Cómo se verifica si una empresa extranjera (PES) ha optado
por no aplicar la retención en la fuente, de acuerdo con el
parágrafo 2 del Art. 20-3 E.T.? Concepto 305 DIAN de 2024.
Décima adición al concepto general sobre el impuesto sobre la renta a cargo de las personas
jurídicas con motivo de la Ley 2277 de 2022.
CONCEPTO N° 305 [008717]
30-04-2024
DIAN
100208192 -305
Bogotá, D.C.
Ref.: Décima adición al Concepto General sobre el impuesto sobre la renta a cargo de las personas
jurídicas con motivo de la Ley 2277 de 2022.
Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios.
Descriptores: Presencia Económica Significativa.
Retención en la fuente.
Fuentes Artículos 20-3, 24, 121, 122, 408, 771-2 del Estatuto Tributario.
formales:
Artículos 1.1.3, 1.2.4.39, 1.6.1.2.5, 1.2.1.28.4.,(sic) 1.2.1.28.4.2, 1.2.1.28.4.7,
1.2.1.28.4.3, 1.2.1.28.4.10, 1.2.1.28.4.11 del Decreto 1625 de 2016.
Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre
la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de
competencia de la DIAN1. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a
asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 20192.
Con el presente pronunciamiento, esta Subdirección responderá varios interrogantes formulados en torno a
la interpretación y aplicación del impuesto sobre la renta a cargo de las personas jurídicas (el «Impuesto» en
adelante) con motivo de la Ley 2277 de 2022, con la adición al capítulo II «Presencia Económica
Significativa» del Concepto General de la referencia (Concepto 006363 – interno 618 del 29 de
mayo de 2023).
II. PRESENCIA ECONÓMICA SIGNIFICATIVA (PES)
7. ¿Los pagos realizados por clientes o usuarios en Colombia a una persona no residente o entidad no
domiciliada en el país, con presencia económica significativa en Colombia que haya optado por presentar
la declaración de renta en Colombia de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 20-3 del Estatuto
Tributario, están sujetos a las restricciones del artículo 122 del Estatuto Tributario en relación con el
reconocimiento de costos o gastos en el exterior?
El artículo 20-3 del Estatuto Tributario establece que las personas no residentes y entidades no domiciliadas
en Colombia están sujetas a tributación por presencia económica significativa (PES) en el país en relación
con los ingresos derivados de la venta de bienes y/o la prestación de servicios a clientes y/o usuarios en
territorio nacional. De acuerdo con el numeral 17 del artículo 24 del Estatuto Tributario, estos ingresos se
consideran de fuente nacional.
En este sentido, el último inciso del artículo 408 del Estatuto Tributario previó como regla general, la
retención en la fuente obligatoria para estos pagos. Sin embargo, el parágrafo 2 del artículo 20-3 del
Estatuto Tributario previó una excepción a practicar la retención en la fuente prevista, cuando: (i) el
contribuyente opte por presentar y pagar la declaración; y solicite (ii) que no le sea practicada la retención
en la fuente. Adicionalmente, el Decreto 1625 de 2016 en sus artículos 1.2.1.28.4.10 y 1.2.1.28.4.11,
establecen normas especiales para el soporte y reconocimiento de estas operaciones, sin que sea
requisito la retención en la fuente, cuando el contribuyente haya optado por presentar declaración y haya
solicitado que no le practiquen retención en la fuente. Particularmente, este último artículo establece:
«Artículo 1.2.1.28.4.11. Acreditación de operaciones no sujetas a retención en la fuente con
contribuyentes con presencia económica significativa -PES en Colombia. Los contribuyentes que adquieran
bienes y/o servicios de personas no residentes o entidades no domiciliadas en el país con presencia
económica significativa -PES en Colombia, podrán llevar los costos, deducciones e impuestos descontables
derivados de tales operaciones sin que deban acreditar que sobre dichos pagos o abonos en cuenta se
efectuó la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios, siempre que el
proveedor de tales bienes y/o servicios haya optado por presentar la declaración del impuesto sobre la
renta y haya registrado el no sometimiento y no aplicación de la retención en la fuente a título del impuesto
sobre la renta y complementarios de que trata el inciso 8 del artículo 408 del Estatuto Tributario.
Para tales efectos, la condición de sujeto no sometido a retención en la fuente por presencia económica
significativa -PES en Colombia se acreditará con Registro Único Tributario – RUT, en donde se evidencia tal
condición.» (énfasis propio).
Por lo tanto, en el caso particular de tributación por presencia económica significativa en Colombia (PES) del
parágrafo 2 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario, al ser considerado un ingreso de fuente nacional que el
contribuyente no residente declara y solicita que no se le practique retención en la fuente, el correlativo
costo o gasto no estaría limitado por el artículo 122 del Estatuto Tributario, pero sí aplicaría el artículo
121 del Estatuto Tributario. En consecuencia, en este caso particular en el que el contribuyente haya optado
por presentar declaración y haya solicitado que no se le practique retención en la fuente -en los términos del
parágrafo 2 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario- no será aplicable la restricción establecida en el artículo
122 del Estatuto Tributario respecto a la deducción de dichos costos o gastos, pues la ley y el reglamento
prevé expresamente una retención obligatoria y su excepción.3
De esta manera, el reconocimiento de los costos, deducciones e impuestos descontables quedaría
condicionado a las demás normas generales aplicables 4 y lo establecido en los artículos
1.2.1.28.4.10 y 1.2.1.28.4.11 del Decreto 1625 de 2016. En caso contrario, que i) haya optado por
presentar declaración y no haya solicitado que no se le practique retención en la fuente, o ii) no
haya optado por presentar declaración, el adquiriente del bien o servicio deberá acreditar adicionalmente
que practicó la retención en la fuente de que trata el inciso 8 del artículo 408 del Estatuto Tributario, y en
cumplimiento del artículo 121 del mismo estatuto y de conformidad con el artículo 1.2.4.39. del Decreto
1625 de 2016.
8. Según el artículo 20-3 del Estatuto Tributario ¿cuándo se entiende que una persona no residente o
entidad no domiciliada tiene presencia económica significativa en Colombia?
El numeral 1 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario señala que, para la comercialización de bienes y/o
servicios, se entenderá que una persona no residente o entidad no domiciliada tendrá presencia económica
significativa en Colombia cuando:
(i) Mantenga interacción(es) deliberada(s) y sistemática(s)5 en el mercado colombiano, con clientes y/o
usuarios ubicados(s) en el territorio nacional6; y
(ii) Durante el año gravable anterior o en el año gravable en curso, hubiere obtenido u obtenga ingresos
brutos de 31.300 UVT o más por transacciones que involucren venta de bienes con cliente(s) y/o usuario(s)
ubicado(s) en territorio nacional.
Así mismo, el numeral 2 de la disposición citada indica que, para la prestación de servicios digitales desde el
exterior, se deberán reunir los requisitos mencionados y prestar cualquiera de los servicios que la norma
enumera. Por lo tanto, si la empresa extranjera cumple con los requisitos para tener presencia económica
significativa (PES) en Colombia, sus ingresos se considerarán de fuente colombiana y estará sujeta al
impuesto sobre la renta por presencia económica significativa (PES) en el país.
9. ¿Cómo se verifica si una empresa extranjera ha optado por no aplicar la retención en la fuente, de
acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario?
El artículo 20-3 del Estatuto Tributario y el numeral 1 del artículo 1.2.1.28.4.3 del Decreto 1625 de 2016
establece que las personas no residentes o entidades no domiciliadas en el país con presencia económica
significativa (PES) en Colombia que cumplan los requisitos de la pregunta anterior, estarán obligados, entre
otros, a:
(i) Optar por declarar y pagar el impuesto sobre la renta y complementarios a través del formulario que se
prescriba para tal fin; o
(ii) Asumir el impuesto a través del mecanismo de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta
y complementarios por presencia económica significativa en Colombia (PES) de conformidad con lo previsto
en el inciso 8 del artículo 408 del Estatuto Tributario.
En ese sentido, el numeral 2.1. de la citada norma establece que, si se elige la opción de declarar el
impuesto a través del formulario, es obligatoria la inscripción en el Registro Único Tributario -
RUT7 con la responsabilidad de declarante del impuesto sobre la renta y complementarios 8. Por su
parte, los numeral 2.2.1 y 2.2.2. de este artículo, prevén que los contribuyentes por presencia
económica significativa en Colombia (PES) que optaron por declarar, deben manifestar
expresamente si se les aplicará o no la retención en la fuente9.
En este sentido, el inciso final del artículo 1.2.1.28.4.11 del Decreto 1625 de 2016 establece que la
no sujeción a retención en la fuente por presencia económica significativa (PES), cuando el
contribuyente opta por declarar se acreditará mediante el Registro Único Tributario -RUT. Por lo
tanto, si una persona no residente o una entidad no domiciliada en el país, con presencia
económica significativa (PES) en Colombia, opta por acogerse al tratamiento previsto en el
parágrafo 2 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario, deberá presentar junto con la solicitud de no aplicación
de la retención en la fuente del inciso 8 del artículo 408 del Estatuto Tributario, la evidencia de su condición
de no sujeto a retención a través del Registro Único Tributario -RUT.
Sin embargo, pueden existir contribuyentes sujetos al impuesto sobre la renta por presencia económica
significativa (PES) en Colombia, sujetos a retención en la fuente que no estén inscritos en el Registro Único
Tributario -RUT. Lo anterior, en los escenarios en los que el residente extranjero cumpla con los requisitos
en el punto #8 de este pronunciamiento y no opte por declarar u optando por declarar no se acoge a la no
aplicación de la retención en la fuente. En estos casos, el agente de retención deberá hacer un ejercicio
diligente de conocimiento de sus clientes, preguntándoles por el cumplimiento de los requisitos, para
determinar si tiene la obligación de practicar la retención en la fuente correspondiente.
Adicionalmente, el parágrafo 1 del artículo 1.2.4.39 del Decreto 1625 de 2016 prevé que «todas las
entidades relacionadas con el pago de bienes o servicios sujetos a tributación por presencia económica
significativa -PES en Colombia, estarán obligadas a transmitir la información necesaria para practicar
correctamente la información».
10. Si un residente fiscal extranjero tiene un inmueble en Colombia en el que presta servicios de
hospedaje mediante un mercado digital, con el que mantiene una interacción con más de 300.000 clientes
/ usuarios domiciliados en Colombia y de esta actividad recibe ingresos superiores a 31.300 UVT en el año
gravable ¿sus ingresos están sujetos a la tributación por presencia económica significativa (PES)?
No. Los ingresos percibidos por el residente fiscal extranjero tributan en cabeza 1. El proveedor del
de este a la tarifa general del impuesto sobre la renta, pues son ingreso de servicio de hospedaje,
fuente nacional, distinto a la tributación por presencia significativa (PES). A residente fiscal
continuación, se ilustra la operación y se analizan los efectos tributarios.
extranjero, es
propietario de un
inmueble en Colombia.
2. El proveedor del
servicio, mantiene una
interacción con más de
300.000 clinetes (sic)
y/o usuarios en
Colombia.
3. El residente
extranjero presta el
servicio a través de un
mercado digital, con
destino a usuarios
ubicados en el territorio
colombiano, facturando
más de 31.300 UVT al
año.
Como se indicó en el punto #8 de este pronunciamiento, los criterios que deben tenerse en cuenta para
determinar si personas no residentes o entidades no domiciliadas en el país, cuentan o no con presencia
económica significativa (PES) en Colombia, son:
(i) Mantener interacción(es) deliberada(s) y sistemática 10(s) en el mercado colombiano, con clientes y/o
usuarios ubicados(s) en el territorio nacional;
(ii) Durante el año gravable anterior o en el año gravable en curso, haber obtenido u obtenga ingresos
brutos de 31.300 UVT o más por transacciones que involucren venta de bienes con cliente(s) y/o usuario(s)
ubicado(s) en territorio nacional.
Así mismo, el numeral 2 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario, indica que, para la prestación de servicios
digitales desde el exterior, se deberán reunir los requisitos mencionados anteriormente y prestar cualquiera
de los servicios que la norma enumera.
Sin embargo, el parágrafo 2 del artículo 1.2.1.28.4.3 del Decreto 1625 de 2016 señala:
«(…) Cuando las personas no residentes o entidades no domiciliadas en el país con presencia económica
significativa -PES en Colombia obtengan ingresos diferentes a los previstos en el artículo 20-3 del Estatuto
Tributario, deberán cumplir las obligaciones sustanciales y formales a que haya lugar por dichas
operaciones.» (énfasis propio).
Por su parte el primer inciso del artículo 24 del Estatuto Tributario, señala que:
«Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e
inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio. También constituyen
ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier
título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. Los ingresos de fuente nacional
incluyen, entre otros, los siguientes» (énfasis propio).
De acuerdo con lo anterior, se concluye que el servicio de hospedaje en Colombia, a partir de la explotación
del bien inmueble ubicado en Colombia, es un ingreso de fuente nacional, razón por la cual se enmarca
dentro del inciso 1 del artículo 24 del Estatuto Tributario y no dentro del alcance de presencia económica
significativa (PES).
En este sentido, el ingreso percibido es diferente al señalado en el artículo 20-3 del Estatuto Tributario y, por
tanto, se encuentra gravado a la tarifa general del impuesto sobre la renta, siguiendo las reglas generales
sobre la materia y no le aplica la tributación por presencia económica significativa (PES). Lo anterior, sin
perjuicio de los ingresos que reciba la plataforma por su labor de intermediación entre el arrendador y
arrendatario y si la plataforma se encuentra dentro o fuera del país para evaluar la aplicación del artículo 20-
3 del Estatuto Tributario.
11. Los proveedores de bienes cuyas compras ingresan mediante declaración de importaciones en
Colombia y cumplen con los requisitos del numeral 1 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario, cuyos pagos
se realizan a través de cuentas de compensación y que no fueron adquiridos por plataformas digitales,
¿están sujetos a la tributación por presencia económica significativa (PES)?
El artículo 1.2.1.28.4.2 del Decreto 1625 de 2016 señala:
«Artículo 1.2.1.28.4.2. Criterios para determinar clientes y/o usuarios ubicados en el territorio
nacional. Para efectos del numeral 1 del parágrafo 1 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario, se entenderá
por clientes y/o usuarios ubicados en territorio nacional, cuando:
El domicilio o donde resida o viva habitualmente el cliente y/o usuario, se encuentra en Colombia,
y/o
Los pagos se efectúan a través de tarjetas de crédito, débito u otro tipo de tarjetas o bonos o a
través de cualquier mecanismo de pago, ubicado en Colombia, y/o.
La tarjeta crédito o débito por medio de la cual se realice el pago de la operación fue emitida en
Colombia, y/o.
La dirección de envío por la venta de bienes se encuentra ubicada en Colombia, y/o.
La dirección de protocolo internet (“IP” por sus siglas en inglés) del dispositivo utilizado por el
cliente y/o usuario, se encuentra ubicada en Colombia, al momento de realizar la operación, y/o.
El código de móvil del país (MCC) de la identidad internacional del abonado del servicio móvil
almacenado en la tarjeta SIM (módulo de identidad del abonado) utilizada por el cliente y/o
usuario lo ubica en Colombia.
Parágrafo. Solo cuando se trate de la venta de bienes, la ubicación de clientes y/o usuarios
ubicados en el territorio nacional se configura cuando se cumplan como mínimo dos criterios de
los indicados en el presente artículo.» (énfasis propio).
Ahora bien, de acuerdo con los requisitos para que los no residentes o entidades ubicadas en el
extranjero sean considerados como sujetos obligados a la tributación por presencia económica
significativa (PES) en Colombia, se deberán cumplir con los requisitos establecidos en el artículo
20-3 como se indicó en el punto #8 del presente pronunciamiento. Así, al tratarse de la venta de
bienes, para efectos de concluir si un cliente y/o usuario se encuentra ubicado en territorio
colombiano se deberán revisar los criterios establecidos en el artículo 20-3 del Estatuto Tributario
y en el artículo 1.2.1.28.4.2 del Decreto 1625 de 2016. Advirtiendo que, el cumplimiento mínimo
de dos de estos será suficiente para que se configure la tributación por presencia económica
significativa (PES) en Colombia, por parte del proveedor ubicado en el exterior.
Por otro lado, es dable considerar que, el artículo 20-3 del Estatuto Tributario, no contempló que
la venta de bienes tuviera que ser realizada a través de medios digitales, para que se sujete a las
reglas de presencia económica significativa (PES) en Colombia. Por lo anterior, si las personas no
residentes o entidades ubicadas en el extranjero que realicen ventas de bienes cumplen con los
requisitos de interacción deliberada y sistemática con el mercado colombiano y, de monto de
ingresos para tener presencia económica significativa (PES) en Colombia, estarían sujetas a este
tipo de tributación.
Por ende, a pesar de que las cuentas de compensación se encuentran ubicadas en el extranjero,
este es solo uno de los criterios a considerar para determinar la calidad de cliente y/o usuario
ubicado en territorio colombiano, siendo necesaria la revisión de los demás requisitos para
determinar si realmente se configura la tributación por presencia económica significativa (PES) en
Colombia.
12. ¿Los requisitos establecidos en el artículo 20-3 para la tributación por presencia económica
significativa (PES) solo aplican para servicios digitales?
El numeral 4 del artículo 1.2.1.28.4.1 del Decreto 1625 de 2016 indica:
«Artículo 1.2.1.28.4.1. Definiciones. Para efectos de la tributación por presencia económica significativa -
PES en Colombia serán aplicables las siguientes definiciones:(…)
Servicios digitales: Los servicios digitales son aquellos servicios prestados a través de internet o una red
electrónica de manera automatizada que requieren de una participación humana mínima por el proveedor
del servicio e imposibles de garantizar en ausencia de tecnología de la información. Los servicios digitales
comprenden los servicios listados en el numeral 2 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario y excluyen
aquellos servicios que tengan un tratamiento tributario establecido en otras disposiciones, tales como los
servicios técnicos, los servicios de consultoría, la asistencia técnica y los servicios de educación, aunque se
presten a través de una red o plataforma electrónica.» (énfasis propio).
Nótese que, de la lectura armónica del numeral 2 del artículo 20-3 y del artículo 1.2.1.28.4.1 del Decreto
1625 de 2016, la norma delimita la prestación de servicios a los digitales que estén contemplados en el
numeral 2 del mencionado artículo 20-3 o que puedan ser tenidos como digitales, si encuadran dentro de la
definición de servicios digitales. Adicionalmente, el numeral 2.11 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario
reitera que la prestación de servicios sometidos a la tributación por presencia económica significativa (PES)
serán aquellos que se presten a través de cualquier mercado digital.
Por lo anterior, los servicios que no se encuentren en alguno de los mencionados supuestos, no se
entienden sujetos a lo establecido en el artículo 20-3 del Estatuto Tributario.
Ahora bien, considera este Despacho que, de acuerdo con la redacción del artículo 20-3 del Estatuto
Tributario y de lo indicado en el punto #11 de este documento, la venta de bienes también se contempla
dentro de las actividades que están sujetas a la tributación por presencia económica significativa (PES) en
Colombia. Lo anterior, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 20-3 del
Estatuto Tributario.
Así, es importante mencionar que los requisitos del artículo 20-3 del Estatuto Tributario, aplican tanto para
servicios digitales como para la venta de bienes, por cuanto la misma norma así lo señala.
13. ¿Cuál es la tasa representativa del mercado (TRM) aplicable en la venta de bienes para los obligados a
tributar en Colombia por presencia económica significativa (PES)?
El artículo 1.1.3 del Decreto 1625 de 2016 señala:
«Artículo 1.1.3. Tasa de cambio representativa del mercado para efectos tributarios (TRM). La
tasa de cambio representativa del mercando (TRM) para efectos tributarios, será la tasa de cambio
representativa del mercado vigente al momento del reconocimiento inicial y posterior de las
partidas del estado de situación financiera, activos y pasivos, expresadas en moneda extranjera,
reconociéndose los ajustes por diferencia en cambio según lo previsto en el Estatuto Tributario y
en este decreto.
La tasa de cambio representativa del mercado (TRM) corresponde a la certificada por la
Superintendencia Financiera de Colombia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la
Resolución Externa 01 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República o las normas que la
modifiquen, adicionen o sustituyan. (…)» (énfasis propio).
De acuerdo con la disposición anterior, las operaciones que efectúen los obligados a tributar por
presencia económica significativa (PES) en territorio colombiano con moneda extranjera deberán
aplicar la tasa de cambio representativa del mercado vigente al momento del reconocimiento
inicial de las partidas del estado de situación financiera, activos y pasivos, expresadas en moneda
extranjera, reconociéndose los ajustes por diferencia en cambio según el artículo 288 11 del Estatuto
Tributario.
14. ¿Cuál es la distinción entre las personas jurídicas o asimiladas que trata el numeral 2.2 del artículo
1.6.1.2.5 del Decreto 1625 de 2016 y las sociedades extranjeras mencionadas en el numeral 2.3 de la
misma disposición?
El artículo 2 del Decreto 2039 de 2023 modificó el numeral 2 del artículo 1.6.1.2.5 del Decreto 1625 de 2016
para efectos de establecer la ubicación de aquellas sociedades y entidades extranjeras prestadoras de
servicios desde el exterior responsables del impuesto sobre las ventas – IVA y de aquellas con presencia
económica significativa (PES) en Colombia.
Por ende, de la lectura del numeral 2.3 12 del artículo 1.6.1.2.5 ibidem es dable colegir que, esta disposición
aplica para efectos de determinar el domicilio de sociedades entidades extranjeras que:
i) Sean prestadoras de servicios desde el exterior responsables el impuesto sobre las ventas – IVA de
acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 437-2 13 del Estatuto Tributario.
ii) Cumplen con los requisitos del artículo 20-3 del Estatuto Tributario para tener presencia económica
significativa (PES) en territorio colombiano.
Por su parte, el numeral 2.214 del artículo 1.6.1.2.5 ibidem aplica para personas jurídicas o asimiladas
nacionales.
15. Cuando un contribuyente del artículo 368 del Estatuto Tributario hace un pago a un no residente que
no cuenta con inscripción en el Regsitro (Sic) Único Tributario -RUT en la que se indique que no se le debe
practicar retención en la fuente por presencia económica significativa (PES) ¿es obligatorio contar con la
prueba de manifestación bajo gravedad de juramento del parágrafo 2 del artículo 1.2.4.39 del Decreto
1625 de 2016, para soportar costos y gastos?
El parágrafo 2 del artículo 1.2.4.39 del Decreto 1625 de 2016 señala, como regla general, que los agentes de
retención del artículo 368 del Estatuto Tributario practicarán retención en la fuente a proveedores
residentes fiscales extranjeros por presencia económica significativa (PES), previendo dos excepciones. De
acuerdo con la norma:
«(…) Parágrafo 2. Para el caso previsto en el numeral 1 del presente artículo [agentes de retención
del artículo 368 del Estatuto Tributario], el agente retenedor practicará la retención en la fuente a título del
impuesto sobre la renta de que trata el inciso 8 del artículo 408 del Estatuto Tributario, salvo que el
vendedor o prestador de servicios desde el exterior manifieste bajo gravedad de juramento que no cumple
con los criterios del artículo 20-3 del Estatuto Tributario o cuando haya optado por declarar el impuesto
sobre la renta y haya solicitado la no sujeción a la retención en la fuente de acuerdo con el artículo
1.2.1.28.4.3. de este Decreto.»
De acuerdo con la norma anterior, las dos excepciones que permiten al agente de retención del artículo
368 del Estatuto Tributario para no practicar la retención en la fuente consisten en que:
(i) El proveedor del exterior haya manifestado bajo gravedad de juramento que no cumple con los criterios
del artículo 20-3 del Estatuto Tributario; o
(ii) El proveedor del exterior haya optado por declarar el impuesto sobre la renta y haya solicitado la no
sujeción a la retención en la fuente (evento que se verifica con la inscripción en el Registro Único Tributario -
RUT).
Es importante recordar, como se advirtió en el punto # 7 de este documento que el artículo 121 del Estatuto
Tributario establece como requisito para deducción de gastos efectuados el exterior, haber practicado
retención en la fuente. Por lo tanto, haber practicado la retención en la fuente, cuando sea obligatorio (i.e.
cuando no se encuentre en las situaciones descritas en los numerales anteriores), es un requisito para la
deducibilidad del respectivo costo o gasto15.
Así las cosas, se concluye que para soportar la deducibilidad de un pago que haga un agente de retención
del artículo 368 del Estatuto Tributario no se necesitará la manifestación bajo gravedad de juramento,
cuando cuente con una copia del Registro Único Tributario -RUT del proveedor del exterior en la que se
evidencie que haya solicitado la no sujeción a la retención en la fuente. Sin embargo, si el agente de
retención no cuenta con Registro Único Tributario -RUT del proveedor con las características anteriores ni
con la manifestación bajo gravedad de juramento y no le practicó retención, su pago no será deducible en
virtud del artículo 121 del Estatuto Tributario.
16. En el caso de aquellas entidades financieras que no cuentan con la información necesaria para
practicar la retención a título del impuesto sobre la renta y complementarios por presencia económica
significativa (PES), ¿cuál sería el agente retenedor de acuerdo con la prelación establecida en el artículo
1.2.4.39 del Decreto 1625 de 2016?
El artículo 1.2.4.39 del Decreto 1625 de 2016 señala:
«Artículo 1.2.4.39. Prelación de agentes de retención para la aplicación de la retención en la fuente a
título del impuesto sobre la renta y complementarios del inciso 8 del artículo 408 del Estatuto
Tributario. Para efectos de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios
de que trata el inciso 8 del artículo 408 del Estatuto Tributario, cuando concurran en una misma operación
múltiples agentes de retención, los agentes de retención establecidos en el parágrafo 2° del artículo
408 del Estatuto Tributario tendrán en cuenta, el siguiente orden de prelación:
1. Los agentes de retención de que trata el artículo 368 del Estatuto Tributario, cuando adquieran
directamente el bien o servicio.
2. La entidad financiera emisora de la tarjeta cuando este sea el medio de pago y cuente con la información
necesaria para practicarla.
3. Las pasarelas de pago, cuando los pagos se realicen por estas. Este orden de prelación no exime a la
pasarela de compartir la información a la entidad financiera del numeral 2, para que sea esta quien realice la
retención.
(…)
Parágrafo 1. Las entidades relacionadas con el pago de bienes o servicios sujetos a tributación por presencia
económica significativa -PES en Colombia, estarán obligadas a transmitir la información necesaria para
practicar correctamente la retención.
Parágrafo 2. Para el caso previsto en el numeral 1 del presente artículo, el agente retenedor practicará la
retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta de que trata el inciso 8 del artículo 408 del
Estatuto Tributario, salvo que el vendedor o prestador de servicios desde el exterior manifieste bajo
gravedad de juramento que no cumple con los criterios del artículo 20-3 del Estatuto Tributario o cuando
haya optado por declarar el impuesto sobre la renta y haya solicitado la no sujeción a la retención en la
fuente de acuerdo con el artículo 1.2.1.28.4.3. de este Decreto.»
De acuerdo con la disposición anterior y el orden de prelación señalado, en el caso que la entidad financiera
no cuente con la información necesaria para practicar la retención ni con la posibilidad de obtenerla, serán
las pasarelas de pago quienes actúen como agentes de retención a título del impuesto sobre la renta y
complementarios del inciso 8 del artículo 408 16 del Estatuto Tributario según la prelación señalada en el
artículo 1.2.4.39 del Decreto 1625 de 2016. Lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en
el artículo 370 del Estatuto Tributario.
Sin embargo, es importante advertir que, previo a pasar a otro orden de prelación, la entidad financiera
emisora de tarjeta de crédito, tiene que demostrar haber solicitado la información a: (i) las pasarelas de
pago particularmente, en virtud del numeral 3 de la norma transcrita; y (ii) todas las entidades relacionadas
con el pago de bienes o servicios sujetos a tributación por presencia económica significativa -PES, pues están
obligadas a transmitir esta información. Así, solo ante ausencia de información, previa solicitud, se puede
continuar con el orden de prelación de la norma.
Por último, como lo indica en el parágrafo 2 de la disposición referenciada, los agentes de retención que
señala el artículo 368 del estatuto Tributario no estarán obligados en aplicar la retención en la fuente a título
del impuesto sobre la rentra en el caso que el vendedor o prestador del servicio ubicado en el exterior
manifieste bajo gravedad de juramento que no cumple con los requisitos para ser sujeto pasivo de la
tributación por Presencia Económica Significativa (PES) o cuando haya optado por declarar el impuesto
sobre la renta y haya solicitado la no sujeción a la retención en la fuente como se indicó en el punto #15 del
presente pronunciamiento
En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina
en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede
consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.
