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ETAPAS PRINCIPALES

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. A. ETAPA PRE-CIENTÍFICA. l .

Período de la Venganza Privada. a. Tipos de Venganza. b.
Principales Prácticas Penales. c. Prácticas Penales y Derecho
Penal Vigente. 2. Período Teológico-Político. a. Período Teológico
o de la Venganza Divina. b. Período Político o de la Venganza
Pública. c. Características del Período de la Venganza Pública. 3.
Período Humanitario. a. Influencia en la Transformación
Humanitaria. b. La Obra del Marqués de Beccaria. c. El
Humanismo y la Reforma Carcelaria. B. ETAPA CIENTÍFICA.
MATERiALES PARA EL TRABAJO PRACTICO.

INTRODUCCIÓN

Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad

misma 1 ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de
tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad 1•
Consecuentemente, el Derecho Penal es un fenómeno social, una regulación
de la colectividad.2

Por ello, en el proceso de la evolución que ha caracterizado la

configuración científica del Derecho Penal, resulta necesario aludir aquí a los
principales hitos históricos que son apreciables en el indicado
desenvolvimiento; no obstante, la presente referencia pretende ser breve, y en
ningún caso exhaustiva.

"De todas las partes especiales que constituyen el derecho positivo de los pueblos. es acaso la de
orden penal la que en más temprana hora se desarrolla ... Mero reflejo del más temprano desarrollo
penal es la desmedida extensión que por lo general ocupa él en los más antiguas legislaciones".
Asi , LETELIER , Valentin: "Génesis del Derecho", Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
Chile, 1967, p. 292.
MEZGER, Edmund : "Derecho ... ", Op. Cit. p. 31 .
 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

En su evolución histórica, desde los tiempos primitivos hasta nuestros

días, el Derecho Penal ha pasado por cuatro períodos, que no coinciden con
los de la Historia Universal, estos son 3: 6) período de la venganza privada; b)
período teológico- político o de la venganza divina y pública; e) período
humanitario; y, d) período científico o contemporáneo. Estos períodos no se
han sucedido regularmente unos a otros, y cada uno de ellos se caracteriza,
más por el predominio que por la influencia exclusiva de ciertos principios,
concepciones o ideas.

Pero, tomando como punto de referencia la desvinculación o la

vinculación del Derecho Penal con la Ciencia y, sobre todo, con un propósito
estrictamente didáctico, vamos a dividir esos períodos en dos grandes etapas,
así: a) la etapa pre-científica; y, b) la etapa científica. Conforme a ello, nos
proponemos describir el desarrollo histórico de la Ciencia del Derecho
Penal 4 .

A. ETAPA PRE-CIENTÍFICA

Bajo esta denominación estudiaremos los períodos siguientes: a) el

período de la venganza privada; b) el período teológico-político de la
venganza divina y pública; y, e) período humanitario.

l. Período de la Venganza Privada

Se afirma por la doctrina 5 que en los primeros grupos humanos,

cuando el poder público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para
imponerse a los particulares, la función penal revestía el aspecto de una
7
venganza privada ; marcando el punto inicial de la retribución penal , pese a

Así, LABATUT GLENA, Gustavo: "Derecho ... ", Op. Cit. , p. 39.
Para un conocimiento mas profundo sobre la evolución del Derecho Penal , véase : QUINTERO
OLIVARES , Gonzalo "Derecho ... " , Op . Cit ., Pgs . 181 a 238 . BUSTOS RAMIREZ , Juan :
"Introducción ... ", Op. Cit. , Pgs . 101 a 226. ZAFFARONI . Eugenio, Raúl : "Manual. ..", Op. Cit. , Pgs .
151 a 233 .
Por ejemplo , DE LEÓN VELASCO , Héctor Aníbal y DE MATA VELA, José Francisco: "Curso .. " ,
Op Cit. , p. 16.
MEZGER , Edmund : "Derecho .. .", Op. Cit, p. 31 .

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 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

no tratarse de un sistema penal en sí, sino más bien de una práctica

individual, familiar o comunitaria.

En efecto, la doctrina es uniforme al considerar que la venganza

8
privada representa la génesis de la represión . Afirmándose, según las reseñas
de este período, que en toda agrupación humana primitiva el ofendido por el
delito, o sus parientes, eran los que reaccionaban contra el ofensor.

a. Tipos de Venganza

La venganza privada es, desde este punto de vista, la pnm1genia

forma de administrar justicia punitiva que se conoce; y en atención al sujeto
que tomaba la iniciativa de la reacción se habla de venganza privada
(personal) y venganza de la sangre (familiar). Como en dicha época, según
anticipamos, no se encontraba organizada jurídicamente la sociedad, como la
conocemos hoy en día, es decir, no se encontraba organizado el Estado, los
individuos o sus familiares víctimas de un delito se sentían ofendidos en sus
derechos y acudían mediante el mecanismo de la venganza a hacerse
"justicia" por sus propias manos. Se trata, pues, este tipo de venganza de una
9
concepción iusprivativista del Derecho Penal .

Entonces, según la arqueología del Derecho Penal, cuando la reacción

proviene personalmente de la víctima, se habla de venganza privada; cuando
10
procede de los parientes, de venganza de la sangre Tales reacciones, que
eran naturalmente instintivas, constituían no sólo un derecho sino también un
deber impuesto por la solidaridad familiar. La venganza privada, como
génesis de la reacción penal, originó sangrientas confrontaciones entre
diversas familias.

El paso del tiempo dio nacimiento a la venganza colectiva, reacción

que pone ya no al individuo a título personal ni a la familia consanguínea,

JESCHECK. Hans-Heinrich : "Tratado ... ". Op . Cit. . p. 89.

LETELIER . Valentin : "Génesis ... ". Op. Cit .. p. 312 . VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ . Fernando
""Derecho .. :· . Op. Cit .. p. 148.
Asi . JESCHECK. Hans-Heinrich: "Derecho .. : ·. Op. Cit. . p. 128.
10
WELZEL . Hans: ""Derecho .. :·. Op . Cit. . P. 22 . MEZGER . Edmund : "Derecho .."". Op. Cit. P. 32 .

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 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

sino a la tribu a que pertenece el perjudicado, contra la tribu de la que forma

parte el infractor.

La consecuencia que originaba para el infractor, cualquiera de estas

clases de venganza -privada, familiar y colectiva-, tenía un carácter
aniquilador y no estaban enmarcadas en ninguna medida o proporción con la
actividad delictiva cometida, a ella seguía un estado de enemistad más o
menos permanente entre las tribus en conflicto, llamado jaida 11 .

b. Principales Prácticas Penales

La necesidad de contener los desbordes de los tipos de venganza que,

como hemos dicho, no reconocía límites punitivos, hizo aparecer
gradualmente una mayor intervención de la autoridad de los grupos
comunitarios frente a los hechos que perturbaban su paz 12 , y así
sucesivamente se van produciendo las primeras limitaciones referidas a la
mortífera consecuencia represiva por la comisión de un delito, entre las
prácticas que emergen están 1J : a) el talión, b) el abandono noxa/; y, e) la
composición.

La ley del talión o jus talionis , cuya fórmula más difundida ~

identifica con la frase "ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre",
pese a ser reconocida como un signo de barbarie, significó, no obstante, un
14
progreso , porque impuso una cortapisa al instinto vengativo del hombre y
temperó sus excesos. Con el talión, que da al sentimiento de venganza una
medida y un fin, se abre el período de la pena tasada 15 . En consecuencia, con
esa primera regla, no se podía infligir al hechor un mal más grave que el

11
NOVOA MONREAL, Eduardo : "Curso ... ", Op. Cit. , p. 63 .
12
Por tal motivo se ha escrito: .. Desde muy antiguos tiempos el Derecho penal lucha por hacerse
"público", es decir, objetivo , imparcial ( ... ) La lucha entre la "venganza de sangre" o la "expulsión
de la comunidad de la paz", reacciones de las tribus contra el delincuente, sin medida ni objeto, y
el "poder del Estado" para convertir en públicos los castigos. es un combate por la imparcialidad
( ... )de nuestra rama jurídica". Asi , JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis : "La Ley .. .", Op. Cit., p. 13.
13
LABATUT GLENA, Gustavo: "Derecho ... ", Op. Cit . p. 40.
14
LETELIER , Valentín : "Génesis ... ", Op. Cit. , p. 317 .
15
Así , JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: "La Ley .. .", Op. Cit. p. 31 .

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 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

causado por él a la víctima. El talión impone, por tanto una proporción de

igualdad entre el daño causado por el delincuente y el mal con que se permite
reacc1onar.

El abandono noxa/ --de noxa o noxia, que origina la voz castellana

16
nocivo -.El deseo de cada una de las tribus a que pertenece el tran sgresor
de no quedar sujeta a la venganza colectiva del grupo del ofendido, las
determinó a expeler de su seno a aquél, dejándolo librado a él solo a la
violenta reacción punitiva, entregándolo al grupo atendido (abandono por el
daño) 17 . Pero, también la expulsión fue usada para castigar al miembro de la
propia tribu que había incurrido en una transgresión que afectaba a otro
miembro de ella, denominándose expulsión de la paz. Ambas fom1as de
reacción constituyen una nueva limitación a la represión puniti va. No
obstante, en aquellos tiempos estas prácticas penales constituyeron una
sanción gravísima, porque el individuo aislado quedaba privado de la
protección que le brindaba su tribu y expuesto a toda clase de amenazas.

La composición --de componere, que signitica arreglar, conciliar-,

aparece más tarde como tercera práctica penal, y es el medio por el cual se
acuerda la paz entre los protagonistas del contlicto. En la práctica la
composición era un arreglo en que el ofensor de un delito era obligado a
pagar al ofendido una indemnización, y éste obli~ado a recibirla y a renunciar
a la venganza 18• Trátase --como dice WELZEL 9- de convenios expiatorios

16
"Cual fuese el concepto que los primitivos romanos tuvieron del del ito , nos lo dice el nombre que le
daban : noxa o noxia. de donde viene la voz castellana nocivo . En lugar de nuestra expresión :
"reprimir el delito", ellos usaban : noxam sarctere, que no significa sino : re sarcir el daño" . Así ,
LETELIER , Valentin: "Génesis ... ". Op. Cit. , p. 303.
17
LABATUT GLENA, Gustavo: "Derecho .. .", Op . Cit ., p. 40 .
18
"El sistema penal de las composiciones es dos veces interesante para los investigadores , porque
de un lado les ayuda a determinar el concepto primitivo del delito, y de otro, se ofrece al estudio
como raíz y origen del sistema penal de las multas" . Así. LETELIER , Valentin : "Génesis ... ", Op.
Cit .. p. 306 .
19
WELZEL. Hans: "Derecho .. ", Op . Cit. . p. 22 . JESCHECK. Hans-Heinrich: "Derecho ... ". Op. Cit. . p.
128.

155
 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

(entrega de objetos), que pretendían poco a poco sustituir la venganza

. o ataques entre tn'b us-?O .
co 1ect1va

Por otra parte, la costumbre, la religión, la magia y la moral eran las

fuentes de que emanaban los delitos.

Entre los hechos más comúnmente sancionados por los pueblos

primitivos tiguraban: a) en el ámbito personal: el homicidio, reprimido
porque tendía a debilitar al grupo; b) en el campo ideológico: la brujería y el
sacrilegio, porque ofendían a las divinidades, a las cuales es preciso mantener
gratas; e) en el área familiar: el adulterio, porque destruía la presunción de
paternidad, base de la consanguinidad, que es el lazo más fuerte que une a los
hombres primitivos; d) en el ámbito ecológico: la violación de las reglas de la
cacería, con el fin de evitar innecesariamente la destrucción de las especies
útiles; etc.

Algunos autores 21 sostienen que el sistema de la venganza privada no

ha funcionado en el interior de cada grupo social , sino en las relaciones de los
grupos entre sí; y que el Derecho Penal, en el seno de los conglomerados
sociales, no aparece sino cuanto éstos se cohesionan y se someten a la
autoridad de un jefe, que reúne en su persona todos los poderes.

La venganza privada desapareció, en la antigüedad, cuando en

algunos lugares se organiza un poder público que toma a su cargo la
represión del delito, especialmente en Grecia y Roma; pero reaparece en la
Edad Media como consecuencia de las invasiones de los bárbaros, y, sobre
todo, como resultado de la disgregación del poder público durante la época
feudal, y se mantuvo no obstante los esfuerzos desplegados por la Iglesia
Católica para extirparla 22 .

20
MEZGER, Edmund : "Derecho ... ", Op. Cit. p. 32.
2
' Por ejemplo: LABATUT GLENA, Gustavo: "Derecho .. ", Op. Cit., p. 40.
22
Así , JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: "La ley ..", Op. Cit. , p. 32 . LABATUT GLENA, Gustavo: "Derecho ... ",
Op. Cit., p. 41 .

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 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

tt c. Prácticas Penales y Derecho Penal Vigente

En la actualidad es posible encontrar varias disposiciones en el

Código Penal que, aún cuando no son idénticas en su contenido, advierten el
fenómeno de supervivencia de esas primeras prácticas penales. Así, por
ejemplo, podemos considerar emparentadas con la composición la
conciliación permitida únicamente en algunos hechos punibles (sobre el
catálogo de delitos que admiten conciliación ver el Art. 32 CPP) y las
siguientes excusas absolutorias : a) pagar los alimentos debidos (Art. 206 No
1, en concordancia con el Art. 201 ); b) pagar los impuestos evadidos y sus
accesorios (Arts. 249 y 250, relacionados con el Art. 256); e) la reparación
del daño ocasionado en los delitos relativos a la naturaleza y el medio
ambiente (Arts. 255 a 262 CP, en concordancia con el Art. 263 CP).
También, con un parentesco lejano con el abandono noxa/ está la pena
accesoria de expulsión del territorio nacional para los extranjeros (Arts. 46
N° 3 y 60 CP); así como la extradición. En lo que se refiere al ius talionis,
como límite de sanciones más graves que el daño ocasionado, puede
mencionarse el principio de proporcionalidad {Art. 5 lnc. 1°, 62 lnc. 2° y 63
CP).

2. Período Teológico-Político

Bajo esta rúbrica haremos una bifurcación que comprende: el período

teológico o de la venganza divina y el período político o de la venganza
púbLica . Denominados así, según veremos, en si el fundamento de la pena
tiene un carácter divino o público, respectivamente.

a. Período Teológico o de la Venganza Divina

Venganza Divina. Entre los pueblos del Antiguo Oriente, semitas y

arios, el Derecho Penal se encauza en un sentido teológico. La legislación
penal de los antiguos pueblos orientales, y aún en la actualidad, está
confundida y mezclada con sus preceptos religiosos. La justicia penal _se
ejercitaba en el nombre de Dios, los jueces juzgaban en su nombre,
generalmente eran sacerdotes, los que representando a la voluntad divina
administraban justicia (justicia teocrática). Por ejemplo, entre los siglos XIII

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 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

y XVII, se persiguió en toda la cristiandad -afirma LETELIER23- la

herejía, la indiferencia religiosa, la inobservancia de las prácticas cultuarias,
la promiscuación, la adivinación, la brujería, las lecturas prohibidas, etc.

Para los hebreos 24 , cuyo derecho represivo, como se desprende del

Deuterenomio, es el más evolucionado de aquellos pueblos, el delito es
esencialmente un pecado de desobediencia a la divinidad, y la pena, una
expiación purijicadora 25 , impuesta, en desagravio de la divinidad ofendida,
por la autoridad en representación y por delegación suya.

Conforme a ese criterio, la pena tiene un fin en sí misma: evitar los

rigores de la venganza divina 26 . La represión, aunque personal, -lo que
indica un gran progreso- era extremadamente severa y se hace de la pena de
muerte una sanción de aplicación general.

b. Período Político o de la Venganza Pública

Venganza Pública. En los países occidentales de Europa se deposita la

venganza en el poder público, no religioso; domina un principio distinto: el
de la vindicta social o venganza pública. El poder público (representado por
el Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad. Pero, la represión
penal estatal que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad pública, se
convirtió en una verdadera venganza pública que llego a excesos.

23
Dice el autor citado: " ... fue tan implacable y cruel que no hay cómo explicarla en corazones
humanos . si no suponemos el propósito de difundir la persuasión de que no hay crímenes más
abominables que no creer en lo que creen los católicos . que no oír misa ni confesarse . que comer
carne y pescado en viernes de cuaresma. que leer libros no aprobados por la Iglesia . Con
excepción de la adivinación y la brujería , que la Iglesia perseguía porque suponía que ambas
prácticas envolvían un comercio con el diablo y que al presente se estiman como simples estafas,
los delitos religiosos no son ya reconocidos por las legislaciones penales de los pueblos cultos".
LETELIER . Valent in: "Génesis ... ", Op. Cit., p. 346.
2
• Asi , DE LEÓN VELASCO . Héctor Anibal y DE MATA VELA, José Francisco: "Curso .. .", Op. Cit. . p.
18.
25
Antiguo Testamento , Libro del Éxodo . Capitulo XXI . versículo 24 . Libro Lev ítico. Capitulo XXIV,
versículos 19 a 21 , Deuteremonio, Capítulo XIX . versículo 21 .
26
MEZGER , Edmund : "Derecho ... ", Op. Cit. p. 31 .

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 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

Los delitos se sancionaban con mucha severidad para mantener el

orden y afianzar la seguridad pública, criterio imperante hasta el siglo XVIII,
y que tiene, si no una justificación, por lo menos una explicación en la rudeza
de las costumbres de las épocas medieval y moderna y en el enorme
desarrollo, en ese contexto histórico, de la criminalidad.

c. Características del Período de la Venganza Pública

Veremos a continuación algunas de las características de este período

y, simultáneamente, las contrastaremos con las normas de nuestro
Ordenamiento Jurídico punitivo. Esto último tiene por fin conocer el límite
que se le presenta al legislador.

Entre las principales características del período de la venganza pública

- 1ar 1as siguientes
podemos sena . . 27
:

a) Crueldad excesiva de las penas. Las penas de más frecuente

aplicación eran la de muerte, acompañada de torturas; las corporales, en
forma de mutilaciones, descuartizamiento, marcas a fuego y azotes 28; las
infamantes, como la exposición a la picota; las pecuniarias, impuestas en
forma de confiscación total o parcial de bienes. Esta época constituye, por lo
que a las penas se refiere, uno de los episodios más sangrientos del Derecho
Penal, la crueldad punitiva medieval pretendía evitar los delitos mediante el
terror sancionatorio.

Las penas privativas de libertad, que actualmente constituyen el eje de

la represión penal, en todos los códigos modernos, adquieren preeminencia
sólo a partir del siglo XVIII 29 ;

Por todos véase a los profesores chilenos NOVOA MONREAL, Eduardo: ~~Derecho .. ", Op. Cit., p.
27

71 . LABATUT GLENA, Gustavo: "Derecho .. .", Op. Cit., p. 42 .

28
Asi , JESCHECK, Hans-Heinrich: "Derecho .. .", Op. Cit., p. 129.
29
A pesar de que ya en el Antiguo Testamento , Libro Génesis , Historia de José , se hace referencia a
establecimientos carcelarios existentes en el antiguo Egipto . Asi , NOVOA MONREAL , Eduardo:
"Curso ... ", Op . Cit. , p. 71 .

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 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

En nuestro Derecho positivo, al tenor de los establecido en los Arts.

27 Cn. y 2 lnc. 2° y 5 lnc. 1o CP., la crueldad excesiva de las penas, como la
pena de muerte para los delitos comunes, ha desaparecido.

b) Falta de personalidad de las penas. Las penas para ciertos delitos

trascendían a la familia del condenado -especialmente a los hijos, para así
apartar a los padres de la tentación de cometer delitos- y la responsabilidad
criminal no se limitaba al hombre, sino que se hacía efectiva también en los
animales y en las cosas inanimadas. Por otra parte, ni la tranquilidad de las
tumbas se respetaba, es decir, la responsabilidad no se extinguía con la
muerte del reo; eran frecuentes los procesos seguidos a los cadáveres y las
condenas en efigie;

En nuestro Derecho, las penas a que se refiere el Código Penal, sean

principales o accesorias, son esencialmente personales (Arts. 44, 65 y 66).

e) Desigualdad penal procesal ante La Ley. Los nobles, los poderosos,

las personas altamente colocadas en la sociedad gozaban de considerables
privilegios penales y procedimentales: para ellos se reservaban las penas
menos duras y menos infamantes, y cuando se les condenaba a pena corporal,
se atenuaba la barbarie de su ejecución;

El Ordenamiento Jurídico nacional reconoce expresamente el

principio de igualdad (Arts. 3 Cn. y 17 lnc. 1o CP). Aunque el mismo, por
mandato constitucional y del Derecho Intemacional, prevé excepciones que,
pese a no estar encaminadas a la impunidad, tienden únicamente a un trato
privilegiado para los procesados, entre ellas están: a) el tratamiento procesal y
punitivo para los menores, Art. 35 lnc. 2° Cn; b) la total inmunidad
legislativa, en cuanto a las opiniones y votos que emitan los diputados, Art.
125 Cn; e) la regulación del antejuicio, para determinar si hay lugar o no a
formación de causa, mediante la cual se deduce la responsabilidad de ciertos
funcionarios públicos, Arts. 236 y 239 Cn.

d) Proceso secreto. La instrucción del proceso era secreta y

desconocidas las garantías procesales; se hacía frecuente el uso del tormento
como medio de arrancar confesiones.

160
 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

Actualmente por disposición constitucional a nadie se le puede

imponer una pena o someterlo a una medida de seguridad sino mediante una
sentencia firme, dictada luego de probar los hechos un juicio oral y público
(Arts. 12 lnc. 1o y 1 CPP). Por otra parte, todo imputado tiene derecho a no
ser obligado a declarar ni a confesarse culpable (Arts. 12 lnc. 3° Cn. y 87 N°
5 CP).

e) Arbitrariedad judicial. Dominaba la más completa arbitrariedad

judicial. Los jueces estaban facultados para incriminar hechos delictivos, o
sea, crear figuras punibles y, también, para aplicar penas no previstas por las
leyes.

Hoy en día, eso resulta imposible, pues existen normas expresas que
determinan el principio de legalidad del hecho como de la sanción, es decir,
no puede sancionarse a ninguna persona si el hecho no ha sido descrito
previamente como punible, tampoco puede imponerse una sanción que la ley
no establezca (Arts. 15 Cn. y 1 y 62 Inc. 2° CP).

f) Vinculación con la religión. Por último, el Derecho Penal estaba

íntimamente ligado a la religión, castigaba con severidad actos de
irreligiosidad que han desaparecido del campo penal, por ejemplo, herejía,
apostasía, blasfemia, sacrilegio, ateísmo, etc.

La separación entre el Derecho Penal y la religión comienza con el

Renacimiento y llega a su término en la época de la Revolución Francesa 30 .
No quiere decir esto que entre el Derecho Penal y la religión exista un
divorció absoluto. Nuestro Código Penal vigente incluye disposiciones
concernientes a la religión, por ejemplo, atentados relativos a la libertad de
religión, tipificado en el Art. 296 CP; aunque tal precepto más bien tiende a
garantizar la libertad de culto que constitucionalmente se prescribe (Art. 25
Cn).

30
MEZGER. Edmund: '" Derecho .. .'', Op. Cit, p. 31 .

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 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

3. Período Humanitario

En concepto de algunos autores 31 , la reacc ión humanitaria contra los

excesos de la justicia penal se inicia con el Derecho Canónico. Su influencia
en los progresos del Derecho Penal es innegable. Desde luego , introdujo el
derecho de asilo para limitar la venganza privada: en lo procesal rechazó las
ordalías y el duelo judicial; por otra parte, incorporó el principio de las
responsabilidad moral del del incuente, fundada en el libre albedrío, y asignó a
la pena, puramente expiatoria hasta entonces, un fin de corrección y
enmienda del penado, mediante su propio y espontáneo arrepentimiento.

a. Influencia en la Transformación Humanitaria

Pero, para otro grupo de autores, las influencias que determinaron la

transformación humanitaria del Derecho Penal son más recientes: parten de la
exaltación del Derecho natural al rango de Ciencia autónoma, proclamada por
HUGO GROCIO (1538-1645), quien reproduce y enardece la lucha en pro
del Derecho Penal público. A partir de allí, muchos filósofos y juristas
abogaron después por la reforma penal. En Inglaterra, THOMAS HOBBES
(1588-1679) y JOHN LOCKE (1632-1704), y en Holanda, BARUCH
SPINOZA (1632-1677), demuestran que el fin de la pena no puede ser otro
que la corrección o eliminación de los delincuentes y la intimidación de los
individuos proclives a la mala conducta, arrinconando el concepto de la pena
como retribución jurídica por mandato divino ; en Alemania, SAMUEL
PUFENDORF (1632-1694), desechaba la finalidad únicamente retributiva de
la pena, con su teoría iusnaturali sta de la imputación y de la libertad, y la
figura del relevante penalista PAUL JOHAN ANSELM VON RITTER
FEUERBACH (1775-1883), llamado el "padre de la ciencia moderna del
derecho penal" 32 o el fundador de la Dogmática jurídicopenal por la claridad
de su formación conceptual y la estructuración de un sistema cerrado 33 ; en
Francia, en el propio Siglo XVII los escritos de los enciclopedistas, de la
corriente intelectual del Iluminismo, DENlS DIDEROT, D' ALAMBERT,

3
' As i. JIMENEZ DE ASÚA. Luis "La Ley . .". Op. Cit . p. 32 .
32
MEZGER, Edmund : "Derecho ... ", Op. Cit. p. 41 .
33
JESCHECK, Hans-Heinrich: "Derecho ... ", Op. Cit . p. 133.

162
 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

PAUL-HENRI D'HOLBACH, CLAUDE ADRlEN HELVÉTIUS, se

revelan contra la penalidad dominante y, particularmente, los filósofos
CHARLES-LOUIS MONTESQUIEU ("Esprit des lois" , 1748),
FRANCOIS-MARIE ARUET VOL TAIRE ("Prix de la justice et de
1'humanité", 1777) y JEAN JACQUES ROUSSEAU ("Contra! social",
1762), agudizan la campaña contra la actividad punitiva imperante.

Pero el verdadero renovador del Derecho Penal es el italiano CÉSAR

BONESANA, marqués de Beccaria (1738-1794), que en 1764 -a la par de
que se gestaba la Revolución Francesa- publicó su célebre obra denominada
4
"Dei delitti e del/e pene" (De los delitos y de las Penasi . Se atribuye
generalmente BONESANA, marqués de Beccaria, el honor de haber hecho la
primera tentativa para formar un cuerpo de doctrinas penales que junto con
dar fundamento a la potestad punitiva, la redujese a justos, razonables y
humanitarios límites 35 . En efecto, en su libro denuncia con valentía la
barbarie de las prácticas penales de la época, exigiendo una reforma a fondo .

BONESANA, inspirado en la tilosofia racionalista 36 dominante en su

época, sostiene que la justicia humana es cosa muy distinta de la justicia
divina, que el derecho de castigar reconoce como límites la justicia y la
utilidad social 37 . Este fundamento, esencialmente utilitario, debe, sin
embargo, ser limitado. Por consiguiente: ¿Qué es lo que nos propone

34
MEZGER . Edmund "Derecho .. .", Op. Cit. p. 41 .
35
LETELIER. Valentin : "Génesis ... ", Op. Cit. , p. 295 .
36
"RACIONALISMO (del latin "rationalts" : racional) . Carácter discursivo del pensamiento y de la
concepción del mundo . Se manifiesta no sólo en la teoría del conocimiento , sino. además. en
psicología, en ética y estética". Ver otras acepciones en ROSENTAL , M. M. y IUDIN P. F.,
"Diccionario ... ", Op . Cit. . p. 388.
37
"Es corriente afirmar -dice Quintero Olivares- que fue BECCARIA quien , recogiendo en su obra el
espíritu ilustrado. determinó la gran revolución del pensamiento penal. Pero antes de que en 1764
apareciera en Livorno su libro, se había publicado (1748) el libro de MONTESQUIEU "L ' esprit des
lois". La obra del barón francés recogía ya principios que estaban destinados a ser considerados
posteriormente sillares del Derecho penal moderno: la separación e independencia del poder
judicial. la estructuración y pureza del proceso . la inutilidad de las penas largas , la proporción entre
pena y delito , lo absurdo del tormento. Todo lo cual habría de recibir nuevo y más democrático
impulso a través de la obra de J. J. ROUSSEAU". QUINTERO OLIVARES . Gonzalo: "Derecho ... "
Op. Cit .. Pgs. 184 y 185.

163
 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

Beccaria? ¿Cuáles son las ideas expuestas en su libro y que fueron origen de
los más violentos ataques y de los más encendidos elogios? Veámoslo
brevemente:

b. La Obra del Marqués de Beccaria

Sobre el derecho de castigar, o ius puniendi, sienta la proposición

siguiente: "Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad. es tiránica"
38
. De ello concluye:

a) Sólo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos y no la
voluntad del juez. La Filosofía penal liberal se concreta en el
pensamiento del marqués Beccaria en una fórmula jurídica que
resultaba del Contrato Social de Rousseau: el principio de
legalidad de los delitos y de las penas: nadie podrá ser castigado
por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una
ley, y a nadie podrá serie impuesta una pena que no esté
previamente establecida en la le/Y. En tal sentido BONESANA
dice: "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y
esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que
representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún
magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su
voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y
como una pena extendida más allá del límite señalado por la leyes
contiene en sí la pena justa más otra pena adicional, se sigue que
ningún magistrado, bajo pretexto de celo o de bien público, puede
40
aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente" .

b) La atrocidad de las penas es c1tando menos inútil, si no

perniciosa, y por tanto las penas deben dulcificarse al máximo.
"Aun cuando se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no

38
BECCARIA, Cesare : "De los Delitos y de las Penas", Traducción de Juan Antonio de las Casas.
Alianza Editorial, Madrid, España, 1986, p. 28.
39
Asi , JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: "la ley ... ", Op. Cit. . p. 34 .
40
BECCARIA, Cesare: "De los Delitos .. .", Op. Cit.. Pgs. 29 y 30.

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 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

inmediatamente opuesta al bien público y al fin mismo de impedir

los delitos, a lo menos inútil, también en este caso sería no sólo
contraria a aquellas virtudes benéficas que son efecto de una razón
iluminada que prefiere mandar a hombres felices más que a una
tropa de esclavos, en la cual se haga una perpetua circulación de
temerosa crueldad, sino que lo sería a la justicia y a la naturaleza
del mismo contrato social" 4 1.

e) La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sólo sirve para

condenar al débil inocente y absolver al delincuente fuerte. "El
éxito, pues, de la tortura es un asunto de temperamento y cálculo,
que varía en cada hombre a proporción de su robustez y de su
sensibilidad; tanto que con este método un matemático desatará
mejor que un juez este problema. Determinada la fuerza de los
músculos y la sensibilidad de las fibras de un inocente, encontrar
el grado del dolor que los hará confesar reo de un delito dado"·12 .

d) El fin de las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo

causar nuevos daños y retraer a los demás de fa comisión de
otros iguales . "El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar
nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la
comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas
penas y aquel método de imponerlas, que guardada la proporción
hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos
de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo" 43.

e) No es la crueldad de fas penas uno de los más grandes frenos de

los delitos, sin la infalibilidad de ellas. "No es la crueldad de las
penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la
infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los
magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para ser
virtud útil debe estar acompañada de una legislación suave. La

~, BECCARIA, Cesare : "De los Delitos ... ", Op. Cit. , Pgs. 30 y 31 .
42
BECCARIA. Cesare: "De los Delitos ... ", Op. Cit., p. 55.
3
_. BECCARIA. Cesare: "De los Delitos ... ", Op. Cit. , p. 46 .

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 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor

impresión que el temor de otro más terrible, unido con la
esperanza de la impunidad; porque los males, aunque pequeños,
cuando son ciertos amedrentan siempre los ánimos de los
hombres; y la esperanza, don celestial, que por lo común tiene
lugar en todo, siempre separa la idea de los mayores,
principalmente cuando la impunidad, tan conforme con la avaricia
y la flaqueza aumentan la fuerza" 44 .

t) Las penas deben ser proporcionadas a los delitos, pues si se

destina una pena igual a delitos de diferente cuantía los hombres
no encontrarán estorbo para cometer el mayor. "No sólo es
interés común que no se cometan delitos, sino que sean menos
frecuentes proporcionalmente al daño que causan en la sociedad.
Así pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan a los
hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien
público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos.
Debe fsOr esto haber una proporción entre los delitos y las
penas" ).

g) La verdadera medida de los delitos es el daño a la sociedad. "La

única y verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la
nación, y por esto han errado los que creyeron que lo era la
intención del que los comete. Esta depende de la impresión actual
de los objetos y de la interior disposición de la mente, que varían
en todos los hombres y en cada uno de ellos con la velocísima
sucesión de las ideas, de las pasiones y de las circunstancias.
Sería, pues, necesario formar, no un sólo códice particular para
cada ciudadano, sino una nueva ley para cada delito. Alguna vez
los hombres con la mejor intención causan el mayor mal a la
sociedad, y algunas otras con la más mala hacen el mayor bien".
Más adelante, agrega: "Hemos visto que el daño hecho a la
sociedad es la verdadera medida de los delitos. Verdad palpable

44
BECCARIA. Cesare: "De los Delitos .:·. Op. Cit. . Pgs . 17 y 72 .
45
BECCARIA. Cesare : "De los Delitos ·· . Op. Cit . p. 35.

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 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

como otras y que no necesita para ser descubierta cuadrantes nj

telescopios, pues se presenta a primera vista de cualquiera
mediano entendimiento, pero que por una maravillosa
combinación de circunstancias no ha sido conocida con seguridad
cierta sino de algunos pocos hombres contemplativos de cada
nación y de cada siglo" 46 .

h) Las penas deben ser las mismas para el primero que para el
último de los ciudadanos, para los nobles que para los vasallos.
Las leyes deben favorecer menos las clases de los hombres que
los hombres mismos. "Toda distinción, sea en los hombres, sea en
las riquezas, para que se tenga por legítima, supone una anterior
igualdad fundada sobre las leyes que consideran todos los súbditos
como igualmente dependientes de ellas"4 7 .

i) La pena de muerte no es útil ni necesaria. "No es, pues, la pena de

muerte derecho, cuando tengo demostrado que no puede serlo, es
sólo una guerra de la nación contra un ciudadano, porque juzga
útil o necesaria la destrucción de su ser. Pero si demostrase que la
pena de muerte no es útil ni necesaria, habré vencido la causa a
favor de la humanidad" 48 .

j) Es necesario fijar plazos breves pero suficientes para la

presentación de las pruebas, para la defensa del reo y para la
aplicación de la pena. "Es, pues, de suma importancia la
proximidad de la pena al delito si se quiere que en los rudos
entendimientos vulgares a la pintura seduciente de un delito
ventajoso asombre inmediatamente la idea asociada de la pena. La
retardación no produce más efecto que de unir cada vez más esta
dos ideas; y aunque siempre hace impresión el castigo de un delito
cuando se ha dilatado, la hace menos como castigo que como
espectáculo, y no la hace sino después de desvanecido en los

46
BECCARIA, Cesare : "De los Delitos .. ", Op . Cit., Pgs. 37 y 39.
47
BECCARIA , Cesare : "De los Delitos .. ", Op . Cit. , p. 64 .
46
BECCARIA. Cesare : "De los Delitos .. ". Oo. Cit.. o. 74 .

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 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

ánimos de los espectadores el horror de tal delito particular que

serviría para reforzar el temor de la pena" 49 .

k) No se debe llamar precisamente justa (vale tanto decir necesaria)

la pena de un delito cuando la ley no ha procurado con diligencia
el mejor medio posible de evitarlo. Perfeccionar la educación
constituye el medio más seguro, al mismo tiempo que el más
dificil, de evitar los delitos. "Finalmente, el más seguro, pero más
difícil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educación,
objeto muy vasto, y que excede los límites que me he señalado;
objeto (me atrevo a decirlo) que tiene vínculos demasiado
estrechos con la naturaleza del gobierno para permitir que no sea
un campo estéril, y solamente cultivado por un corto número de
sabios"50 .

En síntesis, para BONESANA, el Derecho Penal tiene su origen en el

Contrato Social y las penas no pueden exceder, sin violar las leyes de la
justicia, las estrictas necesidades de defensa social. De ello deduce la
necesidad de mitigar la penalidad. BECCARIA es enemigo del tormento, de
la pena de muerte -que sólo admite en casos muy calificados- de las
corporales y de las infamantes. En su medida la pena debe ser proporcionada
a 1ª-.g¡:avedad.Qel delito. El tin de la sanción no es martirizar al culpable, sino
defender la sociedad, evitando que los delincuentes reincidan y que los demás
sigan su ejemplo, es decir, asigna a las penas finalidades correctivas y
ejemplarizadoras; para el logro de estos objetivos proclama los principios de
publicidad, certeza y prontitud de las penas. Como garantías de los
ciudadanos frente a la justicia penal, propugna por el principio de legalidad
de los delitos y de las penas, con lo cual se evita la arbitrariedad y la
inseguridad de las personas; el juzgamiento de los delitos debe estar a cargo
de los Tribunales establecidos por la ley, como medio de evitar los abusos del
poder; es preciso desterrar el secreto de los procesos; las leyes deben ser
iguales para todos y el reo no debe ser considerado culpable antes de la
sentencia condenatoria. Como principio elemental de política criminal,

49
BECCARIA, Cesare: "De los Delitos. :', Op . Cit. , p. 62 .
50
BECCARIA, Cesare: "De los Delitos .. ", Op. Cit. , p.110

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 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

advierte que más importante que la represión es la prevención de los delitos

mediante la educación.

En conclusión, las ideas renovadoras de BECCARIA sirvieron de

base a la Escuela Penal Clásica, y encontraron por primera vez expresión
jurídica en el Derecho francés en 1791 ; años más tarde fueron difundidas en
51
el Código Penal francés de 12 de febrero de 1810 .

c. El Humanismo y la Reforma Carcelaria

Paralelamente al rt:"lovimiento reformista iniciado por Beccaria, se

desenvuel ve en Europa otro movimiento de humanización de la justicia
penal , aunque de menor amplitud, porque se refiere únicamente a la reforma
carcelaria. Lo inició el filántropo inglés JOHN HOWARD (1726 - 1790).
Siendo sheriff del Condado de Bedford, pudo HOWARD enterarse de las
desastrosas condiciones en que se encontraban las prisiones de Inglaterra;
extendió sus observaciones por toda Europa y en 1777 publicó su libro "State
of prisions" (Estado de las prisiones), en el que después de criticar el
inmundo y cruel estado en que viven los prisioneros fija una serie de
principios para remediarlo 52.

Los principios que, según Howard, deben servir de base a la reforma

carcelaria son los siguientes 53:

a) Buen régimen higiénico y alimenticio;

b) Disciplina diferente para los procesados y los condenados;
e) Educación moral, religiosa y profesional ;
d) Trabajo obligatorio de los reclusos y separación por sexos y por
edades;
e) Régimen celular;
f) Acortamiento de las condenas; y,

51
Asi , MEZGER . Edmund : "Derecho ... ", Op . Cit. p. 35 . LABATUT GLENA. Gustavo : "Derecho ..", Op.
Cit .. p. 44 .
52
LETELIER , Valentin : "Génesis ... ". Op. Cit., p. 296.
53
Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis "La Ley .. ". Oo. Cit.. o. 36.

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 MIGUEL ALBERTO TREJO ESCOBAR

g) Otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la

prisión .

Las ideas de HOW ARO, no obstante haber sido acogidas con mucha
simpatía, no pudieron fructificar de inmediato en Europa, debido a la
situación internacional de la época. Sin embargo, la reforma carcelaria fue
iniciada en los Estados Unidos de Norteamérica, en donde las concepciones
humanitarias del filántropo inglés fueron difundidas por BENJAMIN
54
FRANKLIN .

Digno es de observarse que Howard tuvo ilustres predecesores en

España, entre ellos TOMÁS CERDÁN DE TAL LADA, que en 1574, más de
dos siglos antes de la publicación del libro Estado de las prisiones, escribió
su "Visita de la cárcel y de los presos de Valencia" 55 , obra en la cual defiende
ideas similares a las contenidas en el libro de HOWARD, siguiendo una
tradición que inician las Partidas y que recoge más adelante la legislación
castellana y la indiana.

Sostiene CERDÁN DE TAL LADA que los presos deben llevar una
vida higiénica, separados por sexos y según su grado de moralidad -<:omo
medio, esto último, de evitar el contagio carcelario- y ser sometidos a
tratamientos diferentes, de acuerdo con la gravedad de sus delitos. Las
Partidas habían dispuesto la separación entre hombres y mujeres, la libertad
de los detenidos cuyas causas durasen más de dos años en su tramitación y el
castigo de los carceleros que den malos tratos a los recluidos.

B. ETAPA CIENTÍFICA

Podemos decir que la etapa científica o moderna se inicia con la

obra de BECCARIA 56 , que tuvo el mérito de haber cerrado un capítulo del
Derecho Penal y abrir otro que los especialistas han denominado "edad de

5o< LABATUT GLENA, Gustavo : "Derecho ... ", Op. Cit., p. 45.
55
LABATUT GLENA, Gustavo : "Derecho ... ". Op. Cit. . p. 45 .
56
Asi , ZAFFARONI , Eugenio Raúl : "Manual... ", Op. Cit. , p. 170. POLAINO NAVARRETE , Miguel :
"Derecho ... ", Op. Cit. , p. 22. QUINTERO OLIVARES , Gonzalo: "Derecho ... ", Op. Cit., p. 182 .

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 CURSO DE DERECHO PENAL SALVADOREÑO

oro del Derecho Penal" ; fue BECCARIA , pues, un pionero que elevó a la
categoría de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa época no podía
hablarse de un verdadero Derecho Penal científico.

El Derecho Penal vinculado a principios científicos subsistirá y se

desarrollará con el aparecimiento de las distintas Escuelas Penales.

En este punto se pretende mostrar la evolución del Derecho Penal

como disciplina científica, destacando cada una de las distintas posiciones
que tienen las principales Escuelas Penales. Entendit:ndose por éstas, el
cuerpo orgánico de ideas contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de
57
castigar, sobre la naturaleza del delito y el fin de las sanciones . Una Escuela
Penal es, pues, la dirección de un pensamiento que responde a determinados
presupuestos filosóficos, que trabaja con un método peculiar, tiene un
determinado objeto de estudio y postulados en que tinca su conocimiento
científico.

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