ESCUELA DE GRADUADOS DE CIENCIAS ECONOMICAS – UNIVERSIDAD NACIONAL

DE CORDOBA

EL ACREEDOR
INVOLUNTARIO EN EL
PROCESO CONCURSAL
Trabajo Final de la Especialidad en
Sindicatura Concursal
Ochetti Mariano Gustavo

Consejero: Dr. Molina Sandoval Carlos A.

Año 2020
EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL by Ochetti Mariano
Gustavo is licensed under a Creative Commons Reconocimiento 4.0 Internacional
License.
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INDICE

1 PRIMERA PARTE ....................................................................................................... 3

1.1 Introducción ....................................................................................................3

1.2 El Proceso concursal .......................................................................................5
1.3 Principios concursales ...................................................................................10
1.3.1 Universalidad .........................................................................................10
1.3.2 Concursalidad ........................................................................................12
1.3.3 Par condicio creditorum .........................................................................13

2 SEGUNDA PARTE .................................................................................................... 17

2.1 La constitucionalización de los derechos ......................................................17

2.2 Los privilegios y los conflictos de interpretación .........................................25

3 TERCERA PARTE .................................................................................................... 30

3.1 Acreedor extracontractual .............................................................................30

3.2 Acreedor involuntario ...................................................................................34
3.3 Postura doctrinaria – acreedor vulnerable .....................................................40
3.4 Los consumidores y los acreedores laborales ...............................................43
3.5 Vía de ingreso al pasivo concursal ................................................................47

1
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4 CUARTA PARTE ....................................................................................................... 54

4.1 Fallos Jurisprudenciales relevantes ...............................................................54

4.1.1 Institutos Médicos Antártida..................................................................55
4.1.2 Asociación Francesa Filantrópica .........................................................60

5 QUINTA PARTE ........................................................................................................ 64

5.1 Tratamiento del acreedor involuntario en España.........................................64

5.2 La esdebitazione en la legge fallimentare de Italia .......................................66
5.3 Alternativas para el tratamiento ....................................................................68
5.4 Conclusión ....................................................................................................72
5.5 Bibliografía ...................................................................................................74

2
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1 PRIMERA PARTE

1.1 INTRODUCCIÓN

El crédito constituye un elemento esencial en la economía moderna y en especial

en el comercio y el tráfico mercantil; el autor francés E. Thaller sostenía que: “los

negocios no pueden prescindir del crédito al igual que el hombre no puede prescindir

del aire respirable”. Las obligaciones se contraen para ser cumplidas y por ello

merecen la protección y tutela de la ley. En caso en que el deudor se encuentra en una

imposibilidad de hacer frente al conjunto de obligaciones y su estado de impotencia

patrimonial se revela como carácter general, la ley prevé un proceso que involucra

todo su patrimonio o a todos los acreedores denominado “procedimiento concursal”1.

La verificación de créditos es la fase del proceso concursal donde se plasma la

consursalidad, principio que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia

1
Vitolo, Daniel Roque, “Manual de concursos y quiebras, – 1ª ed. – Ciudad Autónoma de Buenos
Aires: Estudio, 2016” p. 25.

3
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en el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del juicio universal. Todos

los acreedores deben concurrir a él para hacer valer sus derechos en el concurso 2.

El derecho concursal argentino establece el tratamiento en el proceso respecto de

los acreedores, que, amparados por los principios básicos del tráfico mercantil,

“voluntariamente” deciden asumir el riesgo empresario que implican las relaciones

comerciales. Pero, ¿qué sucede con aquellos acreedores que nunca tuvieron

intenciones de vincularse con el deudor?, ¿Es justo que deban someterse al proceso

concursal bajo las mismas condiciones que un acreedor que si está dispuesto a asumir

las responsabilidades por llevar a cabo ese vínculo comercial? ¿Qué sucede cuando

existen situaciones relacionados a la integridad física, psíquica y humana del

acreedor? ¿Es el empleado un acreedor involuntario?

El propósito de este trabajo es el desarrollo de lo que significa el acreedor

involuntario en la ley concursal; lo que el ordenamiento legal prevé y lo que la

jurisprudencia dice respecto a ello. Se analizará los aspectos generales del proceso

concursal, los principios básicos concursales y los inconvenientes respecto a los

privilegios regulados por la ley 24.522. Que sucede y que tiene previsto la ley

respecto a los consumidores y los acreedores laborales. Cuál es el tratamiento que se

le da al acreedor involuntario en el ordenamiento español y en el ordenamiento

italiano, quienes han demostrado ser los que marcaron gran diferencia en esta

temática respecto del resto. Por último, algunas propuestas para el tratamiento de este

tipo de acreedores.

2
Graziabile, Darío J, “Verificación concursal de créditos. – 1°a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aire:
Errepar, 2015” p. 3.

4
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1.2 EL PROCESO CONCURSAL

La ley 24.522 plantea un esquema regulado en el que se establecen condiciones o

requisitos sin los cuales no es viable la formación de los concursos regulados por ella.

Es por ello que para introducirnos en la temática es necesario dejar en claro cuáles

son a través de un breve desarrollo descriptivo. En segundo lugar; que intereses

entran en juego ante el estado de insolvencia del deudor y la importancia que reviste

en relación al derecho de los acreedores, la dignidad del deudor y la protección de la

empresa como entidad social y económicamente significativa.

La caracterización del proceso concursal no es una tarea sencilla, y prueba de ello

es la existencia de múltiples teorías que no hacen más que demostrar sobre la

dificultad del tema. El derecho concursal apunta a la tutela de intereses privados y

públicos que surgen de la situación jurídica a que da lugar la insolvencia empresaria,

estructurando un proceso judicial de contenido sustancia en singular confluencia

interdisciplinaria3.

Como primer requisito, la existencia de un deudor, o sujeto pasivo, como

condición “obvia” dado que sin la existencia de un deudor no habría acreedor alguno.

Se requiere asimismo que ese deudor posea un patrimonio susceptible de ejecución,

3
Junyent Bas Francisco, Molina Sandoval Carlos A., “Verificación de créditos, fuero de atracción y
otras cuestiones conexas, Buenos Aires – Rubinzal Culzoni Editores”, P. 11.

5
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dado que él responde con sus bienes y solo con ellos, de las obligaciones que hubiera

contraído, debiendo tales bienes considerarse la garantía común de los acreedores 4.

Como segundo requisito, la existencia del acreedor, o sujeto activo; dado que basta

la existencia de un solo acreedor para la apertura del concurso preventivo o para

declarar la quiebra5. El art. 78 de la LCQ6 establece que no es necesaria la pluralidad

de acreedores y por lo tanto esta inexigibilidad importa admitir la quiebra con

acreedor único7. Anteriores disposiciones, como el art. 686 del Código Procesal (hoy

derogado), requerían para la apertura del juicio concursal la existencia de más de un

acreedor que concurrieran a la petición8.

El tercer requisito es el estado de cesación de pagos, pues no se puede pretender la

apertura del concurso sin la concurrencia de la cesación de pagos. Requisito valido

tanto para el concurso preventivo, como para la quiebra, tal como lo establece el art. 1

de la LCQ9. La excepción la constituye la quiebra declarada en el país según lo

4
Heredia, Pablo D. “Tratado exegético de derecho concursal Ley 24.522 y modificatorias comentada,
anotada y concordada, Ciudad de Buenos Aires - Editorial Abaco de Rodolfo Depalma SRL 2000”, T.1,
p.207, 208”
5
Heredia, Pablo D. “Tratado exegético de …”, T.1, p.207, 208”
6
Art. 78, ley 24.522, “Prueba de cesación de pagos. El estado de cesación de pagos debe ser
demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir
regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan.
Pluralidad de acreedores. No es necesaria la pluralidad de acreedores”.
7
Rouillon, Adolfo A.N., “Régimen de concursos y quiebras – 16º ed. – Buenos Aires: Astrea, 2012” p.
194
8
Fassi Santiago C, Gebhardt Marcelo, “Concursos y quiebras, comentario exegético de la ley 24.522
jurisprudencia aplicable, Ciudad de Buenos Aires – 7° edición actualizada y ampliada, 1° reimpresión,
editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2001” P.11.
9
Art 1, ley 24.522, “Cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la
naturaleza de las obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos
regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69”.

6
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previsto por el art. 4 de la LCQ10 en el primer párrafo, hipótesis en la cual no es

menester comprobar que el concursado se encuentra en estado de cesación de pagos,

como así también en los casos de quiebra por extensión 11.

El estado de cesación de pagos no está vinculado a circunstancias meramente

contables ni en lo puramente jurídico; como bien señala Heredia 12; es algo más

amplio que ello, es un “estado13” donde un conjunto de circunstancias contribuye a

formar un cuadro característico y propio: el de la imposibilidad de cumplir

regularmente, mediante medios ordinarios, con todos los acreedores.

El cuarto requisito, es el vinculado a la declaración judicial; sin fallo judicial no

hay procedimiento concursal. La resolución judicial de apertura del concurso

preventivo o en su caso la sentencia de quiebra, de conversión de esta última en

10
Art. 4, ley 24.522, “Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el
extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo
crédito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores
cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos
pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con
el concursado...”
11
Art. 160, ley 24.522, “Socios con responsabilidad ilimitada. La quiebra de la sociedad importa la
quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. También implica la de los socios con igual
responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieren sido excluidos después de producida la cesación
de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscrito en el Registro Público
de Comercio, justificadas en el concurso...” ART. 161, LEY 24.522, “Actuación en interés personal.
Controlantes. Confusión patrimonial. La quiebra se extiende: 1) A toda persona que, bajo la apariencia
de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes
como si fueran propios, en fraude a sus acreedores; 2) A toda persona controlante de la sociedad
fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una
dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte…”
12
Heredia, Pablo D. “Tratado exegético de …”, T.1, p.216”
13
Art. 79, ley 24.522, “Hechos reveladores. Pueden ser considerados hechos reveladores del estado de
cesación de pagos, entro otros…”

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concurso preventivo o de extensión de la quiebra, se encuentra entre los requisitos de

formación de todo proceso concursal14.

Por otro lado, entender cuáles son los intereses en juego en cualquier situación es

absolutamente importante para enfrentar su análisis y proponer distintas soluciones.

En los concursos, fundados en la insolvencia del deudor entran en juego los derechos

de los acreedores, la dignidad de la persona del deudor y la protección de la empresa

como entidad social y económicamente significativa. Se trata básicamente, a través de

la ley de quiebras, de establecer un método que permita pagar ordenadamente a los

múltiples acreedores permitiendo al deudor conservar un mínimo de bienes que le

permitan mantener una vida digna15.

El derecho de las obligaciones estuvo dirigido a identificar los medios que dispone

el acreedor para constreñir al deudor al pago de la obligación asumida, es por ello que

cuando los bienes que conforman el patrimonio del deudor son insuficientes para

responder a las obligaciones, se produce el fenómeno de la quiebra cuya finalidad es

el desapoderamiento que autoriza y hace viable la liquidación de esos bienes para que

con su producido se puedan satisfacer a los acreedores. No obstante, a lo

anteriormente dicho, la dignidad exige la preservación de un mínimo de bienes que

permitan al deudor conservar lo necesario para vivir dignamente él y su familia.

Además, la dignidad de la persona se vincula con su aptitud para insertarse en la vida

de relación laboral o profesional, por lo que el derecho actual propicia una rápida

14
Heredia, Pablo D. “Tratado exegético de …”, T.1, p.226”
15
Rivera, Julio Cesar, “Derecho concursal / Julio Cesar Rivera; con colaboración de Claudio Alfredo
Casadio Martinez … (et.al.). – 1ª ed. – Buenos Aires: La Ley, 2010” T.1, p. 11.

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reincorporación del fallido a actividades que le permitan ganar su sustento y

participar activamente en la producción de bienes y servicios 16.

Por último, ha sido una constante del derecho concursal la preservación de la

actividad empresaria del deudor cesante, por ello se han facilitado el acceso a las

soluciones preventivas y en la quiebra relacionados a la priorización de la liquidación

de la empresa como unidad y en funcionamiento. Se amplio considerablemente el

punto de mira del derecho concursal y se expanden las soluciones preventivas

facilitándose notablemente el acceso a ellas y su resolución favorable. En muchas

oportunidades las empresas se convierten en el verdadero motor de la actividad cierta

de la comunidad, por lo que la conservación de la empresa equivale a la protección de

las relaciones laborales, al interés en general y por supuesto al interés de los

acreedores17.

16
Rivera, Julio Cesar, “Derecho concursal …” T.1, p. 13, p. 14.

17
Rivera, Julio Cesar, “Derecho concursal …” T.1, p. 17, p. 18

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1.3 PRINCIPIOS CONCURSALES

Los principios generales constituyen los ejes o directrices centrales sobre los

cuales se construye el ordenamiento jurídico, otorgándole unidad y sentido. Ante la

falta de regulación expresa sobre la temática que trata este trabajo, la idea es realizar

una evaluación de los principios concursales para poder determinar los ejes centrales

sobre los que tiene incumbencia el tratamiento del acreedor involuntario.

Los principios jurídicos clásicos que estructuran el derecho concursal y que

constituyen las directrices centrales del ordenamiento jurídico especializado son: la

universalidad, la concursalidad y la par condicio creditorum 18.

1.3.1 Universalidad

El art. 1º de la ley 24.522 en su segundo párrafo textualmente dice:

“Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio

del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes

determinados”. Este artículo claramente establece que los efectos del proceso

concursal involucran la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones

enumeradas en el art. 108 de la ley 24.522 19.

18
Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A. “Ley de Concursos y Quiebras 3a Ed., 1ra
reimpresión – Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2013” T. 1 p. 17.
19
Art. 108, ley 24.522: “Bienes excluidos. Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior: 1)
los derechos no patrimoniales; 2) los bienes inembargables; 3) el usufructo de los bienes de los hijos
menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en desapoderamiento una vez atendida
las cargas; 4) la administración de los bienes propios del cónyuge; 5) la facultad de actuar en justicia
en defensa de bienes y bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento, y en cuanto por esta
ley se admite su intervención particular; 6) las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños
materiales o morales a su persona; 7) los demás bienes excluidos por otras leyes”.

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Este principio guarda paralelismo con la noción del patrimonio como

universalidad jurídica20; es decir que existe una reunión ideal de cosas homogéneas

constituyendo una entidad compleja que transciende las singulares cosas

componentes, sujeta a una denominación y único régimen jurídico. El patrimonio

forma un todo jurídico, una universalidad de derechos indivisibles21.

Si analizamos el principio desde lo económico, se refiere a conjunto de bienes,

deudas, derechos y obligaciones pertenecientes a una persona humana o jurídica.

Hasta aquí se describió a la universalidad desde el punto de vista objetivo, es decir

nada más y nada menos que el activo concursal.

Desde el punto de vista subjetivo o, tal como lo definen Junyent Bas y Molina

Sandoval, “faz pasiva”, la universalidad implica estar considerando las deudas en su

totalidad. Es decir, el proceso falencial como un juicio de carácter universal que

convoca a todos los acreedores que hacen valer sus derechos a través de la ley

concursal 22.

En este principio se concreta la colectividad de acreedores, porque el

procedimiento concursal no se desarrolla en beneficio de determinados acreedores, si

no de la totalidad de estos; quienes deberán concurrir y participar del proceso

colectivo para revalidar sus títulos y obtener una sentencia que les otorgue el carácter

de “acreedor”, ya que hasta el momento y desde la apertura del concurso son

considerados solo “pretensos acreedores”. Todo esto sin perjuicio de que existen

20
Rouillon, Adolfo A.N., “Régimen de …” p. 41.
21
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos ... cit.T.1, p. 21”
22
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos ... cit., T.1, p. 23”

11
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algunos créditos, como el caso del pronto pago, que por mecanismos específicos

tienen sistemas alternativos de insinuación y percepción por disposición expresa de la

ley23.

1.3.2 Concursalidad

En términos generales los acreedores en el concurso o en la quiebra, deberán

acudir a la sede concursal, para poder participar de lo que será el acuerdo preventivo

en el caso del concurso o del proyecto de distribución en el caso de la quiebra. Esto se

conoce como principio jurídico de concursalidad. Este principio se plasma en la fase

de verificación de créditos, siendo este el procedimiento típico y necesario para que el

acreedor pueda hacer valer sus derechos en el concurso. Esta etapa tiene la finalidad

de declarar la calidad de acreedor del insinuante en relación con el concursado y

frente a los demás acreedores. Representa la “llave de acceso” al pasivo concursal 24.

Heredia25 dice que la etapa de verificación de créditos sirve para : Determinar el

alcance del pasivo en la forma más exacta posible y su exigibilidad, brindar

legitimación a los acreedores para su participación en el concurso, establecer las

relaciones de los acreedores entre sí, apreciar si el procedimiento concursal debe o no

proseguir, habida razón de que la inexistencia de acreedores verificados o declarados

admisibles constituye causal para decretar su cesación, establecer quienes se

23
Vitolo, Daniel Roque, “Manual de concursos y quiebras…” cit., p. 99.
24
Graziabile, Dario J, “Verificación concursal de créditos…” cit., p. 6.
25
Heredia, Pablo D. “Tratado exegético de …”, T.1, p.31, 32”

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encuentran habilitados para presentar la conformidad referida por el art 45 de la

LCQ26, garantizar la par conditio creditorum (principio desarrollado en el próximo

punto), toda vez que mediante carga verificatoria es factible conocer los actos que

pudieron haber afectado ese principio concursal y por último, facilitar al órgano

judicial, con competencia funcional, la satisfacción y tutela de los intereses

particulares y públicos que concurren en el proceso concursal.

1.3.3 Par condicio creditorum

En correlación con lo anteriormente desarrollado respecto a la universalidad y la

concursalidad, la par condicio creditorum o la igualdad de trato entre todos los

acreedores es el principio que representa la máxima garantía del derecho de los

acreedores. Representa una pauta distributiva que intenta garantizar a todos los

acreedores la satisfacción de sus créditos y actúa como principio protector del interés

general regulando la relación del deudor con el acreedor en el proceso concursal. El

reconocimiento de categorías de acreedores por parte de nuestra legislación concursal

permite que se interprete la realidad económica para darle un contenido material al

proceso y se adecuar en relación a la igualdad real, es decir “iguales entre iguales”.

En definitiva, es evitar que se trate de idéntica forma a quienes son desiguales 27.

26
Art. 45, ley 24.522, “Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios.
Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al
juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la
conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público,
autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o
municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías,
que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría…”
27
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos y Quiebras…” cit., T.1, p. 30 y 31.

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Cuando nos encontramos ante situaciones en los que el deudor es insolvente y los

bienes realizables no alcanzan para atender la totalidad de los créditos, situación que

provocaría la multiplicidad de ejecuciones individuales bajo el principio de prior

tempore potior iure existen posibilidades de no percibir cobro alguno por

agotamiento del producido de los bienes ejecutados. Frente a procedimientos de

concurrencia colectiva de acreedores, tales como el concurso preventivo o la quiebra

en los que se llevan adelante a los fines de moralizar y moderar las relaciones del

deudor con sus acreedores y de estos entre sí, el principio de preferencias individuales

concedidas al embargante anterior sobre el posterior, es reemplazada por la regla de la

par condicio creditorum, según la cual todos los acreedores, de iguales

características, deben recibir un tratamiento parejo 28.

Tal como se desarrolló en los párrafos anteriores, la legislación argentina regula el

proceso concursal con rasgos que permiten afirmar que él es universal, único y

parcialmente inquisitivo29. El principio jurídico, correlacionado con la universalidad y

la concursalidad no es otro que el de par condicio creditorum o igualdad de trato entre

todos los acreedores, estando en la base del proceso concursal representando la

“justicia distributiva” en relación a la satisfacción de todos los acreedores, de

conformidad con la naturaleza de su crédito30.

28
Heredia, Pablo D. “Tratado exegético de derecho …” cit, T.1, p.229, 230”
29
Rouillon, Adolfo A.N., “Régimen de …” cit., p. 41
30
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos ...” cit. T.1, p. 29.

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 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

Este principio protector de los procesos de ejecución colectiva no hace más que

regular la relación entre acreedores y la que existe entre acreedor y deudor, para

garantizar la justicia distributiva.

El concepto de paridad concursal ha sido modificado considerablemente, desde sus

inicios en la Italia medieval, hasta la actualidad. Desde una igualdad “exacta” entre

los acreedores hasta el nacimiento de los privilegios por razones de significación o

privilegio, siendo esta condición en la actualidad una “posibilidad” de cobro; algo que

un acreedor quirografario difícilmente posea.

Según la opinión de Vítolo31 el proceso concursal se convierte en un modo de

distribución de perdidas entre los acreedores, quienes deberán soportarlas,

equitativamente, a prorrata, y en proporción a sus respectivos créditos. El trato

igualitario en la distribución de las pérdidas, o par conditio creditorum, afecta a

aquellos acreedores que no tienen un privilegio y a los acreedores quirografarios; y

aun dentro de este régimen de igualdad existen distintas clasificaciones de acreedores

según monto, naturaleza o criterio de agrupación razonable. En la actualidad, en

razón la cantidad de créditos a los que se le asigna un privilegio, los conceptos que

son beneficiados por el “pronto pago” y las posibilidades de cesión de créditos por

parte de los trabajadores en los términos del art 48 bis LCQ32, el principio de igualdad

31
Daniel Roque Vitolo, “Manual de Concursos y Quiebras…” cit., p.100.
32
Art. 48 bis, ley 24.522, “…Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del
contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la
cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El juez fijará el plazo
para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de no proceder a la homologación.
La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas…”

15
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ha quedado desdibujado y el acreedor quirografario representa un mero convidado de

piedra33.

Otra postura sostiene que ha sido un verdadero acierto de la reforma en 1995 de la

ley concursal, la relativización de este principio constituyendo uno de los mayores

logros: un notable sinceramiento que puso fin a lo acontecido con anterioridad y en la

práctica; esto es, que se concluían dos acuerdos: el “oficial” y el “verdadero”, con

arreglos diferentes34.

Es posible concluir que un tratamiento idéntico para casos sustancialmente

disímiles genera, a su vez, una discriminación injustificada e inadmisible. Ahora bien,

Chiavassa y Ruiz se preguntan ¿Cuál es la justa medida de ese trato desigual para

que, a su vez, no se viole el principio de igualdad? Evidentemente, dejarlo en manos

del magistrado aparece al menos como peligroso y disfuncional35.

En este escenario es que los acreedores involuntarios, integrantes de un grupo

heterogéneo irrumpen y reclaman un trato diferenciado del que se propina a los

restantes acreedores quirografarios36.

33
Barreiro, Marcelo G – Truffat, E. Daniel, “Los acreedores involuntarios: Una cuestión que ronda las
puertas del debate concursal – La Ley 2008”.
34
Farina Juan M., Farina Guillermo V., “Concurso preventivo y quiebra – Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, Ciudad de Buenos Aires 2008”, cit. p.493, p.494.
35
Chiavassa, Eduardo N., Ruiz, Sergio G., “Créditos de origen extraconcursal - VII Congreso Argentino
de derecho concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Mendoza 2009”
36
Claudio A. Casadio Martinez, “Acreedores involuntarios: ¿Se abrió el cielo? en Resoluciones
alternativas de conflictos en la crisis de la empresa y el consumidor, ed. Lerner (sl,sf), pág. 85

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2 SEGUNDA PARTE

2.1 LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS

Tal como dice Barreiro y Truffat37 “el derecho concursal está en obras”; y el

hecho de que el derecho constitucional se orienta a la adhesión de los tratados

internacionales que ponen en primera plana la garantía y tratamiento de los derechos

humanos permite pronosticar un debate y una regulación sobre los “acreedores

involuntarios”.

La experiencia, el paso del tiempo, el derecho comparado, la apertura mental

propio de décadas de ejercicio democrático que fuera en algún momento vedado, nos

va permitiendo “mirar mejor” a la luz de los criterios de moral social medida.

Indudablemente esta “evolución” nos vuelve más exigentes para determinar qué es lo

justo en cada caso concreto y vamos percibiendo sutilezas que antaño nos estaba

negadas38.

37
Barreiro Marcelo G., Truffat E. Daniel, “Los acreedores involuntarios: Una cuestión que ronda las
puertas del debate concursal - La Ley 2008”.
38
Barreiro Marcelo G, Raspall Miguel, Truffat E. Daniel, “El acreedor involuntario. Esbozo de una
teoría general del tema en el derecho concursal argentino, Derecho concursal iberoamericano

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La última reforma de nuestra Constitución Nacional del año 1994 a través de su

Art 1439 considera la protección de los derechos que las leyes infra constitucionales

no prevén (aunque tales derechos ya formaban parte del ordenamiento jurídico

nacional a partir de la reforma del año 1860); por lo que la aplicación de la actual

doctrina Judicial orientada a la constitucionalización de los derechos humanos era

esperable; es así que, en casos judiciales que más adelante analizaremos en detalle,

los jueces en materia de concursos y quiebras (Institutos Médicos Antártida S.A.)

fallan considerando los efectos respecto a la Convención de los Derechos del Niño, la

Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, etc.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que “el hombre es eje y

centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable

y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen

siempre carácter instrumental”.

Por otro lado, pero en la misma línea de lo anteriormente descripto, el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación, respecto a la aplicación amplia del principio

“a favor del hombre” o “pro homine” irrumpe e instala un nuevo modo de resolver

en lo que respecta a privilegios en el ámbito concursal. Lo que se consideraba como

un sistema de orden cerrado ha pasado a ser considerado de orden “poroso”, puesto

realidad y perspectivas, obra conmemorativa al XV aniversario del Instituto Iberoamericano de

Derecho Concursal - 2019”.

39
Art. 14, CN, “Artículo 14 Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita;
de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.

18
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

que dentro del propio sistema de privilegios se fueron “alojando” créditos no

reconocidos como tal por la ley concursal y “privilegios particulares” que intentan

ganar espacio dentro de la masa privilegiada concursal40.

Es decir que, la reforma constitucional de 1994 y el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación han provocado una ruptura en el ordenamiento concursal,

especialmente del régimen de privilegios, e instalado nuevos lineamientos

incorporados por los magistrados, en razón de los derechos humanos, Convención de

los Derechos del Niño, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,

Niños y Adolescentes, derechos humanos relacionados con las personas mayores,

personas con discapacidad, etc., tal como lo dice el art. 3 del CCCN: “… el deber de

resolver mediante decisiones razonablemente fundadas.”.

La ley 23.849 aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York (ESTADOS UNIDOS DE

AMERICA) el 20 de noviembre de 1989, en la que se establece en su Art. 4 que: “Los

Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra

índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.

En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados

Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y,

cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”. Además,

en su art. 6 establece que: “1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el

40
Vitolo, Daniel Roque, “La evolución del régimen de privilegios en la ley de concursos y quiebras. De
un orden cerrado estable, a un orden poroso inestable, articulo remitido a la Revista Jurídica El
Derecho para su publicación, 2016”.

19
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima

medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

Por su parte la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,

Niños y Adolescentes en su art. 1 establece que: “OBJETO. Esta ley tiene por objeto

la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se

encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y

disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento

jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte.

Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y

sustentados en el principio del interés superior del niño”.

Relacionado a la protección de los derechos de los adultos mayores, la Convención

Interamericana en la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en

2015 estableció en su art. 4 que: “Los Estados Parte se comprometen a salvaguardar

los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor enunciados en

la presente Convención, sin discriminación de ningún tipo, y a tal fin: a) Adoptarán

medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas contrarias a la

presente Convención, tales como aislamiento, abandono, sujeciones físicas

prolongadas, hacinamiento, expulsiones de la comunidad, la negación de nutrición,

infantilización, tratamientos médicos inadecuados o desproporcionados, entre otras,

y todas aquellas que constituyan malos tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor. b)

Adoptarán las medidas afirmativas y realizarán los ajustes razonables que sean

necesarios para el ejercicio de los derechos establecidos en la presente Convención y

20
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

se abstendrán de adoptar cualquier medida legislativa que sea incompatible con la

misma. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las

medidas afirmativas y ajustes razonables que sean necesarios para acelerar o lograr

la igualdad de hecho de la persona mayor, así como para asegurar su plena

integración social, económica, educacional, política y cultural. Tales medidas

afirmativas no deberán conducir al mantenimiento de derechos separados para

grupos distintos y no deberán perpetuarse más allá de un período razonable o

después de alcanzado dicho objetivo. c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas

legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole,

incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un

trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos…”. Por otro lado, el art. 6

establece que: … “Los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para

garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y el derecho a

vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de sus días, en igualdad de condiciones con

otros sectores de la población. Los Estados Parte tomarán medidas para que las

instituciones públicas y privadas ofrezcan a la persona mayor un acceso no

discriminatorio a cuidados integrales, incluidos los cuidados paliativos, eviten el

aislamiento y manejen apropiadamente los problemas relacionados con el miedo a la

muerte de los enfermos terminales, el dolor, y eviten el sufrimiento innecesario y las

intervenciones fútiles e inútiles, de conformidad con el derecho de la persona mayor

a expresar el consentimiento informado”.

Por último, la ley 27.044 otorga jerarquía constitucional en los términos del

artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención sobre los

21
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

Derechos de las Personas con Discapacidad, en la que por ley 26.378, en su art. 1

establece que: “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y

asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos

y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el

respeto de su dignidad inherente…”, por otro lado el art. 4, establece que: “Los

Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los

derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad

sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes

se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de

otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la

presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas

legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas

existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; c)

Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y

promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad…”

La jurisprudencia ha reconocido a los acreedores involuntarios como acreedores

con fundamentos constitucionales y en particular en los derechos humanos, a los que

se les ha reconocido privilegios o “pronto pagos”; temas que se desarrollaran más

adelante.

A modo de ejemplo podemos señalar algunos leanding cases referidos a la

temática:

22
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

- “Correo Argentino SA s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de verificación y

pronto pago por Segura Carlos”: En este caso, estaba en juego la vida del

acreedor y por lo tanto el juez otorga un pronto pago referido a honorarios

profesionales correspondientes a un abogado, derivados en costas de origen

laboral, enfermo de gravedad fundando su pretensión en la circunstancia que

debía someterse a una intervención quirúrgica.

- “González, Feliciana c/ Microómnibus General San Martin s/ incte.

verificación tardía": En este caso, se solicitó el pronto pago de un crédito con

origen en una indemnización por daño físico y moral sufrido en un accedente

de tránsito. La actora al momento del accidente tenía 65 años y sufrió lesiones

que le produjeron un 40% de disminución en su capacidad funcional. Frente a

esta situación, por tratarse de una persona de avanzada edad, incapacidad

laboral acreditada, su condición socioeconómica y ante la necesidad de poder

someterse al tratamiento psicoterapéutico el mandato constitucional exige una

tutela judicial y por lo que se le otorgó el pronto pago pretendido.

- “Persini, Ada Susana, incidente de revisión en autos: ''Racing s/ concurso

preventivo. Administración de entidades deportivas”: En este caso, pese a no

tratarse de un crédito laboral, se ordena el pronto pago de un crédito

destacando que por la edad avanzada de la incidentista el posible diferimiento

del pago implicaría la no percepción del crédito en cuestión.

- “Obra Social Bancaria Argentina s/ concurso preventivo s/ incidente de

verificación y pronto pago promovido por R. C. y otro”: En este caso se

23
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

ordena el pronto pago de un crédito correspondiente a una indemnización por

el daño grave causado a un recién nacido, por mala praxis. Particularmente la

Cámara interviniente afirmó que la solución debía responder al compromiso

que nuestro Estado tiene en materia de respeto a las disposiciones de la

Constitución Nacional, y en lo que atañe a Convención Americana sobre

Derechos Humanos y Convención sobre los Derechos del Niño.

Como bien señala Gabriela F. Boquín41, el magistrado deberá realizar un control

de convencionalidad de la norma para considerar si los derechos humanos resultan

vulnerados. Es decir que el magistrado debe cotejar si se están respetando las normas

provenientes de Tratados Internacionales que tiene jerarquía constitucional; lo que

implica realizar una comparación entre derecho local y el supranacional a fin de velar

por el efecto útil de los instrumentos internacionales.

41
Boquín, Gabriela Fernanda, “Situación del acreedor…” cit. p.74.

24
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

2.2 LOS PRIVILEGIOS Y LOS CONFLICTOS DE INTERPRETACIÓN

Si bien la ley 24.522 no contiene una definición legal de privilegio, el CCiv en su

art 3875 establece al privilegio como “el derecho dado por la ley a un acreedor para

ser pagado con preferencias a otro”. Para completar el concepto es importante

adicionarle lo que el art 2745 del Cod. Civil italiano nos dice respecto al privilegio:

“la preferencia se otorga en consideración a la causa, calidad o naturaleza del

crédito amparado”42.

El privilegio es una preferencia de cobro que ciertos acreedores pueden invocar y

que necesariamente surgen de la ley. Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval 43

dicen que el privilegio no es un rubro o calidad que se le asigna al crédito en forma

abstracta, sino que está calificando el crédito con relación a determinados bienes,

sobre los cuales ha de incidir el privilegio.

El privilegio posee caracteres que nos representan un concepto del mismo, por lo

que se desarrollan a continuación:

Accesoriedad: El privilegio es siempre accesorio de un crédito, por ello su

transmisión implica que los acreedores de créditos cedidos pueden ejercer los

derechos como los mismos cedentes 44.

Legales: Solo nacen de una disposición de la ley, así lo dispone el art. 2574 de

Código Civil y Comercial de la Nación: “Origen legal. Los privilegios resultan

42
Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Los privilegios en el proceso concursal, actualizado con la ley de
contrato de trabajo prólogo de Héctor Alegría. Editorial Astrea, Buenos Aires 1975” p.31.
43
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos ...” cit. T.2, p. 562.
44
Rivera, Julio Cesar, “Derecho concursal …” T.2, p. 501.

25
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

exclusivamente de la ley. El deudor no puede crear a favor de un acreedor un

derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo como la ley lo

establece”.

De interpretación restrictiva: En caso de duda sobre la existencia o extensión del

privilegio prevalece una interpretación restrictiva45. Es decir que, en ausencia de un

texto expreso, no puede declararse la existencia de un privilegio por analogía y no

pueden extenderse rubros no contemplados 46.

Indivisibles: El privilegio descansa sobre toda la cosa, afectándola íntegramente

al total y a cada parte de ella, sin que la división de esta última pueda disminuir el

alcance de aquel47.

Lo anteriormente expresado nos deja ver que los privilegios articulan una ruptura

de unos de los principios básicos del derecho concursal, la igualdad de trato o par

condicio creditorum. Con la particularidad de que la mencionada “ruptura” ha sido

habilitada por el legislador ya que, como se había mencionado, los privilegios

solamente pueden ser creados por la ley y no dependen de la voluntad de las partes.

El legislador en ley 24.522 a treves de su art 239 intentó unificar el sistema de

privilegios estableciendo que: “Existiendo concurso, solo gozaran de privilegio los

créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones”; cuestión que

luego enumera en los art 240 a 250 de la LCQ. Si bien la doctrina destaca la

concreción sobre la unificación del sistema de privilegios y que se han eliminado una

45
Rivera, Julio Cesar, “Derecho concursal …” cit. T.3, p. 501.
46
Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Los privilegios en el proceso …” cit. p. 46.
47
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos ...” cit. T.2, p. 564.

26
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

serie de excepciones que contenían los regímenes anteriores, se sigue remitiendo a

otros ordenamientos. En ese sentido el art. 243 en su inc. 1 establece que: “en los

casos de los incs. 4 y 6 del art 241, en que rigen los respectivos ordenamientos”,

tratándose de los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant, debentures con

garantía especial o flotante, y de los mencionados en las Ley de Navegación y en el

Código Aeronáutico, en especial, para determinar la extensión y rango del respectivo

privilegio. Es decir que la ley concursal pretende resolver la temática de las

preferencias concursales, pero integra otros ordenamientos que producen conflictos

de interpretación por ser una integración normativa dificultosa 48.

El problema que se suscita en la práctica cuando el ordenamiento no es exclusivo

es que estos regímenes múltiples no presentan una regulación armónica, sino que por

el contrario se exhiben contradicciones que determinan desencadenando lo que la

doctrina califico como un “caos” legislativo49.

En nuestra legislación, incluso, ciertos créditos gozan de ventajas temporales. Así

podemos citar a los acreedores laborales que tendrán como derecho el “pronto pago”

y los ya mencionados créditos munidos de garantías reales que cuentan con el

derecho de pago anticipado. Estas ventajas no son privilegios, aunque aparecen

generalmente vinculados a créditos privilegiados50.

48
Junyent Bas Francisco, “Se abrió el cielo, a propósito de los daños a la salud del menor y la
inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales” LL 2007-E, 552.
49
Gerbaudo, German Esteban, “impacto del Código Civil y Comercial en el derecho concursal /
German Esteban Gerbaudo, 1 ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2016” cit. p.226.
50
Rivera, Julio Cesar, “Derecho concursal …” cit. T.3, p.498.

27
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

La mencionada integración jurídica con la supremacía constitucional significa para

las determinaciones de un juez concursal, en el caso, por ejemplo, de una situación

donde se vean vulnerados los derechos de un menor en torno a su salud, pese a la falta

de reconocimiento o preferencia de dicha acreencia por el art. 239 de la LCQ51, un

“respaldo” en la Convención de los Derechos del Niño, ley 23.84952 y en el Pacto de

San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos) 53. Es decir

que el juez en sus funciones debería otorgar prioridad absoluta en el ejercicio de los

derechos de los niños, su derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención

de una buena calidad de vida54.

51
Art 239, Ley 24.522: “Régimen. Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos
enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones…”
52
Ley 23.849, “…teniendo presente que la necesidad de proporcional al niño una protección especial
ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño…” (preámbulo),
dispone: “Art.2º. 1. Los Estados partes respetarán los derechos enunciado en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción… 2. Los Estados partes tomarán todas las
medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de
discriminación…”, “Art.3º. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá el interés superior del niño. 2.
Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar…”, “Art.4º. Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención…”, “Art.6º. 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño.”,
Art.23º. 1. Los Estados partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido
deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad,
le permitan llegar a bastarse a sí mismos y faciliten la participación activa del niño en
la comunidad”.
53
Pacto de San Jose de Costa Rica, “Art.1º. Los Estados partes de esta Convención se comprometan a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio…”,
“Art.2º. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art.1º no estuvieren ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, lo Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades”, “Art.19º. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
54
Junyent Bas Francisco, “Se abrió el cielo, a propósito de los daños a la salud del menor y la
inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales” LL 2007-E, 552.

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 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

A modo de conclusión podemos decir que la reforma constitucional del 1994 y el

nuevo Código Civil y Comercial de la Nación han generado una ruptura del sistema

cerrado de privilegios consagrado en la ley 24.522 y además modifican

eventualmente los criterios con que deben resolver los jueces concursales.

El orden cerrado de privilegios ha pasado a constituir un orden poroso en el cual

pueden ingresar con carácter selectivo, determinadas excepciones que modifican la

regla general concursal, según lo dispuesto por la Constitución Nacional, los Tratados

Internacionales (en especial los Tratados de Derechos Humanos) y el nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación55.

55
Vitolo, Daniel Roque, “Manual de concursos y quiebras...” cit. p.142.

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 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

3 TERCERA PARTE

3.1 ACREEDOR EXTRACONTRACTUAL

En situaciones que podemos denominar “normales” o “convencionales” en los

procesos concursales los créditos se clasifican según su causa fuente. Es decir que

estamos hablando de créditos laborales, créditos fiscales, créditos abstractos, etc. Los

acreedores extracontractuales comprenden a los créditos que no se originan en el

contrato entre partes si no en la Ley. Es decir, obligaciones que “nacieron”

unilateralmente56.

La denominación del acreedor extracontractual parte del “sistema romanista” de

clasificación de las obligaciones; no hay un crédito en incumplimiento de una

obligación contractual, ni hubo voluntad de vinculo contractual con el deudor 57.

Si bien la distinción entre los tipos de acreedores mencionados supone que los

contractuales pueden o no contratar y por lo tanto deben soportar la crisis de su

56
Parellada, Carlos A., “El acreedor por daños extracontractuales en el proceso concursal. – La Ley
2009”.
57
Micelli, Maria Indiana, “Las nuevas tutelas diferenciadas del derecho concursal. Los acreedores
involuntarios. – LLLitoral 2011”.

30
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

deudora, no por ello justifica quitas y esperas impensables en el mercado. Es

importante destacar que los acreedores contractuales no están todos informados por lo

que debe distinguirse entre los acreedores que por su actividad deben informarse de

los restantes a los que normalmente no se les informa o se les retacea la información,

ni tienen departamentos especializados para detectar la eventual crisis, que no aparece

declarada por los administradores ni ante los propios socios 58.

El código de Vélez marcaba una clara división entre responsabilidades

contractuales, que para el derecho argentino se trata de responsabilidad derivada del

incumplimiento de obligaciones y las extracontractuales. La doctrina de ese momento

justificaba la postura “dual” en razón de que los intereses de juego eran distintos en

cada uno de los sectores; mientras la responsabilidad contractual tutelaba únicamente

el interés entre las partes plasmadas en el derecho relativo, es decir el de crédito, la

extracontractual se ponía en funcionamiento ante una violación de la ley, en tutela de

derechos absolutos y cuando el interés general se viera comprometido59.

Esta postura “dualista” primó en la doctrina hasta principios del siglo XX

sosteniendo una clara diferencia entre el contrato y el hecho ilícito. El alcance de la

responsabilidad contractual estaba limitado casi exclusivamente a procurar obtener

una ventaja patrimonial por un contrato incumplido, la reparación se confundía con la

ejecución forzada del contrato; todo lo que estuviera fuera de ese marco, en particular

los daños sobre la integridad física de unos de los contratantes eran de competencia

58
Richard, Efrain Hugo, “Perspectiva del derecho de la insolvencia – Academia Nacional del Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2020”.
59
Caramello Gustavo, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramello,
Sebastián Picasso, Marisa Herrera – 1ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015”.

31
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

de la responsabilidad extracontractual. Situación que cambio a partir de 1911, en

Francia, cuando la Corte de Casación afirmo la existencia de lo que hoy se denomina

“obligación de seguridad” en el contrato de transporte (luego extensiva a infinidad de

contratos); esta creación pretoriana se justificaba por el ánimo de los tribunales de

favorecer la situación de las víctimas de daños, en épocas en que los efectos de la

Revolución Industrial provocaban grandes perjuicios relacionados con accidentes de

trabajo, accidentes de circulación, etc. La obligación de seguridad representaba una

forma de “contractualizar” la situación que hasta ese entonces se consideraba

responsabilidad aquiliana. A partir de ello, con la obligación de seguridad se

incorporan al contrato deberes de protección de la persona del contratante; ya no solo

se consideraba el interés prestacional del acreedor, si no también que este último tiene

sobre su integridad física. Es así que la responsabilidad contractual dejó de ser la sede

exclusiva de la tutela de los derechos absolutos y se produjo una suerte de

competencia entre ambos tipos de responsabilidad que comenzaron a compartir los

mismos objetivos60.

En nuestro país desde hace tiempo que la doctrina coincidía en el sentido de

propiciar una reforma al CC que unificara los dos subsistemas de responsabilidad.

Corriente con manifestaciones concretas como por ejemplo en la ley 24.240 que

60
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado/dirigido por Ricardo
Luis Lorenzetti – 1ed. Santa Fe: Rubinzal – Culzoni – 2015”.

32
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

regula de manera unitaria los daños sufridos por los consumidores en el ámbito de la

relación del consumo61.

Actualmente se afirma que la responsabilidad civil es un fenómeno unitario, sin

perjuicio de la existencia de dos subsistemas, el contractual y extracontractual y de

ciertas diferencias de regulación entre ellos. De tal manera que la doctrina señala que

los mencionados subsistemas comparten la misma finalidad, es decir resarcir todo el

daño injustamente causado y los mismos elementos (antijuridicidad, daño, relación

causal y factor de atribución), lo que justificaría su regulación unitaria 62.

61
Caramello Gustavo, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramello,
Sebastián Picasso, Marisa Herrera – 1ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015”.
62
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado/dirigido por Ricardo
Luis Lorenzetti – 1ed. Santa Fe: Rubinzal – Culzoni – 2015”.

33
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

3.2 ACREEDOR INVOLUNTARIO

Tradicionalmente, el derecho concursal, consecuente del derecho romano

conceptualizaba a los acreedores distinguiéndolos de acuerdo a su privilegio, es decir

que los clasificaba en privilegiados o quirografarios. No hace muchos años que se

introduce una novedosa clasificación de los acreedores la que distingue a los

voluntarios e involuntarios. Los primeros, pueden definirse como aquellos acreedores

cuyo crédito tiene origen en el incumplimiento de un contrato entre deudor y

acreedor, quienes libremente se han obligado mutuamente y que por diferentes causas

el concursado no ha dado cumplimiento de la obligación contractual. En estos casos

el acreedor expresa implícitamente o explícitamente su voluntad de concretar la

relación contractual, por lo que, devenido el estado de cesación de pagos por parte del

deudor se proyecta a su propia culpa in eligendo63.

Este tipo de acreedores, en términos generales, tiene la posibilidad y opción de

formar parte, o no, de la relación mercantil y por ello tomar las medidas preventivas

necesarias para absorber o soportar las consecuencias patrimoniales derivadas de un

posible estado de cesación de pagos. Mas aún, teniendo en cuenta que de acuerdo a lo

establecido por el art 143 del C.C.C.N.64, la personalidad jurídica es diferenciada a la

de sus miembros; es decir que es ineludible que el principio de los miembros de la

persona jurídica no responde por las obligaciones de ésta, excepto en la medida en

63
Dasso, Ariel A., “El acreedor involuntario: el ultimo desafío al derecho concursal” conferencia
dictada en el "VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia", Mendoza, año 2009.
64
Art. 143 C.C.C.N. “Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de
la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto
en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial”.

34
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

que determinados supuestos a ley lo determine (lo que podría ser por la ley General

de Sociedades y/o por LCQ). No obstante, a todo ello, en el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación se contemplan otros casos de desplazamiento de este

principio general, a fin de tutelar situaciones especiales de ciertas clases de

acreedores, que manifiestamente se encuentran desprovistos de poder negocia1 que

les hubiera podido permitir acotar los riesgos de la contratación o de obtener

determinadas garantías, como los involuntarios 65.

En algunos sistemas jurídicos estos acreedores “involuntarios” tienen un

tratamiento especial por vía de la exclusión del “discharge” con que se beneficia el

fallido, o de los efetos de los planes de reorganización que aprueban la mayoría de

acreedores66. Así, en la Bankruptcy estadounidense, el crédito involuntario es

considerado al ser clasificado como las excepciones a la “discharge” o descarga o

cancelación de las deudas que resultaren no satisfechas por un acuerdo confirmado.

Está calificado como crédito contra la masa al derivado de daños generados en la

continuación de la actividad ulterior a la apertura del procedimiento y a los causados

por bienes de la masa. Así está determinado el pago preferente de aquellos créditos

calificados como necesarios para la conservación de la masa, y entre ellos aparecen

los acreedores en cuestión. A su vez se reconoce privilegio general a favor de los

acreedores por créditos que deriven de daños generados en el funcionamiento del

vehículo motor o marítimo cuyo funcionamiento fuese ilícito por encontrarse el

deudor o su dependiente bajo efectos de alcohol o drogas. También debe

65
Vitolo, Daniel Roque, “Manual de sociedades / Daniel Roque Vítolo, 1 ed. Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: Estudio, 2016” p.73.
66
Rivera, Julio Cesar, “Derecho concursal …” cit. T.1, p.157.

35
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

conceptuarse como una norma vinculada al acreedor involuntario en el Chapter 11, la

incorporada referida al tratamiento de deuda de la masa a los créditos por daños

causados por la actividad de la empresa ferroviaria. Es decir que existen

responsabilidades que no pueden ser descargadas y de las cuales no se libera el

deudor a pesar de haber obtenido la homologación de un plan o acuerdo de ajuste o

reestructuración, los causados por procurar dinero o propiedades invocando falsas

pretensiones, falsas representaciones o fraude; o de obligaciones generadas por daños

causados en actos dolosos y maliciosos a la persona o la propiedad del tercero; o

generadas por fraude o defalco actuando como fiduciario; o la que resultare de la

sentencia de condena por conducción de automotor en estado de intoxicación, etc.,

todas ellas enunciadas en la Sec. 523 bajo el título de “Excepciones a la liberación de

deuda” (Exceptions to discharge). La mayoría de ellos guardan compatibilidad con lo

que en doctrina se da en llamar “créditos involuntarios” y determinan la

supervivencia del derecho a la reparación por los daños generados por la negligencia,

culpa o dolo del deudor, en tutela de acreedores que nunca tuvieron la posibilidad de

elegir serlo67.

La ley concursal en nuestro país, a partir de su reforma recogió institutos

inspirados en la ley norteamericana, pero no incluyo referencias sobre la deuda

residual en forma literal de descargo o exoneración. El tratamiento del acreedor

involuntario en nuestra legislación hoy es aún desconocido y solo los casos

67
Dasso, Ariel A., “El acreedor involuntario: el ultimo desafío al derecho concursal” conferencia
dictada en el "VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia", Mendoza, año 2009.

36
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

jurisprudenciales marcan lineamientos que hoy se utilizan como soluciones

excepcionales68.

Es Argentina, la figura del acreedor involuntario en un primer momento nació

fruto de una creación pretoriana; jueces activistas que debieron dar un paso adelante y

resolver situaciones excepcionales que exigían un marcado grado de atendibilidad y

otorgar un privilegio no enunciado en la LCQ a un crédito imprevisto no incluido

entre los de pago preferente69. En el origen este instituto se pensó para incluir

exclusivamente en él a aquellos créditos de responsabilidad extracontractuales o

aquiliana, y ha sido durante todo el tiempo en el que la teoría obligacional se ha

construido, una figura marginal y lateral frente a la central y hegemónica de la

obligación contractual70.

Para definir al acreedor involuntario podemos decir que se trata de créditos de

quienes han quedado vinculados con un deudor, devenido en insolvente, a raíz de un

hecho ilícito que determina el deber de reparar el daño ocasionado en la vida, en la

salud y en la integridad física de la persona71.

68
Dasso, Ariel A., “El acreedor involuntario: el ultimo desafío al derecho concursal” conferencia
dictada en el "VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia", Mendoza, año 2009.
69
Bacarat, Edgar J., “Otra creación de los jueces activistas: el acreedor involuntario, La Ley 10-03-
2014”.
70
Barreiro Marcelo G, Raspall Miguel, Truffat E. Daniel, “El acreedor involuntario. Esbozo de una
teoría general del tema en el derecho concursal argentino, Derecho concursal iberoamericano
realidad y perspectivas, obra conmemorativa al XV aniversario del Instituto Iberoamericano de
Derecho Concursal”.
71
Micelli, Maria Indiana, “Las nuevas tutelas diferenciadas del derecho concursal. Los acreedores
involuntarios, LLLitoral 2011.

37
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

Casadio Martínez se refiere a los acreedores involuntarios como “doble victimas”

ya que además de sufrir una lesión en su derecho a la indemnidad, a permanecer

incolumne, deben “soportar” el estado de insolvencia del responsable del daño

originado72.

El acreedor involuntario es el sujeto que no participó en el origen de su crédito, a

diferencia del acreedor “voluntario” o contractual que asume el riesgo empresario

ante la posibilidad de cumplimiento futuro por parte del deudor y en base a su propio

información y criterio le otorga crédito. El acreedor involuntario nunca consideró la

posibilidad de convertirse en un acreedor del deudor insolvente73. Lo expresado por

Dasso, es considerado como el puntapié de la justificación del trato diferenciado

respecto de otros acreedores, la “culpa in eligendo”.

Al razonamiento anterior, puede agregarse la siguiente justificación en relación al

trato diferenciado:

El universo de los acreedores involuntarios está integrado por casos en los que

entran en juego derechos vinculados a los derechos humanos (Constitución Nacional,

Convenios y Tratados Internacionales), por lo que estamos hablando de acreedores

“vulnerables” (menores, discapacitados, mayores adultos, cuestiones de salud, entre

72
Claudio A. Casadio Martínez, “Acreedores involuntarios: ¿se abrió el cielo? Resoluciones
alternativas de conflictos en la crisis de la empresa y el consumidor. Libro reconocimiento a la
trayectoria del Dr. Junyent Bas.
73
Ariel A. Dasso – ““El Acreedor Involuntario: el ultimo desafío al derecho concursal” conferencia
dictada en el "VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia", Mendoza, año 2009.

38
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

otros) quienes reclaman un privilegio o una preferencia en base a una valoración

subjetiva, es decir la situación de la persona y no del crédito 74.

74
Barreiro Marcelo G, Raspall Miguel, Truffat E. Daniel, “El acreedor involuntario. Esbozo de una
teoría general del tema en el derecho concursal argentino, Derecho concursal iberoamericano
realidad y perspectivas, obra conmemorativa al XV aniversario del Instituto Iberoamericano de
Derecho Concursal”.

39
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

3.3 POSTURA DOCTRINARIA – ACREEDOR VULNERABLE

La doctrina ha debatido sobre cuál es la denominación adecuada para clasificar a

esta clase de créditos. Siendo el concepto de acreedor extracontractual no del todo

precisa y siendo a su vez restrictiva respecto de los créditos que se pretende

“agrupar”, por lo que la doctrina se inclina por la utilización del término “acreedor

involuntario” ya que en esa categoría es posible integrar a los créditos de origen

extracontractual y contractual.

Según la opinión de Eduardo N. Chiavassa y Sergio G. Ruiz75, no debe asimilarse

la denominación de “acreedor involuntario” solo al concepto de acreedor

extracontractual. La determinación del alcance del mismo resulta fundamental para

posibilitar un tratamiento diferencial, que, por excepcional, puede llegar a la

afectación del principio de la pars conditio creditorum. Por lo que, incluidos en dicha

definición se encuentran los acreedores derivados de hechos ilícitos, sean estos

originados en delitos o cuasidelitos, de origen extracontractual o contractual.

En el mismo sentido y avanzando sobre la idea de definir posturas y/o clasificación

“adecuada”, en la actualidad y contexto, es menester plantear la noción de acreedor

vulnerable, como concepto amplio e integrador.

La vulnerabilidad está definida como la incapacidad de las personas de proteger

sus propios intereses y puede caracterizarse como la contraparte del poder, como la

ausencia de poder y relacionada con la violación a los derechos humanos. En la

75
Chiavassa, Eduardo N., Ruiz, Sergio G., “Créditos de origen extraconcursal - VII Congreso Argentino
de derecho concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Mendoza 2009”

40
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

misma línea y haciendo referencia a lo expuesto por la dra. Boquín en las X Jornadas

Interdisciplinarias Concursales del Centro de la Republica, la persona vulnerable se

define como aquel quien es más propenso a ser dañado, o que ante el daño tiene

menos posibilidades de defenderse o recuperarse y, que probablemente las

consecuencias de ese daño sobre él sean mayores que respecto de una persona no

vulnerable.

Pero, tal como define Florencia Luna, 76 la vulnerabilidad debería ser pensada

mediante la idea de capas; es decir una idea de algo más flexible, algo que puede ser

múltiple y diferente, no existiendo una “sólida y única vulnerabilidad”.

Si analizamos este punto de vista desde la perspectiva de un adulto mayor; no

podríamos afirmar que por el solo hecho de haber alcanzado cierta edad la persona es

vulnerable, aunque todos sabes que hay “colectivos sociales” que merecen una tutela

especial, como por ejemplo el niño, el discapacitado y el propio adulto mayor. Así

también pensemos que sucede en regiones en donde las condiciones de las personas

de la tercera edad no son las mejores; incluso acotemos nuestro ejemplo a la situación

particular que pueda estar atravesando un ser humando, relacionado con

enfermedades, vínculos familiares, ingresos económicos, etc. Podemos tener

múltiples escenarios y situaciones.

En nuestro país, como en tantos otros, podemos encontrar dos situaciones

totalmente contrapuestas; por un lado, un adulto mayor que se encuentre protegido

76
Luna Florencia, “Vulnerabilidad, la metáfora de las capas, Lexis Nexis, Jurisprudencia argentina –
Abeledo Perrot - Buenos Aires; Año: 2008” p. 60

41
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

por el sistema de seguridad social por contar con una jubilación “digna” y cobertura

de obra social; además tener una contención familiar, buen estado de salud, vivienda

propia, etc., y por el otro lado un adulto de la tercera edad en la situación totalmente

opuesta; es decir con problemas de salud, sin contención familiar, con problemas

económicos, etc.

Es por ello que “el concepto de vulnerabilidad está estrechamente relacionado a

las circunstancias, a la situación que se está analizando y al contexto. No se trata de

una categoría, un rótulo o una etiqueta que podemos aplicar”77pero que sin duda se

convierte en la cuestión medular que el magistrado deberá considerar para dirimir

sobre el privilegio del crédito en cuestión.

77
Luna Florencia, “Vulnerabilidad, la metáfora de las capas, Lexis Nexis, Jurisprudencia argentina –
Abeledo Perrot - Buenos Aires; Año: 2008” p. 60

42
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

3.4 LOS CONSUMIDORES Y LOS ACREEDORES LABORALES

En toda sociedad capitalista el consumo representa una actividad cíclica que pone

en marcha la producción y a través de ella la satisfacción de las necesidades del

hombre. Es decir que el consumo es uno de los motores de la economía y como tal

reviste un importante protagonismo en las diversas ramas del derecho asumiendo el

consumidor un rol fundamental e imponiendo sus derechos y garantías.

Son considerados “consumidores” las personas humanas o jurídicas que adquieren

bienes o servicios como destinatarios finales, en beneficio propio o de su familia78.

En este caso, si bien optaron por contratar con el deudor, no tienen poder de

negociación con el empresario y difícilmente puedan tener acceso sobre la situación

general de la empresa para poder tomar decisiones atinentes a proteger su crédito

frente a una situación de insolvencia por parte de quien vende el producto o presta el

servicio.

No obstante, los mencionados acreedores, a los que podríamos llamar acreedores

involuntarios contractuales, consumidores conforme el criterio de la ley 24.242 de

defensa del consumidor, que sufren un menoscabo en su persona son amparados,

frente a estos daños que pueden sufrir producto del obrar delictivo o cuasi delictual

78
Articulo 1 ley 24.242 - “Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la
defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere
o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de
consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma
gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

43
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

del deudor, por el artículo 4279 de la Constitución Nacional, en el que se establece la

tutela constitucional de los consumidores y usuarios señalando que los mismos tienen

derecho a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos 80.

Por su parte, para Gabriela F. Boquín el acreedor trabajador o ex trabajador de

deudor insolvente es un acreedor involuntario. En esta oportunidad el acreedor se

encontró inmerso en una problemática concursal que no esperaba y considerando las

propias características de la relación jurídica que existe entre empleado y empleador,

al no permitir que el primero realice un análisis de riesgos o preverlos por las mismas

necesidades alimentarias que impiden resolver su vínculo con el deudor fallido, es

que el riesgo empresario de su empleador no le resulta oponible. El carácter

alimentario del crédito laboral posiciona a los acreedores en una manifiesta situación

de debilidad frente al empresario, convirtiéndose por décadas en “grandes

desprotegidos” del sistema concursal. La última reforma de nuestra ley concursal

refuerza el intento de protección al crédito de origen laboral; ya que si se analizan las

79
Artículo 42 CN - “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada
y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales
y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control”.
80
Boquín, Gabriela Fernanda, “Situación del acreedor en la ley concursal, 1er Edición – Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Ediciones DyD, 2013” cit. p.75, p.76.

44
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

ultimas disposiciones legales veremos que se prioriza la necesidad de hacer efectiva

las acreencias de origen laboral81..

Existen tres vías a las que pueden acudir estos tipos de acreedores para que crédito

sea reconocido en el proceso; el pronto pago, de oficio o inmediato y el pronto pago a

petición de parte, la verificación de créditos tempestiva o tardía y el juicio ordinario

ya iniciado o por iniciarse.

Opuesto a lo anteriormente desarrollado, Dasso nos dice que el acreedor laboral

optó por otorgar el crédito cuando tuvo la posibilidad de no hacerlo, al momento de

adherir al contrato de trabajo propuesto por el empleador. Es decir que su adhesión

implica estar asumiendo el riesgo empresario 82.

Los destacados autores Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval se preguntan si

aplica el pronto pago para los acreedores involuntarios a criterio del magistrado,

teniendo en cuenta que la “nueva” norma otorga al juez la facultad de priorizar a

determinados créditos vinculados con la salud o alimentación. El art 16 de la LCQ

nos dice que “… el juez podrá autorizar, dentro del régimen del pronto pago, el pago

de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o

circunstancia particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir

contingencias de salud, alimentarias y otras que no admitieran demoras…”. Extracto

que sugiere que el articulo al establecer que el pago de aquellos créditos amparados

81
Boquín, Gabriela Fernanda, “La tutela de los acreedores en los procesos concursales, 1° ed. –
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006.
82
Ariel A. Dasso “El Acreedor Involuntario: el ultimo desafío al derecho concursal” conferencia
dictada en el "VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia", Mendoza, año 2009.

45
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

por el beneficio, es decir los créditos laborales “y” que se agrega entre el régimen del

pronto pago y las circunstancias particulares de los titulares afectados por las

contingencias de salud o alimentarias refiere solamente a los trabajadores. De

cualquier manera, esta interpretación supondría una redundancia ya que se estaría

reiterando el beneficio y en consecuencia resulta evidente que pueden existir otros

créditos que gozan del régimen de pronto pago y que son los vinculados con créditos

de naturaleza alimentaria y/o las contingencias de salud83.

83
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos ... cit. T.1, p. 158”

46
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

3.5 VÍA DE INGRESO AL PASIVO CONCURSAL

La verificación de créditos prevista en la ley 24.522, se encuentra estructurada

como un verdadero proceso de conocimiento y tiene por finalidad declarar la calidad

de acreedor de los peticionantes con relación al deudor y frente al resto de acreedores

para otorgarles el derecho de participar en el acuerdo, en caso de tratarse de un

concurso preventivo o del cobro del dividendo falencial que le correspondiera, en el

caso de ser una quiebra. Es en definitiva un proceso necesario para la determinación

de la “masa pasiva”84.

Esta etapa resulta ineludible en el concurso preventivo ya que el pretenso acreedor

podría ser alcanzado con la prescripción prevista en el art. 56 de la LCQ, “…El

pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite el

concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los

dos años de la presentación en concurso. Si el título verificatorio fuera una sentencia

de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de

una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se

considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en

el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado

firme la sentencia. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto

respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al

acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor…”. En el caso de la quiebra,

84
Di Tullio, José Antonio, “Teoría y práctica de la verificación de crédito / dirigido por José Antonio Di
Tullio – 1°ed. – Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2006” cit. p1, p.2, p.3.

47
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

la verificación es una carga procesal para el acreedor que debe cumplir para poder

participar de la liquidación del activo falencial85.

El pedido de verificación produce los efectos de una demanda judicial, la solicitud

que el acreedor presenta ante la sindicatura se denomina “demanda de verificación”, y

al igual que ella produce la interrupción de la prescripción e impide la caducidad del

derecho e instancia. Así lo determina el art. 32 de la LCQ, “…Efectos: El pedido de

verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e

impide la caducidad del derecho y de la instancia...”.

Para el caso particular de los acreedores involuntarios, respecto a la verificación

tempestiva de créditos, algunos autores sostienen que “la sindicatura no podrá

aconsejar la verificación por múltiples razones, como ser que no está determinada la

culpa del concursado, ni la autoría y tampoco están determinados los daños o sea, la

cuantía resarcible”; por tal motivo entienden que la vía correcta es el incidente, ya

que de esa manera podrán acreditar a través de diferentes medios probatorios su

crédito. Parrellada considera que el proceso verificatorio es totalmente apto para

demandar pretensiones resarcitorias. En efecto, existen diversos pronunciamientos

acerca de la admisión de créditos por daños y perjuicios causados por el concursado o

fallido. Tal situación implica una mayor complejidad a la hora de realizar los planteos

por parte de los acreedores y un esfuerzo por parte de la sindicatura para aconsejar a

los jueces sobre situaciones que usualmente no se presentan o llevan una

sustanciación prolongada. Por lo tanto, si no existiera controversias y se puedan

85
Di Tullio, José Antonio, “Teoría y práctica de la verificación de crédito…” cit. p.4.

48
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

verificar el origen del crédito en cuestión, no existen obstáculos algunos para la

declaración de verificación o admisibilidad (en caso de haber recibido observaciones)

de un crédito86.

Distinto a lo desarrollado en el párrafo precedente, Dasso 87 dice que los acreedores

involuntarios, a diferencia de los contractuales, se encuentran en una posición de

inferioridad respecto a la acreditación de su derecho ya que salvo que posean

sentencia firme, no pueden ingresar al pasivo.

El artículo 21 de la LCQ regula los efectos que produce el concurso preventivo

respecto a los juicios contra el concursado. En lo que refiere al fuero de atracción, el

principio general consiste en desplazar la competencia de los jueces naturales a favor

de los juicios universales, pero a partir de la reforma introducida por la ley 26.086 se

autoriza la continuación de los juicios de conocimiento contra el concursado y aun la

iniciación de procesos laborales. “Ningún efecto produce la demanda de concurso

preventivo sobre los juicios contra el concursado, los cuales proseguirán su trámite,

pudiéndose incluso iniciarse nuevos; tampoco los produce la sentencia de apertura

del concurso”88.

86
Parellada, Carlos A., “El acreedor por daños extracontractuales en el proceso concursal – La Ley
05/2009”.
87
Dasso, Ariel A., “El acreedor involuntario: el ultimo desafío al derecho concursal” conferencia
dictada en el "VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia", Mendoza, año 2009.
88
Rivera, Julio Cesar, “Derecho concursal …” cit. T.2, p. 98, p.99.

49
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

Entonces, y de acuerdo a lo desarrollado por el art. 21 de la LCQ 89 los acreedores

involuntarios que hayan iniciado un proceso de conocimiento por daños

correspondiente a un ilícito con anterioridad a la declaración de quiebra o

presentación de concurso preventivo podrán continuar el proceso en sede natural; es

decir que no serán atraídos al juzgado del concurso ni suspendidos. Una vez obtenida

la sentencia deberán concurrir a la quiebra o concurso con la sentencia, lo que

representara el título verificatorio de su crédito.

El artículo 21 de la LCQ también menciona la posibilidad de que el acreedor opte

por suspender el proceso en sede natural y acuda al concurso para verificar su crédito

de manera tempestiva. Opción no muy utilizada en la práctica, ya que como se

desarrolló en la primera parte de este punto, implica una mayor dificultad y existe

temor de que las insinuaciones no lleguen a buen resultado 90.

Puede el acreedor involuntario intentar verificar su crédito, después de vencido el

plazo fijado en la sentencia de apertura concursal para las verificaciones tempestivas

según lo previsto por el art 14 inc. 3, LCQ91, lo que sería considerando como una

solicitud “tardía”. Las pretensiones tardías de reconocimiento de créditos

preconcursales contra un deudor que está o estuvo en concurso preventivo, se inician

por vía incidental si el concurso no hubiera concluido aun y por el juicio de acción

89
Artículo 21, ley 24.522: “…Quedan excluidos de los efectos antes mencionados… 2) Los procesos de
conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el
procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y concordantes…”.
90
Parellada, Carlos A., “El acreedor por daños extracontractuales en el proceso concursal – La Ley
05/2009”.
91
Ley 24.522, Art 14, inc. 3, “La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus
pedidos de verificación al síndico, la que debe estar comprendida entre los quince y los veinte días,
contados desde el día en que se estime concluirá la publicación de edictos”.

50
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

individual que correspondiere si el concurso hubiese concluido 92. Siempre teniendo

en cuenta la abreviación que el concurso produce en los plazos de prescripción

establecidos en el art. 56 de la LCQ y que se mencionó anteriormente.

Ahora bien, respecto a los plazos fijados en el art. 56 de la LCQ, es importante

mencionar que las solicitudes de verificaciones relacionadas con tramites no atraídos

al concurso, gozan del “efecto irruptivo” respecto a la prescripción, es decir que el

plazo previsto en el art. 56 de la LCQ no comenzaría a correr hasta que se obtuviera

sentencia firme93.

Tal como afirmamos anteriormente, la verificación tardía debe tramitar por

incidente y en el caso de quiebra, como bien señala Junyent Bas y Molina Sandoval94,

existen algunas particularidades a saber: El incidente tramita por pieza separada, de

acuerdo al art. 280 LCQ95, debe ofrecerse toda la prueba, agregarse la documental y

se abre a prueba por un máximo de 20 días, de acuerdo al art. 281 de la LCQ 96; no

hay alegato, de acuerdo al art. 282 de la LCQ 97 y solo es apelable la resolución que

92
Rouillon, Adolfo A.N., “Régimen de concursos y quiebras – 16 ed. – Buenos Aires: Astrea, 2012” cit,
p.167.
93
Boquín, Gabriela Fernanda, “La verificación tardía y el plazo de prescripción. La vigencia de
Reversat, los actuales precedentes Madero Tango y Transporte Tomeo” LXV Encuentro Institutos de
Derecho Comercial de los Colegios de Abogados de la provincia de Buenos Aires / Colegio de
Abogados del Departamento Judicial de San Isidro / Edición: (2017).
94
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos ... cit. T.2, p. 472, 473”
95
Art. 280, ley 24.522, “Casos. Toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y
no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma
prevista por las disposiciones de este Capítulo”.
96
Art. 281, ley 24.522, “Trámite. En el escrito en el que se plantee el incidente debe ofrecerse toda la
prueba y agregarse la documental. Si el juez estima manifiestamente improcedente la petición, debe
rechazarla sin más trámite. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo. Si admite formalmente
el incidente, corre traslado por DIEZ (10) días, el que se notifica por cédula. Con la contestación se
debe ofrecer también la prueba y agregarse los documentos”.
97
Art. 282, ley 24.522, “Prueba. La prueba debe diligenciarse en el término que el juez señale, dentro
del máximo de VEINTE (20) días. Si fuere necesario fijar audiencia, se la designa dentro del término

51
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

pone fin al incidente, de acuerdo al art. 28598 de la LCQ. La caducidad de instancia

opera a los tres meses, de acuerdo al art. 277 de la LCQ99. Por último, es importante

señalar que, a diferencia de la verificación tempestiva, que solo tributa el arancel

impuesto por el art. 32 de la LCQ, la verificación tardía debe tributar aportes

previsionales y tasa de justicia de conformidad a las reglas procesales locales, de

acuerdo al art. 278 de la LCQ100.

A propósito de las costas, el principio general es quien solicita la verificación

tardía debe soportar las costas devengadas. El acreedor tuvo la oportunidad procesal

para presentar su demanda de verificación de manera tempestiva y por causas

injustificadas, no lo hizo, generando un desgaste jurisdiccional innecesario. No

obstante existen algunas excepciones que se pueden presentar cuando existan motivos

justificados por los que el pretenso acreedor haya presentado su pedido de

verificación de créditos de manera extemporánea, cuando la exacta determinación del

crédito dependa de la realización previa de liquidaciones administrativas necesarias

que pudieran excusar la petición de verificación de manera tardía, además algunos

indicado, para que se produzca toda la prueba que la exija. Corresponde a las partes urgir para que la
prueba se reciba en los términos fijados; el juez puede declarar de oficio la negligencia producida y
también dictar resolución una vez vencido el plazo, aun cuando la prueba no esté totalmente
diligenciada, si estima que no es necesaria su producción”.
98
Art. 285, ley 24.522, “Apelación. Sólo es apelable la resolución que pone fin al incidente. Respecto
de las resoluciones que deciden artículo o que niegan alguna medida de prueba, la parte interesada
puede solicitar al tribunal de alzada su revocación cuando lo solicite fundadamente en el recurso
previsto en el párrafo precedente”.
99
Art. 277, ley 24.522, “Perención de instancia. No perime la instancia en el concurso. En todas las
demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los TRES (3) meses”.
100
Art. 287, ley 24.522, “Honorarios de incidentes. En los procesos de revisión de verificaciones de
créditos y en los de verificación tardía, se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los
incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del proceso principal el del propio
crédito insinuado y verificado”.

52
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

autores han valorado la omisión de enviar las cartas del art. 29 de la LCQ101, como

eximente de costas a los verificantes tardíos. De todas maneras, es importante señalar

que la ausencia de una regla expresa permite cierta flexibilidad en las reglas y

excepciones102.

101
Art. 29, ley 24.522, “Carta a los acreedores e integrantes del comité de control. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros
del comité de control, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo
los datos sucintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del artículo 14, su nombre y
domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y
los demás aspectos que estime de interés para los acreedores. La correspondencia debe ser remitida
dentro de los cinco (5) días de la primera publicación de edictos. La omisión en que incurra el síndico,
respecto del envío de las cartas, no invalida el proceso”.
102
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos ... cit. T.1, p. 476, 477”

53
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

4 CUARTA PARTE

4.1 FALLOS JURISPRUDENCIALES RELEVANTES

El propósito de este apartado es exponer dos casos emblemáticos sobre la temática

de este trabajo, resueltos por la Corte Suprema de la Nación Argentina, de manera

contrapuesta.

En el caso de Institutos Médicos Antártida (Institutos Médicos Antártida s/ quiebra

s/ incidente de verificación (R.A.F. y L.R. H. de F.), la Corte Suprema declaró la

inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales, dándole prioridad para el

cobro a los padres de un joven que quedó discapacitado al nacer producto de una

mala praxis médica. Es decir que el tribunal consideró la vulnerabilidad del acreedor

como elemento primordial para “colocarlo” por encima del resto de los acreedores .

Por otro lado, y anterior al fallo anteriormente descripto, en el caso de Asociación

Francesa Filantrópica, (Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra

s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros) la Corte estableció que el

régimen de privilegios de la legislación concursal no puede ser alterado por las

condiciones personales del acreedor. En otras palabras, prioriza el orden de

54
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

privilegios previstos por la ley 24.522 por encima de cualquier norma internacional

de jerarquía constitucional; aun tratándose de un caso de incapacidad de una persona,

en el que el crédito en cuestión por el mencionado daño se origina a partir de una

indemnización derivada de la mala praxis médica.

4.1.1 Institutos Médicos Antártida103

En el marco de la quiebra de Institutos Médicos Antártida, los padres del entonces

menor de edad que había sido víctima de daños por mala praxis, hoy una persona

discapacitada, dedujeron un incidente de verificación a fin de solicitar se admitiera

con carácter privilegiado el crédito del que era titular su hijo, clasificado hasta ese

momento como quirografario. Como base de la mencionada solicitud argumentaron

que la acreencia cuya verificación pretendían encontraba su origen en la

indemnización fijada en la sentencia judicial de fecha 20 de agosto de 1998 en la

causa contra Institutos Médicos Antártida. Sentencia que fuera confirmada por la

cámara el 30 de mayo de 2003. La demanda en cuestión se vincula con daños y

perjuicios que sufrió el acreedor por la mala praxis médica de la que fue víctima en el

25 de mayo de 1990, fecha de su nacimiento y que le había provocado una

incapacidad total e irreversible del orden del 100%, es decir cuadriplejía y parálisis

cerebral.

103
Centro de información Judicial, Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc.
de verificación (R.A.F. y L.R.H. de F). – www.cij.gov.ar

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 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

El juez de primera instancia, al admitió el pedido y declaró la inconstitucionalidad

del régimen de privilegios concursales previsto en los arts. 239, párrafo 1°, 241, 242

parte general, y 243 parte general e inciso 2°, de la ley 24.522. Considero por

“verificado” un crédito con privilegio especial prioritario de cualquier privilegio

especial y general en favor del acreedor por la suma de $ 425.600, monto compuesto

por $380.000 en concepto de capital y de $ 45.600 en concepto de intereses

prefalenciales por dos años, y otro, con grado quirografario por la suma de $

261.981,37 en concepto de intereses prefalenciales por más de dos años.

Los acreedores hipotecarios (dos acreedores) del fallido presentaron ante la Sala

A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial un recurso de apelación el

cual fue admitido, revocando de esa manera la sentencia de primera instancia y

determino que el carácter del crédito en cuestión era quirografario. Ante el fallo La

Defensora Pública de Menores e Incapaces y la victima representado por sus padres

presentaron un recurso extraordinario fue aceptado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaro procedente el recurso

extraordinario y dejo sin efecto la sentencia apelada declarando la

inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales previstos en los art 239,

párrafo 1°, 241, 242 parte general, y 243 parte general e inciso 2°, de la ley 24.522, y

admitió que el crédito a favor de la víctima goza de privilegio especial prioritario a

cualquier otro privilegio. Por mayoría y con los votos de los jueces Juan Carlos

Maqueda, Horacio Rosatti y de la conjuez Graciela, los que fueron concurrentes.

56
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

El juez Maqueda remarca el tiempo transcurrido sin poder cobrar la totalidad de su

crédito reconocido por sentencia judicial firme en el año 2003. A la fecha del fallo, el

acreedor ya tenía 28 años de edad en una situación de incapacidad total. Manifiesta

que si las normas internacionales, en especial la Convención sobre los Derechos del

Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad alcanzan

a la situación de extrema vulnerabilidad en que se encuentra el acreedor en este caso,

alteraban la preferencia de cobro que establece la Ley de Concursos y Quiebras.

Manifiesta además que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido

y protegido por la ley Fundamental, haciendo énfasis en la reforma constitucional del

año 1994 puntualizando que la preservación de la salud integra el derecho a la vida,

por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de

garantizarla mediante la realización de acciones positivas.

Siguiendo esa línea manifestó que aun cuando el privilegio contemplado en la ley

de concursos y quiebras fuese una excepción al principio de paridad que rige entre los

acreedores de un mismo deudor, la situación excepcional de absoluta vulnerabilidad

que se presentaba en el caso no podía ser desatendida por esta Corte Suprema. En

efecto, el crédito se deriva de una mala praxis médica por la que el incidentista

padece una condición cuadripléjica irreversible desde su nacimiento, agravada por la

pérdida de visión y del habla, la alimentación mediante una sonda gástrica y por

continuas complicaciones como el padecimiento de trombosis, escaras y anemia.

Que teniendo en cuenta las particularidades del caso debía ofrecerse una

satisfactoria protección jurídica de la vida y de la salud del incidentista respetuosa de

57
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

la dignidad que es inherente al ser humano y que no signifique una demora que

desnaturalice y torne ilusoria la reparación del derecho irreversiblemente dañado.

Consideró que, por la extrema situación de vulnerabilidad, falta de recursos

económicos para afrontar los tratamientos médicos adecuados para que el incidentista

lleve al nivel más alto posible de vida digna, las normas concursales cuestionadas no

daban una respuesta adecuada definitiva y acorde a la situación particular al no prever

privilegio o preferencia de pago alguno que ampare y garantice el goce de los

derechos constitucionales mencionados.

El Dr. Maqueda concluyó que para garantizar al incidentista el goce de su derecho

al disfrute del más alto nivel posible de salud y de una vida plena y decente en

condiciones que aseguren su dignidad, su crédito debía estar resguardado por un

privilegio que lo colocase en un plano superior al de los demás créditos

privilegiados.

En su voto, el juez Rosatti, después hacer mérito de la situación de extrema

vulnerabilidad en la que se encontraba el incidentista remarco que la pretensión debía

ser analizada bajo el prisma de los derechos de los niños y de las personas con

discapacidad consagrados en los instrumentos de esa naturaleza, desde que no puede

negarse que la indemnización que fue verificada en el marco de este proceso falencial

tiene por único objeto satisfacer aquellos específicos derechos. Siguiendo la línea

entendió que si una norma infra-constitucional, como es el caso de una ley, violenta

los derechos derivados de la dignidad de la persona, deberá concluirse que no es

válida y tacharla de inconstitucional.

58
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

Además, señaló que en las condiciones que se encuentra el sujeto de autos, la

prioridad de pago que merece su crédito ante el resto de las preferencias previstas por

la ley concursal conduce necesariamente a descalificar la sentencia apelada y declarar

la inconstitucionalidad de régimen de privilegios previstos en los art. 239, parrado 1°,

241, 242 parte general y 243 parte general e inciso 2°, de la ley 24.522.

La jueza Medina señaló que por la situación de vulnerabilidad del acreedor

requiere de una solución que la atienda con urgencia, al tiempo transcurrido desde el

reconocimiento del crédito por los daños y perjuicios sufridos y a la duración que

tuvo el trámite del presente incidente de verificación por lo que corresponde que el

Tribunal ponga fin a la discusión en examen y declare, para el presente caso, la

inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales en cuestión y fije para el

crédito en discusión el privilegio especial de primer orden en los términos en que fue

reconocido por el juez de primera instancia.

En tanto, los jueces Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco se remitieron a

su voto en la causa COM 8283/2006/34/CS1 “Asociación Francesa Filantrópica y de

Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros”,

sentencia del 6 de noviembre de 2018, oportunidad en la que se había planteado una

situación análoga a la aquí examinada, y confirmaron la sentencia apelada.

59
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

4.1.2 ASOCIACIÓN FRANCESA FILANTRÓPICA104

En contra posición al fallo comentado precedentemente, pero cronológicamente

anterior, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió, por mayoría, que los

privilegios crediticios en el marco de una quiebra no pueden ser afectados por las

condiciones particulares del acreedor.

Los jueces Carlos Rosenkrantz, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti

votaron en ese sentido en la causa, en la que se reclamó un privilegio sobre un crédito

en el marco de una quiebra. El crédito en cuestión se originó a partir de una

indemnización derivada de los daños con motivo de la mala praxis médica. El

pretenso resultó con una incapacidad al momento de su nacimiento.

La Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia se presentó en concurso

preventivo y, finalmente, se declaró su quiebra durante el proceso judicial por daños

iniciados por el insinuante. Por tal motivo se promovió un incidente para verificar el

crédito proveniente de la indemnización correspondiente con carácter de privilegio

especial.

En primera instancia se declaró la inconstitucionalidad del régimen de privilegios

concursales previstos en la ley 24.522, y el juez concursal verificó el crédito con

privilegio especial prioritario a cualquier otro a favor del acreedor. La Sala A de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial revocó esa resolución y le asignó al

104 Centro de información Judicial, Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/

incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros. – www.cij.gov.ar

60
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

crédito el carácter de común o quirografario, dejando sin efecto el pronto pago

dispuesto en primera instancia.

Contra esta decisión, el incidentista, la Fiscal General ante la Cámara y la

Defensora Pública de Menores e Incapaces ante el mismo tribunal presentaron sendos

recursos extraordinarios, invocando tratados internacionales de derechos humanos y

la ley 26.061, de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

La Corte señaló que el carácter privilegiado de un crédito implica otorgarle el

derecho de ser pagado con preferencia a otro, extremo que solo puede surgir de la ley

y que los privilegios (artículos 3875 y 3876 del Código Civil derogado y 2573 y 2574

del Código Civil Comercial de la Nación), en tanto constituyen una excepción al

principio de la pars conditio creditorum deben ser interpretados de manera restrictiva.

Que el régimen contemplado en el título IV, capítulo I de la ley 24.522, de donde

surgen los privilegios crediticios, responde a la causa o naturaleza del crédito con

independencia de la condición del sujeto, y que la preferencia que se otorgue a un

acreedor respecto de los restantes en el marco del proceso concursal es una decisión

que incumbe al legislador y no a los jueces.

Que ni las convenciones internacionales invocadas, ni la ley 26.061 contienen

referencias específicas a la situación de los niños o personas con discapacidad como

titulares de un crédito en el marco de un proceso concursal. Por consiguiente, no se

prevé expresamente ni puede derivarse de sus términos una preferencia de cobro, por

la sola condición invocada, respecto de los restantes acreedores concurrentes, ni la

exclusión de sus créditos del régimen patrimonial especialmente previsto por la ley

concursal. No hay duda que las normas invocadas reconocen que los niños y las

61
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

personas con discapacidad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad

que requiere una mayor protección por parte del Estado, a fin de garantizarles el goce

de los derechos humanos fundamentales allí contemplados. De todos modos, son

normas que están dirigidas al Estado para que implemente políticas públicas

tendientes a que los niños y las personas con discapacidad puedan alcanzar el nivel de

vida más alto posible, en particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el

desarrollo individual y la integración social, por tanto, confirmó la sentencia apelada.

En su disidencia, Juan Carlos Maqueda analizó si las normas internacionales

invocadas, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención

sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, alteran la preferencia de cobro

establecida en la Ley de Concursos y Quiebras. En ese sentido, recordó que la vida es

el primer derecho de la persona humana y que la preservación de la salud lo integra,

por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de

garantizarla mediante la realización de acciones positivas. También señaló que si bien

el privilegio contemplado en la Ley de Concursos y Quiebras es una excepción al

principio de paridad que rige entre los acreedores de un mismo deudor, en el caso se

presenta una situación excepcional de absoluta vulnerabilidad (el incidentista padece

una parálisis cerebral, con 100% de incapacidad irreversible) que no se puede

desatender en orden a las exigencias de los tratados internacionales citados. Que los

derechos humanos reconocidos tanto por la Constitución Nacional como por las

convenciones internacionales, la situación de vulnerabilidad y el reclamo que tiene

por objeto satisfacer sus derechos esenciales a la vida, al disfrute del más alto nivel

posible de salud y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental y

62
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

social−, hacen concluir que el crédito debe estar resguardado por un privilegio que lo

coloque en un plano superior al de los demás créditos privilegiados. En consecuencia,

declaró la inconstitucionalidad de las normas concursales que no prevén privilegio o

preferencia de pago que ampare y garantice el goce de los citados derechos

constitucionales.

Horacio Rosatti, en su disidencia, analizó si en el caso particular, en función de lo

dispuesto por las normas internacionales que gozan de jerarquía constitucional, la

calificación del crédito como quirografario implica lesionar derechos de máxima

raigambre jurídica y, en tal caso, si se puede reconocer que M.B.L. tiene derecho a

recibir el crédito verificado a su favor con preferencia a los restantes acreedores.

Rosatti invocó el interés superior del niño como principio rector de la normativa bajo

estudio y recordó que, para obtener un resultado adecuado, las leyes deben ser

interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y

los principios y garantías de raigambre constitucional. En ese sentido, señaló que el

crédito reclamado tiene por objeto una prestación directamente vinculada con el

derecho al disfrute del más alto nivel posible de la salud, que en el caso particular está

íntimamente relacionado con el derecho a la vida.

En ese mismo sentido, dijo que en el régimen concursal existe la posibilidad de

adoptar un trato diferenciado incluso entre acreedores con el mismo rango, y

concluyó que se debe declarar para el caso particular la inconstitucionalidad del

régimen de privilegios concursales, descalificar la sentencia apelada y fijar para el

crédito en cuestión el privilegio especial de primer orden.

63
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

5 QUINTA PARTE

5.1 TRATAMIENTO DEL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN ESPAÑA

La entrada en vigencia de la Ley 22/2003 el 1 de septiembre de 2004, ha instalado

un nuevo sistema de clasificación y prelación de los créditos del deudor insolvente en

España. Esta nueva clasificación pretendió “agiornar” el antiguo tratamiento

legislativo en la materia en las últimas décadas. El legislador ha pretendido reducir el

número de los privilegios, manteniendo exclusivamente como tales a aquellos cuya

existencia estuviese plenamente justificada 105.

En ese sentido la ley concursal española otorga por primera vez en el derecho

continental europeo un privilegio de carácter general a favor de los acreedores

involuntarios106.

En esta ley existen dos clases de créditos; los créditos contra la masa y los

concursales. Estos últimos se clasifican, a efectos del concurso, en privilegiados,

105
Peña, López Fernando, “El privilegio del crédito derivado de la responsabilidad civil
extracontractual en la ley concursal” - www.asociacionabogadosrcs.org.
106
Dasso, Ariel A., “El acreedor involuntario: El ultimo desafío al derecho concursal” conferencia
dictada en el "VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia", Mendoza, año 2009.

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 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

ordinarios y subordinados. Ordenándose los privilegiados, a su vez, en créditos con

privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con

privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. Los privilegios

generales, o privilegios en sentido estricto, son aquellos que fueron considerados por

el legislador como dignos de un derecho de cobro preferente a los titulares de los

créditos a los que acompañan. Tal como se expresó, estos privilegios recaen sobre el

conjunto del patrimonio del deudor no afectado a la satisfacción de los créditos

asistidos de privilegio especial, es decir, sobre los demás bienes y derechos que

integran la masa activa107.

Los acreedores involuntarios, en primer lugar, los considera explícitamente en su

art. 84 al decir que los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de

responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de

concurso y hasta la conclusión del mismo, son considerados créditos concursales en

la composición de la masa pasiva. Además, un privilegio de carácter general a favor

de los acreedores involuntarios. El art. 91 de la mencionada ley dice: “Artículo 91.

Créditos con privilegio general. Son créditos con privilegio general: …5.º Los

créditos por responsabilidad civil extracontractual. No obstante, los daños

personales no asegurados se tramitarán en concurrencia con los créditos recogidos

en el número 4.º de este artículo…”108.

107
Ledesma, Carmen Alonso, “La Clasificación de los créditos” en Jornadas sobre la reforma del
derecho concursal español, del 07 al 11 de octubre de 2002.
108
Ley Concursal Española, “22/2003”.

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 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

5.2 LA ESDEBITAZIONE EN LA LEGGE FALLIMENTARE DE

ITALIA

Tal como señala el prestigioso autor italiano Francesco Fimmano, el primer

ejemplo normativo que apareció con la reforma constitucional del año 2004 fue lo

que el legislador ha contemplado respecto a los distintos sistemas de información y

protección según las distintas categorías de acreedores corporativos, involuntario y

voluntarios. El supuesto es que el tercero o el acreedor solo si se informa

correctamente es capaz de asumir el riesgo empresario y que solo si se le informa

puede tomar medidas de acción para prevenir un posible hecho lesivo. 109.

La Legge Fallimentare, en el año 2005, incorpora un capítulo dedicado a la

“Esdebitazione” (desendeudamiento). Regulada en los artículos 142 a 145

desplazando las normas de la ley de 1942 destinadas a la rehabilitación. La

“Esdebitazione” está vinculado con el comportamiento del fallido, teniendo en cuento

los 10 años anteriores a la declaración de quiebra, respecto a condenas penales por

bancarrota o de naturaleza económica anteriores o ulteriores a la quiebra conducta

fraudulenta, o dirigida a retardar el procedimiento. El instituto de la esdebitazione o

desendeudamiento se aplica exclusivamente a la persona física. Se excluye de su

aplicación a la sociedad, persona jurídica, y a sus administradores. Alcanza a los

débitos residuales no satisfechos con algunas excepciones entre las cuales se ubican

los créditos involuntarios. La liberación de deudas residuales propuestas por este

instituto posee excepciones en las obligaciones de mantenimiento, obligaciones

109
Fimmano Francesco, “Abuso del diritto societario e tutela dei creditori involontari, crisi d'Impresa
e Fallimento” https://blog.ilcaso.it/ - 2016.

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 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

alimentarias y de las obligaciones derivadas de bienes y derechos estrictamente

personales, emolumentos alimentarios, estipendios, pensiones, salarios, ingresos

como productos del trabajo dentro de los límites necesarios para el mantenimiento

propio de la familia; frutos del usufructo legal sobre bienes de los hijos; bienes que

constituyan fondo patrimonial y sus resultados, salvo las excepciones; cosas no

susceptibles de prenda; indemnización de daños por hechos ilícitos

extracontractuales, así como las sanciones penales y administrativas pecuniarias que

no fueren accesorias a deudas extinguidas, categorías estas dos últimas típicas de

involuntariedad110.

110
Dasso, Ariel A., “El acreedor involuntario: El ultimo desafío al derecho concursal” conferencia
dictada en el "VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia", Mendoza, año 2009.

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 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

5.3 ALTERNATIVAS PARA EL TRATAMIENTO

Es importante aclarar que las alternativas propuestas están relacionadas con el

tratamiento diferenciado del acreedor involuntario. A continuación, se exponen por

punto cada una de las opciones propuestas:

1- Otorgar un privilegio de carácter general: Haciendo referencia a lo

desarrollado en antelación, otorgar un privilegio general al acreedor involuntario, tal

como lo hace la ley concursal española, ley 22/2003.

2- Imposibilidad de liberaciones de deudas residuales o insolutas en el proceso

concursal: De acuerdo a lo establecido por la ley 24.522 (art. 230 111) la clausura por

distribución final procede cuando habiendo sido liquidado todo el activo y presentado

y aprobado el proyecto de distribución, los fondos existentes no alcanzan para pagar

la totalidad del capital de los créditos verificados112. Posteriormente en el art. 231,

tercer párrafo de la LCQ, se determina que: “Conclusión del concurso. Pasados dos

(2) años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento, sin que se

reabra, el juez puede disponer la conclusión del concurso”.

Por otro lado, el art. 236 establece que: Duración de la inhabilitación. La

inhabilitación del fallido y de los integrantes del órgano de administración o

111
Art. 230, ley 24.522, “Presupuestos. Realizado totalmente el activo, y practicada la distribución
final, el juez resuelve la clausura del procedimiento. La resolución no impide que se produzcan todos
los efectos de la quiebra”.
112 Ar. 230, Ley 24.522: “Presupuestos. Realizado totalmente el activo, y practicada la
distribución final, el juez resuelve la clausura del procedimiento. La resolución no impide que se
produzcan todos los efectos de la quiebra”.

68
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

administradores de la persona de existencia ideal, cesa de pleno derecho, al año de

la fecha de la sentencia de quiebra, o de que fuere fijada la fecha de cesación de

pagos conforme lo previsto en el artículo 235, segundo párrafo, salvo que se de

alguno de los supuestos de reducción o prórroga a que aluden los párrafos

siguientes…”

Es decir que, de acuerdo a los párrafos precedentes y relacionándolo con la ley

norteamericana, nuestra legislación plantea un tipo de “fresh start” para la situación

de un deudor insolvente devenido en fallido.

La propuesta consiste en la imposibilidad de que el proceso falencial concluya

cuando existan créditos involuntarios insolutos vinculados a daños a la integridad

física o psíquica y salud; y, por otro lado, que sean estos créditos los que estén

textualmente incorporados como “supuestos de prorroga” establecidos en el art. 236

de la LCQ, todo ello por estar relacionados derechos humanos básicos vulnerados.

3- Incluir en el pronto pago a los acreedores involuntarios: El art 16 de la LCQ

nos dice que “… el juez podrá autorizar, dentro del régimen del pronto pago, el pago

de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o

circunstancia particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir

contingencias de salud, alimentarias y otras que no admitieran demoras…”. Tal

como se desarrolló anteriormente, aunque resulte redundante la doctrina ha

determinado que las circunstancias particulares relacionadas a cubrir las

contingencias de salud, alimentarias y otras se refiere siempre a los trabajadores.

69
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

La propuesta consiste en incluir a los acreedores involuntarios, de créditos

vinculados a daños a la integridad física o psíquica y salud, como beneficiarios del

pronto pago para garantizar el cobro inmediato de dichas acreencias.

4- La extraconcursalidad como solución dentro de la ley de concursos y

quiebras113: El art.108 inc.6 de la LCQ establece la exclusión de los bienes objeto de

desapoderamiento para el caso de indemnizaciones provenientes de daños materiales

o morales a la persona, en relación al fallido. Es decir que se excluyen del

desapoderamiento a los derechos no patrimoniales, los que se denominan inherentes a

la persona o bienes indisponibles por su naturaleza (dignidad personal, intimidad,

honor, imagen, identidad, integridad física y derechos de familia) 114.

De manera que, si se consideran estas indemnizaciones que le corresponden al

fallido por estos daños como extraconcursales, de igual manera debería excluirse

dicho resarcimiento cuando benefician a los acreedores. Idénticos fundamentos que se

brindan para una solución puede extenderse respecto de la otra. Consecuencia de lo

anterior es la prescindencia del trámite verificatorio. Estos juicios no se atraen al

juzgado concursal, con un efecto adicional por demás importante: no integran el

elenco de acreedores con derecho a voto. En la actualidad, se da un caso de

extraconcursalidad “de hecho” respecto de estos acreedores que luego se suman al

proceso concursal en el estado que se encuentre. En definitiva, esta interpretación

113
Chiavassa, Eduardo N., Ruiz, Sergio G., “Créditos de origen extraconcursal - VII Congreso Argentino
de derecho concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Mendoza 2009”
114
Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos ... cit., p 104.”

70
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

propicia la exclusión concursal de los rubros indemnizatorios emanados de daños

materiales o morales a la persona de los acreedores115.

115
Chiavassa, Eduardo N., Ruiz, Sergio G., “Créditos de origen extraconcursal - VII Congreso Argentino
de derecho concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Mendoza 2009”

71
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

5.4 Conclusión

La construcción del ordenamiento jurídico, que le da unidad y sentido, se basa

sobre principios, como lo son la universalidad, la concursalidad y la par condicio

creditorum; sin embargo, el acreedor involuntario reclama un tratamiento

diferenciado de su crédito.

Tal como lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina, los créditos de

acreedores involuntarios que gozan de fundamentos constitucionales y en particular

en los derechos humanos con fundamento en tratados internacionales, que tienen

jerarquía constitucional, se les ha reconocido privilegios.

En el mismo sentido, los tratados internacionales, nuestra Constitución e incluso

nuestro Código Civil y Comercial de la Nación modifican el “cerrado” ordenamiento

concursal respecto a los privilegios y abren una puerta de manera selectiva a

determinados créditos, los que tendrán el respaldo suficiente para ostentar el

privilegio que merecen.

El propósito de incluir en el presente dos fallos contrapuestos, de la Corte Suprema

de Justicia, en relación a temas análogos es dejar en evidencia la necesidad que existe

de que el legislador asuma el papel correspondiente por la importancia que

representa. Sin lugar a duda merece su tratamiento por lo que continúa pendiente el

accionar por parte del legislador para evitar la dinámica de las soluciones judiciales

que los magistrados arriban en ausencia de un marco normativo del referido tema en

la ley. Le corresponde al Poder Legislativo el hacer las leyes generales.

En las circunstancias planteadas los acreedores se convierten en tales por un obrar

delictivo o cuasi delictivo por parte del deudor, devenido en fallido. Es decir que por

72
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

tales acciones resulta el vínculo, el cual en estos casos los acreedores no han podido

prever, ni obviamente, pretendían ser merecedores de consecuencias dañosas.

Es importante destacar que, a consideración de este autor, son los acreedores

involuntarios que sufren daños a su integridad física o psíquica y salud los que

deberán ser considerados diferenciales en el trato respecto al resto de acreedores

concursales ya que son derechos humanos básicos los que se consideran vulnerados.

Existen acreedores extracontractuales o involuntarios que como consecuencia de

un obrar ilícito del deudor resultan patrimonialmente afectados. En estos casos, en los

que los derechos humanos básicos no se ven comprometidos, el derecho concursal

claramente establece privilegios que deben ser considerados de manera irrestricta.

En concreto, se pretende un tratamiento a consideraciones vinculadas con derechos

humanos vulnerados, es decir acreedores vulnerables, en los que existen un perjuicio

directo a los derechos relacionados con la dignidad de las personas. En estas

condiciones, el régimen de privilegios concursal resulta en detrimento de los

mencionados derechos, por lo tanto, otorgarle un privilegio especial y prioritario de

cualquier otro crédito, para este autor, resultaría un acierto.

73
 EL ACREEDOR INVOLUNTARIO EN EL PROCESO CONCURSAL - Ochetti Mariano Gustavo

5.5 BIBLIOGRAFÍA

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involuntario, La Ley 10-03-2014.

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cuestión que ronda las puertas del debate concursal – La Ley 2008.

 Barreiro Marcelo G, Raspall Miguel, Truffat E. Daniel, “El acreedor

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argentino, Derecho concursal iberoamericano realidad y perspectivas, obra

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Tomeo” LXV Encuentro Institutos de Derecho Comercial de los Colegios de

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Gustavo Caramello, Sebastián Picasso, Marisa Herrera – 1ed. – Ciudad

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