APUNTES
Tema 7. Causas sociales e ideológicas del movimiento de la codificación
-7.1 La crisis del derecho común
-7.2 El iusnaturalismo racionalista
7. 1. Crisis del derecho común
Hablamos de la «crisis del derecho común» para señalar, sobre todo, un
momento de cambio. Se trata del lento final de una época y el paulatino surgir
de una época nueva con una nueva forma de ver y entender el mundo, una
nueva manera de comprender al hombre y su lugar en el mundo, una nueva
forma de definir el poder y las relaciones sociales.
La época que termina es la Edad Media, en concreto la última etapa de la edad
media que es la que conocemos como «baja edad media» La Baja Edad Media
constituye el último periodo de la Edad Media y comprende los siglos XIV y XV.
El final de la Edad media implica el final del feudalismo, (otro nombre que a
menudo se le da a la Edad Media, es la época feudal, una época en que la
administración está dividida entre el poder de los reyes, de la Iglesia, de los
señores locales y de las ciudades libres.
En lo cultural se caracteriza por la pérdida del peso de la Iglesia y de la forma
sobrenatural de entender la naturaleza humana.
Recordemos que el feudalismo (de feudo: préstamo) es la denominación del
sistema social, económico y político predominante en Europa Occidental
durante la Alta Edad Media y Baja Edad Media, caracterizado por la
descentralización del poder político basada en la difusión del poder desde la
cúspide —donde se encontraba el rey o el emperador— hacia un poder local
con relativo alto grado de autonomía ejercido por una aristocracia llamada
nobleza, de varios niveles jerárquicos, que formaba la base de la estratificación
social de la época.
En un sentido político es un sistema en el que quienes tienen títulos nobiliarios
someten al resto de personas a la servidumbre y los ponen a trabajar a su
servicio. Desde un punto de vista histórico es una época de inestabilidad
política durante la cual los señores militares (nobles) luchan por el control del
territorio, haciéndose con la producción agrícola y otros bienes por la fuerza de
las armas.
Podemos decirlo con mayor concreción definiendo el feudalismo como el
conjunto de todas aquellas relaciones en que un hombre libre recibe la
concesión de un bien (feudo) por parte de otro hombre libre al que queda ligado
por un pacto de vasallaje. El fundamento del feudalismo —las relaciones de
clientela, séquito y vasallaje— descansaba en distintas tradiciones jurídicas,
como el derecho romano y el derecho germánico. Entre otros motivos tuvo
éxito por el clima de inseguridad e inestabilidad de la época de las invasiones
que se fueron sucediendo durante siglos (entre germánicos, eslavos, magiares,
musulmanes, vikingos). La seguridad personal provenía de las autoridades
locales, a saber, nobles laicos o eclesiásticos que controlaban castillos y
monasterios fortificados en entornos rurales, convertidos en los nuevos centros
de poder ante la decadencia de las ciudades clásicas (formando la base de las
futuras ciudades y centros urbanos).
Junto al sistema económico y social del feudalismo, cambia también, poco a
poco el derecho. En algunos países como en Francia o en EE.UU. cambiará de
forma revolucionaria a finales del siglo XVIII.
Desde los siglos XV y XVI entre en declive el derecho común (del latín ius
commune) es un término que hace referencia a un derecho que se aplica a la
generalidad de los casos o aplicable, a diferencia de un derecho particular o
especial (derecho propio).
Durante la Baja Edad Media se denominó derecho común al derecho formado
por el Corpus Iuris Civilis1 (derecho romano justinianeo), el Corpus Iuris
Canonici (derecho canónico) y la labor de los juristas sobre estos cuerpos
jurídicos (escuela de glosadores y comentaristas).
La Edad Moderna es el tercero de los periodos históricos en los que se divide
convencionalmente la historia universal, comprendido entre el siglo XV y el
XVIII. Cronológicamente alberga un periodo cuyo inicio puede fijarse en la
caída de Constantinopla (1453) o en el descubrimiento de América (1492), y
cuyo final puede situarse en la Revolución francesa (1789) o en el fin de la
década previa, tras la independencia de los Estados Unidos (1776).
En esta convención, la Edad Moderna se corresponde al período en que se
destacan los valores de la modernidad (el progreso, la comunicación, la razón)
frente al período anterior, la Edad Media, que es generalmente identificado
como una edad aislada e intelectualmente oscura. El espíritu de la Edad
Moderna buscaría su referente en un pasado anterior, la Edad Antigua
identificada como Época Clásica.
En el siglo XX se añadió una cuarta edad a la historia de la humanidad, la
denominada como Edad Contemporánea, en la cual no solo no se aparta, sino
1
Es el conjunto que se acabará formando (a finales del s. VI) procedentes de los textos de
Justiniano. Consta de cinco volúmenes, de los cuales:
Los tres primeros volúmenes corresponden a los tres primeros libros del Digesto.
En el cuarto volumen encontramos los nueve primeros (y más importantes) libros del Codex.
El quinto volumen contiene los cuatro libros de las Instituciones de Justiniano (las que
sustituyeron a las de Gayo; obra considerada un manual para el jurista), una nueva versión de
las Novellas, los tres libros restantes del Codex (menos importantes por tratar derecho público
de la antigua Roma), constituciones medievales varias y una versión del derecho feudal
lombardo (Libri feudorum), ya que Roma no conocía las relaciones feudales.
que también se intensifica extraordinariamente la tendencia a la modernización,
ya que sus características sensiblemente diferentes, fundamentalmente porque
significa el momento de éxito y desarrollo espectacular de las fuerzas
económicas y sociales que durante la Edad Moderna se iban gestando
lentamente: el capitalismo y la burguesía; y las entidades políticas que lo hacen
de forma paralela: la nación y el Estado.
En la Edad Moderna se vincularon los dos "mundos" que habían permanecido
casi absolutamente desvinculados desde la Prehistoria: el Nuevo Mundo
(América) y el Viejo Mundo (Eurasia y África). Cuando se consolidó la
exploración europea de Australia se habló de Novísimo Mundo. Relaciones:
Hugo Grocio (1583-1645) uno de los fundadores del iusnaturalismo
racionalista.
Samuel Pufendorf (1632-1694) es tenido junto con C. Tomasio y C. Wolf, como
uno de los representantes más destacados del iusnaturalismo racionalista
alemán de los siglos XVII y XVIII.
7.2. El iusnaturalismo racionalista
Cuando se divide el cristianismo en Europa entre católicos y protestantes y
declina la religión como base o fundamento de las normas surge la necesidad
de fundamentar el derecho en otra base más amplia y ahí aparecerá el derecho
natural racional como un episodio histórico de las ideas (hoy superado),
Se puede decir también que es una doctrina o concepción histórica del derecho
que desarrolla las tesis del derecho natural desde la perspectiva del
racionalismo moderno y que culmina en la filosofía jurídica de la Ilustración.
Es una concepción del derecho que defiende la idea de que es posible deducir
derechos y normas de la igual naturaleza racional del hombre. Se racionaliza el
derecho y se defiende la existencia de normas generales, abstractas y eternas,
que regulan la naturaleza del hombre, sobre las cuales debe descansar todo
sistema de derecho positivo para ser válido y obligatorio. Hobbes, Locke,
Leibniz, Kant, Pufendorf son destacados autores iusnaturalistas. Todos ellos
comparten un método filosófico racional-deductivo con el objetivo de reducir el
derecho y la moral a una ciencia
El iusnaturalismo racionalista representa, pues, en el ámbito de la historia del
pensamiento filosófico-jurídico, un momento de ruptura con la fundamentación
teológica y de separación entre religión y estado (no del todo completada). Lo
que llamamos SECULARIZACIÓN.
Como ha señalado Elías Díaz, la ruptura de la uniformidad religiosa por obra de
la Reforma protestante, iba a llevar coherentemente a la necesidad histórica de
un iusnaturalismo no fundado de modo ineludible en la «ley eterna» de los
cristianos.
Si se quiere encontrar un concepto unitario de Derecho natural (las
coordenadas siguen siendo estas) aceptado por todos los hombres, sean
cuales fueren sus ideas religiosas, se hace preciso independizar aquél de
éstas.
Aunque esa independencia es paulatina (en la declaración de Independencia
de Estados Unidos o en los principales textos jurídicos de la época se sigue
hablando de derechos «sagrados»).
Es interesante retener (lo vemos en las diapositivas) que aunque el «derecho
natural» se ha secularizado sigue habiendo un peso enorme de las religiones
monoteístas. Con todo, la naturaleza humana y social será, a partir de ahora, el
fundamento (y los contenidos) de un derecho que se pretende que sea como la
razón humana: universal y de validez imperecedera. Ese es el sentido de las
palabras de Hugo Grocio (siglo XVII) de que el derecho natural «valdría de
algún modo aun cuando se admitiera -lo que no podría hacerse sin incurrir en
un crimen horrendo- que no hay Dios o que, si lo hay, no se interesa en las
cosas humanas. (Prolegomena a De iure belli ac pacis, 11.)
En el nuevo clima de ilustración y racionalismo (siglos XVI y XVII) y de
afirmación de la autonomía e independencia de la razón humana frente a la
razón teológica, se piensa que la base y el fundamento de ese Derecho Natural
no puede ser ya, decimos, la ley eterna, sino la misma naturaleza racional del
hombre, que corresponde y pertenece por igual a todo el género humano.
Según esta concepción, el contenido del derecho se DEDUCE (se cree que es
posible deducirlo) a través del uso de la razón. (Por eso dijimos que su método
era deductivo y que el iusnaturalismo incluye una axiología o justicia de tipo
cognocitivista porque cree que se puede deducir una idea objetiva de lo justo).
Se defiende la idea de que existen derechos naturales inmutables, eternos y
universales y que la legitimidad del poder político reside en protegerlos y
garantizarlos.
Se puede definir al iusnaturalismo como la doctrina de acuerdo con la cual
existen leyes que no hayan sido puestas por la voluntad humana y en cuanto
tales son anteriores a la formación de cualquier grupo social, reconocibles
mediante la búsqueda racional, de las que derivan, como de toda ley moral o
jurídica, derechos y deberes que son, por el hecho de derivar de una ley
natural, derechos y deberes naturales. Los defensores del derecho natural
postulan la existencia de un orden, distinto del positivo, válido en virtud de que
su contenido responde a fines y valoraciones determinados. El derecho natural
tendría así validez universal per se y jerarquía superior al derecho positivo. El
fundamento de validez de toda Constitución y del orden jurídico de ella
derivado se encuentra, para los defensores de esta tesis, en su identificación
con el derecho natural. Si el orden vigente no coincide con el orden natural, el
jusnaturalismo reconoce un derecho subjetivo de resistencia. Consiste éste en
una actitud de desobediencia por parte de los gobernados con respecto a la
voluntad de los gobernantes. En el extremo reconoce el derecho a la
revolución, o sea, al cambio violento del orden anterior por otro nuevo.
Estas concepciones “triunfarán” y se reflejarán en las declaraciones de
derechos de finales del siglo XVIII, por ejemplo, la francesa y la
norteamericana.
Ahora bien, una vez reflejadas en textos jurídicos, es decir, en documentos de
derecho positivo, el iusnaturalismo pierde su vigencia (y su razón de ser) y el
siglo XIX es el siglo del positivismo jurídico. Frente al iusnaturalismo, el
positivismo jurídico defiende la existencia de un solo derecho (o de derechos):
los que están reflejados en instrumentos jurídicos positivos, textos, leyes, etc.
Como vimos atrás, el positivismo jurídico que sucedió al iusnaturalismo
racionalista ya es el intento de convertir el estudio del derecho en un ciencia
(como la física, por ejemplo) con un objeto cierto y sin especulaciones
filosóficas o de filosofía moral, etc. Es decir, separa lo que es el ámbito del
derecho de otros órdenes normativos (como la religión, la moral, etc.)
Pero si nos centramos en el iusnaturalismo racional de esta época, los siglos
XVII y XVIII, de un lado tenemos a los autores ilustrados: su contexto, claro, es
la Ilustración francesa, de otro la corriente de búsqueda de nuevas formas de
legitimidad política que arranca más atrás en el siglo XVI. Cabe retener que
además de la francesa, hay otras “Ilustraciones” en la época: la escocesa, la
alemana, la italiana, americana y otras.
En relación con la francesa ahí destacan Charles de Secondat, barón
de Montesquieu (1689-1755), uno de los primeros y principales dirigentes
de la Ilustración. Perteneciente a una familia acomodada y con precedentes en
el mundo del derecho (una “familia de toga”, heredó de su tío él título y una
presidencia del Parlamento de Burdeos que ostentó hasta venderla en 1725.
Cuatro años antes habían aparecido en Ámsterdam, anónimamente, sus
Cartas Persas donde propone un modelo de democracia patriarcal basada en
la virtud y ayuda mutua. Tal filosofía es muy distinta de la que hallamos en su
principal obra: El espíritu de las Leyes (1748), escrita tras viajar por Europa y
residir dos años en Inglaterra. Se inicia con un análisis de los gobiernos por
épocas y países, distinguiendo entre su naturaleza y el principio que guía su
actuación. De los tres tipos que revisa -república, monarquía, despotismo- su
conocimiento de la experiencia inglesa y las tradiciones francesas le hacen
elegir como el mejor una monarquía moderada con división de poderes:
ejecutivo, legislativo, judicial. Más que la separación de poderes, lo que
preconiza es su armonía, su ejercicio equilibrado por parte de tres órganos y
fuerzas sociales: rey, pueblo, aristocracia. Orgulloso de pertenecer a la
nobleza, la considera el mejor pilar de la Monarquía y cree en su utilidad como
cuerpo social intermedio lo mismo que los parlamentos, cuyas opiniones
expresa. Ello unido a que identifica libertad con seguridad, niega el voto al
populacho y expone los defectos del sistema parlamentario, van a convertir su
obra en un arma también para la reacción conservadora,
Si Montesquieu tiene por interlocutora a la nobleza, François Marie Arouet
(1694-1778), más conocido por Voltaire, se dirigirá a la burguesía a la que
pertenece y cuyas ideas e intereses defiende. Educado en los jesuitas, su
espíritu le llevó a escribir obras filosóficas y literarias poesía, drama y ensayo-.
Sus primeros escritos ya le supusieron prisión y dos exilios, cumplidos en
Holanda, el primero, e Inglaterra, el segundo, que le sirvió para conocer el
empirismo y decidir trasladarlo a Francia, convirtiéndose así en el gran
promotor de Las Luces. Sus ataques a la religión, en nombre del sentido
común, se hicieron y le hicieron famoso, lo mismo que el resto de sus ideas,
difundidas con gran rapidez fuera de su país. Ellas le permitieron residir en la
corte prusiana algún tiempo, cartearse con la zarina Catalina II y ser conocido
al final de su vida como el rey Voltaire. Las cartas filosóficas o cartas inglesas
(1734) constituyen la primera expresión de su pensamiento social y político,
sobre el que vuelve en el Diccionario filosófico, sus novelas -Cándido o el
optimismo-, su correspondencia y sus comentarios contra la obra de
Montesquieu.
De ideas menos originales que éste, elogia la constitución y libertades
alcanzadas en Inglaterra, pero, rico propietario burgués, prefiere un sistema
con un régimen monárquico fuerte, sin cuerpos intermedios y en el que se
respeten las libertades civiles, a las que fundamentalmente alude cuando habla
de libertad, más que a las políticas. No cree en la igualdad, "la cosa más
natural y la más quimérica", y considera beneficiosa la jerarquía social pues
sólo la existencia de "una infinidad de hombres útiles que no posean
absolutamente nada garantiza la pervivencia del género humano". Ahora bien,
lo más novedoso del Voltaire político, lo que le diferencia del resto de los
pensadores de su época, es el catálogo de reformas concretas que expuso y
por las que batalló durante su vida, convirtiéndolo en lo que más tarde se
llamaría un filósofo comprometido.
De origen más humilde, hijo de un herrero, Denis Diderot (1713-1784) va a ser
la personalidad más desbordante de su tiempo y por la diversidad de sus
intereses intelectuales, un auténtico enciclopedista. Como buen ilustrado cree
en la evolución, el progreso, la posibilidad y el deber de transformar a los
hombres, es un ejemplo del hombre ilustrado que defiende la idea de progreso
y que cree en la idea de construir la felicidad en este mundo. Políticamente,
sólo le interesa la estabilidad del gobierno y el fomento de la actividad
económica y artística. Aunque no lo era, fue acusado y encarcelado por
ateísmo al publicarse su Carta a los ciegos (1749). Un año después iniciaría su
gran obra: la dirección de La Enciclopedia. Para realizar el trabajo, Diderot
consigue reunir a 130 colaboradores dentro de los cuales figuran: D'Alambert,
al que corresponde escribir, entre otras cosas, el Discurso Preliminar del primer
volumen, Buffon, Helvètius, Holbach, Quesnay, Turgot, incluso Voltaire
y Rousseau.
Por su contenido, La Enciclopedia es una recopilación de las diferentes formas
de pensamiento ilustrado, un himno al progreso científico y técnico, tanto como
un excepcional exponente de las ideas de la burguesía francesa, sus audacias,
sus lÍmites. Los compradores de ella son, sobre todo, profesionales liberales y
alto clero, junto con aristocracia terrateniente y dignatarios provinciales.
Es importante retener que tanto Montesquieu, como Voltaire como Diderot
escribieron antes de los hechos de la revolución, pero eso no quita para
tenerlos como parte (parte del apoyo ideológico o filosófico de la revolución
francesa).
Entre otros autores cuyas obras pueden enmarcarse en ese periodo (un poco
antes, durante, o tras su influencia), encontraremos clásicos de Burke, Paine,
Wollstonecraft, Condorcet, De Maistre, Kant, Fichte, Schiller, Herder, Hegel,
Constant y De Stäel.
Hay obras que son una respuesta crítica (como reacción), así Edmund Burke
escribe Reflections on the French Revolution in France, un libro en el cual
defiende la monarquía constitucional británica, la aristocracia y la Iglesia de
Inglaterra.
*
SÍNTESIS HISTÓRICA: IDEAS
Este tema sigue la secuencia histórica del curso: estamos casi en el siglo XIX,
es un siglo lleno de ideas que se suceden con rapidez. El iusnaturalismo
racionalista es el tercer tipo histórico de escuelas del derecho natural (tras el
grecolatino que partía de la armonía, el cosmos y las normas de la naturaleza y
tras el medieval que era teológico (como el de Tomás de Aquino) basado en la
idea de revelación divina según el cristianismo. Sobre el paso entre el
teológico-medieval y el moderno-racional aunque la transición entre ambas
formas de iusnaturalismo fue gradual, se acepta que la obra de Hugo Grocio
(siglo XVII) constituye el hito que marca la separación entre el iusnaturalismo
teológico-medieval y el iusnaturalismo moderno.
Hay que retener que en España los jesuitas como Francisco Suárez (1548-
1617) ya habían afirmado la autonomía de la ley natural. Francisco Suárez,
conocido como Doctor Eximius (Granada, 5 de enero de 1548-Lisboa, 25 de
septiembre de 1617), fue un teólogo, filósofo y jurista jesuita español. Una de
las principales figuras del movimiento de la Escuela de Salamanca, fue
considerado uno de los mayores escolásticos, pro-humanistas y autor clave,
junto a Francisco de Vitoria, del pensamiento de la llamada «primera
globalización».
Mas fue sobre todo en el siglo XVII, en medio de las guerras de religión
europeas, cuando autores racionalistas como el mencionado Hugo Grocio se
ocuparon del derecho natural, con el que intentaban proporcionar un marco
moral para las naciones que garantizase la paz. Thomas Hobbes, también en el
siglo XVII, definió en su Leviatán (1651) el derecho natural como: «La libertad
que cada uno tiene de usar su propio poder a su arbitrio para la conservación
de su naturaleza, esto es, de su vida, y consiguientemente de hacer cualquier
cosa que, según su juicio y su razón, él conciba como el medio más idóneo
para tal fin».
El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo jurídico
lo desbancó mediante posiciones teóricas como la teoría pura del derecho de
Hans Kelsen.
El iusnaturalismo racionalista defendió la idea de que era posible deducir un
contenido del derecho mediante la razón aplicada a l estudio de la naturaleza
humana, sus normas se deducían. Influye en los programas revolucionarios
que vimos en las exposiciones en clase, así en la independencia de los
Estados Unidos o en los textos jurídicos y políticos de la Revolución Francesa.
Se trató de una concepción del derecho que tiene lugar en los siglos XVI, XVII
y XVIII tal como vimos en autores como Grocio Pufendorf, Wolf, Thomasius y
otros.
Esta corriente se ˝cristaliza” por decirlo así en textos positivos. Se dice así que
los principios fundamentales del derecho natural racional, ellos eran los
principios de las nuevas constituciones»
Al principio de siglo en Francia se produce la codificación, un movimiento de
racionalización del derecho, donde este se ve como un producto de la voluntad
del legislador, la fuente principal es la ley, el Estado tiene el monopolio de las
fuentes del derecho. El influjo del código se expandirá por el mundo. ¿Qué
sucede mientras en Alemania?
En clase se verá (en otro tema) la polémica sobre la codificación, entre
partidarios como Thibaut y detractores como Savigny. En Alemania no hubo
una codificación capaz de subvertir las relaciones sociales y jurídicas como en
Francia, sino un Código de elaboración muy lenta, y normas que fueron
expresión del despotismo ilustrado, realmente el Bürgerliches Gesetzbuch o
código civil de Alemania comenzó en 1881, y entró en vigor el 1 de enero de
1900.
