceso, estará 'privado'. Aqu í se ve que la turbación es el an-
tecedente de la privación, pero la privación es algo distinto, y en mane-
ra alguna su consecuencia n*esaria, pues Cayo, en el eiemplo, también
puede ganar. Llamar a las dos cosas con el mismc nombre, es introdu-
cir una confusión, del mismo tipo que la que se produciría, si alguien
explicando lo gue significa 'derrota'en un ñatch de box, dijera: hay
derrota cuando un boxeador ha perd¡do o cuando comienza la pelea.
Pero, lo d*imos una vez más, las palabras sólo son ruidos. La ley
usa el término en forma genérica para aplicarlo a las dos situaciones. A
nosotros nos corresponde, para evitar la confusión expos¡tiva, dar un
nombre a cada una de las especies- Llamaremos así a la evicción por
privación,'evicción producida', y a la por turbación, 'principio de evic-
ción".
{') Ocfiñ¡c¡ón de LAURENf (citada por BEZZONTCO)
"La evicción propiamente dicha supone una sentencia judicial
que condena al comprador a abandonar la cosa vendida".

(") Oefrn,c¡ón dé COLIN y CAPTTANT

"La evicción es la d*posesión de la cosa que resulta del ejercicio,

por un tercero, de un der*ho sobre ella".
("') Oelinic¡óñ de OIEGO:

"Evicción es la privación al comprador, por sentenc¡a firme y en

virtud de derÉho anterior a la compra, de todo o parte del derecho de
propiedad tra§mitido con la venta".
l' ' " l Defiñic¡óñ de BEVI LAAUA:

"Evicción es la pérdida total o parcial de una cosa, en virtud de

("'", oef iñicióñ d. CORN EJO :
Estudios sobre el Contrato Privado s63

(-) (..) (---) (--.-) (-.---), cabe entender por evicción la priva
ción que sufre el adqu¡rente de todo o parte del derecho que adqui-
r¡ó contractualmente, por el mér¡to de una sentencia y por razón de
un derecho anter¡or o contemporáneo a la adqu¡sición.
Debe destacarse algo que la mayoría de las definiciones citadas
pasan por alto, y es que la privación debe ser, no de la cosa, s¡no del

sentencia, que atr¡buye a otro, por derecho anterior al contrato de

donde nace la pretensión del evicto"-

"La evicción es el despojo jurídico que alguno sufre de alguna co-

sa que había adquirido iustamente por título oneroso, a consecuencia
de una sentencia iudicial dictada a instancia de quien resulte ser su le-
gít¡mo dueño".

(') Denñic¡ón de HUc {citada por COaNEJO)

"Evicción es la privación de todo o de parte de la cosa vendida,

por efecto de una sentencia judicial que reconoce en provecho de un
tercero, un derecho real en v¡rtud Je una causa anterior a la venta".

(") Del¡nic¡ón cle CASTAN:

"La evicción es la privación al comprador, por senterrcia firme y

en v¡rtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la co-
n comprada".
{' ") Def¡nic¡ó. de PUIG PEñA

'Evicción es el fenómeno que x produce cuando un tercero, ac-

tuando en Derecho, despoja en todo o en parte al comprador de la co-
n adquirida".
(''") Defiñi.ión de REZZOñ ICO

"Evicción connota el abandono, la privnión, la pérdida o el des-

pojo de una cosa, que alguien se ve obligado a sufrir en fuerza de una
sentencia que le condena a abandonar esa cosa".

l .''.') Def in'c¡óñ de V ALENCIA ZEA

"Evicción significa que alguien es despojado de la posesión de

una cosa en v¡rtud de sentenciajudicial".
364 O bl i gac i ones d e Saneam iento

derecho sobre la cosa, ya que, como bien dice LOPEZ de ZAVALIA

(68), el adquirente se encuentra evicto desde que es privado del dere-
cho, aunque conserve la tenencia máter¡al de la cosa. En igual sentido
opina MESSINEO (69).
Conviene tener presente, para aclarar conceptos, que la ev¡cción
no es el conocimiento por parte del adquirente de la existencia de un
mejor derecho de un tercero sobre la cosa, lo que le permitiría actuar
contra el ena¡enante para que se resuelva el contrato, sino la privación
por sentenc¡a del derecho del adquirente sobre la cosa, que determi-
nará que tenga que permitir que se transfiera al tercero el derecho que
adquirió med¡ante el contrato, el cuaI puede resultar r¡ulo (en el caso
de evicción total), por privársele de sus efectos, pero que no quedará
resuelto, tan es así que en el caso de evicción parcial (se estud¡ará más
adelante esta clase de evicción) el contrato cont¡nuará vigente y sur-
tiendo plenos efectos para todos los derechos que no hayan s¡do ma-
ter¡a de la evicción (* ).
b) Evicción y saneamiento.
La obligación de saneam¡ento t¡ene su razón de ser en un deber
que recae sobre el enajenante por razón de haberse producido un de-
term¡nado acontec¡miento (hechos propios del enaienante, evicción,
vicios oculto). LEON BARANDIARAN (71) dice, con razón, que no
se concibe que funcione la obligación de saneamiento si no se ha pro-
ducido el necesario presupuesto de la evicción, pues la evicción (él ha-
bla de "deber de evicción", pero quizá ha querido referirse al hecho

MESSINEO (7O) explicá .nuv bi6n, colaán<ios€ eñ 6l ca.o dá veñta d€ cosa .¡€ne. l. d¡ferer'
l¿ v€nl, v It g..trtia por €v¡cción, d¡c¡eñdo al
c¡. qu. .x¡sre entre le eció¡ ds r..oluc¡óñ de

"Pero, para explicar cómo, de la venta de c6a ajena, derive la x-

ción de garantía por evicci n, mientras gue ya de ella el comprador es
dmitido a defenderse utilizando la acción de rerclución de la venta,
es n*esario añadir inmediatamente gue el comprador tieñe det*ho a
la resolución, por la falta de cumplimiento de la obligwión del vende-
dor de pruurarle la propiedad de la cua y porque, después de la estí
pul*ión de la venta, él de*ubre, pero independientemente de preten-
siones a¡enas sobre la cosa (ob¡eto de la venta), el car*ter a¡eno de
ella; mientra gue, la garantía por evicción presupone que, entretanto,
el comprador haya tenido del vendedor la posesión de la cosa, pero
que, como declara el art. 1483, el comprador, por un der*ho prefe-
rente al del vendedor, ttf¡a la evicción (total) de la con, por efecto de
un der*ho preferente al del vendedor, que un tercero ha hecho valer
Esrudia sobre el Contrato Privado 365

mismo de la evicción) es lo fundante y el saneam¡ento es el deber con-

secuente.
CORNEJO (721 opina que el saneamiento, si bien tiene estrecha
vinculación con la evicción, ambas expresiones corresponden a concep-
tos d¡ferentes, indicando después que saneamiento por evicción es "/a
oblig*ión impuesta al gue hizo la enaien*ión, de devolver al adqui-
rente el pr*io de la cua perdida, indemnizarle los gastos del contrato.
los del iuicio de saneamiento y de la defensa de la cosa, de restituirle
los impu*tos del contrato y los frutos cuya restitución se le hubiese
impueEto. La ev¡cción se produce como consea¡encia de la acción
reivindicatoria y el saneam¡ento a su ve¿, es consecuencia de la aric-
ción".
Efectivamente, lo primero que debe presentarse es la evicción y,
producida ésta, o sea cuando se produc€ la privación al adqu¡rente del
derecho que se le ha transferido según el contrato, recién nace la obli-
gación de saneamiento, en virtud de la cual el ena¡enante queda obliga-
do a indemnizar al adquirente el valor del derecho que se le ha quita-
do. El saneamiento t¡ene, pues, un carácter esenc¡almente compensatc
rio y, en consecuenc¡a, se manifiesta como una obligación de dar.
Sin embargo, la existencia de aquella posic¡ón doctr¡naria que en.
tiende que tamb¡én es ev¡cción el hecho de interponerse un juicio con-
tra el adqu¡rente ha llevado a c¡ertos tratadistas a distinguir dos clases
de saneamiento por evicción: un primer saneamiento, que es llamado
"garantía ¡nc¡dente" (73), "saneamiento incidental" (741 o qarant ía
de "principio de evicción" (75), que consiste en la obligación gue t¡ene
el enajenante de salir a juicio para defender los derechos que ha trans-
ferido al adquirente cuando éste es demandado, lo que importa, en
realidad, una obligación de hacer; y un segundo saneamiento, denomi-
nado "garantía por evicción consumada" (76), que rad¡ca en la obliga-
ción del enajenante de reparar los daños causados por haberse visto

sobre ella; de doncle rcsulta que, en este segundo caso, más que el dx-
cubrimiento del carácter ajeno de la cosa. ocasionado por la pretenEión
del tercero que *ciona de evicción, cuenta la pérdida de la propiedad.
Por tanto, los dos remedios tienen campos separados de aplicación y
también alcance diveno, en cuanto, mientr* en el caso de resolución
el comprador está obligado a restit ir /a cosa a/ vendedor, en el caso de
evicción la cosa es reinvidicada por un tercero y el comprador dimite
la posesión de ella en favor de éste".
366 Obl ig*i ones de Saneamiento

privado el adquirente de sus derechos sobre la cosa, que es, como se ha

visto, una obligación de dar (*).
Sinceramente me parece que ese saneamiento ¡nc¡dental, podría-
mos llamarlo también preventivo, carece de fundamento legítimo. Nos
encontramos dentro del campo del contrato. Lo que se busca es que,
por aplicación del principio de la buena fe que pres¡de toda la relación
contractual, se garantice que en los contratos de transferencia -sea de
la propiedad, de la posesión o del uso- de una cosa, el adquirente goce
de los derechos transferidos por el contrato. Mientras el goce de tales
derechos no se vea afectado por una perturbación sufrida como efecto
de la actualización o efectividad de otro derecho invocado por un ter-
cero, el enajenante no ha dejado de cumplir lo que ofreció. Escapa a
los efeclos contractuales asegurar al adqu¡rente que nadie va a discutir
judicialmente ese derecho, ya que la interposición de una demanda no
¡mporta necesar¡amente que exista un derecho efectivo o un principio
de derecho en favor del demandante. Lo que podría asegurar el enaje-
nante es que nadie va a d¡scut¡r eficazmente el derecho del adquirente,
y esta eficacia sólo se pondrá de manifiesto cuando se produzca el fa-
llo-
El concepto de posesión pacíf¡ca, tal como lo ent¡ende parte de
la doctrina (77), o sea en el sentido que la amenaza de evicción ya es
suficiente para poner en juego la garantía del enaienante, const¡tuye,
a mi parecer, una d¡storsión de tal concepto, pues lo que se debe ga-
rantizar es el goce pleno del derecho de posesión, esto es que éste no
se vea disminuido, y no contra las pretensiones de un tercero. El temor

El Cód¡qo cñ¡l perúáno de 1852 esiabl€c ía en sú añículo '1414 qu€ el vendedor estat ¿ obli9á_
do a eviccaih v .¿neam¡eñto éñ tavor del comprado., co¡s¡c,erando que por la Éicc¡iin debía
defende. la cosa vé¡d¡dá €n cualquier jú¡c¡o que se promov¡e.a co¡ra e¡ comprador; v por el
raneam¡Cnto debiá pagrr las co6tas d€l iut.io de 4¡ccióñ, lo que el comprador perdiese en el
iu¡c¡o y el menor valor que tuvier€ c6á por vicio§ ocurt6.
Puede ob*warse que el Código civ¡l de 1452 denominaba "ev¡cc¡ón" a lo que la doc
trrña coñeñtada lláma "garántía ¡nc¡dente" o "saneañiento ¡ncideñtal", v daba la denomiña-
ción de "sañeamiento" á lo que reá¡ñ€ñre l¡e¡e ese s¡gñificado, o 3éá el deber de reparación.
El árri.ulo 366 del Añtep.oyecto der rítúro v de la Secc¡ón Cuarra del Lib.o V del
Cód¡go civ¡l presentado por M.nusl Augrsto oLAECHEA a la con.ideráción de la com¡s¡óñ
Betormadora .¡el Código c¡vil el I de ¡unao de r926, ten ia una .ed&c¡ón s¡milar.
No obrmre que la Com¡sióñ Retoñdora óprobó sñ !u sesión de l5 de s€tieñbre de
1926 el exto redactado por OLAECHEA, e¡ Provecto de Cód¡gp civ¡l preserta.lo por SOLF V
MURO, OLIVEI RA V el ñÉño OLAECH EA al Min¡stro de Júst¡ciá el 7 de mar2o de 1936 te
.íauntextoco.npletá.nented¡§r¡nto(art.1359)que,al.€ráprobadoporlaCoñis¡ónRai.o.
ra del Cód¡go c¡vil en.u se.¡ón de 7 de agGto de !936,vrñoacoñstitu¡rel art¡:úlo 137Odel
Código civil v¡genté.
Pese a la búsquedá electuáda, no se cono.en 106 áñt4edsnles qúe rraaron a ádoptar lá
Estudios sobre el Contrato Privado 367

a la evicción no es fundamento suf¡ciente para el saneamiento.

Por estas razones, considero que el saneam¡erito por evicción no
debe comprender la obligación del enajenante de salir en defensa del
adqu¡rente cuando se promueva juicio contra él y a continuar la defen-
sa hasta que se produzca ejecutoria, tal como lo establece actualmente
el artículo 1375 del Código civil peruano. En todo caso, si el legislador
considerara que debe garant¡zarse la paz del acreedor, lo cual me pare-
ce llevar demasiado lejos las cosas, podría consignarse una obl¡gación
semejante como efecto de las obligaciones de dar en general, pero no
existe iust¡ficac¡ón alguna para que este deber ex¡sta part¡culamente
en los contratos mediante los cuales se transfiere la propiedad, la pose-
sión o el uso de una cosa.
No quiero decir con ésto que el ena¡enante no debe ser citado
con la demanda entablada, pues me parece que sí debe serlo, pero no
para obligarlo a salir a la defensa del adquirente, sino para permit¡rle
salir a dicha defensa, ya que siendo él qu¡en tendrá que responder si la
demanda del tercero es amparada, tiene un especialísimo ¡nterés en
que la defensa sea efectuada en la mejor forma posible para evitarse
esa responsabilidad, que ¡ndudablemente deberá comprender también
los perjuicios que sufra el adquirente por los efectos propios del juicio.
En otras palabras, la citación al adquirente con la demanda es en su be-
neficio, para que pueda liberarse melor de una eventual obligación de
saneamiento por evicción. Este enfoque, contemplado ya por RU-
GGIERO (78), se plasmó posteriormente en el artículo 1485 del Códi-
go civil italiano de 1942, que establece que es deber del comprador lla-
mar en causa al vendedor, no estando este obligado a sal¡r a juic¡o en
defensa de aquel. Una solución similar ofrece el Código civil español
(arts. 1.475, 1.44O y 1.4421.
c) Fundamento del saneamiento por evicción.
Como ocurre tan a menudo en todos los temas jurídicos, no exis-
te tampoco respecto del fundamento de la obligación de saneamiento
por evicción un parecer uniforme-
Para algunos, como ENNECERUS (79), CARNELUTTI (80),
MAZEAUD (81 ), REZZONICO (82). VALENCIA ZEA (83), el enaje-
nante está obligado a procurar al adquirente el derecho que es materia
de la transferenc¡a, por lo cual el incumplimiento de esa obligación,
que se produce cuando el derecho no llega a ser debidamente transferi-
do, da lugar a una sanción que está constituida por la ¡ndemn¡zación.
Para otros, como PUIG BRUTAU (84) y PIANTONI (85), el
368 O bl i gxi ones de Saneam¡ento

fundamento debe encontrarse en el Derecho natural, pues quien no ha

transferido realmente lo que se obligó a transferir o ha transferido me-
nos de lo que se comprometió, nada o menos debe recibir, por lo cual
está obligado a devolver aquello que indebidamente recibió y a indem-
nizar los daños y perju¡c¡os.
BARASSI (86I considera que el saneam¡ento por evicción en-
cuentra su razón de ser en la necesidad de restablecer el equilibrio con-
tractual, que ha sido roto por el despoio de la cosa debido a la acción
del tercero.
F¡nalmente, cita MUñOZ (871 la opinión de algunos tratadistas
que piensan que el fundamento del saneam¡ento es una reacción del or-
denamiento jurídico, pero no un supuesto de responsabilidad objetiva
ni, en consecuencia, una sanción por incumplimiento.
Considero que debe tenerse presente que, tal como claramente lo
expresan PEREZ y ALGUER (88), el saneamiento por evicción no
proviene del incumplimiento del contrato. pues éste se cumplió opor-
tunamente cuando del enajenante transfirió la cosa, o el derecho sobre
la cosa, al adquirente, s¡no que tiene su origen en un hecho que se pre-
senta después de que el adqu¡rente adquirió, ya que la evicción es la
privación de lo que el adqu¡rente ya ten ía. Por lo tanto, el saneamien-
to no es una responsabil¡dad por incumplimiento, sino una re§ponsabi-
lidad posterior al cumplimiento.
MESSINEO (89) indica que el fundamento de la responsabilidad
por evicción "se h*e consist¡r en /a noconseguida finalidad (causa) de
la compranenta, por parte del comprador".Este planteamiento vuelve
a poner sobre el tapete la cuestión relat¡va a qué es lo gue debe prote-
gerse med¡ante la obligación de saneam¡ento: la pérdida o disminución
del derecho de prop¡edad, de posesión o de uso de la cosa transferido
med¡ante el contrato; o la pérdida o disminución del poder de dest¡nar
la cosa mater¡a de esos derechos, teniendo en cuenta la finalidad para
la que se ha adquirido,
El problema es bastante delicado, pues se está poniendo en juego
el fundamento del saneam¡ento por evicción. En efecto, según la pri-
mera alternat¡va, bastaría que se privara al adqu¡rente de su derecho
sobre la coaa, cualesquiera que fueran las consecuencias que esta pr¡va-
ción tuviera respecto de la disponibilidad de ellas, para que se diera lu-
gar a la obl¡gac¡ón de saneam¡ento; en cambio, de acuerdo con la se-
gunda alternat¡va, esta obl¡g6c¡ón solo surgiría en el caso de que la pr¡-
vación del derecho transferido determ¡nara la pérdida de la dispon¡bil¡-
Esudia súre el Contrato Privado 369

dad de la cosa de acuerdo con la finalidad para la que ha sido adquiri'

da.
Considero que el problema debe resolverse tomando fundamen-
talmente en cuenta que nG encontramos en presencia de una cuestión
relat¡va a la evicción y que, por lo tanto, para encontrar la solución co-
rrecta debe recurrirse a lo que constituye la esencia de esta inst¡tución.
Si se acepta, como se ha ac€ptado en este traba¡o, que la evicción
es la privación del derecho sobre la cosa y no la privac¡ón de la cosa
misma, será necesario aceptar tamb¡én que la pérdida o disminución
del derecho sobre la cosa, en virtud del reconocimiento de la existen-
cia de un mejor derecho sobre ella a favor de un tercero, es lo que ius-
tifica la obligación del saneamiento, no importando que la pérdida o
disminución de este derecho no determine necesar¡amente la pérdida
o disminución de la posesión o uso de la cosa para el adgu¡rente. S¡-
guiendo esta línea de pensam¡ento, debería considerarse que toda pr¡-
vación o disminución del derecho del adquirente, considerada objetiva-
mente, esto es atendiendo solo a que el adqu¡rente perderá total o par-
cialmente el derecho sobre la cosa, const¡tuiría evicción y daría lugar
al saneamiento.
Sin embargo, me parece que es necesario avanzar un poco más. El
derecho sobre la cosa no se adquiere ob¡et¡vamente, ya que uno no ad-
quiere, por eiemplo, el derecho de propiedad simplemente porque
quiere ser propietario. El derecho sobre la cosa se adquiere siempre
con una finalidad, que es el ejercicio de ese derecho a fin de que la co-
sa tenga algún significado jurídico para el adqu¡rente, o sea que la cosa
represente de por s í un valor tangible, suscept¡ble de apreciación, para
el adquirente. Volviendo al ejemplo de la adquisición del derecho de
propiedad, el adquirente adquirirá ese derecho bien porque desea go-
zar coniunta y totalmente de los efectos de ese derecho sobre la cosa,
como son, según el Derecho peruano, la posesión de ella, lá percepción
de sus frutos, su reivindicación y la facultad de disponer de ella, o bien
porque solo quiere alcanzar algunos de esos efectos, como pueden ser
la posesión o el disfrute (*).
Es aqu í donde cobra significado, para los efectos de la obligación
de saneam¡ento. el concepto de finalidad de la adquisición por el ad-
gu¡rente, a que hace mención MESSINEO. Tratándose de cosas, ellas

Lá pcib¡lidád d6 qúe lá 6dquirición de uñ derEho no e.iá d.f¡n.da. ¿lcanzar lodos.us olec.

tos s¡no solsñenle algtrño¡ do ella é3 lo que expl¡c. que deñro ds l. l¿cn¡ca dd OeTecho puá.
d, €xirar el n§gpc¡o ¡urid¡.o liduc¡..io cuva cár-leristic. luñd.m€nr.l 6. lá d€6proporc¡óñ
.ntr6 el m€d¡o ¡urídico ut¡l¡.do y él l¡ñ p.áct¡co qus.ido por l.! p.rt6. lo que hr llevado .
JORDANO (9O) . dác¡. qu€ g. sn e5a ¡ncoñgrueñcia del .ñ6dio ¡urídico coñ el fh cconórñ¡co
doñdé rad¡ca lá nota cl¡.lini¡va d€l n.gEio f¡duc¡ar¡o.
370 Obl igti ones de Saneamiento

t¡enen algún significado para el que las adquiere en virtud del destino
para el cual se adquieren. Este dest¡no, o estos destinos porque pueden
ser innumerables. const¡tuye la finalidad de la adquisición por el ad-
quirente y es lo que el enaienante se obliga a responder frente a aquel,
por razón del saneamiento, garantizándole que el derecho que le trans-
mite es apto para que, a través de é1, pueda destinarse la cosa a aquella
finalidad para la que se adquirió según el contrato.
Cabe obietar que el adqu¡rente de, por eiemplo, el derecho de
propiedad quiera adquirir la cosa no para darle un dest¡no determina-
do, que se ponga de manifiesto, expresa o tác¡tamente, al celebrarse el
contrato, sino a cualquier destino que en el futuro quiera darle, aun-
que no fuera prevista desde ahora. La objeción es plenamente vál¡da,
pero no destruye el pr¡nc¡p¡o. Prec¡samente serán esos destinbs inde-
terminados, imprevistos al celebrarse el contrato, a los que podrá dedi-
carse la cosa y con cuya finalidad se ha celebrado el contrato. El hecho
que no se precisen los destinos, no significa que la cosa no se va a dis-
frutar, sino únicamente que se le va a dar todos los destinos que quiera
el adquirente, y es la idoneidad del derecho a dar a la cosa todos esos
dest¡nos lo que constituye la obligación del enajenante, quien debe res-
ponder, por ¡a.in del saneamiento, en caso de que el adquirente sea
privado de ese derecho, o el derecho mismo sea privado de parte de su
idoneidad.
Desde luego, cuando haya esta indeterminac¡ón respecto a las for-
mas de destino que podrá darse a la cosa, la obligación del ena.ienante
solo comprende las finalidades lícitas y posibles, de tal manera que no
debe responder si el enajenante es privado del derecho de disponer de
la cosa en forma ilícita (por ejmplo, si se le priva del derecho de dest¡-
nar la casa arrendada a mancebia) o imposible (por ejemplo, si se le
qu¡ta el derecho de hacer volar al perro que compró).
El postulado sigue, pues, en pie. La finalidad a que se destine la
cosa que es materia del derecho transferido es lo que da conten¡do a la
obligación de saneam¡ento del enajenante. Si esta finalidad es determi,
nada, corresponde al enaienante responder porque el derecho transferi
do sea idóneo para que la cosa pueda ser destinada a tal f¡nal¡dad. Si la
finalidad del dest¡no de la cosa es indeterm¡nada, debe responder de
que el derecho transferido sea apto para que la cosa pueda ser dest¡na-
da a todo aquello que sea suscept¡ble de estar comprendido dentro de
esa indeterminación.
Antes de segu¡r adelante, conviene detenerse para hacer un d¡st¡n-
go. La obl¡gación de saneamiento es, tal como se ha visto, diferente de
Estudios sobre el Contrato Privado 371

la obligación de transferir la propiedad, la posesión o el uso de una co'

sa. Esta segunda obligación es el conten¡do mismo del contrato y es
exigible por razón del principio según el cual los contratos son obl¡ga-
tor¡os en cuanto se ha estipulado en ellos, de tal manera que med¡ante
las acciones que permite la ley el adquirente puede obtener el cumpl¡-
miento de la obligación de que se le transfiera la prop¡edad, la pose-
sión o el uso de la cosa. El saneamiento por evicción es algo d¡stinto,
pues no está destinado a lograr que el contrato se cumpla, sino que su
contenido es responder en caso de que el adquirente se vea privado de
un derecho nacido del contrato que ya se ha cumplido. LOPEZ de ZA-
VALIA (91) dice que "parece que pudiera decirce que si el adquirente
es vencido por un tercero, ello constituye la meior prueba de que nun-
ca adquirió el derecho, y que fuera un lenguaje abusivo hablar de la
privación de un der*ho gue nunca se tuvo", pero agrega que en v¡rtud
del principio del derecho putat¡vo puede hablarse correctamente, den-
tro de la relat¡vidad de las posiciones jurídicas, de la privación de un
derecho ya adqu¡r¡do. Tan cierto es esto, que la evicción no da lugar a
la rescisión del contrato (ésta es una alternativa que solo existe en la
evicción parcial), sino al saneamiento, cuya finalidad no es afectar el
contrato celebrado (como sí ocurre en la resolución por incumplimien-
to en los contratos con prestac¡ones correlativas), sino compensar al
ev¡cto de aquello de que fue privado por la evicción.
Sobre el particular, BARASSI (921 opina que la evicción no es el
¡ncumpl¡m¡ento de una obligación, porque resulta de la lógica que si la
ley alude a una garantía esto s¡gn¡f¡ca, ¡nevitablemente, que la respon-
sabilidad no está enteramente vinculada a la culpa.
En estas condic¡ones, no ¡nteresa, para los efectos del saneam¡en-
to por ev¡cción, que se procure al adqu¡rente el derecho materia de la
transferencia. Lo que importa es que no se prive al adquirente del le
recho de destinar la coca para la linalidad que motivó su adquisición.
Esta noc¡ón de la finalidad, que a primera v¡sta pueda parecer un
poco postiza, sobre todo a luz del actual Cód¡go civil peruano, es, en
realidad, sumamente importante. Repito que las cosas no se adquieren
porque sí. Se adquieren s¡empre para algo (aun el avaro más exagera-
do, que adquiere cmas simplemente para tener más, adquiere esas co'
sas para algo: para guardarlas). Es esta final¡dad de la adquisición lo
que da sent¡do, en la mayoría de las veces, a la transferenc¡a contrac-
tual, ya que la voluntad humana, que es la que da nacimiento al con-
trato, siempre está orientada a alcanzar algo. Es más, en algunos casos,
la finalidad específica es el motor del consentim¡ento contractual y la
razón determinante de la adquisición de cosas. Recordemos el ejemplo
372 O bl i g,*i ones de Saneam¡ ento

de REZZON ICO (zupra, Tomo ll, pá9. 332) sobre el animal que se
adquiere para destinarlo a.la reproducción. En este caso, se exigía que
el caballo tuv¡era, no las aptitudes que generalmente se desea tenga un
caballo para los usos normales a que se destina esta clase de an¡mal, si-
no una aptitud especial: la de poder procrear. Vamo§ a suponer que el
comprador supiera la enfermedad latente que iba a causar la pérdida
de su habilidad para el salto (en todo caso éste es un problema de vi-
cios ocultos y no de evicción), no obstante lo cual siempre deseaba ad-
quirir el caballo con tal que se le garant¡zara que tenía aptitud para la
reproducción. lnteresaba sobremanera, pues, al comprador poner de
manifiesto esta cualidad del animal, lo que demuestra que la finalidad
de la adqu isición jugó un rol decisivo para la celebración del contrato.
Es el logro de la finalidad lo que, para mí, justifica y da sentido a
la institución del saneamiento por evicción -y, en general, al sanea-
m¡ento por cualquier causa- desde que es a través de esta institución
como se puede obtener, si bien no que las cosas sean aptas para la fina-
lidad a la que se las destina, ya que ello depende más de la naturaleza
de las cosas que de la voluntad de los contratantes, por lo menos que
si el derecho transferido es privado del efecto necesario para permit¡r
que las cosas adquiridas tengan esa apt¡tud, el adquirente será adecua-
damente indemnizado. No ex¡ste otra ¡nstituc¡ón que permita alenzar
plena y eficazmente este objetivo.
Por estas razones considero que el fundamento de la obligación
de saneamiento por evicción debe encontrarse en la finalidad para la
que se adquiere la cosa, que rad ica en el dest¡no que se da a dicha cosa,
por lo cual el saneamiento por evicción surge cuando esa finalidad deja
de ser alcanzada por haberse privado al adquirente del derecho que le
permitía dar a la cosa el destino para el que se adquirió.
He dicho que la noción de finalidad puede parecer postiza en
nuestro Derecho actual, por cuanto la finalidad no es uno de los requi-
sitos reconocidos por el Cód igo civil para la validez del acto jurídico.
Si ese criterio cambiara, y el legislador considerara conveniente esta-
blecer que uno de los elementos esenciales del acto jurídico es la f¡na-
lidad lícita, se pondría de manifiesto, aún con mayor evidencia, cuan
valedera es esta iustif¡cación de la obligación de saneam¡ento por evic-
ción.
Al tratar en el Capítulo I de esta Sección del concepto de la obli-
gación de saneamiento, en general, propuse que, Dara evitar los proble-
mas a que daría lugar establecer cuál es la finalidad con que se adqu¡ere
una cosa, cuando ello no está expresa o tácltamente manifestado en el
Estudios sobre el Contrato Privado 373

contrato, se estableciera la presunción que tal f¡nalidad fuera la que

normalmente determina la adquisición de la cosa de acuerdo con las
características de esta, la oportunidad de la adquisición y las costum-
bres del lugar. Tal presunción funcionaría también, desde luego, tra-
tándose de la obligación de saneamiento por evicción.
d) Naturaleza del saneamiento por ev¡Gc¡ón.
Si recordamos los antecedentes h¡stór¡cos de la obligación desa-
neamiento (s.rpra, Tomo ll, pá9. 3281, tendremos presente que en el
Derecho romano primitivo esta obl¡gación const¡tu ía en una estipula-
ción accesoria al contrato de venta en virtud de la cual, en caso de ser
despojado el comprador de la cosa, el vendedor se obligba a pagarle el
doble del precio recibido (st¡pulatio duplael.
Sólo en una segunda fase de la evolución del Derecho (93), la
obligción de saneam¡ento se conv¡rt¡ó en un elemento mtural del
contrato, esto es que no siendo esencial en el contrato, se ent¡ende
pertenecerle, sin necesidad de cláusula especial (supra, Tomo l, piág.
164). En su condición de elemento natural del contrato, el saneamien-
to opera plenamente si las partes coRtratantes no pactan expresamente
su modif icación o zupresión.
Ya se ha v¡sto que en el Derecho alemán la institución ha seguido
una trayectoria propia (94), pues la obliqación de garantía es cons¡de-
rada como una consecuencia inmediata del deber de entrega (*).

Be{ir¡éndo* a ra dilé.enciá de áctitud cle l03 Oódigo§ alemáñ V á§prñol (6te últ¡mo ¡nspirádo
eñ el Código lrancée) resp€cto á ¡á. consecueñc¡.s iu.íd¡cás d€¡ iñcumplihieñto de procurar e¡
derecho. PEReZ y ALGUEB (95) clic€ñ lo sig¡lientsr

"El C.c. alemán configura la r*ponsabilidad por los vicios del d*

recho como una parte del cumplimiento del contrato y no como la
consffuencia de una oblig*ión legal de garantía; el deber de procurar
el derecho aparece en estr*ha conexión con la obligración de entrega
que incumbe al vendedor. En cambio, el C.c. apañol regula separada-
mente, como obligaiones fundamentales del vendedor, la entrega y el
saneamiento de la cosa ob¡eto de la venta y configura el saneamiento
como un deber legal especial de garantía en cuya virtud el vendedor
responderá al comprador'de la posesión legal y pacífica de la cosa ven-
dida'. Cuando el comprador se ve privado de la cosa como consecuen-
c¡a de un vicio de deruho, no se plantea para nada una cuest¡ón de in-
armplimiento de la obligación de entrega, sino que entre en ¡uego la
responsabilidad del vendedor drivada de la obligoción legal de sanea-
miento ".
374 Obligaiones de Saneam¡ento

El Derecho peruano ha adoptado la posición francesa, que tam-

bién es la española, considerando que el saneamiento por evicción es
uno de los elementos naturales de los contratos a t ítulo oneroso.
Dada la posición adoptada en este traba.¡o, el saneamiento por
evicción debe considerarse como uno de los elementos naturales de los
contratos mediante los cuales se transf¡ere la propiedad, la posesión o
el uso de una cosa.
e) Diferencia con otras obl¡gaciones.
PLANIOL y R'IPERT (96) ponen de manifiesto que la garantía
por evicción tiene perf¡les diferentes de otras ¡nstituc¡ones análogas,
como son la resolución por incumplim¡ento y la nulidad de la venta de
cosa a¡ena, pues en éstas dos últimas el comprador no ha llegado a ad-
quirir los derechos del vendedor, lo cual no ocurre, como ya se ha vis-
to, con el saneamiento por evicción que func¡ona después de que el
enaienante cumplió.
B) Alcances del saneamiento por evicción.-
Considerando que el enajenate está obl¡gado a no causar ninguna per-
turbación, sea de hecho o de derecho, en la propiedad, la posesión o la te-
nencia del adquirente sobre la cosa. los MAZEAUD (97) se formulan la si-
gu¡ente pregunta: ¿no está igualmente obligado el enaienante a impedir to-
das las perturbac¡ones proven¡entes de los terceros?.
La respuesta es negat¡va. La obligación del ena¡enante cuando se trata
de perturbac¡ones practicadas por terceros está l¡m¡tada a ev¡tar las pertur-
baciones de derecho. y no comprende. por lo tanto, las perturbaciones de
hecho.
La justificación de esta diferencia es clara. Si yo transfiero algo a otra
persona, es contrario a la buena fe que yo perturbe, b¡en sea e¡ecutando he-
chos o bien invocando derechos, aquello que transferí, tal como se ha indi-
cado al tratar sobre el concepto del saneamiento por hecho propio. En cam-
bio, tratándose de un tercero, yo puedo, y debo, responsabilizarme por las
perturbaciones de derecho que él haga, ya que yo he transferido al adqu¡-
rente un derecho sobre la cosa y debo responder porque ese derecho sea vá-
lido y eficaz, lo cual dejará de ocurrir en cuanto se declare que ex¡ste otro
derecho meior que quita validez y eficacia al derecho que transferí; pero
contra los hechos de un tercero, que solo dependen de la voluntad de éste y
que no const¡tuyen la consecuencia legal del buen eiercicio de un derecho,
yo no puedo, ni debo, responder por cuanto ello no importa una debilidad
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 3/5
del vínculo que contractualmente transferí (*). Yo no puedo actuar de ma-
la fe, pero no debo responsabilizarme porque otros actúen de male fe, ya
que la buena fe solo se me exige contractualmente a mí, no a un tercero aje-
no al contrato.
Entend¡do esto así, y concebida la evicción como la pr¡vación del dere-
cho sobre una cosa adquirida mediante un contrato, en virtud de una sen-
tenc¡a que ampare otro derecho meior sobre la misma cosa, es necesario es-
tudiar cuáles son los derechos de terceros que, cuando son amparados judi-
c¡almente, dan lugar a la evicción y, consecuentemente, g€neran, a su vez,
la obligación de saneam¡ento por este mot¡vo.
a) Contenido de la evicción.
Ya se ha visto, al tratar sobre la obligación de saneam¡ento en ge-
neral, que esta obligación existe en todos los contratos en v¡rtud de los
cuales se transfiere la propiedad, la posesión o el uso de una cosa.
Por lo tanto, habrá evicción toda vez que, en virtud de una acción
iudicial (se emplea el término "¡udicial" para explicar mejor el fenó-
meno del saneamiento por evicción, sin que ello signifique que deba
aceptársele literalmente), se expida sentencia firme que reconozca a un
tercero un mejor derecho que el del adquirente a la prop¡edad, la pose-
sión o el uso de la cosa materia de la prestación contractual.
El derecho del cual se ve privado el adquirente no t¡ene que ser,
pues, su derecho de propiedad -bien sea por no haberlo adquirido en
virtud del contrato, como sería el caso de un contrato de arrendamien-
to, o b¡en porque el derecho reconocido por sentencia al tercero sea de
menor grado que el del adquirente, como ocurriría en el caso de que
hubiera adquirido contractualmente la prop¡edad de la cosa y se decla-
rara que el tercero t¡ene un mejor derecho sólo al uso de ella, sin discu-

l') COLIN v CAPIfANT (98) erprican esta situación de ¡a sisúieñ¡e manera

'ta perturbación de hecho, o, lo que es lo mismo, la que no re-

sulta de una pretensión jurídica, no es una causa de saneamiento, por
lo menos, cuando emana de un tercero, iCómo podría, en efecto, el
comprador hacer responsable al vendedor de la usurp*ión, de las vías
de hecho, de los deterioros comet¡dos por un tercerc y que suprimen o
restringen su disfrute de la con? Esta perturbación, en realidad, no le
es imputable a nadie más que al comprador, ya que sólo de él depende
el ponerle término, b¡en med¡ante el empleo de su energía personal,
bien rxurriendo a la autoridad pública. El vendedor, por lo tanto, no
debe el saneamiento al comprador por la simple perturbación de hecho
que provenga de un tercero"-
376 Obl igaiona de Saneamiento

tirse la propiedad (*)-, sino también puede ser su derecho a la pose

sión o su derecho al uso de la cosa.
Dado que en este trabaio se sostiene que la evicción no es la pri
vación de la cosa sino la privación del derecho sobre la cosa, habrá
evicción cuando un tercero obtenga una sentencia declarat¡v8 de su
mejor derecho, aun cuando no pretenda, al menos por el momento,
hacer efectivos los derechos sobre la propiedad, la posesión o el uso de
la cosa que emanen del derecho declarado en su favor. No debe olvi-
darse que estamos tratando de perturbaciones de derecho, y éstas se
producen desde el momento en que el derecho del adquirente es afec-
tado por una sentenc¡a.
Asimismo, puede darse el caso que la evicción no se produzca por
acción de un tercero, sino por acción del propio adquirente, como
ocurre en el caso del e¡emplo propuesto por MESSINEO (100) de que
el comprador entable ju¡c¡o de reivindicación contra un tercero que se
posesionó de la cosa, y resulte que éste demuestre en el juicio, y ob-
tenga sentenc¡a favorable que así lo declare, que tiene un mejor dere-
cho de propiedad que el del vendedor y, por consiguiente, que el del
comprador, desde que el derecho de éste proviene del de aquel.
La doctrina que considera el saneamiento por evicción de acuer-
do con la tradición romana (que es la que inspira nuestro Derecho) se-
ñala como casos "asimilados a la evicción", o sea que se entiende que
se ha producido la privación del derecho, aun cuando no ex¡sta senten-
cia que asÍ lo declare, los siguientes (l0l ) (102) (103) (104):
(1) S¡ el ena¡enante demandado respecto a su derecho sobre la cosa,
hace abandono de ésta, sin esperar la sentenc¡a, por ser evidente
el derecho del demandante.

HEOEMANN 199) ind¡ca que el co.npradú (§€ éstá ref¡.¡eñdo ál Oar6cho .¡ernán on .l cúal la
cv¡cción func¡oñ. en el contrato d! compraven!. y t¡sns, adcinás, ef€cto prer,eñtivol no dsbe
iolerar los ds€ch6 rtdÉ conrt¡tuidc . fúor d€ uñ torcero, co.ño a€ríáñ, por 6jemplo, los
daracho6 de us¡lructo o cle prc.dá, tino tmbÉñ dgrn6 ddÉho. d€ crÚdito qu. pd i.n s€r
alogrdor co¡trá á1, dic¡€ndo résp6cto d. érc, lo 5¡gr¡€.te:

'Tales son los der*hos derivados de los ane¡damientos de uso,

y de urc y disfrute, que, en efecto, presentan tarnbién para el compra-
dor determinada eficacia vinculante. Por lo tanto, quien compre una
caia y cuando guiera ocuparla ve que sobre ella pesa un 'contrato de
arrenddn¡ento de uso' a favor de un tercero, vigente quizá por largo
tiempo, no puede desahuciar a este tercero. Pero de ello responde el
vendedor frente al comprador".
Estudios sobre el Contrato Privado 377

Sin embargo, para que sur.¡a en este caso el deber de sanea-

miento por evicción a cargo del ena.ienante es necesario, tal como
dice LEON BARANDIARAN (105), que éste de su asentimiento
al abandono, pues "se a peligroso deiar únicamente al criterio de
la buena fe del adguirente la d*isión de si había o no deruho de
parte del reivindicante".
(2) S¡ el adquirente a quien el ena¡enante le h¿ transferido un dere-
cho que no tenía, adquiere posteriormente ese derecho por un tí-
tulo dist¡nto del contrato celebrado con el ena.¡enante, como pue-
de ocurrir, por ejemplo, en el caso de venta de cosa ajena en que
el comprador adquiere la propiedad de esa cosa por haber sido
declarado heredero del verdadero dueño.
Esta es la cuarta máx¡ma de evicción que c¡ta POTH IER
(106) quien la justiflca en gue el adquirente adquiere la cosa en
virtud del nuevo título y no de la transferencia que le hizo el ena-
¡enante, por lo que se anula su obligación con el adqu¡rente.
(3) Si un tercero se opone a que el comprador entre en posesión de la
cosa adquirida, o s¡ detenta esta cosa y se niege a entregarla al ad-
quirente.
En realidad, -no debe admit¡rse la asimilación contemplada
en este punto, ya que se trata, obv¡amente, de una penurbación
de hedro pract¡cada por un tercero, dede que éste no invoca nin-
gún derecho judicialmente declarado, y simplemente detenta la
cosa por un acto de fuerza.
Para comprender mejor el alcance de la evicción, resulta ¡lustrat¡-
vo citar algunos casos que ENNECERUS (,l07). inspirado, desde luego,
en el Derecho alemán segun el cual el vendedor está obligado a propor-
cionar al comprador la cosa vendida libre de derechos que puedan ha-
cerse valer por terceros, considera que están comprendidos en la evic-
ción y que no lo están para las legislaciones inspiradas en el Código Na-
poleón, como es nuestro Código civil:
(1) Los derechos reales sobre la cosa que se ejerciten por terceros.
No ex¡ste disposición alquna en nuestra legislación que
obligue al enajenante a transfeiir la cosa libre de gáámenes rea-
les.
(2) Los derechos de obligaciones que afecten la propiedad o la pose-
sión de la cosa, como, por eiemplo, los derechos derivados de
contratos de arrendamiento.
378 Oblig*iones de Saneam¡ento
Tampoco nuestro Derecho otorga al adqu¡rente la facultad
de exigir que se le trasmita la cosa l¡bre de contratos de arrenda-
m¡ento.
(3) Los derechos públ¡cos, como el derecho de requisa de materiales
m¡litares o el derecho del Fisco de intervenir las cosas que no ha-
yan satisfecho los ¡mpuestos.
Este caso tampoco es reconoc¡do en nuestro ordenamiento
jur ídico.
b) Cargas ocultas.
La doctrina española se plantea el problema relativo al sanea-
miento por evicción de las cargas ocultas. Se presenta este problema
por cuanto el artículo 1.483 del Código civil español establece que si
se vendiese una finca que estuv¡era gravada, sin mencionarlo la escritu-
ra, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que
deba presumirse que no la habría adquirido el comprador si la hubiese
conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser que prefiera
la indemnización correspondiente.
PUIG BRUTAU (1081 opina que esta disposición no debe ser
considerada como un caso de saneam¡ento por vicios ocultos, sino que
debe ser considerada como un caso de saneam¡ento por evicción. CAS
TAN (1091 estima, por el contrar¡o, que no debe ser así, ya que Ia
"evicción supone privación de la cosa por virtud de un juicio reivindí
catorio, y el rüonocimiento de la carga úulta n¡ ¡mputa privación ni
requt ere sen tenc ¡ a e¡ecu toria "-

Nuestro Código civil ha resuelto el problema ubicando una dispo-

sición similar, limitada al caso de las servidumbres que no estén de ma-
nifiesto, en el Título correspond¡ente a los vicios redhibitorios.
Me parece correcta la solución de nuestro legislador, puesto que
si bien las servidumbres son cargas jurídicas, que constituyen una per-
turbación causada por la ex¡stenc¡a de un derecho, no se presentan, co-
mo bien dice CASTAN, Ios requisitos necesarios para que pudan ser
consideradas como casos de evicción por cuanto el adquirente no es
privado de un derecho que ya tenía, sino únicamente se pone de ma-
nifiesto que la cosa adquirida es menos buena que lo que el adquiren'
te creyó, o se le indujo a creer, debido a la carga que la grava. En rea-
l¡dad, se trata de un vicio, aunque sea ¡urídico, de la finca, que la ha-
ce menos adecuada o totalmente inadecuada para el uso a que se des-
t¡na, por lo cual, dado que este vicio que, por no estar de manifiesto,
es oculto, debe ser cons¡derado como un caso de v¡cio llamado por
Estudios sobre el Contrato Privado 379

nuestro cfu ¡go redhtbttono.

Este tema será tratado, con mayor profundidad, al estudiar los
casos que dan lugar a saneamiento por vicios ocultos.
c) Transferencia de crffitos.
Siempre, al tratar sobre la obligación de saneamiento, se ha habla-
do de derechos sobre la cosa, por lo cual parecería que tal obligac¡ón
no existe cuando se trate de la transferenc¡a de cr#¡tos, que no son
cosas aunque s í son bienes.
Sin embargo, el artículo 1458 de nuestro Código civil, que sigue
la tradición jurídica española, establece que el que cede un crédito u
otro derecho, debe sanear su existencia al t¡empo de la enajenación,
agregando el artículo 1459 que el que cede un cráJito no responde de
la solvencia del deudor, sino cuando se hubiese obligado a ello, y sola-
mente hasta la cantidad que recibió como precio.
Puede observarse que existe, pues, una obligación de saneamiento
para la transferenc¡a de créditos, en virtud de la cual el ena¡enante de-
be indemnizar al adqu¡rente en el caso de que el crédito no ex¡sta en el
momento de la transferencia.
Pero esta forma de saneamiento no es, realmente, un saneamiento
por evicción, desde que no se trata de que se prive al adquirente, en
v¡ñud de sentencia, del crédito que se le ha transferido, sino de que tal
crédito no ex¡sta, sin que sea necesaria ninguna declaración ludicial.
Por esto, la obligación de sanear los créditos tiene una naturaleza dis-
tinta de la obligación de sanear por evicción los derechos sobre las co-
s¿¡s.

C) Requisitos del saneamiento por ev¡cción,-

Lógicamente, depende de lo que se considera como evicción y en qué
clase de contratos se da el saneamiento el establecer cuales son los requisi-
tos necesarios para que surja la obligación de saneam¡ento por evicción.
Para quienes opinan que la evicción se produce cuando se ¡nterpone
una acción judicial contra el adquirente, éste será un requisito para que de-
ba sanearse el derecho del adquirente. Asimismo, para quienes piensan que
la obligación de saneamiento sólo se da en los contratos a título oneroso,
tamb¡én será requisito para el saneamiento que el derecho del adqu¡rente
emane de un contrato oneroso.
Dada la posición que se ha adoptado en el presente trabalo de conside-
rar que sólo ex¡ste perturbac¡ón de derecho que const¡tuya evicción cuando
380 Obligaiones de Saneañiento

el derecho det adqutrente es menosebado por una sentencia y que la obli-

gación de saneamiento se da en todoc los contr€tos mediante los cuales se
transf¡era la propiedad, la posesión o el uso de una cosa, cabe establecer que
los requisitos para que el ena¡enante deba el saneamiento por evicción son
dos: (1) que la pertubac¡ón del derecho del adquirente provenga de la decla-
ración, por sentenc¡a, de la existencia de un meior derecho de un tercero; y
(2) que el derecho del tercero tenga su origen antes o contemporáneamente
a la celebración del contrato.
Se va a analizar por separado cada uno de esos dos requisitos:

a) Decl¡e ión del derecho por sentencia,

La perturbación de derecho pract¡cada por el tercero debe ser
una perturbación efectiva, esto es una perturbac¡ón que determ¡ne ne-
cesariamente que el adquirente se vea pr¡vado, total o parc¡almente,
por acción de un tercero, del derecho que t¡ene para destinar la cosa a
la finalidad para la que ha sido adquirida, en virtud del contrato.
Ya se ha visto que el peligro de penurbación, aun cuando se ma-
nif¡este medianle la interposición de una demanda, no da lugar a la
evicción, desde que ello sólo importa que se discuta el derecho del ad-
quirente, pero, por c¡erto, no determina la prirmción del derecho. Sólo
cuando se ampare esa demanda, esto es cuando por mandato ¡mperat¡-
vo, no del tercero que ha interpuesto la acción desde que él no tiene
poder para imponer el Derecho, sino de la autoridad judicial que reco-
nozca el mejor derecho del tercero y así lo declare, con lo cual el dere-
cho del adquirente tendrá que ceder ante el derecho del tercero, ¡nves-
tido ya del poder que le presta el amparo judicial, le habrá producido
la evicción.
La sentenc¡a que declare el meior derecho del tercero y que, en
consecuencia, pr¡ve de su derecho al adquirente, debe ser firme, esto
es que pueda ser aplicada, para lo cual se requiere que quede consen-
tida o que s€a e¡ecutor¡ada, de tal manera que no quepa ¡nterponer
contra ella ningún recurso que pueda privarla de efectos (*).

B€specto a l¡ É€nlonc¡a quo quoda cons€nt¡d.. MANRESA (110) r€ pl.nt€. la crr6.t¡ón rel&
cao de l. .ánt.nc¡6 que qu€dá cor¡*nt¡d! po. .l .dqui¡e¡te, dic¡oñdo ál rBpecto:
lava 6l

'Obérvese gue la senterrcia puede quedar firme por consentirla

el mismo comprador. Supongamos qte dernandando éste, pide que se
notifique la demanda al vendedor, gue éste no cornparece y que el
pleito se sigae contra el comprador solamente, el cual s condenado en
primen instancia. éTiere oblig*ión de apelar para que no decaiga su
derecho al saneamiento?
Esrudios sobre el Contrato Privado 381

En otro orden de ideas, o sea respecto a los alcances de la senten-

cia, ésta puede ser tanto constitut¡va -que en viñud de ellá se forme el
derecho del tercero-, declarativa -que simplemente se declare el recb-
nocimiento de un derecho, que ha surgido en virtud de otro acto- o
ejecutiva -que ordene llevar adelante la ejecución de un derecho, que
consta ya de un título con valor propio y eficaz-.
En lo que s€ ref¡ere al contenido de la sentencia, es necesario que
ella acoja el derecho invocado por el tercero, por sus propios méritos,
y no en virtud de una aceptac¡ón voluntaria del adquirente que no
cuente con el asent¡miento del enajenante, como sería el caso de la re-
solución judicial que aprobara una transacción entre el tercero y el ad-
quirente o una que tuv¡era a éste por allanado a la demanda de aquel
-repito, en ambos casos, sin el asent¡m¡ento del enajenante-.
Se ha tratado mucho últimamente en doctr¡na si es que es requi-
sito necesario para la evicción el que el amparo del derecho del tercero
se produzca en virtud de una sentencia judicial firme. La realidad de la
v¡da demuestra la intervención cada d ía más activa de la Administra-
ción Pública en lo que se refiere a los derechos de los ciudadanos. Exis-
ten, con crec¡ente frecuencia, casos en los cuales el derecho de un ter-
cero es reconocido en la vía adm¡nistrat¡va y, en esta misma vía, se le
hace va ler.

ZPodrá el Endedor negarse a la obligación de sanear alegando

que si bien hay senterrcia firme que condena al comprador tal senten-
cia a firme por la voluntad de éste? Entendeños que no, y que el de-
recho del comprador no sufre el mk mínimo perjuicio por no haber
apelado.
La razón es clara, en nuestra opinión: en primer lugar, el Código
exigc una sentencia firme, y como uno de los modos por lo gue puede
quedar lqtalmenle firme una sentencia es por el consentiñiento de los
litigantes, y esto no se le podía aultar al Código, es v¡sto que en exis-
tiendo una senteraia firme, sea cual fuere el origcn (sienpre origEn l*
$al) de su firmeza, se debe entender satbf*ha la exigercia & la ley.
En sewndo lugar, el venddor ha sido notificado de la demanda, ha
podido muy bien segair el pleito y hxer uso de todos 16 rccunos posi-
bles; si no lo ha ventrcaclo, ¡mp,ltáe l* consecuencias fu su omisión.
No tiene en realidad deruho a pedir del comprador una diligencia que
él no ha tenido y gue 6taba m& obligado a obsruar, pu6to que la
causa de la eviceión ha de ser anterior a la compra, como dapués vere-
mos".
382 O bl igriones de Saneamiento

MAN R ESA (1 1 1 ) ref iriéndose a un exped¡ente adm¡n¡strativo so-

bre exceso de cabida de una finca. que podía terminar con la declara-
ción de nulidad de la venta primitiva, se pregunta si ser ía lícito pedir
que se citase al vendedor para que interviniese en el procedimiento ad-
min¡strativo y si, cuando la declaración de nulidad se produjese, el
comprador tendría o no derecho a reclamar a su vendedor el sanea-
miento. Considera MANRESA que el motivo que ha llevado al Código
civil español a exigir la sentencia firme se da igualmente en el caso del
exped¡ente adm¡n¡strativo, pues lo que el legislador ha buscado es que
la privación del derecho provenga de la decisión de una autor¡dad com-
petente, d¡ctada en el procedim¡ento adecuado y en la forma de man-
dato que se requiere para tales decisiones, por lo cual debe cons¡derar-
se que cuando se cumplen todos estos requisitos se da el caso de la sen-
tencia firme, aún cuando esta decisión tenga carácter administrativo o
se trate de una resolución gubernativa. Advierte este tratadista que
conviene que legislativamente se exprese esto con toda clar¡dad, suge-
rencia que encuentro plenamente iustificada (*).
La sentencia firme, entendida en los términos expresados en el
párrafo anter¡or, debe privar, total o parcialmente, al adquirente del
derecho de destinar la cosa a la finalidad para la que se ha adqu¡r¡do,
aun cuando no es necesario, como ya se ha dicho, que prive efectiva-
mente al adquirente de la cosa.
Sin embargo, no es necesario que la sentencia declare en forma
expresa que el adquirente queda privado del derecho de destinar la co-
sa a su finalidad, sino que esta privación puede ser la consecuencia de
la privación de un derecho mayor, en el cual esté comprendido el dere

ALBALAoEJo (r 12) .ita uná señtencia españorá que d¡ce "qUe el códigO CiVil úniCa-
mente establece reglas de aplicación al saneamiento en caso de evic-
ción si éste se origina en demanda promovida ante la autoridad ¡udi-
cial, y nada dtlara respecto a otros actos, que representando el ejerci-
cio de un der*ho preexistente al contrato de compraventa, puedan in-
terrumpir o anular la posesión pacífica del comprador sobre la cosa
comprada, como pueden serlo en el estado *tual de nuestra legisla-
ción las reclamaciones de *uerdos gue tienen la feultad para dictar
las Autor¡dades adm¡nistrativas sobre los bienes y derechos We sean
objeto de responsabilidades hacer efetivas en favor de la Hac¡enda o
entidades asim¡ladas; pero existiendo igual razón de der*ho para am.
parar el del comprador en uno gue en otro caso y en orden a la dos
iurisdiccionx, en todos debe el vendedor responder de lo que constitu-
ye garantía inherente al contrato.
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 383

cho de destinar la cosa de acuerdo a la finalidad con que se adquirió.

Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando el comprador es pr¡vado totalmente
del derecho de propiedad sobre la cosa, lo cual dará lugar necesaria-
mente a que se vea privado de todos los derechos sobre la cosa, entre
los cuales estará el derecho de dest¡nar la cosa a su finalidad, desde
que este derecho proven ía de aquel. La privación también se producirá
cuando la sentenc¡a no permita el ejercicio del derecho de destinar la
cosa, aun cuando no prive totalmente al adquirente del derecho que
tenía sobre la cosa. Esto se producirá en la hipótesis de que la senten-
cia declare que un tercero tiene derecho al usufructo de la cosa cuya
propiedad se ha adquirido contractualmente con la finalidad de disfru-
tarla (debe tenerse presente que el disfrute no t¡ene por qué ser, nece-
sariamente, el fin de la adquisición, desde que se puede comprar una
cosa para volverla a vender y lucrar en la reventa -compraventa mer-
cantil-); el adqu¡rente conservará el derecho de propiedad sobre la co-
sa, pero habrá perdido el derecho del d¡sfrute de ella.
En todos estos casos, el adquirente tendrá el derecho a exigir el
saneam¡ento por evicción.
En cambio, es posible que la sentenc¡a, no obstante que prive al
adquirente de parte de sus derechos sobre la cosa, no afecte con esa
privación el derecho del adquirente de destinar la cosa a la finalidad de
su adquisición. Tal sería el caso de que se declare que el tercero tiene
mejor derecho que el del comprador al dominio d¡recto sobre la cosa
que se adquirió solo para usarla, pero que en nada afecte el dominio
útil. Cons¡dero que en esta eventual¡dad el comprador tendría derecho
a pedir la resolución del contrato de compraventa, por razón de in-
cumpl¡miento, o a pedir la resolución del contrato de compraventa,
por razón de incumplimiento, o a pedir la indemnización por daños y
perjuicios, en virtud de la inejecución de la obligación del vendedor,
pero no podrá exigir el saneam¡ento por evicción, desde que los su-
puestos de aplicación de esta institución, son, como anteriormente se
ha v¡sto, dist¡ntos a los derechos normales a que da lugar la obligatorie-

El c¿d¡go c¡v¡l grgÉnriño cont¡ens uña d¡3po.¡ci6n éxpr€64 sobre el párticular, pues es
tát lece lo s¡9u¡eñte:
"2094.- Habrá lugar a la evicción, cuando un *to del Poder L*
g¡slativo, o del Poder E¡ecutivo pr¡vase al adquirente en virtud de un
der*ho preexistente, pero no habrá lugar a la evicción, si el *to que
trre la privxión del derecho no fuese fundado sobre un derecho pre-
existente, o sobre una prohibición anterior, que pertenece al soberano
dúlarar, o h*er respetar".
3a odigrciones de Sanearniento

dad del contrato, ya que están dest¡nados exclusivamente a 6!mpen-

sar la privación del derecho a destinar la coca, de acuerdo con la finali-
dad para la que se adquirió.
b) Derecho del ev¡ncente anter¡or al contrsto.
Durante siglos, segun LAFAILLE (113), se ha aceptado el apo-
tegma de que sólo producen evicción los derechos del tercero adquiri-
dos con anterior¡dad o contemporáneamente al contrato de transferen-
cia. Se justifica esto (1141 en que únicamente en ese caso la evicción
§Jpone un defecto en el derecho del ena¡enante, desde que, como dice
LAURENT (115), resulta de la naturaleza misma de la garantía que el
vendedor no pueda ser responsable de lo que ocurra depués de cele-
brada la compraventa, ya que la evicción no t¡ene por causa un vicio
jurídico inherente al derecho del enajenante.
PodrÍa decirse que esto es obvlo, puesto que cualquier derecho de
un tercero sobre la cosa que teng6 su origen con posterioridad a la con-
clusión del contrato no podrá prevalecer sobre el derecho del adqui-
rente, que por ser anterior resulta impune. Sin embargo, puede darse el
caso, como se verá más adelante, que si bien el derecho del tercero pa-
ra adquirir la cosa sólo se consolida después de la adquisición del mis-
mo derecho por el adquirente, es un derecho me¡or que el de este, ya
que le puede ser válidamente opuesto,
La regla según la cual el ena¡enante responde de los derechos de
terceros que tienen su origen con anterioridad o contemporánearnente
a la transferencia, tiene dos excepciones importantes: (llcuando la
evicción provenga del caso fortuito o fuerza mayor; y (2) cuando ella
se produzca por culpa ¡mputable al adquirente. Conviene examinar
con mayor detalle estos dos casos de excepción:
(1) No es éste el lug6r adecuado para discurrir sobre la naturaleza del
caso fortuito y de la fuerza mayor, ni s¡ se trata o no de dos
sucesos iuríd¡cos d¡st¡ntos. Aceptaré, simplemente para poder de-
sarrollar el tema, la tesis más generalizada según la cual los dos
conceptos, aunque es posible encontrar diferencia entre ellos,
pueden ser aplicados ind¡st¡ntamente como s¡ se tratara de un so-
lo supuesto, y que consisten en eventos imprevisibles e irresist¡-
bles que influyen sobre una s¡tuac¡ón jurídica.
La justificación de esta excepción radica en que si bien el
origen del caso fortuito o fuerza mayor pudo tener lugar antes de
la transferencia, dada su naturaleza de imprevisible el ena¡enante
no pod ía conocer su ex¡stenc¡a y dado su carácter de irresistible
Eswdios sobre el Contrato Privado 385

el ena¡enante no pod ía hacer nada por evitarlo. Se consignan co-

mo eiemplos habituales de caso fortuito o fuerza mayoi la expro-
piación de la cosa vendida, la imposición de cargas legales que li-
m¡tan el derecho del adquirente de usar la cosa, el otorgam¡ento
legislativo de efectos retroactivoG a determinados derechos, que
vienen por este med¡o a tener su or¡gen antes de la transferencia,
etc.
Entre los eventos cons¡derados como caso fortu¡to o fuerza
mayor se enc{entra el denominado "hecho de príncipe", que
cons¡ste en el acto emanado de la autoridad competente que da
lugar a que se produzca una nueva s¡tuación jurídica. Dentro de
este concepto se comprenden tanto los actos legislativos como los
de la Administración.
Son indudablemente estos hechos del prÍncipe los que con
mayor frecuencia inciden sobre el derecho del adquirente, pero
que, por tratarse de casos fortu¡tos o de fueza mayor, no dan lu-
gar a la evicción, aun cuando su origen, esto es la razón que moti-
va a dictar la norma o efectuar la declaración, pueda encontrarse
antes de la transferencia, pero que el enajenante, aun actuando
con la mayor diligpnc¡a. no pod ía conocer.
Consideran PLANIOL y RIPERT (1161 que ciertos hechoe
del príncipe, cuando tienen por efecto anular, por razón de ilega-
lidad, un acto anter¡or en el cual encuentra su fundamento el de-
recho del enajenante, o cuando se trata del ejercicio por parte de
la Autor¡dad de un derecho que le correspond ía anter¡ormente,
const¡tuyen simplemente la consecuencia d¡recta de una s¡tuac¡ón
que existía y pudo ser conocida por el enajenante antes de la
transferencia, por lo cual cabe que, en estos cas6, exista obliga-
ción de saneamiento (').
(2) Puede darse el caso que ex¡sta un derecho latente de un ter@ro
cuyo origen sea anterior a la transferencia, pero que sólo se actua-
liza despues de ella debido a culpa del adquirente, de tal manera
que s¡ éste hubiera actuado con diligencia ordinaria el derecho del
tercero no habría podido mater¡alizaBe,

(.) ñ.|¡t¡ REZZONICO (llr) el cao rrcord¡do por LAURENT d. un f.udo qu. ¡rón¡mo NA-
POLEON, ruy d. W.Etfalia, h!bí. coocod¡do a uno d..u! m¡niit.o., durañr. l. dom¡nlc¡ón
de .u hsn¡rno, y qu€ po6t6r¡ormañt , . l¿ ca¡d6 ds &to, fu€ añul.da lá ádiudlcrc¡óñ por el
Elector ds Helt€. L! Co.te cls C¡..c16ñ dé Fr¡nc¡a f.ll6 €ñ €l ..ñlido que 1o. tuco.or.3 del
m¡ñinro faror.c¡do, qu¡e¡6 ñrbi¡n lra¡.fsr¡do d bisn , tercoro., rs.pondlm por sv¡cc¡óñ y.
que sl hcdlo dd prír*¡p., qu€ erá l. ord6nánz. del Elector d€ H€s¡€, ostabó tuñGl.d. 6ñ uñ d€
.echo prs€x¡rsñ¡. qus el rev de W6'tfdi. ño teñía el pod.. d. mod¡ncar.
386 Obl iWiones de Saneamiento

El caso que se presenta con mayor frecuencia es el de la

prescripción, o sea cuando el plazo para la prescripción adqu¡sitiva
del derecho por un tercero ha empezado a correr antes de la
transferencia, pero que no podría consolidarse con poster¡or¡dad
a ésta si es que el adqu¡rente, actuando con diligencia, pudiera
ev¡tarlo.
La doctrina ha vacilado sobre este punto. C¡tan LAFAILLE
(118), REZZONICO (119) y BOFFI (120) las op¡niones de TRO-
PLONG y DUVERGIER en el senttdo que el comprador no t¡ene
derecho a la garantía por evicción, en ningún caso, por cuanto
consideran que el tercero no adquiría nada hasta que transcurría
totalmente el plazo de la prescripción. lndica LAFAILLE que
VELEZ SARSFIELD atr¡buyó a POTHIER el criterio contrario,
o sea que la garantía se deb ía desde que empezó a correr la pres-
cripción, pero que de la lectura de las obras de éste no puede lle-
garse a esa conclusión. Empero, se indica que AUBRY y RAU,
GUILLOUARD y BAUDRY-LACANTINERIE opinan que el
vendedor está sujeto a la garant ía por evicción cuando la fecha en
que se produce la prescr¡pción está tan cerca a la techa de la ven-
ta que el comprador no hubiera podido hacer nada para evitarla.
El criterio acertado parece ser, pues, aquel según el cual el
adqu¡rente perderá el derecho al saneamiento en el caso de que la
prescripción haya operado por su culpa, esto es que habiendo po-
d¡do ev¡tarla si hubiera actuado con diligencia, no lo hizo,
El Código c¡v¡l argentino soluciona el problema establecien-
do en su artículo 2095 que cuando el derecho que ha causado la
evicción es adquirido poster¡ormente a la trasm¡sión de la cosa,
pero cuyo origen era anter¡or, los jueces están autor¡zados para
aprec¡ar todas las c¡rcunstanc¡as y resolver la cuestión.
LAFAILLE discrepa de esta soluc¡ón legislativa por conside-
rar gue se deja demasiado al arbitrio del juez, sugiriendo que se
establezca que el enajenante sólo estará obl¡gado al saneamiento
cuando no mediara culpa del adquirente. COLIN y CAPITANT
(121 ), comentando el artículo 884 del Cod igo Napoleón que dis-
pone que la evicción no da lugar al saneamiento s¡no en el caso
gue reconozca una causa anteriof al contrato, llegan a proponer
una solución parecida a la de LAFAILLE, sugiriendo que se susti-
tuya la fórmula del artículo 884 por otra que indique que solo
hay lugar a saneam¡ento cuando la perturbación no proviene ni
de caso fortuito, ni de fuerza mayor imputable al comprador.
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 387

Becogiendo estas optntones planteo la conventencta de que

se legisle en el sentido que hay lugar al saneamiento por evicc¡ón
cuando el adqu¡rente es privado total o parc¡almente del derecho
adquirido contractualmente, por razón del mejor derecho de un
tercero que t¡ene su origen antes de la celebración del contrato,
a no ser que el derecho del tercero llegue a ser exigible por culpa
del adquirente.

Dl Tipos de aricción.-
Se reconoce generalmente que hay dos tipos de evicción: la evicción
total; y la evicción parcial. Sin embargo, tratándose de esta últ¡ma, existe
discrepancia doctrinaria y legislativa respecto a lo que ella realmente consti-
tuye, por lo cual es aconsejable estudiar por separado cada uno de estos t¡-
pos de evicción.
a) Evicción total.
La evicción es total cuando el enaienante es privado enteramente
del derecho que adquirió §egún el contrato, o sea que pierde todo el
derecho adquirido, quedando, por lo tanto, sin título alguno sobre la
cosa,
Todo lo que se va a decir a cont¡nuac¡ón en este Capítulo respec-
to al saneamiento por evicción, o sea sus efectos, su ext¡nc¡ón, su mo-
dificación, etc., está referido a la evicción total, de tal manera que es
preferible dejar para esas oportunidades el análisis de los problemas
que presenta este tipo de evicción.
b) Evicción parcial.
Esta figura interesa especialmente por cuanto sus efectos, como
se verá enseguida, son dist¡ntos, en algunos aspectos, que los de la evic-
c¡ón total.
Se considera que ex¡ste evicción parcial cuando el adqu¡rente es
privado de su derecho sobre una porción de la c6a, pudiendo ser esta
porción una parte determ¡nada materialmente de ella (por ejemplo, si
el ena¡enante ha transferido al adqu¡rente var¡os lotes de terreno, algu-
nos de loi cuales no le pertenecían), o bien una parte alícuota de la
misma (por ejemplo, el enaienante que transf¡r¡ó la total¡dad del dere-
cho sobre un terreno, cuando en realidad sólo era condómino del mis-
mo). También constituye evicción parcial s¡ se pr¡va al adqu¡rente de
un derecho menor sobre la cosa (por ejemplo, s¡ quien adquirió la pro-
piedad plena pierde por acción de tercero la nuda propiedad, o el usu-
fructo).
388 Obligacion* de Saneamiento

LOPEZ DE ZAVALA (122) indica que la evicción parcial puede

ser cuantitativa o cualitativamente tal, presentándose el primer caso
cuando el derecho permanece ¡ntacto en cuanto a su sustanc¡a, pero es
afectado en su contenido, y dándose el segundo caso cuando la sustan-
cia misma del derecho es afectada, disminuyéndose sus efectos, aún
cuando el contenido siga igual.
Algunos autores, como PUIG PEÑA (123), BEVILAOUA (124),
LAFAILLE 1125l, y REZZON ICO (126), consideran que ex¡ste evic-
ción parcial cuando la plenitud del derecho del aquirente sobre un
inmueble se ve reducida por la existencia de una servidumbre pasiva no
declarada o por la falta de una servidumbre act¡va sí declarada. PLA-
NIOL y RIPERT (127) piensan que si bien las cárgas ocultas, como el
caso de la servidumbre pasiva no declarada, const¡tuyen casos de evic-
ción, de lo cual discrepo, no son casos de evicción parcial por cuanto
no afectan los derechos transferidos. Reconocen estos autores que es
dif ícil distinguir entre el gravamen no declarado y el vicio oculto, por-
que ambos disminuyen el valor de la cosa transferida, pero ellos en-
cuentran la diferencia en que la carga supone un derecho que pesa so-
bre la cosa, mientras que el vicio es todo otro defecto que disminuya
el valor de la cosa.
No comparto el planteamiento de estos autores respecto a que las
cargas o gravámenes no declarados deben ser considerados como casos
de evicción, por las razones expuestas en el rubro "Alcance del sanea-
miento por eviccion".
En cuanto a sus efectos, la evicción parcial se distingue también
de evicción total en que aquélla t¡ene un efecto alternativo del gue
la
carece ésta. En realidad de verdad, tratándose de evicción parcial, el
adquirente t¡ene el derecho de pedir la rescisión del contrato en lugar
del saneam¡ento cuando la parte de la cosa cuyo derecho ha perdido
sea de t3l ¡mportancia con relación al todo, que sin dicha parte no ha-
bría adquirido la cosa. Dede luego, como bien dice LEON BARAN-
DIARAN (128), la apreciación de la ¡mportancia de la parte perdida en
relación con la total¡dad de ella, no depende exclusivamente del pare-
cer del adqu¡rente, s¡no que tal aprec¡ac¡ón debe hacerla el juez en ca-
da caso.
Creo que este part¡cular efecto de la evicción parc¡al contribuye a
refor¿ar los argumentos que se han dado en este trabajo respecto al
fundamento del saneamiento por evicción. C,onsidero que el cr¡terio
más valedero que debe adoptar el iuez pra apreciar la ¡mportanc¡a de
la parte de la cosa que se pierde con relación a la total¡dad de ella es el
Estud¡os sobre et Contrato Privado 389

de la finalidad para la que el adquirente ha adquirido la cosa. Si el

fundamento de la obligación del enaienante hubiera sido únicarnente
el valor objetivo de la co6a transferida, sin tenerse en cuenta la finali-
dad a que se destina la cosa, el efecto especial de la evicción parcial ha-
bría sido otro, pues no se apreciaría la importancia de la parte perd¡da
con relación al todo, sino el valor de esa parte perdida con relación al
valor total que ten ía la cosa antes de la pérdida (').
Debo advertir que discrepo de la solución adoptada por el Cfu¡go
civil peruano, inspirada en los Códigos español y argentino, en cuanto
hace suped¡tar la calificación de la importancia de la parte perd¡da de la
cosa a la ¡ntenc¡ón del adqurrente de no adqu¡rir la totalidad de la co-
sa¡, por cuanto considero que este último criterio es sumamente subie-
t¡vo y muy dif ícil de establecer. Pienso que una solución legal más ade-
cuada ser ía indicar que la importancia de la parte perdida con respecto
al todo se juzgará teniendo en cuenta la finalidad para la que ha sido
adquirida la cosa. Así podrá aplicarse la regla de que esta finalidad será
la normal de acuerdo con la naturaleza de la cosa y las circunstanc¡as
de la adquisición, a no ser que el adquirente haya pu6to en conoci-

Faf¡7¡óñdose !l criter¡o qu. debo .dopr.n! p!r! 6tt¡ñ.7 l! importlnc¡. de l! p.rte p.rdid!, di
ca AORDA 1129) lo s¡!¡¡ionle:

"El problema de si la parte perdida de la cosa o del deruho tiene

tal importancia que sin ella el comprador no la hubiera adquirido es
una cuestión de hecho, que debe ser apr*iada por los jueces de *uer-
do con las circunstanci* del cas,o. Así por ejemplo, si se compra una
casa Wa habitarla, la circunstancia de gue un tercero obtenga el tfio-
neimiento de un derecho de habitxión sobre el inmueble, es causa
suficiente para pedir la rxisión; pero no lo sería si el derxho de habi-
txión recae solamente sobre una de las varias caas o puestB de una
estancia".
Pued€ ob§€rvá's€ qre la l¡ns¡idd d. l. .dqr¡!¡ción. el "prr! qué" !. co.npra h cÉa, es
lo qu6. ssgúñ BOBDA. d€b€ 4rocirrse parr dat€rmiñ.r l. ¡mporlrrc¡a da h p.rté q¡r. r€ p¡er'

MAN RESA .3 r¡in mE clr.o, dic¡€ndo .l ,ssp6cto:

"Ma, Zcómo sabremos si la parte de que se ve privado el ccnnpr¿r-
dor es de tal ¡mportancia que pueda afirmarse gue sin ella la compra
no se hubiqe verificado? El Código no marca el límite de e§ta impor-
tancia, ni lo hee cons¡stir en una parte alícuota del valor, ni de la ca-
bida o núñero de la totalidad de la cua cmtprda. Unicamente par*e
dar a entender gue esa imponarcia ha de graduane en rel*ión con la
cosa vendida; pero la forma y la manera de formular este ¡uicio previo,
 390 Oblig*iona de Saneamiento

miento del ena¡enante la finalidad especial para la que adquiere la co-

sa.
En el caso de que, producida la evicción parcial, el adqu¡rente no
opte por pedir la rescisión del contrato, el contrato continuará vigente
debiendo el enajenante indemnizar al adquirente el valor de la parte
perdida, aplicándose para ello, mutat¡s mutand¡t las reglas que rigen
para el saneamiento en caso de evicción total, que se estudiarán a con,
t¡nuac¡ón.
En el Derecho peruano ex¡ste otra excepción, no conocida en las
legislaciones extranjeras, a la obligación de sanam¡ento por evicción
parcial, que es la contenida en el artículo 1381 del Código civil, que
textualmente d¡ce:
'Art. 1381.- Si por razón de saneam¡ento estuv¡ese obligdo et
enajenante a pagar una cantidd que pase de la m¡tad del preio que
rec¡bió, podrá rercindir el contrato sat¡sfaciendo el pr*io que tenga la
cosa al tiempo de la re*isión, los gastos del contrato y los perjuicios'.
Resulta que, por aplicación de este artÍculo, el adquirente que ha
perdido el derecho sobre parte de la cosa en razón de evicción, puede
verse obligado, contra su voluntad, a rescindir el contrato, recibiendo
el valor que le queda a la cosa en el momento de la rescisión.
LEON BARAND IARAN (130) expl¡ca tan claramente las razones
por las cuales debe suprimirse este artículo, que no encuentro mejores
palabras que las suyas para decirlo. por lo cual transcr¡bo su ooinión al
pie de página (*).

indispensable para decidir cuáles son las acciones gue al comprador

as¡sten, no están en el Código. Ni podía éste consignarlas, so pena de
establecer un casuísmo que las más de las veces serh in¡usto. La natu-
raleza de la cosa coñprada, el fin a que se la destine, los propósitos del
comprador revelados -como dice el artículo 1.282- por sus propios
¿rtos coetáneB y posteriores al contrato, serán los datos gue, unidos
a la importancia de la parte que por evicción se ha perdido, en relación
con la totalidad de la cosa, darán la clave para la aplicxión del arthu-
lo I .479. Esto siempre implicará un problema de prueba, cuya apre-
circión corresponde a los Tribunala".

{') LEON BARANDIAAAN dice .s ¡:

"Este arthulo, reproducción del 1428 del Código derogado, no
tiene concordancia can otras legislaciones- Y, en verdad, no se alcanza
a d*ubrir por qué se prefiere la resisión del contrato a su ¡nanteni
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 391

CORNEJO ('131) deliende el artículo l38l por consrderar que el

deterioro de la cosa, si fuese por fuerza mayor, se hubiese producido
fuera quien fuese su dueño, lo cual justifica el precepto. Creo, siguien-
do a LEON BARANDIARAN, que el artículo 1381 se refiere a la evic-
ción parcial y no al deterioro de la cosa, pues si no fuera así no se ex'
plica por qué ha sido colocado en el Título correspond¡ente a la evic'
ción, cuando, en la hipótesis de CORNEJO, encontraría mejor cabida
en el T ítulo sobre vicios redhibitorios.
Por otro lado, el Derecho peruano no contempla un caso de evic-
ción parcial que sí es considerado en otros ordenamientos legales, co-
mo el español y el argentino. Se trata del caso en que se transfieran
conjuntamente dos o más cosas, aunque fuese señalándose un precio
part¡cular a cada una de ellas, si constase claramente que ellas t¡enen
relación entre sí, formando un iuego o conjunto. Si por razón de evic-
ción el adquirente perdiera alguna o algunas de estas cosas, aun cuando
no todas, podrá optar por la rescisión del contrato en lugar del sanea-
m¡ento.

mrcnto con ndeñn,zaaon proporc¡onada por la pérdida, contra to

que los prircipios *onseian sobre el panicular. En el caso del artículo,
la frultad de optar por la re*is¡ón, correspondiendo al ena¡enante, fa-
wrxe a éste; lo que no es lógico, pu* si ha de presumir alguna falta
en el contrato, ella corresponderá a dicho ena¡enante. ya que es de su-
poner que como dueño de la cosa conocía o debia conuer el peligro
de la evicción.
Por lo demás, en la aplicación del artículo que ahora nos ocupa-
mos, no intetviene para nada una destrucción de parte del bien. Se tra-
ta simplemente de una evicción parcial. TILIO tnnde por 100 un pre-
dio de CAYO, y SEMPROMIO re¡vindica parte de é1, más de la mitad
del mismo; de modo que 6O de su valor pan a poder de dicho SEM-
PROMIO, quedando CAYO con solo 4O. De acuerdo con la regla gene-
ral (an. 1380), en caso de evicción parcial corresponde al adquiriente
entablar bien la xción por saneamiento, bien la rercisoria; si opta por
la primera, reten¡endo la parte del inmueble no reivindicada, podrtb
CAYO exigir 60 de TlClO. Pero el artículo l38l concede la facultad
al ena¡enante, a TlClO. para imponer la rescisión, derqando la regla
del art. 1380. El resto de la cosa no reivindicada volverá a poder de Tl-
CIO y éste pagará íntegramente el precio ruibido, o sea los l0O paga-
dos por CAYO. Basta, para que pueda acogene el ena¡enante a la ¡ndi-
cación del número 1381, con gue la reivindicación sea por más de la
mitad del valor de la cua; si * por menor valor, la opción corresponde
al adquiriente, restablúiéndose en su imperio al precepto 138O.
392 oblig*iona de Saneamiento

Creo aconsejable que nuestro ordenamiento jurÍd¡co aco¡a esta

fórmula.
E) Efecb3 del saneamiento por evicción.-
Ya se ha visto al tratar del tema "Concepto de saneam¡ento por evic-
ción", que la relación que existe entre la ev¡cción y el saneam¡ento es la de
causa a efecto, o sea que el saneam¡ento es la consecuencia legal de haberse
producido la evicción.
En el presente rubro se va a tratar de los efectos de la evicción total.
Estos efectos han sido establec¡do con la finalidad de dejar indemne al ad-
qu¡rente por la privación del derecho sobre la cosa adquirida, ya que no de-
be olvidarse que el saneamiento tienen como esencia el ser una indemniza-
ción, desde que la obligación de saneamiento surge sólo ctando el daño ya
se ha producido, y no es, como algunos autores lo sctienen y algunas legis-
laciones lo consagran, una ¡nstitución dest¡nada a garant¡zar que no se pro-
duzca el daño. Además, como lo dicc acertadamente PUIG BRUTAU (132),

Como es advertible. hay cierta incongruencia entre lo ordenado

en el aftículo 1380 y 1381. El primero deia a la detetminación del ce-
sionario optar por la rescisión,si él considera gue la parte del b¡en gue
se perdió por la reivindic*ión del tercero 6 de tal importancia con
resptto al tdo, que sin ella no lo habría adguirido. El segundo de di
chos a¡tículos transporta la faultad de que se opte por la rescisión al
ena¡enante, cuando la parte reivindicada repr*enta más & la mitad
del precio. Ahora bien, supóngase, conforme al ejemplo ant6 propues-
to, que SEMPROMIO reivindicó del bien comprado en 100 una parte
representativa de 6O, TlClO, el vendedor, puede obtmer la rercisión
total. Pero es dable que esa parte reivindicada por SEMPBOMIO no
sea de importanc¡a capital pan CAYO, el comprador, sino la otra par-
te, aunque rcpresenta valor menor, el valor de 40. Se le impone una
consecuencia contra la premisa sentada previamente en el arthulo
1380, de gue hay que apreciar si la parte eviccionada * para é1, para
el adguiriente, de importancia o no; de modo que si lo *, puede por
tal razón mantener el contrato en cuanto a la parte del bien no reivin-
dicado, exigiendo el saneamiento sobre la otra parte que eiccionó el
tercero.
La anterior incarrs*uencia, a gue se llry con¡ungando anbos pre-
cept6, el 13ñ y 1381, y la circunstancia que el último 6é huérfmo
de toda concordancia con pr*epto alguno de legislaciones extran¡eras,
persuaden de que la pre*ripción instituida en el numeral 1381 no es
*ettda".
Estudios sobre el Contrato Privado 393

el saneamrento no está or¡entado a deiar al adquirente indemne de la trans'

ferenc¡a efecü¡ada (del contrato celebrado) sino de la anicción sobrwenida.

Considero que al precisarse los efectos del saneamiento por evicción y

determ¡narse el contenido de cada uno de estos efectoc debe tomar§e espe-
cialmente en consideración este particular carácter indemnizatorio de esa
obligación.
Se reconoce, en forma casi general {*}, que por razón del saneam¡ento
a que está obligado el enajenante, el adquirente puede exigirle lo siguiente:
a) La restitución del precio;
bl Los frutos o rendimientos, s¡ el adqu¡rente hubiera sido condenado a
entregarlos;
c) Las costas del iuicio de evicción y, en su caso, las del iuicio de sanea-
m¡ento con el enalenante;
d) Los gastos del contrato;
el Lás meloras no abonadas por el evin@nte; y
f) Los daños y perjuicios.
Se estud¡aná en forma individual cada uno de estos efectos de la obli-
gación de saneamiento por evicción.
a) Rest¡tuc¡ón del precio.
S¡ el contrato de transferenc¡a hubiera sido a título oneroso, la
primera obligación del enajenante es restitu¡r al adquirente el precio
del derecho sobre la cca y, en su caso, de la cosa misma. Dada la pos¡-
ción que se ha tomado en este trabajo respecto a que la obligeción de
saneamiento ex¡ste en todos los contratos de transferencia, sea ésta a
título oneroso o a título gratuito, surge la duda, que se ¡ntentará d¡-
sipar más adelante, relativa a si tratándose de un contrato a título
gratuito, en el cual no hay contraprestación, existirá la obligación de
restrturr el prego.
En la doctrina y en las legislaciones se ut¡liza casi uniformemente
la expresión "rest¡tución del precio", aunque con contenido diferente,
pero cabe cuest¡onar la propiedad del uso de esta expresión, porque,
en efecto, ¿se está hablando de la devolución del precio recibido por
el ena¡enante, o de la compensackln del valor de la cosa?

(') Lá opiñióñ .to.ñiñ.nt. de la teoría y de lE ieritp.ud€ñcia álemanrs {13} 6 qu6.l BGB consi
dér¿ la rélpo.!!¡b¡lidád po. ún vic¡o dé de.ircho, no como lá coni¿cuonc¡a d. ún d€b€r légat de
ga.mtíá. .i.o .o.no un€ parlr dd crmplim¡anlo aLl cr¡otato, .azón por l! cu.l 16 vicios de
der€cho no gÉnaran una obligE¡óñ elp€ci6l da aan.rm¡sñto, y. gue lá ,$ponirb¡l¡d6d por la
ex¡ste@ir ds ect6 vicios de derecho e5tá r.gid6 por las reslas ge¡e.ale. sobr€ ¡Eu,npliñ¡.oto
de 18 olrl¡güioiaa €n goñerar-
394 Obl ig*iones de Saneam ¡ento

Pese al uso uniforme de la expresión, la doctr¡na y las legislacio-

nes están d¡vid¡das respecto a que es aquello a que
tienen derecho el ad-
quirente en caso de evicción (se ent¡ende que estamos hablando de
evicción total). Algunos autores (134) (1351 (136) (137) dan a aquella
expresión su sentido literal de devolución del precio recibido. Otros
(138) (139) consideran que lo quó el enalenante está obl¡gado a pagar
es el precio que tenga la cosa al momento de la evicción. No hay duda
que en este último caso se está ut¡l¡zando la palabra "precio" en su
sentido lato de valor pecuniar¡o y no en su sent¡do ¡urídico de contra-
prestación por la transferencia de la cosa.
Es necesario determinar cuál de las dos posiciones doctr¡nales es
la correcta.
Ouienes abogan porque la obligación del enajenante sea la devolu-
ción del precio recibido, justifican su planteamiento en que cuando el
adquirente ha sido eviccionado, el precio recibido por el enajenante ca-
rece de causa, por lo cual la restitución del precio es una verdadera
conditio indebit¡ (140), fundada en la repet¡ción de lo indebido, lo
que determ¡na que el ena¡enante no deba devolver ni más ni menos
que lo recibido por é1. Se agrega (141) que como la devolución del pre-
cio se hace a título de restitución de cosa indebidamente rec¡b¡da, ese
pago no tiene el carácter de indemnización, por lo cual el enajenante
no t¡ene por qué beneficiarse o perjudicarse, sin causa alguna, por un
mot¡vo que es extraño a su voluntad; (la disminución o el aumento del
valor de la cosa).
Ouienes opinan en el sent¡do que lo que el enajenante está obl¡ga-
do a entregar al adquirente es el valor de la cosa al tiempo de la evic-
ción se fundan en que, según decía GARCIA GOYENA (141 ), lo que
realmente pierde el comprador es el valor de la cosa cuando de ella es
privado el adqu¡rente, sea mayor o menor que el valor que tenía cuan-
do se efectuó la transferencia, por lo cual el adquirente no debe recibir
ni más ni menos de lo que pierde, esto es la completa indemnización
del perjuicio sufrido (*). Sin embargo, parecería que GARCIA GOYE-

Dsspués de analizar m¡nuc¡osámenc la réorí6 rsgúñ lá cual la devolución del precio s€ hacs a
t¡tulo de.€solución de¡ cont.aro, ROORIGUEz FoNNEGRA {r43) llesá.1á.¡suiente con.

"En resolución: por grandes esfuerzos que se hagan para justificar

lo establecido sin bastente discernimiento acerca de la restitución del
pr*io pagado por la "cosa" evicta, no se halla otra solución que ver la
realidad; DUMOULIN y POTHIER, al igual que las Partidas, se contra-
dijeron abiertamente, pues reputando que la obligación de sanear era
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 395

NA se contradice, pues, más adelante, fundamenta la obligación de de-

volución del precio, cuando el comprador ha renunciado al saneamien-
to, en que la causa por la que el comprador ha pagado el precio desa-
parece por evicción, de tal manera que el vendedor lo retiene ya sin
causa y debe restituirlo, con lo cual se coloca, en realidad, en la posi-
ción de la condit¡o indebiti.
Habiéndose optado en el presente trabaio por la tesis que sostiene
que la obligación de saneam¡ento en general, y part¡cularmente el sa-
neamiento por evicción, es de carácter ¡ndemnizator¡o, pues tienen
como justificación el compensar al adquirente por la privación de su
derecho a destinar la cosa a la finalidad para la que fue adquirida, opi-
no que lo que debe recibir el adquirente en caso de evicción es el valor
real de la cosa en el momento en que se ve privado de su derecho so-
bre ella, esto es al produc¡rse la evicción, desde que, tal como lo d¡io
GARCIA GOYENA, ese valor es el que pierde el adquirente (-) (--).

procedente de la compraventa, di¡eron que la evicción traía la destruc'

ción det contrato. e ¡mplícitañente que no había tal obligación con'
tractual, porque la evicción ocasionaba una conditio indeb¡ti, o resti-
tución del precio pagado sin causa (esto sin poner en la cuenta las d*
más antologías en que ellos cayeron al tratar este asunto); y por su
parte, el Código de Napoleón, coño el nuestro, consagró incons*uen-
cia en lo atañedero a restituc¡ón del precio; pero ni lo primero ni lo se-
gundo impide que el fenómeno del saneamiento de la evicción consista
precisamente, como se expresa en el artículo 1896 de nuestro código,
en la indemnización de perjuicios que se resuelve la obligación de am-
parar al adquirente y a sus causahabientes a título s¡ngular. El venir
malamente regulando el punto de la indemniz*ión no ímpide que de
indemnizxión se trate, y la doctrina verdadera es la que, sin fijarse en
que la desconuen dos párrafos adelante, PLANIOL y RIPERT consigt
nan al decir que el Código de Napoleón ha construido 'sistema part¡cu-
lar de repar*ión' del daño causado con el incumplimiento de la obli-
gación de evitar gue la evícción *ontezca".
(.) COLIN y CAPITANT (144) cr¡t¡can advoriá.ñeñre lá soluc¡óñ adopt'da por el Cód¡go Napo-
léón de ¡mpo.c. ál cqnprador, en c6o de eeicc¡ón coniuñada, la devoluc¡ón dsl precio r*¡
b¡do, considérañdo que, co.no d¡cho Cód¡go d¡spone qúe h caso d€ d¡s.n¡ñuc¡ón del valor de
l¿ co5a e det¡e reriitúir ra totalidád del prec¡o, pero que en caso de amento der v¿lor de ella
el veñdedor debe indernn¡zar los dáños y ps.ju¡ciú correspond¡6tes a €6tá plus valíá. sec6'
cedá loc!6 l.s v€ñt.i¡rs .l comprdor, en det.imeñto dd vendedo.. Esos m¡rno6 áuto.6 iñdi'
can que se ha que.ido ¡us¡¡f¡ca¡ o e¡plicar ¡a ñorma quc hae rec*. sobre el vendedor el per
t") El ¿rtículo 1¿22 dc{ Código civil peruáño de 1852 6rótecia. s¡m¡larment€ a lo sstatlec¡do
por el art¡cúlo 1377 rlel Cód¡go v¡geñte, que el prec¡o que el úendedo. está obl¡gEdo a pagar és
el que 169á l¿ co§5 .l t¡€mpo de perderla €¡ compradof- comenta¡do dicho árticulo, oF¡Ttz
de ZEVALLOS (146). de.pu6 de refer¡rie á l¿ ioluc¡ón dada por el Cód¡go Napoleón en el
*ntido que elv€ncledor debe d@olver el precio que ha r€cibido, d¡ce lo s¡g{r¡ente:
396 O bl igoci ones de Saneam ien to
Por otro lado, debe tenerse presente que en el saneam¡ento por
evicción no se rescinde el contrato de transferencia (esto es muy claro
en el Derecho peruano, que contempla en el artículo 1380 del Código
civil la resclsión del contrato como un sust¡tuto de saneamiento), que
es lo que podría justificar la devolución del precio, sino que el contra-
to conserva los efectos que produjo, salvo el efecto que desaparece por
razón de la evicción. Así, si se tratara de un contrato de permuta, el
enaienante -considerando como tal a la contraparte del evicto. con-
serva la propiedad del b¡en que recibió en permuta porque su título
sobre este bien se conserva ¡ntacto. Discrepo, por ello, de CASTAñE-
DA (1471, quien dice que el saneamiento por evicción en la permuta
da lugar a la restitución de la cosa entregada, porque ésta es el precio.
PUIG BRUTAU (1481 propone que al apreciar el valor de la cosa
debe prescindirse de las alterac¡ones de valor debidas a hechos o cir-
cunstancias excepcionales. Convengo en que esto podr ía ser así, pero
no como una regla general, ya que ello equivaldría a eliminar el caso
fonu¡to, sino haciéndolo depender de la culpa o dolo en que hubiera
incurrido el enajenante. en la forma que se sugiere más adelante.
LEON BARANDIARAN (149) cr¡t¡ca la fórmula del artículo

¡urcro oe ra o¡smrnuc¡óñ del va¡or dé lá co6á, ¿similándotá át Darcho r(mano, p€ro que coñ
srro se incurr€ on un é7ror. po, cuáñto "el¡urieonsulto PAULO |70, D. de gyic-
t¡on¡bus, XXl, 2) nos enseña, por el contnrio, gue el rrcurco de sanea-
miento, gue se ejercitaba mediante la a6ión empti, llevaba, en conclu-
sión, al quod ¡nter6t, es decir, a la cant¡dad ex*ta del per¡uicio sufrí
do por el comprador".
se ha dicho ( 143), por .'", q. "el-error Cometido por los comentado-
res del Der*ho romano se convirtió en verdad del Derecho francés".

'Al tiempo de perderla, dice el Código, esfo e§.' en el momento

de la evicción. iCuál es la razón de 6ta diferencia entre el Código
francés y el nuestro? Estaes en nuestro concepto. En Francia es a tt'tu-
lo de restitución, y no de daños y perjuicios, que el vendedor debe de-
volver el precio; luego debe devdver únicamente el pr*io gue ha recí
bido, que es el que se halla sin causa entre sus tnanos. Nuestro legisla-
dor lo considera ba¡o otro punto de iista: a tt'rulo de daños y per¡ui-
cios es gue el vendedor debe la restitución del pr*io, luego debe el
vendedor reparar el periuicio que la evicción ha causado al comprador,
considerándose por tanto el precio que tenía la co§,a en el momento de
la evicción. Creemos gue nuestro legislador tiene razón. De esto s*are-
mos más tarde importanthimas consecuencias".
Estud¡os sobre el Contrato Privado 397

1377 del Código cívil peruano de 1936, según el cual el precio que el
enaienante está obl¡gado a seanear es el que tenga la co6a al perderla el
adquirente, indicando que en caso que la cosa perezca totalmente por
caso fortuito m¡entras se encontraba en posesión del adquirente, no
habrá ningun precio que devolver, lo cual es injusto para el adquirente,
ya que si hay alguien culpable es el enajenante, que ha transferido un
mal derecho, no debiendo perrh¡tirse que la cant¡dad recibida por éste
permanezca en su poder, pues falta causa para ello.
Considero que el planteam¡ento de LEON BARANDIARAN es
ob¡etable. S¡ el derecho transferido por el enajenante hubiera sido bue-
no, el perecimiento total de la cosa por caso fortuito habría afectado
exclusivamente al adqu¡rente, quien no habría ten¡do acción alguna
de compensación del daño contra el ena¡enante ZPor qué, si surge un
mejor derecho de un tercero, que ni el enaienante ni el adquirente co-
nocían, debe cambiar fundamentalmente el derecho del adqu¡rente?
Creo que es necesario enfocar el problema, no desde el punto de v¡sta
del ena¡enante, esto es s¡ tiene o no causa para recibir el precio, sino
del lado del adquirente, quien es el que sufre la evicción. Si el conteni-
do de la obligación de saneamiento es indemnizar el perjuicio que aca-
rrea al adquirente la evicción, lo que éste debe recibir es lo que efecti-
vamente pierde por razón de la evicción, que es el derecho sobre la cosa.
de tal manera que si la cosa, por haber disminuido de valor representa-
ba menos para el adquirente, lo iusto es, prec¡samente, que solo se le
pague lo que vale la cosa y no lo que pagó por ella, cuando tenía su va-
lor completo. Por otro lado, debe pensarse que con bastante mayor
frecuencia ocurre que el valor pecuniario de las @sas aumenta con el
transcurso del t¡empo, especialmente en virtud del fenómeno mundial
de la devaluación monetar¡a, de tal manera que tampoco es ¡usto que
si la cosa ha sido conservada ¡ntacta por el adquirente, con lo cual ha
adquirido un mayor valor en dinero, solo se le entregue el precio que
pagó, el cual puede ser muy inferior al valor real de la cosa al momen-
to de perderla el adquirente por razón de la evicción.
Desde luegp, cuando me refiero al valor real de la cosa, no me es-
toy refiriendo al valor objetivo, a lo que vale la cosa tomando en consi-
deración todos sus atr¡butos, sino al valor real que tiene la cosa para el
adqu¡rente, ten¡endo en cuenta la finalidad para la que ha sido adquiri-
da. En el ya varias veces mencionado ejemplo de REZZONICO,eI valor
del animal, en caso de evicc¡ón total, será el que tenga como reproduc-
tor, s¡n tomarse en consideración su hermosura o su apt¡tud para otras
faenas, pues la finalidad de la compraventa fue destinar el an¡mal a la
reproducción. Si, como se ha v¡sto, la evicción fuera del dominio direc-
398 Obl ig*íones de Saneam iento

to del animal, conservando el adqu¡rente el dominio útil del mismo, en

ejercicio del cual pod ía continuar dedicando el animal a la reproduc-
ción, nada tendrá que pagarle el enajenante, en el supuesto que la fina-
lidad expresadá en el contrato fuera exclusiva, o sea que sólo para esa
finalidad -la reproducción- se adquirió el animal.
Si planteo que lo que el ena¡enante debe pagar al adquirente en
caso de evicc¡ón total es el valor que t¡ene la cosa para éste, y no la res-
t¡tuc¡ón del precio recibido, debo admitir, como admito, que esta obl¡-
gación de pagar el valor ex¡ste tanto tratándose de contratos a título
oneroso como a título gratuito, desde que lo que se toma en conside-
ración es lo que pierde el adqu¡rente por razón de la evicción, y tanto
pierde el adqu¡rente el valor de la cosa en los contratos a título gratu¡-
to como en los contratos a título oneroso. Si se rechaza el fundamento
de la repetición de lo indebido, de la carencia de causa para retener el
precio, y se acepta el fundamento de que el saneam¡ento t¡ene carácter
indemnn¡zatorio, hay que aceptar tamb¡én que la indemn¡zación pro-
cede tanto en los contratos onerosos como en los gratuitos.
Conviene, pues, que se modifique el inciso 1o del artículo 1374
del Código civil peruano en el sentido que el enajenante debe, no "res-
titu¡r el precio" como actualmente dice, sino "pagar el valor de la cosa
al momento de la evicción", y se supr¡ma el artículo 1377.
Puede darse el caso que el adqu¡rente haya tenido que pagar al
evincente para evitar la evicción. El Codigo civil italiano establece que,
en tal eventual¡dad, el ena.¡enante puede liberarse de todas las conse-
cuencias del saneamiento con el reembolso al adqu¡rente de lo pagado
por éste, de los ¡ntereses y de todos los demás gastos. Considero que la
solución es buena, pero creo que es necesario añadirle el requ¡sito de
que el pago al evincente sea hecho con asent¡miento del enaienante,
por cuanto, al igual que en el caso de que el enaienante hace abandono
de la cosa, sin esperar la sentencia, por considerar ev¡dente el derecho
del demandante, no debe deiarse únicamente a la buena fe del adqui.
rente el determ¡nar qué es lo que hay que pagar para evitar la evicción.

b) Los frutos o rendimientos.

El inciso 20. del artículo 1374 del Código civil peruano dispone
que el adquirente, en caso de evicción, tiene el derecho de pedirle al
ena¡enante los frutos, si fue condenado a devolverlos con la cosa. Esta
norma está inspirada en el inciso 2o. del artículo 1630 del Códioo Na-
poleón.
Su fundamento es lógico, ya que si en la sentenc¡a mediante la
 aoo
Estud¡os sobre el Contrato Pr¡vado

cual se pr¡va al adqu¡rente de su derecho sobre la cosa se le condena

tamb¡én que devuelva al evincente los frutos que ha percibido, debe el
enajenante compensarle por verse privado de los frutos que, de no pro-
ducirse la evicción, habría hecho suyos.
Los MAZEAUD (l5()) y CORNEJO (I5l ) sostienen que el adqui-
rente sólo tiene derecho a que se Ie compensen los frutos cuando los
ha percibido de buena fe. que es la ún¡ca eventualidad en que el posee-
dor hace suyos los frutos (artículo 834 del Código civil peruano).
Puede ocurrir, en efecto, que el adquirente conociera la existen-
cia del derecho del tercero y que, por tal raz6n, se le condene en la
sentencia a entregar a éste los frutos. Sería iniusto que, en este caso,
tuv¡era el enajenante, que ignoraba la existencia de ese derecho del ter-
cero, que compensar al adqu¡rente por los frutos que deba devolver al
tercero ev¡ncente.
La aplicación riqurosa del preoepto obligaría al enajenante a com-
pensar los frutos en todos los casos, ex¡st¡era o no buena fe en el ad-
quirente. En la legislación peruana tal situación está expresamente pre-
vista, pues el inciso 3o. del artículo 1376 establece que el adqu¡rente
no puede exigir el saneam¡ento si cuando adquirió la cosa sabía que
era litigiosa o ajena y el enaienante lo ignoraba. En aplicación de este
artículo, el enaienante no estaría obligdo, en la eventualidad contem-
plada en el párrafo anterior, a compensilr al adquirente los frutos que
fuera condenado a devolver al evincente.
Si la mala fe fuera del ena¡enante, el juez del iuicio de evicción se
vería realmente en un dilema. Por un lado, tendría que el adquirente,
por haber poseido de buena fe, habría hecho suyos los frutos. Por otro
lado, tendría que el enaienante de mala fe no debe privar al evincente
de los frutos. Creo que la solución que yo daría es que el adquirente
no debe ser condenado a la devolución de los frutos, porque eran legí-
timamente suyos, de.iando a salvo el derecho del ev¡ncente para que lo
haga valer directamente contra el enaienante. Si, en el caso que con-
remplamos, el enajenante hubiera salido a iuicio en defensa del adqui-
rente, se podría, en la misma sentencia que ponga fin al iuicio de evic-
ción y si asÍ lo hubiera sol¡c¡tado el demandante, condenar al ena.ie-
nante al pago de los frutos.
Valdría, pues, la pena legislar expresamente que si el enaienante
sab ía cuando transfir¡ó la cosa que ésta era lit¡giosa o ajena, y el adqui-
rente lo ¡gnoraba, estará aquel obligado a compensar al ev¡ncente los
frutos devengados por la cosa durante el t¡empo que la poseyó de bue-
na fe el adquirente.
400 Oblig*iona de Saneañiento

c) Las costas iudhiales,

El inciso 3o. del artículo 1374 del Código civil peruano establece
que el adqu¡rente puede pedir al ena¡enante las costas del juicio de sa-
neam¡ento contra el enaienante y las del iuicio en que fue vencido.
LEON BARANDIARAN (152) critica advers¿mente este dispos¡-
t¡vo en cuanto habla de las costas "del iuicio en que fue vencido", in-
d¡cando que como el enajenante es el que debe salir a juicio, pues a eso
está obligado según el artículo 1375, sólo él puede ser venc¡do, ten¡en-
do el actor de la evicción derecho a las costas contra dicho enajenante.
Entiendo que la obligación que impone el artículo 1375 es que el
enajenante salga a la defensa del adquirente, no a su propia defensa,
desde que él no es demandado, por lo cual la sentenc¡a no se va a dic-
tar contra el ena¡entante s¡no contra el adquirente, y es a este a qu¡en
se le puede imponer el pago de las costas del juicio de evicción. Creo,
pues, que la redacción del inc¡so 3o. del artículo 1374, en este aspec-
to, no es defectuosa, y que el enaienante está obl¡gado a reembolsar al
adquirente los gastos del iuicio en que fue vencido, que, repito, es el
juicio de evicción.
Sin embargo, me parece preferible, para lograr una mayor preci-
sión y tomando como modelo el artículo 1478 del Código civil espa-
ñol, que se indique que son las costas del lu¡cio de evicción y, en su ca-
so, las del juicio de saneam¡ento con el enajenante.
El Codigo civil chileno, y los Cód igos que se han inspirado en él
como son el colombiano y el ecuatoriano, disponen que el enajenante
no estará obligado al pago de las costas del juicio de evicción cuando
reconoció el derecho del evincente y el adquirente siguió el juicio por
su cuenta y riesgo, resultando vencido. Es aconseiable introducir en
nuestro ordenamiento leg6l una disposición similar.
Ahora bien, tqué pasaría s¡ el adquirente tr¡unfa en el juicio de
evicción, obten¡endo que se declare sin lugar la demanda del evincente,
pero en la sentenc¡a no se condena a éste al pago de las costas, por lo
cual el adquirente tendría que abonar su parte correspondiente en d¡-
chas costas? La solución dada por el Código civil argentino, en el senti-
do de que el adquirente no tendrá ningún derecho contra el ena¡enante
para obtener el reembolso de los gastos que hubiere hecho, parece co-
rrecta, pues la victor¡a por parte del adquirente es la mejor prueba de
que el enaienante le transfirió un buen derecho y, por lo tanto, no de-
be tener obligación alguna de saneamiento. lgual solución debería
darse para el caso en que haya ¡ntervenido en el juicio el enaienante,
Estudios sobre el Contrato Privado 401

logrando la derrota del tercero ('L Como el. punto es oontro\rertrdo,

ya que algunc autores (153) consideran que corresponde al enajenan-
te asumir las costas del juicio por cuanto la obligción de saneamiento
lleva consigo la obligación de indemnizar todos los daños que sufra el
adquirente, no sólo por la evicción, sino también por la amenaza de
evicción, convendría que se d¡ctase una norma expresa que contempla-
se ambos casos.
d) Los impuestos y gEstos del contrab.
Es también una consecuencia lógica de la obligción de sanea-
m¡ento que el enajenante pague al adquirente 106 ¡mpuestos y gastos
del contrato en virtud del cual le transfirió el derecho sobre la cosa.
Sin embargo, debe precisane que son los gastos e impuestos en
que efectivamente incurrió el adquirente y no la total¡dad de tales gas-
tos e impuestos, por lo cual convendría agregar al inciso ¿lo. del artícu-
lo 1375 del Codigo civil peruano la frase "que hayan sido de cargo del
adquirente".
e) Las mejoras.
El artículo t378 del Código civil peruano establece que las mejo-
ras no abonadas por el reivindicante al que sufrió la evicción, le serán
pagadas por el enaienante.

Sabemos que las mejoras pueden ser de tres clases (artículo 1538
del Código civil): necesarias, cuando tienen por objeto impedir la des-
trucción y el deterioro de la cosa; útiles, cuando sin pertenecer a la cla-

(') Com€nt.ndo la tenderci! ds l! iu.iaprudañc¡6 fiancBr d6 ¡rñponer rlv.ndedor todos lo. 06-
to6 .l€l ¡uicio de €v¡cc¡ón, riln .n .l c€.o de qu€ .l l.rcsio ..!ult.r. v.ncido, PLANIOL y B l-
PERT (15¡!) coñ.idcrrt que Ir r€gl. d€b€ tor ¡nv€rtida, argum.ntrndo lo l¡!ui6ñts:

"En principio, el wndedor no debien tener gue sufrir lu gatos

del pleito en que su intennnción haya asegurdo el éxito al compra-
dor, tno ha evitado, como le imponía su obligeión, la perturbación
de der*ho que amenazaba al cornprador? En cuanto a la demanda dí
rigida contra el comprafur por un tercero y a los gatos que la misma
haya uasionado se trata de una simple perturbrción de hecho respec-
to a la cual la garantía no funciona: el comprador que no puede resar-
circe de los g€6to6 a expens$ del tercero deb¡era, por tanto, soportar-
los solo".
T€nierdo 6n cusñtá s.tr op¡n¡ón, a! cui¡oro qua ¡o. ñ¡rmo. artor€. coo.¡d6r.n que
cus¡do el juicio de .Eicc¡ón r€$ltlr€ twor.blo rl t€rcero, la añtsrpoc¡c¡ón do la dsñr.ad. no
i€. un6 p.rtu.bác¡óñ d. hecho r¡ño un¿ ds dér€cho, po.qu€ í.ñdo ¡gual l. d€mÍd. an ambos
ca¡G ¿cómo e3 po.ibl. quo .nt.s d€ pronunc¡.ir. ¡6nt nci€ li.m. h pcrtürb&¡óo ... ds do.é
cho y quc, ls6gor cu¡ñdo l! !¿ñró.ci! do!6t¡mo lá. proton.ioñE dol to.E€ro,l. parturb*¡(h ie
trán.forms sñ uña .la h€cho?
402 Obligrci ones de Saneam iento

se de necesarias, aumentan el valor y renta de la cosa en que se ponen;

y de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, luc¡-
miento o mayor comodidad.
El artículo 835 del mismo Código dispone que el poseedor tiene
derecho al valor de las mejoras necesarias y útiles que ex¡stan al t¡em-
po de la rest¡tución, y a ret¡rar las de recreo que puedan separarse sin
daño, si el dueño no opta por pagar su valor.
Teniendo en cuenta estas disposiciones legales, parece no ex¡st¡r
duda de que el adquirente de buena fe tendrá derecho a que el ena¡e-
nante le pague las mejoras necesarias y útiles no abonadas por el evin-
cente, pero Ztendrá dicho adquirente derecho a que el ena¡enante le
pague las mejoras de recreo que no se le hayan abonado? La respuesta
es dif ícil, pues existen argumentos en favor de la negat¡va y de la afir-
mativa.
En efecto, si normalmente el adquirente no tiene derecho a que
se le paguen las mejoras de recreo, ipor qué va a adquirir un nuevo de-
recho, del que no gozaba, por virtud del saneamiento a cargo del ena¡e-
nante?
De otro lado, s¡ el adquirente introdu.jo las mejoras de recreo en
la confianza de que iba a gozar de ellas debido a la bondad del derecho
adquirido'sobre la cosa, ¿no es justo que el ena.ienante le pague su va-
lor cuando es privado del derecho sobre la cosa?
Considero que el enajenante debe pagar al adquirente tamb¡én las
meioras de recreo, no abonadas por el evincente y que no hayan sido
retiradas por el adquirente. Me lleva a pensar así el carácter indemniza-
tor¡o que t¡ene el saneamiento por evicción, que justifica que se com-
pense al adquirente el valor total que para él tiene la cosa, atend¡ando
a la finalidad para la que fue adquirida. Las meioras de recreo t¡enen un
panrcurar rnteres para et aoqurrente, pues no siendo necesario ni útil
introducirlas, lo ha hecho precisamente porque esas me¡oras le permi-
tían un d¡sfrute más a su gusto de la cosa que adquirió. Este mejor dis-
frute tiene un valor subiet¡vo para el adqu¡rente, pues la cosa responde
así meior a sus convenienc¡as o gustos, de tal manera que si por razón
de la evicción se ve privado del goce de estas meioras. ese es un valor
que pierde, y ya hemos v¡sto que el adquirente t¡ene derecho a que se
le indemnice el valor de todo lo que pierde por razón de la evicción (")

E¡ articulo 376 del Anterproyato der Título V de la Se.ción Cuarta del Libro V del Código
civ¡1, elaborado por Manuel Aususto OLAECHEA (155), establecía que ra6 me¡oras ñecesarias
o út¡les, no abonadás por el re¡viñd¡cante ál que surr¡ó la evicción, le serian pagadás por el ena
jenañte, figurando al fanar der mismo una nota con el teño. siguieñte:
Estudios sobre el Contrato Privado 403
LEON BARANDIARAN (156) elogia, con razón, la fórmula del
art ículo 1113 del Código civil brasileño, según el cual si las mejoras
abonadas al que sufre la evicción hubieran sido hechas por el enajenan-
te, el valor de ellas será tonrado a cuenta de la restitución debida. BE-
VILAOUA (157) iustifica este artículo diciendo que si las mejoras he-
has por el enajenante dan lugar a que el adqu¡rente, al ser despose ído,
rec¡ba ¡ndemnización por ellas, es claro que ya le fueron reembolsadas
en parte, por lo cual sólo tiene derecho a reclamar la parte restante.
Convendría ¡ntroduc¡r en nuestra legislación una disposición similar.
f) Los daños y perjuicios.
El Código civil peruano no considera, entre lo que normalmente
el adquirente puede ped¡r al ena¡enante en caso de haber sufrido evic-
ción, los daños y perjuicios. En cambio, trata la cuest¡ón de los daños
y perjuicios en un artículo aparte (art. ,l379), según el cual el que con
mala fe ha enajenado cosa aiena, está obl¡gado además a pagar al ad-
quirente los daños y perjuicios.
Me parece que la solución de nuestro Código es defectuosa, por
un doble mot¡vo: pr¡mero, si lo que se busca es sancionar al enaienante
de mala fe, no se percibe por qué, si el saneam¡ento procede en todos
los casos en que se transfiere la propiedad, la poses¡ón o el uso de una
cosa, se limite la aplicación de esta regla sólo a la enajenación de cosa
ajena, cuando hay otros supuestos de evicción, como, por ejemplo, un
mejor derecho de un tercero al uso de la cosa que no importe que sea
de su propiedad, que también dan lugar al saneam¡ento y en los que
¡gualmente podría existir mala fe del enajenante; y segundo, porque

"Este artículo que reproduce el 1112 del Código del Brasil, se

funda en que el adquirente eviccionado tiene, sin duda, la calidad de
poseedor y como tal debe ser indemnizado de las mejoras necesarias y
útiles- Mas puede *ont*er que estas meioras sean h*has después de
la citación en el juicio de reivindicación, en cuyo caso el reivindicante
no estará obligado a indemnizarla".
cuando el añterprov€cto de oLAEcHEA lue d¡scut¡do por ra com¡sióñ Rero.mádorá
del Código c¡vil eñ su ses¡ón cel€br.d. .l 15 ds set¡erñbre de 1926, y al poñ€rs€ on discusión et
árricuro 376, soLF y MUBo man¡re.tó que "creía necesario extender Sus dispo-
siciones a todas las mejoras, pues aparte de gue los Códigos modernos
omiten considerar las meioras que el Código vigente califica como de
recreo, no ve razón alguna fundamental para que no sean también con-
s¡deradas estas últimas, toda vez que influyen en el valor de la cosa".
Asi lo acordó la Comisióñ, rssolviendo, éñ con.ecueñc¡a. súpr¡mir ras p.tábr¿§ ,'necesa
404 Obl ig* i ones de Saneam iento

considero que, dado el carácter indemnizatorio que tiene la obl¡gac¡ón

de saneamiento, ella no debe regirse por el principio de la buena o ma-
la fe, sino por el principio de la ausencia o existencia de culpa o dolo,
que no es exactarnente lo mismo.
Si bien el saneamrento por ev¡cción no encuentra su ,ustrttcacton
en el incumplimiento de la obligación del enaienante, sino que t¡ene la
peculiaridad de ser una responsabilidad que surge cuando el contrato
ya se ha cumpl¡do y el adquirente se ve privado del derecho que ha ad.
quirido (s-lpra, Tomo ll, pág. 376), lo que determina que sea una nue-
va obligación pctcontractual, por lo cual no habría ¡nconven¡ente
conceptual en establecer para el saneamiento reglas distintas de las de
inejecución de las obligaciones, no existe razón alguna de principio
para gue la responsabilidad del enaienante por saneamiento, que es de
carácter contractual, no quede regida por reglas iguales a estas últ¡mas,
pues así se tendrá un criterio uniforme para todos los casos de respon-
sabilidad contractual, sea ésta por incumpl¡m¡ento de obligaciones o
por mot¡vo de saneam¡ento.
En tal sent¡do, convendría que fuera aplicable al saneamiento,
mutat¡s mutandil el precepto contenido en el artículo 1320 del Códi-
go civil peruano, esto es que el enajenante, en virtud de su obligación
de saneam¡ento, queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios
en todos aquellos casos en que hubiera incurrido en dolo o culpa res-
pecto a su t ítulo legal sobre la cosa al celebrar el contrato, regulándose
los efectos del dolo y de la culpa por lo dispuesto en el artículo 1323
del mismo Código.
Recuérdese esa observación de PUIG BRUTAU (supra, Tomo ll,
pág.396) referente a las alteraciones de valor debidas a hechos o cir-
cunstanc¡as excepcionales. Con la solución que se propone, el enaje-
nante que hubiera incurrido en culpa al celebrar el contrato, enten-
diéndose la culpa en la forma contemplada en el artículo 1322 del Có-
digo civil peruano, respondería por los daños y perjuicios previstos y
los que hubieran podido preverse en tal oportunidad, o sea por las al-
terac¡ones de valor previsibles; y en caso de dolo respondería por to-
dos los daños y perjuicios que conocidamente sufra el adquirente por
razón de la evicción, esto es por las alterac¡ones de valor imprev¡stas o
imposibles de prwer.
Esto daría lugar a que en caso de culpa podría reponder el enaie-
nante de buena fe (158) que, por haber omitido la diligencia que le era
exigible y que correspond ía a las circunstancias del modo, del tiempo
y del lugar, ignoraba la ex¡stencia del mejor derecho del tercero.
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 405
Tratándose del adquirente, ya se ha v¡sto que no t¡ene derecho a
exigir el saneam¡ento cuando, al adquirir la cosa, sab ía que ésta era aje-
na o litigiosa y el enajenante lo ignoraba. En esta eventualidad no ten-
dría el adquirente derecho a que se le indemnizaran los daños y perjui-
cios, por cuanto esta indemnización solo se da por razón del sanea-
miento.
En ambos casos, esto es tratándose del ena¡enante o del adquiren-
te, se hace cons¡st¡r la buena fe, según los MOZOS (1591, en la creen-
cia o ingnorancia del derecho del tercero.
Cabe preguntar, Zqué pasará s¡ ambos contratantes, el ena¡enante
y el adquirente, sabían al momento de celebrarse el contrato que la co-
sa era ajena o l¡t¡giosa? Existe un vac ío en nuestro Código civil respec-
to a la solución que deba darse. Considero que ésta solución radica,
fu ndamentalmente, en establecer cuál mala fe debe pesar más, Zla del
enajenante, quien no obstante saber que el derecho que transfería no
era bueno, celebró el contrato; o la del adquirente, quien aun sabiendo
que recib ía un mal derecho, susceptible de ser perdido, acepta adqui-
rirlo?
Conviene reflexionar un momento sobre la naturaleza jurídica de
la obligación de saneamiento por evicción. Ella constituye un deber, a
cargo del enaienante, de indemnizar lo que pierde el adquirente por ra-
zón de la evicción. Pero si el adquirente sabía que ese derecho que ad-
quiría no tenía ningún valor, ningún conten¡do real, pues conocía que
existía un melor derecho en favor de un tercero, resulta que nada ha-
brá que indemnizarle por cuanto, en realidad, nada ha perdido. El he
cho de que el enaienante supiera también que el derecho que transfe-
ría no era bueno, no sign¡fica que cambie la situación del enaienante y
que deba indemnizar, como valioso, un derecho que el adquirente sa-
bía que no lo era. Lo que (rcurre, simplemente, es que ambos contra-
tantes conocían la ineficacia del derecho transferido, de tal manera
que, sabiendo ambos que el derecho no valía, también sabían ambos
que nada hab ía que indemnizar si el derecho se perd ía.
Es aconsejable, por lo tanto, que se modifique el inciso 3o. oel
artículo 1376 del Código civil peruano, según el cual el adquirente no
puede exigir el saneam¡ento si cuando adquirió la cosa sabía que era li-
tigiosa o ajena y el ena¡enante lo ignoraba, suprimiendo las palabras "y
el enaienante lo ignoraba". De esta manera quedará claro que en todos
los casos en que el adquirente actúe de mala fe, perderá el derecho de
ex¡gir el saneamiento.
406 obligaionx de Saneamiento

G) Evicción ent¡e copartíc¡pe,li-

Se ha cuestionado si en el caso de una part¡c¡ón entre condóm¡nos de
una cosa, que fue adquirida por un m¡smo título, se deben los copart ícipes
saneam¡ento entre sí-
Para comprender mejor el problema recurramos a un ejemplo que plan-
tea BORDA (160). Supóngase que se divide una herencia entre rres hrlos,
adjudicándose al primero una casa, al segundo un campo y al tercero tÍtu-
los, todos de valor equivalente. Con posterioridad a la partición, la casa que
se adjudicó al primer hilo es reivindicada por un tercero, quien demostró te-
ner un mejor derecho sobre ella que el del causante. tDeberán el segundo y
tercer hiios indemnizar al primero? Considera BORDA que sería muy injus-
to que el primer hi.io quede sin recibir nada, por lo cual los otros dos hijos
deben responder por la evicción en la sigu¡ente forma: cada uno de los tres
hijos en proporción a su cuota, soportando el copartícipe vencido la parte
que le tocare. Tal es la solución que da al problema el artículo 2141 del Có-
digo civil argentino.
En nuestro Derecho ex¡ste tamb¡én una norma expresa, que es el ar-
tículo 92.l del Código civil, según la cual los condóminos están recíproca-
mente obligados a la evicción y saneamlento, en proporción a la parte de ca-
da uno. Por lo demás, la obligación de saneamiento es una consecuencia le-
gítima de la partición de los bienes comunes, desde que en virtud de ésta,
según el artículo 922 del Código, los condóminos permutan, cediendo cada
uno el derecho que t¡ene sobre los bienes que no se le adjudican en cambio
del derecho que le ceden en los que se le ad!udican. Si la partición tiene la
naturaleza de una permuta, deben serle aplicables todas las reglas que rigen
para ésta, entre la que se encuentra la obligción de saneamiento. Sin em-
bargo, la disposición del artículo 921 no es ociosa, ya que la partición pue-
de hacerse judicialmente, esto es que no exista contrato entre los condómi-
nos para hacerla, por lo cual, sabiéndose que la obligación de saneamiento
solo se da legalmente en los contratos, era necesario dictar una norma ex-
presa sobre el particular, que cubriera el caso de la partición judicial.

Tratándose de la part¡ción de los bienes comunes de la herencia, existe

una excepción establecida por el art ículo 794, según el cual no hay evicción
y saneam¡ento cuando el juicio proviene de causa expresamente excluida de
la partic¡ón, ni de las que sobrevienen a ella.

H) Carga de laprueba.-
Siguiendo el principio generalsegún el cual quien alega un hecho debe
probarlo, corresponde al adqu¡rente que exige el saneam¡ento acreditar que
ha sufrido Ia evicción.
Estudios sobre el Contrato Privado 407

ll Párdida del derecho al saneam¡ento.-

El Códiqo civil peruano de 1852 establecía doce causas en virtud de las
cuales el adquirente perd ía el derecho a exigir el saneamiento. El Código ci-
vil de 1936 reduio esas causales a tres, que son las s¡gu¡entes:
a) Si el adquirente no pidió y cuidó que se citara al enajenante con la de-
manda del juicio de evicción;
b) Si el adquirente sometió la causa a arbitraje sin consentimiento del
ena¡enante y la perdió en este ¡uicio;
c) Si cuando el adquirente adquirió la cosa sabía que era litigiosa o ajena
y el enajenante lo ignoraba.
A estas causales conviene añadir una más, que es la prescripción del de-
recho del adquirente de actuar contra el ena¡enante para que le procure el
saneamiento a que éste queda obligado.
Se estudiará cada una de estas causales en el mismo orden en que han
s¡do enunc¡adas.
Es cierto que ex¡ste además otra causal de perdida del derecho de sa-
neamiento, que está constituida por la renuncia que el adquirente haga de
ese derecho, pero esta causal no va a ser estudiada en este rubro, sino en el
correspondiente a las modificaciones convencionales de la obligación de sa-
neamiento.
a) Citaión a juicio.
Al tratar sobre el concepto de saneamiento por evicción, ya he
expresado mi opinión de que no debe establecerse la obligación del
ena¡enante de salir a la defensa del adquirente en el lutclo de evicc¡ón
y a continuar esta defensa hasta la sentencia que cause ejecutor¡a, tal
.l375
como actualmente lo establece el primer párrafo del artículo del
Código civil peruano de 1936.
Sin embargo, advertÍ también en aquella oportunidad que esto no
impide que el ena¡enante deba ser citado con la demanda del juicio de
evicción.
Esta citación con la demanda del .iuicio de evicción const¡tuye
una obligación del adqu¡rente, tal como lo establece acertadamente el
segundo párrafo del artículo 1375 del Código civil. El incumplimiento
de esta obligación del adqu¡rente dará lugar a que éste pierda el dere-
cho de exigir al ena¡enante el saneamiento por evicción,
Conviene estudiar con cierto detalle las principales etapas de la
¡ntervención del enajenante en el iutcto. desde su c¡tación con la de-
408 Obl igaiona de Saneañiento

manda hasta la sentencia firme que se pronuncie en el iuicio de evic-

ción, dando a las palabras "den¡anda", "juicio" y "sentencia" los al-
oances que ya se han esbozado al tratar sobre los requisitos del sanea-
m¡ento por evicción, o sea un significado tan lato que perm¡ta apl¡car
dichos términos a actos administrat¡vos en los cuales pueda privarse al
adgu¡rente de su derecho sobre la cosa adquirida contractualmente.
(1) Fundamento de la citación.
Siendo el ena¡enante el que transmit¡ó el derecho, es quien
se encuentra en mejor situación de defenderlo, pues sabe como
é1, a su vez, lo adquirió.
Por otro lado, si el enaienante es quien ira a sufrir, en defini-
tiva, las consecuencias de la evicción, debe dársele la oportunidad
de ejerc¡tar todos los medios de defensa contra la demanda de
evicción, para evitar que el adquirente sea evicto.
No sería ¡usto que, sin dar al enajenante tal oportunidad, tu-
viera el adquirente el derecho de exigirle el saneamiento, ya que
ello significaría que, como el adquirente tendría s¡empre, en caso
de ser evicto, la posibilidad de obtener del ena¡enante la indemni-
zación correspond ¡ente, su defensa del derecho no tendr ía el mis-
mo ¡nterés que la del enajenante, pudiendo, aún, actuar con negl¡-
gencia, sin que ello le causara un verdadero perjuicio (*),
Es plenamente justificado, por ello, que se imponga al ad-
quirente la obligción de hacer citar con la demanda de evicción
al ena¡enante, y que, si no cumple debidamente con esa oblige-
ción, pierda el derecho a exigir el saneam¡ento al ena.ienante en
caso que se produzca la evicción.
(21 Casos en que debe hacerse la citación.
S¡ ex¡ste obligación de saneamiento en todos los contratos
mediante los cuales se transm¡te la prop¡edad, la posesión o el uso
de una cosa, la citación al enaienante debe hacerse, consecuente-
mente, en todos los juicios en que un tercero discuta el derecho

(') LOPEZ d. ZAVALIA (161 ) oiéñplif c. el ¡nt .á. d.l .na¡€ó.ñte s ser c¡tado, de la .¡suim to

"Si CAYO no cita a TlClO, TICIO no raponde por la evicción y

¿sto es ¡usto, porque bien puede TICIO dtir: Si me hubieran c¡tado,
hubiera-hechó una defensa ad*uada, y CAYO hubiera vencido; CAYO
no ha sido privado por sentencia sino por su culpa".
Estudios sobre el Contato Privado 409

del adquirente a la propiedad, a la poses¡ón o al uso de la cosa

transferida.
También debe ser citado el enajenante, esta wz no con la
demanda sino con su contestac¡ón, en el caso de que el adquiren-
te haya demandado a un tercero que, en cualquier forma, impi-
diera el ejercicio de los derechos inherentc a la propiedad, a la
posesión o al uso de la cosa adquirida, para que dejara de pertu r-
bar su derecho, y ese tercero se opusiera ¡nvocando un mejor de-
recho que el del adquirente,
(3) Forma de la citac¡ón.
El segundo párrafo del artículo 1375 del Codigo civil perua-
no dice parcamente que el adquirente está obl¡gado a hacer citar
al enajenante con la demahda entablada (*). lgual pnrquedad se
observa en la mayoría de las legislaciones extran¡eras que tocan
sobre el tema.
El Código civil argentino y el Código civil chileno, así como
los que han tomado a este últ¡mo como modelo, que son el Códi-
go colombiano y el Código ecuator¡ano, establecen que el enaje-
nante debe salir a la defensa del adquirente, citado por éste en el
térm¡no que designe la ley de procedimientos. Cuando se d¡ctó
el Código argentino en 1891 no existía aún una ley de procedi-
mientos en la Argentina, situación que ha quedado salv¿da con la
promulgación en 1967 del Codigo Procesal Civil y Comercial de
la Nación, según Decreto Ley No. 17.454, el cual contempla ex-
presmente la citación al enajenante tanto en el carc que el ad-
quirente es el demandado como en el caso que él es el actor.
El Codigo civil español, si bien hace referenc¡a tamb¡én a la
ley de procedimientos, regula miá,s detalladamente los requisitos
prooesales para la notificación al enajenante, estableciendo en su
art ículo 1.482 lo siguiente:

'Art. 1.482.- El conprador demandado solicitará, dentro

del término que la ley de Eniuiciamiento civil *ñala para cont*-
tar la demanda, que esta se not¡fique al rnndedor o vendedores en
el plazo m* brew posible. La notificxión se hará como la misma

(.) Al di.c!t¡r.. .n €l rcno dc lá Comk¡¿n Bsfor.ñrdor. del 6d¡gD civ¡l €l tlxto d6l que p6t€-
r¡omente fus .nículo 1375 s€ ¿ordó 1162), ! propuesta dal !!ñor SOLF y MUBO, que.n lr
Expor¡ción d6 Mot¡vor sé d6¡.ra con3lÚcl. do qu. miéñtra no.. €fetu¡r. l! ñotif¡c*¡óñ d€
qu. tfata árts .rtlculo. eñ la forfna pr§vir..n l. lsy proce§rl, qu€d..i. d.rpnldo al sáqu¡ro dG¡
410 Obligxiones de Saneamiento

ley establúe para emplazar a los demanclados. El término de con-

test*ión para el comprador quedará en suspenso ínterin no expi.
ren los que para comparccü y contestar a la demanda se señalen
al vendedor o vendedores, que serán los mismos plazos gue deter-
mina para todos los demandados la expresada ley de Enjuicia-
miento civil, contados desde la notific*ión establecida por el pá.
rrafo primero de este artículo. Si los citados no comparecieren en
tiempo y forma cont¡nuará, respecto del comprador, el término
para contestar a la demanda".

Los autores franceses consultados indican que en el Código

de Procedimientos C¡viles de Francia se ha contemplado la "exep-
ción dilatoria de garantía", mediante la cual se permite el adqui-
rente retardar el ju¡cio en el que figura como demandado todo el
tiempo necesar¡o para llamar al ena¡enante para que comparezca
en este juicio. Tal excepción es d¡stinta de aquella excepción de
saneamiento, que toca el fondo del asunto y que pone defin¡tiva-
mente f¡n al juicio, que puede oponer el adqu¡rente cuando es el
enaienante quien le demanda invocando un me¡or título sobre la
cosa que fue mater¡a de la transferecnia, de la que se ha hablado
en el Capítulo ll de esta Sección.
La parsimonia con que nuestro Código civil legisla sobre la
citación con la demanda y la ausencia de una norma ad-hoc en el
Código de Procedimientos Civiles, disímilmente a lo que han con-
templado el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Ar-
gentina y el Cód¡go de Procedimientos Civiles de Francia, deterer-
mina Ia conveniencia de que se complemente el artículo 1375 del
Código civil con una d¡spos¡ción parecida a la conten¡da en el ar-
tículo 1.482 del Código civil español, aun cuando precisando cual
es ese "plazo más breve posible" para ev¡tar dudas, pues en esta
forma se cautela que el ena¡enante cuente con el plazo necesario
para organizar deb¡damente la defensa del adquirente y compare-
cer en juicio para asumir esa defensa, sin que, por otra parte, el
adqu¡rente resulte per¡ud¡cado si es que el ena¡enante no sale a su
defensa.

(4) Posición del enajenante en el juicio.

Es de sumo interés determ¡nar cuál es el rol que juega el ena-
jenante en el juicio de evicción si es que, en mérito de la citación
con la demanda que se le ha$, decide salir a dicho juicio para
azumir la defensa del adqu¡rente.
Estudios sobre el Contrato Privado 411

sostienen alguno6 (163) (1641 que el enarenante ocupa el lu-

gar del adquirente en el juicio de evicción, esto e6 que tal iuicío se
sigue con él como demandado. Otros (165) (166), en cambio,
afirman que la posición del enaienante es la de un coadyuvante
que no hace desaparecer la personalidad de demandado que co-
rresponde al adquirente.
PLANIOL y RIPERT (1671 consideran que el adqu¡rente
puede elegir entre tres camino6.
(i) Seguir en el iuicio, eventualidad en la cual el enajenante
actuará a su lado como auxiliar de la defensa, pero lugando el rol
predominante el adquirente;
(ii) Pedir que se le deie fuera del juicio, caso en el que el
ena¡enante actuará en su propio nombre, sufriendo todo el peso
del juicio, por más que en el fondo l¡tigue por cuenta del adqu¡-
rente;
(iii) No intervenir en el .juicio como demandado, pero permi-
tiéndosele seguir asist¡endo con la única finalidad de vigilar la con-
servacrÓn de sus derecnos, anre el pelrgro de cualqu¡er colusrÓn
entre el ena¡enante y el tercero, peligro que COLIN y CAPITANT
consideran, con razón, que es harto raro.
Es dif ícil decidir cuál de estos s¡stemas es el melor. Por un
lado, se t¡ene que la demanda está dirigida contra el adqu¡rente,
quien, para los efectos del juicio de evicción, es el que sufrirá las
consecuencias del mismo, ya que s¡ t¡ene buen éxito el deman-
dante, la sentencia le privará del derecho que adquirió del ena.ie-
nante, por lo cual se justifica que deba figurar como demandado
en todo el juicio, recibiendo ún¡camente el auxilio del enajenante
como tercero coadyuvante. Por otro lado, no resulta adecuado
que el enaienante, qu¡en es el que, a la larga y en virtud de su
obligación de saneamiento, w a sufrir los resultados del luicio,
no tenga amplia lrbenad de detensa, srn tener que actuar supedr-
tado a la actuac¡ón principal del adquirente. No parece sat¡sfacto-
ria la solución del ordenam¡ento procesal francÉs, que es la que
señalan PLANIOL y RIPERT, según el cual la decisión respecto
al rol del adqu¡rente en el juicio la toma éste, prescindiéndose del
deseo o ¡nterés del ena¡enante.
En realidad, la solución del problema radica en los efectos
que tenga la sentencia para el enajenante y para el adquirente. Si
la sentencia condena al adquirente sin afectar para nada al ena.j*
412 Obligtionx de Saneamiento

nante, parece más justo que se permita a aquel decid¡r su ¡nter-

venc¡ón en el juicio. En cambio, si la sentencia pudiera condenar
simultáneamente al enajenante a indemnizar al adquirente por ra-
zón de sJ obligación de saneamiento, debe considerarse que es
más conveniente que ambos, enajenante y adquirente, actúen se-
paradamente, el primero defendiendo al adquirente frente al ter-
cero y a sí mismo frente al adquirente, y el segundo actuando ex-
clusivamente en contra del enajenante. Convaene, pues,6tudiar
cuáles son los efectos que debe tener la sentencia que ponga fin al
juicio de evicción.
(5) Efectos de la sentencia.
De acuerdo con el Derecho español, el argentino y también
el peruano, el juicio de evicción, cuando tiene buen éxito, termi-
na con una sentencia en contra del adquirente, el cual queda así
evicto.
En cambio, según el Derecho frances, el adquirente puede, a
la vez que ped¡r que se cite con la demanda de evicción al enaje-
nante, demandar a éste para que, en razón de la garantía de ev¡c-
ción, sea condenado a todo aquello que ya se ha v¡sto const¡tuye
el electo del saneam¡ento, de tal manera que mediante una sola
sentencia se pueden resolver las dos demandas, s¡n que tenga el
adquirente que esperar ser derrotado para, solo en esa oportuni-
dad, iniciar recién su acc¡ón contra el adqu¡rente.
El sistema francés representa una ev¡dente economía proce-
sal, por lo cual es aconse¡able su adopción, pero sólo en lo relat¡-
vo a la pos¡bil¡dad de la acumulación de las dos acciones en el
mismo juicio de evicción, no así en lo referente a que la decisión
rBpecto a la actuación del adquirente en ambas acc¡ones corres-
ponda adoptarla a éste.
Considero que la soluc¡ón más ¡usta es gue, c¡tado gue sea el
ena¡enante, tengB éste la facultad de salir o no a luicio. Si optara
por sal¡r a ¡u¡cio, el rol principal de la defensa estará a su cargo,
sin que el ejercicio de su derecho de defensa deba estar suped¡ta-
do a una aquiescencia del adquirente. En cuanto a éste conven-
dría que tuviera la tacultad de optar entre tres posiblidades: (il
no citar con la demanda al ena¡enante, eventual¡dad en la cual no
podrá ped¡r a éste el saneamiento por evicción; (¡¡) citar al enaje-
nante con la demanda de evicción y abstenerse de interven¡r en el
.iuicio de evicción, caso en el que la sentenc¡a que recaiga en éste,
si es declarada fundada la demanda, surtirá efectos en su contra,
Estudios sobre el Contrato Privado 413

esto es será evrcto, quedando a salvo su derecho para iniciar el co-

rrespondiente juicio de saneamiento contra el enaienante, y (iii)
citar al enajenante con la demanda de eviccíón y, s¡multáneamen-
te, en el mismo ju¡c¡o, entablar acción contra el enaienante para
que, en el caso que se declare fundada la demanda de evicción, se
condene, tamb¡én s¡multánearn€nte, al enajenante para que preste
el saneamiento. En la tercera posibilidad, deberá corr*ponder al
enajenante salir a la defensa del adqu¡rente y actuar en forma in-
dependiente de la actuación de éste.
S¡ el enaienante optara por no salir a juicio está demostran-
do con ello su indiferencia respecto a los resultados del mismo o
su negligencia en defenderse de las consecuencias de la evicción.
En amba§ eventualidades, es iusto que se conceda al adquirente el
derecho de allanarse a la demanda, desde que no resulta equ¡tati.
vo obligarle a continuar envuelto en un juicio, tanto más cuanto
que puede no contar con los adecuados medios de defensa de sus
derechos.

b) Somet¡m¡ento a arbitr.¡e.
Algunas legislacion*, entr€ las que cabe mencionar la argentina,
la colombiana, la chilena, la eorator¡ana y la peruana, establecen que
el adqu¡rente pierde el derecho a exigir el saneamiento por evicción si
se somete el luicio de evicción al fallo arb¡tral, s¡n consentim¡ento del
ena¡enante, y se pierde el derecho adquirido.
Realmente no se percibe muy claramente la razón de esta sanción.
Si bien es cierto, por un lado, que el procedim¡ento arbitral es vG
luntario, o sea que es necesario que tanto demandante como demanda-
do convengan en que la controversia sea somet¡da a arbitraje. también
es r¡erdad, por otro lado, que el arbitraje. al rnenos en la legislación pe-
ruana, es un proced¡miento ¡ud¡cial, no ex¡st¡endo razón valedera algu-
na para afirmar que el fallo del juez es melor que el fallo del árbitro.
Sin embargo, considero que en un caso sí encuentra justificación
que se limite el derecho del adquirente de someter la controversia a ar'
bitraje, y es cuando el arbitra¡e no sea de derechc¡, esto es que el o los
árb¡tros actúen como amigables componedores. En efecto, si lo que in-
voca el tercero es un meior derecto sobre la cosa que el transm¡t¡do
por el enajenante, no es idóneo que para establecer la bondad de este
derecho se recurra a la decisión de árbitroe a¡bitradores que actúen co
mo amigables componedores. por cuanto éstos laudan de aq¡erdo con
su leal saber y entender, s¡n ex¡gírseles que su fallo se apoye en la ley,
414 Obligxiones de Saneam¡ento
por lo cual pueden esos árbitros rnv@ar razones de equrdad o conve-
niencia que no resultan adecuadas para determinar la existencia o no
de un mejor derecho.
Parecería, pues, que s¡ b¡en ex¡sten motivos para no permitir que
se recurra al fallo de árbitros arbitradores, tales motivos no t¡enen vi'
genc¡a tratándose de un arbitraje de derecho, por cuanto en este caso
deben observarse para el laudo todas las reglas que se observan en las
resoluciones judiciales. No obstante, es respetable que s¡ el ena¡enante
no presta su consentrmrento a que se someta la controvers¡a a art¡itra-
ie, se acate su deseo de no recurrir a esta vía, por lo cual me inclino a
que se conserve esta causal de perdida del derecho al saneam¡ento por
evicción.
c) Buena fe del adquirente.
El inciso 3o. del artículo 1376 del Código civil peruano establece
que el adqu¡rente no puede ex¡g¡r el saneamiento si cuando adqu¡r¡ó la
cosa sabía que era l¡tig¡osa o ajena y el enaienante lo ignoraba.
Al tratar sobre la indemnización de daños y perju¡cios en el rubro
"Efectos del saneam¡ento por evicción" de este Capítulo, se han exa-
minado los alcances de este inciso, sugiriéndose que se supriman las pa-
labras "y el ena¡enante to tgnoraoa". roco cabe agregar a lo ya dicho
entonces, salvo que, tal como lo indica Joeé Luis de los MOZOS (168)
al tratar sobre el saneamiento en general, la creencia o ignorancia por
el adquirente del derecho del tercero es lo que determina que actúe de
mala o buena fe, por lo cual, en aplicación del principio según el que
se presume la buena fe, corresponderá al enajenante acred¡tar que el
adqu¡rente conocía que la cosa era litig¡osa o a¡ena, esto es probar que
actuó de mala fe.
d) La prescripción.
El artículo 1376 del Código civil peruano no contempla entre las
causales de pérdida del derecho al saneamiento la prescripción de la ac-
ción del adquirente contra el ena¡enante para exigirle el cumpl¡m¡ento
de tal obligac¡ón. Sin embargo, en el artículo 1i61 se indica que la
prescripción de la acción de garantía por razón de saneamiento se
cuenta desde el día en que tuvo lugar la evicción, con lo cual se está
admitiendo que tal acc¡ón es prescriptible.
CASTAÑEDA (169) sostiene que la acc¡ón de saneamiento por
evicc¡ón t¡ene carácter real, basíndose para ello en que tal acción exis-
te porgue el ena¡enante ha incumplido su obligción de transferir el
derecho de propiedad. Si se tiene en cuenta.que, de acuerdo con el
Estudios sobre el Cóntrato Privado 415

planteamrento que se acepta en el presente trabaio, el fundamento del

saneam¡ento por evicción se encuentra en la obligación que tiene el
enaienante de compens¡r al adquirente por haber sido privado del de-
recho a destinar la cosa a la finalidad para la cual la adquirió, o sea que
tal obl¡gación tiene carácter indemnizator¡o, debo discrepar necesaria-
mente de la opinión de CASTAÑEDA, puesto que la acción para obte-
ner el pago de una indemnizac¡ón no es real.
surge la duda, dentro de mt postcton, sl la acción para exigir el sa-
neamiento es una acción personal, caso en el cual prescribiría a los
quince años según el inciso 20. del artículo 1168 del Código civil pe-
ruano, o s¡, por tratarse de una acción dest¡nada a obtener la repara-
ción de un daño, debe aplicársele el plazo de dos años que el inciso 6o.
del mismo Código señala.
En puridad de principios, esta última solución sería la correcta.
ya que la evicción es un daño que se causa al adquirente, cons¡stente
en la privación del derecho que le transfirió el enajenante, por lo cual
le es aplicable al plazo de prescripción de las acciones dest¡nadas a re-
parar el daño. Sin embargo, dada la brevedad de este plazo, sugiero
que se señale un plazo especial de prescripción para la acción de sanea-
miento por evicción, que podría ser de diez años, tal como lo establece
el artículo 3513 del Cód igo civil argentino para la prescripción de la
acción de garant ía por evicción entre condóminos.
J) lndivisibilidad del saneam¡ento por evicción.-
La doctrina que considera que el saneamiento por evicción da lugar a
dos obligaciones a cargo del ena¡enante, una de salir a la defensa del adqui-
rente en el juicio de evicción, y otra de reparar las consecuencias de la evic-
ción producida, sostiene que la primera obligación es indivisible por cuanto
no puede defenderse parcialmente un luicio -dicen al respecto.los MA-
ZEAUD (170) "se defiende al comprador o no se le defiende"-, mientras
que la segunda obligación, por ser una obligación de indemnizar, o sea una
obligación de dar dinero, es divisible.
Dada la posición que se ha adoptado en este trabajo en el sent¡do de
entender que el saneamiento importa una sola obligación, que es la de ¡n-
demnizar la evicción producida, tal obl¡gación ser ía divisible.
Sin embargo, opino, por las razones expuestas al tratar sobre la indivi-
sibilidad de la obligación de saneamiento por hecho propio del enajenante,
que, dada la especial eficacia que debe tener el saneam¡ento, es conven¡ente
que leg¡slat¡vamente se establezca que la obligación de saneam¡ento por
evicción es indivisible, de tal manera que el evicto puede actuar contra cual-
quiera de los causa-hab¡entes del enajenante.
416 Oblig*iona de Saneamiento

Kl Modif icación convenc¡onal del saneamiento.-

Ya se ha v¡sto al *tudiar la naturaleza del saneamiento por evicción
(s.rpra, Tomo ll, pág. 378) que esta obligción es un elemento natural de
los contratos en virtud de los cuales se transfiere la propiedad, la posesión o
el uso de una cosa. Teniendo la calidad de elemento natural, el saneam¡ento
opera en la forma prevista en el correspondiente Derecho positivo si los
contratantes no convienen una cosa distinta.
En estas condiciones, si las partes contratantes desean modificar los
efectos del saneam¡ento por evicción, podrán hacerlo mediante declaración
en ese sent¡do, siéndoles pos¡ble, en uso de esta atribución, ampliar, limitar
o suprimir tales efectos.
La modificación de los efectos naturales del saneamiento puede hacer-
se b¡en sea en el mismo contrato en virtud del cual se transfiere el derecho a
la propiedad, la pose§ión o el uso de la cosa, o b¡en por acto d¡st¡nto.
En cuanto a la forma de expresar la declaración, no se exige formali-
dad espec¡al alguna -excepto cuando, como se verá más adelante, se desee
que el enajenante quede exonerado de abonar el valor de ta cosa-, por lo
cual debe adm¡tirse que la declaración puede ser bien sea expresa o bien tá-
cita, aunque no falta algún autor (LAURENTI que soetiene que en caso de
aumento de la obligación de saneamiento es necesario una eStipulación for-
mal.
Sin embargo, como se trata de la derogación de un régimen normal,
la declaración, aun cuando sea tác¡ta, debe quedar claramente de manifies-
to, correspond¡endo, en todo caso, a quien invoque la modificación de la
obligrción acred¡tar que tal modif icación se ha convenido.
Conviene estudiar cada una de las tres posibilidades de modificación
de la obligación de saneam¡ento:
a) Amplitión dd saneamiento.
Si bien no es una estipulación usual, es pcrmitido a la§ partes, co-
mo se ha d¡cho, aumentar los efectos del saneamiento, esto es hacer
extens¡vos estos efectos a supuestos no contemplados en la ley, incre-
mentar la cuantía de uno o varios de dichos efectos, o dar a la obliga-
ción un mayor plazo de vigencia.
La primera s¡tuac¡ón puede darse en el caso de que se convenga,
por ejemplo, que el enajenante responde no sólo por las perturbacio-
nes de derecho de 106 terceros, sino también por las perturbaciones de
hecho de éstoc (MAZEAUDI; o cuando el ena¡enante se obligue a in-
demnizar las pertr.rrbaciones de derecho de terceros que s.rrlan por ca-
so fortu¡to o que $ origen sea pooter¡or al contrato de transferencia
Estudíos sobre el Contrato Privado 417

(PLANIOL y RIPERT); o sr se pacta que habra lugar al saneam¡ento

aun en el oaso de que el meior derecho declarado para el tercero no
afecte el derecho del adquirente para dctinar la cosa a la finalidad pa-
ra la que fue adquirida.
El segundo supuesto se daría si se establec¡era que el enaienante
quede obligado a pagnr al adquirente un mayor valor del que tuviere
la cosa al momento de producirse la evicción; o si se conviniera que la
indemnización de daños y perjuicios comprenderá también los daños y
perjuicios imprevisibles aun cuando no mediare dolo del enaienante,
El tercer caso se dará si, por ejemplo, se aumenta el plazo de pres-
cripción de la acción para exigir el saneam¡ento.
b) Disminución del saneamiento.
Son las estipulaciones más usuales. En virtud de ellas pueden limi-
taBe los efectos del saneamiento establec¡éndose que no procede la
obligción en casos que normalmente sí sería exigible, reduciendo la
cuantía de sus efectos, o disminuyendo el plazo del eiercicio de la ac-
ción.
Son limitaciones de la pr¡mera clase aquellas que, por e¡emplo, es-
tablezcan que habrá lugar al saneamiento sólo cuando se prive al ad-
quirente de la propiedad de la cosa, pero no cuando se le priva de la
posesión o del uso de la misma.
Se encuentran en la segunda situación aquellas estipulaciones en
virtud de las cuales quede limitada la responsabilidad del enajenante a
indemnizar una cantidad determinada, aun cuando ésta sea inferior al
valor de la cosa, o se convenga que se pagará una determinada fracción
de Io que se ordene pagar en la sentenc¡a del juicio de saneamiento.
La tercera posibilidad se dará en aquellos casos en que se reduzca
el plazo de prescripción de la acción de saneamiento.
c) Eliminación del saneamiento.
Manuel Lorenzo de VIDAURRE (171) se preguntaba en 1835 si
en el contrato de venta se podría poner la condición de que el vende-
dor no esté obligado al saneam¡ento, y, después de referirse al artícu-
lo 1627 del Código Napoleón, contestaba: 'A mi me parae que el s*
neam¡ento nunca se renuncie en cuanto su efecto principal que es que
al cunprdor *le t"§t¡tuya el prüio reivindicada la c6a por un terce-
ro- En lo gue no hay inconven¡ente 6, en p¿rctar que el comprdor
haga los g6tos de los pleitos que se promuevan; pero que perdiera el
dinero que había entregado, sería un contrato e*andaloso, locupletán-
418 Obligtiona de Saneamiento

dose el vendedor con daño del comprdor". Esta opinión se cr¡stalizó

en el artículo 9o. del Título 17 del Volumen 2o. de su Proyecto del
Código civil p€ruano.
El Codigo civil de 1852 no acogió este principio, pero el Código
civil de 1936, si bien no otorgando al proyecto de VIDAURRE el ca-
rácter de fuente directa sino recogiendo el principio de los Códigos es-
pañol y brasileño, plasmó el concepto en su artículo 1373, que dice:

'Art. 1373.- Cuando el adquirente en el caso del artículo

1371 (este anículo permite pactar que el ena¡enante no quede su-
¡eto a la evicción y el saneamiento) hubiese renuncido el dere-
cho de saneamiento para el caso de evicción, llegdo que sea éste,
debe el ena¡enante devolver el precio gue rúibió, a no ser que el
dquirente hubiese hacho la renuncia con conocimiento de los
riesgas de la evicción y sometiéndose a s.rs consecuencias" lga-
réntes¡s agregado l.

Puede observarse que en este artículo no se hace referencia al pre-

cio que tenía la cosa al perderla el adquirente, que es el precio que se
debe rest¡tuir en caso de saneam¡ento de acuerdo con lo d¡spuesto por
los artículos 1374 y 1377, sino al prec¡o que recibió el enajenante, y
que admite la renuncia total al saneam¡ento, ¡ncluyéndose la devolu-
ción del precio, cuando ésta se haga con conocimiento de los riesgos
de la evicción y somet¡éndose a sus consecuencias.
El texto del artículo 1373 del Cód igo civil peruano es muy pare-
cido al del artículo 1.477 del Código civil español, pero en éste se esta-
blece que el precio que debe devolver el vendedor es el que tuv¡ese la
cosa vendida al tiempo de la evicción y no el precio que recibió del
comprador. En cambio, el artículo 1.629 del Cód igo Napoleón, si bien
aplica el mismo principio, no precisa cuál es el precio que el vendedor
debe restituir y, tratándose de la renuncia absoluta, indica que ella
funciona cuando "e/ aclquirente hubiera conocido, al realizane la ven-
ta, el peligro de la evicción o que haya comprado por su cuenta y ries-
go".
Tres cuest¡ones muy ¡mportantes surgen respecto a este tema de
la renuncia al saneamiento: (11 ¿por qué se establece la diferencia en-
tre la renuncia relat¡va y la renuncia absoluta?; {2} ies conveniente la
fórmula del Código civil peruano referente a que, en el caso de renun-
cia relativa, se devuelva el precio que recibió el enaienante?; y (3) l.có-
mo debe declararse la renuncia absoluta? Trataré cada una de estas
Estudios sobre el Contrato Privado 419

cuestiones en ese mismo orden:

(1) Razón de ser de la diferencia.
Se afirma 4'172l- que los actos que realiza una persona, cuan-
do no existen vicios de la voluntad, son actos consc¡entes, pero
que es necesario diferenciar entre el simple conocimiento del he-
cho y de sus consecuencias, y la voluntad encaminada a un fin
preciso y determinado (*). Basándose en esta diferenc¡a entre el
acto consc¡ente y el acto intencionado, es que se dice gue cuando
el adquirente renuncia sencillamante al saneamiento por evicción
realiza un acto simplemente consc¡ente, esto es que no desea im-
poner al enajenante las obl¡gaciones que normalmente son de car-
go de éste por razón del saneamiento por evicción (restitución del
valor de la cosa; frutos de la misma que haya tenido que devolver
el adquirente; gastos de los juicios; y daños y periuicios), pero
que no ha existido la intención de que el enajenante se enriquez-
ca indebidamente conservando el precio de algo que no ha dado,
pues producida la evicción (,l731 ha desaparecido la causa por la
cual el enajenante recibió el precio y el adquirente tiene el dere-
cho de repetición; mas, cuando la renuncia es un acto intenciona-
do, es decir con la linalidad de que, pase lo que pase, el enajenan-
te quedará liberado de la obligación de rest¡tuir el precio, el prin'

(', Ya .€ h. iñd¡cado 6n él t€xto que ét artícuto 1.¿177 der Código c¡v¡t e.pañot tiañe un t3¡ro si,
mil.r ál d,ar rrticuto t373 dst Códiso c¡v¡t peruáno. Comentándo |! no.rñs €.pañots, ct¡ce
MANBESA lo 3¡ry¡€¡t6:

"P_uq bien, a una distinción análoga (entre*tos con intención y

iltos s¡n intención) alude el artículo 1.477 del Código con motivo ¿e
la renuncia del de¡rcho de saneamiento. lJna ccr;a es-que se estime gue
el comprador al renunciar su derecho realiza un to librc v conscien_
te, lo cual .hay que suponer. seg1n hemos dicho, y otra cisa muy dis_
ti?ta que haya motivx para pensar, por el merá hecho de esta renun-
c¡a, qu9 gl..c.omprador conocía al pormenor los riesgos de la evicción y
tuvo el deliberado propósito de sometene a sus conl*uencias, de estás
y pasar por ellas.
. - -De los términos det artículo que comentamos infiérae que, según
el Código, toda renuncia al saneamiento se reputa con*,ientá ¡i¡eitras
no se demuestre lo contrario; pero pan que sb consrifere intencionáá,
? 1É,!, para gue se gsti?e gue el comprador ha querido hacer suyas
toclas l4 consüuerrci* de la evicción, es menester algo más, a pr*iso
gue el eto de la renuncia venga aorfpañado de alfiin signo externo
que ponga de un modo ineludible de manifiesto ee estado-de voluntad
del comprador",
420 O bl i g* i ones de Saneam i ento
c¡p¡o de la autonomía de la voluntad protege e§ta intención y
permite la liberación absoluta del enajenante.
Considero que es justa la diferencia que se hace, aun cuando
discrepe del fundamento que se le da.
Es jusu por cuanto la simple renuncia a los beneficios del
saneam¡ento por evicción, sin expresarse claramente que la ¡nten-
ción del adquirente es exonerar al enaienante de la restitución del
prec¡o (util¡zaré por ahora este térm¡no, con cargo de precisar
poster¡ormente sus alcances), no puede entenderse que importa
también la renuncia a algo, como es el precio de la cosa, que
const¡tuyó la contraprestación por la adquisición de ésta -desde
luego, tal restituc¡ón no procederá en los contratos a título gra-
tu¡to, ya que no ha exist¡do precio-. En cambio, si el adqu¡rente,
sabiendo la debilidad del derecho que adquiere y el peligro que
tiene de sufr¡r la evicción, exonera al enajenante de toda obliga-
ción de restituirle el precio, es ev¡dente que su voluntad es conce-
der tal exoneración, por lo cual debe respetarse esa voluntad des-
de que, con ello, no se viola ningún principio de orden público.
Discrepo, pues, de la posición de VIDAURRE, quien considera,
como se ha v¡sto, que es escandaloso pactar que el enajenante re-
tenga el precio, desde que no veo la razón por la cual deba impe
nerse esta limitación al principio de la autonomía de la voluntad.
Ocurre aguí que la adquisición hecha con conoc¡m¡ento de los
riesgos de la evicción y sometiéndose a sus conse,cuenc¡as deter-
m¡na, tal como lo indican los MAZEAUD (174), que el adquiren-
te no ha adquirido la cosa transfer¡da, s¡no la esperanza de con-
servarla (vend¡tio spei), por lo cual el precio de esa esperanza co
rresponde al enajenante, aun cuando la esperanza no se haya rea-
lizado.
Podrá objetarse que incurro en una contrad¡cción, por cuan-
to hab¡endo afirmado anteriormente que el saneamiento por evic-
ción tiene el carácter de indemnización por la privación del der+
cho y no el de restitución de lo indebidamente perc¡b¡do, habría
falta de consecuencia si afirmo ahora que la restitución del precio
es la devolución de la contraprestac¡ón. Me parece que esa obie-
ción no es válida, dede que no nos encontramos en este caso en
el campo del saneamiento por evicción, pues precisamente esta-
mos examinando una hipótesis de renuncia al saneamiento, por lo
cual la restitución del precio no es en función del saneam¡ento, s¡-
no en miras a buscar la recuperación del equilibrio contractual.
Esrudios sobre el Contrato Privado 421

Ouien renunc¡a al saneam¡ento, renuncia también al pago de la in-

demnización en caso de evicción, pero no t¡ene necesariamente
que renunciar también a lo que pagó por la adquisición del dere-
cho, por [o cual la devolución del precio opera en virtud de la
conmutabilidad del contrato. Sólo cuando el adquirente, sabien-
do que el derecho que adquiere es precario, mantiene su voluntad
de adquirirlo en esas condiciones, se está dando carácter aleatorio
al contrato, por lo cual la materialización del riesgo, o sea la reali-
zación de la evicción, constituye algo previsto al celebrarse el
contrato o al pactarse la renuncia. Por la misma razón, considero
que s¡ el contrato fue a título gratuito y el adquirente renunció a
la evicción, no se producirá la obligción de restitu¡r el preéio,
aun cuando no conociera el adquirente el peligro de la evicción,
desde que con la renuncia al saneamiento ha renunciado al dere.
cho a ser indemnizado en caso de evicción, no procediendo, por
otro lado, que deba restituirsele algo, pues nada dio.
En estas condiciones, el conoc¡m¡ento por parte del adqui-
rente del peligro de evicción da una fisonomía especial al contra-
to, pues determ¡na, aunque no haya renuncia, la Érdida del de-
recho al saneamiento en virtud de la regla contenida en el inciso
3o. del artículo 1376 del Código civil peruano, conccbida con las
modif icaciones que he sugerido anteriormente (zupra, Tomo ll,
pág.405), por lo cual el artículo 1373 debe ser entendido en el
sentido que la renuncia a que se hace referencia en su última par-
te no es la renuncia al saneamiento, que ya lo había perdido por
conocer la precariedad de su derecho, sino la renuncia a la devo-
lución del precio. Por ello, quizá la posición más sensata es la de
?EREZ v ALGUER (175), quienes opinan que la renuncia al sa-
neam¡ento ex¡ste, aun cuando no se declare, siempre que se haga
la transferenc¡a a riesgo del adquirente en cuanto a la validez del
derecho transferido, por lo cual ent¡enden 'Que cuando el com-
prador conociese los vicios del derecho y se sometiere al riesgo
de pérdida de la cosa por ef*to de los mismos, no habrá lugar a
la oblig*ión de saneamiento".
Para evitar ambigüedades, sugiero que se modifique el texto
del artículo 1373, que actualmente resulta redundante por repe-
tirse innecesariamente una regla que ya está contenida en el inci-
so 3o. del artÍculo 1376, establec¡éndose que cuando el adquiren-
te hubiese renunciado el derecho a saneamiento para el caso de
evicción, llegado sea este, debe el ena¡enante devolver el precio
que recibió, a no ser gue renuncie expresamente a recibir dicho
422 O bl i gi* iones de Saneam¡ento

precro. Esta tormula ya ha sido adoptada por el Código civil ar-

gent¡no en su artículo 2101, inc. 1o.
He dicho que discrepo del fundamento dado por MUÑOZ a
la obligación de rest¡tu¡r. el precio cuando se renuncia al sanea-
m¡ento por ev¡cción. Ello se debe a que se invoca la falta de causa
-elemento que no es considerado como esencial para la validez
del contrato según el ordenamiento legal peruano vigente-, ya
que la falta de causa, en los ordenamientos que sí dan a este ele-
mento el carácter de esencial, determina la nulidad del contrato,
lo cual no @urre en la renuncia al saneamiento que respeta la
existencia del contrato, limitando únicamente la responsabilidad
del enaienante para el caso de evicción. Lo que realmente iustifi-
ca la devolución del precio es, como ya lo he manifestado, que la
renuncia al saneam¡ento no importa necesariamente la renuncia
a mantener los efectos de los contratos conmutativos en cuanto a
la equivalencia de las presuciones en el momento en que se cele-
bró el contrato, por lo cual si bien la renuncia al saneamiento im-
plica la renuncia a los efectos naturales de éste, entre los cuales se
encuentra el pago del valor de la cosa, no comprende necesaria-
mente algo que es ajeno al saneamiento, como es la devolución
del precio pagado, que es un supuesto distinto del valor de la co-
§1.
(2) Devolución del precio.
Ya se ha visto que el artículo 1373 del Código civil peruano
se aparta de su modelo, el artículo 1.477 del Código civil español,
en el sentido de establecer que el precio que debe devolver el ena-
ienante en caso de renuncia al saneamiento es el que recibió el ad-
quirente y no el que tuv¡ere la cosa al tiempo de la evicción, co
mo lo hace el dispositivo español. Este 'apartamiento no fue ca-
sual sino intencionado (*), pues se optó consc¡entemente por la
nueva fórmula.
Considero, por las razones que ya se han ade¡antado al tratar

(') Eñ €l Anteproyecto del Tía¡lo V d€ l. Sec¡ón Cu.rt¡ d6l L¡bro v d.l Cód¡go c¡v¡|. lonnuládo
por Mañuel Au¡ir.ro OLAECHEA (¡76), f¡qurá al fln.l d6l rrtículo 37O, que po.t r¡orrñGnte
$ co.¡v¡rüó, co.r p€qu€ñá3 mod¡f¡c&¡Gr6. €.¡ cl t¡rtículo 1373 d€l Cód¡go civ¡l p€ru.no ds
1936, uná notá qu. clic6:

"Es imposible, como hace notar GOYENA, que sin enajenar nada
adguiera el ena¡enante algo, y éste es el cxo de la ley. El anículo se
aparta, sin embargo, del dispos¡tivo del Proyecto de GOYENA, en
Estudios sobre el Contrato Prívado 423

sobre la daferencra entre la renuncra absoluta y la renuncia relati-

va, que es adecuada la solución dada por el codificador peruano,
ya que, si bien tratándose del saneam¡ento por evicción es correc-
to que se establezca el pago del valor que ten ía la cosa en el mo-
mento de producirse la evicción, por tener esta obligac¡ón un ca-
rácter ¡ndemn¡zator¡o, no ocrirre lo mismo cuando se ha renun-
ciado al saneamiento, con lo cual desaparece totalmente la obl¡-
gación de indemnizar, pero queda subsistente, si no se hace re-
nuncia expresa, otra obligación distinta, que no proviene del sa-
neam¡ento, const¡tu¡da por la devolución de la prestación recibi-
da por el enaienante, que encuentra su razón de ser en la esencia
del contrato conmutativo.
(3) Forma de la renuncia.
Si la renuncia se hace en térm¡nos generales, como, por
eiemplo, utilizando la frase "renuncio al saneam¡ento para el caso
de evicción", esta renunc¡a tend rá pleno efecto sobre todas las
consecuencias del saneamiento, esto es que el enaienante no que-
dará sujeto a ninguna de las obligaciones que se han estudiado en
el rubro "Efectos del saneamiento por evicción" del presente Ca-
pítulo, pero continuará obligdo a rest¡tu¡r el precio que recibió,
obligación que, repito, es d¡stinta de la de pagar el valor de la co-
sa por razón del saneamiento.
Para que la renuncia tenga por efecto l¡berar al enaienante
de la obligación de restituir el precio, es necesario que se diga ex-
presamente (*), o sea que la declaración de voluntad debe quedar

cuanto éste ordena devolver el precio de la cosa al tiempo de operarse

la evicción, y sigue la institución argent¡na y brasileña de los artículos
2134 (debió d*ir 21O0) y 1 108 de los respectivos Códigu, que imitan
el sistema francés consagrado por el artículo 1629 del Código Napo-
I eó n " (parent* is agregado ).
(') Fé.p6cto d€ la form. cómo d€6e h*orse ¡6 d6lár-¡ón d¿ reñuñé¡á á l. r€ttituc¡ón d€¡ p@¡o,
LOP€Z d€ zAVALIA (177) d¡co qu6 pá.a que el transm¡tenls ño responcl. ds rsst¡tucióñ del
p'ecio n¡ dor páeo ds ros pé'juic¡os B nessr¡o que la cráusulá d€ r 'bSté COnCebi
"""""¡u
da en términos especiales, de tal modo que de ella resulte expresamen-
te que el transrnitente no responde por el precio. De allí gue si en el
contra.to se Cijera bl transmitente no responde por la evicción', sólo se
liberaiía de hacerlo por los periuicios, pero segwiría respondiendo por
el prffio. Para conseguir tdnbién este último efrcto, tendría que em-
plear algún giro del siguiente tenor ho responde por la evicción ni si-
quiera por el precio' (o términos equivalentes)".
424 Obl igaiones de Saneamiento

clararnente man¡festada en el sent¡do que se ha convenido que el

enajenante no queda bbl¡gado al pago del prec¡o.
Ll Pefsona a quienes afecta la obl¡teión de sanearriento.-
Al tratar sobre este mismo terna en el Capítulo referente al saneam¡en-
to por el hecho propio del enajenante, se ha adelantado ya que la obl¡gación
de saneam¡ento recae, además del enajenante, sobre sus herederos a título
un¡versal; y que tal obligación se debe no sólo al adqu¡rente s¡no tamb¡én a
todos los que, a su vez, adquieran de éste la cosa.
Tratándose de las relaciones directas entre el adquirente y los herede-
ros del enajenante, el fundamento de la obligación de saneamiento que re-
cae sobre éstos es bastante claro. En efecto, el saneamiento, tal como se ha
v¡sto anter¡ormente, es la obligación que t¡ene el enaienante de indemnizar
al adquirente por la prinación del derecho sobre la cosa que adqu¡r¡ó con-
tractualmente; se trata, pues, de una obligación contractual. En el ordena-
miento legal peruano, la solúción está dada por el artículo 1232 según el
cual la obligac¡ón, cuando no es ¡nherente a la persona, se trasm¡te a los he-
rederos. Si el enajenante está obligado frente al adquirente y €sta obl¡gación
radica en dar determinada cant¡dad de dinero, por tener carácter indemniza-
torio, es ina.¡estionable que ella se trasmite a los herederc, desde que la
obligación de pagar dinero no es inherente a la persona.
La solución es ¡gualmente clara tratándose del derecho de los herede-
ros del adquirente de exigir al enajenante el saneamiento por evicción. El
fundamento legal se encuentra en el artículo 1329 del Código civil, que es-
tablece que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otor-
gan y sus respect¡vos herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los
derecho y obligaciones que procedan del contrato no sean transm¡s¡bles. El
derecho del enajenante de exigir el saneamiento tiene su origen en el contra-
to de transferencia, por ser el saneam¡ento por evicción un elemento natural
de este contrato; por lo tanto, este derecho pasa a los herederos del adqui-
rente por ser trasmisible.
En cambio, el que la obligación de saneamiento la deba el ena¡enante
no solo al adquirente sino también a todos los que, a su vez, adqu¡eran de él
la cosa, no es, al menos a la luz del Código civil peruano, tan clara.
si el efecto del contrato se limita a las partes que los otorgan y sus
re,spectivos heredero§, no eiste jutificación legol alguna para que quienes
adqu¡eran la cosa del adquirente por tltulo dist¡nto al de herencia puedan
gozar del derecho de exigir el saneamiento al primer enaienante, o a un ena-
¡enante intermedio en el caso de más de dos transferencias, a no ser que en
cada uno de los sucesivos contratos se haya pactado que el enajenante que-
Estudios sobre el Contrato Privado 425

da obligado frente al adqu¡rente y a quienes de él adquieran su derecho.

Faltando una estipulac¡ón en este sent¡do, debe soctenerse que nada permi-
te afirmar que la obligación del enajenante subsiste frente a los terceros que
a su vez adquieran la cosa del adqu¡rente, El inciso 4o. del artículo 1233 del
Código civil peruano, según el cual es efecto de las obligaciones el autorizar
al acreedor para ejercer los derechos de su deudor, con excepción de los que
son inherentes a la persona, no const¡tuye ('), en m¡ op¡nión, titulo sult-
c¡ente para autorizar al segundo adquirente para exigir al primer ena¡enante
el saneamiento por evicción, desde que si el primer adquirente ha transferi-
do la cosa ya ha dejado de ser acreedor del primer ena¡enante, pues el dere-
cho al saneamiento está v¡nculado a la propiedad, la posesión o el uso de la
cosa, de tal manera que no siéndose propietario, poseedor o usuario de la
cos¡¡, no se tiene el derecho de exigir directamente el saneamiento, ya que
ese derecho sólo surge cuando es condenado el segundo o posterior enaje-
nante al saneam¡ento y tiene. así, acción contra el anter¡or ena¡enante. La
acción subrogatoria solo se da al acreedor de un deudor efectivo, no al de
un deudor potencial (**).

(') PLANIOL y RIPEBT (r7a) opin¿n 6. 3ánt¡do conttario, pu.. coñs¡der:h ql¡s d a.nparo del
.rticulo 1.166 d€l Códiqo Napoleón. cuyo te¡lo es sim¡l.r al inc¡so ¡lo.dol lrtic¡]lo 1232 del
"el adguirente puede demandar válidamente al vende-
códiso civir peru'ño.
dor de su ven&dor obligdo a la garantía y remontarse suc8ivamente
hasta llegar a un vendedor solvente y rxponsable".
BEUDANT nTer e.r¡encr€, sn cañbio, que "d*de el mOmentO qUe el ven-
dedor tenía el derecho eventual de obrar contra su propio causante, el
comprador adgu¡ere este derecho por eftto de la venta; es, pues, en
virtud de un dercho que le * perconal, pues es cesionario de é1, que
puede obrar contra el causante de su causante; él se dirige a é1, omi*o
medio; él ejerce su *ción en virfird de un derrcho propio y no por
aplicxión del art. 1166".
AUBBY y FlaU ( t8O), por su párt€, p¡msan igpalm€¡t€ que el tercat ádqu¡re¡te puede
d¡roctarñonte, eñ 5u prop¡o norñbre, o¡€rc¡tar contr¿ el v€¡dsdot pr¡m¡tivo 6l r€curBo de g6ran_
ti.. luñdando est. p.@os¡ción en quÉ aqual que trá6mit€ It propieód de u.. coca.€ 3upone
qué rrr.m¡te al mis¡ño riernpo tod6 lc d€r€chos y acc¡onás que 3e ¡dmt¡f¡cáñ con e.la cosa. o
qu€ dd¡aen .ur *c€.or¡06.

Lá opin¡ón de MAN FlESA ( 18! ) sobré el part¡cu¡ar e5 lá 3i9ú¡eñt€:

"La acción de evicción corr*ponde al comprador y a sus herede-

ros. y como al venderce una cosa se transmite con todos los derechos
que le son ane¡os y que con ñotivo u @asión de ella asisten al que
transmite, puede entenderse que la ación de evirción corresponde
también al gue en la cca sucede a tt'rulo singalar; por eiemplo, al nue-
vo comprador de ella. Es claro que el nuevo comprador de la cosa tie-
426 Oblig*ionx de Saneamiento

Sin embargo, es incuestionable la gran ventaia que representa que los

suces¡vos adquirentes puedan gozar del derecho de exigir del primer enaje-
nante el saneam¡ento en caso de evicción, pues el derecho que han adquiri-
do proviene, en realidad, del derecho de éste, no percibiéndose claramente
cuál es la justificación jurídica de que el adquirente solo pueda actuar con-
tra su inmed¡ato enajenante y éste, a su vez, contra quien le enajenó la co-
sa, y así sucesivamente. Prueba de ello es que el Código civil argentino es-
tablece en su artículo 2109 que el adqu¡rente de la cosa no está obl¡gado
a citar de evicción y saneam¡ento al ena¡enante que se la transm¡t¡ó, cuan-
do hayan habido otros adqu¡rentes ¡ntermed¡arios, pudiendo hacer citar al
enajenante originario, o a cualquiera de los ena¡enantes intermediarios (*1.

ne, d6de luego, contra w vendedor,la *ción de evicción por el mero

hecho del contrato, no habiéndose estipulado nada en contra; pero lo
que queremos d*ir es que, adem¿í;, de esa &ción contra su vendedor
que del contrato por él realizado arranca, puede entenderse que t¡ene
exped¡ta acción contra los anteriores vendedores; por e¡emplo, contra
el vendedor de su vendedor, pues la gue a éste correspondía debe en-
tenderce trxmitida con la cosa misma.
De aquí cabría deducir una consecuencia pr¡áctica muy importan-
te, que sería la de no ser preiso en el eiercicio de la acción de evicción
seguir el orden riguroso de las distintas ventas de que hubiese sido ob-
jeto la cua, lo cual sólo puede dar por r*ultado complicar y ampliar
los procedimientos, sin ninguna utilidad apr*iable.

En nuestro Derecho no puede presentarse, sin embargo, tal solu-

ción como indudable. Los contratN sólo ligan entre sí a los contratan-
tes o a sus hereder»; cada comprador ha de exigir los derechos de que
se crea asistido, sólo a la penona que con él quedó obligda, estable-
ciéndose así en el caso de varias ventas sucesivas una cadena, en la que
cada vendedor queda enlazado con su comprador respectivo. Lo más
que puede concederce legalmente, apoyándose en el arthulo 1.482, es
que al ser demandado el comprador pueda pedir que se notifique la de-
manda, no sólo a quien a él le vendió, sino también a los anteriores
vendedores, haciendo así saber a todos lol ¡nteresados el peligro que
les amenaza".
Debe tenerse pre.e.te que él árt¡culo '1.!11 del Códiso civ¡l esp.ñol concede a los
acreedores un der4ho sim¡la' al qu€ 16 coocsd8 €l ¡ñciso 40..lel arrículo 1233 del Cód¡so c¡.
v¡l peruaño, ño ot stáate lo cu¿l MANRESA oo h¿ considerado pert¡neñte ¡nvocar ese srticulo
1 .'l I I pár á iusrilic¿r la ec ión del c.ñp.d or . oritrá curlqu ¡ara de 06 anter ore! veñ.le.loras.
I ¡

('l En 3, notá 6l ,rrícuro 21(t9 del Cód¡oo c¡úil .rg.r¡tino, VELEZ SARSFTELD (142) d¡cs to r¡-
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 427

La solución del cod¡t¡"ado, argentino puede ser legisiativamente acioptada

por nuelro ordenamiento positivo, si se establece que el adquirente puede
exigir el saneamiento tanto a su inmediato ena¡enante como a cualquier de
los ena.¡enantes intermed¡os hasta llegar al enaienante originario del cual to-
dos derivan sus derechos.

M) Ventas fo¡z adas.-

En la doctrina francesa se ha producido un gran debate respecto a
quién es el que debe prestar el saneamiento cuando se trata de ventas forzo-
sas efectuadas por la autoridad judicial. Por un lado, COLIN y CAPITANT
(183) opinan que la obligación de saneamiento debe recaer sobre los acree-
dores embargantes, que son los que se han beneficiado por la venta (*).

"Por Derecho Romano y por el Derecho de las Partidas, el recur'

so era gradual. El adguirente deb ía citar al enaienante inmediato, éste
al que le había trasmitido la cosa, y así sucesivamente hasta llegar al
ena¡enante originario. Se observaba este orden, porque según el Dere-
cho Romano las *ciones no pod ían pasar de una persona a otra s¡n
una cesión. Pero por nuestro Derecho no es xí. El acreedor puede
e¡ercer todos los derechos y accion* de su deudor, con la sola excep-
ción de los que sean inherentes a su persona. Se iuzga que cada enaie-
nante ha transferido la cosa a su adquirente, cum omni ca¡sa, es decrr,
con tdos los der*hos que le competían, El último adqu¡rente, es,
pues, tbita y neceariamente subrogdo en todos los derxhos de ga-
rantía de los que han poseido la cosa antes gue é1, y reúne esos dere-
chos en su persona".

{') Las .a¿on6 qúe d¿n COLIN y CAPITANT pa.a op¡nar en ese s€nt¡do soñ l.s s¡guientes:

'Supongamos gue el adjudicatario de una venta por embargo in-

mobiliario se tn desposeido del inmueble por él adquirido porque el
embargo se había llevado a cabo erróneamente sobre un inmueble que
no pertenec ía al embargado. Este adjudicatario, así privado de su dere-
cho, t¡ene evidentemente, el de saneamiento; pero la dificultad estriba
en saber quien tendrá que ser obligado a é1.
Desde luego que no será el Tribunal o Juzgado que ordenó la ven-
ta en pública subasta. En cuanto al embargado, hay también buenas ra-
zones para eximirlo, porque él no se ha comprometido a nada; la venta
no ha sido hecha por é1, sino contra é1, y, además, un recurso contra él
sería generalmente ilusorio. En resumidas cuentas, son los xreedores
embargantes los que, racionalmente, deberían estar obligados al sanea-
miento. pues se hallan en una total analogía de circunstancias con un
vendedor desde el momento que son ellos los que han percibido el pre-
cio, si bien se puede hacer la obieción de que se diferencian de él en lo
428 Obligaiones de Saneam¡ento

PLANIOL y RIPERT (184) y los MAZEAUD (185) consroeran, por el con-

trar¡o, que el saneamiento lo debe el embargado, pues él es quien ha trans-
ferido el derecho de propiedad (*).
El Código civil peruano, siguiendo al Código civil argentino, ha solu-
cionado el problema haciendo recaer la obligación de saneamiento, aunque
en forma l¡m¡tada, sobre el embargado, establec¡endo en su artículo 1382
que en las \rentas forzadas hechas por la autoridad judicial, el vendedor no
está obl¡gado sino a rest¡tu¡r el precio que produjo la venta. Esta regla es
justa pues, tal como dice MANRESA (1861, s¡ bien es cierto que el vende-
dor no vende por su voluntad y que no percibe el prec¡o, también es c¡erto

más esencal, que es a nffno de gue ta propectact cte ta c6a vendida

nunca les ha pertenecido; pero a esto se puede responder que así co *
mo sucede, generalmente, en las hipótais m* prbtica de evicción, es
dtir, en los casos de venta de caa ajena"-
(') El argumento de PLAN IOL y A TPE RT ¿3 sr siguiente:

"iContra guién se e¡erce esa garantía? Algunos tntadistas han

pretendido gue la acción de ganntía ha de dirigirce contra los ¿Ereedo-
res que han embargdo o contra el Síndico, su mandatario. Esta tesis
ha de ser rechazada- El vendedor en las vent* forzosas, a el embarga-
do o el quebrado: solamente contra él deb caber el r*urso exigiendo
la garantía".
Por su parte, los MAZEAUD ju6i¡l¡c.n ¡u po6¡c¡ón cle la 3¡gu¡ente manerá:

"Cuando el comprador haya adguirido la cosa por la que sufre la

evicción en una venta for¿oca, o sea, en una adjudicación tras embargo
o luego de una quiebra, tiene por deudor de las sumas que se le deban
en virtud del artículo 1.63O, no a los xredores embargantes o reuni-
dos en una masa, sino al embargado o quebrado. Aunque la venta haya
sido forzua y exigida por los xrcedores o por el síndico que repr*en-
te a la masa, es, en efecto, el embargado o el quebrado el que ha vendi-
do un bien del que segu ía siendo propietario. Pero la repetición del
cornprador que haya sufrido la evicción contra el vendedor embargado
o quebrado no le permitirá obtener lo que se le deb, al menos en su
total¡dad. ZPuede eiercer entonces el comprador, contra los ereedo-
res, para obtener la restitución del prrcio, una nc¡ón por pagto de lo
indebido? Se ha sostenido así oberuando que el comprador, cuando
haya adguirido la cosa ajena, ha pagado un precio gue no era debido.
Pero, éno cabe raponder que le ha pagado xe pr*io al vendedor em-
bargado o al guebrado? Lu *reedores, al repartine xe pr*io con los
deñás bienes del deudor, no han htho sino cobrar lo que se lx debía;
no han rribido lo indebido".
Estudios sobre el Contrato Privado 429

que la necesidad legal de vender no es un mot¡vo ilícito y que el importe del

precio se emplea en pagar a sus acreedores, lo cual es lo m¡smo que s¡ entra-
se en su patrimonio jurídico, pues ha aprovechado del pago mediante la sa-
tisfacción de sus deudas. En cuanto a la l¡mitac¡ón del saneam¡ento a la res-
t¡tuc¡ón del precio que produjo la venta iud¡cial, también resulta justo, ya
que se trata de un caso muy part¡cular en el cual no debe colocarse al ven-
dedor en la misma situación que cualquier ena¡enante voluntario, desde
que, como se ha d¡cho, la venta se hace, en muchos casos, contra su volun-
tad.
Aunque ello sea obvio, no está demás destacar que la regla del anículo
1382 del Código civil solo se aplica a las ventas forzadas hechas por la auto-
ridad judicial, y no a aquellas otras ventas, también iudiciales, que se ha-
cen voluntariamente, como ocurre en las ventas judiciales de los bienes de
menores o incapaces.

N) Conclusior¡es,-
Por razón de todo lo expuesto en el presente Capítulo, cabe llegar a las
s¡gu¡entes conclus¡ones :

l) Debe entenderse por evicción la privación que sufre el adqu¡rente de

todo o parte del derecho sobre una cosa que adquirió contractualmen-
te, por el mérito de uqa sentenc¡a y por razón de un derecho aieno an-
ter¡or o contemporáneo a la adqu¡sición.
2) El saneamiento por evicción es la obl¡gac¡ón que recae sobre el enaje-
nante de compensar al adquirente la privación del derecho que sufre
por razón de la evicción.
El fundamento del saneam¡ento por evicción es el derecho que
tiene el adquirente de ser indemnizado si es privado del derecho de
destinar la cosa a la finalidad para la cual la ha adquirido, entendiéndo-
se que esa finalidad debe ser lícita y posible.
3) La interposición de una demanda judicial contra el adqu¡rente ¡nvo-
cándose un mejor derecho sobre la cosa no constituye privación del
derecho de éste ni. por lo ¡anto. evicción.
El saneamiento por evicción no debe comprender, en consecuen-
cia, la obligación del enajenante de salir en defensa del adqu¡rente
cuando se promueva juicio contra é1.

4) Sin embargo, el enajenante debe ser citado con la demanda de evicción

que se ¡nterponga contra el adqu¡rente, no para obligarlo a salir a la de-
fensa del adquirente, sino para permitirle salir a dicha defensa, a fin de
evitar la obligación de saneamiento que puede recaer sobre sí.
430 Obl igx i ones de Saneam iento

5) Es aconsejable que se establezca legislativamente que hay lugar al sa-

neamiento por evicción cuando el adqu¡rente es privado total o par-
cialmente del derecho adquir¡do contñ¡ctualmente, por razón de un
mejor derecho de un tercero que tiene su origen antes de la celebra-
c¡ón del contrato, a no ser que el derecho del tercero llegue a ser exig¡-
ble por culpa del adquirente.
6) Para que exista obligación de saneam¡ento por evicción es necesario
que ex¡sta sentencia firme que ampare el mejor derecho de un tercero
sobre la cosa, tomando en consideración el destino para el cual fue ad-
quirida.
Dentro del concepto de sentenc¡a se comprenden no solo las de-
clarativas, const¡tut¡vas y ejecutivas dictadas por el Poder Judicial, sino
tamb¡én las resoluciones de carácter administrativo que priven def¡n¡t¡-
vamente al adqu¡rente del derecho adquirido.
7) Sugiero que se legisle en el sentido que se considerará que se ha produ-
cido la evicción cuando el adquirente, con el asentimiento del enaje-
nante, se allana a la demanda, o hace abandono de la cosa sin esperar
sentencia, por ser evidente el derecho del demandante.
8) También sugiero que se establezca que si el adquirente, con el asent¡-
miento del ena¡enante, ha evitado la evicción de la cosa mediante el
pago de una suma de dinero, el enajenantd puede liberarse de todas las
consecuencias del saneam¡ento con el reembolso de la suma pagada, de
los intereses y de todos los gastos en que haya incurrido el adquirente.
9) Convendría que se modificara el artículo 1380 del Código civil perua-
no, que actualmente dispone que el adquirente puede pedir la rescisión
del contrato s¡ la parte de la cosa que se pierde con mot¡vo de la evic-
ción es de tal ¡mportanc¡a con respecto al todo "que s¡n ella no la ha-
bría adquirido", sust¡tuyendo la frase entre comillas por una que diga
"tomándose en consideración la finalidad de la adquisición"i y agre-
gándose que existirá igual derecho de opción en la transferencia de dos
o más cosas, aunque fuere señalándose un precio particular a cada una
de ellas, si constase claramente que forman un.juego o conjunto.
10) Es aconsejable que se establezca que el adquirente por razón del sanea-
miento a que está obl¡gado el enajenante, tiene derecho a exigirle:
al El valor que ten ía la cosa para el adquirente al tiempo de produ-
cirse la evicción, ten¡endo en cuenta la finalidad para la cual fue
adquirida;
b) Los frutos devengados por la cosa durante el t¡empo que la pose-
Estudios sobre el Contrato Privado 431

yó de buena fe el adquirente, si fue condenado a devolverlos con

la coea;
cl Las costas del juicio de evicción y, en su caso, las del iuicio de sa-
neamiento con el enaienante;
d) Los impuestos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del
adquirente;
e) Todas las mejoras hechas por el adquirente, no abonadas por el
evincente.
f) Los daños y perjuicios, cuando el ena¡enante hubiera incurrido en
dolo o culpa al celebrar el contrato, regulándose loe efectos del
dolo y de la culpa por lo dispuesto en el artículo 1323.
11) Sugiero que se señale que si se declarase infundada la demanda de evic-
c¡ón, el enaientante no estará obligado a pagar las costas del iuicio si el
adqurrente tuere condenado al pago de ellas.
12) Cónvendría legislar en el sentido que si las meioras abonadas por el
evincente hubieran s¡do hechas por el ena¡enante, el valor de ellas será
tomado en cuenta de lo que éste tenga que abonar al adquirente.
13) Es igualmente convenrente que se establezca que el adquirente pierde
el derecho a exigir el saneamiento en los sigu¡entes casos:
a) Si el adquirente no pidió y cuidó que se c¡tara al enajenante con
la demanda del juicio de evicción;
b) Si sometió la causa a arb¡traje sin consentimiento del ena¡enante
y la perdió en este ¡u¡cio;
c) Si cuando adquirió la cosa sab ía que era l¡tigiosa o a¡ena;
d) Por prescripción, siendo el plazo de esta de diez años contados a
part¡r de la fecha en que se produio la evicción.
14l. Para el adecuado cumplimiento de la citación al enalenante con la de-
manda de evicción entablada, sugiero que se dicte una norma similar a
la del artículo 1.482 del Código civil español, pero sustituyendo las pa-
labras "en el plazo más breve posible" por "en el plazo de tres días de
not¡ficada la demanda".
15) Convendría establecer que el adqu¡rente puede en el mismo juicio de
evicción entablar acción contra el ena¡enante a fin de que, en el caso
que se declare fundada la demanda de'evicción, se condene simultánea-
mente al ena¡enante para que preste el saneamiento.
16) Sugiero que se modifique el artículo 1373 del Cód igo civil peruano en
el sentido que cuando el adquirente hub¡ese renunciado el derecho a
432 Obl igxiona de Saneamiento

saneamrento por evrcc¡on, producrda esta, debe el enalenante devohrer

el precio que recib¡ó, a no ser que renuncie expresamente a rec¡bir di-
cho precio.
17]. Asimismo sugiero que se establezca legislat¡vamente que el adquirente
tiene el derecho de exigir alternat¡vamente el saneamiento tanto a su
inmediato ena¡enante cuanto al enaienante originario y a cualqu¡era de
los enajenantes ¡ntermed¡os.
18) Es aconsejable mantener la regla según la cual en las ventas forzadas
hechas por la autoridad judicial, el vendedor no e6tá obligado s¡no a
restrturr el precio que produ¡o la venta.
19) También es aconseiable que se establezca legislativamente que el sanea-
m¡ento por evicc¡ón tiene carácter indivisible.
201 Convendría suprimir el actual artículo 1381 del Cód igo civil peruano.
Si se acogieran las sugerencias que se formulan en algunas de las
conclusiones anteriores, convendría también suprimir los artículos
1375,1377,1378 y 1379.

CAPITULO IV

SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS._

Así como no ex¡ste coincidencia respecto al concepto de evicción,

ocurre algo distinto traüíndose de los vicios ocultoc, pues la doctr¡na es uni-
forme en considerar que ellos se presentan cuando la cos¡r cuya propiedad,
posesión o uso se transfiere t¡ene defectoc, o imperfecciones, que no se re-
velan por su examen y que afectan su utilización por el adquirente (187)
(- l.

(' ) Rslir¡óñdose al coñc€pto d€ vic¡o ocrrlto, TA BTU F A R | ( l88) dice lo ¡¡guient€

"Por vicio o def*to debe prsisamente entenderse cualquier

anormalidad o imperfeción y cualguier deterioro o avería gue se en-
cuentrc en la c6a, que perjudiquen más o menos la aptitud para el uso
o la bondad o integridad. Para hablar propiamente, defecto implicaría
todo lo que falta a la cosa para existir de un modo plenamente conror-
me a su naturaleza, y por eso actuaría en sentido negativo; vicio, en
cambio, sewiría para designar cualquier alteraión sin la cual la cqa
sería prxisamente como deb ser normalmente, y por do obraría en
sentido posit¡vo. Así, por eiemplo, defectuoso es el grano de semilla
que no sea apto para germinar; viciado, en cambio, el de harina que es-
té estropeado.
Estudios sobre el Contrato Priwdo 433
Los vicios ocultos son llamados también, aunque con cierta impropie-
dad, vicios "redhibitorios", ya que, como dicen COLIN y CAPITANT
(189), esa expresión no define nada pues se refiere no al vicio mismo de la
cosa, sino a sus resultados. En efecto, la palabra "redh¡b¡tor¡o", que tiene
su origen en la expresión latina redhibire que significa "Íefomar" , expresa la
idea de que el enajenante debe retomar la cosa viciada y devolver el precio
al adquirente, olvidándose que la existencia del vicio oculto puede también
dar lugar, alternativamente, a la acción est¡mator¡a, o sea aquella destinada
a obtener la reducción del precio en aquello que la cosa vale de menos por
consecuencia del vicio.
A) Concepto de vicio oculto.-
El Código c¡v¡l argentino, que ha inspirado al Código civil peruano vi-
gente, indica en su artículo 2164 que son vicios redhibitorios los defectos
ocultos de la cosa, cuyo dom¡n¡o, uso o goce se transmitió por título onero-
so, existentes al t¡empo de la adquisición, que la hag6n impropia para su
destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el
adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella. Esta defi-
ción encuentra su origen, a su vez, en el artículo 1.641 del Código Napo-
león (* ).
El Codigo civil peruano ha recogido el principio en su artículo 1351,
cuyo tenor es el s¡gu¡ente:

"Art. 1351.- El enajenante está obligado al saneamiento pot los

vicios ocultos de la cosa, cuya propiedad, uso o posesión tramitió por
título oneroso, existentes al t¡empo de la enaienrción, que la hagan
inutil para el uso a que se destina; o que disminuyan este uso de tal
modo, que a saberlo, el adguirente no hubiera verificado la adquisición
de la c6a o habría dado menos por ella".

Pero, . . la distinción misma carece en realidad de toda

importancia práctica: por lo que en la ley vicio o defecto se encuen-
tran explícitamente empleados como sinónimos, atribuyéndose a am-
bos igual eficrcia y comprendiéndose a ambos en una misma garantía'i

(') El texto dét á.ricuro 1.641 del Código civ¡l ,ráñcé. es sl s¡gu¡ente

'Art. 1.641.- El vendedor está obligado a la garantía por razón

de los defectos úult6 de la co§a vendida que la hagan impropia para
el uso a que se destina, o gue disminuyan tanto su u¡o, que el compra-
dor no la habría adquirido o no habría dado por ella sino un pr*io
menor, si los hubiere conocido".
434 Obli ga iones de Saneamiento

Puede observarse que en la definición del Código argent¡nose hace re-

ferencia a los vicios que hacen impropia la cosa para su destino, mientras
que en la disposición del Código peruano se indica que los vicios deben ha-
cer ¡nút¡l la cosa para el uso a que se destina. Considero que la fórmula del
Código argentino es más adecuada, por su mayor amplitud, pues la cosa
puede ser adquirida para un dest¡no distinto de su uso, esto es de su empleo
o util¡zac¡ón (190), como puede ser ta adqutstcton para su reventa, caso en
el cual la cosa tiene un dest¡no, que es el ser revendida, aun cuando no sea
usada por el adquirente, ya que quien guarda simplemente la cosa hasta la
oportunidad de la reventa, sin emplearla en forma alguna, no hace uso de
ella. Por otro lado, tamb¡én es más pert¡nente indicar que los vicios deben
hacer impropia la cosa, en lugr de inútil, por ser aquel un concepto más
lato. Ou¡zá convendría, por ello, modificar la fórmula utilizada por el codi-
ficador peruano en el sentido que los vicios que dan lugar a lsaneam¡ento
son aquellos defectos que hacen la cosa ¡nepta para su destino o que dismi-
nuyan su aptitud para tal destino.
El vicio debe ser desfavorable para el adquirente, esto es que determi,
ne que la cosa sea menos apta para el dest¡no que le de el adquirente (*).

Befir¡ándc€ á cata ex¡sEnc¡a de ser el vic¡o algo que h69a rnno6 f orable lá c6á para cl ad
quirent€, d¡cc ENNECERUS (t9l ) lo s¡gulont6:

"Por vicio ha de entendene una diferencia desfavorable para el

comprador con relxión a la condición normal de la cosa- Ahora bien,
la condición normal de la caa no ha de determinarse únicamente de
una manera abstracta, o sea con arreglo a los usos que corrientemente
se hacen de tales cosas, sino que ademiás se ha de tener en cuenta el
uso previsto 'egun el contrato'. Se exige, pu6, una dxviación desfa-
vorable para el comprador de la aptitud que normalmente ha de espe-
rarse para el uso corriente o para el uso previsto en el contrato. El con-
cepto de vicio debe, pues, definirse sub¡etiva y objetivamente. Según /a
nueva ¡urisprudencia del Tribunal del Reich, sólo la 'inaptitud para la
finalidad del contrato crea el vicio. y si se ha prefi¡ado contractual-
mente un uso, éste es el que determina el estado de la cosa que el com-
prador puede exigir'. FLUME propone añpliar esta fórrnula en el sen-
tido de considerar como vicio 'toda desvi*ión de lo convenido'; esto
puede admítirce desde el punto de vista de la política jurídica, pero su-
pone abandonar la fórmula del No. 459. En cambio, no se toma en
considerrión un uso previsto sólo por el comprador; debe existir
*uerilo previo, aunque ya se comprende gue éste puede ser d*larado
tañbién tbitamente- Si se ha vendido exclusivamente para un fin de-
term¡nado, sólo puede tomarse en cuenta la utilidad para este fin. Así,
por e¡emplo, cuando se trata de una casa comprada sólo con el fin de
Estudios sobre el Contrato Privado 435
Por lo tanto, no se consideraría vicio aquel que hagE la cosa más apta para
tal destino, como podría ser una enfermedad de un árbol que ocas¡onara
que éste tuviera más follaje pero menos flores, si es que el árbol se dest¡nara
a dar sombra a un lugar. Tampoco se cons¡deraría vicio el que fuera indife
rente al dest¡no de la cosa.
Surge el problema relacionado con los defectos de cantidad, esto es
cuando existe una falla en la cantidad de unidades de la cosa (*), de tal ma-
nera que la cosa considerada en su coniunto sea, en realidad, menor de lo
esperado. Tal ocurre cuando, como en el eiemplo citado a pie de piágina, el
título hace referencia a c¡erto número de unidades que no es posible com-
probar a simple vista o apreciar adecuadamente (caso de las bolsas cuyo
conten¡do, según el título, debe tener determ¡nado peso, y t¡ene un peso
menor). Se considera que existe vicio oculto si es que el adqu¡rente ha s¡do
inducido a error respecto al número de unidades, esto es si utilizando una
diligencia habitual no pudo comprobar que la cosa tenía menos elementos
de los que se había indicado o supuesto tener. En cambio, si hubiera sido
pos¡ble constatar la cant¡dad de unidades, por ser ello dable mediante un
simple procedimiento de cuenta de unidades que se tienen a la vista, o cuyo
contenido es fácil de apreciar, debe considerarse que no constituye vicio
oculto. PLANIOL y RIPERT (193) dicen, con razón, que el defecto en la
cantidad, cuando se trata de cosas que se cuenten, pesen o midan, da lugar a
la acción resolutoria por incumplimiento contractual y no a la acción de ga-
rant ía por v¡c¡os redhibitorios.
También surge la duda respecto a la calidad de los vicios o defectos
que t¡ene la cosa. BARASSI (194) habla de "vicios jurídicos" que pueden
const¡tu¡r una limitación del derecho transm¡tido, aunque agrega que tales
vicios no deben ser considerados como "vicios redhibitorios", por entender
que éstos sólo se refieren a los defectos intrínsecos de las cosas, sino como
causa de evicción. En igual sentido op¡nan GARCIA de HARO (195), ME-
SINNEO (196), PLANIOL y RIPERT (197), COLIN y CAPITANT (198),
REZZONICO (199) y LOPEZ de ZAVALIA (2(X)). En cambio, CASTAN

derribarla y de construtr de nuevo, no se toma en cuenta su estado rui-

noso. Ahora bien, no cabe dxir que el hecho de mencionar un fin im-
plique sin más que ha sido considerado como exclusivo"-

HEOEMANN (192) plañteá el ejemplo de una co.np.a de 1OO botellas, en la que ño s€ eñire-
gan s¡no 50, cons¡derañdo, con *¡erto, quo ño i€ trata en €.ip c6o de un vicio d€ la c6a, t¡ño
el de raltá de cumpl¡miento de lá obl¡g.*ión dd vendsdor, por lo c1¡ál la ac¡ón del comp.ádo.
det!€ dir¡gi..e a ob¡ener la entré96 de 16 botalla .aitánt .. En ca.nb¡o, cuando se trar¡ do .ner-
caderí.s qle se eñcumú¡r en caiás csrda.. como 6s e¡ cáso.,e c¡gEr.illc, sardinas. etr., y
uñ3 c.ia l¡eñé ñá6 uniddeÉ de las qu€ .e ¡nd¡c. d€be conteñe. o de lo que 6s usu.l on el t.+
fico, .e co.rsi.lerá 6te def6to de cañüdsd como vic¡o oculto,
436 Obl ig*iones de Saneamiento

(201), MANRESA l202l, ENNECERUS (203), CORNEJO (204) y LEON

BARAND IARAN (2051 consideran que se trata de vicios ocultos. ALBA-
LADEJO (2061 se encuentra en duda. Este tema será tratado con la ampli-
tud necesaria en el rubro de este Capítulo denominado "Cargas ocultas".
Por último, se discute si la existencia de vicios ocultos es un concepto
que debe asimilarse al de carencia de ciertas cualidades. Un sector de la doc-
trina sostiene que el vicio es una anomalía que no debe confundirse con el
defecto de calidad, dede que ésta es lo que determina que una cosa sea dis-
t¡nta de otra, m¡entras que el vicio da lugar a que se distinga una cosa de
todas las otras que tienen la misma calidad. Sin embargo, la posición moder-
na es en el sent¡do que, aun cuando realmente pueda encontrarse alguna di-
ferencia empírica entre el vicio y el defecto de cal¡dad, ello no justifica que
se les deba dar un diferente tratamiento jurídico. Personalmente, pienso
que esta posición no es correcta por cuanto el vicio oculto y el defecto de
cal¡dad dan lugar a acciones dist¡ntas. El primero a la acción de saneam¡ento
y el segundo a la acción de anulación por error, desde que se trata de un
error sobre la sustancia de la cosa.
B) Requisitos del v¡cio oculto.-
La doctr¡na más generalizada cons¡dera que para que ex¡sta vicio que
de lugar al saneam¡ento es necesario que éste sea: (al oculto; (b) importan-
te; y (c) anterior o contemporáneo a la transferencia. Algunos autores opi-
nan que debe exig¡rse también que el v¡c¡o sea ignorado por el adquirente,
en lo cual tienen parcialmente razón pues no es lo m¡smo vicio oculto, esto
es que no se revela por el examen de la cosa, que vicio ignorado, o sea el
que no es conocido por el adqu¡rente. ya que éste puede conocer un vicio
oculto mediante una especial investigación, pero me parece que si una per-
sona llega a conocer el vicio de que adolece la cosa. aunque este v¡c¡o no
fuera aparente, el acto del conoc¡m¡ento importa que el vicio ha dejado de
ser oculto. Se volverá a tratar sobre el asunto al estudiar el carácter oculto
del vicio.
POTHIER (207) plantea el tema relat¡vo a s¡ el enaienante debe infor-
mar al adqu¡rente respecto de los vicios de que adolece la cosa, llegando a la
conclusión, después de haber comentado el parecer de CICERON, de que
c¡vilmente no existe tal obligación (*), aun cuando tiene cierto escrúpulo de

(') El réláto de POTI-I IE B es el siguiente:

"CICERON en su tercer libro de los Oficios áa tratado esta cues-
tión refiriéndose al caso de un comerciante, que habiendo llegado a
Rodas en un tiempo de carcstía, expuso los comestibles de su barco a
la venta antes de que llegaran otros muchos que él sabía venían detras
Estudios sobre el Contrato Privado 437

apoyar esta sorución. As¡m¡smo REZZONICO (208), invocando la autori-

dad de SANTO TOMAS (-), se pronuncia, como la mayoría de la doctrina,
en el sentido de que el enajenante no t¡ene el deber de proporcionar al ad-
quirente esa información. Comparto este planteamiento, aun cuando, como
se verá más adelante, el silencio del enaienante respecto a los vicios que él
sab ía dará lugar a que resulte obligado al pago de daños y periuicios.
Conviene examinar por separado cada uno de los requisitos que debe

con carganento de triga. El ob¡eto de la cuestión es saber, s¡ estaba

obligado a dar conocimiento a los compradores del gran número de
barcos que *taban en camino y próximos a llegar. Cita sobre el caso
los parrceres de dos filósifos esto¡c6, DIOGENES y ANTIPATER.
DIOGENES opinaba que este cornerc¡ante podía disimular lícitamente
el con@imiento que ten ía de la próxima llegada de los barcos, y tnn-
der su trigo al precio corriente. ANTIPATER, dircípulo suyo, de cuyo
parecer participaba CICERON, sosten ía, por el contrario, que áta disi
mulación era contraria a la buena fe. Alegaba como fundamento de su
opinión, que la unión que debe existir entre los hombr6, y el amor re-
cíproco que todos debemos profesarnos no nos permite anteponer
nuestro interés particular al interés común; de lo que se daprende que
aunque se pueden callar ciertas cof,a por prudencia, no se puede, sin
embargo, callar en provecho propio lo que * contreniente *pan aque-
llas perconas con quienes vamos a contratar.
Nosotros opinamos gue esta cuestión no puede resolverse sino de
un punto de vista moral, porque no cabe duda alguna gue civilmente
no puede el comprador ser atendido en ninguna r*lam&ión con ale-
gar que el vendedor deió de instruirle relativamente a 16 circunstancias
extrínsrcas de la caa vendída. cualquiera que hubiere sido el interés
del comprador en saberlas. La decisión de CICERON, pues, trop¡eza
con muchas dificultades, aun considerada moralmente. La mayor parte
de los que han egrito sobre Dersho natural, la han tenido como ex-
tremada.
yo no deiart'a de tener cierto escrúpulo para
considerar como justo el lucro que reportase un vendedor en virtud de
la reticencia de algun hrcho que deba causar una considerable reba¡a

(') La op¡ñión de SAN rO IOMAS, que cita R EZZON lCO, e. la s¡su ¡enr.

"Si el vicio no hae valer la cosa mena gue el precio ¡mpuesto,

porque quizá el trendedor fija el precio teniendo en cuenta el vicio, en-
tonc6 no peca callando el vicio, porque la venta no es iniusta; y acaso
fuera para él el daño si dijera el vicio, porque el comprador querría te-
ner la cca por menor pr*io del que vale".
438 Oblig:*iona de Saneamiento
reunir el vicio para dar lugar al saneam¡ento.
a) Oue sea oculto.
El adquirente considera, en términoc generales, que la cosa que
adquiere es tal como se presenta a sus sentidos. En las transacciones de
la vida diaria el ¡nterés de los contratantes es motivado por lo que pr.le-
den percibir, de tal manera que la cúntratación descansa, cuando se
trata de la adquisición de cosas, en el beneficio o ut¡lidad que Ia utili-
zac¡ón de la cosa puede proporcionar a los ojos del adqu¡rente. La bue-
na fe que debe presidir todo el ámbito del contrato determina que ha-
ya que tener c¡erta conf¡anza en que lo que aparece ser, Io es en reali-
dad.
Si no ocurre esto, s¡ la cosa tiene, en el momento de la adquisi-
ción, un vicio que no es pos¡ble percibir en ese momento, el adquiren-
te contrata con error. Si el conocimiento del vic¡o hubiera dado lugar a
que el adquirente no efectuara la adquisición o hub¡era dado menos
por la cosa, cuando la adquisición fuera a título oneroso, es induable
que algo ha fallado en esa relación contractual. Lo adquirido no repre-
senta para el adqu¡rente lo que él supuso, fundadamente, encontrar.
La inst¡tución del saneam¡ento por vicios ocultos está inspirada
en el derecho qúe tiene el adquirente de ser compensado por el per.iu¡-
cio que para él representa que la co6a no tenga las cualidades que, den-
tro del marco de la buena fe, le atribuyó al contratar. Consecuenteme-
te, si el vicio fue conocido por el adquirente, o pudo serlo, desaparece
para el enajenante la obl¡gación de saneam¡ento, desde que el adqui-
rente sab ía, o pod ía saber, cómo era en verdad la cosa, cuáles eran sus
cualidades y cuáles sus defectos, de tal manera que, sabiendo que la
realidad no coinc¡de con la aparienc¡a, adquiere con conocimiento de
aquella sin que su juicio sea inducido a error por ésta.
El efectivo conoc¡m¡ento del vicio de que adolece la cosa no ofre-
ce mayor problema, pues si el adquirente sabe lo que realmente ad-
quiere, ninguna de sus justificadas espectativas queda defraudada. En
cambio, el tema adqu¡ere especial ¡nterés cuando el adquirente, s¡n se
berlo efectivamente, pudo o estuvo en condiciones de saber la existen-
cia del vicio. Este tema es el que se va a estudiar con mayor detalle a
continuación.
El artículo 1353 del Código civil peruano establece que no se
consideran vicios ocultos los que el adqu¡rente ha podido conocer por
sí mismo. Con menores o mayores variantes, d¡spos¡t¡vos sim¡lares son
recogidos en gran parte de los ordenamientos legales modernos.
Estudios sobre el Contrato Privado 439

ZOué alcances tiene esta posibilidad de conocer los vicios ocul-

tos? Zqué cr¡terio debe aplicarse para determ¡nar qué es lo que el ad-
quirente, sin conocerlo, pudo conocer? Zcómo debe apreciarse esa po-
sibilidad de conocim¡ento: en abstracto o en concreto?
Estos interrogantes -que, en realidad, son d¡st¡ntos aspectos de
un solo problema, o sea determinar la apt¡tud del adquirente para co-
nocer los vicios de la cosa- deben ser respondidos. Para ello conviene
poner de manifiesto algo que, aunque obvio, no esüi de más recordar:
el adqu¡rente tiene derecho al saneamiento por los vicios de la cosa
que no pudo conocer. En consecuencia, para situarnos en los alcances
del artículo 1353 del Código civil peruano debemos deecartar dos si-
tuac¡ones: los vicios que el adquirente ha conocido; los vicios que el
mismo no pudo conocer.
A lo que debemos avocarnos, pues, es a establecer cuáles son los
vicios de la cosa que, bien sea por la naturaleza propia del vicio, o bien
por la s¡tuación personal del adquirente con relación a la cosa o al vi-
cio, no han sido conocidos por el adquirente, pese a que pudo haberlos
conocido.
El reputado carácter aparente del vicio -en realidad, se reputa
que un vicio que es oculto, desde que no es conocido por el adquiren-
te, tiene la calidad de no oculto (aparente), cuando el adqu¡rente ha
podido conocerlo- puede tener su razón de ser en que la posibilidad
de conocim¡ento por parte del adqu¡rente se deba bien sea a la diligen-
cia con que debió examinar la cosa, bien a sus especiales conocimien-
tos, o bien a las part¡culares condiciones en que se efectúa la adquisi-
ción de la cosa.
(1) Con relación al pr¡mer punto, esto es a la diligencia que es nor-
malmente exigible al adquirente, ex¡sten dos posiciones doctrinales.
Según algunos autores, como los MAZEAUD (209), REZZONI-
CO (210), LOPEZ DE ZAVALIA (2I 1), LEON BARANDIARIAN
(212) y RODRIGUEZ FONNEGRA (213), la diligencia del adquirente
debe juzgarse siguiendo un criterio objetivo o abstracto, o sea conside-
rándose que el vicio era susceptible de conocim¡ento s¡ el protot¡po de
hombre diligente y prudente, colocado en la misma s¡tuac¡ón que el
adqu¡rente, lo habría descubierto. En otras palabras, no se aprecia la
diligencia propia del adqu¡rente, quien pudo examinar muy minuciosa-
mente la cosa pero que, debido a su ignorancia sobre los requisitos que
debía reunir ésta o su ¡nhabil¡dad para hacer et examen, no llegó a des-
cubrir el vicio, sino la posibilidad de que el vicio fuera descubierto por
440 O bl i ga i ones de Sanea¡n i en to

un adquirente abstracto utilizando la diligencia habttuat que se 6t¡la

en los negocic similares (*).
Otro grupo de tratadistas, entre quienes se encuentran MESSI-
NEO (215), PEREZ y ALGUER (216), MANRESA (217) y OERT-
MANN (218), opinan que hay que juzgar la act¡tud de cada adquirente
con relación a la coea, tomando en consideración la naturaleza de ésta,
de tal manera que el vicio será aparente s¡ ese adquirente, usando la di-
ligencia que era posible exigirle y apreciando su aptitud perconal para
evaluar el examen, hubiera podido descuDr¡rlo (* * ). Se pone el eiemplo
del comprador miope quien, no obstante su diligencia en observar ta
cosa, no le es pos¡ble detectar el vicio, lo cual habría sido fácil si su vis-
ta hubiera sido normal.

CoñGntlndo 16 MAZEAUO (21¿l) €t..ticulo 1,642 d.l Cód¡Sp Napol.ón, qúe €§t¡blece qué
el voñd€dor ño 6.tá obl¡lÉdo por loa vic¡or .paroñtar y da 1o. qu6 hub¡s.s pod¡do conveñcers.
{Lub ALCALA'ZAMORA y CASTILLO. tr.dr¡ctor <rG Ir ob.r de lo. MAZEAUD, coa.idera
qué s. m& *on¡r$l! l'duc¡r Ir p.lrb.r "conv!¡^cr.", qu. fiq.¡.. €n €l t€,.to olici.l del C¿}
d¡go Napol6ón, Eomo "c!7E¡oárt€".n lug.r do "coñv.ñcs.r€") por !i mi.mo €l compr&lor,
dicen lo s¡gú¡€ñté:

"La redmión del artículo 1.624 (se refieren, sin duda, al artícu-
lo 1.642) podría llevar a suponer que el
car*ter rculto o aparente del
vicio se aprecia in concreto, por rel*ión al propio comprador: tha
descubierto. o no, el comprador el vicio al comprar la cosa? Sin em-
bargo, la apr*iación debe heerse in abstr*to. Arora bien, el t¡po de
compar*ión con respecto al cual se preguntará si habría o no habría
desubierto el vicio, es une persona que disponga de los mismc cono-
cimientos técn¡coc que el comprador. En consecuencia, si el compra-
dor no tiene ningún conocimiento t&nico en cuanto a la cosa compra-
da, el vicio es aulto cuando sólo un tecnico habría sido capaz de da-
cubnrto. A la tnversa, aun cuando el coñprador no sea tecnco, el v¡c¡o
es aparente cuando 'un hombre de diligrencia media lo habría descu-
bierto procediendo a verifictiones elementales' o 'un comprador se-
rio' procediendo a un 'exañen atento' ".
') Réf¡ri{tndo6e. la pB¡bilid.d (l. delÉct€, un vic¡o 6ñ ¡t corñprt do unt co.a, MANBESA dice ár

"De modo que un mismo defecto puede tener para una persona
la considerxión legal de aulto, y, por lo tanto, de redlib¡torio, y pa'
ra otra no; y así debe ser, porque las aptitudes de las penonas no son
tas mismai,'y de lo que aquí se trata es de que surtan efectx ¡uríd¡cos
esá.§ dist¡ntas circunstancias peranal* en relación al contrato celebra'
do, en ta medida que esto pueda lograrce por la ley civil".
Esrudios sobre el Contrato P vado 441

Personalmente considero que la posibilidad de conocim¡ento del

vicio debe apreciarse siguiendo un criterio subjetivo, pues no se trata
de calificar cuales son los vicioe que se pudieron @nocer, sino cuále
son los vicios que el adquirente pudo conocer. Es de advertir que la
institución del saneamiento por vicios ocultos está iluminada, quizá
con mayor intensidad que el saneamiento por hechc propios del ena-
jenante y el saneam¡ento por evicción, por el especial significado que
la coca tiene para el adquirente, considerado personalmente y no como
una categor ía genérica, ya que es el destino que el adquirente va a dar
a la cosa el factor fundamental para determ¡nar la ¡done¡dad de ésta
para la finalidad que motivó su adquisición.
Por otro lado, si bien es posible comparar la diligencia de deter-
minado adqu¡rente con la diligencia normal del protot¡po de adgu¡ren-
te y de allí establecer si el adquirente determinado ha actuado o no
con la debida diligencia, ello solo conduce a establecer una prcunción
de que el citado adquirente determinado pudo o no conocer el vicio,
siendo así que lo que interesa, para los efectos de la calificación de un
vicio de la cosa adqu¡rida, es la posibilidad efectiva que tuvo el adqui-
rente de conocerlo.
La realidad de la vida nos demuestra con frecuencia que la dili-
gencia del indolente es menos efectiva que la negligencia del cuidado-
so, desde que esto6 conceptoo son relat¡v6, por lo cual la posibilidad
de conocer un vicio no rad¡ca tanto en el esfuerzo desplegado para lo-
grarlo, como en la peculiar apt¡tud del sujeto para percibirlo o descu-
brirlo. Lo que hay que determinar para reputar como aparente un v¡-
cio que ha quedado realmente oculto para el adquirente, es s¡ éste,
considerado como persona y no como flrototipo, estuvo en aptitud de
conocer el vicio actuando con la diligencia exigible a é1, lo que permiti-
rá establecer si realmente tuvo esa posibilidad de conocimiento.
Supóngase el caso del horticultor que va al rnercado a comprar
frutas para el consumo hogareño y compárese su situación con la del
arqu¡tecto que está efectuando una compra similar. Un vicio, como
una pequeña decoloración en la cáscara, ¡nd¡cat¡va para un conocedor
de una enfermedad latente, que fuera pasado inobservado al examen
de ambos, ¡mportaría una negligencia del hoñicultor y una diligencia
normal en el arqu¡tecto. Lo inverso ocurriría tratándose de la adquisi-
ción de una casa, si se hubiera pasado por alto reparar en que una viga
fuera peligrosamente angosta, locualdebería ser significativo para el ar-
quitecto y podría ser inexpresivo para el hort¡cultor. Apl¡car a elos
casos la diligencia de un prototipo, entendido en términos generales,
442 Oblig*iones de Saneam¡ento

llevaria a una apreciación equivocada de la posibilidad de conocer el

vicio.
Comprendo que es muchas veces arduo apreciar la part¡cular ap-
t¡tud de cada persona para descubrir determinado vicio, lo cual d¡f¡cul-
ta determinar si tal persona con respecto a cierta adqu¡s¡c¡ón estuvo o
no en posib¡l¡dad de conocer un vicio que ha permanecido oculto, pe-
ro, por otro lado, recurrir a una prezunción ¡ur¡s tantum de que la po
si6¡lidad de conocimiento se apreciará con relación a un protot¡po de
adquirente diligente colocado en las mismas c¡rcunstanc¡as que el efec-
tivo adqu¡rente, sería desnaturalizar la obligación de saneamiento, dán-
dole un carácter obietivo que desdice de la subjetividad que informa
todo lo relac¡onado con esta institución.
Surge la duda respecto a si puede invocar el adquirente su propia
inhabilidad o impericia para justificar la falta de descubrimiento del vi-
c¡o. Comparto la opinión de PLANIOL y RIPERT (219) y de BORDA
(22Ol. en el sentido que no debe admit¡rse esa just¡ficación, pues el ad-
quirente que conozca su incompetencia debe, precisamente para ac-
tuar con diligencia, recurrir al consejo de personas expertas. COLIN y
CAPITANT (221) indican que la iurisprudencia francesa no ha seguido
rigurosamente este criterio, al menos tratándose de cosas cuya aprecta-
ción ¡mporta ciertos conoclmtentos técntcos.
(2) Se ha antic¡pado ya que quien tiene espec¡ales conocimientos de-
be desplegar igual diligencia que quien no los t¡ene, esto es que no de-
be ampararse en su propia pericia para actuar negligentemente, preten-
diendo, ante una falla en el descubrimiento del v¡c¡o, justificar su acti-
tud invocando que una persona menos avezada, aun cuando actuara di-
ligentemente, no hubiera podido tampoco descubrir el vicio.
Esto lleva a un asunto que tiene una vinculación bastante estre-
cha, o sea si el adquirente cuyos conocimientos son los comunes en re-
ferencia con la índole de la adquisición, esto es que está fam¡l¡arizado
normalmente con la contratación de cosas de la misma especie o en las
mismas circunstancias, incurre en falta de dil¡gencia cuando no solicita
el consejo de una persona con mayor experiencia. Algunos (222) sos-
t¡enen que sólo tienen el carácter de ocultos aquellos vicios que esca-
pan al examen de un experto; pues el adqu¡rente, para ser diligente,
t¡ene el deber de hacerse asesorar. BORDA (223) considera que no
puede exigirse tal cosa, ya que ello entrabaría injust¡f¡cadamente la
concertación normal de los negocios y atentaría contra el tráf¡co co-
mercial. LOPEZ de ZAVALIA lZ24l dice donosamente que no se ne-
ces¡ta ¡r por la vida acompañado de una cohorte de expertos, aunque
Estudios sobre el Contrato Privado 443

sí con el conoc¡m¡ento mín¡mo de las propias l¡mitac¡ones y de que a

veces hay que hacerse asesorar.
Con relación a este punto surge la duda reipecto al significado
que t¡ene, tanto en el texto del artículo l.&12 del Código Napoleón
como en el del artículo 1353 del Código civil peruano, la expresión
"conocer por sí mismo". i.Ouiere esto dec¡r que en ningún caso tiene
el adquirente el deber de hacerse asesorar, por cuanto el examen debe
hacerlo exclusivamente "por sí mismo"? ¿o, por el contrario, debe en-
tenderse el texto en el sentido que no debe privarse al adqu¡rente de la
posibilidad de hacer él el examen, b¡en sea directamente, o bien con el
asesoramiento de un experto? Me parece que este último es el sentido
correcto de la expresión y lo que se ha deseado establecer. No guarda
coherencia con la obligación de diligencia que se exija al adquirente el
privarlo del derecho, y también ¿por qué no? de la obligación, de ha-
cerse asesorar cuando las circunstanc¡as lo hagan aconsejable. ya que,
en tales c¡rcunstancias, ese asesoramiento const¡tuye prec¡samente la
expresión de la diligencia.
Sin embargo, la fórmula legal no es muy feliz, pues da lugar a las
dudas que se han expuesto, por lo cual s€ría deseable que se mod¡fica-
ra el texto en el sentido que no se consideren vicios ocultos los que el
adquirente pudo conocer actuando con la diligencia exigible de acuer-
do con su apt¡tud personal y con las circunstanc¡as.
(3) Existen casos en que la enajenación de la cosa se realiza en condi-
ciones o circunstancias que aconsejan la adopción de una diligencia es-
pec¡al.
Ello ocurre cuando, bien sea por la complejidad tecn¡ca de la cosa
misma, como puede suceder en los casos de adquisición de un equipo
especial o de una maquinaria complicada, o bien por la importancia
económica de la adquisición, sea requerida una asesor ía apropiada,
pues debe considerarse que quien efectúa transacciones fuera de lo co-
mún requiere desplegar una diligenc¡a tamb¡én fuera de lo común.
lgualmente se presenta como caso especial aquel en que, según
los usos generalizados, la adquisición se hace sobre muestras o su¡eta a
pruebas. En este caso, s¡ el adqu¡rente no toma la muestra o efectúa la
prueba, debe estimarse que no ha actuado con la diligencia requerida,
o sea que por su negligencia dejó de con@er un v¡c¡o que pudo haber
conocido s¡ hub¡era actuado diligEntemente.
b) Gle se8 ¡mportante o grav6.
El simple carácter oculto del vicio no es suf¡ciente para dar lugar
444 Oblig*iona de Saneamiento

a la obligación de saneamiento. Es necesario, además, que la ex¡stenc¡a

del vicio determine, por su magnitud, que la cosa sea significativamen-
te menos apta para la finalidad que ha determinado su adquisición.
Se ha visto ya al princip¡o de este Capítulo que, según lo dispues-
to por el artículo l35l del Código civil peruano, los vicic que dan lu-
gar a la obligación de saneam¡ento son aquellos que hacen la cosa inú-
t¡l para el uso a que se dest¡na o que disminuyan de tal modo este uso
que, a saberlo, el adquirente no hubiera verificado la adquisición de la
cosa, o habría dado menos por ella.
Puede observarse que según este texto, que es bastante similar a
los textos de numerosos Códigos, la gravedad o importancia del vicio
es apreciada desde dos puntos de v¡sta o, me¡or dicho, es juzgada en
función de dos factores: (l) que el vicio debe afectar el uso a que se
dest¡na la cosa; y (2) que el vicio deb€ ser de tal magn¡tud que hubiera
influido decisivamente en la voluntad del adquirente de tal manera
que, de haberlo conocido, no habría efectuado la adquisición o habría
dado menos por la cosa.
(1) Si bien se reconoce en forma prácticamente unánime que el vicro
debe afectar el uso a que se dest¡na la oosa, no existe la misma
uniformidad respecto al criterio que debe aplicarse para determ¡-
nar cuál es ese destino. tEs el destino que normalmente se da a
cosas de la misma naturaleza; o es el destino propio que le da el
adquirente?
Un numeroso grupo de autores, entre los que cabe mencio-
nar a PEREZ y ALGUER (225), JOSSERAND (2261, CORNEJO
{227}, LEON BARANDIARAN (2281 v LOPEZ de ZAVALIA
(229), opina que el dest¡no o uso que se da a la cosa debe enten-
derse cori un criterio obietivo, esto es el destino o uso que, según
el modo de ver general, se da normalmente a las cosas seme¡antes,
sin que pueda tomarse en consideración el destino o uso que el
adquirente se proponga ¡nternamente dar a la cosa, a no ser que
tal propós¡to se exprese al celebrarse el contñto o con posteriori-
dad a é1. En tal sent¡do, indica HEDEMANN (230) que el adqui-
rente no debe exigir nada excesivó, por cuanto la medida de lo
exigible está dada por el uso cornente de la co6a, salvo, como se
ha dicho, que se prevea el uso en el contrato. Por ello, la ausencia
de una cualidad excepcional (231) no determina la existencia de
un vicio.
En cambio, los MAZEAUD (232) consideran que el uso es
aquel al cual destinaba la cosa el a@uirente, o sea que existe vi-
Esrudiq sobre el Contrato Privado 445
cio cuando "la c6a ¡nad*uada para el uso gue quería hxer
sea
de ella el comprador y con mira al cual la había adgu¡r¡do".Agrc'
gan estos autores que en caso que el dest¡no Fra el cual se ad-
quiera la cosa no sea el urc normal, no debe suprimir la responsa-
b¡lidad del ena¡enante su ignorancia respecto al uso prev¡sto por
el adquirente, siempre y cuando tal uso tx) §et contrar¡o a la n&
ü¡raleza de la cosa.
Aun cuando comparto, en cierto modo, la opinión de los
MAZEAUD en lo que se refiere a que el dest¡no de la coea debe
est¡marse en función de la voluntad del adqu¡rente, esto es que el
vicio debe ser apreciado principalmente según un concepto "sub-
jetivo", pienso que su pos¡c¡ón es, quizá, exagerada en cuanto
afirman que el ena¡enante debe responder por los vicios que ha-
gan inadecuada la cosa para el destino prev¡sto por el adquirente,
aun cuando el ena¡enante no conociera tal dest¡no y éste no fuera
el normal que se acostumbra dar a la cosa (*).
Si bien es c¡erto que la apt¡tud de la cosa debe ser iuzgada
de acuerdo con las ñecesidades del adquirente y el propósito de
éste de aplicarla a cubrir tales necesidades, no es menos cierto
que el enajenante debe conocer, cuando el destino que se dé a la

(.) POTHIER (233) co.n6nta la p6ib¡l¡.¡ad que el adqu¡rmtÉ de ¡ 16 c6! uñ u3o dBt¡ñto ds rqusl
prr! que 6t&! d6tiñ.ó., op¡ñando qu€ el en.j4sñte ño det e roÉpoñder por .l v¡cio eulto,
poñ¡endo al sigD¡€ñl! 6¡omp¡o:

'Segun atos principios, si se han comprado cierto número de pi

pas a un cubero de Normandía, que sólo las constru ía para poder en-
cubar sidra, y que en su lugar haya puesto en ellas vino o aguardiente
gue se haya *hado a perder, el cubero no debe reqonder del pr*io
del vino o agaardiente gue se haya pe¡dido".
S¡¡ 6rñb5rgo, co¡.¡da.a que en lr evéntral¡dad qué l€ c6a no r.6ultar€ apta pÍ! sl u.o
a qu€ €at.bá dÉt¡náda, 6l ana¡sñañte respoñdé del v¡c¡o arn cuañd,o .l adqu¡r€nt€ ls d€ uñ. fi-
nalidad d¡at¡ntá. d¡c¡.odo al rBp€cto:

"Pero si las pipai eran defectuosas, de wefte que hasta la sidra

gue hubiese pu*to se habría igaalmente ehado a perder. será respon-
sable de la pérdida que ha experimentado el co rprdor del vino o del
agaardiente hxta la suma a gue hubien alcanzado el pt*¡o de igual
cant¡dd de sidra".
Y concluy. d¡c¡.ñdo:

'Si la pipa enn & cmdicionq suficientes para cdltener sidra,

y no para contener un licu de más fuerza, corno destinadas Nra sidra
solanente, no pteden er terrids como def*tuosa; ha sido una falta
del comprador de haberla uülizado pan otro uso".
446 Oblig*ionx de Smeañ iento

cosa sea drstinto def normar, cuar es er destino sr¡r gÉnrís para el
que ella se adquiere, ya que, aun aceptando el planteam¡ento de
los MAZEAUD de que la garantía contra los vicios ocultos no es
la sanción de una culpa cometida por el enajenante, no parece
iusto que él deba responder por algo que no t¡ene la calidad nor-
mal de vicio y que solo se conv¡erte en tal por razón de un desig-
n¡o oculto del adquirente.
Considero, pues, más sensata la solución propuesta en el
proyecto de ley uniforme para la compraventa internacional de
los obletos mobiliarios corporales, citada también por los MA-
ZEAUD Qgl, según el cual el vendedor solo responde si la cosa
es inadecuada, ya sea para el uso normal, ya sea para el uso pre-
visto por el comprador. pero con la condición en este últ¡mo caso
de que el vendedor estuviese al corriente (*). En esta forma se
adopta un criterio, ya sugerido por ENNECERUS, de apreciar el
vicio objetiva y srbjetivamente.
En cuanto a la referencia al uso tengo, como lo he manifes-
tado anter¡ormente, determinadas reservas. La noción de uso, en-
tendido éste como la acción o efecto de servirse de una cosa; de
emplearla o ut¡l¡zarla (235), es restr¡ng¡da para los efectos del sa-
neamiento por vicios ocultos, ya que quien adquiere la propiedad
de una cca, goza no sólo del derecho de poseerla y de usarla sino
tamb¡én el de disponer de ella, que es un derecho distinto al de
usar de la cosa, no percib¡éndose la razón por la cual deie de con-
templarse que el destino que dé el adquirente a la cosa sea, no
precisamente el usarla, sino el de disponer oportunamente de ella,
por lo cual, para mayor claridad, es aconsejable ampliar el campo
del concepto de vicio oculto.
En tal sentido, la fórmula del Código Napoleón, seguida por
el Código civil peruano, de hacer referencia al uso para el que se
destina la cosa, no es totalmente apropiada y conviene revisarla.
Se sugiere utilizar un concepto parecido al del Código civil portu-
gués, el cual indica que la cosa vendida debe sufrir de vicio que
impida la realización del fin a que está dest¡nada, o no tuviera las
cualidades aseguradas por el vendedor o necesarias para la realiza-
ción de aquel f in.
Este concepto de finalidad o destino está mas de acuerdo

{.¡ Sim¡l¡mont€. ol Cód¡go c¡v¡l poftrg¡¡ib dé !s)66 Ét-loce €í ¡u .¡ticulo 913 qu. cu.ndo sl
co¡tra¡o no re..rlna .l flo at qus ta cosa v€ndrda 5e dÉt¡na. d€b. !rsñd€.!€ a la fuñclóo ñorñt¡
d€ la. c6á. do b m¡.rn! cate¡aía.
Estudios sobre el Contrato Privado 447

con la naturaleza del saneamiento por vic¡os ocultos, por las razo-
nes anteriormente expuestas y perm¡te, además, adoptar un cr¡t+
r¡o un¡forme para todos los casos de saneamiento, ya que, como
se ha visto al tratar sobre el saneamiento por hechos propios del
enajenante y sobre el saneamiento por evicción, la ¡neptitud para
el fin a que la cosa está destinada es la justificación más idónea
para la obligación de saneamiento a cargo del enajenante.
(2) Según el artículo 1351 del Código civil peruano, no basta la ex¡s-
tencia del vicio oculto y que este vicio menoscabe el uso de la co-
sa de acuerdo a su destino para que haya lugar al saneamiento por
vic¡o oculto. Es necesario, además, que ese menoscabo del uso sea
de tal magn¡tud que, en caso de conocer el vicio, el adquirente no
habría adquirido la cosa o habría dado menos por ella.
Esta posición, que es similar a la adoptada por el Código Na-
poleón, el Código civil chileno, el Código civil belga, el Código ci-
vil español, el Código civil argentino, el Código civil mexicano,
entre otros, hace descansar la lnstitución del saneamiento por v¡-
cios ocultos en un criterio exces¡vamente subletivo, como es la
decisión que hipotéticamente habría adoptado el adquirente en
caso de haber conocido el vicio, lo cual es muy dif ícil de determi-
nar y aun de indagar. 2Oué elemento de juicio puede adoptarse
para establecer cuál habría sido la voluntad del adquirente ante el
conocim¡ento de un vicio? ¿habría deiado de adquirirla? ihabría
dado menos por ella? ¿la habría adquirido de todas maneras? La
sola presentac¡ón de estos interrogantes pone de man¡f¡esto cuan
dif ícil es determinar la correta aplicación de la norma.
La doctr¡na de los pa íses en que tales códigos rigen se ha es-
forzado en elaborar diversos sistemas para solucionar el proble-
ma. Algunos autores creen que el criterio correcto es tratar de en-
contrar cuál sería la reacc¡ón de un adquirente normal colocado
en la misma situación que el adqu¡rente determinado. Otros, los
más, consideran que esto es algo que debe dejarse a la libre apre-
ciación de los jueces.
Me parece que la solución dada por los cfi¡gos a los que
acabo de hacer referencia no es adecuada. Resulta poco sensato
que la obligación del ena.¡enante dependa de una reacc¡ón tan per-
sonal del adqu¡rente, como es el que éste se coloque psicológica-
mente, o se presuma como se habría colocado el adqu¡rente, en el
momento de efectuarse la qCquisición y espeoJle, o se presuma su
especulación, sobre cual habría sido zu decisión, en ese momento,
si hubiera conoc¡do el vicio del que adolece la cosa. Creo sincera-
448 Obligt*iones de Smeamiento

mente que no es convenrente a@ger un principio en el cual la es-

peculación juega un rol tan destacado, dando lugar a la incerti-
dumbre y al desasc¡ego, con desmedro de la seguridad que, en lo
posible, es de desear que ex¡sta en las transacciones.
Por otro lado, habiéndose optado en el pr*ente traba¡o por
el criterio según el cual el saneamiento como instituc¡ón general,
esto es tanto el saneam¡ento por hecho propio del ena¡enante, co-
mo el saneamiento por evicción y por v¡c¡o oculto, debe regir en
todos los contratos, sean estos a título oneroso o a título gratui-
to, mediante los cuales se transfiera la propiedad. la pooesión o el
uso de una coea, no es dable, gn aras a un principio de correcuen-
cia, que pueda subsist¡r el criterio de que el vicio es ¡mportante
cuando el adquirente habría dado menor por la coa, ya que pue-
de darse el caso, dentro del planteam¡ento en que me he coloca-
do, que el adquirente no haya dado nada por la cosa.
Considero, por ello, que es aconsejable abandonar el princi-
pio del Código civil peruano y limitarse a establecer que es vicio
ocu lto aquel que hace la cosa impropia para su destino normal,
o para el destino prev¡sto penonalmente por el adquirente si es
que el enaienante pudiera conocerlo, Con estos elementos, la ¡ns-
titución del saneamiento por vicios ocultoc cumple perfectamen-
te su misión. cual es la de procurar que en la adquisición de cosas
éstas respondan a la finalidad buscada por el adquirente.
Esta posición, que ya estaba recogida por el Código civil ale-
mán, ha sido adoptada rec¡entemente por el Código civil italiano
(*) y por el Código civil portugués (*').

f') C&igo c¡v¡l d. lt l¡!:

"149O. Ga¡antia por los vicios de la cosa vendida.- El vendedor

está obl¡gdo e garantizar que la cosa vend¡da esté inmune de vicios
que la hagan inidónea para el uso al que está destinada o gue disminu-
yan en modo apr*iable su valor.
El pacto por el cual se excluye o se lim¡ta la garant¡a no tiene
ef*to si el Endedor ha ocultado de mala fe al comprador los vicios de
la cua".

l Cód¡go ctv¡l d. Poñug.l:

'Artículo 913. Remisión.- l. Si la cos,a vendida gtfre & vicio

que la davalorice o impida la realizxión &l fin a gue está datinda,
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 449

Puede observarse que en este últ¡mo código se indica que

asimismo hay lugar al saneam¡ento cuando la cosa no tuv¡era las
cualidades aseguradas por el ena¡enante, que es un concepto to-
mado también del Cod igo civil alemán. Dada la novedad de este
planteam¡ento con relación al sistema del Código civil peruano,
que no lo contempla, ello será materia de un estud¡o part¡cular
en el rubro "Cualidad afirmada" de este Capítulo.
Volviendo al tema de la importanc¡a o gravedad del vicio,
debe med¡tarse si, al haberse propuesto que se suprima el concep-
to de que tal importancia o gravedad sea la que determine que el
adquirente, de conocerla, no hubiera efectuado la adquisición de
la cosa o habría dado menos por ella, debe adoptarse un concep-
to sust¡tutor¡o mediante el cual se reconozca siempre que ese fac-
tor ha de tomarse en consideración.
Parece indudable que existen ciertos vicios que, por ser in'
significantes, no pueden dar lugar a que entre en juego toda la
mecánica de la institución del saneamiento por vicios ocultos. Ta-
les defectos poco importantes pueden ser fácilmente reparables,
con lo cual se sat¡sfacen los intereses del adquirente, sin necesi-
dad de que éste disponga de un arma tan ¡mportante como es la
acción redhibitoria para deshacer el contrato.
Ouizá la solución adecuada cuando se trate de estos vicios
de escasa importancia, cuando el adquirente no acepte la repara-
ción, es que sólo se le conceda la acción estirnatoria, perdiendo la
opción de intentar la acción redhibitoria. La determ¡nación de la
escasa importancia del vicio debe quedar a juicio del juez, quien,
en caso de considerarlo así y que el adquirente haya interpuesto
una acción redhibitoria, considerará ésta como inex¡stente, a fin
de permitir el ejercicio de la acción est¡matoria.
Tal como manifiesta REZZONICO Q36l "no deben confundirce
los vicios redhibitorios con la ausencia de ciertas cualidada gue el
comprador creía encontrar en la cosa vendida, es d*ir, con el error en
la sustancia de la co§a vendida. La ausencia de una cualidad no es un
vicío, dice LAURENT, y puede dar lugar a la xción tu nulidad de la

o no tuviera las cualidadq asegaradas por el tnndedor o neesarias pa-

ra la realización de aquel fin, se observará, con las debidas adaptacio-
nes, lo prescrito en la sección pr*edente, en todo cuanto no sea modi
ficado por las disposiciones de los arthulos siguientes". (r-a ¡ccc¡ón prec*
deñte s€ cupá dé lá vrit. d. bienes gr.\rádoi).
450 Obl igxionx de Saneamiento

venta, si esa cualidad es sustancial". Esto es muy tmportante porque

generalmente se incurre en la indicada confusión, pretendiéndose que
la acción de saneamiento por vicio oculto procede cuando la cosa t¡ene
menor valor, aun cuando ello se deba a razón d¡st¡nta de la apt¡tud de
la cosa para alcanzar la finalidad de su adquisición.
Muy utilizado es el ejemplo de la persona que va a comprar un
candelabro, manifestando que desea hacer la adquisición para adornar
una hab¡tacrón de su casa. El vendedor le ofrece un candelabro que
aparenternente es de plata maciza, fijándose un precio de común
acuerdo. Posteriormente descubre el comprador, mediante un análisis
químico hecho por un experto, que el candelabro es de cobre cubierto
con una guresi¡ capa de plata y que su valor intrínseco, o sea conside-
rando el peso de la plata, es rnenor que el prec¡o pagado. Han pretendi-
do algunos, comentando este ejemplo, que en virtud del derecho de sa-
neam¡ento por vicio oculto, puede el comprador, mediante el ejercicio
de la acción estimator¡a, pedir que se le devuelva lo que el candelabro
vale de menos, invocando la disposición contenida en el artículo 1354
del Código civil peruano, que emplea textualmente esa expresión.
Considero que en el aludido ejemplo el cornprador no tiene dere-
cho a ejercitar la acción estimator¡a, por cuanto si la finalidad declara-
da para la cual adquirió el candelabro era el que figurara como un
adorno, esto es que quienes lo observen crean que se trata de un can-
delabro de plata maciza, y alcanzándce plenamente esa finalidad, por
cuanto no es dable que los observadores hagan el análisis químico que
es indispensable para poner de manifiesto que ello no es así, el vicio
const¡tu¡do por ser un candelabro de cobre forrado con plata no deter-
m¡na qué el candelabro dele de ser adecuado para el destino que se le
ha dado o disminuya su apt¡tud para ello, que es lo único que justifica
la acción de saneamiento por vicio oculto. En cambio, el comprador
t¡ene exped¡to su derecho para exigir del vendedor la anulabilidad de
venta debído a un error sustancial (*) por referirse a una cualidad esen-

{') TARTU F AFI I (237 ) rr.ta el t€.n6 én la s¡gu¡€nie fo.ma:

"Una dificaltd no lew puede surgir pr*isamente en la hipót*is

en que, tratándose de la venta de una cosa cierta e individualmente de-
terminada, el comprador haya supuesto erróneamente en ella la exis-
tencia de una cualidad sustancial de la que, por el contrario, carcce y
.que, dxpués de la entrega, d^cubra el error por el que se determ'inó
a comprarla. Aquí, en efecto, no puede dtirce que la cosa que se le ha
entrcgodo no sea, en cuanto a su material identidad,la misma contra-
tada por é1. Y, sín embargo, 6 c¡erto que por la falta de cualidad por
Esrudios sobre el Contrato Privado 451

cial del candeiabro. que se creyó era de plata maciza, invocándose ios
artículos 1079 y 1080 del Código civil peruano.
La acción de saneam¡ento t¡ene un contenido muy particular. Es-
tá referida exclus¡vamente, como se ha dicho, a indemnizar al adqui-
rente por la imposibilidad o d¡f¡cultad de destinar la cosa adquirida al
fin que motivó su adquisición. Si esta finalidad se alcanza, aun cuando
la cosa carezca de cualidades que el adquirente creyó encontrar en ella,
el enajenante queda liberado de toda obligación de saneam¡ento. Esto
no quiere decir que el mismo enajenante no tenga otras obl¡gaciones
respecto al adquirente, como serían las que emanaran de error o le-
sión, pero estas obl¡gac¡ones solo podnín serle exigidas por acc¡ones de
naturaléza distinta a la del saneam¡ento. Tampoco quiere eso decir que
si la cualidad de la cual carece la cosa está referida a la aptitud de ésta
para el destino prev¡sto por el adquirente, no tenga él derecho a la ac-
ción de saneaririento; perd, desde luego, tal acción queda limitada a los
efectos de la cualidad respecto al destino de la cosa, y no en cuanto a
su valor ob¡et¡vo
cl Oue sea anterior o contemporáneo a la adquisición.-
El enajenante responde, lógicamente. de los vicios ocultos que te-
nía lá cosa antes dé la adquisición por el adquirente o los que, aunque
esto sea muy raro, suijan ¡usto en el moinento ale la transferencia. Ello
está de acuerdo plenamente a la naturaleza del saneamiento por vicios
ocultos, ya que a lo que se compromete el ena¡enante, o mejor dicho a
lo que la ley lo compromete; es a transfer¡r una cosa libre de vicios que
puedan afectar el destino que proyecta darle el adqutrente.
Si el vicio surge después de la transferencia. afecta a algo que ya
pertenece al adquirente y en lo cual no tiene n¡nguna ingerencia el ena-
jenante.
Sin embargo, puede darse el caso que el vicio se man¡f¡rte des-
pues de la transferenc¡a pero tenga su ot¡gen antes de ella. En tal caso,
la manifestación del vicio no significa que éste no existiera, sino sim-

él supu*ta, tác¡ta o expresamente pactada no se le puede considerar

obligado a 6tar a un contrato que en realidad, ñí como es, no fue
querido por é1. Pqo para librar* del mismo tdebrá él aeionar con la
acción de nulidad por error, o con la derivada de la garantía por los vi-
cios o defectos úultos, o podrá valer* ind¡stintamente de la una o de
la otra a su el*ción? Dada la nuión del vicio o defecto tal como fue
antes establecida por nosotros, la única ación posible nos parece que
es la de nulidad por error".
452 Obl igeiones de Saneam¡ento

plemente que, ex¡strendo, se enconrraoa en estado latente. Como, se-

gún se verá más adelante, el conocimiento o ignorancia por parte del
adquirente de la existencia del vicio no t¡ene efecto en lo que respecta
a su obligación de saneam¡ento, excepto en lo que se refiere a la posi-
bilidad de indemnizar daños y perjuicios, el hecho de que el vicio, por
encontrarse solamente en germen, nó hubiera sido conocido por el
enajenante, no altera la situación de que tal v¡cio ya ex¡stiera, puesto
que la man¡festación no es s¡no una consecuencia lógica y necesaria
del desarrollo del vicio.
Cabe, no obstante, que exist¡era un vic¡o latente en el momento
de efectuarse la enajenación y que tal vicio sólo se man¡festase poste-
riormente debido a culpa o negligencia del adquirente. En otras pala-
bras, el vicio, de no mediar esta culpa o negligencia, no habría afecta-
do la aptitud de la cosa para la finalidad a que la hubiere dest¡nado el
adquirente, En este caso, el ena.¡enante queda libre de responsabilidad
por cuanto el perluicio que sufre el adquirente solo se ha material¡zado
por algo ¡mputable exclusivamente a é1. En tal sentido legisla acertada-
mente el artículo 1357 del Código civil peruano.
Contrariamente, puede ocurr¡r que ex¡sta un vic¡o latente en el
momento de la transferencia que normalmente debió desarrollarse y
manifestarse después de ella, pero gue debido al especial celo y cuida-
do del adquirente se ha ¡mpedido esta man¡festac¡ón, llegando a desa-
parecer el vicis. Considero que siendo el fundamento de la obligación
de saneamiento la falta de apt¡tud de la cosa para su dest¡no, no surge,
en este caso, responsabil¡dad a cargo del ena¡enante ya que, si bien es
cierto que el vicio existía, aunque fuera en estado latente, nunca llegó
a mater¡alizarse n¡, consecuentemente, llego a afectar la aptitud de la
cos¿¡ para su finalidad.
Se d¡scute en la doctrina si, tratándose de contratos mediante los
cuales se transfiere la propiedad de una cosa y esta transferencia se
opera sólo med¡ante la tradición, el vicio oculto, para tener la calidad
de tal, debe existir en el rnomento del contrato o en el momento de la
trad¡c¡ón. Surge aquí un delicado problema, pues se trata de establecer
si la institución del saneamiento por vicio oculto está vinculada, en ta-
les contratos, al tÍtulo de propiedad o a la transferencia del riesgo de la
cosa. Discrepando del razonamiento de LOPEZ de ZAVALIA (238),
quien opina en el sent¡do que el momento ¡mportante para establecer
la preex¡stencia del vicio debe considerarse el momento de la trad¡-
ción, me inclino a pensar, siguiendo la opinión de TARTUFARI (23fl L
que deben considerare dos momentos d¡st¡ntos: uno para determ¡nar
cuando los vicios deben considerarce aparente u oculto§ para el adqui-
Estudios sobre el Contrato Privado 453

rente s¡ la transferencia se efectuó en presencia y en vista de la cosa; y

otro para fijar cuando pudo el adqu¡rente conocer el vicio de la cosa,
si la transferencia se efectuó sin presencia de ésta.
Respecto del primer momento, es necesario establecerlo en la
oportunidad de la celebración del contrato, desde que es entonces
cuando el adquirente pudo conocer por sí mismo la cosa. con sus cua-
lidades y sus defectos, de tal manera que si poster¡ormente a la cele-
bración del contrato se descubre en el momento de la tradición un vi-
cio que existía ya cuando se contrató, no podrá el adqu¡rente ¡nvocar
en su favor el desconocimiento del vicio por cuanto sólo a él es impu-
table el que, pudiendo saberlo, acuerde adquirir sin saber realmente lo
que adquiere (*).
En cuanto al segundo momento, o sea s¡ el adquirente no pudo
conocer el vicio al efectuarse la transferencia, considero que es la opor-
tunidad, en el momento o despues de la celebración del contrato, en
que el adqu¡rente estuvo en apt¡tud de examinar la cosa, pue,li es en esa
oportun¡dad en la que pudo conocer los vicios de que adolecía que,
como se ha visto anter¡ormente, es lo que determina que un vicio deba
ser considerado como aparente para el adquirente. Desde luego, si la
oportunidad en que el adquirente estuvo en apt¡tud de examinar la co-
sa es el mismo momento en que se efectúa la tradición, será este mo-

('l La argumsnt .ión de TABTU FAB I para ju.til¡c5r su po6¡caón es ta sigu¡6nte:

"El motivo fundañental por el cual la ley niega al comprador to-

do derecho a garantía por vicios aparent* de la cosa comprada por él
está precisamente en que consintió en comprarla cuando pr*isamente
conxía aquellos vicios o dúia conocerlos: lo gue importa, como ob-
servamos, que él solo debe sufrir las consecuencias del h*ho propio y
de la propia culpa, imputando a sÍ mismo los inconvenientes y los da-
ños que puedan después derivarle de haber contratado en tales condi-
ciones. Pero, sentado esto, no hay quien no comprenda que * sola-
mente al momento del contrato al que es necesario mirar, y no ya al
de la entrega o a otro intermedio o posterior. En ef*to, icómo se po-
dría culpar al comprador de haber consentido en adquirir una cosa que
él sabía o debía saber defectuqa, si é1, por el contrario,la compró no
sólo ignorando sus viciu, s¡no sin tener. ademi*, ningana posibilidad
de conaerlos y si tal posibilidad no sobreviene para él sino más tarde,
cuando el cuttt:ato estaba ya concluido? Y écómo podría nunca el
comprdor pretender no haber sido sometido a ninguna garantía por
los vicios aparcntes de la con por él ofrecida en entreg@, cuando de las
circunstancir resultase habeda visto el comprador entonces por pri
mera vez?
454 Obl igaiona de Saneamiento

mento el que cobre importanc¡a, pero no por operarse entonces la tra-

dición sino por poder el adquirente efectuar el examen. La determina-
ción de esta oportunidad cobra especial significación para fijar a partir
de cuando debe correr el plazo para la caducidad de las acciones edili-
cias.

C) Cualidades afirmadas por el enaienante.-

El Código civil peruano no contempla como razón determinante de la
obligación de saneam¡ento a cargo del enajenante la ausencia en la cosa de
cualidades afirmadas por é1. En cambio, códigos tan distantes entre sí en
el t¡empo, como son el Código civil alemán (año 1900) y el Código civil
portugués (año 1966), sí imponen al enaienante tal obligación ZCuál de las
dos posiciones es mejor?
Si se tiene en cuenta que, como se verá más adelante, el fundamento
de la obligación de saneamiento por vicio oculto a cargo del ena.¡enante ra-
dica en la neces¡dad de indemnizar al adqu¡rente los perjuicios que sufre por
tener la cosa adquirida determinados defectos que eran ignorados al mo-
mento de efectuarse la adquisición, cabe cuest¡onar si la ausencia de una
cualidad afirmada es equiparable a la ex¡stenc¡a de un vicio desconocido.
El adquirente efectúa la adquisición de la cosa porque considera que
realmente es tan apta para el fin al que la dest¡na como aparenta serlo. Esta
apariencia de apt¡tud puede deberse tanto al aspecto real de la cosa, que ha-
ce suponer que reúne las cualldades esperadas, como al aspecto que podría
llamarse "figurado", que es el que resulta de la confianza depositada en las
declaraciones del enajenante.
Si bien es cierto que, como se ha expresado anter¡ormente, la falta de
determinadas cualidades en la cosa no da lugar a la acción de saneam¡ento,
ello se debe a que el adquirente ha creido la existencia de tales cualidades,
las cuales daban un valor especial a la cosa, independientemente de la mane-
ra como la ausencia de ellas afectaba la aptitud de la cosa para el destino
prev¡sto por el adquirente. Pero si la cualidad afirmada ¡nc¡de d¡rectamente
sobre tal apt¡tud, esto es que precisamente la existenc¡a de esa cualidad es
lo que permite que la cosa sea apta para la finalidad que quiere darle el ad-
gu¡rente, considero que la ausencia de esa cualidad puede dar lugar a la ac-
ción de saneamiento (*), siempre, desde luego, que la afirmación del enaie-

Comoñt6.¡do er árt¡cu lo 2 ¡ 67 dsl Código c¡v¡l 6rg€ni¡n o, que 6tabtece qua puedeñ hác.r3€ vi_
c¡o6 r.dh¡b¡tor¡G d€ lo4 que ñatui.lm€'¡ts no lo toñ cuando 6l an8¡aánt€ gárañtiza.e lá cál¡-
dad d.lr cor¿.upus.t. por él .dqu¡r€nre, dics aORDA (24o1 lo.igp¡ente:

'Se toca así un problema que ha dado lugar a larga dixusion*

doctrinari*. ¿Hay una diferencia e*ncial entre vicios redhibitorios
Estudios sobre el Contrato Privado 455

nante haya tomado la torma de una verdadera garantía ('l y no constituya

una simple alabanza de la cosa que se transfiere.
En efecto, por razón del principio de la buena fe que, como se ha di-
cho repet¡damente, ilumina toda la contratación, la creencia de que la co-
sa tiene determinadas cualidades que la hacen apta para el destino proyec-
tado por el adquirente, puede provenir de la afirmación hecha por el ena-
jenante respecto a la existencia de tales cualidades, lo cual justifica que el

propiamente dichos y cualidades rculta prometidas por el vendedor?

Considerando el problema desde este punto de vista filosófico, no es
difícil establúer esta diferencia: vicio redhibitorio es un defecto del
gue normalmente car*en las cosas de esa espñie y cualidd; el com-
prador tiene der*ho a esperar que la caa gue compre estará libre de
é1, pues eso es lo normal. Defecto de cualidad prometida no constituye
en cambio una anomalía natural, sino la falta de una cierta cualidad
que diferencia esas cosas de las demás de su *pecie y gue por ello, por
no ser común en las demás, ha debido ser garant¡zada en el contrato.
Si se vende un automóvil nuevo gue no da más de il kilómetros por
hora, tiene un vicio redhibitorio, porque es normal que de 100 a l2O
kilótetros; si, en cambio, se promete que da Z)0, como qa no es una
cualidad normal, se trata de un defecto de cualidad prometida.
Pero examinando el asunto del ángulo pr¡d,co, es clff¡r, cons¡de-
rando las proy*ciones que trae aparejada con rel*ión a los deber* y
derechos de 16 partes, la distinción no par*e justificane. En ambos
casos, lo que está en iuego es una condición o cuatidad de la cosa gue
el comprador tiene derecho a esperar conforme a la buena fe, sea por-
que normalmente la cosa vendida la tiene, sea porque el contrato lo ha
xegwrado. No se iustifica, por tanto, un tratamiento legal diferente.
Ha nertado el codificador cuando en el artículo 2167 dice que las par-
tes pueden hrcer vicios redhibitorios los que naturdmente no lo son;
a d*ir, que se aplica a éstos el mismo égimen legal".
Comentgñdo sl ñumsr.l ¿159, p. ll, dol Código ctu¡l al€rnán, qu€ establ.cs qu€ st voñdodor ree
poñde tErñbién de qus 13 cGa t¡eñe l.s cualidrdG af¡ñad8, dlcé LABENZ (241) lo sigu¡snte:

"Ob¡eto de esta garantía no sólo pueden ser las cualidades que in-
tegran la co¡tdición natural de la cosa,sino también aquellas que se de-
rivan de su finalidad y empleo, cotno, p. ej., los rendimientos que pro-
ducen las rentas de una cas¿r, sus espxiales puibilidada debida a su
situación y alre&dores, v. gr., para una industria de hapeúje, el pro-
medio de vent6 de un negocio, el estar la mercanc ía libre de embargos
y estar autorizada su exportxión. Pueden, por consiguiente,.ser tarn-
bién xegundas tales cualidades, cuyo defecto, Wún la detina domi-
nante, no rcpresnta v'rcio algano en el sentido en que hemos hablado
456 Oblig*ion* de Saneamiento

adquirente, confiando en esa declarac¡ón, omtta examtnar con detentmten-

to la cosa y detectar la ausencia de esas cualidades. Considero, pues, que
cuando la afirmación del enalenante se refiere a cualidades que inciden en
la apt¡tud de la cosa para la finalidad perseguida por el adquirente, la ausen-
cia de esas cualidades justifica la acción de saneam¡ento por vicios ocultos.
'
Convendría, por lo tanto, que, siguiendo el ejemplo de los Cocligos ale-
mán y portugués, s¿ legislara sobre el particular.
D) Cargas oculta§.-
Ex¡ste una marcada tendencia legislativa, respaldada por abundante y
respetable opinión doctrinaria, en el sentido de considerar que las cargas o
gravámenes no aparentes que afecten la cosa const¡tuyen casos de evicción,
por entender que se trata de perturbaciones de derecho.
El Código civil peruano !e 1852 siguió esa tendencia, aun cuando con-
templando únicamente el caso de las servidumbres que no están de mani-
f¡esto. En cambio, el Código de 1936 ha trasladado esa dispoeición, conser-
vando cas¡ fielmente su texto, al Título de los vicios redhibitorios (*).

en el apartado anterior- Pero a nrcesaria una auténtica garantía o pro-

mesa, es d*ir, una dslarxión vinculante del contenido de la misma:
el vendedor r*ponde de la existencia de tal cualidad y.la garantiza.
Por lo tanto, no bastan simples indicaciones o informaiones del ten-
dedor, aunque sean formdmente dtlaradas, las cuales únicamente en-
tran en considerxión dentro del ámbito del concepto 'subietivo'o
'concreto' de los vicios, para dar una respuesta a la prerynta de si exis-
te un defrcto en el sentido de una desviación de las cualidades prau-
puest§ según el contrato. Una garantía o seguridad exige algo más gue
la mera afirm*ión cierb o aeveraión; exige la voluntad con@ible
del vendedor de obligarse, x decir, de responder frente al comprador
por los defectos en la cualidad de la cosa. De ahí que la seguridad dada
requiera la forma expresa prescrita para el caso en que la promesa de
prest*ión del vendedor xí lo exija".
(') De la ¡nvanig&¡6n que hr 3¡do po¡¡ble sf.ctusr, eñ sl Añtep.oyécto Pr..€nt€do po. Manud
augusto OLAECHEA á l. Comis¡ón Reforrn.dora dol Código civ¡l ds 1852 en !u r..¡ón cele'
brada €l 9.1. ¡un¡o d€ 1926, f¡gur¿ én €l Titulo cor...pond¡6ñt6 a l¡ .v¡cc¡óñ Y s.€!m¡6ñto €l-
¡rtículo 3?9, cuyo tsxto .., ¡guál al rt.l lrticulo 1426 d.l Códiso civ¡l d. 1852.
Eñ l. r..¡ón d€ l. Com¡dóo R.formdo.¡ c€l.br!d. .l t5 d. rlt¡.rnbrc da 1925, €t ár-
tículo 379 d.l AntEpr(ryr*to de OLAECHEA tue ,probrdo ¡iñ mo.l¡f¡c-iqrÉ- Et ñÉno ár-
tículo, áuñqu. ltárarido .l ñúmero 365, rlgu.á én el S.guñdo Anr6groy.cto dÉt Ubro Ouinto,
cdÉdo r¡lmpf! en sl Título r€lativo . l! 6rlcc¡óa y .6n..mi6nro-
Sin .mt.rgo, an €l Proy€cto do Cód¡go c¡v¡l pr€.€ntdo al M¡nlrro de Just¡c¡r por At
fr.do SOLF y MURO, M.nu.l AuSUrto OLAECHEA y P.dro M. OLIVEIRA Gl 7 d. m.rzo de
1935. el rrticulo 1350 d. d¡cho Proy€cro. cuyo terto .r ¡gurt át dct !ñícuto 365 dd S.guñdo
Estudios sobre el Contrato Privado 457

Este cambio en el trato legislativo de las servidumbres ocultas, que

puede parecer ¡ntrascendente, obedece, en real¡dad, a una discrepancia que
se basa en consideraciones de gran ¡nteres.
Ouienes estiman, como cuLlN y CAPITANT, los MAZEAUD, MESSI-
NEO. REZZONICO, LOPEZ de ZAVALIA, que la existencia de cargos o
gravámenes no aparentes da lugar al saneamiento por evicción, fundamen-
tan su opinión en el derecho del adqu¡rente de adquirir la cosa libre de car-
gas de las que no tenga conocimiento antes de la venta procede de la evic-
ción. puesto que estas cargas, por ser de carácter jurídico, afectan el defe
cho del adquirente sobre la coea adquirida y no la naturaleza de la cosa mis-
ma,
Existe otra posición d¡stinta, sostenida principalmente por algunos au-
tores españoles como CASTAN, PEREZ y ALGUER, MANRESA, BADE-
NES, quienes, pese a que el artículo 1.483 del Cód igo civil español -que es-
tablece el saneamiento en caso de que una finca estuv¡ese gravada con carga
o servidumbre no aparente- se encuentra ubicado dentro de las disposicio-
nes referentes al saneamiento en caso de evicción, opinan que la regla con-
ten¡da en dicho artículo debe considerarse como un supuesto de saneamien-
to por vic¡os ocultos.
Justifican su parecer en que la evicción, tal como se vio en el Capítulo
de esta Sección destinado al saneam¡ento por evicción, radica en el despojo
que sufre el adquirente de su derecho sobre la cosa en virtud de una senten-
cia firme, por lo cual es un concepto no aplicable al caso de las cargas ocul-
tas desde que la ex¡stenc¡a de éstas no importa privación de la cosa ni re-
qu¡ere sentenc¡a firme y, además, porque al concederse al adquirente el dR
recho de optar entre la rescisión del contrato y la indemnización correspon-
diente, se le está reconociendo un derecho similar al que le correspondería
en el caso de vicios ocultos 1'2421, y no el que corresponde a la evicción.
PLANIOL y RIPERT (243) rec-onocen que existe dificultad para tra-
zar un límite prec¡so entre la carga o el gravamen no declarado y el vicio
oculto, por cuanto ambos disminuyen el valor de la cosa, aun cuando se
inclinan en el sentido que puede encontrarse ese límite en el origen de la
perturbac¡ón causada al adqui rente.
Parte de la doctr¡na ital¡ana, representada por BARASSI (244), consi-
dera que el vicio oculto puede ser jurídico.

A¡teproyocro, apareco ub¡cado e. sl firulo corrospoñdiste . l6 v¡c¡o! redh¡b¡roric. No h.

s¡do poribl€ conocer la. r!¿ones qus moiivaron ssts c.mb¡o d€ sb¡cación, que ha dsterm¡nrclo
que la. carg.s ño ap.rent . soan con.¡ds..das como un c6o d6 v¡c¡o oculto y no ds sviccióñ.
El .rticulo 135O dál Proyecto, cdr muy psqu.¡ú modilic.c¡on6,6 actu.lmmte sl a.-
tículo '136'l d€l Cód¡so civ¡l de 1936.
458 Obl igxion* de Saneamiento

CORNEJO (245) y LEON BARANDIARAN (2461 aceptan el sistema

acogido por el Cód¡go civil peruano de 1936 de considerar las serv¡dumbres
no aparentes ni declaradas como casos de vicio oculto, sin cuest¡onar esta
posic¡ón. En cambio, CASTAÑ EDA (2471 critica adversamente la solución
de nuestro Código por entender que es más científico que la existenc¡a de
serv¡dumbres dé lugnr a la garantía de evicción, por no constituir las servi-
dumbres vicios de hecho sino vicios jurídicos.
Debo discrepar de CASTAÑEDA por cuanto pienso que la diferencia
que él hace entre vicios de hecho y vicios jurídicos carece, para los efectos
de la institución del saneamiento, de las consecuenc¡as que él le otorga. El
saneam¡ento por evicción no tiene, str¡cto sensu. otro conten¡do que la obli-
gación del enajenante de indemnizar al adquirente los periuicios que sufra
por la privación del derecho sobre la cosa en v¡rtud de una sentenc¡a. A lo
más en un sentido lato, que no se ha aceptado en este traba¡o, podría en-
tenderse como la obligación del enajenante de salir a juicio en defensa del
adquirente cuando éste fuere demandado. Nada autoriza a hacer extensivo
el saneamiento por evicción a la indemnización por la existenc¡a de cargas
ocultas que, por más de que éstas puedan tener efecto sobre los derechos
del adquirente respecto de la cosa, no constituyen ni una privación de ta-
les derechos n¡ importan que, por su sola existencia, den lugar a acciones
jud iciales.
Por otro lado, si bien es válida la afirmación de CASTAñEDA en el
sent¡do gue es dable diferenciar el vicio de hecho del vicio jurídico, enten-
diendo que tal d¡ferencia radica en que el v¡cio de hecho afecta la materia-
lidad de la cosa, o sea sus cualidades físicas, mientras gue el v¡c¡o ¡urídico
incide sobre sus atributos legales, esto es sobre la forma como el Derecho
actúa sobre la cosa. creo que el concepto de vicio oculto es lo suficiente-
mente ampl¡o para cubrir ambos campos. En efecto, vicio oculto es, como
se ha dicho, aquel que afecta el dest¡no de la cosa para la finalidad con que
fue adquirida, y tanto afecta ese destino un vicio de hecho, como podría
ser el defecto de cons¡stencia del suelo de una fran.ja de terreno, que imp¡-
da constru¡r sobre ella, como la existenc¡a sobre esa misma franja de una
servidumbre pasiva de tráns¡to, que igualmente no permite que se levante
sobre ella una ed¡f¡cac¡ón.
Me parece que en lo relativo a la naturaleza del vic¡o ex¡ste confusión
respecto de las nociones de evicción y de vicio oculto, atribuyéndose a la
pr¡mera todo lo relativo a la perturbación del derecho sobre la cosa y asig-
nándose al vic¡o oculto un rol limitado a sólo lo que incide en la naturaleza
física de la m¡sma. En realidad, evicción es, como tantas veces se ha dicho,
la pérdida total o parc¡al del derecho del adquirente sobre la cosa en virtud
Estudios sobre el Contrato Privado 459

de sentencia, y el vicio oculto es la limitación o pérdida de la pos¡b¡lidad cle

destinar la cosa a la finalidad para la cual fue adquirida, lo cual puede pro-
ven¡r tanto de un defecto físico de la cosa como de un defecto jurídico,
pues ambos t¡pos de defecto pueden tener similares consecuencias sobre la
disponibilidad de la cosa (*).
Por otro lado, el saneamiento por ev¡cción tiene como ob¡eto exclusi-
vo indemnizar al adquirente por la pérdida del derecho sobre la cosa, mien-
tras que el saneam¡ento por vicios ocultos, lo mismo que el saneam¡ento por
acciones redhibitoria y estimatoria (* * ). Hay que reconocer, sin embargo, que
la evicción parcial concede igualmente la opción entre la acción rescisoria y
la acción indemnizatoria.

(') R€liiiéndod€ a la di..6ióñ exist€nts rsspecto a 3¡ el orrir.m€n oculto cáe bá¡o l. t€oris de la
w¡cción o b.io la tso.ía de lc vic¡c ocultos, ALBALAOEJO (244) plarteá loÉ lrgumentc
que 6povañ amb.s po!¡cion€., diciendo lo sigu¡ente:

"En pro de lo primero, cabe alegar: lo. Desde un punto devista

tútrico: que habría una esp*ie de evicción -no en el sentido rigwroso
de haber sido verrcido en juicio, pero sí en el de privación de la cosa-
parcial len la parte referente al gravamen). al perder el comprador la
utilidad de la cosa en dicha parte. 2o. Desde un punto de y/'sta positi-
vo: que el legislador trata dicho supuesto -art. 1.483- en el apanado
dedicado al saneamiento en caso de evicción, lo que, en la duda sobre
la naturaleza de la figura, es, ciertamente de tener en cuenta.
En pro de lo segundo cabe alegar: lo. Desde un punto de v¡sta
teórico: gue segin una extendida opinión, la h¡pótesis discutida no
cuadra al supuesto de evicción (con todos los requisitos de ésta), sino
al de vicios eultos, porque estos realmente pueden rer de dos tipos,
vrcrbt materiales o de hecho, que son los llamados vicios, en sentido
estricta, y rbr'os lurídicos o gravámenes. 2o. Desde un punto de vista
posit¡vo: que el Código titula el apartado dedicado al saneamrcnto por
causa distintas de la evicción, 'del saneamiento por defütos o gravá-
menes oculfos de la cosa vendida', aunque no hable en particular de és-
tos.
Alguna sentencia, como la de 22 de diciembre de 1971, ha enten-
dido que la hipótesis de gue se trata 'en verdad es m:ás propia del sa-
neamiento por gravámenes @ult6 fu la caa vendida, gue un caso de
evicción".
(") PEREZ y ALGUEB (249)dacensobreel temá

"Lx reglas conten¡das en los arts. .1,484 ss. parecen retenrce ex-
clusivamente a vicic que afecten a los caracteres corporal* de la cosa,
460 Obligaion* de Saneamiento

La asimilación del vicio jurídico al vicio de hecho se hace patente en el

caso de las serv¡dumbres pasivas, lo que explica, quizá, que sea éste el único
gravamen oculto que el codificador peruano menciona entre las reglas con-
cernientes a los vicios ocultos. Tratándose, en cambio, de otros gravámenes
reales, como podría ser la hipoteca, la semejanza no es tan clara por cuanto
en este caso se trata de un derecho que concede al acreedor h¡potecar¡o un
pr¡vilegio para hacerse pago de su crédito con el producto del remate del
bien, sin const¡tu¡r una limitación d¡recta de la aplicación de la cosa a su fi-
nalidad. No obstante, la existencia de tal gravamen real no priva en forma
alguna al adqu¡rente de su derecho sobre la cosa, que es la ca racter íst¡ci¡ de
la evicción, y constituye, en realidad, un defecto, aunque jurídico, de la co-
s¡1, pues lleva cons¡go una menor aptitud, debido al derecho del acreedor hi-
potecario de sacar la cosa a remate, para dest¡narla a su finalidad. En reali-
dad, como se verá a continuación, el caso de la h¡poteca y cualquier otro
gravamen real para cuya existencia sea necesaria la publicidad reg¡stral, no
es posible considerarlo como v¡c¡o oculto, no porque no sea vicio, sino por-
que no puede ser oculto.
Para que funciones el saneamiento en el caso de cargas o gravámenes
es necesario que éstos no estén de manifiesto, no sean aparentes como dice
el Código español, agregando nuestro Código que no se haya dado not¡c¡a
de ellos al t¡empo de contratar.
En el caso de la h¡poteca voluntar¡a, el régimen legal peruano establece
que es requisito para su val¡dez que se inscr¡ba en el reg¡stro de la propiedad
inmueble. Este registro, así como los otros registros públicos que contempla
el Código civil peruano, tienen por fin u ob.letivo dar publicidad a los actos

Cabe preguntarse recbrán el ñ¡smo tratam¡ento los vtctos basados

en relxiones iurídicas o seiales y, señaladamente, los gravámenes
ocultos de la cosa vendida. . Es más, la regla contenida en el
art. 1.483 bien puede considerarse como un supuesto de responsabili-
dad por vicios üultos (vicio gue en este caso es un gravamen no apa-
rente), aun cuando el prrcepto figure entre los que regulan la evicción.
No se trata de una evicción porque no se requiere vencimiento en ¡ui
cio y porgue el art. 1.483 no r*onoce al comprador los derechos que
le corraponderían en caso de haberse real¡zado la evicción sino que le
concede un reñedio seme¡ante al que le corregondería en el caso de
vicios ocultos: 'pedir la resisión del contrato, a no ser que pref¡era la
i ndemn izaci ón c orrespond iente'
Todo ello autoriza a afirmar que el art.
1483 debería ser el que encabezara las reglas de saneamiento por los
defectos o gravámenes oculta, en lugar de figurar como el último de
los dedicados a la evicción, con la cual no guarda ninguna relación".
Esadios sobre el Contrato Privado 461

inscritos. para dar qarantía a los terceros que contratan en base a lo que
aparece de dichos registros. Si la h¡poteca voluntar¡a sólo puede exist¡r
cuando esté ¡nscr¡ta y s¡ el registro de la propiedad inmueble está dest¡nado
a dar fe pública de los actos registrados en él (*), no cabe, en mi opinión,
hablar de hipoteca voluntar¡a oculta, desde que es ev¡dente que el adqu¡ren-
te pudo conocer, ut¡lizando la diligencia más elemental, la existencia de la
misma med¡ante la revisión de los libros respectivos o la obtención del certi-
ficado de gravámenes. Por lo tanto, aplicando el principio contenldo en el
artículo 1353 del Código civil peruano, toda h¡poteca voluntar¡a no puede
ser considerada como oculta, por haberla podido conocer por sí mismo el
adqu irente (**).

(') Réfir¡óñdose a los eféctos ds ¡a ifficripc¡ón en el r6gr.tro de l. propiedd inmusble con rela
c¡óñ á tercs.o!, PARDO MABOUEZ (25O)d¡ce los¡sui€ñte:

"El ef&to de la inrcripción se circunscribe a amparar el derecho

del tercero, o sea, de aquel que adquiere apoyándose en los asientos
del registro. La garantía ofrecida, tiene su basamento en la lida públi-
ca registral, gue funciona exigiendo que el adquirente se someta a de-
terminadas condiciones prevenidas en la ley y requerida para la seguri-
dad del tráfico inmobiliario".

'l PUIG BRUTAU (251) Ee gregunta 3¡ 16 apa.¡$c¡a q¡¡€ dcriv. de lá publ¡c¡d.d ..g¡¡tra¡ há de
prdrr.¡r l6 m¡.mc efectG qu6 lr lprr¡énciá f ís¡ca, db¡€ñdo.l re*eto:

"Si la carga está in*rita en el Registro y af*ta, por tanto, al

comprdor, surge la duda de si en tal caso será prrcedentdgue éste re-
curra al dertho gue el art. 1.483 le concede frente al vendedor. LA-
CAL opina en sentido afirmativo. 'Entendemos -dice- que cuando el
vendedor @ulta las cargas que pesan sobre la finca enajenada y el com-
prador realmente las de*onee, aunque estén inscritas, tal comprador
tendrá que soportarlas, porque no puede hacer valer su inúencia con-
tra el *reedor que ostenta la condición de tercero, pero tendrá expe-
dita contra el vendedor la acción re*isoria o la de indemnización de
periuicios'.
En cambio OSSORIO MORALES opina en sentido contrar¡o:
'creemos gue el art. 11&? del Códiga civil sólo * aplicable cuando ni
el titular del gravamen, ni el comprador, hubie*n inscrito su derecho,
y que no podrá ejercitarse eficazmente la *ción rescisoria de dicho ar-
tículo cuando uno de aquellos der*hos estuviese registrado. Si la car-
ga está iñsrita, el comprador no podrá jurídicamente alegar su desco-
nrcimiento; si la carga consta en el Registro. el comprador gue haya
inscrito su tt'tulo no podrá alegar lesión ni periuicio de ninguna clase,
condición básica para que el vendedor esté obligado al saneamiento".
462 Obl ig*iona de Saneamiento

En lo que se refiere a las h¡potecas legales, zu validez no requiere la ins-

cripción expresa en el registro de la propiedad inmueble. Podría, por lo tan-
to, darse teór¡camente el caso de hipotecas legales ocultas, pero como para
que ex¡stan es necesario que se inscriban los contratos de los cuales emanan,
el adquirente, utilizando quizá una mayor diligencia que para las hipotecas
voluntarias, desde que es preciso conocer qué actos o hechos ¡urídicos dan
lugar, según el régimen legal peruano, a la constituc¡ón de hipotecas legales,
pero s¡empre dentro del concepto de la diligencia razonable, puede conocer
la ex¡stenc¡a de estas h¡potecas, siendo de aplicación, por lo tanto, lo ant*
r¡ormente expuesto respecto a las hipotecas voluntar¡as.
Para el caso de prenda la situación es muy similar. Si la prenda es nor-
mal, la cosa debe encontrarse, d¡recta o indirectamente, en poder del acree-
dor, por lo cual es posible, dado el hecho de esta tenenc¡a, conocer la exis-
tenc¡a del gravamen. Tratándose de prendas s¡n desplazamiento, dado que
es requisito necesario para su validez la ¡nscr¡pción en el registro correspon-
d¡ente, son aplicables las apreciaciones hechas anter¡ormente sobre la hipo-
teca.
Respecto a las servidumbres pasivas, hay también que dist¡ngu¡r entre
las convencionales y las legales.
Con relación a las primeras, para que la servidumbre tenga el carácter
de oculta es necesario que el adquirente, aplicando la regla general sobre v¡-
c¡os ocultos, no la haya conocido ni haya podido conocerla. Esta posibili-
dad de conocimiento debe apreciarse en oada caso y en consideración a ca-
da adquirente. Sería dif ícil, por ello, que pudiera considerarse como serv¡-
dumbre oculta una de tránsito sobre el terreno del adquirente s¡ éste, al mo-
mento de celebrar el contrato, ha podido observar que la gente trans¡taba,
al parecer libremente, por el terreno en cuest¡ón.
En cuanto a las serv¡dumbres legales, la doctr¡na se ¡nclina mayor¡taria-
mente a considerar que no cabe la obligación de saneamiento por cuanto
nadie puede invocar en su favor el desconocimiento de la ley. Sin embargo,
debe tenerse pr*ente que, tal como lo indica BADENES GASSET (252),
hay que distinguir entre las servidumbres legales propiamente dichas, que
son aquellas declaradas expresamente por la ley -como es el caso del ar-
tículo 974 del Código civil peruano-, de las limitaciones legales de la pre
piedad establec¡das tanto por razón de ut¡lidad privada como de utilidad

OPINA PUIG BRUTAU qle pará .esolve. Gl proól€ña del coñG¡m¡ento de Iá cársá deb€ t€-
nsr!€ eñ cuéñta, m& qoe ¡a razó. purarñentc técnlca do la publ¡c¡d¿d .e!isttá¡, débe ltend€r.
3€ .la lñteñc¡ón del enajeñanté, qulen debé r6poador eñ caso de que r¡ s¡lencio respecto €
la exiiténclá de ¡a carga deñe por fñ de qüe d coñprador adqu¡erá dn coñe¡mi€ñto de atla.
por cortE.l primaro qu..l .at¡odo la ilnúa a paa, da ..t irErh¿.
Eswdios sobre el Contrato Privado 463

públrca -tales como la obligación de los terrenos inferiores de recibir las

aguas que fluyen de los terrenos superiores (art. 102 del Decreto Ley No.
177521 o el derecho del concesionario minero de construir en las concesio
nes vecinas las labores necesarias al acceso, ventilac¡ón y desagüe de zus con-
sesiones (art. 66 del Decreto Ley No. 188801- que equivocadamente se han
llamado servidumbres. Tratándose de las primeras, el enaienante esüá obliga-
do al saneam¡ento cuando ellas no son aparentes y el dueño del predio do-
m¡nante ha exigido su constitución antes de celebrarse el contrato. Respec-
to de las segundas, el ena¡enante no está obligado al saneamiento por cuan-
to la propiedad se transmite cual es, según las leyes vigentes.
En lo que toca a las servidumbres act¡vas. fuede darse el caso que el
enaienante declare su ex¡stencia y que tal c6a no ocurra, o sea que no exis-
tan. Creo que debe adoptarse en este cáso la m¡sma solución sugerida cuan-
do se trató de las cualidades afirmadas de la cosa. El problema surge cuan-
do, en ausencia de una declaración del enaienante respecto a la ex¡stencia
de una servidumbre activa y sin existir ésta efectivamente, los signos exter-
nos hacen presumir su ex¡stenc¡a. COLIN y CAPITANT (253) opinan que el
ena¡enante está obl¡gado al saneam¡ento por haber adquirido el comprador
debido a un error. No me parece justa esta soluc¡ón, ya que la apariencia de
una servidumbre activa, en la medida que el enaienante no haya contribu¡do
malic¡osamente a crear tal apariencia, con lo cual se asimilaría a la serv¡-
dumbre declarada, no es algo de lo cual deba responder el ena¡enante, pues
es solamente deb¡do a la naturaleza de la cosa.

E) Nat¡raleza del saneamiento por y¡cios oc.r¡ltos.-

Al tratar sobre este m¡smo tema referido al saneam¡ento por evicción
se ha visto que tal t¡po de saneamiento const¡tuye un elemento natural de
los contratos en virtud de los cuales se transf¡ere la propiedad, la posesión
o el uso de una cosa.
Lo mismo, y por iguales razones, cabe decir del saneamiento por vicios
ocultos.
F) Fundamento del saneamiento por vicios ocultos, -
También al estudiar el saneamiento por evicción se ha discurrido larga-
mente sobre el fundamento de esa obligación del enajenante. Se dijo en
aquella oportun¡dad que no existía parecer uniforme sobre el part¡cular.
Lo mismo ocurre tratándose del fundamento de la obligación de sa-
neamiento por v¡c¡os ocultos.
Sost¡ene MESSINEO (2il) que tal fundamento debe econtrarse en el
inormplimiento por parte del ena¡enante de mantener ¡ndemne al adquiren-
464 Oblig*iones de Saneamiento

te por no haberle proporc¡onado una cosit ¡nmune de vicios, como es su d+

ber implÍcito. LEON BARANDIARAN (255) part¡c¡pa de este planteam¡en-
to, agregando que a esta teoría accede la necesidad de que se considere la
equivalencia de las prestaciones, ten¡endo en cuenta. para ello, que según el
Código civil peruano el saneam¡ento por vicios ocultos sólo opera en los
contratos oneroso§.
CORNEJO (256) opina que el fundamento de los vicios redhibitorios
radica en la teor ía del error.
Los MAZEAUD (257) piensan que la obligación del ena.¡enante es una
de garantía que resulta como consecuencia de la obligación de entregar la
cosa. Se ha v¡sto que, tratándose del saneamiento por evicción, ENENCE-
RUS considera que, en ese caso, el fundamento de la obligación del enaje
nante es el mismo que ahora indican los MAZEAUD. Sin embargo, tratán-
dose del saneamiento por vicios ocultos, ENNECERUS (258) est¡ma que
"se adapta mejor a la esp*ial naturdeza de la compraventa por pieza una
sanción mediata del *uerdo de prestsión por medio de la imposic¡ón de
u/,,a re§ponsabilidad de gorantía §ob re la ausencia del vicio'.
BORDA (259), por su parte, afirma que la lealtad que debe presidir las
relaciones contractuales es lo que determ¡na que el enajenante deba acceder
a la rescición del contrato o a la indemnización por daños y perjuicios que
sol¡cite el adquirente.
Personalmente creo que el saneam¡ento por vicios ocultos tiene el mis-
mo fundamento jurídico que el saneam¡ento por evicción. En ambos casos
la justificación de la obligación a cargo del ena¡enante debe encontrarse en
su deber de responder ante el adquirente por no poder alcanzarse que la co
sa transferida sea apta para la finalidad a que el enajenante ¡a destina. Rep¡-
t¡endo lo que dije en esa oportun¡dad e invocando las mismas razones, con-
sidero que el logro de la finalidad de la adquisición es lo que justifica y da
sent¡do a la institución del saneamiento, que está dest¡nada, no a que la co
sa sea apta para esa finalidad, desde que ello escapa las más de las veces a la
voluntad del enajenante, sino a indemnizar la falta de aptitud. Es por ello
que, como dicen PEREZ y ALGUER (260), el deber del enajenante no es
entregar otra cosa análoga libre de vicioe, ni corregir o eliminar los defectos;
sino la obligación de indemnizar.
Gl Prueba a cargo del adquirente,-
Oado que el adquirente es quien acciona para obtener del enaienante
el saneamiento, corresponde a aquel probar todo aquello que da lugar a la
obligación de saneam¡ento, o sea:
al La ex¡stenc¡a del vicio mismo, esto es que la coca adolece de un defec-
to;
Estudios sobre el Contrato Privado 465

b) Oue el defecto determina que la cosa sea totalmente inepta o poco ap-
ta para la finalidad para la que la adquirió;
c) Si la finalidad no fuera la normal, sino una especial, deberá acreditar
que el ena¡enante ten ía conocimiento de esa finalidad;
d) Oue el vicio era anterior a la adquisición, o al menos a la oportunidad
en que él pudo examinar la cosa;
el La eventual mala fe del ena¡enante.

H) Prueba a cargo del enalenante.-

Por el contrario, corresponderá al ena.ienante acreditar, en caso que los
invoque, los siguientes hechos:
a) Oue el adquirente conocía los vicios de la cosa, antes o contemporá-
neamente a la celebración del contrato;
b) Si el enajenante no los conocía efect¡vamente, que pudo conocerlos
empleando una diligencia adecuada, teniendo en consideración sus
cualidades personales;
c) En caso de haber afirmado que la cosa tenía determ¡nadas cualidades,
que efectivamente las ten ía al celebrarse el contrato;
d) Oue, si se hubiera convenido la reducción o supresión de la obligación
de saneam¡ento, así ha efectivamente ocurr¡do.

l) Adquisición de coaas en conjunto.-

La regla general es que el vicio oculto de cada coea sólo da lugar a la
obligación de saneam¡ento respecto de la cosa viciada.
Esta regla general no se deia de aplicar por el simple hecho de que, en
vez de adquirirse una sola cosa, se adquieran varias cosas med¡ante un solo
contrato. Por tanto, si una o varias de las cosas adquiridas resultaren con vi-
cios ocultos, el saneam¡ento sólo procederá respecto de aquella cosa o aque-
llas cosas en las cuales se presenten los vicios. Ello ocurre tanto si se ha fija-
do un precio individual a cada cosa como si se ha señalado un precio global
por todas las cosas adquiridas (* ).
Puede darse el caso, sin embargo, que al adquirise mediante un con-
trato la propiedad, la posesión o el uso de varias cosas con¡untamente, la vo-

(') El Código c¡vil alehán Gtáblece eñ su n'rm€r¿l 471 que s¡ éñ el caso de ven¡a dé vár¡a c66
por un p¡ecio roÉ! la redh¡b¡c¡ón sólo t¡ene lug6r coñ .ele¡ó^ á.lgunádeelld,el p.€cio to
ral ha de reduc¡rse en lá proporc¡ón eñ que habría estEdo, á¡ t¡empo d€ la venta, el v¿lor totál
de l.s cGás en 6tado de tuseñc¡a de v¡c¡6 con el v.lor de lás cosa no áfeclád¿s pot la redhi
466 Obligrci ones de Saneamiento

luntad de los contratantes haya srdo que no se adqurnese una cosa sin las
demás por formar todas un coniunto o iuego. El artículo 1363 del Código
civil peruano, copiando el texto del artículo 1.491 del Cód igo civil español,
indica que esa voluntad sea ún¡camente la del comprador, prescindiéndose
de la del vendedor (el c¡tado artículo se ref¡ere en su primer párrafo a la
venta de animales). No comparto este planteam¡ento de nuestro Código por
cuanto creo que la adquisición de todo el con¡unto debe ser el resultado del
querer de ambas partes, desde que debe tomarse en consideración que el
consent¡miento, que es lo que da lugar a la formación del contrato y, conse-
cuentemente, a su obligatoriedad, se da con la concurrencia y coincidencia
de las voluntades de todas las partes, que v¡enen así a formar una voluntad
común. Cuando se da ese caso, no se apl¡ca la regla general sino que el sa-
neamiento funciona para todas las cosas que forman el ¡uego o coniunto.
La voluntad de la adquisición en coniunto puede haberse declarado ex-
presamente o resultar tácitamente de las circunstancias y condiciones en
que se celebró el contrato. Como el saneamiento en con¡unto favorece al
adquirente, desde que no obstante ex¡stir vicio en una o algunas de las cosas
adquiridas el saneamiento se producirá respecto a todas, es equitativo que la
prueba de la voluntad común le corresponda. Sin embargo, el artículo 1363
del Código civil peruano establece acertadamente la presunción de esa vo-
luntad, s¡ bien solo referida a la voluntad del adquirente, cuando se adquie-
re una pareja, un ¡uego, una yunta, en fin algo que no tenga plena utilidad
sino como conjunto, aun cuando se hub¡ese señalado un precio separado pa-
ra cada cosa que comprende el conjunto, eventualidad en la cual la carga
de la prueba sobre la ¡nexistencia de la voluntad común respecto a la adqu¡-
s¡c¡ón coniunta recaerá sobre el ena.ienante.
BORDA (2611 indica que cuando se transfieren cosas princ¡palet y ac-
cesor¡as, los vicios que afectan las primeras dan lugar al saneamiento de ellas
y de las accesorias, lo cual no ocurre a la ¡nversa. Convendría plasmar esta
idea en el texto legal.

J) Enajenación de cosas genéricas.-

El numeral 480 del Código civil alemán establece que el comprador de
una cos¡¡ determinada solamente según el género puede ex¡g¡r, en lugar de la
redhibición o de la reducción, que le sea entregada en lugar de la cosa vicia-
da una libre de vicios.
De acuerdo con este d¡sposit¡vo, pueden ocurrir, segun ENNECERUS
(262), las siguientes alternativas:
a) Que el adquirente acepte la cosa individualizada con los vicios que la
afectan, eventualidad en la cual podrá e¡erc¡tar, a su elección, la acción
Esudiu sobre el Contrato Privado 467

redhibitoria o la acción estimatoria respecto a es¡¡ cosa individualizada;

b) Negarse a recibir la cosa individualizada que adolece de vicio y exigir
que, en su lugar, se le entregue otra co6a que se encuentre libre de vi-
cio.
LEON BABANDIARAN (263) critica adversamente la soluc¡ón leg¡sla-
tiva alemana por considerar que es preferible adoptar la solución propuesta
por GOLDSCHMIDT en el sent¡do que una vez individualizada la cosa la
obligación del enajenante es una de entrega de cuerpo cierto, por lo cual, si
la cosa entregada adolece de vicio, sólo cabe ejercer la acción redhibitoria o
la acción estimator¡a, porque el adquirente ya no t¡ene derecho a que se le
de cosa distinta.
Me parece que la solución adoptada por el Código alemán, si bien pue-
de parecer defectuosa desde el punto de v¡sta de un razonam¡ento teór¡co,
representa en la práctica ventaias indudables, pues en lugar de obligar al ad-
quirente a eiercitar las acciones edilicias, que tienen ambas efectos sustitu-
torios del cumplimiento normal, proporciona la posibilidad de un cumpli-
m¡ento adecuado, que es lo que siempre debe buscarse en el campo de las
obligaciones. Por ello, me inclino a sugerir la adopción de la fórmula alema-
na.

K) Derecho de opción del adquirente.-

Al hacer la reseña h¡stór¡ca de la institución del saneamiento se ha vis-
to que, tratándose de vicios ocultoc, existía la posibilidad de plantear, alter-
nativamente, la *tio redhibitoria y la actio cl¡mator¡ae o quanti minoris.
El Derecho moderno ha conservado esta pos¡b¡lidad de opción, conce-
Jiendo al adquirente, en caso de descubrimiento oportuno de un vicio ocul-
to de la cosa adquirida, el derecho de elegir entre la acción redhibitoria, des-
tinada a obtener la resolución del contrato, y la acción est¡matoria, cuyo
obietivo es lograr que se le compense el menor valor que t¡ene la cosa para
la finalidad a la que la ha destinado (*).

ENNECEBUS (264) coñsidsra quo et corñpr.dor (on ¡. obr! con3utr.da.a iñdica, pGabtemen-
le por error, qu. éi €l vandedor) ño r¡€¡€ !ñ. Fai¡lla¡ilñ .lt rndiy. . ta r.<th¡bicióñ o . ta re
ducc¡ó., s¡ño do! t rttar¡¡oaG d¡LaaotG, de t.3 cu.t6 un. .o dir¡g€ a ta rsdh¡b¡ción y ¡a orra á
la reducc¡óñ, pero co.no qu¡srá qus l. r€.liz.ción d6
.eal¡¿ái un¿ dé élle. 'rn! ro opo¡á.1! de la otra, 3ólo cáb6

Adéñ&, ENNECERUS y HEDEMANN 1265).€ rsf¡s.€n . t. axiitsnc¡. rts ctos icori6 p5rá
¡u3ül¡c.r lá .soñci. y .ontsñ¡do d€ o!t- p.€tsñ.¡on6: l. llámrdr tso.í¡ del contr.to, *gin lá
cual lá3 p.6tsñsio.6 e.¡án dir¡9¡d6 . l! cel€breión da ir. cdrrrrto de r€dh¡bic¡ó. o de redúc
c¡óo; y la t€oría llrmád! ds lá ¡ratr¡aD¡óñ, qrrs tieñde bi€n se a €l¡min . ts con e\re¡ciá6
pr&t¡có dsl co¡táto médiáoto 3u .6oluc¡¿rn, o bian .1. .6ütucióó parc¡al del prEio pag¡do
o .la rern¡s¡óñ párc¡al d€ l. obl¡gEi6n ds páFrlo, .¡ aln ño h. s¡do p.gádo.
468 Obligriones de Saneam¡ento

Sin embargo, este derecho de elección entre ambas acciones no es ab-

soluto, pues algunos Códigos civiles, como los de Argent¡na, Perú e ltalia,
establecen expresamente que el ejercicio de una de estas acc¡ones excluye el
de la otra, lo que importa que el adquirente debe med¡tar antes de efectuar
la elección, pues ésta se convierte en definitiva e irreversible. Otras legisla-
ciones se limitan a reconocer el derecho de opción entre las dos acciones, lo
que ha llevado a la doctrina de esos pa íses a opinar que entablada una de
esas acciones puede ser variada en cualqu¡er momento (*), reconociéndose
como único límite el que haya recaído sobre una de ellas una sentencia de-
f initiva (**).

Aparte del derecho de elecc¡ón entre las dos acciones, puede quedar
eventualmente autorizado el adqu¡rente para reclamar al ena¡enante el pago
de daños y perjuicios.
al La acción redhibitoria.
Segun ya se ha adelantado líneas más arriba, la acción redhibito-
r¡a está orientada a conseguir que se resuelva el contrato. Es necesario,
antes de segu¡r adelante, dar a las expresiones "resolución" y "resci-
sión" los respectivos significados que realmente les corresponden y pa-
ra esto, como ex¡ste poca precisión respecto al empleo de tales expre-
siones, que t¡ene su origen en la incertidumbre semántica que se pone
de man¡f¡esto en la nota a pie de página (***), optaré por denominar
"rescisión" la acción para inval¡dar el contrato con efectos ex tunc, y
"resolución" la acción para ponerle f¡n, con efectos e:( nunc.
Se discute cuál es el verdadero efecto de la acción redhibitoria,
reolución.
esto es si da lugEr a la rescisión del contrato o a su
Un sector de la doctrina, entre qu¡enes cabe citar a POTHIER,
LAURENT, BAUDRY.LACANTINERIE y SAIGNAT, LAFAILLE,

PEREZ y ALGUEB áfirmañ quo oñ el D.rEho asp.ñol -v ello e6 apl¡cab¡e rambiéñ ál dete
cho peru.no- no tiene puñto dé apoyo la teoria d€l conEato.

COLIN v CAPITANT (266) sost¡enéñ qué l5 facurtad de e¡€cc¡ón eni.e amba3 acc¡oñe3 re p'er.
de cuando €l adqu¡rente h. ena¡enado lá co.6, po. cuanto ¿si se ha colocádo él m¡fno an lá
imposib¡l¡dad de re3¡itrr¡rlá, o se. do e¡erc¡ta. la &ci6n redh¡biror¡a.

', MANRESA (267), siñ ernbarqo, pi€ns! qu.,.uñ cu..do el Códaqo civ¡l ap6ñol nolod¡cs,€l
clá las d6 ecion6 €s ¡ncoñpat¡ble. yá que 15 opc¡ón du.a h6tá que 3e opt!, pe.o no
rj.fcicio

{"'} Poi¡bloñ€ñte e. peos crñp6 éri.to t.ñt confss¡ón r6pecto al ve.dadero s¡gñ¡l¡c.do d. l.s
€xpr6iones leqá|e3 como cu.¡do e tr.tá d€ lor tó.mino¡ "re.cis¡óñ ' y "¡esotuc¡On '.

§6{Éñ él O¡ccio.r..io de ESCRICHE {264). "r.¡c¡r¡ón" 6 lá anulacióñ o ¡nválidÉ¡óñ d€.lg|jln

corltr.to, ño exisriendo del¡ñic¡¿n dc ".e.olución".
Estudios sobre el Contrato Privado 469

R EZZON lCO, considera que la acción redhibitoria e§ una acción de

rescisión que está destinada a dar como ¡nexistente el contrato. por lo
cual opera retroact¡vamente. Esto daría lugar a que cualqu¡er derecho
real que hubiera constituido el adquirente sobre la cosa quedara sin
efecto.
Otro grupo de autores, entre quienes destacan COLIN y CAPI-
TANT. PLANIOL y RIPERT, BORDA, MESSINEO, LOPEZ de ZA-
VALIA, opinan que la acción redhibitor¡a es una acción de resolución,
que da lugar a la extinción del contrato a partir del momento en que
es declarado resuelto, reconociéndose su validez en el interín.

El D¡ccionario d€ GARCIA CALDERON (269) da lá ñ¡sa déf¡ñ¡c¡ón de "rescis¡ón" que el

ds ESCRICHE, . ¡ñd¡ca que "r6olución" e6 lá dsl.tmiñeión qu€ ¡€ to.na sobrc alglln nego

O€ acuerdo coñ el D¡cc¡onario ds CAAANELLAS (27O), '.€6cisióñ de ocntratoc" é. la facul

tad de de¡arlo. s¡n afácio. aclárando que el coñtrato.€.cind¡ble ss o ha s¡do vál¡do; "re.olu-
c¡óñ de los contraro." es el *ro ¡urid¡co que doiá .iñ sfecrG un contrato váladamsnte concer
tado. Se aclára que la d¡fereñci. eñús reso,ucióñ y r€.c¡sión ei que ósta 6 tan sólo.ubs¡diar¡á
y 3e bása principalmsnte en la l€É¡ón, aunque ieñalr la coñtusión ds¡ leg¡Cador espáñol -

Para el Oicc¡onar¡o de OSSOBIO (271). "rÉcicisión de ¡06 coñtr.ios" €. una ds ¡É fofma3 de

ext¡ñc¡ón de los m¡smos por cáúas sobrev¡niente. dáspués del páIecc¡o¡amiento de áquéllos;
v 'resoluc¡ón dé 1o3 contrato6" es d€6h*erl03 o d€.truirlos.

PLANIOL y RIPERT {272} opi.6n que la resoluc¡ón de un co.úato ob.. rét.ott¡v.m.nte,

ar¡portando volver la. ccE 6 su €3ttdo p.imivit¡vo; v qu€ la .eltirióñ €t uná sutdivir¡ón orpe-
c¡!l de la ñulidad.

LOPEZ DE ZAVALIA (273) coñ3¡dárá que 'tesc¡3ión" es un¿ forrñ. de ext¡nc¡ón d6l¿ontra-
to que operá para sl ,uturo y que déps¡de de una caus¡ sobrslr¡nieñte; m¡entrc qua "resolu
c¡ón 'es lá ext¡nción dé un contráio que operá con el€cto ret oáctivo.

P¡onra SPOTA (27¡¡) que e. *crl-o dnpl€ar 16 tárm¡n6 "rÉc¡.¡ón" y "r€¡oluc¡ó." corno

Eñ crnb¡o MIOUE L (275) ¡ndicá qus 'tescis¡ó¡" .t la extiñción d€ u. contato po. voluntd
de ¿mbas pa.G., o sxc€pc¡oralm€ñÉ de uná de ellas, y q¡re "resolec¡óñ" es lá exr¡nc¡ó¡ de un
coñtrato por el áca¿cim¡eñto d€ uñ h€cho poste.¡or a la celeb.-¡óñ.

Pá.a MESSINEO (276) "r6c¡s¡ón " .. la pol6t d d6 €cc¡onar eñ iulcao p..a que set el¡minsdo
sl cont.áto, ápl¡cándose a 16 ce6 sn que el coñúato hava §¡do concluido e¡ €.tádo dG pel¡_
gro o que háya cl6do lug5r ¿ 16.¡óh, qú€ opera ex ü¡nC, o seo ret ol.y¿ndce al ñoñento dé ce-
l€brEióñ del co¡trato; s¡eñdo la "ra.oluc¡¿h" la ácc¡ón deitrnad! € poner fin al coñtr.tó por
c¡rcunstanc¡a. p6tsriores á.u c€lobreióñ.
Osdo que el Cóóigo civil peruaño co.r.idera en sur ..tículo 135¿l y 135a que lá.e.ciióñ im'
oortá dcshácér el conr.to, con lo cutl s€ le dá un iantido muy s¡mil.r al ¡ñdkado por MESsl'
NEO, con.¡déro que 03 coñven¡€nts ut¡lizá. la e¡p..t¡ón "res.¡sión" pár. refer¡rs€ . l. acción
ds slim¡ñár el cont.rto, con ere.to. retroel¡voi, y lá éxprasión "..aoluc¡óñ" p!r! d6¡snár la
ácc¡óñ de ponsr fiñ .l contrato con sfecto6 q nüñc, o i€á á p¿.t¡r de l. de.lárxióñ ds la re.o-
470 Obl igaiones de Saneam iento

Me identifico plenamente con esta segunda posic¡ón, pues entlen-

do que la naturaleza de la acción redhibitoria es que el adquirente de-
be estar en apt¡tud de hacer que el enaienante retome la adquisición de
la cosa, sin desconocerse por ello que el adquirente la haya tomado en
el lapso comprendido entre la adquisición y la resolución. No debe ol-
vidarse que, si bien la acción redhibitor¡a tiene su fundamento en la
ex¡stenc¡a de vicios al momento de efectuarse la adquisición, esa ac-
ción la plantea el adquirente en su condición de tal, es dec¡r invocando
el derecho que le da el haber adquirido la cosa, y ello sólo se justifica
si se reconoce que la transferencia se ha producido. Por otro lado, si la
existenc¡a de vicios ocultos da lugar a la posibilidad de optar entre la
acción redhibitoria y la acción estimator¡a, y siendo de la naturaleza
de esta últ¡ma el que el adqu¡rente conserve su derecho sobre la cosa,
no es conceb¡ble que pudiendo el adqu¡rente elegir entre ambas accio-
nes, la elección que haga de una determine reconocer ex¡stenc¡a del
contrato y la elección de la otra desconocer tal ex¡stencia. COLIN y
CAPITANT (277l, dicen, con razón, que "redh¡bere es hacer una ope-
raión inversa de la venta, no resolverla" (*)-
Los efectos de la acción redhibitor¡a, tomando en cons¡derac¡ón
la naturaleza que se le ha reconocido en líneas anter¡ores, deben ser los
siguientes:
(1) El pago por el enajenante al adquirente del valor de la cosa, cons¡-
derando como tal el que ésta tendría al momento de producirse
la resolución del contrato si es que no ex¡st¡era el vicio que la
afecta. El valor debe fijarse en función de la finalidad a que esta-
ba dest¡nada la cosa.
Para aceptar esta solución se ha ten¡do en cuenta que, dado
el planteamiento adoptado en este trabajo, la obligación de sa-
neamiento tiene carácter esencialmente ¡ndemnizatorio, de tal
manera que el adquirente debe recibir lo mismo, o al menos el
equivalente, de lo que p¡erde por razón de la acción redhibitoria,
siendo €vidente que lo que el adquirente debía tener era la cosa
sin vicios, por lo cual la iusta compensación es que reciba el valor
actual al momento de la resolución, que es el momento en que
pierde la cosa, estimando que ésta no tuviera los vicios que han
mot¡vado la acción redhibitoria, que es el valor que habría ten¡do
la cosa en el caso que, por no ex¡st¡r los vicios, la hubiera conser-

Al háblar COLIN y CAPITANT de "no resotuerl.5" catán utl¡li¡!ñdo el concspto de "r6olu-

ció6" empl€ldo por la daü¡ná fráncot6, o sea lo qus eíe t.b.io .e est¡ co.rs¡d€ttndo coño
Esadios sobre el Contrato Privado 471

vado el adqu¡rente y la hub¡era dest¡nado al fin para el que la ad-

quirió.
(21 El pago por el enajenante al adquirente de los gastoB e ¡mpuestos
que éste haya efectivamente pagado por razón de la celebración
del contrato.
Las razones de este efecto son las mismas que se han expli-
cado al tratarse sobre el saneamiento por ev¡cc¡ón total.
(31 La devolución por el adqu¡rente al ena¡enante de la cosa adquiri-
da, a no ser que ésta se haya destru¡do totalmente por razón del
vicio.
Para los efectos de esta devoluc¡ón debe tenerse presente
que lo único de menos que debe entregar el adquirente es lo que
se haya perdido por razón del vicio oculto que motiva la acción
redhibitoria. En consecuencia, el adqu¡rente no podrá ejerc¡tar la
acción redhibitoria s¡ hubiera gravado la cosa con derechos reales
y no pudiera obtener el levantam¡ento de los gravámenes. pues de
no ser así estaría devolv¡endo al enaienante algo con menor valor
que lo que adquirió, exclu ídos, desde luego, los vicios.
(4I El pago por el enajenante al adquirente de los frutos de la cosa
que estuvieren pendientes al momento de la resolución.
Como el adguirente ha disfrutado legít¡mamente de la cosa
hasta el momento de la resolución, le corresponden los frutos de-
vengados hasta ese momento.
b) La acción est¡matoria.
Si, pese a la presencia del vicio, el adquirente deseara conservar la
cosa, tiene el derecho de optar por la acción estimator¡a, llamada tam-
b¡én quanti minoris que está orientada a obtener del enajenante la
compensación de lo que la cosa vale de menos, para los efectos de la fi-
nalidad a que estaba destinada, por razón del vicio. La relación .iur ídi-
ca nacida del contrato, en lo relativo a su efecto de transferir la cosa,
queda plenamente v¡gente, por lo cual el adquirente conserva su título
sobre la cosa, aun cuando se modifica la estimac¡ón de su valor.
Si bien no existe d¡screpancia conocida respecto a la naturaleza
de la acción estimatoria, cuyo carácter indemn¡zator¡o es plenamente
aceptado, sí los hay con relación a sus efectos, o sea, más precisamen-
te, a la forma de calcular el menor \ralor que tiene la cosa.
El Código civil peruano no nos ilumina especialmente sobre el
particular, pues se l¡m¡ta a establecer en su añículo l3S4 que el adqui-
472 Obligeiones de Saneaniento
rente t¡ene derecho a pedir que se le devuelva del precto lo que la cosa
vale de menos ZCómo debe iuzgarse lo que la cosa vale de menos?
tcon un criterio objetivo o con uno subjetivo? ¿es lo que vale de me-
nos al momento de la transferenc¡a o al declararse fundada la acción?
En lo que se refiere al cr¡ter¡o para evaluar los efectos del vicio
sobre la cosa, me remito a lo ya expresado al tratar sobre la ¡mportan-
cia o gravedad del vicio, esto es que debe considerarse el menor valor
que la existenc¡a del vicio causa en la cosa para que ésta pueda alcan-
zar la finalidad a la que se le destina, debiendo aprec¡arse esa finalidad
como aquella a la que normalmente se dest¡nan cosas similares a la vi-
ciada, salvo que el adquirente la haya adquirido para una finalidad es-
pecial y ésta haya sido puesta en conocim¡ento del enajenante al cele-
brarse el contrato.
Respecto al momento en que debe apreciarse el menor valor de la
cosa, la doctrina consultada opina en forma práct¡camente unánime
(solo conozco en contra el parecer de BORDA) en el sentido que es el
valor real que la cosa tenía al momento de celebrarse el contrato (*).
Personalmente discrepo de esta solución por las razones que, en parte,
se han expremdo ya en este trabajo al tratar sobre el saneamiento por
evicción (supra, Tomo ll, pág 395). Considero que el valor que se de-
be tomar en cuenta es el valor h¡potético que tendría la cosa al mo-
mento de pagarse la compensación, si es que no tuv¡era el vicio cuya
existencia ha motivado la acción estimator¡a. En efecto, si la acción de
saneamiento tiene carácter indemnizatorio, del cual participa incues-
tionablemente la acción est¡matoria, es necesario buscar que el adqui-

{') HEoEMANN (278) so.ti€oe qué el pr€c¡o ha de s€r r€dúc¡do ah progortió¡ cor! l¡ ¡nlt¡ridad
dd cdrtrato, coñs¡der-do la propor¿ión en qué d tiampo da radizrlo la vanlt 63üryo 6l v'
loa dc l¡ cd a'l citdo a¡ro cqr i¡ úCd rtd, dáñdo sobre él párricul¡r el s¡qu¡€ñie eierñplo:

"Un coche de caza ha sido vendido en 1,2@ marcos. D*pués es

tasado por los peritos en 500, debido a un vic¡o que se ha de$ubierto
en é1. En este caso, si el compador ha pagdo ya. no puede, sin ñás,
exigir que se le devuelvan 70O marca y reducir en esta cantidad el pre'
cio, sino que ahora ha de ser tasado et cúhe sefin el valor que en su
t¡empo hub¡ese tenido en situación (ficticia) de ausencia de vicios. Si de
esta forña resulta un valor de 1,0@ marc6 (por tanto favonble para
el vendedor, que gana en la venta todavía 20O), entones la reducción
del praio se ha¡á en la proporción de 1,O0O á 50O, es d*ir, de dos a
uno, conse¡vando el vendedor 6(N marcos y guedándose así disminu í'
da la correspondientes ganx¡a".
ENNECERUS (279) v CoBNEJO {28O) dañ eiéñpro. s¡m¡lar6.
Estudios sobre el Contrato Priuado 473

rente reciba lo que efectivamente p¡erde, estimándose para ello el mo-

mento en el cual se trata de restablecer el equilibrio entre el valor de lo
que tiene y el valor de lo que debía haber tenido s¡ no existiera el vi-
cio, no cabiendo duda, en mi opinión, que ese mornento es aquel en
que realmente se restablec€ el equilibrio, o sea el momento del pago de
la compensación que se busca con el ejercicio de la acción est¡mator¡a.
Aun cuando sea innecesario, por re¡terat¡vo, debo recordar que,
dada la posición adoptada en este trabajo, la acción estimatoria --ce
mo la redhibitor¡a- procede en todos los contratos por los o.rales se
transf¡ere la propiedad, la posesión o el uso de una cosa, sean estos
contratos a título oneroso o a título gratu¡to, sean conmutat¡vos o
aleatorios.
c) El pago de daños y perjuicios.
.l355
El primer párrafo del artículo del Codigo civil peruano dis-
pone que si el enajenante sab ía los vicios de la cosa, está obligado a in-
demnizar daños y perjuicios además de restituir su valor; si lo ignora-
ba, no está obl¡gado sino a la restitución del valor y al pago de los im-
puestos y g6tos del contrato.
Con ligeras var¡antes, este precepto es consagrado por muchas le-
gislaciones y respaldado por un sector muy importante de la doctrina
mund¡al.
Al tratar en este trabaio sobre el saneamiento por evicción, he
opinado -comentando el artículo 1379 del Código civil peruano, que
establece para el saneamiento por evicc¡ón una regla similar a la que el
artículo 1355 señala para el saneam¡ento por vicios ocultos- que tal
reqla no es adecuada por qJanto es más ¡usto que el enajenante esté
obligado al pago de daños y perjuicios tanto s¡ ha actuado de mala co-
mo de buena fe. Suger í. entonces, que se aplicara al saneamiento por
evicción, mutatis mutandis. el precepto general sobre incumplimiento
de las obligaciones, o sea que el enaienante, en v¡rtud del saneam¡ento.
queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios en todos aque-
llos casos en que hubiera incurrido en dolo o culpa respecto a la exis-
tencia de vicios al momento de celebrar el contrato, regulándose los
efectos del dolo y de la culpa por lo dispuesto en el artículo 1323 del
Código civil.
Considero que las razones invocadas en esa oportun¡dad conser-
van plena val¡dez tratándose del saneamiento por vicios oculto6, dado
que la naturaleza jurídica de la institución es la misma, por lo cual me
inclino porque se establezca una regla similar.
474 obligaiones de Saneamiento
En esta forma se supera la dificultad en que se ha encontrado la
doctrina francesa para determinar si el enajenante está obligado a repa-
rar sólo el perjuicio que causa la ex¡stenc¡a del vicio, o también el per-
juicio que sufra el adquirente por un accidente determinado por el vi-
cio de la cosa (281). Con la fórmula que se propone. si el enajenante
hubiera incurrido en culpa respecto a la existencia de vicios ocultos al
celebrar el contrato, los daños y perjuicios serían aquellos previstos o
los que se hubiesen podido prever en tal oportun¡dad, lo cual exclui-
ria los accidentes causados por el vicio de la cosa, mientras que si hu-
biera actuado con dolo respondería por tales acc¡dentes, ya que ellos
derivarían conocidamente de la ex¡stenc¡a del vicio.
También ñied¡ante la indicada soluc¡ón se cubrir ía el problema
planteado por la doctr¡na alemana (282) sobre @uttamrento do¡oso
por parte del ena¡enante de un vicio ex¡stente al efectuarse la transfe-
rencia de la coea, o sobre simulación dolosa de una cualidad que efec-
tivamente no tuv¡era la cosa.
Ya se ha visto (supra, Tomo ll, pá9. 468) que con relación al dere-
cho de opción entre las acciones redhibitoria y est¡matoria ex¡ste discrepan-
cia en las legislaciones respecto a los efectos de dicha opción, pues mientras
el Codigo civil alemán establece en su numeral 465 que la opción sólo es de-
finitiva cuando el ena¡enante le presta su conformidad, los Cádigo civiles de
Argentina (art. 21751 y de ltalia lart. 14921, asÍ como el nuestro (art.
13601, disponen que el eiercicio de una de esas acciones priva del derecho
de intentar la otra por tener la elección el carácter de irrevocable.
Considero que la solución dada por estas últimas legislaciones es la
acertada, ya que el adquirente, quien tiene sobre sí el peso de la responsabi-
lidad por el saneamiento, no puede quedar, además, sujeto a la posibilidad
de que, por no prosperar la acción eleg¡da por el adquirente, pueda éste
eiercitar posteriormente la otra acción. Si bien el adquirente t¡ene un dere-
cho de opción entre ambas acciones, la existencia de este derecno trae co-
mo consecuencia compensator¡a, precisamente, el máximo cuidado en efec-
tuar la elección, pues compete a él decidir si es que sol¡c¡ta la resolución del
contrato o la permanencia del mismo, recibiendo el valor de lo que la cosa
vale de menos, pero una vez tomada esa decis¡ón y ejercitada la acción ele-
gida ante los tr¡bunales, los efectos de la elección asumen carácter definitivo
y son irrevocables.
Ello determinará que el adquirente deberá ser muy cuidadoso para
efectuar str elección, ya que, por ejemplo, si opta por la acción redhibitoria
y debido a que por haber constituido un derecho real sobre ella no puede
devolverla al enaienante, su acción será declarada infundada y no podrá in-
Estudios sobre el Contrato Privado 475

tentar ya la acción estimatoria debido a los efectos definitivos de la opción.

L) Pérdida de la cosa.-
Se ha visto que med¡ante la acción redhibitoria el adquirente puede
obtener que se resuelva el contrato por razón de un vicio oculto de la cosa,
retomando el enaienante la cosa y recibiendo el adquirente el valor de ésta
al tiempo de la resolución. También se ha visto que por razón de la acción
estimatoria puede el adquirente retener la cosa y lograr que el enajenante le
pague lo que la cosa vale de menos por razón del vicio. Pero iqué ocurrirá
si la cosa que adolece de un vicio oculto se pierde totalmente, eventualidad
en la cual no podrá recurrirse a la acción redhib¡toria por cuanto la cosa no
podría ser retomada por el adquirente, ni tampoco a la acción estimator¡a
por no poder conservar la cosa el adquirente?
Pueden plantearse tres posib¡lidades: (1) que la cosa se pierda como
consecuencia del vicio oculto; (2) que se pierda por culpa del adquirente; y
(3) que se pierda por caso fortuito o fuerza mayor.
1) Respecto de la primera posibilidad, el artículo 1356 del Código civil
peruano dispone que el enajenante sufre la pérdida de la cosa si pare-
ce por los vicios ocultos que tenía. La solución dada por el legislador
patrio, que se inspira en lo d¡spuesto por los Códigos civiles de Fran-
cia, España y Argentina, es, sin duda, correcta.
En efecto, la pérdida de la cosa, que perjudica al adquirente, obe-
dece a algo que es ¡mputable al ena.¡enante, o sea la existencia del vicio
oculto en el momento de la enajenación. Si el enajenante hub¡era
transferido una cosa sana, ésta no se hubiera perdido. Es razonable,
por lo tanto, que el enajenante deba compensar al adquirente el valor
que hubiera ten¡do Ia cosa, si hipotéticamente fuese sana, en el mo-
mento de la perdida. Desde luego, si el enaienante actuó dolosa o cul-
posamente al celebrar el contrato, responderá tamb¡én por los daños y
perjuicios, los que se apreciarán d¡stintamente según haya procedido
con dolo o con culpa.
En este últ¡mo caso corresponderá al adquirente, tal como lo in-
dica MANRESA (283), acreditar tres puntos: la ex¡stencia del vicio; la
pérdida de la cosa por razón del vicio; y la culpa o dolo del ena¡enante.
2l La cosa puede perderse por efecto del vicio oculto, pero no por ese
solo efecto sino debido también a culpa del adqu¡rente. Para tal even-
tualidad, el artículo 1357 del Código civil peruano establece que aun-
que el vicio que causó la pérdida de la cosa hub¡ese tenido su principio
antes de la enajenación, siendo tal que no la hubiera causado a no me-
diar descuido de parte del adquirente, queda libre de responsabilidad
476 Obligaiones de Saneaniento

el enajenante. Esta soluc¡ón, que está inspirada en el artículo 1434 del

Código civil peruano de 1852, no es acogida por los Códigos civiles de
Argentina, España, México e ltalia, los cuales disponen que si la cosa
se pierde por culpa del comprador éste t¡ene derecho a pedir el menor
valor de la cosa por razón del vicio. Sin embargo, como se ha dicho an-
ter¡ormente (s.¡pra, Tomo ll, pá9, 4521,la solución del legislador pe-
ruano es justa, ya que s¡ la pérdida de la cosa se debe, no a la existen-
cia del vicio, sino a culpa del adquirente, la relación causa a efecto ra-
dica exclusir¡amente en la culpa del adquirente (causaly la ¡Érdida de
la cosa .(efecto), no jugando ningún rol la ex¡stenc¡a del vicio desde
que éste no hubiera producido efecto alguno si no media la culpa del
adquirente. Es cierto que el vicio existía en el momento de la transfe-
rencia y es ¡gualmente c¡erto que la perdida de la cosa se debe a la exis-
tencia del vicio, pero este último evento no es la consecuencia de ha-
ber existido el vicio sino de la mala conducta del adquirente.
En favor de la solución dada por los Códigos civiles argent¡no, es-
pañol e italiano se invoca por la doctrina de esos pa íses (284) que la
co6a transferida tenía un menor valor por razón de la ex¡stenc¡a del v¡-
c¡o y es este menorvalor el que debe ser compensado al adquirente (*).

(' ) MAN F ESA (2a5) d ¡cá sobrá €l párticu trr lo s¡9u¡6nto

"No se ha perdido la cosa por ef*to de los vicios ocultos, y en es-

te sentído su pérdida debería recaer sobre el comprador, bien sea debi-
da al caso fortuito, pues cada uno soporta sus casos fortuitos, o bien, y
con mayor motivo provenga la pérdida de su propia culpa.
Pero al mismo tiempo que se dan estos hechos, se da también la
existencia en el momento de la compra del vicio oculto en la cosa, vi-
cio aulto que, si bien no llegó a causar su pérdida, originó de una par-
te el error del comprador, causado por la mala fe del vendedor, que a
nbiendas üultó el vicio, y de otra puso de manifi*to que la cosa no
valtb lo gue por ella se dió.
Preciso es, para formular una solución de iusticia, tener en cuenta
las dos hipótesis, en el tanto gue cada una de ellas defu ejercer su na-
tural influencia y no dar preponderancia a la una sobre la otra. Pues
bien; esto es lo que ha h@ho el artículo 1.488 del Código al decir que
si la cua vendida tenía algin vicio @ulto al t¡empo de la venta, y se
pierde d*pués por caso fortuito o por culpa del comprador, podrá és-
te reclamar del wndedor el pr*io que paú, con la rebja del valor
que la caa tenía al tiempo de perderse.
La difercncia entre el prccio pagado y el valor de la cosa al tiem-
po de perderse representa la medida del periuicio sufrido por el com-
Estudios sobre el Contrato Privado 477

Considero que el mayor o menor valor que tenga la cosa al mo-

mento de la transferenc¡a no tiene significado alguno para los efectos
de la obligación de saneamiento, pues ésta se da en razón oe no poder-
se dest¡nar la cosa a la finalidad para la que fue adquirida, de tal mane-
ra que si esta f¡nalidad no puede alcanzarse por culpa del adquirente,
ningún perjuicio efectivo sufre éste por el menor valor que tenía la co-
sa al momento de la enaienación. Tampoco parece iustificado el argu-
mento del enriquecimiento indebido por parte del enajenante, ya que
ello puede dar lugBr a una acc¡ón especial por tal motivo, pero no al
saneam¡ento por vicio oculto-
También puede ocurrir que la cosa, no obstante estar afectada por un
v¡cio al momento de la transferencia, no se pierda por efecto de ese vi-
cio, sino como consecuencia de un caso fortu¡to ocurrido cuando ya se
hab ía efectuado la transferencia.
Los Cód igos civiles de Argentina, España, México e ltal¡a dan a
esta eventualidad la misma solución que cuando la cosa se pierde por
culpa del adquirente, o sea que el ena¡enante debe compensar a éste el
menor valor que tenía la cosa al momento de la transferencia debido a
la existencia del vicio.
En cambio, el Código civil de Francia establece que si la cosa que
ten ía vicios se pierde por caso
fortu¡to, la perdida quedará por cuenta
del comprador.
El Codigo civil peruano guarda silencio.
La doctr¡na está muy dividida sobre este punto y no siempre si-
gue la orientación de sus respect¡vas legislaciones. Se tiene así que au-
tores franceses, como COLIN y CAPITANT (286) y los MAZEAUD
(287), se inclinan por Ia solución del Codigo civil español, mientras
que BEVILAUA (288), no obsranre que el Código civil del Brasil no
tiene disposición alguna en ese sent¡do, considera que s¡, no obstan-
te la existenc¡a del vicio, la cosa perece por caso fortuito, ninguna res-
ponsabilidad t¡ene el ena¡enante, y BORDA (289) opina en contra de
la solución dada por el Código argentino y a favor del planteam¡ento
del Código francés.
Considero que si la cosa se pierde por caso fortuito, el vicio del
cual adolecía no tiene ingerencia a¡guna en la producción del daño,

prador y $ al propo trcmpo la expresión de la cant¡dacl con que et

vendedor se enriqu*e en perjuicio aieno; por eso el Código estima en
esa cantidad el ¡mporte de lo gue el comprador puede exigir al vende-
dor".
478 Oblig*iones de San@m¡ento
pues la cosa se hub¡era perdido de todas maneras, estando sana o es-
tando v¡c¡ada. La institución del saneamiento por vicios ocultos des-
canfr, como tantas leces se ha dicho, en la obligación de indemnizar
que recae sobre el enajenante drando los vicios de la cosa hacen inút¡l
a ésta para el dest¡no que se le ha dado o disminuyen su idoneidad pa-
ra tal dest¡no. Si una cosa t¡ene un v¡c¡o latente en el momento de la
transferencia y ese v¡c¡o no se manif¡esta nunca, a nada queda obligado
el enajenante; por la misma razón, si existe un vicio de la cosa pero es-
te vicio no causa efecto alguno sobre la pérdida de la cosa, pues tal
pérdida ocurre por caso fortu¡to, tampoco debe quedar obligado a na-
da el enajenante. Conviene tener presente, una vez más, que el sanea-
miento es una obligación de indemnizar por las consecuencias de los
defectos sobre la cosa transferida de tal manera que si esos defectos no
producen consecuencias, pues la perdida de la cosa se debe a un evento
extraño, no existe obligación de saneamiento.
Ml Garantía de buen funcionamiento.-

Es usual el pacto según el cual en enajenante se oblig a garant¡zar el

buen funcionamiento de la cosa enajenada durante c¡erto t¡empo. El Código
civil peruano contempla este pacto en su art ículo 1 369.
Se disorte si un pacto de esta naturaleza t¡ene el carácter de sanea-
miento, si lo sustituye, o si constituye un aumento de é1.
La Exp.osición de Motivos del Libro Ou¡nto del Cfuigo civil peruano
indica que constituye una nueva forma de garantía que se asimila a la pro-
veniente de los vicios redhibitorios. RODRIGUEZ FONNEGRA (2901 opi-
na en ignral sent¡do. PLANIOL y RIPERT (291) consideran que la gorantia
de buen funcionamiento sust¡tuye convencionalmente a la obligación de sa-
neamiento.
Dado que el saneamiento por vicios ocultos t¡ene su fundamento en
la obligación de indemnizar los perjuicios que sufre el adquirente por no ser
idónea la cosa para el destino que mot¡vó su adquisición, no tiene el carác-
ter de garantía, pues el enajenante no asume esa obligación porque haya
asegurado expresa o tácitamente que la cosa t¡ene una cualidad espec¡al, co-
mo es su buen funcionam¡ento durante determinado tiempo, Sin embargo,
por otro lado, la falta de buen funcionamiento durante el período garanti-
zado viene, en cierta forma, a asimilarse a un v¡cio ocülto, ya que se presen-
ta como un defecto que determina que la cosa devengue en menos apta para
gl dest¡no, que es el func¡oMmiento de ella. Creo, por esto, que la solución
dada por el codificador peruano es adecuada y que el artículo 1369 de nues-
tro Código civil está bien ubicado.
Estudios sobre el Contrato Privado 479

Nl Repareión de la cosa.-
Un sector importante de la doctr¡na francesa sostiene que el compra-
dor puede, en lugar de la acción redhibitoria o de la acción est¡mator¡a, exi-
gir la reparación de la cosa. La justificación de este planteamiento (292) la
encuentran estos autores que siendo la obligación de saneamiento asegurar
al comprador el goce de la cooa vendida, tal f¡nalidad se logra med¡ante la
reparación de la cosa, por lo cual entienden que el comprador t¡ene el dere-
cho de exigir esta reparac¡ón aun cuando no exista un texto que expresa-
mente lo establezca así.
El legislador portugués sí ha considerado expresamente una norma (*)
que establece que el adquirente puede exigir la reparación de la cosa.
La doctr¡na alemana comultada (2931 opina en sent¡do contrar¡o por
considerar que el comprador sólo tiene derecho a una pretens¡ón de indem-
nización pecuniaria, no pudiendo exigir que se subsane el vicio subsanable.
Me inclino por esta segunda posición por cuanto el saneamiento por vi-
cios ocultos no es una obligación de garantía, de tal manera que no puede
obligarce al enajenante a rest¡tu¡r la cosa al mismo estado o a un estado s¡-
milar al que tenía antes de aparecer el vicio. El enajenante está obligado a
indemnizar pero no a reparar. Sin embargo, convengo con REZZONICO
(294) que esta discusión t¡ene poco interes práctico, pues en muchos casos
puede resultar más ventaloso al enajenante efectuar la reparación que in-
demnizar el perjuicio. Por ello, se ha sugerido anter¡ormente (supra, Tomo
ll, pág. ¿149), que en caso de vicios de poca importancia el enajenante pue-
de ofrecer la reparación de la cosa.

ñ) Diferencia con acciones similare*-

PLANIOL y RIPERT (295) distinguen el saneamrento por vrcros ocul-
tos, que en el Derecho francés tiene el carácter de una obligación de garan-
tía, y las s¡gu¡entes ircciones:
1) La acción resolutor¡a por incumplimiento de las obligaciones, que en
nuestro Derecho podría asimilarse a la acc¡ón resolutor¡a por incum-
plim¡ento contractual que contempla el artículo 1341 del Código ci-

(') Código civ¡l ponügrrá.:

'Artículo 914.- Repo¡a;ii¡n o susüt¡ción de la coea. El compra'

dor tiene el deteho cle ex¡gh al vendedor la repar*tón cle la cosa, o st
fuera n*sario y ésta tuviera naturaleza fungible, a sustituirla; pero es-
ta obligaión no existe si el vendedor desconeía sin su culpa el vicio o
la falta de cualidad de que la cosa wdece".
480 O bl iga i ones de Sanean iento

vil. Ponen como ejemplo el del vendedor que se obliga a entregar tal o
cual caballo en el estado en que se encuentra, que determina que si el
vendedor no cumple con la entrega podrá entablarse la acción resolu-
toria, que tiene carácter d¡stinto a la acción de garantía por vicios
ocultos.
2l La acción de nulidad por dolo, que en el caso de nuestro Derecho es
una acción de anulabilidad, que es diferente por cuanto para que fun-
cione el saneamiento por vicios ocultos no es necesario el dolo, bas-
tando Ia culpa.
3) La acción de rescisión por lesión, que es distinta de la de saneam¡ento
por vicios ocultos por cuanto la primera está justificada en una dife-
rencia de valor entre las prestaciones, mientras que la segunda en una
impropiedad para el uso a que se destina la cosa.
4l La nulidad por causa de error, que en nuestro Derecho es una acción
de anulabilidad, que es bastante similar a la acción de saneamiento por
cuanto en ambos casos existe un elemento de error en el adqu¡rente,
pero pudiendo encontrarse la diferencia en que la primera obedece a
un vicio del consentimiento que toma en consideración el lado subjeti-
vo del contrato, mientras que la segunda se presenta ba¡o un aspecto
económico ya que únicamente cons¡dera la idoneidad de la cosa, o sea
un concepto ob¡et¡vo (* ).

(') LOPEZ D€ ZAVALIA {296) expl¡ca ds lá sisui6ñte mañera la dilerenc¡á éntrs la acc¡ón de ss-
neam¡ento por vic¡os oculro. y la acc¡ón dé anulación por error:
'^/a heños señalado el parenteso que existe entre la eción red-
hibitoria y la de la anulación por error in substancia. La diferencia re-
side en esto: en el error se trata de una cualidad de la cosa que directa-
mente atañe a su sustancia, a que la cqa sea lo que es, mientras que en
la redhibitoria xtá en juego un defecto de que padece la cosa. es d*ir,
de una privación que normalmente no se presenta en las cosas de esa
especie. Tomar un relo¡ de cobre por uno de oro, es error en la $ustan-
cia, pero que no funcione constituye un vicio redhibitorio; tomar una
partida de cereal como si fu6e de tr¡go cuando es de cebda, es error
en la sustancia pero que esté agorgo¡ada constituye un defecto; que un
mueble *té fabricado con roble o con cedro, es un problema de sus-
tancia, pero que la madera tenga carcoma constituye un vicio. Sin em-
bargo, hay que convenir que la línea dernarcator¡a no es siempre bn
neta; cuando dos sustancias distintas pueden igualmente llenar el fin
de la cosa, es fkil distinguir entre lo que es suEtancia, y lo que sólo
constituye un def*to de ella, pero otra cosa acontece cuando de la
sustancia misna depende que la caa llena la finalidad práctica a que
se encatentra destinada. Pensamos qle cuando se trata de una cosa
Eswdios sobre el Contrato Privado 481

Ol Plazo para interponer la aión de saneam¡ento.-

Desde que los ediles curules establec¡eron en Roma las acciones redhi-
bitoria y quanti m¡noris señalaron plazos para el ejercicio de ambas accio-
nes. No existe uniformidad de pareceres entre los autores consultados (2971
(298) respecto a la amplitud de ambos plazos, pues m¡entras IGLESIAS sos-
tiene que el plazo para ejercitar la act¡o redhibitoria era de dos meses y para
la actio quanti minoris era de seis meses, PETIT afirma que la *tio redhibi-
tor¡a pod ía ser e¡ercitada durante los seis meses a part¡r de la venta y que la
mtio quanti minoris pod ía ser ejerc¡tada varias veces, a medida que el com-
prador descubriera nuevos vicios, pero solamente durante un año a partir
de la venta. De todas maneras, aún existiendo estas discrepancias, queda de
manifiesto la preocupación de señalar plazos reducidos para el eiercicio de
estas acc¡ones.
La mayoría de los Códigos modemos ha recogido esta orientación ro-
mana señalando plazos muy breves para la acción redhibitoria y la acción
estimatoria, que en unos ordenamientos es un solo plazo para el ejercicio de
ambas acciones y en otros es un más corto plazo para la acción redhibitoria
que para la acción est¡mator¡a. Algunos Códigos distinguen tamb¡én entre la
ena.jenación de bienes muebles e inmuebles, señalando un plazo más lato pa-
las acciones derivadas de vicios ex¡stentes en estos últ¡mos.
El Código civil peruano de 1936, var¡ando el sistema acogido por el
Código de 1852 que señalaba un plazo de seis meses para la acción redhibi-
toria y de un año para la acción estimatoria, establece un mismo plazo de
seis meses para el ejercicio de ambas acciones, sin distinguir el caso de los
nuebles o inmuebles.
Existen dos problemas principales respecto al plazo para el ejercicio de
las acciones redhibitoria y estimator¡a: (1) si se trata de un plazo de caduci-
dad o uno de prescripción; y (21 desde qué momento empieza a @rrer el
plazo. Se analizarán por sepnrado cada uno de estos problemas.

compuesta, la dtrerenc,a cle sustancta en una parte de ella que la haga

impropia para su destino const¡tuye un vicio redhibitorio; y generaliza-
mos el argumento aun a la hipótesis de gue se trata de la sustancia úni-
ca o dom¡nante pues aun cuando no medie un defxto en la sustancia,
lo hay en la cosa, gue a rah de la materia de que está hrha, resulta
impropia para su dest¡no. Creemos gue en definitiva el criterio deb
ser el s¡guiente: nadie t¡ene der*ho a esperar que una cosa esté hecha
de una determ¡nada sustanc¡a, pero sí que ella 6té libre & def*tos
graves y que sea una sustarrc¡a en sí idónea para aquel fin. De allí gue
cuando se trate de una sustarrcia genéricamente idónea para el fin de la
cosa, y sin defectos, un error sobre ella podrá plantear un problema de
anulación pero no de vicio redhibitorio"-
482 Obl ígac iones de Saneam iento
1) Un grupo de autores, entre los que se encuentran ENNECERUS, PE-
REZ y ALGUER, CORNEJO, BEVILAOUA, MESSINEO, BORDA,
LOPEZ de ZAVALIA, consideran que se trata de un plazo de prescrip'
ción. Otros ¡ur¡stas, como MANRESA, LAFAILLE, RODRIGUEZ
FONNEG RA, COSSIO, cuesttonan esre ptanreamrento aductenoo que
no es absolutamente seguro que se trate de un caso de prescripción,
pues dada la naturaleza de ambas acciones cabe afirmar que ellas no
prescriben sino caducan, esto es que el plazo no puede ser interrumpi-
do y que, vencido dicho plazo, la ext¡nción de la acción se produce en
forma automát¡ca, s¡n que tenga que ser invocada por el ena¡enante.
Me inclino por la segunda posición, esto es que se trata de un pla-
zo de caducidad, por cuanto, no obstante reconocer la fuerza de los ar-
gumentos de PLANIOL y RIPERT (2991 sobre la dificultad de distin-
gu¡r entre la prescr¡pc¡ón ext¡nt¡va y la caducidad, pesan más en mi
ánimo las razones de RUGGIERO (300) y CASTAN (301)en et senti-
do que se trata de instituciones distintas, caracterizándose la caduci-
dad por fijarse de antemano un plazo durante el cual puede e¡ercitarse
un derecho y vencido el cual cesa automáticamente tal posibilidad de
ejercicio, lo que determ¡na que se señalen plazos muy cortos para la vi-
gencia de la acción (*). Precisamente las acciones redh¡b¡tor¡a y est¡-

CASTAN .hcuent.a la s¡gúiontas d¡férenc¡sr eñtre la pro.cr¡pc¡óñ €xriñt¡va y ta cad¡.¡c¡dad,

que rámb¡én llrmá d€cad€.rc¡. ds derechGi

"1o.- La d*adencia puede proceder del acto ¡urídico privado o

de la ley, mientras que la pre*ripción tiene siempre su origen en la úl-
tima.
2o.- La finalidad de la pre*ripción -dice COVIELLO- es dar
por extinguido un deruho que, por no haber sido e¡ercitado, se puede
suponer abandonado por el titular; la de la decadencia, * fi¡ar de ante-
mano el tiempo durante el cual puede un derecho ser e¡ercitado útil-
mente. En la pracripción, por ello, se toma en consider*ión la razón
sub¡etiva del no e¡ercicio del &recho, o sea la negl¡gencia real o su-
puesta del titular; en la caducidad pura se atiende sólo al hecho objeti
vo de la falta de e¡ercicio dentro del término prefijado.
3o.- La prescripción se aplica a los der*hos subjetivos en gene-
ral; la caducidad s refiere a derechos determinados -por lo común,
los llamados der*hos potestat¡vos-, que, no sólo en razón del interés
general, sino también en atetrción al ¡nterés de su¡etos particulares,
quiere la ley que se e¡erciten en un térm¡no brew.
4o.- La prercripción extingue las acciones y derechos, general-
mente a trav& de una excepción, mientra que la caducidad opera la
Esttdios sobre el Contrato Privado 483

mator¡a son recursos excepcionales que la ley concede a los adquiren-

tes para reclamar de los vicios ocultos de la cosa adquirida, por lo cual
debe limitarse la utilización de esos recursos a plazos bre\res, cumpli-
dos los cuales la acción debe cesar automáticamente.
2l En cuanto al momento en que debe empezar a contarse el plazo para
ejercitar las acc¡ones redhibitor¡a y est¡mator¡a, el artículo 1358 del
Código civil peruano dispone que tal plazo oebera compurarse desde la
entrega de la cosa.
La solución dada por nuestro legislador es la misma que la adop-
ptada por rarias legislaciones, siendo de advertir que cuando se habla
del momento de la entrega se debe referir al gromento de la entrega
efectiva, o sea cuando el adquirente recibe físicamente la cosa, y no a
la entrega simbólica (artículo 847 del Código civil peruano), pues si se
toma en consideración el momento de la entrega es porque a part¡r de
ese momento el adquirente está en apt¡tud de examinar la cosa y po-
der detectar los defectos de que adolece.
Sin embargo, ex¡ste un movimiento doctr¡nario, en el cual part¡ci-
pan MESSINEO y BORDA, que ha sido recogido tamb¡én por la ¡uris-
prudencia de los tribunales españoles y franceses, en el sentido que el
plazo de las acciones debe contarse desde la oportunidad en que el ad-
qu¡rente descubrió la existencia de los vicios y no la oportun¡dad de'la
entrega.
Considero que es conveniente coniugar los dos criterios. lnduda-
blemente el segundo planteam¡ento tiene un rnejor sustento jurídico,
desde que el momento para contar el plazo de interposición de la ac-
ción de saneamiento debe ser aquel en que el adquirente estuvo en ap-
titud de conocer la existencia del vicio, ya que es ésta la oportunidad
en que. usando la diligencia que debe exigirse a todo adquirente para
los efectos del saneamiento (supra, Tomo ll , pá9. 452t., debió exami-
nar la cosa, bien sea personalmente o por intermed¡o de persona califi-
cada; si pudiendo conocer el vicio no lo conoció en realidad, esto sólo

ext¡nción de una manera directa y automática. De aqui que diga EN-

NECERUS que el plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el
Juez, aungue sólo se d*prenda su transcurso de la expuición del de-
mandante; la pre*ripción, en cambio, sólo cuando la invea el deman-
dado.
5o.- En la pre*ripción se admiten causas de suspensión y de in-
terrupción. En la decadencia, no t¡enen influencia, por lo general, estac
causas, porque el efúto extint¡vo 6 radical y automático".
484 Oblig*iones de Saneamiento

a él es ¡mputable. Sin embargo, e5 a veces muy dif ícil determ¡nar cuát

es el momento en que el adquirente pudo conocer la existencia del vi-
cio, por lo cual, desde un punto de vista práctico, es conveniente que
se establezca que el plazo corre a part¡r de un acto de fác¡l comproba-
ción. La solución más adecuada puede cons¡st¡r en que cuando el con-
trato se celebre en v¡sta y presencia de la cosa, sea el momento de la
celebración el que sirva de término inicial del plazo, y cuando no ocu-
rra así, o cuando según acuerdo de las partes o los usos del tñíf¡co la
verificación de la cosa deba hacerse poster¡ormente, el plazo se compu-
te a part¡r de la entrega o de la recepc¡ón, inclinándome por esta últ¡-
ma solución, ya que puede suceder, como efect¡vamente sucede en de-
term¡nadas compraventas a distancia (FOB, FAS, Cl F, etc.), que me-
die un lapso entre la entrega y la recepción, s¡endo ésta la oportunidad
en que el adquirente realmente puede conocer la cosa.
PEREZ y ALGUER (302) examinan la posibilidad de que la en-
trega de la cosa se haya efectuado con anterior¡dad a la adquisición de
la misma, opinando, con razón, que en tal caso el plazo debe contarce
a partir de la fecha de la celebración del contrato, pues es por v¡rtud
de tal celebración que surge la obligoción de saneam¡ento.
Como conclusión de lo expuesto en este rubro, puede decirse que es
adecuada la solución adoptada por el Código civil peruano en el sentido de
establecer un mismo plazo para el ejerc¡cio de las dos acciones -la redhibi-
toria y la estimator¡a-; que el f¡iar tal plazo en seis meses tamb¡én es acerta-
do; que es aconsejable señalar que el plazo empieza a correr a partir de la
celebrac¡ón del contrato cuando ésta se realiza en presencia y v¡sta de la co-
sa, y si no fuera así a part¡r de la entrega de la cosa, aun cuando cabe acoger
la sugerencia de LEON BARANDIARAN (303) en el sent¡do de ser más
preciso decir que es desde la recepción de la cosa, y que resulta apropiado
no distinguir entre cosas muebles o inmuebles. Sería recomendable puntua-
lizar que el plazo señalado es uno de caducidad y no de prescripción.
P) Modificaciónconvencional delsaneam¡ento.-
Todo lo dicho sobre este tema al tratar del saneamiento por evicción
(supra, Tomo ll, pá9. 416) es aplicable, mutat¡s mutand¡s, al saneamiento
por vicios ocultos. En tal sent¡do, puede decirse lo siguiente:
1I Las partes pueden voluntar¡amente ampl¡ar, limitar o suprimir los efec-
tos del saneam¡ento por v¡c¡os ocultos.
2l La ampliación del saneam¡ento puede darse bien sea ampliando el pla-
zo para el eiercicio de las acciones redhibitoria y estimatoria; bien con-
siderando como vicios ocultos aquellos que normalmente no lo son, lo
Esadios sobre el Contrato Privado 481

O) Plazo para ¡nterponer la acción de saneamiento.-

Desde que los ediles curules establecieron en Roma las acciones ¡edhi-
bitoria y quant¡ m¡noris señalaron plazos para el elercicio de ambas accio-
nes. No existe uniformidad de pareceres entre los autores consultados (297)
(298) respecto a la amplitud de ambos plazos, pues mientras IGLESIAS sos-
t¡ene que el plazo para e¡ercitar la t¡o redhibitoria era de dos meses y para
la act¡o quant¡ m¡nor¡s era de seis meses, PETIT afirma que la t¡o redhibi-
tor¡a pod ía ser eiercitada durante los seis meses a partir de la venta y que la
rct¡o quanti minoris pod ía ser e.iercitada varias veces, a medida que el com-
prador descubr¡era nuevos vicios. pero solamente durante un año a partir
de la venta. De todas maneras, aún existiendo estas discrepancias, queda de
manifiesto la preocupación de señalar plazos reducidos para el ejercicio de
estas acc¡ones.
La mayoría de los Códigos modernos ha recogido esta o¡iehtación ro-
mana señalando plazos muy breves para la acción redhibitoria y la accióh
est¡mator¡a, que en unos ordenamientos es un solo plazo para el ejercicio de
ambas acciones y en otros es un más corto plazo para la acción redhibitoria
que para la acción estimatoria. Algunos Códigos distinguen también entre la
enajenación de bienes muebles e inmuebles, señalando un plazo más lato pa-
las acciones derivadas de vicios existentes en estos últimos.
El Código civil peruano de 1936, var¡ando el sistema acogido por el
Código de 1852 que señalaba un plazo de seis meses para la acción redhibi-
toria y de un año para la acción est¡matoria, establece un mismo plazo de
seis meses para el ejercicio de ambas acciones, sin distinguir el caso de los
nuebles o inmuebles.
Existen dos problemas principales respecto al plazo para el ejercicio de
las acciones redhibitoria y est¡matoria: (l ) si se trata de un plazo de caduci-
dad o uno de prescripción; y (2) desde qué momento empieza a correr el
plazo. Se analizarán por separado cada uno de estos problemas.

compuesta, la ot¡erencta de sustancn en una parte de ella gue la haga

impropia para su destino constituye un vicio redhibitorio; y greneraliza-
mos el argumento aun a la h¡pótes¡s de que se trata de la sustancia úni
ca o dominante pues aun cuando no medie un def*to en la sustancia,
lo hay en la cosa, gue a rak de la materia de gue está h*ha, resulta
impropia para su destino. Creemos que en definitiva el criterio debe
ser el siguiente: nadie tiene der*ho a *perar que una cosa esté h*ha
de una determ¡nada sustancia, pero sí que ella 6té libre & def@tos
graves y que sea una sustarrcia en sí idónea para aquel fin. De allí que
cuando se trate de una sustancia genéricamente ¡dónea para el fin de la
cosa, y sin defectos, un error sobre ella podrá plantear un problema de
anulación pero no de vicio redh¡b¡torio".
482 Oblig*ion* de Saneamiento
1) Un grupo de autores, entre los que se encuentran ENNECERUS, PE-
REZ y ALGUER, CORNEJO, BEVILAOUA, MESSINEO, BORDA,
LOPEZ de ZAVALIA, consideran que se trata de un plazo de prescrip-
qé¡, QlrSs iur¡stas, como MANRESA, LAFAILLE, RODRIGUEZ
FONNEG RA, COSSIO, cuesttonan esre ptanreamtento aductendo que
no es absolutamente seguro que se trate de un caso de prescripción,
pues dada la naturaleza de ambas acciones cabe afirmar que ellas no
prescriben sino caducan, esto es que el plazo no puede ser interrumpi-
do y que, vencido dicho plazo,la extinc¡ón de la acción se produce en
forma automát¡ca, sin que tenga que ser invocada por el enajenante.
Me inclino por la segunda posición, esto es que se trata de un pla-
zo de caducidad, por cuanto, no obstante reconocer la fuerza de los ar-
gumentos de PLANIOL y RIPERT (299) sobre la dificultad de distin-
guir entre la prescripción ext¡nt¡va y la caducidad, pesan más en mi
ánimo las razones de RUGGIERO (300) y CASTAN (301 ) en et senti-
do que se trata de instituciones dist¡ntas, caracterizándose la caduci-
dad por fijarse de antemano un plazo durante el cual puede elerc¡tarse
un derecho y vencido el cual cesa ar.rtomáticamente tal posibilidad de
ejercicio, lo que determina que se señalen plazos muy cortos para la v¡-
gencia de la acción (*). Precisamente las acciones redhib¡toria y esti-

(') CASTAN €ncuentra lá6 s¡gu¡€nta. difereñc¡á! éñtre tá prGcr¡pc¡ón extinr¡v. y ta caducidád.
quetñb¡áñ llam! d€cd€'tciá .le de.Eh06:

"lo.- La deadencia puede proceder del acto ¡urtd¡co privado o

de la ley, mientras que la pre*ripción tiene siempre su origen en la úl-
tima.
2o.- La finalidad de la pre*ripción -dice COVIELLO- es dar
por extinguido un derccho que, por no haber sido ejercitado, se puede
suponer abandonado por el titular; la de la decadencia, es fiiar de ante-
mano el tiempo durante el cual puede un derecho ser eiercitado útil-
mente. En la prxcripción, por ello, se toma en consider*ión la razón
subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea la negligencia real o su-
puesta del titular; en la caducidad pura se atiende sólo al hecho objeti-
vo de la falta de eiercicio dentro del térm¡no prefi¡ado.
3o.- La prxcripción se aplíca a los derechos sub¡etivos en gene-
ral; la caducidad se refiere a derechos determinados -por lo común,
los llamados dercchos potestativos-, que, no sólo en razón del interés
general, sino también en atenc¡ón al ¡nter6 de su¡etos part¡culares,
quiere la ley que se ejerciten en un término breve.
4o.- La presc pción extingue las *ciones y derechos, general-
mente a través de una excepción, m¡entr$ que la caduc¡dad opera la
Estudios sobre el Contrato Privado 483

mator¡a son recursos excepcionales que la ley concede a los adqu¡ren-

tes para reclamar de los vicios ocultos de la cosa adquirida, por lo cual
debe lim¡tarse la utilizac¡ón de esos recursos a plazos breves, cumpli-
dos los cuales la acción debe cesar automáticamente.
)\ En cuanto al momento en que debe empezar a contarse el plazo para
ejercitar las acciones redhibitoria y est¡matoria, el artículo 1358 del
Código civil peruano dispone que tal plazo deDera computarse desde la
entrega de la cosa.
La solución dada por nuestro leqislador es Ia misma que la adop-
ptada por varias legislaciones, siendo de advertir que cuando se habla
del momento de la entrega se debe referir al lnomento de la entrega
efectiva, o sea cuando el adqu¡rente recibe físicamente la cosa, y no a
la entrega simbólica (artículo 847 del Código civil peruano). pues si se
toma en consideración el momento de la entrega es porque a part¡r de
ese momento el adquirente está en aptitud de examinar la cosa y po-
der detectar los defectos de que adolece.
Sin embargo, existe un movimiento doctrinario, en el cual part¡ci-
pan MESSINEO y BORDA, que ha sido recogido también por la juris-
prudencia de los tribunales españoles y franceses, en el sentido que el
plazo de las acciones debe contarse desde la oportunidad en que el ad-
quirente descubrió la existenc¡a de los vicios y no la oportunidad de la
entrega.
Considero que es conveniente con¡ugar los dos criterios. lnduda-
blemente el segundo planteamiento tiene un me.¡or sustento iurídico,
desde que el momento para contar el plazo de interposición de la ac-
ción de saneamiento debe ser aquel en que el adqu¡rente estuvo en ap-
t¡tud de conocer la existencia del vicio, ya que es ésta la oportun¡dad
en que, umndo la diligencia que debe exigirse a todo adqu¡rente para
los efectos del saneam¡ento (supra, Tomo ll, pág. 452],, debió exami-
nar la cosa, bien sea personalmente o por intermedio de persona califi-
cada; si pudiendo conocer el vicio no lo conoció en realidad, esto sólo

ext¡nc¡ón de una manera directa y automática- De aqui que diga EN-

NECERUS que el plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el
Juez, aunque sólo se desprenda su transcurso de la exposición del de-
mandante; la presripción, en cambio, sólo cuando la invea el deman-
dado.
5o.- En la prescripción se admiten causas de suspensión y de in-
terrupción. En la decadencia, no tienen influencia, por lo general. estas
causas, porque el ef*to extintivo es radical y automático".
4A Obligrciones de Smeamiento

a él es imputable. Sin embargo, es a veces muy d¡f ícil determ¡nar cuát

es el momento en que el adquirente pudo conocer la existencia del vi-
cio, por lo cual, dede un punto de vista práct¡co, es conven¡ente que
se establezca que el plazo corre a pañ¡r de un acto de fácil comproba.
ción. La solución más adecuada puede cons¡st¡r en que cuando el con-
trato se celebre en vista y presenc¡a de la cosa, sea el momento de la
celebrac¡ón el que s¡rva de término inicial del plazo, y cuando no ocu-
rra así, o cuando según acuerdo de las partes o los usos del tftíf¡co la
verif¡cac¡ón de la cosa deba hacerse poster¡ormente, el plazo se compu-
te a partir de la entrega o de la recepción, inclinándome por esta últi-
ma solución, ya que puede suceder, como efect¡vamente sucede en de-
terminadas compraventas a distancia (FOB, FAS, ClF, etc.), que me-
die un lapso entre la entrega y la recepción, siendo ésta la oportunidad
en que el adquirente realmente puede conocer la cos¿r.
PEREZ y ALGUER (302) examinan la posibilidad de que la en-
trega de la cosa se haya efectuado con anterioridad a la adquisición de
la misma, opinando, con razón, que en tal caso el plazo debe contarse
a partir de la fecha de la celebración del contrato, pues es por virtud
de tal celebración que surge la obligación de saneamiento.
Como conclusión de lo expuesto en este rubro, puede dec¡rse que es
adecuada la solución adoptada por el Código civil peruano en el sentido de
establecer un mismo plazo para el elercicio de las dos acciones -la redhibi-
toria y la est¡mator¡a-; que el fi.iar tal plazo en seis meses también es acerta-
do; que es aconseiable señalar que el plazo emp¡eza a correr a part¡r de la
celebración del contrato cuando ésta se real¡za en presencia y vista de la co-
s¿r, y si no fuera así a part¡r de la entrega de la cosa, aun cuando cabe acoger
la sugerencia de LEON BARANDIARAN (303) en el sentido de ser más
preciso decir que es desde la recepción de la cosa, y que resulta aprop¡ado
no distinguir entre cosas muebles o inmuebles. Sería recomendable puntua-
lizar que el plazo señalado es uno de caduc¡dad y no de prescripción.

Pl Modificaciónconvencionaldel saneamiento.-
Todo lo dicho sobre este tema al tratar del saneam¡ento por evicción
(supra, Tomo ll, pá9.416) es aplicable, mutat¡s mutandis, al saneám¡ento
por vicios ocultos. En tal sent¡do, puede decirse lo siEriente:
1) Las partes pueden voluntariamente ampliar, limitar o suprimir los efec-
tos del saneam¡ento por v¡c¡os ocultos.
2l La ampliación del saneam¡ento puede darse bien sea ampliando el pla-
zo para el eierc¡c¡o de las acciones redh¡bitoria y estimator¡a; bien con-
siderando como vicios oculto aquelloc que normalmente no lo son, lo
Estudios sobre el Contrato Privado 485

que ocurrrr¡a, por elemplo, s¡ se pactase que el enajenante queda obli-

gado al saneamiento por los vicios que el adquirente pudo conocer pe-
ro que no conoció; o bien estipulando la garantía de buen funciona-
miento durante determinado plazo.
3) La disminuicón del saneamiento ocurre si se conviene que el enajenan-
te quede menos obligado, tal como puede ocurrir cuando se reduce el
monto de la indemnización en el caso de las acciones redh¡b¡toria y
estimatoria, o se acorta el plazo para eierc¡tar estas accrones.
4l La eliminación del saneam¡ento también puede pactarse y surtirá ple-
nos efectos, con la salvedad que se hace a cont¡nuac¡ón.
La doctr¡na op¡na que no cabe suprimir la obligación cuando el
enajenante conocía los vicios de la cosa en el momento de la transfe-
rencia. Pienso que encontrándose el fundamento de la obligación de
saneamiento en el dolo o culpa con que procede el enaienante, debe
aplicarse al saneam¡ento, por analogía, la disposición contenida en el
artículo 1321 según la cual es nula la renuncia a la responsabilidad
proveniente de dolo y de la culpa inexcusable, por lo cual convendría
hacer una remisión expresa a este artículo al tratarse del saneam¡ento
por vicios ocultos.

O) sanamiento.-
Personas entre quaene§ ss debo el
También cabe aplicar aquí, mut¡tis mutand¡s, lo que se ha expresado
sobre el mismo tema al estudiar el saneam¡ento por evicción.
En tal sent¡do, convendría que se estableciera legislativamente que el
adquirente t¡ene el derecho de exigir alternativamente el saneamiento por
vicios ocultos tanto a su ¡nmed¡ato'ena¡enante cuanto al ena¡enante origina-
rio y a cualquiera de los enajenantes intermedios.
Rl l¡¡divisibilidad de las acciones.-
La acción redh¡bitoria es por su naturaleza indivisible, ya que no es da-
ble que los herederos del adquirente devuelvan por partes al ena¡enante lo
que queda de la cosa, o que los herederos del enajenante lo reciban por par-
tes del adquirente. ya que se dewirtuaría la unic¡dad de la transferencia.
REZZONICO (304) dice que no resulta lógico que se resuely¿ la venta de
una parte y se deje subsistente la de otra.
Tratándose de la acción estimatoria no ex¡ste conceptualmente esta d¡-
ficultad de división, pues es poslblo que la indemnización pecuniaria se divi-
da entre los herederos del adquirente o se pague fracc¡onadamente por los
herederos del enajenante. Sin embargo, por las mismas razones invocadas al
tratarse sobre el saneamiento por hecho propio del ena¡enante y del sanea-
486 Obligeiones de Saneamiento

mrento por evicción, sugiero que se legisle en el sentido que tanto la acción
redh¡b¡tor¡a como la est¡matoria son indivisibles.

S) Ventas judiciales.-
El artículo 1359 del Código civil peruano establece que las acciones
redhiboria y est¡matoria no t¡enen lugar en las ventas judiciales. En igual
sentido legislan el Código civil francés (art. 1.649), el Código civil artentino
lart. 217 1 I y el Cfu igo c¡v¡l mexicano (art. 2.1 62t.. En cambio, el Cód igo ci-
vil español dispone en su artículo 1.489 que en las ventas ludiciales nunca
habrá lugar a la responsabilidad por daños y perjuicios; pero sí a las demás
responsabilidades por vicios ocultos.
En apoyo de la solución dada por los Códigos francés, español, mexi-
cano y peruano se invoca que las ventas judiciales son preced¡das de ampl¡a
publicidad que perm¡te una mayor información por parte de los interesados
(COLIN y CAPITANT); que la venta no la hace el propietario sino la autor¡-
dad judicial, que efectúa las adjudicaciones "tal cual está" la cosa (DO-
MAT); que en estas ventas se paga un prec¡o menor que el valor real de la
cosa (TROPLONG).
Debe ponerse de manifiesto que, aun cuando los c¡tados Cód¡gos no lo
dicen expresamente, la doctrina francesa y argent¡na cons¡deran que cuando
se habla de ventas judiciales se está haciendo referencia a las ventas foÍzosas
hechas por la autor¡dad judicial, y no a las ventas judiciales que se hagan pa-
ra poner término a un condominio o cuando se trata de b¡enes de menores.
Considero que la solución del Código civll español es más ¡usta, pues el
hecho de que se realice una venta en forma judicial no implica que no se
efectúe una venta n¡ que no se pague un precio, por lo cual resultarÍa ¡ust¡f¡-
cable que se legislara en el sentido que el enajenante responde lrente al ad-
quirente hasta por el importe del precio que recibió. Las razones que se dan
en favor de esta solución son las m¡smas que se han invocado al tratarse de
la obligación de saneam¡ento por evicción en los casos de ventá fozosas
hechas por la autoridad iudicial.

T) Enajenación de animales.-
El Código civil peruano de 1936. copiando al Código civ¡l español de
1889, contiene varios artículos referentes a las ventas de animales. Conside-
ro que tales artículos deben suprimirse. por haber perdido actualidad y que
en su lugar, a semejanza de lo establec¡do en el artículo 1496 del Código ci-
vil italiano de 1942, se disponga que en la ena.ienación de animales la gran-
tía por los vicios se regula por las leyes especiales o, en su defecto, por los
usoe locales, y que si tampoco estos d¡sponen, se observarán las reglas gene-
rales sobre vicios ocultos.
Esadios sobre el Contrato Privado 487

Una disposic'rón similar tiene el Código civil portugues (art. 920).

U) Conclusiones.-
Por ¡azi¡n de lo expuesto a lo largo de este Capítulo, puede llegarse a
las s¡guientes conclusiones:
l) Convendría modificar el artículo 1351 del Código civil peruano en el
sentido que los vicios que dan lugar al saneamiento son aquellos defec-
tos ocultos, ex¡stentes al momento de la enajenación, que hacen ¡nepta
Ia cosa para el destino con que la adquiera el adquirente, o que dismi-
nuyan su apt¡tud para tal dest¡no.
Cuando el destino no está ind¡cado en el contrato o no es conoci-
do por el enaienante, se entenderá que es el dest¡no normal de la cosa.
2) El adquirente no puede invocar su propia impericia para justificar su
falta de descubr¡miento del vicio.
3) Es aconsejable ¡ntroduc¡r en el artículo 1353 del Código civil peruano
el concepto de que no se consideran vicios ocultos los que el adquiren-
te pudo conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su
aptitud personal y con las circunstancias.
4) Sugiero que se legisle en el sentido que tratándose de vicios de poca
importancia. el enaienante podrá ofrecer la reparación de la cosa, y si
ello no fuera aceptado por el adqu¡rente, éste sólo podrá intentar la ac-
c¡ón estimatoria, perdiendo la opción de intentar la acción redhibito-
ria-
5) Convendría legislar en el sentido que la ¡nexistencia en la cosa de cuali-
dades afirmadas por el enajenante da lugar a la acción de saneamiento
por vicios ocultos.
6) Es aconsejable establecer que cuando se adqu¡eran cosas que forman
un conjunto. el vicio oculto en una de ellas dará lugar a la acción de sa-
neamiento por todo el conjunto.
7) También es aconsejable que se establezca que cuando se adquieren co-
sas principales y accesor¡as, los vicios que afecten las principales darán
lugar al saneamiento de ellas y de las accesorias, no ocurriendo lo mis-
mo a la inversa.
8) Sugiero que se legisle en el sentido que el adquirente de una cosa de-
terminada sólo genéricamente puede exigir, cuando al individualizarse
la cosa resulte que ésta adolece de vicios, en lugar del saneamiento, la
sustituc¡ón de la cosa viciada por otra cosa libre de vicios.
488 O bl i gac i ones d e Saneam ien to

e) Convendría modificar el primer párrafo del artículo 1355 del Código

civil peruano en el sentido que el ena,enante está obligado al pago de
daños y perjuicios cuando hubiera incurrido en dolo o culpa respecto
a la existencia de vicios al momento de celebrar el contrato.
Si hubiera actuado con diligencia, sólo estaná obligado a pagar al
adquirente el valor que tenga la cosa en el mom€nto del pago y los gas-
tos del contrato que hayan sido de cargo de éste.
t0) También convendría agregar en el artículo 1357 que igualmente queda
libre de responsabilidad el enajenante s¡ la pérdida de la cosa se produ-
ce por caso fortuito.
11) Sería aconsejable precisar que las acciones de que tratan los artículos
1358 y 1359 caducan y no prescriben, así como que estos plazos se
computen a partir de la celebración del contrato cuando éste se cele-
bre en presencia y vista de la cosa, y si no fuera así a partir de la recep-
ción de la cosa.
121 Sugiero que se modifique el artículo 1362 del Código civil en el sent¡-
do que cuando el adqu¡rente hubiese renunciado el derecho a sanea-
m¡ento por vicios ocultos, si la cosa se perdiese por razón de sus vicios,
debe el enajenante devolver el precio que recibió, a no ser que renun-
cie expresamente a recibir dicho precio.
No cabe la renuncia al saneam¡ento cuando el ena¡enante actuó
con dolo respecto a la ex¡stencia de vicios de la cosa al momento de
celebrarse el contrato.
13) Asimismo sugiero que se establezca leg¡slat¡vamente que el adquirente
tiene derecho de exigir alternativamente el saneam¡ento por vlcios
ocultos tanto a su inmediato enajenante cuanto al enajenante origina-
r¡o y a cualquiera de los enajenantes rntermed¡os.
14]. Es aconsejable que se modif¡que el segundo párrafo del artículo 1359
del Código civil en el sentido que en las ventas forzadas hechai por la
autoridad iudicial, el vendedor sólo está obligado, en caso de pérd¡da
de la cosa por vicios ocultos a restitu¡r el precio que produjo la venta.
1s) También es aconse¡able que se establezca legislativamente que el sanea-
m¡ento por vicios ocultos tiene carácter indivisible.
16) Convendría suprimir los artículos 1363 al i368, inclusive, del Código
civil, legislándose en su lugar que en la enaienación de animales la ga-
rantía por los vicios ocultos se regula por las leyes especiales o, en su
defecto, por los usos locales; y que si tampoco ésto§ d¡sponen, se ob-
servarán las reglas generales sobre vicios ocultos.
Estudios sobre el Contrato Privado 489

Puede observarse, al comparar estas conclusiones con las consignadas

respecto al saneamiento por hecho propio del enaienante y al saneamiento
por evicción, que ex¡sten conclusiones comunes para todos los tipos de sa-
neamiento, por lo cual sería aconselable reunir en un solo Título todas las
disposiciones generales sobre el saneamiento. En tal Título podrían consig-
narse las disposiciones que pudieran d¡ctarse en virtud de las sugerencias
contenidas en las cinco conclusiones del Capítulo l, en las conclusiones 6) y
7) del Capítulo ll, en las conclusiones 9), 17) y 19) del Capítulo lll y en tas
conclus¡ones 13¡ y l5) del presente Capítulo.
 OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

BIBLIOGRAFIA:

1) PETIT, Eugene, "Tratado elemental de Derecho romano", México

D. F., 1976, pás.393.
2l IGLESIAS, Juan, "Derecho romano", Barcelona, 1972, pá9.42O,
3) COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, "Curso elemental de Dere-
cho civ¡1", Madrid, 1955, Tomo lV, Ég. 118.
4l BELTRAN de HEREDIA de OINS, Pablo, "La obligación de sanear
en el arrendamiento", Revista de Derecho privado, Madrid, 1964,
p,ás. 368.

5) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, "Tratado práctico de Dere-

cho civil francés", Habana, 1946, Tomo X, pá9. 8l .
6) COLIN, Ambrosio, ..., op. c¡t., Tomo lV, pxíg. 119.
7l PLANlTZ, Hans, "Principios de Derecho privado germánico", Bar-
celona, 1957, pá9. 236.
8) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pá9.82.
9) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, "Lecciones de Derecho civil",
Buenos Aires, 1960, Parte lll, Vol. lll, pá9.267.
( 10) COLIN, Ambrosio, ..., op. cit., Tomo lV, pí9. 117.
( 11) PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de Derecho civil", Barcelona,
1956, Tomo ll. Vol. ll, pá9. 190.
( 12l. CASTAN TOBEÑAS, José, "Derecho civil español, común y foral",
Madrid, 1969, Tomo lV, pá9.112.
(13) ALBALADEJO, Manuel, " Derecho c¡vil", Barcelona, 1975, Tomo
ll, Vol. ll, pá9. 36.
Esrudios sobre el Contrato Privado 491

( 14) REZZONICO, Luis María, "Estudio de los contratos", Buenos Ai-

res, 1967, Tomo l, pá9. 229.
( 1s) BORDA, Guillermo, "Manual de contratos", Buenos Aires, 1973,
pás.212.
( 16) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pá9.82.
( 17l. MANRESA y NAVARRO, José María, "Comentar¡os al Código civil
españo|", Madrid. 1969, Tomo X, Vol. I, Wg.272.
( 18) LEON BARANDIARAN, Jose, "Comentarios al Cód¡go civil perua-
no", Lima, 19¿14, Tomo lll, pág. 186.
19) CASTAN TOBEÑAS, José, op. cit., Tomo lV, pág. I 12.
20l. PUIG BRUTAU, José, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pág. 191.
21]. BORDA, Guillermo A., op. c¡t., pá9.213.
22]. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, "Derecho civil - Los derechos rea-
les", Lima, 1947, pág. 19.
I 23], LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil", Buenos Aires, 1953, Tomo
Yltl, pás.522.
I 241 COLIN, Ambrosio, ..., op. cit., Tomo lV, pá9. 116.
( 2sl PIANTONI, Mario A., "La evicción en general" - Boletín de la Fa-
cultad de Derecho y C. Sociales, Año XXVlll - Córdova, 1964,
pá9. 112.
( 26]. MANRESA y NAVARRO, José María, op. cit., Tomo X, Vol. 17,
113.'
pás.
I 27]. LAFAILLE, Héctor, op. cit., Tomo Vlll, pág. 525.
I 281 Actas de la Comisión Reformadora del Código civil, 6to. fascículo,
Lima, f926, gíg. 140.
( 2el COLIN, Ambrosio, ..., op. c¡r., Tomo lV, pág. I f 6.
( 30) BEVILAOUA. Clovis, "Código civil dos Estados Unidos do Brasil,,,
Río de Janeiro, 1930, Vol. lV, pág. 28f.
( 31) CASTAN. Jose, op. c¡1., Tomo lV, pá9. 1 13.
I 321 CORNEJO. Ang€l Gustavo, "Código civil, Exposición sistemática y
comentarios", Lima, 1938, Tomo ll, Vol. ll, pág. ,l73.
( 33) REZZONICO, Luis María, op. cit., Tomo l, pág.230.
( 34) BARASSI, Lodovico. "La teoria generale delle obbligazioni", Mila-
no, l9¿l8, Tomo ll, páS.334.
( 3s) PUIG BRUTAU, José, op. c¡1., Tomo ll, Vol. ll, pág. 194.
492 Obl igaiona de Saneañiento

( 361 LEON BARANOIARAN, José, op. cit., Tomo lll, pá9. 160.
(371 ARIAS, José, "Contratos civiles", Buenos Aires, 1939, Tomo l, pá9.
289.
( 38) BELTRAN de HEREDIA de OINS, Pablo, op. cit., pá9. 373.
( 3s) BOFFI BOGGERO, Luis María, "Tratado de las obligaciones", Bue-
nos Aires, 1968, Tomo l, pá9.414.
(40) PIANTONI, Mario A., op. cit., p:á9. 32.
( 4r) VALENCIA ZEA, Arturo, "Derecho civil", Bogotá, 1970, Tomo
lV, pá9.69.
42l, COLIN, Ambrosio, ..., op. cit., Tomo lV, pág. 116.
43) BELTRAN de HEREDIA de OINS, Pablo, op. cit., pá9.373.
441. CASTAN TOBEÑAS, José, op. cit., Tomo lV, pá9. 113,
4s) MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho civil y comercial",
Buenos Aires, 1971, Tomo V, pá9. 100.
( 46) LAURENT, F., "Principes de Dro¡t civil", Bruxelles, 1875, Tomo
XXIV, pás.210.
I 47t SALVAT, Raymundo M., "Fuentes de las obligaciones", Buenos Ai-
res, 1954, Tomo lll, pá9.378.
( 48) MAZEAUD, Henri,..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, pág.268.
( 49) BORDA, Guillermo A., op. cit., pÁ9.212.
( 50) REZZONICO, Luis María, op. c¡1., Tomo l, pá9.235.
( 51) BADENES GASSET, Ramón, "El contrato de compraventa", Bar-
celona, 1979, Tomo l, pá9. 584.
52l- MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, pá9.269.
53) LEON BARANDIARAN. José, op. cit., Tomo lll, pá9. 171.
54l- COLIN, Ambrosio, ..., op. c¡t., Tomo lV, ¡Étg. 127.
55) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡1., Tomo X, pá9.85.
s6) LEON BARANDIARAN, José, op. c¡t., Tomo lll, pá9. 171.
571 LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., "Teoría de los contratos", Bue-
nos Aires, 1971 , pá9. 434.
58) MAZEAUD, Henr¡, .... op. c¡t.. Parte lll, Vol. llt, pá9.2@.
59) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡t.. Torno 10, pág. e4.
601 lBlDEM, pás.85.
61 l BORDA, Guillermo A.. op. c¡t.. pá9.213.
Esadios sobre el Contrato Privado 493

62]. MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, pá9.27O.
63) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., pá9.455.
64) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡t., Tomo X, pá9.89.
65) LEON BARANDIARAN, Jose, op. c¡t., Tomo lll, pá9. 171.
66) POTHtER, Robert Joseph, "Tratado de los contratos", Buenos Ai-
res, 1948, Tomo l, págs. 47 y57.
67) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., pá9. 426.
68) lBlDEM, pás.430.
69) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo V, pá9. 10O.
70) lBlDEM, És. l0o.
71l- LEON BARANDIARAN, José, oo. cit., Tomo lll, pá9. 161.
721 CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pág. 173.
73) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pá9. 103.
74I- COLIN, Ambrosio, ..., op. c¡1., Tomo lV. Ég. 136.
751 LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., pá5.427 .
76) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡t., Tomo X, pá9. 109.
77l- MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, pag.272.
RUGGIERO. Roberto de, "lnstituciones de Derecho civil", Madrid,
78)
Tomo ll, Vol. l, pá9.340.
( 79) ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Wolf, Mart¡n, 'Tratado
de Derecho civil", Barcelona, 1966, Tomo ll, Vol. ll, pá9.70.
( 80) cira de MUÑoz, Luis, op. c¡t., Tomo t, pág. 595.
( 81) MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, pá9.282.
( 82) REZZONICO, Luis María, op. cit., Tomo l, páS.230.
( 831 VALENCIA ZEA, Arturo, op. cit., Tomo lV, pág.68.
( 84) PUIG BRUTAU, José, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, p.á9. 194.
(85) PIANTON l, Mar¡o A., op. c¡t., pá9. 35.
( 86) BARASSI, Lodovico, "lnstituc¡ones de Derecho civil", Barcelona,
1955, Vol. ll,pá9.228.
(87) MUÑOZ, Lu¡s, op.'c¡t., Tomo l, pá9. 595.
( 88) Notas a ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pá9.
83.
( 8e) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo V, pág. 10,|.
4lN O bl ige i ones de Saneam ¡ento

( 90) JORDANO, Juan B., "El Negocio f iduciario", Barcelona, 1959, pá9.
11.
(91 ) ZAVALIA, Fernando J., op. cit., pá9. 430.
LOPEZ de
( 92) BARASSI, Lodovico, "La teoi¡a generale delle obbligazioni", Mila-
no, t0,t8, Vol. lll, pág.338.
( 93) PUIG PEÑA, Federico, "Tratado de Derecho c¡vit españo|", Madrid,
1973, Tomo lV, Vol. ll, pás. 126.
94) ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pí9.71.
95) Notas a lBlDEM, pá9. 83.
96) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pá9.89.
97l- MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, pá9.27O.
98) COLIN, Ambrosio, ..., op. cit., Tomo lY,¡Á9.127.
99) HEDEMANN, J. W., "Derecho de obligaciones", Madrid, 1958, Vol.
lll, pás.254.
(100) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo V, pá9. 100.
(101 ) CORNEJO, Angel Gusuvo, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, párg. 172.
|'102l. COLIN, Ambrosio, ..., op. cit., Tomo lV,pá9. 122.
(103) BEVILAOUA, Clovis, op. cit.. Tomo lV, pág. 281 .
(104) REZZONICO, Luis María, op. c¡t., Tomo l, pá9.233.
fi05) LEON BARANDIAHAN, José, op. cit., Tomo lll, pá9. 165.
(106) POTH I E R, Robert Josep, op. cit., Tomo l, pig. 52.
(107 ) ENNECERUS. Ludwig, .-, op. c¡t., Tomo ll, Vol. ll, pá9.72.
(108) PUIG BRUTAU, José, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pá9. 198.
(109) CASTAN TOBEÑAS, José, op. cit., Tomo lV, pá9. 121 .
(110) MANRESA y NAVARRO, José María, op. cit., Tomo X, Vol. l,
pás.277.
(111) lBlDEM, pás.278.
(112!. ALBALADEJO. Manuel, op. c¡1., Tomo ll, Vol. ll, É9.23.
fi 131 LAFAILLE, Héctor, op. cit., Tomo Vlll, ptág. 453.
(114) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡1., Tomo X, É9. 96.
(115) LAURENT, F., op. cit., Tomo XXIV, pág.22O.
fl 16) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡1., Tomo X, pá9. 98.
fi 17) REZZONICO, Luis María, op. cit., Tomo l, pá9. 238'
Estudios sobre el Contrato Privado 495

fi 18) LAFAILLE, Héctor, op. cit., Tomo Vlll, pá9. 454.

(119) REZZONICO, Luis María, op. c¡1., Tomo l, pá9. 239.
(120) BOFFI BOGGERO, Luis María, op. c¡1., Tomo l, pá9.416.
(121 ) COLIN, Ambrosio, ..., op. c¡1., Tomo lV, pá9. 123.
(122l. LOPEZ de ZAVALIA' Fernando J., op. cit., pá5.429.
11231 PUIG PEÑA, Federico, op. cit., Tomo lV, Vol. ll, pá9.127.
4'1241 BEVILAOUA, Clovis, op. cit., Vol. lV,pás.287.
(1251 LAFAILLE, Héctor, op. cit., Tomo Vlll, pá9.461.
|'126l. REZZONICO, Luis María, op. c¡1., Tomo l, pá9.248.
(127\ PLAN lOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pá9. 93.
(128) LEON BARANDIARAN, José, op. cit., Tomo lll, pá9, 187.
(129 ) BO R DA, Guillermo A., op. cit., pá9. 904.
(1s0) LEON BARANDIARAN, José, op. cit., Tomo lll, pá9. 188.
0s1) CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit-, Tomo ll, Vol. ll, paS. 180.
(132l. PU lG BRUTAU, José, op. c¡t., Tomo I l, Vol. ll, gí9. 196.
(r33) ENNECERUS, Ludwig, ..., op. c¡1., Tomo ll, Vol. ll, pág.78.
(134) PLAN lOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pá9. 1 10.
(135) MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡1., Pañe lll, Vol. lll, pá9.276.
(136) BEVILAOUA, Clovis. op. c¡1., Vol. lV, pág. 284.
(137 ) REZZONICO, Luis María, op. cit., Tomo l, pá9.245.
(138) CASTAN TOBEÑAS, Jose, op. cit., Tomo lV, pá9. 119.
(139) CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit., Tomo ll, Vol. ll. pág. 179.
(140) PLANIOL. Marcel, ..., op. c¡1., Tomo X, pá9. 110.
(141 ) Cita de LEON BARANDIARAN, José, Op. c¡1., Tomo lll, pá9. 183.
(1421 c¡ta de CASTAN TOBEÑAS, José, op. cit., Tomo lV, pág. 119.
(143) RODRIGUEZ FONNEGRA, Jaime, "Del contrato de compraventa
y materias aledañas", Bogotá, 1960, pá9.836.
(1441 COLIN, Ambrosio, ..., op. c¡1., Tomo lV, pá9. 140.
(145) c¡ta de RoDRIGUEZ FONNEGRA, Jaime, op. c¡t., tríg.831 .
(146) ORTIZ de ZEVALLOS, Ricardo, "Tratado de Derecho civil perua-
no", Lima, 1906, pá9, 142.
11471 CASTAñEDA, Jorge Eugenio. "El Derecho de los Contratos", Li-
496 Obl i ga iones de Saneamiento

ma, 1966, Tomo l, pá9.324.

(148) PUIG BRUTAU, José, op. c¡1., Tomo ll, Vol. ll, pá9. 197.
fi49) LEON BARANDIARAN, José, op. cit., Tomo lll, ptág. 182.
(150) MAZEAUD, Henri,..., op. c¡1., Parte tlt, Vol. t, pág.278.
(1sr) CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pág. 180.
(152]. LEON BARANDIARAN, José, op. c¡1., Tomo lll,pág.177.
(1 s3) LAFAILLE, Hector, op. c¡t., Tomo Vlll, ¡xí9.473.
(154) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡1., Tomo X, pá9. 108.
fi ss) "Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código ci-
vil", Sexto Fascículo, Lima, 1926, páS. 146 y 286.
(1s6) LEON BARANDIARAN, José, op. c¡1., Tomo lll, p,ís. 185.
(157 ) BEVILAOUA, Clovis, op. c¡1., Vol. lV, pá9.286.

0 58) LEON BARANDIARAN, José, op. cit., Tomo lll, pá9. 186.
(1591 MOZOS, Jose Luis de los, "El principio de la buena fe", Barcelona,
'1965, pás. 189.

(160) BORDA, Guillermo A., op. c¡1., pá9. 909.

(161 ) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., píg.431 .

|'162l. "Actas de lss sesiones de la Comisión Reformadora del Código civil'i

Sexto Fascículo, Lima, 1926, pág.286.
(163) MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡t.. Parte lll, Vol. lll, pá9.275.
(164) VALENCIA ZEA, Arturo, op. cit., Tomo lV. pág. 71.
(165) CASTAN TOBEÑAS, José, op. c¡1., Tomo lV, pá9. 117.
(166) REZZONICO, Luis María. op. cit., Tomo I, paq.244.
(167 ) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡t., Tomo X, pá9. 106.
(168) MOZOS, José Luis de los, op. cit., pá9. 189.
(169) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, op. cit., Tomo l, pá9. 339.
fi70) MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, pá9.272.
1171l,VIDAURRE, Manuel Lorenzo de, "Proyecto del Código c¡vil perua-
no" ,2a. Parte, Lima, 1835, pá9.275.
(1721 MANRESA y NAVARRO, Jose María, op. c¡1., Tomo X, Vol. l,
pás. 296.
(173) MUñó2, Luis, op. c¡t., Tomo l, pág. 606.
Esadiq sobre el Contrato Privado 497

.17 4l MAZEAUD, Henri, cit.. Parte lll, Vol. lll, pá9. 285.
..., op.
(1751 Nota de ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. ll, p¡ág.78
(176I "Actas de las sesiones de Ia Comisién Reformadora del Código ci-
vil", Sexto Fascículo, Lima, 1926, pá9. 145.
(1771 LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., Eá9. 444.
(178) PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡t., Tomo X, pág. 102.
(17e ) cita de LEON BARANDIARAN, José, op. cit., Tomo lll, pá9. 168.
(r80) AUBRY et RAU, "Droit civil franc¿is", París, 1946, Tomo V, pá9.70
(181) MANRESA y NAVARRO, José María. op. cit., Tomo X, Vol. l, pág
29,O.

082) "Código civil de la República Argentina", V íctor P. de Zavalía, Edi-

tor, Buenos Aires, 1975, pá9. 456.
(1 83) COLIN, Ambrosio, ..., op. cit., Tomo lV, pág. 125.
(184) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pág. 10O.
(1851 MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡1.,. Parte lll, Vol. lll, pág.277.
(186 ) MANRESA y NAVARRO, José, María, oo. cit., Tomo X, Vol. l,
pás.289. 289.
(187 MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, ¡É9.292.
)

(188) TARTUFARI, Luis, "De la venta y del reporto", Buenos Aires,

1948, Vol. ll, pá9. 103.
(189) COLIN, Ambros¡o, ..., op. c¡t., Tomo lV, pág. 155.
(190) CABANELLAS, Guillermo, "Diccionario de Derecho usual", Bue-
nos Aires, 1974, Tomo lV, pá9. 332.
fi91) ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pá9.88.
(192 ) HEDEMANN, J. W., op. c¡t., Vol. lll, pá9.260.
(193 ) PLANIOL, Marcel, .... op. cit., Tomo X, pá9. 131.
(1e4) BARASSI, Lodovico, "lnstituciones de Derecho civil", Barcelona,
1955, Vol. ll, pás.229.
(195) Notas a loc. cit.
( 196) MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo V, pá9.98.
(197 ) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pá9.92.
í98) COLIN. Ambrosio, ..., op. c¡t., Tomo lV, pí9. 130.
(1ee) REZZONICO, Luis María, op. c¡1., Tomo l, pá9.256.
498 Obliga iones de Saneamiento

(200) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., Tomo l, pá9.461.

l.201l- CASTAN TOBEÑAS, Jose, op. cit., Tomo lY , pág. 121.
QO2t MANRESA y NAVARRO. Jo# María, op. cit., Tomo X, Vol. l, pág
327.
(203) ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pág.89.
.204l, CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pag. lil.
(205) LEON BARANDIARAN, Jose, op. cit., Tomo lll, pá9.142.
(206) ALBALADEJO, Manjel, op. c¡1., Tomo tt, Vot. , pág.32.
.207l. POTHIER. Roben Joseph, op. c¡t.. Tomo l, pág. 124.
(208) REZZONICO, Luis María, op. cit., Tomo l, príg.260.
(209) MAZEAUD, Henri,..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, píg.296.
(210) REZZONICO, Luis María, op. cit-, Tomo l, p¡íg.266.
1211t LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., pág. 2147.
1'2121 LEON BARANDIARAN, Jose, op. c¡t., Tomo lll, pág. 133.
(213l. RODRIGUEZ FONNEGRA, Jaime, op. cit., príg. 884.
(214l. MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡1., Parte lll, Vol. lll, pá9.296.
(21sI MESSINEO, Francesco, op. c¡t., Tomo V, pí9. 107.
(216l. PEREZ GONZALES, Blas y ALGUER, José, Notas a ENNECE-
RUS, Ludwig,..., op. cit., Tomo ll, Vol, ll, príg. 104.
(2171 MANRESA y NAVARRO, José María, op. cit., Tomo X, Vol. l, gág
338.
(218) Cita de LEON BARANDIARAN, Jose, op. cit., Tomo lll, pá9. 133.
12191 PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pág 133.
.220l, BORDA, Guillermo A., op. cit., pá9.216.
(2211 COLIN, Ambrosio, ..., op. cit., Tomo lV, píg. 157.
12221, C¡ta de BORDA, Guillermo A., op. cit., pá9.216.
l.2231 Loc. c¡t.
12241 LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., pá9. ¿148.
12251 Notas a ENNECERUS, Ludwig,..., op. cit-, Tomo ll, Vol. ll, pag.
99.
(2261 JOSSERAND, Louis, "Derecho civil". Buenos Aires, 1951, Tomo
ll, pás. 82.
(227r. CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit., Tomo ll. Vol. ll, pag. 161 .
Esudios sobre el Contrato Privado 499

(2281 LEON BARANDIARAN, José, op. cit., Tomo lll, pá9. 129.
(2291 LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., plíg.449.
(230) HEOEMANN, J. W., op. cit., Vol. lll, pág. 260.
(231 ) COLIN, Ambrosio, ..., op. cit., Tomo lV, gá9. 156.
12321 MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡1., Parte lll, Vol. lll, pá9.294.
(2331 POTHIER. Robert Joseph, op. c¡t., Tomo l, pá9. 113.
1'234l MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte lll, Vol. lll, pá9.295.
(23s) CABANELLAS, Guillermo, "Diccionario de Derecho usual", Bue-
nos Aires, 1974, Tomo lV, pág. 332.
(236) REZZONICO, Luis MarÍa, op. c¡t., Tomo l, pág.262.
(2371 TABTUFARI, Luis, op. c¡1., Vol. ll, pá9. 108.
(2381 LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. c¡1., pá9. 4&1.
(239) TARTUFARI, Luis, op. c¡1., Vol. ll, pág.122.

12ñt BORDA, Guillermo A., op. cit., pág.224.

|'241l. LARENZ, Karl, "Derecho de obligaciones", Madrid, 1959, Tomo
ll, pá9.64.
'242l. PEREZ GONZALES, Blas, ..., Notas a ENNECERUS, Ludwig, ...,
ll, Vol. ll, pag. 100.
op. cit., Tomo
|.243l. PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X, pág.94.
Q44l BARASSI, Lodovico, "La teoria generale delle obbligazioni", Mila-
no, 19¡8, Vol. lll, pig.343.
|'245l.CORNEJO, Angel Gustavo, op. c¡1., Tomo ll, Vol. ll, paS. 1&.
(246l. LEON BARANDIARAN, Jose, op. cit., Tomo lll, pá9.142.
(2471 CASTAñEDA. Jorge Eugenio, op. cit., pá9.266.
(2481 ALBALADEJO. Manuel, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pag.32.
1249l Notas a ENNECERUS, Ludwig,..., op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pá9.
100.
(250) PARDO MAROUEZ, Bernardo, "Derecho registral inmobiliario en
el Perú", Lima. 1952, pá9.315.
(251], PUIG BRUTAU, Jose; op. cit., Tomo ll, Vol. ll, És. 200.
(252l BADENES GASSET, Ramón, op. c¡1., Tomo l, pá9.662.
(253) COLIN, Ambrosio, ..., op. cit., Tomo lV, pá9. 133.
t2*l MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo V. páo. lO6
500 Obl igxiones de Saneamiento

(255) LEON BARANDIARAN, Jose, op. cit., Tomo lll, pá9. 125.
4'2561 CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pág. 160.
(257l- MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡1., Parte lll, Vol. lll, pág.292.
(2s8) ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pá9.86.
(2s9) BOROA, Gh¡llermo A., op. cit., pá9.214.
(260) Notas a ENNECERUS, Ludwig,..., op. cit., Tomo ll. Vol. ll, pá9.
99.
(261 ) BORDA, Guillermo A., op. cit., pág.221.
(262l. ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pág. 132.
(263) LEON BARANDIARAN, Jose, op. cit., Tomo lll, pág. .l29.
.2641 ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., fomo ll, Vol. ll, pá9. 106.
.2651. HEDEMANN, J. W., op. cit., Vol. lll, pá9.265.
(266) COLIN, Ambrosio, ..., op. c¡1., Tomo lV, páq. 159.
(267I- MANRESA y NAVARHO, José María, op. c¡1., Tomo X, Vol. l,
pá9.345.
(288) ESCRICHE, Joaqu ín, "Diccionario razonado de legislación y juris-
prudencia", Madrid, 1847, Tomo ll, pá9.819.
(26e) GARCIA CALDERON, Francisco, "Diccionario de legislación pe-
ruana", Lima, 1862, Tomo ll, págs. 986 y 992.
(270l- CABANELLAS, Guillermo, op. c¡t., Tomo lll, págs. Sil y 572.
|'271l. OSSORIO, Manuel, "Diccionario de ciencias lurídicas, políticas y
sociales", Buenos Aires, 1974, págs. 669 y 672.
|'272l. PLAN¡OL, Marcel, ..., op. c¡1., Tomo Vl, págs. 402 y 606.
1273l, LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. c¡1., págs. 348 y 349.
12741 SPOTA, Alberto G., "lnstituciones de Derecho civil - Contratos",
Buenos Aires, 1975, Vol. lll, pá9.512.

'2751 MIOUEL, Juan Luis, "Resolución de los contratos por incumpli-

miento", Buenos Aires, 1979, pá9. 6.
(276l. MESSINEO, Francesco, "Doctrina general del contrato", Buenos
Aires, 1952, Tomo ll, É9. 304 y 332.
l.277l. COLIN, Ambrosio, ..., op. cit.. Tomo lV, pá9. 160.
1278l- HEDEMANN, J. W., op. cit., Vol. lU, Wg.267.
(2791 ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit., Tomo ll, Vol. l, páo.112.
Estudios sobre el Contrato Privado 501

(280) CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pá9.304.
(281) MAZEAUD, Henri, .... op. c¡t., Parte lll, Vol. lll, pá9.304.
(282l. ENNECERUS, Ludwig, ..., op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, pá9.93.
(283) MANRESA y NAVARRO, José María. op. cit., Tomo X, Vol. l, pág
350.
(2841 REZZONICO, Luis María, op. cit., Tomo l, pí9.280;
CASTAN TOBEÑAS, José, op, cit., Tomo lV, pág. 125;
MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho civil y comercial", To-
mo V, pá9. 108..
(285) MANRESA y NAVARRO, José María, op. cit., Tomo X, Vol. l, pág
350.
(286) COLIN, Ambrosio, ..., op. c¡1., Tomo lV, pí9. 161.
(287l. MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡t., Parte lll, Vol. lll, pá9.301.
(288) BEVILAOUA, Clovis, op. cit., Vol. lV, pá9.278.
(28e) BORDA, Guillermo A., op. cit., pá9.221.
(290) RODRIGUEZ FONNEGRA, Jaime, op. cit., pás.888.
(291) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo X. pá9. 148.
12921 REZZONICO, Luis María, op. c¡t., Tomo I, pá9.272.
(293) HEDEMANN, J. W., op. c¡1., Vol. lll, pág.259, ENNECERUS, Lud-
wig, ..., op. c¡t., Tomo ll, Vol. ll, pá9.124-
(294l, REZZONICO, Luis María, op. c¡1., Tomo I, pá5.273.
|.2951 PLANIOL, Marcel, ..., op. c¡t., Tomo Vl, pá9. 126.
(296) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. c¡1., pá9. 455.
(297l. IGLESIAS, Juan, op. c¡1., É9.423.
(298) PETIT, Eugene, op. cit., pá9. 397.
(29e) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo Yll,pá9.742.
(300) RUGGIERO, Roberto de, op. cit., Tomo l, pá9.860.
(301) CASTAN TOBEÑAS, Jo#, op. c¡1., Tomo l, pág. 860.
(302) Notas a ENNECERUS, Ludwig,..., op. c¡1., Tomo ll, Vol. ll, pag.
122.
(303) LEON BARANDIARAN, Jose, op. cit., Tomo lll, pá9. 141.
(304) REZZONICO, Luis María, op. c¡t.; Tomo 1,fig.27a.
 INDICE SUMARIO

SECCION NOVENA Pás.

LA LESION 1i
A) Concepto 12
B) Justificación de la acción por lesión 13
C) Fundamentos de la acción por lesión 17
D) Contratos en los que debe admitirse la lesión 27
E) Prueba de la lesión 29
F) Efectos de la lesión 30
G) Renuncia de la acción por lesión 31
H) Plazo de la acción 32
l) Orientación de la legislación 34
J) Necesidad de legislar la lesión 40
K) Conclusiones 44
BIBLIOGRAFIA._ 46

SECCION DECIMA

CESION DE POSICION CONTRACTUAL 49

A) Naturaleza jurídica de la cesión del contrato 52
1) Teor ías negativas 52
Teor ías de la modificación
a) La teorÍa de cesión de créditos y est¡pulac¡ón
por otro 52
b) La teoría de la asunción de cumplimiento del
contrato 53
504 lndice Sumario

c) Teoría de la cesión comulat¡va o imperfecta . . . . 53

Teor ías de la novación
al La teoría de la cesión de créditos y novación de
deudas...... 53
b) La teoría de la "renovatio contractus" 53
2l Teor Ías positivas 53
a) La teoría atom ística . . . .. . . . . 54
b) La teoría del negocio complejo . . 54
c) La teoría un¡tar¡a . . . 55
B) Partes en la cesión de po6ic¡ón contractual . . . . . . . 58
I) El cedente 59
2l El cesionario 59
3) El cedido..... 59
C) Caracteres de la cesión de posición contractual ........ 59
1) contrato
Es un 59
2l contrato celebrado entre tres partes
Es un 60
3) contrato consensual
Es un 64
t+l El obieto del contrato es la cesión de posición con-
tractual en el contrato básico . . . . . 64
5) El contrato puede ser a título gratu¡to u oneroso en-
tre el cedente y el cesionario . . . 66
D) Formación del contrato de cesión de posición contractual 66
E) Efectos de la cesión de posición contractual 71
1) Efectos entre el cedente y el cesionario 71
2l Efectos entre el cedente y el cedido 73
3) Efectos entre el ced¡do y el cesionario 74
F) Def in ición 74
G) Diferencia con figuras afines . . 75
1) La cesión de créditos 75
2l La asunción de deudas . . . . . 76
3) Doble acto de cesión de cr&¡tos y asunc¡ón de deu-
das 76
4l La novación tó
5) El subcontrato .......
6) El contrato en favor de tercero . .
7l El assignment 78
H) Utilidad de la cesión de posición contractual . . . 79
ll Sistemática 80
Estud¡os sobre el Contrato Privado 505

J) ua cesron rmpropra de contratos . . 80

K) Legislaciones que la contemplan . . 80
L) Planteam¡ento que se formula . . . 83
BIBLIOGRAFIA.- 85

SECCION UNDECIMA

ALTERACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS 91

A) Planteamiento del problema 92
B) Reseña histórica . . 95
C) Fundamentación doctrinal .... 96
al Teoría de la presuposición 98
b) Teoría de la base del negocio . . . . . 99
c) Teoría de la voluntad marginal . . . . r00
d) Teoría del consentimiento ....... 101
e) Teoría de la equivalencia de las prestaciones 102
f) Teoría del equilibrio de los intereses . . . . . 102
S) Teoría de la base objetiva del negocio 102
h) Teoría de la onerosidad de la prestac¡ón r03
i) Teoría de la cláusula "rebus sic stantibus" . 103
il Teoría de la causa 104
k) Teoría del riesqo imprevisible . . . . . .. . 104
I ) Princlpio de la buena fe 104
2l Principio de la lesión contractual . . . . 105
3) Principio del enr¡quec¡m¡ento indebido 105
4) Principio del abuso del derecho . . . . . 105
5) Principio de la equidad contractual 105
D} Requisito de la alteración de las c¡rcunstancias . . . . 107
a) Acontecim¡ento inprevisible y extraordinario 108
b) Excesiva onerosidad de la prestación . . . . 109
c) lnexistenciadedolo . . .. 113
d) Alterac¡ón de carácter general . 114
e) Contrato conmutativo 114
f) La excesiva onerosidad no debe ser el álea normal del
contrato 120
S) Contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida 120
h) El contrato no debe estar totalmente eiecutado . . 122
E) Soluciones par evitar la excesiva onerosidad 122
506 lndice Sumario

a) La resolución del contrato . . . . 122

b) La revisión del contrato 111
c) La solución ecláct¡ca 125
F) Argumentos en contra de la revisión o resolución del con-
trato.......... 125
G) Arqumentos en favor de la revisión o resoluc¡ón del contra-
to....... 127
H} Diferencia con fiquras afines . . . . 129
a) lmposibilidad de cumplimiento 129
b) La lesión 130
c) El error. ........ 131
d) El enriquecimiendo indebido 131
e) El abusodel derecho ...... 132
t) Conveniencia de solucionar legislat¡vamente el problema 132
J) Legislaciones que contemplan expresamente el problema r35
K} Solución que se propone 139
L} Conclusiones 142
BIBLIOGRAFIA.- 145

SECCION DUODECIMA

COOPEBACION EN EL CONTRATO AJENO

CAPITULO I.-
LA REPRESENTACION r53
A) Maneras de la representación 154
B) La representación d¡recta y la indirecta 155
1) La representación directa 155
2l La representac¡ón indirecta . . 155
c) La representación legal .... 156
D) La representación vol untaria 157
E) El nuncio 158

CAPITULO II._
EL LLAMADO CONTRATO CONSIGO MISMO 159
A) Posiciones en contra del contrato cons¡go mismo . . 160
Estudios sobre el Contrato Privado 507

I) Conflicto de rntereses r60

2l Necesaria pluralidad de sujetos 161
3) Un suieto no puede hacer dos declaraciones de volun-
tad.. 16r
4l Conciliación de intereses opuestos . .. 161
B) Posiciones favorables al contrato cons¡go mismo 162
I) Libertad de contratación 162
2l Declaración de voluntad común ....... 163
3) Exteriorización del contrato r63
4l El representado es contratante 163
5) Falta de conflicto de intereses 163
6) Existenc¡adedosdeclaraciones ........ r63
7l Eiecución de dos prestaciones r64
8) Representación de patrimon¡os r64
cl Posición personal 165
D) Clases de representación 170
1) La simple representac¡ón . . 170
2l La doble representación . .. 171
3) Representación sin poder . . 171
E) Terminología 171
F} Requ¡s¡tos para la val¡dez 172
1) Autor¡zac¡ónespecial 172
2l Condicionespredeterm¡nadas..... 172
3) Ofeña al público . 173
4l Exteriorización f ormal 173
G) Limitaciones a la facultad del representante . 173
1) Representación legal de incapaces ... . 173
2) Representac¡ón iudicial ... 173
3) Representación del cónyuge 174
H) Naturaleza de la invalidez de la representación 174
l) Posición de las legislaciones 175

cAPtTU LO il t.-
EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR 176
A) Naturaleza jurídica 177
B) Diferencia con figuras afines . . . . . . . 178
508 lndice Sumario

1l La representación directa . . . . . . 118

2l La representación indirecta . ... 178
3) La gestión de negocios 178
4l El contrato a favor de tercero . . . '178
5) La promesa del hecho de un tercero 119
6) La cesión de posición contractual 179
c) Requisitos del contrato por persona a nombrar 179
D) Posición de las legislaciones 179

CAPITULO IV.-
CONCLUSIONES 182
BIBLIOGRAFIA 185

SECCION DECIMO TERCERA

EFECTOS DE LOS CONTRATOS SOBRE LAS PERSONAS . . 191

CAPITULO I.-
RELATIVIDAD DEL CONTRATO 192
A) Partes del contrato..... 192
B) Los herederos de las partes r93
1) Pacto en contrario . . 194
2l Disposición de la ley 194
3) Derechos y obligaciones no transmisibles ..... 194
4l Derechos y obligaciones inherentes a la persona 194
c) Causahabiente a t ítu lo particular 195
D) Acreedores 196
E) Los terceros 196

CAPITULO II._

CONTRATO A FAVOR DE TERCERO 197

A) Evolución del contrato a favor de tercero . 201
B) Natu raleza jur ídica 207
Estudios sobre el Contrato Privado 509

1) La teoría de la oferta 208

2l La teoría de la cesión . . . . . 209
3 La teoría de lA gestión de negocic 209
4 Teoría del vínculo alternativo . . . . . . . 210
5 Teoría de las cond¡c¡ones legales . . . . . 211
6 Teoría de la representación de loe intereses de un ter-
ce ro 211
7l Teoría de la autonomía de la voluntad . . 211
8) feoría de la voluntad unilateral 212
I Teor ía de la acrecencia 213
10) feoría de la representac¡ón 214
11) Teoría de la institución propia . . 214
Cl Características del contrato a favor de tercero 217
r) Es un contrato 217
2l Es un contrato con dos partes . . . . . . 219
3) El tercero debe ser extraño al contrato 222
4l La finalidad del contrato es el interés del tercero . . . . 223
5) El estipulante debe tener un interés propio 225
6) La prestación a favor del tercero puede ser de la más
variada naü.,¡raleza. . - . ... .., 225
D) Requisitos del contrato a favor de tercero 225
1) Requisitos con respecto al estipulante 225
2l Requisitos con respecto al promitente 226
3l Requisitoc que deben concurrir en el beneficiario . . . 226
E) Aplicaciones del contrato a favor de tercero 227
F) Relaciones que surgen 228
1) Belación entre el estipulante y el prom¡tente 228
2t Relación entre el tercero y el promitente 229
3) Relación entre el tercero y el est¡pulante 232
G) Derecho del tercero..... 234
1) Naturaleza del derecho del tercero 234
2l Nacimiento del derecho del tercero . . . 237
3) Efectos del derecho del tercero 237
4) Acción dd tercero para e¡ercitar su derecho 238
5) Excepciones que pueden oponerse al beneficario . . . . 2s8
6) Muene del beneficiario 239
Hl Derecho del estipulante 235
1) Derecho de sustitución del beneficiario 241
2l Derecho de exoneración al promitente 242
510 lndice Sumario

3) Excepción de incumplimiento ..... 242

4l Derecho de resolución . . . 242
5) Derecho a recibir la prestación en caso de no acepta-
ción por el beneficiario 243
l) Declaración del beneficiario 244
1) Ante quien debe declarar el benficiario . . . . 249
2l Forma de la declaración 249
J Oportun¡dad de la declaración 249
4 Ouien declara 250
E
La declaración debe ser externa al contrato . . . - 251
b Efectos de la declaración . . . . 251
7l Concurso de la declaración y de la revocación 251
Jl Revocación 252
1) Ouien puede revocar 254
2l A quien beneficia la revocación 257
3) Oportunidad de la revocación . 258
4l Forma de la revocación . . . . . 259
5) Efectos de la revocación . . . . . 259
K) Determinación de la persona del beneficiario . . . . . 259
1) Personas indeterni nadas 259
2l Personas futuras 261
3) Designación del beneficiario por el promitente . . . . . . 2il
L} Besolución del contrato 264
M) Denominación .. .. .. 265
N} Figurasafines.... 266
1) Propuesta dirig¡da al tercero 266
2l Contrato en nonb re de tercero 266
3) Representación ¡nd¡recta 267
4) Delegación .. . 267
5) Asunción de deuda 267
6) Porcuentade quien corresponda .. . . . . . 267
7l Contrato en que la obligación nace de otro contrato 267
8) Transmisión de derechos por sucesión mortis causa . . 267
Ñ) Orientación de la legislación 267
1) Legislacionesparcialmente restr¡ct¡vas 28
2l Legislaciones relat¡vamentepermisivas 269
3) Legislaciones absolutamente permisivas . . .
271
O) Conclusiones 277
Estudios sobre el Contrato Privado 51 1

iAPtTULO ilt.-
PROMESA DE LA OBLIGACION DE UN TERCERO. 278
Al Contenido de.la obligación del prom¡tente 278
1) Obligación de hacer 218
2l Obligación de procurar el hecho del tercero 219
3 Obligación de que el tercero consienta 279
4 Obligación de indemnizar 280
5 Obligación de garantía 280
B} Naturaleza jurídica de la promesa. . . .. . . 282
c) Naturaleza del consentimiento del tercero 283
D) Efectos del consentim¡ento del tercero 284
E} Forma del consentimiento del tercero 284
F) Falta de consentimiento del tercero . . . . . 245
1) Negativa a prestar el consent¡m¡ento 285
2l lmposiblidad de prestar el consent¡miento 285
G) Diferencia con otras figuras 28s
1) La gestión de negocio 286
2l La fianza 286
3) El contrato a favor de tercero . . . . 286
Hl Posición de las legislaciones 286
l) Conclusiones 288
BIBLIOGRAFIA 289

SECCION DECIMO CUARTA

ARRAS 299
A) Naturaleza de las arras 301
B) Arras conf¡rmatorias . . . 303
C) Efectos de las arras conf¡rmator¡as 305
D) Arras penitenciales .. 307
E) Efectos de las arras penitenc¡ales ...... .. 310
1) Una de las partes opta por retractarse . 311
2l Una de las partes, s¡n hacer uso del derecho de retrac-
tac¡ón, ¡ncumple el contrato 312
3) Ambas partes, de común acuerdo, resuelven rescindir
el contrato 312
F) Carácter de las arras 312
512 lndice Sumario

G) Principales legislaciones que contemplan las arras . . 312

H) Actos jur íd icos parecidos 317
1) El pacto comisorio . . . 317
2l La cláusula penal 317
3) La cond ición resolutoria 318
r) Planteamiento que se formula 318
BIBLIOGRAFIA.- 322

SECCION DECIMO OUINTA

OBLIGACIONES DE SANEAMI ENTO 325

CAPITULO I._

CONCEPTOS GENERALES 327

A) Reseña histórica 328
B) Concepto de la obligación del enajenante . . . 330
a) Consecuencia de la obligación de entrega 330
b) Garantía de poses¡ón pacÍf¡ca y útil 331
c) Clasesdesaneamiento ... .... 337
D) Bienes sobre los que recae 339
E) Ubicación de las reglas sobre el saneam¡ento 339
FI Contratos a los que se aplica la garantía . . . - . 342
G) Denominación 345
H) Conclusiones 347

CAPITULO II.-
SANEAMIENTO POR EL HECHO PROPIO 3€
A) Concepto del saneam¡ento por hecho propio 348
B) Alcance de la obligación de saneamiento . . . . 349
a) Perturbac¡ones de hecho 350
b) Perturbaciones de derecho 354
c) Efectos de la obligción de saneamiento . . . 355
D} Personas a qu¡enes afecta lá obligación de saneamiento . . . 355
E) lndivisibilidad de la obligación . . ... 356
Estudios sobre el Contrato Privado 513

Fl Modificación convenc¡onal de la obligación . . .. 357

G) Conclusiones 358

CAPITULO ilt.-
SANEAMIENTO POR EVICCION 359
A) Concepto de saneam¡ento por ev¡cc¡ón 360
a) Concepto de evicción . 360
b) Evicción y saneamiento 364
c) Fundamerito del saneamiento por evicción 367
d) Naturaleza del saneam¡ento por evicción 373
e) Diferencia con otras obligaciones .374
B) Alcances del saneam¡ento por evicción 374
a) Contenido de la evicción 375
bl Carqps ocultas 378
c) Transferencia de créditoc ...... 379
C) Requ¡s¡tos del saneamiento por evicción . . . . 379
a) Declaración del derecho por sentenc¡a 380
b) Derecho del ev¡ncente anterior al contrato 384
D) Tipos de evicción 387
a) Ev¡cción total 387
bl Evicción parcial 387
E) Efectos del saneam¡ento por evicción 392
a) Restitución del precio . . 393
b) Los f rutos o rend¡m¡entos 398
cl Las costas judiciales ¿100
d) Los ¡mpuestos y gastos del contrato 401
e) Las mejoras 401
f) Los daños y periuicioe 403
G) Evicción entre copart íc¡pes 406
H} Carga de la prueba 406
r) Pérdida del derecho de saneamiento 407
a) Citación a juicio 407
b) Somet¡m¡ento a arb¡traie 413
c) Buena fe del adquirente 414
d) La prescripción 414
J) lndivisibilidad del saneam¡ento por evicción 415
514 lndice Sumario

K) Mod if icación convencional del saneam¡ento 416

a) Ampliación del saneamiento 416
b) Disminución del saneamiento 417
c) Eliminación del saneamiento 417
(1) Razón de ser de la diferencia . . 419
(2) Devolución del precio 422
(3) Forma de la renuncia 423
L) Personas a quienes afecta la obligación de saneam¡ento . . 424
M) Ventas forzosas 427
N) Conclusiones 429

CAPITULO IV.-
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS 432
A) Concepto de vicio oculto 433
B) Requisitos del vicio oculto 436
a) Oue sea oculto 438
b) Oue sea importante o grave 443
c) Oue sea anterior o contemporáneo a la adquisición 451
cl Cualidades afirmadas por el enajenante . . . . 454
D} Cargas ocultas 456
El Naturaleza del saneamiento por vicios ocultos 463
F) Fundamento del saneamiento por vicios ocultos 463
G} Prueba a cargo del adquirente 464
H) Prueba a cargo del enajenante 465
r) Adquisición de cosas en conjunto 465
J} Enajenación de cosas genéricas 466
K) Derecho de opción del adquirente . . 467
a) La acción redhibitoria 468
b) La acción estimatoria 471
c) El pago de daños y perjuicios 473
L) Pérdida de la cosa - . 475
M) Garant ía de buen funcionamiento 47.8
N} Reparación de la cosa 479
ñ) Diferencia con acciones similares 479
o) Plazo para interponer la acción de saneamiento 481
P) Modificación convencional del saneam¡ento 484
ol Personas entre quienes se debe el saneamiento ¿185
Estud¡os sobre el Contrato Privado 515

R) lndivisibilidad de las acc¡ones 485

Sl Ventas judiciales 486
T) Enajenación de animales 486
U) Conclusiones 487
BIBLIOGRAFIA.- 490
INDICE SUMARIO 503
Impreso en ¡os Talleres Gúficos de
EDÍTORIAL LAB R U§A S.A-
Av. Lo§ ¡lutales dlo - At.
TbX. 34,330 Apdo. {tlt
Lima-P€rú
 FE DE ERRATAS DEL TOMO I

Página Línea D ice: Debe decir:

45 7 ...6o.fascículo,... . . ., 5o. fuscículo, . . .

82 6 . . . al público, en los que . . ., al público. se . . .

se.--.
92 2 obligaciones, como . .. obligaciones y en el
son los acuerdos entre campo del Derecho lnter
const¡tución de Derechos nacional ypúblico....
reales, y en el campo del
Derecho lnternacional y
públicos . . .
157 11 . . . contratantes, s¡n que . . . contratantes, sin la
sepuedadecir.... cual no se puede decir - . .
163 22 . .. además creian que .. . . . . además crean por error
que . . .
i68 17 . . . efectos del error-obs' . . . efectos el error'obs-
táculo . . . táculo -..
175 10 ...sonaquellos... . ... son aquellas . . .

175 30 ... (supra, Tomo l. pá9. . . . (supra, Tomo l, pág-

231], ... 1741 ...
180 4 . .. (supra, Tomo l, pá9. ... (supra, Tomo l, pá9.
86) ... 79) . ..
180 38 . . . (infra, Tomo ll, pá9. ... (infra, Tomo l, pá9.
235) ... 389) .. .
205 37 . . . una lógica repugnan- . . . una explicable repug'
cia -.. nancia...
206 40 . . . (supra, Tomo l, pá9. .. . {supra, Tomo l, pá9.
2351 ... 180) ...
2M 20 C) Clases de teor ía.- C) Clases de teorías.-
286 1 ... (supra, Tomo l, pá9. ... (supra, Tomo l, pá9.
45) ... s3) ...
289 23 . . . "un poco vilenta- . . . "un poco violenta-
da" . .. da" .. .
298 15 .. .
(supra, Tomo l, pá9. ... (supra, Tomo l, pá9.
133) ... 108) ...
 FE DE ERRATAS DEL TOMO I

Página Línea Dice: Debe decir

299 36 .. . (supra, Tomo l, pá9. .. . (infra, Tomo ll, páq.

4791 ... 30) ...
313 24 ... (supra, Tomo lll, .. . (supra, Tomo l, pág.
pás.38) .. . 303) ...
322 40 ... (supra, Tomo l, pá9. ... (supra, Tomo l, pág.
2311 ... 178) .. .

329 1l ... (infra, Tomo lll, ... (infra, Tomo l, pá9.

pás. 105) ... 341)...
341 12 ... (supra, Tomo l, pá9. ... (supra, Tomo t, pa9.
187) ... 1491 ...
341 18 . . . (supra, Tomo l, pá9. ... (supra, Tomo t, pás.
2261 .. . 171l. ...
3An 25 . . . (supra, Tomo ll, pá9. ... (infra; Tomo t, pás.
97) .. . 522l- . ..
385 18 . .. (supra, pá9. 105) . . . ... (supra, fomo t, pas.
1021 . ..
385 14 ... (supra. pá9. 106) ... . .. (supra, Tomo l, pá9.
1021 . ..
398 10 ... (supra, pá9.826) ... ... (supra, fomo l, pág.
436) ...
446 16 . .. (supra, Tomo l, pá9. ... (supra, Tomo l, pág-
2871 ... 4O7l .. .

459 22 . . . Sección Novena .. . .. . Sección Décimo Cuar-

ta...
491 39 . . . (supra, pá9. 557) . ... (supra, Tomo l, pá9.
478l, ...
541 4 ... esta regla y la ma- . . . esta regla fundándola
|a... sobre una especie de equi-
l¡br¡o entre la buena y la
mala--.
543 2 ... (supra, pá9. 121 ... .. . (supra, Tomo l, pá9.
475]- .. .
Página Línea D¡ce: Debe decir:

543 36 . (supra, piíg. 595) . . . ... (supra, Tomo l, pág.

494) ...
544 2 . . . (supra, pá9. 4l ) ... (supra, Tomo l, pás.
492l- .. .

544 4 ... (supra, pá9.421 ... ... (supra, Tomo l, pág.

493)...
550 18....páginal40,... ..,páginail7,...

FE DE ERBATAS DEL TOMO II

Pá9ina L ínea Dice: Debe decir:

19 6 ... bilateral tamb¡én se bilateral se ha tratado

ha tratado en la misma en otra parte de este tra-
parte de este traba¡o ba lo
mencionado en el párrafo
antenor.
63 17 En mi ponión . . . En mi opinión . . .

80 26 . . . que la contenplan.- . . . que la contemplan.-

92 4 ... (supra, Tomo l, pag. .. . (srpra, Tomo l, pág.
4A7l . .. 478) ...
92 22 ... (supra, Tomo l, pá9. .
. . (zupra, Tomo l, plág,
538) ... 544I. . ..
140 2 . . . (supra, Tomo ll, pá9. ... (supra, Tomo l, pá9.
117]- ... 4541.
164 15 ...BOLULANGER... ...BOULANGER...
169 '11 .. . (supra, T. l, pá9. . . . (sr¡pra, Tomo I, pág
79) .. . 85) ...
169 17 . .. un acuerdo de volun- .
. . que la voluntad del
tades, que es lo que ca- acreedor es necesar¡a.
racl:efiza al contrato.
266 24 N) Figuras a fines.- N) Figuras afines.-
 ! ¡r. / 24tr-oZ

Página L ínea Dice: Debe decir:

312 19 ...aqulmedia... ...aquímedia...

360 2 . . . (supra, Tomo ll, pá9. . . . (zupra, Tomo ll, pá9.
339) . .. 3471 ...
370 27 ... (poreimplo,... ... (porejemplo,...
373 16 ... (u.rpra, Tomo l, pá9. . . . (supra, Tomo l, pá9.
1641 ... 1291 .. .

404 9 . .. (supra, Tomo ll, pá9. ... (supra, Tomo ll, pá9.
376) .. . 3711 ...
416 3 .. . (supra, Tomo ll, pá9. .. . (supra, Tomo ll, pá9-
378) .. . 373) .. .