ANALISIS LAUDO TRIBUNAL ARBITRAL DE YUMA CONCESIONARIA S.A.
EN REORGANIZACIÓN CONTRA AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA
GRUPO 1:
JORGE ANDRÉS RAMIREZ LEÓN
DIEGO FERNANDO ORTIZ RAMIREZ
HANSEL STIVEN GONZALEZ CASTELLANOS
CAMILO ANDRÉS INFANTE MOLINA
ASPECTOS LEGALES DE LA CONSTRUCCIÓN
Presentado a:
ABG. JORGE LINO MACHETA TELLEZ
UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS
ESPECIALIZACIÓN EN GERENCIA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN
FACULTAD TECNOLÓGICA
BOGOTÁ D.C.
2023
ANALISIS LAUDO TRIBUNAL ARBITRAL DE YUMA CONCESIONARIA S.A. EN REORGANIZACIÓN CONTRA
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA
El presente proceso se enmarca dentro del contrato de concesión No. 007 de
2010 celebrado el 04 de agosto del 2010 en Bogotá D.C. entre el INSTITUTO
NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) actualmente AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA (ANI), y el concesionario YUMA CONCESIONARIA S.A.
en referencia a la licitación publica N. SEA – LP – 001 – 2010 y el OTRO SÍ N. 7
del contrato en mención.
El marco general de la situación establece una solicitud de convocatoria de
tribunal arbitral por YUMA CONSECIONARIA S.A. el día 21 de julio del 2017, y
formulación de una demanda generada contra la ANI admitida el 30 de agosto
del 2017.
Las características generales de la demanda por la cual se convoco la
participación del tribunal arbitral estaban consideradas sobre la base del literal c
del numeral 3.1.4 del apéndice técnico parte A del contrato No. 007 de 2010 y el
OTROSÍ N. 7 del mismo, documentos en los cuales se estableció que la
concesionaria realizaría la construcción de una sola variante, según lo
consignado en los pliegos de condiciones en la licitación pública N. SEA – LP –
001 – 2010, pero debido a actos administrativos impuestos por la Agencia
Nacional de Licencias Ambientales ANLA, según el diagnostico ambiental de
alternativas presentado preliminarmente por la concesionaria YUMA, se generó
la necesidad de construcción obligatoria de 15 variantes en total.
Debido a esto, la concesionaria YUMA solicitó al tribunal de arbitraje, que se
condenara a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA al pago total de
las nuevas variantes, resumido en 12 pretensiones. A lo cual la ANI respondió
que solo realizaría el pago de 9 variantes de las 15 impuestas de acuerdo a lo
consignado en el numeral J del otrosí No 7.
La principal motivación por parte del contratante para la toma de esta decisión,
estaba asociado a que el proponente no había realizado los estudios y diseños
adecuados, y por ende se generaba una falta de verificación del alcance del
proyecto. A lo cual la concesionaria indicó que no tenía responsabilidad, debido
a que asumieron los diseños que mejor se acomodaban a los procesos
ambientales según su experiencia. (Debido a que no hubo un mutuo acuerdo,
después de varias mesas de trabajo se sometió el proceso a la decisión de un
tribunal arbitral).
Esta consideración conllevo a que se generaran varios inconvenientes
enmarcados de la siguiente forma:
Sobrecosto general a las actividades preliminarmente proyectadas
($493.707.260.438) más un 2% del valor total del contrato con corte a
diciembre del 2017. Teniendo en cuenta que el valor inicial del contrato
era de ($2.079.953.179.851).
Riesgos derivados del licenciamiento ambiental.
Falta de claridad en el alcance total del proyecto.
Aumento en el plazo contractual.
El plazo total del contrato inicial era de 25 años. (6 en la parte pre -
operativa y 19 de operación y mantenimiento)
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El tribunal arbitral realizo una recopilación documental de las partes involucradas
para iniciar la caracterización del proceso, a través de esto se generó un análisis
de los aspectos técnico y jurídico relacionados con las siguientes disposiciones
legales:
Ley 80 de 1993 por la cual se expide el estatuto general de contratación
de la administración pública.
Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el estatuto de arbitraje
nacional e internacional y se dictan otras disposiciones.
Artículo 251 y 252 de Código de Procedimiento Civil.
Resolución 1517 del 2012 expedida por el ministerio de ambiente y
desarrollo sostenible.
Art 4 de la ley 1150 de 2007 De la distribución de riesgos en los contratos
estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir
la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles
involucrados en la contratación.
Decreto 2474 del 2008.
Decreto 1818 de 1998, generalidades de conciliaciones.
Artículo 1616 del código civil, “responsabilidad del deudor en la acusación
de perjuicios”
Decreto 26 del 2001 Artículos 15, 16 y 17 “del régimen de las obligaciones
contingentes de las entidades estatales”
Documento CONPES 3714 de 2011, “del riesgo previsible en el marco de
la política de la contratación pública”
Decreto 1510 del 2013, “por el cual se reglamenta el sistema de compras
y contratación pública”
Artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 -
Continuidad de los servicios de arbitraje, conciliación y otros mecanismos
de resolución de conflictos por medios virtuales.
Artículo 211 del Código General del Proceso, Imparcialidad del testigo
Ley 1437 del 2011, por la cual se expide el código del proceso
administrativo y de lo contencioso administrativo.
Ley 99 de 1993, por la cual se crea el ministerio de medio ambiente, se
reordena el sector publico encargado de la gestión y conservación del
medio ambiente y los recursos naturales renovables.
Ley 1564 del 2012, por medio de la cual se expide el código general del
proceso y se dictan otras disposiciones.
Artículo 871 del código de comercio, principio de buena fe.
Decreto 2976 del 2010, reglamentación de las medidas especiales para
fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión en pasos
urbanos de la red nacional de carreteras a cargo de la nación y se dictan
otras disposiciones.
Con base a la participación continua de la normativa que reglamentaba el
proceso, se especificaron puntos clave de análisis, que apoyaron la
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determinación de la responsabilidad que a cada parte le correspondía,
procurando mantener las garantías enmarcadas en las condiciones
contractuales.
El primer punto que aclaró el tribunal fue COSA JUZGADA, ya que con
anterioridad las partes habían participado en un proceso en el cual, se habría
generado un desistimiento bilateral, y por el que la ANI habría reclamado, en el
proceso actual, una excepción denominada “existencia de cosa juzgada respecto
de las variantes que fueron ordenadas por la ANLA con anterioridad al
desistimiento presentado por las partes en el año 2015”. El tribunal aclaro que
en el primer proceso YUMA busco que se declarara que había ejecutado el
contrato en condiciones totalmente diferentes y excesivas respecto al momento
del proceso licitatorio, adicionalmente en el mismo proceso se pactó que no
habría efectos de cosa juzgada en caso de que, “se materialicen y/o generen
efectos derivados de cualquier causa y/o hechos no reclamados en la demanda
arbitral, la reforma de la demanda y la demanda de reconvención y sus
respectivas contestaciones”.
Con respecto a lo anterior, desde la firma del desistimiento de las partes y hasta
la emisión del otrosí No 7, la ANLA emitió 8 licencias ambientales y está
pendiente por emitir una licencia ambiental más, lo cual remite al pacto realizado
en el proceso anterior. Adicionalmente, en el proceso actual Yuma busca que le
sean reconocidos sobrecostos u obras adicionales en que habrá de incurrir por
la construcción de variantes. Por estas razones, el tribunal desvirtúa la excepción
de COSA JUZGADA.
Otra consideración que planteó el tribunal, fue la pretensión de YUMA de
declarar desequilibrio económico debido a que la ANI no entregó la matriz de
riesgos al contratista, citando que no tenía la obligación por causa del modelo
financiero que manejaba, la única matriz entregada estaba asociada al análisis
del riesgo predial, esto generó, que los demás riesgos específicos principales
(técnicos, ambientales, jurídicos, sociales, tributarios) se interpretaran con baja
claridad, lo cual no se correlaciona para un proyecto de este tamaño.
El análisis del riesgo ambiental en el cuál se soportó la configuración de la
condición del pliego estaba sin la profundidad requerida (insuficiencia en “la
estructuración previsiva del contrato estatal) según las condiciones legales,
configurando un riesgo vinculado simplemente a referencias sin relevancia,
evitando así, la necesaria cuantificación y caracterización de riesgos
imprescindibles para las condiciones del proyecto.
Se generó un incumplimiento notorio del artículo 4º de la ley 1150 de 2007 por
parte de la ANI, debido a que los pliegos de condiciones no contenían “La
estimación, triplicación y asignación de riegos” totales. (La ANI presentó 2
matrices diferentes: La primera el 11 de marzo de 2010 en primera audiencia y
la segunda el 7 de noviembre de 2019 en segunda audiencia). Según
reconocimiento del consejo de estado: “las entidades estatales tienen el deber
legal de elaborar con precisión la identificación, tipificación y asignación de
riesgos”, indicando así, que la etapa de planificación asociada a la totalidad de
los riesgos del proyecto se realizó sin contundencia y claridad necesaria. “
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Otra aclaración que dio el tribunal, fue el entendimiento del alcance que debió
tener la concesionaria al momento de presentar la mejor oferta posible en la
etapa de licitación, esto debido a que en el tramo San Roque-Bosconia- Ye de
Ciénaga, la doble calzada fue impuesta por la entidad contratante, generando
que los riesgos asociados a esta actividad tuvieran que ser evaluados por el
INCO. Por el contrario, en el tramo Carmen de Bolívar-Bosconia-Valledupar,
donde inicialmente se solicitaba el mantenimiento de la vía, YUMA ofreció la
construcción de una doble calzada, generando el trámite de licencias
ambientales adicionales, lo cual comprendía que los riesgos generados por esta
actividad estuvieran a cargo de la concesionaria.
Dadas las aclaraciones anteriormente expuestas, el tribunal de arbitraje
introduce el principio de equilibrio económico, en el cual se indica que “ para
restablecer la ecuación contractual, es necesario que el hecho no provenga de
la parte que lo solicita”, aprobando así parcialmente la pretensión planteada por
YUMA en cuanto a las 6 variantes contenidas en el tramo San Roque-Bosconia-
Ye de Ciénaga.
En relación a la parte técnica y presupuestal que suponía el cálculo de la
diferencia entre el valor inicial del contrato y el valor con la inclusión de las
variantes. La concesionaria, el contratante y la interventoría a través de
continuas reuniones y apoyo en mesas de trabajo, determinaron que las
cantidades de obra adicionales que suponía el proyecto se calcularían con la
metodología consignada en el otrosí No. 7, así, el valor final del contrato se
establecería con una diferencia entre el valor total de la cantidad de variantes a
construir y la construcción de los pasos poblacionales preliminarmente
establecido en el contrato inicial (Concepto generalizado como: “Valor a pagar
asociado a diferencias entre alternativas”), teniendo como base principal los
precios de referencia INVIAS 2018.
Resumiendo, la decisión final de tribunal, determinó que la Agencia Nacional de
Infraestructura debía pagar la totalidad de la construcción de las 6 variantes
adicionales, sumando a ello el cumplimiento del numeral J del otrosí No 7 del
contrato y la ampliación del tiempo contractual.
Luego de la revisión del laudo arbitral por parte del grupo de trabajo, se
establecieron las siguientes consideraciones:
El proceso de planificación de los proyectos es el principal componente
que debe fortalecer y la efectiva participación de los interesados en el
mejoramiento continuo de la planificación contribuye a reducir la
presencia de incertidumbres que generen turbulencias de magnitud
importante en la ejecución. En este caso se evidenció que, aunque la
Agencia Nacional de Infraestructura generó la planificación pre-
contractual de la obra, el proceso quedó limitado en el establecimiento de
riesgos previsibles, los cuales al materializarse desbordaron el alcance de
las actividades preliminarmente determinadas.
Uno de los aspectos mas importante al momento de estructurar una oferta
de licitación, es el análisis de su alcance y de los riesgos asociados al
momento de dar ofrecimientos adicionales que impacten la viabilidad
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económica del proyecto, incrementando los riesgos inicialmente
establecidos. En este caso particular se evidenció que la concesionaria
con tal de ganar la licitación hizo ofrecimientos sin tener en cuenta las
implicaciones financieras que conllevaban su cumplimiento y afecto su
flujo de caja proyectado.
Los fallos del tribunal arbitral se encuentran acertados debido a la poca
información suministrada en su momento por la entidad contratante, por
lo que no se podía pretender que el concesionario asumiera todos los
sobrecostos debido a la falta de planeación que existió desde el momento
de la estructuración del proyecto por parte del INCO. Adicionalmente, el
tribunal arbitral siempre tuvo como principal apoyo para la toma de
decisiones el alcance contractual establecido, el cual se limitaba a la
construcción de solo una variante por parte del contratista.
Con este Laudo arbitral, se sienta un precedente en los contratos
estatales, los cuales se deben planear en debida forma desde la etapa de
estructuración y así, minimizar el riesgo de futuras demandas al estado.
El marco general reglamentario que utilizó el tribunal para la toma de las
decisiones, contribuyó a que se propiciara un beneficio general sobre el
particular, vinculando imparcialidad en el proceso, claridad en toma de
decisiones, permanencia del enfoque en las condiciones contractuales y
transparencia en la aplicación de las leyes y normas vigentes que
reglamentan la contratación.
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