Contra el gobierno de los jueces Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoria en el Congreso y en los tripunales Jeremy Waldron s OnetRle dakees tenses se Labs Ue ne es cob, EEE SMP so cans IK] sige veintuno coleccién editores derecho y politicaJeremy Waldron Es uno de los expertos mas reconocidos en teoria juridica y derecho constitucional. Nacido en 1953 en Nueva Zelanda, estudid filosofia y luego derecho en su pais, y mas tarde realiz6 estudios de doctorado en Oxford en filosofia del dérecho, bajo la supervision de Ronald Dworkin. Como profesor, pasé por las universidades de Edimburgo, Berkeley, Princeton y Columbia antes de unirse, en 2006, a la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York. Ha escrito numerosos trabajos académicos y de divuigaci6n sobre instituciones politicas, supremacia legislativa y control judicial de constitucionalidad, el derecho de propiedad, los limites de la libertad de expresion, la tortura, la igualdad y el Estado de derecho, ademas de trabajos muy difundidos sobre historia de la teoria politica, Entre sus libros mas recientes sé cuentan Derecho y desacuerdos (1999), Political Political Theory (2016) y One Another's Equals (2017). Diserio de cubierta: Eugenia Lardiésderecho y politica Dirigida por Roberto Gargarella y Paola BergalloTraduccién de capitulos 1 y 5: Federico Jorge Gaxiola Traduccién de capitulo 2: Leonardo Garcia Jaramillo Traduccidn de capitulos 3 y 4: Santiago Virgtiez RuizContra el gobierno de los jueces Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoria en el Congreso y en los tribunales Jeremy Waldron Edicién al cuidado de Juan F. Gonzélez Bertomeu SK] sigloveintiune editoresgrupo editorial siglo veintiuno siglo xxi editores, méxico (GERAD DEL, AGUA 248, ROMEAO DE TERREROS, 04310 MEXICO, DF aww. sigloxxieditores.com.sm siglo xxi editores, argentina ‘GUATEMALA 4824, C1 4255UP, BUENOS ARES, ARGENTINA ww. sighnodeditores.com.ar anthro} LEPANT 241, 243 08018 BARCELONA, ESPANA wnewwanthropos-editorial.com *s igualitaria Esta coleccién comparte con IGUALITARIA el objetivo de difundir 'y promover estudios criticos sobre las relaciones entre politica, el derecho y los tribunales. www.igualitaria.ong Waldron, Jeremy Contra el gobierno de los jueces / Jeremy Waldron. 1* ed. Ciudad Auténoma de Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2018. 256 ps 23 x 16 cm.- (Derecho y politica / dirigida por Roberto Gargarella y Paota Bergallo) Edicion: Juan F. Gonzalez Bertomeu ‘Traduccién: Leonardo Garcia Jaramillo, Federico Jorge Gaxiola y Santiago Virgitez Ruiz // ISBN 978-987-629-849-0 1. Derecho. 2. Cortes de Justicia. 3. Constitucion. I. Garcia Jaramillo, Leonardo, trad. II. Gaxiola, Federico Jorge, trad. IIT. Virgiiez Ruiz, Santiago, trad. IV. Titulo. CDD 342 © 2018, Siglo Veintiuno Editores Argentina S.A. Disefio de cubierta: Eugenia Lardiés ISBN 978-987-629:849-0 Impreso en Arcangel Maggio - Division Libros // Lafayette 1695, Buenos Aires, en el mes de agosto de 2018 Hecho el depésito que marca la ley 11.728, Impreso en Argentina // Made in ArgentinaIndice Presentaci6n Roberto Gargarella y Paola Bergallo Una mayoria de legisladores y de jueces Juan EF. Gonzélez Bertomeu 1. Constitucionalismo: una postura escéptica El sentido mas débil de “constitucionalismo” Constitucionalismo como teoria Constitucionalismo particular y general Constituciones explicitas e implicitas Constitucionalismo y constituciones escritas Constitucionalismo y limites Empoderamiento y autoridad Democracia: limitacién o empoderamiento Soberania popular “Nosotros, el Pueblo” y otros modelos de restriccién Conclusién 2. La esencia del argumento contra el control judicial de constitucionalidad Definicién de control judicial Cuatro supuestos La forma del argumento Razones relacionadas con el resultado Orientaci6n hacia el texto de la Carta de Derechos Razones relacionadas con el proceso La tiranfa de la mayoria Casos no centrales Conclusién, 13 25 25 26 27 28 29 33 37 40 43 44 53 55 61 67 79 87 93 100 110 118 1238 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES 3. Control judicial y supremacia judicial 125 Tipos de control judicial 128 ¢Cual es el problema? 132 Como podria el Poder Judicial intentar hacerse supremo 141 Autogobierno, Estado de derecho y soberania popular 151 4. Cinco a cuatro. ¢Por qué es que en los tribunales deciden mayorias exiguas? 153 Falta de discusi6n 161 ¢Debemos justificar el uso de Ja decision por mayoria en los tribunales? 166 Las principales lineas de justificacién de la decisién por mayoria 171 Decir cosas malas sobre el mayoritarismo 188 5- Algunos modelos de dialogo entre jueces y legisladores 195, Supuestos 197 Modelos de didlogo 209 Conclusi6n 236 Referencias 239 Fuentes 255Presentacién Jeremy Waldron es un profesor neozelandés que se formé en Inglaterra y ensefia en los Estados Unidos. Se trata de uno de los auto- res mas influyentes en el derecho constitucional y la filosofia politica de nuestro tiempo. En las tiltimas décadas, Waldron se ha hecho muy conocido, en particular, por su posicién radicalmente critica del control judicial de constitucionalidad, es decir, la facultad de los tribunales de examinar las leyes en los casos concretos en que deben fallar y abstenerse de aplicarlas si entienden que contradicen el texto constitucional. En alguno de sus principales escritos sobre la materia, Waldron Ilegé a sostener que la judicial review debia verse como una “ofensa” a la demo- cracia, y un “insulto” a la ciudadanja politicamente comprometida. Para arribar a esa conclusién, Waldron tomaba en cuenta ejemplos como el siguiente. Imaginemos que un partidario del aborto defiende sus ideas en publico, concurre a manifestaciones, comienza a influir en politica, llega a liderar un movimiento popular en defensa del tema; luego, desde el lugar politico que alcanza, concentra sus energias en el dictado de una ley de aborto y finalmente, con el apoyo de millones de personas, y desafiando a sus “suefios mas salvajes”, consigue el dictado de la ley que buscaba. A pesar de todo ese esfuerzo personal y social, de tintes heroi- cos, puede ocurrir perfectamente que la Corte Suprema del pais del caso se vea requerida a pronunciarse al respecto, y lo haga -tal vez por una mayoria estrecha, digamos, de cinco contra cuatro- invalidando la ley del aborto (a la que el tribunal considera, entonces, inconstitucional). Ese tipo de situaciones, quiz4s extraordinarias, sirven para mostrar de forma més evidente algo que constituye el pan de todos los dias en el de- recho occidental: una exigua mayoria de jueces superiores -una mayoria de cinco miembros— puede frenar de una sola vez, y sin mayores razones, a un movimiento social robusto, extendido y profundo, asentado en un consenso trabajado, eventualmente, durante aiios, Esto es lo que, en tér- minos de Waldron, resulta “ofensivo” e “insultante” para nuestra actual conciencia democratica.10 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES: Aqui es donde corresponde poner en juego un concepto crucial en toda la labor de Waldron, desde hace mucho tiempo: el “hecho del desacuer- do” que, para el autor, es el dato distintivo -el que define la identidad— de nuestro tiempo. A través de esa idea (que tiene obvias reminiscencias del “hecho del pluralismo”, del que hablara John Rawls), Waldron alude a las razonables ~y muchas veces irreductibles- opiniones diferentes que sole- mos adoptar y defender en relaci6n con temas controvertidos. Disentimos, convencidos, cuando hablamos de asuntos de resonancia constitucional relevante, como el mencionado caso del aborto, o la eutanasia, 0 el consu- mo personal de estupefacientes, o las implicaciones de la igualdad (cupos, discriminacién), o los limites de la libertad de expresién (expresiones de odio, blasfemia, pornografia, discurso comercial engafioso), etc. En una sociedad democratica, conformada por ciudadanos iguales (ciudadanos que comparten una “igual dignidad moral”), dichas cuestiones controver- tidas —dirfa Waldron— deben ser objeto de una discusién abierta y franca, y finalmente deben quedar sujetas a una decisién politica. Sostener esto es muy importante y polémico, en términos juridicos, porque implica dejar de lado algunas opciones tan habituales como di- ficiles de justificar. Ante todo, nuestros profundos desacuerdos morales, filos6ficos o politicos no merecen ser resueltos senalando algun articulo de la Constitucion, para hacerle decir aquello que, de modo explicito, no dice. Por desgracia, sin embargo, resulta demasiado comin que se quiera entresacar del siempre austero lenguaje de la Constitucién una respuesta para cualquiera de nuestras dudas juridicas. Por ejemplo, de la simple referencia constitucional a la “libertad de expresion” se han de- ducido respuestas especificas sobre la Ley de Medios en la Argentina, los limites de la critica politica, las faltas al honor, etc. Para Waldron, dichos intentos (basados en la idea de que la Constitucién tiene una respuesta predeterminada para cada problema) resultan completamente infunda- dos y deben dejarse de lado, de una vez por todas. En sentido similar —agregaria el autor-, no se justifica que nuestros profundos desacuerdos en torno a los derechos que tenemos (su sig- nificado, contenido, limites o alcances) sean resueltos por unos pocos jueces, como si ellos, més que nosotros, pudieran reconocer cual es el “verdadero” significado de la idea de “libre expresién”, o las implica- ciones del término “vida”, o las exigencias de la nocién de “igualdad”. Nuevamente: en vez de requerirles que “salgan a buscar” una respuesta al parecer oculta en los intersticios de nuestra Constitucién, tenemos que enfrentar los desacuerdos y discutir de manera abierta, politicamen- te, en torno a ellos.PRESENTACION 11 Ante este panorama, alguien podria objetar: “zCémo pueden dejar- se las cuestiones fundamentales, referidas a los derechos constitucio- nales, a merced de la regla mayoritaria?”. Waldron responde a este in- terrogante, tan reiterado como decisivo, con una réplica contundente. Simplemente, pregunta: “:Cémo dirimen los tribunales superiores los profundos desacuerdos que aparecen cotidianamente en su seno? La respuesta es obvia: naturalmente, deciden a través del recurso a la regla mayoritaria”. En otros términos, una decisién “cinco a cuatro” o “seis a tres” o “siete a dos” implica que los jueces ~al igual que lo que ocurre en el caso argentino- vivencian el “hecho del desacuerdo” al interior del tri- bunal, discuten y terminan decidiendo cuestiones de derechos b: a través del recurso a la regla mayoritaria. En los tltimos afios, Waldron modificé en parte su postura anterior (en la actualidad se muestra critico, no ya de la practica del control ju- dicial en si sino, sobre todo, de la posibilidad de que los jueces consti- tucionales conserven la “tltima palabra juridica” por sobre la politica), pero sigue siendo considerado uno de los criticos principales del control de constitucionalidad. En tiempos de tensiones entre justicia y politica, y cuando se advierten crecientes y justificadas demandas democraticas de Ja ciudadania (una ciudadania que reclama, cada vez mds, mayor poder de decision y control sobre los asuntos ptblicos), los textos precisos, ri- gurosos y comprometidos de este autor, como los que aqui presentamos, ofrecen un apoyo teérico imprescindible a esa critica democratica, tanto para expertos como para legos interesados en temas de derecho, moral y politica. sicos... ROBERTO GARGARELLA PAOLA BERGALLO Igualitaria (Centro de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo)Una mayoria de legisladores y de jueces Juan F. Gonzdlez Bertomeu EL AUTOR Es un privilegio editar esta compilacién de textos del profesor Waldron. Excederia los estrictos limites de estas paginas ofrecer aqui un perfil exhaustivo del autor y su obra, de manera que sélo ensayaré apun- tes esquematicos para enfocarme luego en las aristas centrales de los es- critos publicados.' Nacido en 1953 en Invercargill, Nueva Zelanda (su pa- dre era un pastor anglicano), Waldron estudié filosofia y derecho en su pais, y mas tarde realiz6 estudios de doctorado en Oxford en filosofia del derecho, bajo la supervision de Ronald Dworkin. Ya como profesor, pas6 por las universidades de Edimburgo, Berkeley, Princeton y Columbia antes de unirse, en 2006, a la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York; mientras que en aiios recientes reparti6 su tiempo con Oxford. Es ciudadano estadounidense desde fines de la década de 1980. Waldron ha escrito numerosos trabajos académicos y de divulgacién sobre temas vinculados con la teorfa politica y juridica. Ademés del cons- titucionalismo, las instituciones politicas, la supremacia legislativa y el control judicial de constitucionalidad, de los que se ocupa en este libro, el autor se ha interesado por el derecho de propiedad, los limites de la libertad de expresi6n y la tolerancia, la dignidad, la igualdad, el Estado de derecho (rule of law) y el concepto de derecho. Entre sus libros cabe destacar Derecho y desacuerdos (1999, 2005), su obra central sobre demo- cracia e instituciones politicas; en 2016 aparecié Political Political Theory, una compilacién de sus ensayos sobre temas cercanos a aquellos, y mas recientemente publicé One Another's Equals (2017), sobre igualdad. Dada su febril inquietud académica, con seguridad pronto habré otros. 1 Remito a la lectura de la pagina institucional del autor en la Universidad de Nueva York: .14 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES HONRAR EL DESACUERDO No parece aventurado afirmar que Waldron es conocido ante todo por sus escritos sobre el control judicial de constitucionalidad, la supremacia legislativa y el constitucionalismo. Y esto resulta muy justificado, pues ha montado el que acaso sea el mas lticido embate existente contra el control judicial: el poder de los jueces de invalidar una ley por ir en contra de la constitucién. Waldron es un critico vehemente (un “enemi- go jurado”) de este poder, en especial cuando no admite la posibilidad de refutacién legislativa. Si bien disiento en varios aspectos significati- vos, su posici6n es enormemente perspicaz. Por fortuna, contamos aqui con los principales escritos del autor sobre estos temas. Los cinco que publicamos (algunos mds troncales que otros) los abordan desde dis- tintos angulos y se complementan mutuamente. Han sido traducidos de- sinteresadamente por un grupo de estudiantes y profesores, a quienes agradezco por su trabajo. Para aportar a la comprensi6n de estos textos, subrayo aqui sus ideas centrales sobre democracia e instituciones politicas, en parte reflejadas en Derecho y desacuerdos. Ese libro comienza con una oracion que condensa bien su pensamiento: “Somos muchos y estamos en desacuerdo acerca de lo justo” (Waldron, 1999, 2005). Nuestras sociedades politicas, dice Waldron, se caracterizan por una circunstancia basica: disentimos. Y no s6lo sobre cuestiones secundarias de la vida en sociedad, sino sobre temas centrales, como la validez del aborto, el alcance de la libertad de expre- sin o las acciones afirmativas. Asi, nuestro desacuerdo abarca la justifica- cién y el contenido de principios y derechos e incluso los procedimientos que debemos adoptar para resolver nuestras controversias. No deberia sorprendernos que discutamos sobre los principios mas basicos, como los tipicamente recogidos en las constituciones. Esos principios resultan con- trovertidos porque son vagos, y son vagos (tal como elegimos que lo sean) porque son controvertidos. Es bueno que discutamos sobre ellos: en parte, la democracia consiste en eso; la democracia sale asi ganando. E] desacuerdo es tan prevalente como inevitable. Frente a él, la cues- tién crucial es qué sistema de toma de decisiones colectivas puede justifi- car una que no compartimos (Nagel, 1999). Para Waldron, damos cuen- ta de la circunstancia apuntada sin descuidar el principio de igualdad politica al decidir por mayorfa. Ademés de ser el tinico procedimiento en el que todos contamos por igual, la regla de mayoria no supone arti- ficialmente que existe un consenso donde no lo hay, ni que quienes se mantienen en disenso estan cegados por inclinaciones 0 sesgos cogniti-UNA MAYORIA DE LEGISLADORES Y DE JUECES 15 vos, simple ignorancia o interés personal. Su teoria se distingue de otras ~entre ellas, algunas versiones de la democracia deliberativa— que toman el consenso como la posicién (asequible o ut6pica) que la politica debe- ria alcanzar o a la cual deberfa aspirar. Pero no presupone el relativismo moral, aunque por cierto es compatible con (y por momentos se acerca a) él. Aceptar que puede predicarse la verdad de un juicio moral 0 po- litico no ayuda a zanjar desacuerdos, pues estos usualmente consisten en divergencias genuinas y, en ocasiones, dificiles de reconciliar entre puntos de vista razonables. En suma, lo que a todos compete a todos corresponde decidir (quod om- nes tangit ab omnibus decidentur). Es cierto: salvo excepciones, en nuestras sociedades nuestro voto tiene un valor practico casi nulo. Sin embargo, la Unica manera de aumentar el peso de algunos es desembarazandonos de otros, algo inaceptable. Sélo tenemos el voto, pero no es poco: detras de lo que parece una mera técnica o una “cuestién estadistica” descansan los pilares mds firmes —los principios mds basicos: la participacién y la igual- dad politica— sobre los cuales puede asentarse una sociedad politica. CONSTITUCIONALISMO Y CONTROL JUDICIAL Hay dignidad en la regla de mayoria y, por extensi6n, en sus resultados, y debemos ver con sospecha cualquier desviacién de ella. En especial, debemos ser recelosos del constitucionalismo (en general) y del control judicial (en particular), un ejercicio no democratico del poder por parte de jueces no elegidos por el pueblo y que no lo representan. A continua- ci6n resefiaré brevemente los capitulos. “CONSTITUCIONALISMO: UNA POSTURA ESCEPTICA” Waldron critica lo que denomina la “ideologia” del constitucionalismo. Se centra en la que, a su entender, es la mds corriente y perniciosa de las acepciones del término: la idea (u obsesién) de que las constituciones ~en particular, las escritas- son siempre y de por si valiosas para poner limites al gobierno y a las mayorfas. No se siente inc6modo con la idea de control: los gobiernos democraticos deben ser supervisados para que cumplan con sus promesas. Tampoco con el caracter escrito de una cons- titucion, que podria contribuir a favorecer un rol valioso como el de actuar como punto focal para guiar las discusiones.16 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES Es la idea de limites al gobierno y a las mayorias lo que Waldron objeta. El constitucionalismo, nos dice, abandona cualquier pretensién de neu- tralidad politica para abrazar una posici6n critica hacia la intervencién del Estado (posicién que, entre nosotros, podriamos identificar como libertaria y de derecha). Si bien no abunda sobre la cuestién, aqui co- braria importancia la nocién de ideologia en el sentido peyorativo que le asignara la critica marxista, en cuanto modo de enmascarar como justos y naturales una realidad injusta y unos principios erréneos. Los enemigos de la intervencién pueden revestir su posicién politica con el lenguaje pretendidamente neutral del constitucionalismo y asf sostener, con ventaja retérica, que los partidarios de la intervencién no toman en serio la constituci6n. Waldron reconoce que, ademas de ponerles limites, las constitucio- nes asignan poder a las instituciones de la democracia. Parece abrazar asi el “constitucionalismo positivo” de autores como Stephen Holmes 0 Sotirios Barber, a quienes cita. Las constituciones democraticas, sostiene, dan poder a quienes no lo tendrian de otra manera (“a la gente del co- min”). Pero afirma que, obsesionados por los limites, los constituciona- listas olvidan esta dimensién habilitadora. Hacia el final, Waldron analiza modelos alternativos de limitaciones al gobierno, algunos més aceptables que otros. En suma, el constitucionalismo enlaza dos compromisos opuestos: una ideologia basada en limitaciones al gobierno y una nocién de autodeter- minaci6n (nacional) que en ocasiones llega a promover el autogobierno democratico. Esta combinacién es problematica y, como alguien tiene que ceder, cede la democracia, que “nunca ha estado en el pantedn del constitucionalismo”. “LA ESENCIA DEL ARGUMENTO...” ¥ “CINCO A CUATRO” “La esencia del argumento contra el control judicial de constitucionali- dad” es el texto central del autor sobre ese tema. No podria analizarlo aqui como ameritaria hacerlo; slo diré que en é1 Waldron pretende indagar de manera normativa y general acerca -y finalmente, en contra— del control judicial, evitando las confusiones que suelen derivarse de la discusién de circunstancias histéricas o las menciones anecdéticas sobre lo que hizo tal o cual tribunal. El autor intenta presentar bajo una buena 2 He intentado hacerlo en Gonzalez Bertomeu (2011).UNA MAYORIA DE LEGISLADORES Y DE JUECES 17 luz dos sistemas rivales, uno con control judicial y otro basado en la su- premacia legislativa, para determinar cual leva las de ganar a la hora de resolver cuestiones vinculadas con los derechos (anticipo el final: ;vence la supremacia legislativa!). Apunta sus dardos sobre todo contra el mo- delo de control en sentido fuerte, en el que los jueces pueden dejar de aplicar una ley sin que otros érganos de gobierno puedan impedirlo. El argumento central de Waldron presupone cuatro condiciones acer- ca de una sociedad politica que, dada la brevedad de esta presentacién, s6lo puedo enumerar: a) un funcionamiento razonablemente adecuado de sus érganos politicos y b) judiciales, c) un compromiso con los dere- chos por parte de la mayoria del pueblo y sus gobernantes, y, no obstan- te, d) un desacuerdo hondo, persistente y de buena fe sobre el conte- nido y las implicaciones de esos derechos. En un sistema semejante, los desacuerdos sobre los derechos se resuelven mejor por la via legislativa. Waldron evalta el par de sistemas alternativos con base en dos ejes: sus resultados y sus procedimientos. Respecto de los primeros, como estamos en desacuerdo acerca de qué resultados en concreto son aceptables, sdlo podemos acercarnos a ellos en forma indirecta: viendo cémo se toman las decisiones y Jos factores que influyen sobre ellas. Los tribunales, afir- ma Waldron, no son buenos foros para discutir sobre derechos. E] autor desmiente un argumento familiar: que los casos judiciales permiten que los jueces y el conjunto de la sociedad perciban las implicaciones reales ~el drama humano- de las decisiones que involucran derechos. Cuando una controversia llega ante una corte suprema, dice el autor, sus aspectos principales ya son generales. Y, por lo demas, los casos individuales noto- tios (0 dificiles) crean un mal derecho; impiden ver el panorama gene- ral. Ademas, los jueces suelen quedar anclados en detalles formales del texto de la constitucién y distraerse con cuestiones enrevesadas, como la de los métodos interpretativos. Esto les impide ocuparse de leno del problema sustantivo de fondo (el contenido de los derechos), que no involucra sdlo una dimensi6n legal sino también una moral. Los legisla- dores no padecen ninguna de estas dificultades, y al menos en algunas ocasiones enfrentan las discusiones sobre derechos de manera directa, pero también responsable. En segundo lugar, Waldron sopesa los valores (independientes de los resultados) que los procedimientos o sistemas alternativos podrian honrar. Aqui, sostiene, la supremacia legislativa gana por lejos, por las razones antes apuntadas. Mientras que la eleccién de representantes y luego el procedimiento legislativo tratan mds 0 menos a todos por igual, el control judicial consiste en un pufiado de jueces no elegidos por el pueblo que18 GONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES toma decisiones que lo afectan profundamente. Y dado que sus miem- bros también tienden a estar en desacuerdo, los tribunales adoptan esas decisiones por mayoria, aunque no esta claro por qué, dado que no re- presentan directamente a nadie (el autor expande este argumento en el capitulo “Cinco a cuatro”). Waldron arremete contra un argumento esgrimido por algunos de- fensores del control judicial, y que se presta para un uso abusivo: el temor a la tirania legislativa. Por supuesto, el hecho de que un grupo que se encuentra en minoria considere que una decisién es errénea no le da derecho a denunciarla como tiranica. E] autor distingue entre mayorias y minorias en términos de la decision y en cuanto a los intere- ses en juego. Un elemento necesario (aunque no suficiente) para que se configure el tipo de tirania legislativa que deberia preocuparnos es que quienes deciden sean ademas quienes se beneficien 0 perjudiquen con la decisi6n. Debemos temer sobre todo aquellas decisiones que perjudican a minorias que son o han sido tradicionalmente objéto de persecucién o discriminaci6n (en el antiguo lenguaje de la Corte de los Estados Unidos, “minorias individualizables y aisladas”). Waldron admite que esto puede suceder; la posibilidad caeria fuera de sus su- puestos. Si bien ello podria justificar el control judicial,’ la Gltima pala- bra sdlo puede darla una evaluacién de la “distribucién de prejuicios” en la sociedad. Si resultaran tan extendidos en Ja legislatura como en la justicia, las perspectivas para la minoria serian aciagas. Y en caso de que las elites politicas en general mostraran menos respeto por la minoria que la ciudadania, la supremacia legislativa triunfaria sobre el control judicial, porque seria més facil remover legisladores prejuiciosos que jueces prejuiciosos. “ALGUNOS MODELOS DE DIALOGO ENTRE JUECES Y LEGISLADORES” Ciertos defensores del control judicial postulan como una de sus virtudes (secundarias) que la intervencién de los jueces promueve una suerte de didlogo o intercambio valioso con la legislatura acerca del significado de los derechos. Nuestro autor es escéptico. Sostiene que, en los siste- mas de control en sentido fuerte, el supuesto didlogo es un mondlogo, pues los jueces llevan todas las de ganar. Considera que existe una asime- 3 El autor ha sostenido que Nueva Zelanda no cumple con el primer supuesto, y por ende, que el control judicial estarfa allf justificado. fd.UNA MAYOR{A DE LEGISLADORES Y DE JUECES 19 tria. Cuando se quedan con la tiltima palabra, los legisladores tienden a escuchar més a los jueces de lo que los jueces escuchan a los legisladores en los sistemas en que su palabra es la final. Segiin Waldron, la perspectiva de didlogo podria ser mas promisoria en algunos sistemas débiles, en que la declaracién judicial de que una ley viola la constitucién no concluye necesariamente el asunto, ya sea porque el legislativo puede insistir en su vigencia o porque la declaraci6n no tiene un efecto legal inmediato. Un ejemplo importante es el célebre art. 33 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, que permite que el parlamento nacional o una legislatura provincial insistan en una ley siempre y cuando sostengan expresamente que lo hacen no obstante (notwithstanding) de que ella va en contra de la Carta (se entiende, en la practica, que se trata de la interpretacion que los jueces hacen de la Carta). La declaraci6n dura un maximo de cinco aiios, como modo de forzar a una nueva coalicin legislativa a reconsiderar el tema.* Una de las perspectivas de didlogo que Waldron toma en cuenta con- siste en un intercambio franco entre las instituciones sobre los méritos de las posiciones en juego, sin que pese el hecho de que una de ellas ten- ga autoridad (si es que la tiene) para cerrar la discusién. Sin embargo, sostiene, estos intercambios son en general redundantes, pues es proba- ble que las posiciones de cada institucién al respecto ya hayan sido teni- das en cuenta por la otra. Sucede que en el seno de los tribunales suele reproducirse el] mismo tipo de desacuerdo existente en la legislatura (y en la sociedad). Asi, es probable que la posicién de la mayoria en una institucién se corresponda con la de la minoria en la otra. Para Waldron, los constitucionalistas pasan por alto esta circunstancia, pues desconfian de la regla de mayoria y por ende desean ocultar el hecho de que los jue- ces, aunque por razones que no son obvias, también recurren a ella (una vez mas, el argumento de “Cinco a cuatro”). Un posible didlogo suma tecnicismos legales, pero no agrega nada valioso. Tres de los modelos que analiza el autor funcionan con sistemas de control en sentido débil. Uno es el de Nueva Zelanda, donde los jue- ces no pueden invalidar una ley, pero, si pueden interpretarla de modo compatible con la Declaracién de Derechos de 1990 (también una ley) sin distorsionarla, deben preferir esa interpretaci6n. En este sistema, los 4 En la Ciudad Auténoma de Buenos Aires (CABA), la legislatura puede rati- ficar una ley por mayoria especial hasta tres meses después de que haya sido declarada inconstitucional por el Tribunal Superior de Justicia (art. 113 de la Constitucién de la ciudad).20 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES jueces podrian escoger una interpretacién con el fundamento de que se acerca a la que tuvo en vista el parlamento al sancionar la ley; el par- lamento, en su caso, podria’ insistir en una distinta; los jueces podrian volver a intervenir, y asi hasta alcanzar cierto equilibrio. Este podria ser un intercambio fructifero, y evitarfa que los jueces tuvieran siempre la Uiltima palabra. Otro de los modelos es el britanico a partir de 1998, en el que un nimero limitado de tribunales puede emitir una declaracién de incompatibilidad, sin efectos legales para el caso, pero con el posible efecto de iniciar un didlogo politico. El tercer modelo es el canadiense. Waldron seiiala que el art. 33 se usa poco, pasando por alto que puede funcionar incluso cuando no se lo invoque (en equilibrio, no deberia emplearse nunca, dado que los jueces se anticiparfan a una reacci6n legislativa). El autor se distancia de Jeffrey Goldsworthy, para quien la posibilidad de insistencia parlamentaria es suficiente para silenciar a los criticos del control judicial en sentido fuer te. La respuesta de Waldron es que el sistema fue disefiado de tal manera que, al insistir, el parlamento se ve forzado a representar oficialmente una actitud (posiblemente inexistente) de desprecio por la declaracién de derechos. Ciertamente, dice Waldron, el sistema no da la respuesta que Goldsworthy le atribuye, porque la declaracién no habla de insistencia legislativa luego de una sentenciajudicial, sino de insistencia en la sancién de una ley que (lisa y lanamente) contradice la declaraci6n. Ello ignora que muchos de los desacuerdos ocurren debido a discrepancias respecto de lo que la declaracién dispone, no porque una parte muestre desprecio por ella. En estos casos, el modelo impulsa una admisidn de culpabilidad por parte del parlamento, como la de un nifio frente a sus padres. En este capitulo, Waldron adopta una estrategia metodoldgica idén- tica a la que utilizé en “La esencia del argumento...”, que es anterior: poner a jueces y legisladores bajo una buena luz, en el marco de una sociedad que disiente muy fuertemente acerca de los derechos, pero que los toma en serio. Sin embargo, al igual que en “La esencia del argumento...”, Waldron no es preciso acerca de cual es el rol que asig- na a las constituciones. En las suposiciones de los dos textos del autor, los derechos estan enunciados en (algo asi como) una declaracién de derechos, pero su estatus es ambiguo. No queda claro si la declaracién forma parte de una constitucién semirrigida 0 si puede ser modificada por una mayoria legislativa. Waldron insiste en que la discusién sobre derechos es centralmente sustantiva, no debe detenerse sobre detalles interpretativos. Pero el hecho de que la constitucién sea un limiteUNA MAYORIA DE LEGISLADORES Y DE JUECES 21 genuino ya no es tan obvio, especialmente si, como muestra el autor, es importante resistir la tentacidn de una interpretaci6n judicial dinamica o desprendida del texto. “CONTROL JUDICIAL Y SUPREMACIA JUDICIAL” Waldron critica el principio de supremacia judicial: la tendencia de un sistema a permitir que cuestiones controvertidas sean resueltas por un tribunal con un sentido de finalidad. Ve en ello tres peligros. El primero ya nos resulta familiar: la supremacia ofende al autogobierno democratico. En segundo lugar, la supremacia queda peligrosamente cerca de la soberania judicial, del poder de los jueces de crear normas constitutivas. El autor cita a Hobbes, que aborrecia el constitucionalis- mo porque a su entender creaba una regresi6n infinita en la cadena de control sobre el poder, anulando la posibilidad de gobierno soberano. Como el constitucionalismo implica control, unos jueces que contro- laran sin ser controlados se erigirfan en soberanos, lo cual exigiria un nuevo 6rgano de control, que a su vez se transformaria en soberano, y asi al infinito. Waldron afirma que un poder judicial supremo puede convertirse en un soberano hobbesiano, echando a perder “la soluci6n antihobbesiana al problema de la aplicacién del Estado de derecho al poder maximo de una sociedad”, una soluci6n que cierta version de la division de poderes haria posible. En tercer lugar, Waldron echa mano del principio expuesto por Sieyés (y antes por otros autores) de que los poderes constituidos por la na- cién o el pueblo nunca pueden usurpar el poder constituyente (de la nacién o el pueblo). Los jueces constitucionales harfan precisamente esto, bajo la mirada celebratoria de algunos autores. Hannah Arendt, por ejemplo, sostenia que la Corte Suprema de los Estados Unidos ejer- cia una funci6n continua de creacién constitucional. Estos riesgos deben ser evitados, y Waldron nos dice cémo. Ayuda que los jueces no se embarquen en una defensa integral de un programa constitucional coherente, sino que se ocupen de resguardar clausulas constitucionales aisladas. Que no se opongan a la visién general expues- ta por la legislatura o el presidente, sino que se concentren en abusos particulares. Y que no abracen la idea de un constitucionalismo dindmi- co (que no vean a Ja constitucién como un “Arbol vivo”, para emplear la expresion canadiense), adaptable a cualquier nueva circunstancia, dado que esto los convierte en la prdctica en redactores de una nueva constituci6n.22 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES E] costo de que los jueces no se limiten es doble. Sufre la democracia, por supuesto. Pero también el Estado de derecho (rule of law), que la justicia precisamente venia a resguardar. APUNTES PARA LA CRITICA Esto y mucho mas dice Waldron. ¢Esta de acuerdo el lector con que se trata de un trabajo formidable? Sus textos contienen criticas y adverten- cias oportunas. El equilibrio entre supremacia y soberania judicial es siempre delicado. Es cierto: el constitucionalismo con frecuencia mues- tra una hostilidad excesiva frente al poder de las mayorias. Y si la nocién. del “didlogo” entre los poderes no se toma en serio y se la emplea como mera declamaci6n, sera mejor que la descartemos. A mi entender, los textos de Waldron también presentan aristas pro- blematicas, aunque no es esta la ocasi6n para elaborar una critica mas 0 menos articulada. A manera de apuntes telegraficos, me limitaré a enu- merar algunos posibles flancos débiles (Gonzalez Bertomeu, 2011). Mayoritarismo Aunque en ocasiones morigera su postura, vimos que Waldron apuesta fuerte por la regla de mayorfa. Su apuesta no conlleva despreocupacién por la suerte de los potencialmente involucrados en una decisi6n, por el igual respeto o consideracién que merecen, o por su dignidad. Al con- trario, supone una preocupacién por esos valores, Por eso mismo, suena desbalanceada. Si sabemos que la regla de mayoria puede traicionar esos valores, gpor qué establecer entonces un compromiso casi incondicional con ella, en vez de partir de los propios valores y preguntarse, en cada caso, cuales son los procedimientos que mejor los honrarian? (Nagel, 1999). No estoy presuponiendo que el control judicial sea siempre el mecanis- mo adecuado, pero es posible que la regla de mayoria tampoco lo sea (Macedo, 2010). Como K. May y otros han mostrado, este sistema es, en efecto, el tinico que otorga a todos el mismo peso. Pero esto podria brin- dar poco consuelo cuando aquellos valores resultan afectados. Incentivos Waldron dedica muy poca atencién a la cuestién de los incentivos electo- rales 0 partidistas de los legisladores. Nadie niega que pueden ser respe- tuosos de la constitucién. Pero tampoco puede negarse que, en la mayo-UNA MAYORIA DE LEGISLADORES Y DE JUECES 23 ria de los sistemas politicos conocidos, enfrentan presiones politicas que compiten con ese compromiso y pueden derrotarlo. La nocién de tirania mayoritaria suele ser inadecuada. Pero no sélo se violan derechos debido a prejuicios extendidos hacia una minoria particular. Casi siempre pesan més otros motivos, entre ellos, el descuido de un tema por no ser una prioridad politica inmediata. Constitucion I E] autor sugiere que las discusiones de derechos deben quedar libres de cuestiones técnicas, para lo cual el poder legislativo marcha con ventaja. Pero el anilisis constitucional a menudo involucra esas cuestiones. De manera que la comparacién parece sesgada. O la declaracién de dere- chos que Waldron presupone asigna limites reales para legisladores y jueces © no los asigna para nadie. Como apunté, el autor no es claro sobre qué rol le cabe a la declaracién de derechos o a la constitucién. Constitucién IT Waldron sostiene que el constitucionalismo s6lo se preocupa por limitar el poder. Dejando de lado Ia cuestién de que muchos compartimos su vision “positiva”, y que la contracara de la limitacién puede ser la habilitacién, el autor parece tener una perspectiva o bien parroquial de las constituciones (centrada en la de los Estados Unidos, que casino impone deberes al Estado) o bien anacrénica, pues las cartas de muchos paises estan hoy infladas por la inclusion de deberes estatales: intente el lector decir a un indio, un sudafri- cano o un colombiano que su constitucién es puramente libertaria. Idealizacién La pretensi6n de ensayar un argumento general sobre el control judicial es tan encomiable como problematica. El caracter abstracto e idealizado del intento de Waldron no permite determinar si los sistemas politicos reales cumplen con las condiciones que impone. Vaya un ejemplo relevan- te: el sistema politico del pafs de nacimiento del autor, Nueva Zelanda, se apoya en el principio de soberania legislativa. Y parece aceptable. A pe- sar de esto, Waldron niega que cumpla con sus condiciones. Esto genera dudas sobre la suerte de casi cualquier otro sistema real. Entonces: control judicial, si o no? Waldron es un escritor agudo y consumado, y sus escritos se disfrutan plenamente, mas alla de que las criticas esbozadas sean eficaces. Los lec- tores sacaran de ellos el mismo provecho que he sacado yo.24 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES REFERENCIAS Gonzalez Bertomeu, J. (2011), “Against the Core of the Case”, Legal Theory, 17(2): 81-118, disponible en . Macedo, S. (2010), “Against Majoritarianism”, Boston University Law Review, 90(2): 1029-1042, disponible en . Nagel, T. (1999), “Rock Bottom”, London Review of Books, 21(20): 20-21. Waldron, J. (1999), Law and Disagreement, Oxford, Oxford University Press [ed. cast.: Derecho y desacuerdos, Madrid, Marcial Pons, 2005]. — (2017), One Another’s Equals. The Basis of Human Equality, Cambridge (MA), Harvard University Press.1. Constitucionalismo: una postura escéptica El titulo de este capitulo alude a cierto escepticismo que ten- go respecto de la teoria politica asociada con el término “constitucio- nalismo”. Sé que “constitucionalismo” es un término que goza de mu- cha aprobaci6n: hoy se espera que todos seamos constitucionalistas. Sin embargo, vale la pena realizar uno o dos comentarios criticos. Mas alla de otras razones, incluso los adalides del constitucionalismo deberfan preocuparse por que, a falta de una critica oportuna con la cual deba- tir, su fe no se convierta (en palabras de Mill) en un dogma muerto en vez de ser una verdad viva, en una supersticion o un prejuicio pegados, sin querer, a palabras que en otro tiempo expresaban algo interesante y controvertido." EL SENTIDO MAS DEBIL DE “CONSTITUCIONALISMO” La posibilidad de que “constitucionalismo” degenere en un eslogan va- cio se ve exacerbada por el hecho de que la palabra muchas veces se utiliza de una manera que no expresa ningtin contenido teérico. A veces parece significar poco mas que el estudio de las constituciones. Por ejem- plo, el libro editado por George Connor y Christopher Hammons, The Constitutionalism of American States, no es sino un estudio comparativo de constituciones estatales (Connor y Hammons, 2008). O también, cuando Akhil Amar escribe sobre “el constitucionalismo estadounidense no es- crito” (Amar, 2007: 269), todo lo que esta diciendo es que hay partes de la Constitucién de los Estados Unidos que no figuran en el documento escrito. Esta manera de emplear el término no tiene nada de malo. ¢Por 1 He adaptado estas afirmaciones de Mill (1956: 43).26 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES qué no usar la palabra “constitucionalismo” para que el estudio de las constituciones suene importante?? Algunas veces el término se utiliza simplemente para referirse a una doctrina constitucional -por ejemplo, el “constitucionalismo viviente” y el “constitucionalismo originalista” (Solum, 2009)-; 0 -y esta es la varian- te que menos me agrada-, se habla de “constitucionalismo comparado” para aludir, no al estudio comparado de las constituciones, sino al recur- so alos derechos humanos y el derecho constitucional extranjero como guias para la aplicaci6n de nuestra Constituci6n. Esta es una practica que apoyo (Waldron, 2012, 2005b), y quiero explayarme sobre el tema en la segunda parte de mi conferencia, en Ja que sugeriré que los mejores argumentos para el uso del derecho extranjero no son de tipo constitu- cional sino anticonstitucional (y esto no implica en absoluto menoscabo para ellos). CONSTITUCIONALISMO COMO TEOR{A Por tanto, algunas veces “constitucionalismo” no es mas que una pala- bra pomposa que refiere a distintos aspectos del derecho constitucio- nal o al estudio de las constituciones. Aun asi, las tiltimas dos silabas -el “ismo”— deberian alertarnos sobre la existencia de un significado adicio- nal que parece denotar una teoria o un conjunto de afirmaciones teéri- cas. Constitucionalismo es como liberalismo, socialismo o cientificismo. Tal vez valga la pena preguntarse cudl es esa teoria, y si sus afirmaciones son verdaderas 0 validas.* El Diccionario de inglés de Oxford refiere, en la segunda acepcién que da del término, a una actitud o disposicién: la “adhesién a prin- cipios constitucionales”.* Un constitucionalista es alguien que se toma 2 En la versi6n en inglés, Waldron alude en esta oraci6n a que la frase “con law” (tal como se abrevia coloquialmente “derecho constitucional”) tiene solo dos silabas. gPor qué no usar en cambio -pregunta retéricamente el autor- todas las sflabas de “constitucionalismo” para que el estudio de las constituciones suene més importante? [N. del E.] 3 Véase la insistencia de Walter Murphy en que “poner la etiqueta de ‘constitu- cién’ a un documento no le infunde ninguna de las normas del constitucio- nalismo” (Murphy, 2009: 1308). 4 Véase Diccionario de inglés de Oxford, disponible en . Los ejemplos que se ofrecen son del Daily Telegraph, 2 de noviembre deCONSTITUCIONALISMO: UNA POSTURA ESCEPTICA 27 muy en serio las constituciones y no est dispuesto a permitir desvios de ellas, ni siquiera cuando estan en juego otros valores importantes. “Constitucionalismo” refiere, entonces, a una suerte de ideologia que hace que esta actitud parezca razonable. Supongo que esto incluye la afirmacién de que la constitucién es relevante para la sociedad, que no es un mero elemento decorativo, y que su importancia podria justificar el sacrificio de otros valores importantes para protegerla. CONSTITUCIONALISMO PARTICULAR Y GENERAL Esta postura puede entenderse de dos maneras distintas: 1. puede indicar que los principios de una constitucién particu- lar son importantes; 0 2. puede indicar que las constituciones como tales son importantes. Para la primera postura, “constitucionalismo” significa algo distinto en contextos distintos. Se referira tanto al apego de los ingleses por la sobe- rania parlamentaria como al de los estadounidenses por los limites que el poder judicial impone a la autoridad legislativa.’ La segunda postura, en cambio, intenta ver qué tienen en comin distintos constitucionalismos, incluso cuando cada uno celebra de manera chovinista arreglos institu- cionales diferentes. La definicidn del término que Roger Scruton aporta en su Dictionary of Political Thought es un ejemplo de la segunda postura: define el “constitucionalismo” como el apoyo al gobierno constitucional, es decir, a un “gobierno canalizado a través de, y limitado por, la consti- tucién” (Scruton, 1982: 94). Para esta postura, un constitucionalista es alguien que piensa que el gobierno debe estar organizado y limitado 1871, “They persuaded the King that Constitutionalism was his natural role” {Persuadieron al rey de que el constitucionalismo era su rol natural] y del Times, 19 de febrero de 1889, 9/2, “The frigid and negative constitutionalism of M, Carnot” [El gélido y negativo constitucionalismo de M. Carnot]. 5 Dicey usa “constitucionalismo” en este sentido cuando escribe que “el objetivo de los estadistas australianos ha sido combinar [...] ideas tomadas del constitucionalismo federal y republicano de los Estados Unidos [...] con ideas derivadas del constitucionalismo unitario y monarquico de Inglaterra” (Dicey, 1982: 386).28 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES por un conjunto de reglas constitucionales; esta persona se opondria, por ejemplo, a las distintas formas de absolutismo (en el sentido técnico de la palabra),® porque este implica el repudio a la idea de que existan reglas que pongan limites al nivel mas alto de gobierno. A pesar de las dife- rencias existentes entre, por poner un ejemplo, el constitucionalismo inglés y el estadounidense, podriamos decir que los constitucionalistas de ambos paises celebran y propugnan formas de organizacion politica que limitan el poder del gobierno de diversas maneras. Algunas de estas formas son similares (como el federalismo), otras son diferentes (como la mayor amplitud del control judicial sobre la legislaci6n en los Estados Unidos). Sin embargo, ambos conjuntos de constitucionalistas defien- den la idea de usar arreglos formalmente articulados para limitar al go- bierno, idea que contrasta, por un lado, con la postura inglesa mas anti- gua de que la mejor manera de poner limites a un gobierno es mediante un ethos inarticulado de moderacién —“Eso no es juego limpio, viejo”~’ y, por el otro, con la conviccién absolutista de que no es apropiado intentar poner limite alguno al gobierno. CONSTITUCIONES EXPL{CITAS E IMPLICITAS Sin embargo, es probable que estos contrastes sean falsos. Tal vez de- bamos decir que cualquier sistema de gobierno estable tiene una cons- titucién, si por constitucién nos referimos a un conjunto de reglas fundamentales que establecen cémo deben ejercerse los poderes guber- namentales, quiénes los ejercen, cual es su jurisdiccién, cémo crear y mo- dificar las leyes, etc.? De modo que los ingleses y los israelies tienen una constituci6n, al igual que los estadounidenses y los australianos, slo que las reglas existen de distinta manera. De acuerdo con esta concepcién, incluso una dictadura tiene una constitucién: puede ser diferente de las 6 Como en princeps ab legibus solutus [el principal esté libre de ataduras lega- les]. La versién mas conocida del absolutismo es la que defiende Hobbes (1996: caps. 18 y 26). 7 La frase que usa Waldron es: “Not cricket, old boy”. Las dos primeras pala- bras refieren a una conducta contraria a las reglas tradicionales del juego limpio, de amplia aceptacién en el juego del cricket. [N. del E.] 8 Véase Aristételes, Politica, Libro IV: “[Una] constitucién es la organizacién de los cargos en un Estado y determina cudl sera el cuerpo gobernante”.CONSTITUCIONALISMO: UNA POSTURA ESCEPTICA 29 de los sistemas de soberanias parlamentarias 0 de la de un sistema repu- blicano de frenos y contrapesos, pero sigue siendo una constituci6n.? De acuerdo con esta postura, si pudiéramos imaginar el gobierno sin una constituci6n, se trataria de la persistencia no planificada de maneras tradicionales de hacer las cosas, sin conciencia alguna de que constitu- yen reglas. Sin embargo, incluso en esos casos, algunos dirian que esas maneras de hacer las cosas pueden ser identificadas como normas consti- tucionales al menos por los forasteros, aunque los propios no las piensen en esos términos. Cuando Alexander Hamilton comentaba, al inicio de El federalista, que parece que se le reservé al pueblo de este pais [...] decidir [...] si las sociedades de los hombres son o no realmente capaces de establecer un buen gobierno a través de la reflexién y la decision, o si estan por siempre destinadas a depender del ac- cidente o la fuerza para establecer sus constituciones politicas (Hamilton y otros, 2001: 1), parecia dar por sentado que incluso los paises cuyos sistemas de go- bierno no se establecieron a través de la reflexi6n y la decision tienen constituciones. CONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONES ESCRITAS 2Es el constitucionalismo la celebracién de las constituciones escritas? Depende un poco de qué queramos decir con “escritas”. ¢Estamos ha- blando de lo escrito como lo opuesto a lo consuetudinario, o de la con- centraci6n de todas o de la mayoria de las normas constitucionales en un solo documento candnico? La Constitucién del Reino Unido se puede considerar como escrita en el primer sentido, si tomamos en cuenta la 9 Compérese con la respuesta de Paul J. Magnarella: “Por definicién, todo Estado, incluso una dictadura, tiene una constituci6n -un conjunto de normas y procedimientos legales que estructuran sus sistemas legales y gubernamentales- [...]. En ausencia del compromiso de la elite gobernante con el Estado de derecho, un Estado puede tener una constituci6n sin cons- titucionalismo, En ese caso, los comparativistas lamarian a esta constitucién ‘nominal’, en vez de ‘normativa” (Magnarella, 1994: 509-510).30 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES Declaracién de Derechos de 1689, la Ley de la Unién de 1707, la Ley so- bre Comunidades Europeas de 1971, la Ley de Derechos Humanos de 1998 y las mUltiples Leyes de Representacién del Pueblo aprobadas de 1918 a 2000. No esta concentrada en un solo documento, pero no sé por qué los constitucionalistas deberian pensar que eso es importante. Amenudo se dice que la principal ventaja de poner por escrito la cons- titucién es que ello funda su autoridad como derecho superior, lo cual permite que sea ejecutada por el poder judicial. Asi lo afirmaba el juez Marshall en “Marbury c. Madison”: Todos los que han redactado constituciones escritas las conside- ran como el derecho fundamental y supremo de la naci6n, y en consecuencia la teorfa de cualquier gobierno de este tipo sera que todo acto de la legislatura incompatible con la constitucién es invdlido. Esta teoria esta vinculada en esencia a una constitu- ci6n escrita...’° A primera vista, este argumento resulta poco convincente. El cardcter escrito de una constitucién es compatible con que esta funcione como le- gislacién ordinaria, tal como ocurre con la Ley Constitucional de Nueva Zelanda de 1986. También es compatible con que se la trate como un sim- ple pedazo de papel, con pocos efectos juridicos, como la Constitucién soviética de 1936. Por otro lado, el control judicial de constitucionalidad puede considerarse legitimo aun cuando la disposicién pertinente de derecho superior no esté escrita; al menos esta fue la posicién de sir Edward Coke en “Dr. Bonham’s case”,!! que muchos constitucionalistas estadounidenses toman en serio, aunque la mayoria de los abogados in- gleses nunca escucharon hablar de él. Suele decirse que los derechos individuales y las reglas que limitan al gobierno no estaran seguros a menos que se los formule en el mar co de una constituci6n escrita. Esto recuerda la definicién irénica de Walton Hamilton: “Constitucionalismo es el nombre que damos a la con- fianza que los hombres depositan en el poder de las palabras escritas 10 “Marbury c. Madison”, 5 U. S. 187 (1803), p. 177. 11 “Dr. Bonham’s case”, 8 Co. Rep. 114 (Court of Common Pleas [1610]): “Y parece [...] que en muchos casos el common law controlard los actos del par lamento, y a veces los declararé invalidos: dado que cuando un acto del parla- mento es contrario al derecho y la raz6n comin, o incompatible, o imposible de ejecutar, el common law lo controlard y lo declararé invalido”.CONSTITUCIONALISMO: UNA POSTURA ESGEPTICA 31 sobre un pergamino para mantener al gobierno en orden” (Hamilton, 1931: 255, cit. en Kay, 1998: 16). Cualquiera tenderia a pensar que los estadounidenses podrian haber tomado las observaciones mordaces de James Madison y Alexander Hamilton sobre las “barreras de pergamino” como una forma de seguridad “enormemente sobrevalorada”."? Pero no: insistimos en nuestra fe en que las balas no pueden atravesar el Papel. De todos modos, la seguridad no es la tinica virtud que uno podria atri- buir al cardcter escrito de la constitucién. Otras virtudes tienen mayor mérito: una de ellas es que tal cardcter permite que la constitucion tenga una presencia palpable en la comunidad politica. Hannah Arendt dijo que, en los Estados Unidos, era importante que la constituci6n fuera una “entidad terrenal tangible”, una entidad objetiva y duradera que, sin duda, podfa concebir- se de mil modos distintos e interpretarse de formas muy diver- sas, [...] pero que, sin embargo, nunca fue concebida como un estado de dnimo, como la voluntad (Arendt, 2004: 213). Esto puede ser particularmente importante cuando se evaliian y debaten los acuerdos constitucionales. Es muy dificil que un gran nimero de per- sonas pueda reflexionar de manera coherente sobre un conjunto de reglas implicitas. Esto ha sido siempre lo frustrante de los aspectos no escritos de la Constituci6n del Reino Unido, es decir, aquellos que consisten en costumbres, convenciones 0 acuerdos, en vez de leyes: el objeto del de- bate cambia constantemente y la distincién entre la disposicién norma- tiva de la Constitucién y la opinién normativa sobre lo que deberia ser 12 Para las observaciones de Madison, véase Hamilton y otros (2001: n° 48): “Bastard marcar, con precisi6n, los limites de los poderes al constituir el gobierno, y depositar nuestra confianza en que estas barreras de pergamino controlarn el espiritu invasivo del poder? Los compiladores de la mayoria de las constituciones estadounidenses parecen haber dependido de esta certeza. Sin embargo, la experiencia demuestra que la eficacia de la disposi cién escrita ha sido sobrevalorada; y que es indispensable una defensa mas adecuada de los miembros del gobierno més débiles contra los mas fuertes”. Para las observaciones de Hamilton, véase Hamilton y otros (2001: n° 73): “La propensién del legislativo a invadir los derechos y absorber los poderes de otros poderes ya ha sido sugerida y repetida; también ya se ha comen- tado que no alcanza con trazar en pergamino los limites de cada uno; y la necesidad de proveer a cada uno con armas constitucionales para su propia defensa ha sido inferida y probada”. Véase también Hamilton y otros (2001: n° 20), donde se comenta la desafortunada ineficacia del pergamino en que fue escrita la Constitucion de Bélgica.32 CONTRA EL GOBIERNO DE LOS JUECES esa disposicion suscita malentendidos constantes. La deliberacién puede parecer initil si no esta centrada en un texto que funcione como punto focal (incluso imperfecto) del debate: un texto escrito en base al cual puedan separarse las cuestiones y registrarse las reformas.'* No es mi intencién criticar este aspecto del constitucionalismo. Sin embargo, quisiera hacer dos advertencias. En primer lugar, lo que es importante es que el cardcter escrito de la constitucién facilite la reflexi6n, no que la obstaculice con una suerte de fetichismo del texto escrito o de su interpretacién. Cuando un texto comienza a ser venerado, las palabras y la redaccién cobran vida propia y devienen un eslogan obsesivo para expresar cuestiones sustantivas subya- centes de una manera que dificulta la posibilidad de concentrarse en lo que realmente esta en juego.'* Ademés, si toman la constituci6n escrita como su campo de batalla, es probable que jueces y abogados se distrai- gan fuertemente debatiendo los argumentos secundarios sobre teoria interpretativa, y que estos debates interpretativos abstractos desplacen a los argumentos serios centrados en la valoracién del tema que se discute, ya se trate del aborto, de la accién afirmativa o de la reforma del finan- ciamiento de las campaiias electorales. En segundo lugar, no s6lo es importante que haya una reflexién cons- ciente y explicita sobre los arreglos constitucionales, sino también que provenga del pueblo cuya sociedad seré gobernada por estos arregios. Notese que ambas advertencias estén relacionadas. Para muchos autodenomi- nados “constitucionalistas”, especialmente en los Estados Unidos, la reflexién y Ja decisién son cuestiones de historia, casi siempre historia remota: cuestiones de las que debieron ocuparse los redactores de la constitucién, no la politica actual. Nuestras interpretaciones se basan en sus debates. Desde esta perspectiva, el valor del texto escrito radica en que la venerable caligrafia del siglo XVIII dota a las reglas de un aura de autoridad ancestral. A mi entender, esto atentaria contra el valor del ca- racter escrito de la constituci6n. La frustracién a la que me referi antes, de tener una constituci6n no escrita en, por ejemplo, el Reino Unido es una frustracién presente, no ancestral. Cuando dije que en un pais sin una constituci6n escrita la base cambia constantemente y es dificil 13 He discutido este punto a favor del derecho escrito en general en Waldron (1999: 69-87). 14 Por ejemplo, al analizar la legislacién econémica y social estadounidense de Jos primeros afios del siglo XX, zrealmente valfa la pena gastar tanta energia discutiendo si el “debido proceso” podia ser sustantivo?