ROBERTO GARGARELLA

SEBASTIÁN GUIDI
Directores

CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN
ARGENTINA COMENTADA

Constitución de la Nación Argentina comentada / comentarios

de Roberto Gargarella ; Sebastián Guidi. - 1a ed . - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires : La Ley, 2019.
Libro digital, Book "app" for Android
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3832-1

Art. 1º.—
La Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa republicana federal, según la
establece la presente Constitución.

REPUBLICANA, REPRESENTATIVA Y FEDERAL

Comentario por Roberto Gargarella

El art. 1º de la Constitución establece la forma que la
Nación Argentina "adopta" para su gobierno. Tanto por el
contenido sustantivo del artículo, como por el lugar que este
ocupa en la Constitución, se hace merecedor de una
consideración muy especial. Se establecen allí los tres

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rasgos definitorios de la organización política nacional a
través de tres términos claves: la forma de gobierno —se nos
dice— será "representativa", "republicana" y "federal". Para
comprender el significado e implicaciones de cada uno de
estos términos es necesario llevar a cabo un ejercicio que
nos exige, tempranamente, enfrentar dos preguntas que
serán cruciales para todo el resto del análisis constitucional
que se incluye en esta obra. La primera pregunta se
relaciona con la interpretación constitucional y la segunda se
encuentra vinculada con la autoridad que interpreta. En lo
que sigue, nos abocaremos en primer lugar en el análisis de
problemas teóricos vinculados con la interpretación, como
los recién planteados, para luego adentrarnos más
plenamente en una investigación más atenta sobre los tres
conceptos fundamentales incorporados por la Constitución
en su artículo primero.
I. PROLEGÓMENOS: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y
AUTORIDAD INTERPRETATIVA

La pregunta por la interpretación es tan difícil —de tan

difícil respuesta— que se hace imposible abordarla de un
modo completo en el contexto de este escrito. El hecho es
que, luego de más de 200 años de reflexión sobre la materia,
seguimos sin tener un acuerdo medianamente compartido
en la materia. Aquí, por lo tanto, nos limitaremos a decir que
los caminos más habitualmente transitados para responder
la pregunta por la interpretación constitucional son muy poco
promisorios. Ante todo, para reconocer qué es lo
que realmente significa, por ejemplo, la adopción de un
gobierno representativo, republicano y federal, no basta con
señalar, como es habitual en nuestro derecho, qué es lo que
pensaban Juan B. Alberdi o Domingo Sarmiento al respecto,
cuál era el debate argentino sobre el tema en los años
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fundacionales o qué es lo que decían sobre la cuestión otros
influyentes textos, como por caso los papeles de El
Federalista. Tales indagaciones resultan, en principio,
interesantes pero también —y en un sentido relevante—
arbitrarias (i.e., por qué recurrimos a tal autor —digamos,
George Washington— en lugar de a tal otro —digamos,
Thomas Jefferson—), si es que no somos capaces de
justificar apropiadamente el "recorte" de textos y autores que
hacemos a la luz de los miles de "recortes" alternativos
posibles que podríamos haber hecho hasta alcanzar,
previsiblemente, resultados opuestos. Este es, sin embargo,
el problema que aparece recurrentemente cuando
pretendemos entender el sentido presente de un texto
recurriendo al pasado.
En principio, las técnicas "originalistas", que son las que
se proponen recurrir al pasado para decidir cuestiones
interpretativas presentes, se enfrentan a un problema de
muy difícil solución. El "originalismo", por supuesto, realiza
esa apelación al pasado en busca de certeza —en otros
términos, él no quiere que los problemas interpretativos sean
resueltos por los intérpretes actuales apelando a sus
propios, discrecionales criterios—. Sin embargo, cuando se
le pide que recurra al pasado, cualquier intérprete debe
tomar innumerables decisiones de muy improbable
justificación, incluyendo: a qué autor/es recurrir en busca de
orientación, en qué período de la historia buscar las
respuestas (¿el "período fundacional"?, ¿el año de la
Constituyente?, ¿toda la historia constitucional pasada?), los
ámbitos y materiales sobre los que va a concentrarse (las
discusiones de comisión relacionadas con el artículo
referido, todo el debate en la Asamblea Constituyente, los
debates públicos en torno a la Constitución, los artículos
periodísticos aparecidos aún luego de los debates
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constituyentes —como los papeles de El Federalista—, los
textos influyentes sobre la Constituyente, aun cuando sus
autores no hayan formado parte de ella —como las Bases de
Alberdi—), etcétera(20).
Ahora bien, si el recurso al pasado no ayuda, en definitiva,
a resolver de modo concluyente nuestras dudas
interpretativas, el recurso al presente tampoco mejora las
cosas. Sin embargo, es demasiado habitual que los
intérpretes del texto (comúnmente, luego de rechazar la
posibilidad de "dejar a la Constitución anclada en el pasado")
apelen, en cambio, al "sentido de la época", para "actualizar"
así el significado de la Constitución. Este ejercicio resulta, en
definitiva, tan arbitrario como el anterior, particularmente si
—tal como anticipáramos— no resolvemos de modo previo
la pregunta pendiente, en torno a la autoridad de quien
realiza esa interpretación.
Para dar un ejemplo del tipo de problemas que aquí están
en juego, tomemos el término "federalismo". Si, frente a una
situación difícil (determinar, p. ej., la constitucionalidad de un
cierto esquema de coparticipación federal) queremos
resolver nuestras dudas interpretativas recurriendo al
"entendimiento actual" de la Constitución, debemos decidir
en primer lugar a qué fuente "actual" es que debemos
recurrir en busca de una respuesta: ¿nos apoyamos en los
debates de la Constituyente más cercana en el tiempo?
¿Investigamos, más bien, las opiniones dominantes dentro
de la sociedad en su conjunto? ¿Tratamos de determinar, en
cambio, cuál es el pensamiento prevaleciente dentro del
Congreso? (¿O dentro del Senado quizás?) Y luego, una vez
escogida la fuente, ¿cómo definimos cuál es la opinión
dominante dentro del ámbito elegido (ya sea la sociedad, el
Congreso, el Senado, etc.)? ¿A través de una encuesta? ¿A
través de lo que inferimos de las actuaciones del Congreso
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(o el Senado)? ¿A través de lo que es nuestro parecer sobre
cuál es el pensamiento dominante en la materia?(21)
Es aquí cuando la pregunta acerca de la autoridad que
interpreta gana mayor importancia. De modo más específico:
cuanto más serias son las dificultades propias de la
interpretación (qué camino interpretativo transitar, qué
particulares "recortes" realizar, cómo reconocer el
significado de la "voluntad presente", etc.), más importante
es la definición acerca de quién interpreta y de la autoridad
propia de quien interpreta(22). Piénsese, por caso, en lo que
ocurre cuando tratamos de definir el sentido de un término
("federalismo") "actualizando" el significado de la
Constitución y dejamos dicha tarea de "actualización" —
como es habitual— en manos del Poder Judicial. Cuando
obramos de este modo, lo que hacemos en los hechos es
delegarle la misión de desentrañar el "pensamiento actual"
de la comunidad, justamente, al órgano al que hemos
elegido separar, más que a ningún otro, de la ciudadanía,
buscando que la justicia no se vea influida por las pasiones
o los impulsos colectivos del momento(23). Luego, encargarle
precisamente a dicho órgano que reconozca cuál es el
pensamiento colectivo presente sobre temas de primera
importancia pública, parece por completo desatinado.
Dificultades interpretativas como las señaladas son de
muy difícil resolución y prometen impedirnos todo avance en
investigaciones como la presente. Podemos procurar
avanzar, de todos modos, a partir de algunos acuerdos
mínimos. Ante todo, nuestra propuesta sería la de ir dejando
de lado muchas de las principales fórmulas interpretativas
que nuestros tribunales utilizan, abiertamente o no, sin dar
mayores explicaciones acerca de por qué y cómo las utilizan.
En segundo lugar, necesitamos descartar toda pretensión de
cerrar nuestros desacuerdos interpretativos citando a algún
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autor o texto particular, como si dicho señalamiento pudiera
reemplazar al tipo de meditado razonamiento que todo
ejercicio interpretativo requiere. Dichas citas, en todo caso,
pueden realizarse como el primer paso (y nunca el último) en
un ejercicio de argumentación y persuasión que desde allí
debe encararse: no se trata, entonces, de encontrar las
mejores citas ni basta con invocar la voz de una determinada
fuente de poder (un tribunal, una autoridad política
prominente) para dar por terminada una discusión
interpretativa: el debate allí solo comienza y de lo que se
trata es de ofrecer los argumentos más concluyentes. En
tercer lugar, resulta imperioso "activar" la pregunta acerca de
la autoridad interpretativa, muy particularmente a la luz de
los profundos desacuerdos que tenemos acerca de cuál es
la mejor interpretación del texto constitucional. Finalmente,
poco queda más allá de razonar y tratar de convencer,
mostrando cuáles son las razones para que nuestra
comunidad acepte como válida una determinada lectura del
texto constitucional, frente a otras. Ello así, por lo demás, sin
abandonar la reflexión acerca de quién debe guardar la
"última palabra" constitucional que, en principio —
sugeriríamos aquí— debe restar en la propia comunidad que
va a verse directamente afectada por la decisión del caso.
Llegados hasta aquí, nos adentraremos ahora en un examen
más pormenorizado de cada uno de los tres conceptos
fundamentales del art. 1º de la Constitución.
II. "REPRESENTATIVA". DOS VISIONES SOBRE LA DEMOCRACIA
Como primer paso en nuestra indagación, podemos
señalar que, en numerosas oportunidades, la Corte
Suprema argentina dejó en claro cuál es el modo en que
entiende la idea de representación política incorporada en la
CN. En Fallos 168:130, por ejemplo, sostuvo que, conforme
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a la noción constitucional de "sistema representativo de
gobierno", el pueblo es la fuente originaria de la soberanía.
Asimismo, en Fallos 310:804, ella mantuvo que la idea
constitucional de representación debe ser acatada junto con
los principios que fueron adoptados por todos los firmantes
(en representación de sus respectivas provincias) al
momento de concurrir a la sanción de la CN. En un caso más
reciente (la causa U. 58. XLIX, "Unión Cívica Radical de la
Provincia de Santiago del Estero c. Santiago del Estero,
Provincia de s/acción declarativa de certeza"), que data de
noviembre de 2013, la Corte agregó que "la soberanía
popular es un principio de raigambre constitucional que en el
sistema democrático se integra con el reconocimiento del
pueblo como último titular del poder político pero, al mismo
tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los
procedimientos habilitados para hacer explícita aquella
voluntad, origen del principio de representación" (íd., consid.
34).
Contamos entonces con una serie de ideas importantes
esbozadas por la Corte a lo largo de su historia, que
podemos tomar como punto de partida del razonamiento que
sigue(24). La idea de representación remite, ante todo, a la
soberanía del pueblo, que aparece como fuente originaria
del poder y se muestra vinculada, a su vez, a una serie de
procedimientos y principios que tienen su origen en los
momentos fundacionales de nuestro constitucionalismo (y
cuyo contenido no podemos tomar simplemente como
obvio). A su vez, al Máximo Tribunal le ha interesado insistir
en una idea aclaratoria de lo expuesto recién, y que resulta
del aprendizaje y la experiencia que ha tenido en el ejercicio
de su función controladora del poder. Ha sostenido la Corte,
en tal sentido, que "no es posible que bajo la invocación de
la defensa de la voluntad popular, pueda propugnarse el
7
desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada
contraría más los intereses del pueblo que la propia
transgresión constitucional" (íd. consid. 35)(25).
Tomando estos criterios generales establecidos por la
Corte provisionalmente como buenos, nos queda por
delante, sin embargo, la tarea más compleja, relacionada
con la necesidad de dar contenidos específicos a los
mismos. Al respecto, nuestro derecho parece oscilar entre
dos aproximaciones más bien antitéticas acerca del
significado preciso de la representación.
La primera de estas alternativas, a la que llamaremos
"restrictiva", se basa en una concepción estrecha sobre la
democracia. Esta primera visión se basa en un principio de
desconfianza hacia la ciudadanía, considera que el pueblo
solo gobierna a través de sus representantes, entiende que
la democracia se favorece con bajos niveles de
involucramiento ciudadano en los asuntos públicos, concibe
que el principal propósito del sistema institucional es evitar
la confrontación, la guerra, la mutua opresión. En términos
constitucionales, esta concepción hace su centro en el art.
22, que sostiene que "el pueblo no delibera ni gobierna sino
por medio de sus representantes y autoridades creadas por
esta Constitución". Esta afirmación propone la lectura más
restringida imaginable del principio arriba expuesto, referido
a la "voluntad popular" como fuente originaria de poder: en
los hechos, la "voluntad del pueblo" queda confinada así a la
periódica elección de aquellos que van a decidir en su
nombre. Peor aún, según lo establecido por el mismo art. 22,
cualquier fuerza armada o reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione en nombre de
este, cometería una falta de máxima gravedad pública: el
delito de sedición.

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 Esta lectura limitativa acerca de la idea de representación
encuentra respaldo, en primer lugar, en un texto
constitucional que, desde su mismo preámbulo, parece
mostrar resistencias frente a nociones en verdad muy
modestas de la representación, como las expresadas por el
texto constitucional norteamericano, en buena medida
fuente de nuestra Constitución. Así, frente al "We the people"
("Nosotros el pueblo") con que se inaugura la Constitución
de los Estados Unidos, la Argentina opta por un principio de
intermediación mucho más marcado, para hablar de
"Nosotros, los representantes del pueblo". La visión
restrictiva encuentra apoyo, por lo demás, en una parte
significativa de la historia constitucional de nuestro país:
Juan Bautista Alberdi —ideólogo principal detrás de la
Constitución de 1853— dejó en claro en numerosos escritos
producidos en el período fundacional de nuestro derecho
público (y en particular en su influyente texto Sistema
económico y rentístico de la Confederación Argentina), que
la Constitución era concebida bajo la fórmula de "libertades
económicas amplias, libertades políticas restringidas"(26). En
otros términos, para autores como Alberdi, la idea de
representación parecía implicar derechos políticos muy
escasos y limitados para la mayoría del pueblo(27).
La lectura restrictiva es consistente, por lo demás, con
parte de la jurisprudencia nacional —aún contemporánea—
que ha insistido en la idea de que la soberanía del pueblo
debe ser entendida, en la práctica, como limitada a la
elección de los representantes que van a decidir luego en
nombre del pueblo. Para esta postura jurisprudencial,
cualquier desafío a dicha concepción estrecha debe
entenderse —siguiendo de modo muy estrecho al texto del
art. 22— como un acto sedicioso. Esta lectura jurisprudencial
no merece ser considerada dominante, pero en todo caso ha
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resultado influyente en casos de especial relevancia. Por
caso, esta visión muy limitativa sobre la democracia ha
encontrado expresión, de modo recurrente, en la
jurisprudencia nacional referida a las situaciones de protesta
social. Una ilustración acabada de esta postura es la que
aparece en el caso "Schifrin", decidido por la Cámara
Nacional de Casación Penal (con citas a la Corte Suprema
—Fallos 304:1524—). En la parte central de su decisión, la
Cámara hizo referencia a una visión de la democracia muy
estrecha para terminar condenando a Marina Schifrin, una
docente que había asumido un rol de liderazgo en la
protesta. Citando al constitucionalista Miguel Ekmedjián, la
Cámara sostuvo entonces que, de acuerdo con la
Constitución argentina, solo existía una forma legítima para
la expresión de la soberanía del pueblo: el sufragio periódico.
"Por medio del sufragio —dijo entonces el tribunal— el
pueblo rechaza o acepta las alternativas que le propone la
clase política. Otros tipos de presunta expresión de la
voluntad popular, distintos del sufragio —tales como
reuniones multitudinarias en plaza, reuniones en lugares
públicos, encuestas, huelgas u otros medios de acción
directa, vayan o no acompañados por las armas—, no
reflejan la opinión mayoritaria del pueblo sino, a lo sumo, la
de un grupo sedicioso".
Frente a la anterior, puede ofrecerse una lectura
alternativa, menos restrictiva o más amplia en torno a la idea
de representación, que se encuentra apoyada a su vez en
una robusta concepción de la democracia. Esta visión no
entiende a la democracia solo en sentido negativo ("evitar la
mutua opresión") sino positivo ("asegurar los beneficios de
la libertad y la igualdad"). Se trata de una postura basada en
la confianza hacia la ciudadanía que favorece, en lugar de
desalentar, la intervención ciudadana en los asuntos
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públicos, que considera que las decisiones públicas más
relevantes deben tomarse a través de procesos inclusivos y
deliberativos, a través de formas caracterizadas por la
conversación entre "todos los potenciales afectados", antes
que por la "imposición" desde arriba. La concepción amplia
confronta con y rechaza, por una diversidad de razones, a la
posición restringida. Ante todo, quienes defienden esta
postura consideran que argumentos como los que respaldan
a la posición restringida (y que apelan a los orígenes de la
Constitución, a los dichos expresados por los "padres
fundadores" o a similares citas de autoridad), pueden
resultar atractivos o vistosos en un comienzo pero no
alcanzan para asegurar, por sí solos, el respaldo definitivo a
una determinada postura sobre interpretación constitucional.
Así, y por caso, la Constitución no merece entenderse como
más o menos abierta, políticamente, porque Alberdi tuviera
en mente tal o cual visión sobre la representación(28). Por lo
demás, y en relación con el apoyo constitucional que alega
en su favor la posición restringida, debe señalarse que el
mismo resulta curioso. En efecto, la invocación de normas
constitucionales como las mencionadas (el Preámbulo, el
art. 22 referido en Schifrin) a los fines de sostener una
lectura restrictiva sobre el principio de la soberanía popular
genera perplejidad, a la luz de muchos otros artículos y
normas de relevancia constitucional (como el derecho de
peticionar a las autoridades, del art. 14) y, en particular,
tomando en cuenta cualquiera de las novedades
constitucionales introducidas con posterioridad a la
Constitución de 1853. Tales innovaciones van, desde el
derecho de huelga del art. 14 bis (que siguió a las reformas
constitucionales impulsadas por el peronismo en 1949)
hasta las nuevas disposiciones sobre participación y
democracia introducidas por la reforma de 1994 (por caso,
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las referidas a la iniciativa popular —art. 39, ley 24.747— y
a la consulta popular —art. 40—). Teniendo en cuenta
normas como las recién mencionadas resulta sorprendente
que se pretenda asociar el concepto constitucional de
representación con una visión tan restringida de democracia:
¿cómo alegar —como lo ha hecho la justicia argentina— que
representación implica limitarse a votar cada varios años,
cuando la propia letra de la Constitución habla, de modo
diáfano e insistente, de otras —múltiples y variadas— formas
de la participación democrática?
Por lo demás, esta lectura más demandante sobre la
representación y la democracia no solo encaja con lo
sostenido por los fallos más importantes de la Corte
Suprema en la materia y se vincula bien con la letra explícita
de nuestra Constitución y el modo en que ella se ha ido
reformando (en el texto y en la práctica), sino que además
acomoda bien la larga historia política, social y jurídica de
nuestro país(29). Esta historia incluye, por supuesto, a los
hitos más salientes de nuestra vida pública, como los
relacionados con las movilizaciones populares y las políticas
que culminaron con el dictado de la Ley Sáenz Peña (ley
8871, del 10/2/1912, consagrando el voto secreto, universal
y obligatorio), el yrigoyenismo y el ascenso de las clases
medias al poder, la reforma universitaria de 1918, la
reivindicación de los derechos de los trabajadores y el
fortalecimiento de los sindicatos impulsados por el
peronismo, la consolidación del movimiento por los derechos
humanos que comenzara a darse en tiempos del
alfonsinismo y las luchas de las comunidades indígenas por
sus derechos. Mojones de la vida pública argentina como los
señalados, nos llevan a pensar en lo que resulta en una
democracia en constante cambio y expansión, y en el
consiguiente robustecimiento de los derechos ciudadanos.
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Frente a esta notable y persistente evolución de la práctica
constitucional argentina, basada en una sociedad
fuertemente movilizada, resulta claro que no puede
considerarse vigente una noción de la representación
política propia del siglo XVIII y una lectura estrecha de la
Constitución de 1853 no reformada(30).
¿Qué es lo que significa, entonces, el compromiso que
nuestra Constitución ha ido tomando con ideas más amplias
e inclusivas de representación y democracia? Los límites y
el alcance preciso de tales términos están por determinarse
todavía pero tenemos ya, en todo caso, algunos indicios muy
relevantes sobre su contenido. Esta concepción
constitucional reivindica a la "voluntad popular" como fuente
y legitimación del poder, y por tanto avala que se tomen
decisiones orientadas a que la ciudadanía gane en poder de
decisión y control. Esta concepción constitucional afirma
también el valor de las movilizaciones populares, a las que
ve como un homenaje —antes que (como en "Schifrin")
como una amenaza— frente a una larga y continuada
historia de activismo cívico: se trata de formas de expandir
la frontera de los derechos y de modos de dotar de sentido
profundo a la democracia.
La visión más amplia de la representación y la democracia,
aquí sostenida, repudia una larga lista de decisiones
judiciales (que culminan en casos como "Peralta", Fallos
313:1513) destinadas a reconocer, favorecer y consagrar
una expansión de los poderes del Ejecutivo en nombre de la
ciudadanía pero dirigidas finalmente a socavar la capacidad
de decisión y control de la misma, frente al poder. En
"Peralta", contra lo que aquí se sostiene, la Corte avaló —en
nombre de las urgencias del momento (que hubieran
requerido la mayor prudencia, antes que la violación de las
reglas institucionales vigentes)— la autoexpansión del poder
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presidencial, al declarar a los decretos de necesidad y
urgencia compatibles con la organización constitucional del
país(31).
En concordancia con lo dicho, la concepción que aquí se
sostiene afirma la periodicidad y la rotación de los mandatos
como elementos relevantes dentro de la estructura
constitucional. La versión amplia da la bienvenida, por lo
demás, a formas diversas de la intervención cívica en los
asuntos comunes (formas que pueden incluir al derecho de
"atar" a través de instrucciones a los representantes, el
derecho de revocar sus mandatos, el derecho ciudadano de
participar en consultas populares, etc.). El propósito es
favorecer, más que obstaculizar, el involucramiento colectivo
en las cuestiones públicas, mucho más a la luz de una
historia que muestra las dificultades que "quienes están
dentro" del sistema institucional construyen, con el objeto de
dificultar la intervención de "quienes están fuera"(32). En este
sentido, por ejemplo, es que la versión amplia aparece como
incompatible, también, con el criterio de "monopolio
partidario de las candidaturas" (destinado a impedir la
presentación de candidatos por fuera de los partidos
políticos reconocidos) que la Corte defendiera en casos
como "Ríos Antonio Jesús", Fallos 310:819 (1987).
Esta concepción constitucional pretende tomar en serio,
más que como mero enunciado declarativo, la idea —no
ajena a la jurisprudencia de la Corte— acerca de la primacía
de la "voluntad popular" y su carácter de fuente del poder
democrático. Esto significa, por ejemplo, que son
constitucionales —como son deseables— los arreglos
institucionales destinados a que el poder de decisión sobre
todos los asuntos públicos relevantes quede en manos de la
ciudadanía. Y otra vez, las exigencias que la ciudadanía
pueda realizar, en dicho respecto, deben verse como
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apropiadamente constitucionales, antes que como actos
sediciosos(33).
III. "REPUBLICANA". DIVISIÓN DE PODERES Y "FRENOS Y
CONTRAPESOS"

El término "republicanismo" es susceptible (tanto como el

de "representación", recién examinado), de interpretaciones
más y menos exigentes. En un sentido muy estrecho, la idea
de gobierno republicano puede entenderse —
simplemente— como antítesis de "gobierno monárquico".
Fue teniendo en cuenta este tipo de aproximaciones que
John Adams señaló, en su momento, que el concepto de
republicanismo ya no revestía mayor interés: "todos somos
republicanos ahora" llegó a decir el líder conservador. La
noción de republicanismo, sin embargo, es también
susceptible de un entendimiento muy exigente, que la asocia
con una filosofía política que hunde sus raíces en la
antigüedad clásica, y que encuentra expresiones
demandantes en muchos de los pensadores más
prominentes de la humanidad, desde Jean Jacques
Rousseau a Maquiavelo; desde Thomas Jefferson a Thomas
Paine. Esta versión del republicanismo refiere,
habitualmente, a una ciudadanía puesta de pie, motivada por
la virtud cívica, y participando activamente en los asuntos
públicos(34).
El entendimiento sobre "republicanismo" que la Corte
Suprema ha ido construyendo con el paso del tiempo parece
navegar entre ambos extremos. Por ejemplo, en el caso
"Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia
de Santa Fe" (Fallos 317:1195, consid. 4º), tanto como en
"Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero
c. Santiago del Estero", el Máximo Tribunal sostuvo que la
forma republicana de gobierno era susceptible, de por sí, de
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una amplia gama de alternativas (justificadas por razones
sociales, culturales, institucionales, etc.) y que por tanto no
exigía necesariamente el reconocimiento del derecho de los
gobernantes a ser nuevamente electos. La Corte sostuvo
entonces que las normas que limitan la reelección de
quienes desempeñan actividades ejecutivas no vulneran,
por tanto, principio alguno de la CN. La afirmación tiene
sentido por lo que especifica en materia de reelección, tanto
como por lo que consagra en forma de principio más general:
la noción de republicanismo es compatible con una
diversidad de arreglos institucionales diferentes entre sí,
pero con ciertos contenidos mínimos imprescindibles, que
todavía operan como límites frente a lo que las autoridades
constituidas pueden hacer o no hacer. Hemos visto ya, por
caso, el rechazo del Máximo Tribunal frente a la pretensión
de los gobernantes de apelar a la voluntad popular para
emprender cursos de acción destinados a socavarla (i.e., su
pretensión de prolongarse en el poder indefinidamente).
Otra vez: podemos tomar como punto de apoyo este tipo
de criterios afirmados a lo largo del tiempo por la Corte —
criterios que, en su carácter ecuménico y general, se
muestran como razonables—. Y podemos, a la vez, hacer el
intento de desentrañar desde ahí algunas de sus
derivaciones posibles. ¿Qué es lo que la noción de
republicanismo implica, entonces, y qué es lo que no?
Una manera posible de comenzar este análisis es
distinguiendo entre dos principios relacionados directa y
habitualmente con el republicanismo, y que pueden ayudar
a reconocer su contenido mínimo: la división de poderes y el
sistema de controles —controles que nos refieren, en el caso
de nuestra Constitución, a un sistema de "frenos y
contrapesos"—. La primera noción rechaza la concentración
de poder. Ella reunió, desde siempre, un consenso unánime
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dentro del campo republicano. La segunda, mientras tanto,
se refiere al tipo particular de equilibrio que debe distinguir a
la relación entre las distintas ramas del poder (en donde
cada rama del poder cuenta con herramientas a partir de las
cuales debe controlar los previsibles excesos de las demás).
Este segundo principio, a diferencia del primero, fue objeto
de agudas disputas a lo largo de la historia(35).
Básicamente, de acuerdo con una primera aproximación
al tema de los controles sobre el poder —un enfoque
impulsado inicialmente por James Madison y el grupo de los
"federalistas" norteamericanos— los controles al poder
debían ser fundamentalmente "endógenos", esto es,
controles internos a la organización institucional y dirigidos
desde cada una de las ramas del poder, sobre las otras (i.e.,
el veto Ejecutivo, el control judicial, el juicio político, etc.).
Para hacer posibles estos controles se consideraba
necesario, por lo demás, que las distintas ramas de gobierno
contasen con poderes y capacidades similares. Es decir,
ninguna de ellas debía tener la capacidad de prevalecer
sobre las demás, doblegándolas.
Mientras tanto, y de acuerdo con una segunda
aproximación al tema de los controles al poder —un enfoque
impulsado por Thomas Paine y Thomas Jefferson, entre
muchos otros—, estos debían ser fundamentalmente
"exógenos", esto es, promovidos y asegurados, ante todo,
por la propia ciudadanía(36). Quienes se alineaban en este
campo defendían un sistema de "separación estricta" (y no
un sistema de "frenos y contrapesos") conforme al cual las
distintas ramas del poder no podían ser "interferidas" por las
restantes (lo cual constituía la esencia del primer enfoque
revisado, esto es, el que proponía un sistema de "frenos y
contrapesos"). Decir esto, de todos modos, no los llevaba a
preferir un sistema institucional "carente de controles". Por el
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contrario, lo que ellos hacían era defender un sistema de
controles múltiples, basado en controles "populares" o
"externos" (elecciones anuales, rotación obligatoria en los
cargos, instrucciones a los representantes, revocatoria de
mandatos, etc.).
Las diferencias y similitudes entre estas dos concepciones
sobre cómo controlar al poder son reveladoras de lo que
podría denominarse el contenido mínimo del republicanismo.
En efecto, las dos visiones examinadas hasta aquí estaban
de acuerdo en asociar al republicanismo con un sistema de
estrictos controles frente al poder, aun cuando diferían en
relación con la modalidad principal que debía caracterizar a
tales controles ("endógenos" en un caso, "exógenos" en el
otro).
Dicho lo anterior, podríamos concluir este análisis
sosteniendo lo siguiente: i) el principio constitucional del
republicanismo es compatible —como bien lo señaló la Corte
argentina— con una amplia gama de posibilidades; ii) no hay
un modelo único de división de poderes ni de controles frente
al poder (por lo cual no puede decirse, por caso, que la
Constitución exige contar con tres ramas del poder, en lugar
de cuatro, ocho o veinte; ni suscribir un modelo tradicional
de "frenos y contrapesos"); pero iii) cualquier acción de
gobierno o reforma de la organización del poder constituirá
una afrenta al principio republicano en la medida en que se
dirija se oriente a socavar la vigencia de estrictos controles
sobre el poder.
Por lo demás, cabe recordar que, para la primera de las
visiones sobre el republicanismo aquí revisadas, las distintas
ramas de gobierno debían contar con poderes y capacidades
equivalentes. Por ello mismo, y conforme con esta
aproximación, debía considerarse impermisible cualquier
medida destinada a hacer prevalecer a una de las ramas de
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gobierno —típicamente el Ejecutivo— sobre las demás. Para
la segunda concepción aquí revisada, mientras tanto, el
republicanismo era compatible con "desequilibrios", pero de
un solo tipo, esto es, los dirigidos a asegurar una mayor
capacidad de decisión y control por parte de la ciudadanía.
Por ello mismo, podría decirse, ambas visiones veían como
incompatibles con el republicanismo cualquier intento de
expandir los poderes presidenciales, de modo tal de hacer
prevalecer a la rama Ejecutiva sobre las demás(37).
Como sostuviera la Corte, un entendimiento mínimo del
republicanismo, como el presentado en los párrafos
anteriores, es consistente con modalidades muy diversas de
la organización del poder, pero dista de ser vacuo o
irrelevante en cuanto a sus implicaciones.
Fundamentalmente, la particular versión del republicanismo
que aquí hemos defendido es incompatible con una
importante y desafortunada línea de decisiones ejecutivas,
legislativas y judiciales en la materia, destinadas a validar las
interferencias del Ejecutivo sobre los demás poderes o a
tornar más complejo el control ciudadano sobre el poder. Ella
respalda, sin embargo, la línea jurisprudencial alentada por
la Corte en numerosos fallos, enfatizando el valor de la
limitación al poder o invalidando los intentos de una rama del
poder (en particular el Ejecutivo) por autoexpandir sus
capacidades o avanzar sobre poderes que son propios de
las otras ramas del gobierno(38). Este tipo de decisiones se
encuentran ejemplificadas, por ejemplo, en fallos como
"Rizzo"(39). Allí se sostuvo que los "poderes constituidos" en
ninguna circunstancia pueden "desconocer la forma en que
los constituyentes organizaron la división del poder estatal
en la Argentina" (consid. 25). Dicho desconocimiento se
daba, en el caso en cuestión, a través de decisiones del
Poder Ejecutivo que ponían en riesgo la independencia
19
judicial. Para la Corte, el Poder Ejecutivo se proponía, en los
hechos, reformar la Constitución sin un proceso de reforma
para socavar el equilibrio buscado por dicha Constitución (en
este caso, a través de la modificación en la composición del
Consejo de la Magistratura). La iniciativa del Ejecutivo, para
la Corte, rompía el equilibrio creado por la Constitución,
disponiendo que todos los miembros del Consejo resultaran,
directa o indirectamente, emergentes del sistema político-
partidario; tergiversando así lo establecido por el texto
constitucional al respecto.
Esta concepción constitucional, por lo demás, apoya otra
significativa línea de decisiones de la Corte Suprema,
orientadas a afirmar la transparencia en el ejercicio del poder
y a la publicidad de los actos de gobierno(40). En particular,
esta visión avala y promueve el camino emprendido por la
Corte desde comienzos del nuevo siglo, dirigido a favorecer
la intervención ciudadana en el proceso de toma de
decisiones, abrir formas de consulta con los sectores
afectados a través de audiencias públicas, crear
mecanismos de seguimiento de sus decisiones, que
incluyeron formas de participación ciudadana, etc. Estas
novedades hablan de un saludable movimiento de la Corte
hacia formas más "dialógicas" del ejercicio de su poder, es
decir, formas que contrastan con los modos tradicionales de
decisión (modos "todo o nada", modos autoritativos más que
conversacionales). Es lo que se advirtió, por ejemplo, en la
Argentina, en casos como "Verbitsky, Riachuelo" o
"Clarín", con distinto grado de desarrollo (a veces muy
modesto, a veces muy precario) y éxito, y así también en
distintos tribunales de Latinoamérica y el mundo(41). Estos
desarrollos dialógicos (algunos más justificados que otros,
algunos más atractivos que otros) encajan perfectamente
con la concepción de la democracia aquí sostenida, y
20
convierten a las decisiones de los jueces en decisiones más
justificadas: cuanto más "conversacional" es la decisión
judicial (más inclusiva de los puntos de vista de los
afectados, menos dirigida a imponer la propia autoridad
sobre el poder político, menos vinculada con la forma
tradicional de la "última palabra" judicial), el control de
constitucionalidad se torna más justificable, menos
vulnerable a la crítica democrática que se le ha dirigido
durante más de dos siglos(42). Sin embargo, tal como hoy se
encuentran funcionando, estos mecanismos
conversacionales resultan por completo dependientes de la
buena voluntad judicial, y de ningún modo favorecidos por
un sistema institucional (un sistema de "frenos y
contrapesos") pensado más para evitar o canalizar la guerra
civil, que para favorecer el diálogo(43). Un compromiso
efectivo con un control judicial más justificado requeriría, por
tanto, de modificaciones legales y constitucionales sobre la
normativa hoy vigente.
IV. "FEDERAL". AUTONOMÍA LOCAL Y AUTORITARISMO
El análisis que lleváramos adelante en las secciones
precedentes resulta relevante, también, para comprender el
significado del último de los tres términos definitorios del art.
1º de la Constitución, aquí bajo examen: "federalismo".
Podemos empezar, nuevamente, con algunos criterios
ofrecidos por la Corte Suprema a lo largo de su historia,
destinados a precisar el significado de "federalismo". Para la
Corte, y tal como ocurriera en los casos anteriores, debe
reconocerse un amplio margen de variaciones posibles
respecto del significado exacto del principio "federal". Es
necesario, en principio, asumir una actitud de deferencia
frente a lo actuado por las distintas provincias, aceptando
que ellas pueden elegir el desarrollo de prácticas
21
institucionales propias, ajustadas o no a las prácticas más
tradicionales en el país. Sin embargo, y al mismo tiempo, la
Corte advierte también que, frente al caso de "un evidente y
ostensible apartamiento" del sentido inequívoco de la
Constitución, se torna justificada la intervención del Máximo
Tribunal en defensa del texto magno, y en contra de las
decisiones tomadas a nivel provincial. En tales situaciones
—agrega la Corte— la actuación del Máximo Tribunal no
puede considerarse avasalladora de las autonomías
provinciales, sino conforme a los requerimientos del texto
constitucional nacional (Fallos 310:804; 314:1915;
330:4797).
El criterio por el que opta la Corte es, nuevamente
(podemos llamarlo así) thayeriano. Recordemos que, para
James B. Thayer, los tribunales debían ser, en principio, muy
deferentes frente a las acciones y decisiones del poder
político, salvo que lo que estuviera en juego fuera un caso
de "error manifiesto" (clear mistake) en donde resultara obvia
la existencia de una ruptura entre lo obrado por el poder
político y la Constitución(44). El criterio general establecido
por la Corte parece ser, otra vez, razonable. Ello, muy en
particular, a la luz de una práctica constitucional como la de
la Argentina, que nació al calor de una guerra desatada, de
modo muy especial, a partir de los desacuerdos existentes
acerca de cómo zanjar la cuestión federal. Tales
enfrentamientos nos refieren a hechos gravísimos,
definitorios de nuestra historia política y legal, y merecedores
de nuestro máximo esfuerzo interpretativo: necesitamos
tomar muy en serio la pretensión de las provincias de
organizar su vida interior conforme a sus decisiones
autónomas.
Esta pretensión de amplio respeto —prima facie— a las
autonomías provinciales, contrasta (una vez más) con una
22
contra-tendencia de reverberaciones que también son
constitucionales, que se orienta por y hacia la concentración
del poder y la centralización territorial. Se trata de una
contra-tendencia que es propia de un constitucionalismo de
raíz elitista, que marcó la historia constitucional americana
desde sus comienzos, y que sigue ejerciendo una enorme
influencia sobre países como el nuestro.
¿Qué puede significar, entonces, en un marco como el
expuesto (caracterizado por profundos desacuerdos y
disputas), el "tomarse en serio" el compromiso federalista
asumido por la Constitución? ¿Qué significa, por lo demás,
tomarse en serio una historia que incluyó el derramamiento
de mucha sangre en nombre de la cuestión federal? Otra
vez, para la Corte ello significa, ante todo, no aceptar que se
invoque la soberanía del pueblo o la autonomía provincial
para socavar, en los hechos, los derechos de los habitantes
de cada provincia. Significa no aceptar que "queden
lesionadas instituciones fundamentales de los
ordenamientos provinciales que hacen a la esencia del
sistema representativo republicano que las provincias se han
obligado a asegurar" ("Unión Cívica Radical de la Provincia
de Santiago del Estero c. Santiago del Estero", consid. 20).
Ello así —podríamos agregar— a la luz del análisis
desarrollado hasta aquí, y a partir de
dos provisos adicionales.
La primera cuestión adicional a considerar se refiere al
principio prudencial antedicho, de reminiscencias
thayerianas. Lo que este principio nos sugiere es asumir —
particularmente en este caso— una actitud de deferencia
general hacia las decisiones propias de la autonomía de las
provincias. La contracara de lo dicho es que la intervención
judicial debe reservarse para casos muy importantes y
extremos, que pongan en directa crisis el sistema
23
representativo y republicano (entendidos estos términos
conforme al análisis realizado en las páginas anteriores), y
el respeto más básico de los derechos.
La segunda cuestión a tomar en cuenta nos remite al
aprendizaje histórico, esto es, a lo que —como sociedad—
hemos ido reconociendo como prácticas habituales y propias
de nuestra vida constitucional: prácticas virtuosas tanto
como disvaliosas o corruptas. En tal sentido, podemos decir
que la historia de nuestro federalismo nos enseña, por un
lado, que de forma demasiado habitual las autoridades
nacionales se han comprometido con prácticas elitistas,
concentradoras del poder y centralizadoras en materia
territorial. A la luz de la Constitución y por razón de
aprendizajes como el citado es que se justifican decisiones
como la adoptada por la Corte en "Partido Justicialista c.
Provincia de Santa Fe" (Fallos 317:1195, 1994), en el que el
Máximo Tribunal consideró que no se violaban principios
básicos sobre el sistema representativo y la igualdad (ni
compromisos tales como el Pacto de San José de Costa
Rica), cuando una Constitución provincial establecía un
principio de no reelección del Ejecutivo(45). La conciencia de
nuestra historia política, marcada, entre otros datos, por
episodios de abusos de autoridad, insiste para que
permanezcamos en guardia, por un lado, frente al accionar
de un poder nacional que usualmente pretende ganar más
poder para sí, a costa de la autonomía de las provincias.
Por otro lado, la práctica constitucional argentina nos
recuerda también de qué modo las políticas provinciales en
la Argentina se han caracterizado por los abusos del poder,
llevados a cabo en contra de la ciudadanía local pero
invocando a la misma, tanto como a los derechos y poderes
propios de la soberanía local. En nombre del federalismo, los
poderes locales se han involucrado recurrente y
24
sistemáticamente en prácticas violatorias de derechos y
destinadas a ampliar los márgenes del propio poder
discrecional. La conciencia de problemas habituales en
nuestra historia, como los señalados, nos insta a ser
especialmente estrictos frente a tales prácticas que socavan
al constitucionalismo y le quitan sentido, y que el paso del
tiempo solo contribuye a arraigar.

Art. 5º.—
Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo
el sistema representativo republicano, de acuerdo con
los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones el
Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.

Comentario por Horacio Javier Etchichury

I. INTRODUCCIÓN
Este artículo —reformado en 1860— expresa el acuerdo
argentino sobre el federalismo, tal como quedó formulado
luego de casi medio siglo de guerras civiles. Las provincias
pueden darse su propio esquema institucional, siempre que
cumplan ciertas condiciones que el Estado federal controla y
garantiza.
El texto debía conciliar dos objetivos en tensión: primero,
asegurar a la provincia de Buenos Aires la suficiente
autonomía como para persuadirla de reintegrarse a la

25
federación argentina; segundo, crear un mercado nacional
unificado en torno a reglas comunes.
La encrucijada histórica de 1853/1860, entonces, explica
este texto. Para integrarse al mercado mundial, se
necesitaba crear un Estado nacional dotado de orden
interno, reglas jurídicas uniformes, moneda única y vías de
comunicación seguras, entre otros elementos. A la vez,
Buenos Aires —la provincia más rica y poderosa— debía
recibir la mayor autonomía posible para atraer a sus
facciones internas que preferían mantener un Estado propio,
separado del resto del país. Con la Aduana y el puerto,
según estos grupos, Buenos Aires podría vivir sin
dificultades. Además, esas amplias atribuciones se
extenderían —por supuesto— a las demás provincias. Por
ello se volvía indispensable fijar (y controlar) requisitos para
el ejercicio válido de la autonomía: los distintos grupos
dominantes locales no debían contar con instrumentos que
pudieran poner en riesgo la uniformidad de reglas en el
mercado nacional emergente.
La cuestión era compleja: ¿cómo hacer un Estado
nacional fuerte, sin que la provincia más importante sienta
que pierde poderes y a la vez impidiendo que las demás
tengan atribuciones y recursos aptos para oponerse a la
Nación y resistir la creciente vinculación con el comercio
mundial?
El art. 5º propone una fórmula: las constituciones
provinciales están sujetas a condiciones de contenido, bajo
la garantía y el control del Gobierno federal. Una tensión
aparece en el texto, como si la cláusula fluctuara entre el
unitarismo y el federalismo, en constante movimiento. Algo
semejante se reitera en el esquema general de la
Constitución. Solo las facultades delegadas pertenecen a la
Nación; pero a la vez se habilitan mecanismos para que
26
desde el nivel federal pueda controlarse a las provincias(130).
En opinión de Sola(131), la tensión se resuelve siempre a favor
del plano federal, capaz de centralizar progresivamente el
poder.
Este texto híbrido refleja, probablemente, un carácter que
atraviesa a todo el texto adoptado entre 1853 y 1860.
Gargarella describe a esta constitución como el fruto del
acuerdo entre liberales y conservadores. Los primeros —en
Argentina y en el resto de América Latina— impulsaban la
división del poder estatal, la limitación del peso de las
mayorías y la protección de las libres decisiones
individuales. Los conservadores, en tanto, proponían una
Constitución que promoviera una concepción específica del
bien (usualmente, religiosa) y fomentara un presidencialismo
fuerte; coincidían con los liberales en la necesidad de
restringir el rol de las mayorías. Bajo este pacto, Argentina
descartó un federalismo centrado en el autogobierno
efectivo de las comunidades, promovido por los sectores que
Gargarella denomina "republicanos". La constitución
finalmente aprobada ofrecía un sistema proclamado
"federal", con división de poderes y un listado amplio de
derechos. Sin embargo, consagraba un presidencialismo
fuerte (apartándose del modelo estadounidense), la
uniformidad de la legislación de fondo liberal en todo el
territorio, y mecanismos para que el Gobierno federal pusiera
en vigor las limitaciones a las autonomías provinciales.
Quizá le resulte más apropiado el nombre de
"centrofederalismo"(132).
II. CONSTRUIR UN ESTADO NACIONAL SIN PERDER A BUENOS
AIRES (NI A LAS DEMÁS PROVINCIAS)
El debate sobre federalismo no se refiere a la distribución
territorial del poder(133). La pregunta central se centra en qué
27
grupos o comunidades tendrán la facultad de crear normas
para su autogobierno, en qué temas y con qué condiciones.
Una forma de Estado federal implica reconocer más de una
fuente de creación de normas(134), o más de un nivel de
gobierno en un mismo territorio(135). Darles entidad a los
diferentes grupos, reconocer su capacidad para sancionar
normas de autogobierno, puede representar una base
adecuada para una versión deliberativa de la
democracia(136), porque aporta mecanismos que dan voz y
capacidad de decidir a sectores que tienen en común
vínculos culturales o económicos.
En el caso argentino, la heterogeneidad económica
generó —desde el inicio de la vida independiente— conflicto
entre los diversos intereses locales, expresados en por lo
menos tres polos principales. La provincia de Buenos Aires
basaba su economía en el comercio exterior a través de su
puerto y su Aduana. El Litoral participaba también de ese
comercio aunque sus puertos estaban en desventaja, por lo
que impulsaba la libre navegación de los ríos(137).
Finalmente, el Interior mediterráneo había perdido su
conexión con el Perú; necesitaba medidas proteccionistas
respecto al comercio exterior y, además, recibir parte de la
renta aduanera para impulsar su economía.
Las guerras civiles expresaron la disputa entre estos polos
en torno a cómo organizar la creación de normas y la vida
económica en común. En 1851, la ruptura del acuerdo entre
el Litoral y la provincia de Buenos Aires habilitó el proceso
de creación de un Estado nacional garantizado por un
presidencialismo fuerte. La provincia de Buenos Aires se
apartó inicialmente, pero luego pudo integrarse a la
federación fijando condiciones: era imprescindible contar
con sus recursos económicos.

28
 De modo que la ubicación geográfica de las comunidades
no es el rasgo decisivo, sino —probablemente— sus
diferencias ideológicas, históricas, culturales y de
organización económica. El federalismo apareció, tras medio
siglo de guerra civil, como una forma de Estado capaz de
alcanzar cierta unidad sin aplastar las diferencias(138).
2.1. Tres polos
Esas divergencias explicaban la intensa discusión acerca
de quién crearía las normas y con qué alcance. La disputa
tenía raíces profundas. El Virreinato del Río de la Plata
estaba mal integrado: no se había constituido un mercado
interno, y las oligarquías de cada ciudad habían perdido
parte de su poder a manos de los Gobernadores
Intendentes, funcionarios creados por las reformas
borbónicas. El centralismo de finales del siglo XVIII había
exacerbado las resistencias locales, sin crear una clase
dominante cuyos intereses fueran más allá de lo regional,
salvo subordinándose a los comerciantes de Buenos
Aires(139).
A partir de la independencia, fue difícil constituir un Estado
nacional duradero: faltaba base material debido a la
heterogeneidad de los intereses económicos. Sin alianzas
políticas estables, las instituciones carecían de los recursos
para extender su acción sobre todo el territorio(140). La guerra
civil fue parte del proceso de creación del Estado argentino,
destinado a integrarse más adelante a la economía mundial,
a partir de elementos que no existían desde un primer
momento(141).
Los caudillos que lograron descabezar en 1820 al
Directorio —una autoridad formalmente "nacional"—
representaban a los núcleos de poder en las ciudades de
origen colonial, tanto en el Litoral como en el Interior
29
mediterráneo. Estos líderes sostenían su autoridad en el
control de los cuerpos armados locales. Reivindicaron a la
provincia —expresión de los diversos circuitos productivos
interiores— como la unidad de acción social y política.
Resistían la pretensión de Buenos Aires de heredar el control
que la Corona española había tenido sobre el territorio(142).
Al mismo tiempo, dos sectores dominaban la política
bonaerense: los terratenientes exportadores de ganado y los
comerciantes importadores. Ambos coincidían en sostener
la primacía de Buenos Aires sobre el resto de las provincias
mediante el control local de la Aduana y de los recursos allí
devengados. Sin embargo, diferían respecto de la
organización de un Estado nacional. Los terratenientes
veían en ese proceso el fin del manejo propio de los ingresos
aduaneros, en cambio, los comerciantes lo consideraban la
llave para expandir su actividad hacia un mercado nacional
unificado, sin aduanas interiores, con una moneda única y
comunicado a través de caminos y ferrocarriles; a esas obras
deberían destinarse —al menos en parte— los fondos
percibidos por la Aduana porteña cuando se iniciara la
construcción del Estado argentino(143). Hacia la década de
1830, el Litoral había reconocido a Buenos Aires su rol
directivo y participaba en el comercio con el exterior pese a
la desventaja comparativa en que se hallaban sus puertos.
En cambio, el Interior mediterráneo necesitaba quitar a
Buenos Aires el control de la Aduana, a fin de adoptar
medidas proteccionistas favorables a sus producciones
artesanales y su economía pastoril, amenazadas por el
librecambio impulsado por los comerciantes porteños(144). El
Interior, además, requería que parte de la recaudación
aduanera subsidiara a los gobiernos locales y dinamizara el
comercio con Buenos Aires y el Litoral.

30
 Esta tensión económica entre Buenos Aires, el Litoral y el
Interior mediterráneo explica mejor —en opinión de Oszlak—
las guerras civiles argentinas que la disputa entre unitarismo
y federalismo como posiciones políticas homogéneas. A
medida que —luego de la independencia— la economía se
vinculó con el exterior, los sectores dominantes de las
provincias comenzaron a ver con mayor interés la posibilidad
de alcanzar una organización nacional que consolidara esa
conexión. "La 'internacionalización' de la vida económica
aparecía así como condición necesaria para la
'nacionalización' de la sociedad argentina", afirma
Oszlak(145).
En las décadas previas a 1851 se fueron delineando las
opciones. Constituir un Estado nacional centralizado —como
se había intentado bajo el unitarismo— obligaba a poner los
recursos aduaneros en manos del conjunto de las provincias.
Mantener esa fuente de ingresos en manos bonaerenses
significaba prescindir del mercado interior. Un federalismo
híbrido, centrado en un presidencialismo fuerte, fue quizá
decantándose como la vía para construir un Estado nacional
que reconociera el peso innegable de Buenos Aires. El
Litoral tomó la iniciativa para llevar adelante ese proceso. El
"Pronunciamiento" de Urquiza, gobernador de Entre Ríos, en
mayo de 1851, significó la ruptura del acuerdo con la
provincia de Buenos Aires. Ello generó una nueva coalición
que iniciaría la organización nacional bajo ese federalismo
adaptado. Contó con el apoyo de los unitarios y de ciertos
segmentos del federalismo porteño, mientras el Interior
mediterráneo permanecía al margen. En el plano externo,
Uruguay y Brasil aportaron tropas al ejército de Urquiza que
triunfó en Caseros; Inglaterra se mantuvo neutral(146).
Poco después de la derrota de Rosas, Juan Bautista
Alberdi preparó las Bases, donde ofrece un proyecto de
31
constitución. Propone una solución intermedia, en las líneas
que describimos antes: un "sistema mixto, que abrace y
concilie las libertades de cada Provincia y las prerrogativas
de toda la Nación"(147); denomina a ese sistema "federal" (art.
2º del proyecto)(148). Sin embargo, el armado mostraba
rasgos unitarios: una conducción central (encarnada en el
Ejecutivo fuerte) y un conjunto de reglas aplicables a todo el
país (la Constitución y la legislación de fondo), con jerarquía
superior, aunque garantizando a las comunidades
provinciales el respeto de ciertas atribuciones y modalidades
de vida. Sin embargo —como veremos a continuación— la
adopción definitiva de la Constitución (y del texto de su art.
5º) llegaría recién en 1860.
III. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL TEXTO
El art. 5º se origina en la guarantee clause ("cláusula de
garantía") de la Constitución estadounidense(149) y en los
arts. 4º y 7º del proyecto de Alberdi. La versión actual,
adoptada en 1860, amplía las autonomías provinciales al
haber eliminado la revisión de constituciones provinciales en
el Congreso.
En el texto propuesto por Alberdi, el Gobierno federal
garantizaba a las provincias "el sistema republicano, la
integridad de su territorio, su soberanía y su paz interior",
siguiendo la línea de la cláusula estadounidense(150). Pero
luego añadía una condición: las constituciones provinciales
no debían contradecir la nacional. Alberdi introdujo un
mecanismo específico de control: el Congreso federal
revisaría previamente cada norma suprema provincial(151).
Así, las Bases procuraban crear las condiciones para
integrar la economía argentina al mundo a partir de la
regulación y protección modernas de la propiedad y la
incorporación masiva de mano de obra extranjera. Poniendo
32
estas reglas en el ámbito federal, las provincias no podían
modificarlas.
Establecida una autoridad nacional provisional tras la
batalla de Caseros, se convocó al Congreso Constituyente.
Urquiza, además, perseguía la nacionalización de la ciudad
de Buenos Aires y su Aduana(152). La opinión pública porteña
se oponía a estas medidas; en particular, no aceptaba que
todas las provincias tuvieran representación igualitaria en la
convención(153). Finalmente, Buenos Aires resolvió no
participar en el proceso, sino fortalecerse internamente para
poder resistir los proyectos de organización que pudieran
afectar su integridad económica y política.
En la Constitución finalmente aprobada por el Congreso
de 1853, el art. 5º presentaba esta redacción:
Cada provincia confederada dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de
la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria
gratuita. Las constituciones provinciales serán revisadas por
el Congreso antes de su promulgación. Bajo de estas
condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones.
En comparación con el proyecto de Alberdi, esta norma
mantiene el mecanismo de revisión de constituciones
provinciales y adopta una fórmula más escueta sobre el
alcance de la garantía federal a las provincias. Solo se alude
a las "instituciones", mientras que el art. 4º del proyecto
incluía la integridad territorial, la soberanía y la paz interior.
El texto aprobado por los convencionales de Santa Fe,
además, no solo exige coherencia de las constituciones
provinciales con la norma nacional, sino que también fija
contenidos obligatorios: la administración de justicia, el
33
régimen municipal y la educación primaria gratuita(154). Esta
enumeración no formaba parte de la propuesta de Alberdi;
incluso, según el art. 32 del proyecto, la educación gratuita
se financiaba con fondos nacionales, y no provinciales.
3.1. La secesión de Buenos Aires y la reforma de 1860
Tras la sanción de la Constitución en 1853, la
Confederación Argentina —con capital en Paraná— inició su
vida institucional bajo la presidencia de Urquiza, mientras la
provincia de Buenos Aires se mantuvo como un Estado
separado, con su propia carta magna (sancionada en 1854).
La secesión de Buenos Aires privó a la Confederación de los
ingresos por aduana, recursos indispensables para crear y
consolidar un Estado nacional. El intento de atraer
importaciones a los puertos de Santa Fe o Entre Ríos
mediante tarifas diferenciales no tuvo éxito, entre otras
razones, porque los comerciantes de Rosario no tenían
capacidad para adquirir el cargamento completo de cada
buque. Por otra parte, el gobierno confederal se veía
obligado a destinar recursos para subsidiar a las provincias
que ya no contaban con la recaudación de las aduanas
interiores, eliminadas por los arts. 9º y 10 de la CN(155).
Durante la década de 1850, dentro de la provincia de
Buenos Aires se fue consolidando el grupo denominado
liberal-nacionalista que —sin descuidar los intereses
locales— buscaba liderar el proceso de organización
nacional, disputando la primacía de Urquiza y su grupo; en
tanto, el ala "autonomista" del liberalismo porteño prefería
fortalecer a Buenos Aires para negociar con una
Confederación cada vez más exhausta. El Pacto de San
José de Flores, firmado en 1859 tras la derrota de Buenos
Aires en la batalla de Cepeda, fortaleció al sector
nacionalista de Buenos Aires, conducido por Bartolomé
34
Mitre, y a los comerciantes que impulsaban la expansión del
mercado interno a través de la unificación política del
territorio(156). Se acordó un proceso para la reincorporación
de la provincia de Buenos aires al seno de la Confederación.
Una asamblea local revisaría la Constitución de 1853 y
propondría reformas, que serían definidas por una
convención nacional, reunida en 1860. Los cambios
sancionados en esa oportunidad servían a los intereses
bonaerenses. Se estableció que ninguna institución
provincial (como el Banco) podía pasar a dominio federal y
que ningún puerto podía tener un régimen de preferencia, lo
cual consolidaba la ventaja comparativa de Buenos Aires.
Los estancieros de la provincia lograron que a partir de 1866
cesaran los derechos de exportación(157). Además, la ciudad
de Buenos Aires formaría un distrito único con la provincia,
alejando la posibilidad de su federalización (que recién
tendría lugar en 1880). Se suprimió una importante facultad
del Congreso contenida en el art. 41: someter a juicio político
a los gobernadores de provincias. La Corte Suprema
tampoco podría dirimir causas entre una provincia y sus
propios vecinos, ni entre los poderes públicos de una
provincia(158), lo cual reforzaba la autonomía local. Aunque el
objetivo de fondo era consolidar la posición de Buenos Aires,
la ampliación de las atribuciones provinciales logró el apoyo
de los caudillos del interior(159).
En esa misma línea, el art. 5º de la CN fue modificado para
adoptar la redacción vigente hasta hoy. Se eliminó el control
previo del Congreso sobre las constituciones
(160)
provinciales . También se suprimió el carácter gratuito de
la educación primaria exigida a las provincias(161): Buenos
Aires consideraba que no debían limitarse las opciones
sobre el financiamiento local de la enseñanza(162).

35
 Si bien el texto reformado en 1860 parecía reforzar las
autonomías provinciales desde lo formal, la primacía federal
se consolidó por otras vías: la presencia militar, la obra
pública y los recursos financieros (bajo la forma de asistencia
monetaria o creación de empleo estatal)(163). Estas
modalidades de control eran más eficaces con las provincias
más débiles.
El rol dominante de Buenos Aires quedó consagrado
finalmente en 1861, cuando las tropas confederales cayeron
derrotadas por Mitre en Pavón. Esta batalla, según Oszlak,
mostró que la Confederación Argentina era inviable como
Estado(164). Las provincias acordaron conferir a Mitre el
ejercicio provisorio del Ejecutivo nacional; pocos meses más
tarde fue electo presidente constitucional. A partir de ese
momento, el Gobierno nacional buscaría establecer un
ejército y un sistema recaudatorio propio, objetivos que la
Confederación no había logrado hasta 1860. Así se podría
configurar un Estado dotado del monopolio de la fuerza (a
través, p. ej., del estado de sitio y el mecanismo de la
intervención) y de los recursos materiales (con el control de
la Aduana)(165). El Gobierno federal se dedicó a imponer el
orden, entendido como la institucionalización de las
condiciones para el desarrollo capitalista y la configuración
de un mercado nacional viable, excluyendo o reduciendo a
quienes pudieran obstaculizar ese proceso(166).
En síntesis, el texto del art. 5º —al igual que otras
cláusulas adoptadas en la reforma de 1860— presenta un
aspecto paradojal. Su letra refuerza las autonomías
provinciales, aunque con el objetivo de afianzar el rol
dominante de una provincia particular, la que dirigiría la
construcción del Estado argentino.
IV. AUTONOMÍA
36
 El art. 5º define líneas centrales de la autonomía local, es
decir, del campo abierto a las provincias para crear sus
propias instituciones y ejercer las facultades no delegadas al
Gobierno federal. Muestra la coexistencia de tres esferas de
poder: municipios, provincias y Nación, sobre un mismo
territorio(167).
El artículo, en este plano, refuerza la noción de
supremacía federal: cada Constitución provincial se
subordina a la Constitución y tratados de igual jerarquía (CN,
art. 75, inc. 22) a los demás tratados previstos en los incs.
22 y 24 del art. 75, a las leyes nacionales y a las normas del
Gobierno federal dentro de sus competencias. Pero en las
áreas de su competencia (las no delegadas al Gobierno
federal) las provincias mantienen la primacía normativa(168).
En general se utiliza el término "autonomía" (no incluido
en el art. 5º) para denominar el conjunto de atribuciones
provinciales, mientras que el concepto de soberanía —
entendida como inexistencia de una entidad política
superior— se atribuye solo a la Nación(169).
Sin embargo, el proyecto de constitución que Alberdi
propone en las Bases alude a la "soberanía" de las
provincias (art. 4º). Durante las dos décadas posteriores a
1853 se continuó empleando la expresión "soberanía
provincial". Así, por ejemplo, la CS hizo referencia a la
"soberanía absoluta" de las provincias en las materias no
delegadas al Gobierno federal en "Resoagli" (1869)(170), y
definió a las provincias como "soberanas e independientes
entre sí" en "Casas" (1873)(171). Recién a partir del último
tercio del siglo XIX el término "autonomía" comienza a
imponerse, probablemente como parte del esfuerzo por
consolidar un Estado nacional cuya soberanía fuera la única
concebible(172). Sin embargo, este atributo es —de acuerdo
con el planteo del Preámbulo— el resultado de la unión y
37
voluntad de las provincias, por tratarse de un federalismo
"integrativo"(173).
En los inicios de la organización nacional, las provincias
perdieron el manejo de ejércitos propios, la emisión de
moneda o la recaudación de ciertos impuestos. Quedaron a
cargo de garantizar las relaciones de producción en el
ámbito local, especialmente imponiendo disciplina a la
fuerza laboral mediante las escuelas, los tribunales, las
cárceles(174) y la policía de seguridad, ejecutora del derecho
contravencional reservado a las provincias(175).
En una lectura conjunta con otros artículos, especialmente
tras la reforma de 1994, la autonomía provincial incluye la
autodeterminación política y el darse sus propias
autoridades ("autocefalía"(176), en el art. 122 de la
Constitución), generar sus propios recursos (autarquía, en
art. 75, incs. 9º y 19 y art. 124) y regular ciertas áreas de
actividad (art. 121). Se agregaron algunas otras
competencias, tales como participar en los organismos de
control de los servicios públicos de competencia nacional
(art. 42). También el carácter "federal" impuesto al Banco
emisor de moneda en el inc. 5º del art. 75 implica —en
opinión de cierta doctrina— la participación de las provincias
en su administración(177).
La autonomía fijada en este artículo se reconoce de modo
igualitario para todas las provincias, tanto para las existentes
en 1853/1860 como para las que surgieron después(178). La
Corte ha hecho una precisión al respecto: las decisiones de
la Nación tomadas cuando una provincia todavía era
territorio nacional obligan a la provincia luego constituida
sobre ese territorio, salvo que la Nación no haya tenido en
cuenta el interés de la futura provincia(179). La noción de
autonomía no resulta aplicable, en cambio, a la Ciudad

38
Autónoma de Buenos Aires, cuya situación se define con
otros alcances en el art. 129.
La autonomía puede tener caracteres especiales para
ciertas provincias debido a las cláusulas de los pactos
firmados al tiempo de su incorporación (art. 31 de la
Constitución federal), tal como ocurrió con el Pacto de San
José de Flores en el caso de la provincia de Buenos Aires.
La Disposición Transitoria Primera aprobada en 1994
también introduce algunas características específicas para
la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur (su constitución data de 1991), o para una
eventual provincia que se creara —mediante el mecanismo
del art. 13 de la CN— sobre el territorio de las islas Malvinas,
Georgias del Sur y Sandwich del Sur(180). En efecto: la
autonomía de esa provincia en particular no puede ejercerse
de un modo que afecte el "modo de vida" de los isleños. Por
ejemplo: la educación primaria asegurada por esa provincia
quizá debería garantizar enseñanza bilingüe (al menos en
los primeros tiempos), o la administración de justicia local
debería incluir un subsistema temporario basado en la
tradición jurídica inglesa(181).
V. PODER CONSTITUYENTE PROVINCIAL
Es una pieza central de la autonomía, tiene carácter
derivado y está sujeto a condiciones de contenido fijadas en
el art. 5º. En ningún caso puede ejercerlo el Gobierno
federal. Se trata de un poder constituyente de segundo grado
(el primero corresponde al ámbito federal)(182).
Hay quienes discuten si podría tener —en algún
supuesto— carácter originario. La pregunta es pertinente
cuando una provincia adopta su primera constitución. En
principio, puede sostenerse que si ello ocurre tras la sanción

39
de la CN en 1853(183), siempre es derivado, ya que el art. 5º
de la CN establece límites para su ejercicio(184).
Sin embargo, no se fijan pautas sobre los procedimientos
ni sobre el modo de integración y elección del órgano
constituyente. No hay referencias a que deba reunirse una
convención "convocada al efecto" (como en el caso del art.
30) ni un "Congreso General Constituyente" provincial, como
adaptación del citado en el Preámbulo de la Constitución
federal. Además, los límites al poder constituyente local no
están establecidos por una norma constitucional de ese
mismo rango, sino por la cláusula de nivel federal que
venimos comentando. Por estas razones, algunos autores
sostienen que incluso después de 1853 el poder
constituyente provincial puede ser originario o derivado(185).
La constitución local debe guardar coherencia con la CN
—sin ser una copia de ella, tal como veremos que ha
sostenido la Corte— e incluir ciertos contenidos
especificados. Por ello, en nuestra opinión, las provincias
ejercen un poder constituyente derivado, esto es, sujeto a
condiciones. Incluso dictar esa constitución local es una
obligación de las provincias, no solo una posibilidad(186).
Pese a que el Gobierno nacional no tiene competencia
para el ejercicio del poder constituyente provincial, ha
derogado —en el marco de intervenciones federales—
algunas constituciones locales: en 1924, la de Santiago del
Estero; en 1921, la de Santa Fe(187). El art. 6º de la CN no
incluye esa atribución en el marco de la intervención. En
"Zavalía" (21/9/2004)(188), la CS admitió en el marco de su
competencia originaria una causa donde se discutía la
facultad de un interventor federal para convocar a la reforma
de la Constitución de Santiago del Estero. Reconociendo
que los arts. 5º y 122 de la CN garantizan a las provincias
sus instituciones propias y su funcionamiento sin
40
intervención del Gobierno federal, la Corte destacó que la
reforma constitucional debía hacerse observando los arts. 1º
y 5º de la CN. Añadió que era tarea de la Corte garantizar su
efectivo cumplimiento, de acuerdo con el art. 116. En ese
marco, hizo lugar a la medida cautelar solicitada y suspendió
las elecciones de convencionales constituyentes
provinciales. No hubo resolución de fondo: la cuestión fue
declarada abstracta el 23/5/2006(189).
La mayoría de las provincias ha adoptado el mecanismo
de la convención para sancionar o reformar la Constitución
local(190); la declaración de necesidad exige una mayoría
agravada en la Legislatura. En otros casos, también es
posible —usualmente, con mayorías agravadas— modificar
uno o dos artículos en la Legislatura, pero esa enmienda
queda firme solo si el electorado da su conformidad en un
referéndum (p. ej., en la Const. Prov. La Rioja, art. 177; en
la de Mendoza, art. 223 y en la de Neuquén, art. 318). En
Tucumán el mecanismo de enmiendas solo puede ejercerse
cada dos años (art. 155). Chaco prevé varias opciones de
reforma (arts. 209-212): mediante una convención, tras una
declaración aprobada por el 75% de los votos de la
Legislatura o bien por 2/3, con una consulta popular
posterior. Además, la Legislatura puede enmendar por sí
misma un solo artículo, con el voto de dos tercios de su
integración, más una convalidación posterior por consulta
popular; la consulta no es necesaria si la enmienda reunió el
100% de los votos en la Legislatura (art. 206).
VI. FORMA REPRESENTATIVA Y REPUBLICANA
Aquí se abren diferentes alternativas(191): la división de
poderes puede ir más allá de la tríada clásica; la legislatura
puede tener una o más cámaras; la reelección puede
admitirse o no; hay margen para incorporar mecanismos de
41
democracia semidirecta. Algunas provincias han
experimentado incluso con "formas de Estado" diversas.
Las constituciones locales no necesitan ser "una copia
literal o mecánica, ni una reproducción más o menos exacta
e igual" de la CN, según señaló la CS en "Bruno" (1988)(192).
A primera vista, el art. 5º da espacio a un amplio rango de
alternativas: hay más de una noción de "república". En una
versión muy estricta consiste solo en la división de poderes,
mientras que concepciones más sustantivas agregan —al
menos en lo institucional— la necesidad de un sistema de
frenos y contrapesos. Más allá de la variedad posible de
arreglos institucionales, siempre deben preservarse los
mecanismos de control sobre el poder(193).
En este marco, las provincias podrían adoptar una nueva
división de poderes(194), reconociendo al Ministerio Público,
a los órganos electorales o previsionales ese carácter. La
administración de empresas provinciales (de energía, p. ej.)
o de reservas o parques naturales podría ser reconocida
como un poder aparte. La facultad de indultar podría
asignarse a otro funcionario o poder distinto del Gobernador;
la Corte discutió esa hipótesis en "Solís" (1986)(195). Algunas
constituciones provinciales han incorporado el Defensor del
Pueblo y el Consejo de la Magistratura (tales como la de
Corrientes, arts. 139 y 182; o la de Entre Ríos, arts. 181 y
215), mientras que otras no(196).
Sin embargo, el control de constitucionalidad debe estar
en manos de jueces. Allí no es posible experimentar
alternativas, según estableció la Corte en "Bruno" (1988)(197).
Específicamente, los gobernadores —según lo resuelto en
"Ingenio San Martín del Tabacal" (1967)(198)— no pueden
declarar inconstitucionalidades. Salta ha admitido, sin
embargo, la acción popular de inconstitucionalidad (art. 92).

42
6.1. Poder Ejecutivo y Legislatura
La CN establece que las provincias "eligen" sus
"gobernadores" y "legisladores" (art. 122), además de "otros
funcionarios". De modo que la cabeza del Ejecutivo
provincial siempre debe ser elegida (directa o
indirectamente). En principio, además, debería ser
unipersonal, y no colegiada(199). También deben existir
"legislaturas", mencionadas en los arts. 3º y 13 de la CN.
Apartándose del esquema federal, quince provincias han
adoptado sistemas unicamerales para su Poder Legislativo:
Chaco, Chubut, Córdoba(200), Formosa, Jujuy, La Pampa, La
Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Juan, Santa Cruz,
Santiago del Estero(201), Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur y Tucumán(202). Las restantes ocho (Buenos
Aires, Catamarca, Corrientes, Entre Ríos, Mendoza, Salta,
Santa Fe y San Luis) mantienen un planteo bicameral.
En general, las provincias han adoptado un esquema
similar al "presidencialismo" vigente a nivel federal: el cargo
de Gobernador concentra el poder político(203). Sin embargo,
no habría impedimento jurídico para dividir las jefaturas
usualmente reunidas en cabeza del Gobernador(204). Podrían
desdoblarse las jefaturas de Estado, de Gobierno, de
Administración y de las fuerzas de seguridad. La primera
podría denominarse "Gobernador", cumpliendo con la
exigencia de la Constitución federal pero las demás podrían
tener nombres y formas de elección y remoción
diferenciadas, expandiendo lo que muy parcialmente llevó
adelante la reforma de 1994 a nivel federal(205). Sagüés
sostiene que es posible adoptar un sistema parlamentario a
nivel provincial(206) o implementar descentralización interna
de tipo regional(207). La elección del Gobernador y
Vicegobernador se hace en una sola vuelta, salvo en las
provincias de Chaco (art. 133) y Corrientes (art. 122).
43
 La periodicidad en las funciones del Ejecutivo provincial ha
tenido un tratamiento diverso. Hoy solo Mendoza y Santa Fe
prohíben la reelección inmediata del Gobernador. Mendoza
incluso impide la postulación de parientes cercanos al
gobernador saliente (art. 115), quien tampoco puede ser
senador nacional hasta 1 año después de concluido su
mandato. Esta restricción es de aplicación discutible, ya que
la provincia interfiere en las condiciones de elegibilidad de
un integrante de un poder federal. Quizá tenía mejor
inserción en el sistema de elección indirecta de senadores
por parte de las legislaturas provinciales, eliminado en la
reforma de 1994.
En tanto, la reelección indefinida es posible en Santa Cruz
(art. 114), Formosa (art. 132), La Rioja (art. 117) y
Catamarca (art. 133). Quien ejerza el Ejecutivo en cualquiera
de las otras provincias puede aspirar solo a dos mandatos
consecutivos(208), salvo el caso de San Juan, donde —
mediante una cláusula introducida por enmienda— se
autorizan tres mandatos consecutivos(209). La constitución
tucumana permite solo dos períodos, pero el vicegobernador
puede, incluso después de haber ocupado ese cargo
durante 8 años, postularse para ser gobernador (y luego
para un segundo período). En 2006, frente al proyecto de
adoptar la reelección indefinida en Misiones (a través de la
ley provincial 4306), la población dio el triunfo a la coalición
opositora liderada por un obispo(210).
La CS analizó la cláusula santafesina que excluye la
reelección inmediata en "Partido Justicialista de la Provincia
de Santa Fe" (1994)(211). Consideró que no resultaba
contraria al art. 5º de la CN. La forma republicana de
gobierno, indicó la Corte, no exige reconocer el derecho a la
reelección inmediata. Con cita de Joaquín V. González,
reiteró una idea que mencionamos más arriba: las cartas
44
magnas provinciales deben ser, en lo esencial, semejantes
a la nacional, pero sin necesidad de ser idénticas, porque
una gran variedad puede derivarse de las distintas
características físicas, sociales e históricas de cada
provincia. El tribunal entendió que no hay violación de la
estructura constitucional del país, ni de derechos
individuales, sino apenas un ejercicio razonable del poder
constituyente local.
En un voto concurrente, Fayt señaló que las identidades
de cada provincia son "fuente de vitalidad para la república",
porque habilitan una pluralidad de ensayos en la
implementación de sistemas republicanos. El art. 5º, sostuvo
Fayt, establece la unión de los argentinos en torno al ideal
republicano, pero esa unión se da en la diversidad (cons.
10).
Nueve años después, en "Partido Libertad y Democracia
Responsable" (2003)(212), la CS resolvió que no tenía
competencia originaria para definir si la constitución jujeña
habilitaba al entonces gobernador Fellner para un nuevo
período. Una tesis contraria adoptó una década más tarde,
en "Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del
Estero" (2013)(213). Consideró admisible en esa competencia
una acción declarativa de certeza tendiente a definir si el
entonces Gobernador santiagueño, Gerardo Zamora, podía
aspirar a un tercer mandato consecutivo, contrariando el
texto constitucional local. La Corte sostuvo que el art. 116 de
la CN le encarga "asegurar" el sistema representativo y
republicano establecido en los arts. 1º y 5º (consid. 4º), y que
por ser parte una provincia quedaba habilitada la
competencia originaria prevista en el art. 117. Además, el
tribunal dictó una medida cautelar suspendiendo las
elecciones provinciales previstas para cinco días después de

45
la sentencia, debido a que sería difícil o imposible una
reparación posterior (consid. 8º)(214).
En nuestro comentario al art. 122 de la CN, revisamos las
condiciones de nacionalidad que varias constituciones
provinciales han fijado para acceder al cargo de gobernador.
6.2. Forma representativa y formas de Estado
Ella también habilita a buscar nuevas modalidades,
incluyendo mecanismos de democracia semidirecta que las
constituciones provinciales incorporaron tempranamente(215).
No se siguió el modelo estrictamente "representativo" en el
art. 22 de la Constitución federal, incluso antes de 1994. La
constitución de Misiones, vigente desde 1958, incluye los
derechos de iniciativa, referéndum y revocatoria (art. 2º),
aunque no los reglamenta en detalle. La constitución
sanjuanina de 1986 prevé la consulta popular (art. 235), y la
fueguina de 1991 agrega la iniciativa popular y la revocatoria
de mandatos (arts. 208-210). Varias constituciones
provinciales posteriores a 1994 incorporan estos institutos.
Formosa se define a sí misma como un Estado "democrático
participativo" (art. 1º de la Constitución provincial), la
constitución riojana, por su parte, anuncia una "democracia
participativa en lo económico, político, cultural y social" (art.
2º).
Como consecuencia de la crisis económica y política de
2001, la provincia de San Luis aprobó una norma declarando
la caducidad de todos los cargos electivos de nivel provincial
y municipal, probablemente haciéndose eco del rechazo
ciudadano a los elencos gobernantes. El caso llegó hasta la
Corte Suprema: en "Barbeito" (2003)(216), el tribunal
consideró que la cuestión correspondía a su competencia
originaria, por estar en juego derechos adquiridos en virtud
de la soberanía popular, un principio que —según un voto
46
concurrente— está implícito en la forma representativa y
republicana y en la autonomía municipal, exigidas por el art.
5º de la CN. La Corte hizo lugar a la medida de no innovar
solicitada, lo que suspendió la aplicación de la norma
cuestionada.
Por último, cabe destacar la variedad de formas de Estado
que pueden encontrarse en algunas constituciones
provinciales, especialmente aquellas sancionadas tras la
restauración democrática de 1983. La definición más usual
de forma de Estado alude al número de centros de poder
existentes en un territorio(217), pero aquí hacemos referencia
a una especie de "perfil" institucional que cada provincia
adopta, como una forma de expresar el sentido general de
su existencia y desempeño. Así, Córdoba afirma su carácter
de "Estado Social de Derecho" (art. 1º de la Const. prov.
cordobesa). No se trata entonces de un Estado solo sujeto a
las normas (principio de legalidad), sino además protector,
no regresivo, intervencionista, comprometido con los
derechos sociales. Implica una pauta teleológica para el
Estado y para la interpretación del resto de las cláusulas
constitucionales del mismo rango; es parámetro de
constitucionalidad(218). La Const. prov. de Chubut caracteriza
a la provincia como "un Estado social de derechos" (art. 1º),
La Rioja incluye el carácter social en su definición (art. 2º).
Salta se presenta como una "democracia social de derecho,
basada en el trabajo de personas libres, iguales y solidarias"
(art. 1º de la Constitución aprobada en 2008). Estas
cláusulas presentan, al menos, un valor hermenéutico, para
fundar interpretaciones del resto del articulado coherentes
con esas ideas y objetivos generales.
VII. DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

47
 Las provincias pueden reconocer nuevos derechos; se
discute si pueden ser invocados más allá del ámbito local.
Sagüés sostiene que la referencia del art. 5º no puede
involucrar a todos y cada uno de las declaraciones, derechos
y garantías de la primera parte de la Constitución; en
particular, el art. 2º y —quizá— el 24 (sobre jurados) no
serían directamente aplicables a las provincias(219). Otros
autores consideran irrelevante e innecesaria la reiteración de
declaraciones, derechos y garantías de la CN en las
provinciales(220).
Las constituciones provinciales pueden reconocer más
derechos o establecer mecanismos adicionales de garantía.
Pero —en principio— solo son exigibles al Estado provincial,
salvo por el argumento que detallamos más adelante.
Los derechos reconocidos no pueden contradecir a la
CN(221). Por ejemplo, no es admisible el art. 17 de la Const.
prov. de Santa Fe, que limita el amparo constitucional al
ámbito de las autoridades públicas, mientras que el art.
43 de la CN lo habilita expresamente contra actos u
omisiones de particulares(222). Tampoco las provincias
pueden reconocer derechos que afecten facultades
delegadas al Gobierno federal. Por ejemplo, según el art. 58
de la Constitución cordobesa la vivienda única es
inembargable; la Corte Suprema —en "Banco del Suquía"
(2002)(223)— invalidó esa cláusula por considerarla una
interferencia con la atribución federal de dictar la legislación
de fondo. Hernández sostiene que Córdoba hizo ejercicio de
su autonomía, procurando asegurar el derecho a la vivienda
reconociendo un nuevo derecho, el de la inembargabilidad
de la vivienda única(224).
Hay algunas cláusulas de las constituciones provinciales
que parecen regresivas a la luz del bloque de
constitucionalidad federal. Por ejemplo, la definición de
48
familia consagrada en la Constitución chaqueña: "la unión de
hombre y mujer" (art. 35), incompatible con el Cód. Civ. y
Com. O la atribución que la Constitución sanjuanina
reconoce al Gobernador para detener personas hasta por
dos días (art. 189, inc. 15), violatoria del art. 18 de la CN.
Las provincias podrían establecer derechos electorales
diferentes (p. ej.: voto a una edad menor o voto de personas
extranjeras) u otras formas de participación política. El voto
de los extranjeros ha sido reconocido para el nivel municipal
en varias constituciones locales, tal como reseñamos en
nuestro comentario al art. 122.
En otro orden, hubo constituciones que adoptaron el
constitucionalismo social antes de 1949: las de Tucumán
(1907), Mendoza (1916), San Juan (1927), Entre Ríos (1933)
y Buenos Aires (1934). Hoy hay derechos económicos,
sociales y culturales no previstos en el plano federal, tales
como la seguridad social para el ama de casa (Constitución
correntina, art. 45). En un plano más general, la Constitución
de Chaco declara que "el trabajo no es una mercancía" (art.
28).
La función social de la propiedad se incorporó también en
las constituciones locales (p. ej., en la de Chubut, art. 20; en
la de Formosa, art. 47; en la de Jujuy, art. 36). Corrientes
reconoce incluso el derecho de "acceso a la tierra",
considerada como "instrumento de producción" (art. 63); una
cláusula similar se encuentra en la Constitución rionegrina
(art. 75).
Las provincias ofrecen otros derechos y cláusulas
novedosas. Por ejemplo: si bien el derecho al agua no está
explicitado en el bloque de constitucionalidad federal(225), el
art. 59 de la Constitución de Corrientes define al agua como
"bien social esencial para la vida". El fuero sindical está
consagrado en el art. 43 de la Constitución neuquina. El
49
deporte integra el elenco de derechos sociales reconocidos
por Entre Ríos (art. 27), que también incorpora los derechos
sexuales y reproductivos (art. 20). La Constitución
bonaerense incluye derechos específicos para la juventud y
los veteranos de guerra (art. 36); una cláusula similar fue
adoptada por Neuquén (art. 51). Misiones admite el derecho
de sus habitantes de "tener y llevar armas para su defensa
personal" (art. 13).
Como ya señalamos, en general se considera que los
derechos admitidos únicamente en las constituciones
provinciales son solo exigibles a los Estados que las
dictaron. Sin embargo, hay quienes sostienen que el
principio de igualdad exige reconocerlos a toda la población
argentina, salvo que se demuestre su inconstitucionalidad
(p. ej., como ocurrió con el citado art. 58 de la Constitución
cordobesa). Quizá a través del art. 33 de la CN podría darse
vigencia federal a los derechos reconocidos a nivel
provincial. Sería necesario mostrar que son "derechos no
enumerados" surgidos de "la soberanía del pueblo" o de "la
forma republicana de gobierno", lo que impone un recorte
temático.
VIII. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, RÉGIMEN MUNICIPAL Y
EDUCACIÓN PRIMARIA

En estos tres ámbitos, el texto se limita a exigir su inclusión

en las constituciones provinciales, pero habilita diferentes
modalidades de organización(226). Algunas de ellas fueron
discutidas ante la CS. Hoy el texto debe leerse en conjunto
con cláusulas incorporadas en la reforma de 1994.
8.1. Administración de justicia
La Corte ha precisado en "Bruno" (1988)(227) que la
intangibilidad de las remuneraciones (al menos en su
50
sustancia) es obligatoria en tanto componente del sistema
republicano. Desde el punto de vista organizativo ha habido
experiencias innovadoras (juicio por jurados, juicio oral). En
lectura conjunta con el art. 75, inc. 17 de la CN, podrían
habilitarse espacios de justicia indígena. También podría
crearse (como hizo la Constitución de Tucumán de 1990, art.
133) un Tribunal Constitucional separado del Tribunal
Superior de Justicia(228). Varias provincias han establecido
Consejos de la Magistratura, con importantes variaciones en
su composición: la Constitución de Chubut, por ejemplo,
incorpora 5 integrantes ciudadanos y un empleado judicial,
todos ellos sin título de abogado, sobre un total de 14
miembros (art. 187).
En algunos casos, las provincias han establecido pautas
que afectan derechos consagrados a nivel federal. Así, por
ejemplo, en "Ormache" (1986)(229), la CS declaró
inconstitucional el art. 157 de la entonces vigente
Constitución de Entre Ríos, que prohibía la actividad política
de los empleados judiciales. Sin embargo, la Corte no
invalidó la sanción impuesta al empleado en el caso.
Algunas provincias no siguen el modelo de nombramiento
vitalicio adoptado —con algunas limitaciones— en el art. 99,
inc. 4º de la CN. Catamarca, por ejemplo, garantiza la
inamovilidad judicial solo hasta los 65 años (art. 195).
La temática ha llegado a la Corte Suprema. En "Iribarren"
(1999)(230), el tribunal declaró la inconstitucionalidad de un
artículo de la Constitución santafecina que —de modo
semejante a Catamarca— pone fin a la inamovilidad de
jueces y juezas provinciales cuando alcanzan la edad para
acceder a la jubilación ordinaria. El voto mayoritario sostuvo
que esa cláusula pone a la magistratura en situación de
precariedad, dependiendo de una decisión del Poder
Ejecutivo para continuar o cesar en el cargo. Ello contradice
51
la obligación provincial —fijada en el art. 5º de la CN— de
asegurar la administración de justicia (consid. 8º). Por lo
tanto, la intervención de la Corte no avasalla las autonomías
provinciales, sino que asegura el cumplimiento de pautas
obligatorias, especialmente cuando se trata de preservar la
independencia de los jueces (consid. 11). En su voto
concurrente el ministro Adolfo Vázquez sostuvo que la
inamovilidad había sido fijada en la Constitución federal
como un principio del gobierno republicano, por lo que su
cumplimiento resultaba exigible a las provincias en virtud del
art. 5º. La disidencia, en cambio, sostuvo que la CN no
impedía a las provincias establecer límites objetivos a la
inamovilidad de los jueces, siempre que no se afectara su
independencia. Como ello no se observaba en el caso,
correspondía rechazar la demanda de inconstitucionalidad
iniciada por un ministro de la Corte Suprema santafecina.
Más tarde, en "Amerisse" (2008)(231), la CS rechazó
habilitar la competencia originaria para tratar el pedido de un
juez de Salta para que se declare inconstitucional una
cláusula de la Constitución de esa provincia que hace cesar
la inamovilidad en el cargo cuando alcanzan la edad
jubilatoria. No es un tema originariamente federal.
La misma Constitución salteña prevé (art. 156) un sistema
de designaciones periódicas para quienes integran el
Máximo Tribunal provincial (6 años, con posibilidad de
renovación). En "Federación Argentina de la Magistratura"
(2010) [333:709], la CS aceptó —por mayoría— como
materia de su competencia originaria un planteo contra esa
norma, dada la colisión con el principio de inamovilidad de
los jueces. No hizo lugar, sin embargo, a la medida cautelar
solicitada. Una de las disidencias, firmada por las ministras
Elena Highton y Carmen Argibay, sostuvo que la
organización del Poder Judicial provincial es una de las
52
facultades no delegadas, por lo que no corresponde tratar la
cuestión dentro de la competencia originaria de la Corte.
Otra disidencia, la del ministro Juan Carlos Maqueda, resaltó
que se trataba de una cuestión de derecho público local,
vedada al tribunal federal.
Más tarde, en noviembre de 2017, la Corte volvió sobre
sus pasos y —por mayoría— estableció que la temática no
era de competencia originaria(232). En su disidencia, el
ministro Carlos Rosenkrantz sostuvo que sí correspondía la
competencia originaria, pero que no estaba claramente
definido cuál era el bien colectivo en juego, por lo que
correspondía desestimar la presentación de la Federación
Argentina de la Magistratura.
En un fallo reciente —"Samamé" (2018)(233)— la Corte
sostuvo que no existía cuestión federal en el recurso
presentado por quien había sido destituido del cargo de
Procurador General de Chubut por una decisión de la
Legislatura, que luego el Superior Tribunal de Justicia
provincial declaró nula. El tribunal chubutense no ordenó la
reincorporación, alegando que el funcionario se había
jubilado. La CS sostuvo que todo el planteo recursivo estaba
fundado en normas locales (desde la Constitución hasta la
ley de jubilaciones). Señaló que tampoco se había invocado
la hipotética extensión de la inamovilidad de la magistratura
federal hacia la de orden provincial en virtud del art. 5º. En
este caso, el tribunal siguió una línea diferente a la adoptada
en el caso "Sosa" (2009)(234), que reseñamos en nuestro
comentario al art. 128.
Por último, revisamos casos donde las normas locales
fijan requisitos de ciudadanía o edad para acceder a la
magistratura. En "Hooft" (2004)(235), la CS declaró
inconstitucional el art. 177 de la Constitución bonaerense,
que requiere para acceder al cargo de juez de Cámara o
53
superior la calidad de argentino nativo o por opción. Rechazó
los argumentos de la provincia, que defendió la cláusula
como un ejercicio legítimo de las facultades no delegadas al
Gobierno federal, amparada particularmente por el Pacto de
San José de Flores (al que definió como un límite al principio
de supremacía constitucional federal). La Corte, retomando
el dictamen del Procurador General, sostuvo que el principio
de igualdad impide establecer en el ámbito provincial
exigencias más estrictas que las previstas en el orden
federal para cargos semejantes. Añadió la Corte que los
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
exigen "acceso en condiciones generales de igualdad a las
funciones públicas". Por lo tanto, la norma bonaerense —
que discrimina en virtud del origen nacional— adolece de
una presunción de inconstitucionalidad; solo podría
aceptarse si la provincia prueba los fines sustanciales ("no
meramente convenientes") que pretendía proteger y si este
medio elegido promueve efectivamente esos fines sin que
haya alternativas menos restrictivas para los derechos
(consid. 6º). La disidencia, en cambio, entendió que solo en
caso de iniquidad manifiesta podía impugnarse la
reglamentación que cada provincia había fijado para la
designación en puestos de la justicia local(236).
El mismo artículo de la Constitución bonaerense fija un
límite máximo de edad (70 años) para acceder a los cargos
mencionados. En "Díaz" (2006)(237), la CS rechazó aceptar
como materia de su competencia originaria un planteo de
inconstitucionalidad contra esa cláusula, porque no estaban
en juego exclusivamente normas federales. Su trámite
correspondía a los tribunales locales, quedando abierta la
vía recursiva para llegar a la Corte Suprema.
8.2. Régimen municipal
54
 Ofrecía una vía para dar sentido a la representación y
participación política en los inicios de la organización
nacional. También se presentaba como un espacio de
interés en relación con la buscada inmigración. Alberdi
recomienda vivamente abrir a los extranjeros el empleo
público en el plano municipal(238). La referencia a este
régimen, sin embargo, no está prevista en el proyecto que
Alberdi propuso en las Bases. Hernández señala que fue
añadida en el texto constitucional por Juan del Campillo,
convencional cordobés(239).
La cláusula originó debates en torno al alcance de las
facultades municipales; cierto sector de la doctrina reconocía
autonomía a este nivel de gobierno, mientras otros solo
admitían un carácter autárquico. La Corte Suprema siguió
este último criterio desde inicios del siglo XX(240), hasta que
en "Rivademar" (1989)(241) estableció que los municipios
contaban con autonomía, indispensable para cumplir sus
funciones constitucionales; ello incluía, por ejemplo, definir
su planta de personal.
La reforma de 1994 introdujo elementos decisivos en la
discusión. Hoy esta cláusula del art. 5º debe leerse en
conjunto con el art. 123, que establece la autonomía como
característica de los municipios e indica las áreas
específicas que las provincias deben regular.
Varias constituciones provinciales fijan pautas específicas
para el gobierno municipal, aun reconociendo su autonomía.
Por ejemplo: el número mínimo de poderes locales (dos en
la Constitución de La Pampa, art. 118) o la cantidad de
integrantes de los órganos deliberativos (Constitución de
Buenos Aires, art. 190); la consagración de mecanismos de
democracia semidirecta (Constitución de Misiones, art. 165;
Constitución neuquina, art. 283); o la cifra mínima de
habitantes para dar origen a un municipio (Constitución de
55
Corrientes, art. 217). Una cláusula llamativa es el art. 252 de
la Constitución catamarqueña, que asigna a los municipios
la tarea de combatir las adicciones.
La Corte ha debido resolver reclamos en defensa de la
autonomía de los municipios. Admitió su competencia
originaria en "Municipalidad de San Luis" (2001)(242) frente al
planteo que denunciaba —invocando el art. 5º de la CN— un
inminente ataque a la integridad del municipio y su
subsistencia como unidad política autónoma. El gobierno de
la ciudad solicitaba una medida cautelar de no innovar contra
un proyecto de ley presentado en la legislatura provincial. La
Corte rechazó el pedido, alegando que la sola iniciativa
parlamentaria no autorizaba a indagar su constitucionalidad.
La disidencia, en cambio, consideró que correspondía la
prohibición de innovar, ya que si el proyecto se aprobaba el
daño sería de difícil reversión posterior.
8.3. Educación primaria
Este pasaje debe hoy leerse junto a los arts. 13 y 14 del
PDESC y 75, inc. 19 de la CN, entre otras normas aplicables
de igual rango. En nuestro comentario al art. 75, inc. 19
aportamos los elementos interpretativos aplicables a este
tramo del art. 5º.
Como allí señalamos, la cláusula no impide al Gobierno
federal brindar enseñanza. A partir de 1862, la Nación
tendría una creciente participación y se reservaría funciones
de supervisión general, como así también la atribución de
dictar leyes de alcance general(243). La ley 1420 solo se
destinó a la Capital Federal y los Territorios Nacionales, sin
embargo, su influencia sobre las provincias fue importante,
como modelo de referencia; luego llegaría la Ley Láinez (ley
4878, de 1905), que acentuó la incidencia del Estado
nacional en el interior(244).
56
 Las provincias ofrecen variantes en la organización del
gobierno escolar. En un extremo, existen Consejos
escolares con alta participación democrática y amplio
margen de acción, distribuidos territorialmente y con
legitimidad electoral directa. Ese es el sistema adoptado en
la Constitución bonaerense (art. 203) y en la correntina (art.
209), por citar dos ejemplos. En el otro extremo, la
administración del sistema educativo local queda en manos
de un funcionario directamente dependiente del Ejecutivo
provincial; así lo prevé la Constitución de San Luis (art. 76).
En modalidades intermedias, los Consejos de Educación
requieren el acuerdo del Senado o la Legislatura
(Constitución de Entre Ríos, art. 263; Constitución de
Mendoza, art. 212).
La enseñanza religiosa también ofrece alguna variedad.
Más allá de la libertad de cultos garantizada en el art. 14 de
la CN (y en cláusulas concordantes de nivel provincial),
varias constituciones locales prevén el dictado de formación
religiosa en la escuela pública, incluso en horario de clase
(p. ej., en la Constitución de Tucumán, art. 144, inc. 2º)(245).
Esto motiva interrogantes sobre la validez de estas
cláusulas, por su posible incompatibilidad con normas de
rango superior. La cuestión fue tratada por la Corte Suprema
en "Castillo" (2017)(246). El tribunal declaró inconstitucionales
ciertas normas provinciales que garantizaban la enseñanza
religiosa en escuelas públicas de Salta. El voto mayoritario
sostuvo —tras el análisis de texto, fuentes históricas y
jurisprudencia— que el diseño de la CN establece "el
principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la
educación pública" (consid. 37), por lo que las normas
salteñas y su implementación —más allá de su neutralidad
aparente— afectaban dicho principio. En su disidencia
parcial, el ministro Horacio Rosatti sostuvo que las normas
57
adoptadas por Salta para dictar enseñanza religiosa en
escuelas primarias públicas expresan "un 'margen de
apreciación provincial'" (consid. 18, comillas en el original)
que no contradice el art. 5º de la CN, sino que expresa una
forma de cumplir con la garantía de la educación primaria.
Cabe preguntarse por la admisibilidad de esta doctrina del
"margen de apreciación". En principio, parece incompatible
con la noción de supremacía federal consagrada en el art.
31 de la CN. Las excepciones a ese principio están
explícitamente señaladas en ese mismo artículo (p. ej., al
mencionar el Pacto de San José de Flores), y no parece
lógico suponer que existan excepciones tácitas,
especialmente frente a derechos expresamente
consagrados (como los que invoca el voto mayoritario). En
nuestra opinión, por ello, no resulta clara la base textual para
la noción acuñada por el ministro Rosatti(247), mientras que la
letra de la Constitución federal parece desmentirla.
IX. GARANTÍA FEDERAL
Este concepto presenta dos aristas: respetar las
decisiones provinciales y a la vez asegurar el cumplimiento
de las condiciones exigidas por el art. 5º. Involucra
abstenciones y acciones. La Corte Suprema ha discutido si
la acción federal bajo esta cláusula es una cuestión
justiciable(248).
Desde el punto de vista histórico, ya hemos mencionado
las diversas garantías que el Gobierno federal implementó
para la construcción del Estado nacional (la presencia militar,
la obra pública, el empleo estatal, etcétera).
La "garantía federal" representa, de modo más general, el
compromiso del Gobierno nacional para respetar y mantener
la autonomía y las instituciones provinciales, como así
también la integridad territorial(249), y revertir aquellas
58
acciones u omisiones que impliquen infringir las condiciones.
La intervención federal prevista en el art. 6º de la
Constitución es, probablemente, el mecanismo más extremo
para hacer valer la garantía federal en caso de
incumplimiento de las exigencias del art. 5º(250).
En el plano judicial, la Corte Suprema tiene, por vía de su
competencia originaria o bien por apelación, la posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad de actos y normas
provinciales de cualquier jerarquía.
En "Graffigna Latino" (1986)(251), la CS sostuvo —
retomando su postura en "Costes" (1940)(252)— que
determinar si las instituciones de una provincia respetan el
art. 5º es una cuestión política. No corresponde su
evaluación a los tribunales sino al Congreso. En tanto, los
casos donde se pongan en juego las garantías individuales
de personas en el marco de conflictos de poderes locales
pueden ser planteados a través de la jurisdicción apelada,
no la originaria(253).
De todas formas, la Corte ha controlado la
constitucionalidad de normas supremas provinciales, tal
como hemos indicado en varios tramos de este comentario.
En algunos casos —por ejemplo, en "Unión Cívica Radical
de la Provincia de Buenos Aires" (1986)(254)— invocó
explícitamente el art. 5º de la CN como fundamento de la
obligación del Gobierno federal de garantizar la forma
republicana(255).
Esta garantía federal, finalmente, parece haberse
consolidado en la dirección imaginada por los triunfadores
de las guerras civiles argentinas. En lugar de fortalecer los
contornos de las autonomías provinciales, sirvió para la
construcción de un Estado nacional fuerte, con
competencias crecientes(256), en general con la aprobación
explícita de la CS(257). La doctrina de la intervención federal,
59
la estructura de partidos políticos nacionales, la ampliación
del poder de policía federal, la doctrina de la emergencia
económica, la ausencia de recursos, todo ello ha conducido
a que las estructuras locales estén fuertemente ligadas al
Gobierno federal(258). A su vez, las provincias han invocado
su autonomía para ampliar áreas discrecionales y llevar
adelante algunas prácticas violatorias de derechos (incluso
de aquellos consagrados en la Constitución federal)(259); han
podido preservar esas prácticas frente al eventual control
federal cuando pudieron hacer valer su peso en el
Senado(260).
Cabe rescatar una nueva propuesta de interpretación,
aunque ello excede el eje de este comentario. Hay espacio
para una lectura del art. 5º que atienda más a su texto que a
la intención política con que históricamente se lo reformó.
Bajo esta otra clave, las autonomías provinciales aparecen
como instrumentos para el autogobierno sobre bases
deliberativas y para la puesta en vigor de los derechos
consagrados a nivel federal y de otros nuevos. Se trata, en
suma, de herramientas de emancipación de personas y
comunidades dispersas en el suelo argentino, destinadas a
expresar su vocación de experimentar las mejores formas de
vida en común. En ese marco, la justicia, la enseñanza y el
gobierno local sirven a esa misma finalidad, la autonomía en
un sentido profundo. Por su parte, la garantía federal no se
deforma hasta convertirse en control y opresión, sino que
retoma su carácter habilitante, su rol en la creación de
condiciones sociales y económicas, de provisión de los
recursos que abran camino a la plural búsqueda simultánea
de la autonomía pública y privada(261).
***

60
 Art. 6º.—
El Gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias para garantir la forma republicana de
gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisición de sus autoridades constituidas para
sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido
depuestas por la sedición, o por invasión de otra
provincia. La intervención federal y la autonomía de
las provincias(262).

Comentario por Leonardo Limanski

El art. 6º de la CN, cuya redacción definitiva se impuso en
el texto de 1860, prevé un supuesto excepcional, para casos
de extrema gravedad, en los que el Gobierno federal estará
habilitado para afectar en forma casi absoluta la autonomía
provincial. Cabe recordar que la autonomía provincial, tal
como hoy la concebimos, no era tal en la época en que la
Constitución fue sancionada. Basta mencionar a título
ejemplificativo que la Constitución de 1853, en su texto
original, disponía en su art. 5º que "Las constituciones
provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su
promulgación" o el art. 97, cuyo texto establecía la
competencia de la Corte Suprema y los Tribunales Inferiores
de entender en "los conflictos entre los diferentes poderes
públicos de una misma provincia". Entonces, cabe decir
preliminarmente que la intervención federal es un
instrumento excepcional porque entra en tensión con la
autonomía provincial, una de las bases con las que fue
concebida la CN y muy especialmente desde la reforma de
la Constitución ocurrida en 1860.

61
 En sentido similar, la intervención federal afecta las
instituciones de la provincia intervenida por cuanto habilita al
Gobierno federal a la remoción de las autoridades
democráticamente elegidas por el pueblo de cada Provincia,
imponiendo un interventor federal designado en forma
directa por el Gobierno federal.
Por tales razones es que los supuestos de intervención
federal deberán ser interpretados en forma restrictiva y
excepcional y el Gobierno federal deberá tender a afectar en
la menor medida posible la autonomía de las provincias.
I. INTERVENCIONES FEDERALES EN LA HISTORIA ARGENTINA
El instituto de la intervención federal ha sido utilizado con
demasiada laxitud, observándose una gran cantidad de
declaraciones de intervención federal. Así, desde el año
1854 se han declarado 171 intervenciones federales, de las
cuales 116 han sido declaradas por decreto del Poder
Ejecutivo Nacional y tan solo 55 han sido declaradas por Ley
del Congreso(263).
A continuación, se puede apreciar un cuadro con las
intervenciones federales declaradas desde el regreso de la
democracia. Cabe destacar que desde el año 1983 el
instituto de la intervención se ha comenzado a utilizar con
menor frecuencia y, especialmente, a partir de la reforma de
1994 se limitaron las intervenciones declaradas por el Poder
Ejecutivo Nacional.(264)
Instrumento Poderes
Provincia Plazo 3 Causal
legal intervenidos
Forma
Santiago
Ley 25.881 180 días Los 3 poderes republicana de
del Estero
gobierno
Forma
Corrientes Ley 25.236 180 días Los 3 poderes republicana de
gobierno

62
 Instrumento Poderes
Provincia Plazo 3 Causal
legal intervenidos
Se deberá convocar a
elecciones dentro del Forma
Santiago
Ley 24.306 plazo de 150 días a Los 3 poderes republicana de
del Estero
partir del inicio de la gobierno
intervención
Decs. Poder
Administración
Corrientes 241/1992 y No prevé Ejecutivo y
de Justicia
1447/1992 Poder Judicial
Decs.
Forma
566/1991; Los 3
Catamarca No prevé republicana de
572/1991 y poderes265
gobierno
712/1991
Forma
Dec.
Tucumán No prevé Los 3 poderes republicana de
103/1991
gobierno

Fuente: Elaboración propia

II. EL GOBIERNO FEDERAL COMO GARANTE Y LAS CAUSALES DE
INTERVENCIÓN

La norma bajo análisis contiene una garantía del Gobierno

federal hacia los ciudadanos de las provincias, en la que este
se compromete a garantizarles la plena vigencia del sistema
republicano. Recordemos que el sistema republicano tiene
como principales características la división de los poderes,
la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de
los gobernantes, la soberanía del pueblo, la igualdad ante la
ley y la periodicidad de los mandatos.
Asimismo, el art. 5º de la Constitución les impone
condiciones a las provincias bajo las cuales, el Gobierno
federal le garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de
sus instituciones. Por tanto, existe una clara interrelación
entre las condiciones impuestas en el art. 5º y la
consecuencia prevista en el art. 6º. Ahora bien, la tarea
consiste en determinar cuándo podríamos considerar que
63
estamos frente a un supuesto que habilita la intervención
federal de una provincia.
La causal de intervención más alegada para declarar
intervenciones federales es la violación al régimen
republicano. Sin embargo, cabe hacer mención a diversos
casos para comprender que es lo que la jurisprudencia
entendió sobre violación al régimen republicano. En primer
lugar, la Corte entendió que es doctrina generalmente
aceptada que la dilucidación de la compatibilidad de las
instituciones provinciales con lo dispuesto en el art. 5º de la
Constitución nacional —forma republicana de gobierno,
división de poderes, delegación de los mismos— envuelve
una cuestión de naturaleza política, y está, como tal, vedada
a los tribunales de justicia(265). Tampoco consideró la Corte
una afectación al art. 5º de la Constitución en la circunstancia
de que la creación del régimen impositivo municipal de la
ciudad de San Miguel de Tucumán y el presupuesto de
gastos debieron ser materia de una ordenanza municipal y
no de una ley provincial(266).
En el año 1991, la Corte ha intervenido en cuestiones
electorales de la provincia de Corrientes, luego de producirse
un empate en el colegio electoral. En el caso, la Corte afirmó
que "la Corte tiene la delicada misión de —por un lado— no
interferir en las autonomías provinciales y —por el otro—
evitar que las arbitrarias decisiones de poder jurisdiccional
local, lesionen instituciones fundamentales de los
ordenamientos provinciales que hacen al sistema
representativo y republicano que las provincias se han
obligado a asegurar (art. 5º de la CN)"(267).
Siguiendo un sinuoso camino, la Corte ha afirmado que la
cuestión referente a si un tribunal local ha ejercido en una
causa su ministerio de conformidad con las normas que
gobiernan la administración de justicia en el ámbito provincial
64
es un punto cuya decisión no le incumbe a la Corte
Suprema(268). Por último, y en materia de reelección de
poderes provinciales, la Corte afirmó que "desde esta
comprensión del doble régimen de poderes y de la recíproca
independencia en el ejercicio de ellos en los términos
señalados, el sistema establecido en el art. 64 de la
Constitución de la Provincia de Santa Fe no vulnera ninguno
de los principios institucionales —relacionados
anteriormente— que hacen a la estructura del sistema
adoptado por la CN, ni las garantías individuales, ni los
derechos políticos que reconocen a los ciudadanos esta Ley
Fundamental y los tratados y convenciones sobre derechos
humanos que, con igual jerarquía, incorpora a la Carta
Magna el art. 75, inc. 22, de la reforma introducida en 1994,
pues la forma republicana de gobierno —susceptible, de por
sí, de una amplia gama de alternativas justificadas por
razones sociales, culturales, institucionales, etc.— no exige
necesariamente el reconocimiento del derecho de los
gobernantes a ser nuevamente electos"(269).
Recientemente, la Corte ha tenido oportunidad de
pronunciarse en el caso "Colegio de Abogados de Tucumán
c. Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro",
en el que se ponían en tela de juicio los procedimientos
constitucionales de reforma. Allí afirmó que en situaciones
"en las que se denuncia que han sido lesionadas expresas
disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la
forma republicana de gobierno, poniendo en jaque los pilares
de la arquitectura de la organización del poder diagramada
en la Ley Fundamental la simple condición de ciudadano
resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia
de un interés 'especial' o 'directo'". Es decir, que aquí
encontramos un ejemplo de aquello que, según la Corte,

65
lesionaría el sistema republicano: la falta de respeto de los
procedimientos de reforma constitucional a nivel local.
Resulta muy compleja la tarea de realizar un catálogo de
situaciones en las que al Corte consideró violación al sistema
republicano de conformidad con el art. 5º de la CN.
III. EL PLAZO DE LA INTERVENCIÓN FEDERAL
La intervención federal, tratándose de una medida
excepcional y que afecta la autonomía de las provincias no
puede ser ilimitada en su duración(270) sino más bien todo lo
contrario: la intervención debe durar el tiempo estrictamente
necesario para cumplir con la finalidad que le fue asignada.
Sin embargo, se pueden apreciar en nuestra historia
intervenciones federales de distinta duración. Así, dentro de
intervenciones de escasa duración se pueden mencionar las
intervenciones de Salta (en 1928) que duró 7 días; Buenos
Aires (en 1935) que duró 1 día; Catamarca (en 1928) que
duró 25 días. En intervenciones prolongadas se puede
mencionar el caso de Córdoba (1974-1976) de 2 años de
duración(271).
Las últimas intervenciones declaradas por el Congreso,
como los proyectos de intervención federal presentados ante
el Congreso Nacional, suelen contemplar un plazo de 180
días con posibilidad de prórroga.
IV. LAS INTERVENCIONES PARCIALES Y LA LLAMADA PUESTA EN
COMISIÓN

Como se ha podido apreciar en distintas intervenciones

declaradas, y considerando la interpretación restrictiva con
que debe considerarse la facultad de intervenir federalmente
una provincia, es constitucionalmente posible intervenir solo
algunos de los poderes constituidos y no necesariamente

66
afectar el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder
Judicial(272).
En relación con la caducidad de los mandatos del Poder
Judicial, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en el
caso Moreno Postigo en el que se alegaba que la sentencia
dictada por un juez de la justicia ordinaria de la provincia de
San Juan, después de promulgada la ley nacional de
intervención 11.323, es nula a causa de que la susodicha ley
comportaba la caducidad de todos los poderes del estado
intervenido(273). En el caso, la Corte Suprema afirmó que
mientras el Poder Ejecutivo no haga uso de su facultad
reglamentaria (art. 86, inc. 2º de la Constitución —
actualmente art. 99 de la CN—) removiendo total o
parcialmente a los funcionarios que integran el Poder
Judicial del estado intervenido, debe reconocerse plena
validez a los actos otorgados por ellos.
En textos posteriores, la denominada caducidad de los
mandatos del Poder Judicial(274) fue reemplazada por la
"puesta en comisión" de los miembros del Poder Judicial,
solución que implica precisamente quitarles la estabilidad y
dejarlos sujetos a la remoción por parte del interventor
federal. Sin perjuicio de ello, continúan en funciones hasta
tanto sean efectivamente removidos y designados sus
reemplazantes. Cabe destacar que la "puesta en comisión"
puede ser ejecutada únicamente por el interventor federal y
no así una vez finalizada la intervención. Luego de las 2
intervenciones a la provincia de Santiago del Estero desde
el retorno de la democracia y habiendo las leyes 24.306 y
25.881 dispuesto la puesta en comisión de los miembros del
Poder Judicial, los Gobernadores que reasumieron sus
funciones dictaron decretos disponiendo el cese automático
en el ejercicio de sus funciones de todos los miembros del
Poder Judicial que habían sido puestos en comisión(275).
67
Basaban su accionar precisamente en que la declaración en
comisión de los integrantes del Poder Judicial había hecho
desaparecer el presupuesto necesario de la garantía de
inamovilidad. La Corte, con remisión al dictamen del
Procurador General, entendió que la facultad de remover a
los miembros del Poder Judicial, a raíz de la puesta en
comisión, le corresponde en forma exclusiva a la autoridad
federal, afirmando que al disponer la reorganización del
Poder Judicial provincial, el Poder Ejecutivo local que asumió
una vez restauradas las instituciones hizo uso de una
atribución que le era ajena(276).
Por tales razones es que actualmente las normas que
disponen la intervención federal prevén la caducidad de los
mandatos del Poder Ejecutivo y del Legislativo y la puesta
en comisión de los miembros del Poder Judicial.
V. EL CONTROL JUDICIAL
En este aspecto debemos diferenciar el control judicial de
la declaración de intervención federal del control judicial de
los actos del interventor. Estos últimos se encuentran sujetos
al control judicial federal o provincial según el carácter que
le sea asignado a sus actos, como se verá en el siguiente
apartado.
En relación con el control judicial de la declaración de
intervención, nuestra Corte se pronunció en el famoso caso
"Cullen c. Llerena" en el que afirmó que la intervención es
del resorte de los poderes políticos y sus decisiones al
respecto no pueden ser controvertidas por el departamento
judicial(277). En la misma línea se ha pronunciado la Corte en
el año 1962 al afirmar que "La intervención de una provincia
por órgano competente es un acto político no justiciable, que
se resuelve y ejecuta por los poderes políticos, esto es, por
el Congreso y el Poder Ejecutivo"(278).
68
 Posteriormente, la Corte ha evitado intervenir en forma
cautelar para evitar la ampliación de la intervención federal
—por vía de un decreto— a los poderes Legislativo y Judicial
de la provincia de Corrientes. En el caso, la Corte declaró
abstracta la medida cautelar solicitada por cuanto, al
momento de dictarse la sentencia, el Poder Ejecutivo ya
había dispuesto la ampliación de la intervención con el
dictado del dec. 1447/1992(279). La disidencia consideró que
existía mérito suficiente para la intervención de la Corte
Suprema y evitar, así, que se consumara una ampliación de
la intervención federal sin una ley del Congreso, reafirmando
lo mencionado sobre este punto en el caso Orfila. Asimismo,
los jueces en disidencia consideraron que la no
justiciabilidad de las cuestiones atinentes a la intervención
federal se limita a la imposibilidad de los órganos judiciales
de revisar los motivos que hubiesen llevado al Gobierno
federal a declarar una medida de tal magnitud pero que
resulta totalmente justiciable la cuestión cuando lo que se
discute es el órgano competente para declararla y no sus
motivos.
En sentido similar se resolvió la cuestión en el caso
"Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Pcia. de
Corrientes s/deduce acción de amparo"(280). La mayoría
desestimó el caso por defectos formales(281) sin considerar el
planteo por el cual se impugnaba la facultad del presidente
de la Nación para ampliar la intervención federal.
Es decir, que en aquellos casos en los que la Corte ha
tenido oportunidad ha declarado el tema como una cuestión
política no justiciable o bien ha evitado entrar en la resolución
de fondo.
VI. EL CARÁCTER DE LOS ACTOS DEL INTERVENTOR FEDERAL

69
 El interventor federal es un funcionario designado por el
presidente de la Nación con la finalidad de normalizar la
provincia intervenida, cumpliendo con los cometidos y
haciendo uso de las competencias fijadas en la norma que
dispone la intervención. Sin perjuicio de ello, resulta
relevante determinar cuál es el carácter de los actos del
interventor federal a fin de determinar cuestiones como la
competencia de los jueces para resolver impugnaciones a
sus actos y la responsabilidad del Estado provincial o federal
en caso de daños y perjuicios.
En diversos casos, la Corte Suprema ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre este tema y ha afirmado
que la actuación de los interventores federales, en el orden
local, no pierde ese carácter por razón de invocarse el origen
de su investidura. En consecuencia, la impugnación de los
actos del interventor como contrarios a normas locales es
ajena a la competencia originaria de la justicia federal(282).
Sin embargo, la Corte en su jurisprudencia más reciente ha
accedido en forma originaria a una pretensión cautelar
contra actos del interventor federal afirmando que el
interventor federal tiene un doble carácter, y, en
consecuencia, también lo tienen los actos que realiza.
Representa al Gobierno federal, pero es también un
representante promiscuo y necesario de la provincia hasta
tanto sean reorganizados los poderes locales. Es decir que
actúa con una doble personalidad y realiza actos que gozan
de una u otra naturaleza y que pueden ser calificados de
diversa manera(283). En dicho caso, la Corte consideró que la
declaración de necesidad de reforma de una Constitución
provincial es un acto de naturaleza federal y no local, y
suspendió cautelarmente el llamado a elecciones para
convencionales constituyentes, dispuesto por la ley local
6667(284).
70
 En forma posterior y en sentido similar, la Corte desestimó
una queja contra una sentencia que condenó al Estado
nacional a pagar los daños y perjuicios derivados de la
conducta imputada al interventor federal(285). El reclamo se
fundaba en las declaraciones realizadas por la interventora
a los diarios Época y El Litoral entre el 13 y el 15 de agosto
de 1992 (en las que manifestó públicamente que la justicia
local se hallaba integrada por magistrados y funcionarios
venales y que su tarea como interventora consistiría en la
moralización del Poder Judicial, por lo que estos habrían de
ser removidos). Se alegaba entonces que la remoción
posterior había concretado la difamación, que daba origen a
un posible reclamo por daños y perjuicios.
La sentencia que la Corte dejó firme hacía responsable al
Estado nacional por los actos de la interventora federal(286),
considerando entonces que su actuación comprometía el
patrimonio del Gobierno federal y no de la provincia.
VII. ¿LEY ORGÁNICA DE LA INTERVENCIÓN FEDERAL?
La CN, luego de aclarar las causales de intervención, los
sujetos pasivos de la intervención y el órgano competente
para declararla, nada más dice sobre la cuestión. Es
entonces que podríamos preguntarnos: ¿cuánto debe o
puede durar una intervención? ¿Quién debe designar al
interventor? ¿Qué facultades tiene el interventor federal?
¿Qué tipos de intervención pueden existir? A lo largo de la
historia constitucional argentina se han intentado sancionar
leyes que regularan las intervenciones federales, sin éxito
alguno. Es decir que todas estas cuestiones se definieron en
forma distinta en cada intervención federal que fue
declarada.
Desde el comienzo de la existencia de nuestra República
se ha intentado avanzar en una ley reglamentaria de la
71
intervención federal. Así se ha sancionado la ley 318, del
25/8/1869, vetada por el Poder Ejecutivo el 2 de septiembre
del mismo año; otros contaron con despacho favorable de la
Comisión de Negocios Constitucionales, como el Proyecto
de José Nicolás Matienzo de 3/5/1932, y hasta media
sanción del Senado Nacional el 24 de septiembre del mismo
año(287). Luego de la última reforma constitucional, la
cantidad de intervenciones federales ha disminuido en forma
notable y así también el interés en sancionar una ley que
reglamente el art. 6º de la CN. Si bien se han presentado
proyectos de ley(288), ninguno ha tenido tratamiento en las
Cámaras del Congreso.
***

Art. 34.—
Los jueces de las cortes federales no podrán serlo al
mismo tiempo de los tribunales de provincia, ni el
servicio federal, tanto en lo civil como en lo militar da
residencia en la provincia en que se ejerza, y que no
sea la del domicilio habitual del empleado,
entendiéndose esto para los efectos de optar a
empleos en la provincia en que accidentalmente se
encuentren.

Comentario por Sebastián Guidi

Este artículo contiene dos cláusulas vinculadas al
federalismo destinadas a proteger a los poderes provinciales
de los funcionarios federales. El artículo fue incluido en la
reforma de 1860, por el temor de los convencionales de la

72
provincia de Buenos Aires a las posibles injerencias de
funcionarios del Gobierno federal(759).
La primera parte del artículo establece que los jueces
federales no pueden ser al mismo tiempo jueces de
tribunales locales. Hoy esta prohibición es sobreabundante,
ya que el cargo de magistrado federal es incompatible con
prácticamente cualquier actividad profesional y con cualquier
otro empleo público(760). Sin embargo, la cláusula se explica
por una circunstancia histórica bastante coyuntural. Según
explicó el convencional Vélez Sarsfield, jueces federales
habían sido designados también como miembros de la Corte
de Justicia de Entre Ríos, lo cual "era un abuso que no podía
permitirse"(761).
La segunda parte del artículo dispone que "el servicio
federal (...) no da residencia en la provincia en que se ejerza"
a los efectos de optar por empleos en ella, salvo que sea la
provincia de domicilio habitual del empleado. El objeto de
esta cláusula, según explicó el convencional Elizalde, era el
de evitar que el Gobierno nacional pudiera "por medio de los
empleados militares y civiles intervenir en la interna
administración" de las provincias(762). El convencional Mitre
fue más claro al explicar que, en realidad, la provincia en la
que había que evitar este tipo de injerencias era la de
Buenos Aires(763).
Como se ha notado, esta cláusula parece más propia del
derecho local que federal(764), ya que regula condiciones de
acceso a empleos provinciales. Sin embargo, no está claro
que el art. 34 también impida adquirir residencia a los efectos
de ser electo diputado o senador nacional. La mayoría de los
autores asumen eso sin mayor argumentación(765), aunque
sin embargo no es tan claro que ser candidato a legislador
sea "optar a empleos en la provincia". Por otra parte, como
surge de los debates en la Convención, está claro que el
73
propósito de los constituyentes era el de evitar la
interferencia con el gobierno provincial.
La Cámara Nacional Electoral ha dejado pasar la
oportunidad de zanjar esta cuestión en un caso en el que se
debatía si el expresidente Néstor Kirchner contaba con al
menos dos años de residencia en la provincia de Buenos
Aires a los efectos de ser candidato a diputado. En el caso,
se había impugnado su candidatura argumentando que su
residencia en la Quinta de Olivos mientras era presidente no
debía computarse a los efectos de los requisitos del art. 48.
Si bien el fallo de primera instancia había afirmado que el art.
34 prohibía, en efecto, computar dicha residencia a los
efectos de la candidatura a la diputación nacional, la Cámara
resolvió el caso absteniéndose expresamente de resolver la
cuestión(766).
Aun interpretando que el art. 34 no otorga residencia a los
efectos de ser diputado o senador nacional, se presentan
dificultades prácticas. ¿Cómo saber si una persona vive en
un distrito solo debido a sus funciones, o si además tiene la
intención de integrar la comunidad política a la que pasó a
habitar? El caso de los legisladores nacionales es ilustrativo.
Muchos legisladores nacionales conservan su residencia
habitual en la provincia en la que fueron electos, mientras
otros eligen mudarse a la Ciudad de Buenos Aires o al
conurbano bonaerense para estar más cerca del Congreso.
¿Tiene sentido que los que viven en Buenos Aires no tengan
residencia en esta ciudad, mientras que quien se mudó a
Morón o Vicente López sí pueda tener residencia en la
provincia de Buenos Aires? La jurisprudencia electoral aún
no ha resuelto adecuadamente esta cuestión, aunque
creemos que la solución en el caso concreto dependerá de
si el funcionario en cuestión tenía o no una obligación de vivir
en el lugar en el que presta funciones. Si el funcionario no se
74
encuentra legal o fácticamente obligado a vivir en el lugar en
el que presta funciones, podría decirse que este lugar se
convirtió en su "domicilio habitual" por razones
independientes a su función.

Art. 116.—

Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de

la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes
de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75: y por
los tratados con las naciones extranjeras: de las causas
concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules
extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas
que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano
extranjero.

LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL

Comentario por Sergio Vergara y Melissa Viola

I. ORIGEN DE LA COMPETENCIA FEDERAL

En Argentina, la coexistencia de una justicia denominada

ordinaria y una justicia federal obedece a cuestiones históricas que
tienen origen en la formación de nuestro país. Los cambios
iniciados por la Revolución de Mayo tuvieron como consecuencia
el surgimiento de identidades locales muy marcadas que influyeron
notablemente en la conformación de las autonomías provinciales.
Las provincias se caracterizaban por poseer fuertes sentimientos
de autonomía e independencia, sentimientos que, de alguna
manera, impidieron que Argentina contara con una Constitución
75
Nacional hasta 1853. Sin embargo, paradójicamente, en todo
momento las provincias mantuvieron la voluntad de unificarse para
formar una entidad común superior. El objetivo era crear una unión
que permitiera el desarrollo del país como un todo, sin por ello
avasallar las identidades propias de las partes que lo
conformaban740. De esta manera, durante el proceso
constituyente, las provincias acordaron delegar ciertas
competencias al Gobierno federal, lo que finalmente permitió la
formación del Estado Nación. Así, las provincias fueron (y aún
continúan siendo) los sujetos primarios del ordenamiento jurídico
argentino, ya que eran estas las que poseían todas las facultades
que no fueran expresamente delegadas al Gobierno federal. En la
Constitución Nacional de 1853-1860 esto quedó plasmado en el
art. 104 (actual art. 121), en el que se establece: "Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación".

Las fuentes que inspiraron el texto de la Constitución Nacional

de 1853-1860 fueron varias, pero es innegable la influencia que
tuvo en materia federal la Constitución de los Estados Unidos del
año 1787. Su objetivo, imitado luego por la Constitución Argentina,
fue establecer un Poder Judicial federal que garantizara la
supremacía de la Constitución y de las leyes federales 741. En este
contexto, el derecho federal surgió con el objetivo de regular la
organización del Gobierno federal y sus facultades, lo cual,
lógicamente, debería tener supremacía por sobre las autonomías
provinciales. En consonancia con el texto estadounidense, en la
Constitución argentina de 1853-1860 se plasmaron dos órdenes
jurisdiccionales: el federal, aplicable a determinados casos
expresamente determinados por la Constitución y las normas
dictadas en consecuencia; y el provincial, que deriva de los
preceptos contenidos en los actuales arts. 5º y 121 de la CN.

La competencia federal surgió como la vía judicial por la cual se

tratarían aquellas causas en las que fuera aplicable la legislación
federal, siempre que existiera interés federal o nacional, o en las
76
situaciones en las que la calidad personal de los litigantes así lo
habilitara. Así, se observa que la competencia federal siempre ha
tenido un carácter restrictivo, ya que por su naturaleza versa sobre
cuestiones determinadas que responden a los intereses delegados
por las provincias. La regla es que las cuestiones sean dirimidas
por la justicia ordinaria, la justicia federal es la excepción.

Las materias que habilitan el fuero federal son aquellas que

versan sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes del
Congreso o tratados celebrados con naciones extranjeras, y son
privativas de la jurisdicción de los tribunales federales. Esto le
otorga a la competencia federal un carácter inalterable, restrictivo
y exclusivo. En el año 1884, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación dijo: "Los jueces de provincia no pueden conocer de ellas,
so pretexto de ser también intérpretes de la constitución [y de las]
leyes del congreso (sic). Interpretan y aplican estas leyes, como
leyes supremas de la nación, en las causas cuyo conocimiento les
corresponde (...), no pudiendo, por consiguiente, deducirse de aquí
que tengan jurisdicción concurrentes con los tribunales
nacionales"742.

No obstante, pese a que la justicia federal tiene carácter

exclusivo y restrictivo, siempre se ha entendido que los tribunales
federales pueden (y deben) interpretar y aplicar el derecho común.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1906 dicta el
fallo "Empresa de Transportes Unidos c. El Ferrocarril Gran Oeste
Argentino y otros"743, en el cual dice que "[c]orresponde al fuero
federal el conocimiento de una causa que trata en primer término
de la interpretación y aplicación de la Ley de Ferrocarriles
Nacionales 2873 y solo, subsidiariamente, de las disposiciones del
derecho común invocadas en la demanda". De esta manera,
mediante una interpretación contrario sensu del criterio de la
Corte, entendemos que las cuestiones federales deben tener un
papel central en los hechos para que la causa sea sometida al
fuero federal. Este es el criterio que, con algunas variaciones, ha
sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación a lo largo del

77
tiempo para determinar cuándo una causa caerá bajo la
competencia ordinaria y cuándo bajo la federal.

II. COMPETENCIA FEDERAL. FINALIDAD. CARACTERES DE LA JUSTICIA

FEDERAL

2.1. Jurisdicción y competencia. Competencia federal y

competencia provincial

Antes de abocarnos al análisis de la competencia federal

establecida por la Constitución Nacional y leyes reglamentarias y
referirnos a las características, los alcances y la finalidad de la
justicia federal, resulta importante discernir entre las nociones de
jurisdicción y competencia. En más de una oportunidad, tales
conceptos han sido utilizados para referirse a ideas similares. El
término jurisdicción tiene su origen en el latín jurisdictio que
significa la acción de "decir o declarar el derecho". En su sentido
más amplio, el concepto de jurisdicción se refiere a los tres
poderes del Estado: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial 744;
nuestro análisis se limitará a este último caso: la jurisdicción del
Poder Judicial.

Se sostiene que la jurisdicción es una función pública ejercida

por el Poder Judicial, que tiene a cargo declarar el derecho de las
partes en un caso concreto y debe hacerlo observar mediante su
decisión con autoridad de cosa juzgada, factible de ejecución 745.
La jurisdicción es "(...) la potestad de conocer en las cuestiones
que se susciten entre los individuos y la facultad de resolverlas con
arreglo a las leyes (...)"746. En otras palabras, la jurisdicción judicial
es la función ejercida por el Poder Judicial, consistente en aplicar
el derecho en un caso concreto y hacerlo ejecutar.

La competencia, en cambio, es "(...) el fragmento de jurisdicción

atribuido a un juez. La relación entre la jurisdicción y la
competencia es la relación que existe entre el todo y la parte. La
jurisdicción es el todo; la competencia es la parte, un fragmento de
la jurisdicción. En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez,
78
aunque sigue teniendo jurisdicción es incompetente (...). [U]n juez
competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez
incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia" 747.
Palacio, por su parte, define a la competencia como "(...) la
capacidad o aptitud que la ley reconoce a cada órgano o conjunto
de órganos judiciales para ejercer sus funciones con respecto a
una determinada categoría de asuntos o durante una determinada
etapa del proceso"748.

En otros términos, todo juez o tribunal tiene jurisdicción para

aplicar el derecho vigente a un caso concreto, pero debe hacerlo
en la medida de la competencia que le haya sido reconocida por la
normativa aplicable en razón de la materia, el territorio, las
personas, etc.749.

Ahora bien, cabe destacar que en la Argentina coexisten dos

jurisdicciones judiciales, la federal y la provincial, reflejo de dos
órdenes de gobierno que también coexisten en razón de la
delegación de funciones que realizaron las provincias a favor de la
Nación, a partir del dictado de la Constitución de 1853, y plasmado
en el actual art. 121750. Clodomiro Zavalía explicaba: "En cada
pulgada de territorio de las provincias (...) existen dos
jurisdicciones judiciales, dos órdenes de jueces con atribuciones
de tal manera definidas y precisas que, teóricamente, no es posible
que choquen"751. La jurisdicción federal es ejercida por los jueces
federales en nombre de la Nación y de conformidad con las
facultades acordadas por la Constitución Nacional y las leyes
reglamentarias. La jurisdicción provincial, de su lado, es ejercida
por los jueces provinciales, cuyas facultades emanan de las leyes
locales. La Corte Suprema ha establecido la coexistencia de "la
competencia federal que deriva de nuestra organización como
Estado federal, con dos órdenes de gobiernos distintos y, por ende,
con dos poderes judiciales diversos: el nacional, que ejerce la
jurisdicción en todo el territorio del país, y el Poder Judicial
provincial, que la ejerce en el ámbito de los límites de cada
provincia; cada uno de ellos, con competencia determinada en

79
razón de la materia, de las personas, de las cosas y del
territorio"752.

2.2. Competencia federal de primera instancia y en grado de

apelación. Competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación

El art. 116 de la CN establece la competencia de la justicia

federal, enunciando los casos en los que los jueces de primera
instancia y la Corte Suprema deben entender. El mencionado
artículo dispone: "Corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en
el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras;
de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y
cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas
que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano
extranjero".

De la lectura del artículo transcripto se infiere la atribución de la

competencia federal en razón de dos parámetros diferentes: la
materia y las personas. Tal atribución, en palabras de la Corte
Suprema, responde a diferentes razones, según sea el caso y tal
como analizaremos a su turno.

No debe soslayarse que la determinación de la competencia

federal en razón de la materia justifica la tarea de mayor relevancia
a cargo de los jueces federales: aplicar la ley suprema de la Nación
en los términos del art. 31 de la CN —la propia Constitución, las
leyes del Congreso y los tratados con potencias extranjeras— y
velar por su celoso cumplimiento, desestimando las pretensiones
que impliquen conculcarla y declarando la inconstitucionalidad de
toda norma local que se le oponga —así como de toda ley del
80
Congreso Nacional que se oponga a la Constitución o a los
tratados—. La Corte Suprema ha sostenido inveteradamente que
"(...) es función específica de la Justicia Federal prestar resguardo
y tutela a las instituciones nacionales y juzgar de la validez de los
actos de los funcionarios nacionales en provincia" 753. Cabe
preguntarse cómo podría el Gobierno federal ejercer sus
atribuciones y preservar la soberanía nacional sin la actuación de
una justicia de igual orden que aplique la ley suprema de la Nación.

De más está decir que esta relevante función atribuida a la

justicia federal no conlleva la destrucción de las Constituciones y
autonomías provinciales; por el contrario, la actuación de la justicia
federal debe resguardar la coexistencia armoniosa entre los
órdenes nacionales, provinciales y municipales y fulminar
cualquier intento por parte de un orden de gobierno de ejercer sus
facultades en detrimento de los restantes. La Nación adoptó la
forma federal de gobierno y ello implica, sí, la preservación de la
soberanía nacional, pero también de las autonomías locales. Cabe
recordar las palabras de Clodomiro Zavalía: "(...) Teniendo
propósitos distintos y poderes diferentes, lógicamente, la Nación y
las provincias deben tener jurisdicciones separadas. El régimen
federal —ha dicho en una ocasión la Corte— tiene la particularidad
de permitir la acción simultánea de dos gobiernos, uno nacional y
otro provincial, sobre los mismos individuos, dentro del mismo
territorio, aunque en esferas bien distintas, según su competencia
respectiva"754. Lo que se señala es que el ejercicio de la
competencia federal —con su nota de supremacía, tal como
analizaremos a su turno— no debe interferir en las cuestiones que
hacen a la esfera del orden provincial.

Prosiguiendo con el análisis de la regulación constitucional de la

competencia federal, el art. 117 de la CN establece: "En estos
casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero
en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros, y en todos los que alguna provincia fuese
parte, la ejercerá originaria y exclusivamente". Se infiere con
81
claridad que la norma establece la actuación de la Corte Suprema
en grado de apelación y en competencia originaria y exclusiva.

Con relación al primer supuesto, destacamos que la actuación

de la Corte Suprema es mucho más reducida de lo que parece
sugerir la norma. Así, en la actualidad, el Alto Tribunal solo ejerce
la competencia federal en grado de apelación a través del recurso
extraordinario federal, en virtud del cual resuelve exclusivamente
cuestiones constitucionales y federales. Desde que se dictó la ley
4055 en el año 1902, la Corte Suprema no actúa como alzada de
los juzgados federales de primera instancia, sino que lo hacen las
Cámara Federales con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y en las provincias (cfr. art. 16 de la mencionada ley).

Asimismo, corresponde considerar que, hasta el año 2015 y por

aplicación del dec.-ley 1285/1958 (cfr. art. 24, inc. 6º), la Corte
Suprema entendía también en los recursos ordinarios interpuestos
contra las sentencias de las Cámaras Federales de Apelación,
cuando la Nación era parte de la controversia y el valor disputado
era superior a cierto monto (desde 2014, $10.890.000, cfr.
acordada 28/2014). No obstante, mediante sentencia del
20/8/2015, in re "Anadon, Tomás Salvador c. Comisión Nacional
de Comunicaciones s/despido", el Máximo Tribunal declaró la
inconstitucionalidad del art. 24, inc. 6º del dec.-ley 1285/1958 y
aclaró que, en adelante, solo entendería en los recursos ordinarios
que fuesen interpuestos por las partes contra sentencias que
hubiesen sido notificadas antes de que el fallo "Anadon" quedase
firme. En otras palabras, en el corto plazo, la Corte Suprema dejará
de ejercer en grado de apelación por interposición del recurso
ordinario755.

Si a lo expuesto sumamos que, conforme al art. 280 del Cód.

Proc. Civ. y Com., la Corte Suprema puede rechazar el recurso
extraordinario previsto por la ley 48, sin invocar fundamentos y
según su sana discreción, cuando verifique la falta de agravio
federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas sean
insustanciales o intrascendentes, podemos comprobar que la
82
competencia del Alto Tribunal en grado de apelación es más
restringida que lo que sugiere el art. 117.

Además de la hoy reducida competencia en grado de apelación,

la Corte Suprema ejerce, en los casos previstos por el art. 117 de
la CN, competencia originaria y exclusiva. Si bien el análisis de la
competencia originaria de la Corte Suprema excede el marco del
presente trabajo, diremos que es ejercida en las causas en las que
una provincia es parte y en las causas que conciernen a
embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.

La competencia exclusiva y originaria del Alto Tribunal en razón

de las personas se configura frente a la existencia de una
controversia entre dos provincias756, cuando dos partes suscitan la
jurisdicción federal (v.gr., provincia contra Estado nacional,
provincia contra Estados extranjeros, etc.), o cuando, siendo parte
una provincia y una persona que no suscita la jurisdicción federal,
la materia involucrada en el pleito es predominantemente federal.

Con respecto al caso de embajadores, ministros y cónsules, el

fundamento de la intervención de la Corte Suprema en
competencia originaria debe encontrarse en "las altas razones
institucionales que determinaron su consagración constitucional, y
que en el caso responde a la necesidad de preservar el respeto y
la mutua consideración con las potencias extranjeras, otorgando a
sus representantes diplomáticos una jurisdicción que les permita
el cumplimiento más eficaz de sus funciones (...)"757.

2.3. Caracteres concernientes a la jurisdicción y competencia

federales

Existe copiosa doctrina y jurisprudencia del Alto Tribunal que ha

enumerado y tratado los caracteres propios de la jurisdicción y
competencia federales, sin resultar coincidentes las opiniones
respecto de incluir unos y excluir otros. En el presente trabajo nos
referiremos a aquellos caracteres sin cuya comprensión no pueden

83
concebirse acabadamente los alcances y funciones de la Justicia
Federal.

En primer lugar, la jurisdicción federal es suprema. Clodomiro

Zavalía afirmaba que, si bien el radio de acción de la Justicia
Federal es limitado, "(...) allí donde actúa, producido el conflicto,
deben primar las leyes de la Nación y las resoluciones de las
autoridades que obren en su nombre, hasta tanto, naturalmente,
que (sic) la Corte suprema, con el caso concreto por delante,
dirima el conflicto (...). Nunca se insistirá demasiado en el concepto
de que la jurisdicción federal es limitada y de excepción. Sólo
penetrándolo es posible comprender la verdadera función que
tiene asignado el 'Poder judicial de la Nación' en el sistema
institucional que nos rige. Únicamente es de su incumbencia lo que
está escrito en la Constitución; pero en lo que le incumbe es
supremo"758(el destacado es propio).

En sentido similar, se ha sostenido más recientemente que "en

donde se observa con mayor claridad la mencionada supremacía
de la jurisdicción federal, es en las relaciones entre la Justicia
Federal y las autoridades locales judiciales o administrativas. En
caso de conflictos priman las decisiones de aquélla, ya que no
existen allí conflictos de poderes sino de leyes sancionadas por
distintos poderes, dentro del límite de sus facultades
constitucionales y como en tal caso la interpretación de estas leyes
corresponde a la Justicia Federal, se deduce que sus resoluciones
son supremas, y las autoridades provinciales están obligadas a
conformarse a ellas"759. La supremacía de la jurisdicción federal
puede verse reflejada en aquellos casos en los que jueces
federales ordenan el dictado de medidas cautelares de no innovar,
imponiendo a órganos provinciales o municipales abstenerse de
realizar una conducta determinada, en general, iniciar juicios de
ejecución de obligaciones tributarias760.

En segundo lugar, la competencia federal prevista por la

Constitución es de excepción y la enumeración de los casos en los
que se suscita es taxativa. Así como los Gobiernos provinciales
84
conservaron todos aquellos poderes que no fueron delegados a la
Nación y esta ejerce solo aquellos que le fueron expresamente
delegados por las provincias, los arts. 116 y 117 marcan la
delegación que las provincias han efectuado a favor de la
jurisdicción provincial. En razón de ello, en todos aquellos casos
no enunciados por los artículos mencionados, resulta competente
la justicia local. La Corte Suprema ha sostenido que "(...) el fuero
federal con asiento en provincias tiene carácter de excepción, vale
decir, se halla circunscripto a las causas que expresamente le
atribuyen las leyes que fijan su competencia, cuya interpretación
debe ser de carácter restrictivo (...). Debe ser subrayado que dicha
regla no es sino una aplicación de la tradicional doctrina (...) con
arreglo a la cual sostener que la justicia nacional tiene que rever
los actos de las autoridades de provincia contraría y destruye el
sistema de gobierno establecido por la Constitución, pues los
jueces nacionales no constituyen autoridades superiores con
respecto a los actos de los gobiernos provinciales, sino que sólo
tienen jurisdicción cuando las garantías constitucionales son
violadas por o contra una autoridad nacional (sic)"761. Por lo
expuesto, en cada controversia que se somete a conocimiento de
la justicia federal, la parte debe acreditar las razones en virtud de
las cuales debe intervenir ella y no la justicia local.

Sin perjuicio de ello, el mero hecho de que la enunciación de la

Constitución resulte taxativa no obsta a que cada vez se sometan
más casos a la decisión de la justicia federal. Tal fenómeno
responde a dos razones obvias: la primera, el dictado constante de
nuevas leyes federales por parte del Congreso, que se suman a
las ya existentes y vigentes; la segunda, el ascendente número de
leyes y decretos provinciales y municipales que, prima facie,
conculcan las previsiones de leyes nacionales y de la
propia Constitución Nacional762, suscitando de esta forma la
competencia de excepción.

En tercer lugar, cuando la competencia federal se suscita en

razón de la materia, es improrrogable, privativa y excluyente de los
tribunales provinciales. El silencio o consentimiento de las partes
85
resultan inhábiles para derogar esos principios763. De tal forma, la
incompetencia de la justicia provincial puede promoverse en
cualquier estado del proceso764. A nuestro criterio, estos caracteres
son la contrapartida lógica de los mencionados en el párrafo
anterior. Así como la justicia federal no debe intervenir en la
resolución de casos en los que se ventilen cuestiones locales,
menos aún la justicia provincial debe intervenir en casos en los que
se hayan puesto en controversia cuestiones federales. La
improrrogabilidad de la competencia federal cede cuando se
suscita en razón de la persona y siempre que concurrentemente
no se suscite en razón de la materia765.

En cuarto y último lugar, la habilitación de la jurisdicción federal

requiere la existencia de un caso concreto. En tal sentido, el juez
federal solo puede expedirse en casos particulares referidos a
cuestiones concretas y no sobre principios generales, ni por vía de
medida general766. Como corolario de ello, la justicia federal no
procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos
contenciosos en que es requerida a instancia de parte. Resulta
ilustrativo el voto del Dr. Santiago Petracchi en Fallos 310:2648.
Allí afirma que "(...) el Poder Judicial de la Nación conferido a la
Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales (...) se
define (...) como el que se ejercita en las causas de carácter
contencioso a las que se refiere el art. 2º de la ley 27. Tales causas
son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación
de derechos debatidos entre partes adversas, cuya titularidad
alegan quienes lo demandan (...) Al respecto, cabe observar que
la atribución de declarar la invalidez constitucional de los actos de
otros poderes reconocida a los tribunales federales ha sido
equilibrada poniendo como límite infranqueable la necesidad de un
caso concreto (...). Por sus modalidades y consecuencias, el
sistema de control constitucional en la esfera federal excluye,
pues, el control genérico o abstracto o la acción popular. La
exclusión de tales modalidades impide que la actividad del Tribunal
se dilate hasta adquirir las características del Poder Legislativo, y
dentro de la marcha del proceso constitucional, subordina la

86
eficacia final de un pronunciamiento al consenso que encuentren
en el pueblo".

III. REGLAS GENERALES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA

FEDERAL

En el art. 116 de la CN se establecen de manera taxativa ciertos

casos en los que surgirá la competencia federal, ya sea que la
ejerza la Corte Suprema de Justicia de la Nación o los tribunales
federales inferiores. De acuerdo con lo establecido por este
artículo, el surgimiento del fuero federal tiene, principalmente, dos
fundamentos: por un lado, garantizar la supremacía del orden
jurídico federal y, por otro, garantizar la imparcialidad de quien
juzgue la causa. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en reiterados fallos ha sostenido que "la materia y las
personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo
conocimiento atribuye la Constitución Nacional a la Justicia
Federal (art. 116); el primer supuesto lleva, centralmente, el
propósito de afirmar las atribuciones del gobierno federal en las
causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes
nacionales, así como las concernientes a almirantazgo y
jurisdicción marítima, mientras que el segundo procura, en lo
esencial, asegurar la imparcialidad de la decisión, la armonía
nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros" 767.
Estas reglas de determinación de la competencia federal
responden a los criterios de autonomía de las provincias y de la
soberanía del Estado nacional768.

Del art. 116 de la CN y de la ley 48 se desprende que

entenderán juzgados federales siempre que se ventilen cuestiones
relacionadas con ciertos elementos propios de la competencia
federal, a saber:

(i) en razón de la materia;

(ii) en razón del lugar;

87
 (iii) en razón de la persona.

A los fines de esclarecer lo mencionado, explicaremos

someramente por qué dichos elementos son propios de la
competencia federal y qué ha dispuesto la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en cada caso.

3.1. Competencia federal en razón de la materia

En el apartado precedente nos hemos referido sucintamente a

las reglas determinativas de la competencia federal, es decir, en
razón de la materia, las personas, el lugar, el grado y el valor. No
obstante, dedicaremos un apartado particular para dar tratamiento
a la competencia ratione materiae en el entendimiento de que,
entre todas las reglas que les atribuyen a los jueces federales el
conocimiento de una causa, es la de mayor relevancia. El sustento
de tal afirmación radica en que la Constitución Nacional establece
que los jueces federales tienen como función intervenir en todas
aquellas causas en las que se debaten cuestiones vinculadas con
instituciones e intereses nacionales. Así, del adecuado ejercicio de
la jurisdicción federal en los casos cuyo entendimiento les atribuye
la Constitución, depende el sostenimiento del régimen federal.
Asimismo, no debe soslayarse que la competencia federal en
razón de la materia es, por un lado, de excepción y se suscita en
casos taxativamente enumerados y, por otro lado, improrrogable,
privativa y excluyente de los tribunales provinciales.
Consecuentemente, resulta de importancia determinar cuál es la
materia que rige un caso determinado, pues sobre esa base debe
intervenir la justicia federal, y no la provincial, o viceversa.

El art. 116 de la Constitución establece los casos en los que la

justicia federal debe intervenir en razón de la materia: cuando las
causas versen sobre puntos regidos por la Constitución Nacional,
las leyes dictadas por el Congreso de la Nación y los tratados con
las naciones extranjeras; asimismo, en las causas de almirantazgo
y jurisdicción marítima.

88
 Ahora bien, en relación con los primeros tres supuestos,
¿cualquier causa en la que se discutan cuestiones vinculadas con
normas constitucionales, tratados o leyes de la Nación, suscita la
competencia federal en razón de la materia? La legislación,
doctrina y jurisprudencia del Alto Tribunal indican una respuesta
en sentido negativo.

La ley 48, establece, en su art. 2º, inc. 1º, que los jueces
federales intervienen en las causas que sean "especialmente"
regidas por la Constitución Nacional, las leyes del Congreso y los
tratados públicos con naciones extranjeras.

Ricardo Haro considera que la competencia federal en razón de

la materia se suscita cuando la demanda se basa de modo "directo,
principal e inmediato" en una cláusula constitucional, ley o tratado.
Aclara que esto ocurre cuando "el fundamento jurídico medular de
las pretensiones que se demanda" deviene del texto de la norma
pertinente. Afirma que la "(...) vinculación entre las pretensiones
jurídicas y la ley federal debe ser tan estrecha, que la dilucidación
de la controversia dependa de la interpretación y aplicación
exclusiva o principal de la norma federal, pues lo que en estos
casos interesa es la sustancia o materia jurídica federal del pleito".
En otro apartado asevera que, para que se suscite la competencia
federal, las causas deben tener una "(...) decisiva, directa y
prevalente relación con la dilucidación de las pretensiones
litigiosas"769.

La Corte Suprema, en un fallo en el que remitió al dictamen de

la Procuración General, se expidió en el sentido de que la
competencia federal prevista por los arts. 116 de la CN y 2º, inc. 1º
de la ley 48 procede cuando el derecho que se pretende hacer
valer se funda directa e inmediatamente en uno o varios artículos
de la Constitución Nacional, en leyes federales o en tratados con
las naciones extranjeras, es decir, cuando lo "medular de la
disputa" versa sobre el sentido y los alcances de esos preceptos,
cuya "adecuada hermenéutica resulta esencial para la justa
solución del litigio"770. En ese entendimiento es que la Corte ha
89
sentado la doctrina en cuanto a que la circunstancia de que alguno
de los agravios pueda conducir al estudio de normas de naturaleza
federal no justifica la declaración de incompetencia de la justicia
local y la remisión de la causa a la justicia federal, ya que todos los
jueces de cualquier jerarquía y fuero pueden interpretar y aplicar
la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo
conocimiento les corresponda, sin perjuicio de que las cuestiones
federales eventualmente comprendidas puedan ser objeto de
adecuada tutela por vía del recurso extraordinario771.

Más recientemente, la Corte Suprema se ha declarado

incompetente originariamente al sostener que "(...) para habilitar la
instancia prevista en el art. 117 de la CN —cuando en la causa es
parte una Provincia— es preciso que en la demanda no se
planteen, además de las cuestiones federales, otros asuntos que
—por ser de naturaleza local— resultarían ajenos a su
competencia, pues la eventual necesidad de hacer mérito de ellos
obsta a su radicación por la vía intentada frente a la necesidad de
no interferir el ejercicio de atribuciones que las provincias no han
delegado al conocimiento exclusivo de esta Corte"772. La doctrina
que establece la Corte es que, cuando una provincia es parte, para
que se suscite su competencia originaria, la cuestión federal
planteada debe ser exclusiva, es decir, no debe haberse planteado
conjuntamente una cuestión local. Frente al mencionado
precedente, se generan algunos interrogantes que, entendemos,
aún no tienen una respuesta concluyente: las conclusiones de la
Corte ¿son aplicables al analizarse la competencia federal en las
instancias inferiores? En otras palabras, a fin de que se suscite la
competencia federal en razón de la materia en primera instancia,
¿también la cuestión federal planteada debe ser exclusiva? O —
por el contrario— ¿la Corte se valió de ese argumento únicamente
para restringir su competencia originaria ante un creciente número
de causas similares?

Responder a tales interrogantes permitirá dilucidar si la

competencia federal en razón de la materia se suscita cuando las
normas federales "gobiernan" o son "esenciales" para la resolución
90
del caso —lo que no excluye la articulación conjunta de cuestiones
locales— o si, por el contrario, la cuestión federal debe ser
exclusiva. A modo de respuesta, ponemos de relieve que, luego
del dictado del fallo transcripto, la Corte Suprema no ha adoptado
una posición única773, como así tampoco los juzgados de primera
instancia a lo largo del país. Por tal motivo, adquiere relevancia la
labor de los profesionales para poder predecir aquellos casos en
los que la Justicia Federal (en especial, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación) tendrá interés en resolver y, por lo tanto, en
declararse competente774.

Resulta claro que, para que se suscite la competencia federal

en razón de la materia, por lo menos el fundamento medular de la
demanda debe tener sustento en la Constitución, en una ley del
Congreso de la Nación o en un tratado con potencias extranjeras.
Por el contrario, la simple invocación o aplicación de normas
federales al caso, que no lleguen a gobernar su solución, no basta
para suscitar la competencia federal en razón de la materia. En
esos casos, no se priva al interesado del acceso a la jurisdicción
federal, pero primeramente deberá ocurrir ante la justicia local y
luego, por intermedio del recurso extraordinario federal, podrá
intentar obtener un pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia775.

La solución resulta de elemental lógica pues, de lo contrario, la

justicia federal debería entender en una cantidad innumerable de
causas de derecho común, ya que la Constitución contempla casi
todos los derechos que asisten a los habitantes de la Nación.

Con relación a la competencia federal en razón de la materia por

la violación de normas constitucionales, formularemos algunos
comentarios.

En primer lugar, la vinculación con normas de la Constitución

Nacional debe ser directa. No puede desconocerse que casi todas
las pretensiones que puedan articularse tienen como fundamento
el derecho de propiedad, de igualdad, a la vida, etc., pero su mera
91
invocación no basta para que se suscite la competencia de
excepción. Por el contrario, para que ello ocurra, la contienda debe
requerir dilucidar los alcances de una norma constitucional. A
modo de ejemplo, si se impugna una tasa cobrada por una
Municipalidad a una compañía que presta el servicio de telefonía
(comercio interjurisdiccional) por considerar que no existe un
servicio efectivamente prestado, primero deberá dilucidarse si
existe la violación de una norma de derecho público local (Ley de
Coparticipación Federal de Recursos Fiscales) y luego si se
conculca el art. 75, inc. 13 de la Constitución (según el cual las
provincias no pueden legislar en materia de comercio
interjurisdiccional). Consecuentemente, la justicia local resulta
competente, sin perjuicio de que podrá acudirse a la Corte
Suprema mediante la interposición de un recurso extraordinario.
Ahora bien, supongamos el caso en el que se impugna un tributo
provincial porque a esa misma compañía telefónica se le cobra un
impuesto más alto por tener su sede en la Ciudad de Buenos Aires,
mientras que a los contribuyentes de la provincia recaudadora se
les cobra un impuesto más bajo. Aquí sí la pretensión del actor se
basaría "directamente" en una norma constitucional, pues la
provincia estaría regulando el comercio interjurisdiccional, lo que
le está vedado por imperio del art. 75, inc. 13 de la CN. Entonces,
la justicia federal resultaría competente.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la Corte

Suprema ha declarado la competencia de la justicia provincial
cuando los derechos que se alegan vulnerados están protegidos
por la Constitución local y leyes de igual carácter 776.
Consecuentemente, no basta que un derecho esté directamente
amparado por un artículo de la Constitución Nacional, sino que,
además, no debe estar amparado por normativa local. A modo de
ejemplo, es usual que las Constituciones provinciales y demás
normas locales consagren el "principio de igualdad de las cargas
tributarias". En tales casos, si bien tal derecho está amparado por
la Constitución Nacional, resultaría competente la justicia local.

92
 Con relación a la competencia federal en razón de la materia por
leyes del Congreso, consideramos relevante remarcar que aquella
en general no se suscita cuando se plantean cuestiones
relacionadas con los Códigos de fondo dictados por el Congreso
de la Nación (Civil y Comercial, Penal, de Minería, del Trabajo y de
la Seguridad Social). Ello responde a la reserva efectuada en el
art. 75, inc. 12 de la CN, según el cual, los Códigos de fondo deben
ser aplicados por los tribunales federales o provinciales según las
cosas o personas estuviesen bajo sus respectivas jurisdicciones.

En cuanto a la competencia federal en razón de la materia por

vulneración de tratados internaciones, resulta relevante distinguir
entre dos posiciones que ha adoptado la Corte Suprema de
Justicia a lo largo de los años. Según la primera, la competencia
federal en razón de la materia solo se suscita cuando las normas
cuya vulneración se plantea —contenidas en el tratado— son
federales. Por el contrario, si se trata de normas de derecho
común, se suscita la competencia local777. Por su parte, la segunda
postura afirma que la naturaleza federal del tratado alcanza
también a su contenido, por lo que resulta irrelevante que la
materia sea de las calificadas como derecho común; la
competencia federal en razón de la materia se suscita
independientemente de tal circunstancia778.

Finalmente, con relación a la competencia federal en razón de

la materia por almirantazgo y jurisdicción marítima, la Corte
Suprema ha sostenido que se suscita en todas aquellas causas
concernientes a la navegación —marítima o fluvial— de buques y
sus tripulantes, a los fletamentos y pasajeros, a los seguros
marítimos, a los naufragios y averías, a los privilegios marítimos,
entre otros aspectos adicionales779. También consideramos
pertinente remarcar los fines perseguidos por el constituyente al
atribuir la competencia a los jueces federales en estos casos:
poner bajo control del Gobierno federal el tráfico de cualquier clase
y objeto que concierna a la navegación, que pueda dar lugar a
presas y capturas, tratar cuestiones que afecten nuestras

93
relaciones con potencias extranjeras y comprometan principios de
derecho internacional780.

3.2. Competencia federal en razón del lugar

La competencia federal en razón del lugar tiene una aplicación

acotada y tiene como fundamento el art. 75, inc. 30 de la CN, el
cual establece que "Corresponde al Congreso: (...) 30. Ejercer una
legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y
dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el
territorio de la República. Las autoridades provinciales y
municipales conservan los poderes de policía e imposición sobre
estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de aquellos fines". Del análisis del texto de este artículo surge que
los lugares sometidos a competencia federal son la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en su carácter de capital del país, y
los establecimientos de utilidad nacional, independientemente de
su localización geográfica.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha construido un

criterio jurisprudencial que ha sido caracterizado como "criterio
finalista"781, el cual establece que el Congreso tiene potestad para
legislar de manera exclusiva sobre los establecimientos de utilidad
nacional cuando se trate del cumplimiento de la finalidad de bien
general de dicho establecimiento. Es decir, se tienen en cuenta los
objetivos de la legislación, y para que un establecimiento sea
considerado "de utilidad nacional" es necesario que el Congreso
así lo disponga. En virtud de ello, imperan la jurisdicción y la
legislación nacional para servir a los objetivos expresamente
encomendados al Gobierno federal por la Constitución y por las
leyes federales.

Sin embargo, que un establecimiento sea considerado de

utilidad nacional no implica que la legislación del Congreso excluya
potestades provinciales y/o municipales. Tal como lo establece el
art. 75, inc. 30, continúan vigentes las potestades tributarias y de
94
policía, tanto de los municipios como de las provincias, en tanto no
perturben el cumplimiento de los fines nacionales. Así lo dispuso
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Lago Espejo
Resort SA. c. Neuquén, Provincia del, y otro (Estado Nacional)
s/acción meramente declarativa"782, en el que establece la
diferencia entre legislación exclusiva y legislación necesaria. Cabe
destacar las palabras de la Corte cuando sostiene que "las
actividades desarrolladas en los establecimientos de utilidad
nacional no cuentan con inmunidad absoluta ante la potestad de
imposición general que se reconoce a las provincias; y el
menoscabo al fin público concebido ha de ser efectivamente
demostrado por quien lo alega".

En cuanto a la competencia federal en la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, el art. 75, inc. 30 es claro al establecer que el
Congreso ejercerá una legislación exclusiva en el territorio de la
capital de la Nación. Si bien en este territorio todos los tribunales
poseen naturaleza federal, pues son creados por el Congreso de
la Nación en virtud del art. 75, inc. 20, y por el especial estatus que
posee dicho territorio, la división entre justicia ordinaria y justicia
federal estará dada por los juzgados nacionales y los juzgados
nacionales en lo federal. El Congreso de la Nación es el encargado
de atribuir competencia a unos u otros juzgados, lo cual ha sido
realizado con un criterio similar al que rige en el interior del país,
que diferencia a los tribunales federales de los ordinarios o
provinciales783.

3.3. Competencia federal en razón de la persona

La competencia federal también se suscita en razón de las

personas que intervienen en las causas cuando alguna de ellas
posee determinadas cualidades que hacen necesaria la
intervención de la justicia federal. Estas cualidades son otorgadas
por la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias, las cuales
disponen que suscitan la competencia federal aquellas
causas784 (i) en que el Estado federal es parte; (ii) que conciernen
a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; (iii) que se
95
susciten entre dos o más provincias; (iv) entre una provincia y los
vecinos de otra; (v) entre vecinos de diferentes provincias y (vi)
entre una provincia, o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano
extranjero. El art. 117 es el encargado de determinar cuáles de
estas causas corresponderán a los tribunales inferiores y cuáles
serán de competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.

En estos casos, el elemento determinante de la competencia

federal es el fuero personal de quienes son parte en el proceso, y
no son relevantes la materia del pleito ni el lugar en el que
sucedieron los hechos. La finalidad de la competencia federal
difiere en cada caso, pero, en general, puede sostenerse que se
tiende a asegurar la "convivencia armónica en el orden nacional
(...) y en el orden internacional (...)"785.

En cuanto al supuesto de los asuntos en que la Nación es parte,

la Corte Suprema de Justicia de la Nación es conteste en sostener
que entenderá la justicia federal en todas aquellas causas en que
participe el Estado federal, de manera directa786 o a través de sus
organismos, empresas o entidades autárquicas 787, e incluso
cuando el Estado intervenga en calidad de tercero788. En este caso,
estaremos en presencia de una competencia que puede ser
prorrogada por parte del Estado hacia tribunales provinciales, ya
que el fuero federal ha sido otorgado en su favor.

En cuanto a las causas concernientes a embajadores, ministros

y cónsules extranjeros, la competencia federal surge como vía de
protección de las relaciones diplomáticas con otros Estados, las
cuales han sido delegadas al Poder Ejecutivo Nacional. La Corte
Suprema ha dicho que entenderá el fuero federal incluso en
aquellas causas que tengan como litigantes a las personas que
componen la legación extranjera y sus familiares789. Cabe destacar
que solo entenderá la justicia federal cuando esté en juego algún
negocio público que involucre la representación del Estado
extranjero790, y entenderá en instancia originaria la Corte Suprema
de Justicia de la Nación791.
96
 Respecto de las causas que se suscitan entre dos o más
provincias, o entre una provincia y los vecinos de otra,
denominadas comúnmente "causas por razones de vecindad", lo
que se busca es garantizar la imparcialidad del juzgador792. Este
precepto se adoptó siguiendo lo dispuesto por la Constitución de
los Estados Unidos y, según la opinión de parte de la doctrina,
cuando se trata de una causa que involucra a vecinos de distintas
provincias, el fundamento que habilita la competencia federal es
totalmente anacrónico, ya que da por sentado que los jueces
provinciales tendrán animosidad y parcialidad al juzgar causas que
involucren ciudadanos de otra provincia793. Asimismo, es
importante destacar que intervendrá la justicia federal794 en
aquellas causas suscitadas entre dos o más provincias, siempre
que no involucren cuestiones sobre límites, las cuales serán
dirimidas por el Congreso.

Por su parte, aquellas causas en las que estén involucrados

Estados o ciudadanos extranjeros son denominadas "causas de
extranjería". Hay que recordar que, para que un Estado extranjero
sea sometido a jurisdicción de los tribunales nacionales, es
necesario que este Estado renuncie a su inmunidad de jurisdicción.
En cuanto a las causas que involucran a un ciudadano extranjero,
al igual que en el caso anterior, parte de la doctrina entiende que
el fundamento de este fuero carece de sentido en la actualidad, ya
que no puede verse afectada la responsabilidad del Estado
nacional por la actuación de los jueces locales795.

IV. ORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA FEDERAL EN ARGENTINA796

Tal como se ha mencionado en los apartados precedentes,

Argentina es un país federal en el cual las provincias son entes
autónomos que tienen facultades propias para entender en ciertas
materias y que, a su vez, han delegado expresamente ciertas
facultades al Gobierno nacional. De esta manera, coexisten dos
órdenes jurídicos en un mismo territorio: el provincial y el federal,
que dan origen a una organización compleja del Poder Judicial. Al
decir de Haro, "el Poder Judicial de la Nación es un poder
97
multiorgánico y el único extendido en todo el territorio del país,
descentralizando la función judicial (...). Esta presencia de los
tribunales federales a través de todo el territorio nacional tiene por
finalidad acercar el servicio de justicia —esencial en un Estado de
Derecho— a los lugares donde están las personas (...),
asegurando el acceso y la vigencia efectiva del derecho
constitucional a la jurisdicción"797.

La justicia federal está compuesta por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, en su carácter de órgano judicial supremo, y
por tribunales inferiores, que entienden en aquellas cuestiones
asignadas por la Constitución Nacional. Estos tribunales federales
inferiores tendrán asiento en las provincias y en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.

Cabe destacar que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene

la particularidad de ser un territorio federalizado, que no está sujeto
a jurisdicción provincial. Tal como se explicó en apartados
precedentes, en virtud del art. 75, inc. 30 de la CN, el Congreso
dicta una legislación exclusiva en este territorio y los juzgados son
creados por esta legislación dictada por el Congreso Nacional, tal
como lo establece el art. 75, inc. 20 de la Constitución. Por lo tanto,
todos sus tribunales tienen carácter federal, aunque cabe distinguir
entre juzgados nacionales (a secas), que son los encargados de
dirimir las cuestiones ordinarias y los juzgados nacionales en lo
federal, que resuelven en cuestiones de esta naturaleza.

Por su parte, las cámaras federales de apelaciones del interior

del país entienden en diversas materias, excepto en cuestiones
referidas a materia electoral y seguridad social. Asimismo, es
importante mencionar que las cámaras federales de apelaciones
emplazadas en el interior del país tienen una competencia
territorial que no necesariamente coincide con la organización del
territorio provincial; es decir, el hecho de que una cámara federal
se emplace en el territorio de una provincia no implica que solo
conocerá en cuestiones suscitadas en dicha provincia. De acuerdo
con lo establecido por el Ministerio de Justicia y Derechos
98
Humanos798, las cámaras federales de apelaciones tienen la
siguiente competencia territorial:

(i) Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca: ejerce

alzada sobre los juzgados federales de primera instancia de Bahía
Blanca nros. 1 y 2, Santa Rosa, y General Pico (La Pampa).

(ii) Cámara Federal de Apelaciones de Comandante Luis

Piedrabuena799: ejerce alzada sobre los juzgados federales de la
provincia de Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur.

(iii) Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia:

ejerce alzada sobre los juzgados federales de primera instancia de
Rawson, Comodoro Rivadavia (Chubut), Río Gallegos (Santa
Cruz) y de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
Además, sobre los Juzgados Nacionales Ordinarios de Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

(iv) Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba: ejerce alzada

sobre los juzgados federales de primera instancia de Córdoba nro.
1, 2 y 3, Río Cuarto, Bell Ville y La Rioja.

(v) Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes: ejerce alzada

sobre los juzgados federales de Corrientes.

(vi) Cámara Federal de Apelaciones de General Roca: ejerce

alzada sobre los juzgados federales de primera instancia de
General Roca, Viedma y San Carlos de Bariloche (Río Negro),
Neuquén y Zapala (Neuquén).

(vii) Cámara Federal de Apelaciones de La Plata: ejerce alzada

sobre los juzgados federales de primera instancia de La Plata,
Lomas de Zamora, Junín y Quilmes (Buenos Aires).

(viii) Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata: ejerce

alzada sobre los juzgados federales de primera instancia de Mar
del Plata, Azul, Dolores y Necochea (Buenos Aires).
99
 (ix) Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza: ejerce alzada
sobre los juzgados federales de primera instancia Nº 1, 2 y 3 de la
ciudad de Mendoza, San Rafael (Mendoza), San Juan y San Luis.

(x) Cámara Federal de Apelaciones de Paraná: ejerce alzada

sobre los juzgados federales de primera instancia de Paraná y
Concepción del Uruguay (Entre Ríos).

(xi) Cámara Federal de Apelaciones de Posadas: ejerce alzada

sobre los juzgados federales de la provincia de Misiones.

(xii) Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia: ejerce

alzada sobre los juzgados federales de primera instancia de
Resistencia (Chaco), Formosa, Reconquista (Santa Fe) y Roque
Sáenz Peña (Chaco).

(xiii) Cámara Federal de Apelaciones de Rosario: ejerce alzada

sobre los juzgados federales de primera instancia de Rosario,
Santa Fe (Santa Fe), y San Nicolás (Buenos Aires).

(xiv) Cámara Federal de Apelaciones de Salta: ejerce alzada

sobre los juzgados federales de primera instancia de Salta, Jujuy
y San Ramón de la Nueva Orán (Salta).

(xv) Cámara Federal de Apelaciones de San Martín: ejerce

alzada sobre los tribunales de San Martín, Mercedes, Morón, San
Isidro, Campana y Tres de Febrero (Buenos Aires).

(xvi) Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán: ejerce

alzada sobre los juzgados federales de primera instancia de
Tucumán, Catamarca y Santiago del Estero.

Art. 117.—

En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por

apelación según las reglas y excepciones que prescriba el
Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que
100
 alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente.

Comentario por Juan Nieto

I. FUENTES

Según los arts. 116 y 117 de la CN, la CS interviene como

instancia de origen únicamente en los siguientes casos: a) cuando
una provincia es parte en litigio contra otra provincia o contra el
Gobierno nacional; b) cuando un habitante de una provincia traba
un litigio contra una provincia diferente a la que habita; c) cuando
se entabla un litigo entre habitantes de distintas provincias y d) en
aquellos casos en los que un ministro, embajador o cónsul
extranjero es parte en una controversia.

La confusa redacción de los artículos que regulan la cuestión

reconoce su origen en el art. III sección 2ª de la Constitución de los
Estados Unidos de América sin que, al momento de la
constituyente de 1853, existiese otro modelo exitoso de
constitución federal que regulara específicamente la materia 937.

La norma estadounidense dispone textualmente que

"1. El Poder Judicial entenderá en todas las controversias, tanto

de derecho escrito como de equidad, que surjan como
consecuencia de esta Constitución, de las leyes de los Estados
Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su
autoridad; en todas las controversias que se relacionen con
embajadores, otros ministros públicos y cónsules; en todas las
controversias de la jurisdicción de almirantazgo y marítima; en las
controversias en que sean parte los Estados Unidos; en las
controversias entre dos o más Estados, entre un Estado y los
ciudadanos de otro, entre ciudadanos de Estados diferentes, entre
ciudadanos del mismo Estado que reclamen tierras en virtud de
concesiones de diferentes Estados y entre un Estado o los
101
ciudadanos del mismo y Estados, ciudadanos o súbditos
extranjeros.

2. En todos los casos relativos a embajadores, otros ministros

públicos y cónsules, así como en aquellos en que sea parte un
Estado, el Tribunal Supremo poseerá jurisdicción en única
instancia. En todos los demás casos que antes se mencionaron el
Tribunal Supremo conocerá en apelación, tanto del derecho como
de los hechos, con las excepciones y con arreglo a la
reglamentación que formule el Congreso".

A su vez, la enmienda XI de 1795, conocida por los

constituyentes argentinos, dispone textualmente que "[e]l poder
judicial de los Estados Unidos no debe interpretarse que se
extiende a cualquier litigio de derecho estricto o de equidad que se
inicie o prosiga contra uno de los Estados Unidos por ciudadanos
de otro Estado o por ciudadanos de cualquier Estado extranjero".

La redacción aprobada en la constituyente de 1853 (y su

reforma en 1860) debe ser ponderada también a la luz de otros
antecedentes directos. Alberdi en los arts. 97 y 98 de sus Bases,
enumeraba como mera materia federal (competencia de cualquier
juez federal), los supuestos que hoy integran el universo de la
competencia originaria de la CS938. Sin embargo, no disponía que
alguna de estas cuestiones —ni ninguna otra— tramitaran
originaria y exclusivamente ante la CS.

A su vez, y mucho antes de las Bases de Alberdi, el instituto de

la competencia originaria aparecía regulado en los erráticos
antecedentes constitucionales de las Provincias Unidas. Tanto el
proyecto para la Asamblea del año XIII939como las constituciones
de 1819940y 1826941 contemplaban la existencia de esta forma de
intervención del más alto tribunal de la Nación y en todos los casos
—aunque con importantes matices— se identificaban los conflictos
actualmente enumerados en el art. 117, como contiendas que
debían tramitar originariamente en la Corte.

102
 En la evolución constitucional no puede perderse de vista, sin
embargo, que la Constitución de 1853 no siguió literalmente al
texto norteamericano, sino que amplió la intervención de la CS al
supuesto de una controversia "entre una provincia y sus propios
vecinos"942, supuesto no contemplado en el antecedente
norteamericano y luego suprimido por la reforma de 1860943.

II. FUNDAMENTOS

En cuanto a los fundamentos históricamente ofrecidos para la

existencia de la competencia originaria con el alcance dado en el
texto constitucional, cabe mencionar primero lo manifestado por
Alexander Hamilton en El Federalista, nro. 81, texto en el que se
distingue el argumento de imparcialidad y temor de parcialidad, del
fundamento propiamente político.

"[L]os más perspicaces —afirmaba Hamilton en

el Federalista nro. 81— no pueden prever hasta qué punto el
predominio de un espíritu localista incapacitaría a los tribunales
para ejercer la jurisdicción en los litigios nacionales"944. De esta
manera Hamilton asumía la existencia de litigios trascendentes a
la órbita propiamente estadual y en los que tribunales locales no
lograrían —por su sentimiento localista— ser imparciales945.

Por otro lado se encontraban aquellas causas que por su

dimensión política debían estar sujetas únicamente al superior de
todos los tribunales. El universo arquetípico de estas controversias
era —para Hamilton— el de las "(...) que interesen a embajadores,
otros ministros públicos y cónsules, y en aquellas que sea parte un
Estado. Los ministros públicos de cualquier clase son
representantes directos de sus soberanos. Todas las cuestiones
en que se ven envueltos están relacionadas tan íntimamente con
la paz pública, que tanto con la finalidad de conservar esta, como
por respeto a las entidades soberanas que representan, es
conveniente y propio que esas cuestiones sean sometidas desde
su origen a la judicatura más alta de la nación (...) En los casos en
los que un Estado sea parte, resultaría contrario a su dignidad el
103
que se le enviara a un tribunal inferior"946. Sin un desarrollo
suficiente o un análisis de la cuestión, Hamilton expone que los
fundamentos de la instancia originaria de la Corte Suprema
descansan en la cuestión de la "paz pública" y de la "soberanía" y
"dignidad" de las potencias extranjeras y estados de la
Confederación.

Sobre la "paz pública" cabe decir que se trata de un fin

eminentemente político. En sentido estricto, el propósito de la
justicia no es lograr la paz, y esto es así a tal punto, que la
realización de la justicia puede incluso conducir a la guerra 947. La
paz, entendida como la estabilización de la conflictividad a través
de ciertos procedimientos, es un propósito (al igual que la guerra)
típicamente político y sujeto a consideraciones y valoraciones
expresamente contingentes que no pueden ser capturadas por el
lenguaje del derecho. Hamilton reconocía que cuando una
potencia extranjera era parte en una controversia, la resolución del
conflicto no podía quedar sujeta únicamente a la aplicación de la
ley sino que tenía que incorporar la variable del objetivo de la "paz
pública", asumiendo así la dimensión política de la controversia y,
en consecuencia, la dimensión política de su solución. Justamente
por esta razón es que la solución de estas específicas causas
debía quedar reservada a un tribunal que fuera —al mismo tiempo
que tribunal— cabeza de un poder del Estado y cuya función
política, como veremos, se encontrara explicitada de
alguna manera.

Sobre la cuestión de la "soberanía" y la "dignidad" de los

Estados como fundamento para la competencia originaria, resulta
bastante obvio que la soberanía es, antes que nada, un atributo
político. La dignidad poco aporta en este sentido, pues si la
dignidad estadual fuese algo, no sería más que una consecuencia
de la soberanía.

Los argumentos de Hamilton de imparcialidad, soberanía y paz

pública (estos últimos como fundamentos políticos de la atribución
de la competencia exclusiva y originaria de la CS para entender en
104
determinadas controversias) fueron replicados por la CS en su
jurisprudencia más literalista al señalar "[q]ue la jurisdicción
originaria en los asuntos en que es parte una provincia y súbditos
extranjeros, responde también al propósito de garantir a estos una
justicia imparcial que acaso no siempre pueda ofrecer un tribunal
de provincia cuando esta sea parte; y además la institución de la
justicia nacional originaria obedece, no sólo a principios de
derecho internacional en cuanto la Nación es responsable de la
conducta de los ciudadanos ante las otras naciones, sino a los más
elevados propósitos de paz pública, atenta la característica de
nuestra justicia nacional de asegurar el goce de las garantías que
acuerda la Constitución"948.

Este tipo de fundamentación también ha sido defendida

doctrinariamente en la Argentina de manera bastante uniforme,
pudiéndose citar en este sentido los trabajos de Alberto Bianchi949,
Jorge Gondra950y Agustín De Vedia951.

Ni la doctrina constitucional argentina ni la jurisprudencia de la

CS han desarrollado suficientemente una cuestión que
consideramos central para comprender la dificultad de la
competencia originaria de la Corte: la naturaleza política de su
intervención.

Si observamos los antecedentes constitucionales citados952,

pero también los de varios países europeos, pronto advertimos
como rasgo común la previsión de algún tribunal "constitucional"
cuya competencia resulta originaria y exclusiva en delitos de alta
traición, atentados contra el orden constitucional o delitos
cometidos por los miembros del Poder Ejecutivo o el
Parlamento953. Se trata de conflictos que por su naturaleza
exceden el campo de lo propiamente jurídico y que no pueden ser
capturados por tribunales inferiores según las reglas estándar del
derecho. Sin embargo, tampoco se trata de puras cuestiones
políticas inabarcables para los magistrados, por el contrario,
hablamos de conflictividades que se presentan en un pliegue que
estrecha —hasta lo indisociable— aquello que pertenece al campo
105
político y aquello que pertenece al campo jurídico, evidenciando
así los problemas de esta misma distinción.

Ese pliegue también expresa que la naturaleza política de los

conflictos que fundan la competencia originaria no es otra cosa que
el anverso del fundamento de la imparcialidad. El fundamento de
la imparcialidad viene a implicar que por razones de orden político
(la inserción del tribunal en el demos o en la polis que también
es parte en la controversia suscitada) los tribunales ordinarios o
inferiores no pueden intervenir imparcialmente. Esto hace emerger
un fenómeno incómodo: las supremas cortes y los jueces que las
integran tampoco están abstraídos del demos o
la polis involucrados en la controversia, con lo que el fundamento
de su decisión no puede estar dado por su imparcialidad sino por
la politicidad, es decir, por la especial forma de parcialidad que
tienen en tanto órgano superior llamado a decidir. Mientras se
excluye a los jueces ordinarios e inferiores por un temor
institucional de parcialidad, se adjudica el poder decisorio a los
jueces de corte justamente por la especial forma en la que deben
ser parciales al captar, dentro del marco de su decisión, las
consideraciones políticas y los intereses (también políticos) del
caso que deben resolver.

No se nos escapa que se podría objetar con facilidad que, si la

parcialidad es un resultado de la inserción de los tribunales en
el demos y en la polis, en tanto la inserción de los jueces y de los
tribunales existe también en relación a todas las controversias,
frente a ellas también estarían decidiendo con un criterio político.
Si esto fuese verdadero, efectivamente, todo preso sería político,
pero también lo sería todo pagaré ejecutado y todo interdicto de
obra nueva. Aunque bajo cierto prisma esto resulte aceptable, la
consecuencia sería que la noción de lo político perdería utilidad
para establecer diferenciaciones. Si todo es político, las
diferencias son imposibles de establecer utilizando la politicidad
como criterio de distinción.

106
 Contrariamente a esta lectura reduccionista que caricaturiza la
crítica, la identificación que aquí hacemos de la naturaleza política
de las decisiones judiciales registra lo que el propio discurso del
derecho nos dice sobre sí mismo. Es el derecho el que a través del
argumento de la imparcialidad ubica a ciertos conflictos fuera de la
órbita de lo judicialmente decidible por los tribunales ordinarios o
inferiores. Es el discurso del derecho el que al identificar las
propiedades que hacen imposible la imparcialidad, debe conceder
que esas propiedades también las tienen las máximas instancias
judiciales en las que deposita la facultad decisoria. Y, finalmente,
es el propio discurso del derecho el que registra entre sus
antecedentes la explicitación abierta de la razón política, la razón
de Estado, como un elemento gravitante para la determinación de
la competencia originaria.

Aunque la evolución del derecho hacia la autonomización y la

profesionalización contribuyó a que se abandonara la competencia
exclusiva y originaria de los superiores tribunales de justicia en
casos criminales contra los jefes de Estado, gobierno o
legisladores; la huella de la exclusividad fundada en razones
eminentemente políticas permanece y se expresa en la
jurisprudencia. El movimiento eclíptico liberal no hizo más que
ocultar aquello que alguna vez fue explicitado haciendo que el
mecanismo de ocultación se volviera al mismo tiempo un
testimonio de la existencia de lo ocluido.

III. REGLAMENTACIÓN LEGAL

Antes de que la primera integración de la CS comenzara a

funcionar, el Congreso ya había sancionado la ley 48 que
reformaba la ley 27 y que, entre otras cosas, reglamentaba lo
dispuesto constitucionalmente en materia de competencia
originaria.

El texto de los primeros cuatro artículos de la ley 48 recogía la

experiencia de la jurisprudencia norteamericana y venía a reducir
el alcance literal del texto constitucional. En este sentido agregaba
107
como requisitos para la procedencia de la competencia originaria
la naturaleza "civil" de la causa entre una provincia y un vecino de
otra provincia, y aclaraba el alcance de las funciones de
"embajadores, ministros y cónsules extranjeros", señalando que
correspondía la competencia originaria en aquellos casos en los
que fuese parte un embajador, ministro o miembro de la legación
extranjera, así como la familia de estos o los empleados
domésticos; mientras que los cónsules y vicecónsules únicamente
podían acceder a la CS por vía originaria en las causas que
versaran sobre sus privilegios y exenciones funcionales.

El art. 24 del dec. 1258/1958 mantuvo lo dispuesto por la ley

48, excluyendo al personal doméstico de los diplomáticos, y
agregó la posibilidad de que las demandas contra los Estados
extranjeros tramitaran originariamente en la CS con el
consentimiento previo del Estado demandado dejando a salvo los
supuestos de falta de reciprocidad, en los cuales el consentimiento
no sería necesario. Asimismo, aclaró cuál era el alcance de la
expresión vecino y delimitó las causas concernientes a
embajadores y ministros plenipotenciarios extranjeros así como las
concernientes a los cónsules, al tiempo que reglamentó el
consentimiento de los Estados extranjeros para someter a juicio a
sus embajadores, ministros, familiares de estos, miembros de sus
legaciones y personal de sus embajadas.

En el año 1973 por vía de la acorada 51, la CS reglamentó el

procedimiento en instancia originaria exceptuando la materia
penal. La nueva norma quedaba incorporada al dec. 1258/1958 y
en lo importante distribuía facultades entre el presidente del
tribunal —o ministro que lo reemplace a estos efectos—, el pleno
de la Corte y el secretario a cargo de la Secretaría de Juicios
Originarios.

En lo relativo a la materia penal, el régimen legal aplicable es el

de la ley 24.050 que en su art. 6º dispone que uno de los ministros
de la CS oficiará de instructor mientras que el pleno del tribunal
intervendrá en calidad de tribunal de juicio y de cámara de
108
apelaciones sin que exista recurso alguno contra la sentencia. El
reglamento general de la justicia recepta esta regulación y
establece en su art. 84 bis que compete al presidente del Tribunal
la instrucción de las causas penales de competencia originaria de
la CS y que estas pueden ser delegadas en cualquier miembro del
Tribunal o en un secretario con jerarquía no inferior a juez de
primera instancia.

IV. CASOS EN LOS QUE UNA PROVINCIA ES PARTE. CONCEPTO DE

CAUSA CIVIL

Si bien tramitan ante la competencia originaria de la CS las

causas en las que una provincia es parte en litigio contra otra
provincia, contra el Estado nacional o contra una potencia
extranjera, los casos "civiles" en los que el litigio es contra un
vecino de otra provincia son los que revisten especial interés por
la sinuosa evolución que ha tenido la noción de causa civil de la ley
48 en la interpretación de la propia Corte.

Desde el origen de la jurisprudencia de la CS, las provincias

demandadas ante la Corte en instancia de origen opusieron la
excepción de falta de competencia del tribunal. Durante los
primeros años de funcionamiento de la Corte, el argumento vertido
por las provincias demandadas descansaba en que el
constituyente de 1853, al haber reproducido el texto de la
Constitución de los Estados Unidos, también había reproducido —
tácitamente— la enmienda XI, pues esta no era más que una
declaración interpretativa del art. III, sección 2ª traducido en
nuestros entonces arts. 100 y 101. En el citado fallo "José
Leonardo Avegno c. Pcia. de Buenos Aires"954la Corte, con un
método historicista de interpretación, concluyó que el constituyente
de 1853 no solo no había introducido tácitamente la Enmienda
XI sino que además había ampliado notablemente la competencia
originaria de la CS, con lo que de ningún modo podía afirmar, como
pretendían las provincias, que eran las provincias las únicas que
podían acudir a la Corte en instancia de origen, y que esa

109
posibilidad le estaba vedada a los residentes de un provincia
cuando demandaban a una diferente a aquella en la vivían.

El criterio de la Corte en "Avegno" se mantuvo en el tiempo y fue

reiterado en diferentes casos955, pero mientras que la vía para
cerrar la jurisdicción originaria por medio de la invocación a
la Enmienda XI se desechaba, se abría la noción de causa civil
como mecanismo eficaz para garantizar las autonomías y
soberanías provinciales.

En el caso "Bengolea c. Provincia de Santa Fe", la Corte sostuvo

que el entonces art. 101 de la CN "(...) no se refiere á aquellos
(casos) en que quiera hacérsele responsable (a una provincia) por
los perjuicios que crean sufrir los ciudadanos por los actos
administrativos ó jurisdiccionales que ejerza dentro del círculo de
sus atribuciones, sinó como lo establece el inciso del artículo
primero de la ley de jurisdicción y competencia de los Tribunales
Nacionales (ley 48), en la causas civiles promoviere algun vecino
ó vecinos de otras ó ciudadanos ó súbditos estranjeros"956.

Esta doctrina fue mantenida por la CS en Fallos 31:255; 81:132;

92:8; 102:436; 106:287; 111:88; 111:102; 121:40; 121:65; 127:91
y 154:250 hasta llegar al caso "De Simone", en el que se consolidó
la idea de que causa civil es "(...) aquella que aun demandándose
restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carácter
civil, tienda al examen y revisión de los actos administrativos,
legislativos o judiciales de las provincias en que éstas procedieron
dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 104 y ss.
de la CN"957.

Lo que surgía de la jurisprudencia de la Corte era que la

categoría de causa civil se refería a los asuntos regulados por el
derecho común del art. 67, inc. 11, CN (hoy 75, inc. 12) excluyendo
la materia penal y —obviamente— las cuestiones de derecho
público local ajenas a esa norma constitucional. Sin embargo, esas
coordenadas no resultaban lo suficientemente precisas, lo que
obligó a que la Corte se pronunciara, por ejemplo, acerca de si las
110
controversias sobre los montos indemnizatorios en procesos
locales de expropiación eran civiles en los términos de la ley 48 y
del dec. 1258/1958958. Otro tanto ocurrió con los actos realizados
a título de autoridad pública, pues si bien los perjuicios originados
por los actos regulares quedaban sin dudas comprendidos por la
competencia local, los casos de falta de servicios, como los daños
resultantes del déficit en el operativo de seguridad durante un
partido fútbol959, en una mala praxis contra un insano960, al emitir
defectuosamente un certificado de inhibiciones961 o al detener
equivocadamente a una persona962 quedaban abarcados, según la
CS, por la noción de causa civil. La asimilación de la falta de
servicio a causa civil fue revertida por la CS en el precedente
"Barreto", iniciado a partir de un reclamo por la presunta actividad
ilícita de un agente estatal (se trataba de un policía bonaerense
que había asesinado a una niña disparándole con su arma
reglamentaria). Allí la CS reinterpretó la doctrina de "De Simone",
e incluyó una apreciación de corte utilitarista y especialmente
atenta a la administración de la cantidad de causas que tiene en
trámite al señalar que "(...) la evidencia empírica que demuestra
que el criterio empleado a partir de 1992 (el criterio amplio
receptado en "De Gandía") para discernir la presencia de una
'causa civil' ha tenido, como consecuencia de su amplia
formulación semántica, una significativa expansión en el ámbito de
la competencia originaria del Tribunal de procesos de esta
naturaleza, caracterizados por una gran diversidad de temas
fácticos y jurídicos concernientes a la responsabilidad patrimonial
de los estados de provincia por la llamada falta de servicio, o
regulados por el derecho común y el derecho público local, con la
consecuente afectación de los siempre limitados recursos
humanos y materiales existentes que en gran medida están siendo
destinados al conocimiento y decisión de asuntos que, por su
naturaleza y más allá de su fuente, son ajenos a la trascendente e
insustituible atribución institucional de este Tribunal como
intérprete final de la Constitucional Nacional y custodio último de
las garantías superiores reconocidas en dicha Ley Suprema"963.

111
 La doctrina de "Barreto" fue consolidada al punto en que en el
caso "Ledesma", una controversia suscitada a partir de mala praxis
en un hospital público provincial, la Corte desarrolló con bastante
amplitud su nuevo criterio afirmando haber delimitado un "(...)
nuevo contorno del concepto de causa civil —a los efectos de
determinar la competencia originaria de este Tribunal por razón de
la distinta vecindad o de extranjería— limitándolo a aquellos litigios
regidos exclusivamente por normas y principios de derecho
privado, tanto en lo que concierne a la relación jurídica de que se
trata como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los
presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su
caso, en la determinación y valuación del daño resarcible"964.

De esta manera la Corte ha pretendido mantener hasta el

momento965una interpretación intencionalmente restrictiva de los
alcances del concepto de causa civil y de la competencia originaria
fundada en la distinta vecindad de las partes. Basta que la cuestión
controvertida esté en alguna medida regulada por el derecho local
para que la Corte deba abstenerse de intervenir en instancia
originaria, lo que a su vez también ha sido acompañado por la
revisión del criterio sostenido en Fallos 291:232966. Pese a la idea
de establecimiento de una regla general consolidada que se
desprende de "Barreto", "Ledesma", "Mendoza" y su saga, no
puede obviarse que —según la CS— la prolongación de un trámite
iniciado en la instancia originaria hace que por "(...) evidentes
razones de economía procesal (...) así como la adecuada
preservación de las garantías constitucionales de la defensa en
juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto
comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión
judicial que ponga fin a la controversia (...) llevan a dejar de lado el
nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte
el 21 de marzo de 2006 en la causa 'Barreto' (Fallos 329:759)" 967.
En otras palabras, la Corte afirma que por respeto al federalismo y
a la soberanía de las provincias, no debe intervenir como instancia
de origen en las causas que involucren cuestiones de derecho
público local, salvo, claro, que razones de economía procesal,
plazo razonable, defensa en juicio, etc. impongan la necesidad de
112
una "rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la
controversia".

Es difícil imaginar un escenario en el que la rápida y eficaz

decisión judicial no sea algo valioso. Si en todas las controversias
en las que se presente el valor de la rapidez y de la eficacia, la CS
se apartará de la noción de causa civil construida en "Barreto",
entonces la noción será escasamente útil. Por el contrario, si la
noción de causa civil con los alcances de "Barreto" debe dominar
la jurisprudencia del tribunal, la referencia a la celeridad, eficacia y
a la economía procesal es superflua y una vía para la apertura
arbitraria de la competencia originaria.

V. CASOS EN LOS QUE UNA PROVINCIA ES PARTE. CONTROVERSIAS

CON OTRA PROVINCIA

De todos los supuestos en que se encuentra habilitada la

competencia originaria de la Corte, el conflicto entre provincias es
—en apariencia— el más sencillo de todos. Basta la enunciación
del fundamento de la imparcialidad para que se advierta que una
controversia entre provincias no puede ser resuelta por jueces
provinciales. Sin embargo, eso no resulta suficiente para fundar —
más allá de la letra de la Constitución— por qué debería ser la CS
—y no los tribunales federales inferiores— quien entienda en la
causa desde su origen.

Tras la reforma constitucional de 1994, el argumento de la

imparcialidad se encuentra robustecido por la introducción de la
calificación de la mayoría para el acuerdo del art. 99, inc. 4º, CN.
La mayoría calificada de dos tercios de los presentes para el
acuerdo de los pliegos de los candidatos a jueces de la CS
incrementa notablemente el poder de las provincias en la selección
de los magistrados y fomenta —podría decirse— una mayor
idoneidad e imparcialidad del Máximo Tribunal968. Pero a pesar de
la potencia del fundamento de la imparcialidad, la CS también ha
sido sumamente restrictiva con la apertura de la vía originaria en
este universo de casos.
113
 En primer, lugar la CS ha entendido que le correspondía a ella
determinar si la provincia que excitaba la instancia originaria se
encontraba debidamente representada. En Fallos 56:271, la CS
explicó que las atribuciones del Fiscal del Estado de una provincia
estaban lógicamente limitadas a su ejercicio "(...) dentro de la
jurisdicción territorial de la provincia y ante tribunales de ajena
jurisdicción territorial de la provincia y que tienen su asiento en
territorio distinto"969, mientras que en "Pcia. de Buenos Aires c.
Ferro Carril Sud", sostuvo que la representación de las provincias
ante la instancia originaria de la CS "(...) incumbe a sus
gobernadores, sin que pueda ser ejercida por reparticiones
subalternas, funcionarios, oficinas o comisiones temporarias
permanentes, encargados de determinados servicios públicos
cualesquiera que sean las disposiciones que al respecto existan
en lo local"970. El razonamiento de la CS partía de lo dispuesto por
el art. 109 (hoy art. 128) de la CN, que dispone que los
gobernadores son agentes naturales del Gobierno federal para
hacer cumplir la Constitución Nacional y las leyes federales en el
territorio de las provincias, e implicaba —falazmente— que si los
gobernadores son agentes del Gobierno federal en las provincias,
también deben serlo de las provincias ante el Gobierno federal y,
específicamente, ante la CS. La interpretación de la CS se
confirmó en el presente "Marrese", en el que la Corte entendió que
el Poder Legislativo de una provincia no se identifica con la
provincia ni la representa como sí lo hace el gobernador971.

La jurisprudencia de la Corte es curiosa en este aspecto, al

mismo tiempo que identifica la existencia de la competencia
originaria como una derivación de la soberanía de las provincias,
considera que es ella —la propia CS— quien tiene la potestad de
interpretar cuál es el poder —y en qué términos— que debe
representar al Gobierno provincial ante los tribunales federales.
Según el criterio seguido por la Corte, una constitución provincial
que dispusiera esta facultad en el Poder Legislativo estaría
contrariando lo previsto en el art. 128, CN. Una interpretación así
resulta contraintuitiva y sumamente restrictiva de lo establecido en
los arts. 122 y 123, CN, en la medida en que estos disponen que
114
"las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por
ellas", y dictan sus constituciones sin que exista mención alguna a
cuáles deben ser las facultades —en el orden local— de los
gobernadores.

La segunda vía de restricción de la competencia originaria para

los casos en los que sea parte una provincia es la referida a los
intereses en juego en la controversia. Siguiendo la jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la CS ha entendido
que las provincias deben ser parte en
sentido sustancial y formal para que proceda su competencia
originaria. Si bien este estándar no ha tenido un lugar destacado
en los conflictos interprovinciales, lo cierto es que la corte
norteamericana ha desarrollado la idea de "parte sustancial" para
separar las controversias según su objeto, identificando aquellas
en las que los estados accionan para proteger sus propios
intereses de aquellas en las que accionan defendiendo intereses
de una porción de su población972. De esta manera se diferencia la
entidad que representa e integra a un colectivo (estado, provincia,
etc.) de los individuos que integran el colectivo representado 973.

La Corte argentina ha recurrido a esta idea de "parte en sentido

sustancial" y "parte en sentido formal" en diferentes conflictos,
concluyendo que la provincia no era sustancialmente parte allí
cuando la parte no era el Gobierno provincial en sí, sino el banco
provincial974 o una dirección provincial975 (salvo que esta no tuviese
capacidad para estar en juicio y debiera ser representada por el
Gobierno provincial976).

A diferencia del sistema norteamericano, nuestra Constitución

prevé en su art. 127 que sea la CS quien dirima las quejas de las
provincias entre sí, lo que podría dar la pauta de que cuando una
provincia actúa contra otra, basta con que formalmente ambas
sean parte de la controversia para la habilitación de la instancia
originaria con total independencia de la cuestión de que sean parte
sustancial. La Constitución de los Estados Unidos no tiene una
norma como la de nuestro art. 127, de modo que esto bien podría
115
explicar por qué en los conflictos interprovinciales nuestra Corte no
ha escrutado la cuestión sustancial. Sin embargo, hay dos
observaciones que podrían hacerse a este respecto: por un lado,
si sustancialmente la provincia no fuese parte (siempre que esta
categoría signifique lo que la Corte entiende que significa),
entonces no correspondería la aplicación del art. 127 reservado a
los casos en los que las provincias son —justamente— parte. Por
otro lado, aunque la CS intervenga, según el art. 127, como
instancia de origen, no es para nada claro que su intervención sea
propiamente jurisdiccional. Esta fue la opinión del juez Fayt en el
caso "Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza s/acción
posesoria de aguas y regulación de usos"977, en el que distinguió
con claridad los supuestos y alcances de la intervención en virtud
del art. 101, CN (hoy 117) de los del art. 109, CN (hoy 127).

Finalmente, la CS ha interpretado que en lo relativo a las

controversias sobre límites entre provincias, también corresponde
exceptuarse de la competencia originaria en tanto la fijación de los
límites entre las provincias es una de las competencias del
Congreso según el art. 75, inc. 15 de la CN. Sin embargo, la Corte
ha distinguido la función de fijación de límites, propia del Congreso,
de la resolución de controversias acerca de la posesión o el
dominio de tierras, función propiamente jurisdiccional. De esta
manera, y por aplicación del art. 127, CN, juntamente con el 116 y
el 117, ha indicado que le corresponde la competencia cuando lo
que se encuentra en juego no es, ni en parte, la fijación de límites
territoriales978.

VI. CASOS EN LOS QUE UNA PROVINCIA ES PARTE Y SE JUZGA MATERIA

FEDERAL

Si bien el juego de los arts. 116 y 117, CN no refiere

explícitamente a la procedencia de la competencia originaria de la
CS en controversias entre la provincia y sus propios vecinos, el
fundamento de la imparcialidad llevó a que la Corte —desde el año
1865979— asumiera su competencia originaria en este universo de
causas, con la condición de que estuviese involucrada una norma
116
federal. Bajo el prisma de la Corte, del mismo modo en que los
tribunales locales no podían ser suficientemente imparciales para
entender en controversias que involucraran a sus provincias —o a
los habitantes de sus provincias— y a otras provincias —o
habitantes de otras provincias—, tampoco podían ser imparciales
para resolver conflictos regidos por una norma federal.

En "Nogues Hnos."980, la CS explicitó un poco mejor el criterio

adoptado previamente en "Domingo Mendoza y Hermano" y
sostuvo que una controversia suscitada a raíz del cuestionamiento
a la imposición de un tributo provincial a la producción de azúcar
debía ser entendida como una causa que "versa sobre la violación
a una cláusula constitucional"981 (de la CN) y que al estar
involucrado el derecho federal correspondía la intervención del
fuero federal. Según la CS, los entonces arts. 100 y 101 debían ser
interpretados de la siguiente manera: el art. 100 dispone que todos
los conflictos regidos por la CN tramiten ante tribunales federales,
mientras que el art. 101 dispone que todos los conflictos del art.
100 en los que una provincia sea parte, tramitan ante la instancia
originaria de la CS, con lo que en todas las controversias que
tengan "relación directa" con el derecho federal y en las que
además una provincia sea parte, corresponde la instancia
originaria de la CS con absoluta independencia de la vecindad de
la contraparte de la provincia982.

Como vimos antes, el estándar vigente de la Corte ha variado

en lo relativo a la noción de causa civil en las controversias
fundadas en la distinta vecindad983. En sentido semejante, la Corte
aclaró que la competencia originaria resultante del privilegio de las
provincias del 117, CN y de la materia federal del 116, procede
únicamente "cuando la acción entablada se funda 'directa y
exclusivamente' en prescripciones constitucionales de carácter
nacional, ley del Congreso o tratados, de tal suerte que la cuestión
federal sea la predominante en la causa (Fallos 97:177; 183: 160;
271:244 y sus citas)"984. Corresponde a la justicia local el
entendimiento en aquellas causas en las que, a pesar de estar
involucradas normas federales, "se incluyen temas de índole local
117
y de competencia de los poderes locales (Fallos 240:210; 249:165;
259:343; 277:365; 291:232; 292:625"985.

En distintas ocasiones, la Corte refirió a que la materia, para

poder excitar la competencia federal en los casos en los que una
provincia fuese parte, debía tener "manifiesto contenido
federal"986 o a que el análisis del derecho federal debía ser
"insoslayable"987. La idea de continuidad que la Corte intenta
mantener entre el criterio de "Nogués Hnos." (bastante amplio, por
cierto) y el criterio de "Partido Justicialista Distrito Electoral de
Catamarca" (bastante restringido), es cuanto menos forzada.
Mientras que en "Nogués Hnos." resultaba suficiente que la
controversia versara directamente sobre un punto regido por
alguna norma federal, en "Partido Justicialista Distrito Electoral de
Catamarca", además de la relación directa con el derecho federal,
es necesario que la cuestión esté exclusivamente reglada por el
derecho federal, lo que arrojaría el manifiesto carácter federal de
la causa.

En la práctica, a su vez, estos estándares de manifiesto

contenido federal o carácter insoslayable del examen del derecho
federal han permitido rechazar la competencia para analizar
requisitos de residencia para ser candidato a gobernador 988,
mientras han fundado la apertura de la vía originaria en lo relativo
a la caducidad del mandato de los intendentes989, la imposición de
tributos locales en conflicto con normas federales 990 o las
cuestiones relativas al daño de ambiental991.

Un caso de especial interés es el promovido por la Unión Cívica

Radical de Santiago del Estero contra esta provincia, a través de
una acción declarativa de certeza orientada a obtener un
pronunciamiento contrario a la autorización al entonces
gobernador Gerardo Zamora para presentarse como candidato a
la gobernación luego de dos períodos consecutivos ejerciendo esa
función. En el caso, el gobernador Zamora había obtenido por
parte de la justicia local un fallo que declaraba la
inconstitucionalidad de la cláusula transitoria que le impedía
118
presentarse a un tercer mandato. En este escenario, la UCR
entendió que los poderes constituidos habían violentado la
voluntad constituyente "alterado así uno de los pilares del sistema
republicano que es la alternancia en el ejercicio del poder,
garantizado en las provincias por los arts. 5º y 122 de la Ley
Fundamental"992.

La Corte, luego de una extensa remisión a lo amigable que suele

ser con las autonomías provinciales, explicó que "cuando como en
el caso se denuncian que han sido lesionadas expresas
disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma
republicana de gobierno, en el sentido que da a esos términos la
Ley Fundamental, y que constituyen los pilares del edificio por ella
construido con el fin irrenunciable de afianzar la justicia, no puede
verse en la intervención de esta Corte una intromisión ni un
avasallamiento de las autonomías provinciales, sino la procura de
la perfección de su funcionamiento, asegurando el acatamiento de
aquellos principios superiores que las provincias han acordado
respetar al concurrir al establecimiento de la Constitución Nacional
(Fallos 310:804), y que la Nación debe garantizar"993. A esto, la CS
agregó que "no puede desconocérsele el nítido contenido federal
que presenta. Lo que se ha puesto en tela de juicio es la garantía
republicana amparada por el art. 5º, y lo que esa norma ha
perseguido resguardar; el goce y el ejercicio efectivo y regular de
las instituciones"994.

Como se ve, la Corte entendió que la cuestión de la reelección

de un gobernador, habilitada por la justicia pero presuntamente
prohibida por la Constitución provincial, resultaba violatoria del
principio republicano de gobierno por afectar la "alternancia" y en
consecuencia se trataba de una materia federal —en la que una
provincia era parte— y pasible de ser sometida ante la
competencia originaria de la CS en los términos de la doctrina de
las cuestiones manifiestamente federales o directa y
exclusivamente reguladas por normas federales que vimos hasta
ahora.

119
 Como si esto no fuese suficientemente persuasivo, la Corte
exhibió su amplia disponibilidad de argumentos y sostuvo que "es
deber del Tribunal admitir la radicación de estas actuaciones en su
instancia originaria, pues le corresponde al Poder Judicial de la
Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de
los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo
fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar
decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento,
sobre todo cuando están en juego garantías constitucionales de la
índole de las invocadas. No debe verse en ello una intromisión
indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender
a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos
derechos puedan estar lesionados (conf. Fallos 328:1146)"995.

El pronunciamiento de la Corte en el caso "Unión Cívica Radical

de Santiago del Estero" resulta altamente confuso y distorsiona,
aún más, la sinuosa jurisprudencia sobre la competencia originaria
de la CS. No puede controvertirse que la interpretación de las
constituciones locales son una cuestión de derecho público local,
con lo que, aplicando el clásico estándar según el cual para la
habilitación de la competencia originaria en razón de materia es
preciso que se trate de una cuestión regulada exclusivamente por
el derecho federal, debería como mínimo ponerse en duda la
admisibilidad de la vía utilizada. En segundo lugar —incluso
prescindiendo del inocultable hecho de que en el caso el derecho
público local cumplía un importante papel—, la afirmación de que
el principio republicano de gobierno puede regular plenamente una
controversia resulta algo temeraria. De ser así, el amparo de los
niños que viven lejos del colegio primario (art. 5º, CN), o el de los
presos que habitan en cárceles insanas y sucias (art. 18,
CN)996 deberían tramitar ante la competencia originaria, extremo
que no se verifica en la jurisprudencia de la Corte. En tercer lugar,
no parece del todo claro que el principio republicano, al menos en
la interpretación canónica de su alcance, incluya la "alternancia"
como interpretó la Corte en el caso. Cuesta imaginar que un
régimen sin límites a la posibilidad de reelección —como el que
tienen varias provincias argentinas— equivalga a la negación de la
120
república. El principio republicano, en todo caso, exige únicamente
la periodicidad de los mandatos, régimen que se verifica en los
sistemas con amplias posibilidades de reelección, siempre que
existan elecciones periódicas, claro.

Incluso más confuso que el argumento del principio republicano

y la alternancia, es el argumento de la pretendida violación de
derechos. Resulta perturbador sostener, como lo hizo la CS, que
no puede existir una intromisión en las competencias locales si el
Poder Judicial ejerce la tutela de los derechos. Y esto porque el rol
del Poder Judicial es "garantizar" y "evitar que los derechos sean
vulnerados", es perturbador. ¿Acaso no invocaban derechos
violados todos aquellos que alguna vez intentaron excitar
fallidamente la instancia originaria de la Corte? ¿Siempre que
alguien acude a la Corte con un derecho afectado, la Corte abre la
vía al tratamiento del caso? No es ocioso recordar que la propia
CS ha reiterado que "como lo determina el art. 122 de la CN, las
provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas.
Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios
de provincia 'sin intervención del Gobierno federal', con la obvia
salvedad de que en este precepto la palabra 'Gobierno' incluye a
la Corte Suprema"997. La Corte incluso se resistió a intervenir en un
caso en el que se impugnaba la validez de una Constitución
provincial998 —a pesar de que el reclamo también gravitaba sobre
el principio republicano de gobierno— entendiendo que al Máximo
Tribunal de la Nación no le corresponde "discutir la forma en que
las provincias organizan su vida autónoma conforme al art. 105
(hoy 123) de la CN", criterio que ha venido reiterando desde
entonces999.

La inadmisibilidad de la vía originaria no implica el acierto de la

justicia provincial en lo relativo a la pretensión del entonces
gobernador Zamora para postularse a un tercer mandato. En cierto
sentido se podría decir que una interpretación descabellada del
texto constitucional local, como la que sin dudas hizo la justicia
santiagueña, vulnera el principio republicano de gobierno porque
desvirtúa al texto constitucional —por medio de una lectura
121
absolutamente irrazonable de la norma— licuando su potencia
como herramienta para el establecimiento de un gobierno limitado.
Este tipo de problemáticas ha sido específicamente tratada por la
CS en la doctrina de la arbitrariedad que, lejos de permitir la vía
originaria, ha fundado la pertinencia del recurso extraordinario
federal en aquellos casos en los que las decisiones judiciales,
como en el caso santiagueño, se encuentran "desprovistas de todo
apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces" 1000.

El camino emprendido por la CS desnuda problemáticamente la

naturaleza política de su intervención justamente porque no
explicita cuál es el criterio político (jurídico no hay ninguno
consistente) que permite abrir la vía originaria en algunos casos
mientras se cierra en otros.

Poco tiempo después de lo resuelto en Unión Cívica Radical de

Santiago del Estero, la CS rechazó su competencia originaria en
"Partido Obrero de la Provincia de Formosa c. Formosa, Provincia
de", rto. el 22/10/2013. En ese caso, lo que el Partido Obrero
argumentaba era que el régimen de lemas y sublemas de la
provincia de Formosa violaba la representatividad
constitucionalmente exigida. A pesar de que la representatividad
es una exigencia constitucional tan fuerte como el principio
republicano de gobierno, la CS en lugar de seguir los pasos de
"Unión Cívica de Santiago del Estero", concluyó que la posibilidad
de intervenir originariamente en causas en las que se debe
interpretar el derecho local está "rigurosamente limitada a los
casos en que, frente a un evidente y ostensible apartamiento del
inequívoco sentido de las normas de derecho público local, queden
lesionadas instituciones fundamentales de los ordenamientos
provinciales que hacen a la esencia del sistema representativo
republicano que las provincias se han obligado a asegurar. Solo
ante situaciones de excepción como la enunciada, la actuación de
ese tribunal federal no avasalla las autonomías provinciales, sino
que procura la perfección de su funcionamiento asegurando el
acatamiento a aquellos principios superiores que las provincias
han acordado respetar al concurrir al establecimiento de la
122
Constitución Nacional"1001. Este razonamiento le deja un enorme
margen de apreciación a la Corte y no permite terminar de
entender en qué casos se corrobora "un evidente y ostensible
apartamiento del inequívoco sentido de las normas de derecho
público local" y mucho menos en cuáles, además resultan
"lesionadas instituciones fundamentales de los ordenamientos
provinciales que hacen a la esencia del sistema representativo
republicano que las provincias se han obligado a asegurar". Como
vimos, en el caso santiagueño el apartamiento del texto de la
Constitución local había sido verdaderamente grosero, pero es
sumamente dudoso que la consecuencia identificada por la Corte
—afectación a la alternancia— lesionara una "institución
fundamental" del "sistema representativo y republicano".

La indeterminación de las reglas y estándares de la Corte en

esta materia posibilita la filtración del poder en los enormes
intersticios de su argumentación jurídica y politiza
clandestinamente su actuación, impidiendo, de esta manera, la
extracción de normas claras que permitan prever correctamente el
comportamiento de la CS y sometiendo al operador jurídico a los
caprichos de la contingencia.

Art. 122.—

Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.

Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios
de provincia, sin intervención del Gobierno federal.

Comentario por Horacio Javier Etchichury

Sin cambios desde 1853, el texto transcribe casi literalmente los
arts. 100 y 101 del proyecto de Constitución de Alberdi (solo se
cambió la palabra "general" por "federal").

123
 Reafirma el aspecto político de la autonomía delineada en el art.
5º de la Constitución Nacional (CN) respecto del diseño de las
instituciones locales y de la designación y —de modo implícito—
remoción de autoridades. La referencia a la elección parece
confirmar el carácter representativo del gobierno requerido a las
provincias; por otra parte, la mención de gobernadores y
legisladores se conecta con la división de poderes. Finalmente, se
excluye al Gobierno federal (en sus tres poderes) del ejercicio de
estas atribuciones locales.

I. PODERES DE PROVINCIA

El art. 122 otorga cierta flexibilidad en las modalidades a adoptar

en la forma republicana y representativa de gobierno1396. Badeni
entiende que dicho margen está contenido por "aspectos
teleológicos"1397; aunque más concretamente los límites se
encuentran en el texto del art. 5º de la CN, tal como se explica en
el comentario a dicho artículo.

La CS sí ha reivindicado implícitamente —en "Ríos" (1993)1398—

atribuciones para revisar casos que involucren el ejercicio del
poder constituyente provincial1399, siempre que exista cuestión
federal. En el fallo citado, un ciudadano impugnó parte de la
reforma constitucional correntina, alegando que la convención
había excedido la competencia fijada por la ley de convocatoria.
La Corte convalidó la sentencia del Máximo Tribunal provincial
(que había rechazado el planteo). Sostuvo que no había
arbitrariedad, por lo que no procedía hacer lugar a la queja.

Ahora bien, frente a conflictos de poderes locales (o el

desacuerdo incluso sobre la existencia de tales conflictos o de los
poderes mismos), la CS ha recordado que no tiene atribuciones
para intervenir en ellos1400. P. ej., en "Díaz García" (1964)1401,
rechazó tratar un reclamo al Ejecutivo provincial a fin de que
pidiera el acuerdo para un magistrado dejado en comisión tras una
intervención federal. El tribunal supremo provincial se había
negado a reconocer en ello un conflicto de poderes, y había
124
resuelto no intervenir. La Corte dejó firme esa decisión. Del mismo
modo, en "Seco" (1994)1402 rechazó intervenir en el caso planteado
por la no incorporación de un grupo de senadores provinciales a la
Legislatura catamarqueña. Consideró que se trataba de una
controversia entre poderes locales, cuya solución "jurídica o
política" correspondía al ámbito provincial (consid. 7º). La
disidencia negó que hubiera un conflicto entre ramas de Gobierno
local, porque —precisamente— la existencia misma de uno de los
poderes (el Senado provincial) estaba en debate.

II. ELECCIONES LOCALES

También deriva de este artículo la autonomía en materia de

sistemas electorales1403, sin que se puedan afectar los derechos
políticos consagrados en la CN, ni las características del sufragio
fijadas en el art. 37.

Algunas provincias permiten votar a personas extranjeras en

elecciones municipales (Constitución Provincial [CP] de Entre
Ríos, art. 251; CP de Jujuy, art. 187; CP de Santiago del Estero,
art. 214; CP de Río Negro, art. 237; CP de Salta, art. 173) o incluso
ser elegidas para funciones en ese nivel de gobierno (CP de
Corrientes, art. 222). Aquí las provincias reconocen derechos más
amplios que los consagrados en el art. 20 de la CN.

La Corte ha variado su visión sobre el rol que le cabe en materia

electoral provincial1404. Por ejemplo, en "Córdoba - Convocatoria a
elecciones" (2007)1405, rechazó aceptar como materia de su
competencia originaria un planteo sobre las elecciones locales.
Invocando el art. 122 de la CN, sostuvo que su intervención solo
se justifica frente a un evidente y ostensible apartamiento de las
normas locales que acarree una lesión a la esencia de la forma
representativa y republicana. Así se apartó de la postura adoptada
previamente en "Partido Justicialista (Distrito Córdoba)" (1999)1406,
donde por mayoría había ordenado suspender los efectos de una
sentencia del Máximo Tribunal local que ordenaba separar las
boletas para los tramos provincial y municipal. Las disidencias
125
rechazaron el recurso. Gelli critica el voto mayoritario, indicando
que ante la falta de derechos o normas de carácter federal en
juego, no resulta justificada la intervención de la CS1407. Años
antes, en "Partido Demócrata Cristiano" (1991)1408, la Corte
rechazó un recurso per saltum contra la decisión de la Junta
Electoral de Córdoba que habilitaba una tercera candidatura
consecutiva del entonces gobernador Eduardo César Angeloz. Del
mismo modo, ante un cuestionamiento a la ley de lemas de la
provincia de San Juan, la Corte —remitiéndose al dictamen del
Procurador General— sostuvo que el planteo se basaba en
normas de la constitución provincial, por lo que la competencia
correspondía a la justicia local1409.

Una intervención muy activa tuvo en "Electores y apoderados"

(1991)1410, donde por 5 votos a 4 invalidó la decisión del Colegio
Electoral correntino por no haber cumplido adecuadamente las
normas de la Constitución local1411. Tras una nueva elección, se
reiteraron problemas con la integración y el funcionamiento del
Colegio Electoral, el cual sancionó a algunos de sus integrantes.
Recurridas las sanciones ante la CS, el tribunal determinó que el
planteo resultaba abstracto porque Corrientes había adoptado
posteriormente el sistema de elección directa1412.

Otro caso se presentó a partir de las elecciones de diputados

nacionales y provinciales por Santiago del Estero en 1993. Se las
impugnó alegando diversas irregularidades, pero la Cámara
Nacional Electoral consideró que la cuestión había devenido
abstracta porque los legisladores ya habían sido incorporados a la
Cámara de Diputados (y los provinciales habían perdido su banca
tras la intervención federal a la provincia). En "Apoderados de la
UCR/MOP y sublema 'Juárez Vuelve'" (1994)1413, la mayoría de la
Corte revocó esta decisión de la Cámara. Sostuvo la importancia
de verificar la legitimidad del acto comicial. De lo contrario, bastaría
que pasara el tiempo para que se convalidara el fraude electoral.
En su disidencia, Petracchi consideró que correspondía a la
Cámara baja revisar la validez de los títulos de los diputados.

126
 La representación proporcional para la Legislatura se consagra
en la CP de Buenos Aires (art. 60) y en la CP de Corrientes (art.
71). En algunas provincias se prevé el sistema de doble vuelta para
elegir gobernador (CP de Chaco, art. 133; CP de Corrientes, art.
156). La ley de lemas de la provincia de Santa Fe fue convalidada
por la CS en "Partido Demócrata Progresista" (2003)1414.
Invocando el art. 122, el tribunal sostuvo que correspondía a la
provincia determinar el sistema electoral que le resultara más
conveniente, y que ello gozaba de una presunción de
constitucionalidad solo derrotable ante una manifiesta
irrazonabilidad del legislador local. En cuanto a las posibilidades
de reelección del titular del Ejecutivo provincial, remitimos a
nuestro comentario del art. 5º de la CN.

III. CONDICIONES PARA CARGOS Y CANDIDATURAS

Existen variantes en los requisitos fijados por las provincias para

acceder a cargos públicos (electivos o por designación) en los tres
poderes. La CP de Entre Ríos establece como condición de
idoneidad "no haber tenido cargos de responsabilidad política en
regímenes de facto posteriores al 24 de marzo de 1976" (art. 6º).
Una cláusula más amplia inhabilita perpetuamente para ocupar
cargos públicos en la provincia de Río Negro o en sus municipios
a quienes cumplieron "funciones de responsabilidad o
asesoramiento político" en los poderes de la Nación, de las
provincias o de los municipios en gobiernos no constitucionales;
por los cuales no se reconocen tampoco derechos previsionales
(CP, art. 7º).

En Chubut, las personas que tengan parentesco de hasta el

cuarto grado (por consanguinidad o afinidad) con el titular del
Ejecutivo no pueden ser ministros (CP, art. 158). Las normas
electorales correntinas vigentes en 2001 impedían postularse para
cargos provinciales a quienes estuvieran en prisión preventiva. En
"Alianza 'Frente para la Unidad'" (2001)1415, la CS invalidó esas
pautas (que incluían dos artículos de la Constitución provincial),

127
porque contradecían los derechos políticos individuales de rango
constitucional federal, como así también el principio de inocencia.

La CP de Catamarca requiere la condición de católico para

poder postularse a gobernador (art. 131). Algunas provincias
exigen un determinado período de residencia (CP de Buenos
Aires, art. 121; CP de Chaco, art. 132; CP de Río Negro, art. 171),
a veces diferenciado según sea nativo o no de la provincia, tal
como se fija en el art. 131 de la Constitución catamarqueña.

La Corte examinó este requisito en "Partido Justicialista Distrito

Electoral Catamarca" (2003)1416. Citando los arts. 121 y 122 de
la CN sostuvo que no existía cuestión federal sino de derecho
público local, cuyo conocimiento corresponde a los jueces
provinciales. La mayoría destacó que la noción de "Gobierno"
mencionado en el art. 122 incluye a la CS, que carece de
competencia para revisar la organización institucional de las
provincias; su rol es armonizar el ejercicio de ambos órdenes de
Gobierno (nacional y local). La disidencia, en cambio, entendió que
estaba en juego la coherencia entre un artículo de la Constitución
catamarqueña y cláusulas de la CN, configurando ello una
cuestión federal. Más de una década antes, una cláusula similar
de la CP del Chaco motivó un recurso que la Corte rechazó por
mayoría en "Acción Chaqueña" (1991)1417.

Varias provincias, por su parte, excluyen a los argentinos

naturalizados del derecho a postularse para gobernador (CP de
Santiago del Estero, art. 151; CP de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur, art. 124; CP de Mendoza, art. 113; CP de
Misiones, art. 106; CP de Neuquén, art. 201; CP de Salta, art. 131;
CP de Santa Cruz, art. 112; CP de La Pampa, art. 72; CP de Entre
Ríos, art. 156).

Este requisito de ciudadanía por nacimiento u opción se halla

también en el art. 121 de la CP de Buenos Aires. La CS rechazó
intervenir de modo originario ante el reclamo contra esa cláusula
formulado por un dirigente político que había adquirido la
128
ciudadanía argentina por naturalización. Según el voto mayoritario
en "De Narváez Steuer" (2007)1418, corresponde a los jueces
provinciales analizar la cuestión, en virtud del art. 122 de la CN.
Por su parte, la disidencia consideró que se trataba de una
cuestión federal: estaba en juego la coherencia entre la norma
provincial y los derechos consagrados en la CN. El voto minoritario
también destacó que el criterio contrario al de la mayoría ya se
había aplicado en "Hooft" (2004)1419, donde la Corte sostuvo que la
exigencia de ciudadanía por nacimiento u opción para el acceso a
los cargos públicos (en aquel caso, juez de Cámara) adolecía de
una presunción de inconstitucionalidad porque discrimina a las
personas en virtud de su origen nacional1420.

IV. JUICIOS POLÍTICOS Y JURADOS DE ENJUICIAMIENTO

Los mecanismos de destitución de autoridades también

originaron planteos ante la Corte. En general, el tribunal ha
considerado que no tiene competencia sobre juicios políticos u
otros procesos locales de remoción, salvo que existan graves
afectaciones del derecho de defensa o del debido proceso legal,
que de todas formas tiene un alcance distinto al requerido en
procesos judiciales.

En "Rousselot" (1990)1421, la Corte declaró la nulidad de la

destitución de un intendente por parte del Concejo Deliberante.
Sostuvo que se había incumplido una ley que garantizaba el
derecho de defensa. Se trataba de una norma local, lo cual —en
principio— excluye la presencia de una cuestión federal. Pese a
ello, se arrogó competencia para revertir la decisión del órgano
legislativo municipal.

Poco tiempo más tarde, entendiendo de un recurso interpuesto

por un gobernador destituido por la Legislatura provincial, la CS
señaló en "Del Val" (1991)1422que en el marco de un juicio político
las limitaciones a las causales de recusación y excusación, como
así también los plazos más breves, no resultan irrazonables en sí
mismos. En el caso —explicó— era necesario demostrar
129
concretamente las pruebas o defensas que no se hubieran podido
presentar y su relevancia específica. La disidencia entendió que el
titular del Ejecutivo provincial tenía un derecho subjetivo a
permanecer en el cargo; por ello, los tribunales tenían atribuciones
para reparar las violaciones al debido proceso.

Estos criterios condujeron más tarde a revertir la sentencia del

juicio político a un gobernador en "ATE San Juan" (1994)1423. La
Corte subrayó que estos procesos están alcanzados por las
garantías procesales, en virtud del principio de supremacía
constitucional. Frente a lo que describió como "respuestas
dogmáticas" del Superior Tribunal de Justicia sanjuanino a los
planteos del gobernador, la Corte ordenó al órgano provincial dictar
una nueva sentencia. Como el plazo para el juicio político ya había
concluido, Jorge Escobar fue repuesto en el cargo. Logró su
reelección en 1995 y gobernó hasta 1999. Una de las disidencias,
en cambio, entendió que el pronunciamiento del tribunal
sanjuanino "se adecua al amplio margen de apreciación política"
que la Legislatura tiene para evaluar la conducta del enjuiciado. Se
trataba, por lo demás, de cuestiones de derecho público local, que
no entraban en la competencia de la Corte. Otra disidencia,
firmada por el ministro Enrique Petracchi, resaltó que frente a
interpretaciones de normas provinciales hechas por los máximos
tribunales locales, se debe adoptar un criterio muy estricto en
materia de arbitrariedad. Está en juego la organización
fundamental de la nación, según las pautas fijadas en el actual art.
122 de la CN.

En un caso más reciente, "Pedido de juicio político contra el Sr.

Gobernador Mario Jorge Colazo" (2012)1424, la mayoría de la Corte
consideró que el recurso planteado por ese mandatario contra su
destitución por la Legislatura se había vuelto abstracto al concluir
su período. Sin embargo, hizo lugar al planteo contra la sanción
accesoria de inhabilitación. La CS afirmó que esta última no había
sido fundada y ello afectaba el derecho de defensa; remitió el
expediente al Máximo Tribunal de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur para que dictara nueva sentencia.
130
 La posición deferente hacia las resoluciones de órganos
provinciales se observa en un voto concurrente de "Consejo de la
Magistratura" (2005)1425, donde cuatro ministros invocaron el
mismo art. 122 para fundar una interpretación muy estricta del
concepto de arbitrariedad cuando se trata de interpretaciones de
derecho provincial formuladas por el máximo órgano judicial de ese
nivel. Si existía un conflicto entre los poderes locales de Río Negro,
debía resolverse a partir de las vías jurídicas y políticas locales: el
nombramiento y remoción de funcionarios de las provincias
corresponde a ellas. Por su parte, el voto mayoritario simplemente
no dio tratamiento a la cuestión: rechazó la presentación mediante
el art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com.

En el mismo sentido, la Corte resolvió en "De la Cruz"

(2008)1426que en los juicios políticos de magistrados provinciales
en sede local solo puede intervenir el Máximo Tribunal federal por
vía de recurso extraordinario cuando en forma nítida, inequívoca y
concluyente se haya violentado el debido proceso legal. No es
materia justiciable la evaluación hecha por los órganos
provinciales de la prueba, los hechos o el derecho aplicable.

También dejó establecida la falta de competencia federal en el

caso de un sumario labrado por el Máximo Tribunal de Formosa
contra uno de sus integrantes. Este vocal interpuso un recurso de
amparo ante la justicia federal, que ordenó su reposición. Frente a
ello, la Corte —en "Superior Tribunal de Justicia" (1999)1427—
sostuvo por unanimidad que el conflicto entre tribunales de diversa
jurisdicción sin un superior común revestía "marcada gravedad
institucional" y ordenó suspender el trámite del amparo y la
ejecución de cualquier decisión tomada en su marco1428.

En líneas generales, el artículo habilitó históricamente una

diversidad de soluciones institucionales para las provincias, en
cada uno de los poderes. En ciertos casos, se adoptan requisitos
que presentan, a primera vista, riesgo de contradecir las cláusulas
de igualdad ante la ley o no discriminación contenidas en la CN
(tales como la condición de católico, o una cierta modalidad de
131
ciudadanía). La Corte, por su parte, ha adoptado como línea
general la pauta de no intervenir en conflictos institucionales
locales ni en la revisión de condiciones de elegibilidad de
funcionarios. Tampoco asumió competencia sobre los
mecanismos de destitución; solo lo hizo cuando reconoció la
existencia de violaciones graves al derecho de defensa o al debido
proceso legal. Sin embargo, la amplitud de estos criterios no
permite destilar una regla clara sobre el punto. Igualmente
imprecisa es la pauta sobre la intervención de la Corte en materia
electoral provincial: la sucesión de los casos reseñados aquí no
arroja, al menos en nuestra opinión, una regla jurídica reconocible.

Art. 128.—

Los gobernadores de provincia son agentes naturales del

Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de
la Nación.

Comentario por Horacio Javier Etchichury

Este artículo casi no ha tenido cambios desde 1853; en 1860 se
colocó la palabra "Nación" en lugar de "Confederación". No hay
equivalente en la Constitución estadounidense 1650. Proviene del
art. 107 del proyecto de Constitución de Alberdi, quien afirma que
una cláusula similar fue adoptada en la Constitución de la
República de Nueva Granada (art. 132)1651. Sin embargo, Alberdi
omite que en esa norma los gobernadores son nombrados y
removidos por la sola voluntad del presidente de la República (art.
131).

Por ello resulta difícil integrar este art. 128 en el esquema de

nuestra Constitución federal. Si la Nación ejerce facultades
delegadas por las provincias, ¿cómo podría un gobernador
retomarlas para hacer cumplir normas federales? La clave puede
estar en la palabra "agente": el funcionario provincial no actuaría

132
por poder propio, sino solo por delegación, instrucciones o
requerimientos del Gobierno federal, que asumiría el rol de
"principal". En este caso, lo que parece perderse es la noción de
autonomía provincial: el máximo órgano ejecutivo local recibe
órdenes del Gobierno federal. Rosatti considera que el artículo
expresa las relaciones de subordinación que se dan en el
federalismo1652. Sería una derivación lógica, según Dalla Vía, del
principio de supremacía federal1653. Por su parte, Hernández —
reconociendo la dificultad interpretativa en el marco del
federalismo— sostiene que el artículo delinea un ámbito de
colaboración entre ambos niveles de gobierno1654. Otra línea
conecta esta cláusula con la denominada "lealtad federal", un
esquema de armonización entre las esferas de poder 1655.

En el capítulo 27 de las Bases, Alberdi aporta otros elementos

para comprender esta cláusula. Señala que —al tiempo de escribir
el texto— solo existen en Argentina poderes locales. "Para crear el
gobierno general, que no existe, se ha de partir de los gobiernos
provinciales existentes"1656. Ellos, continúa Alberdi, "han de ser los
agentes naturales de la creación del nuevo gobierno general".
Resulta imposible, en su opinión, organizar un Estado nacional
prescindiendo de las realidades políticas presentes. Bajo esta luz,
el artículo es un reconocimiento de la importancia de los gobiernos
provinciales, y un intento de ponerlos al servicio de la creación del
poder federal.

Esto será todavía más necesario a partir de 1853. El Estado

nacional (especialmente antes de 1862) carecía de recursos e
instrumentos para asegurar su presencia en cada rincón del
territorio. En ese punto tenía importancia contar con los
gobernadores para hacer valer la normativa federal en sus
ámbitos. Sagüés entiende que el artículo permite a cada
gobernador reglamentar —si el Gobierno federal no lo ha hecho—
las normas cuya implementación le encomendaran1657.

En un texto de 1922, Macdonalds señala que este artículo le

daría más poder al Gobierno central, al menos formalmente; pero
133
se hace difícil ponerlo en práctica. Los gobernadores no son
responsables ante nadie por el cumplimiento de esa cláusula. En
la Constitución original de 1853 —añade Macdonalds— la
posibilidad del juicio político a gobernadores en el Congreso
federal creaba una vía para dar fuerza al art. 1281658.

De todas formas, personalizar la responsabilidad en los titulares

de los Ejecutivos permite valorar más fácilmente su cumplimiento;
sería más difícil hacerlo en el caso de cuerpos colegiados, como
las legislaturas o los supremos tribunales locales. Sagüés, de
hecho, sostiene que si bien el incumplimiento de este rol de
"agente natural" no habilita la intervención federal, sí puede
configurar un delito penal.

Así pudo verse en un caso referido al procurador general de la

provincia de Santa Cruz. En "Sosa" (2009)1659, la CS reiteró que ya
había ordenado en 2001 la reposición de este funcionario, Eduardo
Sosa, en uno de los dos cargos en que se desdobló su
competencia. A ello obliga —según la Corte— la forma republicana
de gobierno establecida como condición para las autonomías
provinciales (CN, art. 5º). No se puede reemplazar la reposición
por una suma de dinero. Se intimó a la provincia a cumplir las
decisiones recaídas en el proceso y hacer efectiva la restitución
del actor en su cargo. Ella debería llevarse a cabo en el plazo de
30 días por parte del gobernador Daniel Peralta, porque representa
a la provincia y porque según el art. 128 de la CN es agente natural
del Gobierno federal (consid. 19).

La Corte dio la orden bajo apercibimiento de dar intervención a

la justicia penal para que investigue la posible comisión de un delito
de acción pública. El gobernador Peralta, tras el rechazo de su
recurso de aclaratoria, dictó un decreto a fines de 2009 solicitando
a la Legislatura el desdoblamiento del cargo de Agente Fiscal en
dos posiciones, y el acuerdo para la designación de Eduardo Sosa
en uno de ellos. En el texto del decreto, el mandatario provincial
declaró que con eso daba por cumplida la sentencia del Máximo
Tribunal federal.
134
 En septiembre de 2010, la CS resolvió que el gobernador no
había cumplido la orden judicial1660, y que ello representaba "un
desconocimiento de la división de poderes que las provincias se
han comprometido a garantizar" (consid. 7º). Haciendo efectivo el
apercibimiento del fallo anterior puso los hechos en conocimiento
de la justicia penal (consid. 5º). Además —invocando los arts. 5º,
6º, 75 inc. 31, 116 y 117— comunicó al Congreso la sentencia, por
considerar que a ese cuerpo le corresponde asegurar la vigencia
de la supremacía federal. La referencia al art. 6º de la CN indica
que la intervención federal era una de las alternativas que la Corte
consideraba aplicables1661. En febrero de 2017, la Cámara Federal
de Apelaciones de Comodoro Rivadavia procesó a Daniel Peralta
por el delito de desobediencia1662.

135