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19 +J M +cuetara +las+potestades+administrativas

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Riel Porestad, ni todos los deberes del lado En segundo hu, ePotestad-sujecién» no constituye e taria le aportan un: a a cierta base, otra como la expropiatoria, la discipll cionatoria se explican tras potestades, linaria ola san. mejor, como aqut se hace, TAR. 33, 3° CE, 42 5 i E a través de una estructura bipolar, siempre con la precision de que no se wata de una concreta relaci6n juridica, sino de posicionamientos juri- dicos reciprocos'en los que la falta de objeto es- pecifico mantiene latente una serie indefinida de relaciones que, en su momento, surgirdn del ejer- cicio de la potestad & Por iiltimo, puede recordarse que la doctrina italiana ha explicado la sujecién como una situa cion pasiva de inercia, en él transcurso de la cual podemos recibir desde luego desventajas, pero también ventajas o, simplemente, resultarnos in- diferente el contenido de determinadas decisio- nes? que, en todo caso, nos afectan. Dos nuevas precisiones cabe afiadir ahora so- bre la estructura interna de la potestad, que en cierto modo se desprenden de lo ya expuesto. La primera, que se trata de un poder que se ejerce siempre en interés de terceros, y, la segunda, que incorpora no sélo una posibilidad de actuacion, sino también la obligacién de realizarla, cuando se dan las circunstancias previstas en la norma. E] que la potestad se ejerce en interés de persona distinta de su titular es facil de comprender, pues- to que existe otra figura para identificar la pro- teccién juridica de los intereses propios: el dere- cho subjetivo (y, en su caso, el interés legitimo). Careceria de sentido superponerle todavia un po- T Vid Santi Romano, Frammenti, cit, p. 316 ss. 9 Giannini, Lezioni... cit, p. 266, Utiliza el ejemplo de la po. testad de ordenacién viaria, ante a cual un propietario pue- de encontrarse en cualquiera de las tres cireunstancias des- critas. Santi Romano por su parte, entendiendo la sujecion ‘come la necesidad de aceptar limitaciones en la propia esfe- ra juridica dice que no se da en todos los casos, por lo que rho resulta un elemento necesario para la comprensién de las potestades (Frammenti.., cit, p. 316), 43 der genérico que habria de situarse entre el de- recho subjetivo y la capacidad de obrat, con ine. vitable solapamiento entre uno y otra. Pero mas importante que lo que acaba de sefialarse resul. ta la necesidad de que la potestad tenga, como to. dos poder juridico, un titulo justificativo, algo en que podamos apoyarnos para reconocer su «ra- z6n de ser» y la forma en que este poder se inte- gra en el ordenamiento que lo ampara. Este «al. go» ha de ser forzosamente ese «interés ajeno> que, como veremos mas adelante y para las po. testades administrativas, suele ser presentado acudiendo a la tal socorrida como imprecisa ex. presién de los «intereses piblicos». En este sen. tido, he presentado alguna vez la potestad con Carnelutti como «un poder de mando para la tu tela de un interés ajeno» en cuanto se trata de una afortunada y clarificadora sintesis de todo lo que hasta aqui se viene diciendo®. La exigencia de que toda potestad haya de ser necesariamente utilizada cuando se dan las cir- cunstancias previstas en la norma, la identifica como «potestad-funciéns en el sentido de Santi Romano "' o posicién juridica activa mixta de po- der y deber graficamente expresada en la ideade «mando»: es claro que el mando debe ejercitarse so pena de incurrir en abandono de responsabili- dades propias. La precedente idea se completa y matiza aceptando que es propio de toda pavestad una cierta iniciativa en cuanto al momento y opor- tunidad de su ejercicio, es decir, el primero lla- 1 Vid ini libro La actividad de la Adrainistracién, cit, p 49. La frase me llegé a través de Garrido Falla, quien la recy, age (aunque para rechazarla) en su Tratado de Derecho wa nistrativo, vol. I, reimp. de la 7." ed. (1976), CEC, Maciia 1980, p. 421. Romano, Frammenti, cit, p. 309, 44 a determinar si se dan o no las circunstan- ies ‘que hacen luridicarente obligado el uso de una potestad es su propio titular; esta iniciativa alcanza también a la decisién de no utilizar el po- der conferido, con lo que puede parecer que se niega lo afirmado, pero no es asi, desde el punto y hora en que quepa —y cabe siempre— exigir res- ponsabilidades por la decision negativa adoptada ® La doctrina administrativa, siguiendo en este caso la construccién anglosajona del trust, ha ca- lificado a las potestades como un poder fiducia- rio, en el que se disocia la titularidad formal del ejercicio y el beneficiario ultimo del mismo", in- corporando en esta idea lo que se ha presentado desglosado en las dos anteriores y, en especial el concepto de «potestad funcional». La contruc- cién es, desde luego, grafica, pero parece prefe- 2 Unicamente en la potestad iegislativa puede plantearse una inactividad sin consecuencis juridicas, pues bo es Post ble obligar al legslativo a aprotar un ley en un determine do plazo de tiempo, ni siquiera bajo las indicaciones delle dor constitucional tan abundances, por cierto} o del Tri wunal Constitucional (recuérdese el caso de ANTENA 3.en el que se estableci6 que la regulacin de la libertad de expre- Sida en la television competia a las Cortes). Pero esto no es sing una manifestacion de que si bien cabe hablar de“ potes- tad legeasva como poder juridficado por a Copstiucion, gta juridfiacionno es perfecta y mucho menos homologs ble conlaproducidscn a potestad relamenatia, Deshi ae ja responsebilidad por ei no uso de la potestad legislativa (que, Seat sete connie dominates epatwooyick politica y no juridica. He tratado de estas cuestiones en mi articulo «Porestades administrativas y paderes constitucio- nales. En torno al proceso de juridificacion del poder», RE.DA, nim. 38, 1983, p. 387 5s.1y en este mismo ensayo 3 han realizado algunas consideraciones al respecto, 'D Garcia de Enterria-Fernandez Rodriguer,Curso de Dere. cho administrative, (1, 4* ed,, Civitas, Madrid, 1983, p. 422 45 rible, tal como aquf se hace, dar un mayor desa- rrollo a cada uno de los elementos en ella incor- porados Corolario de lo anterior es que las potestades, una vez configuradas por el ordenamiento jurf. dico son indisponibies para su titular, salvo pres- cripcion expresa en contrario. La indisponibilidad leva consigo como notas caracteristicas la ina- lienabilidad y la irrenunciabilidad y, naturalmen. te, para el Derecho actual, la imprescriptibilidad. Cierto que en la historia de la monarquia absolu. ta se han dado casos de enajenacién de oficios pi- blicos, pero no es menos cierto que esto pertene- cea una etapa ya superada de la evolucién del Es- tado. Hoy es absolutamente claro, y ademas es. tricto Derecho positivo, que la competencia, en la que se manifiestan las potestades publicas, «es irrenunciable y se ejercera precisamente por los Srganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegacién, sus titucion 0 avocacién previstos en las leyes» "© La posibilidad de transferencia de potestades afec- ta en todo caso a su ejercicio y no a la posibili- dad de renuncia unilateral a su titularidad: la ex- tincion de una potestad sélo podra producirse por imperio de la ley, 0, en su virtud, por los hechos que ésta sefiale™, Una ultima caracteristica general aplicable a las potestades de todo tipo es que configuran un poder susceptible de aplicacion indefinida, que no se agota por su ejercicio, antes al contrario, se 14 Art. 4.2, LPA. Vid. el art, 156 del Codigo civil (en la re- daccion dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo) en cuanto 8 Ia atribueién de la patria potestad. Asi en los arts, 169 ss. del Codigo civil en que se regula Ia extincién de le patria potestad, 46 reafirma. Sabemos ya que de resultas de cada ac- to de aplicacién surgiran relaciones especificas entre el titular de la potestad y el sujeto a la mis- ma en la mayoria de los casos, y también que es- to no es exigible con cardcter general: Ja utiliza- cién de la potestad normativa no tiene forzosa- mente por qué provocar tal resultado. 1.2. Las potestades administrativas como potestades juncionales Enel texto precedente ha surgido en varias oca- siones esta fundamental nota de las potestades administrativas. La ultima, al examinar la confi- guracién general de la potestad como concepto ju- ridico, cuando veiamos que incorpora no sélo una sibilidad de actuacién legitima, sino tambien la obligacion de actuar en funcion de las circuns- tancias establecidas en lz norma que la concede; y antes, al distinguir las potestades «inferiores» isubordinadas) de las actividades dirigidas a finalidades de interés pu- ‘ blico para cuya consecucién el ordenamiento con- “cede potestades singulares» (Martin Mateo) 0 mas = -brevemente como . Por nuestra parte po- demos centrar la observacién en otro campo, el del ordenamiento deportivo, objeto de recientes transformaciones, pues éste parece un buen pun- ¥ Arino, «Preleccién sobre el concepto..», eit, p. 33. 61 to de observacién para el estudio de la dinamica de los intereses colectivos autoorganizandose y entrando en relacién con el Estado. Segtin nues- tra Ley General de la Cultura Fisica y del Deporte? los clubs y asociaciones deportivas privadas pueden agruparse —junto con deportis- tas aislados— en Federaciones con personalidad juridica propia cuya constitucién requiere la par- ticipacién del Consejo Superior de Deportes”, organismo auténomo adscrito al Ministerio de Cultura que acta en régimen de descentraliza- cién de funciones. Con independencia del necesa- rio fomento y coordinacién de las actividades de- portivas de toda indole que incumbe a estos organismos“*, la potestad compulsiva mas im- portante que ha de ser ejercida por ellos es la dis- ciplinaria, toda vez. que el sometimiento a reglas de comportamiento es la mision fundamental de cualquier sistema deportivo. Esta potestad esta expresamente recogida en la ley y referida tanto a las agrupaciones, asociaciones 0 clubs, como a las Federaciones, pudiendo ejercerla las prime- ras sobre las personas fisicas y las segundas so- bre personas fisicas o juridicas a ellas incorpo- radas. La potestad disciplinaria, asi repartida, es objeto de control a través de recursos jerarqui- cos en los que las federaciones resuelven los pro- Venlentes de las entidades inferiores acllas' pa: 3 Ley 13/1980, de 31 de marzo. 39 El Consejo Superior de Deportes emite informe favora- ble para la constitucion de toda Federacion, aprueba sus Es tatutosy la inscribe en el correspondiente registro (ert. 15,1 “car peneral, a todos tos poderes publics y, dentro de “En general, a todos los poderes piblicos y, dentro del Estado, a todos los Departamentos ministeriales de algun mo- do implicados en este ambito de la realidad social exposicion de mativos) 62 ra sus propias determinaciones se crea en la ley un «Comité Superior de Disciplina Deportiva» al que acudir en la referida alzada, La ley se cuida expresamente de hacer constar que «contra las resoluciones del Comité Superior de Disciplina Deportiva no cabe recurso administrativo» algu- no y que «el régimen de infracciones y sanciones se atendré a los principios generales del Derecho disciplinario y sancionador»*!. A partir de estos preceptos, el reglamento de régimen disciplina- rio deportivo* establece las siguientes precisio- nes: la competencia del Comité Superior de Dis- ciplina se extiende a las faltas muy graves y gra- ves que afecten a deportistas, clubs 0 agrupacio- nes, asi como a los asuntos que por su trascen- dencia considere oportuno entrar en su conoci- miento, Todas las demés cuestiones, en principio, agotaran el trémite en los comités directivos de las Federaciones espafiolas cuyas resoluciones se- rén firmes y ejecutivas, sin perjuicio de lo que pa- ra cada modalidad estaviezcan sus respectivos estatutos*. Contra estas resoluciones del Comi- té puede interponerse recurso contencioso- administrativo de acuerdo con las normas pro- pias de dicha jurisdiccién*, La regulacién que acaba de sistematizarse so- lo puede tener dos significados: o bien se trata de una materia adjudicada a la jurisdiccién conten- ciosa segun lo previsto en el articulo 3,°, aparta- do c) de su Ley especifica (cuestiones que una ley le atribuya especialmente}, o bien se trata de ac- tos de los comprensibles en el articulo 1.°, apar- W Aris, 34,2 39 de la Ley. ‘2 Aprobado por Real Decreto de 17 de octubre de 1960, ném. 2690180, ‘Are. 45 det Reglamento de disci 4 Art 32,3. del Reglamento de disci 63 me tado 2 c) de la misma ley, es decir, son actos so- metidos al Derecho administrativo y que se en tienden producidos por la Administracién (por consideracién como tal de una Corporacién some- tida a la tutela del Estado). Dado que la primera posibilidad es eliminada por el hecho de que la norma que atribuye la jurisdiccién carece de ran- go legal, tan sdlo nos queda la segunda, con el co. rolario de que el Derecho disciplinario deportivo es Derecho administrativo aplicado por la juris. diccion a estos actos como a cualesquiera otros. Pero, si bien puede formalmente sostenerse que Jas federaciones deportivas son corporaciones so- metidas a la tutela del Estado, al contemplar ob- jetivamente la realidad se aprecia facilmente un enorme componente de ficcién en ello. Efectiva- mente, la adscripcidn se realiza de la siguientes forma: de un lado, por la aprobacién de Estatu. tos con informe favorable del Consejo Superior y, de otro, por el recurso de alzada previsto para las sanciones disciplinarias ante el Comité Supe- rior de Disciplina, que se considera adscrito or. ganicamente al Consejo Superior, el cual a sti vez lo esta al Ministerio de Cultura Niuna ni otra adscripcién resultan totalmente determinantes, pues la primera bien puede ser un simple elemento de control sobre unas Federacio- hes que no por ello se integran en la estructura estatal, y la segunda porque el Comité de Disci- plina es realmente una proyeccién de las Federa. ciones en la que el Consejo Superior s6lo nombra al Presidente y al Secretario. Mas adecuado a la realidad seria aceptar que se trata de potestades administrativas y no de organismos «considera. bles como Administraciéns. Una advertencia final: para la titularidad de po- testades administrativas nomine proprio (otra co- sa es, naturalmente, la transferencia 0 delegacion) 64 se requiere que las Corporaciones de que se tra. te sean representativas de intereses piiblicos re- conocidos como tales por el ordenamiento, En otras palabras, cualquiera de las mil y una orga- nizaciones privadas en las que sus integrantes acepten un cierto control disciplinario por parte de los directivos crear, en su ordenacion estatu- taria, una serie de facultades que se asemejaran a las potestades hasta ahora examinadas. Desde los «Boy Scouts» hasta las asociaciones de veci- nos, un amplisimo abanice de posibilidades nace de la fundamental libertad de asociacién y de la fecundidad de la imaginacién humana. En mu- chas ocasiones puede, incluso, que sea dificil dis- tinguir entre el componente privado y el publico de determinadas organizaciones y no hay mas que ir a los partidos politicos o los sindicatos para comprobarlo; pero en todo caso lo que importa es que las potestades que estudiamos aqui son las, de Derecho publico y Derecho administrativo, sin que las facultades derivadas del Derecho asocia- tivo deban Hlamarnos a engafo: la experiencia del corporativismo fascista y del nacional- sindicalismo debe haber sido suficiente para va- cunarnos contra la tendencia a ver intereses pu- blicos y potestades puiblicas en todas partes. 3. PRINCIPIOS POR LOS QUE SE RIGEN Tal como ha quedado situado el tema, no pue- de caber duda de que, siendo el Derecho adminis- trativo el ordenamiento que juridifica un especi- fico poder publico, sus principios serén directa einmediatamente aplicables a tal poder, es decir, a las potestades administrativas. E] Derecho ad- ministrativo es, por su parte, una de las ramas del Derecho en la que los principios generales tie- 65 ———————————— nen un valor més destacado, lo que ha sido ade- cuadamente sefialado por la doctrina tanto espafiola* como extranjera“, y puede ser acep- tado sin més a partir de los dos hechos siguien- tes: toda Constitucion define los valores y prin pios en que se asienta la convivencia, invistiendo alos poderes publicos de la mision de conseguir su conservacion y perfeccionamiento; y tanto en el seno de los poderes publicos como en el Dere- cho que los rige (y muy especialmente el adminis. trativo) surgen innumerables instituciones cuya trabazén necesita ineludiblemente aquellos prin- cipios y valores. El Derecho administrativo, «cuerpo més ordinario del Derecho publica» es asi, pese a su apariencia ordinamental y regla- mentista, eminentemente principial. Es sabido que entre todos los que impregnan nuestra rama del ordenamiento, el principio de legalidad es no ya el mas importante o significa tivo, sino que llega a tener un valor fundante —siendo germen, savia y raiz— del Derecho administrativo. Naturalmente su aplicacién a la instituci6n que nos ocupa es de todo punto fun- damental, hasta el punto de afirmar con Garrido, que «actividad (de la Administracién) licita no “5 Por todos, Garefa de Entesria Fernandez Rodrigues, Cur $2 de Derecho cdministratva, 1,4 ed Civitas, Madd, 985, Poids. ‘Id. Vedel, Derecho administrative, rad. esp, Aguila Madrid, 1980, p. 220 ss, Pereira: sr 'Garcia de Enterria Fernandez Rodriguez, op. cit Pp,,78 80. ae Garcia de Enters y Fernéndex Rodriguez han express: do grficamente esta iden al afirmar el earscter esprit. ta del Derecho administrative y presentario como snijove la revolucion y consecuencia del tamado principio de legalidad a les Administacion gue la Revohlon prepones op. at 7 66 quiere decir simplemente actividad que no viola el Derecho objetivo sino més bien ejercicio leg’ timo de las potestades administrativas»®. Pero esta idea requiere un desarrollo que aqui no po- demos darle y habra que reservarla para suestu dio monografico en el capitulo siguiente. Baste, pues, por ahora con la afirmacién de que el prin- cipio de legalidad y los principios constituciona- les basicos aplicables a la Administracién ® jun- toa los demas principios institucionales que sur- gen del «giro 0 tréfico» 0 «competencia especifi- Ca» de la misma confluyen con los principios ge- nerales del Derecho piblico —o simplemente del Derecho a secas— en la ordenacién juridica de las potestades administrativas” para abrir paso al estudio de dos principios que, aun siendo muy ge nerales, son de un interés especifico para el te- ma que nos ocupa. El primero es el principio de mensurabilidad de toda potestad administrativa. Se trata de un prin- cipio, que ya fue destacado en su momento por Villar Palasi® y que expresa que en ningun caso una potestad administrativa puede constituir un poder susceptible de expansion indefinida o ili- mitada. Todo lo contrario, por muchas dificulta- % Garrido, Tratado de Derecho administrative, . Ul, reimp. dela 8." ed, CEC. Madrid, p. 244 en nota. 30 Entre otros, todos los del art. $9 de la Constitucién, 0 ol jmportaniain principio de igualdad del 116 a S1Asi, todos los principios que rigen el poder punitivo del Estado se aplican a las potestades administrativas sanciona, toria o disciplinaria (audio alteram partem, non bis in idem, irretroactividad de las normas no favorables, etc), al igual ue la regla de la buena fe se aplica a la potestad de interpreta: cién Unilateral de los contratos administrativos o la prohibi- cién del enriquecimiento injusto alcanza a las potestades de ordenacién y gestion de los servicios publices, 52 Villar Palasi, Apuntes de Derecho administrativo, t. 1 U.NE.D., Madrid, 1974, p. 166, 67 des que haya para realizar su finium regundorum, hay que partir siempre de la idea de que toda po- testad como poder juridico es mensurable sin sa- lir de la estricta técnica juridica. En cuanto se busca un baremo para la medida de las potestades viene a nuestra mente inmedia- tamente la idea de los «intereses publicos» a tra- vés de un razonamiento impecable: si la Adminis- tracién sélo tiene poder para perseguir los inte- reses publicos, basta con medir el grado de rela- cion con los mismos para conocer el alcance de las potestades administrativas. Pero la cuestién no es tan sencilla, como se puede comprobar en uno de los autores que han intentado precisar la nocién jurfdica de interés publico: Vedel®. Este autor parte de una nocién politica de interés pu: blico, que lo considera como carbitraje entre in- tereses parciales diversos» para intentar obtener una precisién juridica de este concepto a través del estudio de los érganos que constitucionalmen- te estén llamados a «arbitrar» entre los intereses particulares. Si advertimos que, para lo que aqui Interesa, estos érganos son los mismos que los lla- mados a la integracién y aplicacién del Derecho, comprendemos fécilmente que no hay aqui nin: jan gran avance en la determinacion de qué sean los intereses piblicos. Al propio tiempo este mis- mo autor nos advierte de que «no es suficiente que la Administracion persiga un fin de interés publi- co cualquiera, puesto que en la mayor parte de jos casos una autoridad administrativa ha reci- bido tal poder para un fin determinado de inte- res publico y no puede utilizarlo para otro distinto»™. La desviacion de poder es la institu- 3 En su Derecho administrative, eit, pp. 287 ss. BM Vedel, op. cit, p, 259. 68 cién que, en Francia como en Espajia, se utiliza para controlar tales fenomenos. La expresion in- terés piiblico se hace asi, o bien una referencia genérica de escaso o nulo valor técnico, 0 bien el ropaje de instituciones mas concretas como la se- Aalada desviacién de poder, en las que radica la verdadera operatividad, Como mantener a rajatabla la mensurabilidad de toda potestad, si tenemos que abandonar la c6- moda referencia a los intereses ptiblicos? La res- uesta nos la da el mismo Vedel, al estudiar el Rincionamiento real de la legalidad administra: tiva. Oficialmente, la ley y la norma administra- tiva configuran el Derecho escrito determinante de todas y cada una de las potestades en manos de la Administracién; se trata, pues, de un Dere- cho «escrito y legislativo». Pero, desde el mismo momento en que el juez administrativo comenzé a descartar las reglas del Derecho privado, se en- contré ante la necesidad de pronunciarse antes yen ausencia de norma, y tal es la importancia de este hecho que, en palabras del autor citado, «le permite mostrarse incomparablemente mas osado en la creacién del Derecho y no esta obli- gado a “fingir” ajustar su solucion a un texto, por- que aqui la ficcién serfa muy grande». En la intervencién del juez esté el elemento central de la mensurabilidad juzgada. Es razonable —e in- cluso deseable— que a través de actos de volicién de los Parlamentos y del ejercicio de la potestad normativa de la Administracion quede prefijada y publicada una regla de medida previa para el ejercicio de las potestades que el ordenamiento juridico crea, Pero, si es el ordenamiento como cuerpo ideal su creador, también puede ser su ra- #F Vedel, op. p. 238. 69 sero de medida, con la consecuencia de que en el ejercicio de toda potestad es, por esencia, justi- ciable, lo que requiere su previa mensurabilidad, tal como aqui se viene afirmando, Un sistema de contraste/medida es siempre necesario y para las potestades-administrativas este sistema es en principio la jurisdiceién contencioso-admi- nistrativa. Mas adelante habra ocasién de volver sobre estas ideas al hilo del estudio de la funcion del juez en relacién con la legalidad. El otro de los principios stunsiados es el de proporcionalidad o de congruencia entre los he. chos y las medidas adoptadas. Aunque Villar Pa- lasi incluye el de proporcionalidad entre los subprincipios que se derivan del de mensurabi dad, parece preferible darle el rango de princi- pio propiamente dicho pues es una de las mejores gulas que pueden determinarse para la aplicacion fe las potestades administrativas. La exigencia de que los actos (o normas) apli- cativos de cada potestad deben see proporciona- les a los hechos de los que traen causa es una idea intuitiva facilmente aceptable. El reglamento de servicios de las Corporaciones locales ha plasma- do normativamente esta idea para los actos de in- tervencién de estas Corporaciones®, lo que no excluye su aplicacién a otras éreas de actuacion, 36 Estos son los de 1a buena fe, la Foporcionalidad, la oportunidad y la técnica del reenvio. Vihar Palasl putes ete p. 166 ‘Art 6 RSL. «El contenido de los actos de interven- cion serd congruenite con los motives y fines que los justih 4quen. Sifueren varios los admisibleg se clegiracl ticmoe tes trictivo de la libertad individuals. Como es sabido. Is juris Prudencia del Tibunal prem ha eleva el contenido de este precepto # la categoria de principio general apleabis a todas las Administraciones piblicas ns" PI 70 EEE EE SESE re eee eee Ere EEE EEE como puede comprobarse en una atenta lectura del propio reglamento: cuando establece que «se- rn nulos los acuerdos de subvenciones que obe- dezcan a mera liberalidad»** o que «con el fin de atender a las necesidades de sus administrados las Corporaciones locales prestarén los servicios adecuados para satisfacerlas», es posible recono. cer la relacion existente entre una subvencién 0 un servicio publico y su razon de ser: ni la sub- vencién sera nunca «gratuita» ni el servicio «ina- decuado»; todo lo contrario, han de ser siempre «proporcionados» a los fines que las justifican y a los hechos que los motivan. Sart 27, 1° RSCL. 71 2. LEY Y ORDENAMIENTO EN LA HABILITACION DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS, 1. EL PUNTO CRUCIAL DE La TEORIA DE LAS POTESTADES: Todos los estudios y planteamientos realizados hasta ahora convergen materialmente en el pun to en que nos encontramos situados: la explica- cién del modo en que el ordenamiento juridico ha- bilita de potestades administrativas a las entida- des puiblicas. Dada la importancia que personal mente le reconozco a esta cuestion, espero se me perdonara si dedico unos parrafos a establecer su pianteamiento, aunque sea abundar sobre lo ya dicho. Se recordaré la intencion confesada por mi par- te de contribuir a través del estudio de las potes- tades a limar las dificultades e incomprensiones que enfrentan a politicos y funcionarios al mane- jar las potestades de las que son corresponsables. Pues bien, uno de los mas graves puntos de fric. cion, sino el primordial, es el que afecta a la bis- queda de un basamento en que apoyar determi- nada utilizacion del poder, y, en general, cual- quier iniciativa que incorpore ejercicio de potes- tades. Para el funcionario, este basamento no pue- de ser otro que el Boletin Oficial, que conoce bien —en lo que afecta a su parcela de competencias— y que le aporta una seguridad de la que no quie- re prescindir. El politico ve las cosas de otra ma- 73 nera. Su visién tiene que ser mas amplia, con lo que las pequefias parcelas llenas de complejas re. lamentaciones se le antojan submundos burocrs- icos por encima de los cuales hay que pasar pa. ra conseguir sus grandes objetivos. Ni que decir tiene que el lugar de encuentro debe situarse en un punto intermedio, en el que las normas sean respetadas, pero puedan ser cambiadas, reinter- pretadas, valoradas segiin su rango, y sobre to- do, compietadas segun su espiritu. De esto se tra- ta. De identificar las potestades administrativas con el ordenamiento juridico y no con la ley (re- cuérdese que para muchos funcionarios ley es cualquier norma) y establecer que el ordenamien. to juridico exige una causa justificativa para ca- da una de ellas (recuérdese que muchos poifticos Jo justifican todo con su nuda voluntad o, como mucho, con la de su partido). Ha de insistirse también en que no cabe con- formarse con la afirmacién «las potestades exis. tiran cuando asi lo quiera una ley aprobada por el Parlamento», pues tal simplismo parte de pre- supuestos juridico-politicos afortunadamente su- perados. El primero, que los constituyentes de. ben entregar la totalidad del poder piiblico al le. gislativo para su administracion; el segundo, el de la omnipotencia y perfeccion técnica de toda ley escrita, que se pretende razén cristalizada cuando en muchas ocasiones es pura voluntad formalizada. Por fortuna, hoy sabemos ya que el Peder publico se distribuye directamente por el loque constitucional, el cual acude en muchas ocasiones a criterios principiales e instituciona- les que se imponen al mismo legislador, y que la ley es un artificio técnico, fundamental en un Es- tado de Derecho, pero no componente exclusivo del sistema juridico. En otras palabras: ni el De. recho escrito ni la voluntad de los Parlamentos 74 gozan de la exclusividad de creacién de potesta des sino que éstas pueden nacer de una institu- cién juridica (potestad autoorganizatoria), de una calificacién (como la de servicio pablico) o del jue- go de los principios generales del Derecho, como se veré mas adelante; todo ello, naturalmente, ba- jo las ideas de primacia de ley y reserva de ley, sobre las que conviene decir unas palabras. El imperio de la ley significa, desde luego, que la voluntad de los Parlamentos democraticos pro- ducida en el 4mbito del bloque de la constitucio- nalidad y debidamente formalizade se impone a todos los operadores juridiccs. Pero para asegu- rarlo basta con establecer la reserva de ley (en sus dos versiones de reserva constitucional indispo- nible —y autorreserva parlamentaria— disponi ble, es decir, deslegalizable) y la primacia de la ley, superior nivel jerdrquico que corresponde a las normas de este rango, sin necesidad de confi- gurar un monopolio de creacién de potestades. El problema estriba en que la remision a la ley ex- presa, quiza por la sencillez que representa, qui- 24 por un prurito democraticollegalista, quiza por el atractivo de la piramide kelseniana, esta muy extendida. Las potestades administrativas, sean las que sean, apliquense donde se apliquen y por més que haya que retorcer la interpretacién jurt dica, deben, segiin esta concepeién, reconducir- se siempre a una norma escrita de rango legal. Frente a esta toma de postura hay que plantear la observacion neutra de la realidad, aceptando que el Derecho es algo mas que una serie de nor- mas yuxtapuestas y, sobre todo, que el Derecho es mucho mas que tn rimero de textos escritos mas o menos sofisticados. Tal es mi pretension. E] andlisis que sigue estar vertebrado por el dilema positivismo-espiritualismo en su proyec- cién sobre la habilitaci6n de potestades; y, aun- 75 que sus consecuencias inevitablemente afectaran al modo de entender el principio de legalidad, he creido preferibie, en aras del caracter monogra fico de este ensayo, no tratar frontalmente este tema, sobre el que, por otra parte, algo he escri- to para otra publicacién’, lo que quiza sirva pa. ra justificar no hacerlo ahora 2. FORMALISMO Y ESPIRITUALISMO EN LA HABILITACION DE POTESTADES 24. La polémica doctrinal Tras todo lo dicho, el anslisis debe centrarse ya en nuestro auténtico objeto de preocupacion, la habilitacion de las potestades administrativas Aestos efectos el punto de partida bien puede si- tuarse en los siguientes parrafos: Nogreemog aus vst del aticule 97 dela Cont tucion pueda exigirse una habilitacion legal especlti. a siempre y en todo caso, aunque tampoco puede aceptarse la tesis contraria de que exista un espacio de discrecionalidad en relacién con las funciones indi ¢cadas en el primer inciso del precepto. El articule 97 lo que exige es una actuacion administrativa sometiga a Ja norma fundamental y a las normas primarias, es decir, de acuerdo con el ordenamiento juridico, pero no la necesidad de habilitaciones especificas. Por su. puesto, se requiere siempre coberture legal, por lo que la norma reglamentaria de manera 1 eita, ha de buscar un punto de con ion con la leg dad, pero sin que ello suponga mecanica ejecucion a partir de una ley habilitente concreta y determinada Algo analogo cabe decir del articulo 103, 1.9. A nues tro juicio, aqui por «Ley y Derecho» debe enienderse * De la Cuétara, «Nueva legalidad potestades publics y jus risprudencia constitucionals, en prensa para Ei libro hore naje @ Hendndez-Rubio (Universidad de La Laguna) 76 sencillamente Ordenamiento juridice positive, un Or denamiento que es mas uinplio que el referido én el ar cul 9, "pucs ah cate ne suis a I posted reglamentarla, dgicamente no sometida a ls reglamen: tos precedentes, el 103, 1 alude a la actuacion ac histrativa en general, que no sdlo viene sometida a Tey, sino también a sus propics reglamentos ¥, sobre ‘odo, alos principios generates del Derecho que dees 2 forma quedan constitucionalizados en su especifica funcion de elementos orientadores de la funcion adm ristrativae incluso a a jurispradeneja en cuanto com plemente el Ordenamicn‘o Juridica Frente a la concepcién resefiada, claramente ¢s- piritualista, cabe situar una concepcién mas res- trictiva de la legalidad administrativa represen- tada por las posiciones defendidas en ese gran li- bro que es el Curso de los profesores Garcia de Enterria y Fernandez Rodriguez. En aras de la igualdad, se transcriben a continuacion los parra- fos en que ambos autores sintetizan sus posturas: Ei principio de legalidad de la Administracién, con el ‘contenido explicado se expresa en un mecanismo tee. nico preciso: la lepalidad atvibuye potestades a la Ad ministracion, precisamente, La legalidad otorga facul: tades de actuacion, definiendo cuidadosamente sus li tes, apodera, habilita a la Administracion para su a ign contiriéndola ai efecto poderes juridicos. Toda ac- Sten adminisraiva se nos presenta as como) cers cio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribuctén legal Previe de potestades la Administracin no puede se tuar, simplemente. Asi explicado el mecanismo de ias potestades, convie. ne insistir en su origen directo en ef Ordenamiento y hho en actos juridicos determinadas. La potestad ex siempre una derivacion de un Tegal por lo cual ¥ Peces Barba con la col: Constirueidn esparola de 1978, Un estudio de Dereco ica, Fernando Torres editor, Valencia, 1981, pp. 104105, 77 zesulta inexcusable una norma previa gue, ademés de Configurar, fa stribuya en concrsto® A primera vista puede establecerse que este til- timo criterio, el restrictivo, goza de una cierta pre- ponderancia, al menos entre la doctrina adminis. trativa, habiendo sido defendido también desde otros puntos de vista, en monografias como la de Garrorena Morales, quien se pronuncia claramen- tea favor de una concepcién formal de la ley ca. az de posibilitar simultaneamente la mejox de. fensa de las libertades y la mas estricta sumision del poder al Derecho‘, 0 simplemente recordado, como hace Diez Picazo, al tratar de estas, cuestiones®. Ni que decir tiene que cuanto mas cerca nos situemos de la esfera vital del ciudada- no (esferas penal o fiscal), con tanto mayor ardor se sostendré la legalidad estricta. El problema se plantea desde el punto y hora en que todo criterio restrictivo ha de ser, en De- recho administrativo, necesariamente matizado ya que, de lo contrario, quedarian vacias de con. tenido las referencias expresas de nuestra Cons. titucion al cordenamiento juridico» y al «Dere- cho» de los articulos 9.°, 1.° y 103, 1.2. Los auto- res del Curso citado se dan cuenta perfectamen. te de esta necesidad y asi, tras situar como ideal juridico el kelseniano recogido en la Constitueion austriaca —actuacién siempre sobre el funda. mento de la ley— aceptan que la espafiola se se. 3 Garcia de Enterria Fernandez Rodriguez, Curso de Dere cio administrative, tI, 4% ed, Civitas, Madrid, 1983, pp. 418 y * Garrorena Morales, EI lugar de Ia ley en la Constitucidn espatiola, C.E.C., Madrid. 1960, p. 142. Diez’ Picazo, «Constitucion y fuentes del Derechow REDA, nim. 21, 1979, p. 656 78 om para de este ideal haciendo propio el abandono del positivismo legalista de la Ley Fundamental de Bonn, de la que fue tomada precisamente la expresin «sometimiento pleno a la Ley y al Derecho»®, ‘Ami modo de ver es en la cuestion dela atribu- cidn de potestades donde el problema se plantea de un modo dlgido y ha quedado certeramente centrado por la doctrina a partir de la siguiente formulacién: «Toda atribucion de potestades ha de ser en principio, expresa, ya que ante el silen- cio de la ley la Administracién carece de poderes propios (entendiendo aqu{ por ley en un sentido amplio los preceptos de rango constitucional que también pueden atribuir expresamente potesta- des). Sin embargo esta regla tiene una quiebra im- portante cuya existencia es necesario admitir a menos que se acepte un planteamiento excesiva- mente legalista del tema que aboque a soluciones absurdas y, por ello mismo, injustas o contrarias al interés publico. Estas quiebras son las deno- minadas potestades implicitas o inherentes, cu- yo origen se encuentra en el Derecho anglosajon (inherent powers) y en el Derecho internacional (como correccién al principio nihil servandum quod non scriptum)»’. © Garcia de Enterria-Fernandez Rodriguez, Curso. it, p. 417. ?'Villar Palasi-Villar E2cuera, Principios de Derecho adi nistrativo,t. Tl, Universidad Complutense, Madrid, 1982, p. 13 La presentacién de los «poderes implicitos o inherentes» co- ‘mo auténticas quiebras de la legalidad formal hace que esta formulacin, a pesar de su similitud, se separe de la tealiza- a por Garcia de Entecria y Ferndndez Rodriguez, quienes pre- fleren ver en estos poderes una confirmacién expliita del cls sico principio de legalidad (op. cit, p. 425) 79 2.2. Insuficiencia de las correcciones establecidas al dogma del legalismo estricto Ante el planteamiento expuesto, la tarea inme- diata consiste en determinar sies posible, partien- do de un principio de legalidad formal estricto, introducir las suficientes matizaciones como pa- ra—sin llegar a desvirtuarlo— incorporar las so- luciones adecuadas al problema de las potestades implicitas o inherentes. A tal fin, nada mejor que ‘examinar la solucion ya aportada por la doctrina en este ambito. Una primera solucién es la Hamada teorfa de la eautoatribucién de potestades» que se deriva, al parecer, de la observacién del comportamien- to de las autoridades administrativas en su tral co ordinario. Estas, cuando se encuentran sin una potestad previamente atribuida por la legalidad existente, lo primero que hacen es promover la modificacién de esa legalidad. Naturalmente, en tanto dicha modificacién se produzca por via sim- plemente reglamentaria, nos encontramos ante una auténtica autoatribucion de potestades»®. La explicacién aportada es que se trata de una funcién absolutamente normal de los reglamen- tos, ain reconociendo los riesgos que tal funcién conlleva. Parece patente que esta explicacién noes de re- cibo. En primer lugar, la idea de «autohabilita- cidn» choca frontalmente con ei propio concepto de potestad, puesto que consistiendo ésta en la proyeccién de efectos juridicos desde la voluntad Ge quien la ostenta a la esfera de quienes 2 ella estan sujetos, es inadmisible que nadie, ni siquie- © Garcia de Enterria-Ferninder Rodriguez, Curso... cit, pp. 4d y 425. 80 ra —y mucho menos— la Administracién, pueda autoinvestirse, por si misma, por su nuda capa- cidad de querer, de tan especifico poder. En se- gundo lugar, la consideracion de la reserva de ley como «tinica garantia» no cubre en un sistema co- mo el nuestro (en el que hay zonas sdlo cubiertas por la primacia de ley, es decir, donde cabe la des- legalizacién de materias) la totalidad de los su- puestos posibles, con la consecuencia inadmisi- ble de dejar zonas de libre autocreacién de potes- tades. Por tiltimo, ante la sugerencia de que una vez admitida por el Ordenamiento la potestad re- lamentaria se confirma el principio de legalidad ‘ormal si de su propia virtud surgen potestades nuevas de actuacién concreta, hay que oponer la exigencia légica de que una potestad surjan de- rechos y obligaciones concretos, dentro de una si- tuacién de sujecion ala misma, pero no otras po- testades. Carece de coherencia la afirmacion, por ejemplo, de que es la potestad reglamentaria quien crea la potestad sancionadora por infrac- cidn de reglamentos, puesto que, segiin esto, di- cha potestad también podria crear delitos (impra- dencia punible con infraccién de reglamentos) cuando, sabido es, el poder punitivo del Estado ¢s distinto y superior al utilizado por la Adminis- tracién (en el caso de las sanciones administrati- vas éstas encuentran su justificacién en titulos distintos de la previa aprobacién de un reglamen- to que puede ser, si se quiere, condicién necesa- ria, pero no suficiente, para su aplicacion). ‘Mas compleja resulta la cuestién de los pode- res inherentes 0 implicitos, matizacién al princi- pio de que «lege silente, la Administracion care- ce de poderes, pues no tiene otros que los que la ley le atribuye»®. E] esfuerzo doctrinal en este Op y loc. i 81 caso esta dirigido a encontrar un punto de apoyo alos poderes que se consideran inherentes sin uti- lizar ninguna interpretacién extensiva o expan- sion anal6gica que, por definicion, est4n vetadas (la atribucién de poderes es excepcional por cuan- to supone restricciones a la libertad individual) Pues bien, en cuanto al tema concreto de! poder ‘conmitante a otros poderes, ha de decirse que su propia admisibilidad elimina a radice el postula- do de partida, es decir, la previa exigencia de nor- ma expresa. Para suavizar esta antinomia, alega la doctrina que se trata de «poderes efectivamente atribuidos a la Administracion por el Ordena- miento, aunque no por el componente escrito del taismo>"", olvidando que no cabe en modo algu- no que el «componente no escrito» atribuya na- da expresamente, !o que queda reservado al De- recho positivo. No nos engaftemos: la exigencia de norma expresa est directamente vinculada al principio de legalidad formal y todo lo que tien- da a climinarla es, inevitablemente, un atentado contra dicho principio, tal como antes se expuso. 2.3. La flexibilizacion judicial de un sistema iegalista: el eultra vires» inglés Cuando en una exposicién juridica encontra- mos la idea de que una autoridad sélo puede le- gitimamente hacer aquello para lo que est4 inves- tida de potestad por el Parlamento, reconocemos inmediatamente el dogma de la legalidad estric- ta. Pues bien, tal es la presentacion que se suele TW Garcia de EnterrasFernandes Rodrigued, Curso, cit, 426, ia at 82 hacer en Inglaterra de la doctrina ultra vires y, sabido es, en este pais todas las potestades adm nistrativas significativas se consideran statutory powers creados por el Parlamento. En tales con- diciones, deberiamos esperar que el juez defen- sor del «Common Law» aplicase a rajatabla la doctrina mencionada, negando la existencia de to- da potestad que no derive directa y expresamen- te de la ley. Curiosamente, ello no es asi, Basta con acudir a un autor clasico como Wade para apreciar cémo, a continuacion del enunciado de los statutory powers, se afiade que éstos «have considerable latitude, and by reasonable cons- truction the Courts can soften the rigour of de ul- tra vires principle» '', Este es el auténtico senti do de la construccién anglosajona de los «inhe- rent powers»; incorporar a la habilitacién inicial todo lo que el Derecho no escrito —tan grato a los ingleses— hace aparecer como razonable. La doctrina de los poderes inherentes aparece asi co- mo destinada e evitar que se considere una accion administrativa emas alld de las propias fuerzas», esto es, para establecer que cualquier accion que honestamente —fairly— pueda ser entendida co- mo incidental 0 consecuente a un poder autori- zado por la legislatura no debe considerarse ul: tra vires. Lo anterior no es todo. Los jueces, en virtud de la misma doctrina, deben también determinar cuando la Administracién esta obligada a hacer algo: ser la ley (entendida segan la doctrina de los poderes inherentes) la que atribuya la capaci- dad de actuar, pero seran sobre todo los princi- Ty «,,alenen considerable amplitud y, a través de una cons- truceién razonable, los Tribunales piieden suavizar el rigor del principio ultra vires», Wade, Administrative Law, 4." ed. Clarendon Press, Oxford, 1977 {reimp. 1979), p. 207 83 pios generales los encargados de dictaminar si una determinada actuacion era obligada De esta forma, el juez inglés controla el misuse of power puesto que como graficamente ha sefialado Foul. kes, «los Tribunales han de examinar no sélo si una potestad existe, sino también si ha sido ejer- cida de acuerdo con ciertos principios» "Vea. mos la explicacién que da este mismo autor: “Lp uces, oro creat de nootos, debe se ales arlamento. La justiicacion que eis aportan pas extender la doctrina ultra vires tla nueva ares oo gee G2 lastamente solo que extn hacendo endo les al Parlamento, puesto que el sjereicio del poder co desacuerdo con dichos priacipiog ro puede consideree se autorizado por el legislader Sorprendentemente, tras este brevisimo apun- te de la solucion inglese, nuestro punto de parti- da es el punto de llegada. En un sistema que se declara absolutamente legalista en lo que concier- ne al otorgamiento de potestades a la Administra. cion, encontramos los mismos principios genera- les y la misma problematica que vendrian signi. Ficados por una referencia directa a la totalidad del ordenamiento. De todas maneras quiz sea bueno concretar en algin supuesto el funciona: miento real del sistema anglosajén, a cuyo efec. to podemos referirnos muy rapidamente al prin- cipio de «razonabilidads, de especial interés en Ja cultura anglosajona y que ha sido mencionado en las paginas precedentes. Dicho principio esta. blece que cuando una decision administrativa puede ser tachada de «no razonable» el juez pue- de declarar su invalidez. Naturalmente, con esta 2 Foulkes, Administrative Law, §,* ed., But dres, 1982, p. 201 ' Foulkes, op. y loc. eit srworths, Lon: 84 formulacién cabe practicamente cualquier deci- sion judicial, lo que es a todas luces inadmisible; por ello, el principio se concreta en el supuesto de que exista prueba abrumadora de que ningu- na autoridad normal tomaria la decisién califica- da de «no razonable> en las mismas circunstan- cias; y, en todo caso, queda tajantemente recha- zada cualquier tentativa de sustituir la discrecio- nalidad administrativa por la discrecionalidad ju- dicial. Supuestos de no razonabilidad se encuen- tran en los casos de injusticia manifiesta, o de in- terferencias «opresivas y gratuitas» en la liber- tad ajena, elementos ambos que nos Ilevan a los principios, mas familiares para nosotros, de pro- porcionalidad y congruencia entre los hechos y las medidas limitadoras de derechos *. Los peligros de que los jueces administren no se derivan, pues, del abandono del principio de legalidad formal, sino que son propios de todo sis- tema de revision judicial de la actividad adminis- trativa. La cuestion es siel protagonismo judicial posee o no valores suficientes como para compen- sar el indudable peligro de cambiar el «gobierno por las leyes y no por los hombres» en un gobier- no de los jueces, que, al fin y al cabo, son hom- bres. En caso de que dichos valores existan, el pe- ligro siempre puede ser conjurado a través de la adopcién de mayores o menores artificios juridi cos (en este sentido el principio de legalidad es- tricta es, también, un artificio). Ala iniciativa judicial se deben, al menos, dos construcciones Sefieras del Derecho puiblico oc- cidental: el control de constitucionalidad de las, 1 Foulkes anota que la propurcionalidad, bien conocida en los paises continemtales, puede ser considerada una manifes- tacion del principio de razonal 85 leyes, implantado por el Tribunal Supremo ame- ricano, y el propio Derecho administrativo conti- nental, ‘creado artesanalmente por el Conseil d'Etat francés. No son malas cartas de presenta- cién, estando ambas implantadas en nuestro pais y llenas de pujante vitalidad. El Tribunal Consti- tucional, especialmente, revela una dinamica de gran interés y ha tenido ocasién de manifestar- se ya en abundantes ocasiones sobre los princi pios basicos de nuestra Constitucién y Ordena. miento. Si aceptamos su protagonismo —y a ello nos obliga nuestra Constitucion— no podemos menos que aceptar también que cabe dar un cier- to voto de confianza al reconocimiento judicial del Derecho, que se produce, insistamos en ello, sien pre bajo el imperio de la Ley, pero —y esto es lo importante— sin dejar de atender a las demas fuentes del Derecho (especialmente a sus princi Pios informadores). Espiritualismo, principios ge- nerales y protagonismo judicial estan intimamen. te unidos. Aplicado al caso que nos ocupa, ha de observarse que no impide, en modo alguno, la ha. bilitacion de potestades directamente por la ley escrita, lo que seré el supuesto normal y en todo caso el obligado en el ambito de la reserva de ley. Pero facilita el reconocimiento de la habilitacion de potestades directamente por el ordenamiento 'S No se me oculta el peligro de que en Espasa pueda hax cerse buena la frase de Philip de que sle controle deacons: titutlonnalite des lois tend a reveti un caractere abusif. yao ompet se demande s'Von en arcive pas au poinou ie le ic plus en plus preeminent du Coneel constttrionnal esas se fausserie fonetonnement de notre syateme conrtuton nel en mettant en cause le pouvoir d appreciation des autres pouvoirs publics» Philip, «Le developpement cu contele da constitutionnalité et l'accroissement des pouvoirs du juge nels, RT-D.PS.P, num. 985, pp s02y 410. De ke das mancras, pienso que es tn riesgo due hay que cones 86 que es lo que aqui se trata de destacar. Veamos, para finalizar, como se produciria ésta 3. LA HABILITACION DE POTESTADES. DIRECTAMENTE POR EL ORDENAMIENTO El postulado inicial es que la fundamentacion de las potestades al estilo aleman y no austriaco ha sido aceptada por nuestro ordenamiento y que se trata de hacerla operativa. Un ejemplo concreto puede servir de primera muestra de la operativi dad pretendida y, a tal efecto, puede traerse a co- lacion la cuestidn de las potestades no limitado- ras, ampliamente debatida en Alemania, sobre to- do en torno a la figura de las subvenciones, La exi- gencia de un fundamento legal especifico supon- dria extender el ambito de Ia reserva de ley for- mal a todas ellas, lo que, a su vez, reconduciria la actividad del Pariamento en muchos casos a autorizaciones en blanco, ai menos para subven- ciones menores; por ello la doctrina se inclina a no efectuar una extension desmesurada de la re- serva de ley y admitir que sera el «ordenamiento juridico» quien fundamente toda subvencién en una cobertura bajo la cual las mas importantes de ellas, las que incorporen algun tipo de inter- vencionismo, o las de mayor duracién, sean recon: ducidas a la ley, mientras que para otras, las me- nores, no se exige que la ley se pronuncie expre- samente en cuanto a todos y cada uno de sus ele- mentos determinantes "*. La operatividad directa de la nocién de «orde- namiento juridico» requiere previamente la fija- cién de sus soportes conceptuales, puesto que, en 18 Starck, Ei concepto de ley en ta Consiitucién alemana, trad. esp., CE.C,, Madrid, 1979, pp. 394 ss. 87 Sea e eee liltima instancia, toda construccién juridica ¢ bard declarandose apoyada en el cronies De ahi que pase a enumerar ahora los punieg oc, ya glucidacién me parece mas significativa y qoe fe desarrollaran a continuacién, Son los siguien, tes: en primer lugar, debe afirmarse que laveun, jién directa al ordenamiento no supone resucins Ja negative Bindung, ningtin poder autojustficg Ia actual «crisis de la ley» es indicati tual «cri -Y» es indicativa de 5: cilacién del péndulo histérico. Por ultimo halos titucionales en cuanto piezas sobre las que se ha, ce cargar una mayor proporcion di total del ordenamiento. : Ste 31. La cuestion de la «negative Bindunge Entrando en el primero de los puntos que aca- ban de ser enumerados, quisiera dejar clero dex de este mismo momento que en modo alguno pec, fondo resucitar las viejas doctrinas alemarae de Ja negative Bindung ni afirmar a la Admineic, Pasé por una larga fase en la 6 ask u que imperé el prin. Cpa oberenceya te Peo lp y Ia Nacién)"", con la consecuencia de que se cd, guaneme gerne et dearale delegate leven teConstiucion epahala CEG, Meander Se 88 mitia un ambito de actuacién propio para la Ad- ministracién en todo aquello en que no se viera expresamente limitada por el Parlamento. Es la llamada «teorfa residual», de la que el presupues- to basico es que el poder ejecutivo es ante todo poder publico, tanto como el legislativo: su volun- tad es juridicamente superior y obligatoria para el subdito'®. Como es bien sabido, la negative Bindung puede considerarse muerta y enterrada, puesto que la idea de que la legalidad acta co- mo un simple limite externo a una basica liber tad de determinacion administrativa es de todo punto incompatible con el Estado de Derecho, lo que ha sido perfectamente sentado por la doctrina"®. Hoy apreciamos claramente que to- dos los poderes del Estado poseen un tinico pun- to de referencia» y que la explicacién de que la Administracién puede hacer todo aquello que no ha sido confiado a los poderes legislativo y judi- cial es una simple indicacion histérico-politica, pero no un criterio técnico para definir un ambi- to de actuacién juridica. Erradicado el poder soberano del monarea (ac- cidn en la que el principio de legalidad tuvo mu cho que ver), cae con él la posibilidad de construir un Derecho publico que rodee a éste y a sus ser- vidores en la misma forma que el Derecho priva- do rodea a los ciudadanos, es decir, consideran- do todo lo no prohibido como permitido. Esta es una conquista irrenunciable del Estado de Dere- TF Oitg Mayer, Derecho administrative alemdn, t. 1, trad. esp, De Palma, Buenos Aires, 1948, p, 102. '9 Por todos, Garcia de Enterria Fernandez Rodriguez, Ci 50... cit, pp. 365 ss. 3 En'ia Constitucion espanole: «La soberania nacional re side en el pueblo espaftol, del que emanan los poderes del Es tados, art 1, 2° 89

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