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Tribunales Constitucionales en el derecho comparado

Serie Estudios Nº 01-21, 13-01-2021

por Víctor Soto Martínez

Resumen

El objetivo general de este estudio es proporcionar la mayor información posible al

lector para contribuir al debate que, con toda probabilidad, se dará durante el
proceso constituyente, respecto de: i) la necesidad o no de contar con un sistema
de control jurisdiccional de la constitucionalidad; y ii) el mejor modelo de control de
constitucionalidad a implementar en la nueva constitución, considerando las
particularidades de nuestro propio sistema, y entendiendo cuáles han sido las
respuestas dadas por otros países del mundo a estos problemas.

Para ello, en la primera parte se abordarán ciertas cuestiones generales, como la

caracterización de los diversos modelos (y su posterior problematización o
cuestionamiento), mientras que en la segunda parte se analizarán seis órganos
específicos que pueden arrojar luz sobre nuestro propio sistema: el Tribunal
Constitucional Federal de Alemania, el Consejo Constitucional de Francia, los
tribunales constitucionales de España, Perú y Bolivia, y la Corte Constitucional de
Colombia. La tercera parte se enfocará en la evolución de nuestro propio Tribunal
Constitucional, deteniéndonos en tres momentos: su creación el año 1970, en el
marco de la Constitución de 1925; su reformulación en la Constitución de 1980; y la
reforma del año 2005, que le dio su configuración actual. Finalmente, se buscará
esbozar algunas conclusiones a partir de la comparación entre los diversos órganos
analizados.

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eMail: [email protected], Anexo: 1877

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TABLA DE CONTENIDOS

Antecedentes ................................................................................................ 3

1. Los diversos modelos de control constitucional .............................................. 4

1.1. Origen ............................................................................................ 4
1.1.1. El caso Marbury vs Madison y el razonamiento del juez Marshall ... 4
1.1.2. La constitución austríaca de 1920 y el argumento de Hans Kelsen 9
1.2. Caracterización de los modelos puros ............................................... 13
1.2.1. El modelo de control difuso: Estados Unidos ............................ 13
1.2.2. El modelo de control concentrado: Austria ............................... 13
1.2.3. El modelo de control «político»: Francia .................................. 14
1.3. Un caso relevante de modelo mixto: el modelo incidental (Alemania,
España e Italia) ........................................................................................... 14

2. Tribunales Constitucionales en el derecho comparado ................................... 15

2.1. Francia ......................................................................................... 15
2.2. Alemania ....................................................................................... 17
2.3. España ......................................................................................... 19
2.4. Colombia ....................................................................................... 21
2.5. Perú ............................................................................................. 23
2.6. Bolivia .......................................................................................... 24

3. Análisis del Tribunal Constitucional chileno .................................................. 27

3.1. Antecedentes: el control constitucional antes de 1970 ........................ 27
3.2. El Tribunal Constitucional de 1970 .................................................... 29
3.3. El Tribunal Constitucional de 1980 .................................................... 30
3.4. El Tribunal Constitucional post-reforma de 2005 ................................ 32

4. Caracterización del sistema chileno actual en el derecho comparado .............. 34

4.1. Posición institucional....................................................................... 34
4.2. Atribuciones .................................................................................. 36

Conclusiones ............................................................................................... 40

Anexo N° 1 ................................................................................................. 42

Anexo N° 2 ................................................................................................. 46

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Antecedentes

Una de las discusiones más importantes a nivel constitucional se refiere a la

existencia de un sistema de justicia constitucional. O, en otras palabras, de un
control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y decretos. Es una
discusión importante porque ella toca la esencia del constitucionalismo, entendido a
grandes rasgos como el paradigma de la sujeción de todos los órganos políticos del
Estado, incluidos el gobierno y el legislador, a la constitución (y al derecho). Este
paradigma va usualmente de la mano con el principio de supremacía constitucional,
es decir, con la idea de un orden normativo escalonado o jerárquico, donde la
constitución se encuentra en la base, condicionando la elaboración y el contenido de
las leyes, que a su vez tendrían -en principio- la misma preeminencia respecto de
los decretos, y así sucesivamente.

Desde las primeras constituciones escritas se ha discutido respecto de la mejor forma

de asegurar esta supremacía. Por cierto, no es un debate estrictamente intelectual
o técnico, sino político, ya que las diversas respuestas al problema implicarán
distintas consecuencias para el equilibrio de poder en cada sistema.

Otra cuestión que hay que aclarar es que no hay un solo modelo de control
constitucional, sino varios. En general, la doctrina suele aceptar dos grandes modelos
o paradigmas: el estadounidense, de control difuso, y el austríaco, de control
concentrado. Pero, como veremos a lo largo de este trabajo, la realidad es mucho
más compleja, y la mayoría de los estudiosos ya no aceptan pacíficamente estas
categorías, atendiendo sobre todo a cómo han evolucionado los diversos sistemas
en los últimos cincuenta años. Con todo, para efectos de este trabajo nos
centraremos en los sistemas que se relacionan más con el sistema chileno, es decir,
aquellos que se suelen ubicar dentro del modelo de control concentrado.

Así, mientras en la primera parte se abordarán ciertas cuestiones generales, como

la caracterización de los diversos modelos (y su posterior problematización o
cuestionamiento), en la segunda parte se analizarán seis órganos específicos que
pueden arrojar luz sobre nuestro propio sistema: el Tribunal Constitucional Federal
de Alemania, el Consejo Constitucional de Francia, los tribunales constitucionales de
España, Perú y Bolivia, y la Corte Constitucional de Colombia.

La tercera parte se enfocará en la evolución de nuestro propio Tribunal

Constitucional, deteniéndonos en tres momentos: su creación el año 1970, en el
marco de la Constitución de 1925; su reformulación en la Constitución de 1980; y la
reforma del año 2005, que le dio su configuración actual.

Finalmente, se buscará esbozar algunas conclusiones a partir de la comparación

entre los diversos órganos analizados. En particular, se tratará de responder a la
pregunta sobre el peso relativo de nuestro tribunal actual en el marco del derecho
comparado.

En síntesis, el objetivo general de este informe es proporcionar la mayor información

posible al lector para contribuir al debate que, con toda probabilidad, se dará durante
el proceso constituyente, respecto de:

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i) la necesidad o no de contar con un sistema de control jurisdiccional de la

constitucionalidad; y
ii) el mejor modelo de control de constitucionalidad a implementar en la nueva
constitución, considerando las particularidades de nuestro propio sistema, y
entendiendo cuáles han sido las respuestas dadas por otros países del mundo a estos
problemas.

1. Los diversos modelos de control constitucional

1.1. Origen

Podemos identificar dos orígenes disímiles o, más bien, dos fuentes que nos
permitirán entender las bases conceptuales de los actuales sistemas de justicia
constitucional. La primera fuente, que sirvió de base a la adopción del modelo de
control difuso en Estados Unidos, consiste en el fallo del caso Marbury vs Madison,
redactado por el juez John Marshall; la segunda, que llevó a la configuración del
modelo de control concentrado en el derecho continental o europeo, está contenida
en la constitución austríaca de 1920, y su principal defensor fue el jurista Hans
Kelsen.

1.1.1. El caso Marbury vs Madison y el razonamiento del juez Marshall

a) Contexto

Como es sabido, en 1787 Estados Unidos se dio su actual constitución,

documento que tuvo una enorme influencia en el constitucionalismo mundial. Más
allá de su carácter escrito, lo más llamativo de este documento es que expresó un
diseño institucional deliberado. Es decir, se trató de un proceso de creación y no de
simple recepción o adaptación de una estructura tradicional1. Este proceso de
creación buscó reflejar una filosofía política, que tomó como base el principio de
separación de los poderes propuesto por Montesquieu y que derivó en la idea de los
checks and balances (pesos y contrapesos). Este singular equilibrio de poder, unido
con una forma de Estado inédita a nivel mundial, el federalismo, nos ofrece un marco
para el desarrollo posterior del constitucionalismo en dicho país.

Entonces, podríamos decir que una preocupación fundamental de los primeros

gobiernos estadounidenses fue resolver las tensiones entre el presidente y los
órganos legislativos, así como entre el gobierno federal y los estados. El problema
era cómo dirimir adecuadamente estos conflictos y, en definitiva, quién podía
defender de mejor forma el pacto político contenido en la constitución.

b) Antecedentes

El 27 de febrero de 1801, faltando pocos días para la toma de posesión de

Thomas Jefferson como presidente, el presidente John Adams nombró a 42 jueces

1 Con todo, cabe señalar que la constitución estadounidense está claramente inserta en la
tradición anglosajona y estuvo inspirada no sólo por la filosofía política de la época, sino por
experiencias previas de deliberación y autogobierno de las trece colonias, sobre todo a nivel
local.

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de paz para servir por un periodo de cinco años en el distrito de Columbia y de

Alexandria2. El Senado ratificó los nombramientos el 3 de marzo, un día antes de la
toma de posesión de Jefferson. Sin embargo, no se alcanzó a efectuar la certificación
y notificación de estos nombramientos antes del cambio de mando3. Cuando el nuevo
secretario de Estado, James Madison, asumió en su cargo, se negó a sellar y entregar
los nombramientos que faltaban. Esto generó una larga disputa en el Senado, que
terminó con la modificación de los distritos judiciales, eliminándose los cargos
nombrados por el presidente anterior. William Marbury fue uno de esos jueces. Por
tanto, Marbury demandó a James Madison en su carácter de secretario de Estado,
para que el gobierno se viera obligado a hacerle llegar el nombramiento 4. El caso
llegó a la Corte Suprema, donde el 24 de febrero de 1803, John Marshall, uno de los
jueces redactores, dio a conocer el fallo, por medio del cual la Corte se declaró
incompetente para resolver el fondo del asunto. Por tanto, la gran consecuencia de
esto no fue tanto la resolución sino cómo esta fue justificada por los jueces, quienes
sentaron las bases de un sistema donde el poder judicial se convertiría en el
auténtico defensor de la constitución estadounidense.

c) Contenido del fallo

El fallo discurre sobre el significado de la supremacía constitucional:

“O bien la Constitución es una ley superior inmodificable por medios
ordinarios, o bien queda al nivel de las demás leyes del Congreso y como tales,
puede ser alterada según el Legislativo quiera alterarla. Si el primer extremo de la
alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución, no
es una ley; si el segundo extremo de la alternativa es el verdadero, entonces las
constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo, para limitar un
poder que por su propia naturaleza es ilimitable…”5.

El fallo sostiene, por tanto, que la única forma de asegurar la supremacía

constitucional es anulando aquellas leyes que la contradicen. Luego añade:
“Si una ley del Legislativo, contraria a la Constitución, es nula, a pesar de
dicha nulidad ¿puede obligar a los tribunales a obedecerla y a ponerla en vigor? O,
en otras palabras, a pesar de que no es ley ¿constituye una regla que tiene los
mismos efectos que si fuera ley? (…)
Indudablemente, es de la competencia y del deber del Poder Judicial el
declarar cuál es la ley… Si una ley se opone a la Constitución; si tanto la ley como la
Constitución pueden aplicarse a determinado caso, en forma que el tribunal tiene
que decidir ese caso, ya sea conforme a la ley y sin tomar en cuenta la Constitución,
o conforme a la Constitución, haciendo a un lado la ley, el tribunal tiene que
determinar cuál de estas reglas en conflicto rige el caso. Esta es la verdadera esencia
del deber judicial.

2 CARBONELL, Miguel. “Marbury versus Madison: en los orígenes de la supremacía

constitucional y el control de constitucionalidad”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, Nº. 5, 2006, p. 292.
3 Irónicamente, como nos relata Miguel Carbonell, esta certificación le correspondía a John

Marshall, quien entonces era secretario de Estado y luego sería el principal redactor de la
famosa sentencia que originó el sistema de justicia constitucional en Estados Unidos (ibid.).
4 Ibid.
5 Ibid., p. 294.

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(…) los tribunales deben tomar en cuenta la Constitución y la Constitución es

superior a toda ley ordinaria del Legislativo, (luego) entonces la Constitución y no la
tal ley ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas serían aplicables”6.

La segunda conclusión, entonces, es que el poder judicial es el órgano

encargado de dirimir estos casos, estando los tribunales obligados a declarar la
nulidad de las leyes que contradigan la constitución.

d) Explicación

Como dice Miguel Carbonell: “Lo que queda claro a partir de los postulados
de la sentencia es que cualquier juez que se enfrente a una norma constitucional
debe inaplicarla, estableciéndose de esta manera el control “difuso” de la
constitucionalidad. Para Marshall la facultad de los jueces para determinar cuál es el
derecho aplicable —facultad que corresponde a “la verdadera esencia del deber
judicial”— incluía la verificación de la constitucionalidad de las leyes” 7.

Por otro lado, cabe señalar que esta argumentación no era extraña en la
época. Así, por ejemplo, Alexander Hamilton sostenía en El federalista -un conjunto
de artículos de opinión que marcaron el debate constituyente en Estados Unidos-
que era necesario establecer una “constitución limitada”, lo que definió como una
constitución que contiene “ciertas excepciones específicas a la autoridad legislativa” 8.
En otras palabras, mientras bajo este esquema el poder ejecutivo es limitado por el
poder legislativo, el poder legislativo es concebido, a su vez, como un poder limitado.
¿Y quién asegurará que el poder legislativo esté contenido en dichos términos y no
se exacerbe en sus funciones? La respuesta de Hamilton es simple: los tribunales de
justicia.

Ahora bien, ¿en qué radica esta confianza en los jueces? La justificación está
dada en el capítulo 78 de El federalista y está estrictamente vinculada con la
naturaleza del poder judicial y el principio de independencia judicial:
“Una simple revisión del problema sugiere importantes consecuencias. Así,
prueba de forma incontestable que el poder judicial es el más débil de los tres
poderes del Estado; que éste nunca podrá atacar exitosamente a los otros dos; y
que todo cuidado es necesario para permitirle defenderse de sus respectivos
ataques. También prueba que, aunque la opresión individual puede actualmente
proceder de las cortes de justicia, la libertad general del pueblo nunca podrá ser
puesta en peligro por ellas (esto es, mientras el poder judicial permanezca
auténticamente diferenciado tanto del poder ejecutivo como del legislativo)”9.

6 Ibid.
7 Ibid., p. 295.
8 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; y JAY, John. The Federalist papers, Oxford

University Press, Oxford, 2008, p. 381. Traducción propia. La frase original completa indica:
“The complete independence of the courts of justice is peculiarly essential in a limited
Constitution. By a limited Constitution, I understand one which contains certain specified
exceptions to the legislative authority; such, for instance, as that it shall pass no bills of
attainder, no ex post facto laws, and the like”.
9 Ibid., p. 380. Traducción propia. La frase original dice: “This simple view of the matter

suggests several important consequences. It proves incontestably that the judiciary is beyond
comparison the weakest of the three departments of power; that it can never attack with
success either of the other two; and that all possible care is requisite to enable it to defend
itself against their attacks. It equally proves that though individual oppression may now and

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Asentadas las ventajas de la independencia judicial, Hamilton discurre luego

sobre la eventualidad de que existiera una discrepancia entre las leyes expedidas
por el poder legislativo y la constitución. Aquí, el estadounidense se adelanta a la
diferenciación hecha en Francia por el abate Sieyès entre poder constituyente y
poder constituido. En la visión de Sieyès existiría, por un lado, un poder
constituyente, que sólo le correspondería al pueblo directamente y, por otro lado, un
poder constituido, entendido como el poder de los representantes. El primero sería
ilimitado y condicionaría al segundo10.

Sin expresarlo directamente, Hamilton está pensando en una dicotomía

similar, al diferenciar claramente la voluntad del pueblo de la voluntad de sus
representantes. Lo particular de su enfoque es su confianza en que el poder judicial
pueda ser concebido como el defensor de la voluntad popular. Así, sostiene:
“las cortes fueron diseñadas para constituir un cuerpo intermedio entre el
pueblo y la legislatura, con el objetivo, entre otras cosas, de mantener a esta última
dentro de los límites establecidos a su autoridad. La interpretación de las leyes es el
ámbito propio y peculiar de los tribunales. Una constitución es, de hecho, una ley
fundamental y así debe ser considerada por los jueces. Por lo tanto, les corresponde
a ellos determinar su significado, así como el significado de cualquier ley que
provenga del cuerpo legislativo. Si es que hubiera una diferencia irreconciliable entre
ellas, aquella que tuviera la mayor validez y fuerza obligatoria debería, por supuesto,
ser preferida. En otras palabras, la Constitución debería ser preferida a la ley
ordinaria; la intención del pueblo a la intención de sus representantes.
Esto no quiere decir que el poder judicial sea superior al poder legislativo.
Sólo supone que el poder del pueblo es superior a ambos, y que donde la voluntad
de la legislatura, declarada en sus leyes, se opone a la voluntad del pueblo, declarada
en la Constitución, los jueces deben guiarse por la última antes que por las primeras.
Deberían regular, pues, sus decisiones por las leyes que son fundamentales antes
que por aquellas que no lo son”11.

then proceed from the courts of justice, the general liberty of the people can never be
endangered from that quarter; I mean so long as the judiciary remains truly distinct from both
the legislature and the executive”
10 Así, en su obra clásica ¿Qué es el Tercer Estado?, argumentó que “la constitución no es obra

del poder constituido, sino del poder constituyente. Ningún poder delegado puede alterar nada
de las condiciones de su delegación. Es en este sentido en el que las leyes constitucionales son
fundamentales”. En otras palabras, en dicho texto se establece una clara jerarquía entre poder
constituyente y poderes constituidos. Es el primero el que -a través de las leyes
fundamentales, es decir, la constitución- delimita las competencias de los diversos órganos
que detentan el poder político. Bajo esta concepción, para que dicha delimitación funcione, es
preciso que estos órganos no se encuentren capacitados -en principio- para modificar las reglas
que los delimitan. El contexto de esta conceptualización es -por cierto- la reivindicación de la
nación como el sujeto del que emana el poder político (en contra de las “corporaciones” -es
decir, el rey y los parlamentos- que detentaban el poder durante el período prerrevolucionario).
Véase: SIEYÈS, Emmanuel. ¿Qué es el Tercer Estado?, Biblioteca Omegalfa, 2019, pp. 62-63.
Disponible en el sitio electrónico https://omegalfa.es/.
11 Ibid., pp. 381-382. Traducción propia. La frase original dice: “It is far more rational to

suppose that the courts were designed to be an intermediate body between the people and
the legislature in order, among other things, to keep the latter within the limits assigned to
their authority. The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts.
A constitution is, in fact, and must be regarded by the judges as, a fundamental law. It
therefore belongs to them to ascertain its meaning as well as the meaning of any particular
act proceeding from the legislative body. If there should happen to be an irreconcilable
variance between the two, that which has the superior obligation and validity ought, of course,

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Como se puede apreciar, las ideas expresadas por el juez Marshall, se ubican
en una suerte de continuidad con una línea del pensamiento político
estadounidense12. Esta línea de pensamiento no se impuso sin discrepancias, tiras y
aflojas, conflictos, etc. De hecho, se podría decir que, hasta el día de hoy, es una
lógica disputada, como veremos a continuación.

d) Críticas

Diversos juristas han criticado la sentencia de Marshall y la lógica que subyace

a su razonamiento. Así, por ejemplo, Carlos Santiago Nino señala que la nulidad no
es una consecuencia lógica de la inconstitucionalidad de una norma. Así, “una ley
inconstitucional tiene una serie de efectos vinculantes y de obligatoriedad” 13. Por
otro lado, tampoco hay una lógica necesaria en la idea de que sean los jueces los
destinados a evaluar la inconstitucionalidad de las leyes 14. Más aún, Michel Troper
ha sostenido que puede haber supremacía constitucional en un sistema sin control
judicial de la constitucionalidad, en el entendido de que “es la constitución la que
determina el método usado para elaborar una ley y, en algunos casos, ordena a la
ley a tener cierto contenido”15. Es decir, incluso aceptando el principio de supremacía
constitucional, habría más de una forma de entender esta supremacía y el control
judicial no sería una consecuencia necesaria de ella.

Si la llamada “lógica de Marshall” no obedece realmente a una consideración

lógica, cabe preguntarse a qué responde verdaderamente. En este sentido, Nino
argumenta que “el sistema de control de constitucionalidad que queramos elegir y
que podamos adoptar no depende de una cuestión de lógica, no depende de tener
una Constitución operativa, sino de otro tipo de consideraciones” 16. Estas serían
consideraciones políticas, y estarían vinculadas con nuestra justificación del sistema
democrático.

En este sentido, la principal crítica al fallo de Marshall -y a la institucionalidad

del control judicial que se inspira en dicho fallo- es lo que se suele denominar como
la objeción contramayoritaria. Esta se funda básicamente en la falta de vinculación

to be preferred; or, in other words, the Constitution ought to be preferred to the statute, the
intention of the people to the intention of their agents.
Nor does this conclusion by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative
power. It only supposes that the power of the people is superior to both, and that where the
will of the legislature, declared in its statutes, stands in opposition to that of the people,
declared in the Constitution, the judges ought to be governed by the latter rather than the
former. They ought to regulate their decisions by the fundamental laws rather than by those
which are not fundamental”.
12 También se ha planteado una continuidad con el pensamiento judicial de ciertos juristas

ingleses, en particular Edward Coke, quien en el caso Bonham se refirió a una ley que fuera
contraria al “common law”, concluyendo que dicha ley sería “nula” (void). Véase: CARBONELL,
Miguel. Op. Cit., p. 297.
13 NINO, Carlos Santiago. “La filosofía del control judicial de constitucionalidad”, Revista del

Centro de Estudios Constitucionales, Nº 4, 1989, p. 81.

14 Ibid., p. 82.
15 TROPER, Michel. “Marshall, Kelsen, Barak and the constitutionalist fallacy”, International

journal of constitutional law, vol. 3, Nº 1, 2005, p. 36.

16 NINO, Carlos Santiago. Op. Cit., p. 82.

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democrática de los jueces. Para el caso particular de Estados Unidos, Jorge Amaya
ha sintetizado las críticas en los siguientes puntos:
“1) El nombramiento de los jueces en la mayoría de los ordenamientos está
reservado a la discrecionalidad de los otros poderes.
2) La duración cuasivitalicia en los cargos judiciales no parece avenirse con
los ideales democráticos.
3) Como controlador de los actos de los restantes poderes a la luz de la
Constitución, parece convertirse en un contrapeso excesivo y, a la vez, no
controlable por los otros poderes, que sí encarnan la voluntad popular.
4) En consecuencia, la función de los jueces no garantizaría el proceso
democrático que instaura la Constitución, pues no representando al pueblo y siendo,
en principio, inamovibles en sus cargos, no podrían decidir en favor de los intereses
de aquél.”17.

Por el contrario, nos dice el mismo autor, “quienes se adhieren a la posición

judicialista entienden que dicha situación, lejos de ser una causal de ausencia de
legitimación para el Poder Judicial, es una de las razones de su creación, a efectos
de preservar a las minorías de los excesos de las mayorías”18.

No profundizaremos en este debate, pero es importante consignarlo, porque

-como señalamos al principio- la adopción o no de un modelo de control judicial de
la constitucionalidad, es una cuestión relacionada con el equilibrio de poder en un
país determinado; en síntesis, es una cuestión política, y el diseño institucional debe
considerar tanto las ventajas como las desventajas que se han planteado.

1.1.2. La constitución austríaca de 1920 y el argumento de Hans Kelsen

a) Contexto

Ciertamente la idea de un órgano ad hoc que controlara la constitucionalidad

de las leyes era parte del debate en el derecho continental europeo. Sabemos de la
existencia de diversos sistemas de control político que ya se habían ensayado 19,
además del ejemplo que ofrecía la misma Corte Suprema estadounidense, como
control jurisdiccional. Así, cabe destacar que la primera experiencia de una corte
constitucional se dio en Checoslovaquia, donde el preámbulo de la constitución de

17 AMAYA, Jorge. Control de constitucionalidad, 2° edición, Editorial Astrea, Buenos Aires,

2015, p. 212.
18 Ibid.
19 Así, habían existido experiencias donde el control de constitucionalidad lo ejercían órganos

legislativos, como, por ejemplo, la constitución francesa del año III (1795), donde el control
lo ejercía el Consejo de Ancianos. Cabe mencionar, que -con posterioridad- se han seguido
estableciendo sistemas que, o bien combinan un control jurisdiccional con un control político o
bien privilegian el control político de la constitucionalidad de las leyes. Esto se puede notar en
la constitución de la Cuarta República francesa (1946), donde el control era ejercido por el
llamado “comité constitucional” (compuesto por miembros designados por los diversos órganos
políticos y presidido por el presidente de la república) y por la constitución finlandesa actual
(1999), donde el control es ejercido por la Comisión de Asuntos Constitucionales del mismo
parlamento. Para un análisis detallado de estas y otras experiencias similares, véase:
TUSSEAU, Guillaume. “Enfrentar el panjudicialismo epistémico: la escotomización de formas
políticas de control de constitucionalidad”, Parlamento y Constitución. Anuario, N° 18, 2017.

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1920 dispuso la existencia de este tipo de órgano20. Sin embargo, este modelo no
generó un gran impacto en el resto de los países europeos, ya que, en sus dieciocho
años de existencia, la corte funcionó esporádicamente y no creó jurisprudencia21.

En paralelo, la constitución austríaca, también promulgada el año 1920,

marcaría un hito al disponer la existencia de un tribunal constitucional, en cuyo
diseño y elaboración participaron diversos juristas, entre los que destaca Hans
Kelsen, uno de los grandes exponentes de la teoría del derecho. Se ha indicado que
la principal motivación para establecer este sistema fue la necesidad de contar con
un órgano que dirimiera eventuales conflictos entre el Estado federal austríaco y los
diversos territorios (Länder) que lo componían22. Sin embargo, como veremos, en la
práctica esta nueva propuesta permitió renovar el debate en torno a la supremacía
constitucional y las vías para su consagración.

b) Contenido de la propuesta

El problema, para Kelsen, consistía en cómo garantizar la “regularidad de los

grados del orden jurídico inmediatamente subordinados a la Constitución” 23. Es decir,
cómo hacer para que las leyes y los decretos se ajustaran efectivamente a lo
dispuesto en la constitución. A su juicio, esto sólo se podía llevar a cabo con una
visión jerárquica del ordenamiento jurídico. Como vimos al principio, en esta imagen
piramidal la constitución determina a la ley, que a su vez determina al decreto, y así
sucesivamente24. Si se quiere preservar esta supremacía de la constitución, sostiene
Kelsen, entonces es necesario establecer algún mecanismo de control de la
constitucionalidad, que permita anular aquellas leyes que se consideran
inconstitucionales:

20 El artículo I del preámbulo establecía que las leyes que entraran en conflicto con la
constitución eran inválidas, mientras que el artículo II disponía que una corte constitucional
decidiría si las leyes de la República Checoslovaca eran o no constitucionales. El artículo III
establecía que la corte se compondría de 7 jueces, remitiéndose a una ley la regulación de su
mecanismo de designación, así como sus competencias específicas y su procedimiento. Esta
ley se promulgó el 9 de marzo de 1920. Véase:
https://archive.org/details/cu31924014118222/page/n13/mode/2up [consultado el 14-12-
2020]
21 CRUZ, Pedro. “Dos modos de regulación del control de constitucionalidad: Checoslovaquia

(1920-1938) y España (1931-1936)”, Revista Española de Derecho Constitucional, vol. 2, N°

5, 1982, p. 146.
22 AMAYA, Jorge. Op. Cit., p. 108.
23 KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucional)”,

Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 15, 2011, p. 259.

24 “Si la Constitución regula en lo esencial la confección de las leyes, entonces la legislación

es, frente a la Constitución, aplicación del Derecho. Por el contrario, frente al reglamento y
frente a los otros actos subordinados a la ley, la legislación es creación del Derecho. Asimismo,
el reglamento es aplicación del Derecho frente a la ley, y creación del Derecho frente a la
sentencia y frente al acto administrativo que lo aplican” (ibid., p. 255). Kelsen era consciente
de que muchas veces las normas escapan a esta estructura ideal, ya que “ocurre, por ejemplo,
que no es necesario que el reglamento, es decir, una norma general que emana de las
autoridades administrativas, se inserte entre la ley y el acto individual; incluso, puede suceder
que el reglamento intervenga inmediatamente con base a la Constitución y no únicamente en
ejecución de una ley” (ibid.). Sin embargo, el teórico prefiere situarse en la hipótesis típica de
una estructura jerarquizada. Lo relevante es que en cualquier hipótesis que se discuta, la
constitución siempre será “el asiento fundamental del ordenamiento estatal” (ibid., p. 260).
De esta constatación, se derivaría la “idea de asegurar a la Constitución la mayor estabilidad
posible”, lo que justifica -entre otras cosas- la existencia de un procedimiento especial para su
reforma (ibid.).

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“Una Constitución a la que le falta la garantía de la anulabilidad de los actos

inconstitucionales, no es plenamente obligatoria en su sentido técnico. Aunque en
general, no se tenga conciencia de ello —porque una teoría jurídica dominada por la
política no permite tomar conciencia— una Constitución en la que los actos
inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen válidos
—no pudiéndose anular su inconstitucionalidad— equivale más o menos, desde el
punto de vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria”25.

El autor descarta la posibilidad de que sea el mismo parlamento el que evalúe

esta inconstitucionalidad, “porque el Parlamento no puede, por su propia naturaleza,
ser obligado de manera eficaz”26. Y añade:
“No es pues el Parlamento mismo con quien se puede contar para realizar su
subordinación a la Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él, y,
por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario
encargar la anulación de los actos inconstitucionales —esto es, a una jurisdicción o
Tribunal Constitucional—.”27.

Queda clara, pues, la justificación del control por parte de un órgano distinto
al parlamento. Pero, entonces, ¿por qué no entregarle esta función al poder judicial,
como en Estados Unidos? Kelsen contesta que aquello vulneraría el principio de
separación de los poderes, ya que implicaría la intervención del poder judicial en
materias legislativas. Por lo tanto, a su juicio, el órgano tiene que estar fuera del
poder judicial. Y es que, en rigor, lo que se ejerce no es una función jurisdiccional,
sino legislativa: “la diferencia entre la función jurisdiccional y la función legislativa,
consiste, ante todo, en que ésta crea normas jurídicas generales, en tanto que la
otra, no crea sino normas individuales.
Ahora bien, anular una ley equivale a crear una norma general, puesto que
la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su confección.
No siendo, por así decirlo, más que una confección con signo negativo, la anulación
de una ley es, entonces, una función legislativa y el tribunal que tiene el poder de
anular las leyes es, por consiguiente, un órgano del Poder Legislativo” 28.

En otras palabras, el poder legislativo se desdobla, incorporándose un

legislador negativo que asegurará que la sujeción del parlamento a la norma
constitucional.

d) Críticas

Kelsen nos proporciona una de las mejores justificaciones de la existencia de

un órgano encargado del control de la constitucionalidad de las leyes, y sus
argumentos son citados hasta el día de hoy para defender esta posición. Sin
embargo, en su momento se trató de una cuestión polémica, y no tardaron en

25 Ibid., p. 295. Nótese la asociación directa que hace Kelsen entre norma positiva y sanción,
donde una norma sin sanción quedaría, de cierta forma, excluida del ámbito jurídico. A juicio
de Troper, esta visión es usual en la tradición positivista y no se diferencia sustantivamente
de lo expuesto por el juez Marshall en su sentencia, ya analizada. Véase: TROPER, Michel.
Ensayos de teoría constitucional, Editorial Fontamara, Ciudad de México, 2008, p. 210.
26 KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 274.
27 Ibid.
28 Ibid., p. 275.

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aparecer profundas críticas. La más famosa de estas fue formulada por el jurista
alemán Carl Schmitt.

Su principal crítica es a la concepción kelseniana de la jurisdicción. Para

Schmitt, la jurisdicción supone aplicar una norma a un caso concreto (subsumir una
hipótesis de hecho dentro de una norma), lo que no tendría sentido en el caso de
una contradicción entre dos normas (la norma constitucional y la norma legal). En
estos casos, sostiene Schmitt, no se puede subsumir una norma dentro de otra; lo
que se hace es determinar el contenido de una norma. En esencia, se remueve la
ambigüedad del contenido de la norma constitucional y se determina el contenido y
el alcance de la ley. Esto, para Schmitt, es actuar como un legislador y rompe con la
lógica de la distinción entre jurisdicción y legislación.
“Llegamos siempre a la misma y clara alternativa: o hay una obvia e
indudable violación del mandato contenido en una ley constitucional, y en este caso
el tribunal deberá sancionar dicha violación, determinándola explícitamente en la
forma debida y ejerciendo una justicia penal reivindicativa; o la duda relacionada
con el contenido de la norma está tan bien fundamentada, y el contenido de la norma
es tan poco claro, que es imposible hablar de una violación de dicho contenido (…).
Es evidente que, en este último caso, la decisión del tribunal no puede tener otro
significado que el de una interpretación auténtica. (…) Todo órgano que ponga,
auténticamente, fuera de duda el contenido controvertido de una norma actúa, de
hecho, como legislador. Y si pone fuera de duda el contenido ambiguo de una ley
constitucional actúa como legislador constitucional”29.

Cabe mencionar que Kelsen era consciente de esta posible objeción, ya que
admitía el carácter legislativo del tribunal constitucional, pero lo caracterizaba como
un legislador negativo. La diferencia estriba en que, para Schmitt, esto implica
igualmente una transgresión en la lógica de la separación de los poderes. Como lo
plantea Lorenzo Córdova:
“Schmitt rechaza la opción de Kelsen a favor de un tribunal constitucional en
la medida en la que, sostiene, la garantía de la Constitución es una función política
y no meramente jurisdiccional. Quien propone la institución de un tribunal
constitucional en Alemania, afirma Schmitt, lo hace inspirándose en la figura de la
Suprema Corte establecida por la Constitución estadounidense sin darse cuenta que
ese órgano “es todo menos una corte constitucional”; éste es en realidad el
verdadero y propio centro del poder de decisión de una forma de Estado que Schmitt
califica como “jurisdiccional”. Pretender crear un tribunal de ese tipo en una república
como la de Weimar sería, según Schmitt, un grave sinsentido que acarrearía la
peligrosa consecuencia de politizar a la jurisdicción” 30.

En contraste, el propio Schmitt propone un control estrictamente político de

la constitucionalidad. A su juicio, la labor de “defensa de la constitución” sólo puede
ser ejercida por un poder neutral, que sea capaz de ubicarse por sobre los vaivenes

29 SCHMITT, Carl. “The guardian of the Constitution. Chapter I, 1-3”, en: VINX, Lars (ed). The
Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the limits of Constitutional Law,
Cambridge University Press, Cambridge, 2015, p. 117. Traducción propia a partir de la
traducción de Vinx.
30 CÓRDOVA, Lorenzo. “La contraposición entre derecho y poder desde la perspectiva del

control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt”, Cuestiones Constitucionales, N° 15, 2006,

pp. 60-61.

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políticos que afectan tanto al parlamento como al gobierno. A su juicio, este poder
no es ni más ni menos que el presidente de la república, que en la Alemania de
Weimar -un régimen semipresidencial- representaba, según él, la unidad política de
la nación31.

Aparte de esta crítica -que obligó a Kelsen a elaborar una cuidadosa

respuesta-, se han reiterado las objeciones ya vistas en el punto anterior. En
particular, la falta de una necesidad lógica de que la supremacía constitucional
conlleve un sistema de control constitucional en los términos planteados por Kelsen 32
y la llamada objeción contramayoritaria (que, de todas formas, se halla implícita en
la crítica schmittiana).

1.2. Caracterización de los modelos puros

1.2.1. El modelo de control difuso: Estados Unidos

Este modelo se caracteriza por los siguientes elementos33:

a) Es un modelo difuso o descentralizado, ya que todo juez tiene competencia
para ejercer el control de constitucionalidad.

b) Es concreto, debido a que se ventila durante un juicio principal que tiene

una causa y un objeto distintos, en cuanto el juez se pronuncia por vía de excepción
con ocasión de la aplicación de una ley en particular.

c) Es un control represivo o a posteriori, ya que se aplica respecto de leyes

ya promulgadas.

d) Sus efectos son particulares o inter partes; es decir, causa efectos para las
partes del juicio, pero no para todas las personas;

e) La sentencia tiene efecto declarativo (y no constitutivo). Esto significa que

el juez, al declarar inconstitucional la ley, reputa la norma como inválida o nula. La
nulidad se aplica ex tunc, es decir, de modo retroactivo.

1.2.2. El modelo de control concentrado: Austria

Este modelo se caracteriza por los siguientes elementos 34:

a) Es un sistema concentrado, ya que el control de constitucionalidad se
encuentra reservado a un órgano especialmente constituido para tal efecto.

31 SCHMITT, Carl. “The president of the Reich as the guardian of the Constitution”, en: VINX,
Lars (ed). Op. Cit., 2015, pp. 172-173.
32 Véase, a este respecto: TROPER, Michel. “Marshall, Kelsen, Barak and the constitutionalist

fallacy”, International journal of constitutional law, vol. 3, Nº 1, 2005, p. 36.

33 Para este punto tuvimos a la vista la síntesis de DÍAZ, Enrique. “Análisis y reflexiones sobre

el control de constitucionalidad de las leyes”, Opinión Jurídica, vol. 15, N° 30, 2016, pp. 35-
36.
34 Ibid., pp. 37-38.

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b) Es de control abstracto, porque consiste en analizar la conformidad a la

Constitución de una norma de ley independientemente de la existencia de una causa
judicial.

c) Es un control represivo o a posteriori.

d) Sus efectos son generales o erga omnes, expulsando la norma del

ordenamiento jurídico.

e) La sentencia tiene efecto constitutivo. Así, ella se aplica ex nunc, es decir,

sus efectos rigen solo hacia el futuro.

1.2.3. El modelo de control «político»: Francia

De forma consistente con su historia constitucional, en Francia se creó un

modelo de control que algunos llaman “político”. Este carácter se ejemplificaría en
la composición del Consejo Constitucional, que incorpora a los expresidentes de la
república de manera vitalicia. Además, a diferencia de los otros modelos, este era
un control exclusivamente preventivo de las leyes orgánicas y los reglamentos
parlamentarios (es decir, se aplicaba antes de que dichas leyes y reglamentos fueran
promulgados). Según Amaya, la razón de este diseño fue “frenar el excesivo poder
que la Asamblea Nacional tuvo en el período de 1946-1958”35. Sin embargo,
sucesivas reformas lo han ido acercando cada vez más al modelo concentrado, como
veremos más adelante.

1.3. Un caso relevante de modelo mixto: el modelo incidental (Alemania,

España e Italia)

Como veremos en el apartado siguiente, en la práctica no existen los modelos puros,

sino que a lo largo de los años se han ido dando procesos cada vez más agudos de
hibridación de modelos. Sin embargo, dentro de los llamados “modelos mixtos”, vale
la pena detenerse en el modelo incidental que se estableció en Alemania, Italia y
España, debido al impacto que estos sistemas han tenido en América Latina.

En general, podemos decir que las constituciones de postguerra establecieron

modelos híbridos o intermedios, donde “el órgano llamado a ejercer la justicia
constitucional es único y especializado, como en Austria, pero, al igual que en
Estados Unidos, cada juez está interesado en el ejercicio del control de
constitucionalidad: ellos pueden, y en determinadas circunstancias más bien deben,
realizar un juicio preliminar de conformidad con la Constitución de la ley a aplicar en
un caso concreto y, sólo si tienen dudas (o la certeza racional) de contradicción de
la norma con la Constitución, elevarán la cuestión al Tribunal Constitucional”36.

Es decir, el sistema es difuso en el sentido de que todo juez tiene competencia para
declarar la inconstitucionalidad de una norma, pero es concentrado en el sentido de
que sólo el tribunal o corte constitucional tiene competencia para dirimir el conflicto

35AMAYA, Jorge. Op. Cit., p. 104.

36PEGORARO, Lucio. “La circulación, la recepción y la hibridación de los modelos de justicia
constitucional”, Anuario iberoamericano de justicia constitucional, N° 6, 2002, p. 399.

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en caso de duda. Por otra parte, en muchos de estos países se combinan el control
concreto con el control abstracto. En algunos ordenamientos, incluso, se incorpora
el control preventivo de estilo francés, en su variante obligatoria y facultativa.

2. Tribunales Constitucionales en el derecho comparado 37

2.1. Francia

a) General

Es un modelo de control concentrado, es decir, el control de la

constitucionalidad le corresponde a un solo órgano. Además, se trata de un órgano
autónomo que se encuentra fuera del poder judicial.

b) Composición

Está compuesto por nueve jueces, además de los expresidentes de la

república, quienes son miembros vitalicios. Ni la constitución ni su ley orgánica
establecen requisitos para ser juez, por lo que formalmente sería un tribunal no
letrado, aunque en la práctica ha sido compuesto por eminentes juristas. Esto
refuerza la tesis de su carácter político, que ya vimos en el apartado anterior.

Por otra parte, se establecen diversas incompatibilidades para ejercer el

cargo. Así, no pueden ser miembros del gobierno, del Consejo Económico, Social y
Ambiental, ni de la Defensoría de los Derechos. El cargo es incompatible, además,
con el ejercicio de cualquier mandato electoral, de la profesión de abogado, de
cualquier función pública y cualquier otra actividad profesional o asalariada. Sin
embargo, a los miembros del Consejo Constitucional se les permite realizar trabajos
científicos, literarios o artísticos.

c) Mecanismo de designación

Tres son nombrados por el Presidente de la República, tres por el presidente

de la Asamblea Nacional y tres por el presidente del Senado. Este equilibrio refuerza
el carácter político del órgano. Así, mientras en otros países se establecen quórums
elevados para forzar los consensos y asegurar el carácter “transversal” -en realidad,
negociado- de los nombramientos, este diseño asume de forma bastante
transparente la vinculación política del órgano.

d) Duración

Duran en sus cargos 9 años sin reelección (excepto los expresidentes de la

república, que tienen cargo vitalicio).

37 En esta sección se sintetizan los elementos que se pueden observar en el Anexo N° 1.

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e) Principales funciones

En primer lugar, el Consejo Constitucional francés ejerce un control

preventivo; es decir, revisa la constitucionalidad de las normas antes de que hayan
sido promulgadas. Se trata, asimismo, de un control de carácter abstracto, ya que
no se encuentra vinculado a un caso concreto, sino a la revisión de la validez de una
norma en relación con otra norma superior. Por otra parte, este control puede ser
de dos tipos:
a) Obligatorio: deberá pronunciarse sobre la conformidad con la Constitución
de las leyes orgánicas, antes de su promulgación, de las proposiciones de ley
mencionadas en el artículo 11 antes de que sean sometidas a referéndum38, y de los
reglamentos de las cámaras parlamentarias antes de su aplicación (art. 61, inc. 1°).

b) Facultativo: deberá pronunciarse sobre la conformidad con la constitución

de las leyes, antes de su promulgación, cuando así lo soliciten el Presidente de la
República, el Primer Ministro, el presidente de la Asamblea Nacional, el presidente
del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores (art. 61, inc. 2°).

En segundo lugar, ejerce un control represivo extraordinario de disposiciones

legislativas, en el caso de que surja en un juicio una “cuestión prioritaria de
constitucionalidad”. Se trata del alegato hecho por un particular en una instancia
jurisdiccional de que una disposición legislativa vulnera los derechos y libertades que
garantiza la Constitución. Para que esta causa llegue al Consejo Constitucional,
tienen que habérselo remitido el Consejo de Estado o el Tribunal de Casación (art.
61-1). Si bien se trata de un control concreto o incidental, el principal efecto de la
sentencia es la invalidación de la norma declarada inconstitucional; es decir, es una
sentencia con efecto erga omnes. Veremos un caso similar respecto del Tribunal
Constitucional español.

En tercer lugar, tiene una serie de funciones relacionadas con materias

electorales:
a) Velar por la regularidad de la elección del Presidente de la República,
examinar las reclamaciones y proclamar los resultados del escrutinio (art. 58).

b) Pronunciarse, en caso de impugnación, sobre la regularidad de la elección

de los diputados y de los senadores (art. 59).

c) Velar por la regularidad de las operaciones de referéndum previstas en los

artículos 11 y 89 y en el título XV de la Constitución, así como proclamar sus
resultados (art. 60).

38 Dice el artículo 11, inciso primero: “El Presidente de la República, a propuesta del Gobierno
y mientras dure el período de sesiones, o a propuesta conjunta de las dos Cámaras, publicadas
en el Journal Officiel (Boletín Oficial), podrá someter a referéndum cualquier proyecto de ley
que verse sobre la organización de los poderes públicos, sobre reformas relativas a la política
económica, social y medioambiental de la Nación y a los servicios públicos que concurren en
ella, o que proponga la ratificación de un tratado que, sin ser contrario a la Constitución,
pudiera tener incidencias en el funcionamiento de las instituciones”.

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2.2. Alemania

a) General

Este tribunal, a diferencia del modelo austríaco, se inserta dentro del poder
judicial, asemejándose más, en este punto, al modelo estadounidense. Sin embargo,
la remisión de la norma al tribunal superior en este caso no es eventual, sino que
obligatoria. Es decir, un juez que considere que la norma de la que depende la
resolución del caso es inconstitucional debe elevar la cuestión ante el Tribunal
Constitucional Federal (art. 100).

b) Composición

Está compuesto por 16 jueces. Se divide a su vez en dos “senados” de ocho

integrantes (en adelante hablaremos de “salas”, por ser el término que generalmente
se usa en nuestro medio). Es un órgano letrado, profesional, ya que sólo puede ser
integrado por personas que cumplan con los requisitos para ser juez o, en ciertos
territorios, que hayan obtenido el título de abogado (art. 3 de la ley que regula el
Tribunal Constitucional Federal). Además, tienen que haber cumplido los 40 años de
edad y ser elegibles para el parlamento federal (Bundestag). Sin embargo, no hay
requisitos adicionales en cuanto al tiempo de ejercicio de la profesión.

c) Mecanismo de designación

Cada sala es elegida por partes iguales por el parlamento federal (Bundestag)
y el consejo federal (Bundesrat), mediante un quórum de 2/3. Tres jueces de cada
sala deben pertenecer a alguna de las cortes supremas federales39.

Por tanto, vemos que su mecanismo de designación es predominantemente

político, buscándose un equilibrio entre los diversos órganos que participan en él.

d) Duración en el cargo

Doce años sin reelección o hasta que cumplan 68 años.

e) Principales funciones

En primer lugar, cabe señalar que el control ejercido por este tribunal es
siempre de carácter represivo y no preventivo (es decir, se aplica una vez que la ley
ya se encuentra promulgada). Además, es un control facultativo y no obligatorio (es
decir, la actividad del tribunal se inicia siempre a petición de parte).

En segundo lugar, le corresponde un control abstracto respecto de:

a) controversias o dudas relativas a la compatibilidad formal y material de las
leyes federales o de los Länder con la Ley Fundamental; o

39Estas se encuentran establecidas en el art. 95 de la Ley Fundamental y son: i) la Corte

Federal de Justicia; ii) la Corte Federal Contencioso-administrativa; iii) la Corte Federal de
Hacienda; iv) la Corte Federal de Trabajo; y v) la Corte Federal Social.

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b) la compatibilidad del derecho de los Länder con otras normas del derecho
federal.
En ambos casos sólo puede hacerse a petición del gobierno, del gobierno de
un Land, o de 1/4 de los miembros del parlamento (art. 93.1, N° 2);

c) cuando haya una controversia sobre si una ley se adecúa a los requisitos
del artículo 72, apartado 2 de la Ley Fundamental, es decir, en caso de legislación
concurrente del nivel federal para crear condiciones de vida equivalentes entre la
población, a petición del Consejo Federal, del gobierno de un Land o de la asamblea
legislativa de un Land (art. 93.1, N° 2a).

En tercer lugar, le corresponde el control concreto respecto de:

a) la compatibilidad de una ley federal o de un Land con la Ley Fundamental
cuando así lo solicite una corte en el marco de un caso pendiente (art. 100, N° 1); y

b) cuando la corte constitucional de un Land, interpretando la Ley

Fundamental en un caso concreto, pretenda decidir de una forma distinta a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la corte constitucional de otro Land
(art. 100, N° 3).

En cuarto lugar, le corresponden los recursos de amparo de derechos

fundamentales, presentados por particulares (art. 93.1, N° 4a) o por municipalidades
o mancomunidades de municipios en casos de vulneración de la autonomía municipal
(art. 93.1, N° 4b).

En quinto lugar, le corresponde resolver los siguientes problemas sobre

competencias:
a) interpretar la Ley Fundamental respecto a controversias sobre el alcance
de los derechos y deberes de un órgano supremo de la Federación o de otras partes
investidas de derechos por la Ley Fundamental, o por el reglamento interno de un
órgano federal supremo (art. 93.1, N° 1);

b) en caso de controversias sobre los derechos y deberes de la Federación y

de los Länder, especialmente en lo que concierne a la ejecución del derecho federal
por los Länder y al ejercicio del control federal (art. 93.1, N° 3);

c) en otras controversias de derecho público entre la Federación y los Länder,

entre los Länder o dentro de un Land, siempre que no esté abierta otra vía judicial
(art. 93.1, N° 4).

En sexto lugar, es competente sobre los recursos interpuestos por

asociaciones contra el no-reconocimiento como partido para las elecciones al
parlamento (art. 93.1, N° 4c).

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2.3. España

a) General

A diferencia de Alemania, España se apega al modelo austríaco,

estableciéndose un órgano autónomo, que se encuentra fuera de la órbita del poder
judicial.

b) Composición

Son 12 jueces y se divide en dos salas de seis jueces cada una.

Es un órgano letrado, compuesto por juristas, aún más profesionalizado que

en el caso alemán, ya que requiere más de quince años de ejercicio profesional y
ejercer como magistrado, fiscal, profesor universitario, funcionario público o
abogado. Es un cargo incompatible con todo mandato representativo; con los cargos
políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido
político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio
de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil.

c) Mecanismo de designación

Son nombrados por el Rey:

a) cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de 3/5 de sus miembros;

b) cuatro a propuesta del Senado, también por 3/5;

c) dos a propuesta del gobierno; y

d) dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

d) Duración

Sus miembros duran 9 años en el cargo sin reelección.

e) Principales funciones

Cabe señalar que, al igual que en el caso alemán, el control es -salvo una
excepción a la que nos referiremos- represivo y de carácter facultativo. Además,
combina el control abstracto con el control concreto, con lo cual se asemeja bastante
al esquema alemán.

En primer lugar, le corresponde un control abstracto respecto de:

i) los Estatutos de Autonomía y demás leyes orgánicas;

ii) las leyes ordinarias (incluida cualquier otra disposición normativa y actos
del Estado con fuerza de ley);

iii) los decretos legislativos;

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iv) los tratados internacionales;

v) los reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales;

vi) las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las
Comunidades Autónomas; y

vii) los reglamentos de las asambleas legislativas de las Comunidades

Autónomas.

Este control abstracto se lleva a cabo a través del recurso de

inconstitucionalidad, que sólo puede ser interpuesto por el Presidente del gobierno,
el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados
ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las asambleas de las
mismas40 (arts. 161, N° 1, a) y 162).

En segundo lugar, le corresponde el control concreto respecto de cualquier

norma de rango legal, cuando un juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, le
plantee la cuestión de si es contraria a la constitución, en caso de que dicha norma
sea aplicable al caso y el fallo dependa de su validez (art. 163). Cabe mencionar que
aquí se hace igualmente un análisis de validez de la norma y las consecuencias del
fallo son las mismas que en el recurso de inconstitucionalidad, vale decir, la anulación
del precepto. Así, al igual que en el control abstracto, la sentencia tiene efecto erga
omnes, lo que ha llevado a parte de la doctrina a hablar de un “control concreto
impropio”41.

En tercer lugar, le corresponde conocer del recurso de amparo por violación

de los derechos y libertades fundamentales establecidos en los artículos 14 a 29 (art.
161, N° 1, b).

En cuarto lugar, conoce de los conflictos de competencia entre el Estado y las

Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí (art. 161, N° 1, c).

Finalmente, le compete además un control previo de los proyectos de Estatuto

de las Comunidades Autónomas y de sus propuestas de reforma42.

40 Aunque la constitución no establece tal diferencia, la ley orgánica del TC español limita las
hipótesis de interposición del recurso en caso de los órganos ejecutivos y las asambleas de las
Comunidades Autónomas a las leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley del Estado que
puedan afectar a su propio ámbito de autonomía, lo que pareciera excluir la impugnación de
los tratados internacionales, los decretos legislativos, los reglamentos de las cámaras, así
como las leyes y reglamentos de otras Comunidades Autónomas. Esta limitación ha sido
debatida en la doctrina. Véase: SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. “La legitimación activa en los
procesos constitucionales”, Revista Española de Derecho Constitucional, vol. 3, N° 9, 1983, p.
11 y ss.
41 CRUZ VILLALÓN, Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad

(1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 43. Citado en: GÓMEZ
CORONA, Esperanza. “El control de constitucionalidad de la ley en España. Análisis de la
jurisprudencia constitucional (1980-2008)”, Revista de Derecho Político, N° 74, 2009, p. 269.
42 Esta atribución no está indicada en la constitución española, sino en la ley orgánica del

Tribunal Constitucional. Es el propio artículo 161, N° 1, d) de la constitución el que permite

esta posibilidad. Así, en la versión original de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, se pudo
incluir la competencia del Tribunal Constitucional de conocer “del control previo de
constitucionalidad en los casos previstos en la Constitución y en la presente Ley”, cuestión

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2.4. Colombia

a) General

En Colombia, al igual que en Alemania, tenemos un caso de control

concentrado, pero con una corte inserta en el poder judicial. Además de este control
existe, en paralelo, un sistema de control difuso y concreto de la constitucionalidad,
sustentado en el artículo 4 (que establece el principio de supremacía constitucional).
Así, cualquier juez de la república puede inaplicar una norma en un caso concreto, a
través de la llamada “excepción de inconstitucionalidad”.

b) Composición

La Corte Constitucional está compuesta por nueve miembros. Para ser parte
de la corte es necesario ser abogado. Asimismo, en su integración los órganos
encargados de los nombramientos deberán considerar que sus miembros provengan
de diversas ramas del derecho. Como se ve, se trata de un organismo letrado y
profesional, pero no se establecen mayores requisitos en cuanto a la trayectoria de
sus miembros.

c) Mecanismo de designación

Los nombra el Senado: tres a propuesta del Presidente de la República, tres

a propuesta de la Corte Suprema de Justicia (en cuanto máximo tribunal de la
jurisdicción ordinaria) y tres a propuesta del Consejo de Estado (en cuanto tribunal
supremo de lo contencioso administrativo). A pesar de ser designados por un órgano
político, es interesante notar que seis de los nueve jueces pasan por un filtro judicial,
lo que les da un cariz más técnico.

d) Duración

Duran en sus cargos ocho años sin reelección.

e) Principales funciones

La Corte Constitucional ejerce tanto un control de tipo facultativo como un

control obligatorio (llamado en la doctrina colombiana “control automático”).
Mientras el primero es iniciado a petición de parte, el segundo se concibe como una
instancia obligatoria del proceso de confección de la norma (que puede darse antes
o después de su promulgación). Sin embargo, como veremos, el sistema se centra
especialmente en el control facultativo, a través de la acción de inconstitucionalidad.

que, de acuerdo a esa misma ley, incluía a los proyectos de Estatutos de Autonomía. Este
control previo fue derogado por la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio, según lo establecido
en su preámbulo, debido a que “la experiencia acumulada por más de tres años de justicia
constitucional ha venido a mostrar que este recurso previo se ha configurado como un factor
distorsionador de la pureza del sistema de relación de los poderes constitucionales del Estado”.
Finalmente, y producto de los diversos conflictos constitucionales entre las Comunidades
Autónomas y el Estado central español, el año 2015 se repuso esta atribución, pero en los
términos acotados que estamos analizando (Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre).

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Además, la Corte generalmente realiza un control abstracto43.

Así, vemos que, en primer lugar, la Corte ejerce un control preventivo

obligatorio, respecto de:
a) la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su
formación;

b) la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados

(vetados) por el gobierno como inconstitucionales, en caso de insistencia de las
cámaras;

c) la constitucionalidad de los proyectos de leyes estatutarias (parecidas a las

leyes orgánicas constitucionales de nuestro sistema), tanto por su contenido material
como por vicios de procedimiento en su formación; y

d) la “exequibilidad” (es decir, ajuste a la constitución) de los tratados

internacionales y de las leyes que los aprueben, antes de su ratificación.

En segundo lugar, le corresponde un control represivo, de carácter

obligatorio, sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el
Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución (estados
de excepción).

En tercer lugar, realiza un control represivo facultativo cuando resuelve sobre

la acción de inconstitucionalidad. Esta se puede interponer por cualquier ciudadano
en los siguientes casos:
a) contra actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen,
sólo por vicios en su formación (art. 241, N° 1);

b) contra los referendos sobre leyes, tanto por cuestiones materiales como
de procedimiento;

c) contra las consultas populares y los plebiscitos del orden nacional, sólo por
vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

d) contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formación;

e) contra los decretos con fuerza de ley, dictados por el gobierno, en uso de
facultades extraordinarias conferidas por el Congreso con fundamento en el artículo
150, numeral 10 de la Constitución, tanto por su contenido material como por vicios
de procedimiento en su formación;

f) contra los decretos con fuerza de ley, sobre el plan nacional de desarrollo,
conforme al artículo 341 de la Constitución, tanto por su contenido material como
por vicios de procedimiento en su formación.

43 La excepción a esto es cuando se pronuncia sobre la acción de tutela.

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En cuarto lugar, le corresponde revisar las decisiones judiciales relacionadas

con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

Finalmente, le corresponde dirimir los conflictos de competencia que ocurran

entre las distintas jurisdicciones.

2.5. Perú

a) General

El Tribunal Constitucional del Perú es un órgano autónomo e independiente y

ejerce un control concentrado de constitucionalidad, acercándose en este sentido al
modelo austríaco. En paralelo a este modelo concentrado, el sistema peruano cuenta
con el control difuso a cargo de los integrantes del poder judicial. Esto ha llevado a
algunos autores a hablar de un sistema dual o paralelo 44.

b) Composición

Está compuesto por siete miembros, que deben cumplir los mismos requisitos
que se necesitan para ser vocal de la Corte Suprema (ser peruano de nacimiento,
ciudadano en ejercicio, mayor de cuarenta y cinco años y haber sido magistrado de
la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejercido la abogacía o
la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años). Es decir, no sólo
es un órgano letrado, sino además se requiere una trayectoria profesional
importante.

Por otro lado, los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma
inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas y les alcanzan las
mismas incompatibilidades. Además, no pueden ser elegidos los jueces o fiscales
que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

c) Mecanismo de designación

Son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los 2/3
del número legal de sus miembros.

Para la selección, el pleno del Congreso designa a una comisión especial, la

que a su vez propone candidatos. Sus nombres son publicados y se abre incluso un
período para que cualquier persona pueda presentar tachas. Finalmente, la comisión
selecciona a sus nominados y el Congreso vota.

Vemos aquí una mezcla de consideraciones técnicas y políticas. Es interesante

notar que la totalidad del proceso se realiza en el poder legislativo, sin participación
del poder ejecutivo o del poder judicial. Esto pareciera reforzar una visión kelseniana
del órgano, en cuanto legislador negativo.

d) Duración en el cargo

44 Citar a Amaya

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Su período es de sólo 5 años, pero pueden ser nombrados nuevamente de

manera discontinua.

e) Principales funciones

El Tribunal Constitucional peruano ejerce un control represivo y facultativo de

las normas. Es decir, aquí también sigue de cerca el modelo austríaco.

En primer lugar, ejerce un control abstracto respecto de leyes, decretos

legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo, en virtud de la acción de inconstitucionalidad
que conoce en única instancia.

En segundo lugar, realiza el control concreto, actuando como última instancia

respecto de las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data,
y acción de cumplimiento (esta última procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio
de las responsabilidades de ley).

Finalmente, conoce los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas

por la Constitución, conforme a ley.

2.6. Bolivia

a) General

El Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia ejerce el control

concentrado de la constitucionalidad, pero se inserta dentro de la estructura del
poder judicial, similar a la forma en que lo hace la Corte Constitucional colombiana.
Como veremos luego, es un caso particular de hibridación, por cuanto combina
diversos tipos de control y detenta una amplia gama de funciones.

b) Composición

Está integrado por siete jueces titulares y siete suplentes. Al menos dos de
estos magistrados deben provenir del sistema indígena originario campesino, por
autoidentificación personal.

En cuanto a los requisitos para ser juez, además de los requisitos generales
para el acceso al servicio público, deberán haber cumplido 35 años y tener
especialización o experiencia acreditada de por lo menos 8 años en las disciplinas de
derecho constitucional, derecho administrativo o derechos humanos. Es decir, es un
tribunal letrado y con elevadas exigencias en cuanto al desarrollo profesional.

Respecto de las inhabilidades, se rigen por el mismo sistema de prohibiciones

e incompatibilidades de los servidores públicos.

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c) Mecanismo de designación

Aquí viene el punto más innovador de este órgano: sus miembros se eligen
mediante sufragio universal. La Asamblea Legislativa Plurinacional, por voto de 2/3
de sus miembros presentes, realiza una preselección de 28 postulantes, de los cuales
la mitad deben ser mujeres, y remite la nómina de precalificados al Órgano Electoral
Plurinacional. Los siete candidatos más votados serán los magistrados titulares y los
siete candidatos siguientes en votación serán suplentes.

Es decir, a pesar de los requisitos profesionales que ya mencionamos, con

esto se reconoce el carácter político del órgano. Sin embargo, se trata de un órgano
cuya legitimidad no se deriva del poder ejecutivo, del poder legislativo o del poder
judicial, sino que cuenta con legitimidad democrática directa. El objetivo de este
sistema pareciera ser, por lo tanto, asegurar la independencia o autonomía del
tribunal. Aun así, se ha criticado su sujeción, durante la etapa de preselección, a un
solo órgano (el órgano legislativo), lo que cuestionaría su pretendida
independencia45.

d) Duración

Duran seis años en sus cargos, pero pueden ser elegidos nuevamente de
manera discontinua.

e) Principales funciones

El Tribunal Constitucional de Bolivia tiene una amplia gama de funciones. Así,

le corresponde, en primer lugar, el control preventivo obligatorio de los tratados
internacionales, antes de su ratificación.

En segundo lugar, le corresponde el control preventivo facultativo de las

consultas del Presidente de la República, de la Asamblea Legislativa Plurinacional,
del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental sobre la
constitucionalidad de proyectos de ley.

En tercer lugar, ejerce el control represivo obligatorio del procedimiento de

reforma parcial de la Constitución.

En cuarto lugar, realiza el control represivo facultativo en los siguientes casos:

a) inconstitucionalidad de las leyes;

b) inconstitucionalidad de los Estatutos Autonómicos (normas institucionales

básicas de los departamentos46);

c) inconstitucionalidad de las Cartas Orgánicas (normas institucionales

básicas de los municipios, elaboradas participativamente);

45 MILLÁN, Óscar. “El sistema electoral para la elección de los magistrados del Tribunal
Constitucional Plurinacional”, Ciencia y Cultura, N° 35, 2015, p. 127.
46 Similares a nuestras regiones.

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d) inconstitucionalidad de los decretos y de todo género de ordenanzas y

resoluciones no judiciales.

Si la acción es de carácter abstracto, sólo pueden interponerla el Presidente

de la República, legisladores y máximas autoridades ejecutivas de las entidades
territoriales autónomas. Si es de carácter concreto, puede interponerla cualquier
persona afectada. En todos estos casos el tribunal actúa en única instancia.

En quinto lugar, le compete la revisión de las siguientes acciones

constitucionales:
a) de libertad (equivalente a nuestra acción de amparo);

b) amparo constitucional (equivalente a nuestra acción de protección);

c) protección de privacidad;

d) popular (acción que corresponde frente a cualquier ley inconstitucional que

afecte a personas individuales o colectivas); y

e) de cumplimiento (acción que corresponde cuando un funcionario público

incumple disposiciones constitucionales o legales, pudiendo exigirse mediante ésta
que se ejecute la norma omitida).

En sexto lugar, debe conocer de diversas acciones especiales, como:

a) los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o
contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto
en la Constitución;

b) los recursos contra resoluciones del órgano legislativo, cuando sus

resoluciones afecten a uno o más derechos, cualesquiera sean las personas
afectadas;

c) los recursos directos de nulidad. Estos tienen por objeto declarar la nulidad
de los actos de órganos o autoridades públicas que usurpen funciones que no les
competen, así como ejercer jurisdicción o potestad que no emane de la ley.

En séptimo lugar, le corresponde dirimir los diversos conflictos de

competencia que se presenten: i) entre órganos del poder público; ii) entre el
gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y
entre éstas; y iii) entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción
ordinaria y agroambiental.

Finalmente, le corresponde un rol consultivo: debe conocer las consultas de

las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas
jurídicas aplicadas a un caso concreto.

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3. Análisis del Tribunal Constitucional chileno

Para realizar este análisis, debemos tener presente los distintos tipos de control
constitucional que hemos visto en los apartados anteriores. Así, se podría decir que
el sistema chileno fue modificándose, desde un control exclusivamente político, que
descansaba en el equilibrio de poderes hasta un sistema de tipo jurisdiccional
concentrado, como el actual. En paralelo, se fue desarrollando una verdadera
tradición de control concreto, de la mano de la Corte Suprema. Estas competencias
fueron traspasadas sólo parcialmente al Tribunal Constitucional en la reforma del
año 2005, como veremos en el apartado 4, lo que hasta el día de hoy genera
interpretaciones divergentes entre estos órganos.

3.1. Antecedentes: el control constitucional antes de 1970 47

a) En la constitución de 1833
El artículo 164 de este texto constitucional, dentro del capítulo XII, sobre la
observancia y la reforma de la constitución, indicaba explícitamente: “Sólo el
Congreso (…) podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno
de sus artículos”. De esta forma se consagraba una fórmula de control político, no
jurisdiccional, en el entendido de que el sistema descansaba sobre la existencia de
un adecuado equilibrio de poderes48. Este equilibrio, en su versión presidencialista,
consideraba la existencia de un veto presidencial y, además, la existencia de dos
cámaras, donde el Senado actuaba como órgano moderador de la acción de la
cámara baja. Asimismo, en el texto de 1833 se contemplaba la existencia de un
Consejo de Estado, órgano asesor del poder ejecutivo, pero que además tenía la
atribución de resolver contiendas de competencia entre órganos administrativos y
judiciales (art. 104, N° 5). Por otra parte, mientras en países como Estados Unidos
el Congreso tenía amplias atribuciones de fiscalización de la acción del poder
ejecutivo, en Chile la constitución era relativamente escueta en este punto, lo que
fue subsanado por la evolución de su práctica legislativa, al punto de afianzarse,
hacia fines del siglo XIX, la institución de la interpelación y la consecuente
responsabilidad política de los ministros frente al Congreso 49.
Cabe señalar que la opinión dominante de la doctrina defendía este sistema
de control exclusivamente político. Así, Jorge Huneeus sostenía que el poder judicial
“no es juez de la lei; ha sido creado para aplicarla, sea ella buena o mala” 50, postura

47 Las caracterizaciones que se podrán apreciar en las secciones 3.2, 3.3 y 3.4 se basan en la
información contenida en el Anexo N° 2.
48 En un interesante estudio, Guillaume Tusseau sostiene que, en el plano histórico, el control
político “ha gozado de una preeminencia segura. Fue dominante en varios Estados durante
todo el siglo XIX y durante la mayor parte del siglo XX y es solidario con una experiencia, con
una cultura y con una memoria original. Las olas sucesivas por las cuales la justicia
constitucional se ha desarrollado son testigos del carácter globalmente reciente del fenómeno
de judiciarización de la garantía de la constitución”. Véase: TUSSEAU, Guillaume. Op. Cit., p.
18.
49 Para apreciar esta evolución en detalle, véase el siguiente informe: SOTO, Víctor.

“Antecedentes para el debate sobre el sistema de gobierno (II): revisión de la historia

constitucional chilena y propuestas de reforma”, Serie Informes 25-20 (18-08-2020),
Biblioteca del Congreso Nacional, 2020. Disponible en:
https://www.bcn.cl/asesoriasparlamentarias/, o bien en:
https://www.bcn.cl/procesoconstituyente/debatenacional/.
50 NAVARRO, Enrique. “Notas sobre la evolución histórica del control de constitucionalidad de

las leyes en Chile”, Revista Chilena de Historia del Derecho, N° 22, 2010, p. 1233.

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que era defendida además por José Victorino Lastarria y Manuel Carrasco Albano 51.
La misma Corte Suprema sostenía, sobre el control constitucional: “Este poder, que
por su naturaleza sería superior al del Lejislador mismo, puesto que alcanza a anular
sus resoluciones, no existe en Majistratura alguna, según nuestro sistema
constitucional”52.
Con todo, hay que hacer presente que el propio presidente Balmaceda, en el
marco de la guerra civil de 1891 -desencadenada por un conflicto entre los poderes
del Estado- argumentó en favor de la creación de un tribunal ad hoc que permitiera
resolver estas diferencias dentro del marco de la institucionalidad53. Esto, por cierto,
serviría como antecedente para el órgano que se creó en 1970, pero no como base
para el control concreto y la inaplicabilidad de las leyes. Esto último fue una creación
de la constitución de 1925.

b) En la constitución de 1925

La comisión redactora de la constitución discutió el problema a fondo. Existía

consenso en torno a la necesidad de entregarle esta atribución a la Corte Suprema,
pero había una discrepancia sobre los efectos que debían tener las sentencias que
declararan la inaplicabilidad de un precepto legal. Así, el presidente Alessandri
sostenía que había “un grave peligro porque se constituiría el Tribunal en Poder
Legislativo”54. Finalmente, se estableció un control concreto con efecto inter pares,
radicado exclusivamente en la Corte Suprema (es decir, era un control concreto
concentrado).
Esto se encontraba establecido en el artículo 86, inciso segundo, en los
siguientes términos: “La Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o
le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere entre otro
Tribunal, podrá declarar inaplicable, para este caso, cualquier precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado del
juicio, sin que se suspenda su tramitación”.
La doctrina defendía el carácter acotado de esta revisión, por tratarse de una
“excepción al principio de separación de Poderes Públicos” 55. La Corte Suprema
también interpretó sus propias atribuciones en un sentido restringido: la revisión de
la constitucionalidad, a su juicio, era sólo de fondo, no de forma. Esto llevó a que
algunos parlamentarios propusieran incluir el análisis de forma de manera explícita
en la constitución56. Más adelante, el presidente Jorge Alessandri propuso que la
sentencia de inaplicabilidad tuviera efecto erga omnes57.
Se ha sostenido que fue precisamente este carácter acotado del control de
constitucionalidad lo que motivó a diversos profesores de derecho constitucional y
políticos a proponer la creación de un órgano especial que se hiciera cargo de aquello.
De esta forma, se evitaba uno de los problemas que la propia Corte Suprema había
advertido en sus fallos: el peligro de una politización de los tribunales de justicia 58.
Se habría impuesto, por tanto, el siguiente razonamiento: “todo lo relacionado con

51 Ibid.
52 Sentencia de la Corte Suprema de 27 de junio de 1848, citada en: ibid., p. 1234.
53 Ibid., p. 1236.
54 Ibid.
55 Ibid., p. 1238. La opinión citada es de Carlos Estévez Gazmuri.
56 Ibid., p. 1239. Se trata de un proyecto de reforma de 1950 que alcanzó a ser aprobado en

primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados.

57 Ibid., p. 1240. Proyecto de reforma del año 1964.
58 CAZOR, Kamel. “La jurisdicción constitucional en Chile”, p. 101.

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el control de la constitucionalidad (debido esencialmente al conflicto entre órganos

del Estado que implica dicho control) tiene un sentido político. De ahí, la habitual
renuencia de los constituyentes (1925 y 1980) a entregar un control amplio de
constitucionalidad a los Tribunales de Justicia, y la necesidad de crear un Tribunal
Constitucional, distinto del Poder Judicial, que garantice la supremacía de la Carta
Fundamental y supere los conflictos entre los órganos del Estado”59.

3.2. El Tribunal Constitucional de 1970

a) General

La ley N° 17.284 incorporó al texto constitucional los artículos 78 a), 78 b) y

78 c), donde se definió la existencia de un nuevo órgano: el Tribunal Constitucional.
Este órgano debía ejercer un control concentrado y estaba modelado sobre la base
del Consejo Constitucional francés (es decir, se buscaba que ejerciera un control
jurídico-político y no meramente jurisdiccional). Por ello, se mantuvo la competencia
de la Corte Suprema respecto del control concreto. Así, el sistema chileno pasaba a
tener un sistema de control doble, ambos concentrados: uno de tipo abstracto y
predominantemente preventivo, a cargo del Tribunal Constitucional, y otro de tipo
concreto y represivo, a cargo de la Corte Suprema.

b) Composición

Estaba compuesto por cinco ministros.

c) Mecanismo de designación

Tres miembros eran designados por el Presidente con acuerdo del Senado y
dos miembros eran elegidos por la Corte Suprema de entre sus miembros. Los
miembros designados por el Presidente con acuerdo del Senado debían cumplir los
siguientes requisitos: i) ser abogado con un mínimo de doce años de ejercicio de la
profesión; ii) no tener los impedimentos que inhabiliten para ser designado juez; y
iii) haber sido durante diez años titular de una cátedra universitaria de derecho
constitucional o administrativo. Es decir, se trataba de un órgano altamente
profesionalizado.

d) Duración

Cuatro años, pudiendo ser reelegidos (no se establece, en el texto

constitucional al menos, un límite para la reelección).

e) Funciones

Su control siempre era de carácter abstracto. En primer lugar, ejercía un

control preventivo. Este control era siempre facultativo. Así, debía resolver las
cuestiones que se suscitaran durante la tramitación de los proyectos de ley y de los
tratados sometidos a la aprobación del Congreso. También debía resolver las
cuestiones que se suscitaran con relación a la convocatoria al plebiscito.

59 Ibid., p. 102.

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En segundo lugar, realizaba un control represivo, respecto de los decretos

con fuerza de ley. Igualmente, resolvía los reclamos en caso de que el Presidente no
promulgara una ley cuando debía hacerlo, o promulgara un texto diverso del que
constitucionalmente correspondía.
En tercer lugar, tenía atribuciones que podríamos denominar netamente
políticas, como resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que
afectaran a una persona para ser designada ministro de Estado, permanecer en dicho
cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones, y, finalmente, una facultad
amplia para resolver las contiendas de competencia que determinaran las leyes
(cuestión que nunca se determinó en la práctica).
Como ha indicado Kazor, este tribunal se caracterizaba, también, por la
naturaleza política de los órganos legitimados para el recurso 60. Así, los legitimados
para recurrir al tribunal eran, por regla general, el Presidente, cualquiera de las dos
cámaras, o 1/3 de sus miembros en ejercicio. Esta impronta se mantuvo en la
constitución de 1980, como veremos a continuación.

3.3. El Tribunal Constitucional de 1980

a) General

Se mantuvo la estructura dual del control de constitucionalidad que

señalamos en el punto anterior. Así, convivían bajo este esquema un control concreto
a cargo de la Corte Suprema y un control abstracto a cargo del Tribunal
Constitucional.

b) Composición

Pasó a tener siete miembros.

c) Mecanismo de designación

Se componía de tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, un

abogado designado por el Presidente de la República, dos abogados elegidos por el
Consejo de Seguridad Nacional 61, y un abogado elegido por el Senado, por mayoría
absoluta de los senadores en ejercicio.
Quienes no fueran jueces de la Corte Suprema debían ser abogados con al
menos quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional,

60 Ibid., p. 103.
61 En su versión original era un consejo presidido por el Presidente de la República e integrado
por los presidentes del Senado y de la Corte Suprema, por los Comandantes en Jefe de las
Fuerzas Armadas, y por el General Director de Carabineros. Sus principales funciones eran
asesorar al Presidente en cualquier materia vinculada a la seguridad nacional en que éste lo
solicitara y representar, a cualquiera autoridad establecida por la Constitución, su opinión
frente a algún hecho, acto o materia, que a su juicio atentara gravemente en contra de las
bases de la institucionalidad o pudiera comprometer la seguridad nacional. Además, se
requería su acuerdo para declarar los estados de excepción constitucional y podía
autoconvocarse (podía ser convocado a solicitud de dos de sus miembros). En el fondo, era
una institución que le permitía a las Fuerzas Armadas y de Orden mantener el control político
en materias relacionadas con la seguridad externa e interna. Luego de la reforma del año 2005
este consejo pasó a convertirse en un órgano asesor presidencial y sólo puede ser convocado
por el Presidente de la República.

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universitaria o pública, y no tener impedimento alguno que les inhabilitara para

desempeñar el cargo de juez. Estaban sometidos a las incompatibilidades de los
diputados y senadores, y sus cargos eran incompatibles con el de diputado o senador
y con la calidad de ministro del Tribunal Calificador de Elecciones.
Además, los jueces designados por el Presidente de la República y por el
Senado, debían haber sido abogados integrantes de la Corte Suprema por tres años
consecutivos, a lo menos.
En el fondo, se mantenía el carácter profesional del tribunal, pero se
modificaba sustancialmente su composición, incorporándose a dos abogados que
representaban al Consejo de Seguridad Nacional, que en su versión original oficiaba
como un órgano de representación de las Fuerzas Armadas y de Orden. Los abogados
designados por este consejo, además, tenían requisitos menos exigentes para
integrar el tribunal. Esta última diferenciación entre los miembros del tribunal fue
modificada recién el año 1997, en el marco de la reforma del Poder Judicial, mediante
la ley N° 19.541.

d) Duración

Pasaron a durar ocho años en sus cargos, sin reelección.

e) Funciones

En primer lugar, le correspondía el control preventivo obligatorio de las leyes

orgánicas constitucionales y de las leyes interpretativas de la Constitución.
En segundo lugar, mantuvo el control preventivo facultativo respecto de las
leyes, convocatorias a plebiscitos y tratados internacionales, agregándose además
el control de las cuestiones que se suscitaran durante la tramitación de una reforma
constitucional De acuerdo con Francisco Zúñiga, subyace a esta innovación “la
particular o prejuiciada lectura realizada de la experiencia institucional del Tribunal
Constitucional incorporado por la “gran reforma” de 1970”, cuando dicha judicatura
se declaró incompetente para resolver el conflicto de constitucionalidad surgido
durante la tramitación del proyecto de reforma constitucional sobre la definición de
las áreas de la economía chilena, argumentando que no se encontraba dotada de
dicha atribución62.
En tercer lugar, mantuvo el control represivo respecto de los decretos con
fuerza de ley y los reclamos respecto de los decretos promulgatorios. Además, se
incorporó la facultad de resolver sobre la constitucionalidad de los decretos o
resoluciones presidenciales que la Contraloría hubiera representado por estimarlos
inconstitucionales (en este caso, el tribunal sólo podía ser requerido por el Presidente
de la República). Adicionalmente, se le otorgó la facultad de resolver sobre la

62 ZÚÑIGA, Francisco. “Control de constitucionalidad de la reforma constitucional”, Estudios

Constitucionales, vol. 4, N° 2, 2006, p. 419. La postura del Tribunal Constitucional de 1970,
consagrada en la sentencia Rol N° 15 del 2 de junio de 1973 (considerando N° 20), fue la
siguiente: “Que tratándose de una ley ordinaria es incuestionable que la constitucionalidad que
este Tribunal debe resolver es tanto la sustancial como la formal, porque el artículo 78 b),
párrafo a), de la Constitución, no hace distingos entre la una y la otra; mientras que resulta
inadmisible que en materia de reformas constitucionales el Tribunal pudiera resolver la
inconstitucionalidad sustancial de los proyectos de reformas: si pudiera hacerlo usurparía la
función genuina del Poder Constituyente para reformar la Carta Fundamental y establecer
nuevas disposiciones que eliminen y modifiquen las vigentes”.

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constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad

reglamentaria del Presidente, cuando ellos se refirieran a materias de reserva legal.
En cuarto lugar, se ampliaron sus facultades políticas. Así, debía declarar la
responsabilidad de las personas que incurrieran en los actos establecidos en el
artículo 8 de la Constitución, y la inconstitucionalidad de los partidos o grupos que
infringieran esa norma. El artículo 8 tenía por objeto sancionar a aquellas personas
o grupos que realizaran actos “destinados a propagar doctrinas” que propugnaran la
violencia, que atentaran “contra la familia” o que reflejaran “una visión de la
sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha
de clases”. Asimismo, se prohibía a aquellos partidos o movimientos que difundieran
dichas ideas. En otras palabras, se buscaba limitar el pluralismo, prohibiendo a
aquellos grupos que podían oponerse al sistema creado por la dictadura, como los
partidos políticos de base socialista o marxista. Este artículo fue, finalmente,
derogado por la reforma constitucional de 1989, pero parte de su redacción se
trasladó al artículo 19, N° 15, sobre libertad de asociación. Aquí se mantuvo la
prohibición de los partidos que propugnaran la violencia, que defendieran un sistema
totalitario o que atentaran contra el sistema democrático, pero se eliminaron las
referencias a la familia y la lucha de clases. Así, para 1989, el Tribunal Constitucional
tenía la atribución de declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones,
movimientos y partidos políticos que incurrieran en los ilícitos constitucionales
establecidos por el artículo 19, N° 15, así como la responsabilidad de las personas
que hubieran participado en esos hechos.
Siguiendo con el texto de 1970, le correspondía resolver sobre las
inhabilidades constitucionales o legales que afectaran a una persona para ser
designada ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar
simultáneamente otras funciones. Pero, además, se le agregó la atribución de
pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en
el cargo de los parlamentarios (que en el texto constitucional de 1925 eran
analizadas por las propias cámaras).
En definitiva, vemos un claro reforzamiento del órgano, lo que se manifiesta
especialmente en la ampliación de sus facultades políticas y en la incorporación del
control preventivo obligatorio de las leyes orgánicas constitucionales (categoría de
ley creada también por la Constitución de 198063). Por otra parte, cabe señalar que
se mantuvo la naturaleza política de los legitimados para actuar ante el tribunal.

3.4. El Tribunal Constitucional post-reforma de 2005

a) General

Se introduce un cambio importante. A partir de la reforma, el Tribunal

Constitucional asume tanto el control abstracto como el control concreto de las leyes,
ya que se le traspasa la competencia para conocer los recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

63 En su versión original estas normas, para ser modificadas, requerían el voto de 3/5 de los
diputados y senadores en ejercicio, es decir, lo mismo que las leyes de reforma constitucional.
Posteriormente, con la reforma de 2005, se rebajó el quórum a 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio. Parte de la doctrina ha argumentado que estas normas han
“constitucionalizado” materias que anteriormente eran consideradas de ley simple. Véase:
MELÉNDEZ, Felipe. “La forma de gobierno en el Chile actual: un caso de presidencialismo
latinoamericano equilibrado”, Revista Republicana, N° 26, 2019, p. 29.

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b) Composición

Pasa a tener diez miembros. En caso de empate, se le entrega el voto

dirimente a su presidente.

c) Mecanismo de designación

Se elimina el rol del Consejo de Seguridad Nacional. También se elimina la

obligación de que algunos de sus miembros sean jueces de la Corte Suprema. Así,
tres miembros son elegidos por la Corte Suprema, tres son designados por el
Presidente de la República y cuatro son elegidos por el Congreso Nacional. De estos
últimos, dos son nombrados directamente por el Senado y dos son propuestos por
la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los
nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectúan en votaciones únicas y
requieren para su aprobación del voto favorable de los 2/3 de los senadores o
diputados en ejercicio, según corresponda.
Por otra parte, se mantienen los requisitos de experiencia profesional ya
establecidos.

c) Duración

Los ministros pasan a durar nueve años en sus cargos, sin reelección.

d) Funciones

Se mantienen en general las funciones que ya se han visto, pero se refuerzan.

Así, por ejemplo, en cuanto al control preventivo obligatorio, se agrega la revisión
de las normas de los tratados internacionales que versen sobre materias de ley
orgánica constitucional.
En cuanto al control represivo, se agrega la facultad de resolver sobre las
cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte
Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
Asimismo, se incorpora -como ya señalamos- el control concreto de las leyes,
a través de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que se puede deducir
en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial por cualquiera
de las partes o por el juez que conoce del asunto. Asimismo, se le agrega la facultad
de conocer una nueva acción: la acción de inconstitucionalidad, respecto de cualquier
norma que previamente hubiera sido declarada inaplicable. Esta es una acción
pública o popular -es decir, puede ser ejercida por cualquier persona- aunque
también el tribunal puede declarar la inconstitucionalidad de oficio. Ahora bien, en
este punto se establece un requisito adicional de quórum, ya que sólo se podrá
declarar esta inconstitucionalidad erga omnes en caso de que así lo resuelva el
tribunal por 4/5 de sus integrantes.
Respecto de sus atribuciones políticas, se retoma una de las atribuciones que
tenía el tribunal de 1970: la de resolver las contiendas de competencias. En
particular, se le da la facultad de resolver las contiendas de competencia que se
susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia,
que no correspondan al Senado.

33
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En definitiva, con esta reforma el sistema chileno deja de ser un sistema dual
y refuerza su carácter concentrado. En este sentido, podemos ver similitudes con los
sistemas alemán y español. Sin embargo, el Tribunal Constitucional chileno no es
competente para resolver las acciones constitucionales de amparo y protección. Así,
conserva ciertas similitudes con el modelo kelseniano y el modelo francés original,
sobre los que se superponen las atribuciones respecto del control concreto que antes
le correspondían a la Corte Suprema.

4. Caracterización del sistema chileno actual en el derecho comparado

En primer lugar, es preciso hacer una prevención. Para que recurrir a la experiencia
comparada tenga verdadera utilidad, hay que entender que cada arreglo institucional
se debe a un contexto histórico y social concreto; que no es lo mismo que el control
constitucional se lleve a cabo en un Estado unitario a que se desenvuelva en un
Estado federal; que el rol del órgano de control variará si estamos frente a un sistema
presidencial o un sistema parlamentario, etc. En el caso específico que nos ocupa,
por ejemplo, no es lo mismo un órgano de control ubicado dentro del poder judicial
que uno ubicado fuera del mismo. Por lo tanto, para comprender a cabalidad la
naturaleza y sentido del órgano de control en cada uno de los países estudiados,
deberíamos conocer en mayor detalle su contexto específico, las razones que se
dieron para su creación y los objetivos que se buscaban con ello. Sin embargo, el
ejercicio que hemos realizado en este trabajo nos sirve al menos para entender la
gran variedad de arreglos institucionales que existen. En otras palabras, que no
estamos atados a una sola forma de configuración del control constitucional.

Con ello en mente, podemos pasar a caracterizar nuestro Tribunal Constitucional

dentro de los países estudiados.

4.1. Posición institucional

Podemos ver, a grandes rasgos, dos posibles estrategias para la configuración del
control constitucional. Estas coinciden con el contraste que veíamos al principio entre
el sistema estadounidense y el sistema austríaco, aunque también es claro que estos
sistemas “puros” existen en muy pocos lugares. Por ejemplo, el control difuso y
concreto realizado por el poder judicial estadounidense se replica sólo en algunos
países, como Argentina. Por otro lado, un control concentrado en un solo órgano
ubicado fuera del poder judicial, aunque más común, sigue siendo un sistema
minoritario en comparación con los sistemas “mixtos”, como el de Alemania.

Las estrategias mencionadas son: i) que el órgano de control constitucional integre

el poder judicial; y ii) que el órgano de control constitucional se ubique fuera de los
poderes del Estado (que constituya un órgano autónomo). Sin embargo, esto se
complica si consideramos la posibilidad de que este órgano autónomo no detente el
monopolio del control constitucional y que éste se reparta entre varios órganos, lo
que puede dar pie a arreglos institucionales más complejos. Esto se puede apreciar
mejor en la tabla de la página siguiente:

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Tabla N° 1
Posición institucional de los órganos estudiados

País ¿Es parte del poder ¿Hay algún otro tribunal

judicial? que ejerza algún tipo de
control constitucional?

Alemania Sí No

España No No

Francia No No

Colombia Sí Sí, hay control difuso y

concreto de todos los
tribunales de justicia

Perú No Sí, hay control difuso y

concreto de todos los
tribunales de justicia

Bolivia Sí No

Chile No Sí, las Cortes de Apelaciones

y la Corte Suprema conocen
acciones de amparo y
protección

Fuente: Elaboración propia

Como se puede apreciar, hay cuatro variantes en el diseño institucional de los

órganos estudiados. En primer lugar, tenemos los países que establecen un control
concentrado en sentido estricto. Así, está el caso de Francia que, como ya vimos,
establece un control jurídico-político predominantemente preventivo, radicado en un
órgano específico, de carácter autónomo: el Consejo Constitucional. La lógica de este
consejo es parecida a la del modelo austríaco propuesto por Kelsen, donde se
entiende que la función de controlar la constitucionalidad de la ley tiene un
componente “legislativo” (como legislador negativo), lo que -bajo esta visión-
complicaría el equilibrio de poderes en caso de incluirse en el poder judicial. También
se ubicaría aquí el Tribunal Constitucional de España.

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En segundo lugar, tenemos aquellos países donde el control constitucional es

concentrado, pero este se ubica dentro del poder judicial. Aquí podemos ubicar el
caso del Tribunal Constitucional Federal de Alemania y al Tribunal Constitucional de
Bolivia. En ambos casos, se trata de órganos que pertenecen al poder judicial pero
que, dentro de éste, ejercen un control estrictamente concentrado de la
constitucionalidad, sin que existan otros tribunales que “compitan” con ellos.

En tercer lugar, está el caso de Perú, similar al sistema chileno anterior a la reforma
de 2005, donde el órgano de control se ubica fuera del poder judicial y ejerce un
control concentrado de la materia, pero no detenta la exclusividad de ella. Así,
conviven dos sistemas: un sistema de control concentrado de constitucionalidad,
especialmente abocado a materias de control abstracto, y un sistema de control
difuso y concreto, a cargo de los tribunales ordinarios de justicia.

En cuarto lugar, podemos ver el caso colombiano que presenta una mixtura del
sistema alemán y del sistema peruano. Así, la Corte Constitucional de Colombia se
ubica dentro del poder judicial -en su cúspide, como en el caso alemán-, pero convive
con el control constitucional difuso y concreto que ejercen el resto de los tribunales
de justicia.

Dentro de este esquema cuatripartito, podríamos ubicar al sistema chileno actual

dentro del primer grupo (sistema concentrado estricto). Sin embargo, aún subsiste,
en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, una forma de control
constitucional en materia de tutela de derechos, a través de las acciones de amparo
y protección. Como ya dijimos, el sistema chileno anterior a 2005 calzaba
aproximadamente con el sistema dual peruano y el sistema de 1970 sería una
muestra más pura de modelo concentrado, a la francesa.

4.2. Atribuciones

Más compleja es una revisión de sus atribuciones. Aquí, más que un recuento formal
de las atribuciones establecidas en la constitución respectiva habría que determinar
cómo opera el órgano de control constitucional en el marco de dichas atribuciones y
cómo se relaciona con los otros órganos que detentan el poder estatal. En este
sentido, hay que recordar lo planteado por Tsebelis respecto de los “jugadores con
derecho a veto”: los tribunales constitucionales y el poder judicial -en los países que
cuentan con control difuso- son actores clave en el juego institucional, y son capaces
de modificar las acciones políticas de otros actores. Un análisis verdaderamente
profundo debería incorporar la variable de cuál es su relación con los demás órganos
que participan del sistema político.

Con todo, se ha querido aquí mostrar una comparación formal entre los diversos
tribunales constitucionales estudiados con una finalidad meramente ilustrativa. En
ningún caso la enumeración de sus atribuciones permitirá “pesar” los distintos
órganos analizados, pero sí nos pueden ayudar a ver mejor cuál es el lugar en el
orden institucional que el constituyente les ha reservado, así como la intensidad de
los controles existentes frente a la acción de los poderes “políticos”. Así, como se
apreciará en la Tabla N° 2 (al final de la sección), prácticamente todos los órganos
estudiados mostraron un amplio abanico de atribuciones, incluyendo algunas

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vinculadas con el control concreto, otras con la tutela de los derechos fundamentales,
otras con el control abstracto y un cuarto grupo de atribuciones de carácter
específicamente político, que iban variando en los distintos ordenamientos.

Control concreto

Primero debemos destacar que, si bien en todos los ordenamientos revisados

notamos la existencia de un control concreto de la constitucionalidad de las leyes,
no en todos se le entrega esta competencia al tribunal constitucional. Así, por
ejemplo, en Colombia y en Perú existe un control difuso y concreto a cargo de otros
tribunales de justicia, control que funciona en paralelo al sistema concentrado y
abstracto del tribunal o corte constitucional, como ocurría en Chile hasta el año 2005.

En segundo lugar, destaca el hecho de que, en los países donde sí hay un control de
este tipo por parte del tribunal constitucional, el efecto de la sentencia de control es
erga omnes, es decir, tiene efectos generales, excepto en el caso chileno donde esta
sentencia tiene sólo un efecto relativo, para las partes (inter pares). El origen de
esto bien puede hallarse en los debates que animaron la redacción de la Constitución
de 1925, y en el periodo posterior, en que la misma Corte Suprema entendió sus
funciones de una manera restringida. Es decir, tendría que ver con un recelo frente
al peligro de politización de la justicia. Sin embargo, la reforma de 2005 abrió
finalmente esta válvula, al establecer la posibilidad de que, a través de la acción de
inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad erga
omnes, derogando la norma. Con todo, como hemos visto, esta facultad sólo se
puede ejecutar con un quórum de 4/5 de los magistrados, lo que dificulta su
aplicación.

Tutela de derechos

El rol de ejercer la tutela de los derechos fundamentales aparece en casi todos los
órganos analizados, excepto en Francia y en Chile. En el primer caso, por la
naturaleza política -o “jurídico-política”- del Consejo Constitucional y, en el segundo,
porque esta materia ha sido entregada desde antaño a los tribunales superiores de
justicia. Así, durante la vigencia de la Constitución de 1925 existió el llamado
“recurso de amparo” (o habeas corpus) para casos de detenciones arbitrarias o
ilegales. El llamado “recurso de protección” se incorporó en la Constitución de 1980
para garantizar (algunos de) los derechos fundamentales consagrados en el artículo
19, pero se modeló a partir de la lógica del mismo recurso de amparo, quedando
radicado también en los tribunales superiores de justicia. Esta división se mantiene
así hasta el día de hoy. Por último, es interesante notar el caso de Perú, donde, el
Tribunal Constitucional no ejerce directamente esta competencia, sino que actúa
como tribunal de última instancia en caso de vulneración de derechos.

Control abstracto

En cuanto al control abstracto, hemos identificado aquí cuatro posibles modalidades:

i) control preventivo obligatorio, donde el órgano debe revisar la ley o precepto ya
que así lo mandata la propia constitución; ii) control preventivo facultativo, donde el
órgano debe intervenir en caso de que surja una controversia sobre la
constitucionalidad de la norma antes de su promulgación; iii) control represivo

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obligatorio, donde el órgano debe controlar la norma una vez expedida (esto se da,
generalmente, respecto de ciertos decretos del poder ejecutivo); y iv) control
represivo facultativo, donde el órgano debe intervenir frente a una controversia ante
la norma ya promulgada.

Si atendemos a los órganos más “puros”, como el alemán y el francés, veremos una
clara distinción: mientras el primero se dedica exclusivamente a la revisión de
cuestiones constitucionales sobre normas ya existentes, el segundo se encarga de la
constitucionalidad de normas aún no promulgadas (de ahí su rol “político”, ya que
dirime diferencias o dudas manifestadas por los órganos políticos encargados de la
elaboración de las normas). El Tribunal Constitucional peruano sigue en esto el
modelo alemán. Sin embargo, los órganos creados con posterioridad han transitado
hacia una mixtura de atribuciones. Así, si bien España sigue bastante de cerca al
modelo alemán, le entrega al Tribunal Constitucional el control preventivo de los
Estatutos de las Comunidades Autónomas. Por otra parte, países como Colombia y
Bolivia le han dado un amplio abanico de atribuciones a los órganos constitucionales,
tanto respecto del control preventivo como del control represivo (aquí el caso más
paradigmático es el del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, que abarca
todas estas hipótesis).

Finalmente, el Tribunal Constitucional chileno ha transitado desde un modelo más

parecido al francés (en su configuración de 1970) hasta un modelo parecido al
colombiano, abarcando todos estos tipos de control con excepción del que hemos
denominado “represivo obligatorio”.

Atribuciones políticas

Ahora bien, si observamos la variable “política”, podemos notar que todos estos
órganos tienen alguna competencia en este sentido. Sin embargo, difieren en su
nivel de incidencia en el juego político y/o en el ámbito específico de la política que
les corresponde controlar. Así, el Consejo Constitucional francés es el único que
detenta atribuciones electorales (en el resto de los países estudiados dichas
atribuciones se encuentran completamente radicadas en tribunales electorales).

Por otra parte, lo común es que estos órganos tengan algún nivel de incidencia en
las contiendas de competencia (esta atribución se da en todos los países estudiados,
menos en Francia). Lo anterior refuerza la comprensión inherentemente política de
estos órganos. Por otro lado, tanto en Alemania como en Chile encontramos la
atribución de declarar la inconstitucionalidad de partidos y movimientos políticos.
Como se pudo apreciar en el apartado anterior, el órgano chileno evolucionó desde
una norma mucho más amplia que la alemana. Es decir, la Constitución de 1980 le
entregaba en este punto mayores atribuciones políticas que al resto de los órganos
estudiados. Cabe señalar que en España también existe esta atribución, pero se
encuentra radicada en el Tribunal Supremo.

Finalmente, sólo en Chile vemos la posibilidad de que el Tribunal Constitucional

destituya a un parlamentario. En esto la Constitución de 1980 se desvió claramente
del modelo aplicado en la tradición constitucional chilena anterior, donde sólo las
propias cámaras podían declarar la remoción de uno de sus miembros, por causales

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acotadas. En suma, se ve claramente que el órgano chileno es -entre los estudiados-

el que detenta la mayor cantidad de atribuciones netamente políticas.

Tabla N° 2
Comparación de atribuciones de los órganos estudiados

Fuente: Elaboración propia

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Conclusiones

Como se ha podido comprobar a lo largo de este trabajo, el control de

constitucionalidad es una materia compleja, porque bajo este control subyace un
problema político. El problema -que está en la esencia del constitucionalismo-
consiste en cómo asegurar la supremacía de la constitución, es decir, cómo asegurar
la sujeción del poder político al derecho, cómo hacer que este poder respete los
derechos de las personas y las reglas del juego democrático. Aquí se manifiesta la
tensión inherente a la democracia constitucional: entre su polo democrático y su polo
constitucional; entre el aseguramiento del poder de la mayoría y el establecimiento
de límites concretos para su actuación. Por cierto, planteada en estos términos la
discusión puede resultar falaz: democracia y concentración del poder no son
sinónimos. Tampoco hay una sola forma de llevar a cabo la supremacía constitucional
o la sujeción del poder político a las reglas del derecho. Así, hemos podido ver que
el gran desafío del constitucionalismo es asegurar, a través del diseño de sus
instituciones políticas, un sistema donde los diversos poderes se equilibren y actúen
en el marco de sus respectivas competencias. Una de las fórmulas para garantizar
esto es el control jurisdiccional de la constitucionalidad (otra sería la fórmula inglesa
original, que descansaba en la mera separación de poderes, o los diversos modelos
de control político existentes en la actualidad 64).

Dentro de la opción jurisdiccional, por otra parte, también vemos múltiples arreglos
institucionales posibles. Así, tenemos la doctrina del juez Marshall en Estados Unidos
(que da pie al control difuso y concreto llevado a cabo por el poder judicial), la
propuesta de Kelsen en Austria (de un control concentrado y abstracto, incorporado
en un órgano ad hoc ajeno al poder judicial), el modelo alemán establecido por la
Ley Fundamental de 1949 (con un órgano concentrado, pero ubicado en la cúspide
del poder judicial, que ejerce un control predominantemente abstracto), el Consejo
Constitucional francés (órgano jurídico-político ad hoc, encargado del control
preventivo de las leyes) o, revisando modelos más recientes, el modelo boliviano
(órgano concentrado, elegido democráticamente, pero ubicado dentro del poder
judicial y con un amplio abanico de atribuciones).

Por lo tanto, la única conclusión que podemos sacar con plena certeza de esta
investigación es que no hay un solo modelo de control de la constitucionalidad; al
contrario, hay múltiples modelos. Y, si bien se pueden ver algunos avances hacia la
convergencia de modelos en la actualidad, una somera revisión del derecho
comparado nos indica que sigue habiendo una gran variedad de órganos.

Una conclusión más especulativa puede hacerse en relación a nuestro propio Tribunal
Constitucional. Así, si bien hemos advertido que se requeriría un análisis comparativo
más profundo para establecer cuál es la situación de este órgano en el contexto
internacional, sí podemos advertir una fuerte concentración de atribuciones políticas
y amplias atribuciones de control abstracto y concreto. En este sentido, si en un
extremo podemos ubicar el tribunal constitucional peruano o al consejo
constitucional francés como ejemplos de órganos con atribuciones acotadas, y en
otro extremo podemos ubicar al tribunal boliviano, que reúne casi todas las

64 Véase: TUSSEAU, Guillaume. Op. Cit.

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atribuciones estudiadas, ciertamente Chile se ubicaría más cerca de este último

extremo.

En definitiva, es relevante que durante el proceso constituyente -en el que nuestro

país ya se encuentra inmerso- se debata este tema con amplitud de miras,
observando las diversas opciones existentes en el derecho comparado y
contrastándolas con lo que ha sido nuestra historia constitucional. Pero también es
importante que el futuro diseño institucional busque responder a los problemas
concretos que han enfrentado nuestras instituciones políticas en los últimos treinta
años y se ensayen fórmulas que nos permitan enfrentar los desafíos que se le
plantearán a nuestra democracia en el futuro. Esto porque, como se dijo al principio,
el debate sobre el Tribunal Constitucional no se puede escindir del debate sobre el
sistema político que nos rige.

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Anexo N° 1
Tribunales Constitucionales en Europa y América Latina

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Anexo N° 2
El Tribunal Constitucional chileno (en su historia constitucional)

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