Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua-León

Centro Universitario Regional-Jinotega

“Marlon Zelaya Cruz”
Derecho

Componente

Derecho Romano.

Tema del trabajo

 Los contratos y obligaciones en el Derecho Romano.

 El derecho de familia..

Elaborado por:

 Adriana del Socorro Johnson Rodríguez.

 Gema Jackarelis López.
 Gloria María Hernández Herrera.
 Alder Alonso González Palacios.
 Marlon Efrén Méndez Gadea.

Docente

José Adrián Moody Talavera

Fecha: 18/ 04/ 2024

2024: 45/19 ¡La Patria, La Revolución!

 1. Los contratos y las obligaciones en el Derecho Romano.

La obligación es un vínculo establecido por el derecho que nos obliga a cumplir

una determinada conducta.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

La obligación está constituida por distintos elementos, los cuales son

indispensables para su configuración.

 Sujetos

El primer elemento de toda obligación son los sujetos: sujeto activo o acreedor
(creditor), que tiene derecho a la conducta del sujeto pasivo o deudor (debitor),
quien tiene el deber jurídico de cumplir con ella.

En otras palabras, el acreedor es titular de un derecho personal o de crédito, en

virtud del cual se le faculta la conducta de otra persona, la del deudor, quien a su
vez debe cumplir con ella. Este derecho personal o de crédito que tiene el
acreedor es un derecho subjetivo, ya que implica un facultamiento de conducta.

Es también un derecho relativo, en tanto no autoriza la conducta propia sino la

ajena, la del deudor, quien debe hacer algo en relación con el acreedor. El
derechodel acreedor se puede exigir con una acción personal (actio in personam),
y sólo es oponible a una persona específica: al deudor, que es el único que puede
violarlo.

Cualquiera de los sujetos de la obligación podrá estar integrado por una o varias
personas, lo cual en nada altera su esencia.

Entre los sujetos activo y pasivo existe el vínculo jurídico, que constituye la
obligación y que los une.

 Objeto

En segundo lugar tenemos al objeto, que es el otro elemento de la obligación, está

constituido por la conducta o comportamiento que el deudor debe observar en
favor del acreedor y puede consistir en un dare, facere, praestare, non facere o
pati.

El término dare se utiliza para referirse a la transmisión de dominio de alguna

cosa; es decir, hacer al acreedor propietario de algo. En la permuta por ejemplo,
encontramos un dare, ya que los contratantes se obligan a transmitir la propiedad
de una cosa.
El término facere se refiere a toda conducta que consista en un acto positivo, un
hacer, y que no implique la transmisión de dominio de alguna cosa; es decir, que
no signifique un dare. Hay un facere en el contrato de prestación de servicios en el
que una persona se obliga a realizar algún trabajo en favor de otra.

El término praestare se emplea para aludir al contenido de la obligación en

general. De esta manera hablamos de la prestación, ya sea que ésta consista en
un dare o en un facere; pero también se utiliza praestare para referirse a algún
comportamiento distinto de los anteriores, como cuando una persona se obliga a
garantizar una deuda ajena.

 Clasificación deas obligaciones atendiendo a los sujetos.

Obligaciones ambulatorias

Por lo general la obligación se establece entre sujetos individualmente

determinados desde un principio. Pero existen obligaciones en las que ya sea el
acreedor, ya sea el deudor o ambos a la vez, no estén individualizados al
momento de constituirse la obligación, y las calidades de acreedor y deudor
recaigan sobre las personas que se encuentren en determinada situación. Estas
son las obligaciones ambulatorias que presentan los siguientes casos:

a. La obligación de pagar los daños causados por un animal, un esclavo o un

hijo, a cargo de quien sea el dominus cuando el perjudicado ejerza la
acción, correspondiente.
b. La obligación que tiene el propietario, el enfiteuta o el superficiario de pagar
los impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago se deba a otras
personas; es decir, a aquellas que con anterioridad tuvieran dichos títulos .
c. La obligación de restituir lo adquirido con violencia, que corresponde a
cualquiera que haya obtenido un provecho o que tenga la cosa en su poder.
d. La obligación de reparar el muro a cargo de quien sea dueño del inmueble
sirviente en el momento de ser pedida la reparación. En este caso, también
puede estar incierto el acreedor, que será quienquiera que sea el
propietario del edificio dominante en dicho momento.

Las obligaciones ambulatorias también se conocen con el nombre de obligationes

propter rem y su cumplimiento se puede exigir con el ejercicio de una actio in rem
scripta, que se dirige en contra de la persona que tenga el carácter de deudor al
tiempo de intentarse la acción.

B. Obligaciones parciarias, mancomunadas o a prorrata.

De ordinario la obligación se establece entre un solo acreedor y un solo deudor;

sin embargo hay casos de obligaciones en los que encontramos una pluralidad de
sujetos, ya sea que existan varios acreedores o varios deudores o varios
acreedores y varios deudores a la vez. La pluralidad de sujetos se presenta tanto
en las obligaciones que ahora examinamos, como en las correales o solidarias
que veremos enseguida.

En las obligaciones parciarias, mancomunadas o a prorrata cada uno de los

sujetos tiene derecho solamente a una parte del crédito, en el caso de que existan
varios acreedores; cada uno de ellos sólo deberá pagar una parte de la deuda, si
es que existen varios deudores.

C. Obligaciones correales o solidarias

Como ya hemos dicho, en las obligaciones correales o solidarias encontramos otro

caso de obligaciones con sujetos múltiples.

Si se trata de varios acreedores, hablamos de correalidad o solidaridad activa; si

de varios deudores, de correalidad o solidaridad pasiva y si de varios acreedores y
varios deudores a la vez, hablamos de correalidad o solidaridad mixta.
Clasificación de las obligaciones atendiendo al objeto

A. Obligaciones divisibles e indivisibles

En las obligaciones divisibles la prestación se puede cumplir de forma fraccionada

sin que por ello sufra menoscabo. En las indivisibles sucede lo contrario.

Son divisibles, generalmente, las obligaciones de dar, ya que una cantidad de

dinero, por ejemplo, se puede entregar en partes. Las obligaciones de hacer, por
regla general son indivisibles, como la de realizar una operación quirúrgica, que no
puede cumplirse de manera fraccionada.

B. Obligaciones genéricas y específicas

Son obligaciones genéricas aquellas en las que el deudor está obligado a entregar
un objeto indicado sólo por su género: entregar, por ejemplo, un libro, un esclavo,
un aballo, etc. La elección del objeto correspondía al deudor a menos que se
hubiera convenido que la hiciera el acreedor o un tercero. Si el objeto se perdía
por fuerza mayor, la obligación no se extinguía mientras quedara la posibilidad de
sustituirlo por otro del mismo género.

En las obligaciones específicas el objeto está individualizado: entregar al esclavo

Pánfilo, por ejemplo, y si el objeto se perdía, la obligación se extinguía y el deudor
quedaba liberado, a menos que se conviniera lo contrario, hubiera incurrido en
mora o el objeto se perdiese por su culpa o dolo.

C. Obligaciones alternativas y facultativas

Las obligaciones alternativas establecen dos o más prestaciones de las cuales el
deudor sólo debe cumplir con una. La elección le corresponde al deudor salvo que
se hubiera convenido otra cosa.

Si alguna de las prestaciones se hace imposible, la obligación no se extingue

mientras el deudor pueda cumplir con cualquiera de las restantes. En las
obligaciones facultativas, en cambio, sólo se establece una prestación, pero en
algunos casos el deudor tendrá la posibilidad de liberarse cumpliendo con otra. Un
ejemplo típico de estas obligaciones lo constituye el caso del abandono noxal,
cuando el paterfamilias debe responder pagando los daños causados por un hijo,
pero puede liberarse entregando al hijo.

 Clasificación de las obligaciones atendiendo al derecho del cual provienen.

Eb este sentido, las obligaciones pueden ser civiles u honorarias. Son civiles las
que quedaron reglamentadas por el derecho civil y honorarias las que emanan del
derecho honorario.

 Clasificación de las obligaciones atendiendo a su eficacia procesal:

Obligaciones civiles y obligaciones naturales

En este segundo grupo el calificativo de “civiles” no se refiere al derecho que dio

origen a la relación obligacional, sino que alude a la eficacia procesal de la
obligación. Son obligaciones civiles aquellas que están dotadas de acción para
exigir su cumplimiento, en tanto que las obligaciones naturales no están provistas
de un medio judicial para obligar al deudor a cumplir.

La distinción atiende, a la eficacia procesal de la obligación; las civiles tienen

eficacia procesal mientras que las naturales carecen de ella.

Como casos de obligaciones naturales tenemos los siguientes:

a. Las obligaciones contraídas por los esclavos.

b. Las obligaciones contraídas entre las personas sujetas a la misma potestad
o entre éstas y el padre.
c. Las obligaciones que nacen del simple pacto.
d. Las obligaciones extinguidas por capitis deminutio, por litis contestatio o por
prescripción de la acción.
e. Las obligaciones contraídas por los pupilos sin autorización del tutor.
f. Las que nacen de préstamos realizados en contra del Senadoconsulto
Macedoniano, que prohibía se hicieran préstamos a los hijos de familia.
 Se puede llegar a pensar que la obligación natural se sitúa más bien en el
campo de la moral y no en el del derecho y, sin embargo, esto no es así, ya
que la obligación natural produce efectos jurídicos, a saber:

a. En caso de pago, el acreedor puede retener lo pagado puesto que el

deudor no puede repetir alegando que pagó algo que no debía.
b. La obligación natural puede ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca.
c. Por novación puede convertirse en obligación civil.
d. Debe tomarse en cuenta en el cómputo de la herencia y del peculio.
e. Puede oponerse, en compensación, a una obligación civil.

El contrato

La fuente principal de las obligaciones es el contrato, entendido como el acuerdo

de voluntades destinado a crear una o varias obligaciones sancionadas por una
acción judicial. En el fondo de todo contrato existe siempre un pacto; esto es, el
hecho de que dos o más personas se pongan de acuerdo respecto de un objeto
determinado aunque no todo pacto va a convertirse siempre en contrato. Para que
este simple acuerdo de voluntades tenga validez jurídica es necesario que esté
sancionado por el legislador mediante una acción determinada.

Los diversos contratos que existen en el ámbito jurídico, tienen en común una
serie de elementos generales o esenciales sin los cuales no se puede hablar de
uno u otro contrato.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Los elementos que integran todo contrato pueden ser divididos en dos grupos:
Esenciales o comunes a todos los contratos, y elementos accidentales, que
pueden existir o no en el contrato.

1. Elementos esenciales del contrato. Estos elementos son cinco:

A. Sujetos

Son las partes que intervienen en un negocio jurídico que por regla general
coinciden con los sujetos de la obligación

B. Consentimiento.

Se entiende por él la congruencia existente entre las voluntades declaradas por

los sujetos, teniendo que existir por tanto una clara y lógica relación entre la
voluntad de los sujetos y la declaración expresa de la misma.

Dicha declaración expresa deberá referirse a los efectos más importantes del
contrato el consentimiento puede estar viciado por distintas causas, que son:
  Error.

El error se puede definir como el desconocimiento o el falso conocimiento de los

hechos o del derecho es posible hablar de errores propios y errores impropios y
subdividir a los primeros en errores de derecho y de hecho

 Dolo.

Es toda astucia o maquinación efectuada por una de las partes para que la otra
incurra en error. Aunque la palabra dolo lleva ya intrínsecamente la idea de
falsedad, de malicia, en Roma se hacía una distinción en el dolo; así, se hablaba
de un dolo malo y de un dolo bueno, entendiendo por éste la astucia de un
individuo, sobre todo cuando se planeaba algo en contra de un ladrón o de un
enemigo. La actio doli servía para reclamar el valor del daño; la excepción la tenía
la víctima del dolo que hubiera sido demandada del cumplimiento de los deberes
contraídos.

 Intimidación.

Ésta se manifiesta en actos de violencia, ya sea física o moral, que traerán como
consecuencia que la persona sobre la que se ejerce no exprese libremente su
intención.

Para que una persona pudiese alegar intimidación en su favor, ésta tenía que ser
verdadera, lógica, actual e ilegítima; en su contra o bien contra un miembro de su
familia.

 Lesión.

Es el último de los vicios del consentimiento, y se entiende por ella el hecho de

aprovecharse de la ignorancia o la difícil situación económica de la otra parte,
diferenciándose del dolo en que no hay engaño alguno y de la intimidación debido
a la circunstancia de que no existe ninguna violencia, aunque sí una presión
indirecta que es la que está forzando a la otra parte a dar su consentimiento.

C. Objeto

El objeto de toda obligación es la realización de determinada conducta por parte

de uno de los sujetos, consistente en un dar, hacer o prestar.

El objeto deberá ser:

a. Lícito. Esto es lógico, puesto que si el derecho prohíbe las

cosas ilícitas, no puede permitir las relaciones contractuales
sobre algo viciado de ilicitud.
 b. Posible. La posibilidad se entiende tanto física como jurídica.
A su vez, esta calidad de ser posible puede ser abstracta o
concreta; es abstracta cuando en el momento de darse no
existe aún la posibilidad de su realización (hace años lo sería,
por ejemplo, realizar un viaje a la luna). Será concreta cuando
en el momento de darse es factible su realización (traducir un
libro, por ejemplo).
Esta posibilidad en el objeto se debe dar en el momento de la
celebración del contrato, ya que de no ser así, el elemento
que nos ocupa estará viciado, lo que traerá como
consecuencia la nulidad del contrato respectivo.
c. Apreciable en dinero. Será indispensable que el objeto sea
apreciable en dinero, en virtud de que si el mismo perece por
algún motivo, dependiendo de su naturaleza, tendrá que ser
sustituido por una cantidad de dinero.
d. Determinado. Por último, el objeto debe de ser claramente
determinado, porque sólo de esa manera se estará en
posibilidad de contraer obligaciones respecto a él. Esto quiere
decir que los deberes contraídos por las partes deben estar
nítidamente definidos desde que se contrate, o que puedan
definirse con posterioridad.
D. Causa

Se entiende por causa la motivación que tiene toda persona para realizar un
negocio jurídico.

Esta motivación debe de ser confesable de acuerdo con la ley, ya que podemos
encontrarnos con negocios jurídicos clara y evidentemente legales en cuanto a su
apariencia, pero que van de manera notoria en contra del espíritu de la ley, o sea
lo que conocemos como un fraude a la ley (fraus legis), por ejemplo, poner a
nombre de otros las porciones de terreno que exceden la cantidad que se puede
tener de acuerdo con la legislación agraria.

E. Forma

Es el último de los elementos esenciales y consiste en aquellos requisitos a que

debe sujetarse la relación contractual, en otras palabras, es el molde que
configura cada contrato Como consecuencia de esta forma, en caso de
incumplimiento de las partes surgirán medios probatorios para ellas. En Roma, en
principio, el negocio jurídico era extremadamente formalista, pudiéndose decir que
ésta era la parte más importante de la relación, situación que fue variando al darse
una importancia cada vez mayor al elemento consentimiento.
Elementos accidentales del contrato

Pueden aparecer o no en el contrato, pero éste tendrá validez sin su existencia,

aunque en la práctica vamos a encontrarnos con que siempre se dan.

Estos elementos son:

A. Condición

Es un acontecimiento futuro de realización incierta. Si de tal realización incierta

depende que entre en vigor un negocio jurídico, estaremos en presencia de una
condición suspensiva; ahora bien, si de esa condición depende la cancelación del
negocio jurídico, estaremos ante una condición de carácter resolutorio.

Independientemente de su carácter suspensivo o resolutorio, la condición puede

ser de tres tipos:

A. Potestativa
B. Casual
C. Mixta

Será potestativa cuando su realización dependa única y exclusivamente de la

voluntad de la persona que debe realizarla; casual cuando su realización sea
independiente de la voluntad del interesado (normalmente dependerá de la
realización de un hecho físico). Finalmente, estaremos ante una condición mixta
cuando su realización esté sujeta a la voluntad de las partes afectadas, más un
acontecimiento ajeno a ellas; dicho acontecimiento puede depender de una
tercera persona o de un hecho natural.

Todas estas condiciones pueden ser, a su vez, de carácter positivo o de carácter

negativo. Las primeras dependen de la realización del acontecimiento futuro e
incierto, y las segundas, de la no realización de ese acto futuro e incierto.

D. Término

Es un acontecimiento futuro de realización cierta, del cual depende la entrada en

vigor o la cancelación de los efectos de un negocio jurídico.

En el primer caso, el término es suspensivo y el negocio tiene efectos a partir de

esa determinada fecha (ex die); en el segundo, estaremos ante un término
resolutorio y el negocio tendrá efectos hasta esa determinada fecha (in diem).

E. Modo o carga
Es un gravamen impuesto a una persona en un acto de liberalidad en una
donación, un legado o una manumisión. El beneficiario de la liberalidad deberá
realizar cierta prestación en favor del bienhechor o de un tercero. Un ejemplo
puede ser la obligación impuesta al donatario de construir un monumento en honor
del donante.

En principio, el cumplimiento del modo sólo dependía de la buena fe del

beneficiario y no fue sino hasta el derecho justinianeo que se crearon diversas
acciones para exigir el cumplimiento.

Este elemento no aparece en todos los negocios jurídicos, sino sólo en los actos
de liberalidad.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Se clasifican de acuerdo con diversos criterios. Por tal razón, un contrato en

particular encaja dentro de varios de ellos.

De este modo, es posible efectuar una primera clasificación en contratos

nominados y contratos innominados.

Contrato nominado será aquel que tiene nombre específico y particular confirmado
por el derecho, por ejemplo: mutuo, depósito, compraventa, etcétera y tienen,
cada uno, acciones específicas, individualmente denominadas, que los tutelan.

Contrato innominado era aquel que no formaba parte de los clásicos contratos
nominados del Derecho romano. El término podía referirse a cualquier convención
que quedara fuera de este grupo, pero por sus consecuencias se han reducido a
cuatro clases:

 Doy para que des (do ut des).

 Doy para que hagas (do ut facias)
 Hago para que des (facio ut des).
 Hago para que hagas (facio ut facias).

Los contratos nominados, a su vez, y atendiendo a la forma en que se

perfeccionan, se clasifican en verbales (verbis), escritos (litteris), reales (re),
consensuales (consensu).

Contrato verbal: Se perfecciona por la formulación de determinadas palabras, por

ejemplo: la stipulatio.
Contrato escrito: Se perfecciona por el uso de la escritura. En este tipo de contrato
tendrán que distinguirse dos épocas: en su forma arcaica, por ejemplo, la nomina
transcriptitia, y posteriormente los síngrafos y quirógrafos.

Contrato real: Se perfeccionará por la entrega de la cosa, por ejemplo, mutuo y

depósito.

Contrato consensual: Es aquel cuyo perfeccionamiento depende única y

exclusivamente del simple consentimiento de las partes. Este consentimiento
puede recaer sobre cualidades del objeto materia del contrato, y así nos
encontraríamos ante un contrato consensual de tipo intuitu rei, como el caso de la
compraventa y del arrendamiento; o bien sobre las cualidades de la persona que
realiza la actividad en el negocio jurídico, lo que nos pondría frente a un contrato
consensual de tipo intuitu personae, como en el caso de la sociedad y del
mandato.

2. Derecho de familia.

La familia era realmente la célula básica de la sociedad romana. El pater familias

era el hombre romano que no dependía de nadie (sui iuris) y de quien dependían
los demás (alieni iuris). No importaba que estuviese soltero o casado, ni su edad.
La mujer nunca podía ser cabeza de familia.

La familia romana, a diferencia de la familia actual estaba constituida no sólo por

los padres, hijos y parientes, sino que también formaban parte de ella todos los
que estaban bajo la autoridad del paterfamilias, incluyendo los esclavos. No en
vano, la palabra familia está emparentada con famulus, “esclavo”.

En Roma el parentesco procedía únicamente del pater familia que era la cabeza
de la familia, por lo que las relaciones que se derivaban solo él las controlaba, así
como la esposa y los hijos pertenecían a él podía tomar decisiones sobre ellos o
sus actos.

El antiguo pater familias, es la única persona que en la antigua Roma tiene una
plena capacidad de goce y ejercicio, y una plena capacidad procesal, en los
aspectos activo y pasivo. Todos los demás miembros de la domus dependen de él
y participan de la vida jurídica de Roma a través de él. Las relaciones entre los
pater familias y los diversos miembros de sus domus son las siguientes:

 Sobre los clientes el pater familias tiene un poder patronal que se acerca
mucho al ya descrito poder del antiguo señor sobre sus libertos.
 Sobre los esclavos el pater familias tiene un poder comparable al que tiene
sobre la propiedad privada.
  Sobre los libertos el pater familias ejerce los iura patronatus.
 Sobre su esposa y sus nueras puede tener la manus.
 Sobre los hijos y nietos tiene la patria potestad.

a) Requisitos del matrimonio.

El matrimonio romano puede ser definido como la unión de dos personas de

distinto sexo con la intención de ser marido y mujer. Por otra parte, el matrimonio
en Roma era un mero hecho social, carente de relevancia jurídica, falta que es
justificada, por la ausencia de jurisprudencia romana existente al respecto.

La naturaleza jurídica, tenia con dos posturas diferentes, el matrimonio como

contrato o el matrimonio como acto consensual. Por un lado, los defensores de la
primera postura defendían que el matrimonio requería el mismo acto de voluntad
que en cualquier otro vínculo jurídico. Por otro lado, la segunda postura, algo
mayoritaria, apostaba por el matrimonio como situación de hecho, existente
siempre y cuando perdure el consentimiento mutuo, la affectio maritalis.

Requisitos para contraer matrimonio

 En el derecho romano clásico, para contraer matrimonio era necesario que

ambos contrayentes ostentaran la ciudadanía romana. Esto es, que
gozaran no sólo del status libertatis sino también del status civitatis (que
fueran libres y además, ciudadanos), es decir el IVS CONUBIUM. Cualquier
otra unión (p.ej. ciudadano-extranjera) era considerado un concubinato.
 Debían tener la madurez sexual suficiente (por haber alcanzado una edad o
porque biológicamente mostraban signos de haberla alcanzado).
 Los hijos nacidos de este matrimonium iustum serían sometidos a la patria
potestas (sí, con derecho sobre la vida y la muerte de los hijos).

Cumpliendo ambos contrayentes los requisitos necesarios debían celebrar el

contrato. Esta celebración del contrato ha encontrado diversas variantes a lo largo
de la Historia, pero lo principal era que en un momento determinado formaban un
núcleo familiar independiente, ya fuera cum manu o sine manu.

b) Impedimentos del matrimonio.

Vínculo: la vigencia de un matrimonio anterior impide uno posterior. Impide el

matrimonio, pero no las relaciones extra matrimonium.

El parentesco: se permitía el matrimonio entre primos hermanos.

Se prohibió el matrimonio de adúltera con el cómplice de tal.

Se prohibió que la viuda contrajera matrimonio antes de pasados diez meses
desde la muerte de su marido. Por una razón: por si estaba embarazada, no tener
dudas de quién era el padre.

c) Efectos patrimoniales del matrimonio.

En Roma el régimen económico era el sistema dotal. Denominado también res

uxoria, la dote es un sistema llevado a cabo por la costumbre, ya que no hay
constancia de que existiera una obligación legal.

Este sistema se basaba en la entrega de bienes por parte de la mujer a su marido

porque aparte de la aportación de su persona debía realizar una aportación
económica al matrimonio. Por tanto, el marido con todo su patrimonio individual
asumía las cargas económicas de la casa y de la familia, y recibía a cambio una
aportación patrimonial por parte de la mujer o del padre de esta, con la finalidad de
hacer frente a las cargas familiares más fácil y mejorar la situación económica de
la comunidad conyugal. Por tanto, era considerada como una contraprestación a la
actividad protectora del marido.

Los efectos que sobre los cónyuges traía la celebración del matrimonio, se refieren
a los diversos aspectos del mismo; por un lado la mujer participa de la condición
social del marido y pasa a formar parte de la familia de él en calidad de hija y
como hermana de sus hijos, siempre y cuando el matrimonio se hubiese celebrado
cum manu circunstancia que cuando menos en los primeros siglos de Roma
siempre se daba rompiéndose en este momento toda relación agnática con su
antigua familia. Si era sui iuris al celebrarse el matrimonio, los bienes que
poseyera eran adquiridos por el marido, lo mismo que aquellos que ella pudiese
llegar a adquirir.

A la muerte del marido, concurría a la sucesión en calidad de heredes sui en

igualdad de condiciones con sus hijos.

Si el matrimonio se había celebrado sine manu, no se creaba por parte del marido
la potestas maritalis y la mujer no entraba como agnada a la familia del marido,
conservando por tanto esta situación con su anterior familia. Y seguirá siendo sui
iuris si así era el caso o alieni iuris si ésta era su situación.

En el matrimonio libre, los bienes de la mujer seguían siendo de su propiedad, el

marido no tenía sobre ellos ningún derecho, pero podía administrarlos si ella se lo
encargaba.

A la muerte del marido la mujer no tenía ningún derecho a la sucesión salvo aquel
concerniente a la recuperación de su dote, con posterioridad se le concedió a
cualquiera de los cónyuges el derecho recíproco a la sucesión sobre los bienes del
cónyuge premuerto.

Entre los cónyuges no se podían efectuar donaciones; esta prohibición, se decía,

era “para que no se priven recíprocamente de sus bienes por mutuo amor”, y a
partir de la época de Augusto se prohíbe que la esposa sea fiadora de su marido.

En lo que concierne a los hijos nacidos de matrimonio, ya sabemos que éstos

siguen la condición del padre, estarán bajo su potestad y son, por tanto, agnados
de él y únicamente cognados de su madre.

d) Causas de disolución.

En primer lugar, en época clásica se refiere a la cesación y no disolución del

matrimonio. En esta etapa eran necesarios los tres requisitos (consentimiento
duradero, Capacidad física y capacidad jurídica). Consecuentemente, cuando
finalizaba uno de los Requisitos que daba pie al matrimonio de forma continua, el
mismo cesaba. En segundo lugar, llegada la época posclásica, llama la atención la
desvinculación del momento inicial del final, el cual era la disolución del
matrimonio.

La regulación más antigua permitía el divorcio cuando la esposa había cometido

una falta, como el adulterio. También se dice que beber vino fue un delito grave
durante el período arcaico.

Fallecimiento de uno de los cónyuges

Se trata un hecho físico que comporta consecuencias jurídicas, además de la

cesación de los requisitos constitutivos del matrimonio. En este caso, una vez que
fallecía uno de los cónyuges, se disolvía el vínculo matrimonial y el cónyuge
sobreviviente podía volver a contraer matrimonio. Si bien el hombre podía casarse
inmediatamente, la mujer debía esperar un plazo mínimo de diez meses.

Cautividad:

El matrimonio entre romanos se disolvía por la cautividad de uno o de ambos

cónyuges, aun cuando pudiesen durante la misma seguir cohabitando. En este
caso, la disolución del matrimonio era definitiva. Si al recobrar la libertad, tales los
cónyuges quisieren continuar en matrimonio, debían hacerlo nuevo, es decir,
como si nunca lo hubiesen estado, porque al ser una situación de hecho, se
extinguía el matrimonio. Así, en efecto.

Non ut pater filium, ita uxorem maritus iure postliminiii recipit: sed consensu
redintegratur matrimonium.
Ausencia y divortium bona gratia

Cuando desaparece uno de los cónyuges y no se conoce su paradero, no se

impide a la otra parte contraer nuevo matrimonio durante dicha ausencia, sino que
su matrimonio no se disuelve, porque la otra parte se encuentra ausente y no
cautiva. No obstante, si se permitía esta posibilidad si pasados cinco años no se
tuvieran noticias del ausente, porque se encuentra ausente y no cautivo. En este
caso, la otra parte podía contraer nuevo matrimonio, el cual era denominado per
divortium bona gratia, y no así por cautividad. De hecho, en época de Justiniano,
con la expresión divortium bona gratia existe un tipo de divorcio unilateral lícito que
surgía en diferentes casos como:

- Ingreso de uno de los cónyuges en la vida monástica.

- La impotencia del marido durante tres años a contar desde la fecha
en que se contrajo el matrimonio.
- La esclavitud sobrevenida en uno de los cónyuges.
- En favor de la mujer, en ausencia del marido militae causa,
transcurridos diez años ignorando su voluntad sobre la permanencia
del matrimonio.
- Y en este caso concreto, la cautividad de un cónyuge, cuando
después de cinco años se desconoce su paradero.

Bonfante opina que el divortium bona gratia comprendía tanto el que se realizaba
amistosamente por iniciativa de ambos cónyuges como el iniciado unilateralmente,
es decir, divorcio por causa no imputable a ningún cónyuge.

Otras causas: pérdida de la capacidad:

a. Esclavitud o capitis deminutio maxima: Se refiere a la pérdida de la libertad.

Son casos en los que uno de los cónyuges se convierte en prisionero del
enemigo, convirtiéndose en esclavo, y a consecuencia el matrimonio se
disuelve. No obstante, si el prisionero logra escapar del cautiverio,
recuperaría todos sus derechos en virtud del denominado ius postliminii,
aunque serían excepciones la posesión y el matrimonio al ser situaciones
de hecho.
b. Pérdida de la ciudadanía o Capitis deminutio media: el caso más
significativo es la denominada deportatio, que conlleva la pérdida de la
ciudadanía romana. Por tanto, al desaparecer el conubium, se disolvía el
legítimo matrimonio. Sin embargo, subsistía como matrimonio iuris
Gentium. Si cesaba la causa que había provocado la pérdida de la
ciudadanía de alguno de los contrayentes, el matrimonio podría volver a
contraer matrimonio. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, en derecho
Justinianeo se estableció que la deportatio, que daba causa a la capitis
 deminutio media no disolvía el matrimonio. Tampoco se disolvía el
matrimonio en esta época si el cónyuge cuyo status no hubiera sufrido
modificación conservaba la affectio maritalis.
c. Sobrevivencia de un impedimento o Capitis deminutio minima: a
consecuencia de la adopción del yerno o la nuera, en principio se disuelve
el matrimonio, ya que ambos se convertían en hermanos. Sin embargo,
Justiniano impuso la excepción de la emancipación del hijo.

Divorcio:

El divorcio surge cuando una de las partes o ambas desean poner fin al
matrimonio y suprimen la affectio maritalis.

En este sentido, el divorcio ostenta algunas diferencias si es iniciado por la mujer o

por el hombre. Por un lado, de tratarse de una mujer se aplica el término divertere,
ya que una de las consecuencias del divorcio era que la esposa salía del domicilio
conyugal (divertebat e domicilio mariti). Por otro lado, si la iniciativa era por parte
del hombre, el término utilizado era el repudio (repudium).

e) Clases de divorcios unilaterales.

Con la llegada de la época post clásica surgen innovaciones con respecto al

divorcio unilateral. En primer lugar, es destacable que el consentimiento en esta
época podía darse por uno o ambos cónyuges, diferenciando así de entre todas
las clases dos de ellas:

a. Divorcio ex iusta causa o sistema de justas causas: cuando es otorgado por

uno de los cónyuges.
b. Communi consensu: cuando el consentimiento es otorgado por ambos
cónyuges.
c. Divortium bona gratia: no es culpa de nadie: impotencia, esterilidad, etc.

En segundo lugar, por parte del Emperador Constantino se imponen una serie de
causas según que el divorcio unilateral haya sido promovido por el hombre o la
mujer:

Por parte del marido, cuando la mujer hubiere cometido:

 Adulterio
 Envenenamiento
 Alcahuetismo.

Por parte de la mujer, cuando el marido hubiere cometido:

  Homicidio
 Envenenamiento
 Violación de sepulcros.

Si se tratase de un divorcio por cualquier otro motivo o causa, entre los castigos
que se imponían a uno u otro.

Con el paso del tiempo, de la mano de los Emperadores Honorio, Theodosio II y

Constantino II se produjo un cambio en cuanto a las causas para poder llegar al
divorcio. De hecho, un divorcio se podía producir por cualquier causa grave, y
además, se le concedía el derecho a la mujer también si el marido fuese ebriosus,
aleatorius aut muliercularius.

f) La adopción en el derecho Justiniano.

Adopción

Es el procedimiento mediante el cual el paterfamilias adquiere la patria potestad

sobre el filiusfamilias de otro pater, el cual tenía que dar su consentimiento para
que este acto se llevara a cabo

 Era un acto de menor repercusión que la adrogación, motivo por el cual no

intervenían los pontífices ni los comicios por curias, aunque no dejaba de
entrañar riesgos para el adoptado, sobre todo en materia sucesoria
originalmente, la adopción se llevaba a cabo mediante tres ventas ficticias
de la persona que se daba en adopción, ya que debemos tener presente
que el paterfamilias que vendía tres veces a su hijo perdía la patria potestad
sobre él, regla establecida desde la Ley de las XII Tablas.

Una vez realizadas estas ventas ficticias, el adoptante reclamaba ante el pretor el
derecho de ejercer la patria potestad sobre aquella persona que iba a adoptar

En este procedimiento que implica en sí un simulacro de emancipación, el

paterfamilias que cedía la patria potestad figuraba como demandado bajo
Justiniano se simplificó todo este procedimiento ficticio de venta y fue suficiente
con una simple manifestación de voluntad de los dos paterfamilias, expresada
ante un magistrado .

La adopción entrañaba riesgos para el adoptado, puesto que desde el momento

en que desaparecía la relación agnática con su familia, perdía todos los derechos
a la sucesión cuando el paterfamilias muriese; y si tenemos en cuenta que el
padre adoptivo lo podía emancipar, perdía también los derechos sucesorios que
se habían establecido como consecuencia de la adopción en la época de
Justiniano se reforma la ley y se presentan dos situaciones diferentes para que el
adoptado no quede desprotegido: por un lado, en aquellos casos en que el
adoptante es extraño a la familia, el adoptado adquiere derechos a la sucesión
pero no pierde sus derechos a la sucesión de su anterior familia, en caso de que
existiese una emancipación

Por otra parte, si el adoptante es un ascendiente, los peligros son menores, pues
aun existiendo una emancipación, subsiste el lazo de consanguinidad, lazo que se
tendrá en cuenta en el momento de abrirse la sucesión.

En un principio no era necesario el consentimiento del adoptado para llevar a cabo

la adopción, pero también con Justiniano cambió esta situación, y si bien no era
necesario su consentimiento expreso, cuando menos era menester que estuviese
de acuerdo.

g) la tutela y la curatela.

Una persona sui iuris que, como sabemos, no está sujeta a ninguna autoridad
pero que, en virtud de alguna incapacidad, estuviera sometida a la institución de la
tutela o bien de la curatela.

La incapacidad de una persona sui iuris puede obedecer a cualquiera de las

siguientes cuatro causas:

 Por falta de edad.

 Por razón del sexo.
 Por alteración de las facultades mentales.
 Por prodigalidad.

En los dos primeros casos nos encontramos con la tutela; en los otros dos, con la
figura de la curatela.

1. Tutela

En el Digesto, en un fragmento de Paulo, este autor afirma que Servio Sulpicio

define la tutela como “el poder dado y permitido por el derecho civil, sobre una
cabeza libre a afecto de protegerlo en virtud de que a causa de su edad no puede
defenderse por sí mismo” (vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui
propter aetatem sua sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa).

A. Tutela de los impúberes

La función primordial del tutor era el buen manejo de la fortuna del pupilo y no la
de ocuparse de forma directa de su guarda y educación. Por tal razón, debía
efectuarse un inventario de los bienes pertenecientes al pupilo para que, con base
en el mismo, le fueran restituidos.

De no hacerse tal inventario se consideraría al tutor culpable de fraude; no cabía

excusa de ninguna naturaleza para no haberlo efectuado y, en consecuencia,
estaba obligado a indemnizar al pupilo de los posibles daños ocasionados.

El deber fundamental del tutor era conservar intacto el patrimonio del pupilo.

B. Tutela perpetua de las mujeres la mujer, en principio, estará siempre bajo la

tutela de una persona, puesto que su capacidad estaba limitada para llevar
a cabo determinados actos que pudieran comprometer su patrimonio. La
tutela perpetua de las mujeres podía pertenecer a cualquiera de los tres
tipos que ya conocemos: tutela testamentaria, legítima o dativa.
La tutela de las mujeres caerá en desuso en el periodo imperial. En la
época de Augusto se le concede lo que conocemos con el nombre de ius
liberorum; es decir, la circunstancia de que la mujer sui iuris quede liberada
de tener que ser representada por alguien, aunque con una serie de
limitaciones; por ejemplo, se concedía a las ingenuas que tuviesen tres
hijos y a las manumitidas que tuviesen cuatro.
En el siglo V de nuestra era, esta institución desaparece de forma definitiva,
pues hacía muchísimas décadas que de hecho no se llevaba a cabo.
2. Curatela

Según la Ley de las XII Tablas caían bajo el régimen de curatela los locos (furiosi)
y los pródigos; con posterioridad también se nombraron curadores para
sordomudos y enfermos mentales.

Además, se les nombraba un curador, en todos los casos, a aquellas personas sui
iuris menores de veinticinco años pero mayores de 14; es decir, a aquellos
individuos que por razón de la pubertad ya no estuvieran bajo el régimen de tutela.

En algunos casos especiales se nombraba un curador para el pupilo bajo tutela

cuando éste tenía que recibir las cuentas del tutor.

El curador estaba encargado de administrar los bienes del pupilo, o bien de dar su
consentimiento a aquellos actos celebrados por el menor de veinticinco años.

A. Curatela de los furiosi

Los furiosi sui iuris y púberes estarán siempre sometidos a la institución de la

curatela. Ésta podía ser de tres tipos: testamentaria, legítima o dativa, rigiendo en
ella las mismas características que para la tutela.
Cabe señalar que en caso de existir épocas de lucidez en el furiosi, la curatela se
interrumpiría tantas veces como éste recuperase dicha lucidez.

B. Curatela de los pródigos

Se entiende por pródigo a aquella persona que sin causa justificada dilapida el
patrimonio de la familia heredado de sus ancestros y que, como ya es sabido,
según la estructura de la familia romana correspondía a todo el núcleo familiar,
aunque él fuese el único que estuviese en posibilidad de administrarlo. Cuando se
presentaba esta circunstancia, los afectados podían solicitar al magistrado que se
le declarara en estado de interdicción y quedaba automáticamente bajo la curatela
de sus agnados.

La curatela se inicia en el momento en que por medio de un decreto del

magistrado se declara el estado de interdicción, ya que la prodigalidad no es un
hecho natural de incapacidad.

La curatela cesaba también por un decreto del magistrado en el que se

manifestase la enmienda del pródigo.

C. Curatela de los menores de veinticinco años

Como consecuencia de que las facultades intelectuales del individuo son más
lentas en su desarrollo que las facultades físicas, se consideró que aquel individuo
varón mayor de 14 años pero menor de 25 se encontraba en situación de
desventaja intelectual frente a individuos que rebasaran esta edad. Para evitar
esta desventaja es que la Ley Plaetoria señala la circunstancia de que tales
individuos, debido a su inexperiencia, estén bajo el régimen de curatela. Así que
en un principio a estos individuos se les nombraba un curador cada vez que
celebraban un acto en particular, pero a partir del emperador Marco Aurelio se les
nombra un curador permanente.

El que todo individuo menor de veinticinco años tuviese que estar sometido a este
régimen de curatela podía variar si se le concedía la liberación de ella por un
decreto especial; una vez que hubiera cumplido los veinte, esta institución se
llamaba venia aetatis.

D. Curatela de los pupilos

El pupilo impúber, por excepción puede estar también sujeto al régimen de

curatela junto con el de tutela y esto lo vemos exclusivamente en los siguientes
tres casos:

Si existe un proceso entre el pupilo y el tutor

Si el tutor interrumpía temporalmente su tutela

Si el tutor no era capaz de administrar los bienes del pupilo, y mientras se

nombraba a otro tutor.

Bibliografía

URL

https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https://
gc.scalahed.com/recursos/files/r161r/w24128w/Clase
%25203.pdf&ved=2ahUKEwieteWbicyFAxXrRzABHbrODTEQFnoECA4QBg&usg=
AOvVaw05xjJAKN0y8zAK2mYW7rUN

https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https://
riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/19369/Divorcio%2520en%2520Roma
%2520y%2520su%2520evolucion%2520hasta%2520el%2520momento
%2520actual.pdf&ved=2ahUKEwj1pZTDhcuFAxWDg4QIHVuxAe8QFnoECBEQBg
&usg=AOvVaw1Ne2UHPp65Ki1KUEZQ4DSP

https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-R-
2021-30061700642#:~:text=%E2%80%9CEl%20matrimonio%20romano%20es
%20la,intenci%C3%B3n%20es%20llamada%20affectio%20maritalis%E2%80%9D

Libro

DERECHO ROMANO

Textos Jurídicos Universitarios

Cuarta edición: 2008

Vigesimoctava reimpresión: marzo de 2016

ISBN 978-970-613-277-2

Autores: Marta Morineau Iduarte y Román Iglesias González

Dirección académica: Leonel Pereznieto Castro

Sponsor editor: María del Carmen del Río Yelmi

Edición: Sara Giambruno Roca

Producción: Antonio Figueredo Hurtado

Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida en ningún sistema
electrónico o por cualquier medio, sin la autorización previa por escrito de Oxford
University Press México, S.A. de C.V. El editor no se responsabiliza de los
contenidos de las páginas web enlazadas o referenciadas en esta publicación.

Se terminó de imprimir en

Impresora y Editora Xalco, S.A. de C.V.

www.grupocorme.com

Tel. (55) 5784-6177

Se usaron tipos Garamond (11/13.5, 9/11 pts.) y Chopin Script (70 pts.).

Sobre papel Bond Editor Alta Opacidad de 75 g impreso en México