El papel del engaño en el delito de estafa

Adán NIETO MARTÍN

(España)

SUMARIO: I. Presupuestos y justificación de un eurodelito de estafa. 1. Estafa y

fraude como tipologías delictivas diferentes. 2. Estafa y estafas en el ámbito previo:
también dos tipologías diferentes. 3. ¿Es necesario construir un modelo común de
estafa en la UE? II. Objetivo y subjetivo en la estafa: cuatro modelos diferentes y
su reflejo en el derecho comparado. III. El engaño. 1. Los intereses político crimi-
nales en la formación del engaño. 2. ¿Cómo describir el engaño? IV. Conclusiones.

Uno de los trabajos del Prof. Tiedemann de cuya lectura más he disfru-
tado y aprendido es sin duda su comentario al § 263 StGB en el Leipziger
Kommentar. En sus compases preliminares se muestra la maestría de Klaus
Tiedemann en la presentación del derecho comparado al exponer las dife-
rentes concepciones que en los países de la UE existen entorno a esta figura
clave. Su lectura fue decisiva en la redacción de este trabajo, que responde
por otro lado a una tarea muy tiedemanniana, la confección de eurodelitos,
es decir, de tipos penales, que en su día puedan servir de inspiración al le-
gislador europeo con el fin de armonizar el Derecho Penal estatal o incluso
crear un auténtico Derecho Penal federal. Si existe la voluntad política ne-
cesaria, tras la esperable aprobación del Tratado de Lisboa, resultará posi-
ble un Derecho Penal común para la protección de los intereses financieros
de la UE e incluso en una segunda fase un Derecho Penal común destinado
a combatir la criminalidad transnacional de carácter grave. A comienzos de
siglo Klaus Tiedemann nos reunió a un grupo de penalistas europeos con el
fin de formular tipos penales comunes que abarcaran la totalidad del Dere-
cho Penal económico, lo que dio sus frutos en Wirtschaftsstrafrecht in der Eu-
ropäische Union(1). Poco tiempo después, continuamos esta tarea formulando

(1) TIEDEMAN (Hrsg), Wirtschaftsstrafrecht in der Europäsiche Union. Köln. 2002. Hay una versión
reducida en castellano, El Derecho Penal económico en la Unión Europea, 2a ed, Cuenca, 2006; esta

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eurodelitos de fraude y corrupción(2). El trabajo que ahora presento consti-

tuye, con escasas modificaciones, mi contribución a ese trabajo que, como
puede apreciarse, muestra el magisterio que Klaus Tiedemann siempre ha te-
nido en mi orientación como penalista.

I. PRESUPUESTOS Y JUSTIFICACIÓN DE UN EURODELITO DE

ESTAFA
1. Estafa y fraude como tipologías delictivas diferentes
Como bien es sabido uno de los conceptos más difusos del Derecho Pe-
nal es el de fraude. De ello da muestra la incipiente legislación penal euro-
pea, que en ocasiones considera el fraude como un sinónimo de la estafa(3) y
en otras, como ocurre con las normas relativas a la cooperación penal entre
los países miembros de la UE, distingue ambos conceptos(4). No obstante e
incluso en estos textos, la dualidad fraude-estafa desaparece en algunas ver-
siones lingüísticas de las normas europeas, como por ejemplo en la alema-
na donde el término Betrug designa tanto la palabra fraude como la estafa.
Solo en algunos ordenamientos latinos, donde el concepto de engaño se
ha formulado restrictivamente, cobra algún sentido la mencionada diferen-
ciación. Mientras que el engaño, la estafa, designaría en sentido estricto for-
mas de comportamiento activas, acompañadas de una cierta mise en scene,
el concepto de fraude o defraudación se aproxima a la idea de deslealtad o
a la defraudación de expectativas de comportamiento. Este extremo ha sido
y es particularmente notorio en el Derecho español. Antes de la reforma del
tipo de estafa operada en 1983, este precepto incluía tanto supuestos de en-
gaño, como otros próximos a la administración desleal(5). Mientras que aho-
ra, el delito de administración desleal (art. 295 del CP) tiene como elemen-
to típico el carácter fraudulento del comportamiento(6). Pero ha sido sobre
todo la discusión en torno al término defraudar, en el delito fiscal (art. 305),

versión también se ha editado en Méjico por el Inacipe, El Derecho Penal económico en la Unión
Europea, Méjico, 2006.
(2) ARROYO ZAPATERO/NIETO MARTÍN, Fraude y corrupción en el Derecho Penal económico europeo,
Cuenca, 2006, con introducción de TIEDEMAN, p. 29 y ss.
(3) A sí por ejemplo, el art. 29 del TUE, el Anexo 2 al Convenio Europol (DOCE C 316/30, de 27-11-1995)
o el art. 4 de la Decisión marco de 28 de febrero del 2002 por la que se crea Eurojust, (DOCE L 68/1,
de 06/02/2002.
(4) Vid. art. 2 de la Decisión marco por la que se establece la orden de detención y entrega europea (DO
L 190/1, de 17/07/200) y a partir de aquí el conjunto de decisiones marco que desarrollan el principio
de reconocimiento mutuo en el ámbito de cooperación judicial.
(5) BACIGALUPO ZAPATER, La problemática de la administración desleal en el Derecho Penal español,
en AA.VV. Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en Honor del Prof. Klaus Tiedemann.
UAM, Madrid, 1995, p. 387 y ss.
(6) Vid. NIETO MARTÍN. El delito de administración fraudulenta. Barcelona, 1996, p. 278.

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acaecida en los primeros años noventa la que probablemente haya arrojado

más luz sobre esta cuestión. Mientras que para un sector doctrinal fraude
equivalía inexorablemente a engaño, con lo cual se negaba la posibilidad de
realizar el delito fiscal a través de una conducta omisiva, basada en una ex-
pectativa de comportamiento, como es la no presentación de la declaración
tributaria, otros, en cambio, señalaban que defraudar tiene tanto el signifi-
cado de engaño, como el de frustración de expectativas, por lo que el legis-
lador en el delito fiscal no habría querido restringir los medios de comisión
del delito fiscal a los puramente engañosos(7).
Esta discusión, por mucho que haya tenido lugar únicamente entre no-
sotros, tiene un importante contenido político criminal, pues pone de mani-
fiesto la existencia de dos modelos delictivos diferentes, el del fraude y el de
la estafa, entre los que existe una relación de inclusión, por ser el primero
más amplio(8). El concepto de fraude se concreta en la mayoría de los países
en la protección de la Hacienda pública, a través de los delitos de fraude fis-
cal y fraude de subvenciones. En todos los ordenamientos la protección pe-
nal de la Hacienda pública se ha ido desvinculando del delito de estafa, apa-
reciendo figuras delictivas cuyo medio comisivo ya no es solo el engaño, sino
la infracción de deberes ante la administración, ya sea como obligado tributa-
rio o como beneficiario de una subvención. El “no engañar” supone en este
esquema la infracción de un deber de veracidad muy básico y rudimentario,
que constituye la parte más evidente de un conjunto de deberes de comuni-
cación más amplio. Como muestra especialmente el derecho alemán, en la ti-
pificación del delito fiscal y del fraude de subvenciones, la sanción de “esta-
fas imprudentes” resulta acorde y coherente, al menos técnicamente, dentro
de este modelo, pues cerciorarse de la veracidad objetiva de los datos forma
parte del deber la comunicación veraz. Igualmente resulta posible y coheren-
te la sanción del fraude de ley, al menos del fraude de ley encubierto, pues
no se trata solo de una información veraz, sino también completa que se ex-
tiende a todos los datos relevantes que la administración necesita(9).
El modelo de fraude, más amplio y punitivo que el de la estafa, se legiti-
ma a partir de dos ideas: la mayor importancia social del patrimonio públi-
co frente al privado, unida a la importancia de tributos y subvenciones como

(7) Por todos MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, El delito de defraudación tributaria, Revista Penal, 1, 1997, p. 57.
(8) Lo ha destacado recientemente con toda claridad SÁNCHEZ ORTIZ GUTIÉRREZ, El elemento fraude
en los delitos contra la Hacienda Pública y contra la seguridad social, en SILVA SÁNCHEZ (dir.),
¿Libertad económica o fraudes punibles?, Marcial Pons, Madrid, 2003, en conclusión p. 123 y ss).
(9) Sobre el fraude de ley NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios. Derecho Penal económico europeo.
Barcelona, 1996, p. 44 ss. Por la razón expresada, no comporto la crítica de Silva en SALVADOR
CORDECH/SILVA SÁNCHEZ, Simulación y deberes de veracidad, Madrid, 1999, p. 142 y ss; si que
los deberes de veracidad pueden y deben extenderse hasta este extremo en el modelo del fraude a
diferencia del de la estafa.

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instituciones económicas y, segundo, el mayor grado de desprotección de la

administración, debido principalmente a la masificación administrativa, esto
es, al ingente número de relaciones patrimoniales en que interviene, cuyo con-
trol es prácticamente imposible o posible pero a costa de aumentar irracio-
nalmente los costes del control que en definitiva hemos de pagar entre todos.
El segundo modelo delictivo y político criminal que se deriva de la idea
de fraude es propiamente el de la estafa y es el que regiría entre las relaciones
patrimoniales entre privados, incluyendo las existentes entre Estado y ciuda-
dano, cuando aquel no actúa como Hacienda pública. Se trata de un modelo
más restringido y menos punitivo. Más restringido porque en él la conduc-
ta típica se reduce al engaño, al cual además se le suelen exigir determinadas
condiciones de idoneidad, expresadas de forma muy diversa en el Derecho
comparada (“bastante”, “maniobras fraudulentas”, engaño exclusivamente
sobre “hechos”). Incluso se discute vivamente la posibilidad de engaño por
omisión y, por supuesto, ni la imprudencia, ni el fraude de ley tienen en él
cabida. Menos punitivo, porque normalmente las penas suelen ser menores.
Orillando por ahora el desarrollo de ambos modelos, lo que interesa po-
ner de relieve es que probablemente la distinción conceptual entre fraude y
estafa que recientemente comienza a percibirse en el derecho penal europeo
resulta acertada. Por fraude han de entenderse los delitos contra la Hacienda
pública nacional y comunitaria, mientras que en el término estafa han de en-
cuadrarse los engaños que operan en las relaciones patrimoniales de carácter
privado. El art. 1 del Convenio para la protección de los intereses financieros
de la UE formula por ello un genuino delito de fraude(10). En efecto, cuando
se examina esta infracción, se observa con claridad la desvinculación de este

(10) DOCEC 316 de 27/11/1995. El tenor literal es el siguiente: “A efectos del presente Convenio será
constitutivo de fraude que efecta a los intereses financieros de las Comunidades Europeas:
a) en materia de gastos, cualquier acción u omisión intencionada relativa a:
o a la utilización o la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos,
que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto
general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades
Europeas o por su cuenta;
o al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información que tenga el mismo
efecto;
o al desvío de esos mismos fondos con otros fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos
en un principio;
b) En materia de ingresos, cualquier acción u omisión intencionada relativa:
o a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o
incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general
de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas
o por su cuenta;
o el incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información que tenga el mismo
efecto;
o al desvío de un derecho obtenido legalmente que tenga el mismo efecto. (…).

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precepto del modelo de la estafa-engaño, a favor del de fraude-infracción de

obligaciones. Prueba de ello es que aparte de la conducta consistente en la
presentación de declaraciones o documentos falsos, se incluye la de presen-
tarlos incompletos o inexactos, “el incumplimiento de una obligación expresa
de comunicar” o “el desvio” de fondos o derechos de los fines que tuvieran
atribuidos originariamente. Al menos las dos conductas señaladas en último
lugar nada tienen que ver con el engaño, son infracciones de un deber. A la
primera conducta, le basta además con cualquier declaración oral “falsa”(11),
lo que se aparta de la tendencia existente en todos los ordenamientos de in-
troducir requisitos de idoneidad al engaño. Mucho más claramente aún apa-
rece la plasmación del modelo fraude-infracción de obligaciones en el art. 1
del Corpus Iuris, como significativamente pone de manifiesto la incrimina-
ción del fraude de subvenciones y tributario imprudente(12).
La diferenciación entre fraude y estafa debería ser también, desde el pun-
to de vista político criminal, el punto de partida de una futura regulación eu-
ropea. En lugar de ampliar la conducta típica, es decir el engaño, con el fin
de incluir la infracción de deberes de veracidad cada vez más amplios y ex-
tensos, debería apostarse por un tipo de estafa inter privados confeccionado
de forma estricta, rodeado de tipos de fraudes, más amplios pero justificados
y confeccionados de forma autónoma, allí donde se considere preciso. (Con)
fundir estafa y fraude conduce a una expansión indebida del delito de estafa(13).

(11) TIEDEMANN, LK, Vor § 263, marg. 95.

(12) Art. 1: “El fraude al presupuesto comunitario, tanto en materia de ingresos como de gastos, constituirá
delito cuando se realiza alguna de las siguientes conductas mediando dolo o imprudencia grave:
a) Presentación a la autoridad competente de declaraciones incompletas, falsas o basadas en documentos
igualmente falsos, relativos a hechos relevantes para la concesión de una ayuda o de una subvención,
o para la liquidación de una deuda tributaria, susceptibles de ocasionar un perjuicio al presupuesto
comunitario;
b) Omisión de información sobre dichos datos a la autoridad competente infringiendo un deber de
información;
c) Distracción de fondos comunitarios sujetos a una subvención o a una ayuda debidamente obtenida.
El texto del Corpus Iuris en su primera versión puede verse en Revista Penal, nº 3, 1999. Una traducción
al castellano de la 2a versión del corpus iuris (versión de Florencia) puede encontrarse en Un Derecho
Penal para Europa. DELMAS MARTY (M.)/VERVAELE (J.), Madrid, 2004, edición a cargo de Enrique
BACIGALUPO y Silvia CASTAÑO.
(13) Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en la propuesta de VOGEL (en ARROYO ZAPATERO/NIETO
MARTIN, Fraude y corrupción en la Unión Europea, Cuenca, 2006). Cuyo propuesta de eurodelito
de estafa, es la siguiente:
(1) Será sancionado por estafa quien dolosa o imprudentemente (apartado 4) engañe de forma antijurídica
(apartado 2) y ocasione de este modo un perjuicio patrimonial antijurídico (apartado 3).
(2) Engaña antijurídicamente quien sin una causa de justificación
a. En relación a una persona
(1) emite una explicación (aclaración) sobre circunstancias relevante ocasionando con ello un
error relevante
(2) no aclara un error relevante de forma contraria a una obligación legal

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2. Estafa y estafas en el ámbito previo: también dos tipologías diferentes

Cuanto acaba de indicase, concierne únicamente a la conformación del
comportamiento típico: el engaño. Ahora bien, de todos es conocido como
además de la extensión de este elemento, en las últimas décadas, también
hemos asistido a una clara reformulación del otro elemento del delito de es-
tafa: el perjuicio patrimonial. En buena parte de los ordenamientos ha apa-
recido un conjunto de infracciones delictivas que partiendo del modelo de
la estafa se caracterizan por configurarse como infracciones de peligro. Esta
tendencia legislativa, resulta en ocasiones complementaria a la “fusión” de
los modelos de estafa y fraude; es decir, a la conversión del engaño en in-
fracción de deberes de comunicación, suele sumársele la transformación o
supresión del perjuicio patrimonial. Los tipos más conocidos de estas nue-
vas generaciones del delito de estafa son la estafa de crédito, de inversiones
y el delito publicitario.
A diferencia de lo que ocurre con el modelo del “fraude” con relación
a protección de la Hacienda pública, este grupo de infracciones es más he-
terogéneo y presenta notables divergencias de país a país donde no siempre
existen todas la figuras delictivas. Por otro lado, tampoco este modelo, ha
alcanzado el grado de legitimación del “fraude a la Hacienda pública” y ello
pese a que los argumentos resultan bastante similares. En este sentido se in-
dica, en primer término, que existe al lado del patrimonio un interés colecti-
vo, consistente en la importancia de la veracidad de la información en deter-
minadas instituciones de la economía como el mercado bursátil o el crédito,
añadiéndose a ello el derecho a la información veraz por parte de los consu-
midores, como portadores de un interés colectivo. En un tráfico económico
anónimo y masificado como es el actual, los mercados solo funcionan cuan-
do se estandarizan determinados deberes de veracidad informativa, a la que

b. influye en el resultado de un sistema de procesamiento de datos a través de un comportamiento

que cumple con los requisitos fijados en a) con relación a un hombre.
Resultan relevantes aquellas circunstancias cuyo conocimiento resulta adecuado para influir en la
disposición patrimonial de un operador económico razonable. Un error es relevante cuando se
refiere a circunstancias relevantes e imputable al comportamiento engañoso.
(3) Existe perjuicio patrimonial si la persona engañada o el sistema de procesamiento de datos
a. Disponen de un valor patrimonial sin recibir a cambio una compensación totalmente equivalente o
b. obtienen un derecho sobre un valor patrimonial a la que no tenían derecho o no lo tenían de
esa manera en todo o en parte.
El perjuicio patrimonial es lícito si
b. la disposición sobre un valor patrimonial afecta a un derecho exigible y no sometido a restricción
alguna o
c. el derecho obtenido de una forma ilícita aún no ha vencido o está afectado por alguna restricción
Solo se toman en consideración valores patrimoniales y derechos sobre valores patrimoniales que
son reconocidos jurídicamente y corresponden a la persona engañada o a otra persona que actúa a
cuenta de la persona engañada o a la persona a la que sirve el sistema de procesamiento de datos.
(…)”.

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estos colectivos, y en general la sociedad, tienen derecho. El segundo argu-

mento utilizado para la legitimación de este derecho penal de la estafa del
ámbito previo es puramente pragmático: resulta impensable un proceso pe-
nal en el que haya de constarse y probarse con relación a un sin fin de posi-
bles perjudicados la secuencia del “enagaño-error-acto de disposición-perjui-
cio patrimonial”, sobre la que se asienta el modelo tradicional de la estafa(14).
Al igual que ocurría con el modelo fraude, creo también que en este
caso resulta conveniente mantener que se trata de tipologías delictivas di-
ferentes y ello porque responden a necesidades prácticas distintas y se legi-
timan de distinto modo. Un tipo común de estafa debería ceñirse, por ello,
a la protección de patrimonios individuales y desvincularse de toda preten-
sión de tutela de intereses colectivos. Esta dirección se corresponde además
con la formulación de los Eurodelitos, donde se optó por la confección de
tipos especiales, que atienden a las características anteriores (art. 30, frau-
des y publicidad alimentaria engañosa; art. 31, publicidad engañosa de ali-
mentos con propiedades medicinales; art. 35, publicidad engañosa –referente
también a inversiones de capital–; art. 49, estafa de crédito; art. 51, maqui-
naciones bursátiles)(15). Un tipo penal general de estafa liberado de la obliga-
ción de ser eficaz en estos ámbitos especiales puede ser construido de forma
más coherente. Así por ejemplo, mientras que en todos estos delitos el enga-
ño debe necesariamente construirse de forma objetiva, atendiendo a un ope-
rador económico medio, nada impide prima facie en la estafa confeccionar
un engaño más personalizado; igualmente, mientras que en algunos de estos
supuestos sería razonable la incriminación imprudente, esta decisión resulta
difícilmente justificable en el delito estafa.
3. ¿Es necesario construir un modelo común de estafa en la UE?
Salvo peculiaridades, más o menos importantes que después se analiza-
rán, la estructura del delito de estafa es común a la mayoría de ordenamien-
tos analizados. Es patrimonio del derecho penal europeo, y aquí incluyo al
derecho inglés, la existencia de un modelo delictivo que denominamos esta-
fa y que atiende a la secuencia de engaño-error-acto de disposición-perjuicio
patrimonial. Pese a ello la elaboración de un tipo común de estafa y la armo-
nización en este sector se enfrenta a dificultades hasta ahora desconocidas.
En buena medida, la disparidad entre ordenamientos no proviene del aspec-
to externo del delito, sino de su estructura profunda: la ética de los nego-
cios vigente en cada sociedad es determinante a la hora de establecer el con-
tenido y la extensión de los distintos elementos típicos y muy especialmente

(14) Cfr. TIEDEMANN, LK, Vor § 263, marg. 45 y ss.

(15) Tiedemann (dir.) Eurodelitos. Derecho Penal económico europeo. Cuenca, 2006.

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del engaño. Pese a la homogeneidad aparente de los tipos penales, el ciuda-

dano europeo debe ser consciente, por ejemplo, de que la amplitud de la es-
tafa en Alemania es mucho mayor que la del CP español o francés. Compor-
tamientos que en estos países nadie normalmente ubicaría en la estafa, en
aquel país son supuestos típicos que aparecen en cualquier manual(16). Por
ello la formulación de un tipo de estafa común resulta aconsejable desde el
punto de vista de la seguridad jurídica, pues, por ejemplo, mediante la ma-
yor extensión de la estafa del Código Penal alemán se puede solicitar una or-
den de detención europea por comportamientos penalmente irrelevantes en
otros Estados miembros.
Aparte del argumento anterior, a nadie se le oculta además que la es-
tafa contiene las normas de comportamiento comercial más importantes y
elementales(17), por esta razón la armonización en el ámbito de la estafa re-
sulta decisiva para la instauración un verdadero mercado único. En efecto,
la conformación del delito de estafa depende principalmente de si el legis-
lador o el juez desean privilegiar a una de las partes que conforman la rela-
ción de intercambio patrimonial. Si pretenden, por las razones de política
jurídica que sean, privilegiar a los “propietarios” o las “adquirientes”, dis-
minuirán sus deberes de autoprotección y correlativamente aumentaran el
deber de “lealtad y buena fe” (Treu und Glauben) de la contraparte, y vice-
versa si los intereses a proteger son los de los comerciantes o los de la “agi-
lidad del tráfico” aumentarán los deberes de autoprotección y se fomen-
tará el riesgo permitido en las ofertas de publicidad etc. En este sentido,
pueden albergarse dudas más que razonables en relación a que las partes
privilegiadas o “cargadas” con deberes sean las mismas en todos los orde-
namientos. El ejemplo más evidente me parece la estafa de crédito, mien-
tras que en el ordenamiento alemán existe una tendencia a privilegiar a la
banca, esto es a exigirle pocos deberes de autoprotección, como prueba la
construcción del delito de estafa de crédito, en la jurisprudencia española
precisamente la teoría de la imputación objetiva elaborada a partir de los
deberes de autoprotección de la víctima se ha centrado significativamen-
te en relación a la concesión de crédito. La diferencia es tan evidente que
probablemente haya que acudir a las diferentes valoraciones que el ejerci-
cio de la banca en general y el préstamo de dinero, en particular, merecen
en la ética católica y en la protestante. Por ello de lege ferenda la unifica-
ción de la estafa podría hacerse a partir de lo dispuesto en el art. 83.2 del

(16) Pienso por ejemplo en los supuestos de la Anstelunglbetrug, vid. al respecto MITSCHT, Strafrecht
Besonder Teil 2, Vermögensdelikte (Kernbereich)/Teilband 1, Berlin, Heidelberg, 1998, p. 468 y ss.
(17) Vid. NURIA PASTOR. La determinación del engaño típico en el delito de estafa. Madrid, Barcelona,
2004, p. 17 y ss.

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 El papel del engaño en el delito de estafa

Tratado de Lisboa(18), pues no se trata de otra cosa que de establecer las nor-
mas más elementales de funcionamiento del mercado interior.

II. OBJETIVO Y SUBJETIVO EN LA ESTAFA: CUATRO MODELOS

DIFERENTES Y SU REFLEJO EN EL DERECHO COMPARADO
La estafa responde a una estructura secuencial (engaño-error-acto de dis-
posición-perjuicio) que es muy similar en todos los ordenamientos. Las di-
ferencias, más que en la estructura, se sitúan en el contenido de cada uno de
estos elementos. Probablemente, como acaba de indicarse su distinta confor-
mación se deba a diferencias en la ética de los negocios y en la forma de dis-
tribuir en cada lugar los deberes de protección patrimonial y de veracidad.
Más todo ello encuentra lógicamente plasmación en la definición positiva de
los distintos elementos de la estafa.
En efecto, en el tipo de estafa, en cualquier ordenamiento, es fácil ob-
servar una tensión constante entre una tendencia objetivizadora, que tien-
de a estandarizar o a normativizar los distintos elementos, con independen-
cia de los sujetos de “carne y hueso” que intervienen en la relación, y otra
tendencia o directriz subjetivizadora, que apuesta justamente por lo contra-
rio. Estas dos fuerzas motrices pueden observarse sin dificultad en la cons-
trucción del engaño(19), pero también es fácil constatarlas en la conformación
del concepto de patrimonio y del perjuicio patrimonial, del error y del ele-
mento subjetivo. La combinación de estas dos tendencias nos conducen bá-
sicamente a tres posibles modelos legislativos de incriminación de la estafa.
El primer modelo sería el modelo absolutamente normativizado u ob-
jetivizado. Se caracterizaría porque tanto el “engaño”, como el componente
“patrimonio-perjuicio” se confeccionan a partir de las necesidades del mer-
cado o del tráfico económico y del valor monetario de los objetos en el mer-
cado, lo que implica la adopción de un estándar de racionalidad económica
del que conocemos como homo oeconomicus. En atención a estos cataliza-
dores normativos, el engaño relevante no se fija en atención a si ha causa-
do o es capaz de causar un error en la víctima. El criterio determinante para
concretar el comportamiento típico son los deberes de veracidad y de auto-
protección que respectivamente cada una de las partes de la relación tiene
como partícipe en el mercado. Es decir, se trataría de establecer los deberes

(18) “Cuando la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en
materia penal resulte imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en
un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización, se podrá establecer mediante directivas
normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de
que se trate” (…).
(19) Fundamental NURIA PASTOR. La determinación del engaño. Ob. cit., p. 91 y ss.

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que una parte tiene como consumidor, como donante de una ONG, como
propietario de un establecimiento mercantil que adquiere bienes, como pro-
veedor de bienes al por mayor, etc.. El juez, dentro del sector del tráfico co-
rrespondiente para establecer el contenido del engaño, habría necesariamente
de realizar una comprobación de carácter empírico y determinar cuáles son
los deberes de veracidad y de autoprotección existentes.
Una característica importante del arquetipo objetivo es que dentro de la
pareja engaño-error, este último elemento pasa a tener un papel de segundo
orden. Lo decisivo desde la óptica del mercado, es el engaño. Este elemento
acapara toda la atención, pues en él se plasma la síntesis de la tensión dialéc-
tica que existe en el mercado entre los deberes de veracidad y de autopro-
tección de las partes. El error es un elemento genuinamente subjetivo, y por
tanto fáctico, con menores posibilidades de objetivización o normativización.
Se trata simplemente de un resultado intermedio entre la conducta típica y
el resultado definitivo, el perjuicio patrimonial. Los únicos supuestos en que
revisten cierta importancia desde esta perspectiva, son los supuestos en que
la víctima duda acerca de la veracidad de la información, pues aquí si que es
susceptible un debate puramente normativo acerca de cuál debe ser el trata-
miento más adecuado de la duda, pero que enlaza a su vez con el diseño de
los deberes de autoprotección(20).
Un modelo plenamente objetivo de estafa debe partir del concepto eco-
nómico de patrimonio en el momento de determinar el posible valor de los
bienes. Como es conocido, de acuerdo con esta teoría el valor del bien no es
el que personalmente le confiera su titular, sino el que objetivamente le asig-
ne el mercado. La víctima de la estafa se encuentra nuevamente desplazada
en este punto, sus valoraciones, gustos o preferencias personales no se tie-
nen en cuenta en absoluto a la hora de fijar el daño.
El arquetipo legislativo de estafa radicalmente distinto al que acaba de
exponerse es el modelo personalizado o subjetivo de estafa. En un modelo
subjetivo de estafa lo decisivo es que el engaño cause un error a la víctima,
y además a la víctima tal como es, de “carne y hueso”, despreocupada, inex-
perta, con bajo o alto nivel cultural etc. En este modelo, como podrá com-
probarse el catalizador normativo son los intereses de la víctima o, dicho
más exactamente, la protección a ultranza de su libertad de disposición pa-
trimonial. En puridad, bajo estos presupuestos no cabe admitir ningún tipo
de restricción en el engaño o el error que atienda a estándares de mercado.
Lógicamente este modelo, en la determinación del daño, se corresponde con
la teoría personal de patrimonio en una versión radical o mejor aún con la

(20) Con referencias, NURIA PASTOR. La determinación del engaño. Ob. cit, p. 106 y ss.

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 El papel del engaño en el delito de estafa

libertad de disposición, en donde a la víctima no se le impone como referen-

cia el valor monetario que el bien tenga en el mercado como criterio para
determinar si ha sido o no perjudicado personalmente.
Ideológicamente este modelo de estafa debe ser catalogado de ultralibe-
ral, en el sentido de que cuentan únicamente las personas y no el mercado
como institución. Se trata, además, de un modelo extraordinariamente pu-
nitivo, ya que protege al propietario del patrimonio de cualquier perturba-
ción por mínima que esta sea. De acuerdo con las valoraciones que subya-
cen en este arquetipo todo son “reverencias” ante el derecho de propiedad.
Su partenaire debe cuidarse mucho de no incurrir en algún tipo de exagera-
ción, de inexactitud por irrelevante que sea o de mentira inocente (“sus ve-
cinos acaban de comprar también una thermomix”), y además su contrapres-
tación debe cumplir exactamente con los gustos y antojos del titular.
Por estas razones, el arquetipo plenamente subjetivo no tiene razón de
ser como modelo de lege ferenda y no existe legislación alguna que en rea-
lidad lo adopte con fidelidad. Su espacio de juego debería ser, si así se es-
timara conveniente, el derecho civil (“dolo civil”). Por esta razón, la teoría
personal de patrimonio siempre se ha preocupado de establecer criterios ob-
jetivos que limitase la amplitud del daño patrimonial. Igualmente dentro de
la conformación subjetiva o causal del engaño y error también se han ela-
borado desde un principio criterios restrictivos. En buena medida, la histo-
ria dogmática y legislativa del delito de estafa gira en torno a cómo estable-
cer estas delimitaciones.
Al lado de estos dos modelos puros de estafa caben dos modelos mixtos
que responden a sendas combinaciones de los elementos engaño-error/per-
juicio patrimonial. Así es posible subjetivizar la relación engaño-error y, por
otro lado, objetivizar el daño patrimonial de acuerdo a los postulados de la
teoría económica del patrimonio. Y viceversa también es perfectamente po-
sible una opción que normativice el par engaño-error y personalice el per-
juicio patrimonial.
Ambos tipos mixtos son razonables. En efecto, la primera combinación
(subjetivo/engaño-objetiva/patrimonio), apuesta por una protección de las
víctimas de carne y hueso, sin ponerles deberes de autoprotección excesivos,
que se limita reduciendo el daño a los supuestos más claros. El baremo obje-
tivo/patrimonio sirve para incrementar de modo razonable tanto el principio
de ultima ratio como la seguridad jurídica. Para comprender el potencial li-
mitador de un concepto de patrimonio construido objetivamente es preciso
reparar en la mecánica interna del delito de estafa. La estructura secuencial
del delito de estafa, actúa tanto hacía adelante, como hacía atrás, de ahí que
la objetivización del perjuicio patrimonial conforme a la teoría económica,

539
 Adán Nieto Martín

reduce correlativamente el número de los engaños y errores relevantes. Solo

resultan típicos aquellos engaños que afecten a una circunstancia del pro-
ducto o servicio que influya en el valor de mercado del bien(21). La segunda
combinación (objetivo/engaño-subjetiva/patrimonio) es también razonable.
De un lado, la teoría personal (subjetiva) de patrimonio conecta con el pre-
supuesto valorativo fundamental de la teoría personalista del bien jurídico,
el libre desarrollo de la personalidad. De otro, la estandarización del engaño
puede justificarse atendiendo a que se acopla mejor con las relaciones comer-
ciales actuales. En un mercado despersonalizado en el que “nadie conoce a
nadie”, son poco frecuentes los casos en que el autor de la estafa se plantea
las especiales características de la víctima –vgr. la bisoñez del empleado ban-
cario ante el que va a pedir el préstamo–. Por ello, el engaño puede confor-
marse teniendo en cuanta los deberes de autoprotección y la capacidad “me-
dia” del partícipe en cada sector del mercado.
Esta tensión entre lo personal o subjetivo y lo objetivo, está presente en
todos los ordenamientos, y ha sido resuelta en cada uno de ellos de un modo
particular. En todos ellos se aprecia, sin embargo, una tendencia general a re-
ducir el ámbito del delito de estafa, utilizando diversas estrategias. Así, por
ejemplo, el ordenamiento francés es enteramente subjetivo en la fijación del
daño patrimonial y también enteramente subjetivo en la determinación del
engaño (modelo causal). Como esta opción implicaría una expansión más
que considerable, la restricción del delito de estafa se confía a una concep-
ción muy estricta del engaño (“engaño cualificado”), que representa el único
límite a un delito de estafa que protege de forma extraordinariamente am-
plia el patrimonio. El ordenamiento alemán plantea, sin embargo, una pro-
tección del patrimonio donde la moderación se alcanza a través del concepto
económico de patrimonio. La conducta típica, el engaño, en el modelo ale-
mán es más amplia, y por lo tanto, más subjetiva que en el francés. La única
restricción introducida por el tipo alemán es la exclusión de los engaños que
constituyen juicios de valor (“las expectativas de crecimiento de la empresa
son inmejorables”), si bien la evolución doctrinal y jurisprudencial relativa
a los juicios de valor ha hecho que esta restricción sea prácticamente inope-
rante. En este marco, lo que “salva” al ordenamiento alemán del desborda-
miento punitivo es la concepción económica –objetiva– de patrimonio. En
Italia el equilibrio resulta bastante similar al alemán. La conducta típica es

(21) Con un ejemplo: si A quiere vender un caballo a B, de acuerdo con la teoría económica de patrimonio
únicamente serían objeto de engaño típico aquellas circunstancias que afectan al valor económico del
caballo. Por el contrario, de acuerdo con la teoría personal también entraría dentro de los engaños
típicos circunstancias que bien pueden no influir en el valor de mercado del caballo, pero que para el
que va a adquirir el bien resultan muy importantes: por ejemplo si es dócil y puede ser montado por
niños, si es apto para la caza a caballo etc.

540
 El papel del engaño en el delito de estafa

ciertamente más estricta que en el derecho alemán, pero en cambio el con-

cepto de patrimonio pese a que es preponderantemente económico, admite
supuestos en los que se tutela la libertad de disposición o la posesión de ob-
jetos carentes de valor(22).
España posee probablemente el modelo más restrictivo o contenido de
los examinados. Primero porque el engaño, a través del calificativo “bastan-
te” se ha objetivizado y “despersonalizado”, y segundo porque la teoría eco-
nómica que se mantiene probablemente es más estricta que la alemana, en el
sentido de que son prácticamente desconocidas por la jurisprudencia los su-
puestos de equiparación entre riesgo y perjuicio patrimonial o la considera-
ción como patrimonio de las expectativas. Por otro lado, según creo, el giro
de jurisprudencia que se anunció a principios de los noventa (STS de 23 abril
1992, “caso de la colza”) y la adopción de una teoría personal del patrimo-
nio no se ha consumado.
Inglaterra es probablemente en la definición de la conducta el país más
“subjetivo” o personalizado de todos, la única cualidad que debe tener el en-
gaño es que sea causal, si bien luego a través del Derecho Procesal se introdu-
cen restricciones importantes. En el ordenamiento inglés la estrategia elegida
para la contención de la estafa es la renuncia a un tipo general, consideran-
do únicamente punibles determinados supuestos de “desplazamiento patri-
monial mediante engaño”. No obstante, la protección penal del patrimonio
en Derecho inglés se desboca cuando se repara en la figura delictiva proce-
dente del Common Law de la “conspiración para defraudar”.

III. EL ENGAÑO
1. Los intereses político criminales en la formación del engaño
En el desarrollo del delito de estafa pueden apreciarse tres fases, con di-
versos matices y fechas en cada país(23). La primera de las etapas es la fase
prelegislativa que comprende aproximadamente hasta la primera mitad del
XIX, algo más en algunos países, y que concluye con la formulación de los
tipos penales. El segundo periodo es el de la aplicación judicial. Formulada
la tipicidad legal, la jurisprudencia va generando la tipicidad hermeneútica a
partir de los diversos problemas prácticos que ofrece el tráfico económico. A
diferencia de la primera de las fases, claramente preocupada por poner lími-
tes, es un tramo expansivo, como se aprecia con claridad en Italia y Alema-
nia, y ensancha todos los elementos de la estafa. Dentro del engaño, además

(22) ANTOLISEI. Manuale di Diritto penale. Ob. cit, p. 344 .

(23) Cfr. VOGEL. “Legitimationsprobleme beim Betrug: Eine entstehungszeitliche Analyse”. En: SCHÜNE-
MANN. Strafrechtssystem und Betrug. Herbolzheim, 2002, p. 89 y ss.

541
 Adán Nieto Martín

de abandonarse la teoría de la mise en scene, se abren las puertas en casi to-

dos los sistemas a los engaños “omisivos”. En lo que concierne a otros ele-
mentos se amplía el concepto de error, a través de la admisión de supuestos
de ignorantia facti, y se expande el criterio de perjuicio patrimonial. Exis-
te una tercera fase mucho más reciente –años 60– y que, en lo que alcanzo,
solo se ha producido doctrinalmente en Alemania, España e Italia y que se
caracteriza por un replanteamiento global de la dogmática del delito de es-
tafa. En cierto modo, podría hablarse de una vuelta a los orígenes, al espíri-
tu del XIX, en cuanto que estas nuevas aportaciones pretenden en su mayo-
ría limitar. Dentro de estas tres fases, aunque interesan sobre todo la primera
y la tercera, el engaño ha sido sin lugar a dudas el elemento más importan-
te. Los intentos de limitar el delito de estafa o de reformularlo se han cen-
trado en él. No es extraño por otra parte si se piensa que está es la conduc-
ta típica. Error y acto de disposición no son sino resultados intermedios que
no afectan al desvalor de la acción.
La formulación del engaño en la estafa obedeció en el momento de la co-
dificación a tres objetivos de política criminal: (a) fijación de un ámbito de
responsabilidad propio de la víctima (vigilantibus jura succurrunt); (b) dife-
renciación con el Derecho Civil (última ratio), pero también de otras figuras
delictivas (la estafa como tipo subsidiario), (c) no perturbar el tráfico comer-
cial, a través de una excesiva intromisión del Derecho Penal. Antes de analizar
las distintas fórmulas legislativas existentes y, sobre todo, antes de plantear-
nos la construcción del engaño en un futuro eurodelito de estafa, es necesario
analizar en qué medida esta triada político criminal sigue teniendo vigencia.
(a) En la doctrina penal posterior a la Ilustración y para la mayoría de
los codificadores resultaba claro que no cualquier engaño servia para cons-
truir el tipo de estafa. Existían determinadas víctimas que por su compor-
tamiento no merecían la protección del derecho penal. Este planteamiento
se encuentra también en el Reino Unido. En 1704 un conocido juez, Holt
CJ, se preguntaba si un hombre podía ser procesado por el hecho de poner
en ridículo a otro (Shall we indict one man for making a fool of another?).
En la actualidad este planteamiento, aunque recibe adhesiones importan-
tes, es también objeto de severas críticas, que proceden tanto en Italia como
en Alemania de la que constituye probablemente la doctrina mayoritaria. En
el primer país es especialmente severa la crítica de Pedrazzi(24) y en Alema-
nia, la de Tiedemann(25). Los argumentos empleados en contra de este prin-
cipio son tanto dogmáticos como político criminales.

(24) PEDRAZZI. Inganno ed errore nei delilli contro il patmonio. Milano, Giuffré, 1955, p. 228 y ss.
(25) TIEDEMANN LK vor. 263 marg. 36.

542
 El papel del engaño en el delito de estafa

Los argumentos dogmáticos pueden compendiarse de este modo: prime-

ro, el comportamiento imprudente de la víctima no disminuye la gravedad
de la conducta del autor, la compensación de culpas, originaria del Derecho
Civil, no puede trasladarse al penal; segundo, este hecho es especialmente
evidente en los delitos dolosos donde la diligencia de la víctima no tiene pa-
pel alguno; tercero, introducir masivamente argumentos de este tipo en la
interpretación de la estafa supondría poco menos que desmontar el tipo pe-
nal, en cuanto que una “participación imprudente” de la víctima se encuen-
tra en casi todos los supuestos de estafa
Por su parte, las críticas de política criminal derivan, en primer lugar,
de los valores y principios constitucionales. La fijación de un ámbito de res-
ponsabilidad propio de la víctima contradice la misión que el Estado social
le asigna al derecho penal de proteger bienes jurídicos. La justificación de
este criterio limitador a partir del principio de última ratio o subsidiariedad
desconoce además que esta relación solo afecta a las relaciones del derecho
penal con otros mecanismos de tutela estatales, pero no a las medidas de de-
fensa o precauciones que pueda adoptar la propia víctima(26). Pedrazzi, en un
plano más prosaico, pero no por ello menos sugerente, tilda incluso a esta
idea de “inhumana” en cuanto que no permite que “el buen padre de familia
pueda relajar de vez en cuanto su diligencia proverbial”(27). A juicio de este
autor, resulta además contradictorio admitir la estafa en los casos de nego-
cios ilícitos y dejar sin protección a la víctima descuidada.
(b) La relación entre estafa y dolo civil, el segundo argumento político
criminal de la codificación, traducida en términos actuales no es otra cosa
que la idea de última ratio. La necesidad de distinguir entre ambos sectores
se plantea porque históricamente, desde la conformación de la actio dolo en
el Derecho Romano, la acción penal y la civil obedecían a idénticos presu-
puestos; era el juez el que decidía si asignaba alguna consecuencia punitiva a
los casos de fraude civil. Probablemente fue Merkel el que mejor expuso esta
pretensión, que ocupó también las reflexiones de Kant y Hegel(28): la inter-
vención del Derecho Penal debe resultar subsidiaria del Derecho Civil cuan-
do el daño patrimonial se ha producido a través de un medio lícito, como
es un contrato y, segundo, cuando además este daño no resulta duradero al
poder ser corregido en tiempo razonable por los medios del Derecho Civil.
Aunque para Merkel la plasmación técnica de estas reflexiones no se refleja-
ban solo en la construcción del engaño, sino que afectaba a otros elementos

(26) Vid. además de los dos autores citados, ANTOLISEI. Manuale di Diritto penale. Ob. cit., p. 338.
(27) PEDRAZZI. Inganno ed errore. Ob. cit., p. 229.
(28) VOGEL. Legitimationsprobleme. Ob. cit., p. 97 y ss.

543
 Adán Nieto Martín

de la estafa, lo cierto es que la necesidad de un engaño cualificado, como for-

ma de diferenciar estafa penal y civil, es fruto de estas reflexiones.
La doctrina en a actualidad rechaza mayoritariamente este planteamien-
to. En la interpretación del tipo no desempeña ningún papel el intento de
deslindar los fraudes penales y los civiles. La critica de Pedrazzi(29) a la idea
de subsidiariedad a partir de consideraciones de política criminal es contun-
dente: “es la solución de un individualismo fundamentado en la propia ca-
pacidad de defensa y autocontrol” que teme además verse ante un control
extraño, punitivo y muy fiscalizador.
(c) El tercer argumento barajado por la doctrina liberal del XIX en la
restricción del tipo de estafa era que un delito amplio podría obstaculizar las
relaciones económicas y ello. El argumento, es en parte coincidente con el
anterior, no se deseaba una penalización de las relaciones comerciales, pero
en parte se refiere a un problema autónomo: La admisión de cualquier tipo
de engaño supondría criminalizar prácticas “publicitarias”, al parecer ya ad-
mitidas en la moral de los negocios de comienzos del XIX (naturis licentia
dicipiendi). Con argumentos procedentes de la escuela histórica del dere-
cho, los autores de la primera mitad del XIX alemán señalaban que sancio-
nar cualquier tipo de engaño desconocería el Volkgeist del que debía fluir el
derecho(30). A este fundamento se le ha criticado que confunde la “libertad
en el tráfico económico con la libertad para abusar de otro”(31). Otros utili-
zan para criticarlo la despersonalización, el carácter anónimo, de las relacio-
nes comerciales actuales, lo que exigiría un mayor grado de confianza y por
tanto el incremento de los deberes de veracidad. Un argumento ulterior par-
te del valor de la información en el mercado(32): aunque es cierto que el mer-
cado debe incentivar a los operadores a que incrementen su grado de cono-
cimientos y para ello nada mejor que proteger la ventaja competitiva que de
aquí se deriva, la tutela de los desequilibrios informativos lícitos debe en-
contrar su expresión en la limitación de la obligación de comunicar, esto es
en la estafa omisiva, pero de ningún modo autoriza al comportamiento ac-
tivo de “engañar”
Vistos los argumentos “liberales” que se manejaron en la conformación
del tipo de estafa y, concretamente, en el engaño y analizados los contra-
argumentos, que desde las últimas centurias del XIX fueron oponiéndose-
le propiciando la ampliación jurisprudencial del delito de estafa, es hora de
tomar posición. A mi juicio, el principio liberal inspirador más claramente

(29) PEDRAZZI, Inganno ed errore, ob. cit., p. 227 y ss.

(30) VOGEL, Legitimationsprobleme, ob. cit, p. 108 y ss.
(31) ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, ob. cit., p. 338.
(32) TIEDEMANN, LK vor 263, 35.

544
 El papel del engaño en el delito de estafa

desechable es el de la subsidiaridad con el Derecho Civil. No considero con-

veniente que el delito de estafa establezca su zona típica a partir del grado
de eficacia del Derecho Privado, este hecho podía suponer tanto retrocesos
como expansiones en el ámbito de lo punible. Cualquier manual o reper-
torio jurisprudencial muestra además que este debate está superado. El ar-
gumento de que determinados casos son “materia civil” ya no se maneja y
cuando se utilizó no tenía pretensiones muy diversas a las que criticaba Pe-
drazzi. Dicho de otro modo, la idea de subsidiaridad implicaba un derecho
penal de clases, pues no era sino el argumento utilizado para evitar crimi-
nalizar las relaciones contractuales, cuyos actores principales no eran otros
a principios del XIX que la propia burguesía. Planteamientos muy similares
se encontraban también durante la confección legislativa del otro gran de-
lito que afectaba a la conducta económica del burgués: la quiebra, donde la
condición objetiva de punibilidad perseguía también en parte dar prioridad
a los tribunales civiles, en ocasiones integrados por comerciantes. El debate
ejemplifica, con gran claridad, la conocida observación de Foucault relativa
a los dos tipos de ilegalidades, las civiles o administrativas para los propieta-
rios, y las penales, para los desposeidos(33).
El argumento victimológico, pese a las críticas de Tiedemann y Pedrazzi,
no creo, sin embargo, que pueda dejarse de lado y debe constituir uno de los
puntos de reflexión claves en la construcción del delito. La crítica a este prin-
cipio confunde a veces dos problemas político criminales distintos “el de las
víctimas débiles” y “el de las víctimas imprudentes”. Ambos son diversos. Está
fuera de toda duda la necesidad de protección de las víctimas débiles, aquí la
cuestión únicamente es de técnica legislativa: si incluirlas en la estafa o deri-
var su protección al hurto o, en lo que me parece probablemente la solución
más acertada, establecer una incriminación penal específica, al lado de la es-
tafa común, tal como se hace en Italia a través del delito de “circonvenzione
di persona incapaci” (art. 643 del CP). Esta preferencia descansa en razones
pragmáticas: la interpretación del tipo de estafa es más complicada si se pro-
yecta sobre dos modelos de víctimas tan diferentes. El argumento de que la
entrada de las esferas de responsabilidad de la víctima en el delito de estafa
contradice la misión del Derecho Penal en el Estado social solo tiene sentido
en relación a las víctimas débiles, pero no a las imprudentes. Es falso, además,
que el argumento de la “concurrencia de culpas” sea desconocido en la crimi-
nalidad dolosa y conretamente en la patrimonial. La distinción entre el hurto
y el robo –sobre todo del robo con fuerza en las cosas– descansa en un argu-
mento muy parecido cuando no similar al de la “autoprotección de la víciti-
ma”: lo que hace al robo más grave es que el autor desmonta las barreras de

(33) Vid. Vigilar y Castigar, Siglo XXI, 1988, p. 277 y ss.

545
 Adán Nieto Martín

protección que el propietario del patrimonio ha colocado. El que en los de-

litos contra la vida o lesiones en cambio este principio no pueda utilizarse se
debe sin duda a la mayor importancia del bien jurídico protegido.
Mejor argumento para oponerse a un ámbito de “riesgo permitido” en
relación a informaciones falsas es el del cambio de mercado y, en concreto,
el señalar que en la actualidad el anonimato o despersonalización unida a la
mayor rapidez de las relaciones comerciales hacen que el número de “menti-
ras lícitas” deba ser necesariamente más restringido. Indudablemente el mer-
cado es hoy otro y con características bien distintas al XIX y ello requiere un
mayor grado de confianza en las afirmaciones de las partes. No obstante, a mi
juicio, resulta político criminalmente más inteligente el crear tipos especiales
de “estafa en el ámbito previo” cuando las necesidades de tutela en virtud de
esta nueva configuración de los intercambios sea imprescindible, como ocu-
rriría especialmente con el delito publicitario o la estafa de inversiones, que
“rebajar” las exigencias del tipo de estafa. Un tipo de estafa más flexible y
abierto acabaría aplicándose tanto a sectores donde este mayor grado de con-
fianza es indispensable, como a la delincuencia tradicional del tipo de estafa.
En conclusión: la estafa no pude proteger ilimitadamente a cualquier tipo
de víctima, por el mero hecho de que se sienta engañada o no haya desple-
gado un mínimo cuidado en la comprobación de la verdad. Una protección
tan extensa de los intereses patrimoniales supondría una perversión del De-
recho Penal en aras a la protección a ultranza de la propiedad. Ahora bien, la
limitación de la intervención del Derecho Penal no puede establecerse impo-
niendo excesivos deberes de autoprotección a la víctima. Por un lado, resul-
ta complejo determinarlos y, por otro, resulta inaceptable un modelo de in-
tercambios basado en la desconfianza. En muchos casos, además, la víctima
engañada, pero no de forma “bastante”, puede acabar por sufrir algún tipo
de sanción, sobre todo cuando, dentro de las estafas “triangulares”, la víc-
tima tiene una relación laboral con el propietario del patrimonio(34). La de-
limitación de estos deberes mínimos de autoprotección, cuya infracción da
lugar a la no existencia de engaño, debe hacerse fundamentalmente a partir
de criterios de utilidad social. Los deberes de autoprotección que burocrati-
zan el tráfico económico y al final acaban perjudicando a los partícipes hon-
rados no han de tener cabida(35). Estimo que la limitación de la estafa debe

(34) Ejemplo: la dependienta que no ha sido del todo cuidadosa al comprobar la identidad del que pagaba
con la tarjeta de crédito, puede ser despedida por su empleador.
(35) Ejemplo: desde el punto de vista de la utilidad social es mejor sancionar a quien ha engañado a un
banco para obtener un préstamo, que exigir del banco deberes de autoprotección que finalmente nos
hagan a todos más costoso la concesión del préstamo. La utilidad social de un sistema rápido y ágil de
concesión de préstamos, donde el deber de veracidad y confianza en las declaraciones del solicitante,
sea alto es preferible a un sistema basado en la desconfianza.

546
 El papel del engaño en el delito de estafa

venir determinada, tanto por la imposición de unos deberes muy moderados

de autoprotección, como por lo que se protege, esto es, por un concepto de
patrimonio que abarque únicamente el núcleo duro, esto es el valor econó-
mico del bien. Un modelo moderadamente objetivo, en el engaño, y objeti-
vo, en el perjuicio patrimonial, parecen la solución más razonable desde el
punto de vista político criminal.
2. ¿Cómo describir el engaño?
Una vez analizados los modelos de estafa y las directrices de política cri-
minal que conforman en la conformación del engaño, el siguiente paso con-
siste en analizar las distintas formas en que estos principios se concretan en
la formulación de la conducta típica. En este punto pueden, a mi juicio, cons-
tatarse dos grandes corrientes de técnica legislativa.
La primera forma de describir el engaño en el tipo de estafa atiende al
criterio descriptivo y casual propio de la técnica legislativa del siglo XIX. El
legislador intentaba sobre todo describir la faz externa del comportamiento
engañoso(36), para ello utilizaba en ocasiones enumeraciones casuísticas como
ocurría con la formulación española del delito de estafa anterior a 1983. Ello
no es de extrañar. Se trata de la técnica legislativa propia del liberalismo, cuyo
ideal era la construcción de tipos penales integrados por elementos empíri-
camente verificables y que en cuanto tal pudieran ser constatados después
en el proceso penal. De este modo se dejan de lado absolutamente en la des-
cripción del engaño aspectos normativos, como la crontrariedad a deber del
comportamiento, la infracción de un deber de veracidad etc.
En este esquema, las restricciones del engaño, que como hemos visto
era una aspiración muy decimonónica, se efectuaban lógicamente mediante
descripciones que remitían a lo observable, a rasgos externos del comporta-
miento. Así el Código Penal alemán, dentro de una descripción ya muy elo-
cuente (Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung
(“representación de hechos falsos o deformación o ocultación”), restringe
estas formas de engaño a los casos en que versan exclusivamente sobre he-
chos (wahrer Tatsachen), excluyendo el engaño que versa sobre juicios de
valor(37) . Nada más coherente, desde los presupuestos de esta técnica de le-
gislar y de la visión del mundo propia del liberalismo del XIX: los hechos a
diferencia de los juicios de valor, de las opiniones, son susceptibles de prue-
ba, un hombre prudente solo debe confiar o tiene derecho a confiar en las
afirmaciones cuya veracidad es susceptible de ser probada; no en juicios de
valor. La noción de “hecho” satisface igualmente las exigencias de legalidad

(36) PEDRAZZI. Inganno ed errore. Ob. cit., p. 217.

(37) Muy similar el Código Penal austriaco, vid. TIEDEMANN, LK Vor § 263, marg. 56 y ss.

547
 Adán Nieto Martín

y de susceptibilidad de prueba sobre las que se basaba el Derecho Penal libe-

ral y, en un plano distinto, ponía de manifiesto que el modelo de comporta-
miento racional que se quería imponer al partícipe en el mercado era el homo
oeconomicus. El CP francés de 1810 recurre también a formas muy prolijas
de descripción del engaño, con la clara intención de restringir el tipo penal,
dejando fuera los casos de simples mentiras. Solo cambiado el siglo, cuando
el liberalismo y el positivismo se abandonan, algunos legisladores intentan
realizar la restricción a través de elementos subjetivos, como ocurre en Sui-
za con el término Arglist (malicioso)(38).
El modelo descriptivo es también, lógicamente, causal. El epicentro del
tipo penal es que este sea causalmente idóneo para causar un error. Como
puede apreciarse, y resulta conveniente subrayar, el modelo legislativo descrip-
tivo causal no se corresponde, en el terreno político criminal, con el modelo
subjetivo al que antes se hacía referencia. Pues en el XIX el legislador a través
de su peculiar técnica legislativa intenta acotar, restringir el tipo de engaño.
A esta forma de legislar, se opone el modelo normativizado. Los tipos
penales vendrían conformados prioritariamente por elementos que remiten
a normas jurídicas, sociales, principios o a juicios de valor que ha de efec-
tuar el juez. En la descripción del tipo engaño, lo empíricamente constata-
ble pasa a un segundo plano. Al parecer, este es el sistema tradicional en los
países nórdicos(39), pero hoy claramente es el que recoge el CP español, que
constituye un modelo legislativo de estafa muy novedoso dentro del pano-
rama europeo. El art. 248 del CP español no demuestra ningún interés en la
descripción del comportamiento típico. El lacónico “engaño” es muy distin-
to de las fórmulas más barrocas que utilizan el CP francés, alemán o italia-
no. El peso del tipo objetivo recae sobre el adjetivo “bastante” que exige del
juez no una constatación empírica sino la realización de un juicio de valor o,
mejor, de un ejercicio de ponderación entre deberes de veracidad y de auto-
protección por parte de la víctima. Aunque como se ha indicado responden
a un modelo distinto, los nuevos delitos de “fraude” a la Hacienda público o
los casos de incriminación en el ámbito previo (delito publicitario, estafa de
inversiones, de crédito etc.) obedecen sin lugar a dudas al modelo normati-
vo de técnica legislativa, no hace falta para ello sino leer la conformación de
las conductas típicas en los distintos ordenamientos, en el Convenio para la
protección de los intereses financieros (art. 1) o el corpus iuris (art. 1). Más
la normativización de la estafa, se está produciendo también como conse-
cuencia de la progresivo implantación de la teoría de la imputación objetiva
o incluso teorías causales que, como la adecuación o la causalidad adecuada,

(38) PEDRAZZI, Inganno ed errore, ob. cit., pp. 218 y 219.

(39) TIEDEMANN, LK vor.§ 263, marg. 81 y ss.

548
 El papel del engaño en el delito de estafa

han permitido igualmente, sin cambiar un ápice los tipos penales, normati-
vizar la estafa, al introducir restricciones a la relación entre engaño y error,
que finalmente acaban siendo restricciones en el comportamiento típico. Ob-
viamente esta normativización no es exclusiva de la estafa sino que respon-
de a una tendencia actual de los ordenamientos jurídicos, pero debe recono-
cerse que resulta especialmente en este tipo de criminalidad.
En contra de lo que a primera vista pueda parecer, la situación en el
Reino Unido no está muy alejada de estas coordenadas. En este país existe
un modelo preponderantemente descriptivo, merced a la discusión de estos
problemas en el ámbito del Derecho Procesal Penal. Así por ejemplo la in-
trincada y muy compleja discusión alemana acerca de dónde está la diferen-
cia entre engaño sobre hecho y engaño mediante juicios de valor se repro-
duce casi exactamente en el derecho ingles. Dado que el juez para constatar
la existencia de engaño ha de probar la falsedad de lo que el imputado dice
o hace, y los juicios de valor no pueden ser catalogados como verdaderos o
falsos, se acaba produciendo un debate muy similar al alemán. Pero también
en el Reino Unido ha penetrado, aunque mucho más tímidamente, la ten-
dencia normativizadora. La necesidad común a todas las figuras de estafa de
que el comportamiento sea dishonesty, a parte de incluir componentes sub-
jetivos, requiere que la conducta deba ser contraria a las normas jurídicas(40).
El modelo descriptivo de engaño que acogen buena parte de los códigos
penales europeos no resulta a mi juicio adecuado. Prueba de ello es, en pri-
mer lugar, la compleja discusión existente la hora de distinguir entre hecho y
juicio de valor. Desde diversas perspectivas, ni en Alemania, ni en Inglaterra,
se ha llegado a resultados aceptables. No resulta aconsejable por ello incluir
este elemento “engaño sobre hechos” en una futura regulación común de la
estafa, pues ello nos arrojaría a todos a un tortuoso camino. Además ni en
Francia ni en Italia se conoce esta restricción, que en nuestro país, por lo de-
más, solo ha sido acogida aisladamente por dos sentencias del TS(41). Tampo-
co el modelo descriptivo de la mise en scene resulta recomendable para des-
cribir el comportamiento típico. Esta teoría parte de un sistema muy simple
e ingenuo de relaciones humanas; nada asegura que necesariamente un en-
gaño sea más peligroso por el hecho de que vaya acompañado de una esce-
nificación. En las relaciones económicas actuales, la indefensión de los ciu-
dadanos no proviene de las maquinaciones, sino de nuestra incapacidad, por
razones de tiempo, capacidad y medios, para comprobar la veracidad de la
información(42). Que el modelo descriptivo del comportamiento típico no re-

(40) Fraud and Deception. Ob. cit, p. 14 y ss, p. 26 y ss.

(41) STS 30-5 2001 RJ 2001/7176 y STS 2134/1988 RJ 1988/6978.
(42) Cfr. PEDRAZZI. Inganno ed errore. Ob. cit., p. 218.

549
 Adán Nieto Martín

sulta idóneo, lo demuestra igualmente la escasa utilidad práctica que tienen

todas estas formulas legislativas. La doctrina y jurisprudencia alemana, co-
nocidas por su capacidad para analizar hasta el más mínimo detalle todas
las palabras que componen el tipo penal, apenas se ocupan de los elementos
de la fórmula que acoge el § 263(43) . Igual ocurre en Italia(44) donde los tér-
minos que emplea el legislador tampoco son objeto de atención particular.
Por esta razón la técnica legislativa más adecuada es sin duda la de ca-
rácter normativo, similar a la del ordenamiento español, en la cual el princi-
pal cometido del legislador no es la descripción del comportamiento típico,
sino el buscar una fórmula que otorgue al juez las directrices de interpreta-
ción para, caso por caso, determinar la idoneidad del engaño. Para cumplir
este cometido resulta inadecuada una fórmula tan lacónica como el término
“bastante” del CP español. De acuerdo con los principios de política crimi-
nal que anteriormente fueron expuestos, el criterio esencial debiera ser, de
un lado las necesidades del tráfico económico actual, cuya agilidad requiere
no exacerbar los deberes de autoprotección.
Lo dicho hasta ahora no resuelve el segundo gran problema con el que
se enfrenta la descripción de la conducta típica: la admisión de la estafa por
omisión. En contra de lo que pudiera parecer a primera vista la elección de
un modelo normativo o descriptivo no guarda correlación alguna con la ad-
misión de la estafa por omisión. Es verdad, que en buena lógica los modelos
descriptivos causales deberían tener más problemas para admitirla. Sin em-
bargo, como muestra la comparación entre el art. 248 del CP español (nor-
mativo), donde el campo dejado a la omisión es pequeño cuando no inexis-
tente, con el § 263 StGB (descriptivo), con un espacio mucho más amplio,
la decisión político criminal de incluir las omisiones en la estafa es indepen-
diente del modelo legislativo elegido.
No resulta tarea sencilla, frente a lo que a primera vista pueda parecer,
determinar cuál es la extensión de la estafa omisiva en los derechos pena-
les nacionales. Pues, cuando se abandona el terreno de las declaraciones de
principio, buena parte de la discusión depende de una cuestión tan compleja
como la distinción entre acción y omisión. La mayoría de los ordenamien-
tos examinados conocen, con la excepción de Francia, la distinción entre
omisiones y acciones concluyentes, procedentes de la dogmática alemana.
Igualmente se admite la relación de subsiedariedad entre ambos comporta-
mientos, por ello solo cuando no resulta de aplicación la teoría de las accio-
nes concluyentes resulta necesario plantearse la punibilidad de la omisión.

(43) MITSCH. Strafrecht Besonder Teil. Ob. cit, p. 339.

(44) ANTOLISEI. Manuale di Diritto penale. Ob. cit., p. 340.

550
 El papel del engaño en el delito de estafa

Ahora bien, una vez aquí, resulta casi imposible saber qué es exactamente
una acción concluyente.
En lo que alcanzo, el concepto más amplio de acción concluyente es el
que opera en Italia. Merced a la influencia de Pedrazzi basta la simple exis-
tencia de una obligación legal de declarar: el silencio de todo aquel que tiene
una obligación de declarar asume valor concluyente, en cuanto que supone
afirmar concluyentemente que un determinado hecho no se ha producido(45).
Se trata de un concepto normativo y que además se edifica sobre una ficción,
pues no resulta necesario analizar y comprobar si en el caso concreto efec-
tivamente la víctima interpretó de este modo la situación, considerando el
silencio sobre un aspecto, como la afirmación de su inexistencia. Esta opi-
nión coincide en líneas generales con la mantenida por un sector de la doc-
trina alemana para quienes la diferencia entre acción concluyente y omisión
es normativa y depende, al igual que la omisión, de la infracción de un de-
ber de declarar. La única diferencia entre acción y omisión radicaría en si la
víctima ha extraído una falsa conclusión de esta infracción(46). Frente a esta
posición, se encontraría la de quienes mantienen un concepto fáctico o so-
ciológico de acciones concluyentes(47). Lo decisivo sería efectivamente com-
probar si de acuerdo a los usos del tráfico y el tipo de negocio que en con-
creto se realiza el comportamiento del autor tiene valor concluyente y ello
con independencia de lo que la víctima pueda pensar o interpretar.
En el ordenamiento español la teoría de las acciones concluyentes aun-
que reconocida y aceptada, sobre todo por la doctrina, no ha alcanzado un
nivel de profundidad semejante al alemán y ello pese a que teóricamente su
importancia es mayor, pues la opinión dominante niega la estafa en comi-
sión por omisión(48). Pese a todo, puede decirse que tanto en el ámbito penal
como el civil, donde la teoría de los actos concluyentes juega también un im-
portante papel, se observa una tendencia favorable al concepto fáctico, don-
de lo importante es que el comportamiento conforme a las reglas del tráfi-
co sea efectivamente interpretado como declaración y no solo que se infrinja
normativamente un deber(49).

(45) Cfr. PEDRAZZI. Inganno ed errore. Ob. cit., p. 195.

(46) El principal valedor de este concepto normativo de acciones concluyentes es LACKNER, Leipziger
Kommentar, § 263, 10. Auf., marg. 28 y ss. Dentro de esta tendencia una opinión más matizada es la
de TIEDEMANN, LK § 263, marg. 30, para quien ciertamente el criterio normativo, la existencia de
una obligación legal, que es válido como punto de partida, como indicio, debe corregirse por el de la
opinión del tráfico. Si bien, a la inversa, allí donde no existe una obligación legal, para Tiedemann no
puede hablarse de una acción concluyente, por mucho que esta sea la opinión del tráfico.
(47) Ahora vid. por ejemplo CRAMER, en SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 263, 24 Auf., marg. 14 y ss.
(48) Vid. VALLE MUÑIZ, Tipicidad y atipicidad de las conductas omisivas en el delito de estafa, ADPCP,
1986, p. 863 y ss.
(49) CHOCLÁN MONTALVO. El delito de estafa. Barcelona, 2000, p. 136 y ss.

551
 Adán Nieto Martín

Esta posición probablemente se encuentre más cercana a la mantenida

en el Derecho inglés mediante la deception by implied statament pues por los
casos que se manejan, esta construcción reduce los supuestos en los que los
usos del tráfico otorgan un verdadero valor de declaración a un comporta-
miento(50). El Derecho inglés sirve, en cualquier caso, para comprobar lo in-
útil de enzarzarse en una discusión interminable en este punto. La omisión
solo resulta punible cuando la víctima ha entrado en contacto con el autor
como consecuencia de un error previo ocasionado por este. La omisión de
declaración posterior del autor se interpreta por la jurisprudencia como una
representación, la continuing representation(51).
Solo una vez que conocemos en cada ordenamiento hasta donde llegan
los dominios del engaño mediante acción, es posible abordar la cuestión de
la omisión. Como es conocido, es en el Derecho alemán donde el castigo de
la estafa por omisión tiene contornos más amplios. Afirmada una obligación
de garantía, que se desprende según la teoría formal de la ley, el contrato o
la ingerencia, la jurisprudencia alemana no requiere nada más para afirmar
la comisión por omisión. La doctrina sin embargo exige la existencia de un
ulterior requisito que satisfaga verdaderamente la equivalencia entre acción
y omisión, tal como requiere el § 13 del StGB(52). De acuerdo con una últi-
ma opinión, al menos en los supuestos, en los que el deber de garantía pro-
venga de la injerencia, el silencio debe aparecer como confirmación de una
falsa afirmación anterior, lo que sin duda recuerda a la doctrina inglesa de la
continuing representation, en otros supuestos se requiere que la obligación
legal o contractual se enmarque bien en una relación de confianza especial
o en una relación de larga duración. El Código Penal alemán, por lo demás,
no exige una especial relación cronológica entre engaño y error, mencionan-
do expresamente los supuestos en que el engaño, y en su caso la omisión, se
utiliza para mantener en el error a la víctima.
En Italia, la conformación amplia de las acciones concluyentes reduce
el debate sobre la omisión. No es de extrañar por ello que algunos manua-
les ni se hagan eco del problema y que en la actualidad se admita sin mayor

(50) Cfr. ARLIDGE/PARRY. Fraud. 1985, p. 54. El supuesto más discutido es la firma de cheques falsos o
sin fondos y las condiciones bajo las cuales implica un engaño. La jurisprudencia indica que el hecho
de firmar un cheque supone realizar de forma concluyente las siguientes afirmacións: a) la existencia
de una cuenta; b) la capacidad de girar el cheque contra esa cuenta y c) y que existe disponibilidad
de fondos. Asimismo en relación a la estafa del polizón se discute también si hubo incidencia entre el
comportamiento de este y el acto de disposición.
(51) ARDLIGE. Fraud. Ob. cit., p. 58, vid. también SMITH/HOGAN. Criminal Law. London, 1999, p.
561. La limitación opera del siguiente modo: A convence a B para que le compre un objeto por poseer
determinada cualidad, si A descubre posteriormente que este objeto no tiene dicha cualidad, la omisión
de esta comunicación constituiría estafa, no así cuando la
(52) TIEDEMANN, LK §263, marg. 73.

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 El papel del engaño en el delito de estafa

problema la estafa por omisión en presencia de un deber de comunicación(53).

En España, la jurisprudencia admite la estafa por omisión, si bien ha utiliza-
do muy moderadamente esta construcción y sin distinguirla con claridad de
las acciones concluyentes. La doctrina se orienta en contra de la estafa omi-
siva, sobre todo cuando la omisión no genera el error, sino que mantiene al
disponente en tal estado(54). En Francia, finalmente, pese a que a priori se es
tajante en contra de la posibilidad de estafa omisiva, la doctrina viene recla-
mando desde antiguo un cambio legislativo tendente a su admisión(55) y mo-
dernamente se observa tímidamente un cambio en la jurisprudencia(56).
A la vista de las disparidades existentes y además de lo importante que
resultan cuestiones como la distinción entre acción y omisión, un tipo co-
mún de estafa debería ocuparse expresamente de esta cuestión y no dejarlo
en manos de los jueces o del legislador nacional. Esto es, debería contener
una indicación que señale el concepto de acción concluyente y su expresa
consideración de comportamiento activo. La armonización de derechos di-
vergentes hace necesaria una técnica legislativa distinta, más prolija en oca-
siones que la interna. Es irreal pensar que mediante fórmulas vagas va a lo-
grarse una armonización real, pues lo normal será que cada juez interprete
el derecho de acuerdo con las tradiciones nacionales.
Dicho esto, considero necesaria la admisión de la comisión por omisión,
pero de forma muy restrictiva. La considero necesaria, en primer lugar, por-
que lo complejo de la distinción entre comportamientos activos y omisivos
en la estafa muestra que resulta equivocado anudar la decisión de sancio-
nar exclusivamente a la apariencia externa del comportamiento. La impor-
tancia de la existencia de un deber legal de declarar como presupuesto o in-
dicio para apreciar la existencia de una acción concluyente, muestra que la
punibilidad de la estafa no puede desvincularse totalmente de lo normativo,
como muestra además que, en el modelo elegido, la simple actividad enga-
ñosa sin un correctivo de carácter normativo no resulta típica. Ahora bien,
la admisión de la estafa por omisión debe ser muy limitada porque de otro
modo borraríamos la diferencia entre los modelos de fraude y estafa que an-
teriormente se han establecido. El punto de partida para esta teoría restricti-
va debe ser la actual opinión mayoritaria en relación a la comisión por omi-
sión a tenor de la cual el deber de garantía representa únicamente el primer

(53) FIANDACA/MUSCO. Diritto penale. Parte speciale. Tomo II, p. 139 y ss; en contra la opinión tradicional
en Italia.
(54) Con amplias referencias jurisprudenciales y doctrinales, LUDWIG. Betrug und betrugsähnliche Delikte
im spanishcen und deutschen Strafrecht. 2000, p. 41 y ss.
(55) Vid. con referencias, a favor de la estafa omisiva, que se remontan a los años 30, MERLE/VITU. Traité
de droit criminle. Droit penal special. Paris, 1982, p. 1894.
(56) WOLTER. Betrugsstrafrecht in Frankreich und Deutschland. 1999, p. 158 ss.

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 Adán Nieto Martín

tramo dentro del juicio de equivalencia entre acción y omisión. Por esta ra-
zón la existencia de una obligación expresa de declararar, legal o contrac-
tual, o una información previa falsa, suministrada dolosa o negligentemen-
te a la víctima (injerencia), solo serían constitutivas de estafa en presencia de
este segundo juicio de equivalencia.
Cuál ha de ser este ulterior criterio resulta una cuestión compleja de se-
ñalar, pero considero que resulta tendencialmente correcta la opinión que
requiere al menos la existencia de una relación de confianza entre autor y
disponente. Este mínimo resulta a mi juicio de la coherencia valorativa que
debe existir entre las diferentes infracciones contra el patrimonio. En el sis-
tema de delitos patrimoniales la única figura que admite ampliamente los
comportamientos omisivos es la administración desleal, lo que es debido a
la estrecha relación de salvaguarda entre el autor y el patrimonio protegi-
do. Resultaría por ello incoherente desde el punto de vista valorativo exten-
der la sanción de la omisión en la estafa mucho más allá de estos supuestos,
pues aquí el autor es un extraño en relación al patrimonio que administra y
no tiene deber de salvaguarda alguno.

IV. CONCLUSIONES
Teniendo en cuanta cuando hasta ahora se lleva dicho la formulación del
comportamiento típico en un delito de estafa común a los países miembros
de la UE, debería atender a las siguientes indicaciones:
1. Resulta necesario distinguir entre los modelos de fraude y estafa. El pri-
mero debe reservarse para la protección de la Hacienda pública y Segu-
ridad Social y el segundo para patrimonios individuales o del propio Es-
tado cuando actúa fuera del marco anterior.
2. También conviene distinguir entre el delito de estafa y lo que se ha dado
en llamar la incriminación de la “estafa en el ámbito previo”, pues nue-
vamente los presupuestos de legitimidad son distintos en ambos mode-
los. Un tipo común de estafa debería ceñirse, por ello, a la protección
de patrimonios individuales y desvincularse de toda pretensión de tute-
la de intereses colectivos.
3. La formulación de un eurodelito de estafa con el fin no solo de servir a
la cooperación policial y judicial, sino también de armonizar el derecho
penal nacional, resulta esencial si verdaderamente se desea conseguir un
mercado común único. Del tipo de estafa depende la configuración de
las reglas de comportamientos más básicas en las relaciones comerciales.
4. En su apariencia externa las diferencias entre los distintos delitos de esta-
fa no es excesiva. Las divergencias provienen del contenido que en cada

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 El papel del engaño en el delito de estafa

ordenamiento se da a los distintos elementos. En este sentido, se han pro-

puesto como posibles cuatro modelos diferentes de estafa, atendiendo a
las combinaciones entre objetivo y subjetivo en torno a los componen-
tes engaño y perjuicio patrimonial. Los ordenamientos estudiados han
resuelto esta tensión de distintos modos y a través de diversas combina-
ciones entre conceptos más o menos “personalizados” de patrimonio y
conceptos más o menos “subjetivos” de error determinan los límites del
tipo de estafa.
5. Tras repasar los tres grandes criterios de política criminal que están pre-
sentes en la conformación del elemento engaño (deberes de autoprotec-
ción, subsidiariedad del Derecho Civil y funcionalidad del tráfico econó-
mico) se rechaza la construcción de un modelo subjetivo puro de estafa.
Una protección tan extensa de los intereses patrimoniales supondría una
perversión del Derecho Penal en aras a la protección a ultranza de la pro-
piedad. Ahora bien, conviene ser extremadamente cautelosos en la nor-
mativización del engaño. La delimitación de estos deberes mínimos de
autoprotección, cuya infracción da lugar a la no existencia de engaño,
debe hacerse fundamentalmente a partir de criterios de utilidad social.
Los deberes de autoprotección que burocratizan el tráfico económico y
al final acaban perjudicando a los partícipes honrados no han de tener
cabida.
6. Tomada posición en relación a la política criminal, la fase ulterior es cons-
truir técnicamente el engaño. El modelo descriptivo de engaño que aco-
gen buena parte de los códigos penales europeos no resulta a mi juicio
adecuado. Prueba de ello es, por ejemplo, la compleja discusión existente
la hora de distinguir entre hecho y juicio de valor en el derecho alemán.
La técnica legislativa más adecuada es, sin duda, la de carácter normati-
vo, similar a la del ordenamiento español, en la cual el principal come-
tido del legislador no es la descripción del comportamiento típico, sino
el buscar una fórmula que otorgue al juez las directrices de interpreta-
ción para, caso por caso, determinar la idoneidad del engaño.
7. Resulta igualmente fundamental, si se pretende efectivamente, lograr una
armonización eficaz la definición expresa de lo que se entiende por accio-
nes concluyentes y los supuestos en que han de ser sancionadas las con-
ductas omisivas. Pues, en este punto, las divergencias entre los diversos
ordenamientos son considerables. La admisión de la estafa por omisión
debe ser, en cualquier caso, muy limitada porque de otro modo borra-
ríamos la diferencia entre los modelos de fraude y estafa que anterior-
mente se han establecido.

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