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Obro donradu o ta BikjJioreuu U» —>-*p- -

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Instlluto de I n v e s t i g a c i o n e s Jurídico de la ü^AM
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r V le S r ICO
por r^ '^ o n o k 'A * ftx ¿ e I c o O e r e Ó D S H o .Y tjrc rj.
Ciudad Universitaria, a 2 ) de (Abrevo del 20C'S

COMISIÓN NACIONAL D E LOS D ER EC H O S HUMANOS

SOBRE LOS D ERECH O S

FUNDAM ENTALES Y SUS
GARANTÍAS
L U IG I FER R A JO LI
Universidad de Roma III, Italia

Traducción de
Miguel C arbonell, Antonio de Cabo
y G erardo Pisarello

i México, 2006
 F 3 9 & S

7 D e < € cY x 3 S , U o 'c r Y S v 'Y ^ i • ,

Q., 'CxjtcgV ^ Tv^sx-ncoip^ r Tco^\ a.
•5 , ^ e í f c h o s C ^ c t a a \ tz a é » < S
i» & » a ch iré C b n & ^ v ^ w o ñ -s ^ : 1 ' "

1.

IMVCSTtG'riONn
JtJ* JUICAS

Primera edición: marzo, 2006

ISBN: 970-644-473-4

© Comisión Nacional
de los Derechos Humanos
Periférico Sur 3469,
esquina Luis Cabrera,
Col. San Jerónimo Lídice, <¡f
C.P. 10200,' México. D.F. í4r \\
*í
Diseño de portada:
Flavio López Alcocer
Im p r e s o e n M é x ic o
 SOBRE LO S D E R E C H O S
FUNDAM ENTALES*

1.'El constitucionalismo como nuevo paradigma

DEL DERECHO POSITIVO

¿Cuáles son los derechos fundamentales? y ¿qué respuesta puede oí .

ccr el constitucionalismo al doble desafío del mercado global y d As
particularismos ?
Comenzaré por esta segunda pregunta, la que se refiere al constitu­
cionalismo. Podemos concebir el constitucionalismo como un sistema
de vínculos sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones im­
puestas por las cartas constitucionales, y precisamente por lo prin­
cipios y los derechos fundamentales en ellas establecidos, a todos los
poderes públicos, incluso al legislativo. La garantía jurídica de efectivi­
dad de este sistema de vínculos reside en la rigidez de las constitucio­
nes, asegurada a su vez en las cartas constitucionales de La segunda pO:
guerra, por un lado por la previsión de procedimientos especiales par
su reforma, y por otro por la creación del control jurisdiccional de con
titucionalidad de las leyes. E l resultado es un nuevo modelo de den
cho y de democracia, el Estada constitucional de D erecho, que es fruto
de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopnsi-
tivista del Estado legislativo de Derecho: un cambio, creo, de! que la cu l­
tura jurídica y política
no ha tomado todavía suficiente conciencia y o 1
que, sobre todo, estamos bien lejos de haber elaborado y asegur i m
técnicas de garantía.

* Traducción de Miguel Carbonell (UNAM, IIJ).

fsi
6 COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

Gracias a la rigidez de las constituciones la legalidad ha cambiado

su naturaleza: no es más sólo condicionante y reguladora, sino que está
ella misma condicionada y regulada por vínculos jurídicos no solamen­
te formales sino también sustanciales; no es más simplemente un pro­
ducto del legislador, sino que es también proyección jurídica de la le­
gislación misma, y por tanto límite y vínculo al legislador y por ello a
las mayorías contingentes de las que es expresión. D e esta manera, del
derecho resulta positivizado no solamente su “ser”, es decir, su existen­
cia o vigor, sino también su “deber ser”, es decir, sus condiciones de “va­
lidez”; ya no solamente los vínculos formales relativos al “quién” y al
“cóm o” de las decisiones, sino también los vínculos de contenido re­
lativos al “qué cosa" de las decisiones mismas y que no son más que
los principios y los derechos fundamentales: los derechos de libertad,
que no pueden ser lesionados, y los derechos sociales cuyo cumpli­
miento es obligatorio. Bajo este aspecto el constitucionalismo represen­
ta el complemento del Estado de Derecho, como una extensión que
comporta la sujeción a la ley de todos los poderes, incluidos los de la
mayoría, y por tanto la disolución de la soberanía estatal interna: en el
Estado constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya que
todos están sujetos a la ley ordinaria y/o constitucional.1
Este cambio de paradigma se ha extendido, por otro lado, al menos
en el plano jurídico y normativo, también al derecho internacional.
Gracias a ese embrión de constitución del mundo que está formado por
la Carta de la O N U y por las declaraciones, convenciones y pactos in­
ternacionales sobre derechos humanos, también la soberanía estatal
externa ha sido jurídicamente limitada, por la sujeción de los Estados
al imperativo de la paz y a la garantía de los derechos humanos esta­
blecidos en esas cartas internacionales. Desgraciadamente, como ha de­
mostrado trágicamente la guerra de Kosovo, este segundo cambio ha
sucedido solamente en el papel, ya que permanece sin ningún tipo de
garantía de efectividad. Falta todavía una jurisdicción penal interna­
cional capaz de sancionar los crímenes contra la humanidad; falta una

1 He ilustrado este cambio de paradigma en Derechos y garantías. La ley de! más dé­
bil, 4a. ed., Madrid, Trotta, 2004, en Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trorta,
2004, y en La cultura giuridica dell'Ualia delNovecento. Roma-Bari, Latería, 1999.
Ü U U U U U U U U U U ü u

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS

jurisdicción constitucional internacional capaz de censurar los actos de

los Estados y de los organismos de la O N U que violen los deneho
humanos internacionalmente establecidos; falta, sobre todo, una oiga
nización permanente (incluso en forma de monopolio) de la fuerza a
cargo de la O N U .
El consdtucionalismo no es por tanto solamente una conquista y un
legado del pasado, quizá el legado más importante del siglo X X . Es tam­
bién, y diría que sobre todo, un programa normativo para el futuro, En
un doble sentido. E n el sentido de que los derechos fundamentales es­
tablecidos por las constituciones estatales y por las cartas internad»
nales deben ser garantizados y concretamente satisfechos: el gararv
tismo, en este aspecto, es la ofra cara del constitucionalismo, en canto k
corresponde la elaboración y la implementación de las técnicas de ga
rancia idóneas para asegurar el m áxim o grado de efectividad a lo
derechos constitucional mente reconocidos. Y en el sentido de que el
paradigma de la democracia constitucional es todavía un paradigma
embrionario, que puede y debe ser extendido en una triple dirección
antes que nada hacia la garantía de todos los derechos, no solamcnu
de los derechos de libertad sino también de los derechos sociales; en se­
gundo lugar frente a todos los poderes, no solo frente a los poderes pú
blicos sino también frente a los poderes privados; en tercer lugar a tu
dos los niveles, no solo en el derecho estatal sino también en el den cho
internacional.
Frente a los desafíos de la globalización no tenemos alternativas a
un futuro de guerras y de violencia, fuera del desarrollo, en estas nc
direcciones, del paradigma constitucional heredado de la tradición.
Este paradigma, como sabemos, nació en tutela solamente de lo- de­
rechos de libertad, y ha sido conjugado sólo com o sistema de límites
frente a los poderes públicos y no frente a los poderes económicos y pri­
vados que el pensamiento liberal ha confundido con los derechos de
libertad, y ha permanecido anclado solamente a los confínes del Esta­
do-nación. El futuro del constitucionalismo jurídico, y con él el de la
democracia, está por el contrario confiado a esta triple articulación y
evolución: hacia un constitucionalismo social, junto al liberal, liana
un constitucionalismo de derecho privado, junto al de derecho publi­
co; hacia un constitucionalismo internacional, junto al estatal.
¥ ™ B lT F !™ r T T T T T n r « V i

8 COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Una expansión similar se encuentra por lo demás en la lógica mis­

ma del constitucionalismo. L a historia del constitucionalismo es la
historia de una progresiva extensión de la esfera de los derechos: de
los derechos de libertad en las primeras Declaraciones y constituciones
del siglo XV III, al derecho de huelga y a los derechos sociales en las
constituciones del siglo X X , hasta los nuevos derechos a la paz, al am ­
biente, a la información y similares hoy en día reivindicados y todavía
no todos constitucionalizados. U na historia no teórica, sino social y po­
lítica, dado que ninguna de las diversas generaciones de derechos ha
caído del cielo, sino que todas han sido conquistadas por otras tantas
generaciones de movimientos de lucha y de revuelta: primero libera­
les, luego socialistas, feministas, ecologistas y pacifistas.

2. ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

Pero, ¿cuáles son estos “derechos fundamentales” ? Para contestar esta

otra pregunta se pueden aportar tres respuestas distintas.
L a primera respuesta es la que ofrece la teoría del derecho. E n el
plano teórico-jurídico la definición más fecunda de los “derechos fun­
damentales” es desde mi punto de vista la que los identifica con los
derechos que están adscritos universalmente a todos en cuanto perso­
nas, o en cuanto ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y que
son por tanto indisponibles e inalienables. Esta respuesta no nos dice
“cuáles son”, sino solamente "qué son” los derechos fundamentales. Es
de hecho la definición de un concepto teórico que, en cuanto tal, no
puede decirnos nada sobre los contenidos de tales derechos, es decir,
sobre las necesidades y sobre las inmunidades que son o deberían es­
tar establecidas como fundamentales, sino que puede identificar la for­
ma o estructura lógica de esos derechos que convenimos en llamar
“fundamentales". Nos dice, lo cual no es poco, que si quereme garan­
tizar un derecho como “fundamental” debemos sustraerlo tanto a la
disponibilidad de la política como a la del mercado formulándolo en
forma de regla general y por tanto confiriéndolo igualmente a “todos”.2

1Remito, para esta noción de “derechos fundamentales” y sobre las implicaciones

teóricas que de ellas derivan, a “Derechos fundamentales” y “Los derechos fundamen-
U U U U U U U U U U W u y í ‘

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 9

L a segunda respuesta es la que ofrece el derecho positivo, es decir,

la dogmática constitucional o internacional. Son derechos fundamen
tales, en el ordenamiento italiano o alemán, los derechos universales
e indisponibles establecidos por el derecho positivo italiano o alemán.
Son derechos fundamentales, en el ordenamiento internacional, los
derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, en ios Pactos internacii na­
les de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre los Je-
rechos humanos.
La tercera respuesta, que intentaré formular en las páginas que si­
guen, es la que oirece la filosofía política, y se refere a la pregunta de
“cuáles derechos deben ser garantizados como fundamentales ’ Se trata
de una respuesta de tipo no asertivo sino normativo. Por esto debemos
formular, para fundarla racionalmente, los criterios metaéticos y me-
tapolíticos idóneos para identificarlos. Sumariamente, me parece, i uv-
den ser indicados tres criterios axiológicos, sugeridos por la expenanua
histórica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional.
E l primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos
y paz instituido en el preámbulo de la Declaración Universal de >'">48
Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los dere­
chos vitales cuya garantía es condición necesaria para ¡a paz: el dei .vhu
a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, ios
derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir
es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial,
los derechos sociales para la supervivencia.
El segundo criterio, particularmente relevante para el tem a de ¡os
derechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e ig u a ld a d . L.¡
igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad, que
garantizan el igual valor de todas las diferencias personales — de na
cionalidad, de sexo, de lengua, de religión, de opiniones políticas, di
condiciones personales y sociales, com o dice el artículo 3, párrafo pri­
mero, de la Constitución italiana— que hacen de cada persona uu in ­
dividuo diferente a todos los demás y de cada individuo una persona

tales en la teoría del derecho”, ambos incluidos en Los fundamentos de los derechos fu
damentales, Madrid, Trotta, 2001.
r i~ \ n i n h u u h u u iít

16 COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

2.2. Derechosfundam entales e igualdad.

Las diferencias culturales

Llego así al nexo entre derechos fundamentales e igualdad — en el do­

ble sentido de tutela de las diferencias personales y de reducción de las
desigualdades materiales— indicado por el segundo criterio de iden­
tificación axioíógica de los derechos fundamentales.
Justamente sobre el tema de la relación entre constitución y diferen­
cias culturales han sido manifestadas por muchos reservas, no digamos
respecto a la perspectiva de un constitucionalismo mundial, sino in­
cluso respecto a la idea de una Constitución europea. Una de las ob­
jeciones que se han formulado a ese proyecto — por ejemplo por Dieter
Grim m 5y, en Italia, por Massimo Luciani67— es que no existen los pre­
supuestos sociales: que no existe todavía un pueblo europeo, o por lo
menos una unidad y una homogeneidad cultural de los diversos paí­
ses europeos, y que esta homogeneidad es una precondición de la uni­
ficación política y todavía más de la estipulación de una constitución.
Danilo Zolo, a su vez, en referencia al debate abierto en Alemania por
Jürgen H aberm as y retomando una tesis de Samuel Huntington, ha
observado que el proyecto de “una democracia más allá de los confi­
nes de un Estado nacional” no es realista por causa de la falta de “co­
hesión", de “vínculos pre-polídcos” y de una “identidad colectiva"2 In­
cluso la misma perspectiva ya diseñada por la Carta de la O N U de “un
ordenamiento internacional superior, dirigido a asegurar de modo per­
manente e institucional la paz y la seguridad entre las naciones” le pa­
rece a Antonio Baldassarre “un ejercicio de filosofía abstracta”, faltan­
do la “adhesión por parte de todos los pueblos a los valores supremos

5 D. Grimm, “Una Cosrituzione per l'Europa", en G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro

y J. Luther, eds., IIfu ta n delta Costituzione. Turín, Einaudi, 1996, pp, 339-367.
* M. Luciani, “La costruzione giuridica delta citadinanza europea”, en G. M. Ca-
zzaniga, ed., Metamorfosi delta sovranitá. Tra nato nazionale c ordinamenti giuridici
mondiali. Pisa, Ediciones ETS, 1999, pp. 87-88.
7 D. Zoio, “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los derechos fundamen­
tales. A propósito de un ensayo de Luigi Fcrra joli", en Los fundamentos de tos derechos
fundamentales, cit, p. 103.
 ■attí

u u u u u u u u u u u onr

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS

a los cuales referir el sentido efectivo de la paz y de la seguridad ínter

nacional".8
A estas tesis escépticas opondré dos consideraciones, una de- hecho
y otra de carácter teórico. No creo que en la Inglaterra del siglo XV11I
o en la Italia del siglo X I X (e incluso en la de hoy) existieran vine tilos
pre-políticos e identidades colectivas — de lengua, de cultura, de leal­
tades políticas comunes— idóneas para unir a campos y ciudades, latn-
pesinos y burgueses, masas analfabetas emigradas desde los cam pos y
gentílhombres de las empresas capitalistas; q ue, en suma, existiera, a
nivel social, una homogeneidad social mayor de la hoy existente entre
los diversos países europeos o incluso entre los distintos continentes del
mundo. Las naciones europeas y sus tradiciones, co m o sabem os, lu n
sido una invención del siglo X I X , como la de sus Estados nacionales y
sus instituciones jurídicas. Y no se entiende por qué la con strucción de
un sentido común de pertenencia al género humano, o por lo menos
a ún área unida por una tradición milenaria como es E u ro p a, sea hoy
más difícil e improbable, en presencia entre otras cosas de modelos de
dem ocracia y de estructuras constitucionales ya largamente exp eri­
mentadas y al menos en parte realizadas, y no deba más bien exigir la
responsabilidad civil y política de la cultura jurídica y política.
Existe por otro lado una interacción, exp erim entada tam bién llo­
rante la formación histórica del Estado moderno, entre sentido com ún
de pertenencia e instituciones jurídicas, entre u nificación política v
afirmación jurídica del principio de igualdad. Si es verdad que "cohc -
sión”, “vínculos pre-políticos” e “identidades colectivas” de la c o m u ­
nidad internacional conforman los presupuestos de hecho del provecto
de una democracia internacional, es todavía más cierto lo contrarío: et,
sobre la igualdad en derechos humanos, como garantía de todas las di­
ferencias de identidad personal, que se funda la percepción de los otro
como iguales y como asociados; y es sobre la garantía de los propios Je
rechos fundamentales como derechos iguales lo que hace m ad u rar el
sentido de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad po
lítica. Es más: igualdad y garantía de los derechos no son solament

8A. Baldassarre, “La sovranitá dal cielo alia térra", en G. M. Caza,miga, ed., l.íe
lamorfosi ddla sovranitá. Tra stato rutzionale e crdtnammtigiundia mondiah, cit., p. ÜO,
 1s COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

condiciones necesarias, sino io único que se requiere para la formación

de las identidades colectivas que se quieran fundar sobre el valor de la
tolerancia, en vez de sobre recíprocas exclusiones de las diferencias
étnicas, nacionales, religiosas o lingüísticas.
Hay además una consideración de carácter más propiamente teó­
rico que quiero oponer al escepticismo sobre un constitucionalismo
mundial y sobre todo a una constitución europea. La tesis sustancial
comunitaria que está detrás del escepticismo de quien asocia consti­
tución y homogeneidad social es desde mi punto de vista equivocada:
las constituciones son pactos de convivencia tanto más necesarios y jus­
tificados cuanto más heterogéneas y conflictualcs son las subjetivida­
des políticas, culturales y sociales que están llamadas a garantizar. Al
mismo tiempo debemos abandonar, cuando pensamos en entidades
supranacionales com o ésa, el viejo paradigma de la democracia diri­
gido a la primacía o peor aún a la omnipotencia de la mayoría. Cuan­
to más extendida está la unidad política y mayores son sus diferencia­
ciones internas de orden histórico y cultural, tanto más secundaria es
la representa tividad de los órganos de gobierno, y tanto más importante
deviene la garantía de la paz y de los derechos fundamentales a través
de la estipulación de límites negativos y de vínculos positivos impues­
tos a la esfera de la política; tanto más restringida, en otras palabras,
debe ser la que he llamado “esfera de lo decidible” propia de la políti­
ca y tanto más amplia debe ser la de lo que es “indccidible (que sí o que
no)", es decir, los vínculos de la paz y dél conjunto de los derechos, de
libertad y sociales, que deben ser garantizados para todos los hombres
y mujeres del mundo. Esto equivale a decir que tanto más reducida
debe ser la esfera de las decisiones que competen a la democracia po­
lítica o formal, o sea a los órganos representativos, y tanto más articu­
lado y desarrollado debe ser el paradigma del Estado de Derecho, o sea
la dimensión de la democracia que, referida al "qué cosa” es legítimo
decidir o no decidir, puede ser llamada “sustancial”.
Constitucionalismo y universalismo de los derechos, en vez de opo­
nerse al multiculturalismo, son su principal garantía. Los clásicos de­
rechos de libertad equivalen a otros tantos derechos a la propia iden­
tidad y a las propias diferencias también culturales. N o olvidemos que
el primer derecho de libertad que se afirmó históricamente fue la liber-
0 u y ü u u y o u u u u u ()

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 19

tad de conciencia, dirigida a garantizar la convivencia de cultura.'- y re­

ligiones diversas. Por lo que hace a los derechos sociales — a la ;,ubsr
tencia, a la salud y a la educación— equivalen a otros tantos derechos
a niveles mínimos de igualdad sustancial, también necesarios para la
convivencia civil.

2.3. Los derechos fundam entales como leyes del más débil.
Cinco falacias del relativismo cultural

El tercer criterio metaético idóneo para señalar el carácter "fundamen

tal" de necesidades y expectativas vitales es desde mi punto de vista el
que los identifica como otras tantas leyes del más débil. Se puede de he -
cho afirmar que, históricamente, todos los derechos fundaméntale
han sido establecidos, en las distintas carras constitucionales, com o i >.
sultado de luchas o revoluciones que en cada ocasión han roto d u lo
de normalidad y naturalidad que ocultaba una precedente opresión o
discriminación: de los derechos de libertad a los derechos de los trabe,
jadores, de los derechos de las mujeres a los derechos sociales. Sicm
pre estos derechos han sido conquistados como limitaciones d u u . i u
lativos poderes y en defensa de sujetos más débiles contra la ley del más
fuerte — iglesias, soberanos, mayorías, aparatos policiacos o ]udiciak
empleadores, potestades paternas o maritales— que regía en su ausen­
cia. Y han correspondido, cada vez, a un “nunca más" estipulado comr.i
la violencia o la prevaricación generadas por la ausencia, en relación
a una y otra, de límites y reglas. Naturalmente, esta coincidencia en­
trefundamento axiológico y fundamento histórico de los derechos fun­
damentales es del todo contingente en el plano lógico y teórico. Pero no
lo es de hecho en el plano histórico y político. N o ha sido casualidad
que los derechos humanos, y con ellos cada progreso de la igualdad, h.
yan siempre nacido al desvelarse una violación de la persona que se ha
vuelto intolerable.
Creo que este criterio axiológico de identificación de los derechos
fundamentales como leyes del más débil permite resolver dos a ponas
lamentables en la teoría de los derechos humanos como lo son las teo­
rías antropológicas del relativismo cultural y las sociológicas y vaga­
mente comunitarias de la ciudadanía: la idea de que el paradigm a u ni
 20 CO M ISIÓ N NACIONAL D E LO S D ESEC H O S HUMANOS

versalista de Jos derechos fundamentales, producido indudablemen­

te por la cultura occidental, estaría viciado por la paradoja de su contra­
dicción con el respeto debido a pueblos y sujetos de otra cultura al que
queremos imponérselo; y la idea de que, por el contrario, la validez de
los derechos fundamentales supondría un cierto grado de consenso
social, que solamente puede revelarse a través del sentido de pertenen­
cia expresado por la ciudadanía en nuestros ordenamientos occiden­
tales y no también en culturas distintas de la nuestra.
Estas dos ideas corresponden, me parece, a otras tantas falacias. La
primera falacia, de tipo lógico y metaético es la que contiene la crítica
realizada al universalismo de los derechos por el relativismo cultural.
Esta crítica es desde luego contradictoria dado que se realiza en nom­
bre del mismo universalismo que pretende contestar: su significado
normativo, de hecho, es el igual valor no sólo de las personas y de sus
identidades culturales sino también de sus éticas y de sus culturas; no
sólo de su ser sino también de su hacer. Paradójicamente el relativismo
cultural está viciado de un exceso extremista de universalismo: cual­
quier cultura, cualquier ética, cualquier acción éticamente motivada
debería respetarse en cuanto dotada de igual valor.
Pero es precisamente este extremismo universalista que señala la gra­
ve falacia metaética del relativismo cultural: la presentación de la tesis
metaética y asertiva de la pluralidad y diversidad de las culturas como
una tesis ética y normativa sobre su igual valor, que se resuelve en la
negación o disolución de todas las éticas y de su correlativas culturas.
E l relativismo cultural traslada a un nivel metalingüístico el formalis­
mo jurídico y el universalismo ético de los derechos humanos, cuya
base es necesariamente individualista refiriéndose, según el paradigma
kantiano, únicamente a las personas individuales. Lo traslada, preci­
samente, al nivel de la valoración de las culturas, o si se quiere de las éti­
cas relativas. Se entiende que en este sentido el relativismo cultural es
el equivalente antropológico del relativismo moral, es decir, de una doc-
trina ética inconsistente lógicamente antes incluso que éticamente, equi­
v a le n t e a la in d if e r e n c i a y a la a c e p t a c i ó n d e c u a l q u i e r m o r a l ---- i n c l u i ­
d a s la s m o r a l e s F u n d a d a s s o b r e la d e s i g u a l d a d y la o p r e s i ó n - — y p o r
t a n t o a Ia n e g a c i ó n He c i m l < q u i r r m o r a l . S u r e s u lta d o m is e r a b le , e x p r e ­
s a d o e f ic a z m e n t e p o r la s te s is d e L é v i- S t r a u s s s e g ú n la s c u a le s i m p l i -
SO BRE LO S D ERECH O S FUNDAM ENTALES Y SUS GARANTÍAS 21

ca la justificación o la tolerancia del n azism o, es idéntico al del indi­

ferentism o m oral: por un lado la aceptación de las culturas crim ina
les, com o las nazistas o las m añosas, por otro la separación-segregación
de las dem ás culturas.
H ay un segundo orden de falacias, de tip o ju r íd ic o o meior dicho m e
ta ju r íd ic o , q u e vicia la crítica del u n iversalism o de Los d erech os en
cuanto que no son universalm ente com partidos. El universalism o del
principio de igualdad y de los derechos fundam entales es dos cosas n
la vez: una doctrina ética y u n a convención jurídica. C o m o doctrinn
ética es una doctrina formal que puede ser expresada por medio del im ­
perativo kantiano “actúa com o si la m áxim a de tu actu ación tuviera el
valor de una m áxim a universal”, o bien con la regla de oro de H aré so­
bre la universabilidad de los juicios m orales. C o m o convención iur¡-
dica es una norm a que es creada para tutela de los individuos emura
la ley del más fuerte y que por esto he llam ado la ley del más débil bu; -
bien, la falacia en la que incurren el relativismo cultural y las d o ctri­
nas que justifican el anclaje de los derechos h u m an o s a las ciu d a d a ­
nías de los ordenam ientos en los cuales están radicados cu ltu ra lm m ic
consiste en la confusión entre universalism o de los derechos com o ico
ría y convención jurídica y el m ism o universalism o com o doctrina mo
ral, o sea en la suposición que el prim ero im plique v/o deba im plicar
la aceptación del segundo. D esde luego la teoría y la convención jurí­
dica de la universalidad de los derechos fundam entales son un protku
to histórico de la correspondiente doctrina m oral. Pero no im plican su
aceptación: no la suponen de hecho, y ni siquiera im ponen que se com
partan los valores morales que sostienen a los derechos y al principio
de igualdad.
Q ue las normas sobre los derechos fundamentales supongan ci<
hecho su condivisión moral es una tesis empíricamente falsa no sola­
mente respecto a los pueblos y a los sujetos de otras culturas, sino tare
bien respecto a quienes pertenecen a nuestra cu ltu ra. C o m o ya lo lie
recordado, el prim er derecho de libertad conquistado por el libe ralis
m o f u e la lib e r t a d r e lig io s a o d e c o n c i e n c i a , q u e n a c e c o m o r e s p e t o
ji
las dem ás c u l t u r a s , o sea a las h erejía s y a l as r e l i g i o n e s d iv e r s a s a Ja tío
m i n a n t e - P e r o e s o n o c r a <Ío h e c h o c o m p a r t i d o p o r la c u lt u r a v u lg ar,
que era ju s t a m e n t e c a t ó l i c a , q u e más bien se opone con f u e r r a . F.l li
 COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS
22

beralismo, comenzando por la libertad de conciencia, estuvo en el ín­

dice de la iglesia católica incluso hasta el siglo X X . Más en general, es
del todo ilusoria la idea de que los derechos humanos expresen una én­
ea compartida, dentro de nuestra cultura, no digamos por todos sino in­
cluso por la mayoría. Si en los tiempos de Beccaria su D e los delito; y
de las penas hubiera sido objeto de votación, o si en 1789 se hubiera con­
vocado un referéndum sobre la Declaración de los Derechos del H om ­
bre y el Ciudadano, pienso que la adhesión no hubiera superado el uno
por mil. Y todavía hoy, creo, sería de temer un referéndum sobre gran
parte de las garantías penales y procesales.
Por otro lado, la idea de que todos o al menos la mayoría deban com­
partir los valores contenidos en los derechos fundamentales es una tesis
axiológica que apunta, me parece, una incomprensión de la doctrina
liberal del Estado de Derecho. Esta incomprensión quiere decir tres
cosas, que corresponden a otras tantas falacias metajurídicas: que tal
condivisión sea debida por razones morales; que sea debida porque de
ella depende la capacidad efectiva del Estado de Derecho; que sea de­
bida porque de su carácter mayoritario depende la legitimidad misma
de los derechos fundamentales.
La primera falacia consiste en la conhisiÓn ya señalada entre la con­
vención jurídica y la doctrina ética de los derechos fundamentales, y por
tanto entre derecho y moral, entre punto de vista normativo interno al
derecho positivo y punto de vista axiológico y externo al mismo. Por el con­
trario, la teoría garantista del Estado constitucional de derecho — jus­
tamente porque está basada en la separación laica entre derecho y mo­
ral— no sólo no supone sino que ni siquiera requiere, ni debe requerir,
la adhesión a los valores ético-políticos que incorpora jurídicamente.
No solamente no la impone, sino que impone no imponerla. Hasta el
punto de que, en mi opinión, la principal razón de la adhesión a la ética
que subyacc al Estado constitucional de derecho, incluyendo el valor
de los derechos fundamentales, reside en el hecho de que no requiere
ninguna adhesión. _^ t
La segunda falacia consiste en ia confusión entre la convención ju­
rídica y sus condiciones de efectividad, o sea entre el punto de vista jurí­
dico interno, referido a la normativa del derecho, y el punto de vista so­
ciológico externo que se refiere por el contrario a su efectividad. Acabo
p • V « • • • • • • • • 1 ¥ ® s

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS

de decir que la convencida ,urídica no solam ente no reqm ere sum que
excluye su confusión con la correspondiente doctrina m ora, e ' •
el deber de una adhesión m oral a los valores expresados en los derechos
fundam entales. A hora bien, es claro que una adhesión de este tipo rt
presenta una condición pragmática indispensable para la efectividad1de
tales derechos. E l d erecho es un universo sim bólico, o sea un mu -
£ f c s.goos , significados, cuya efectividad y cuyo m n cton am .em n de -
£ l 7 é e 1, fofm add» =» to.no suyo de un "senudo com ú n , es de, ar

do de consenso en torno a los valores q u e le dan sopona. S ,n em bargo,

im ponen ningún credo ideológico, n. siquiera liberal. E l par

d elE stad o de D erecho liberal no puede im poner las condicione -g

" s u " t . * * * « . * ,T -
las del relativismo cultural, suponen que
los derechos fundamentales requiere co m o co n d ic io n ó g

que todos o cuando menos la mayoría deban c o m ^ n u

Cüa ? ^ “ d d S T d e D ^ c W d de la d em ocracia política, según

U cuafuna norma es legitima solamente si es querida por
De forma d.stmra a las cuesttones pertenccten.es a la que he • ■d
“esfera de lo decidible”, los derechos fu n dam entales están c r i
sustraídos a la esfera de la decis.ón política y pertenecen a l a q u e . . , . ,
mado la “esfera de lo no decidible (que sí o que no) . Esta es por .
,0 su característica específica: tales derechos son estableados « a .
constituciones como límites y vínculos a la mayoría j ú n t e n t e p o n ,,, s
están stempre - d e los derecho, de libertad a los derechos socales
 CO M ISIÓ N NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

contra las contingentes mayorías. Es más: ésta es la forma lógica que

asegura su garantía. Siempre que se quiere tutelar un derecho como
fundamental se lo sustrae a la política, es decir, a los poderes de la ma-
yor a, y por otro lado al mercado, como derecho inviolable, indispo-
mble e inalienable. Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad
puede decidir su abolición o reducción.
Éste es un punto esencial, que a menudo se suele confondir. Solemos
confundir a causa de una larga tradición politológica, la democracia con
la voluntad de la mayoría. A la mayoría, o si se quiere al pueblo sobera­
no, todo le estaña permitido. Existiría una suerte de presunción apriorís-
, de le^ midad * la voluntad popular. A este equívoco ha concu­
rrido también la concepción del proceso constituyente inducida, directa
o indirectamente, por las doctrinas contractualistas. Se supone que el
contrato social, o sea el pacto constituyente, es un contrato suscrito por la
mayoría, o cuando menos que expresa su voluntad profunda y autén­
tica, interpretada por los padres constituyentes. Y se advierten sus lími­
tes piénsese en algunas tesis del pensamiento feminista— ’ siempre
que de los contrayentes, o si se quiere de la mayoría que ha estipula­
do el contrato, hayan quedado o hayan sido excluidos sectores relevan­
tes de la sociedad.
Por el contrario, el fundamento axiológico del pacto constitucional
esta no en el hecho de que ninguno quede excluido de su estipulación
o que sena imposible y generaría constituciones minimalistas e in­
cluso tal vez re g re siv a s - sino en que se pacte la no exclusión. La no
exclusión en suma, no se refiere a la esfera de los contrayentes, inevita­
blemente limitados a una asamblea o peor aún a un número restringi-
do de constituyentes más o menos iluminados, sino que se refiere a las
cláusulas del pacto. No se refiere a la forma del contrato, sino a su con­
tenido o a su significado.
Se revela, sobre estas bases, la fecundidad de nuestro tercer criterio
no so amente para identificar cuáles son los derechos fundamentales
y cual es su papel, sino también para resolver los conflictos entre de­
rechos fundamentales y multiculturalismo y para trazar las fronteras
entre el derecho de la democracia constitucional y el respeto debido a9

9 Ver, por ejemplo, Carol Pateman, E l contrato sexual. Barcelona, Anthopos, 1995.
U U U V M U U V U U U U I U I

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 25

las distintas culturas. L.os derechos fundamentales son siempre leyes

del más débil contra la ley del más fuerte. Y esto vale también al inte
rior de cualquier cultura, incluida la nuestra. Son derechos de los m
dividuos que sirven para protegerlos también — y diría que sobre­
todo— contra sus culturas e incluso contra sus familias: que protegen
a la mujer contra el padre o el marido, al menor contra los padres, en ge
neral a los oprimidos contra sus culturas opresivas. T ó m ese el e je m ­
plo de la cliteridectomía o de las prácticas de segregación impuestas por
los talibanes. Es claro que en estos casos se producen lesiones graves
en perjuicio de las mujeres que ningún respeto hacia otra cultura pm
de justificar; por la misma, idéntica razón por la cual no es justiliea
ble el código de honor mañoso, o el homicidio “por causa de h o n o r "
o el duelo.
Pero más allá de este límite vale el principio de tolerancia, o sea 1 1
tutela de las libertades y con ella el respeto de las diferencias cultura­
les que gracias a ellas se expresan. Ya he recordado cómo la prim era li
bertad garantizada en los orígenes del Estado de Derecho fue la líber
tad de conciencia, que equivale a la libertad y al respeto de todas las
diferencias de identidad — religiosa, política, ideológica, étnica y por
tanto cultural. Y he caracterizado la igualdad jurídica como el derech-
a la diferencia, o sea como el principio del igual respeto y valorización
de todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo dis
tinto de los demás y de cada individuo una persona como las olrn*
Se confirma así la tesis avanzada con anterioridad de que el consri-
tucionalismo y el universalismo de los derechos fundam entales, pn
meros entre todos los de libertad, son la única garan tía del multicul
turalismo, dado que solamente ellos garantizan el igual respeto a toda
las diferentes identidades culturales. Y se aclara de esta form a cómo la
convivencia entre culturas diversas postula el recíproco conocim ier
to; y cómo es un signo de nuestro inveterado imperialismo culinra] la
idea de que solo los “otros” — los inmigrantes, y por otro lado los pue­
blos no occidentales— deban integrarse y aprender nuestra cultura.
También nosotros, más allá de la defensa del principio de igualdad y de

los derechos fundamentales puestos en defensa del multiculturalismo,

debemos aprender a conocer las culturas distintas y superar nuestro-
prejuicios y nuestro presuntuoso analfabetismo cultural.
 f> 9 9

26
COM ISIÓN NACIONAL DE LO S D ERECH O S HUMANOS

3. D e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s y g l o b a l iz a c ió n

«i*™ <j« hep p a a -pit, m m ^mtói mjs

débil para identificar en el plano axiológico cuáles deben ser los de­
rechos fundamentales merecedores de tutela no están entre ellos en con­
flicto, como lo ha sugerido Elisabetta Galeotti,10 sino que son conver­
gentes y complementarios. La paz no solamente se funda, como dice
el Preámbulo de la Declaración Universal de 1948, en el máximo grado
de efectividad de la igualdad en los derechos fundamentales, sino que
también está amenazada por el crecimiento de las asimetrías, que co­
rresponde a otras tantas desigualdades, entre sujetos fuertes y sujetos
débiles. Por otro lado, los tres criterios axiológicos expuestos sirven para
demostrar cómo el fundamento de los derechos humanos reside no ya
en una cierta ontología o en una abstracta racionalidad, sino más bien,
por una convergencia contingente en el plano lógico y teórico pero no
ciertamente sobre el político, en los procesos históricos, marcados por
luchas y revoluciones, en el curso de los cuales han sido afirmados co­
mo otras tantas conquistas.
La historia del Estado de Derecho, del constitucionalismo demo­
crático y de los derechos humanos puede ser leída como la historia de
una larga lucha contra el absolutismo del poder, es decir, de esa “liber­
tad salvaje” — fuente de guerras internas y externas, de desigualdades y
de omnipotencia de la ley del más fiicrte— de la que habla Kant como
propia del estado de naturaleza. E n este proceso de limitación y r e g u ­
lación de los poderes ha sido derrotado en primer lugar el absolutis­
mo de los poderes públicos: de los poderes políticos, a través de la di­
visión de poderes, la representación, la responsabilidad política y el
principio de legalidad, primero ordinaria y luego constitucional; del po­
der judicial, a través de su sujeción a la ley y por el desarrollo de las ga­
rantías penales y procesales; de los poderes administrativos y policia­
cos, a través de la afirmación del principio de legalidad y del control
ju r i s d i c c i o n a l que o p e r a sobre ellos. S e ha id o lu e g o p r o g r e s iv a m e n t e
r e d u c ie n d o e l a b s o l u t i s m o d e lo s p o d e r e s e c o n ó m i c o s y e m p r e s a r ia le s ,

A G a le o tti, "I dlrlttl c o l l e t t i v i " , e n KL Vítale, c o m p . , r>irist i m n i ■t i r r i t r i </c//r

m tnaranttr.'I W n , K o s c m b e r g a n d S e llie r, 2000, p p . 30-4 6.
M U U II u y U IM H 1 y H

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS

a través de la legislación sobre el trabajo, las garandas de los derechos

de los trabajadores y las reglas de tutela de la concurrencia y de la trans-
p a te n m de \o* t a i m a d o el absolutismo del poder
doméstico, a través de las reformas del derecho de familia y de la afir­
mación de la igualdad entre hombres y mujeres. E n todos estos casos
los derechos fundamentales se han configurado al mismo tiempo como
leyes del más débil y como contrapoderes, límites y vínculos a poderes
de otro modo absolutos.
Hoy en día el desafío del futuro es el generado por un lado por el
viejo absolutismo de la soberanía externa de los Estados, y por el otro
por el nuevo absolutismo de los grandes poderes económicos y finan­
cieros transnacionales. E l primero de estos absolutismos se manifies­
ta en las guerras, en las violaciones masivas de los derechos humanos
a cargo de los Estados y en su impunidad. Y es el resultado de la total
ausencia de garantías, que hace de las Cartas de la O N U y de las di­
versas declaraciones y convenciones sobre los derechos humanos cons­
tituciones de papel, privadas de cualquier efectividad. El segundo ai)
solutismo es un neoabsolutismo regresivo que se manifiesta, ni interior
de nuestras democracias, en la crisis del Welfare y de las garantías u n ­
to de los derechos sociales como de las relativas al derecho del trabajo y,
en el plano tanto interno como internacional, en la ausencia de reglas
que ha sido asumida, por el actual anarcocapitalism o globahzado.
como la propia regla fundamental, una suerte de nuevap u n d n o n n de
las relaciones económicas e industriales.
E a globalización de la economía en ausencia de reglas ha produu
do de esta manera un crecimiento exponencial de las desigualdades; de
la concentración de la riqueza y a la vez de la expans.ón de la pobre­
za, del hambre y de la explotación. Menos de 300 multimillonario* po­
seen tanta riqueza como la m iad de la población mundial, es decir.
3,000 millones de personas. Esta desigualdad ha sido legitimada por
Es ideologías neoliberales, que han conseguido acreditar la idea de que
la a u t o n o m ía e m p r e s a r ia l no es un p o d e r , en cuanto tal sujeto de re
g u l a c i ó n ju r í d i c a , s in o u n a lib e r t a d , y q u e e l m e r c a d o n o s o l a m e n t e n o
tie n e n e c e s id a d d e r e g la s s in o q u e t ie n e n e c e s id a d , p a ra p r o d u c ir r iq u c -
7>ny empleo, «le no encontrar ningún límite. Son ideas comr.in i ' .1 h‘
ló g i c a d e l E ,s ta d o d e D e r e c h o y d e l c o n s titu c io n a lis m o , q u e no a d r m -
 28
COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

“ la r inf“ " dad“ “ 'I plano económi-

co ya que ningún mercado puede sobrevivir sin reglas y sin interven
co n es publicas reguladoras. Todavía hoy, por lo demás estas Ínter
vene s abunda qu£ succdcn ^ “ 2 Z

'd dt z i y J z sr : d' s cmp" sa!' Ba“ a « i». í I

“ Í “ ° M M dlal y * “ do Monetario Internacional e” m a.
de deuda externa, responsables del hambre, de la miseria » de en

h ú m aos" q ” “ “ VÍCtimaS ,n “ d0 cl m “ "d o millones de seres

Contra esta regresión de la economía y de las relaciones de trabajo al

^ c o lT r “ f P° ; T — la ^ a b t o J C a
guerra como medio de solución de las controversias internacionales no

cho así como3 d " ' ch° ^ Ia garantía de los díte-

chos a , como, obvtamente, una política quese los torneen serio. Ciena-
lismo i™ h° y f dia asistiendo a una crisis del constituciona-
nm y m ísen gen erald e'alegalidad yd elosd erecb oshu m ,n os tamo
cX ", Y '„ ° e m h ° ! ° ' d' nami" ' “ s “ la. «daciones mienta-
de la i n m l X n d t ^ d T m ' m e '* * lobali^ tó" y el cocim iento
SO , r u p d ia y dc las cornun'cac*°nes hacen posible — inclu­
so inevitable, si queremos impedir un fiituro de guerras, de violencias

“ y ambi“ “ f a ’ de « “ -damentalismos y dé
dial para el trae su * ~ la P «»P caiva de un constitucionalismo mun-
Z ' para, que '1 ' “ adro y las coordenadas, ya que exdu-
ye» por ilusoria la tdea de la democracia en un solo p a ^ a u n q u e
ampliada a todo el Occidente capitalista, y no, obligan a plantearnos el
derecho y ,a polldc, a la ataña de los pmblemas. V a u n ^ t X T Z u
onza para ser opnmtstas, es cieno que de esta perspectiva depende no
 G A R A N T ÍA S *

1, G a ra n t ía s y g a r a n t ism o

"G aran tía” es una expresión del léxico jurídico con la que se d estín a
cualquier técnica norm ativa de tutela de un derecho subjetivo. F.l sen­
tido originario del térm ino es, sin em bargo, m ás restringido. P o rgaru/t
tía se entiende, en el lenguaje de los civilistas, un tipo de instituto, d e­
rivado del derecho ro m an o ,*1112dirigido a asegurar el cu m plim iento de
las obligaciones y la tutela de los correspondientes derechos p atrim o­
niales.1'' Justam ente en relación con estos derechos, se distinguen dos

* Publicado en Parolcchiave, núm. 19,1999. Traducción del italiano de A¡:i; : i

Cabo y Gerardo Pisarello.
11 Aunque el concepto general de "garantía" resulte extraño al pensamiento v al
léxico jurídico romanista, el derecho romano conocía casi todas las principales fon mis
negocíales destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones: tanto las garan­
tí** reales áepignus y de \zhypothcca, como las personales de laspotisio, \:\fideipro'msuo
y hjidetussto. El término, por su parte, tiene origen germánico, proviene del aU man
antiguo usaren o ujaeren, del que se deriva la expresión alemana warenlarc y, de ésta, la
italiana “guarentire” y "guarentigia" ["garantizar" y "garantía", N. de los TJ. Li cl.i-
boración de la categoría dogmática de las garantías, a su vez, es fruto de la pandectistii i
alemana del siglo pasado. Para todos estos asuntos, véase M. Fragali, “Garanzia.
Premessa”, en Enciclopedia del diritto, XVIII. Milán, Giuffré, 1969, pp. +46-117
12 Las obligaciones civiles que son objeto de garantía son de lo más heterogéneas:
desde la garantía por evicción o por vicios ocultos de la cosa vendida en la compraventa
(art. 1483 y 1490 del Código Civil) a la de la validez del contrato o la tic la vxixut.c.-i
del crédito en la cesión de uno u otro (art. 1410 y 1266 del Código Civil), hasta las ga­
rantías déla solvencia del deudor (1267 del Código Civil) o las del cumplimiento con­
tractual (art. 1410 del Código Civil).
 30
c o m is i ó n n a c ió n ,\l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s

clases de garantías: \as garantías reales, como son la prenda o la hipo­

teca, mediante las cuales el deudor pone a disposición del acreedor un
bien — mueble, en el primer caso, inmueble, en el segundo— con el
que resarcirse en caso de incumplimiento, y las garantías personales
como la fianza y el aval, a través de las cuales, un tercero se obliga en

deudor ,nCUmplÍmÍCnt° de ,a obligació' !>* satisfacerla en el lugar’del

La ampliación del significado del término “garantías” y la introduc­

ción del neologismo “garantismo” para referirse a las técnicas de tutela
de los derechos fundamentales13 son, en cambio, relativamente recien­
tes. Entiendo por “derechos fundamentales” — en oposición a los “de­
rechos patrimoniales”, como la propiedad y el crédito, que son dere­
chos singulares, que adquiere cada individuo con exclusión de los
demás— aqudlos derechos universales y, por ello, indispensables e
inahenables, que resultan atribuidos directamente por las normas ju­
rídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar:13 ya
se trate de derechos negativos, como los derechos de libertad a los que
corresponden prohibiciones de lesionar, o de derechos positivos, como *1

Se habla en este senado, de "garantías constitucionales" para referirse a la tu­

tela reforzada de los derechos resultante de su estipulación en una constitución rígi­
da^ Debe, si n embargo, señalarse que con "garantía constitucional" se entienden tam­
bién, como consecuencia del empleo de esta expresión en la rúbrica del título VI de la
Consunción Italiana, las garantías de las que dispone la propia constitución como con­
secuencia de su rigidez, que se expresan en la previsión de un procedimiento especial
para su reforma, garantizada, a su vez, mediante el control de constitucionalidad.
Remito, para esta noción de "derechos fundamentales” y para las diferencias es­
tructurales entre estos derechos y los derechos patrimoniales, a “Diritti fundamentad
:n
J r a V8; u PP' 9' H [ed CaSt” Cn D^ y garantios. trad. de RAndrés’
1bónez y A. Greppi Madrid, Trotta, 1999], y a “I diritti fondamentali nella teoría del
dintto en Trono Polutca, 1991, 1, pp. 59-67 [ed. cast. en Los fundamentos de los dere­
cho,fundamentales. Madrid, Trotta, 2001, pp. 139-196]. Sobre este mismo tema, véanse
W , non Tnn traba'° SD‘n “° " raSione-T nna delgarantismo pénale. Roma-Bari Later-
za 1989,1998 pp. 950-963 [ed.cast, Derecho y rwsón. Teoría delgarantismo penal, 6a. ed.
trad. de P Andrés Ibíñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco
y R Cantarero Bandrés. Madrid, Trotta, 2004], y "Note critiche e autocntíche intorna
alia discussione su Dintto e Ragione”, en L. Gianformaggio, ed., L e ragioni del gara,t-
ismo. Discutendo con Lmg, FerrajoL. Giappichelli, Torino, 1993, pp. 508-412.
SO BRE LO S D ER E C H O S FUN DAM ENTALES Y SU S GARANTÍAS 31

los derechos sociales, a los que corresponden obligaciones de prestación

por parte de los poderes públicos.
Esta ampliación del significado de “garantías” se ha producido en el
terreno del derecho penal. Más concretamente, la expresión “garantis-
m o", en su sentido estricto de “garantismo penal”, surgió, en la cultura
jurídica italiana de izquierda en la segunda mitad de los años seten­
tas, como respuesta teórica a la legislación y a la jurisdicción de em er­
gencia que, por aquel entonces, redujeron de diferentes formas el ya de
por sí débil sistema de garantías procesales. E n este sentido, el g aran ­
tismo aparece asociado a la tradición clásica del pensamiento penal libe­
ral. Y se relaciona con la exigencia, típica de la ilustración jurídica, de
la tutela del derecho a la vida, a la integridad y a la libertad persona­
les, frente a ese “terrible poder” que es le poder punitivo, en expresión
de Montesquieu.1’
Por otro lado, a mi juicio, una concepción de este tipo del g a ra n ­
tismo resulta extensible, como paradigma de la teoría general del de­
recho, a todo el campo de los derechos subjetivos, ya sean éstos patri­
moniales o fundamentales, y a todo el conjunto de poderes, públicos
o privados, estatales o internacionales. E n efecto, todas las garantías tic -
nen en común el dato de haber sido previstas a sabiendas de que su fal­
ta daría lugar a la violación del derecho que, en cada caso, constituye
su objeto. Es decir, una suerte de desconfianza en la satisfacción o el
respeto espontáneo de los derechos, y, en particular, por lo que se re­
fiere a los derechos fundamentales, en el ejercicio esp ontáneam ente
legítimo del poder. E n este sentido, “garantismo” se opone a cualquier
concepción tanto de las relaciones económicas com o de las p ollinas
tanto de las de derecho privado, como de las de derecho público, tun-
dada en la ilusión de un “poder bueno” o, en todo caso, de una obser
vancia espontánea del derecho y los derechos. Hablaré así de dive: ■
tipos de garantismo, según el tipo de derechos para cuya protección se
predispongan o prevean las garantías com o técnicas idóneas para ase­
gurar su efectiva tutela o satisfacción. D t garantismo p a tr im o n ia l, para15

15 Ch. Montesquieu, De l'esprit des ¡oís (1748), en Oeuvres completes. París, Ga-
llimard, 1951, vol. II, XI, 6, p. 398 [cd. cast. Del espíritu de las leyes, trad. de M. Btazquez
y P. de Vega. Madrid, Tecnos, 1972].
 32 COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

designar al sistema de garantías destinado a tutelar la propiedad y los

demás derechos patrimoniales; de garantismo liberal y, específicamente,
penal, para designar las técnicas de defensa de los derechos de libertad
y, entre ellos, en primer lugar, el de la libertad personal, frente a las in­
tervenciones arbitrarias de tipo policial o judicial; de garantismo social,
para designar el conjunto de garantías, en buena medida aún ausentes
o imperfectas, dirigidas a la satisfacción de los derechos sociales, como
el derecho a la salud, a la educación, al trabajo y otros semejantes, y de
garantismo internacional, para designar a las garantía adecuadas para tu­
telar los derechos humanos establecidos en las declaraciones y conven­
ciones internacionales, por el momento casi inexistentes. En general, se
hablará de garantismo para designar el conjunto de límites y vínculos
impuestos a todos los poderes — públicos y privados, políticos (o de ma­
yoría) y económicos (o de mercado), en el plano estatal y en el interna­
cional— mediante los que se tutelan, a través de su sometimiento a la
ley y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella establecidos,
tanto las esferas privadas frente a los poderes públicos, como las esfe­
ras públicas frente a los poderes privados.
Hay que añadir que, actualmente en Italia, la opción entre usos res­
tringidos y un uso ampliado de “garantismo” no es, en absoluto, polí­
ticamente neutral. E n efecto, la apelación al garantismo como sistema
de límites impuestos exclusivamente a la jurisdicción penal se combi­
na, en sectores relevantes de la actual cultura política liberista, con la
intolerancia frente a cualquier tipo de límites jurídicos y, especialmen­
te, judiciales, al poder político y, más aún, al económico. Significa, por
tanto, lo opuesto a “garantismo" como paradigma teórico general, que
implica, en cambio, sujeción al derecho de todos los poderes y garan­
tía de los derechos de todos, mediante vínculos legales y controles ju­
risdiccionales capaces de impedir la formación de poderes absolutos,
públicos o privados. Éste es el paradigma que pretendo ilustrar aquí
sucintamente y que, como trataré de demostrar, es uno y el mismo que
el del actual estado constitucional de derecho. Con tal finalidad, resul­
tará útil redefinir preliminarmente el concepto de “garantía” como ca­
tegoría general de la teoría del derecho.
 3 3
SO BRE LO S D ERECH O S FUNDAM ENTALES Y SUS GARANTIAS

2. G a r a n t ía s pr im a ria s y g a r a n tía s secundarlas.

G a r a n t is m o y c o n s t it u c io n a l is m o

Propongo llamar garantía a toda obligación correspondiente a un de

recho subjetivo, entendiendo por “derecho subjetivo” toda expectativa
jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones).' ’ D is ­
tinguiré, por tanto, entre garantías positivas y garantías negam -
gún que resulte positiva o negativa la expectativa g aran t.zad a. L a s g a ­
rantías.positivas consistirán en la obligación de la com isión, las g a r u f a . '
negativas en la obligación de la omisión — es decir, en la prohibición—
del comportamiento que es contenido de la expectativa.
Son, por tanto, garantías, respectivamente, positivas y negativas, las
obligaciones de prestación y las prohibiciones de lesión correspondien­
tes a esas particulares expectativas que son los derechos subjetivos, sean
patrimoniales o fundamentales. Pero también son garantías las obli­
gaciones correspondientes a las particulares expectativas de reparación,
mediante sanción (para los actos ilícitos) o anulación (para los actos no
válidos), que se generan con la violación de los derechos subjetivos. *
esta forma, entra en juego una segunda y m uy im portante distinción
Llamaré garantías primarias o sustanciales a las garantías consi ci­
en las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derecho-
subjetivos garantizados. Llam aré garantías secundarias o ,unsuu.cn n -
les a las obligaciones, por parte de los órganos judiciales, de aplicar . i
sanción o de declararla nulidad cuando se constaten, en el prim er caso,
actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos
subjetivos y, con ellos, sus correspondientes garantías prim arias
Correlativam ente, se pude llam ar normas primarias a las que dispo­
nen obligaciones y prohibiciones, incluidas por tan to a las garantías 14

14 Para una expresión más analítica de estas nociones de "derecho su >]cuv<> \ 1 >
“garantía-, así como de las que mis adelante se utilizan de garantías (v nurinas) , 'li­
marías” V“secundarias", remito a “Diritti fondamentali . cit., pp- * '" " j
fondamentali nella teoría del dintto”, pp. 76-87; “Aspettative e garanz.e. l rímete:. di
una teoría assiomatizzata del diritto", en U gos d e l i b r e , lo ^ d c lja n o n n .,. cd. de L.
Lombardi Vallauri. Bari, Adriatica Editrice, 1999, pp.920-926y 94 - '
pectativas y garantías. Primeras tesis de una teoría axiomauzada del derecho , trac, de
A. Ródenas y J. Ruiz Mañero, en Doxa, 20, Alicante, L997|
34 COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH OS HUMANOS

primarias, y normas secundarias a las que predisponen las garantías se­

cundarias de la anulación o de la sanción, en el caso de que hayan re­
sultado violadas las normas y garantías primarias. Por ejemplo, la ga­
rantía primaria del derecho de propiedad es la prohibición del hurto
establecida por la norma primaria que crea el delito de hurto; la garan­
tía secundaria es la obligación de aplicar la sanción prevista por las nor­
mas secundarias que castigan el hurto y que disciplinan las formas de
su persecución. La garantía primaria de los derechos de libertad es la
prohibición de leyes o medidas restrictivas de tales derechos implica­
da por la norma primaria en la que se establecen; su garantía secunda­
ria es la obligación de anular tales leyes, prevista en las normas secun­
darias que establecen el control de constitucionalidad.
Es evidente que mientras que la observancia de las garantías (y de
las normas) primarias equivale a la satisfacción de manera primaria y
sustancial de los derechos garantizados por ellas, la de las garantías
(y de las normas) secundarias opera, sólo eventualmente, como reme­
dio previsto para la reparación de la inobservancia de las primeras re­
presentada por los actos ilícitos o los actos inválidos. Por ello, habla­
ré, además, de efectividad e inefectividad prim aria, de prim er grado o
sustancial a propósito de la observancia o inobservancia de las normas
(y garantías) primarias, y de efectividad e infectividad secundaria o de
segundo grado o jurisdiccional a propósito de la observancia o inobser­
vancia de las secundarias. Tangentopoli, por ejemplo, constituye un
ejemplo clamoroso de inefectividad de las normas primarias en el tema
de la corrupción. Mientras que las causas de M ani Pulite han supuesto
un notable ejemplo de efectividad secundaria de las correspondientes
normas secundarias. Los crímenes contra la humanidad cometidos im­
punemente en todo el mundo, con mucha frecuencia por los Estados
y sus gobernantes, constituyen una indicación de la inefectividad, tanto
primaria como secundaria, de los derechos humanos consagrados en
la Declaración Universal de 1948 yen otras cartas y convenciones pos­
teriores.
Se evidencia, de esta forma, que el garantismo de los derechos fun­
damentales no es más que la otra cara, por decir así, del constitucio­
nalismo, a cuya historia, teórica y práctica, aparece estrechamente vin­
culado su desarrollo. Aunque es cierto que las garantías consisten en
 35
SOBRE LO S D EREC H O S FUN DAM EN TALES V SUS GARANTÍAS

un sistema de obligaciones y prohibiciones, no es menos evidente que

su capacidad de vincular a los poderes suprem os, com en zan do por
poder legislativo, depende de su rígido fundam ento p o s w o ™ >norm a*
Superiores a éstos, com o son, justam ente, las norm as co n sttm a o n «•
E n el E stad o leg islativ o d e D e rec h o , carente de■constitución »
constituciones flexibles*’ la garantía d é lo s
incluidos los de libertad, quedaba confiada a n i m e n t ^ . p *
legislativa, que podía reducirla o suprim irla legít,m ám ente. E xistían,
cifro es ordenam ientos garantistas y ord en am ien tos a n t.g aran u st s
Pero la legitim idad de los prim eros y la ilegittm idad de los segundos
sólo podía valorarse en el plano érico-políoco de la O ™
plano jurídico de la legalidad. N o obstante su so em m dad , las « M U
Letones eran siempre consideradas, al menos en los o ^ e n a n u e ru o d
la E u rop a continental, com o leyes form alm ente iguales a las d e m a s ,.
ser inconcebibles la idea de una lim itación del poder de la ley po. P-

tC t s u o m n i p o t e n c i a de la legislación, y a través de ella de la m ayo-

Ha n ^ í u c f cesa en el estado constitucional de derecho, fundado sobo
esa verdadera invención de nuestro siglo que es la rigidez co n stitu y o
nal en virtud de la cual, las leyes ordinarias, al aparecer situadas cu
nivel subordinado respecto a las norm as c o n s t i t u c i o n a l e s ^ p u e ^
derogarlas so pena de su invalidación co m o con secu encia del
p o n d L t e juicio de inconstitucionalidad. L a s constituciones y ' ?■ >“
a p io s y derechos fiindam entales establecidos en las m ismas p- - ........

— 'Turgente, puede » » F « d n c
constituciones escritas, sostenida p ■ ’ Alessandm Pase, L~ n-
Padova, Cedam, 39,6 [ed. cast. .995,,

dc iialia - - lid;idr .
según e c , á$aún ngld!sima en cuanto inmodificablc, y que so,o vk.
CO" T r Í d de los político, y d? la doctrina" se transformó, aunque subrep.» i.ur,
ponsabilidad de los politic . y i , , ta , es¡s cc produce --Haiu -ni
.....»„
iho,a. y no onlos anos veimei, coa , j c f0[m. bien pooilo ..lir-
,o c ningún ¡misto prottsta.c ennrn o g P - • ^

1“ >“ < » » " ’“ * un p L d in n u n » ^ ^

36 COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

a configurarse como pactos sociales en forma escrita que circunscriben

la esfera de lo indecidible, esto es, aquello que ninguna mayoría puede
decidir o no decidir: de un lado, los límites y prohibiciones, en garan­
tía de los derechos de libertad; de otro, los vínculos y obligaciones, en
garantía de los derechos sociales.
Se trata de una profunda transformación del paradigma original del
positivismo jurídico, con el que alcanza su culminación el principio,
característico del Estado de Derecho, de la sujeción a la ley de todo po­
der, incluido, por tanto, al propio poder legislativo.18Gracias a esta trans­
formación cambia la naturaleza de la validez de las leyes, que deja de
coincidir con su mera existencia determinada por el simple respeto a
las formas y procedimientos establecidos por las normas formales so­
bre su producción, y que exige, además, la coherencia de sus signifi­
cados con los principios constitucionales.En segundo lugar, cambia la
naturaleza de la jurisdicción y de la ciencia jurídica, a las que ya no
corresponde únicamente la aplicación y el conocimiento de unas nor­
mas legales cualesquiera, sino que asumen, además, un papel critico
de su invalidez siempre posible.
Cambia, sobre todo, con la transformación de las condiciones de
validez de las leyes, la propia naturaleza de la democracia y la políti­
ca. E n efecto, el garantismo constitucional introduce, en la democra­
cia, una dimensión sustancial, ajena al viejo paradigma del estado le­
gislativo de derecho y generada, precisamente, por las prohibiciones y
obligaciones impuestas a las opciones políticas, tanto legislativas como
de gobierno, por parte de las garantías primarias de los derechos fun­
damentales sancionados en las constituciones. De ese modo, en el Es­
tado constitucional de Derecho, la legitimidad tanto política como ju­
rídica del ejercicio del poder ya no está sólo condicionada por las reglas
que disciplinan las formas mayoritarias de su ejercicio — el quién y el

11 He ilustrado esta transformación del paradigma en “II diritto come sistema di

garanzie”, en Ragion Pratica, 1 ,1,1993, pp. 143-161; L a sovranird nel mondo moderno.
Nascita c crisi dcllo Stato nazionale, II ed. Roma-Bari, Laterza, 1997, pp. 33 y 39 y ss.
[cd. cast. en Derechos y garantías. L t ley del más débil, cit.]; “La democracia costitu-
zionalc", en E Vulpiani, ed., Lacceso negato. Diritti, sviluppo, dwersitá. Roma, Armando
Editore, 1998, pp. 53-66; La cultura giuridica netl’Italia del Novecento. Roma-Baril,
Laterza, 1999, pp. 53-56 y 105-113.
SO BRE LO S D ERECH O S FUN DAM ENTALES Y SU S GARANTÍAS

c ó m o de las decisiones— , sino tam bién por las reglas que condicionan
su sustancia — es decir, el q u é es lícito u obligatorio decir, por cualquier
mayoría— y que son, ju stam ente, las garantías im puestas a sus•con-
las
tenidos por la constitucionalización de los derechos fundamentales
garantías prim arias negativas en forma de límites o prohibiciones im ­
puestas por los derechos de libertad; las garantías prim arias positivas
en form as de vínculos u obligaciones im puestas por los derechos <o
cíales- las garantías secundarias del control de con stitucionah d ad de
las leyes y de la accionabilidad en juicio de todos los derechos subjc-ti
vos, com enzando, obviam ente, por los derechos fundam entales. ^
Así resulta, en el plano normativo, un modelo de dem ocracia a <<■
m o cra cia co n stitu cio n a l- caracterizado por un com plejo sistema ele h
miles y vínculos legales, de las separaciones y equilibrios de poderes, de
jerarquías normativas y controles jurisdiccionales, y, en consecuencia,
diam ctralm ente opuesto a la im agen de la dem ocracia pleb iscitar,, tan
frecuentem ente evocada, en el debate político actual, por los defensores
más acérrim os del principio mayoritnrio. U “d cm o crac.a .seg ú n e , ...
imagen, no seria otra cosa que la omnipotencia de La mayoría c g ,.i
por el voto popular, que permitiría ahusos de poder. Conflictos de m u
reses e im punidad; asi com o, sim étricam ente, el •'liberalismo . ons.si
ría a su vez, en la ausencia de reglas y de límites a la libertad de <m pre
sa. L a expresión “liberal-dem ocracia”, que en léxico clásico designaba
un sistema político basado en la tutela de las libertades individuales la
división de poderes y los principios del E stad o de D e r e c h o — exacta
m ente lo contrario, p o rta n te , de la palabra "absolutism o - habría . r-
minado así por designar, en esta perspectiva, dos formas convergente, de
absolutism o, am bas contrarias al sistema de vínculos y contrapesós e,
que consiste el garan tism o: el absolutism o de la m ayoría y el absolu
tisrno del m ercado, de los poderes políticos y de los económ icos, es.»
cialm ente am enazadores por su m arcada tendencia a confundirse.

3. E L GARANTISMO CLÁSICO LIBERAL. LAS GARAN TÍAS

PENALES Y PROCESALES

E l p aradigm a g aran t.sta y co n stitu cio n al que aparece aq u í su cin ta ­

mente esbozado es un paradigm a teórico y norm ativo, ciertam en te no
 38
COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

™ “ “ do * a“ 5° ' » t t c d c con iodos los paradigmas normativos

M t o nrimari ^ “ " > » « I » dicho,
“ “ PnmanM C° m° secundanas, son normas primarias y secunda ’
as, respectivamente. Aunque implicadas por los derechos L d a r n e n -
tales consum e,analm ente establecidos, en la realidad pueden faltar
cuando no hayan sido, a su vea, expresamente establecidas. Incluso de

n .a trio s nqU' “ tayan PU" i“ ™ W « s por su, des!

tmatanos que, como se ha visto, son los poderes públicos Ello cxpli-

m edida * * ” " ' “ '* Sea SÍcmPre un Paradigm a en gran

m ed .d a caren te de desarrollo, au nq u e venga im puesto por las cartas
constitucionales, qUcdand° Vacío de a t e n i d o por defecto de a ctu a­
ción, tanto p o r la ausencia com o por la inefectividad, ya de las norm as
prim arias de garantías o de las secundarias.
s e puede hablar de carencia o inefectividad de las garantías ante
dü - n rf a cl6ncon cl garanüsmo penal, que, en efecto, ha supuesto,

lo del F S i ! fh ¡ Ü n ren°uS° bre C‘ qUe SC ha cdlficad° el m odc'

lo del Estado liberal de Derecho. Las garandas penales y procesales

r C iu IS H SOn escn cialm ci,tc 6 arantías negativa^, dirigidas’

a lim itar el p oder punitivo en defensa de las libertades individuales
E sta m ism a idea se ha identificado, con frecuencia, con el proyecto de
un derecho penal m fm m o", es decir, con un sistema penal capaz de so­
m eter la intervención punitiva - t a n t o en la previsión legal de los de-
itos, co m o en su con statación judicial— a rígidos límites im puestos

e^tosÍm t3 ° S dC/ a PCrS° na- En 10 qUC SC rcficre al * * » -

estos límites no son otros que las g a ra n tía s p e n d e s sustanciales-, del prin-
cipio de estricta legalidad o taxatividad de los com portárm enos pu-
b CS 3 l0S dc lesivli< m aterialidad y culpabilidad. E n lo relativo al
proceso, se corresponden con las garantía: procesales y orgánicas-, el prin-
2 ” la paridad entre acusación y drfensa, la sépa­
me 6 „ tfgtd, de juez y acusacidtt, la presunción de ¡noceneia; la carga
dc la prueba para el que acusa, la cualidad y la publicidad del juicio

V" K m a * y 'I principio de'

. , m L ™ i ! r ° dd° " T “ 'V° d' " * re' h” P '“ l td t'eto " y sobre el s i,* ™ * „ .

co n . K t f f i S s r .'s í ; T ' ^ “
I D y H H U y V i l M V M t i

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS >9

Estas mismas garantías, por otra parte, sirven para limitar y mi ni ­

mizar el poder punitivo, en la medida en que todas ellas pueden confi­
gurarse como técnicas normativas destinadas a vincularlo al papel de ave­
riguación de la v erd a d p ro cesa l. Por ello, cabe caracterizar las garantías
p en a les, empezando por la formulación clara y precisa de las figuras
penales impuesta por el principio de estricta legalidad (por ejemplo,
“Ticio ha causado voluntariamente la muerte a un hombre"), como aque­
llas que, en el plano legal, aseguran en grado máximo la averiguación
de la v erd ad ju r íd ic a , es decir, la v e r ijic a b ilid a d y r e f Habilidad, en abs­
tracto, de las hipótesis de la acusación, dado que no podría verificarse
ni refutarse una acusación vaga c indeterminada (por ejemplo “Ticio
es enemigo del pueblo” o “es un sujeto peligroso"). En cambio, es po­
sible caracterizar las g a ra n tía s p r o c e s a le s , dc la carga de la prueba al
principio de contradicción o al derecho a la defensa, como las que ase­
guran en grado máximo, en el plano jurisdiccional, la averiguación de
la v e r d a d fá c tic a , es decir, que exigen, en concreto, la verificación por la*
hipótesis acusatorias de la acusación y permiten su refutación por pa rct
de la defensa.
Es ésta fundación sobre la v e r d a d -— aunque sea en un sentido ine­
vitablemente relativo, por el carácter opinable de la interpretación |<i-
dicial y, por tanto, de la v erd a d ju r íd ic a , y, en cualquier caso, por el >.1-
rácter probabilista de la inducción probatoria dc la verdadfúctiut- la
fuente de legitimación específica de la jurisdicción, que justifica su in­
dependencia en un Estado dc Derecho. A diferencia de cualquier otra
actividad jurídica, la actividad jurisdiccional en el Estado de Derecho es
una actividad cognoscitiva además de práctica o prescriptiva; u: mejoi,
es una actividad prcscriptiva que tiene como necesaria justificación una
m o tiv a ció n en todo o en parte cognoscitiva. Las leyes, Los reglamentos,
los actos administrativos y los negocios privados son actos exclusivamen­
te preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya validez jurídica depende del
respeto a las normas de producción y cuya legitimidad política depende
su oportunidad, de su fidelidad a los intereses representados, de la re-
presentatividad o de la autonomía de sus autores, y no de ciertas pre­
misas, de hecho o de derecho, argumentadas como “verdaderas". Las
sentencias, por el contrario, exigen una motivación fundada en argu­
mentos cognoscitivos sobre los hechos y recognoscitivos sobre el dete-
 40
COM ISIÓN NACIONAL DE LO S D ERECH OS HUMANOS

cho, de cuya aceptación -verdadero," depende a n te la „ | « ¡.

r r » ’ 1 ° ™ * '’“ n , o l a ; W « o k gm m ad
liüca, externa o sustancial de las mismas.

n ¿ CSt0^ C d.CbC T ’ 3 difercncia dc cualquier otro poder público, el

p der ju d .cal no admite una legitimación de tipo representativo o co n ­
sensual, sino sólo una legitimación de tipo racional y legal. Ventas, non

d7 Z 7/ r J' m’-POd,ríi111105 dCCÍr 3 prop6sit° del l a m e n t o

2n Z 7 ,nVimCnd0>aSf’ cl Principio hobbesiano auooritas,
Nn Í^ t ^ qUC’ " Cambl°- es válido Para la legislación.20
H voluntad n 3 ° n c*udadano sólo porque ello corresponda a
la voluntad o a los intereses de la mayoría. Ninguna mayoría, por muy
s a n e que sea puede legitimar la condena de un inocente o la ab-
ución de un culpable. Y ningún consenso político - d e l parlamen­

t a r o í PrCnSa: S Pu m d ° S ° dC ‘3 ° pÍnÍÓn Pdblica- P ^ d c susti-

o eliminar las pruebas de una hipótesis acusatoria. En un sistema
pena garantista, el consenso mayoritario o la investidura representati­
va del juez no anaden nada a la legitimidad de la jurisdicción, dado que
n, la voluntad nt el consenso o el interés general, ni ningún otro prin­
cipio de autoridad, pueden convertir en verdadero lo que es falso o vi­
ceversa. ’

Existe, por tanto, un nexo no sólo entre derecho penal mínimo y

garantismo, sino entre derecho penal mínimo, efectividad y legit.ma-
cion del sistema penal. Sólo un derecho penal concebido únicamente
función dc la tutela de los bienes primarios y de los derechos ftin-

n eT aíe? CS W f jUlU° 3 h CCrtCZa 7 al rcst° d' garantías

penales, también la eficacia de la jurisdicción frente a las formas, cada
vez más poderosas y amenazadoras, de la criminalidad organizada Y
solo un derecho procesal depurado del legado de la emergencia - d e
la disparidad entre acusación y defensa a la excesiva discrccionalidad
__________ I

(T M,e P° SSUnt; Sed aUthoritas- non ventas facit legem"

(T. I Iobbes Lemathan [1651], trad. latina [1670], en Opcaphilosophuaauac latine

^ rvrm
(I ■I ’ac ’r !r ^ r í’ p' 202) ed' Ca5t’’ Ltv,atín<trad- y pn5l. rfe C. Mellizo. Ma-
S<>brC 13 0P° SÍCÍ6n entre 105 d° Smá)tlm3S expresan
ks‘‘hM* *
w w w u w y u u u u u u u

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS ■( I

en la prisión preventiva— puede ofrecer un fundamento robusto y : re í-

ble a la independencia del poder judicial y a su papel de control de la
ilegalidad de los poderes. Defensa social y garantismo, tutela de los bie­
nes primarios y garantía de los derechos de los encausados, seguridad
trente a los delitos y frente a las penas arbitrarias se configuran, así, co
mo las dos vertientes, no sólo esenciales sino relacionadas entre sí, que
legitiman la potestad punitiva. El derecho penal mínimo se caracteri­
za, de este modo, como la ley del más débil que, en el momento del de­
lito, es el agraviado, en el del proceso el imputado y en el de la pena el
condenado.
Desafortunadamente, hay que reconocer que el modelo de jurisdic­
ción como actividad cognoscitiva de aplicación de la ley que aquí i
ilustra es un modelo teórico (y normativo), desmentido (y violado), de
hecho, por los amplios espacios de discrecionalidad generados per i
déficit de garantías de nuestro sistema judicial: por la ausencia de ga­
rantías penales, como consecuencia de la inflación legislativa y ele la in­
determinación semántica de los tipos delictivos, que han abierto espa­
cios incontrolables de discrecionalidad a la intervención penal, tu
contradicción con el principio de estricta legalidad; por la debilidad de
las garantías procesales, como consecuencia de la quiebra dc nuestro
proceso acusatorio tras las reformas de emergencia 1992, que desequi­
libraron el proceso, reforzando enormemente el papel de la acusación
en perjuicio de la defensa, y el de la instrucción frente al juicio. De ahí
se derivan injerencias y conflictos entre poderes que, desde hace años,
dividen en nuestro país a la opinión pública siguiendo lógicas faceto
sas, que envenenan el debate sobre la justicia, impiden la confronta­
ción racional y corren el riesgo de provocar un descrédito general de
nuestras instituciones.
Esta quiebra de la legalidad, por tanto, se resuelve, principalmen­
te, en una descalificación de todo el sistema penal — dc su certeza, u
cognoscibilidad y su eficacia— constatada oficialmente por la decla­
ración de bancarrota que supuso, hace 10 años, la sentencia de la Corte
Constitucional n. 364 de 1988, que archivó, por poco realista, el clási­
co principio penal déla noexcusabilidad por desconocimiento de la ley
penal. Al mismo tiempo, ello repercute sobre la jurisdicción ampliando
sus espacios de arbitrariedad, comprometiendo la obligatoriedad de la
42 COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

acción penal y debilitando la naturaleza cognoscitiva de los juicios y,

con ella, la fuente de a legitimidad misma del poder judicial y de su
independencia.
Una crisis de la justicia penal de esta magnitud reclama la respon­
sabilidad tanto de la legislación como de la jurisdicción, unidas desde
hace veinte años — más allá de polémicas entre políticos y magistra­
dos— en una insensibilidad general al valor de las garantías y en la co­
rrespondiente sumisión a las razones de la excepción y la emergencia:
primero, terrorista, después, mañosa o camorrista. Esta insensibilidad
constituye, sobre todo, un síntoma de miopía y de falta de previsión.
Los magistrados, en primer lugar, deberían reivindicar el refuerzo y el
respeto de las garantías penales y procesales, de las que depende exclu­
sivamente la jurisdicción penal y su independencia. Por otro lado, sólo
una política no coyuntura] de la justicia, que asuma como primer y
urgente objetivo la refundación garanüsta de la legalidad penal, podrá
rehabilitar, hoy, el primado de la función legisladva y limitar el poder
de los jueces, anclándolo a la sujeción a la ley y a su función congnos-
citiva. Para ello, no basta con las numerosas leyes de dcspcnalización
proyectadas o aprobadas durante años, ni siquiera con una reforma del
viejo código penal fascista. Sería necesaria una reforma de toda la le­
gislación penal fundamentada en una mejora del lenguaje de las leyes
informada en los principios garantistas de taxatividad y lesividad y,
además, en el refuerzo del tradicional principio de legalidad penal. No
basta la simple reserva de ley, hace falta una reserva de código, es decir,
el principio de que ninguna norma penal o procesal pueda dictarse si
no es mediante una modificación o una integración de los códigos,
aprobada, quizá, con procedimientos agravados. Sólo una reforma de
este tipo podría poner fin al caos normativo, restablecer los límites entre
jurisdicción y legislación, entre justicia y política, y restituir la credi­
bilidad tanto a una como a otra.21

31 He defendido, últimamente, el principio de reserva de código penal y procesal

penal en “La giustizia pénale nella crisi del sistema politico", en Ctouemo deigiudici.
Ij i lungistiutiim ira diritlo epolitice, ed. de E. Druti Liberad, A. Ccretii y A. Gisanti.
Milán, Feltrineili, 1996, pp. 81-82; “La pena in una societá democrática”, en Qucstione
giustizia, de 1996, 3-4, pp. 537-538; “Giurisdizione c democrazia", en Democrazia c
diritlo, 1997,1, pp. 302-303.
SOBRE LO S D ERECH O S FUN DAM EN TALES Y SUS GARANTÍAS 43

4. E L FUTURO DEL GARANTISMO

Todavía más débiles y faltas de actuación que las garantías penales y

procesales de los derechos de libertad, se encuentran las garantías del
resto de los derechos fundamentales, a pesar de haber sido sanciona
dos por las constituciones estatales y las declaraciones internacionales de
derechos humanos. El paradigma garantísta de la democracia constitu­
cional es, pues, un paradigma embrionario, que puede y debe extende r-
se, como he señalado al comienzo, en una triple dirección: 1) en primer
lugar, para garantizar todos los derechos, no sólo los de libertad, sino
también los derechos sociales; 2) en segundo lugar, frente a todos los
poderes, no sólo los públicos sino también los privados, y 3) en tercer
lugar, a todos los planos, tanto el del derecho estatal, como el de de­
recho internacional.
Se trata de tres expansiones del paradigma garantista que nos legara
la tradición liberal, todas ellas igualmente prometidas por el diseño ñor
mativo recogido en el conjunto de las diferentes constituciones. Este
paradigma, como se sabe, nació para la tutela de los derechos de líber
tad, se redujo a ser un sistema de límites a los poderes públicos pero no
a los poderes económicos y privados, y ha quedado anclado dentro cil­
ios confines del Estado-nación. El futuro del constitucionalismo y, con
él el de la democracia, depende, por el contrario, de esta triple amen
lación y evolución: hacia un garantismo social, además de liberal; h aca
un garantismo frente a b s poderes económicos privados, adema- d
frente a los poderes públicos; hacia un garantismo internacional, ade ­
más de estatal. t
U na expansión de este tipo está presente en la propia lógica - •
constitucionalismo. La historia del constitucionalismo es la historia de
una progresiva expansión de la esfera pública de los derechos: le I"
derechos de libertad de las primeras declaraciones y constituciones di

31 Sobre los procesos de multiplicación, extensión y fortalecimiento de los derechos

fundamentales,cfr.N.Bobbio.Letádcidiriu.Torino.Elnaudi. 1990Icd.c.isi.
de los derechos, tn d .d e Rafael Asís Roig. Madrid, Sistema, 1991 ], C1 . 1 ci^s B.nl
so de derechos fundamentales. Teoría general. Madrid, Eudcma, 1991, trad. it. c
Mancini, Teoría deidirittifondamentah. Milán, Giuffrc, 1993.
44 COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

cimonónicas, al derecho de huelga y los derechos sociales de las cons­

tituciones de nuestro siglo, o los nuevos derechos a la paz, a la conser­
vación del ambiente, a la información y similares, hoy reivindicados y
aún no todos constitucionalizados; de la constitucionalización rígida
de estos derechos, a su internacionalización en la Declaración Univer­
sal y en los sucesivos pactos y convenciones,internacionales de la se­
gunda posgurerra. Una historia no teórica, sino social y política, dado
que ninguno de estos derechos ha caído del cielo, sino que todos fue­
ron conquistados por movimientos revolucionarios contra antiguos
regímenes más o menos absolutistas: las grandes revoluciones libera­
les americana y francesa, después los movimientos del siglo X I X a fa­
vor de los estatutos, las luchas obreras, feministas y ecologistas del si­
glo pasado y del actual, finalm ente, la ruptura histórica del anden
régime internacional basado en la soberanía absoluta de los Estados
que supuso, tras la catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y la de­
rrota del nazifascismo, la aprobación de la Carta de las Naciones U ni­
das de 1945 y la D eclaración Universal de D erechos H um anos de
1948. Los derechos fundamentales — del derecho a la vida a los dere­
chos de libertad, a los derechos sociales a la salud, al trabajo, a la edu­
cación, a la subsistencia— se han afirmado siempre al hacerse paten­
te una opresión o una discriminación que, en un cierto momento, se
volvió intolerable. Y lo han hecho como ley del más débil, como alter­
nativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia. Del
más fuerte físicamente, como en el estado de naturaleza hobbesiano;
del más fuerte políticam ente, com o en los regímenes absolutistas,
clericales o policiales; del más fuerte económ icam ente, como en el
mercado capitalista; del más fuerte militarmente, como en la com u­
nidad internacional.
Un argumento teórico con el que suele refutarse la tesis del carác­
ter jurídicamente vinculante de los derechos sociales y, por oto lado, de
los derechos humanos establecidos en las cartas internacionales es que
tales derechos no son propiamente “derechos”, ya que (o en la media en
que) carecen de garantías. Si es cierto — se objeta— que los derechos
fundamentales, según la propia definición aquí defendida, consisten
en expectativas o pretensiones, a las que corresponden obligaciones o
prohibiciones por parte de otros sujetos y sanciones o reparaciones en
SO BRE LO S D ERECH O S FUNDAMENTALES Y SU S GARANTÍAS

caso de violación, un derecho no garantizado no sería, en realidad, un

derecho sino un flatus vocis del legislador.1’
Este planteamiento confunde indebidamente los derechos con sus
garantías; las cuales, sean primarias o secundarias, cuando se reiteren
a derechos fundamentales, requieren, siempre, para su existencia, ser
introducidas mediante normas distintas de las que sancionan los de
rechos que garantizan:24 las normas penales sustanciales, garantía pri­
maria de los derechos a la vida, la libertad y la propiedad y del resto dé­
los derechos violados por los delitos; las normas procesales penales
como garantía secundaria de los mismos derechos y como garantía pi i -
maria de la inmunidad del imputado frente a la arbitrariedad policial
o judicial; las normas sobre asistencia sanitaria o instrucción obliga­
toria, o sobre los límites de los poderes del empleador o similares, como

u “Un derecho formalmente reconocido pero nojusticiable —y, por tanto, t.v u I
cado o no aplicable por los órganos judiciales con procedimientos definidos— es tmu
court", afirma, por ejemplo, Dando Zolo “un derecho inexistente" (D Zolo, “La
strategia della cittadinanza”, en La Cittadinanza, cu., p. 33) Una tesis semeja.m - •
tiene R. Guastini en "Diritti", en Analisi e diritto, 1994, Ricerche di gttmspn,densa
analítica. Turln, Giapiehelli, 1994, pp. 168 y 173 [ed. case, en Distinguiendo. Estudio,
de teória y metateoria del Derecho, trad. de J. Ferrer i Beltran. Barcelona, Gedisa, 1999!.
id., “Tre problemi per Luigi Ferrajoli", en Teoría Política, 1998, 2. pp. 33-3/ ;cd c
en Los fundamentos de los derechos fundamentales, cic. pp. 57-621. Esta tesis reprodu­
ce la sostenida por Hans Kelsen, según el cual, el derecho sujetivo “es simplemente
la obligación del otro o de los otros”, o “el reflejo de un deber jurídico” y por oír .par­
te, “la capacidad jurídica de participar" en la imposición de una "sanción", ya que, en
último término, “consiste en (su) protección jurídica” (H. Kelsen, Reme Rcchtsichre
(1960) [ed. cast. Teoría pura del derecho, trad, de R. J. VFrnengo. México, UN A.N. 1
id., General Theory ofL aw and State (1945) led. cast. Teoría general del derecho y del le
lado, trad. de E. García Maníes. México, UNAM, 1979]). Para una profundiza, nm «
la crítica de estas teorías, remito a mi “I diritti fondamentali nella teoría del diritto’ ,
cit-, pp. 76-87.
» El equívoco se debe, probablemente, al hecho de que Kelsen asume eo.no :-g •
paradigmáticas del derecho subjetivo, sólo a los derechos patrimoniales (Teoría, cu., |>¡>
82): los cuales — al contrario que los derechos fundaméntale', dirtaaimonr I” 1" 1"
cidos por las normas— resultan de sus correspondientes actos singulares de ulqui'i-
ción, junto con los deberes que les corresponden; de forma que, no sólo de hecho, sino
también de derecho, tales derechos no existen sin sus obligaciones correspondientes,
cuyas violaciones resultan siempre, por su parte, justificables.
46 COM ISIÓN NACIONAL DE LO S D ERECH O S HUMANOS

garantía primaria de los derechos sociales y los derechos del trabaja­

dor, así como las relativas a la justicia administrativa y al proceso la­
boral como garantía secundaria de estos mismos derechos; finalmen­
te, las normas — todavía carentes de vigencia por falta de ratificación
por parte de un número suficiente de Estados, pero sí sancionadas, re­
lativas al estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma
en julio de 1998— que prevén una larga serie de crímenes contra la
humanidad como garantía primaria de los derechos humanos estable­
cidos en las convenciones internacionales y, con garantía secundaria,
su justiciabilidad ante la futura Corte, en caso de inercia de las juris­
dicciones nacionales.
Ahora bien, una confusión de ese tipo entre derechos y garantías,
además de anular una buena parte de las más importantes conquistas
del constitucionalismo del siglo X X , contradice, a mi juicio, la tesis de
la naturaleza positiva — o nomodinámica, en el léxico kelseniano— del
derecho moderno. Al contrario de los sistemas que Hans Kelsen llama
nomoestáticos, como la moral y el derecho natural, en los sistemas no-
modinámicos o positivos la existencia o inexistencia de las normas que
disponen obligaciones, prohibiciones o derechos subjetivos no se de­
ducen de la existencia o inexistencia de otras norm as, sino que son
“puestas” o producidas o, si se prefiere, introducidas por los correspon­
dientes actos de sus producción. Resulta, por tanto, perfectamente posi­
ble que, dado un derecho subjetivo como consecuencia de una norma
que lo prevé, no existan hasta tanto no se produzcan — aunque debie­
ran existir y, por tanto, ser producidas— ni las normas primarias que
establecen la obligación o la prohibición correspondientes (por ejem­
plo, los órganos encargados de la satisfacción de los derechos sociales
o los códigos penales internacionales sobre crímenes contra la hum a­
nidad), ni las normas secundarias que disciplinan la persecución de las
violaciones de uno y otros (por ejemplo, la accionabilidad en juicio de
los derechos sociales o la competencia de una corte penal internacio­
nal). Esta ausercia de garantías no autoriza a sostener la tesis, bien
poco iuspositivista, de que los derechos no garantizados no existen aun­
que existan las normas que los establecen, mientras que, en cambio,
impone reconocer en la ausencia de las correspondientes normas ga-
rantistas un indebido incumplimiento — la violación de la obligación
f
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SO BRE LO S D ERECH O S FUN DAM ENTALES Y SUS GARANTÍAS

de emanarlas— que constituye una indebida laguna. Concretamente,

una laguna primaria, cuando falte la estipulación de la obligación y de
las prohibiciones que constituyen [as garantías primarias de! de re . Ho
subjetivo, y una laguna secundaria cuando no se hayan instituido In­
ó ra n o s obligados a sancionar o a invalidar sus violaciones, es decir, a
aplicar las garantías secundarias. E n estos casos, en resumen, no cabe
negar la existencia del derecho subjetivo estipulado por la norma iu-
rídica: se podrá, tan sólo, lamentar la laguna que lo vuelve un ‘ dere­
cho de papel”25 y afirmar, con ello, la obligación de colmarla por parte
del legislador.
Las consecuencias de esta distinción entre derechos y garantías,
impuesta por la naturaleza positiva del derecho moderno, resulta de
enorme importancia no sólo en el plano teórico, sino también en el
metateórico. E n el plano teórico comporta que el nexo entre derechos
y garantías no es un nexo empírico sino un nexo normativo, que pue­
de ser (no ya contradicho, sino) violado por la existencia de las primeras
y por la inexistencia, es decir, por una laguna, de las segundas, al igu .1
que sucede, por lo demás, con el principio de no contradicción, que
igualmente puede ser (no ya contradicho, sino) violado por la existen­
cia de antinomias, es decir, de normas entre sí contradictorias Kn el
plano metateórico supone un papel no puramente descriptivo, • su'
crítico y normativo de la ciencia jurídica en relación con su obje to: en
tico frente a sus lagunas y antinomias que debe poner de relieve, y ñor
mativo en relación con la legislación y k jurisdicción a las que impo­
ne el deber de colmarlas o repararlas.
Cuestión totalmente diferente es la de la viabilidad concreta tic las
garantías en las tres direcciones antes indicadas. Ciertamente, el besa -
rrollo del Welfare State en el presente siglo se ha producido, en buena
medida, mediante el crecimiento de los aparatos administramos y la

» Esta expresión de Guastini aparece en "Diritti", cit., pp. 16S, M>y l, v Cm.isu.a
igualmente, denomina a los derechos no garantizados derciliu* luium' ■ " ’ , l
eión a los "verdaderos derechos", los “susceptibles de tutela juri«h.. .mui" o «■ " > '
cables "frente a un sujeto determinado”, al que, a su vez, corresponde una "ul'l.g.ici1 u
de conducta” (en otras palabras, un derecho asistido de lo que licilcnorniiu.lo ‘garan­
tías secundarias" y “garantías primarias”).
48 COM ISIÓN NACIONAL D E LO S D ERECH O S HUMANOS

mediación burocrática y discrecional, y no a través de la institución de

garantías positivas, es decir, de técnicas de satisfacción y de acciona-
bilidad de los derechos sociales parangonables a las de las garantías
negativas previstas por la tradición liberal para la tutela de los derechos
de libertad y de propiedad. Menos aún se han desarrollado las garan­
tías de los derechos humanos estipulados en las cartas internaciona­
les, los cuales se caracterizan por una casi absoluta inefectividad. En lo
relativo a las garantías frente al mercado y a los poderes empresariales,
asistimos, en realidad, a un proceso invojutivo, pues no sólo no se han
elaborado nuevas técnicas de limitación;y control de los poderes cada
vez más invasivos y mundiales de las grandes empresas multinaciona­
les, sino que, al contrario, se han reducido, bajo la consigna del actual
credo Iiberista, muchas de las viejas reglas y garantías en materia de
derecho laboral, de tutela de los consumidores y de protección del en­
torno.
Todo esto no quiere decir que tales garantías no resulten técnica­
mente realizables, que los derechos sociales, al menos en sus mínimos
vitales, no puedan quedar satisfechos ex lege, mediante prestaciones
gratuitas y obligatorias en materia de salud, de educación y de subsis­
tencia, antes que con la mediación burocrática y clientelar, y que no
puedan, por tanto, resultar accionables en juicio, como impone el ar­
tículo 24 de la Constitución italiana. Que los presupuestos estatales no
puedan quedar vinculados, incluso constitucionalmente, a cuotas mí­
nimas de gasto social y sometidos, así, al control de constitucionalidad.
Que el mercado y las relaciones laborales no estén sometidos, por nor­
mas estatales y por convenciones internacionales, a los límites y víncu­
los exigidos por los derechos fundamentales virtualmentc lesionados
por aquellos. Que el Estatuto de la Corte Penal Internacional para Crí­
menes contra la H um anidad no resulte finalmente ratificado por to­
dos los Estados o, al menos, por el número mínimo exigido para su
entrada en funcionamiento. Que, por último, las instituciones finan­
cieras internacionales, del Fondo Monetario al Banco Mundial, no se
vean obligadas a orientar sus intervenciones a la ayuda en lugar de a
la asfixia de las economías de los países más pobres. Se trata, ciertamen­
te, de expectativas a largo plazo, destinadas, probablemente, a no ver­
se nunca satisfechas. Pero es igualmente cierto que la divergencia ahis-
SO BRE LO S D ERECH O S FUNDAM ENTALES Y SUS GARANTÍAS 4 '.'

mal entre norma y realidad, entre los derechos solemnemente proda

mados en las diferentes cartas constitucionales y la dcsoladora . u s e n ­
cia de garantías que los aseguren, resulta contraria al derecho positi
vo vigente y se debe, principalmente, no ya a dificultades técnicas sin n
a la permanente falta de disposición de los poderes — cualesquiera que
sean— a sufrir el coste de los límites, las reglas y los controles,
Todas las garandas, en efecto, tienen un coste: mínimo en el taso dé­
las garantías liberales y penales negativas, que exigen simplemente lí­
mites negativos, plazos amplios y procedimientos complejos para la
definición, la averiguación y la sanción de los delitos que vioian los
derechos negativos de libertad y de propiedad; máximo tratándose d>
las garantías sociales positivas, que exigen la asignación y la redis
tribución de recursos fuera y contra la lógica del mercado; algo cu parte
ya experimentado en nuestros Estados de Derecho; totalmente nuevo,
en cambio, en el plano internacional, en el que exigiría la renuncia a
la lógica de la fuerza y la prepotencia de los Estados y la puesta en cues
lión de nuestros desenfadados niveles de vida que hacen postble ua¡ »
Occidente el bienestar y la democracia a expensas del resto del mundo.
Pero se trata, como siempre, de los costes del derecho y de la deuiocr,
cia frente a los costes de la ley desrcgu'ada y salvaje del más fuerte que. en
perspectiva, resultan, infinitamente superiores. E l propio preámbulo
de la Declaración Universal de 1948 establece un nexo indisociabic en­
tre las garantías de los derechos fundamentales de todos los seres huma­
nos y la paz en el mundo, y, por tanto, nos advierte, con realismo, que
es de esas garantías de las que depende la convivencia futuri rn u
mundo no devastado por nuevas guerras, violencias y terrorismos, y i.,
propia supervivencia, a largo plazo, de nuestras ricas democracia ,.

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