NUEVAS INSTITUCIONES DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL ECUATORIANO
TOMO II
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos
INREDH

NUEVAS INSTITUCIONES DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL ECUATORIANO
TOMO II
David Cordero Heredia
Coordinación y Edición

Serie Investigación # 21
Diciembre 2010
NUEVAS INSTITUCIONES DEL
DERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO
TOMO II
Serie Investigación # 21

Editora: Sandra Naula – Presidenta INREDH

Coordinador y editor: David Cordero Heredia

Autores/as: Agustín Grijalva

Ana Acosta
Christian Paula
David Cordero Heredia
Farith Simon Campaña
Gina Benavides
Harold Burbano Villarreal
Jhoel Marlin Escudero Soliz
Juan Pablo Aguilar Andrade
Patricio Benalcázar Alarcón
Ramiro Ávila Santamaría
Silvana Sánchez Pinto
Wilton Guaranda Mendoza

Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos, INREDH

Av. 10 de Agosto N34 - 80 y Rumipamba, Piso 1, (Frente a la parada El Florón, del Trolebus
sur - norte)
Quito, Ecuador.
Telefax: 593 2 2446970
Correo: [email protected]
Web: www.inredh.org

ISBN: 978-9978-980-36-1
Derechos de Autor: 035827
Primera edición: Diciembre 2010

Diagramación: Alex Ocaña

Impresión: Imprenta Cotopaxi
Esta obra fue realizada gracias al apoyo del Instituto Humanista para la Cooperación
con los Países en Desarrollo (HIVOS).

Quedan hechos los registros de ley; sin embargo, fieles a nuestros principios de acceso
libre y democrático al conocimiento, autorizamos la reproducción total o parcial de
esta obra, sin fines comerciales y debiendo remitirse a INREDH una copia de la
publicación realizada.
 INREDH

ÍNDICE

Introducción
El interés por el derecho constitucional
Julio César Trujillo vii

1. Historia Constitucional

Extensión limitada del sufragio en el Ecuador, 1929-1972

Agustín Grijalva 3

2. Derechos Fundamentales

Inseguridad ciudadana y derechos humanos: por la

deconstrucción de un discurso securitista y hacia un nuevo
derecho penal
Ramiro Ávila Santamaría 45

Los Derechos de las Personas Privadas de su Libertad en la

Constitución de 2008 a la luz del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos
David Cordero Heredia 83

Espectro electromagnético como ejercicio del derecho a la

libertad de expresión
Christian Paula
Harold Burbano Villarreal 123

La comunicación, un derecho necesario para el Buen Vivir

Ana Acosta 139

Recursos naturales, constitucionalismo y derechos

Wilton Guaranda Mendoza 161
v
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

3. Instituciones Constitucionales y Participación

Participación ciudadana en el procedimiento legislativo,

como concreción del principio de interculturalidad; y
control previo de constitucionalidad de proyectos de ley,
como garantía de la participación
Silvana Sánchez Pinto 203

La Defensoría del Pueblo del Ecuador. Un nuevo modelo

de gestión para la promoción y protección de derechos
Patricio Benalcázar Alarcón 217

4. Jurisprudencia e Interpretación Constitucional

La noción “derechos fundamentales” en la jurisprudencia

de la autodenominada Corte Constitucional ecuatoriana
(La exclusión del derecho de propiedad de la acción
extraordinaria de protección por no ser “derecho
constitucional”)
Farith Simon Campaña 249

El tribunal constitucional del ecuador frente a la demanda

de inconstitucionalidad por falta de motivación de las
resoluciones que niegan la condición de refugiado/a
Gina Benavides Llerena 281

Sentencias Constitucionales
Jhoel Escudero Soliz 297

5. Constitución y Realidad

Alcohol, revueltas y estado constitucional

Juan Pablo Aguilar Andrade 321

vi
 INREDH

Introducción

El interés por el derecho constitucional

Es muy esperanzador el creciente interés por el estudio de Derecho Constitucio-

nal y sus instituciones, por diversas razones y en particular porque pareciera ser
expresión de la conciencia de que se ha iniciado en el país el tránsito del Estado
legal de derecho al Estado constitucional y la necesidad, por tanto, de dar a la
Constitución el lugar y la función de fundamento de la organización del Estado
y de todos sus elementos e instituciones, de todo el ordenamiento jurídico y, en
fin, de todas las políticas y servicios públicos.
Y es que solamente cuando la Constitución ocupe ese lugar y cumpla esa
función podremos tener objetivos claros, rutas seguras, trabajo coherente para
todas las actividades del país y también unidad y coherencia en la vida política,
económica, social, cultural y jurídica, porque sus normas, expresadas en forma
de reglas o principios, las darían esas características del moderno Estado que
legitiman su existencia.
Cierto es que, para ello, no es suficiente el conocimiento teórico del
Derecho Constitucional, sino, la vigencia real y efectiva de sus normas e institu-
ciones, pero también es verdad que esa vigencia presupone su conocimiento y
la convicción compartida de su necesidad y conveniencia y a esto se encamina
indiscutiblemente el interés por el estudio que advertimos, entre los ecuatorianos.
Este interés es además esperanzador porque involucra a jóvenes juristas que tanto
prometen en el desarrollo del Derecho, como ciencia, en los distintos ámbitos de
su aplicación cuanto por el papel que sus autores están llamados a desempeñar
en la vida presente y futura del Ecuador, gracias a su talento, dedicación a la
investigación y compromiso con la defensa de la dignidad de la persona a cuyo
servicio ha de estar el Estado en todo quehacer y a través de todas sus institu-
ciones, órganos, organismos y dependencias.
Cuanto dejo dicho es innegable ante la prueba que significa la publicación
de este libro, intitulado: “Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Tomo
II” que recoge el trabajo de jóvenes estudiosos que, por los demás, abordan
temas que, con solo su enunciado revelan la actualidad y trascendencia de los
estudios realizados.
vii
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Por cierto no se trata de temas en los que sea fácil el consenso, ni unánime
el parecer de los autores y del Derecho positivo y hablan bien de quienes no
rehúyen el debate sino que entran en él con decisión y con el único instrumento
aceptable en este campo que es la razón y con las únicas armas compatibles con
la modernidad que no son otras que los argumentos derivados de la ciencia y de
la experiencia que se nutren de la doctrina, jurisprudencia y Derecho positivo.
En este libro se privilegia el análisis de los derechos constitucionalmente
garantizados y este es otro de sus méritos, porque es la dignidad de la persona y
su defensa lo que confiere unidad a todos los trabajos y hace del conjunto de los
autores un equipo en el que puede descansarla construcción de un Estado y de
una sociedad democráticos, como deberá ser el Ecuador si ha de ser digno de
sus héroes y de las sangre que vertieran a raudales el pueblo cuando de defender
su libertad se ha tratado.
El dedicar todo un capítulo a los derechos de las personas privadas de
la libertad, habla, por sí solo, de la valentía y compromiso de sus autores, pues
el ser humano es, sigue siendo, titular de derechos inalienables, irrenunciables,
etc., incluso cuando está en las celdas ignominiosas de nuestras cárceles que,
para vergüenza de las autoridades responsables de su construcción y adminis-
tración se las denomina centros de rehabilitación. Valentía porque decirlo ahora
es testimonio de una convicción que desafía los perjuicios y la creencia ingenua,
sino perversa, de que la rudeza de la sanción, remedia males sociales complejos
y fruto de causas múltiples.
El examen de los derechos constitucionales a la luz de la jurisprudencia
de los tribunales y cortes, en cada época, competente es de interés para saber a
ciencia cierta qué son estos derechos en la doctrina, en el Derecho comparado
y, por cierto, esclarecer si es la categoría de “derechos fundamentales” es válida
en nuestra Constitución que salvo el texto del art. 12 no lo hace para diferenciar
este derecho de los otros derechos garantizados en la Constitución, sino para
enfatizar su calidad de inherente a la persona humana, como todos los demás
derechos a todos los cuales les reconoce la calidad de inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía (art. 12.6) y les provee de las
mismas garantías para tutelarse frente de toda violación o amenaza de violación
de cualquier forma de poder y sobre todo del poder político, sin descartar los de
la riqueza, influencia social y aun religioso.
No ha de servir esta categoría para clasificar los derechos garantizados
y mucho menos para hacer aplicable solo a esos derechos fundamentales las
garantías constitucionales, como lo hacen las Constituciones de España, Colom-
bia y otros países, en donde una feliz jurisprudencia creativa y valiente rebaza
viii
 INREDH

los aparentes deseos restrictivos del constituyente, a favor de la dignidad de la

persona que es ofendida por el desconocimiento o violación de uno cualquiera
de los derechos que la Constitución reconoce y garantiza.
Estudios como los que efectúa este libro en más de un capítulo, de otra
parte, debe servir para obligar a los jueces, de todo nivel y especialidad, y desde
luego a la Corte Constitucional para advertir los arduos problemas que suscitan
fallos que no guardan unidad conceptual cuando no entrañan, por lo menos,
falta de armonía cuando no contradicción, que no se remedia con la remisión
a doctrinas que, por sí mismas, son motivos de adscripción a distintas escuelas
del pensamiento jurídico.
Si la selección de los temas constituye valentía, no menos testimonio de
valor y solvencia intelectual y moral representa el método seguido para analizar
temas intrínsecamente controversiales, hago votos porque su lectura de comienzo
a un debate civilizado con razones, argumentos jurídicos y sin resentimientos ni
adjetivos descalificadores, como es habitual en nuestra aldea.

Julio César Trujillo

Quito, 17 de mayo del 2011

ix
 SECCIÓN I
Historia Constitucional
 INREDH

Extensión limitada del sufragio en el Ecuador, 1929-1972

Agustín Grijalva

Sumario

1. Modernización Juliana y sufragio, 1925-1944. 1.1. El voto de la mujer.

1.1.1. Antecedentes históricos. 1.1.2. El liberalismo y el voto de la mujer.
1.1.3. El establecimiento del voto femenino en 1929. 1.1.4. El voto femenino en las
Constituciones posteriores a la de 1929. 1.2. Representación de las minorías. 1.3. La
representación funcional. 1.3.1. La Constitución de 1929. 1.3.2. La Constitución de
1945. 1.3.3. La Constitución de 1946. 1.3.4. La Constitución de 1967. 2. La Gloriosa y la
libertad electoral, 1944-1972. 2.1. La creación de organismos electorales independientes.
2.2. Las Constituciones posteriores. 2.3. El voto obligatorio. 3. Bibliografía.

Durante este período se destacan en materia electoral dos hitos fundamentales:

las innovaciones de 1929 y las de 1945-1946. En ambos casos las constituciones
y leyes de elecciones correspondientes introducen importantes cambios en el
sistema representativo: en 1929, el voto facultativo de la mujer alfabeta, el primer
ensayo de representación de minorías y la representación funcional; en 1945, la
creación de tribunales electorales independientes y el perfeccionamiento de la
representación de las minorías; y en 1946, el voto masculino obligatorio. Estas
modificaciones al sistema de representación se introducen a raíz de procesos
históricos cruciales: la Transformación Juliana y la Revolución del 28 de Mayo
de 1944.
Merecen también mencionarse algunas novedades introducidas en la
Constitución de 1967, especialmente el voto femenino obligatorio y la institu-
cionalización de los partidos políticos.
El requisito de saber leer y escribir será, empero, la restricción funda-
mental que subsistirá durante toda esta etapa, marginando así a grandes sectores
de la población.
En este artículo estudiaremos cada una de estas modificaciones articu-
lando los procesos normativos e históricos, e introduciendo el análisis de las actas

13
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

parlamentarias respectivas. En vista de la heterogeneidad de estas innovaciones

electorales, se expone primeramente un marco histórico global que servirá luego
de base a análisis más particulares.

1. Modernización Juliana y sufragio, 1925-1944

Durante la segunda década de este siglo el Ecuador había regresado, de hecho, a

un régimen político equivalente al del voto censitario de inicios de la República;
desde 1912 a 1925, el poder estatal fue monopolizado por minúsculos secto-
res económicos y políticos que excluyeron a la gran mayoría de la población
y se sucedieron en el gobierno mediante el fraude desembozado; los graves
problemas económicos, especialmente la caída de las exportaciones de cacao,
desencadenaron finalmente una drástica reacción.
El 9 julio de 1925 el Presidente liberal Gonzalo Córdova fue depuesto
por un movimiento de oficiales jóvenes del Ejército. Se daba inicio a la llamada
Revolución Juliana; desde entonces el país asistió a uno de los procesos más
importantes de modernización estatal en los aspectos financiero, social,
administrativo y político, lo cual se expresó en una abundante e innovadora
legislación.1 En el plano constitucional, como lo ha señalado Hernán Salgado,2
significa la introducción en el Ecuador del Constitucionalismo Social de la primera
posguerra, y en el que se desarrollan los derechos económicos y sociales y la
intervención del Estado para efectivizarlos.
En el aspecto político, la Revolución Juliana significó el derrocamiento
de la plutocracia liberal que desde 1912 se venía manteniendo en el poder me-
diante el fraude sistemático y finalmente a base de una cruenta represión.3 Hay
un virtual consenso entre los historiadores en cuanto a que la transformación
de 1925 resulta de la alianza de jóvenes oficiales del ejército (el creado por el
liberalismo) con emergentes sectores medios y ciertos elementos terratenientes
de la Sierra. A raíz de este proceso de modernización social y estatal Isidro Ayora

1
Solo de 1925 a 1929 se dictaron leyes relativas al Banco Central, caja central, emisión
y amortización; monedas, aduanas, bancos, hacienda, prenda agraria, impuesto a la
renta, timbres, impuesto a la propiedad rural, cheques, jubilación, registros y alcabalas,
monopolio de la sal, estanco de alcoholes, entre otras. Ver “Mensaje del Presidente Ayora a
la Constituyente de 1929”, diario El Comercio, 10 de octubre de 1929, p. 5.
2
Hernán Salgado, “La Constitución de 1929 del Estado y el Reordenamiento Jurídico”, en
Revista Ruptura, No. 29, Quito, Asociación Escuela de Derecho de la PUCE, 1985, p. 44.
3
En 1922 se produce la masacre obrera del 15 de Noviembre, y en 1923 las fuerzas del
gobierno realizan una matanza de indígenas en la hacienda Leito.

14
 INREDH

convoca a la Constituyente de 1929, en la cual se producen las innovaciones

jurídico-electorales que vamos a estudiar.
La Constitución de 1929, dictada a raíz de esta transformación, busca
un fortalecimiento del rol, legitimidad y representatividad del Estado, y uno
de los mecanismos a que se recurre para tal propósito es la reforma electoral:
voto femenino, representación de minorías, representación funcional, primeros
pasos para una función electoral independiente; se pretende, en definitiva,
la incorporación a la vida política de los sectores medios surgidos durante el
liberalismo.
Los discursos parlamentarios de 1929 enfatizan la marginación y apatía
política a que había sido conducida la mayoría de ecuatorianos luego de décadas
de fraude. Igual que en 1861, ante una nueva y profunda crisis política, hay un afán
de aumentar la participación electoral mediante cierta ampliación del sufragio;
en este contexto el dirigente conservador Crespo Toral no solo propone en la
Constituyente de 1929 el voto de las mujeres sino incluso el de los analfabetos.4
El H. Cordero Dávila, defendiendo tal propuesta menciona a su vez la posibi-
lidad del voto obligatorio, a base de inquietudes que son expresadas también
por otros legisladores:

Está en la conciencia nacional que las virtudes cívicas van desapa-

reciendo cada día más de entre nosotros. La ciudadanía es algo ya olvidado y
casi relegado en absoluto en nuestro país. Se ha llegado al caso de tener que
meditar en si sería necesario crear una multa para el que no emita su voto en
las elecciones; esto nos da la medida del estado en que anda el ejercicio de la
ciudadanía […]5

Evidentemente las garantías y ampliación del sufragio en 1929 se dieron

más en el plano jurídico y como proyecto político que en la práctica histórica, en
la cual seguiría prevaleciendo un alto abstencionismo, la marginación de amplios
sectores y el fraude electoral. Pero, como bien anota Ernesto Albán, hay una
diferencia fundamental con períodos anteriores:

En estas primeras décadas del siglo XX, los sectores interesados en la

vida política habían crecido (paralelamente con el crecimiento de la población
urbana) y ya no resultaba tan fácil, para el grupo gobernante, escamotear la

4
Asamblea Nacional de 1928-1929, Diario de debates, tomo II, Intervención del H. Crespo
Toral, p. 247.
5
Ibíd.

15
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

voluntad popular utilizando para ello los subterfugios que permitían las leyes
y, más todavía, las prácticas electorales.6

La libertad en la elección y posterior descalificación de Neptalí Bonifaz

en 1932 constituyó el primer éxito y fracaso de este esfuerzo; en esta ocasión el
desconocimiento parlamentario de los resultados electorales no fue recibido con
apatía y resignación, sino que desencadenó una sangrienta guerra civil; la elección
fraudulenta y posterior derrocamiento del gobierno de Martínez Mera mostró
que el fraude electoral ya no podía campear a sus anchas; la primera elección de
Velasco Ibarra en 1933, cuya validez se ha reconocido históricamente, volvió a
mostrar que las elecciones podían funcionar, pero los conflictos políticos, agra-
vados por el sistema semiparlamentario de la Constitución de 1929, llevaron a
una nueva ruptura de la constitucionalidad.
De 1935 a 1940 se sucedieron gobiernos de facto y constitucionales de
corta duración (Pons, Páez, Enríquez, Borrero, Mosquera, Arroyo del Río, Cór-
dova, Moreno), luego de lo cual se reedita nuevamente el fraude en la elección de
Arroyo del Río, que junto al Protocolo de Río, son los principales antecedentes
políticos de la Revolución del 28 de Mayo de 1944.
Luego de las innovaciones electorales de 1929, en las primeras eleccio-
nes libres ganadas por Bonifaz en 1931 y Velasco Ibarra en 1933, según Rafael
Quintero,7 participó un sector reducido de la población; en 1931 de una población
total de 2’010.029 de habitantes hubo 62.118 sufragantes y en 1933, de una po-
blación de 2’109.787 votaron 64.664. Por tanto, el cuerpo electoral seguía siendo
bastante restringido, lo cual entre otros factores puede atribuirse a algunos de
orden jurídico, como el requisito de saber leer y escribir para votar y ser elegido,
cuando en el Ecuador de esos años alrededor del 65% de la población era anal-
fabeta, lo cual marginaba a la gran mayoría de campesinos, obreros, artesanos,
habitantes pobres de las ciudades y dentro de estos sectores especialmente a las
mujeres, entre las cuales eran más altas las tasas de analfabetismo, lo que a su
vez limitó significativamente los efectos del voto femenino, así por ejemplo en
las elecciones de 1933 apenas un 12% de los votantes fueron mujeres.
Por otra parte, el carácter facultativo del voto luego de décadas de fraude

6
Ernesto Albán, “Evolución del sistema Electoral Ecuatoriano”, en Elecciones, Ideologías y
problemas políticos, Quito, Corporación Editora Nacional, 1994, p. 55.
7
Rafael Quintero, El Mito del Populismo en el Ecuador, Quito, FLACSO, 1980, pp. 221-
237.

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 INREDH

y la falta de una tradición y cultura electoral generaba un alto abstencionismo;

según Rafael Quintero, en 1931 de 372.861 ecuatorianos aptos legalmente para
inscribirse solo lo hicieron el 41,6% y de estos solo votaron el 40%.
En cuanto a la representación funcional “los senadores por los obreros,
campesinos e indígenas fueron elegidos por asociaciones controladas, en una u
otra forma, por las elites políticas”.8
Finalmente puede señalarse también una serie de mecanismos electorales
de carácter técnico o reglamentario establecidos en la Ley de Elecciones de 1929, que
han sido estudiados por Rafael Quintero,9 y que según este autor tuvieron un
claro efecto restrictivo sobre la extensión del electorado; según Quintero se trata
básicamente de dificultades a la inscripción electoral debidas a la hora, lugar y
plazo para realizarla (artículos 7, 17 y 18 LE 1929), costo monetario de la in-
scripción; establecimiento de una sola mesa electoral por parroquia urbana para
limitar la recepción de esa votación y privilegiar la de origen rural; exigencia de
inscripción en la misma parroquia del domicilio (artículo 3 LE 1929) y creación
ad hoc de distritos electorales. Estas limitaciones perjudicaban especialmente a
sectores populares urbanos y de migrantes.
En resumen, de 1925 a 1944 la ampliación del cuerpo electoral estuvo
limitada fundamentalmente a los emergentes sectores medios que protagonizaron
la Revolución Juliana. Las innovaciones normativas sobre el derecho de sufragio
tuvieron un efecto limitado en su eficacia y en su universalidad.
En su eficacia puesto que si bien en el período se producen las primeras
elecciones libres del siglo (en 1931 y 1933), por otra parte de 1925 a 1948 es decir
en 23 años se sucedieron 23 gobiernos, lo que configuró uno de los períodos de
mayor inestabilidad política de la historia ecuatoriana.
En cuanto a la universalidad del sufragio, también estuvo limitada
especialmente por su carácter facultativo y el requisito de alfabetismo, lo que
determinó que el cuerpo electoral estuviera compuesto fundamentalmente por
empleados públicos y privados, artesanos, pequeños y medianos comerciantes
y empresarios y medianos propietarios rurales,10 mientras los sectores populares
seguían drásticamente excluidos.

8
Juan Maiguashca, “La cuestión regional en la historia ecuatoriana (1830-1972)”, en Enrique
Ayala Mora, ed., Ensayos generales I: espacio, población, región, Quito, Corporación Edi-
tora Nacional, 1990, p. 210.
9
Rafael Quintero, El Mito del Populismo en el Ecuador, op. cit., pp. 229 y ss.
10
Juan Maiguashca y Liisa North, “Orígenes y Significado del Velasquismo: lucha de clases
y participación política en el Ecuador, 1920-1972”, en Rafael Quintero, ed., La Cuestión
Regional y el Poder, Quito, Corporación Editora Nacional, 1991, p. 71.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

1.1. El voto de la mujer

1.1.1. Antecedentes históricos

En lo relativo a la mujer, como en otros aspectos, el derecho republicano heredó

los valores e instituciones patriarcales11 del derecho colonial. Para el derecho
castellano la mujer, salvo contadas excepciones, no tenía plena capacidad legal;
si era soltera, se hallaba bajo la autoridad paterna o la tutela de su hermano
mayor o pariente masculino más próximo; si era casada se sometía a la potestad
marital. Así el derecho institucionalizaba la dominación del hombre respecto a
la mujer, dominación que aparecía como legítima para una mentalidad según la
cual las mujeres se hallaban incapacitadas por naturaleza para ciertas funciones.
En este contexto, como lo ha señalado Capdequí,12 resultaba obvia la incapacidad
femenina para el desempeño de cargos públicos, de allí que el derecho castellano y
el republicano en su fase inicial prescindieron de regulaciones expresas al respecto.
En este mismo sentido, otro antecedente normativo esencial lo hallamos
en el Código Napoleónico, base del primer Código Civil ecuatoriano, vigente
desde 1861. El Código francés, siguiendo en esto al derecho romano, establece
la incapacidad legal de la mujer; en las discusiones sobre el Código de Napoleón
la comisión correspondiente informaba en estos términos: “hemos resuelto
[…] seguir las huellas de Pothier y catalogar a las mujeres casadas junto con los
menores de edad y los dementes. Carecen de la capacidad de contratar sin la
venia de sus esposos”.13
En el marco de esta continuidad de los valores del Derecho Castellano
y de la virtual reproducción de la legislación civil francesa, el derecho privado
ecuatoriano estableció la subordinación de la mujer al hombre;14 pero ninguna

11
Entendemos por patriarcal el orden social en el que el género femenino se halla subordi-
nado al masculino. El concepto de género proviene de la Antropología y hace referencia
a la construcción cultural, social y política en torno al sexo. Esta categoría es actualmente
utilizada en las ciencias sociales para distinguir las diferencias biológicas entre hombre y
mujer, de las desigualdades atribuidas por la sociedad y la cultura.
12
José María Ots Capdequí, El Estado Español en las Indias, México, Fondo de Cultura
Económica, 1986, pp. 95 y 106.
13
Michael E. Tigar, Madelaine R. Levy, El Derecho y el ascenso del capitalismo, México, Si-
glo Veintiuno Editores, 1978, p. 233. Esta incapacidad relativa se mantendrá en el derecho
ecuatoriano hasta 1970 en que se reforma el Código Civil, lo cual nos revela la fuerza de
los valores patriarcales.
14
Es solamente en el Código Civil de 1871 cuando se otorga a la madre la patria potestad
sobre sus hijos, en caso de falta del padre; se establece igualmente la presunción de autor-

18
 INREDH

Constitución, exceptuando la de 1883, excluyó expresamente a las mujeres de la

ciudadanía y del voto, porque esta exclusión era tan obvia para la mentalidad y
valores de la época que no había necesidad de consagrarla jurídicamente.
En efecto, desde la colonia la vida de la mujer se circunscribe al hogar,
la iglesia, el convento y el pequeño comercio; mientras que la política es un
espacio que se concibe asignado por la naturaleza a los hombres. Cuando en
1861 se discutía la eliminación del censo de fortuna, un diputado expresaba con
elocuencia estos generalizados valores decimonónicos:

La mucha universalidad no me gusta, y de no seamos consecuentes

¿porqué (sic) no declaramos también que los niños pueden sufragar, puesto
que por el mero hecho de nacer han adquirido ese derecho? ¿Por qué también
no declaramos respecto de las mujeres que tienen dotes tan apreciables en su
imaginación (sic) y en su corazón?15

Como vemos, para la mentalidad de la época la posibilidad del voto

femenino resulta tan absurda como el otorgar el voto a los niños; a las mujeres
se les reconocen dotes apreciables en su imaginación y en su corazón, pero el
elector era ante todo alguien racional (de allí el requisito capacitario) y para la
ideología patriarcal la racionalidad es atributo masculino.
Por otra parte, los requisitos económicos y culturales exigidos durante
la vigencia del sufragio censitario, e incluso luego de las reformas de 1861 y
1883, marginaban a casi todas las mujeres, las cuales se hallaban limitadas en
cuanto a la propiedad y administración de bienes y soportaban los índices más
altos de analfabetismo, situación que se intensificaba entre las mujeres de los
sectores populares.
Fue solamente en la Constituyente de 1883 cuando Luis Felipe Borja
planteó que debía aclararse expresamente en la Constitución que era ciudadano
todo ecuatoriano varón que supiera leer y escribir. Ante esta moción se produjo
un largo debate parlamentario, que plantea, a nuestro parecer, uno de los casos
más interesantes sobre las relaciones entre interpretación jurídica e ideología16

ización del marido para la mujer casada que ejerce públicamente una profesión o industria,
y la capacidad para, a base de tal presunción, comparecer en juicio por sí misma. En todo
caso, la potestad marital queda, por vía de la propia presunción, ratificada e incólume.
15
Intervención de Mariano Cueva en la Convención de 1861, Diario de debates, p. 170; se
conserva la ortografía del original.
16
A este respecto, es sugerente el análisis de Luis Alberto Warat en el sentido de que “No
puede haber significación sin ideología. Cuando se presenta un problema de oscuridad

19
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

en la historia del Derecho Político Ecuatoriano; decía a la Asamblea de 1883 el

diputado Luis Felipe Borja:

Con vista del artículo 20 del Código Civil, que es terminante ¿se en-
tiende que la palabra ciudadano se refiere únicamente al sexo masculino? Las
palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes dice aquel artículo,
que en su sentido general, se aplican á individuos de la especie humana sin
distinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones
de las leyes. Es, pues, evidente que habría duda muy fundada respecto de si
las mujeres pueden ejercer los derechos de ciudadanía y si un jurado electoral,
por ejemplo, se viera en el caso de resolver si los votos dados por mujeres son
o no válidos, tendría que resolverlo afirmativamente, ateniéndose al sentido
literal y obvio del artículo, caso de que se suprima la palabra varón. Además, se
explica porque las Constituciones anteriores al año de 1861, no las consignaron
expresamente; pues, antes de la promulgación del Código Civil, no existía regla
ninguna decisiva en éste caso. Ni se diga que el Código Civil es inaplicable al
asunto de que se trata, pues todos saben que aquel Código es ley general, ley
común, aplicable a materias especiales, a falta de leyes también especiales que
las determinen.17

Las réplicas y contraréplicas que siguieron fueron desconcertantes; varios

diputados juzgaron del todo innecesario establecer expresamente como requisito
de ciudadanía el hecho de ser varón, puesto que afirmaban que por el sentido
común y por la costumbre era obvio que cuando la Constitución se refería a los
ciudadanos se hacía referencia exclusivamente a los hombres, que así se había
entendido en todas las constituciones ecuatorianas anteriores, que las mujeres
nunca habían siquiera pretendido la ciudadanía y, por tanto, era inútil y una afrenta
para el sexo femenino incluir en el artículo la palabra varón. Ante lo cual Borja
argumentó que “ninguna injuria se les hace […] pues no están llamadas por la
naturaleza, para la política sino para el hogar”.
Estudiando las actas se aprecia el impacto que para esos años tenían en

significativa de una norma, en realidad se plantea un desajuste valorativo. La claridad de

las ‘palabras de la ley’ surge exclusivamente de una coincidencia axiológica; si ésta no
existe, la norma aparece como oscura. La interpretación de la ley es, en gran medida, un
fenómeno de atribución ideológica”; Luis Alberto Warat y Antonio Anselmo Martino, Len-
guaje y Definición Jurídica, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
1973, p. 21.
17
Convención Nacional de 1883, Diario de debates, sesión del 23 de noviembre de 1883, pp.
313, 314.

20
 INREDH

Ecuador los movimientos sufragistas y los correlativos cambios en la doctrina,

legislación y la participación política de las mujeres en Canadá, Estados Unidos
y Europa. Otros diputados, entre los que destaca el H. Antonio Flores, relieva-
ron la participación femenina en la lucha contra Veintemilla y los inicios de su
incorporación en la educación y el trabajo.
Notemos entonces cómo las influencias exógenas y los cambios endóge-
nos, jurídicos (especialmente el nuevo Código Civil) y extrajurídicos, generaron
nuevas posibilidades, y por tanto conflictos, de interpretación. Sobre este punto
hubo representantes que plantearon, refutando a Borja, que no se debía aplicar
normas de interpretación de un Código que regulaba los derechos civiles, a la
Constitución, cuerpo normativo superior que regula derechos políticos. El de-
bate al respecto nos revela, además, que para esa fase histórica era frecuente la
aplicación de normas del Derecho Civil al Derecho Electoral.18
En todo caso en 1884, ningún diputado propuso el voto de la mujer;
es más, algunos que no aceptaban la inclusión del término varón, aclararon ex-
presamente que tal negativa era simplemente un asunto de técnica jurídica y que
de ninguna manera estaban proponiendo conceder la ciudadanía a las mujeres.
Pero el debate nos revela que el voto a la mujer, antes impensable, ahora aparecía
como una clara posibilidad, de allí que se exigía una expresa ratificación del poder
patriarcal; muy ejemplificador en este sentido son las palabras del diputado por
Pichincha, H. Cevallos Salvador:

[…] que, habiendo opinado en un sentido iba a votar en otro; pues,

si al principio juzgó innecesario conservar esa palabra, porque jamás habían
pretendido las mujeres tener derechos de ciudadanía, puede suceder que, en lo
sucesivo, lo pretendan, apoyadas en la discusión que ha tenido lugar en ésta H.
Asamblea. Los romanos añadió, no castigaban el parricidio, por no abrir los
ojos á los hombres, haciéndoles saber que se podía cometer ese crimen; pues,
de la misma manera nosotros no debíamos haber discutido sobre este punto,
porque hay el peligro de que las mujeres abran también los ojos, y crean que
pueden ser ciudadanos.19

18
Esta situación la ha destacado Ernesto Albán al estudiar la disposición electoral por la cual
el casado menor de edad podía votar, en virtud de su emancipación civil. Ver Ernesto Al-
bán, “Evolución del Sistema Electoral Ecuatoriano”, op. cit., p. 48. En las actas de 1883,
efectivamente, hemos hallado debates al respecto pues se aducía que no eran aplicables
normas civiles a materias constitucionales y que, en todo caso, pese a tal emancipación, el
casado menor de edad quedaba bajo tutela y, por tanto, no se hallaba en capacidad de votar.
19
Convención Nacional de 1883, Diario de debates, sesión del 23 de noviembre, p. 318.

21
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Pero lo más curioso en el razonamiento de Luis Felipe Borja, arriba

transcrito y base de la discusión, es que, efectivamente, 78 años después se
presentaría exactamente la situación jurídica que él planteaba como hipótesis,
cuando en 1922 Matilde Hidalgo de Procel se presentó a votar y, ante la falta de
exclusión jurídica expresa, debió aceptarse su voto y desde entonces el de todas
las mujeres ecuatorianas que cumplieran los demás requisitos de ciudadanía.
Una última observación sobre la Constitución de 1883: es singular que
sea justamente una de las constituciones que más amplía las garantías al ciudadano
en el siglo XIX y que elimina los requisitos económicos para ser elegido, la que
excluya expresamente a la mujer; tal singularidad revela la fuerza de la secular
discriminación sexual y su concreción en el Derecho.

1.1.2. El liberalismo y el voto de la mujer

Paradójicamente, es esta exclusión expresa de 1884 la que hace que las constitucio-
nes liberales de 1897 y 1906 puedan interpretarse en un sentido positivo respecto
al voto de la mujer,20 pues según estos estatutos políticos son ciudadanos quienes
reúnen los requisitos de edad y educación, ninguna de las dos constituciones se
refieren al sexo como restricción electoral.
Esta voluntad política de otorgar ciudadanía a la mujer, aunque no resulta
expresamente definida, puede inferirse indirectamente de varios hechos históri-
cos: incluso antes de dictarse la Constitución de 1897, Alfaro había expedido el
Decreto Supremo número 68, del 19 de diciembre de 1895 por el cual se declaraba
a las mujeres jurídicamente habilitadas para el ejercicio de cargos públicos.21 Esta
aún confusa intención consta además en las propias actas parlamentarias, por
ejemplo en la sesión del 26 de octubre de 1896, cuando el diputado por El Oro,
Gabriel Ullauri, presenta una moción por la cual se incluía, junto a requisitos de
edad, la calidad de varón para ser ciudadano, esta moción es rechazada por la
Convención. Igualmente, en sesión del 3 de junio de 1897 se expresaba:

20
Ya anteriormente Alfaro había expedido el Decreto Supremo No. 68, del 19 de diciembre
de 1895 por el cual se declaraba a las mujeres jurídicamente habilitadas para el ejercicio
de cargos públicos.
21
Lo cual se concretó inmediatamente con el nombramiento de empleadas en los correos y
el establecimiento de una escuela de telegrafía para señoritas. Ver Ketty Romo Leroux,
Situación jurídica y social de la mujer en el Ecuador, Guayaquil, Departamento de Publi-
caciones de la Universidad de Guayaquil, 1975, p. 86.

22
 INREDH

Puesto a consideración de la Cámara el Mensaje del Presidente Alfaro

sobre la situación de la mujer, el señor Gonzalo S. Córdova, diputado por
Cañar manifestó que no se debía perder tiempo ocupándose de este Mensaje
y que debía contestarse al señor Presidente de la República en el sentido de
que desde los primeros días en que se reunió la Convención en Guayaquil se
ha hecho mucho por mejorar la condición de la mujer al extremo de habérsele
concedido derechos de ciudadanía, quedando por tanto en aptitud de ejercer
cualquier cargo público, inclusive el de Ministro de Estado.22

En efecto, uno de los propósitos de la Revolución Liberal fue la pro-

moción de la mujer, cuyas principales expresiones jurídicas las hallamos en la
legislación relativa a la creación de Normales y ampliación de oportunidades
educativas,23 así como en la Ley del Matrimonio Civil de octubre de 1902, la
Ley de Divorcio de 1910 y la de Emancipación Económica de la Mujer Casada
de 1911, por la cual se crea la exclusión de bienes de la sociedad conyugal. En
este marco se mantuvo inicialmente el derecho electoral de la mujer, si bien en
términos francamente ambiguos, lo cual se explica porque este propósito de
mejoramiento e incorporación de la mujer, en cuyo contexto se planteaba su
derecho al voto, coexistía con el temor de que el sufragio femenino favoreciera
abrumadoramente a los conservadores. En esa ambigüedad había quienes en-
tendían que el voto femenino en ningún momento había sido aprobado y se
oponían drásticamente a él. El análisis de Alejandro Mosquera, miembro de la
sociedad jurídico-literaria, publicado en 1903, ejemplifica este tipo de opiniones,
quizá mayoritarias:

[…] conceder el voto a la mujer sería concederlo indirectamente a

otra parte de la sociedad, a que en la actualidad generalmente se lo niega, al
clero. Es innegable el grande influjo que el sacerdote ejerce en la mujer, y el
voto de ésta no sería sino el de aquél […] En nuestro concepto esta es la razón
más poderosa para negar el voto a las mujeres, porque, desapareciendo en el
los caracteres indispensables para poder considerarlo como manifestación de
la libertad individual, débese más bien negar su ejercicio.24

22
Convención Nacional de 1896-1897, Diario de debates, sesión del 3 de junio de 1897.
23
A inicios de la Revolución se dicta la Ley de Instrucción Pública por la cual se faculta a las
mujeres para optar por grados académicos.
24
Alejandro Mosquera, “Del Derecho de Sufragio”, en Revista de la Sociedad Jurídico
Literaria, tomo 2, Quito, Imprenta de la Universidad Central, 1903, p. 82.

23
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Este autor presenta además otros argumentos generalizados contra el

voto de la mujer; se decía que los impuestos pesaban más sobre los hombres que
sobre las mujeres, que solo los hombres estaban obligados al servicio militar y por
tanto, siendo mayores sus obligaciones con la sociedad, les correspondía solo a
éstos el derecho de sufragio; finalmente se apelaba a los valores patriarcales más
tradicionales, Mosquera planteaba que “la mujer que por política desatiende sus
sacrosantos deberes, pierde todos sus encantos, todos sus atractivos, y degenera
en un ser despreciable”.25
Una formulación más explícita a favor del voto de la mujer comenzó
a concretarse solo en 1922, cuando Matilde Hidalgo de Procel se acercó a
inscribirse en los registros para elecciones parlamentarias; ante la duda en torno
a la posibilidad legal de que una mujer vote, el Presidente del Concejo Municipal
del cantón Machala solicitó, por intermedio del Ministro de lo Interior (quien
también había opinado antes a favor del voto femenino), un pronunciamiento
del Consejo de Estado, organismo que el 9 de julio de 1924, interpretando la
Constitución de 1906, entonces vigente, resolvió por unanimidad que la mujer
“es ciudadano y puede elegir y ser elegida”.
La interpretación y resolución del Consejo de Estado se fundamenta
principalmente en las siguientes consideraciones:

• Es un principio de jurisprudencia universal que “cuando el sentido de la

ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su
espíritu” que “las palabras de la Ley se entenderán en su sentido natural
y obvio, según el uso general de las mismas palabras”; que “las palabras:
hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes, que en su sentido
general, se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de
sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de
las leyes”.
• El artículo 13 de la Constitución de 1906, entonces vigente, dice que
“para ser ciudadano se requiere tener veintiún años de edad y saber leer
y escribir” y cuando el artículo 31 dice que “para ser elector se requiere
ser ciudadano en ejercicio, etc”. Los vocablos ciudadano y elector, apli-
cando las reglas anteriores, comprenden a los individuos de ambos sexos.
• Las restricciones para los derechos civiles y políticos “deben interpretarse
en sentido estricto y riguroso”. “Como el Legislador no ha creado una
[…] restricción a causa del sexo, hemos de concluir que el derecho

25
Ibíd.

24
 INREDH

de ciudadanía activa no se le niega al sexo femenino, siempre que los

individuos de este sexo sepan leer y escribir y tengan veintiún años”.

La resolución incluye un recuento histórico sobre los requisitos de

ciudadanía en las constituciones anteriores, y destaca que solo en la de 1883 se
dice que es ciudadano todo ecuatoriano varón que reúna los demás requisitos
constitucionales, justamente para evitar que en el vocablo ecuatoriano se com-
prenda a las mujeres.
De esta manera los términos ciudadano y elector que al menos hasta
la Constitución de 1883 habían tenido el sentido natural, obvio y generalizado de
hombre, hasta el punto de que a nadie se le ocurrió siquiera la posibilidad del
voto femenino, para 1924 habían cambiado de significación, pues comprendían
al hombre y la mujer.
En este caso la interpretación legal y el lenguaje jurídico variaron incluso
en el plano del sentido que se consideraba obvio, dado los distintos contextos
históricos y culturales en que se producen estas interpretaciones. Notemos al
respecto que el Consejo de Estado no invoca las reglas de interpretación del
Código Civil, como se había hecho en 1884, sino los principios universales del
Derecho, diferenciando así los ámbitos civil y constitucional.
En todo caso, el mismo hecho de que haya sido necesaria la consulta al
Consejo de Estado y las discusiones parlamentarias que más adelante analizare-
mos, demuestran que los términos normativos en realidad no eran, de hecho, tan
obvios, como los caracterizaban estos principios universales de interpretación.
En efecto, esta nueva interpretación normativa respecto al voto femenino
se genera en medio de una serie de innovadoras prácticas sociales y cambios
culturales respecto al rol de la mujer a principios del siglo XX, en el Ecuador
y otras partes del mundo: la extensión del voto y los derechos de las mujeres
en Europa y Estados Unidos,26 y en Ecuador la participación femenina en la
Revolución Liberal, y su incorporación a la esfera pública en el marco de la for-
mación de normalistas y del desarrollo sindical, así como la proclamación de los
derechos económicos, sociales y culturales, cuya expresión inicial la hallamos en

26
En los Estados Unidos el Estado de Wyoming concede el voto a las mujeres en 1869,
entre 1890 y 1914 el voto femenino se extiende a otros estados occidentales de la Unión
y en 1920 a la totalidad de los Estados Unidos. En Nueva Zelanda se establece en 1892,
en Australia del Sur en 1894, en Noruega en 1907, en la Federación Australiana en 1914,
en Dinamarca en 1915, en Inglaterra en 1918, en Canadá en 1920. Ver Segundo V. Linares
Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, t.
VII, Buenos Aires, Editorial Alfa, 1953, p. 60.

25
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

la Constitución mexicana de 1917 y en la Constitución alemana de 1919.

Por otra parte, si bien esta nueva interpretación jurídica se produce en
medio de cambios culturales e ideológicos y de complejos intereses políticos,
podemos ver cómo no se reduce a un simple reflejo de estos, sino que el razona-
miento jurídico muestra una lógica y dinámica propias, aunque no autárquicas.

1.1.3. El establecimiento del voto femenino en 1929

Es en la Asamblea Nacional de 1928-1929 cuando la mayoría parlamentaria

conservadora tiene la definida voluntad política de incluir en la Constitución,
clara y expresamente, el voto de la mujer. Evitando así todas las ambigüedades
y conflictos de interpretación que se habían producido en las Constituciones de
1897 y 1906.
Las actas de la Asamblea Nacional muestran que se aclaró de forma ex-
plícita que “La Constitución vigente y el Proyecto [de Constitución] […] conceden
los derechos políticos a la mujer […] la Comisión, al presentar el artículo en la
forma que está, lo ha hecho tomando en cuenta que en el término ecuatoriano
están incluidos tanto el hombre como la mujer”.27 Ya en medio del debate sobre
la redacción del artículo, decía el H. Moncayo:

[…] Voy a permitirme observar a la honorable Asamblea que si la idea

que se quiere expresar en el artículo, al decir que es ciudadano todo ecuatoriano
es la de incluir también a la mujer, va a quedar la disposición en los mismos
términos vagos y discutibles que tiene en la Constitución vigente (…) Sería
preferible abordar francamente el problema de los derechos políticos que se
quiere otorgar a la mujer.28

Para no dar nuevamente paso a duda alguna, el artículo 13 de la Carta

Política de 1929 se formuló en los siguientes términos: “Es ciudadano todo
ecuatoriano, hombre o mujer, mayor de veintiún años, que sepa leer y escribir”.
Rafael Quintero al estudiar el establecimiento del voto de la mujer en
1929 constata que éste no resultó, como en otros países, de la presión de un
movimiento femenino de base;29 sino que dado el predominio ideológico clerical

27
Asamblea Nacional de 1928-1929, Diario de debates, p. 212; intervención del diputado por
Pichincha, Dr. Manuel María Sánchez; idéntica aclaración fue hecha en la misma sesión,
por otro miembro de la Comisión de Constitución, el H. Crespo Toral.
28
Ibíd.
29
Rafael Quintero, El Mito del Populismo en el Ecuador, op. cit., p. 241.

26
 INREDH

y conservador entre el potencial electorado femenino de la época, la adopción

del voto de la mujer en 1929 respondió fundamentalmente a los intereses de la
clase terrateniente serrana y de su expresión política: el Partido Conservador.
Quintero fundamenta esta afirmación en que es la mayoría parlamen-
taria conservadora la que propone y decide el voto femenino en 1929, muestra
además que varios diputados conservadores venían proponiendo desde principios
de siglo el voto de la mujer, el cual, por otra parte, se concentraba en la Sierra,30
espacio en que prevalecía el conservadurismo. Estos réditos electorales para el
Partido Conservador se habrían incluso concretado en las elección de Neptalí
Bonifaz y en la primera elección de Velasco Ibarra. Contrariamente, los liberales,
al constituir las mujeres un electorado más bien adverso, mostraron oposición
al voto femenino.
La voluntad política del Partido Conservador para establecer el voto
femenino fue expresada claramente por uno de sus máximos dirigentes, Jacinto
Jijón y Caamaño, en el mismo año en que éste se estableció:

[…] Los actos del gobierno importan, por igual, a hombres y mujeres,
y tratándose, no de gobernar, sino únicamente de escoger los más aptos, no encontramos
razón alguna para privar de este derecho a la mitad de la población; aducir
supuesta inferioridad mental de la mujer, sería craso error y anacronismo.
Podría, quizás, decirse que no conviene perturbar la tranquilidad femenina,
introduciendo, en su vida destinada a la maternidad y el hogar, las luchas políticas;
pero éstas penetran en tan sagrado recinto, quiéranlo o no las leyes, haya o no
voto femenino.31

Las palabras de Jijón y Caamaño evidencian una percepción de las

mujeres más que como elegibles como potenciales electoras; se aprecia también
un cambio y continuidad de valores: la mujer es vista como mentalmente igual
al hombre, pero su vida está destinada a la maternidad y al hogar, sin embargo
la política afecta al hogar, de la cual se deduce el derecho de la mujer al voto,
aunque este debe ser facultativo debido a que:

[…] las elecciones no son todavía el torneo pacífico y ordenado que

debería ser; y, en este sentido, es, quizás imprudente exponer la delicadeza
femenina a los azares de un tumulto; pero esto sería poderoso argumento para

30
En 1932 habían 17.268 mujeres inscritas en la Sierra frente a 7.342 en la Costa, ibíd., p. 244.
31
Jacinto Jijón y Caamaño, Política Conservadora, Quito, Corporación Editora Nacional–
Banco Central del Ecuador, s/a, p. 113. Las cursivas son nuestras.

27
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

no exigirles que voten, mas no para privarlas del derecho de hacerlo, cuando
crean conveniente.32

Sin embargo, la adopción del voto femenino en 1929 no se puede explicar

unilateralmente por el interés partidista conservador, puesto que tal explicación
deja latentes varias interrogantes: ¿Por qué las tendencias conservadoras no im-
plantaron el voto femenino en el siglo XIX? ¿Por qué las constituciones, leyes
y resoluciones en gobiernos liberales crean antecedentes y una interpretación
favorables al voto de la mujer, que incluso permite algunas prácticas electorales
femeninas anteriores33 a 1929? ¿Cómo explicar que la Constituyente de 1945,
de mayoría liberal y socialista, haya mantenido el voto femenino? ¿A qué atribuir
que las Asambleas de 1929 y 1946, de mayoría conservadora, establecieron solo
el voto facultativo para la mujer y no el obligatorio?
Creemos que el interés partidista y clasista del Partido Conservador en
la introducción del voto femenino en el Derecho Constitucional Ecuatoriano
es un factor explicativo esencial, pero no único ni excluyente. Para entender por
qué esta Constitución incluye el voto femenino, a más de la composición política
de la Asamblea que la dictó, es necesario considerar la situación en que el país
se hallaba en ese momento.
Los intereses coyunturales del Partido Conservador confluyen en 1929
con otros factores decisivos para el establecimiento del voto femenino como
son: (1) la promoción de la mujer durante el liberalismo, incluso en términos de
antecedentes jurídicos favorables al voto femenino, como quedó expuesto an-
teriormente; (2) la Revolución Juliana; y, (3) cambios culturales. Rafael Quintero
ha destacado la confluencia de algunos de estos factores para el establecimiento
del voto femenino, enfatizando excesivamente, en nuestra opinión, el peso de
los intereses conservadores.
En efecto, las constituciones y leyes de elecciones liberales, así como
las resoluciones favorables del Ministro del Interior y del Consejo de Estado
adoptadas al respecto en 1924, durante el gobierno liberal de Tamayo, son men-
cionadas en las propias actas de la Asamblea como antecedentes esenciales de
la crucial innovación de 1929.34

32
Ibíd.
33
En 1924 se eligió a una mujer como miembro suplente de una municipalidad; en 1925 el
gobierno juliano nombró a una mujer concejal de Guayaquil. Ver Rafael Quintero, El mito
del populismo en Ecuador, op. cit., p. 242.
34
Curiosamente es el establecimiento del voto femenino durante el liberalismo el que aparece
resaltado positivamente en la prensa de la época, por ejemplo en las ediciones de El Comer-

28
 INREDH

Respecto a la influencia de la Revolución Juliana, no es fortuito que el

voto femenino, establecido en los términos de la Constitución de 1929, beneficiara
no solo a los terratenientes y al Partido Conservador sino además a las mujeres
alfabetas mayores de veintiún años, la mayoría de las cuales formaban parte de
los emergentes sectores medios que habían apoyado la transformación juliana.
De hecho las primeras votantes y candidatas fueron justamente maestras y profe-
sionales mujeres, educadas en el nuevo espacio creado por la Revolución Liberal.
Hay que considerar que el voto femenino “aumentó efectivamente la
dimensión del cuerpo electoral global y marcó lo que sería la reforma electoral de
mayores consecuencias políticas después de 1861, cuando se abrogó el sufragio
censitario en el Ecuador”.35 Se trata, como decíamos anteriormente, de incorporar
un nuevo contingente de sufragantes, no solo para ganar las elecciones sino para
que éstas y el sistema representativo en su conjunto funcionaran.
El establecimiento del voto de la mujer en 1929 no es una novedad aislada,
sino que se inscribe dentro de una reforma electoral más amplia: representación
funcional, derechos de las minorías, esfuerzos iniciales de organismos electorales
autónomos. Ciertamente, tales cambios responden también al proyecto e intereses
conservadores, partido de mayoría en la Constituyente, pero paradójicamente
en lo relativo al voto femenino este fue posible solo gracias a la promoción de
la mujer impulsada por el liberalismo y la Revolución Juliana. El postulado
conservador del voto femenino halla condiciones adecuadas en vista de que el
liberalismo incorporó en mayor grado a las mujeres en la vida pública del país,
mientras que la Revolución Juliana desplazó al sector político que no estaba
interesado en la reforma electoral.
En cuanto al tercer factor: el cambio cultural; los estudios históricos
sobre la mujer podrían aportar en este campo interesantes análisis sobre los
nuevos valores que surgieron a raíz del liberalismo respecto al rol de la mujer.

cio del 11 de junio de 1924 y de El Telégrafo del 2 de julio del mismo año. En 1928 y 1929
estos periódicos ni siquiera registraron la innovación del voto femenino, según pudimos
constatar en la revisión de la prensa de esos años.
35
Rafael Quintero ha demostrado que el número de mujeres inscritas de 1930 a 1933, en
comparación al de hombres, fue mucho menor en términos absolutos, pero aumentó más
aceleradamente, en términos relativos, de año en año; así entre 1931 y 1932 el aumento de
la inscripción femenina fue de 67% y el incremento de la inscripción masculina del 30%.
Pese a lo exiguo del número de electores respecto a la población total, sobre todo por el
requisito de alfabetismo, este tuvo un crecimiento sostenido: 12.055 en 1930, 14.707 en
1931, 24.610 en 1932 y 29.679 en 1933. La cita y datos corresponden a Rafael Quintero, El
mito del populismo en Ecuador, op. cit., p. 246.

29
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Aunque estos cambios culturales aún no han sido estudiados, son evidentes, e
indudablemente contribuyeron a establecer el voto femenino. El propio Quin-
tero admite la importancia del factor cultural, aunque, contradictoriamente, no
lo desarrolla en su análisis:

[…] el enorme peso histórico que tiene nuestra atrasada superestruc-

tura ideológica (que ha transmitido una ideología de sumisión femenina glo-
rificadora de la no participación política de la mujer) ha sido indudablemente
un factor restrictivo de su participación electoral.36

El examen de las actas nos muestra un cambio de mentalidad que abarca

a liberales y conservadores, aunque sus expectativas partidarias respecto al elec-
torado femenino hayan sido muy diversas. En efecto, su principal resultado, la
Constitución de 1929, no solo establece el voto femenino, sino que, en el marco
de numerosas garantías sociales y económicas, expresa con gran claridad una
nueva percepción cultural respecto a la mujer, percepción aún amalgamada con
prejuicios y valores patriarcales pero ciertamente innovadora; un artículo como
el 168 de la Constitución de 1929 hubiera sido absolutamente impensable en el
Ecuador del siglo XIX:

Artículo 168.- El Estado tiene obligación de dispensar a la mujer

atención preferente, tendiendo a su liberación económica. En consecuencia,
velará, de modo especial, por su educación profesional técnica, capacitándola,
entre otras posibilidades, para que pueda tomar parte activa en la Adminis-
tración pública.

1.1.4. El voto femenino en las Constituciones posteriores a la de 1929

La Constitución de 1945, en su artículo 15, mantiene en iguales términos el voto

de la mujer introducido en 1929, salvo porque reduce la edad necesaria de 21
a 18 años: “Todo ecuatoriano, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que
sepa leer y escribir, es ciudadano”.
Esta ratificación del voto femenino fue posible no solo porque ya se
había establecido en 1929, sino además porque objetivamente el desarrollo de
la sociedad ecuatoriana había continuado avanzando en la incorporación de la
mujer a la educación, el trabajo y la política.

36
Ibíd., p. 248.

30
 INREDH

La Constitución de 1946 es la que formula en términos más claros el

voto femenino, su artículo 17 dice: “Todo ecuatoriano, hombre o mujer, mayor
de dieciocho años, que sepa leer y escribir, es ciudadano, y, en consecuencia,
por regla general, puede elegir y ser elegido o nombrado funcionario público”.
Esta carta política introduce otra importante innovación en el segundo inciso
del artículo 22, en el que se establece que el voto sea obligatorio para el varón
y facultativo para la mujer.
Este voto femenino facultativo fue también objeto de un largo y con-
flictivo debate iniciado a raíz de la moción del entonces diputado Camilo Ponce
Enríquez en el sentido de que constituía una discriminación que el voto femenino
fuera facultativo y el masculino, obligatorio; por lo cual propuso que también el
voto de la mujer debía ser obligatorio.37
A la moción se replicó que a la mujer, por sus menores condiciones
educativas y biológicas y sus obligaciones en el hogar no debía exigírsele el
emitir su voto, y menos aún sancionarla si no sufragaba. Además, se decía, de esa
manera se facilitaba que las mujeres fueran maltratadas y ultrajadas al concurrir
a las juntas electorales. Otros diputados cuestionaron la libertad electoral de las
mujeres, cuya decisión, se decía, se subordinaría a la influencia de los clérigos,
de sus padres, maridos o patronos.
Quienes defendían el voto obligatorio de la mujer argumentaron que
una vez establecida en la Constitución la ciudadanía de la mujer alfabeta mayor
de edad, la consecuencia lógica e inmediata era que ejerciera el voto en idénticas
condiciones que el hombre. Además la igualdad de derechos entre hombre y
mujer, se afirmaba, implicaba la igualdad de deberes correlativos.
Son dos los aspectos que, a propósito de la Constituyente de 1946 y el
voto de la mujer, queremos destacar: (1) la autonomía relativa del discurso ju-
rídico; y, (2) la influencia en el proceso legislativo, en interacción con los intereses
partidistas, de la variable cultural.
Respecto a lo primero, hallamos nuevamente en varios discursos par-
lamentarios el recurso a la historia constitucional del país; un claro ejemplo es
la intervención del diputado conservador por Bolívar, Hugo Carvajal, quien no
escatima en utilizar como argumentos las disposiciones de las propias consti-
tuciones liberales:

37
Asamblea Nacional Constituyente 1946-1947, Diario de debates, p. 701, intervención del
H. Camilo Ponce Enríquez.

31
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

[…] La Constitución de 1906, al consignar las garantías nacionales,

en su artículo 18 dice: “La República no reconoce empleos hereditarios,
privilegios ni fueros personales”. Y porque la Asamblea de 1946, respetuosa
como la que más, para establecer el consorcio de los derechos ciudadanos no
ha querido hacer labor sectaria, ha reconocido las instituciones liberales y ha
reconocido los preceptos de la Constitución de 1945 y seguirá reconociendo
todos los derechos de los ecuatorianos.- Continuando, el artículo 24 de la
misma Constitución de 1906, que todos los gobiernos liberales y de izquierda
han aceptado, determina: “No se reconoce fuero alguno para el juzgamiento
de las infracciones comunes; ni se pueden imponer obligaciones que hagan a
unos ciudadanos de peor o mejor condición a los demás […] estoy porque el
voto para la mujer sea facultativo y se mantenga el precepto constitucional en
la forma en que los mismos juristas liberales lo han concebido.38

La segunda observación se refiere al hecho de que, tal como lo plantea

Quintero, para 1929 la propuesta del voto femenino, en este caso obligatorio,
surge de un sector de tendencia conservadora, mientras liberales y socialistas se
oponen a tal obligatoriedad. Pero lo que deseamos relievar es que también hay
representantes de tendencia conservadora que se oponen a esta obligatoriedad,
aduciendo fundamentalmente diferencias biológicas y sicológicas entre hombre
y mujer. Tal situación logra explicar por qué existiendo mayoría conservadora
no se impuso el voto femenino obligatorio; el factor cultural, arriba expuesto,
volvió a influir decisivamente en el proceso legislativo, alterando el juego neta-
mente político-electoral.
Dos décadas más tarde la situación había cambiado, el período de estabi-
lidad constitucional y el avance educativo y laboral de las mujeres, el surgimiento
de organizaciones femeninas, así como la nueva correlación de fuerzas políticas
determinaron el giro. La Constitución de 1967 en su artículo 70 inciso segundo
establece una importante novedad respecto al voto de la mujer: lo declara ob-
ligatorio, al igual que el del hombre. La respectiva disposición dice: “El voto es
deber y derecho de los ciudadanos: por lo tanto, es obligatorio para el hombre
y la mujer”. Tal obligatoriedad se establece también en los artículos 1 y 2 de
la Ley de Elecciones de 1968. Sin embargo el requisito de saber leer y escribir
continuaría pesando como un factor discriminatorio contra las mujeres, puesto
que entre ellas se hallaban los mayores índices de analfabetismo.

38
Ibíd., intervención del H. Hugo Carvajal, p. 719.

32
 INREDH

1.2. Representación de las minorías

En el siglo XIX en Ecuador, como en la gran mayoría de países del mundo,

prevaleció el sistema mayoritario; cada circunscripción o colegio electoral votaba
por candidatos individualmente considerados y no por listas de los movimientos
o partidos políticos que los respaldaban;39 resultaba elegido quien obtuviera la
mayoría, relativa en unos casos y absoluta en otros; en este último caso, si ningún
candidato obtenía mayoría absoluta en una primera vuelta, se realizaba una se-
gunda vuelta con los candidatos que habían obtenido más altas mayorías relativas.
Sin embargo, los orígenes de la representación de las minorías se
remontan al siglo XIX, cuando fue establecida en la Constitución noruega de
1814, defendida por algunos autores y practicada en varias regiones de Europa.
Incluso en el Ecuador, el derecho de las minorías fue proclamado por el Partido
Republicano (conservador) en 1883 y por la Sociedad Liberal Republicana en
1889.40
Es la Constitución de 1929 en su artículo 42 la que dispone por
primera vez que en la elección de diputados, la Ley de Elecciones aplique
“un procedimiento que haga efectiva, en la práctica, la representación de las
minorías”. Se pasaba así de un sistema mayoritario a otro minoritario, con vistas,
teóricamente, a una representación parlamentaria más equitativa de las diversas
fuerzas políticas, las cuales para entonces se habían reconstituido u organizado;
en 1923 se había estructurado a nivel nacional el Partido Liberal Radical, en 1925
adoptaba una nueva conformación el Partido Conservador y en 1926 se había
fundado el Partido Socialista.
Para dar cumplimiento a la disposición constitucional de efectivizar la
representación de las minorías la Ley de Elecciones de 1929 establece el sistema de
la lista incompleta o sufragio limitado, en virtud del cual los sufragantes votaban
por un número de candidatos inferior al del número total de vacantes por llenar,
con el propósito de adjudicar las vacantes restantes a la primera minoría, con lo
cual se excluía injustamente a las otras minorías. De esta forma, como lo anota

39
En el siglo XIX no existen en el Ecuador partidos políticos en el sentido moderno del tér-
mino; no hay organizaciones permanentes a nivel nacional sino sociedades y clubes políti-
cos que pertenecen a una misma tendencia y que, en los casos de mayor consolidación, van
progresivamente fundiéndose. Recién en 1883 se produce un primer esfuerzo realmente
institucional de organización partidaria con la fundación de la Sociedad Republicana. Ver
Enrique Ayala Mora, Lucha política y origen de los partidos en Ecuador, Quito, Corpo-
ración Editora Nacional, 1988, p. 236.
40
Ibíd., pp. 285 y 317.

33
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Tobar Donoso, la Ley de Elecciones fue infiel al propósito de la Constitución.

En todo caso, pese a estos defectos y al retraso respecto a otros países,41
esta fue la primera vez que se ensayó un método de representación de las minorías
y de voto por listas. ¿A qué se debió tal innovación?
En cuanto a las influencias externas hay que señalar que la Constitución
de 1929 se dicta en un momento de auge de los sistemas minoritarios en otros
países; la mayoría de las constituciones europeas posteriores a la Primera Guerra
Mundial otorgan derechos a las minorías; en 1923 la Conferencia Interparla-
mentaria de Copenhague elabora proyectos de declaraciones de derechos de las
minorías y en 1925 actúa en igual sentido el Institut de Droit International.42
Sin embargo, la asimilación de estas influencias externas se explica por la
situación interna del Ecuador en esta etapa. Como se expresó anteriormente, la
Constitución de 1929 se genera a raíz de la Revolución Juliana, en un momento
de aguda crisis de la legitimidad y la representatividad política, de allí que se
haga cierto esfuerzo por ampliar la participación electoral e institucionalizar el
sistema representativo. En efecto, la Ley de Elecciones de 1929 es la primera que
menciona a los partidos políticos y además les da funciones de vigilancia mediante
delegados en las juntas electorales, con el derecho de hacer observaciones y
reclamos respecto a las votaciones y los escrutinios.43
Es fundamentalmente el Partido Conservador el que con mayor
decisión impulsa la representación de las minorías, cuyos derechos proclama en
su Programa de 1925. Al respecto uno de sus líderes históricos, Jacinto Jijón y
Caamaño expresaba el mismo año de 1929:

41
Hernán Salgado, “La Constitución de 1929 del Estado y el Reordenamiento Jurídico”, op.
cit.
42
Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino
y Comparado, t. I, Buenos Aires, Editorial Alfa, 1953, pp. 66 y 70.
43
Incluso se concede a estos delegados una especie de inmunidad durante los días de elec-
ciones, así como, durante estos mismos días, para entrar y salir libremente de las cárceles a
efectos de verificar arrestos ilegales, este último derecho se otorga también a los directores
de los partidos políticos (art. 39 lit c, art. 41 num 11, art. 42 lit E, art. 133 LE 1929). Al
respecto dice Alfredo Vera: “Muchas veces los gobiernos de la oligarquía liberal se nega-
ron a recibir los delegados, o los delincuentes que manejaban las mesas hacían de ellos
caso omiso y los atropellaban; pero algo se había ganado porque se creaba el antecedente
del respeto al derecho de los partidos para intervenir legalmente en la función electoral”.
Alfredo Vera, Anhelo y pasión de la democracia ecuatoriana, Quito, Casa de la Cultura
Ecuatoriana, 1948, p. 69.

34
 INREDH

[…] el conservatismo sabe muy bien que, encastillándose en el sistema

de las mayorías, aun lealmente practicado, dispondría, por muchos años, de
poder omnímodo; pero a él renuncia, gustoso, en bien de la Patria, de la paz
y concordia entre los ecuatorianos. Conoce también que solo sometiendo sus
actos a la vigilancia de los contrarios mantendrá en sus filas, la moralidad, orden,
unión y disciplina, que son hoy, su timbre de orgullo. Y, al hacerlo, procede
con plena conciencia de que sería a él, si es que algún día, para felicidad de la
Patria le tocara regir sus destinos, a quien incumba implantar las trascendentales
reformas; pues ninguna ilusión abriga de que el liberalismo, cuya piedra angular
es el desconocimiento del sufragio, pueda realizarlas.44

Los móviles conservadores son entonces explícitos: acceder al poder

por elecciones y consolidarse mediante una estratégica concesión a la oposición
liberal, mediante la representación de minorías. A este respecto tampoco parece
eventual la adopción de la lista incompleta, por medio de la cual se abrían posi-
bilidades electorales al liberalismo pero no al naciente socialismo.
La Constitución de 1945 en su artículo 19 también garantiza la
representación efectiva de las minorías; el artículo 112 de la Ley de Elecciones
de 1945 establece el método del cociente electoral para todas las elecciones
pluripersonales, sin embargo el artículo 115 mantiene la fórmula de la lista
incompleta para la elección de consejeros parroquiales. Como vemos, en 1945 la
representación de las minorías se consolida y perfecciona, más aún si se considera
el fortalecimiento de los partidos políticos mediante su expreso reconocimiento
constitucional (artículos 58 y siguientes, Constitución Política 1945).
La Constitución de 1946 amplía la referencia a las minorías, en su artículo
21 establece que: “se garantiza la representación de las minorías en las elecciones
directas, cuando se trate de elegir más de dos personas en el mismo acto. La Ley
determinará la forma en que dicha representación se hará efectiva, y señalará,
además, los casos en que se la haya de aplicar a las elecciones indirectas”.
La Ley de Elecciones dictada en 1947 en su artículo 105 concreta la
disposición constitucional de 1946 en términos idénticos a los de la Ley de
Elecciones de 1945.
La Constitución de 1967 dedica todo un capítulo a los derechos
políticos; el artículo 71 garantiza la representación proporcional en las elecciones
pluripersonales, mientras el artículo 74 determina que “solamente los partidos
políticos reconocidos por el Tribunal Supremo Electoral podrán presentar
listas para las elecciones pluripersonales”. De esta manera, se trata de evitar

44
Jacinto Jijón y Caamaño, op. cit., p. 135.

35
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

la proliferación de listas presentadas por movimientos políticos meramente

electorales, fortaleciendo el régimen de partidos, para que sea este el que sirva
de base a la representación proporcional de las diversas fuerzas políticas.
Por su parte, la Ley de Elecciones de 1968 en su artículo 70 y siguientes
aplica también el método de cociente electoral para efectivizar la representación
proporcional, pero introduce una serie de importantes precisiones respecto a las
elecciones pluripersonales en que intervienen solo dos candidatos, y regula los
casos en que quedan puestos por adjudicar, una vez asignados los que correspon-
den en virtud del cociente distribuidor. En definitiva, fortalece y perfecciona la
representación de las minorías.

1.3. La representación funcional

En el constitucionalismo ecuatoriano de este siglo la representación funcional

ocupa un lugar importante, puesto que la establecieron las Constituciones de
1929, 1945, 1946 y 1967, es decir cuatro de las siete constituciones que han regido
en el país. Aunque basada en una concepción diversa a la representación política,
objeto del presente estudio, su importancia en nuestra historia constitucional y
el hecho de haber coexistido con la representación política, exige por lo menos
una breve aproximación a su origen y desarrollo en el Ecuador.

1.3.1. La Constitución de 1929

La Constitución de 1929 y la Ley de Elecciones del mismo año introducen por

primera vez en el Derecho Constitucional Ecuatoriano la representación fun-
cional; según el artículo 33 de esta carta política el Senado se compone, a más
de los senadores provinciales, de quince senadores de representación funcional
y un senador para la tutela y defensa de la raza india.
Se reimplanta la elección indirecta de los senadores por provincia, pues
estos son designados por los Consejos Provinciales que la misma Constitución
crea y que son de elección popular.
La elección de los quince senadores funcionales fue regulada en la Ley
de Elecciones de 1929 (artículos 81 al 93). Hernán Salgado45 ha sintetizado los
diversos procedimientos de elección a dos tipos fundamentales: (1) la realizada
mediante voto de los delegados de instituciones o entidades (elección indirecta),

45
Hernán Salgado, “La Constitución de 1929 del Estado y el Reordenamiento Jurídico”, op.
cit., p. 53.

36
 INREDH

quienes se reúnen de la forma prevista por la ley y designan al correspondiente

senador; así se elige un senador por las universidades, otro por el profesorado
secundario y especial, dos por el profesorado primario y normal, uno por el pe-
riodismo y las academias y sociedades científicas, uno por la institución militar y,
con ciertas variantes, dos senadores por los obreros. (2) la elección, bajo super-
vigilancia de los Consejos Provinciales, de senadores realizada por los miembros
de las asociaciones de agricultores, comerciantes, industriales y campesinos. De
esta forma se designan dos senadores por la agricultura, uno por el comercio,
otro por los campesinos y otro por la industria.
¿Por qué se adopta en el Ecuador de esta época la representación funcio-
nal?; se señala a este respecto “la influencia del contexto internacional, del europeo
particularmente donde, en el período intermedio entre las dos guerras mundiales,
se desarrollan diversas doctrinas acerca de la representación funcional”.46
En efecto, al revisar las actas parlamentarias de 1929 se constata cómo
son varios los parlamentarios que citan reiteradamente a Duguit y a Posada,
tratadistas que preconizaban la adopción del sistema funcional; se constata tam-
bién el impacto de nuevas prácticas políticas en otros países, especialmente en
España. En todo caso, la adopción, y sobre todo extensión, de la representación
funcional en el Senado, fue objeto de un largo y en ocasiones intenso debate.
Hubo legisladores que propusieron el sistema funcional para la totalidad del
Senado, ante lo cual se produjeron enérgicas reacciones contrarias, pese a lo cual
el nuevo sistema se impuso mediante la presencia de 15 senadores funcionales.
Se llega así a una nueva interrogante: ¿por qué cuajan en el Ecuador de
esa época estas influencias exógenas favorables a la representación funcional?
En las actas se constata un afán de innovación y modernización del sistema
político, y más específicamente: un proyecto político de incorporación limitada
de sectores sociales medios al sistema representativo. Tal proyecto corresponde
al Partido Conservador, pero además a raíz de la crisis de 1925, constituye una
necesidad objetiva del país y en tal sentido goza de un relativo consenso. Así, por
ejemplo, sobre la representación funcional hacía notar el diputado por Guayas,
doctor Rigoberto Ortiz: “[…] el sistema de representación ya aceptado, es una
aspiración nacional; todos los partidos políticos en sus programas lo aceptan
para cambiar el régimen de representación actual que es falso”.47
En efecto, aunque en grados sumamente variables, para 1929 se había

46
Ibíd.
47
Asamblea Nacional de 1928-1929, Diario de debates, intervención del diputado Rigoberto
Ruiz, sesión del 22 de diciembre de 1928.

37
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

iniciado la organización de varios de los sectores sociales y económicos a los cuales

se otorgaba representación funcional: surgían los primeros sindicatos, los univer-
sitarios se habían creado una Federación Nacional en 1919, los profesores crecían
en presencia y organización a partir del desarrollo de los institutos normales y
la educación fiscal y laica, para los años veinte de este siglo los comerciantes ya
habían fundado la Cámara de Comercio de Quito, mientras el ejército había sido
a partir de 1925 el principal protagonista de la actividad política.
Este propósito de organización e incorporación de diversos sectores
sociales al sistema político se expresa con claridad en la Ley de Elecciones de
1929, la cual dispone para efectos de la elección de los correspondientes senadores
funcionales que “los agricultores de cada cantón […] se organicen en Sociedad
Agrícola que funcionará, con carácter permanente” (artículo 86, LE 1929); en
cuanto a los comerciantes, estos “[…] formarán la Asociación Provincial de
Comerciantes, que se organizará con carácter permanente para la defensa de
sus intereses” (artículo 87, LE 1929); igualmente, la ley imponía la organización
permanente a nivel provincial de los industriales (artículo 88, LE 1929) y a nivel
parroquial de los campesinos (artículo 90, LE 1929). Por lo demás se otorga igual
derecho de elegir su senador a los delegados de los gremios de obreros (artículo
89, LE 1929) y de los oficiales de las unidades militares (artículo 91, LE 1929).
No se trata entonces de un mero experimento, sino que detrás de esta
innovación subyace la voluntad política de que distintos sectores de la sociedad
civil se organicen y participen en la vida política; inquietud explicable luego de
la crisis a que había conducido al país la década de régimen autocrático de la
plutocracia liberal.

1.3.2. La Constitución de 1945

En esta Constitución no solo que se mantienen los representantes funcionales,

sino que además se aumenta su número a 25 (artículo 23 numeral 2 Constitución
Política 1945). En el caso de los industriales, comerciantes, campesinos y tra-
bajadores se duplica el número de representantes que se les había asignado en
1929; se agregan además dos senadores por la educación particular.
A diferencia de lo establecido en 1929, la Ley de Elecciones del 45
establece la elección indirecta de la mayoría de los representantes funcionales,
pues encarga a delegados de las asociaciones de comerciantes, agricultores,
industriales y campesinos la elección de sus respectivos diputados funcionales,
los cuales según la Ley de 1929 eran designados directamente por los miembros
de estas asociaciones.

38
 INREDH

Otra modificación es la capacidad que se otorga a las comunas de indios

y a las asociaciones indígenas para mediante sus delegados elegir su representante
funcional (artículo 161 LE 1945). En 1929 el senador por los indígenas era
designado por el Consejo de Estado (artículo 92 LE 1929). Igualmente se otorga
también a las clases de las unidades militares, y no solo a los oficiales como en
1929, la facultad de participar en la elección de su representante.
Por otra parte, a diferencia de lo establecido en 1929, la elección de
diputados funcionales se establecía ahora en el marco de un Congreso unicameral
y del voto obligatorio; para efecto de esto último la ley establece sanciones a
quienes no cumplieran con el deber de sufragio.

1.3.3. La Constitución de 1946

Disminuye, en el marco de un Congreso bicameral, el número de representantes

funcionales a 12 senadores (artículo 42, Constitución Política 1946). Con respecto
a la Constitución de 1945, disminuye ostensiblemente los representantes de la
educación pública y los trabajadores y suprime al representante de las orga-
nizaciones de indios.
La elección de los senadores funcionales según la Ley de Elecciones
de 1947 es indirecta (artículos 129ss. LE 1947).

1.3.4. La Constitución de 1967

Establece 15 senadores funcionales, dando preeminencia a los trabajadores (4

representantes) e incluyendo un nuevo senador por la Policía Civil Nacional
(artículo 119 Constitución Política 1967). La elección indirecta de estos senadores
se halla detalladamente regulada para cada caso en la Ley de Elecciones de 1968.

2. La Gloriosa y la libertad electoral, 1944-1972

En 1940, luego de una etapa de aguda inestabilidad política, Arroyo del Río accede
al poder mediante el fraude electoral, este origen ilegítimo del gobierno arroyista
intensifica la oposición al régimen, el cual respondió con medidas represivas;
posteriormente, la pérdida de la mitad del territorio nacional a consecuencia del
Protocolo de Río convirtió en insostenible la situación del gobierno; en 1944 la
proclamación de un nuevo candidato oficial, Miguel Angel Albornoz, y la con-
siguiente preparación de un nuevo fraude, así como la prohibición de ingreso al
país del candidato de oposición, Velasco Ibarra, generaron finalmente una intensa

39
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

crisis política que desembocó en los acontecimientos del 28 de Mayo de 1944.

El movimiento político de 1944, conocido históricamente como La
Gloriosa, fue una movilización nacional contra el gobierno arroyista; a ella
confluyeron todos los partidos políticos (conservador, socialista, comunista,
Vanguardia Revolucionaria Socialista, Frente Democrático e incluso un sector
disidente del liberalismo), los cuales constituyeron un frente político nacional
denominado Alianza Democrática Ecuatoriana, ADE. En la movilización de
mayo participaron además estudiantes, trabajadores, militares, mujeres y pobla-
dores marginales de las ciudades; una de las principales reivindicaciones que se
plantearon fue la libertad electoral.
Al igual que en 1929, la reforma electoral de 1945 implicó un conjunto
articulado de innovaciones dirigidas a garantizar y ampliar el sufragio. En 1944
surge un acuerdo de diversos partidos y tendencias políticas en torno a la necesi-
dad histórica de eliminar el fraude, crear organismos electorales independientes,
perfeccionar la representación de las minorías mediante el método del cociente
electoral, mantener el voto facultativo de la mujer alfabeta, reducir la edad para la
ciudadanía de 21 a 18 años, incrementar el número de representantes funcionales
e impulsar el desarrollo de los partidos políticos.
La Revolución de Mayo significó un transitorio consenso no solo en
torno al derrocamiento de Arroyo y la designación de Velasco Ibarra, sino además
respecto a la libertad de sufragio y los instrumentos jurídicos para alcanzarla. Se
trata de un nuevo esfuerzo de reconstitución del sistema representativo luego
de años de fraude.
Por lo demás, resulta comprensible que fuera del interés de diversas
tendencias políticas el efectivo funcionamiento del sistema electoral, mecanismo
fundamental para el desarrollo y acceso al poder de los propios partidos.
Las actas de la Constituyente nos revelan que en este afán de garantizar
y ampliar el sufragio se llegó a proponer y discutir extensamente el voto obliga-
torio y la concesión del sufragio al clero, a los militares (propuesta de socialistas
y comunistas), a los analfabetos (para la elección de consejos parroquiales), a
los ciudadanos españoles y de países andinos que residan en el país; este afán de
lograr un consenso para estructurar un sistema de representación política y su
vínculo con la Revolución de Mayo lo dejan en claro los propios protagonistas;
el diputado Manuel Elicio Flor, destacado dirigente conservador, expresaba, a
nombre de su Partido:

¿Cuál es el medio esencial, lo sustancial, para que la República pueda

salir del caos en que estamos? El único medio es el respeto a la libertad elec-

40
 INREDH

toral. La misma Revolución de Mayo se hizo para que se respete la libertad

electoral. Si no se hubiera sentido la necesidad, los Partidos Políticos del país
no se hubieran unificado, no nos hubiéramos sublevado en masa y por eso
el primer postulado de la Revolución de Mayo, es la libertad de sufragio para
que sea una de las conquistas y nunca desaparezca de la nación ecuatoriana.48

Sobre el mismo tópico un diputado de signo político contrario expresaba

a nombre de su sector:

El Partido Comunista […] cree que es necesario suprimir los vicios

que más han enturbiado el ejercicio del sufragio, poner algunos remedios
provisionales, para que el sufragio universal sea lo más puro, democrático, y
libre, y exprese de la mejor manera posible, la voluntad y los intereses de las
mayorías del país […] Es indudable que el movimiento del 28 de Mayo fue
una revolución que trataba de reconstruir al país en todos sus aspectos, siendo
también un movimiento por el sufragio libre.49

Pero los conflictos políticos fueron ganando espacio sobre aquel frágil
y transitorio consenso, el cual se fue diluyendo en el progresivo enfrentamiento
entre la Constituyente y el Ejecutivo. El Presidente Velasco Ibarra se opuso
radicalmente a las atribuciones de control que la nueva Constitución otorgaba al
Congreso y al nuevo Tribunal de Garantías Constitucionales sobre el Ejecutivo,
también se mostró contrario al carácter unicameral del Congreso y a las facultades
de la Contraloría General de la Nación.
Finalmente, en marzo de 1946 Velasco declaró la dictadura; en agosto del
mismo año se reunió una nueva Asamblea Constituyente en cuyas elecciones no
participaron los partidos de izquierda lo cual facilitó el predominio conservador
en dicha Asamblea. Lo que nos interesa destacar es el desfase entre el discurso
político y normativo, por un lado, y la práctica política, por otro.
La Revolución de Mayo se había hecho, entre otros objetivos, para luchar
por la libertad de sufragio, pero a los dos años, al disolver la Asamblea, Velasco
desconoce los resultados del sufragio; se convoca a unas elecciones en las que la
izquierda se automargina bajo el impacto de la dictadura. Luego, paradójicamente,
la Constituyente conservadora de 1946 expresa continuidad en el esfuerzo por
mejorar el sistema electoral, pues la Constitución de 1946 mantiene y desarrolla

48
Diario de Debates de la Constituyente de 1944, sesión del 6 de septiembre de 1944, tomo
2, p. 494.
49
Ibíd., p. 460.

41
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

los nuevos organismos electorales que habían sido creados por la Constituyente
izquierdista de 1945.
Pese a los conflictos políticos, la libertad electoral sigue siendo percibida
como una necesidad nacional, incluso en 1947, luego de que el orden constitu-
cional ya había sido roto, Alfredo Vera, de tendencia izquierdista, en una obra
clásica de la literatura política ecuatoriana, escribía interpretando la Revolución
de Mayo:

El Ecuador volvió a la libertad política reconquistada en un grandioso

movimiento patriótico de unidad nacional, con la sangre heroica de sus hijos.
Afianzar esa libertad electoral, completando el estatuto constitucional con un
sistema electoral que permita que todos los ecuatorianos y sus partidos políti-
cos, en noble, civilizada y democrática lid, puedan aspirar a la intervención
en los organismos del Estado y a participar en la solución de las angustiosas
dificultades que nos ahogan, después de tantos años de opresión y de falsía, es
una de las tareas ineludibles de la hora presente.50

La Constituyente de 1946, de mayoría conservadora, establece el voto

masculino obligatorio. Aunque tras esta reforma se descubren, como veremos,
evidentes intereses partidarios, esta medida ampliará el electorado, lo cual tendrá
importantes efectos políticos; dicha ampliación se consolida en 1968 con el voto
femenino obligatorio.
Todas estas innovaciones normativas contribuyeron a la estabilidad
constitucional del período 1948-1960, la cual a su vez creó el contexto en que
esta legislación alcanzó mayor eficacia. Los cambios en el derecho electoral
junto a complejos procesos demográficos, económicos y políticos generaron la
expansión de la población votante entre 1948 y 1968:

El porcentaje de votantes que participaron en las elecciones se trip-

licó en 1948 (9,66%) en comparación con 1933 (3,1%). Entre 1948 y 1960 el
porcentaje de los votantes nuevamente se duplicó. Después descendió algo
en 1968, aparentemente debido a que se introdujo leyes más estrictas en el
registro de votantes, para prevenir duplicaciones del voto, particularmente en
las provincias de la Costa donde era común este tipo de prácticas.51

50
Alfredo Vera, op. cit.
51
Juan Maiguashca y Liisa North, “Orígenes y significado del Velasquismo…”, op. cit., p.
132.

42
 INREDH

Varias investigaciones en las ciencias sociales,52 sobre todo relativas al

velasquismo, han analizado las diversas variables que produjeron esta expansión
electoral. Sin embargo, los cambios normativos no han sido suficientemente valo-
rados, especialmente la constitución de organismos electorales independientes,
la representación proporcional y en particular el voto obligatorio.
En cuanto a la composición del electorado, éste continuó integrado
fundamentalmente por sectores medios los cuales “constituían la gran mayoría
del electorado en 1952 y aproximadamente la mitad en los años 1960”.53 Es
decir que hay una progresiva pero lenta incorporación de parte de los sectores
populares, fundamentalmente campesinos, indígenas y obreros. Nuevamente,
junto a otros factores, hallamos uno de carácter jurídico que fue decisivo en la
limitación de la extensión del sufragio en este período: el requisito de saber leer
y escribir. A continuación ampliaremos los cambios normativos de este período.

2.1. La creación de organismos electorales independientes

Como ya indicábamos, una de las principales reivindicaciones de La Gloriosa fue la

libertad electoral, lo cual explica que este movimiento político sea el antecedente
histórico inmediato de la creación, por primera vez en el Ecuador, de tribunales
electorales totalmente independientes, orientados a asegurar la pureza del sufragio.
En el siglo XIX ya se había realizado uno que otro esfuerzo legislativo
por asegurar una mayor independencia de las juntas electorales, como por ejemplo
en la Ley de 1851 que establecía la designación de sus integrantes por sorteo; en
otras leyes aumentó la presencia en tales organismos de los municipios y poderes
locales y se disminuyó la injerencia del gobierno central. En igual sentido la Ley
de Elecciones de 1929 otorgaba una importante participación en las juntas elec-
torales a los entonces recién creados Consejos Provinciales. También en los años
treinta hubo esfuerzos de creación de organismos electorales más autónomos:54
el Decreto Supremo de Elecciones expedido el 4 de mayo de 1937 crea un Con-
sejo Electoral Nacional, compuesto por el Ministro Fiscal de la Corte Suprema,
que lo presidía, y cuatro vocales, designados por el Ministro de Gobierno y los
Concejos de Quito, Guayaquil y Cuenca, respectivamente; este organismo se

52
Nos referimos básicamente a los trabajos ya citados de Rafael Quintero, Juan Maiguashca,
Liisa North, y a la obra El Proceso de dominación política en el Ecuador, de Agustín Cueva.
53
Juan Maiguashca, “Orígenes y significado del Velasquismo…”, op. cit., p. 143.
54
Julio Tobar Donoso, “El Sufragio en el Ecuador”, en Revista Ruptura, No.1, Quito, Aso-
ciación Escuela de Derecho, 1949, p. 16.

43
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

mantuvo con otra composición en el Decreto Supremo del 25 de abril de 1938;

posteriormente tales funciones fueron atribuidas al Consejo de Estado.
En todo caso, una de las principales deficiencias en la normatividad
electoral anterior a 1945 había sido mantener la intervención de funcionarios
del ejecutivo, generalmente tenientes y jefes políticos, en la integración de las
juntas electorales parroquiales y provinciales. En cuanto a los representantes de
los municipios, frecuentemente el gobierno de turno controlaba las elecciones de
estos gobiernos seccionales, para así ejercer dominio sobre las juntas electorales
en que estos participaban mediante delegados.
Es en 1945 cuando se elimina la presencia directa del Ejecutivo en los
organismos electorales, a efectos de garantizar la pureza del sufragio. Además,
por primera vez se crea un organismo independiente con jurisdicción nacional,
el Tribunal Superior Electoral, para dirigir en todo el país el proceso electoral.
La Constitución de 1945 en su artículo 21 introduce una innovación
fundamental en materia electoral: la creación de un Tribunal Superior Electoral y
de sus organismos auxiliares a nivel provincial, cantonal y parroquial; el objetivo
principal del nuevo organismo era “dirigir el proceso electoral y garantizar su
pureza”.
Este Tribunal se integraba con un Ministro de la Corte Suprema, un
miembro del Tribunal de Garantías designado por éste, dos ciudadanos elegidos
por el Congreso y tres representantes de las tendencias políticas de derecha,
centro e izquierda, uno por cada tendencia.
El artículo 22 de esta Constitución establecía entre las atribuciones y
deberes del nuevo tribunal: la reglamentación, vigilancia y organización de los
actos electorales; el conocimiento de quejas por incorrecciones y fraudes y la
facultad de ordenar los respectivos enjuiciamientos; la realización de escrutinios
y la capacidad para dictar órdenes a la Fuerza Pública para garantizar la libertad
y pureza de sufragio.
La Ley de Elecciones de 1945 dedica todo su título II a los organismos
electorales; a más del Tribunal Superior Electoral establece tribunales electorales
a nivel provincial, cantonal e incluso parroquial, aparte de juntas parroquiales
de inscripción y juntas para recibir los votos por cada trescientos inscritos en
el Registro Electoral Parroquial. El artículo 10 de la ley establece expresamente
como condición para integrar los tribunales “no ser empleado de libre nombra-
miento y remoción del Ejecutivo”. Estos tribunales y juntas son organizados por
el Tribunal Superior Electoral y en su integración se incluye a un miembro del
Consejo Provincial (en el caso del Tribunal Electoral Provincial) y del Concejo
Municipal (en el Tribunal Electoral Cantonal).

44
 INREDH

Estos organismos asumen el control de todo el proceso electoral, in-

cluso el juzgamiento de infracciones electorales (artículo 8 literal c LE 1945) “sin
perjuicio de la competencia de los jueces comunes cuando conozcan atentados
contra el derecho de sufragio” (artículo 6 LE 1945).

2.2. Las Constituciones posteriores

La Constitución de 1946 dedica toda la sección II del título IV a los tribunales

electorales. El artículo 23 de esta Carta, crea el Tribunal Supremo Electoral, con
una composición distinta a la del establecido en 1945; dicho Tribunal Supremo
se integra con tres vocales designados por el Congreso, dos por el Presidente de
la República, dos por la Corte Suprema; es decir se suprimen los representantes
de las tendencias políticas y del Tribunal de Garantías (que esta Constitución
elimina). Por su parte la Ley de Elecciones de 1947 suprime los tribunales electo-
rales cantonales y parroquiales creados en 1945 y precisa y fortalece las facultades
jurisdiccionales de los tribunales electorales al disponer que solo ellos “conocerán
de los reclamos que se interpongan respecto a cuestiones que les están atribuidas
por la Constitución y esta Ley” (artículo 8 LE 1947). Refiriéndose al significativo
hecho de que esta Constitución mantenga y desarrolle una institución generada
anteriormente en una Asamblea de signo político contrario, ha escrito Alfredo
Pareja, desde su perspectiva liberal:

[…] ha de reconocerse que esta Carta Política afirma la vida democráti-

ca al crear de manera autónoma el Tribunal Supremo Electoral. La Asamblea
Constituyente de 1946, que fue de mayoría conservadora, siguió en esto el
ejemplo de la Asamblea izquierdista de 1945, cuya Constitución es la primera
en instituir el Tribunal Electoral, aunque todavía sin la plena autonomía de
poder y funciones que claramente se expresa en 1946.55

La Constitución de 1967 dedica todo el título VI al sufragio y sus órganos;

entre los cuales a más de los establecidos en 1946 (Tribunal Supremo y tribunales
provinciales, juntas electorales) incluye a la Dirección General de Registro Civil,
Identificación y Cedulación, para el otorgamiento de cédulas y elaboración de
los registros correspondientes (artículo 107 Constitución Política 1967). Esta
Constitución mantiene la misma forma de integración del Tribunal Supremo

55
Alfredo Pareja, Ecuador: la República de 1830 a nuestros días, Quito, Editorial Universita-
ria, 1979, p. 405. De hecho la creación de juntas electorales independientes había sido uno
de los puntos principales del Programa de la Asamblea Conservadora de 1925.

45
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Electoral, establecida en la Carta de 1946, si bien en la Ley de Elecciones se dice

que se procurará que en los organismos electorales estén representadas todas las
tendencias políticas (artículo 134 inciso 4 LE 1968). En la propia Constitución se
regula la integración de los tribunales provinciales y las juntas parroquiales; si bien
desde el punto de vista de la técnica legislativa esto parece equivocado, en cuanto
son asuntos que corresponde regular a la Ley de Elecciones, constituye también
una muestra de la importancia creciente que se llegó a dar a los organismos
electorales para garantizar la libertad del sufragio.
Como ya indicamos, luego de los cambios al sistema representativo intro-
ducidos en las constituciones y leyes de elecciones de 1945 y 1946 “el porcentaje
de votantes que participaron en las elecciones se triplicó en 1948 (9,66%) en
comparación con 1933 (3,1%). Entre 1948 y 1960 el porcentaje de los votantes
nuevamente se duplicó”.56 Además, entre 1948 y 1960, se experimentaron tanto
estabilidad política como continuidad en el régimen constitucional.
Sería del todo reduccionista atribuir este crecimiento del electorado
solo a cambios jurídicos, pero estos sin duda contribuyeron, especialmente la
creación de tribunales electorales que daban mayor seriedad al proceso electoral,
la representación proporcional de las minorías y especialmente el voto obligatorio.
A su vez, la estabilidad política, originada fundamentalmente en el auge bananero,
creó condiciones favorables al desarrollo de las elecciones y a la acción de los
organismos electorales.

2.3. El voto obligatorio

El voto masculino obligatorio fue adoptado por primera vez en la Constitución

de 1946, cuyo artículo 22 inciso segundo lo establece como un deber jurídico
para el varón, en tanto lo mantiene como facultativo para la mujer, diferenciación
que se estudió en el apartado sobre el voto femenino.
En igual sentido, la Ley de Elecciones de 1947 luego de declarar, en su
primer artículo, que el sufragio es un derecho político y un deber cívico establece
en su artículo 202 severas sanciones a quienes estando obligados a inscribirse y
votar, no lo hicieren sin causa justa; estas sanciones consistían en destitución, en
el caso de los empleados públicos, o multa e inhabilidad para el desempeño de
funciones públicas; las sanciones de destitución e inhabilidad eran acumulativas;
la ley remite a las normas reglamentarias la forma y trámite de las sanciones y
menciona además las causas en que se justifica el no haber votado.

56
Juan Maiguashca, “Orígenes y significado del Velasquismo…”, op. cit., p. 132.

46
 INREDH

Por tanto, mientras las leyes de elecciones de 1929 y 1945 se limitan a

declarar al sufragio como deber cívico, la ley de 1947 lo convierte en un deber
jurídico para los hombres, cuyo incumplimiento es severamente sancionado.
En efecto, en todas las constituciones y leyes electorales anteriores el voto fue
facultativo, en tanto se lo concebía más como un derecho que como un deber.57
¿Por qué se introduce el voto masculino obligatorio en 1946? ¿Cuáles
fueron los efectos de este cambio normativo? Al revisar las actas parlamentarias de
constituyentes anteriores se descubre que la obligatoriedad del voto fue propuesta
y discutida en algunas ocasiones. Así por ejemplo en la Constituyente de 1944 el
artículo 36 del proyecto de la Comisión de Constitución establecía que “el voto
es obligatorio para todos los ciudadanos en capacidad de sufragar”, es decir no
solo para el hombre, como sería aprobado en 1946, sino también para la mujer.
Los argumentos en contra del voto obligatorio afirmaban que tal
obligatoriedad atentaba contra la libertad del ciudadano, se decía también que
especialmente en la población campesina no existían las adecuadas condiciones
educativas y culturales para concretar tal exigencia y por tanto para sancionar su
incumplimiento; que el voto constituía más un deber cívico que jurídico y que por
tanto lo que debía hacerse era educar y concientizar a la ciudadanía. Recordemos
además que para la época era frecuente que un partido de oposición ordenase no
votar a sus afiliados o adeptos ante la realización de un fraude electoral inminente;
situación que, se afirmaba, hacía inconveniente el voto obligatorio.
Por otro lado, quienes defendían el voto obligatorio aseveraban que
el sufragio constituye la base de las instituciones democráticas, una obligación
moral y política que el ciudadano tiene de aportar al bien común; en tanto la
posibilidad de abstención había generado en el país una huelga cívica, apatía e
indiferencia colectiva que el voto obligatorio podía contrarrestar; los ciudadanos,
se afirmaba, no solo tienen derechos, sino que estos suponen deberes. En cuanto
a las dificultades del voto de los campesinos estos se irían superando en la práctica
y mediante regulaciones legales y reglamentarias adecuadas. Se planteaba también
que era el abstencionismo el que históricamente había facilitado el fraude electoral,
dando paso a gobiernos impopulares y de hecho dictatoriales.
Tras estos argumentos, sin embargo, se movían definidos intereses
político-partidarios. Es fundamentalmente el Partido Conservador el que pro-
pugna el voto obligatorio incluso en su Programa de 1925 y llega a establecerlo
(para los hombres) en 1946 en que tuvo mayoría parlamentaria. En tanto la

57
Con la excepción de las Leyes de Elecciones de 1830 y 1835, como lo expusimos al estudiar
el período 1812-1861.

47
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

izquierda se opone.
Esta posición política resulta explicable; recordemos que en 1944 los
sectores de izquierda tuvieron un significativo avance electoral, mientras la vo-
tación conservadora había declinado; el voto obligatorio podía darle un giro a tal
situación. En efecto, incluso hasta 1950 el 71,5% de los ecuatorianos habitaban
en el sector rural; a su vez, del total nacional de la población, el 58% se con-
centraba en la sierra, región en la cual el 59,9% vivía en el campo; por tanto, la
mayoría de la población se localizaba justamente en la zona de mayor influencia
ideológica del Partido Conservador. Era lógico calcular que el voto obligatorio
podría beneficiar a los conservadores; incluso considerando que había una gran
mayoría de analfabetos, existían también semianalfabetos y analfabetos a quienes
se había enseñado a dibujar sus nombres y se podía obligar a votar en determi-
nado sentido. Por el contrario, liberales, socialistas y comunistas recelaban de
este potencial crecimiento electoral conservador, lo cual les llevó a oponerse a
la obligatoriedad del voto.
Efectivamente en 1948, dos años luego de establecido el voto obligatorio,
los conservadores estuvieron a punto de acceder al poder, pues su candidato
presidencial Manuel Elicio Flor perdió ante Galo Plaza apenas por 3.000 votos;
sin embargo durante el período obtuvieron votaciones más altas que ningún
otro partido tanto en las elecciones parlamentarias como en las municipales y
provinciales.58
Sin embargo, la realidad demográfica y política que llevó a los conser-
vadores a establecer y beneficiarse del voto obligatorio no permaneció estática;
en los siguientes años las migraciones campo-ciudad, el crecimiento poblacional
de la costa sobre la sierra, el populismo, las propias divisiones del Partido Con-
servador y la transformación de la clase terrateniente en burguesía agraria, entre
otros factores, determinaron su progresiva declinación electoral.59
En una perspectiva más amplia, el sentido y las implicaciones del voto
obligatorio fueron mucho más allá del simple cálculo de potenciales votos a fa-
vor de uno u otro partido. La obligatoriedad del voto contribuyó a aumentar los
niveles de participación política ciudadana y legitimidad del Estado. En efecto,
entre 1948 y 1960 el porcentaje de votantes se duplicó y se afianzó la estabilidad
política y la vigencia del régimen constitucional.

58
Enrique Ayala Mora, Los partidos políticos en Ecuador: síntesis histórica, Quito, Ediciones
La Tierra, 1989.
59
Ibíd. (En 1951 se fracciona el conservadurismo y se funda el Movimiento Social Cristiano.
En 1956 surge otro grupo de derecha: ARNE).

48
 INREDH

Los análisis históricos muestran que tal estabilidad se basó fundamen-

talmente en el auge bananero de esos años y en la nueva alianza entre burguesía,
terratenientes y otros sectores, así como en complejos cambios demográficos y
sociales. Sin embargo no se ha incluido y valorado suficientemente entre todos
estos factores al voto obligatorio y otras innovaciones de la normatividad elec-
toral, especialmente la representación de las minorías y la creación de organismos
electorales independientes.
En efecto, la misma investigación histórica ha demostrado estadística-
mente que en la primera mitad de este siglo se produjo un alto abstencionismo
y que luego de las reformas electorales y especialmente del voto obligatorio tal
abstencionismo disminuyó significativamente; según Rafael Quintero60 en 1933
un 74% de inscritos no votaron, en 1948 tal porcentaje se redujo al 37%; de allí
que este autor determine, por ejemplo, para 1940 un coeficiente de participación
electoral de 3,3% que en 1948 subió al 9,5%. Aunque estos índices bajaron y
subieron en años posteriores, no volverían nunca a registrar índices de absten-
cionismo tan bajos como los de los años treinta.
La estabilidad política vigente entre 1948 y 1960 se perdió durante los
años sesenta e inicios de los setenta. La debacle económica y la polarización de
las fuerzas políticas generaron la ruptura del régimen de derecho; los conflictos
y alianzas entre burguesía mercantil e industrial, terratenientes, sectores medios,
militares y sectores populares generaron una dinámica política que desbordó al
sistema representativo, el cual solo en 1968 con la realización de nuevas elec-
ciones presidenciales se reactivó temporalmente.
Las causas de esta crisis económica y política fueron fundamentalmente
económicas: caída de las exportaciones de banano y café, consiguiente déficit
de la balanza de pagos, inflación y devaluación; la crisis económica generó mo-
vilizaciones y protestas, clima en medio del cual en 1960 Velasco es elegido por
tercera ocasión; en noviembre de 1961 al agudizarse la crisis es derrocado y asume
el poder el vicepresidente Arosemena, el cual a su vez es depuesto en julio de

60
Rafael Quintero, “Restricciones del régimen electoral a la participación de los sectores
populares: el caso del Ecuador (1930-1978)”, en Revista del IDIS, No. 5, Cuenca, Uni-
versidad de Cuenca, 1978, pp. 107 y 109. En realidad, como ya lo expusimos, el voto
femenino obligatorio había sido propuesto ya en 1946 especialmente por sectores de ten-
dencia socialcristiana y discutida en el seno de la Asamblea de ese año, sin embargo en esa
ocasión los representantes conservadores de mentalidad más tradicional se habían negado a
aprobarla; 20 años después la progresiva incorporación social de la mujer, el avance de sus
organizaciones, y los cambios culturales y políticos crearon condiciones favorables para
que se establezca el voto femenino obligatorio.

49
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

1963 por una Junta Militar presidida por Ramón Castro Jijón; esta dictadura llega
a su fin el 29 de marzo de 1966 en que un cónclave de notables elige Presidente
Interino a Clemente Yerovi, quien convoca a la Asamblea Constituyente de 1967
en la que se expide una nueva Carta Política.
La Constitución de 1967 en su artículo 70 inciso segundo establece el
voto obligatorio de la mujer; igualmente la Ley de Elecciones de 1968 establece
en su artículo uno que “el sufragio es derecho deber y función de los ciudadanos
ecuatorianos […]” y en su artículo dos caracteriza al voto como “acto personal
y obligatorio para los ciudadanos, hombres y mujeres”.

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51
 SECCIÓN II
Derechos Fundamentales
 INREDH

Inseguridad ciudadana y derechos humanos:

Por la deconstrucción de un discurso securitista
y hacia un nuevo derecho penal
Ramiro Ávila Santamaría

Sumario

1. Introducción. 2. La inseguridad ciudadana y la legitimación del poder punitivo.

3. La mirada de los derechos humanos. 4. Deconstrucción del discurso securitista.
4.1. La inseguridad ciudadana: una percepción perversa. 4.2. Todo conflicto social
debe tener solución. 4.3. La solución de la violencia no puede ser reducida al
tipo penal y a una persona. 4.4. El falso dilema eficiencia y garantismo. 4.5. El
garantismo el único derecho que permite el estado constitucional de derechos.
4.6. El funcionalismo promueve normas y prácticas inconstitucionales. 4.7. La trampa
del poder punitivo. 4.8. El poder punitivo nunca tutela derechos humanos violados.
5. ¿Un nuevo derecho penal? Lineamientos para la investigación penal crítica.
5.1. Derecho penal integral. 5.2. Derecho penal interdisciplinario. 5.3. Derecho
penal reparador. 5.4. Derecho penal intercultural. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

1. Introducción

El poder punitivo ha sido una de las características esenciales del estado nacional
moderno y el derecho penal ha brindado justificaciones, no siempre satisfacto-
rias, a su uso y permanencia. De igual modo, el poder punitivo se ha legitimado
por las demandas sociales ante la inseguridad ciudadana e incluso por los re-
querimientos de grupos emancipatorios como un mecanismo para reivindicar
derechos. Sin embargo, la realidad nos demuestra que el poder punitivo siempre
es violento, arbitrario, no resuelve conflictos sociales y sobre todo es profunda-
mente discriminatorio. Al parecer, al derecho penal y a los discursos legitimantes
del poder punitivo no les interesa observar la realidad. En este divorcio entre
derecho penal y su aplicación, existen seres humanos que sufren cotidianamente
la crueldad del poder punitivo y que además son los peor situados en la sociedad.
Urge, en este contexto, repensar al derecho penal y conviene plantearse algunas

55
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

preguntas: ¿Cuál es el discurso que sustenta un derecho penal que tiende a su

expansión y cuál podría ser un discurso alternativo que le pueda resistir? ¿Puede
el discurso de los derechos humanos brindar una posibilidad para transformar el
poder punitivo o, al contrario, es un discurso más que lo legitima? ¿Puede existir
un derecho penal distinto que se acerque hacia su reducción y camine hacia su
abolición y qué características tendría?
Para contestar estas preguntas hemos dividido este ensayo en cuatro
partes. En la primera, se abordará el tema real del incremento del fenómeno
delictivo y los argumentos que sustentan la existencia y la expansión del poder
punitivo. En la segunda, intentaremos mirar el fenómeno del poder punitivo
a la luz de la doctrina de los derechos humanos. En la tercera, se pretenderá
deconstruir los discursos legitimantes del poder punitivo. En la cuarta y
última parte, delinearemos los ejes de un derecho penal propio de un estado
constitucional que pone como centro y fin a los seres humanos y a sus derechos.

2. La inseguridad ciudadana y la legitimación del poder punitivo

Nadie puede negar que, en los últimos años, en Latinoamérica existe un aumento
de los hechos delictivos.1 Incluso se afirma que es la región más violenta del
mundo.2 También es cierto que nosotros mismos o personas cercanas han sido
víctimas de actos violentos.
El fenómeno delictivo ha sido uno de los temas importantes dentro
de las agendas de los medios de comunicación. No existe periódico ni canal de
noticias que no tenga una sección que reporte sobre los incidentes delictivos.
De alguna manera, todas las personas se sienten víctimas o potenciales víctimas
de infracciones penales.
Ante esta creciente demanda por medidas para combatir la inseguridad,
la clase política, particularmente la relacionada con sectores conservadores —
aunque la izquierda no es la excepción—, han prometido “mano dura” para
combatir la delincuencia. No hay país de Latinoamérica en el que el tema de
seguridad, en las campañas presidenciales, no haya estado compitiendo con los
problemas de desempleo y pobreza. Las promesas de campaña se han concretado

1
Organización Panamericana de la Salud, “Informes anuales sobre el estado de la salud en
las Américas”, en Mauricio Benito Durá, edit., Sistemas penitenciarios y penas alterna-
tivas en Iberoamérica, Análisis a partir de la situación de la criminalidad y las políticas
criminológicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 132; véase “Fundación Seguridad y
Democracia”, en Mauricio Benito Durá, op. cit., p. 141.
2
Mauricio Benito Durá, op. cit., p. 131.

56
 INREDH

en el aumento del presupuesto para seguridad y en las iniciativas de carácter

legislativo. El primero se ha manifestado en el aumento del número de policías y
de equipamiento; las segundas, se han encaminado a reformas y contrarreformas
penales y procesales penales.
En la misma línea que la clase política —paradójicamente— movimientos
emancipatorios, como las personas feministas (esencialistas), GLBTTIQ, niñas y
adolescentes, ecologistas, migrantes promueven la utilización del derecho penal
en sus luchas reivindicatorias. En unos casos proponiendo nuevos tipos penales
(el acoso y el abuso sexual) y, en otros, aumentando considerablemente las penas
(en la violación o trata de personas). Algunas personas activistas recurren a la
imagen del poder simbólico del derecho penal. Se dice que al penalizar una con-
ducta que se considera reprochable, se envía un mensaje claro a quienes utilizan
su poder patriarcal, y se considera una conquista jurídica al pensar que el estado
se movilizaría para combatir con severidad conductas violatorias de derechos.
La dimensión del problema delincuencial se hace mayor si se consideran
aspectos de la criminalidad contemporánea que han recibido difusión masiva
para demandar de la comunidad internacional mayor seguridad global. La agenda
global contra la delincuencia, promovida particularmente por los Estados Uni-
dos, tiene entre sus puntos centrales: lucha contra las drogas, trata de personas,
criminalidad organizada, lavado de dinero y terrorismo. En cuanto a este último
aspecto, hay gente que piensa que hay un antes y después de los ataques del 11
de septiembre del 2001 en New York. El miedo al terrorismo tuvo dimensiones
globales, que se manifestaron por medio de las guerras preventivas en Irak y en
Afganistán y de un sinnúmero de controles que han restringido tanto la libertad
de movimiento como la privacidad, bajo la premisa de que es necesario restringir
ciertos derechos para combatir estos graves delitos.3
Estos hechos explican la expansión de poder punitivo en nuestra región,
que se sustenta en consensos internacionales que obligan a los estados a adecuar
sus sistemas jurídicos:4 los tipos penales se han multiplicado (medioambiente,
drogas, lavado de activos, trata de personas, pornografía infantil...) y las penas

3
Véase Juan Ramón Capella, Entrada en la barbarie, Madrid, Editorial Trotta, 2007., pp.
207-214.
4
Véase, por ejemplo, Convenio sobre la ciberdelincuencia; Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas; Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; Convención In-
ternacional contra el Terrorismo; Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de
la Explotación de la Prostitución Ajena; Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por
Tierra, Mar y Aire.

57
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

han aumentado en toda la región. De la mano de estas reformas, la reincidencia

ha vuelto a estar en el orden del día y se ha determinado que sea una causal para
la agravación penal y hasta para la imposición de la prisión preventiva.
En el aspecto procesal, los trámites penales se han modernizado,
adoptando sistemas orales y modelos de gestión más eficientes. Para lograr sus
fines, además, se han introducido instituciones propias del derecho anglosajón
(plea bargaining), que se les ha denominado juicio abreviado o simplificado, que
promueven la declaración del procesado para conseguir penas más rápidas y
menos severas. La prisión preventiva, vistas las estadísticas regionales, en las
que aparece que en promedio en más de la mitad de los casos se la dicta, es la
regla.5 Se ha introducido excepciones para que algunos delitos sea obligatoria
su imposición. Paralelamente, se ha introducido formas de investigación
excepcional, del tipo agentes encubiertos y delaciones, que conducen a buscar
verdades procesales a toda costa. Finalmente, se ha recurrido con frecuencia, por
fenómenos delincuenciales, a estados de excepción, expandiendo de este modo
el poder de la policía en la definición de las personas que entran al sistema penal.
La justificación para la expansión del poder punitivo no sólo es fáctica,
mediática, política o normativa sino también teórica. La teoría penal que sustenta
lo que se ha venido a conocer como funcionalismo penal o doctrina penal de la
defensa social, no es nueva. Los argumentos los encontramos en el positivismo
penal y conviene sintetizar sus principales postulados. El funcionalismo penal
sostiene que hay dos tipos de personas en la sociedad: aquellos que ejercen sus
derechos en el marco de la ley y otros, “los enemigos”, que violan la ley o preten-
den violarla. A estos últimos se les puede privar de los derechos porque ellos han
renunciado a vivir de forma civilizada. Los estados tienen el derecho de anular
o eliminar a las personas que provocan daños graves.6 La exclusión mediante la
privación de libertad (y en algunos casos la muerte o ejecución extrajudicial) es
una forma efectiva de evitar que la persona vuelva a delinquir. El funcionalismo
ha resucitado la teoría del peligrosismo, propia del positivismo penal, por el que
se debe usar el derecho penal para prevenir infracciones por medio de medidas
de seguridad contra las personas que, natural o socialmente, podrían cometer

5
Véase sobre las estadísticas del uso de la prisión preventiva en la región, Cristian Riego y
Mauricio Duce (editores), Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina.
Evaluación y perspectivas, Santiago de Chile, CEJA-JSCA, 2008.
6
Este discurso, por ejemplo, lo ha manejado el Fiscal General del Ecuador: “Estamos frente
a un estado de emergencia delictiva. El sistema garantista de protección tiene que aplicarse
a la ciudadanía y no a los que cometen delitos” (Washington Pesántez), en diario El
Comercio, “la seguridad es fracturada por los armados”, Quito, 1 enero 2010, p. 12.

58
 INREDH

infracciones. El análisis actuarial, propio del derecho de seguros que requiere de

información estadística sobre los riesgos, es una de las aplicaciones de esta teoría.
En los Estados Unidos, mediante cálculos actuariales, se determinan las zonas
de riesgos criminales; de esta forma, ciertas zonas, normalmente marginales, se
convierten en lugares de control penal preventivo.
En este contexto, no es difícil entender el porqué la gente común y
corriente apueste a la violencia del estado como forma única y más efectiva para
combatir la delincuencia, ni tampoco sea difícil apreciar una tendencia expansiva
del poder punitivo del estado. Sin embargo, ¿tiene sentido seguir alimentando este
sentido común7 y esta tendencia penal? ¿El discurso de los derechos humanos
avala la expansión penal? Intentaremos mirar estos fenómenos desde la doctrina
de los derechos humanos.

3. La mirada de los derechos humanos

La relación entre derecho penal y derechos humanos no es pacífica. Por un lado,

(1) si se cumplen ciertas condiciones, el discurso de derechos humanos permite
la aplicación del derecho penal. Por otro lado, (2) el ejercicio del poder puni-
tivo siempre restringe, limita y muchas veces anula el ejercicio de los derechos
humanos. Es decir, los derechos humanos gravemente lesionados pueden ser
“protegidos” por el derecho penal y, al mismo tiempo, los derechos humanos
pueden ser gravemente lesionados por el uso del derecho penal. En el ámbito
penal se disputan el derecho a la tutela efectiva de las víctimas y el derecho al
debido proceso de los supuestos victimarios. Desarrollemos cada una de estas
posturas.
(1) Sin duda, el discurso de los derechos humanos podría legitimar
no sólo al sistema penal sino también su expansión. Por un lado, (a) el sistema
de protección de derechos promueve la tipificación de ciertas violaciones de
derechos humanos, y (b) establece condiciones para la imposición de penas. Por
otro lado, (c) en la misma línea, las Constituciones contemporáneas dibujan las
líneas que configuran el poder punitivo del estado.

(a) Existen instrumentos jurídicos internacionales que directamente

7
Sobre el sentido común y el complejo artefacto cultural alrededor de la cuestión criminal,
véase Ignacio Tedesco, “Hacia la civilización del Derecho Penal”, en Anitua, Gabriel y
Tedesco, Ignacio, La cultura penal. Homenaje al profesor Edmundo S. Hendler, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2009, p. 576.

59
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

disponen la tipificación de delitos. Por ejemplo, la Convención contra la tortura

y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes determina que “Todo estado
parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a
su legislación penal”.8 En la Convención para prevenir y sancionar el delito de
genocidio se establece que las Partes se comprometen a “establecer sanciones
penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio”.9 El Esta-
tuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de igual modo, hace un llamado
para que los estados ejerzan su jurisdicción penal contra los responsables de
crímenes internacionales, que constituyen una amenaza para la paz, seguridad
y bienestar de la humanidad.10 Esto por mencionar algunos instrumentos, lo
importante es destacar que la lucha por los derechos humanos también implica
el uso del derecho penal.

(b) Los instrumentos generales de derechos humanos, como la Conven-

ción Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, reconocen la capacidad punitiva del estado y le ponen condicio-
nes. Así, por ejemplo, el Pacto de San José determina que toda persona inculpada
de un delito tiene derecho, en plena igualdad, a que se presuma su inocencia,
a la defensa, a recurrir, a no inculparse, entre otras.11 Semejantes garantías se
establecen a nivel del instrumento pertinente de Naciones Unidas.12

(c) Por su parte, las Constituciones contemporáneas tienen una parte

que se denomina “dogmática”, en las que encontramos las garantías al debido
proceso en lo penal, proporcionalidad de las penas y hasta finalidad del sistema
penal. Incluso, como es el caso de la Constitución ecuatoriana, encontramos
mandatos de tipificación con relación a graves violaciones a los derechos huma-
nos.13 En la parte orgánica podemos encontrar también lineamientos en relación

8
Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, Art. 4.
9
Convención para prevenir y sancionar el delito de genocidio, Art. V.
10
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Preámbulo.
11
Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 8 (2).
12
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 14 (3).
13
Constitución del Ecuador, 2008, Art. 80: “Las acciones y penas por delitos de genoci-
dio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de
agresión a un Estado serán imprescriptibles. Ninguno de estos casos será susceptible de
amnistía. El hecho de que una de estas infracciones haya sido cometida por un subordi-
nado no eximirá de responsabilidad penal al superior que ordenó ni al subordinado que la
ejecutó”.

60
 INREDH

con la función judicial, fiscalía, defensa pública y la organicidad relacionada con

la ejecución de penas.
El derecho penal está, en pocas palabras, legitimado por el derecho
internacional de los derechos humanos y también por el derecho constitucional.
Sin embargo, dicha legitimación es condicionada. En primer lugar, existe reserva
de ley para toda regulación de carácter penal. En segundo lugar, los derechos
humanos son intrínsecamente normas limitadoras de todo poder. Desde esta
perspectiva, el derecho penal no admite regulación a nivel reglamentario (además
atentaría contra el principio de legalidad), que es una garantía formal, ni tampoco
puede ser maximalista, que es una garantía sustantiva.

(2) El derecho, en general, restringe y limita derechos cuando regula las

relaciones humanas. En el ámbito civil se restringe el derecho a la propiedad;
por ejemplo, cuando se incumple un contrato, una jueza o juez puede ordenar
una garantía que puede significar la restricción del ejercicio de algún derecho de
propiedad. En el ámbito penal, la situación suele ser más dramática, porque se
puede restringir la libertad personal y muchos derechos más relacionados con
la libertad, que son severamente amenazados en regímenes de encierro, y que a
veces ni siquiera constan como penas en las leyes de la materia.
No puede dejar de mencionarse, además, la comparación entre la canti-
dad de delitos cometidos por funcionarios de estado y por delincuentes comunes.
De largo, el dolor humano provocado por agentes de estado es mayor. Todos los
genocidios, guerras entre países (y sus variaciones tales como guerra al comu-
nismo, guerra al narcotráfico y guerra contra la delincuencia) han sido propiciados
o tolerados por el estado. Nadie ha ejecutado, desaparecido, torturado, detenido
ilegalmente como lo ha hecho el estado o quienes operan con su aquiescencia.
La historia de la humanidad demuestra, en todos los períodos, que quien tiene
el poder y las armas debe estar rigurosamente limitado por el derecho.
Frente a esta constatación, no nos podemos quedar con la idea de
que el discurso de derechos humanos permite la creación y la aplicación del
derecho penal. Siempre tenemos que recordar que el discurso de los derechos
humanos podría ser utilizado tanto para legitimar el sistema penal como para
deslegitimarlo. La tendencia actual es utilizarlo para lo primero. Conviene, como
sugiere el profesor Boaventura de Souza Santos, estar siempre alertas y tener una
posición crítica frente al potente discurso de los derechos humanos, que pueden
controlar o pueden emancipar.14 Desde el control, el discurso de los derechos

14
De Sousa Santos, Boaventura, La globalización del derecho, los nuevos caminos de la

61
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

humanos expande el poder punitivo. Desde la emancipación, el discurso de los

derechos humanos tiene que encaminarse a diseñar técnicas de contención de
un poder inmanentemente violador de derechos, hacerlas vinculantes y eficaces
para lograr dos fases en la evolución del derecho penal: la una, minimizar al
máximo su utilización y, la otra, abolirlo.
Esta es precisamente la perspectiva que debe prevalecer cuando uno
mira al derecho penal. Con esta mirada, intentaremos deconstruir el discurso
penal securitista o maximalista.

4. Deconstrucción del discurso securitista

Los discursos crean realidades. No son sólo palabras los postulados que sustentan
el funcionalismo penal. Tampoco son sólo palabras los textos prescriptivos que
constan en el derecho penal. La teoría que fundamentan las leyes penales, y éstas
que generan competencias a agencias punitivas del estado, llenan las cárceles con
personas de carne y hueso que sufren las consecuencias de una teoría, de una
ley y de una autoridad que ordenó su privación de libertad. Por ello, al discurso
hay que combatir con discursos alternativos que, a su vez, sustenten leyes pon-
deradas y que restrinjan los poderes discrecionales de las autoridades que tienen
la potestad de encerrar a alguien. Conviene, entonces, deconstruir todos y cada
uno de los postulados que sustentan la expansión del poder punitivo.

4.1. La inseguridad ciudadana: una percepción perversa

De la mano del aumento de la criminalidad, los medios de comunicación han

magnificado la realidad al punto de que las personas creen que existen más delitos
de los que realmente existen.15 La distorsión es tan grande que quienes perciben
ser las personas más vulnerables, no lo son, y quienes creen estar en situaciones
de mayor seguridad, son más proclives a ser víctimas de infracciones.16 En este
sentido, las mujeres creen estar más expuestas a la criminalidad y estadística-
mente son las personas que menos sufren por el cometimiento de delitos; por
el contrario, los hombres jóvenes son numéricamente más víctimas que otros

regulación y la emancipación, Bogotá, ILSA, 2002, p. 211.

15
Sobre la percepción ciudadana en los medios de comunicación en la región, véase http://
es.wordpress.com/tag/percepcion-de-inseguridad/, 02/02/2010.
16
Massimo Pavarini, “Por una política democrática de “nueva prevención”, en Castigar al
enemigo, Criminalidad, exclusión e inseguridad, Quito, FLACSO/Crearimagen, 2009, p.
259.

62
 INREDH

grupos poblacionales y se perciben como menos expuestos a la criminalidad.17

De igual modo, por la cobertura de la prensa, que semanalmente nos reportan
los éxitos policíacos en la lucha contra las drogas, y por la población carcelaria
existente, particularmente en los centros de privación de libertad femeninos,
uno podría pensar que uno de los problemas más graves por los que atraviesa
nuestra región es el del comercio y consumo de drogas. Sin embargo, cuando
uno mira a su alrededor encuentra que quienes consumen drogas son personas
normalmente aceptadas socialmente que, además, no generan inseguridad. El
consumo de drogas en la región es relativamente bajo y no está dentro de las
grandes preocupaciones de la ciudadanía.
Desde una perspectiva crítica, a través de los medios se distribuye ar-
tificialmente las inmunidades y las responsabilidades penales del mismo modo
como se distribuye la riqueza.18 Resulta que los medios difunden un estereotipo
de criminal, relacionados con la delincuencia bagatela o con la criminalidad
organizada, estigmatizada (drogas, guerrillas, trata de personas), que esconde la
criminalidad que cometen las personas que tienen poder económico o político;
de hecho, no existe estereotipo para este tipo de criminales.19 La tutela por la
seguridad de un grupo poblacional es, en la práctica, inversamente proporcional
a la falta de tutela de otros grupos marginados de la sociedad. La política criminal
y los códigos penales se construyen a partir de las percepciones de un grupo
de interés y que operan contra un grupo mayoritario de personas en situación
de vulnerabilidad.
Oscar Vilhena sostiene que las personas más pobres, tanto en sentido
material como político (al estar lejanos de toda influencia en las decisiones
que toma un estado), son invisibles o demonizados. Invisibles en tanto su
marginalidad no despierta el más mínimo sentimiento de compasión o solidaridad
y que, en consecuencia, no figuran como destinatarios de servicios públicos.
De estos invisibles, cuando ejercen violencia contra la gente, se convierten en

17
Enrique Gomáriz, “Violencia y castigo desde una perspectiva integral”, en Revista Nueva
Sociedad, N. 208, marzo-abril de 2007, p. 135.
18
Massimo Pavarini, “Seguridad frente al delito y gobierno de la ciudad”, en Castigar al
enemigo, Criminalidad, exclusión e inseguridad, Quito, FLACSO/Crearimagen, 2009, p.
220.
19
En un documental de Michael Moore, Roger and Me, en una escena este director pregunta a
un policía sobre cómo son los delincuentes y éste le describe al típico delincuente que uno
proyecta desde el sentido común; cuando le pregunta sobre el estereotipo del delincuente
de cuello blanco, el policía simplemente no pudo responder porque seguramente no tenía
estereotipo.

63
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

demonizados, dejan de tener imagen humana, se les aplica el poder punitivo, se

los puede torturar, encerrar y hasta matar. Si alguien de la sociedad inflige daño
a una persona demonizada queda legitimado y además inmune.20
La percepción es perversa. Por un lado, demanda intervención policial y
penal para proteger a las personas que se consideran honradas y que se benefician
del statu quo; por otro lado, perdona a quien viola derechos humanos de los
clasificados como delincuentes por el sentido común. La primera es víctima de la
violencia social y la segunda no es víctima de la violencia estatal. A una persona
le roban a mano armada en la calle un teléfono móvil, y se la considera víctima,
y el hecho es una demostración de la inseguridad ciudadana. Le detienen al
ladrón, le suben a patadas al auto de policía, le juzgan sumariamente o le ponen
indefinidamente en prisión preventiva, y esta persona no es considerada víctima
y este hecho es la forma de proporcionar seguridad. Sin negar que al primer
fenómeno haya que abordarlo y darle soluciones concretas, eso no justifica que
pueda dejar de llamarse violencia también cuando el sistema penal viola derechos.
La esquizofrenia generada y promovida por los medios de comuni-
cación debe ser enfrentada y evitada. No cabe en sociedades democráticas que
se reconozcan derechos de unos y se despojen los derechos de otros. A la postre,
esta visión sesgada reproduce la violencia y no resuelve conflicto alguno. De lo
que se trata, al final, es de conflictos sociales indeseables, que deben encontrar
solución fuera del derecho penal.

4.2. Todo conflicto social debe tener solución

Toda conducta que constituya una infracción penal es un conflicto social, pero no
todo conflicto social debe ser penalizado. Para diferenciar estar dos situaciones
se ha dicho que todo conflicto que no puede ser resuelto, debe ser penalizado;
y si el conflicto puede ser resuelto, debe ser solucionado mediante el derecho
civil, administrativo o constitucional. Por ello, el derecho penal es de ultima ratio.
Este argumento ha sido esgrimido por muchos juristas progresistas para reducir
al máximo el espectro de infracciones penales. Sin embargo, esta entrada siendo
loable, no ha tenido el efecto deseado.
Esta distinción doctrinaria, además, en la práctica es artificial. En el
catálogo de infracciones penales encontramos conductas que son evidentemente
solucionables, como aquellas relacionadas con los delitos contra la propiedad o

20
Oscar Vilhena Vieira, “Desigualdad y Estado de Derecho”, en Sur Revista Internacional de
derechos humanos, N. 6, Año 4, Sao Paulo, p. 44.

64
 INREDH

aquellas que son consecuencias de faltas administrativas (tomarse calles sin autor-
ización, portar armas sin permiso, explotar recursos naturales sin los requisitos de
ley, no pagar impuestos debidos). La propiedad —recordemos— es disponible
por el dueño y puede ser usada por el poseedor; en consecuencia, nada impide
que los delitos contra la propiedad sean solucionables por la mera voluntad de la
víctima. Las infracciones por incumplimiento de deberes administrativos pueden
solucionarse a través de medios coercitivos distintos al penal, como puede ser la
multa o la suspensión de la actividad productiva en la que se produjo el fraude.
Por otro lado, a esta conclusión se puede llegar apreciando la forma como
resuelven los conflictos con relevancia penal las comunidades indígenas,21 todo
conflicto podría tener solución no penal. Si aprendemos de la justicia indígena,
podríamos apreciar que delitos contra la vida tienen sanciones más pragmáticas
y menos dolorosas que la cárcel. A una viuda, por ejemplo, le interesará más
una pensión vitalicia que el victimario pase veinte años en una cárcel. La pena
excluye o elimina, como pretenden los funcionalistas, o genera cohesión e inclu-
sión. Conviene, en ese camino para minimizar y abolir el derecho penal, ampliar
nuestros horizontes de comprensión de los conflictos sociales para usar más
cautelosamente o no usar el derecho penal.
En la práctica, el conflicto social con la intervención penal no se resuelve
con una sentencia sino que se transforma en otro conflicto y más agravado.22
Si con el cometimiento de un hecho considerado delictivo se violó un derecho,
con la respuesta punitiva se menoscaban múltiples derechos de la persona vic-
timaria y de sus seres cercanos, aunque formalmente se sostenga que la pena
es individual y que se deben restringir solamente aquellos derechos taxativa-
mente determinados en la ley. Enumeremos algunos derechos vulnerados: (1)
la autonomía de la voluntad y la libertad para contratar; (2) la intimidad; (3) la
convivencia familiar; (4) la seguridad personal; (5) el acceso a servicios básicos;
(6) la libertad sexual; (7) el libre desarrollo de la personalidad; (8) los derechos
sociales; (9) el derecho a vivir en un medio libre de violencia; (10) el derecho a
la integridad física (tortura y lesiones graves) y sexual (se obliga a las personas

21
Un estudio ejemplar sobre la inutilidad de la pena en el derecho ordinario y la influencia
perniciosa de los medios de comunicación se puede encontrar en Guillermo Padilla, “La
historia de Chico. Sucesos en torno al pluralismo jurídico en Guatemala, un país mayori-
tariamente indígena”, en Rudolf Huber y otros, Hacia sistemas jurídicos plurales. Reflexio-
nes y experiencias de coordinación entre el derecho estatal y el derecho indígena, Bogotá,
Konrad Anenauer Stiftung, 2008, pp. 151 y ss.
22
Alberto Binder, “Poder, violencia y conflicto”, en Introducción al derecho penal, Buenos
Aires, Ad Hoc, 2004, pp. 17-32.

65
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

a tener relaciones homosexuales) y la lista puede continuar. Por otro lado, nada
más lejano que afirmar que la pena es individual; la sufren la pareja, los hijos e
hijas, la madre, el padre, los amigos.23
Así como el sentido común suele apostar por el uso y el abuso del
derecho penal para solucionar el problema de la seguridad ciudadana, también
suele paradójicamente afirmar que las cárceles son una escuela para el crimen.
Baratta sostiene que se cumplen dos objetivos en un régimen de encierro: se
aprende a ser un buen criminal frente a la sociedad y un buen detenido frente a
las autoridades penitenciarias.24 Si entendemos al crimen como un hecho violento
que debe ser combatido, entonces el sentido común en este aspecto acierta. La
única forma de soportar el encierro es aprendiendo formas violentas de sobre-
vivencia o consumiendo sustancias estupefacientes para evadir su realidad. La
consecuencia es que las personas en el encierro se tornan más violentas y corren
el riesgo de caer en una adicción. Mientras más tiempo encerradas, más agudos
los problemas personas. Esta persona, tarde o temprano, tiene que salir de la
cárcel. Fuera de la cárcel encontramos a una persona más violenta que no hará
otra cosa que reproducir la violencia aprehendida en el encierro. Al final, como
quedó dicho, el conflicto no sólo que no se resolvió sino que se agravó.

4.3. La solución de la violencia no puede ser reducida al tipo penal y a

una persona

Dos consecuencias fatales de la apuesta por el funcionalismo o maximalismo

penal. La una se relaciona con (1) la reducción del problema de la seguridad ciu-
dadana al delito; la otra con (2) la inutilidad del derecho penal como herramienta
de abordamiento de un problema social.

(1) El problema de la seguridad ciudadana es plural, multiforme y

polisémico,25 en el que intervienen múltiples actores, públicos y privados, tiene
innumerables formas y se manifiesta mediante múltiples espacios (medios de
comunicación, familia, estado, trabajo, escuela, calle). Reducir el problema sólo
a la violencia definida por la ley penal, a una forma judicial y a una explicación

23
Mathiesen Thomas, Juicio a la prisión, Buenos Aires, Ediar, 2003.
24
Alessandro Baratta, “Cárcel y marginalidad social”, en Criminología critica y crítica al
derecho penal. Introducción a la sociología jurídico penal, Buenos Aires, Siglo del Hom-
bre Editores, 2004, p. 195.
25
Fernando Carrión, Jenny Pontón y Blanca Armijos, 120 estrategias y 36 experiencias de
seguridad ciudadana, Quito, FLACSO, p. 10.

66
 INREDH

jurídica (cometimiento de una infracción penal), no es adecuado porque no

comprende la complejidad del fenómeno. No está por demás decir que hay
violencias que ni siquiera son definidas por el Código Penal, como la violencia
emocional entre parejas o padres e hijos.
La psicología sistémica suele afirmar, cuando hay un problema de vio-
lencia intrafamiliar, que el victimario y la víctima son los actores identificados.
Esto quiere decir que hay otros actores que los miembros de la familia invisibi-
lizan, encubren o absuelven y que son considerados como si no fueran parte del
problema. Desde una perspectiva de sistemas, todos los miembros de la familia
tienen parte de la responsabilidad y también son parte de la solución; en otras
palabras, todos son de alguna manera responsables y también víctimas. Abordar
el problema desde los actores identificados, no resuelve problema alguno y es
muy probable que se vuelva a repetir la conducta indeseada.
Lo mismo puede predicarse de la violencia social. El problema no es
sólo de la víctima y el victimario, sino que es un problema mayor y más complejo.
El derecho penal, por el concepto de culpabilidad y de personalidad de la pena,
debe individualizar al responsable y suele invisibilizar a la víctima, que se con-
vierte en un mero dato probatorio y con suerte en un sujeto procesal. El proceso
penal es una especie de abstracción de la realidad y con categorías difíciles de
entender transforma al conflicto social en un delito, al actor identificado en un
“procesado” y luego “condenado”, a la víctima en un elemento de prueba. El
contexto social, el pasado, las condiciones de vida, la interrelación con la víctima
son secundarios y la mayor de las veces irrelevantes.
Desde una perspectiva sistémica, que nunca puede ser conciliada con el
derecho penal, todos somos de alguna manera responsables. Remotamente cada
uno de nosotros al tolerar una sociedad que mantiene y refuerza la exclusión
social, el estado al no promover una organización social inclusiva, la familia y un
montón de seres que hicieron o dejaron de hacer lo adecuado. Esta perspectiva,
por supuesto, nos lleva al campo de las políticas sociales y al de la correspon-
sabilidad en los derechos de las personas.
Roberto Gargarela analiza esta situación en un maravilloso libro que es
sugerente desde su título, De la injusticia penal a la justicia social,26 en el cual afirma
que el derecho penal adolece de legitimidad al operar contra seres humanos a
quienes se les ha privado de los servicios públicos más elementales y luego se les
exige respeto a derechos, como el de propiedad, que nunca se les permitió ejercer.

26
Roberto Gargarella, De la injusticia penal a la justicia social, Bogotá, Siglo del Hombre
Editores/Universidad de los Andes, 2008.

67
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

(2) La supuesta y única solución al problema definido por el derecho

penal es el encierro de una persona. Miremos ligeramente esta solución mágica y
simbólica. El derecho penal es por esencia represivo y no reparador. De entrada,
la víctima no tiene cabida. Al derecho represivo le interesa exclusivamente la
persona responsable de una infracción definida como penal; contra esta el
proceso penal y con esta las garantías del debido proceso; para esta, la pena que
es personalísima. Resulta que uno de los actores del conflicto, la víctima, además
quien sufrió la violación a sus derechos, es irrelevante y puede no intervenir.
El daño ocasionado por el delito no se repara porque no es objeto del proceso
ni de la condena. Si alguien cree que el problema se resuelve con el encierro
del condenado, se engaña a sí mismo. El objeto robado puede no ser devuelto,
la persona violada puede seguir con su trauma emocional, la torturada puede
seguir con la lesión irreversible, el familiar sobreviviente sigue con su duelo
independientemente del resultado del juicio penal, y así podríamos enumerar
víctimas que, con suerte y mucha dificultad, apenas lograrán una indemnización
de daños y perjuicios. El protagonista pasivo del conflicto no tiene beneficio de
la solución penal ofrecida por el sistema de justicia.
Ahora veamos del lado del procesado y condenado, protagonista activo
de la infracción penal. ¿Qué pasa con la persona durante su encierro, mientras la
sociedad calma su sed de seguridad ciudadana? Hay muchas fuentes para saber
la suerte de las personas presas. Una a la que me gusta recurrir, es la literatura.
No es exagerado el juez Cançado Trinidade cuando compara el caso Tibi con
exquisitas novelas y escritos que tratan sobre la cárcel.27 Otra fuente es la in-
vestigación social28 y las historias de vida.29 Pero hay otros informes, con más
autoridad normativa, que también, con otro estilo, dicen lo mismo, como los
informes de los sistemas de protección de derechos o las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.30 Lo cierto es que hay más de un estudio

27
Franz Kafka, El proceso; Antonio Gramsci, Cartas de la cárcel; Oscar Wilde, De Profun-
dis; Albert Camus, El extranjero; Fëdor Dostoievski, Recuerdos de la Casa de los Muertos
(1862) en Cançado Trinidade, “Voto Razonado”, Caso Tibi contra Ecuador (2004), párrs. 1-8.
28
Véase Elías Carranza, coord., Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria. Respuestas
Posibles, México, Siglo Veintiuno Editores/ILANUD, 2a. ed., 2007.
29
Véase Gilbert Dufour, Sospechas en Ecuador. Infernal injusticia, Quito, Ministerio de Jus-
ticia y Derechos Humanos/Editorial Trama, 2009.
30
Véase Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs Perú. Sentencia de 2 de agosto
de 2008, Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs Paraguay. Sentencia de
2 de septiembre de 2004, Corte IDH. Caso Caesar vs Trinidad y Tobago. Sentencia 11 de
marzo de 2005, Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs Venezuela.
Sentencia de 5 de julio de 2006, Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales

68
 INREDH

que determina los efectos alienantes de la privación de la libertad, que se agra-

van mientras más severas son las penas y prolongados los encierros. La cárcel
genera daños físicos y trastornos emocionales, tales como soledad, depresión,
ansiedad, afectación a la autoestima y distorsiones en la identidad.31 El profe-
sor Baratta afirma que científicamente se ha demostrado que la cárcel no tiene
efectos positivos en el encerrado, sino más bien que estabiliza y profundiza lo
que se considera como criminalidad.32 En suma, nada aleja más de la figura de
ciudadano que la personalidad que se adquiere en el encierro.
Hay otro indicador para medir la eficacia de la cárcel y es la reincidencia.
La reincidencia para el funcionalismo es la demostración de la peligrosidad del
individuo y, en consecuencia, la justificación para afilar los dientes del sistema
penal. En cambio, para el garantismo, la reincidencia es la demostración del
fracaso del sistema penal. La persona definitivamente no se rehabilita y hace
en libertad exactamente lo que aprendió en el encierro. La persona devuelve la
violencia que aprendió privado de libertad. Desde la perspectiva jurídica garan-
tista, la reincidencia es una regresión del positivismo jurídico. El cumplimiento
de la pena debe cancelar el delito y la persona recupera su estado de inocencia.
Resulta inconsistente, desde el derecho penal de acto, agravar una pena u obligar
a una prisión preventiva, valorar un hecho ya sancionado, superado y castigar
dos veces por un hecho pasado.33
Al final, todos pierden, procesado, víctima y sociedad. La pena de
privación de libertad, desde cualquier punto de vista, es inútil.34 Por ello con-
viene replantearse las soluciones jurídicas a las violaciones de los derechos. El
profesor Owen Fiss sugiere cambiar el esquema de lucha litigiosa que busca la
represión por una que encuentra la reparación. En esta segunda forma de en-
tender la justicia, la víctima es protagónica y la solución es útil.35 Esta propuesta

y otros) vs Guatemala. Sentencia de 8 de marzo de 1998, Corte IDH. Caso Tibi vs Ecuador.
Sentencia de 7 de septiembre de 2004.
31
Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 7a. ed.,
2005, p. 414. Veáse, sobre los sustentos que tiene Ferrajoli para sostener que la pena para
los delitos más graves no puede ser mayor a 10 años, el pie de página No. 179, que consta
en la p. 455.
32
Alessandro Baratta, “Cárcel y marginalidad social”, op. cit., p. 194.
33
Luigi Ferrajoli, Derecho y razón…, op. cit., p. 507.
34
Véase Marta Nercellas, “Desigualdades en la balanza socioeconómica y sistema penal”,
en Gabriel Anitua e Ignacio Tedesco, La cultura penal. Homenaje al profesor Edmundo S.
Hendler, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009, pp. 462 y 467.
35
Véase Owen Fiss, “The forms o Justice”, en The Law, as it could be, Nueva York, New York
University Press, 2003, pp. 1-47.

69
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

no es una locura, en particular cuando cada vez más las acciones de protección
de derechos de carácter constitucional, abren sus puertas a los conflictos entre
personas privadas cuando una de ellas ejerce algún tipo de poder que somete o
discrimina, como es el caso de los delitos. Esta vía sin duda se abrirá cuando la
sociedad y los jueces y juezas dejen de pensar que cada vez que hay un delito,
debe de haber un ser humano encerrado.

4.4. El falso dilema eficiencia y garantismo

Ninguno de los países de la región es ajeno a reformas que han privilegiado la

eficiencia a la garantía de derechos, como si este fuese un dilema real e inevitable.
Los eficientistas sostienen que para combatir la inseguridad y la impunidad hay
que obtener sentencias rápidas y ejemplificadoras. Es como una carrera en la que
gana el que llega más rápido. Se dice, en cambio, que los garantistas protegen a
los delincuentes y que se les ha reconocido tantos derechos que nunca se provoca
una condena y todos acaban saliendo pronto de las cárceles. Este es el dilema
puesto en el tapete. El dilema, tal como se plantea, se resume en una opción
política: condenar a todo culpable aun a costa de condenar a un inocente, o evitar
la condena de un inocente, aun a costa de absolver a un culpable. La tendencia
en Latinoamérica parece que apostar por la primera opción, que se manifiesta
en dos instituciones, el juicio abreviado y la prisión preventiva, que producen
dos realidades que son manifiestamente violatorias a derechos humanos: (1) el
juicio sin proceso, y (2) la pena sin condena.

(1) El juicio sin proceso, conocido como juicio abreviado o simplificado

(en el sistema anglosajón a esta institución se le conoce como plea bargainig).36 El
juicio abreviado rompe y viola todas las garantías del debido proceso conquistadas
en más de doscientos años de derecho penal liberal. Ahora se puede condenar
en un juicio sumario, se admite la famosa máxima que era propia del derecho
civil: “a confesión de parte, relevo de prueba”, se atenta contra el principio que
fue la principal arma contra la tortura en el proceso, que es la prohibición de
autoinculpación.37

36
El 95% de las causas en los Estados Unidos se tramitan mediante el plea bargainig, que
en la práctica significa que la mayoría de las personas juzgadas en este país no gozan del
derecho a ser condenadas después de un juicio. Véase John H. Langbein, “Tortura y plea
bargaining”, Maier, Julio B.J. y Bovino, Alberto, comp., El procedimiento abreviado, Bue-
nos Aires, Del Puerto Editores, 2005.
37
Véase Julio B.J. Maier y Alberto Bovino, comp., El procedimiento abreviado, op. cit.

70
 INREDH

(2) La pena sin condena, que es la prisión preventiva utilizada como

regla, que se sustenta en tres requisitos que gozan del consenso doctrinario entre
procesalistas penales y que, desde un discurso crítico a partir de los derechos
humanos, son fácilmente deslegitimados. El primer requisito en que tiene que
haber supuestos materiales para dictarla, esto es que tiene que haber suficientes
elementos de prueba para sostener que existió la infracción y que la persona es
la responsable. El estándar es tan alto, que realmente se debe tener elementos
para condenar a una persona y esto sólo se consigue con una investigación
seria y adversarial. ¿Por qué no juzgarla en lugar de mantenerla procesada? En
la práctica es una mera formalidad la fórmula para dictarla y basta la noticia del
crimen o un parte policial.
El segundo requisito tiene que ver con la posible obstrucción de la
investigación por parte del procesado. Dos comentarios. Nada pone en mayor
desventaja de defensa que quitando las posibilidades de actuación. Es como si
un partido de fútbol, para evitar que se cometan faltas, se juegue con los fut-
bolistas en la banca. Además, ¿qué hace pensar que el fiscal no obstruya o altere
los elementos de prueba para obtener una acusación sustentada en datos falsos?
En estos casos, ¿por qué no encerrar al fiscal? Así —ambas partes en el proceso
(encerradas o en libertad)—, se conseguiría una auténtica igualdad de armas.
Finalmente, el peligro de fuga. Estoy seguro —y esto sólo se puede
afirmar a partir de lo que sucede en los juicios no penales— que la fuga se pro-
duce no tanto porque la pena pueda ser grave, sino porque existe la certeza de
que hay encierro preventivo. El temor de la cárcel durante el proceso es lo que
motiva la fuga.38 Si la regla absoluta fuese la libertad, las personas comparecerían
a juicio y se defenderían de forma intensa. Además, tanto en este requisito como
en el anterior, a la persona se le priva de la libertad por un hecho que no ha su-
cedido (alteración de pruebas o fuga) y que es imposible demostrarlo. Siempre
se presumirá y esa presunción es contraria a la de inocencia, que pregonan la
Constituciones y los tratados de derechos humanos.
Este fenómeno contemporáneo ha sido considerado por el maestro
Zaffaroni como “el capítulo más triste de la actualidad latinoamericana y el más

38
Hay una institución que se denomina la “necesidad de cautela”, por la que se exige prueba
para demostrar el arraigo y no dictar la prisión preventiva. Esta institución es perversa,
porque sólo una minoría, que es la que puede demostrar que tienen familia, trabajo y domi-
cilio fijo, se beneficiaría de esta figura, cuando es sabido que la gran mayoría de presos son
población marginada, y no tiene familia, es desempleado y no tiene vivienda. Véase Diego
Zalamea, “Reporte del Estado de la Prisión Preventiva en Ecuador”, en Cristian Riego y
Mauricio Duce, edit., Prisión preventiva…, op. cit., p. 311.

71
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

deplorable de toda la historia de la legislación penal en la región, en que políticos

intimidados por la amenaza de una publicidad negativa provocan el mayor caos
legal autoritario, incomprensible e irracional”.39
En suma, el eficientismo en la práctica no es otra cosa que una máscara
que esconde violencia cruda y dura contra las personas procesadas. No se puede
tolerar que un problema de violencia se resuelva con la restricción de derechos,
que es otra forma de ejercer violencia. Desde el análisis constitucional y de los
derechos, como afirma el profesor Maier, la respuesta es clara y la discusión
debería estar cerrada, sin embargo el funcionalismo gana la partida.40

4.5. El garantismo. el único derecho que permite el estado constitucional

de derechos

El garantismo tiene sustento jurídico en las constituciones conocidas como

fuertemente materializadas por la incorporación de múltiples derechos de
las personas y colectividades. Los derechos establecen vínculos y límites al
Estado. Por los vínculos, el Estado tiene obligaciones prestacionales, tales
como establecer judicaturas con suficiente número de servidores judiciales
adecuadamente capacitados; por los límites, el Estado tiene prohibiciones
específicas que no puede romper a menos que incurra en graves violaciones a
los derechos humanos, tales como torturar, no sancionar sin un debido proceso,
no discriminar. El maestro Ferrajoli sostiene de manera categórica que el único
modelo de derecho penal que el Estado Constitucional demanda se llama
“garantismo penal”, entendiéndolo como “un modelo de derecho fundado
sobre la rígida subordinación a la Constitución y la ley de todos los poderes y
sobre los vínculos impuestos a éstos para garantía de los derechos consagrados
en las constituciones”.41 Por este modelo, se distinguen tres tipos de garantías:
las sustanciales, las procesales y las orgánicas.42 El garantismo penal permite

39
Eugenio Raúl Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, Bogotá, Ibañez, 2006, p. 103.
40
Julio B. Maier, “La privación de libertad durante el procedimiento penal. El encarcelamiento
preventivo hoy”, en Gabriel Anitua e Ignacio Tedesco, coord., La cultura penal. Homenaje
al profesor Edmundo S. Hendler, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009, p. 405.
41
Luigi Ferrajoli, Derecho Penal mínimo y otros ensayos, Aguascalientes, Comisión Estatal
de Derechos Humanos de Aguascalientes, 2008, p. 27.
42
Garantías sustanciales: principio de estricta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad
y culpabilidad; garantías procesales: contradictoriedad, paridad entre acusación y defensa,
estricta separación entre acusación y juez, presunción de inocencia, carga acusatoria de la
prueba, oralidad, publicidad; garantías orgánicas: independencia interna y externa de los

72
 INREDH

brindar una justificación a la existencia del derecho penal, al regular y minimizar

la violencia punitiva; al establecer el parámetro de legitimación del Estado en el
uso de su poder sancionador; al adecuarse a un modelo de democracia sustancial
propia de un Estado constitucional de derechos y justicia. En este punto final
conviene detenerse un momento.
La democracia que demanda una Constitución fuertemente materializada
como las latinoamericanas no es la democracia formal o aquella en la
que simplemente importa quién decide y cómo. La voluntad de la mayoría
inevitablemente se orienta hacia formas de derecho penal autoritario o máximo en
términos de represión. La mayoría tiende a concebir al derecho penal —como nos
recuerda Ferrajoli y como se constata en el debate público de nuestros políticos
latinoamericanos— esencialmente como un instrumento de defensa social,43
en el que se piensa que existe una parte de la población que no es desviada y
es a la que hay que proteger, y otra parte de la población que es una minoría
de desviados. La defensa social nos lleva no sólo a desconocer la Constitución,
sino al terrorismo penal. La democracia, entonces, no sólo puede ser la voluntad
del pueblo sino que esa voluntad debe estar restringida por los derechos. En
la democracia sustancial sí importa quién y cómo se decide, pero también qué se
decide.44 En el Estado Constitucional de Derechos existe una esfera que no es
decidible por las mayorías y que, por tanto, se sustrae de la voluntad mayoritaria.
En el ámbito penal, en concreto, ¿qué es lo que no se puede decidir?: todas las
personas, desviadas y no desviadas, debemos ser consideradas y tratadas de forma
igualitaria y se nos debe respetar la vida y la libertad personal.
Los derechos humanos no se pueden sacrificar por el sentimiento de
inseguridad pública, por el bien común, por el orden público o por cualquier
otra consideración mayoritaria. De ahí surge el carácter democrático del derecho
penal: no es un derecho de las mayorías para las minorías desviadas, sino que es
un derecho de todas las personas y destinado también a todas las personas. En
suma, como concluye el maestro Ferrajoli, “no se puede condenar o absolver a
un hombre porque convenga a los intereses o la voluntad de la mayoría. Ninguna
mayoría, por aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente

jueces y juezas, autoridades competentes, reducción de la discrecionalidad y principio del

juez natural.
43
Luigi Ferrajoli, Derecho Penal mínimo…, op. cit., p. 21.
44
Juan Pablo Morales, “Democracia sustancia, sus elementos y conflictos en la práctica”, en
Ávila Santamaría, Ramiro, edit., Neoconstitucionalismo y sociedad, Quito, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos/V&M Gráficas, Serie Justicia y Derechos Humanos, No. 1,
2008.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

o la absolución de un culpable”.45 De ahí se deriva también la legitimidad de los

jueces y juezas de poder resolver contra la presión de la opinión pública o de
personas influyentes ajenas al poder judicial. Las juezas y los jueces tutelan los
derechos aun contra las mayorías, al aplicar el derecho que emana de la Consti-
tución y la ley.

4.6. El funcionalismo promueve normas y prácticas inconstitucionales

El debate sobre la necesidad de combatir a las teorías y prácticas funcionalistas

no es pacífico. El profesor Zaffaroni sostiene que en Latinoamérica simplemente
no hay teoría que justifique lo que él llama un estado policial (por oposición a
un estado democrático); las reformas penales que han expandido el ius puniendi
son manifestaciones de poder que no tienen sustento en el derecho penal en el
contexto de estados constitucionales y democráticos46. De hecho, para Zaffaroni
toda teorización del derecho penal es por esencia garantista (de ahí que no cabe
la reiteración de “derecho penal garantista”) y, por ende, no cabe reflexión con-
traria. Por su parte, el profesor Ferrajoli sostiene que no tiene sentido el debate
sobre lo que se conoce como funcionalismo, que es la teoría más sólida para
justificar la expansión del poder punitivo, porque su sustento ha sido ampliamente
rechazado por la academia47 y el debate lo único que logra es publicitar una
teoría inaceptable. Sin embargo, con buen sentido político, el profesor Pavarini
sostiene que hay que aprovechar todos los espacios para argumentar sobre el
funcionalismo y que nunca será suficientemente agotado el tema mientras sus
postulados sigan influyendo en el diseño de políticas criminales, particularmente
en América Latina.48
El funcionalismo, alimentado por el sentimiento de inseguridad ciu-
dadana, y el maximalismo penal que la provoca, atenta contra tres pilares del
estado constitucional: (1) la dignidad, (2) la igualdad y (3) la libertad. Al establecer
normas penales constitutivas, por medio de las cuales no media el comporta-
miento sino la personalidad desviada, se castiga al ser (derecho penal de autor)

45
Luigi Ferrajoli, Derecho Penal mínimo…, op. cit., p. 24.
46
Zaffaroni sostiene que existe una “huelga de pensamiento” o pensamiento nulo, “porque al
menor soplo de pensamiento se implosionaría”. Eugenio Raúl Zaffaroni, El enemigo en el
derecho penal, Bogotá, Ibañez, 2006, p. 100.
47
Sobre la extensa bibliografía que ha tratado el tema véase un listado en el pie de página No.
386 en Eugenio Raúl Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, op. cit., p. 205.
48
Massimo Pavarini, “La guerra a las ‘no personas’”, en Castigar al enemigo, Criminalidad,
exclusión e inseguridad, Quito, FLACSO/Crearimagen, 2009, p. 173.

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 INREDH

y no el hacer (derecho penal de acto), que marca la diferencia entre un estado

autoritario de uno democrático.

(1) La dignidad entendida como la prohibición de utilizar a otros como

meros medios para satisfacer los fines de otros,49 se pierde cuando se utiliza la
figura del “chivo expiatorio”, que es propia del derecho penal. La sociedad lo
que quiere es tener presos, a como dé lugar, para convencerse de que los delin-
cuentes estén encerrados, sin importar si son culpables o no. La alarma social,
la inseguridad, el orden público, justifican que la policía encierre sospechosos y
que los jueces no los dejen salir.

(2) Uno de los derechos que más llama la atención y que es cotidiana-
mente vulnerado por el sistema penal es la igualdad y no discriminación. Cuando
uno mira la sobre-representación de ciertos grupos humanos en las cárceles,
como la población afrodescendiente o las clases sociales menos beneficiadas
de los servicios públicos, y compara con la sub-representación en espacios de
poder político o económico, lo menos que puede hacer es sospechar que hay
una práctica discriminatoria y excluyente.
La criminología crítica denominó a este fenómeno como el labelling
approach o teoría del etiquetamiento,50 por la que se denunció la selectividad
marginadora del sistema penal. Nadie duda que el sistema penal, por eficiente
y grande que fuere, tiene que ser selectivo. No toda conducta tipificada en la
ley podrá ser perseguida ni todos los delitos serán denunciados. El problema es
que la selección del derecho penal suele ser irracional y discriminatoria: sólo la
criminalidad más torpe, relacionada con las personas más pobres o peor situadas
de la sociedad, entran cotidianamente al sistema. No es casual que los grupos
humanos excluidos de la sociedad sean los que habitan mayoritariamente en las
cárceles (población afrodescendiente, indígenas, desempleados, inmigrantes). Este
fenómeno, denominado criminalización, es profundamente discriminatorio,51

49
Immanuel Kant, “The doctrine of virtue”, en Metaphysics of morals, citado por Steiner,
Henry y Alston, Philip, International Human Righst in context, Law Politics and Morals,
Nueva York, Oxford University Press, 2a. ed., 2000, pp. 261-263.
50
Alessandro Baratta, “El nuevo paradigma criminológico: el labelling approach o enfoque de
la reacción social. Negación del principio del fin o la prevención”, en Criminología critica
y crítica al derecho penal. Introducción a la sociología jurídico penal, Buenos Aires, Siglo
del Hombre Editores, 2004, pp. 83 y ss.
51
Sobre el perfil de las personas privadas de libertad, véase el análisis cualitativo de Alejandra
Ramm, Imputados, Santiago de Chile, Ediciones Diego Portales, 2005.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

que además garantiza la impunidad de los delitos más atroces cometidos en la

sociedad.52 En segundo lugar, no se garantiza el debido proceso.53
En términos colectivos, cuando se aplica el cálculo actuarial para deter-
minar los lugares o barrios peligrosos, mediante el mayor número de noticias
criminales formalmente reportadas, como se lo hace en Estados Unidos, lo que
se hace es caer en los estereotipos y en las generalizaciones. Entonces, el sos-
pechoso, el grupo humano naturalmente proclive a cometer delitos y que está
en la mira de los agentes del sistema penal, como los musulmanes, el vago, el
pobre, el desempleado, el inmigrante, es población que puede ser criminalizado
no por lo que hace sino por lo que es.

(3) Finalmente, se afecta a la libertad, tanto negativa como positiva. Las

personas no pueden ejercer su libertad de movimiento porque serán detenidas,
procesadas y condenadas. Las personas no podrán desarrollar al máximo sus
potencialidades porque tanto dentro de una cárcel como fuera de ella, no tendrán
todos los medios para desenvolverse como personas.

4.7. La trampa del poder punitivo

Los movimientos sociales emancipatorios han tenido estrecha relación con el

derecho. Sus luchas comienzan o terminan con el reconocimiento de derechos
en las normas jurídicas; en algunos casos se consiguen reformas constitucionales,
en otras nuevas instituciones y lastimosamente también en el establecimiento de
tipos penales. Este último reconocimiento reivindicatorio es contraproducente,
particularmente si se lo analiza desde el objetivo de la lucha de los movimientos
por mejores condiciones de vida, por la inclusión y por el establecimiento de
sociedades más igualitarias.
La trampa del poder punitivo consiste en luchar contra la discriminación
utilizando el derecho penal que es el instrumento más discriminatorio de todos.
El profesor Zaffaroni sostiene que la confianza en el poder punitivo tiene dos

52
Lola Aniyar de Castro“Derechos Humanos, modelo integral de la ciencia penal y sistema
penal subterráneo”, en Eugenio Raúl Zaffaroni, edit., Sistemas Penales y Derechos
Humanos en América Latina (primer informe), Buenos Aires, IIDH/Depalma, 1984, p. 243.
53
La detención suele ser arbitraria, sin formalidades o sin flagrancia, no hay lectura de
derechos ni abogados desde el primer interrogatorio. En un gran porcentaje de casos existe
tortura, declaraciones autoinculpatorias, abusos de privaciones preventivas de libertad,
juicios dilatados, ausencia de defensa técnica, sentencias no motivadas adecuadamente,
entre otras.

76
 INREDH

efectos indeseables. Por un lado, neutraliza el discurso antidiscriminatorio de

quien lo propugna, que pueden ser mujeres, niños, indígenas o cualquier otro
grupo marginado de poder, y, por otro, legitima un poder discriminatorio que
se sostiene en tres vigas: el patriarcado, la confiscación del conflicto a la víctima
y la búsqueda de la verdad por medios violentos.54
La primera tarea del poder dominante es subordinar y la segunda es
disciplinar. El poder patriarcal, adultocéntrico, especifista, racista y demás usa
medios persuasivos y sutiles, cotidianos y eficaces, que se transmiten por in-
termedio de la familia, los medios de comunicación, la religión, la escuela... en
todos los espacios sociales se “educa” fortaleciendo el modelo paradigmático
dominante, evitando el cambio estructural, reproduciendo y aceptando la reali-
dad, legitimando el statu quo, negando y desvalorando las diferencias, en suma
fomentando la discriminación.55 Si los métodos de persuasión no funcionan y las
personas excluidas persisten en sus discursos y prácticas emancipatorias, enton-
ces opera el sistema penal. Si no por las buenas, por las malas. No es casual que
uno de los primeros instrumentos jurídicos que han aparecido para controlar a
las mujeres es un libro fundamental para la ciencia penal, que se llama el Malleus
Meleficarum, en el siglo XV, también conocido como El martillo de las brujas. El
poder punitivo alimenta toda discriminación y es una herramienta indispensable
para mantener el statu quo.
El utilizar el derecho penal como parte de una lucha emancipatoria
produce otros efectos contraproducentes. En primer lugar, reduce la lucha de
un movimiento a una lucha procesal, cuyos protagonistas normalmente son
agentes que forman parte de la cultura patriarcal (policía, fiscales, jueces, guías
penitenciarios). En segundo lugar, neutraliza el discurso antidiscriminatorio al
encasillarlo en tecnicismos y ritualismos procesales. En tercer lugar, Fragmenta
la lucha al usurpar el dolor y el conflicto a la víctima. En cuarto lugar, el poder
punitivo se burla de los discursos antidiscriminatorios al repartir vulnerabilidades
y definir estereotipos. Al ser un poder discriminatorio por excelencia y esencia,
siempre estará al servicio del más fuerte (poder económico o político) y por lo
tanto, a la postre, no provoca ningún cambio en la sociedad.
Por esas razones y muchas más, Zaffaroni sugiere que no hay que ap-

54
Eugenio Raúl Zaffaroni, “El discurso feminista y el poder punitivo”, en Haydée Birgin,
comp., Las trampas del poder punitivo. El género del derecho penal, Buenos Aires, Edito-
rial Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, 2000, p. 19.
55
Abraham Magendzo, “Dilemas y tensiones en torno a la educación en Derechos Humanos
en democracia”, en Estudios básicos de Derechos Humanos VI, San José, IIDH, 1996, pp.
505-517.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

ropiarse del discurso penal sino que, al contrario, hay que neutralizarlo y luchar
por la transformación del poder punitivo que, a la postre, también es la lucha
por la transformación de la sociedad.56
Al final, como resultado, el estado fortalece el uso del poder más vio-
lento que es el penal. Cada vez que se crea un tipo penal, se abre una puerta
más para que la policía y la fiscalía puedan intervenir en la vida social de un país.
Cada vez que se aumenta una pena, detrás puede haber un ser humano que pase
un dolor no previsto por el Código Penal. Atrás de cada demanda de encierro,
alrededor de quien sacia la sed de justicia, giran mujeres, niños y personas que
también son afectadas.
Ahora bien, el efecto simbólico de la penalización también es un discurso
tramposo además de utilitario. El mismo recurso retórico se puede usar para
legitimar tipos penales como el aborto, por parte de sectores conservadores, al
tener latente la amenaza del encierro. Igual sucede con la penalización de las
drogas y el temor que se quiere infundir a los consumidores y comerciantes de
drogas ilegales. La verdad es que, después de tanta historia del derecho penal, se
puede demostrar que el uso de la violencia jamás ha controlado y eliminado la
libertad de los seres humanos como tampoco sus luchas por mundos distintos.57
Ya viene siendo hora de que pensemos en algo mejor que el derecho penal para
buscar sociedades más justas.

4.8. El poder punitivo nunca tutela derechos humanos violados

¿Realmente existe una tutela jurídica de bienes jurídicos mediante el derecho

penal? En las clases tradicionales de Derecho Penal se enseña que el Derecho
Penal tutela bienes jurídicos que han sido reconocidos y violentados por el co-
metimiento de un delito. El derecho penal, en la práctica, no tutela derechos por
dos razones. En primer lugar reprime y no repara. En segundo lugar se preocupa
del victimario y no de la víctima. Esta afirmación se confirma si analizamos el
rol de las víctimas en los diseños procesales penales de la región. Las víctimas
no tienen titularidad para ejercer la acción, que corresponde a un órgano estatal
de acusación (fiscales o ministerio público), aparecen como objeto de prueba y

56
Eugenio Raúl Zaffaroni, “El discurso feminista y el poder punitivo”, en Birgin, Haydée,
comp., Las trampas del poder punitivo. El género del derecho penal, Buenos Aires, Edito-
rial Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, 2000, p. 36.
57
La mejor historia del poder penal que he podido leer, en la que se demuestra sus fracasos
y arbitrariedades, se la encuentra en Gabril Ignacio Anitua, Historias de los pensamientos
criminológicos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.

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 INREDH

tienen que intervenir por intermedio de un abogado privado para tener pretensión
procesal. Por ello, no con poca ironía, se ha dicho que el estado ha usurpado el
conflicto a las víctimas.
El maestro Zaffaroni sostiene que la teoría del bien jurídico tutelado
distorsiona el uso que se puede dar al derecho penal, porque “si la ley penal tutela
bienes jurídicos, donde haya un bien jurídico importante o en peligro, debe haber
una ley para tutelarlo y —como vivimos— en una sociedad de riesgo en que
todos los bienes jurídicos están en peligro, debe haber leyes penales infinitas”.58
Por eso hay que hablar de bien jurídico lesionado o, mejor aún, de acuerdo con
los estándares constitucionales, de bien jurídico ponderado.59
La verdad es que el derecho penal no puede tutelar derecho alguno al
ser un mecanismo represivo y sancionador, salvo que se crea en la ilusión de
que una persona encerrada satisface la necesidad de una víctima, que en este
caso estaríamos hablando del sistema penal como un instrumento de venganza
privada. En términos de eficacia, el derecho penal ha demostrado no tutelar y,
aun considerando su potencial simbólico, comienza a ser percibido como incapaz
de tutelar.60 Al final, “delincuentes y víctimas, todos víctimas”.61
¿Resuelve el conflicto social un mecanismo que genera otros conflictos?
¿Resuelve una violación de derechos un sistema que no repara dicha violación
sino más bien que aborda el problema violando otros derechos? El derecho penal
y todos los actores que lo construyen, lo legitiman o lo critican, debemos mirar
la realidad, dejar de ser ingenuos y construir un derecho crítico y a la altura de
los derechos reconocidos en nestros estados.

58
Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal.
Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 111.
59
Luis Prieto Sanchís, “La limitación en el campo penal”, en Justicia constitucional y
derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pp. 261-298.
60
Massimo Pavarini, “Seguridad frente al delito y gobierno de la ciudad”, en Castigar al
enemigo, Criminalidad, exclusión e inseguridad, Quito, FLACSO/Crearimagen, 2009, p.
215.
61
Lolita Aniyar de Castro, “Derechos humanos: delincuentes y víctimas, todos víctimas”,
en de Castro, Lolita Aniyar y Rosales, Elsie, Cuestión criminal y derechos humanos: la
perspectiva crítica, Caracas, Instituto de Ciencias Penales, 2007, p. 19.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

5. ¿Un nuevo derecho penal? Lineamientos para la investigación penal

crítica

La resistencia y la lucha por un derecho penal basado en un discurso de derechos

humanos emancipador es ardua y actúa en contracorriente a los medios de
comunicación, cultura violenta y sentido común. Este derecho penal debe
tener algunas características: (1) Debe verse como un sistema holístico y se
debe regular tanto el derecho sustantivo, adjetivo como ejecutivo penal; (2) el
modelo debe ser integrado entre las ciencias, no se debe separar la dogmática,
de la criminología (ciencias sociales y políticas) y del análisis multicultural; por
tanto, debe ser interdisciplinario. (3) El derecho penal debe ser coherente con el
programa constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos,
en este sentido debe ser un derecho penal mínimo y restaurador, que no debe
perder de vista la abolición de la privación de libertad como forma de abordar
un conflicto social y para ello no debe descansar en denunciar su inutilidad social
y su potencial destructor de vidas humanas. (4) El derecho penal debe nutrirse
e inspirarse de la interculturalidad.

5.1. Derecho penal integral

Una de las razones de la permanencia del sistema penal es precisamente no

verlo como un sistema. Las facultades de derecho lo analizan desde sus tres
componentes como si fueran entidades autónomas y, de hecho, así funcionan. El
sustantivo penal tiene su dogmática penal, el adjetivo es meramente instrumental
y el ejecutivo, el más marginal, ni siquiera merece análisis. Lo curioso es que un
jurista que se considera penalista no es procesalista y ni uno ni otro es ejecu-
tivista. La ciencia del derecho y las agencias de gobierno no llegan a establecer
los vínculos entre estas tres ramas del derecho penal. Un primer esfuerzo debe
llevar a pensar en todos los componentes del derecho penal como un sistema
global, buscar sus interrelaciones y analizar sus inconsistencias. El fracaso de uno
de los componentes compromete a los otros dos subsistemas. Si se considera,
por ejemplo, que la ejecución penal ha fracasado en toda la región —y esto se
puede medir con la simple constatación de los índices de reincidencia— no se
debería fortalecer la eficiencia procesal o el perfeccionamiento de la dogmática
penal. Como constata el profesor Zaffaroni: “Si bien con frecuencia se declara
la necesidad de legislar las materias procesal y ejecutiva cuando se sanciona un
nuevo código penal, con pareja frecuencia esta declaración asume el carácter de
un elemento histórico y queda reducida a una buena expresión de deseos, con

80
 INREDH

el consiguiente fracaso del código sancionado”.62 Si se analizaría integralmente

el sistema, el camino hacia su minimización sería más viable porque respondería
a un esfuerzo mancomunado de estructuración.

5.2. Derecho penal interdisciplinario

El derecho penal no sólo está compartimentalizado entre sí, sino también que
está aislado. El derecho penal está dividido y solo. La herencia de un derecho
“puro” se manifiesta en la separación entre la ciencia jurídica y otras ciencias
sociales. El positivismo jurídico produjo una teoría en la que separaba conceptual
y metodológicamente al derecho de otras ciencias e incluso de la moral. Si bien
consiguió elevar al derecho a categoría de ciencia y subir la autoestima de quienes
la cultivamos, también logró una ciencia autorreferencial, que se basta a sí misma
y que no requiere para su comprensión y reproducción de otras ciencias. No es
casual, entonces, que el objeto de estudio sea la ley penal y que el método de
aproximación sea el exegético. El problema de este enfoque es que la realidad,
que supuestamente es donde la ley despliega sus (d)efectos, no es motivo de
análisis en la enseñanza del derecho, en la preparación de propuestas normativas
ni en la aplicación por parte de abogados y abogadas. La brecha entre la ley y la
realidad es enorme. Por una parte, la ley y los profundos tratados de dogmática
penal tienen niveles incomprensibles de abstracción, en los que se ejemplifican
los detalles más minuciosos y exquisitos de la interpretación de la ley. Por otra
parte, la realidad no se compadece con postulado alguno de la ley: la ley se aplica
selectivamente contra los más pobres, los plazos procesales no se cumplen, la
dogmática no cuenta para determinación de una pena, la ejecución penal es un
espacio de violencia y corrupción. Si el derecho penal comprendería a la realidad
de su (in)aplicación, las leyes tendrían otro contenido y la realidad posiblemente
podría ser modificada.
El profesor Alessandro Baratta abogaba, ya a finales del siglo pasado,
por la creación de un modelo integrado para el análisis del derecho penal.63 En

62
Eugenio Raúl Zaffaroni, “Presentación del Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías
Penales del Ecuador”, en Ávila Santamaría, Ramiro, coord., Anteproyecto de Código
Orgánico de Garantías Penales, la Constitucionalidad del Derecho Penal, Quito, Ministe-
rio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos/V&M Gráficas,
N. 17, 2010.
63
Alessandro Baratta, “Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales,
la política criminal y el pacto social”, en Criminología y sistema penal, Buenos Aires, Bdf
editores, 2006, pp. 168-198.

81
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

el modelo, el análisis de la ley no podría ser separado de las ciencias penales,

sociales y políticas. Baratta sostenía que el estudio del derecho penal debía estar
estrechamente ligado a la criminología crítica y, por su intermedio, a las ciencias
sociales. Para afirmar que el derecho penal es un instrumento de poder que tiene
impacto en la perpetuación de sociedades intrínsecamente excluyentes y que
fomenta la violencia, requerimos de otros objetos de estudio y otros métodos
de investigación. En primer lugar, la sociología nos diría que requerimos analizar
la realidad carcelaria y el fenómeno de la estigmatización efectuada por la crimi-
nalización secundaria. En las cárceles encontramos a las personas más débiles
y vulnerables de la sociedad, y que representan a grupos humanos contrarios
totalmente al optimo iure: pobre, afrodescendiente, analfabeto, desempleado. En
segundo lugar, la ciencia política nos evidenciaría que el derecho penal es un
instrumento de poder, quizás el más efectivo en términos simbólicos, para man-
tener una sociedad sustentada en la desigualdad. Finalmente, la filosofía tendría
un reto enorme en intentar fundamentar la legitimidad del derecho penal, que es
harto abstracta y poco satisfactoria, en sociedades excluyentes.64 Sólo mirando
la realidad objetivamente se podrá nutrir al sentido común de nuevos elementos
para modificar y transformar al sistema penal.

5.3. Derecho penal reparador

El derecho penal ha sido represivo por esencia. Los modelos de derecho penal
han propugnado el aumento de la capacidad represiva del estado, su limitación o
su abolición. La abolición propugna la eliminación del poder punitivo y afirma la
posibilidad de afrontar los conflictos sociales derivados de los hechos delictivos
mediante formas no violentas. Esta posibilidad parecería no tener viabilidad
política en los actuales momentos y requerir una sociedad distinta, al menos en
valores y apreciaciones sobre los hechos violentos. La promoción y aumento del
poder punitivo responde a un modelo autoritario de estado, que no compartimos.
Finalmente, la limitación del poder punitivo por medio de los derechos y del
derecho penal mínimo, mediante la distinción de las formas de abordar los con-
flictos sociales. Los conflictos seleccionados para ser canalizados por el derecho
penal, por los efectos que produce, deberían ser muy pocos, con el único objeto
de evitar la venganza y la desproporción de las penas privadas. Los conflictos,
que ahora son catalogados como solucionables, se abordarían por intermedio

64
Véase Roberto Gargarella, “La coerción penal en contextos de injusta desigualdad”, ensayo
compartido por el autor.

82
 INREDH

del derecho civil o administrativo De esta forma, el poder punitivo tendría una
esfera de aplicación mínima necesaria. Entre los conflictos solucionables sin
la represión estarían todos aquellos derivados de la propiedad privada, bajo la
premisa de que son derechos disponibles y condicionantes que no compiten con
la libertad de movimiento que, en sociedades democráticas, deberían tener un
valor superior. Sin embargo, en sociedades liberales-capitalistas, la remisión de
los delitos contra la propiedad al derecho civil, al igual como otros delitos tales
como los económicos o de drogas, sería inviable.
Un camino intermedio entre abolicionismo y derecho penal mínimo sería
la introducción en el derecho penal de la justicia restauradora o civilizadora.65 La
justicia restauradora consiste en buscar soluciones a los conflictos sociales selec-
cionados por el derecho penal sin recurrir a la privación de libertad, prestando
atención al daño ocasionado a la víctima por el delito. El objetivo del derecho
penal ya no sería exclusivamente la imposición de una pena privativa de libertad
sino también, y a veces exclusivamente, la reparación del daño. Nada impediría
que un acuerdo reparatorio entre víctima y victimario constituya una forma de
pena. En términos prácticos, si no es posible políticamente derivar un conflicto
penal al derecho civil, lo más práctico sería traer el derecho civil al derecho penal.
El objetivo es claro: disminuir el potencial de dolor que genera el puro derecho
penal represivo.
El abolicionismo penal, como ninguna otra perspectiva jurídica que ha
abordado el funcionamiento del sistema penal, ha aportado con información
sobre la realidad penitenciaria y sus consecuencias, que Mathiesen denominaba
“padecimiento”.66 El fundamento fáctico aportado por el abolicionismo para
demostrar la inutilidad y perversidad del sistema represivo penal, sirve también
para sustentar la inclusión de la justicia restauradora y de penas no privativas
de libertad. Esto del lado de la persona que ha entrado, como responsable o
presunto responsable, al sistema penal.
Si pensamos en la víctima de un delito, la perspectiva de un derecho
penal restaurador también tiene sentido. La víctima tendría una respuesta estatal
adecuada al daño producido por el hecho delictivo. El derecho a la reparación

65
Ignacio Tedesco, “Hacia la civilización del Derecho Penal”, en Anitua, Gabriel y Tedesco,
Ignacio, La cultura penal. Homenaje al profesor Edmundo S. Hendler, Buenos Aires, Edi-
tores del Puerto, 2009, pp. 589-590.
66
Véase el estudio sobre la privación de derechos en el sistema europeo y
norteamericano que, sin duda, es menos dramático que en nuestros países de la
región, Mathiesen Thomas, Juicio a la prisión, Buenos Aires, Ediar, 2003.

83
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

integral podría ser reclamado en juicio penal, sin mayores formalidades y en

cualquier momento. Desde esta perspectiva, la pena sería útil para las partes en
conflicto. El estado de a poco devolvería el protagonismo del conflicto social a
las personas que lo vivieron.
¿Contaminación del derecho penal con el derecho civil? Para algunas
personas dogmáticas, el derecho penal se estaría desnaturalizando y se estarían
mezclando dos esferas del derecho que no pueden relacionarse, porque la penal
responde a la lógica del derecho público y la otra a la esfera del derecho privado.
Sin embargo, la integración del derecho, gracias a la influencia del derecho
constitucional y de los derechos humanos, cada vez es más evidente. Por un lado,
las relaciones que antes se consideraban exclusivamente privadas han pasado a la
esfera pública (violencia doméstica, honra de funcionarios públicos, restricción de
la libertad de empresa por cuestiones de derechos de consumidor o ambiental),
y la esfera pública se ha privatizado con la expansión del régimen neoliberal.
Nada extraño, entonces, en la interrelación de las áreas del derecho siempre que
conlleven un fin instrumental: el abordamiento más adecuado y menos violento
de los conflictos sociales.
Los estados constitucionales tienen proyectos utópicos insertos en las
partes dogmáticas de sus cartas políticas. La realización de los derechos humanos
son prácticamente imposibles de cumplir y el germen de ilegitimación de los
propios estados se encuentra en sus constituciones. El derecho a la libertad, a la
tutela efectiva y a la seguridad se encuentra en la misma constitución y manifiesta
tensiones en su realización. En términos también utópicos, la mejor forma de
respetar los tres derechos es mediante la supresión progresiva de la respuesta
penal al conflicto social.

5.4. Derecho penal intercultural

El derecho penal es una de las “joyas” del estado liberal y de la modernidad.

Cuando hablamos de las nuevas tendencias a la expansión penal, nuestros doc-
trinarios progresistas nos suelen recomendar mirar a las conquistas logradas en
el derecho penal liberal del siglo XVIII. Sin embargo, el derecho penal como
parte del estado nacional del que surge, si bien impuso límites y vínculos al
poder punitivo, es parte integrante de un estado que ignoró otros saberes, otras
culturas y otras formas de afrontar los conflictos sociales. Las promesas del es-
tado moderno no se cumplieron para muchos grupos humanos o simplemente
les perjudicaron.
Cuando estados como el ecuatoriano y el boliviano se declaran como

84
 INREDH

plurinacionales, el efecto no sólo tiene que ver con reconocer a otros grupos
humanos y sus derechos específicos, sino que tiene relación profunda con el
derecho: existen varios derechos, varias jurisdicciones y varios procedimientos.
Emergen, para quienes cultivamos la cultura jurídica dominante, nuevos actores,
nuevos imaginarios para la solución de conflictos, nuevas prácticas transforma-
doras, nuevas formas de organización y hasta nuevas formas de territorialidad.
El derecho penal frente a otros derechos sancionadores se encuentra
ante tres posibilidades: (1) Negar su existencia, que no cabe en un régimen
constitucional que promueve la diversidad; (2) Respetar la diferencia, permitir y
promover la existencia de otros sistemas, marcar límites y solucionar los prob-
lemas de conflicto de competencias; (3) Aprender de los otros sistemas.
Esta relación entre derecho dominante y otros derechos no es pacífica
ni tampoco ha sido adecuadamente resuelta por la academia, ni por nuestros
estados. Los derechos ancestrales han venido resolviendo conflictos que podría-
mos denominar penales de formas distintas a la privación de libertad y con otros
métodos. La interrelación entre sistemas jurídicos, particularmente para los que
han tenido una relación dominante, es saludable aunque no exenta de problemas
teóricos y prácticos. Señalemos algunos de los aspectos de posible aprendizaje,
en los que se aprecian las distancias enormes entre sistemas jurídicos: las condi-
ciones de la autoridad, el procedimiento, la relación entre víctima y victimario,
la consideración del tiempo, la valoración de la sanción con la comunidad.
La autoridad en el sistema occidental es seleccionada mediante un
procedimiento basado en concursos de merecimientos y se debe garantizar la
imparcialidad de la juez o jueza de las partes en conflicto, el procedimiento es
burocrático y con una fuerte tradición inquisitiva, la víctima está en una relación
de diametral oposición al victimario y sus pretensiones son contrarias, el tiempo es
lineal en el que la pena interrumpe la vida productiva de una persona, la sanción es
pura privación de derechos y se enfoca en la represión y la persona condenada es
excluida de la vida social y es hasta estigmatizada. Sin ánimo de idealizar la justicia
indígena y reconociendo que de hecho pueden existir excesos, arbitrariedades y
violaciones a los derechos humanos (como sucede en cualquier administración
de justicia), en cambio, en ella encontramos una autoridad basada en el respeto,
la sabiduría y la experiencia, el procedimiento es completamente oral, es concili-
atorio y se basa en la escucha activa; las partes en conflicto, incluido el juzgador,
son parte de la comunidad; el tiempo es circular y la sanción pretende purificar,
respetar los ciclos de la vida y la paz.67 “Lo que está en juego no es la justicia que

67
Véase Raimon Panikkar, Paz e interculturalidad, una reflexión filosófica, Madrid, Herder,

85
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

se debe aplicar a un individuo, sino la armonía que debe ser instaurada en el seno
de una comunidad”.68 No menos importante es que la sanción de privación de
libertad es desconocida en el derecho “penal” indígena, que son precisamente los
caminos por los que parecería que el derecho penal va a recorrer, y que ya han
sido recorridos por nuestros habitantes pertenecientes a comunidades indígenas.
El derecho occidental tiene mucho que aprender de la forma de resolver sus
conflictos, así como las personas indígenas han aprendido del sistema occidental
y lo han adaptado de acuerdo con su cultura e historia.69 Si se quiere introducir la
oralidad en los procedimientos penales, se mira la experiencia norteamericana o
chilena, pero no la de los waoranis o kichwas; en cuanto a la pena, ¿qué es más
humano: una pena que reafirma valores de una comunidad y recupera vínculos
rotos, aun si se manifiesta mediante vulneraciones a la integridad física; o una
pena que excluye, denigra y olvida por medio de la privación de la libertad? Este
es un cuestionamiento que no lo hemos tomado en serio y más bien nos hemos
apresurado a descalificar a la justicia indígena como salvaje o primitiva.
Señalemos, de igual modo, el punto problemático por excelencia: el
reconocimiento de la norma, la estricta legalidad, la estricta jurisdiccionalidad
y, en general, la apreciación de los derechos humanos. Desde la cultura jurídica
occidental resulta importante la separación de derecho positivo con la moral
y, para ello, la forma de verificar la existencia de la norma. El principio de es-
tricta legalidad resulta complicado cumplirlo en la justicia indígena, dado que
las normas no están escritas ni creadas de forma como conocemos nuestra
democracia deliberativa. En la estricta jurisdiccional se exige debido proceso
(pruebas, contradicción, acusación, argumentación fáctica y jurídica, sentencia
motivada). En catálogo de penas la línea entre trato inhumano y degradante no
es fácil de trazar, además que las penas dependen de las infracciones y no de la
determinación de una norma. En fin, muchas interrogantes difíciles de contestar,
pero que tenemos que afrontarlas si queremos buscar soluciones más humanas,
más útiles y menos violentas.
¿El derecho penal, con estas características, es realmente nuevo? En
términos teóricos, salvando el elemento cultural, todo se ha dicho, incluso

2006, pp. 112 y 116.

68
Jean-Godefroy Bidima, “La palabre. Une jurisdiction de la parole”, Paris, Michalon, citado
por Akuavi Adonon, “La conciliación: ¿un medio o un fin en la solución de conflictos?”, en
Rudolf Huber y otros, coord., Hacia sistemas jurídicos plurales, Bogotá, Antropos, 2008,
p. 113.
69
Elisa Cruz Rueda, “Principios generales del derecho indígena”, en Huber, Rudolf y otros,
coord., Hacia sistemas jurídicos plurales, Bogotá, Antropos, 2008, p. 47.

86
 INREDH

de forma más radical. En términos prácticos, en cambio, el derecho penal

sigue siendo (y parece que por mucho tiempo) un derecho penal atomizado,
autorreferencial, violento, inútil, hegemónico y legitimado por el sentido
común, los políticos conservadores, los medios de comunicación y hasta por los
movimientos sociales, y que responde de manera simbólica y torpe a las demandas
provenientes de los sentimientos de inseguridad ciudadana.
Por ello, nunca hay que descansar en multiplicar las voces y en repetir y
reactualizar los discursos para no olvidar los efectos perniciosos de la expansión
del poder punitivo. El estado constitucional y democrático contemporáneo requi-
ere teorizar, legislar y aplicar un derecho penal plural, diferente, integrado, más
humano, interdisciplinario, legitimado por su respeto a los derechos humanos,
conciliador, útil y plural.

6. Conclusiones

1. El abordamiento de la seguridad pública no debe reducirse al derecho

penal, que no contiene ni resuelve el problema. Sin embargo, el derecho
penal tiene relación con parte de la percepción ciudadana. Urge producir
información, discusión y formación ciudadana al respecto. La seguridad
que cabe en un sistema constitucional de derechos es aquella que garan-
tiza el mayor ejercicio de derechos de las personas y no el mayor uso
del derecho penal. En consecuencia, el poder punitivo debe ser limitado
por medio del derecho penal y los derechos humanos.
2. El derecho penal no puede ser compartimentalizado y su abordamiento
teórico debe ser integral. No conviene perpetuar la división entre derecho
sustantivo, adjetivo y penal, porque contribuye a la dispersión y a la per-
petuación de un sistema inconsistente entre sí. La reforma del sistema
penal, que incluye las definiciones precisas para la criminalidad primaria
(tipificación), justicia penal y régimen penitenciario tienen que ir a la
par de la universalización de los derechos sociales y servicios públicos.
3. Conciliar el estudio del derecho con las ciencias sociales. La mejor forma
de desenmascarar el discurso legitimador del sistema es demostrando
su funcionamiento real. La enseñanza del derecho penal no debe estar
divorciado de los métodos de investigación social (cuantitativos, cualitati-
vos y comparativos). No tiene sentido analizar una norma sin conocer su
efectiva aplicación. Debemos producir doctrina penal interdisciplinaria.
4. Contextualizar al derecho penal dentro de la ciencia política. Sin duda
un sistema penal excluyente demuestra una sociedad política también

87
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

excluyente. Detrás de nuestros sistemas penales existen grandes decisio-

nes u omisiones, que son funcionales a la reproducción de las diferencias
sociales y a la conservación de la realidad social desigual.
5. El derecho penal debe mirar los derechos ancestrales no para inmiscuirse
en las formas de solución de conflictos, sino más bien para aprender
de ellas. Parecería que nuestro derecho no es digno de ser emulado y
peor de ser impuesto; parecería, en cambio, que mucho tenemos que
aprender de los otros sistemas que han resistido la hegemonía del
derecho penal dominante. Para ello, primero tenemos que flexibilizar
nuestras categorías jurídicas. El punto de equilibrio está en preservar la
dignidad de las personas y de encontrar un derecho que emancipe en
lugar de que controle o discipline.

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Los Derechos de las Personas Privadas de su Libertad

en la Constitución de 2008 a la luz del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos

David Cordero Heredia

Dedicado a las valientes mujeres de la Cárcel del Inca

Sumario
1. Introducción. 2. Las personas privadas de su libertad como grupo vulnerable.
2.1. Personas privadas de su libertad con doble condición de vulnerabilidad.
3. Limitación de derechos de las personas privadas de su libertad. 4. Condiciones
mínimas de la privación de la libertad. 4.1. Control judicial. 4.2. Petición y respuesta.
4.3. Registro e ingreso. 4.4. Atención médica. 4.5. Alimentación y agua potable.
4.6. Albergue. 4.7. Educación y cultura. 4.8. Trabajo. 4.9. Libertad religiosa.
4.10. Libertad de expresión, asociación y reunión. 4.11. Medidas contra el hacinamiento.
4.12. Contacto con el mundo exterior. 5. Manejo del Sistema de Rehabilitación Social.
5.1. Traslados. 5.2. Personal de los centros de rehabilitación social. 5.3. Registros
corporales e inspecciones de instalaciones. 5.4. Régimen disciplinario. 5.5. Medidas
para combatir la violencia y situaciones de emergencia. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

1. Introducción

La limitación de la libertad personal, como todos los demás derechos fundamen-

tales, requiere un estricto análisis dentro de un Estado Social de Derechos.1 Este
análisis consiste, en abstracto, en la consideración de los derechos fundamentales
concurrentes, la enunciación de un fin legítimo, la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad de la medida. Las acciones que tome el Estado, encaminadas a la
limitación del derecho a la libertad personal, deben respetar el sistema de concep-
tos que sostienen el Estado Constitucional, que descansan en el reconocimiento
del “valor de la dignidad humana y de los derechos y libertades fundamentales”.2

1
Art. 1 de la Constitución Política de la República del Ecuador.
2
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, aprobado por la Comisión

93
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

El paso del Estado de Derecho al Estado Social de Derechos (llamado

también Estado Constitucional), no constituyo necesariamente repensar todas
las instituciones de la primera estructura y si debían permanecer, modificarse o
desaparecer en la segunda. Muchas instituciones jurídicas se mantuvieron intactas,
con una reestructuración en el discurso jurídico que las sostenía y justificaba.
Pero ciertas instituciones como la privación de la libertad3 no han pasado por ese
proceso. Esto se debe a que, a pesar de que muchas personas la consideran una
medida incompatible con el Estado Social de Derechos, no se han encontrado
medidas alternativas que reciban una aceptación masiva así como la vigencia de
discursos legitimantes de éstas.
Sin embargo, lo que sí ha sido revisado es como esta institución puede
continuar existiendo desde el paradigma del Estado Social de Derechos de la
forma menos lesiva a la dignidad humana de las personas a las cuales están
sometidas a su régimen. Esta revisión parte del reconocimiento del “derecho
fundamental que tienen todas las personas privadas de libertad a ser tratadas
humanamente, y a que se respete y garantice su dignidad, su vida y su integridad

Interamericana de Derechos Humanos en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado

del 3 al 14 de marzo de 2008, Preámbulo. Ver además, Organización de las Naciones
Unidas, Organización de las Naciones Unidas, Principios básicos para el tratamiento de
los reclusos, Adoptados y proclamados por la Asamblea General en su resolución 45/111,
de 14 de diciembre de 1990, principio 1; y, Organización de las Naciones Unidas, Conjunto
de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detención o prisión, Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de
diciembre de 1988, principio 1.
3
Para efectos del presente trabajo entenderemos como privación de la libertad la definición
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contenida en la disposición gen-
eral de su documento “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas
Privadas de Libertad en las Américas”: Cualquier forma de detención, encarcelamiento,
institucionalización, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria,
tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el
control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya
sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad am-
bulatoria. Se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de
libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas
o condenadas, sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad
de ciertas instituciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros establecimientos para
personas con discapacidades físicas, mentales o sensoriales; instituciones para niños, ni-
ñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio,
apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución similar destinada a la privación de
libertad de personas.

94
 INREDH

física, psicológica y moral”,4 concepción incompatible con la antigua concepción

de que todo sufrimiento al que se encuentre expuesta una persona privada de su
libertad es connatural a la pena impuesta.
Tal es el caso de Ecuador. A raíz de la aprobación de la Constitución
de 2008, se encuentran recogidos en la máxima norma ecuatoriana una serie de
principios que buscan potenciar el reconocimiento de los derechos humanos de
las minorías, en especial de aquellas que se encuentran en estado de vulnerabilidad.
La Constitución de 2008 reconoce a las personas privadas de su libertad derechos
específicos dentro del título II de dicado a los derechos fundamentales. Además,
se reconocen estos derechos dentro del capítulo III dedicado a los Derechos
de las Personas y Grupos de Atención Prioritaria. El escaso o nulo desarrollo
de los derechos de las personas privadas de su libertad en la jurisprudencia y
la legislación ecuatorianas debe ser superado acudiendo al extenso desarrollo
jurisprudencia y normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La comunidad internacional, a pesar de ciertos rezagos de concepciones
de derecho penal máximo en algunos Estados, acepta que las penas privativas
de la libertad tienen “como finalidad esencial la reforma, la readaptación social
y la rehabilitación personal de los condenados; la resocialización y reintegración
familiar; así como la protección de las víctimas y de la sociedad”.5 En el mismo
sentido, la Constitución Ecuatoriana de 2008 reconoce que:

El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabili-

tación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en
la sociedad, así como la protección de las personas privadas de libertad y la
garantía de sus derechos.
El sistema tendrá como prioridad el desarrollo de las capacidades de
las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus
responsabilidades al recuperar la libertad.6

Queda claro que para la consecución de este fin los Estados deben
garantizar: (i) el goce de los derechos fundamentales de las personas privadas de
la libertad, sobre todo en cuanto a la satisfacción de las necesidades que por su
condición no pueden solventar por si mismas; y, (ii) el ejercicio de estos derechos

4
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Preámbulo.
5
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Preámbulo.
6
Constitución de la República del Ecuador, Artículo 201.

95
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

mediante sistemas de garantías judiciales que respeten el debido proceso legal y

que tomen en cuenta su particular condición de vulnerabilidad.?
Por las razones antes expuestas los Estados han adoptado una serie de
instrumentos que reconocen los derechos de las personas privadas de la libertad,
de los cuales son relevantes para el Estado ecuatoriano: (i) en términos generales
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, la Declaración Americana, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Económicos Sociales y Culturales; (ii) en específico el Conjunto de
Principios de Naciones Unidas para la protección de todas las personas sometidas
a cualquier forma de detención o prisión, las Directrices de las Naciones Unidas
para la prevención de la delincuencia juvenil, los Principios básicos de Naciones
Unidas para el tratamiento de los reclusos, las Reglas de las Naciones Unidas
para la protección de los menores privados de libertad, las Reglas mínimas de
las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, las Reglas
mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad,
las Reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos y los
Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y, (iii) las sentencias de fondo
y medidas provisionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
han abordado la problemática de los sistemas penitenciarios de varios países
del continente.
El presente artículo tratará de dar cuenta de los contenidos y alcances
que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos da a los disposiciones
constitucionales en materia de las personas privadas de su libertad; para esto
abordaremos los siguientes puntos: (i) Las personas privadas de la libertad como
grupo vulnerable, (ii) limitación de derechos de las personas privadas de su
libertad, (iii) las condiciones mínimas de la privación de la libertad, (iv) el manejo
del Sistema de Rehabilitación Social; y, (v) las conclusiones.

2. Las personas privadas de su libertad como grupo vulnerable

En función del objetivo de procurar condiciones de igualdad material, el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y las Constituciones Nacionales
reconocen la condición de vulnerabilidad de ciertos grupos sociales marginados
históricamente y cuya condición les impide alcanzar los niveles de goce de los
derechos fundamentales que tiene el resto de la población.

96
 INREDH

La Constitución Ecuatoriana de 2008 las llama personas y grupos de

atención prioritaria. Estos grupos son, de acuerdo el capítulo III del Título II de
la Constitución, las personas adultas mayores, los jóvenes, personas en situación
de movilidad humana, las mujeres embarazadas, las niñas, niños y adolescentes,
las personas con discapacidad, las personas con enfermedades catastróficas,
las personas privadas de libertad, las personas usuarias y consumidoras de sus-
tancias estupefacientes y psicotrópicas, las personas en situación de riesgo, las
víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales
o antropogénicos. Respecto a estos grupos los Estados tienen una obligación
especial de garantes de sus derechos.7 La vulnerabilidad de las personas privadas
de su libertad se configura por la imposibilidad de proveerse a sí mismas ciertas
condiciones de vida por su situación de limitación de su libertad ambulatoria.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro del caso Insti-
tuto de Reeducación del Menor, respecto a esta condición de vulnerabilidad, se
manifestó en el siguiente sentido:

Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en

una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias

7
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri
vs. Perú, Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 110, párr. 40; , Caso 19 Comerciantes
vs. Colombia, Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C No. 109, párr. 98; Caso Juan
Humberto Sánchez vs. Honduras, Sentencia de 7 de junio de 2003, Serie C No. 99, párr.
111; Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100,
párr. 138; Caso de la Cárcel de Urso Branco, Medidas Provisionales, Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de julio de 2004, considerando sexto;
Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Medidas Provisionales, Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de mayo de 2004, considerando
décimo tercero; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, Sentencia de
2 de septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie
C No. 112, párr. 152; Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela,
Sentencia de 5 de julio de 2006, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas),
Serie C No. 150, párr. 87; Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Sentencia de 25
de noviembre de 2005, Serie C No. 137, párr. 221 Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala,
Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 133, párr. 95, Caso Fermín Ramírez
vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005, Serie C No. 126, párr. 118; Solicitud
de Medidas Provisionales Respecto del Brasil, a favor de las personas privadas de
libertad en la penitenciaría “Dr. Sebastião Martins Silveira” en Araraquara, SãO Paulo,
Resolución de 30 de Septiembre de 2006, párr. 11; Medidas Provisionales Respecto de la
República Federativa del Brasil, Caso de los niños y Adolescentes privados de libertad en
el “complexo do tatuapé” de Febem, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, de 30 de noviembre de 2005, párr. 7.

97
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas
a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de
sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la
particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obliga-
ciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le
impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que
son esenciales para el desarrollo de una vida digna.8 (Énfasis agregado)

Es importante entender que las medidas de privación de la libertad

constituyen la limitación legal de un solo derecho, el derecho a la libertad personal.
Todos los demás derechos humanos de las personas privadas de su libertad deben
ser respetados, sobre todo los que se refieren a condiciones para el desarrollo
de una vida digna acorde a su dignidad humana,9 sobre este punto la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos estableció que:

En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante

de los Estados frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y
garantizará su vida e integridad personal, y se asegurarán condiciones mínimas
que sean compatibles con su dignidad.10

Por lo antes expuesto, los Estados deben garantizar los derechos hu-
manos de las personas privadas de su libertad, no sólo con el cumplimiento de
obligaciones negativas como la prohibición de las torturas y otros tratos crueles
inhumanos y degradantes, sino llevando adelante adecuaciones estructurales
dentro de los centros penitenciarios para la dotación de servicios básicos, así
como el acceso a alimentación adecuada, educación, salud, derechos sexuales,
libertad religiosa, trabajo.11 Es decir los Estados “debe[n] asumir una serie de
responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para ga-
rantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna
y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden

8
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación del
Menor”…, op. cit., párr. 152.
9
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio I. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Insti-
tuto de Reeducación del Menor”…, op. cit., párr. 151.
10
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio I.
11
Sobre este punto ver Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas
Prácticas sobre…, op.cit., Principio II.

98
 INREDH

restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad

y que, por tanto, no son permisible. De no ser así, ello implicaría que la privación de
libertad despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos
humanos, lo que no es posible aceptar”.12

2.1. Personas privadas de su libertad con doble condición de vulnerabilidad

Como antes expresamos, para la Constitución de 2008 y el Derecho Interna-

cional de los Derechos Humanos las personas privadas de su libertad son un
grupo en condición de vulnerabilidad, además, como las medidas privativas de
la libertad se aplican de forma generalizada dentro de la administración de la
justicia, existen situaciones en las que una persona detenida reúne más de una
condición de vulnerabilidad.13
Sobre este tema se han desarrollado varios instrumentos internacionales
que recogen la obligación internacional de los Estados de dar atención especial a
estos grupos, en especial a niños, niñas y adolescentes, mujeres y personas adultas
mayores, personas discapacitadas o con enfermedades graves,14 entre otras, en
especial cuando se encuentran privadas de su libertad.
Los instrumentos internacionales contienen cláusulas generales de
prohibición de discriminación en base a categorías sospechosas:

Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos de Naciones Unidas

Las reglas que siguen deben ser aplicadas imparcialmente. No se
debe hacer diferencias de trato fundadas en prejuicios, principalmente de raza,
color, sexo, lengua, religión, opinión política o cualquier otra opinión, de origen
nacional o social, fortuna, nacimiento u otra situación cualquiera. 2) Por el
contrario, importa respetar las creencias religiosas y los preceptos morales del
grupo al que pertenezca el recluso.15

12
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación del
Menor”…, op. cit., párr. 153.
13
La Constitución de 2008 prevé esta posibilidad en su artículo 35: “Las personas adultas
mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad,
personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta
complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y priva-
do. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas
de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El
Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad.
14
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Preámbulo.
15
Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos,

99
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Principios básicos para el tratamiento de los reclusos de Naciones Unidas

No existirá discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento u otros factores.16
Sin perjuicio de lo que antecede, es necesario respetar las creencias
religiosas y los preceptos culturales del grupo a que pertenezcan los reclusos,
siempre que así lo exijan las condiciones en el lugar.17

Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en

las Américas
Bajo ninguna circunstancia se discriminará a las personas privadas de
libertad por motivos de su raza, origen étnico, nacionalidad, color, sexo, edad,
idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento, discapacidad física, mental o sensorial, género,
orientación sexual, o cualquiera otra condición social. En consecuencia, se
prohibirá cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o
por resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos internacionalmente reconocidos a las personas privadas de libertad.18
No serán consideradas discriminatorias las medidas que se destinen
a proteger exclusivamente los derechos de las mujeres, en particular de las
mujeres embarazadas y de las madres lactantes; de los niños y niñas; de las
personas adultas mayores; de las personas enfermas o con infecciones, como
el VIH-SIDA; de las personas con discapacidad física, mental o sensorial;
así como de los pueblos indígenas, afrodescendientes, y de minorías. Estas
medidas se aplicarán dentro del marco de la ley y del derecho internacional de
los derechos humanos, y estarán siempre sujetas a revisión de un juez u otra
autoridad competente, independiente e imparcial.19

Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo
Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076
(LXII) de 13 de mayo de 1977, apartado 6.1.
16
Organización de las Naciones Unidas, Organización de las Naciones Unidas, Principios
básicos para el tratamiento…, op. cit., principio 2.
17
Organización de las Naciones Unidas, Principios básicos para el tratamiento…, op. cit.,
principio 3.
18
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio II.
19
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio II.

100
 INREDH

Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad
Las Reglas deberán aplicarse imparcialmente a todos los menores,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma,
religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, prácticas o creencias
culturales, patrimonio, nacimiento, situación de familia, origen étnico o social o
incapacidad. Se deberán respetar las creencias religiosas y culturales, así como
las prácticas y preceptos morales de los menores.20
En el tratamiento de grupos como las personas adultas mayores21 y
los niños, niñas y adolescentes, existen disposiciones especiales para cuando se
encuentren privadas de la libertad, tales como la obligación de la separación
de las personas detenidas por categorías como sexo, edad, razón de detención,
condición médica, etc.22
En particular, se dispondrá la separación de mujeres y hombres; ni-
ños, niñas y adultos; jóvenes y adultos; personas adultas mayores; procesados y
condenados; y personas privadas de libertad por razones civiles y por razones
penales. En los casos de privación de libertad de los solicitantes de asilo o refu-
gio, y en otros casos similares, los niños y niñas no deberán ser separados de
sus padres. Los solicitantes de asilo o refugio y las personas privadas de libertad
a causa de infracción de las disposiciones sobre migración no deberán estar
privados de libertad en establecimientos destinados a personas condenadas o
acusadas por infracciones penales.23

20
Organización de las Naciones Unidas, Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las
Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas por
la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, apartado I(4).
21
Constitución de la República del Ecuador, artículo 38. “El Estado establecerá políticas
públicas y programas de atención a las personas adultas mayores, que tendrán en cuenta las
diferencias específicas entre áreas urbanas y rurales, las inequidades de género, la etnia, la
cultura y las diferencias propias de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades;
asimismo, fomentará el mayor grado posible de autonomía personal y participación en la
definición y ejecución de estas políticas. En particular, el Estado tomará medidas de: […] 7.
Creación de regímenes especiales para el cumplimiento de medidas privativas de libertad.
En caso de condena a pena privativa de libertad, siempre que no se apliquen otras medi-
das alternativas, cumplirán su sentencia en centros adecuados para el efecto, y en caso de
prisión preventiva se someterán a arresto domiciliario.”
22
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio IXX.
23
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio IXX. Sobre este punto, la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos prescribe en su artículo 5(4): “Los procesados deben estar separados de los condena-
dos, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado
a su condición de personas no condenadas”; y en suartículo 5(5): “Cuando los menores

101
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

En cuanto a niños, niñas y adolescentes, existen normas especiales como

las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad24 y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
la justicia de menores (Reglas de Beijing).25 Estas normas establecen un régimen
especial basada en la excepcionalidad de las medidas privativas de la libertad,26
mantener el contacto con la sociedad en el proceso de rehabilitación,27 supervisión
de las medidas28 y el tratamiento con personal especializado y acorde a su edad.29
Para la Corte Interamericana, “la protección de la vida del niño requiere
que el Estado se preocupe particularmente de las circunstancias de la vida que
llevará mientras se mantenga privado de libertad, puesto que ese derecho no se
ha extinguido ni restringido por su detención o prisión”.30
Las personas con discapacidades mentales son otro grupo tratado de
forma especial en el Derecho Internacional, para la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos la atención de este grupo deberá realizarse de la siguiente
manera:
Los sistemas de salud de los Estados Miembros de la Organización
de los Estados Americanos deberán incorporar, por disposición de la ley, una
serie de medidas en favor de las personas con discapacidades mentales, a fin de
garantizar la gradual desinstitucionalización de dichas personas y la organización
de servicios alternativos, que permitan alcanzar objetivos compatibles con un
sistema de salud y una atención psiquiátrica integral, continua, preventiva, par-

puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales espe-
cializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”.
24
Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección
de los menores..., op. cit.
25
Organizaciones de las Naciones Unidas, Organizaciones de las Naciones Unidas, Reglas
mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas
de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre
de 1985.
26
Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección
de los menores..., op. cit., apartados I(1) y I(2).
27
Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de
los menores..., op. cit., apartado I(8).
28
Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de
los menores..., op. cit., apartado II(14).
29
Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de
los menores..., op. cit., apartado II(12).
30
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Provisionales Respecto de la
República Federativa del Brasil, Caso de los niños…, op. cit., párr. 7; Caso “Instituto de
Reeducación del Menor”…, op.cit., párr. 160; Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.

102
 INREDH

ticipativa y comunitaria, y evitar así, la privación innecesaria de la libertad en los

establecimientos hospitalarios o de otra índole. La privación de libertad de una
persona en un hospital psiquiátrico u otra institución similar deberá emplearse
como último recurso, y únicamente cuando exista una seria posibilidad de daño
inmediato o inminente para la persona o terceros. La mera discapacidad no
deberá en ningún caso justificar la privación de libertad.31

Las personas que son miembros de las nacionalidades indígenas

deben recibir sanciones de acuerdo a su justicia consuetudinaria y la privación
de la libertad debe ser excepcional.32
La Constitución prescribe un tratamiento particular para personas
adultas mayores, en su caso se deberán tomar medidas alternativas a la privación
de la libertad en caso de condenas o arresto domiciliario en caso de prisión
preventiva.33
La protección especial debe ser entendida como la obligación del Estado
de garantizar a las personas privadas de la libertad, que tenga una doble condición
de vulnerabilidad, la atención que mejor se ajuste a sus características particulares.
Si las condiciones económicas del Estado no permiten adaptaciones especiales
a los centros penitenciarios, entonces se deberán utilizar medidas alternativas a
las privativas de la libertad.34

3. Limitación de derechos de las personas privadas de su libertad

Un tema fundamental que debe ser analizado por los Estado para la conducción
de su política penitenciaria es qué derechos están limitados para las personas
privadas de su libertad y en qué grado. En la mayor parte de legislaciones oc-
cidentales las medidas privativas de la libertad sólo conllevan la limitación del
derecho a la libertad personal y en algunos la interdicción civil y política. Se
entiende entonces que las personas privadas de su libertad “gozarán de los
mismos derechos reconocidos a toda persona en los instrumentos nacionales e
internacionales sobre derechos humanos, a excepción de aquéllos cuyo ejercicio

31
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio III.4.
32
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio III.1.
33
Cfr., Constitución de la República del Ecuador, artículo 38(7).
34
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio III.1.

103
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

esté limitado o restringido temporalmente, por disposición de la ley y por razones

inherentes a su condición de personas privadas de libertad”,35 por lo que “el
Estado debe garantizar a los reclusos la existencia de condiciones que dejen a
salvo sus derechos”.36
Tomando en cuenta que la limitación legítima de derechos humanos a
las personas privadas de su libertad sólo se puede dar sobre su libertad personal,
los demás derechos humanos deben ser garantizados a cabalidad por el Estado.
La Corte Interamericana reconoce que “[l]a privación de libertad trae a menudo,
como consecuencia ineludible, la afectación del goce de otros derechos huma-
nos además del derecho a la libertad personal, [sin embargo esta] restricción de
derechos, consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma,
sin embargo, debe limitarse de manera rigurosa”.37
Ciertas prácticas comunes del sistema penal ecuatoriano deben ser, por
tanto, abolidas, como la incomunicación coactiva, la privación de libertad secreta
en lugares oficialmente no reconocidos,38 la privación de la libertad a mujeres
embarazadas y adultas mayores, entre otras.
Un derecho humano comúnmente violado en el Ecuador es el de la
presunción de la inocencia, al aplicar indiscriminadamente la prisión preventiva.
La prisión preventiva debe ser aplicada de forma excepcional, tomando en cuenta
los demás derechos humanos involucrados en el caso concreto39 y limitando

35
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio VIII. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas, Prin-
cipios básicos para el tratamiento…, op. cit., principio 5.
36
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Raxcacó Reyes.., op. cit., párr. 95;
Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No.
119, párr. 102; Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No.
114, párr 150; y, Caso Bulacio…, op. cit., párr. 126.
37
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren…, op. cit., párr. 86;
Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C No. 141,
párr. 105; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”…, op. cit., y Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú, Sentencia de 28 de febrero de
2003. Serie C No. 98, párr. 116.
38
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio III.1.
39
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio III.2. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
III(17). Ver además, Organizaciones de las Naciones Unidas, Organizaciones de las Nacio-
nes Unidas, Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia
de menores..., op. cit., apartado 13.2.

104
 INREDH

al máximo la discrecionalidad de los jueces penales para dictar dicha medida.40

La privación preventiva de la libertad, como medida cautelar y no

punitiva, deberá además obedecer a los principios de legalidad, presunción de
inocencia, necesidad y proporcionalidad, en la medida estrictamente necesaria
en una sociedad democrática, que sólo podrá proceder de acuerdo con los
límites estrictamente necesarios para asegurar que no se impedirá el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni se eludirá la acción de la justicia, siempre
que la autoridad competente fundamente y acredite la existencia, en el caso
concreto, de los referidos requisitos.41

La Constitución de 2008 recoge estos principios en sus artículos 77(1)

(excepcionalidad de la privación de la libertad)42 y 77(9) (caducidad de la prisión
preventiva).43 Lamentablemente al momento de cerrar la edición del presente
trabajo se impulsaba una reforma constitucional para que, mediante referendo,
se modifiquen estas disposiciones, lo cual significaría una medida regresiva en el
campo de los derechos constitucionales y una violación al Derecho Internacional.

4. Condiciones mínimas de la privación de la libertad

Con el fin de garantizar los derechos humanos de las personas privadas de la

libertad, la comunidad internacional ha establecido cuales deben ser las condi-
ciones mínimas de la detención. A continuación procuraremos resumir cuales

40
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio III.2.
41
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio III.2. En el mismo sentido, Organizaciones de las Naciones Unidas,
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de meno-
res..., op. cit., apartado 13.1.
42
Constitución de la República del Ecuador, artículo 77(1). “En todo proceso penal en que se
haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 1.
La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garanti-
zar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá
por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formali-
dades establecidas en la ley […].”
43
Constitución de la República del Ecuador, artículo 77(9). “En todo proceso penal en que se
haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
[…] 9. Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preven-
tiva no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni
de un año en los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la
orden de prisión preventiva quedará sin efecto.”

105
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

son estas condiciones.

4.1. Control judicial

La ejecución de las penas, así como de las medidas cautelares personales, debe
ser controlada de forma constante en sede judicial:44
Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad
a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando
sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el
cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez compe-
tente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley.

Los derechos de las personas privadas de la libertad deben ser suscepti-

bles de garantía por vía judicial, mediante recursos adecuados, abogados gratuitos,
exoneración de tasas judiciales y cualquier otra medida para garantizar el acceso
a la justicia de las personas privadas de su libertad.45 Debe entenderse entonces
que los derechos de petición y acción (en especial en materia de derechos) no
pueden quedar limitados.

4.2. Petición y respuesta

En sede administrativa, se deberá garantizar el derecho a elevar peticiones a las

autoridades públicas y recibir respuesta dentro de un plazo razonable:46

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a
las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas.
No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo

Este derecho incluye el establecimiento de figuras como el silencio ad-

ministrativo, permitir la representación de terceros, sanciones administrativas por
la falta de respuesta, el acceso a la información del detenido de forma gratuita y

44
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio VI.
45
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio VI.
46
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio VII.

106
 INREDH

en todo momento,47 así como la provisión de recursos efectivos para apelar las
decisiones de la autoridad.
Las denuncias presentadas por las personas privadas de su libertad
por violación de sus derechos humanos deberá ser atendida por las instancias
responsables de forma preferente, no se podrá limitar el derecho de las personas
privadas de su libertad de comparecer como actoras en procesos ante el Estado
o instancias internacionales.48

4.3. Registro e ingreso

El ingreso de una persona a un centro de privación de libertad no será permi-

tida por las autoridades del centro si este no está autorizado por una orden de
autoridad competente:49

Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad

a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
2. Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de
libertad sin una orden escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en
caso de delito flagrante.

En el momento del ingreso se deberá informar a la persona detenida

en su lengua materna cuales son las reglas del centro en cuanto sus derechos y
obligaciones.50
Los centros de detención deberán llevar un registro de las personas
privadas de su libertad51, el cual deberá contener la información sobre identidad,
el estado de salud, razón de la privación, la autoridad que la ordenó, la autoridad
que realiza la entrega, la autoridad que controla la privación, día y hora del ingreso,
día y hora de los traslados y lugares de destino, identidad de la autoridad que

47
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio VII.
48
Cfr, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio VII.
49
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio IX.1.
50
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio IX.1.
51
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio IX.2.

107
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

ordene los traslados y la encargada de realizarlos, inventario de bienes personales

y la firma de la personas privada de su libertad.52
Se deberá tener especial atención con: (i) las mujeres, a las cuales se les
deberá realizar una prueba de embarazo; (ii) los niños, niñas y adolescentes, de
los cuales se deberá indagar su edad y en caso de duda suponer que son menores
de edad.

4.4. Atención médica

En vista de que los derechos a la vida, a la integridad personal y a la salud, no son

limitados por la orden judicial de privación de la libertad, el Estado debe garanti-
zar el acceso a la atención médica gratuita e integral mientras dure la detención:

Art. 51.- Se reconoce a las personas privadas de la libertad los siguien-

tes derechos: […]
4. Contar con los recursos humanos y materiales necesarios para
garantizar su salud integral en los centros de privación de libertad.

Esta obligación del estado empieza con el ingreso de la persona al centro,

en ese momento se le debe practicar un examen médico imparcial y confidencial
en los que se constate la salud mental y física de la persona detenida, además de
la identificación de huellas de maltrato físico o tortura y de la necesidad de algún
tratamiento médico especial.53 Si este examen da como resultado la existencia de
alguna condición de gravedad, se deberá trasladar la información a la autoridad
competente,54 en especial las señales de tortura o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
La obligación del Estado de respetar y garantizar el derecho a la salud
se mantiene a lo largo de la ejecución de la medida, entendiendo el derecho a
la salud como:

52
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio IX.2.
53
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio IX.3. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
IV(H)(50). Ver además, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, Supra nota 14,
apartado 24.
54
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio IX.3.

108
 INREDH

[E]l disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y
social, que incluye, entre otros, la atención médica, psiquiátrica y odontológica
adecuada; la disponibilidad permanente de personal médico idóneo e imparcial;
el acceso a tratamiento y medicamentos apropiados y gratuitos; la implement-
ación de programas de educación y promoción en salud, inmunización, preven-
ción y tratamiento de enfermedades infecciosas, endémicas y de otra índole; y
las medidas especiales para satisfacer las necesidades particulares de salud de
las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos vulnerables o de alto
riesgo, tales como: las personas adultas mayores, las mujeres, los niños y las
niñas, las personas con discapacidad, las personas portadoras del VIH-SIDA,
tuberculosis, y las personas con enfermedades en fase terminal. El tratamiento
deberá basarse en principios científicos y aplicar las mejores prácticas.55

La atención médica deberá ser acorde al sistema nacional de salud,

es decir las personas privadas de la libertad deberán tener acceso en la misma
medida a la atención de salud pública y la instancia rectora del salud dentro del
país deberá tomar en cuenta a las personas privadas de su libertad al dictar sus
políticas, administrar sus recursos y priorizar sus inversiones,56 con el fin de lograr
que “los reclusos ten[gan] acceso a los servicios de salud de que disponga el país,
sin discriminación por su condición jurídica.”57
La atención médica debe ser regular y debe ser acompañada por los
tratamientos que la personas requiera, “[a] su vez, el Estado debe permitir y
facilitar que los detenidos sean atendidos por un facultativo elegido por ellos
mismos o por quienes ejercen su representación o custodia legal […] La atención
por parte de un médico que no tenga vínculos con las autoridades penitenciarias
o de detención es una importante salvaguardia en contra de la tortura y malos
tratos, físicos o mentales, de los prisioneros”.58En cuanto a las mujeres y niñas,

55
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio X. Ver además, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, Supra
nota 14, apartado 22.
56
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio X.
57
Organización de las Naciones Unidas, Principios básicos para el tratamiento…, op. cit.,
principio 9.
58
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren y otros (Retén
de Catia) Vs. Venezuela, Sentencia de 5 de julio de 2006, (Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), Serie C No. 150, párr. 102. En el mismo sentido,Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Sentencia de
25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 227; Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No.

109
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

la atención médica debe ser especializada, sobre todo cuando se encuentren

embarazadas, en cuyo caso la pena o la medida privativa de la libertad debe
suspenderse hasta 90 días después del parto.59 Pasado estos 90 días la atención
ginecológica y pediátrica debe ser constante,60 para lo cual “en los establecimien-
tos de privación de libertad para mujeres y niñas deberán existir instalaciones
especiales, así como personal y recursos apropiados para el tratamiento de las
mujeres y niñas embarazadas y de las que acaban de dar a luz.”61
Los hijos e hijas de las personas privadas de su libertad deberán contar
también con servicio de salud especializado, así como acceso a todos los derechos
humanos de los que son titulares, para lo cual se deberán contar con guarderías
infantiles, servicios educativos, nutrición adecuada y recreación.62
Además de las disposiciones ya mencionadas existen obligaciones es-
pecíficas en cuanto a niños, niñas y adolescentes, para este grupo se deberá en-
tregar atención médica especializada, “tanto preventiva como correctiva, incluida
atención odontológica, oftalmológica y de salud mental, así como los productos
farmacéuticos y dietas especiales que hayan sido recetados por un médico.
Normalmente, toda esta atención médica debe prestarse cuando sea posible a
los jóvenes reclusos por conducto de los servicios e instalaciones sanitari[a]s
apropiad[a]s de la comunidad en que esté situado el centro de detención, a fin

115, párr. 122, y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi. Sentencia
de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 157; y, Corte Europea de Derechos Hu-
manos, Case of Mathew v. The Netherlands, Judgment of 29 September 2005. Application
No. 24919/03, parr. 187.
59
El Art. 171 del Código de Procedimiento Penal señala que: Cualquiera que fuere el delito,
la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el
imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate
de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En el mismo sentido el
Art. 58 del Código Penal prescribe: Ninguna mujer embarazada podrá ser privada de su
libertad, ni será notificada con sentencia que le imponga penas de prisión o de reclusión,
sino 90 días después del parto. Similar disposición se encuentra en el Art. 23 del Código
de la Niñez y la Adolescencia: Se sustituirá la aplicación de penas y medidas privativas
de libertad a la mujer embarazada hasta noventa días después del parto, debiendo el Juez
disponer las medidas cautelares que sean del caso.
60
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio X.
61
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio X. En el mismo sentido, Organización de la Naciones Unidas, Reglas
mínimas para el tratamiento de los reclusos…, op. cit., apartado 23.
62
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio X.

110
 INREDH

de evitar que se estigmatice al menor y de promover su dignidad personal y su

integración en la comunidad”.63
Las personas que sufran enfermedades mentales deberán recibir
tratamiento en instituciones especializadas,64 de la misma forma, deberán existir
programas de prevención y tratamiento del uso de drogas ilegales.65
Con el fin de la prevención de enfermedades, las personas privadas de
su libertad deberán tener acceso a artículos de aseo66 y duchas.67 “Se proveerá
regularmente a las mujeres y niñas privadas de libertad los artículos indispensables
para las necesidades sanitarias propias de su sexo.”68 Las condiciones de venti-
lación, manejo de desperdicios, la preparación de alimentos y otras condiciones
de salubridad deberán ser constantemente monitoreadas por el personal médico
y por la dirección del Centro.69
Sobre este punto, la Corte Interamericana ha interpretado que:

[L]as malas condiciones físicas y sanitarias de los lugares de detención,

así como la falta de luz y ventilación adecuadas, pueden ser en sí mismas vio-
latorias del [derecho a la integridad personal], dependiendo de la intensidad de
las mismas, su duración y las características personales de quien las sufre, pues
pueden causar sufrimientos de una intensidad que exceda el límite inevitable
de sufrimiento que acarrea la detención, y porque conllevan sentimientos de
humillación e inferioridad.70

63
Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de
los menores..., op. cit., apartado IV(H)(49).
64
Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de
los menores..., op. cit., apartado IV(H)(53).
65
Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de
los menores..., op. cit., apartado IV(H)(54).
66
Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos…,
op. cit., apartado 16. Sobre este tema ver además, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…, op.cit., Principio XII.2.
67
Cfr. Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclu-
sos…, op. cit., apartado 15.
68
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XII.2.
69
Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos…,
op. cit., apartado 26.
70
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren…, op. cit., párr.97.

111
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

4.5. Alimentación y agua potable

La alimentación de las personas privadas de su libertad deberá ser provista por el

Estado, tomando en cuenta estándares de nutrición e higiene en su preparación.
Deberá tomar en cuenta además las concepciones religiosas y culturales de los
individuos, así como dietas especiales debido a condiciones médicas particulares:71

Art. 13.- Las personas y colectividades tienen derecho al acceso se-

guro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente
producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y
tradiciones culturales.

En los casos en que los niños, niñas y adolescentes puedan permanecer

con sus padres dentro de los centro de privación, su nutrición estará a cargo del
Estado y se les deberá tomar en cuenta en los presupuestos destinados para la
alimentación de las personas privadas de su libertad. Los centros de privación
de libertad contarán con provisión suficiente de agua potable:72

Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable.

El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable,
imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.
Es importante destacar que prácticas como la privación del agua
potable o el alimento con fines de castigo o como forma de indagación, deben
estar prohibidos en la ley y su uso constituye, según el grado de afectación a
la persona y la intencionalidad del acto, tortura o tratos crueles inhumanos y
degradantes.

4.6. Albergue

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha preocupado también

en establecer cuáles son las condiciones que deben tener las personas privadas
de la libertad en cuanto al espacio físico que ocupan dentro de los centros de
privación de libertad.

71
Cfr. Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclu-
sos…, op. cit., apartado 20. En el mismo sentido, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…, op.cit., Principio XI. Ver también, Orga-
nización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores..., op. cit., apartado IV(D)(37).
72
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XI

112
 INREDH

Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones

Unidas prescriben que las:

[C]eldas o cuartos destinados al aislamiento nocturno no deberán

ser ocupados más que por un solo recluso. Si por razones especiales, tales
como el exceso temporal de población carcelaria, resultara indispensable que
la administración penitenciaria central hiciera excepciones a esta regla, se
deberá evitar que se alojen dos reclusos en cada celda o cuarto individual. […]
Cuando se recurra a dormitorios, éstos deberán ser ocupados por reclusos
cuidadosamente seleccionados y reconocidos como aptos para ser alojados
en estas condiciones. Por la noche, estarán sometidos a una vigilancia regular,
adaptada al tipo de establecimiento de que se trate.73

Sobre este punto la Comisión Interamericana agrega que estos cuartos

o celdas deben “disponer de espacio suficiente, exposición diaria a la luz natural,
ventilación y calefacción apropiadas, según las condiciones climáticas del lugar
de privación de libertad. Se les proporcionará una cama individual, ropa de cama
apropiada, y las demás condiciones indispensables para el descanso nocturno.”74
Las celdas deberán tener acceso a instalaciones sanitarias adecuadas75 y
a baños y duchas a temperatura adecuada.76 Las personas privadas de su libertad
deberán ser provistas de vestido, las cuales deben ser adecuadas a las condicio-
nes climáticas del lugar de detención.77 Se deberá además respetar el derecho a

73
Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos…,
op. cit., Supra nota 14, apartado 9.1. En el mismo sentido, Organización de las Nacio-
nes Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit.,
apartado IV(D)(33).
74
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XII.1. Sobre este punto ver además, Organización de la Naciones Unidas,
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos…, op. cit., apartados 10, 11 y 19. En el
mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para
la protección de los menores..., op. cit., apartado IV(D)(31).
75
Cfr. Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los re-
clusos…, op. cit., apartado 12. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
IV(D)(34).
76
Cfr., Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los re-
clusos…, op. cit., apartado 13.
77
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XII.3. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
IV(D)(36). Ver además, Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el trat-

113
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

la intimidad, expresada en el derecho de mantener objetos personales en sitios

seguros.78
Para el Corte Europea de Derechos Humanos, el sólo hecho de que
una persona sea obligada a hacer uso del sanitario conjuntamente con un gran
número de internos fue declarado como un trato degradante.79

4.7. Educación y cultura

Como parte indispensable de la rehabilitación social, a las personas privadas de

su libertad se les debe garantizar su derecho a la educación y a la cultura.80 La
educación deberá ser “accesible para todas las personas, [en todos los niveles,]
sin discriminación alguna, y tomará en cuenta la diversidad cultural y sus nece-
sidades especiales”:81

Art. 51.- Se reconoce a las personas privadas de la libertad los

siguientes derechos: […]
5. La atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas,
culturales, alimenticias y recreativas.

Especial atención recibirán los niños, niñas adolescentes y las perso-

nas que no han terminado su educación básica.82 En los centros de privación

amiento de los reclusos…, op. cit., apartado 17 y 18.

78
Cfr., Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protec-
ción de los menores..., op. cit., apartado IV(D)(35).
79
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Khudoyorov v. Russia, Judgment of 8
November 2005, Application No. 6847/02, parr. 107; Case of Karalevicius v Lithuania,
Judgment of 7 April 2005, Application No. 53254/99, parr. 39; Case of I.I v Bulgaria,
Judgment of 9 June 2005, Application No. 44082/98, parr. 73. En el mismo sentido, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren…, op. cit., párr. 99.
80
La ausencia del derecho a la educación puede constituir una violación a la Convención
Americana de Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y políti-
cos, sobre este punto revisar los casos: Corte Interamericana de Derechos Humanos
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Raxcacó Reyes…, op. cit., párr. 96.; Co-
mité de Derechos Humanos, Mukong c. Camerún, Comunicación No. 458/1991, (CCPR/
C/51/D/458/1991), párr. 9.3. y Anthony McLeod c. Jamaica, Comunicación No. 734/1997
(CCPR/C/62/D/734/1997), párr. 6.4.
81
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XIII. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas, Prin-
cipios básicos para el tratamiento…, op. cit., principio 6.
82
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XIII. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,

114
 INREDH

de la libertad se “promoverán […] de manera progresiva y según la máxima

disponibilidad de sus recursos, la enseñanza secundaria, técnica, profesional y
superior, igualmente accesible para todos, según sus capacidades y aptitudes.”83
En el caso ecuatoriano, el acceso y la gratuidad de la educación para las personas
privadas de su libertad no pude ser diferente al contenido del derecho para las
demás personas:

La educación pública será universal y laica en todos sus niveles, y

gratuita hasta el tercer nivel de educación superior inclusive.84

Los servicios de educación ofertados en los centros de privación de

la libertad deberán estar coordinados por la autoridad que dirige la educación
pública nacional,85 en concordancia con esta directiva las personas privadas de
su libertad deberán tener acceso a las ofertas educativas públicas en igualdad de
condiciones que los demás miembros de la sociedad.
Para impulsar la actividad educativa y cultural, cada centro deberá contar
con bibliotecas equipadas y equipo tecnológico adecuado.86 Las personas privadas
de la libertad deberán contar con acceso a actividades culturales,87 sociales, de-
portivas88 y recreativas.89
La educación de los niños, niñas y adolescentes deberán orientarse a la
formación profesional, que les prepare para ejercer una profesión en el futuro.90

Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartados
IV(E)(38), IV(E)(39) y IV(E)(40). Ver además, Organización de la Naciones Unidas,
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos…, op. cit., apartado 77.
83
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XIII.
84
Constitución de la República del Ecuador, artículo 28(iv).
85
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XIII.
86
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XIII. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
IV(E)(41).
87
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XIII.
88
Cfr., Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protec-
ción de los menores..., op. cit., apartado IV(F)(47).
89
Cfr., Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los re-
clusos…, op. cit., apartado 78.
90
Cfr., Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protec-

115
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

4.8. Trabajo

Los Estados, en aras de impulsar una rehabilitación integral, deberán impulsar el

derecho al trabajo de las personas privadas de su libertad.91 Dicho trabajo deberá
recibir una remuneración adecuada de acuerdo al trabajo realizado.92 Se deberá
poner especial atención a nivel nacional e internacional de que el trabajo de las
personas privadas de la libertad no sea convertida en una forma de explotación,
en la que estas personas reciban ingresos menores a los legales o se le empiecen
a descontar los gastos de alimentación y servicios básicos dentro del centro de
rehabilitación,93 en general el trabajo de las personas privadas de la libertad se
regirán por las mismas normas laborales de los trabajadores libres.94 En el trabajo
de los niños, niñas y adolescentes privados de su libertad se deberán observar las
normas nacionales e internacionales de protección en materia de trabajo infantil.95
En los centros de privación de la libertad deberán existir instalaciones
para capacitación profesional que permitan a las personas privadas de su libertad
el acceso a los trabajos ofertados dentro del centro,96 el trabajo dentro de estos
centros será voluntario, será un derecho el optar por el trabajo que se desee
realizar.97

ción de los menores..., op. cit., apartados IV(E)(42) y IV(E)(45).

91
La ausencia del derecho al trabajo puede constituir una violación a la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, sobre
este punto revisar los casos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Raxcacó
Reyes…, op. cit., párr. 96; Comité de Derechos Humanos, Mukong c. Camerún…, op. cit.,
párr. 9.3. y Anthony McLeod c. Jamaica…, op. cit., párr. 6.4.
92
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XIV. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Principios básicos para el tratamiento…, op. cit., principio 8. Ver además, Organización
de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos…, op. cit.,
apartado 71.
93
Cfr., Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclu-
sos…, op. cit., apartados 72 y 73
94
Cfr., Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclu-
sos…, op. cit., apartados 74, 75 y 76.
95
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XIV. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartados
IV(E)(44) y IV(E)(46).
96
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XIV.
97
Cfr., Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protec-
ción de los menores..., op. cit., apartado IV(E)(43).

116
 INREDH

4.9. Libertad religiosa

Las personas privadas de libertad tendrán derecho a la libertad de conciencia y

religión, este derecho se manifiesta mediante la creación de espacios y condi-
ciones adecuadas para realizar sus manifestaciones religiosas tradicionales.98 De
existir suficientes personas que profesen una religión deberán realizarse cultos
periódicos y permitir la visita de los pastores de las distintas religiones.99

4.10. Libertad de expresión, asociación y reunión

Se deberán permitir todo tipo de asociaciones con fines pacíficos de las personas
privadas de su libertad,100 las restricciones a este derecho se harán únicamente
en función de las necesidades de seguridad del centro.

4.11. Medidas contra el hacinamiento

El hacinamiento es uno de los problemas más comunes en la administración de

los sistemas penales latinoamericanos. Obedece a la falta de planificación de los
Estados, al implementar políticas de criminalización de sectores de la población
que buscan aumentar la sensación de seguridad con el incremento de la población
penitenciaria, política que no es seguida por un incremento de la capacidad de
alojamiento del sistema penitenciario.
La Corte Interamericana tratando de determinar qué espacio por pri-
sionero podía considerarse hacinamiento declaró que:

[U]na prisión sobrepoblada se caracteriza por un alojamiento

antihigiénico y restringido, con falta de privacidad aun para realizar actividades
básicas tales como el uso de las facilidades sanitarias; reducidas actividades
fuera de la celda debido al número de internos que sobrepasan los servicios
disponibles; servicios de salud sobrecargados; aumento de la tensión en el
ambiente y por consiguiente más violencia entre los prisioneros y el personal
penitenciario. Este listado es meramente enunciativo. Asimismo, el [Comité

98
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XV.
99
Cfr., Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protec-
ción de los menores..., op. cit., apartado IV(G)(48).
100
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XVI.

117
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos

o Degradantes] estableció que 7 m2 por cada prisionero es un guía aproximada
y deseable para una celda de detención. Por otro lado, la Corte Europea de
Derechos Humanos consideró que un espacio de cerca de 2m2 para un interno
es un nivel de hacinamiento que en sí mismo era cuestionable y no podía
considerarse como un estándar aceptable, y que una celda de 7 m2 para dos
internos era un aspecto relevante para determinar una violación de mismo
artículo. En el mismo sentido, la Corte Europea consideró que en una celda
de 16.65 m2 en donde habitaban 10 reclusos constituía una extrema falta de
espacio.101

En los últimos años, millones de dólares han sido invertidos en la lucha

contra el tráfico ilegal de estupefacientes por parte de los países consumidores
hacia los países latinoamericanos. La mayor parte de estos recursos han sido
entregados bajo la condición de que año a año los países latinoamericanos incre-
menten el número de personas detenidas por delitos de tráfico, mientras poco o
nada de esos fondos han sido invertidos en el sistema penitenciario. Actualmente,
la lucha contra el tráfico ilegal de drogas ocupa más del 50% del sistema penal
y del sistema penitenciario ecuatoriano.102
Para la Corte Interamericana, “[m]antener a una persona detenida en
condiciones de hacinamiento, con falta de ventilación y luz natural, sin cama para
su reposo ni condiciones adecuadas de higiene, en aislamiento e incomunicación
o con restricciones indebidas al régimen de visitas constituye una violación a su
integridad personal”.103

101
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren…, op. cit., párr.
90. Ver además, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Peers v. Greece, Judgment
of 19 April 2001, Application No. 28524/95, parr. 70-72; Case of Ostrovar v. Moldova,
Judgment of 13 September 2005, Application No. 35207/03, parr. 82.; Case of Kalashnikov
v. Russia, Judgment of 15 July 2002, Application No. 47095/99, parr. 97; Case of Kara-
levicius…, op. cit., parr. 36; y, Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las
Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, Inf (92) 3 [EN], 2nd General Report, 13 April
1992, parr. 43.
102
Cfr., David Cordero Heredia, “La ley de drogas vigente como sistema jurídico paralelo”,
en Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, edit., Entre el control social y los
derechos humanos. Los retos de la política y la legislación de drogas, Quito, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2009, p.187-217.
103
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Raxcacó…, op. cit., párr. 95; Caso
Fermín Ramírez…, op. cit., párr. 118; Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Sentencia de 11
de marzo de 2005, Serie C No. 123; y, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, Sentencia de 25
de noviembre de 2004, Serie C No. 119, párr. 102.

118
 INREDH

Según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados

deben tener políticas claras en contra del hacinamiento entre las cuales se establece
que la autoridad competente debe determinar el máximo de las plazas disponibles
en cada centro de detención y el número de personas efectivamente detenidas,
dicha información debe ser pública104. La ocupación de estos establecimientos por
encima de su capacidad deberá ser prohibida por la ley, lo contrario constituirá
trato cruel, inhumano o degradante y comprometerá la responsabilidad interna-
cional del Estado por violación de los derechos humanos105. Si se verifican estas
situaciones los Estados deberán sancionar a los funcionarios que han permitido
esta violación y deberán plantear, junto a los jueces penales, medidas inmediatas
para superar este problema106.

4.12. Contacto con el mundo exterior

Mantener contacto con el mundo exterior es uno de los derechos básicos de las
personas privadas de su libertad. Este contacto incluye el derecho a las visitas
de familiares y amigos107 y el acceso a fuentes de información sobre noticias del
exterior:108

Art. 51.- Se reconoce a las personas privadas de la libertad los

siguientes derechos:
1. No ser sometidas a aislamiento como sanción disciplinaria.
2. La comunicación y visita de sus familiares y profesionales del
derecho.

104
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XVII.
105
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XVII.
106
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XVII.
107
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XVIII. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartados
IV(J)(59), IV(J)(60) y IV(J)(61). Ver además, Organización de la Naciones Unidas, Reglas
mínimas para el tratamiento de los reclusos…, op. cit., apartado 37.
108
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XVIII. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado IV(J)
(62). Ver además, Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el trata-
miento de los reclusos…, op. cit., apartado 39.

119
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Los Estados deberán permitir estas actividades que tienen como prin-
cipio ayudar en la rehabilitación y reinserción social de la persona privada de
su libertad. En caso de personas privadas extranjeras se deberán proporcionar
las facilidades para la comunicación con sus representantes diplomáticos y
consulares.109
El contacto con el exterior incluye el acceso a visitas íntimas, el respeto
de los derechos sexuales de las personas privadas de su libertad obliga a los
Estados a proporcionar instalaciones adecuadas y a no imponer requisitos que
desnaturalicen este derecho, como excluir de este servicio a las personas que no
mantengan vínculo matrimonial con la persona visitante o prohibir las visitas
íntimas entre personas del mismo sexo, así ya lo manifestó la Corte Constitucional
ecuatoriana para el Período de Transición:

El derecho a la intimidad familiar se garantiza no solamente al no

inmiscuirse en los asuntos del interno y su familia, sino al permitirle gozar
de un espacio para que tal derecho se desarrolle, por ello que las limitaciones
que se argumentan y practican contra el encuentro personal y la visita íntima
entre el interno y su pareja - nótese que puede ser su cónyuge, concubino
o concubina - vulneran derechos fundamentales de la persona y la familia.
La garantía constitucional del libre desarrollo de la personalidad subsume
el derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre la sexualidad y su
vida y orientación sexual; de allí que se considere que uno de los aspectos que
conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas, deber considerar la
posibilidad real de tener relaciones sexuales bajo condiciones de periodicidad,
intimidad, salubridad y seguridad, independientemente de otras consideraciones,
tales como el tipo de delito por el que se encuentra sentenciado y detenido, el
género, o si se trata de una relación con su cónyuge o concubino.110

5. Manejo del Sistema de Rehabilitación Social

5.1. Traslados

En los traslados de las personas privadas de su libertad se deberá respetar su

109
Cfr., Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos…, op. cit., apartado 38.
110
Corte Constitucional para el Período de Transición, Resolución No. 0198-2009-RA, dictada
el 13 de octubre de 2009, publicado en el suplemento RO No. 23 del 8 de Diciembre del
2009, consideración décima.

120
 INREDH

dignidad humana y sus derechos fundamentales,111 para esto se deberán realizar

con la menor exposición posible al público, impidiendo toda clase de publicidad
y en condiciones adecuadas de ventilación y luz.112
Los traslados se realizaran con autorización de la autoridad competente,
a costa del Estado y jamás deberán practicarse con el objeto de castigar, reprimir
o discriminar a las personas privadas de su libertad.113

5.2. Personal de los centros de rehabilitación social

El personal en los centros de privación de la libertad estará compuesto por per-

sonas calificadas que haya sido instruidas en derechos humanos, uso progresivo
de la fuerza y derechos de las personas privadas de la libertad.114 Las condiciones
de alojamiento, seguro social y remuneración del personal deberán ser acordes
a la dignidad humana y al riesgo inherente a su labor.115
Los miembros del personal de los centros de privación de la libertad
deberán ser cuidadosamente seleccionados de entre personas con integridad
ética y moral y con capacitación especial de acuerdo a las particularidades de
la población del centro,116 se prohibirá que miembros de la Policía Nacional o
las Fuerzas Armadas realicen funciones de custodia en los establecimiento de

111
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio IX.4.
112
Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclu-
sos…, op. cit., apartado 45.
113
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio IX.4
114
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principios XX(i) y XX(vii).. En el mismo sentido, Organización de la Nacio-
nes Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos…, op. cit., apartados 47 y
54. Ver además, Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para
la protección de los menores privados de liberta, supra nota 19, apartado V(85).
115
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XX(vi). En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
V(83).
116
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XX(ii). En el mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas,
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de liberta, supra
nota 19, apartado V(82). Ver además, Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas
para el tratamiento de los reclusos…, op. cit., apartados 46 y 48

121
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

privación de la libertad.117
El personal del centro de privación de la libertad deberá contar con
profesionales en psicología, educación, medicina y en general personas espe-
cializadas para el tratamiento de las personas privadas de su libertad.118 En los
centros para mujeres o mixtos, el personal directivo, de custodia y vigilancia será
femenino119 y en los centros para niños, niñas y adolescentes, el personal deberá
ser especializado para el tratamiento de este grupo.120

5.3. Registros corporales e inspecciones de instalaciones

Los registros corporales y las inspecciones de instalaciones deberán realizarse con

la debida necesidad, razonabilidad y proporcionalidad121 para lograr la protección
de la vida y la integridad de las personas privadas de su libertad. Los registros
corporales a las personas privadas de su libertad y sus visitas deberán ser acordes
a la dignidad humana y los derechos humanos.122 En todo caso la ley prohibirá
los registros vaginales.123

5.4. Régimen disciplinario

Para la adecuada conducción de los centros de privación de la libertad, los Es-

tados podrán establecer sanciones disciplinarias a las personas privadas de su
libertad que violenten las normas de convivencia del centro.124 Las conductas

117
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XX(iii).
118
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XX(v). En el mismo sentido, Organización de la Naciones Unidas,
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos…, op. cit., apartados 49 y 52.
119
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XX(iv). En el mismo sentido, Organización de la Naciones Unidas,
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos…, op. cit., apartado 53.
120
Cfr., Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protec-
ción de los menores..., op. cit., apartado V(81).
121
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XXI(i).
122
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XXI(ii).
123
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XXI(iii).
124
Cfr., Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos…, op. cit., apartado 27. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Uni-

122
 INREDH

punibles y sus respectivas sanciones deberán estar contenidos en la ley125 y no

podrán contravenir las normas de derechos humanos. Las sanciones impuestas
deberán ser susceptibles de control judicial126 y para su imposición se deberán
cumplir las normas del debido proceso legal.127
Las sanciones incompatibles con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos serán prohibidas por la ley. Específicamente quedarán
prohibidos los castigos crueles, inhumanos o degradantes,128 los traslados, el
aislamiento129 y las sanciones colectivas.130

5.5. Medidas para combatir la violencia y situaciones de emergencia

El uso de la fuerza dentro de los centros de privación de la libertad deberá

sujetarse de forma estricta a parámetros de proporcionalidad, necesidad y
razonabilidad,131 en especial el uso de armas de fuego el cual será excepcional

das, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
IV(L)(66).
125
Cfr., Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos…, op. cit., apartado 29. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Uni-
das, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
IV(L)(68).
126
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XXII.1.
127
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XXII.2. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Uni-
das, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
IV(L)(70). Ver también, Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el
tratamiento de los reclusos…, op. cit., apartado 30.
128
Cfr., Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos…, op. cit., apartado 31.. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Uni-
das, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit., apartado
IV(L)(67).
129
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principio XXII.3. En el mismo sentido, Organización de las Naciones Uni-
das, Principios básicos para el tratamiento…, op. cit., principio 7.
130
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XXII.4.
131
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas
sobre…, op.cit., Principio XXIII.2(i). En el mismo sentido, Organización de las Nacio-
nes Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores..., op. cit.,
apartado IV(K)(64).

123
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

y deberá ser justificado por el agente que tomó la decisión de usarla.132 En el

caso de centros de privación de la libertad de niños, niñas y adolescentes, estará
prohibido por la ley el portar armas de fuego.133
La posición de garante del Estado respecto a las personas privadas de
su libertad, le obliga a “preservar la vida y la integridad de las personas que se
encuentren bajo su custodia, [esto] se traduce en el deber de protegerlas de la
violencia que puede ser consecuencia tanto de la acción de agentes estatales,
como de la actuación de terceros particulares.”134
La violencia dentro del centro de privación de la libertad deberá ser
prevenida oportunamente135 mediante acciones eficaces y acordes a los derechos
fundamentales. Entre las medidas enumeradas por la Comisión Interamericana
se encuentran:
a. Separar adecuadamente las diferentes categorías de personas, conforme
a los criterios establecidos en el presente documento;
b. Asegurar la capacitación y formación continua y apropiada del personal;
c. Incrementar el personal destinado a la seguridad y vigilancia interior,
y establecer patrones de vigilancia continua al interior de los estableci-
mientos;
d. Evitar de manera efectiva el ingreso de armas, drogas, alcohol y de
otras sustancias u objetos prohibidos por la ley, a través de registros e
inspecciones periódicas, y la utilización de medios tecnológicos u otros
métodos apropiados, incluyendo la requisa al propio personal;
e. Establecer mecanismos de alerta temprana para prevenir las crisis o
emergencias;
f. Promover la mediación y la resolución pacífica de conflictos internos;
g. Evitar y combatir todo tipo de abusos de autoridad y actos de cor-
rupción; y
h. Erradicar la impunidad, investigando y sancionando todo tipo de hechos

132
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principios XXIII.2(ii) y XXIII.2(iii).
133
Organización de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección
de los menores..., op. cit., apartado IV(K)(65).
134
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Solicitud de Medidas Provisionales Respecto
del Brasil, a favor de las personas privadas de libertad en la penitenciaría “Dr. Sebastião
Martins Silveira” en Araraquara, SãO Paulo, Resolución de 30 de Septiembre de 2006,
párr. 16.
135
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XXIII.1(i).

124
 INREDH

de violencia y de corrupción, conforme a la ley.136

Los Estados tiene la obligación de realizar una investigación exhaustiva,

imparcial y ágil sobre los hechos de violencia suscitados dentro de centros de
privación de la libertad y en caso de hallarse excesos por parte de los agentes
estatales se procederá a la sanción de los responsables y a la reparación de las
víctimas.137
En concordancia con los principios enunciados, será inaceptable la apli-
cación de la llamada “ley de fuga” por la cual en varias ocasiones en Ecuador se
ha ejecutado extrajudicialmente a personas privadas de su libertad con la excusa
de presuntos intentos de fuga de los centros de rehabilitación social del país.

6. Conclusiones

Sin la finalidad de realizar un diagnóstico exhaustivo de la situación de las per-

sonas privadas de su libertad, podemos llegar a algunas conclusiones respecto al
nivel de cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado ecuatoriano
en esta materia:

1. Se debe regular la prisión preventiva dentro del proceso penal de

manera que cumpla con el parámetro de excepcionalidad consagrado
en la nueva Carta Magna, de manera que se descongestione el sistema
penitenciario y sea materialmente posible mejorar las condiciones de
los centros de rehabilitación social. De reformarse la Constitución de
manera que se elimine el parámetro de excepcionalidad y de caducidad,
la sociedad civil deberá recorrer nuevamente el camino que llevó a la
constitucionalización de estos principios en aras de restablecer el respeto
a los derechos humanos y el orden constitucional.
2. Se debe reforzar la defensoría pública para permitir el acceso a la justicia
de las personas privadas de la libertad, en especial en lo concerniente a
acciones constitucionales de protección a sus derechos fundamentales.
3. Se debe capacitar al personal de la Dirección Nacional de Rehabilitación
Social sobre el derecho de petición y respuesta de las personas privadas

136
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre…,
op.cit., Principio XXIII.2(ii).
137
Cfr., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas so-
bre…, op.cit., Principios XXIII.3(i) y XXIII.3(ii).

125
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

de su libertad, para que estas tengan la atención debida. Además, se

deberán establecer sanciones a aquellos funcionarios que no atiendan
las peticiones dentro del plazo legal.
4. Se deben establecer sanciones claras a los funcionarios que permitan el
ingreso a centros de rehabilitación social de personas sin orden judicial
de privación de la libertad, con enfermedades graves, mujeres embaraza-
das, personas de quien no se pueda tener certeza de su edad, personas
adultas mayores sin sentencia condenatoria.
5. La revisión médica previa al ingreso de una persona debe realizarse
en unidades de salud independientes y toda muestra de maltrato físico
deberá ser denunciada de forma inmediata a la fiscalía.
6. Las unidades médicas de los centros de rehabilitación social deben estar
equipadas con medicinas suficientes para las prescripciones médicas de
todas las personas detenidas. En caso de enfermedades que requieran
hospitalización o exámenes médicos se deberán trasladar a los pacientes
a un hospital público a costa del Estado.
7. Los jueces, fiscales y funcionarios de los centros de rehabilitación social
deberán dictar o solicitar el arresto domiciliario de las mujeres embaraza-
das con orden de prisión preventiva o con sentencia condenatoria. La
atención médica a estas mujeres deberá correr a cargo del Estado.
8. Se deberá mejorar la comida que se entrega a las personas privadas de su
libertad, tanto en cantidad (para que ninguna persona quede sin alimento)
como en calidad (tomando en cuenta las necesidades nutricionales).
9. Resulta urgente un aumento en la capacidad de alberge de los centros
de privación de la libertad y un incremento en el uso de medidas alter-
nativas a la pena, a la prisión preventiva, agilitar el sistema de rebajas,
todas estas medidas en aras de combatir efectivamente el hacinamiento
y las deplorables condiciones de vida en los centros del país.
10. Los calabozos de la Policía funcionan al margen de la Ley, la Consti-
tución y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo
cual deben ser abolidos de forma inmediata.
11. Los programas educativos dentro de los centros de rehabilitación deben
ser incentivados y ser la norma en lugar de la excepción. Se deberán
firmar convenios con colegios y universidades a distancia para que las
personas privadas de su libertad puedan tener acceso a estos niveles de
educación.
12. El Ministerio de Trabajo debe dictar políticas públicas y alianzas para
incentivar la ocupación de las personas privadas de su libertad, con

126
 INREDH

observación irrestricta a las normas laborales.

13. Se debe suspender toda limitación, que no sea logística, a las visitas
íntimas para las personas privadas de su libertad, en especial las que se
refieren al estado civil o la orientación sexual.
14. Urge la creación de una ley que contenga las normas de convivencia
dentro de los centros de rehabilitación, las sanciones y el proceso que
deberá seguirse para aplicarlas. La Dirección Nacional deberá dejar de
usar inmediatamente los traslados como medio de castigo.
15. Las inspecciones vaginales deben ser prohibidas a nivel nacional.
16. El personal de los centros de rehabilitación, en especial su director o
directora, deberán informar inmediatamente a la fiscalía sobre hechos
de violencia dentro de estos establecimientos para su inmediata inves-
tigación.

Todas estas medidas son necesarias para poner al día al Ecuador en

sus obligaciones internacionales. El Estado ecuatoriano “no pued[e] alegar
dificultades económicas para justificar condiciones de detención que sean tan
pobres que no respeten la dignidad inherente del ser humano.”138 La atención
prioritaria a las personas privadas de su libertad es una necesidad básica para
guardar coherencia con el nuevo Estado garantista de derechos consagrado en
nuestra Constitución de 2008. Sólo de esta forma se conseguirá un autentico
sistema de rehabilitación social que constituya una garantía para la seguridad de
la sociedad y un límite al poder represor del Estado. Mientras no consigamos
poner en práctica las normas mínimas expresadas en el presente trabajo no po-
dremos hablar de un giro hacia el Estado Social de Derechos, ya que las cárceles
siempre serán el espejo de nuestra sociedad.

7. Bibliografía

Código de la Niñez y la Adolescencia.

Código de Procedimiento Penal.
Código Penal.

138
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren…, op. cit., párr.
85. En el mismo sentido, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of I.I v Bulgaria…,
op. cit., parr. 77; Case of Poltoratskiy v. Ukraine, Judgment of 29 April 2003, Application
No. 38812/97, parr. 148.

127
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre

la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, aprobado por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 131º período
ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.
Comité de Derechos Humanos, Anthony McLeod c. Jamaica, Comunicación No.
734/1997 (CCPR/C/62/D/734/1997).
______, Mukong c. Camerún, Comunicación No. 458/1991, (CCPR/
C/51/D/458/1991).
Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhu-
manos o Degradantes, Inf (92) 3 [EN], 2nd General Report, 13 April 1992.
Constitución Política de la República del Ecuador.
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Cordero Heredia, David, “La ley de drogas vigente como sistema jurídico para-
lelo”, en Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, edit., Entre
el control social y los derechos humanos. Los retos de la política y la legislación de
drogas, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009.
Corte Constitucional para el Período de Transición, Resolución No. 0198-2009-RA,
dictada el 13 de octubre de 2009, publicado en el suplemento RO No.
23 del 8 de Diciembre del 2009.
Corte Europea de Derechos Humanos, Case of I.I v Bulgaria, Judgment of 9 June
2005, Application No. 44082/98.
______,Case of I.I v Bulgaria, Judgment of 9 June 2005, Application
No. 44082/98.
______,Case of Kalashnikov v. Russia, Judgment of 15 July 2002, Application
No. 47095/99.
______,Case of Karalevicius v Lithuania, Judgment of 7 April 2005, Application
No. 53254/99.
______, Case of Karalevicius v Lithuania, Judgment of 7 April 2005, Application
No. 53254/99.
______, Case of Khudoyorov v. Russia, Judgment of 8 November 2005, Applica-
tion No. 6847/02.
______, Case of Mathew vs. The Netherlands, Judgment of 29 September 2005,
Application No. 24919/03.
______, Case of Ostrovar v. Moldova, Judgment of 13 September 2005, Applica-
tion No. 35207/03.
______, Case of Peers v. Greece, Judgment of 19 April 2001, Application
No. 28524/95.

128
 INREDH

______, Case of Poltoratskiy v. Ukraine, Judgment of 29 April 2003, Application

No. 38812/97.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú,
Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98.
______, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, Sentencia de 2 de
septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), Serie C No. 112.
______, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie
C No. 109.
______, Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie
C No. 100.
______, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Sentencia de 11 de marzo de 2005,
Serie C No. 123.
______, Caso de la Cárcel de Urso Branco, Medidas Provisionales, Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de julio de 2004.
_____, Caso De la Cruz Flores vs. Perú, Sentencia de 18 de noviembre de 2004.
Serie C No. 115.
______, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Sentencia de 8 de julio de
2004, Serie C No. 110.
______, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Medidas Provisionales,
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de
mayo de 2004.
______, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005,
Serie C No. 126.
______, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre
de 2005, Serie C No. 137.
______, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Sentencia de 7 de junio de 2003,
Serie C No. 99.
______, Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006,
Serie C No. 141.
______, Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2004.
Serie C No. 119.
______, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2004,
Serie C No. 119.
______, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, Sentencia
de 5 de julio de 2006, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas), Serie C No. 150.

129
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

______, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, Sentencia
de 5 de julio de 2006, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas), Serie C No. 150.
______, Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, Sentencia de 15 de septiembre de 2005,
Serie C No. 133.
______, Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C
No. 114.
______, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-
17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
______, Medidas Provisionales Respecto de la República Federativa del Brasil, Caso de los
niños y Adolescentes privados de libertad en el “complexo do tatuapé” de Febem,
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 30
de noviembre de 2005.
______, Solicitud de Medidas Provisionales Respecto del Brasil, a favor de las personas
privadas de libertad en la penitenciaría “Dr. Sebastião Martins Silveira” en
Araraquara, SãO Paulo, Resolución de 30 de Septiembre de 2006.
Organización de la Naciones Unidas, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclu-
sos, Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en
sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de
13 de mayo de 1977.
______, Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cual-
quier forma de detención o prisión, Adoptado por la Asamblea General en
su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988.
______, Principios básicos para el tratamiento de los reclusos, Adoptados y proclamados
por la Asamblea General en su resolución 45/111, de 14 de diciembre
de 1990.
______, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de lib-
ertad, adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de
14 de diciembre de 1990.
______, Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia
de menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su
resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985.

130
 INREDH

Espectro electromagnético como ejercicio

del derecho a la libertad de expresión
Christian Paula
Harold Burbano Villarreal

Sumario

1. Espectro electromagnético como recurso natural. 2. Administración del

espectro electromagnético bajo la perspectiva internacional. 2.1. Responsabilidad
estatal en la administración del espectro. 3. Medios públicos, privados y
comunitarios. 4. Acceso y repartición del espectro electromagnético como un
aspecto del derecho a la libertad de expresión y comunicación. 5. Bibliografía.

1. Espectro electromagnético como recurso natural

El espectro electromagnético se define como el rango de frecuencias utilizables

para la comunicación, es además un recurso natural pero también se constituye
como bien estatal. Debe ser administrado de manera eficiente por sus característi-
cas distintas a los demás recursos naturales, debido a que su uso puede fomentar
o limitar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y comunicación; y
sobre todo porque su utilización eficaz “puede tener un impacto elevado en la
prosperidad de un país.”1
La Constitución ecuatoriana en su Art. 408 establece que el espectro
electromagnético es un recurso natural del Estado, por lo que este tiene su
propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable; el cual sólo podrá ser
explotado en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos
en la Constitución. En virtud de lo dicho, el Estado debe participar en los
beneficios del aprovechamiento del espectro, de igual forma debe garantizar que
su consumo y uso permita la consecución de condiciones de vida con dignidad.
En este sentido, la CIDH2 ha reconocido que “el Estado tiene potestad

1
McLean Foster, Gestión del espectro radioeléctrico, Ginebra, Unión Internacional de Tele-
comunicaciones, 2005, p. 9.
2
Comisión Interamericana de Derechos Humanos

133
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

de administrar el espectro radioeléctrico, de establecer previamente el término

de duración de concesiones y de decidir sobre su renovación a la finalización de
los plazos respectivos.”3
Este recurso no puede ser catalogado como renovable o como no
renovable, su característica es de ser limitado y escaso. Referente a la primera
propiedad, la UIT4 menciona que: “en la utilización de bandas de frecuencias para
las radiocomunicaciones, los Miembros tendrán en cuenta que las frecuencias
y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales limitados que
deben utilizase de forma racional, eficaz y económica”.5 Respecto a la segunda, la
escasez significa que la demanda del espectro es creciente y numerosa por lo que
se encuentra más congestionadas especialmente en centros urbanos densamente
poblados. También, quiere decir que las comunicaciones descansan de forma muy
relevante sobre el espectro,6 motivo por el cual se debe incentivar la utilización de
equipos de comunicaciones avanzados para asegurar que este recurso se utilice de
forma eficiente, y que progresivamente se reduzcan las restricciones y las barreras
de su uso.7 Estas propiedades del espectro electromagnético lo disponen a que
no toda la población pueda acceder él por lo que su administración debe ser la
más eficiente posible para que indirectamente la ciudadanía pueda beneficiarse
de este recurso así no lo estén explotando.
En definitiva, el espectro electromagnético es un recurso natural
inalienable, imprescriptible e inembargable; escaso y limitado de propiedad estatal,
que debe ser administrado de forma eficaz y eficiente con el fin del desarrollo y
progreso de la sociedad ecuatoriana porque a través del mismo se sustentan las
comunicaciones y también en cierta medida se ejerce la libertad de expresión.

2. Administración del espectro electromagnético bajo la perspectiva

internacional

El Art. 17 numeral 1 de la Constitución establece a la comunicación como un

derecho, por lo que la obligación del Estado consiste en fomentar la pluralidad
y la diversidad de este derecho; mediante la asignación a través de métodos
transparentes e igualitarios de las frecuencias del espectro radioeléctrico, para

3
Cfr. CIDH, Comunicado de Prensa R41/09, Relatoría Especial, 26 de junio de 2009.
4
Unión Internacional de Telecomunicaciones. Órgano de las Naciones Unidas
5
Constitución UIT, Art. 44 inciso 2 (apartado 196).
6
Cfr. McLean Foster, Gestión del espectro radioeléctrico, op. cit., p. 9-10.
7
Cfr. McLean Foster, Gestión del espectro radioeléctrico, op. cit., p. 14-15.

134
 INREDH

estaciones de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias, además del

acceso a bandas libres para la explotación y precautelará que prevalezca el interés
colectivo.8
Ahora bien, para la debida garantía y respeto del derecho constitucio-
nal expuesto, existen los tratados internacionales dentro del andamiaje jurídico
ecuatoriano que tienen una categoría supra legal e infra constitucional,9 pero en
el caso de ser sobre materias referentes a derechos humanos ratificados por el
Ecuador, se deben reconocer los derechos más favorables y estos prevalecerán
sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público, incluso sobre la
misma Constitución.10
La Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información señala que
“el espectro de frecuencias radioeléctricas debe gestionarse en favor del interés
público y de conformidad con el principio de legalidad, respetando cabalmente
las legislaciones y reglamentaciones nacionales, así como los acuerdos interna-
cionales pertinentes.”11 En este sentido la CEDH12 en el caso Groppera Radio
y otros Vs. Suiza determinó que hay que valorar, de un lado, las exigencias de
la protección del orden internacional de las telecomunicaciones y los derechos
de los demás; y, de otro, el interés de quienes quieren utilizar el espectro radio
eléctrico, por lo que, la regulación en esta materia no puede ser entendida como
una censura previa o como control sobre los contenidos de los programas si las
medidas adoptadas por el Estado tuvieron como fundamento el sistema legal
de telecomunicaciones vigente.13
Teniendo en cuenta lo antes mencionado, cabe señalar la importancia
del orden internacional de las telecomunicaciones, liderado por la UIT (Unión
Internacional de Telecomunicaciones) quien es la entidad que realiza lineamientos
y reglas para la administración eficiente y eficaz del espectro electromagnético.
Esta organización, es parte de las Naciones Unidas, sin embargo es más antigua
que la organización, debido a que fue fundada en 1865, tiene como miembros
a 189 Estados además se integra por más de 640 miembros sectoriales y unos

8
Cfr. Constitución ecuatoriana. Art.171
9
Cfr. Constitución ecuatoriana. Art.425
10
Cfr. Constitución ecuatoriana. Art.424.
11
Organización de las Naciones Unidas, Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Infor-
mación: Declaración de Principios, Asamblea General, Resolución 56/186, Ginebra, 2003,
p. 45.
12
Corte Europea de Derechos Humanos.
13
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case Of Groppera Radio Ag And Others V.
Switzerland, 28 March 1990. Application no. 10890/84, párr.73.

135
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

95 asociados, que representan a empresas: científicas, industriales, operadoras

de radiocomunicaciones públicas y privadas; y, a organizaciones regionales e
internacionales.14
La UIT tiene dentro de sus múltiples competencias coordinar redes y
servicios mundiales de telecomunicaciones en los sectores públicos y privados,
aprobar reglamentos y tratados internacionales que rigen la distribución entre los
diferentes usuarios del espectro de frecuencias radiales y de órbitas de satélites
geoestacionarios, además de integrar con nuevas tecnologías a la red mundial de
comunicaciones, entre otros.15
En el marco regional, la limitación al Estado ecuatoriano sobre la ad-
ministración de este recurso, se encuentra en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que claramente señala que los Estados deben abstenerse
de restringir directa o indirectamente el derecho a la libertad de expresión por
medio de controles abusivos sobre las frecuencias radioeléctricas.16 Para evitar la
posibilidad que exista arbitrariedad al momento de la administración del espectro
radioeléctrico, la OEA y la UIT establecieron tres parámetros de regulación de
la actividad: (i) una de carácter técnico, porque la comunicación sería imposible
si se facilitara a todos el acceso sin limitaciones; (ii) una de carácter social, ya
que es imperiosa la necesidad de proporcionar información, entretenimiento y
educación diverso al público; y, (iii) una de carácter administrativo, para evitar
la interferencia perjudicial y fomentar una eficiente utilización de un recurso
público.17 En este marco se desarrollan los estándares básicos para la gestión
eficiente del espectro, adicionalmente estas determinan la razón de la limitación
en relación al tiempo de uso del mismo, ya que al ser un recurso finito y escaso
deben estar formados adecuadamente los criterios para la concesión del mismo
y así permitir en igualdad de condiciones a todos aquellos interesados en in-
terponer sus propuestas para brindar un servicio público a través del espectro
electromagnético.
Consecuentemente, la aplicación de los tratados internacionales referen-
tes a las telecomunicaciones significa que exista en realidad una administración

14
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, ABC de las Naciones Unidas, Nueva York, De-
partamento de Información Pública de las Naciones Unidas(DIP), 2004, p. 213-214.
15
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, ABC de las Naciones Unidas, Nueva York, De-
partamento de Información Pública de las Naciones Unidas(DIP), 2004, p. 213-214.
16
Cfr. Convención Americana de Derechos Humanos.Art.13.3
17
Cfr. Organización de los Estados Americanos y Unión Internacional de Telecomunicacio-
nes, Libro Azul de Políticas de Telecomunicaciones para las Américas, Washington DC,
2004, p. 43, párr.5.11.3.

136
 INREDH

eficiente del espectro como un recurso natural, ya que determina los alcances y
limitaciones estatales para evitar la violación de derechos humanos como es el
de la libertad de expresión y comunicación.

2.1. Responsabilidad estatal en la administración del espectro

En vista que el espectro electromagnético en un recurso natural, es responsabili-

dad y deber de los ciudadanos defenderlo18 además que su administración respecta
exclusivamente al Estado Central.19 En el momento que el Estado comienza a
involucrarse en el proceso comunicacional deja de lado la concepción liberal
de libertad de expresión, entendida como obligación negativa de los Estados
para no inmiscuirse dentro de este derecho; y la transforma en el derecho a la
comunicación, el cual requiere una actitud activa mediante la cual promueve
mecanismos regulatorios y de desarrollo de del derecho. Esto, significa ver
al derecho a la libertad de expresión más garantista convirtiéndolo en sí en el
derecho a la comunicación, tratando a este como un medio estratégico para un
deseado desarrollo humano y social.20
Este nuevo rol o nueva agenda de la libertad de expresión a través de
la administración del espectro electromagnético ha sido desarrollado por la
CIDH y su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, que han señalado
el importante papel del Estado a la hora de regular el dicho recurso para asegurar
una radiodifusión libre, independiente, plural y diversa. En este sentido, todas las
personas tienen derecho a fundar o formar parte de medios de comunicación por
lo que necesitan del uso del espectro. Ante esto, su utilización debe estar sujeta a
una regulación clara, transparente y democrática, que asegure el mayor goce de
este derecho. Es por ello que el fin de la regulación estatal del espectro electro-
magnético debe ser el de garantizar la libertad de expresión y comunicación.21
Para que la intervención del Estado sea fructífera y pueda cumplir sus
objetivos debe realizar una planificación en las siguientes actividades:22

• Funciones para la gestión del espectro Política y planificación de la

18
Cfr. Constitución ecuatoriana. Art.83.3
19
Cfr. Constitución ecuatoriana. Art.261.7
20
Cfr. Fundación Regional de Asesoría de Derechos Humanos, Los derechos de la Comuni-
cación: Reflexión, debate y práctica, Quito, INREDH, 2004, p. 67.
21
Cfr. CIDH. Informa Anual de la Relatoría Especial para la Liberta de Expresión, 2009, p.
394.
22
Cfr. McLean Foster, Gestión del espectro radioeléctrico, op. cit., 2005, p. 56.

137
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

gestión del espectro.

• Asignación de frecuencias y concesión de licencias.
• Normativa, especificación y autorización de equipos.
• Comprobación técnica del espectro (fiscalización y control de las
emisiones).
• Coordinación internacional.
• Enlace y consulta.
• Soporte de ingeniería del espectro.
• Soporte de computación.
• Soporte administrativo y jurídico.

En este sentido, para que se pueda llevar a cabo dicha planificación es de

vital importancia que existan estructuras institucionales reguladores del espectro
radioeléctrico, que no estén sujetas a las presiones de las partes interesadas del
sector privado, público o colectivo; es por ello que este ente debe mantener una
clara independencia en la toma de decisiones.23
La UIT recomienda que la entidad reguladora del espectro sea inde-
pendiente del gobierno en su funcionamiento para que la reglamentación del
espectro se vea libre de cualquier interferencia política. Además, señala que los
reguladores del espectro son distintos entre Estados, por lo que pueden clasifi-
carse en dos categorías:
La primera, como un organismo regulador independiente establecido
jurídicamente, con poderes y responsabilidades especificadas; y la segunda como
un organismo regulador como parte de un ministerio del gobierno. En algunos
países, los organismos pueden ser más influenciables a intereses especiales, siendo
preferible que sea el gobierno quien ejerza las funciones reglamentarias, mientras
que en otros países, el gobierno puede interferir en las decisiones regulatorias,
por motivos políticos o de otra índole, por lo que debe ser indispensable de un
organismo independiente, pero que en su toma de decisiones siga directrices
de éste.24
Por lo tanto, para la correcta administración y gestión eficiente del
espectro electromagnético es imperiosa la necesidad de la intervención estatal,
ya que de esa forma se podrá repartir democráticamente el acceso a este
recurso limitado y escaso que en la última década se ha convertido en uno de
los más preciados y codiciados por las personas. En este sentido, la obligación

23
Cfr. . McLean Foster, Gestión del espectro radioeléctrico, op. cit., p 25.
24
Cfr. . McLean Foster, Gestión del espectro radioeléctrico, op. cit., p. 27.

138
 INREDH

positiva del Estado para controlar y repartir de forma equitativa la explotación

del espectro significa garantizar el derecho a la libertad de expresión en base al
marco internacional de la comunicación con el objetivo de llevar a las personas
a ser miembros de la Sociedad de la Información.

3. Medios públicos, privados y comunitarios

Como ya se ha expresado, el Estado está obligado a legislar en materia de Liber-

tad de Expresión y especialmente en razón al acceso y repartición del espectro
radioeléctrico enmarcado en varios principios especialmente el principio de
pluralidad.
La libertad de expresión puede verse vulnerada a través de decisiones
discriminatorias y desiguales en el otorgamiento de concesiones de uso del espacio
radioeléctrico que favorezcan la existencia de monopolios u oligopolios de los
medios de comunicación25, por esto, para su ejercicio debe respetarse la igualdad
de oportunidades sin ningún tipo de discriminación26 porque la existencia de
monopolios u oligopolios de medios especialmente privados constituyen una
restricción a la libertad de expresión27. Las concesiones al espacio radioeléctrico
deben ajustarse a normas democráticas e igualitarias, donde el monopolio co-
municacional no impida el ejercicio plural y alternativo del ejercicio al derecho
a la libertad de expresión.
Es así que, los estándares internacionales han planteado varios tipos de
medios de comunicación entre los cuales el Estado debe repartir el Espectro
radioeléctrico de forma equitativa, estas son:

• Medios Privados
• Medios Públicos
• Medios Comunitarios

La legislación estatal dirigida a la regulación y administración del acceso

y distribución del espectro electromagnético debe reconocer esta clasificación

25
Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiación Obligatoria de Periodistas
(Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-
5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 56.
26
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de Principios sobre Libertad
de Expresión, 108° período ordinario de sesiones, 2000.
27
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de Principios sobre Libertad
de Expresión, 108° período ordinario de sesiones, 2000, n.12 y 13.

139
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

taxativa como la obligación de repartir el recurso natural de forma equitativa.

Se llaman Medios Privados a aquellos administrados por una
persona natural o jurídica particular, que adquiere una concesión del espectro
electromagnético con una finalidad individual comúnmente económica. El
acceso usualmente es limitado solo para quien fundó el medio, además los rubros
generados por la actividad tienen destino particular. Esta alternativa para el acceso
al espectro electromagnético ha sido la más utilizada. Hoy por hoy la mayoría de
los medios radiales y televisivos son medios privados.
El Medio de Comunicación Público por el contrario es administrado
por el Estado, quien, destina un a frecuencia con finalidad pública y social. El
acceso a estos medios se da sin distinción alguna, además, los rubros generados
por la actividad tienen como destino las arcas estatales para uso social.
Frecuentemente, el término Medio de Comunicación Público se con-
funde con Medio de comunicación Gubernamental, creyéndose que los primeros
responden a intereses de los gobiernos de turno. Cabe señalar que un medio de
comunicación gubernamental es un medio privado pues su acceso está restrin-
gido a decisiones del gobierno que lo administre. La esencia del Medio Público
es la pluralidad de contenidos, y la posibilidad de acceso, sin barreras, a todos
los miembros de la sociedad.
Finalmente, los Medios de Comunicación Comunitarios son aquellos
medios privados que tiene finalidad social, gestionado por organizaciones
sociales de diverso tipo sin fines de lucro. Su característica fundamental es la
participación de la comunidad tanto en la propiedad del medio, como en la
programación, administración, operación, financiamiento y evaluación. Se trata
de medios independientes y no gubernamentales, que no realizan proselitismo
ni son de propiedad o están controlados o vinculados a partidos políticos o
empresas comerciales.28
El acceso a medios esencialmente comunitarios es base fundamental
para el pleno goce y ejercicio del Derecho a la Libertad de Expresión especial-
mente para organizaciones, comunidades y nacionalidades que históricamente
han sido relegadas del uso de las frecuencias, por lo que el Estado está obligado
a pluralizar mediante la expedición de leyes y políticas públicas el acceso al éstos
medios de comunicación.

28
Cfr. Asociación Mundial de Radios Comunitarias, Principios para un marco regulatorio
democrático sobre radio y TV comunitaria, 2009, Principio No3.

140
 INREDH

4. Acceso y repartición del espectro electromagnético como un aspecto

del derecho a la libertad de expresión y comunicación

En este punto del análisis cabe considerar cómo incide el acceso y repartición
del espectro electromagnético para un pleno goce y ejercicio del derecho a la
libertad de expresión.
Para definir el derecho a la libertad de expresión, debemos partir de los
términos que componen lo componen. Comunicar es un proceso en el cual una
persona, denominada emisor, envía una información, llamada mensaje a través de
un vehículo llamado medio a otra persona que la recibe, denominada receptor.29
Informar es dar una noticia sobre una cosa e información, es la acción y efecto
de informar30 y finalmente; Libertad es hacer todo lo que no dañe a los demás,31
la dignidad de las personas solo puede tener sentido si se parte del supuesto de
que se es libre, pero, en consecuencia responsable.32
Es así que, la libertad de expresión es un es un derecho fundamental e
inalienable, inherente a todas las personas, es, además, un requisito indispensable
para la existencia misma de una sociedad democrática.33
Para el tratadista Ronald Dworkin, la libertad de expresión es un derecho
moral, es decir que es otorgado por el Estado a partir de una norma hipotética
fundamental, es así que si el gobierno infringe un derecho moral, restringiéndolo
entonces ha inferido un agravio al individuo, pero por otra parte si el Gobierno
amplía exageradamente su ejercicio, entonces defrauda a la sociedad de un
beneficio general.34
Este derecho está contenido en la Convención Americana de Derechos

29
Nestor Raúl, Correa Henau, La libertad de informar y sus derechos conexos, en Medios de
información y Comunicación, Editora: Doriz Réniz Caballero, Potificia Universidad Jave-
riana, Bogotá, Colombia, 2003, p. 34.
30
Diccionario de la Lengua española. Real Academia española. Edición 21, Espasa-Calpe,
Madrid, 1992, págs.1164 y 1165.
31
Cfr. .Asamblea Nacional Francesa, Declaración de los derechos del hombre y del ciudada-
no, Francia, 26 de Agosto de 1789. Art.4
32
Nestor Raúl, Correa Henau, La libertad de informar y sus derechos conexos, en Medios de
información y Comunicación, op.cit., p. 37.
33
OEA, Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, Principio 1. Ver además,
Néstor Raúl, Correa Henau, La libertad de informar y sus derechos conexos, en Medios
de información y Comunicación, Editora: Doriz Réniz Caballero, Potificia Universidad
Javeria, Bogotá, Colombia, 2003, pág. 37
34
Cfr. Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Ed. Ariel Derecho, Quinta reimpresión, Es-
paña, 2002, pág.294.

141
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Humanos en su artículo 13 y en la Constitución ecuatoriana en su artículo 17 y

66 numeral 6, que establecen la capacidad de recibir, difundir y buscar cualquier
tipo de ideas u opiniones y cualquier tipo de información por cualquier medio.35
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios pronunciamientos,
especialmente en la Opinión Consultiva OC-5/85 ha dividido a este derecho
en dos dimensiones que deben estar garantizadas simultáneamente por parte
del Estado para que éste cumpla con sus obligaciones genéricas de respeto y
garantía: una individual y una social.36 Estas requieren, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento
y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la
expresiones del pensamiento e ideas difundidas por diferentes medios.37
Es así que, en estos momentos es imperiosa la necesidad de avanzar
de la concepción limitada del derecho a la libertad de expresión hacia una
verdadera concepción de derecho universal sin olvidar que la administración y
la repartición del espectro radioeléctrico es base fundamental para el ejercicio
de sus dos dimensiones. Al respecto la ONU, en la Cumbre Mundial sobre la
Sociedad de la Información, señaló que la comunicación es un proceso social
fundamental y una necesidad humana básica. Constituye el eje central de la
Sociedad de la Información. Todas las personas deben tener la oportunidad de
participar, y nadie debería quedar excluido de los beneficios que le ofrece,38 por
lo que la información en este contexto debe ser: universal, ubicua, equitativa y
asequible a la infraestructura y a los servicios de las TIC (Nuevas tecnologías
de la información).39
Para que el Estado delimite el Derecho a la libertad de expresión en este
contexto, debe universalizar el acceso a los medios especialmente al espectro

35
Cfr. Convención Americana de Derechos Humanos. Art.13.1
36
Cfr. Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre
de 1985. Serie A No. 5, párr.31-33.
37
Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr.64
38
Organización de las Naciones Unidas, Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Infor-
mación: Declaración de Principios, Asamblea General, Resolución 56/186, Ginebra, 2003,
párr.4.
39
La expresión TIC agrupa los elementos y las técnicas utilizadas en el tratamiento y la
transmisión de las informaciones, principalmente de informática, Internet y telecomuni-
caciones. Cfr. Debora Huley, Estrella Polar: Los Derechos Humanos en la Sociedad de la
Información, Quito, Auditoría Democrática Andina, 2003, pág.23.

142
 INREDH

radioeléctrico mediante una legislación inclusiva evitando el monopolio y además,

eliminando barreras económicas y estructurales mediante una legislación inclusiva
y pensada desde el punto de vista colectivo.
En el mismo orden de ideas, la Sociedad de la Información se rige por
los principios de: libertad de prensa y de información, así como la independen-
cia, el pluralismo y la diversidad de los medios de comunicación,40 por lo que
los Estados deben dar cabida a la creación de medios con contenido local que
estimule la participación de miembros de zonas rurales, distantes y marginadas.41
Así mismo, la OEA ha ratificado que en este nuevo marco, todas las
personas tienen el acceso sin censura al debate político a través de varios me-
dios incluyendo la Internet42 como componentes esenciales de la Sociedad del
Conocimiento,43 sin olvidar que el espectro radioeléctrico sigue siendo el medio
más utilizado y de mayor alcance dentro de los países especialmente del Cono Sur.
Los medios de comunicación deben estar abiertos a todos sin
discriminación,44 se debe fomentar la diversidad de regímenes de propiedad de
los mismos, de acuerdo con la legislación nacional e internacional.45 Además,
la UNESCO ha sostenido los medios asumen una participación esencial en la
educación dentro de un espíritu de paz y respeto mutuo a fin de fomentar los
derechos humanos,46 para este objetivo, estos deben utilizar y tratar a la infor-
mación de manera responsable, de acuerdo con los principios éticos y profesio-
nales más rigurosos.47
Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 17 de la
Constitución así como para garantizar el pluralismo y la diversidad en condiciones
de igualdad y no discriminación,48 los Estados tienen la facultad de regular las
ondas radioeléctricas del espectro y de adelantar procedimientos administrati-

40
Cfr. ONU, Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, op.cit., párr.55.
41
Cfr. ONU, Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, op.cit., párr.52.
42
Cfr. OEA, AG/DEC. 46 (XXXVI-O/06), Declaración De Santo Domingo: Gobernabilidad
Y Desarrollo En La Sociedad Del Conocimiento,6 de junio de 2006.Pto.5
43
OEA, Declaración De Santo Domingo, op.cit., pto.6
44
Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, op.cit., párr. 34
45
ONU, Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, op.cit., párr.55
46
Cfr. UNESCO, Declaración sobre los Principios Fundamentales relativos a la Contribu-
ción de los Medios de Comunicación de Masas al Fortalecimiento de la Paz y la Comp-
rensión Internacional, a la Promoción de los Derechos Humanos y a la Lucha contra el
Racismo, el Apartheid y la Incitación a la Guerra, 28 de noviembre de 1978, Art. 4.
47
Cfr. ONU, Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información: Declaración de Prin-
cipios, op.cit., párr.55
48
CIDH, Relatoría Especial. 26 de junio de 2009. Comunicado de Prensa R41/09

143
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

vos sancionatorios para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales,49

mismos que deben estar claramente establecida en la ley50 y que incluirán, entre
otros, mecanismos para contribuir a la diversidad en los medios de comunicación,
la cual va más allá de ofrecer diferentes clases de programación, sino que debe
satisface las necesidades de información e intereses de todos los sectores de la
sociedad,51 proporcionando un proceso de concesiones con el objeto de garantizar
el derecho a opinar y difundir las ideas individuales cumplimentando con ello
los deberes prescritos en la Constitución y las obligaciones adquiridas mediante
la ratificación de instrumentos internacionales del Derechos Humanos.
Por lo tanto, el Derecho a la Libertad de Expresión es la piedra angular
en la existencia misma de una sociedad democrática52 y además la posibilidad de
ejercer derechos, de participar y ser parte de un grupo social,53 el Estado tiene
la obligación de regular los medios de comunicación que utilizan el espectro
radioeléctrico para permitir el acceso de todas las personas a participar en la
generación y difusión de la opinión y la información.

5. bibliografía

Agencia de Comunicación de Niños, Niñas y Adolecentes (ACNNA), La niñez y

la adolescencia en los medios impresos en el Ecuador, Informe 2007-2008, Quito,
Julio 2009.
Asociación Mundial de Radios Comunitarias, Principios para un marco regulatorio
democrático sobre radio y TV comunitaria, 2009.

49
CIDH, Relatoría Especial. Comunicado de Prensa R41/09, Op.cit.
50
Mecanismos internacionales para la promoción de la libertad de expresión, Declaración
conjunta sobre Diversidad en la radiodifusión, Organización de las Naciones Unidas,
diciembre de 2008.
51
Mecanismos internacionales para la promoción de la libertad de expresión, Declaración
conjunta sobre Diversidad en la radiodifusión, Organización de las Naciones Unidas,
Op.cit.
52
Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008 Serie C No. 17, párr. 87; Cfr, Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 18, párr. 131. Ver
también: OEA y CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, OEA/Ser.L/V/II.,
Doc.54, 30 de diciembre de 2009, párr.341.
53
Cfr. Agencia de Comunicación de Niños, Niñas y Adolecentes(ACNNA) Ecuador, La ni-
ñez y la adolescencia en los medios impresos en el Ecuador, Informe 2007-2008, Quito-
Ecuador, Julio 2009, págs.10 y 11

144
 INREDH

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de Prensa Nº 29/07,

Washington DC, 25 de mayo de 2007.
______, Comunicado de Prensa R41/09, Relatoría Especial, 26 de junio de 2009.
______, Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, 108° período ordinario
de sesiones, 2000.
______, Informa Anual de la Relatoría Especial para la Liberta de Expresión. 2009.
Constitución de la República de Ecuador
Constitución Unión Internacional de Telecomunicaciones.
Convención Americana de Derechos Humanos.
Correa Henau, Nestor Raúl, La libertad de informar y sus derechos conexos, en Medios de
información y Comunicación, Caballero, Doriz Réniz, edit., Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana, 2003.
Corte Europea de Derechos Humanos, Case Of Groppera Radio Ag And Others
V. Switzerland, 28 March 1990. Application no. 10890/84.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiación Obligatoria de Periodis-
tas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5.
______, Caso “La Última Tentación de Cristo“(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
______, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)
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Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No 182.
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145
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

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146
 INREDH

La comunicación, un derecho necesario

para el Buen Vivir
Ana María Acosta

Sumario

1. Presentación. 2. El papel actual de la comunicación y los medios. 3. Breve historia del

derecho a la comunicación. 4. De la libertad de individuos a expresarse, al Derecho de
los pueblos a comunicarse. 5. El derecho a la comunicación en el Ecuador. 6. Cambio
de modelo comunicacional: La comunicación en el Buen Vivir. 6.1. Estructura y poder.
6.2. Ideología, sentidos, cosmovisión. 6.3. Personas, pueblos y ciudadanía. 7. Bibliografía.

1. Presentación

Para gran parte de la sociedad ecuatoriana, la palabra derechos aún suena a una
realidad extraña. Si bien la aprobación de la Constitución 2008 por la mayoría de
ecuatorianos y ecuatorianas fue una demostración de esperanza de cambio, está
claro que las transformaciones no dependen solamente de un texto constitucio-
nal, como lo dice Alberto Acosta, presidente de la Asamblea Constituyente 2008:

Toda Constitución sintetiza un momento histórico. En toda

Constitución se cristalizan procesos sociales acumulados. Y en toda Constitución
se plasma una determinada forma de entender la vida. Una Constitución, sin
embargo, no hace a una sociedad. Es la sociedad la que elabora la Constitución
y la adopta casi como una hoja de ruta.1

La apropiación de la Constitución ha sido una tarea difícil, más aún la

sensibilización sobre conceptos como el Buen Vivir o Sumak Kawsay tomados
de la cosmovisión indígena, que representan un cambio de modelo y exigen
repensar las necesidades sobre un nuevo derecho consagrado y que casi se nos

1
Alberto Acosta, El Buen Vivir en el camino del post-desarrollo Una lectura desde la
Constitución de Montecristi, Octubre 2010.

149
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

olvida que es derecho: el Derecho a la Comunicación.

El presente trabajo realiza un recorrido histórico por los principales
planteamientos de la comunicación y cómo estos se han reflejado en acciones
de cambio, cuenta el camino seguido en Ecuador desde la constitución del 98
hasta la constitución 2008 para que la comunicación sea reconocida como un
derecho dentro del Buen Vivir y reflexiona sobre las implicaciones de este
reconocimiento para un cambio de modelo no sólo estructural sino de construc-
ción de sentidos comunicacionales y sociales, en esa lucha por el poder simbólico.

2. El papel actual de la comunicación y los medios

Una profesora, en una escuela pública para niños marginales en Estados Unidos,
pidió a sus alumnos que le dijeran los derechos que tenían en la democracia americana,
la del sueño, sí esa, la de la libertad. Los niños la miraban como si hablara en otro
idioma, hasta que un niño de 8 años, que pocos minutos antes había dicho que
de grande quería tener todas las armas del mundo porque eran “cool”,2 levantó
la mano. La maestra feliz de que alguien rompiera el silencio le dio la palabra, el
niño con voz fuerte dijo: “yo tengo derecho a permanecer callado”.3
Es indiscutible que en la actualidad, la comunicación es “la figura em-
blemática de las sociedades del tercer milenio.”4 La presencia de los medios de
comunicación, como generadores de ideología, conocimientos, saberes, sentidos
y símbolos en las sociedades del mundo moderno, es cada vez más fuerte:

[…] el desarrollo de los medios de comunicación crea nuevas formas

de acción e interacción y nuevos tipos de relaciones sociales, formas que son
completamente diferentes del tipo de interacción cara a cara que ha prevalecido
a lo largo de la historia de la humanidad.
[…] el desarrollo de los media está fundamentalmente interrelacionado
con las transformaciones institucionales más importantes que han dado forma
al mundo moderno.5

2
Palabra en ingles que significa: bueno, chévere, lo mejor.
3
Alexandra Pelosi, Homeless: The Motel Kids of Orange County, documental de la cadena
HBO, 2010.
4
Armand Mattelart y Michele Mattelart, Historia de las Teorías de la comunicación, 1a. ed.,
1997.
5
John B Thompson, Los media y la modernidad Una teoría de los medios de comunicación,
Barcelona, Paidos, 1a. ed., 1998.

150
 INREDH

Pero, en el Ecuador y América Latina, este mundo moderno llega por

partes. Los avances tecnológicos en la informática y las comunicaciones están
produciendo nuevas formas de representar el mundo y la realidad, a tal velocidad
que muchas realidades no alcanzan a tomar su paso:

En América Latina y el tercer mundo el tema del acceso a las

tecnologías es complejo. Se producen otras formas de ver el mundo que no
necesariamente corresponden a la realidad de las regiones más pobres del
planeta.6

A pesar de las contradicciones y la variabilidad de los tiempos, la comuni-

cación, por su ubicuidad, es figura esencial para el entendimiento de las sociedades
actuales. Los medios aparecen como el elemento constitutivo para comprender
las nuevas dinámicas sociales y políticas. La influencia de las tecnologías de la
información modifica la forma de convivencia social, cultural y su relación con
el poder y la política. La plaza, el parque, la esquina y hasta la iglesia, que antes
eran el lugar de encuentro para intercambiar información y promover las discu-
siones públicas, son reemplazadas por los centros comerciales y los medios de
comunicación, donde se ejerce una relación menos personal:

La esfera política se construye en los medios. Su funcionalidad da

cuenta que el poder “se mira y no se toca” reafirmándose el alejamiento entre
el productor y el receptor de los mensajes. Los hacedores de los contenidos
puestos a circular, ejercen el derecho de la comunicación desde el nuevo púlpito
de la modernidad: los medios.7

Pierre Bourdieu afirma que en la actualidad el escenario mediático

se convierte también en un escenario político, donde las diferentes corrientes
políticas confrontan y se encuentran, haciendo de los medios, parte de la lucha
por el poder:

La lucha política apunta esencialmente a conservar o transformar esos

principios, a reforzar o modificar la visión del mundo social. Los periodistas
juegan así un rol central, ya que entre todos los productores de discursos

6
Lola Vázquez, y Napoleón Saltos, Ecuador: su realidad, Quito, Fundación José Peralta, ed.
2007-2008, 2008, p.323.
7
Raquel Escobar, Comunicación y protesta urbana. En Comunicación en el Tercer Milenio:
Nuevos escenarios y tendencias, en Iván Rodrigo Mandizábal y Leonela Cucurella, edit.,
Quito, Abya – Yala, 2001.

151
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

son quienes disponen de los medios más potentes para hacerlos circular
e imponerlos. Ocupan de este modo una posición privilegiada en la lucha
simbólica por hacer ver y hacer creer.8

Thompson llama a esto “la lucha por el poder simbólico” donde la efec-
tivización del Derecho a la Comunicación, por parte de los actores históricamente
excluidos, adquiere mayor importancia y su presencia no podía pasar desaper-
cibida en la nueva estructura institucional planteada en la nueva Constitución.

3. Breve historia del derecho a la comunicación

Los mass media de difusión universal han puesto por las nubes el precio de la
libertad de expresión: cada vez son más los opinados, los que tienen el derecho
de escuchar, y cada vez son menos los opinadores, los que tienen el derecho
de hacerse escuchar.9

Los derechos humanos, son producto de la lucha social de los seres hu-
manos por mejorar su calidad de vida y la de su comunidad, pueblo o nacionalidad.
Cada derecho responde a un proceso social impulsado por un determinado grupo
en un momento histórico. El derecho a la comunicación no es la excepción. Si
bien es un concepto que varios autores lo denominan un “derecho emergente”10
o “en construcción” este derecho responde a la necesidad de integrar a las dife-
rentes conquistas sociales referentes a la Libertad de Opinión, de Expresión, de
Prensa y de Información, de forma que se responda a las demandas del contexto
actual de forma integral. Es así que:

(…) este derecho abarca todas las libertades, pero, además, aporta
tanto para los individuos como para las sociedades, las nociones de acceso
y participación a la información y de corriente bilateral de la información,
nociones todas necesarias, como bien comprendemos ahora, para el desarrollo
armonioso del ser humano y de la humanidad.11

8
Pierre Bourdieu, Pensamiento y Acción, Buenos Aires, 3a. ed., 2003.
9
Eduardo Galeano, La escuela del mundo al revés, Madrid, Siglo XXI, 1999.
10
María Paula Saffón, El derecho a la comunicación: un derecho emergente, Bogotá, Centro
de Competencia en Comunicación para América Latina, 2007, 26.03.11 en: http://190.12.9
9.188/2009/12/21/17/45/2779a7ee-e927-431f-8825-edf79e654cc0.pdf%20.
11
Cfr. “Iniciativas ciudadanas por el derecho a la comunicación”, en Revista Latinoameri-
cana de Comunicación Chasqui, N. 64, Quito, CIESPAL, 1998, p. 30, en Marco Navas,
Los Derechos de la Comunicación, Quito, Fundación INREDH/Punto de Comunicación,

152
 INREDH

El Derecho a la Comunicación busca integrar a los derechos a la Liber-

tad de Expresión, de Prensa y de Información en un nuevo contexto donde la
comunicación y los medios, cada vez más, adquieren un papel trascendental en
la creación de nuevas formas de acción e interacción nuevos tipos de relaciones
sociales y nuevos mundos simbólicos.12 Estos retos son distintos de aquéllos por
los cuales fueron creados y han sido interpretados los derechos clásicos.

4. De la libertad de individuos a expresarse, al Derecho de los pueblos a

comunicarse

El derecho a la Libertad de Expresión y de Pensamiento nace en los albores del

mundo occidental moderno, en el contexto de una emergente clase burguesa,
que disputaba el poder con la monarquía y la iglesia, y miraba la necesidad de
garantizar la expresión libre de ideas. Con los diferentes avances tecnológicos y
la aparición de la imprenta a más de garantizar la palabra se requería proteger la
posibilidad del medio de expresarse, es así que se reconoce la Libertad de Prensa.
Estos derechos se conciben dentro de la ideología burguesa del individualismo
filosófico y el liberalismo económico, procediendo de la tradición constitucionalista
liberal, que exige al estado su no injerencia en la esfera privada. Así “[l]as nue-
vas libertades se basan, entonces, en una idea evidentemente individualistas y
en la sociedad como la suma de individuos. Se trata de una concepción que hoy
llamaríamos liberal.”13
Las Naciones Unidas en su primera Asamblea declaró a la Libertad
de Información como la piedra de todas las libertades y un derecho humano
fundamental, así estos derechos se incorporan dentro de los derechos civiles
y políticos denominados de primera generación, que tienen como fundamento el
principio de libertad.14 La Declaración Universal de los Derechos Humanos en
su artículo 19 dice:

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;

este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de

2a. ed., 2005.

12
John B Thompson, Los media y la modernidad Una teoría de los medios de comunicación,
Barcelona, Paidos, 1a. ed., 1998.
13
Marco Navas, Los Derechos de la Comunicación, Quito, Fundación INREDH/Punto de
Comunicación, 2a. ed., 2005.
14
Rodrigo Trujillo, Manual para Defensores y Defensoras de los Derechos Humanos y la
Naturaleza, Quito, Fundación INREDH, 2010.

153
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación

de fronteras, por cualquier medio de expresión.15

La visión de este derecho está limitada a garantizar a los individuos

la expresión libre de ideas, pero especialmente a los actores de los medios de
comunicación, contra las posibles interferencias de las autoridades estatales o
los poderes públicos.
La circulación de la información desde la visión liberal es comprendida
dentro de un libre mercado donde debe existir libre competencia de ideas, así la
información es entendida como mercancía que debe estar fuera de toda traba. Esta
visión limitó el accionar del Derecho a la Libertad de Expresión a propietarios
de los medios de comunicación que en el Ecuador como en América Latina
están íntimamente relacionados con los poderes económicos. Así, este derecho
se confunde con otros de corte civil y privado, como lo dice Luigi Ferrajoli:

Esto es el fruto de una confusión conceptual que deviene de hablar

de “libertad de prensa” cuando en realidad es “libertad de la propiedad de
los medios (…) la tradición liberal siempre ha confundido con las libertades
cuando son cosas diferentes. Por ejemplo, se confunde lo que es la propiedad
de los medios y lo que es la libertad de prensa.16

Las críticas a esta forma de concebir el derecho a la Libertad de Expre-

sión y en sí el modelo dominante de la comunicación, tomaron fuerza en los
70 con las teorías críticas de la comunicación. Los gobiernos revolucionarios
de aquella época miraron la importancia de la comunicación para las diversas
transformaciones sociales.
La Libertad de Expresión y la Libertad de Prensa pasan a ser analizadas
desde el condicionante de la propiedad de los medios de comunicación, es por
eso que los gobiernos encaminan acciones directas sobre la propiedad de los
medios, para democratizar el acceso y así evitar la imposición de una ideología
dominante encaminada principalmente a posicionar el “american way of life” es
decir el estilo de vida estadounidense.
A nivel internacional se promueve el informe MacBride, también cono-
cido como “Voces Múltiples, Un Solo Mundo”, un documento de la Organización de

15
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
16
Luigi Ferrajoli, “Hay intereses muy fuertes para mantener las drogas prohibidas”,
entrevista en Revista Página 12, 26.03.11, en: http://www.pagina12.com.ar/diario/
sociedad/3-105900-2008-06-12.html.

154
 INREDH

las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco) publicado

en 1980 y redactado por una comisión presidida por el irlandés Seán MacBride.
Este informe puso énfasis en corregir la desigualdad y los desequilibrios en
términos de comunicación, información y cultura:

Entre un mundo rico e influyente y un mundo pobre y progresivamente

irrelevante. Proclamando que la libertad de información -de emisión y de
recepción- no podía reducirse a la libertad del mercado informativo y hacía
necesarios y exigibles el pluralismo y la diversidad. Afirmando el derecho de
todas las comunidades y culturas a proyectar su propia voz en un nuevo orden,
un sólo mundo, voces múltiples.17

Este informe sugiere un Nuevo Orden Mundial de la Información y la Comuni-

cación, NOMIC que implique el desarrollo de un equilibrio mundial en el ámbito
de la información y de la comunicación.

En esos años setenta, voces hasta entonces descartadas de

los hemiciclos internacionales hicieron escuchar sus opiniones sobre el
ordenamiento del mundo, tanto al nivel económico como comunicacional. No
es posible aislar el Informe del trasfondo geopolítico que legitima la irrupción de
otra visión del mundo distinta a la que estaba acostumbrada la propia UNESCO
desde los años cincuenta […] Lo que empieza a resquebrajarse es el paradigma
evolucionista de la pareja desarrollo-subdesarrollo y su concepto informacional
y lineal de la historia, extraño a la idea de la diversidad y de la creatividad de
las culturas. La crisis de este retorno de la vieja ideología del progreso señala
la crisis de los esquemas de la comunicación-modernización por difusión de
las innovaciones a partir de un centro civilizador, que habían dominado las
referencias de los ingenieros y planificadores sociales de la UNESCO durante
más de dos decenios.18

En el contexto de este debate Jean D`Arcy propuso en 1979 el Derecho

a la Comunicación, así sus palabras siguen vigentes al decir: “Vendrá el día en
el que la Declaración Universal de los Derechos Humanos tendrá que incluir

17
Joan Manuel Tresserras, Presentación: 25 años del Informe MacBride. Un diagnóstico
audaz y controvertido sobre la comunicación, 26.03.11, en: http://www.portalcomunica-
cion.com/informe_macbride/esp/articles_m_det.asp?id_content=13&id_article=1.
18
Armand Mattelart, Una nueva lectura del Informe MacBrid, 26.02.11, en: http://www.por-
talcomunicacion.com/informe_macbride/esp/articles_m_det.asp?id_content=27&id_ar-
ticle=15.

155
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

un derecho más amplio que el del derecho del ser humano19 a la información […]
este es el derecho de los seres humanos a comunicarse”.20
Desde esta nueva perspectiva, el Derecho a la Comunicación implica una
transformación de la mirada liberal e individualista en la que hasta el momento se
han basado los derechos a la Libertad de Prensa y a la Información. El ejercicio
del Derecho a la Comunicación no puede estar subordinado a las tendencias del
mercado, es por eso que este derecho exige también redistribución y democra-
tización del acceso, producción y los canales por donde circula la comunicación.

5. El derecho a la comunicación en el Ecuador

En el 2004, cuando INREDH21 junto a Punto de Comunicación publicó el libro

Los derechos de la comunicación, el concepto Derecho a la Comunicación, estaba en un
proceso de construcción y definición, dentro del Ecuador.
En aquella época regía la Constitución aprobada en 1998, la cual con-
tenía algunos avances en unos derechos (para los Pueblos Indígenas, mujeres
por ejemplo) pero en el marco económico predominó la visión privatizadora
del Estado y sentó la base para la implementación de las subsiguientes políticas
neoliberales que dominaron la escena gubernamental.
Esta Constitución de 1998 en el Capítulo IV De los Derechos económicos,
sociales y culturales Sección 10a De la Comunicación decía:

Art. 81 El Estado garantizará el derecho a acceder a fuentes de

información; a buscar, recibir, conocer y difundir información objetiva, veraz,
plural, oportuna y sin censura previa, de los acontecimientos de interés general,
que preserve los valores de la comunidad, especialmente por parte de periodistas
y comunicadores sociales […]
Los medios de comunicación social deberán participar en los procesos
educativos, de promoción cultural y preservación de valores éticos. La ley
establecerá los alcances y limitaciones de su participación.
Se prohíbe la publicidad que por cualquier medio o modo promueva
la violencia, el racismo, el sexismo, la intolerancia religiosa o política y cuando

19
La cita original decía “los hombres” por una política de género y lenguaje incluyente de
esta publicación, coloco “seres humanos”.
20
Frase citada en el artículo de Carlos Camacho, Un largo trecho: de la información a la
comunicación, en: www.geocities.com/carcam2000.
21
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos.

156
 INREDH

afecte a la dignidad del ser humano.22

En este artículo sobresale una visión de la comunicación limitada a los

medios de comunicación, entendidos como empresas de comunicación y al ejercicio
periodístico. No hay que asombrarse, esta era la visión predominante incluso en
la academia de aquella época, conocer y difundir información donde los encargados
de hacerlo eran los y las periodistas objetivos e imparciales, en unos medios con una
estructura naturalizada y sin oportunidad a discutir, peor a transformar.
Las leyes relacionadas con la comunicación tenían igual visión. Así, las
dos leyes centrales que tienen que ver con la comunicación: la Ley de Telecomu-
nicaciones y la de Radiodifusión y Televisión, fueron promulgadas en un contexto
de auge del neoliberalismo y la privatización del sector público.
La ley de Telecomunicaciones, promulgada en julio de 1992, se ubica
y proyecta en una concepción tecno-mercantilista de las telecomunicaciones:

En efecto, para la legislación de telecomunicaciones no existen los

ciudadanos, sino empresas proveedoras de servicios de telecomunicaciones y
usuarios de los mismos, y lo que se está regulando no son contenidos y límites
para el ejercicio de ciertos derechos relacionados con la comunicación, sino
que son hechos fundamentalmente tecnológicos y comerciales, respecto de los
cuales es preciso garantizar y defender la libre competencia entre los actores que
intervienen en el mercadeo de la información y de sus tecnologías. Este enfoque
es profundizado en las sucesivas reformas a la Ley de Telecomunicaciones, por
lo que ahora mismo sigue siendo el enfoque predominante en la regulación y
gestión del sector.23

Por otro lado la Ley de Radiodifusión y Televisión, promulgada en 1975

mediante decreto supremo24 durante la dictadura, es reformada en 1995 pero
mantiene la visión de una institucionalidad jerarquizada y sin ningún mecanismo
de participación. Esta ley también refleja una comprensión de la comunicación
como una actividad comercial que requiere ciertas garantías tecnológicas, por
lo que se preocupa de regular las concesiones, las potencias, la producción e
incluso la propiedad comercial de los contenidos, colocando como una de las

22
Alberto Acosta, El Buen Vivir en el camino del post-desarrollo Una lectura desde la
Constitución de Montecristi, Octubre 2010.
23
Romel Jurado, El proceso de elaboración de la Ley de Comunicación en Ecuador, tomado
del portal Programa de Legislación y Derecho a la Comunicación América Latina y el
Caribe, AMARC, 2010.
24
Decreto Supremo No. 256-A Registro Oficial No. 785 del 18 de abril de 1975.

157
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

atribuciones del Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión (CONARTEL):

g) Velar por el pleno respeto a las libertades de información, de

expresión de pensamiento y de programación, así como al derecho de propiedad
en la producción, transmisiones o programas, a que se refiere esta Ley;
h) Regular y controlar, en todo el territorio nacional, la calidad artística,
cultural y moral de los actos o programas de las estaciones de radiodifusión
y televisión.25

En cuanto al reconocimiento de los medios de comunicación, esta ley

solo reconocía dos clases de estación de televisión y radiodifusión: comerciales
privadas y de servicio público, a estas últimas castigándolas como si se tratará
de un servicio público en camino de ser desaparecido:

Art.8.-Son estaciones de servicio público las destinadas al servicio de la

comunidad, sin fines utilitarios, las que no podrán cursar publicidad comercial de
ninguna naturaleza Están incluidas en el inciso anterior, las estaciones privadas
que se dediquen a fines sociales, educativos, culturales o religiosos, debidamente
autorizados por el Estado.26

Esto significó que muchas radios comunitarias a pesar de ser eminentemente

sociales, se inscriban bajo el nombre de comerciales, para mantener publicidad
pagada, sin embargo, el tener una programación educativa, según este artículo,
las hacía radios de servicio público, por lo que tenían la prohibición de recibir publi-
cidad. Un juego de nunca acabar que limitó el trabajo de muchas propuestas de
comunicación con fines sociales.
En 1996 la Coordinadora de Radios Populares y Educativas del Ecua-
dor, plantea una reforma a esta ley, pero recién en el año 2002 la Comisión de
lo Económico del Congreso Nacional analiza la Reforma y emite un informe
donde expresa:

A los sectores marginados del Ecuador, se les impone un doble castigo:

ser pobres y en consecuencia, estar negados a acceder al derecho de expresión,
por la precariedad de sus ingresos que no les permiten cubrir los gastos que
exigen para su funcionamiento mutilando el derecho de expresión y haciendo

25
Ley de Radio y Televisión.
26
Ley de Radio y televisión del Ecuador, Título II que habla sobre las Estaciones de Radiodi-
fusión y Televisión, Capítulo I, Artículo 6.

158
 INREDH

que este sea una declaración en el papel.

Las presentes reformas se orientan a suprimir las injusticias derivadas
de la Ley y crear la certeza de que el Ecuador, en la práctica, camina en la
construcción de una democracia real, de cara al nuevo milenio.27

Así, finalmente la Ley reformada dice lo siguiente:

Art. 1.- a continuación del artículo 8, añádase tres incisos con los
siguientes textos:
“Sin embargo las estaciones comunitarias que nacen de una
comunidad u organización indígena, afro ecuatoriana, campesina o cualquier
otra organización social; que su labor este orientada al fortalecimiento de la
comunidad, a la consolidación intercultural y social, a la defensa de los valores
humanos, históricos, artísticos, que afiancen la identidad nacional y vigoricen
la vigencia de los derechos humanos, pueden realizar autogestión para el
mejoramiento, mantenimiento y operación de sus instalaciones, equipos y
pago de personal a través de donaciones, mensajes pagados y publicidad de
productos comerciales.
Los requisitos, condiciones, potestades, derechos, obligaciones y
oportunidades que deben cumplir los canales o frecuencias de radiodifusión
y televisión de las estaciones comunitarias, serán los mismos que esta Ley
determina para las estaciones privadas con finalidad comercial, en concordancia
con lo prescrito por el numeral 10 del artículo 23 de la Constitución Política
de la República.
Las utilidades que se perciben de la administración de estas emisoras
deberán ser reinvertidas en ampliar los servicios, los sistemas o equipos de las
mismas, o en actividades propias de la comunidad que representan.”28

Pero estas escuetas reformas no significaron la transformación del

modelo y estructura en cuanto a la comunicación predominante en el Ecuador:

[…] la construcción del Estado en el marco de la tradición liberal,

que garantiza derechos de corte individual, ha propiciado la consolidación
del poder fundamentado en tres ejes: el control financiero, el control de los
actores políticos y el control de los medios de comunicación. Esta trilogía se
expresa en la concurrencia de un poder financiero con dos vocerías, una en el
ámbito de la política, con la creación de un partido político que responde al

27
Gissela Dávila, Una utopía convertida en realidad, CORAPE, 26.03.11, en: www.comu-
nica.org/onda-rural/docs/davilag.doc.
28
Registro Oficial No. 699 del jueves 7 de noviembre del 2002.

159
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

interés del grupo económico; y una segunda vocería a través de una cadena de
medios de comunicación.29

Si bien la Constitución del 98 ya garantiza dentro del Capítulo II

Derechos Civiles a todas las personas: “10. El derecho a la comunicación y a
fundar medios de comunicación social y a acceder, en igualdad de condiciones,
a frecuencias de radio y televisión”;30 este parece ser un enunciado incompleto
que no encuentra ningún piso institucional, legal, ni práctico donde caminar.

6. Cambio de modelo comunicacional: La comunicación en el Buen Vivir

Después de la Constitución del 98, el Ecuador tuvo que vivir: la peor crisis
económica derivada del debacle del sistema bancario, el cambio de moneda del
sucre al dólar, la caída de dos nuevos presidentes31 por levantamientos populares
(indígenas y movimientos sociales en un caso, y ciudadanía sin liderazgos visibles
en el otro), para que se conformara después de 10 años una nueva Asamblea
Constituyente, encargada de modificar la Constitución.
Así, en el 2008 la Asamblea de Montecristi, construye una Constitución
en plena crisis del modelo neoliberal, en un contexto latinoamericano de
mayoritaria presencia de gobiernos progresistas,32 con una debacle del capital
en los países llamados desarrollados.
La nueva Constitución del Ecuador recoge las demandas populares que
se habían gestado durante años de movilización social contra las arremetidas
neoliberales. Se fortalece el papel del Estado y se declara al Ecuador un Estado
Constitucional Social y Democrático de Derechos, lo cual es un avance en cuanto a su
exigencia.
En esta Constitución, la comunicación deja de ser vista como una
cuestión instrumental y regida por las reglas del mercado, y se reconoce el Derecho
a la Comunicación, como parte de los derechos del Buen Vivir o Sumak Kawsay, es

29
Andrés Borja, David Cordero y Luís Ángel Saavedra, Informe sobre la libertad de expre-
sión en el Ecuador, Presentado a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Quito, Fundación INREDH,
2007.
30
Constitución de la República de Ecuador, 1998.
31
Jamil Mahuad fue derrocado y huyó a Miami, donde actualmente es catedrático de Harvard.
En el 2005 Lucio Gutiérrez fue derrocado después de fuertes protestas.
32
Venezuela con Hugo Chávez, Bolivia con Evo Morales, dos países que construyeron nue-
vas constituciones a través de Asamblea Constituyente al igual que Ecuador.

160
 INREDH

decir, como algo necesario para tener una vida digna, entendida de forma integral.
Este es un concepto que viene de la Cosmovisión Indígena y marca una ruptura
filosófica y teórica con las concepciones de desarrollo, basadas principalmente
en el crecimiento económico. Como lo dice Alberto Acosta:

[…] El Buen Vivir no es una originalidad ni una novelería de

la Constitución de Montecristi. El Buen Vivir forma parte de una larga
búsqueda de alternativas de vida fraguadas en el calor de las luchas populares,
particularmente indígenas, desde mucho antes de que acceda al poder político
el presidente Rafael Correa.
[…] en el caso ecuatoriano queda en claro que la conquista del Buen
Vivir está directamente vinculada con el conjunto de derechos, y que éstos
para cristalizarse exigen cambios sustanciales de las tradicionales estrategias
de desarrollo, las que, en realidad, deben ser conceptual y estructuralmente
superadas. Esta es, a no dudarlo, una propuesta de vanguardia que tensiona
el concepto de desarrollo en tanto opción post-desarrollista a ser construida:
el Buen Vivir.33

La Constitución rompe con la concepción clásica de los derechos, que

priorizaba a unos derechos sobre otros, más bien los derechos se reconocen como
interdependientes y de igual jerarquía, por lo tanto el Derecho a la Comunicación
ocupa la misma importancia que el Derecho a la Salud, a la Educación o a la
Vivienda, por ejemplo.
Así, la constitución del Ecuador a diferencia de la Constitución del 98
mira al Derecho a la Comunicación de forma integral, sustentándolo en tres
pilares necesarios para ejercerlo:

• Estructura–poder: Los artículos que ponen atención a la propiedad

y concentración de los medios de comunicación, la desmonopoli-
zación para democratizar la comunicación.
• Ideología, sentidos, cosmovisión: Los artículos que ponen
atención al contenido de estos medios y su regulación.
• Personas, pueblo, comunidad, ciudadanía: Los artículos que
ponen atención al acceso de las personas a la comunicación, a la
libertad de expresión e información.

33
Alberto Acosta, El Buen Vivir en el camino del post-desarrollo Una lectura desde la
Constitución de Montecristi, Octubre 2010.

161
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Estos tres pilares, así como los derechos se interrelacionan y son de

igual importancia para ejercer el Derecho a la Comunicación.

6.1. Estructura y poder

El artículo 17 del Capítulo segundo, Derechos del buen vivir, Sección tercera, Comunicación
e información como nunca antes en una constitución, pone énfasis en la propiedad
de los medios de comunicación, como principal condicionante para ejercer la
libertad de expresión:

Art. 17. El Estado fomentará la pluralidad y la diversidad en la

comunicación, y al efecto:
1. Garantizará la asignación, a través de métodos transparentes y en
igualdad de condiciones, de las frecuencias del espectro radioeléctrico, para la
gestión de estaciones de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias,
así como el acceso a bandas libres para la explotación de redes inalámbricas, y
precautelará que en su utilización prevalezca el interés colectivo.
2. Facilitará la creación y el fortalecimiento de medios de comunicación
públicos, privados y comunitarios, así como el acceso universal a las tecnologías
de información y comunicación, en especial para las personas y colectividades
que carezcan de dicho acceso o lo tengan de forma limitada.
3. No permitirá el oligopolio o monopolio, directo ni indirecto, de la
propiedad de los medios de comunicación y del uso de las frecuencias.

Otro artículo que pone atención directa a la vinculación del poder

económico en los medios de comunicación es:

Art. 310. Las entidades o grupos financieros no podrán poseer

participaciones permanentes, totales o parciales, en empresas ajenas a la
actividad financiera.
Se prohíbe la participación en el control del capital, la inversión o
el patrimonio de los medios de comunicación social, a entidades o grupos
financieros, sus representantes legales, miembros de su directorio y accionistas.

Para el cumplimiento de estos artículos la Asamblea Constituyente

decretó varias acciones encaminadas a efectivizar el cumplimiento del mandato,
como la creación de la Comisión para la Auditoría de Frecuencias de Radio y
Televisión en noviembre del 2008. Esta comisión analizó la obtención de fre-
cuencias entre los años 1995 y 2008. En mayo del 2009 presentó su informe

162
 INREDH

donde se evidencia un alto nivel de concentración de las frecuencias en: grupos

económicos, grupos vinculados a partidos políticos y la iglesia. Solamente 19
familias controlan el espectro radioeléctrico.34
Además, la Asamblea en su disposición transitoria ordenó que “las par-
ticipaciones accionarias de las personas jurídicas del sector financiero, sus repre-
sentantes legales y miembros de directorio y accionistas que tengan participación
en el capital pagado de medios de comunicación social, deberán ser enajenadas
en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución.”
Así, en el 2010 cumpliéndose 2 años de la entrada en vigencia de la con-
stitución, los banqueros tuvieron que elegir entre los medios de comunicación
o los bancos. Se detectaron 197 medios vinculados a grupos económicos que
tuvieron que vender sus acciones. Para nombrar los principales:

• El Grupos Egas: formado por 92 empresas y representado por

Fidel Egas dueño del Banco del Pichincha y único accionista del
grupo Dinediciones (editorial que imprime las revistas Mundo
Diners, Soho, Fucsia y Gestión) y Teleamazonas, uno de los canales
de mayor oposición al gobierno, fue obligado a vender su acciones.
Así, el 48 por ciento de las acciones pasaron a varios empleados del
medio escogidos por Egas, a través de un fideicomiso manejado por
Produfondos, el 30% de las acciones pasaron al Grupo mediático
La República de Perú. El resto pasaron a “sus amigos” de Guayaquil
y el restante 7 por ciento a “sus amigos” de Quito, también varios
medios informaron que parte de las acciones fueron vendidas a la
transnacional española Mediapro, dedicada a la producción de pro-
gramas televisivos. Es decir, todo el lindo canal quedó entre familia,
lo cual asegura, según Egas, que “la línea del canal no cambie”
• El grupo Eljuri, dueño del Banco del Austro, ETV Telerama y
varias revistas
• El grupo Canessa, con participación en el Banco de Machala y
de la cadena de Radio y Televisión Caravana. El principal accionista
de este grupo decidió dejar la dirección del Banco de Machala y no
perder el negocio de los medios de comunicación.

34
Comisión de Auditoría, Auditoría de las Concesiones de Frecuencias de Radio y Tele-
visión, Quito, 19 mayo 2009.

163
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

6.2. Ideología, sentidos, cosmovisión

Si bien la Constitución hace un esfuerzo por cambiar la visión hegemónica de

la comunicación a través de diversos mecanismos, en cuanto la construcción
de nuevos sentidos a través del sistema de comunicación, parece limitarse a los
difundidos en la publicidad. Así dice:

Art. 19. La ley regulará la prevalencia de contenidos con fines

informativos, educativos y culturales en la programación de los medios de
comunicación, y fomentará la creación de espacios para la difusión de la
producción nacional independiente.
Se prohíbe la emisión de publicidad que induzca a la violencia, la
discriminación, el racismo, la toxicomanía, el sexismo, la intolerancia religiosa
o política y toda aquella que atente contra los derechos.

Los medios de comunicación continúan reproduciendo la forma domi-

nante de circulación de sentidos en el total del contenido y la programación. Si
bien la publicidad es el espacio más evidente donde prevalecen los contenidos
discriminatorios, la construcción de discursos y sentidos desde otra visión en los
medios de comunicación es más compleja:

Es más bien un efecto global, un resultado del funcionamiento de

todos los elementos que intervienen en un hecho comunicativo. El sentido
no se limita a las temáticas abordadas ni a ningún otro elemento aislado, sino
que se involucra todos los aspectos del hecho comunicativo, incluyendo por
supuesto las condiciones de emisión de los mensajes. El sentido no es algo
que sólo esté en el mensaje que nosotros producimos como emisores, sino que
también depende de la emisión del receptor.35

Además el buscar un cambio de modelo también en los medios de comu-

nicación implica la modificación de los patrones dominantes de discriminación y
modelo de vida consumista, ajena completamente al planteamiento del Buen Vivir.

La difusión global de ciertos patrones de consumo, en una pirueta

de perversidad absoluta, se infiltra en el imaginario colectivo, aún de aquellos
amplios grupos humanos sin capacidad económica para acceder a ese consumo,

35
Eliseo Verón y Silvia Sigal, Perón o muerte. Los fundamentos discursivos del fenómeno
peronista, Buenos Aires, Legasa, 1968, p. 15-16.

164
 INREDH

manteniéndolos presos del deseo permanente de alcanzarlo. Recuérdese que

hoy los grandes medios de comunicación, en un paralelismo con las prácticas
inquisidoras del Medioevo, marginan lo que no debe ser, al negar espacios para
su publicación.36

6.3. Personas, pueblos y ciudadanía

El Capítulo segundo, Derechos del buen vivir, Sección tercera, Comunicación e información
pone atención al acceso y exigencia del derecho de todas las personas a la co-
municación, así dice:

Art. 16. Todas las personas en forma individual o colectiva, tienen

derecho a:
1. Una comunicación libre, intercultural, incluyente, diversa y
participativa, en todos los ámbitos de la interacción social, por cualquier medio
y forma, en su propia lengua y con sus propios símbolos.
2. El acceso universal a las tecnologías de información y comunicación.
3. La creación de medios de comunicación social, y al acceso en
igualdad de condiciones al uso de las frecuencias del espectro radioeléctrico para
la gestión de estaciones de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias,
y a bandas libres para la explotación de redes inalámbricas.
4. El acceso y uso de todas las formas de comunicación visual, auditiva,
sensorial y a otras que permitan la inclusión de personas con discapacidad.
5. Integrar los espacios de participación previstos en la Constitución
en el campo de la comunicación.

Estos derechos involucran a varios actores y es uno de los temas que se

encuentra más tierno en el país y es donde se asienta el camino futuro.
En Ecuador no existe una tradición de exigencia del derecho a la
comunicación, las organizaciones y movimientos sociales históricos que han
levantado propuestas de transformación social, no colocan a la comunicación
como una prioridad en sus agendas políticas. Esto ha hecho que el debate acerca
del Derecho a la Comunicación se limite al conflicto: medios de comunicación
- gobierno, excluyendo del debate a las personas, colectivos, organizaciones,
movimientos, ciudadanía.
El movimiento de radios comunitarias, que en otro países ha llevado

36
Alberto Acosta, El Buen Vivir en el camino del post-desarrollo Una lectura desde la
Constitución de Montecristi, Octubre 2010.

165
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

la batuta de las reivindicaciones en cuento a la comunicación, en el Ecuador

está marcado por la presencia predomínate de la Iglesia, como propietaria de
las concesiones. Si bien estas radios, tienen una historia vinculada al trabajo de
educación y trabajo comunitario de la corriente de la Teología de la Liberación,
que tuvo su auge en los años 70 y 80, muestran su limitante frente a las nuevas
dinámicas sociales y el aparecimiento de nuevos actores sociales, cada vez más
diversos.
Las comunidades sociales, entendidas como personas con objetivos en
común, más allá de la ruralidad, no han tenido un espacio en el espectro radio-
eléctrico. En las grandes ciudades los colectivos y organizaciones diversos han
quedado fuera de la disputa por el acceso a los medios de comunicación. Como
lo dice Rosa María Alfaro,

[L]a esencia del Derecho a la Comunicación es que la gente se valore

más. Eso es lo que necesitamos, que la gente se sienta ciudadana de un país, que
la comunicación le ayude a sentirse ciudadana o ciudadano, que no es cualquiera.
Es un ciudadano que tiene derechos, varios, no solo comunicativos. Pero los
derechos comunicativos deben ser la expresión de un conjunto de derechos
que la gente sabe que tiene.37

La Constitución nos ofrece un camino por donde circular, las nuevas

instituciones y legislación que se creen en torno a este derecho, deben ser co-
herentes con los fundamentos planteados, pero en sí son las personas de forma
individual o colectiva las que deben exigir, ejercer y llenar de voces el silencio en
cuanto a los mecanismos de participación efectiva para hacer realidad el Derecho
a la Comunicación en una sociedad de Buen Vivir.

7. Bibliografía

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Acosta, Alberto, El Buen Vivir en el camino del post-desarrollo Una lectura desde la
Constitución de Montecristi, Octubre 2010.
Alfaro, Rosa María, El derecho a la comunicación hace que la gente se valore más, En-

37
Rosa María Alfaro, El derecho a la comunicación hace que la gente se valore más, Entrev-
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166
 INREDH

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

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168
 INREDH

Recursos naturales, constitucionalismo y derechos

Wilton Guaranda Mendoza

“El Estado garantizará que los mecanismos de

producción, consumo y uso de los recursos naturales
y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales
y permitan condiciones de vida con dignidad”.
(Art. 408 C.R.E.)

Sumario

1. Antecedentes. 2. Estado Constitucional y Recursos Naturales. 3. Limitaciones

y circunstancias desfavorables para una gestión efectiva de los recursos naturales.
3.1. Limitaciones y circunstancias políticas. 3.2. Limitaciones y circunstancias
jurídicas. 3.3. Limitaciones y circunstancias económicas. 4. La explotación de
los recursos naturales y su evidente confrontación con la protección de los
derechos constitucionales. 4.1. La explotación de los recursos y los derechos de
participación y consulta. 4.2. La explotación de los recursos y el derecho humano
al agua. 4.3. La explotación de los recursos y el derecho al ambiente sano. 4.4. La
explotación de los recursos y la protección de grupos y áreas naturales intangibles.
4.5. La explotación de los recursos y el derecho al territorio. 4.6. La explotación
de los recursos y los derechos de la naturaleza. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.

1. Antecedentes

A menudo pensamos en la relación que existe entre los recursos naturales, la

Constitución y los derechos dentro de una sociedad. A primera vista pareciera
un asunto de estricta cuestión económica, sin embargo, las ciencias políticas y
sociales nos indican que existen una gran conexión entre estos conceptos y, más
aún, entre aquellos con la pobreza, el bienestar, la seguridad y la paz. Como decía
Wangari Maathai, Premio Nobel de la Paz 2004: “El ambiente es muy importante
para la paz, porque cuando destruimos nuestros recursos, se vuelven escasos y
luchamos por ellos”. Por consiguiente, en la medida en que una sociedad logra
tener soberanía y capacidad de decidir de forma eficiente el destino de sus

171
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

recursos naturales tendrá la posibilidad de lograr niveles de bienestar colectivo

que garanticen tanto la seguridad en sus diversas expresiones como la paz social.
Quizás uno de los temas que más ha puesto en evidencia la confron-
tación política interna en el Ecuador, sobre todo dentro de los grupos que se
identifican con el movimiento de izquierda, es el relacionado a la posibilidad de
desarrollar nuevos frentes de explotación de recursos naturales, como la minera
y la explotación de los campos petroleros Ishipungo, Tambacocha, Tiputini, más
conocido como ITT, que según sus proponentes se convertirá en el sustento de
la economía nacional de las próximas décadas al explotar cerca de 850 millones
de barriles de petróleo.
Estas confrontaciones se generan en el marco de la propuesta de poner
en marcha un nuevo modelo de desarrollo económico y social que se base en una
política sustentable y humana, en donde la explotación de los recursos naturales
esté acorde con la preservación de la naturaleza y se permita ejercer la capacidad
de las comunidades y pueblos de generar su propio modelo de bienestar que
cambien los conceptos del neoliberalismo de desarrollo, riqueza, progreso, por
otros criterios como el buen vivir, el bienestar, la solidaridad y la complementa-
riedad. Este nuevo modelo está explicito en la propuesta de conservación del
Parque Nacional Yasuní, pero este se torna complejo y contradictorio cuando
se habla del famoso plan B que radica en extraer el petróleo.
Esta confrontación por los recursos naturales se da en doble vía.
Primero entre los grupos que a pesar de estar de acuerdo en la explotación de
los recursos naturales, difieren en su sistema de explotación, pues cuestionan
el papel preponderante del capital privado sobre el capital estatal y procuran
una nacionalización de los recursos naturales en términos de que sea el estado
el propietario de los recursos y quien ejecute su explotación. La segunda
confrontación se da entre quienes sostienen que la explotación de los recursos
naturales es la única forma –o la formas más próxima- de salir del subdesarrollo
contra quienes apuestan porque se conserve las riquezas naturales para estimular
la protección de los ecosistemas así como las culturas y las diversas formas de
vida que existen en las zonas de mayor riqueza natural. Esta última confrontación
ha sido más evidente dentro del contexto nacional y ha provocado fricciones
no sólo entre quienes comparten determinados idearios políticos o económicos
sino entre los integrantes del gobierno quienes por no compartir la concepción
de explotación han tenido que retirarse del camino de la revolución ciudadana.1

1
La renuncia de Alberto Acosta a la presidencia de la Asamblea Constituyente y su posterior
desapego del gobierno por el tema minero, ley de aguas e ITT , la renuncia de Mónica

172
 INREDH

A este escenario de confrontaciones por la minería y el petróleo se

integran otros recursos naturales como el agua y la biodiversidad cuya utilidad
trasciende el aspecto económico, por ser uno de los componentes del ambiente
que, a la vez de mantener el equilibrio ecológico y la vida en el planeta, son fuen-
tes principales para la satisfacción de nuestras necesidades humanas, pues hasta
ahora la ciencia no ha encontrado otros elementos naturales que reemplacen la
bondad que proporcionan el agua y la biodiversidad para la permanencia de la
vida humana y natural.
Vale preguntarse, si la vigente Constitución ha sido construida en un
nivel tal que garantiza una armonía entre la explotación de los recursos naturales
y la práctica de los derechos que ella reconoce. La pregunta la trataremos de
responderla en las siguientes líneas en donde analizaremos cual es el rol de la
Constitución en esa perversa competencia por los recursos naturales y en que
forma la vigencia de los derechos que la Constitución reconoce dependen de la
gestión y explotación de dichos recursos.

2. Estado Constitucional y Recursos Naturales

La vigente constitución ha traído grandes avances en la relación con los recursos

naturales. Si comparamos los mandatos constitucionales que la Constitución ante-
rior tenía respecto de la actual, podemos notar que el grado de participación que
la actual Constitución otorga al Estado para la gestión de los recursos naturales
así como el status jurídico-político que le concede a los recursos naturales es
inmensamente superior y garantista. No hay que olvidar que la actual constitución
está creada bajo la propuesta de apostar a lo público antes que a lo privado y
fija su mirada en una explotación que integre los componentes ambientales,
económicos, sociales y culturales, para hacer posible la práctica del buen vivir. Por
esta razón, cuando se define el objeto y principal obligación del estado aparece
la protección del patrimonio cultural y natural del país (art. 3 Num. 7) como uno
de los objetivos y derechos a garantizar. Esto se une al concepto de soberanía
alimentaria, energías renovables, intangibilidad de áreas naturales protegidas y
prohibición de transgénicos.
La gestión de los recursos naturales se basa en el concepto del Sumak

Chuji a las filas de Alianza País, entre otras cosas por no recibir respaldo a la propuesta de
reconocer en la Constitución el consentimiento previo, libre e informado; y, la renuncia de
Fander Falconí a la cancillería por una crítica del gobierno al planteamiento del fideicomiso
para el ITT, demuestran esta confrontación interna de PAIS.

173
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Kawsay o buen vivir. El “buen vivir” expresa, refiere y concuerda con aquellas
demandas de “décroissance” de Latouche, de “convivialidad” de Iván Ilich,
de “ecología profunda” de Arnold Naes. El “buen vivir” también recoge las
propuestas de descolonización de Aníbal Quijano, de Boaventura de Souza,
de Edgardo Lander, entre otros. El “buen vivir”, es otro de los aportes de los
pueblos indígenas del Abya Yala, a los pueblos del mundo, y es parte de su largo
camino en la lucha por la descolonización de la vida, de la historia, y del futuro,
y como tal se desarrollan en un marco lógico distinto al de un modelo de desar-
rollo económico neoliberal, pues lo que busca en esencia dentro de la actual
constitución, es ejecutar un concepto de desarrollo distinto.
Si bien la Constitución de la República presenta grandes avances en el
tema de protección de derechos humanos y ambientales al promover un nuevo
modelo de desarrollo basado en el Buen Vivir o Sumak Kawsay, la incursión de
la empresa privada sobre el estado influye para que se hayan adoptado políticas
y modelos que tienden cada vez a monopolizar la gestión y aprovechamiento
de los recursos naturales y pongan en práctica un conjunto de instrumentos
jurídicos y políticos que imposibilitan el funcionamiento de ese nuevo modelo.
Esta incursión se evidencia en los procesos hegemónicos diseñados
por las empresas transnacionales y los sectores poderosos de los Estados que
han conformado alianzas y estructuras formales y no formales que penetran
e invaden los planos económicos, políticos, ideológicos, jurídicos, culturales y
educativos de la sociedad, basados en la desigualdad económica social, y en los
tratados comerciales injustos.
La evidencia más elocuente de esta relación injusta la podemos eviden-
ciar en los temas minero, petrolero y maderero, en los cuales se han construido
relaciones políticas, económicas y jurídicas que han estado vigentes durante
mucho tiempo y que a pesar de que las relaciones de poder han variado al haberse
aprobado una nueva constitución, estos modus operandi continúan presentes por
ser estructuras enraizadas en todos los espacios del poder público.
Durante las últimas décadas hemos asistido a un sistema jurídico que
se caracterizó por asegurar una situación de desigualdad material en los ámbitos
económicos, sociales y ambientales en la explotación de los recursos naturales,
pues desde el inicio se establecieron condiciones desfavorables para su aprove-
chamiento, mermando la capacidad soberana del estado y permitiendo que a
través de la legislación sectorial se establezcan límites permisibles para la contami-
nación, una injusta participación del estado en el aprovechamiento económico de
los recursos, débiles obligaciones tributarias para las empresas, injusto tratamiento
en las relaciones laborales, una inocua aplicación de las obligaciones ambientales,

174
 INREDH

etc. De esta forma, las leyes minera, petrolera, de aguas y forestal eliminaron las
regalías, privatizaron la producción, exoneraron la comercialización, fomentaron
la erradicación del control ambiental del Estado, entre otras cosas.
Para garantía del pueblo ecuatoriano, la Asamblea Nacional Consti-
tuyente consideró necesario la expedición de varias resoluciones que al menos
pusieron en suspenso esta situación deplorable. Uno de esas acciones bondadosas
de la Asamblea Constituyente fue la expedición de un Mandato Constituyente
conocido como mandato minero mediante el cual se decidió declarar la extin-
ción sin compensación económica de todas las concesiones mineras que en la
fase de exploración no habían realizado ninguna inversión en el desarrollo del
proyecto, que no habían presentado su respectivo estudio de impacto ambiental
o que no realizaron los procesos de consulta previa, también se archivaron las
concesionarios que no habían cancelado las patentes de conservación en el plazo
establecido en la Ley Minería, y aquellas concesiones que fueron otorgadas a ex
funcionarios del Ministerio de Minas y Petróleos.
El mandato minero abrió la discusión al interior del gobierno y en
los sectores sociales acerca de la necesidad de empezar o no a desarrollar en el
Ecuador nuevos frentes de explotación de recursos extractivos, como la minería
a gran escala, sobre todo porque la propuesta de la constituyente era establecer
un nuevo orden social y económico basado en la construcción de medidas
alternativas al desarrollo económico dependiente exclusivamente de los recursos
del subsuelo. Este escenario de discusión fue propicio para la aprobación de los
textos correspondientes al régimen del buen vivir y los recursos naturales, que
posteriormente fueron ratificados en referéndum por el pueblo ecuatoriano y
que actualmente son parte integrante de la actual Constitución.
Con la aprobación de la vigente constitución, el aprovechamiento
de los recursos naturales debe transitar por la ruta trazada en el nuevo marco
constitucional, caracterizado por el establecimiento de un estado constitucional
de derechos y justicia, el establecimiento de un régimen económico basado en
el Sumak Kawsay o buen vivir y el reconocimiento de la naturaleza como sujeto
de derechos. Esta trilogía implica un nuevo enfoque en el reconocimiento y
aplicación de los derechos, una nueva forma en las relaciones económicas,
políticas y sociales y el establecimiento de un sistema de protección ambiental que
incluye la incorporación de la naturaleza como un nuevo sujeto en las relaciones
economía-ambiente-sociedad.
Al definirse al Ecuador como un estado constitucional de derechos
y justicia, el paradigma para entender la estructura orgánica y funcional y la
razón misma del estado, cambia sustancialmente. Tradicionalmente dentro del

175
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

liberalismo se mantuvo la tesis de que el estado tenía la función de asegurar el

ejercicio de las libertades para que a través de ellas el individuo pueda alcanzar
sus aspiraciones y satisfacer sus necesidades. Entonces el Derecho y de modo
concreto la Ley, era la que establecía derechos, obligaciones y permisiones, la
misma que, emanada del poder legislativo, integrado por representantes del
pueblo, a quien se le concedía la potestad de legislar, no podía ser cuestionada,
a menos que se demostrara su inconstitucionalidad.
Con el cambio de paradigma, el Estado mantiene una relación horizontal
respecto a las personas en temas de derechos. La ley deja de ser la fuente que
determina derechos, por lo que el Derecho se determina a sí mismo y en la forma
como se describe en la Constitución debe ser acatado por todas las personas y
por el Estado en la misma medida. El poder público y privado expresado en las
leyes está limitado por el ejercicio de los derechos que la Constitución establece,
por ello la ley debe acoplarse al mandato constitucional. Se entenderá entonces
que el poder legislativo, de donde emanan las leyes, el judicial donde se aplica y
el ejecutivo donde se administra, están sujeto a un control constitucional, control
que le corresponde a la Corte Constitucional.
La actual Constitución establece un “Estado de derechos” que se fun-
damenta en los derechos colectivos y ambientales, donde el Estado se convierte
en garante y actor de los mismos, desplazando la prioridad dada a las garantías
individuales de la anterior constitución. Esta Constitución permite en esen-
cia, aunque no se evidencie mayormente en la práctica, la desarticulación del
modelo de estado de derecho y economía social de mercado para pasar de una
“constitución de libertades” a una “constitución del bienestar” transversalmente
adornada por la filosofía comunitaria ancestral del “buen vivir” de los pueblos
indígenas, recogido explícitamente en el texto Sumak Kawsay.
Para llevar adelante esta nueva forma de relaciones, la Constitución
ha incorporado conceptos como la soberanía sobre los recursos naturales y la
sustentabilidad como norma de aprovechamiento. La biodiversidad, el agua, los
recursos del subsuelo, y los conocimientos asociados a la naturaleza, dejan de ser
objetos y se convierten en derechos en sí mismos tanto para las personas como
para la propia naturaleza. De esta forma, el Estado se constituye en el propietario
de los recursos naturales los mismos que tienen la calidad de inalienables,
imprescriptibles e inembargables.2
Debido a la calidad de propietario que ostenta el Estado sobre los re-
cursos naturales, ejerce por consiguiente, la soberanía sobre dichos recursos, por

2
Artículo 408, Constitución de la República del Ecuador de 2008.

176
 INREDH

lo cual debe ejecutar de forma directa la gestión y ejecución de los proyectos a

través de la creación de empresas públicas, pero como no siempre esto es factible,
el estado podrá delegar dicha iniciativa a las empresas mixtas, en donde siempre
deberá tener mayoría accionaria. Sólo por excepción, el estado podrá delegar a la
iniciativa privada o a las empresas de economía popular o solidaria la gestión de
los recursos naturales. Pero en esta gestión, el estado tampoco dejará de percibir
menos del 50% de los beneficios que reporte dicha actividad.
Un aspecto adicional que debe recalcarse es la asignación que la
Constitución otorga a determinados recursos dentro de la categoría de sectores
estratégicos por su decisiva influencia económica, social y ambiental para los
ecuatorianos. Los recursos que el Estado establece como estratégicos son: la
energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no
renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el
patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine
la Ley. Esta declaratoria tiene sus circunstancias a analizar debido que los recursos
naturales al convertirse en sectores estratégicos permiten al Estado tanto la puesta
en marcha de políticas y programas para hacer efectiva la propiedad sobre los
recursos y su uso en términos soberanos, pero al mismo tiempo le otorgan la
posibilidad de movilizar recursos económicos, la institucionalidad administrativa
e incluso la fuerza pública para proteger los recursos naturales que se hallan en
el subsuelo, circunstancias que en el contexto de la lucha social por la defensa
de los derechos humanos y de la naturaleza se vuelve compleja debido a que el
uso que se pueda dar a esos elementos pueden ser desproporcionados y pueden
conllevar a la criminalización de la protestas social, en beneficio de los entes
privados que tiene interés en su explotación.
Un aspecto importante que se debe destacar en este análisis es el tema de
soberanía sobre los recursos naturales. Pues bien, el avance de las ciencias políticas
y económicas, especialmente las relacionadas con las relaciones internacionales
y los procesos de globalización, han provocado que el concepto tradicional de
soberanía haya sufrido cambios sustanciales en su definición. Del concepto
tradicional de soberanía considerada como la “manifestación que distingue y
caracteriza al poder del Estado por la cual se afirma su superioridad jurídica
sobre cualquier otro poder, sin aceptar limitación ni subordinación que cercene
su facultades ni su independencia dentro de su territorio y posesiones”.3 Hemos
llegado a considerar a la soberanía como un concepto moderno que incluye al-

3
Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, He-
liasta, 1998.

177
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

gunos aspectos como la despolitización de la política estatal hacia una política de

carácter regional o globalizante, el desprendimiento de la rigidez jurídica interna
hacia la compresión y aceptación de un sistema regional y universal de derechos
y una práctica cotidiana de procesos de carácter económico y cultural que están
en constante interlocución.

La soberanía de hoy es tomada como un rasgo de poder preeminente

sobre la sociedad y su cuestionamiento de fondo comenzó después de la
Segunda Guerra Mundial. En el campo jurídico, por ejemplo, se incluyeron a
las organizaciones y a los individuos y ya no sólo a los Estados, como sujetos
de Derecho Internacional. Las diferentes Declaraciones sobre Derechos
del Hombre que garantizaron derechos humanos de manera universal a los
individuos, por encima de las contravenciones que pudieran existir en los
Estados Nacionales, controvertían uno de los principios de poder el Estado:
tener el monopolio jurídico sobre los ciudadanos, al existir ahora normas a
las cuales podía y puede apelar la sociedad.4

Estas circunstancias nos permiten afirmar que estamos frente a una

debilitada y cada vez limitada capacidad de los estados para tomar decisiones a
mutuo propio, sobre todo cuando estas decisiones tienen relación con derechos
humanos, derecho ambiental y explotación de los recursos naturales, en
donde deben observar las obligaciones de hacer y no hacer que el estado se ha
obligado en el concierto internacional. Es decir, estamos frente a una eminente
relativización del concepto de soberanía en la cual no puede considerarse la
voluntad del Estado como el máximo depositarios de las decisiones de poder
en sí mismo, sino que debe observarse que la soberanía del estado reposa en el
pueblo, cuya voluntad, también tiene restringida dicha soberanía, puesto que sus
decisiones no pueden afectar los derechos universal y estatalmente reconocidos
ni la justicia constitucional.
Una de las formas por las cuales se muestra esta relativa forma de ejer-
cicio de la soberanía es por la vigencia de los instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos. El sistema internacional de protección de
derechos humanos ha evolucionado tanto, que cada día se positivizan y establecen
un sinnúmero de derechos a favor de las personas y grupos de diversa índole,

4
Marcos Rojas Figueroa, Soberanía de los estados en el Sistema Interamericano ante el
proceso de globalización, conferencia pronunciada en Washington DC el 16 abril 2001 en
el Colegio Interamericano de Defensa, 20.11.10, en: http://library.jid.org/en/mono40/rojas.
htm.

178
 INREDH

sobre las cuales los estados no pueden tomar decisiones que afecten la vigencia de
esos derechos. Si bien los estados y los gobiernos tienen la libertad de establecer
un régimen jurídico y político en torno a la protección de los derechos de las
personas, esta libertad no puede vulnerar o inobservar los derechos humanos que
están protegidos por los instrumentos internacionales. Esta situación se torna
más evidente en los casos en los cuales la explotación de los recursos naturales
amenaza con poner en riesgo la vigencia de los derechos de un determinado grupo
de personas, a quien el régimen internacional de protección de derechos humanos
ha considerado como grupo de protección otorgándoles derechos específicos
que los estados deben observar, como es el caso de los derechos de los pueblos
indígenas, personas en movilidad o personas con enfermedades catastróficas.
Otra de las formas en que ese concepto tradicional de soberanía se ve
relativizada es por las propia Constitución del Estado, pues en ella se establecen
principios y garantías que demandan decisiones de los gobiernos que deben
primeramente observar el respeto de los derechos por sobre cualquier decisión
política, por muy legitima que esta parezca.
La limitación de la soberanía absoluta también se ve reflejada por la
injerencia de transnacionales y organismos internacionales públicos y privados,
pues en la práctica los sectores de poder económico vinculados al capital trans-
nacional inciden sobre las decisiones de los gobiernos, a quienes en ocasiones
obligan a diseñar políticas que pueden estar incluso en contra de sus propias
constituciones, pero que son ejecutadas por la presión política o económica que
ejercen estos grupos.5
Quizás una de las formas más modernas de limitar ese soberanía estatal
absoluta, es la participación social, pues en ella se ve expresada la capacidad que
tienen las sociedades y pueblos de limitar el poder omnipotente del Estado, al
establecer que toda decisión que el Estado tome, respecto de determinadas activi-
dades como las de impacto ambiental, tengan que ser consultadas a la comunidad.

5
Un caso ejemplificador son las cartas de intensión suscritas entre los Estados y el Fondo
Monetario Internacional, en las cuales los estados fuera de la decisión soberana de sus ciu-
dadanos, se obliga a determinadas acciones a cambio de recibir préstamos que oxigenen sus
precarias economías. Igual situación sucede con la presión ejercida por las transnacionales
para la suscripción de tratados bilaterales de comercio como los TLC.

179
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

3. Limitaciones y circunstancias desfavorables para una gestión efectiva

de los recursos naturales

Para llevar a la práctica los mandatos constitucionales respecto de la soberanía

y propiedad sobre los recursos naturales, existen algunas limitaciones y
circunstancias desfavorables tanto a nivel político, legal y económico, que
contribuyen a que la gestión de los recursos naturales siga transitando por el
mismo camino en el que ha estado durante la conocida larga noche neoliberal.

3.1. Limitaciones y circunstancias políticas

A nivel político hemos asistido a un escenario de discursos a nivel regional que

promueven la inversión extranjera, la transferencia de tecnologías, el apoyo en
sectores estratégicos, etc., discursos que en la práctica contribuyen a la reduc-
ción de la capacidad de gestión del Estado sobre los recursos y estimulan a que
la presencia de las transnacionales se fortalezca más, pues a mayor presencia de
capital extranjero, mayor será el grado de dependencia económica que el Estado
crea al respecto.
Otro aspecto en donde evidenciamos la degradación de la soberanía
sobre los recursos naturales es a través de las políticas públicas, como en
el otorgamiento de concesiones6 o el mantenimiento de las mismas a favor
de empresas de capital transnacionales para el desarrollo de los principales
yacimientos de recursos. Por ejemplo en el Ecuador tenemos que los principales
yacimientos de oro y cobre en Quinzacocha, Panantza San Carlos, Mirador,
Fruta del Norte, etc., están concesionados a empresas transnacionales como
EXCA, ECUACORRIENTES, IAM GOLD Y KINROSSE AURELIAM,
que son propietarias de los recursos existentes en dichos yacimientos. De la
misma manera, una gran mayoría de bloques petroleros siguen concesionados a
empresas extranjeras como REPSOL, PETRORIENTAL, PETROBRAS, etc. Si
comparamos el mandato constitucional que determina una propiedad sobre los
recursos naturales no renovables a favor del estado, con la práctica administrativa
de otorgar y mantener concesiones a favor de transnacionales, en los proyectos

6
La concesión es un acto administrativo que otorga un título minero, sobre el cual el titu-
lar tiene un derecho personal transferible y confiere a su titular derecho exclusivo para
prospectar, explorar, explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar y enajenar todas las
sustancias todas las sustancias minerales que puedan existir y obtenerse en el área de dicha
concesión.

180
 INREDH

de mayor transcendencia económica, detectamos un estancamiento en la visión

de soberanía sobre los recursos que promociona el gobierno.
Al ser la concesión un título que otorga derechos a su titular para el
desarrollo, exploración, explotación, comercialización y utilidad de los recursos
naturales, todo el esfuerzo que realiza el Estado estará en función de los in-
tereses de los grupos económicos que poseen las concesiones, pues aunque la
intervención del Estado en fomentar procesos de actividades sostenibles sea un
discurso legítimo, detrás de esto están intereses de los grandes concesionarios que
requieren garantías para su inversión, garantías que no solamente son políticas
sino también jurídicas y sociales.
El desalojado de ciento de pequeños mineros en la zona de Conguime
y Jerusalén, donde coincidencialmente se encuentran los proyectos Mirador y
Fruta del Norte, evidencian que la política del gobierno nacional a la vez que
estimula una “minería responsable” trata también de limpiar los obstáculos que
se presenten para el normal desarrollo de las actividades mineras transnacional,
pasando de vista que, sin dejar de cuestionar los repudiables métodos de ex-
plotación minera que utilizan los pequeños mineros y mineros artesanales, los
trabajadores mineros son ecuatorianos y bajo una visión sistemática de regulación
en términos de igualdad, deberían tener un trato y atención similar al que se les
dedica a los grandes proyectos mineros.
Otra circunstancia que se debe analizar dentro de las políticas estatales
que coadyuvan a la restricción de la soberanía de los recursos, es la aplicación
parcial del Mandato Minero, en el cual hubo disposiciones que detuvieron su
aplicación a determinadas compañías que, a pesar de poseer más de tres conc-
esiones mineras, de no haber cancelado a tiempo sus patentes de conservación
o de no haber obtenido licencias ambientales, no fueron archivadas, provocando
un verdadera situación de desigualdad e inseguridad jurídica respecto de las
empresas a las que si se les aplicó el referido mandato.
Sin embargo, las acciones que el gobierno ha realizado a favor de pro-
mover la protección ambiental, y sobre todo, la equidad en el acceso a la riqueza,
parecen haber opacado la crítica de algunos sectores de la política nacional que se
han conformado con el análisis de coyuntura y han perdido de vista un aspecto
fundamental: El cambio de modelo para la gestión de los recursos naturales. Y
es hasta cierto punto entendible puesto que, hasta antes de la llegada al poder
del gobierno de Rafael Correa, el discurso sobre el petróleo y la minería era que
estos no debían ser explotados por transnacionales, debido a que estas se llevaban
los recursos sin que el Estado reciba los beneficios que le correspondían. No
obstante, con el advenimiento de la Asamblea Constituyente y la aprobación de

181
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

la vigente constitución, esta postura cambió sustancialmente y pasamos de la

crítica a la gestión de los recursos naturales a la crítica sobre la necesidad de ex-
plotar esos recursos, es decir del discurso de “fuera las transnacionales” pasamos
a la propuesta de “abajo el modelo extractivista de explotación de los recursos
naturales.” Y ese es el escenario en donde se debe medir la efectividad de la
actual gestión gubernamental, no solo porque sea un asunto que esté de moda,
sino porque así lo determina la actual Constitución al establecer un cambio de
modelo de desarrollo, en donde la soberanía energética –entiéndase como tal
al petróleo, minería, electricidad-, no debe sacrificar la soberanía alimentaria, los
derechos de la naturaleza, ni el acceso al agua, que son los principales recursos
afectados por la política extractiva.

3.2. Limitaciones y circunstancias jurídicas

En lo que al aspecto legal de refiere, el sistema jurídico ha establecido los límites de

la participación del Estado en el aprovechamiento económico de los recursos, las
obligaciones tributarias de las empresas, las relaciones laborales, las obligaciones
ambientales, etc., que según como esté configurada la relación estado-empresa
puede ser protectora de los derechos soberanos de los países o fijar condiciones
absolutamente favorables a las empresas.
En este contexto, el sistema jurídico de los países cumple la función de
minimizar o maximizar los límites de aprovechamiento de los recursos naturales
e inclusive de establecer las condiciones de ese aprovechamiento, que según la
capacidad soberana de los estados puede ser conveniente o no a los intereses
nacionales.
En el caso del Ecuador, observamos como en los sectores estratégicos,
la ley, al desarrollar los contenidos de la constitución respecto a la soberanía de
los recursos naturales, ha establecido disposiciones que tienden hacerla cada vez
más compleja y estimulan una mayor participación del ente privado. Veamos
algunos ejemplos: La Constitución establece que la gestión de los recursos na-
turales no renovables estará a cargo de empresas públicas, y por excepción será
llevada por las empresas privadas. Sin embrago, la Ley de Minería no establece
una prelación en esta participación y permite una gestión conjunta en las mismas
condiciones y garantías. Lo mismo sucede dentro de las reformas de la Ley de
hidrocarburos. En definitiva, en ninguna parte de las leyes sobre recursos no
renovables se definen en qué casos se podrá realizar la delegación a la iniciativa
privada. El legislador, al omitir establecer en la ley los casos en los cuales excep-
cionalmente el Estado podrá delegar actividades mineras a la iniciativa privada,

182
 INREDH

deja abierta a interpretaciones arbitrarias la “excepcionalidad” para la gestión

de los recursos naturales.
Sin embargo, el Ejecutivo pretendió, mediante la reforma a la Ley de
Hidrocarburos, incorporar una disposición que establecía los casos en los cuales
era factible la delegación a la iniciativa privada. La reforma incluía tres casos en
los cuales operaría esta delegación:

• Cuando se trate de actividades de alto riesgo, previo informe de la

Secretaría de Hidrocarburos.
• Cuando por el monto de la inversión, previo informe del Ministerio
Sectorial se determine y justifique la necesidad de delegar el ejercicio
de la actividad a la iniciativa privada.
• Cuando se determine que las empresas públicas de hidrocarburos
no tengan la capacidad técnica y económica para el desarrollo de
las actividades o cuando por factores técnicos, operativos, logísticos
o de cualquier otra índole no sea conveniente que las mismas sean
desarrolladas por las empresas públicas.

Esto se interpretó es el sentido que la tendencia era convertir la excepcio-

nalidad constitucional para la iniciativa privada en una regla general de aplicación
directa, la misma que tiene su punto más alto de concreción en la celebración de
los contratos de explotación y o de prestación de servicios en el sector minero,7
en donde se puede evidenciar que los contratos sólo sirven para ser utilizados
en los casos en los que el Estado sea el propietario de las concesiones mineras.
Por el contrario, los contratos de explotación se utilizan cuando el concesionario
minero particular haya reportado el inicio de la etapa de explotación. En dichos
contratos, el Estado recibe tan solo regalías por la explotación minera que tal
como están diseñadas en la ley, no reporta un beneficio equivalente al menos
del 50% del beneficio. Felizmente estas causales de excepcionalidad no fueron
acogidas por el órgano legislativo.

7
En los contratos de explotación, el Estado recibe tan solo regalías de las empresas por la
explotación del recurso, regalías que dependen del precio base que se fije (por barril o
kilo de metal, dependiendo el caso) dentro del contrato. Mientras que en los contratos de
prestación de servicios, el Estado paga a la empresa contratista un valor fijo por barril o kilo
de metal, según corresponda, que se haya explotado y puesto al comercio.

183
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

3.3. Limitaciones y circunstancias económicas

En el tema económico, existe mucha tela que cortar, pues el otorgamiento de

concesiones y la firma de contratos para la explotación del recurso generalmente
han sido celebrados en desmedro de la economía nacional. Por ejemplo, dentro
de las reglas para el pago de regalías se incluyen valores que no deberían ser con-
sideradas como beneficios de la actividad como son el pago del impuesto al IVA
e impuesto a la renta, pues estas son obligaciones tributarias que corresponden
a todas las personas naturales o jurídicas, sin embargo, tal como están diseñadas
en la ley permiten que estas sean consideradas dentro de los beneficios que las
empresas reportan al Estado, estimulando al mismo tiempo, que las empresas
reduzcan su nivel de utilidad para evadir el pago de regalías.
En otros casos, de forma directa se incluyen disposiciones que merman
la capacidad de utilidad para el Estado, por ejemplo, en el cambio de modelo de
contrato de la Ley de Hidrocarburos se establece que el margen de soberanía
para el Estado no será inferior del 25% de los ingresos brutos de la actividad.
Lo cual nos parece una verdadera afrenta a la disposición constitucional que en
el artículo 408 establece que el estado no dejará de percibir menos del 50% de
los beneficios en el aprovechamiento de los recursos.

4. La explotación de los recursos naturales y su evidente confrontación

con la protección de los derechos constitucionales

4.1. La explotación de los recursos y los derechos de participación y

consulta

Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades

indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios,
declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los
siguientes derechos colectivos:
La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable,
sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles
ambiental o culturalmente;
Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se
procederá conforme a la Constitución y la ley.
(Art. 57 Num. 7 C.R.E.)
Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente
deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y

184
 INREDH

oportunamente.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de
la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada
por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior
correspondiente de acuerdo con la ley.
(Art. 398 C. R. E.)

Los derechos de participación y la consulta en la explotación de recursos naturales

se expresan en la ejecución de la conocida consulta previa libre e informada, que
se compone de dos categorías: como derecho difuso y como derecho colectivo.
La primera que tiene como fuente la Declaración de Río sobre Medio Ambiente
y Desarrollo, se refiere a la consulta previa para la protección del ambiente
como derecho difuso, ejercida por la ciudadanía en general; y, la segunda que
tiene como fuente el Convenio 169 de la OIT hace referencia a la consulta para
actividades de prospección, explotación y comercialización de recursos naturales
no renovables que se encuentren en territorios indígenas.
Estas dos categorías están contenidas en el marco constitucional
ecuatoriano. Para la primera categoría, esto es, la consulta ambiental difusa del
artículo 398 de la Constitución. Mientras que para la segunda categoría, es decir,
la consulta de carácter colectivo, el artículo 57 Num. 7 de la Constitución.
A pesar de que la dogmatica constitucional establece diferencias entre
ambas consultas, el Ecuador no posee buenas experiencias en la aplicación efectiva
de los procesos de consulta que consideren estas categorías. Una de las causas
principales se debe a que la aplicación de los procesos de consulta previa, sobre
todo cuando se trata de consultas realizadas a pueblos y nacionalidades indígenas,
tienen relación a recursos con grandes intereses económicos y políticos, como
es el petróleo y la minería. El primero, el principal recurso que genera rentas al
Estado; y el segundo, el recurso más promocionado por el actual gobierno para
salir del subdesarrollo. Ambos son extraídos de las zonas más importantes de
biodiversidad y cultura del Ecuador, pues en estos espacios se encuentran las
más relevantes áreas protegidas del Ecuador (Yasuní, Cuyabeno, Napo-Galeras,
Podocarpus, etc.) y están asentadas comunidades indígenas ancestrales (Shuar,
Kichwas, Waoranis, Tagaeri-Taromenane, etc.). Esta desafortunada coincidencia
de recursos, culturas y ecosistemas provoca colisiones entre la lógica de extrac-
ción estatal y el ideal de desarrollo económico comunitario, en el cual el primero
se sitúa por encima de los derechos de la naturaleza y los pueblos indígenas,
convirtiendo los derechos de éstos últimos en una especie de categoría marginal
de protección.

185
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

A pesar de ser una obligación constitucional, la consulta previa es un

tema que tratan de evadir algunos gobiernos y la empresa privada porque se
la considera un mecanismo utilizado por las comunidades para oponerse a los
proyectos. Esta posición ha provocado que la Consulta Previa se convierta en
una simple formalidad sobre la cual se imponen criterios en un diálogo desigual
que hacen reaccionar a las comunidades con reclamos y protestas que luego son
reprimidas por la fuerza pública. Lo cual ha provocado que la vigencia del derecho
a la consulta no haya sido resuelta por autoridades del Ecuador sino que ha sido
recomendada por organismos internacional, como la Comisión Interamericana,
como ha sucedido en el caso Sarayacu contra Ecuador.8
La Constitución del 2008 incluye a la consulta previa como parte de los
derechos de participación democrática, por lo cual se entiende que ésta debe
estar regida por los principios de aplicación de los derechos de participación que
la constitución establece, por ejemplo, se debe participar de manera protagónica
en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el
control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus represent-
antes, en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano.
La participación, al estar orientada bajo los principios de igualdad, au-
tonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad
e interculturalidad significa que los resultados de la consulta deben conducir a
algo, ese algo debe estar limitado a la no restricción del ejercicio de los derechos
y la plena inclusión de la ciudadanía en todas las etapas del accionar estatal.
Este criterio nos conduce a establecer que la consulta previa es un derecho que
no busca solamente complacer la formalidad de un proceso de participación
ciudadana sino que tiende hacer efectiva la materialidad de sus efectos, es decir,
para que las comunidades y ciudadanos afectados participen y decidan.
Esta postura ha sido abiertamente cuestionado por los órganos del
poder político quienes caracterizan al proceso de consulta como una oportuni-
dad para informar sobre los proyectos y a lo sumo deliberar sobre la firma de
convenios de compensación social, lo cual es cuestionado por las comunidades
consultadas, en especial las indígenas quienes demandan que en el proceso de
consulta previa, el Estado debe lograr el consentimiento de la comunidad, caso

8
En este caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó una demanda en
contra del Estado ante la Corte Interamericana por considerar que el ingreso de una petrolera
con aquiescencia del estado a los territorios del Pueblo Sarayaku sin haber consultado a la
comunidad, constituye una violación al derecho a la propiedad de os Pueblos indígenas
sobre el territorio que está asociado a la obligación de consultar a los Pueblos sobre tales
asuntos.

186
 INREDH

contrario, el proyecto no sería legitimo. Bajo este análisis, la consulta previa se

vuelve compleja cuando debatimos si su objetivo es que la comunidad participe,
llegue a un acuerdo o logre el consentimiento acerca de las medidas propuestas,
como dice el artículo 6 del convenio 169 de la OIT.9
La Constitución establece disposiciones claras al respecto y señala con
nitidez en el artículo 398 que “si del referido proceso de consulta resulta una
oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no
el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia
administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”. Sin embargo,
tratándose de consulta a Pueblos Indígenas, es importante tener en consideración
las disposiciones del artículo 57 Num. 7, que establece “si no se obtuviese el con-
sentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme la Constitución
y la Ley”. Y la Constitución establece que para el caso de Pueblos Indígenas son
aplicables tanto los derechos establecidos en el texto constitucional como aquellos
establecidos en los Instrumentos Internacionales. Para tal efecto, vale tomar
nota de lo dispuesto por el Art. 6 Num. 2 del Convenio 169 de la OIT que hace
referencia a que “las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas”, así mismo debe valorarse las consideraciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que en el caso Saramaka contra Surinam,
interpretando el Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
estableció:

135. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de

desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro
del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a
los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado
y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones [...]10

En definitiva, el derecho de los Pueblos, en especial de los Pueblos

9
El Art. 6 núm. 2 del Convenio 169 de la OIT establece que Las consultas llevadas a cabo
en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a
las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
de las medidas propuestas.
10
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam,
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de
noviembre de 2007, Serie C No. 172, párr. 135.

187
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

y Nacionalidades Indígenas, no puede quedar subsumido a la decisión de la

autoridad, es decir del mismo Estado, porque de darse tal situación, la consulta
previa pasaría a constituirse en un simple requisito para la ejecución de proyectos
y perdería la característica de derecho.
La forma más clásica de decidir sobre los recursos era tener la sospe-
cha de la utilidad económica que este reportara a lo largo de su explotación, sin
embargo con el reconocimiento de los derechos colectivos, especialmente los
derechos al ambiente y los derechos de las comunidades indígenas, estas decisio-
nes deben ser consultadas a las comunidades afectadas, para que en la construc-
ción de la propuestas de desarrollo se tomen en consideración las opiniones y
criterios de los afectados. Por lo tanto, la decisión sobre la explotación de los
recursos no debe descansar en la simple formula de costo-beneficio sino que
deben considerarse, sobre todo, que su explotación no afecte derechos protegidos
y que tenga como finalidad el bienestar social antes que el beneficio económico.

4.2. La explotación de los recursos y el derecho humano al agua

El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye

patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible,
inembargable y esencial para la vida.
(Art. 12 C.R.E.)
La sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano serán
prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua.
(Art. 411 C. R. E.)
La soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la soberanía
alimentaria, ni afectará el derecho al agua.
(Art. 15 C. R. E.)

Los ríos, cuencas y ecosistemas acuáticos son el motor biológico de la tierra. El

agua es la fuente de vida de todo ser vivo del planeta, constituye un elemento vital
para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos, hasta el momento no
hay estudios que demuestren que existan seres que no necesiten de este elemento
natural para vivir, de allí la importancia que tiene el garantizar que el agua que
consumen los seres vivos en general sea adecuada y no comprometa su existencia.
Es importante recordar que la explotación de los recursos naturales,
especialmente la minería y el petróleo, requieren del consumo de grandes can-
tidades de agua,11 impactando seriamente sobre cuerpos de agua, sean estos

11
Según datos de algunos analistas se considera que después de la industria azucarera, la del

188
 INREDH

lagunas, riachuelos, ríos o mares que se ven impactados tanto en las fases de
descargas naturales y/o por efectos de derrames “accidentales” o provocados.
En la Amazonía donde existen las reservas más grandes de agua dulce
de todo el país, muchas fuentes de agua se encuentran amenazadas por diferen-
tes tipos de contaminación. Por ejemplo, en el proceso de explotación petrolera
varios millones de litros de petróleo y desechos tóxicos (bien sea por derrames
accidentales, vertidos premeditados o por el proceso de lluvia acida consecuencia
de la quema de gas asociado) han sido (y están siendo) eliminados directamente
al entorno, provocando la contaminación de la mayoría de los ríos (fuentes de
abastecimiento de agua para muchas comunidades), del suelo y de la atmósfera.
Estos derrames y descargas de petróleo, han provocado cambios en
la calidad del agua por la incorrecta disposición de desechos sólidos y líquidos.
Estos elementos al mantenerse durante mucho tiempo en el agua, forman
capas de crudo en las profundidades de los ríos que al ser removidas generan
contaminación de otras fuentes cercanas. Tan solo en el período comprendido
desde 1972 hasta 1993, por citar un ejemplo, más de 30 mil millones de galones
(114 mil millones de litros) de desechos tóxicos y petróleo sin refinar fueron
descargados hacia las tierras y vías fluviales de la amazonia ecuatoriana.12
El mismo estudio señala que el 75% de la población estudiada usa el
agua contaminada. Un agua fétida, salada, de color y/o con petróleo en super-
ficie. Esta agua contaminada se bebe, se usa para cocinar y bañarse, no por el
desconocimiento de peligros, sino porque la población ha quedado sin ninguna
otra opción para el consumo.
Estos datos evidencian una clara situación de violación de derechos
humanos vinculados con el acceso seguro al agua en condiciones de calidad y
cantidad. Recordemos que el ejercicio del derecho al agua está constituido so-
bre la base de la calidad y cantidad de agua a que tenga acceso la población, así
el Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales adoptó una Observación General sobre el derecho al agua referido al
artículo 11 de la Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, en dicha observación se considera las bases legales del derecho al
agua en los términos siguientes:

[E]l derecho humano al agua atribuye a toda persona el derecho a tener

petróleo es la que más agua consume.

12
Adolfo Maldonado y Alberto Narváez, Ecuador ni es, ni será ya, país amazónico. Inven-
tario de impactos petroleros, Quito, Acción Ecológica, 2003.

189
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

acceso a agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y adquirible para el uso

personal y doméstico. Una cantidad adecuada de agua salubre es necesaria para
prevenir la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de enfermedades
relacionadas con el agua y para ser proporcionada para el consumo, los
alimentos, y los requerimientos de higiene personales y domésticos.

Bajo los criterios del Pacto podemos señalar que el derecho al agua está
claramente dentro de la categoría de garantías esenciales para asegurar un nivel de
vida adecuado, por lo que su acceso seguro y gratuito se convierte en condición
fundamental para la supervivencia. Este derecho al agua es por lo tanto amplio,
no se refiere al derecho sobre el agua potable o de consumo, sino a todas aquel-
las formas en las cuales el no tener acceso al agua, impida por ejemplo, tener
acceso a riego de la producción en los campos, el agua para la vida de los peces,
agua para recrearse, etc.
Por lo tanto, el Estado para asegurar la vigencia del derecho humano
al agua debe ejecutar políticas públicas que conlleven a que la población pueda
disponer de una cantidad suficiente de agua tanto para consumo, producción y
recreación con los estándares máximos para ser consumida, así mismo que sea
de fácil acceso, y que la población al acceder al agua no tenga que renunciar al
consumo de otros bienes vitales, en tal caso, el acceso al agua debe ser entera-
mente gratuito.
Las experiencias de contaminación vividas por las comunidades de la
amazonia ecuatoriana por efectos de la contaminación petrolera, avivan el temor
de que la misma situación dramática tengan que sufrir las comunidades que se
ubican cerca de los proyectos de explotación minera, más aún cuando los datos
científicos dan muestras que la explotación de minería a cielo abierto no sólo que
consume inmensas cantidades de agua, sino que por la característica de la minería
al aire libre, deben deforestarse grandes extensiones de territorio para construir
los socavones de extracción minera, con la consecuente interrupción de los cur-
sos de agua, especialmente en zonas de alta pluviosidad, como la amazonia. Lo
preocupante en el Ecuador es que la mayor parte de los yacimientos minerales y
concesiones mineras se encuentran en las estribaciones de los Andes, cuyas áreas
incluyen a millones de hectáreas de bosques nublados y de páramos, que juegan
un rol crucial en la protección de las cuencas altas y medias de donde nacen la
mayoría de los ríos del país que proveen de agua potable a millones de habitantes.
Esta situación pone en serio riesgo el ejercicio del derecho al agua a favor
de las personas respecto del ejercicio legítimo del Estado de explotar los recursos
naturales, sobre todo, porque no obstante el derecho que tiene el ejecutivo de

190
 INREDH

programar proyectos de desarrollo económico que posibiliten la obtención de

recursos para financiar los costos que demanda la ejecución de políticas públi-
cas respecto del cumplimiento de otros derechos como la salud, la educación,
vivienda, obras de vialidad, etc., la puesta en vigencia de unos derechos no debe
conllevar el sacrificio o vulneración de otros. Vale recordar que el artículo 318
de la Constitución establece una prelación u orden de ejercicio de derechos
respecto del agua, en el cual claramente se dispone que “los recursos hídricos
se destinaran a consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria,
caudal ecológico y actividades productivas, en este orden de prelación.”
Este orden de prelación no es facultativo sino imperativo, por lo tanto
en cualesquiera de las decisiones que tome el Estado, y en donde esté en debate,
este orden de prelación, el estado debe asegurar que en primer lugar se garantice
el agua para consumo humano, posteriormente que el agua sea suficiente para
garantizar el riego para la agricultura y ganadería, y que los caudales ecológicos
no se vean afectados, de tal manera que actividades como la minería y la explo-
tación de petróleo, en el marco de la vigente constitución que proclama que la
“sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano serán prioritarios en el
uso y aprovechamiento del agua” (Art. 411 C.R.E), son totalmente incompatibles
con los fines constitucionales del buen vivir y Sumak Kawsay, a menos que exista
una certeza científica que demuestre que dichas actividades no van a poner en
riesgo el acceso al agua de conformidad con el orden de prelación constitucional.
La falta de claridad en la ejecución de los proyectos de desarrollo de parte
del Estado respecto a esta prelación ha desatado una serie de confrontaciones
políticas tanto por la expedición de leyes que posibilitan el desconocimiento de
esta prelación, como por las actuales políticas de desarrollo que no garantizan su
pleno ejercicio, este es el caso de las leyes de minería y ley de aguas, ampliamente
cuestionadas principalmente por el movimiento indígena y los regantes de agua,
pues consideran que estos cuerpos normativos delimitan el amplio espectro
constitucional sobre los derechos y facilitan la puesta en práctica de proyectos
que vulneran los principios constitucionales de un desarrollo económico que
debe estar en armonía con los derechos de la naturaleza y los derechos humanos.

4.3. La explotación de los recursos y el derecho al ambiente sano

Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y

ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir,
sumak kawsay.
(Art. 14 C. R. E.)

191
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

El Estado promoverá la eficiencia energética, el desarrollo y uso de

prácticas y tecnologías ambientalmente limpias y sanas, así como de energías
renovables, diversificadas, de bajo impacto y que no pongan en riesgo la
soberanía alimentaria, el equilibrio ecológico de los ecosistemas ni el derecho
al agua.
(Art. 413 C. R. E.)

Desde hace cuatro décadas, el Ecuador ha basado el desarrollo de su

economía en la explotación de recursos naturales no renovables, especialmente
el petróleo, en donde la Amazonía ha sido objeto de explotación por parte de
corporaciones nacionales e internacionales. En las primeras décadas se impulsó
la exploración petrolera con la colaboración de corporaciones extranjeras, sin
embargo, el país no contaban con regulación eficiente en materia ambiental,
por lo que esta actividad tuvo que atravesar el tamiz de las consideraciones
ambientales y sociales que la legislación estableció, dejando como herencia pa-
sivos ambientales y una deuda ecológica incalculable que ni la legislación y las
políticas del gobierno han podido dar respuestas efectivas para resarcirla, menos
aún para frenar la voraz arremetida de esta actividad que está provocando una
suerte de ecologicidio sobre la fauna y flora nativa, y una calamitosa situación de
salud y bienestar sobre las comunidades que habitan las zonas de explotación.
Por el contrario, los últimos años se han caracterizado por una nueva
política de apertura al capital extranjero, particularmente para la extracción
petrolera y minera. Una nueva ola de capitales frescos han entrado en el país en
tiempos cuando el petróleo ya está escaseando, y aparece una nueva intensión
de explotar la amazonia a través de la minería a cielo abierto o a gran escala. La
intensión de explotar el Yasuní, la construcción de una industria petroquímica
en Manabí, la expansión de las fronteras petroleras en más de la mitad de las
provincias del Ecuador, unido al desarrollo minero de los principales proyectos
estratégicos del gobierno, muestran que estamos frente a un nuevo escenario de
explotación de recursos, por ahora cobijado por el discurso de la modernidad,
seguridad ambiental, sustentabilidad y repartición de la riqueza.
El propósito de iniciar nuevos frentes de explotación petrolera y minera
bajo normas de estricta responsabilidad ambiental, lejos de ser una propuesta
coherente con el deber ser de toda actividad extractiva, resulta incompatible con
la propuesta constitucional de desarrollar un estado plurinacional, de derechos
y justicia, que persigue el buen vivir o Sumak Kawsay. Esta incompatibilidad se
debe a que la composición del Estado no lo permite, pues al ser el Ecuador un
Estado con cerca de 17% del territorio nacional constituido por Áreas Naturales

192
 INREDH

Protegidas. Y otra buen parte de territorio perteneciente a territorio intangible

y territorios colectivos, pertenecientes a comunidades indígenas, se conjugan
un conjunto de bienes jurídicos de protección fundamentales (áreas protegías,
pueblos indígenas, pueblos en aislamiento voluntario, agua, biodiversidad y
derechos de la naturaleza) los cuales merecen una atención especial por consti-
tuir parte del patrimonio cultural, naturales y estratégico del Estado. Más aún
la propuesta de desarrollar estos nuevos frentes de explotación de recursos con
lógicas de eficiencia ambientales resulta dudosa debido a las respuestas lógicas
que la naturaleza muestra frente a la explotación,13 y sobre todo a la situación
actual de la justicia, la legislación y la institucionalidad ambiental.
En efecto, dentro de las fases de exploración, explotación, industrialización,
comercialización y abandono de una actividad petrolera, se generan factores
con consecuencias desagradables para el ambiente y las personas, debido al
incumplimiento reiterado de los límites permisibles en el uso de químicos, calidad
de tubería, descargas de agua, depósitos de lodos de perforación, etc. Los cuales
son insuficientemente controlados o no tienen ningún tipo de control de parte de
la autoridad ambiental e hidrocarburífera, afectando grandes áreas de territorio
que involucra la destrucción de toda la biodiversidad del sector, dañan gravemente
la ictiofauna fluvial y la flora de las riveras de los ríos, afectando las fuentes de
aguas, terrenos de cultivos, desaparición de especies sensitivas, mermando los
ciclos vitales y la calidad de vida de los habitantes.
Similar situación se presenta en la actividad minera, en donde desde la
fase de exploración, se generan impactos ambientales como cuando se realiza
la preparación de los caminos de acceso, mapeos topográficos y geológicos,
el montaje de campamentos e instalaciones auxiliares, trabajos geofísicos,
investigaciones hidrogeológicas, aperturas de zanjas y pozos de reconocimiento,
tomas de muestras, etc. Durante la fase de explotación, los impactos que se
producen están en función del método utilizado. En las zonas de bosque, la sola
deforestación de los suelos con la consiguiente eliminación de la vegetación,
más aún en los casos de minas de cielo abierto, tiene impactos a corto, mediano
y largo plazo. La deforestación no solo afecta el hábitat de cientos de especies
endémicas (muchas llevadas a la extinción), sino el mantenimiento de un flujo

13
Recordemos los casos de mineros atrapados por la naturaleza en Chile, Ecuador, Colombia
y otros países del mundo, casos que se han presentado independientemente del sistema
moderno de explotación. Así mismo los casos de desastres peroleros como los sucedidos
en el Golfo de México, en donde se supone que existe la mejor tecnología de explotación
del mundo.

193
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

constante de agua desde los bosques hacia los demás ecosistemas y centros
urbanos. La deforestación de los bosques primarios causa una rápida y fluida
escorrentía de las aguas provenientes de las lluvias, agravando las crecidas en
los periodos de lluvia debido a que el suelo no puede contener el agua como
lo hace en presencia de las masas boscosas. Además del área perturbada por la
socavación, el desgaste que las minas provocan en la superficie por la erosión y
colmatación (sedimentación del lecho de los cursos de agua) consiguientes, se
ve agravado por los montones de residuos de roca sin valor económico (a los
que se llama material estéril), que suelen formar enormes montañas a veces más
grandes que la superficie sacrificada para la socavación.
Ahora bien, el problema práctico, que toda gestión ambiental enfrenta,
es como proteger el ambiente y al mismo tiempo garantizar un nivel de desar-
rollo, de manera que sea consistente con el bienestar humano a escala global.
Esta problemática concreta ha querido ser resuelta a través de una variedad de
regulaciones, controles y sanciones que intentan que las actividades desarrolladas
sean sustentables; sin embargo, las estructuras del poder político, conducen a un
empleo inadecuado de los recursos económicos y las reservas naturales, lo que
impide tanto la satisfacción de las necesidades básicas de la población, como el
manejo sustentable de los recursos naturales remanentes para garantizar el bien-
estar de las generaciones futuras. Más allá de las estructuras políticas, prevalece
una concepción filosófica que reduce a la naturaleza a un mero instrumento
productivo, o peor aún, a un reservorio ilimitado de recursos aprovechables
por la economía.
Si bien es cierto, dentro de la estructura constitucional el concepto de
desarrollo sustentable, es la brújula de toda la protección ambiental, en el Ecua-
dor se establecen determinados principios para el desarrollo de las actividades
económicas y las relaciones entre el ambiente y las actividades del ser humano.
Surge entonces la pregunta: ¿Cuál ha sido el papel de los gobiernos respecto del
desarrollo sustentable en las actividades hidrocarburíferas desde hace cuarenta
años para que estas disposiciones constitucionales se cumplan?
Pues bien, la respuesta es que, aunque se han adoptado los principios
de protección ambiental dentro de la constitución y legislación secundaria, en la
práctica el comportamiento que ha tenido el Estado, especialmente en la explo-
tación de recursos naturales no renovables, no ha sido del todo sustentables y
respetuoso con los derechos ambientales, esto se evidencia en que los indicadores
del desarrollo de estas actividades son la perdida de gran cantidad de biodiversidad
y elementos culturales. Solo con mirar las zonas petroleras podemos reconocer
el gran acumulado de pasivos ambientales producto del depósito de aguas de

194
 INREDH

formación, derrames de crudo sin remediación, contaminación acústica, etc., que

han provocado que las áreas naturales, la biodiversidad y la salud de las personas
de la región amazónica estén en emergencia, aunque no se las haya declarado
oficialmente. Igualmente la utilización de tierras para monocultivos, con su
consecuente uso extensivo de químicos y la intensificación de la contaminación
ambiental relacionada al tratamiento de desechos, son evidencias de que el Estado
está lejos de cumplir sus responsabilidades ambientales.
La actual Constitución de la República del Ecuador ha establecido en su
estructura orgánica y dogmática fuertes disposiciones que establecen un marco
novedoso de protección ambiental. El establecimiento del derecho al ambiente
sano como un derecho humano, y más recientemente el reconocimiento de la
naturaleza como sujeto de derechos, empiezan a cuestionar la eficacia de los in-
strumentos para prevenir y sancionar los daños ambientales. Mediante la vigente
estructura costitucional, el ejercicio del derecho humano a un ambiente sano y
el derecho a la naturaleza a su existencia mantenimiento y regeneración de sus
ciclos vitales dependen de la interlocución de diversos factores como el agua, el
desarrollo de energías alternativas, el buen vivir, que garantice un modelo sus-
tentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad
cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de
los ecosistemas y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones
presentes y futuras, en los términos señalados en el artículo 395 numeral 1 de la
Constitución de la República del Ecuador. Este mandato constitucional, dentro
de un estado constitucional de derechos y justicia no puede ser interpretado
como simples aspiraciones de bienestar sino que deben ser asumidas como parte
integrante del bloque de constitucionalidad que le otorga lógica pragmática a
la Constitución y a un Estado que proclama el buen vivir y la sustentabilidad
ambiental como norma básica.
El derecho al ambiente, al estar articulado a la satisfacción de otros
derechos como la salud, la propiedad, la integridad física, demanda del Estado la
puesta en práctica de un sinnúmero de acciones políticas y jurídicas que proteja
dicho bien jurídico colectivo, esta posibilidad se ve limitada debido a que dentro
de los procesos de explotación de los recursos no se toma en consideración la
interrelación de estos derechos, y se asume que el proyecto de desarrollo por si
mismo constituye bienestar y satisfacción de derechos, inobservando un con-
junto de principios y procedimientos que la constitución ha establecido para
lograr un desarrollo sustentable que permita el buen vivir de la sociedad. Por
ejemplo escasamente se percibe en el Estado la puesta en práctica del principio
de precaución, esto es, la posibilidad de interrumpir un determinado proyecto

195
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

que amenace seriamente con alterar irreparablemente el ambiente. Igual situación

sucede con el acceso a la información, que muchas veces se ve limitada por que
el Estado no proporciona información relevante sobre las características y riesgo
potenciales de un proyecto.

4.4. La explotación de los recursos y la protección de grupos y áreas na-

turales intangibles

Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión

ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad
extractiva.
La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que
será tipificado por la ley.
(Art. 57 C. R. E.)
Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las
áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación
forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición
fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés
nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente,
podrá convocar a consulta popular.
(Art. 407 C. R. E.)

El Ecuador presenta una sui generis relación entre los recursos naturales
de aprovechamiento industrial, los recursos naturales de protección ecológica y
el patrimonio cultural. Esta situación se debe a que la mayor cantidad de recur-
sos de petróleo y minería se encuentran en las áreas naturales con protección
especial en donde coexisten áreas naturales protegidas y pueblos indígenas con
protección especial, como los pueblos en aislamiento voluntario en el área pro-
tegida denominada Parque Nacional Yasuní. De esta forma, mientras el Ecuador
mantiene un interés importante en preservar los espacios naturales que le ubican
como uno de los países con mayor diversidad natural y cultural del planeta, con
más de 40 áreas naturales protegidas y más de 12 nacionalidades indígenas, al
mismo tiempo tiene intereses en explotar los recursos naturales del subsuelo
que desafortunadamente reposan en esos sitios de protección cultural y natural.
Frente a estas dos realidades, los gobiernos de turno no han dudado en
aprovechar e intervenir de ante mano en la explotación de esos recursos, aún por
encima del concepto de conservación y protección de las áreas naturales y cultura
que el mismo Estado fija a través de la Constitución, las Leyes, los Decretos
Ejecutivos, Acuerdos Ministeriales, etc. Unos casos para ejemplificar esta

196
 INREDH

afirmación es lo que sucede con la Reserva de Producción Faunística Cuyabeno

en Ecuador, que cuenta con un alto registro de biodiversidad pero también con
depósitos de petróleo que se están explotando por Petroecuador. Autores como
Kimerling reclama que la reserva solo existe en el papel porque en la realidad es
un área abierta a la explotación petrolera. Situación similar sucede con el Parque
Nacional Yasuni, declarado patrimonio natural de la humanidad por la UNESCO,
pero que ha venido siendo objeto de explotación petrolera,14 o la exploración
avanzada dentro del bloque 20 del campo Pungarayacu que se sitúa dentro de
la Reserva de Biosfera Sumaco y el Parque Nacional Sumaco-Napo-Galeras. La
pregunta que nos surge inmediatamente es, ¿cómo hacer frente a la explotación
ya instalada en reservas naturales sobre las cuales la actual constitución establece
prohibiciones expresas de explotación?. Ciertamente que se deben efectuar
mecanismos urgentes para dar por terminada la explotación de los recursos en
dichas áreas, con el riesgo de que esta decisión traería confrontación entre los
actores de las empresas transnacionales implantados en la zona y el gobierno
nacional. Con una particularidad diferente la que se está asumiendo dentro
del Parque Nacional Yasuní, que se ha convertido en el tema emblemático de
desarrollo alternativo del actual gobierno, al establecer la iniciativa ITT cuya
propuesta al mundo es la conservación de la riqueza natural dejando el crudo
en tierra a cambio de compensaciones económicas.
Es importante señalar que nuestra Constitución establece prohibiciones
expresas tanto de explotación de recursos no renovables en áreas naturales pro-
tegidas, así como en zonas declaradas como intangibles en donde exista eviden-
cia de presencia de pueblos en aislamiento voluntario. Al igual que la situación
problemática que ocurre con la consulta previa, dentro de la situación jurídica
de la intangibilidad se han generado algunos criterios que tratan de confundir y
debilitar la voluntad del constituyente al establecer esta categoría constitucional.
Esta polémica se genera en torno a la excepcionalidad de la explotación de áreas
naturales protegidas y zonas declaradas intangibles que establece el Art. 407 de
la Constitución, en relación al Art. 57 (último inciso) que respecto a los Pueblos
en aislamiento voluntario establece un rango similar de prohibición.
A propósito vale hacer algunas puntualizaciones: En primer lugar, en el
caso del Art. 407 existe sin duda, una excepcionalidad mediante la cual es posible
la explotación de los recursos en áreas naturales y aquellas declaradas como in-

14
Al efecto, el Estado Ecuatoriano desde el año 1996 entregó en concesión, para su explo-
tación, el boque 16 a favor de la compañía Repsol. Aunque dentro de la zona vienen explo-
tando petróleo otras compañías como Petroriental, Andes Petroleum y Petrobras.

197
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

tangibles. Pero esta posibilidad es solo respecto de las áreas naturales protegidas
en donde es posible encontrar dentro de los Planes de Manejo Ambiental, la
declaratoria de determinados espacios como intangibles, debido fundamental-
mente a que dentro de esos espacios naturales pudieran existir especies de flora
o fauna, que requieren ser protegidos para preservar su existencia. En segundo
lugar, la posibilidad de explotar los recursos naturales en dichas áreas protegidas,
no se ejecuta por una simple petición del Presidente de la Republica, sino que
esta petición debe ser los suficientemente fundamentada. Esta fundamentación,
a la vez debe ser analizada por la Asamblea Nacional, que en el ejercicio de su
trabajo legislativo debe también fundamentar porque razones acepta el pedido
presidencial de explotar recursos en áreas protegidas e intangibles y, finalmente,
si es que la Asamblea considera que es un tema que demanda el pronunciamiento
de lo/as ecuatorianos podrá someter el tema a consulta popular. En tercer lugar,
cuando hablamos de zonas intangibles en donde existe presencia de Pueblos en
Aislamiento Voluntario, la Constitución expresamente declarada vedada todo
tipo de actividad en estas zonas, es decir que en este caso no se aplica lo deter-
minado por el artículo 407, debido a que esta disposición es estrictamente para
áreas naturales, y lo que regula el art. 57 es respecto a pueblos indígenas. De tal
nivel es la prohibición de los pueblos en Aislamiento Voluntario que la misma
constitución establece que la violación de estos derechos constituirá delito de
etnocidio que será tipificado por la Ley.
Esta situación se vuelve compleja cuando dentro de las áreas protegidas
confluyen pueblos en aislamiento voluntario como sucede en el Parque Nacional
Yasuní, lo cual pudiera promover en los interesados en su explotación, meter en
un mismo costal ambas categorías de protección, y ante la gran aceptación que ha
tenido la iniciativa Yasuní ITT, se pretende vía consulta popular lograr el respaldo
ciudadano para legitimar un proceso de explotación que estaría eliminando a los
pueblos no contactados. Esta postura sería totalmente ilegitima, puesto que la
Constitución al establecer expresamente como vedada la explotación en áreas
declaradas intangibles no deja dudas al respecto, lo contrario sería actuar en contra
del texto constitucional. Además no es legítimo que mediante una decisión del
pueblo se violen derechos constitucionales.
Al respecto vale mencionar algunos criterios que la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, ha desarrollado como condición para establecer
restricciones admisibles en los derechos fundamentales, como el de propiedad,
y que nos da una guía de cómo proceder en casos similares, como el caso de las
áreas protegidas. La cita expresa lo siguiente:

198
 INREDH

Toda medida de restricción debe ser necesaria para la consecución de un objetivo

legítimo en una sociedad democrática, de conformidad con el propósito y fin
de la Convención Americana. Por lo tanto, es necesario analizar la legitimidad
de la utilidad pública y el trámite o proceso que se empleó para perseguir
dicho fin. [ …] Las razones de utilidad pública e interés social a que se refiere
la Convención comprenden todos aquellos bienes que por el uso a que serán
destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrática. De
manera análoga al interés social, esta Corte ha interpretado el alcance de las
razones de interés general comprendido en el artículo 30 de la Convención
Americana (alcance de las restricciones), al señalar que [e]l requisito según la
cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que
deben haber sido adoptadas en función del ‘bien común’ (artículo] 32.2 [de la
Convención]), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del
orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es ‘la protección de los
derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan
progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad’ (Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Considerandos, párr. 1 ).”
Asimismo, este Tribunal ha señalado que los conceptos de “orden público” o
el “bien común”, derivados del interés general, en cuanto se invoquen como
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad
democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en
juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.15

Esta sentencia de la Corte Interamericana nos invita a reflexionar pro-

fundamente sobre los límites que tienen las sociedades y los gobiernos para
la explotación de los recursos, pues para sacrificar un área natural declarada en
protección el fin de su explotación debe ser superior al fin que provocó su con-
servación, mas aun cuando de parte de las propias instituciones gubernamentales
han reconocido que las actividades petroleras tienen un impacto negativo sobre
la conservación de áreas protegidas, así como lo sostenido por el Programa del
Hombre y la Biosfera de la UNESCO que determina que la explotación de hi-
drocarburos, quedaría en rigor, excluida de las zonas de conservación ecológica
por su carácter insostenible, lo cual debería ser seriamente valorado por el estado
al momento de intervenir áreas de conservación natural.
Esperamos que la protección de las áreas protegidas en el Ecuador

15
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador, Sen-
tencia de Excepción Preliminar y Fondo, Sentencia de 6 de mayo de 2008, Serie C No.
179, párr. 73-75.

199
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

no quede en discursos políticos, sino que se conviertan en prácticas reales, sin

embargo el riesgo es enorme puesto que dentro de las estructuras políticas de
los sucesivos gobiernos prevalece una concepción filosófica que reduce a la na-
turaleza a un mero instrumento productivo, o peor aún, a un reservorio ilimitado
de recursos aprovechables por la economía. Si el actual gobierno está decidido a
gestionar la riqueza biológica del país, debe tener presente la necesidad de mirar
en conjunto la totalidad de los recursos estratégicos yuxtapuestos en las áreas
protegidas: hidrocarburos, minerales, biodiversidad, agua, pueblos, etc., tomando
en cuenta que la naturaleza y la biodiversidad no pueden construirse sin el control
social de los espacios colectivos, en la construcción social del saber que genere
nuevos mecanismos de desarrollo. Como lo ha sostenido Eduardo Gudynas, la
problemática ambiental implica siempre posturas políticas, sean estas explícitas
o no. Incluso en la posición reduccionista de neutralidad política y refugio en la
gestión técnica, se esconde una toma de partido por una posición política. Por
lo tanto no hay políticas ambientales neutras, sino que las habrá conservadoras o
progresistas, unas serán tradicionales y otras renovadoras, por lo tanto la postura
del actual gobierno debe conducir a un renovado tratamiento de los recursos
naturales que privilegie a los derechos de la naturaleza, como fuente principal
de las condiciones que nos permitan vivir en ambientes saludables y renovables.

4.5. La explotación de los recursos y el derecho al territorio

Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades

indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios,
declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los
siguientes derechos colectivos:
Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y
de su entorno natural.
Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus
ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen
la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de
medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y
proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales
y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y
propiedades de la fauna y la flora.
(Art. 57 C.R.E.)

Otro de los temas sensibles dentro de la explotación de recursos naturales es el

relacionado a la territorialidad colectiva de los pueblos indígenas, montubios,

200
 INREDH

afroecuatorianos y comunas. Si bien la Constitución proclama una amplia gama

de derecho relacionados a la protección del territorio colectivo, la puesta en
práctica de proyectos de desarrollo extractivo vinculados con el petróleo y minería
principalmente, presentan un sinnúmero de dificultades para que los derechos de
las colectividades vinculados a la protección y manejo de sus territorios colectivo
se desarrollen conforme a sus cosmovisiones y manejo ancestral, sobre todo
para los Pueblos Indígenas, cuya relación con el territorio está ligada a aspectos
culturales y de reivindicación histórica.
Esta situación se torna compleja debido a que como los sostiene el trata-
dista Pedro García Hierro, “[l]a territorialidad es uno de los ejes conceptuales de
la plataforma de reivindicaciones indígenas, no únicamente en su condición de
derecho colectivo indispensable sino como una verdadera dimensión existencial
de cada pueblo. Su tratamiento jurídico reviste, por eso, una importancia deter-
minante para el ejercicio del resto de los derechos que los pueblos proclaman”.16
Este carácter transgeneracional del derecho tiene la finalidad de permitir
la continuidad histórica de un pueblo y que, por tanto, transciende la voluntad
dispositiva de la actual generación, lo que le hace indisponible (inalienable, inem-
bargable) e indivisible conceptualmente (su división afectaría la naturaleza misma
del bien), aunque divisible internamente en usos, temporales o definitivos, de
acuerdo con prácticas definidas por el derecho consuetudinario de cada pueblo.17
En el Ecuador, la relación que ha existido entre las nacionalidades in-
dígenas y el Estado por la gestión de los recursos naturales ha sido una relación
de constante disputa, esto se atribuye principalmente a la visión que se tiene del
territorio, así mientras para el Estado y la sociedad occidental que los sustenta,
el territorio está ligado a la concepción tradicional de propiedad, en la cual se
debe aprovechar lo que la naturaleza tiene en beneficio de las personas; dentro
de concepción de las comunidades indígenas la relación con la tierra no es
meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material
y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado

16
Pedro García Hierro, “Territorios Indígenas: Tocando las Puertas del Derecho”, en Sur-
rallés, Alexandre y García Hierro, Pedro, edit., Tierra adentro: Territorio indígena y per-
cepción del entorno, Lima, International Work Group for Indigenous Affairs (IWGIA),
2004, p. 277. Pedro García Hierro es abogado por la Universidad Complutense de Madrid
y la Pontificia Universidad Católica del Perú ha trabajado durante los últimos 35 años
con diversas organizaciones indígenas tanto peruanas como internacionales en temas rela-
cionados con la identificación y desarrollo de derechos colectivos e impulso de reformas
democráticas interculturales.
17
Id.

201
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.18 Como lo sostuvieron los in-

dígenas de la comunidad Yakye Axa de Paraguay ante la Corte Interamericana
“cada rincón de esta tierra, cada brillante espina de pino, cada playa arenosa, cada
nube de niebla en las sombrías selvas, cada calvero, cada insecto que zumba; en
el pensamiento y práctica de mi pueblo, todas estas cosas son sagradas”. De allí
que el valor que tiene el territorio para las comunidades indígenas conlleva otras
connotaciones que deben ser suficientemente valoradas por el Estado a la hora
de ejecutar proyectos extractivos dentro de sus territorios, pues de lo contrario,
se estarían vulnerando aquellos derechos establecidos por la Constitución y los
Instrumentos Internacionales.
La experiencia en el Ecuador en el caso del manejo territorial indígena
es devastadora, pues los elementos culturales vinculados a la territorialidad indí-
gena ha sido uno de los aspectos que menos se ha sido tomado en consideración
dentro de los planes de manejo ambiental y menos aun se ha considerado a estos
dentro de los criterios para decidir sobre la idoneidad de ejecutar determinados
proyectos que por su efectos socio ambientales, se constituyen en amenazas para
la supervivencia de los pueblos indígenas.
En la ejecución de estos proyectos, muchos pueblos ya se han visto
reducidos demográficamente por las perturbaciones ocasionadas por las con-
secuencias, directas o indirectas, principalmente de la explotación petrolera y
la exploración minería. Algunos de estos pueblos tienen serias dificultades de
supervivencia, como sucede con las nacionalidades Sionas, Secoyas, Cofanes,
Waoranis, Tageri-Taromenane, que han tenido que desplazarse en áreas recónditas
de sus territorios para situarse lejos de los efectos de la explotación petrolera.
Posiblemente una de las causas para que se produzca esta confrontación
por el derecho a explotar los recursos de los territorios indígenas tenga relación
a la visión que se tiene respecto de la propiedad de los recursos naturales, es
decir sobre quién es el propietario de los recursos naturales en el Ecuador. Para
responder esta pregunta es necesario reflexionar sobre dos premisas jurídicas
básicas. La primera es que los recursos sobre el subsuelo son de propiedad de
quien demuestra tener el dominio de la propiedad. Según las normas del derecho
civil, “el dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de

18
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31
de agosto de 2001, Serie C No. 79, párr. 149.

202
 INREDH

las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social”.19 La segunda

premisa es que los recursos del subsuelo son de propiedad del Estado, el mismo
que para ejercer dicha calidad no requiere demostrar con documento público o
privado el dominio del bien, pues constitucionalmente le pertenece, de conformi-
dad con los artículos 1, 317 y 408 CRE, pero ¿La propiedad sobre los recursos
faculta libertades absolutas de dominio y explotación? De conformidad a la
doctrina y la jurisprudencia internacional que se trataban anteriormente, tener
la propiedad sobre los recursos no implica la facultad para hacer lo que se quiera
con ellos, pues esta propiedad está limitada por un sinnúmero de factores que
limitan el ejercicio pleno, por un lado de la libertad personal para el disfrute de
los recursos, y por otro lado, de la soberanía del Estado para la explotación de los
recursos del subsuelo. Estos factores están relacionados a la protección de otros
derechos que jurídica y socialmente deben ser más protegidos que el derecho a
la propiedad individual y el desarrollo. Por ejemplo cuando en dicha propiedad
pública o privada confluyen o dependen especies protegidas, patrimonios cul-
turales, naturales o históricos, o sirven de sustento económico o ecológico. En
este caso, no podría sostenerse que la sola propiedad es suficiente para decidir
sobre los recursos, pues hay que tener en cuenta la pluralidad de factores que
pueden depender de ese espacio natural, lo cual hacen necesaria realizar una
valoración antes de tomar la decisión de iniciar la actividad.
En estos casos se debe tomar en cuenta, por ejemplo, lo sostenido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en una Sentencia terminó que:

Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma
comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia
de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los
indígenas, por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente
en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con
la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión
de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones futuras.20

19
Artículo 599 del Código Civil Ecuatoriano
20
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna…, párr. 149.

203
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

4.6. La explotación de los recursos y los derechos de la naturaleza

La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho

a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
(Art. 71 C.R.E.)
El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos:
4. Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano
y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo,
permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos
del subsuelo y del patrimonio natural.
(Art. 276 C.R.E.)
Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del Estado:
1. Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza.
(Art. 277 C.R.E.)

Otro de los aspectos que pone en amplio debate la necesidad de explotar

recursos naturales extractivos tiene que ver con el reconocimiento que hace la
vigente Constitución de la naturaleza como sujeto de derechos. Se reconoce
a la naturaleza los siguientes derechos: El respeto integral de su existencia,
el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y
procesos evolutivos y el derecho a su restauración. Este nuevo paradigma de
protección constitucional está guiada bajo la visión del Sumak Kawsay, cuyo
objetivo es que las actividades de las personas sean económicamente viables,
socialmente equitativas y ambientalmente sustentables.
La categoría que el Estado otorga a la naturaleza no es cualquiera, se
trata de asumirla como un nuevo sujeto de derechos, lo cual implica que todos
los actos que puedan poner en riego los derechos de la naturaleza deben ser de tal
envergadura y lo suficientemente necesarios para que esos derechos protegidos no
se vean afectados de forma legítima por la intervención del desarrollo humano.
Esta situación se vuelve compleja cuando tratamos de interpretar cuales son
las circunstancias en las cuales podemos determinar que existe una violación
a los derechos de la naturaleza. ¿Acaso al cortar un árbol, matar un espécimen
protegido, o desviar una fuente hídrica estamos vulnerando los derechos de la
naturaleza? ¿Qué pasa con los procesos naturales propios de la naturaleza que
posibilitan la destrucción de sus propias especies, como sucede con las sequias
o el calentamiento global, o esto debe atribuirse también a la acción humana, y
por lo tanto de debe restringirse todas las actividades que condujeron a tener el
estado actual del planeta?

204
 INREDH

Reconocer derechos a la naturaleza no es nuevo dentro de la doctrina

jurídica ambiental, pues se viene discutiendo hace mucho tiempo atrás la nece-
sidad de incorporar un sistema de protección autónomo que convierta a la
naturaleza como sujeto de derechos. A nivel internacional podemos destacar
los trabajos interesantes que al respecto han realizado reconocidos teóricos
como el estadounidense Christopher Stone quien propuso que los derechos
deben extenderse a los bosques, océanos, ríos y hacia otros objetos naturales
y al ambiente en general. Otro de los primeros proponentes modernos de la
aproximación no antropocéntrica con el ambiente es el noruego Arne Naess que
originó el movimiento de la ecología profunda (Deep Ecology). Estos autores que
defienden los derechos de la naturaleza proponen un cambio de conciencia de
la dominación humana sobre la naturaleza hacia el reconocimiento que la vida
humana y no humana tiene igual y equivalente valor intrínseco.
Otorgar derechos a la naturaleza tiene implicaciones tanto jurídicas,
políticas como ecológicas. Desde el punto de vista jurídico implica elevar el ob-
jeto de protección jurídica de los ecosistemas a sujetos de derechos, como fase
superior del derecho ambiental, es decir que la naturaleza jurídica del derecho
ambiental adquiere una doble dimensión (derechos ambientales de las personas y
derechos de la naturaleza), pero unidos bajo la misma trayectoria. Si bien existe el
derecho a vivir en un ambiente sano, el cual tiene su propio desarrollo normativo
constitucional, este es un derecho de las personas a proteger la naturaleza que los
cobija, ya que esta es su fuente de subsistencia y supervivencia, en cuyo esquema
jurídico global se justifican y toleran los daños ambientales, en donde el papel de
las leyes, simplemente codifican su contaminación y destrucción, permitiendo
que el mismo sistema de acumulación del capital se auto regule y cuestione pues
se asume a la naturaleza como objeto de propiedad y apropiación, siendo por
tanto restrictivo y siempre subordinado a estructuras de propiedad o relaciones
mercantiles. En cambio, los derechos de la naturaleza, establecen otra relación
entre las personas-ambiente-economía, que además de establecer un régimen
jurídico propio para la naturaleza, recoge una verdad que emerge de las más
profundas tradiciones ancestrales para quienes la Naturaleza no es un “algo”,
sino un “alguien” que nos procrea, nos nutre y nos acoge; que interlocuta con
nosotros y con quien las comunidades establecen especiales relaciones de carácter
espiritual de modo que al establecerse como sujeto de derechos mantiene un
principio de jerarquía y especialidad en el cual la preservación de la naturaleza
debe ser considerada por sobre los derechos o iniciativas económicas.
Desde un punto de vista político el establecimiento de los derechos de la
naturaleza implica cambiar el paradigma de desarrollo, el enfoque de aproximación

205
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

legal y la relación que el ser humano tiene con su entorno, a fin de evitar o, al
menos, paliar las imprevisibles consecuencias que se producirán si mantenemos
el sistema de depredación antropocéntrico.
Desde el punto de vista ecológico, implica que el desarrollo debe conser-
var la diversidad, la complejidad y las funciones de los ecosistemas así como de
las actividades humanas, regulando y limitando los efectos de estas actividades,
según el caso, e implica avanzar hacia una sociedad justa en donde todos y todas
gozan del mismo acceso, en general, al conocimiento, a los medios materiales,
culturales y sociales necesarios para alcanzar el buen vivir.

5. Conclusiones

Para una gestión eficaz de los recursos naturales que no se interpongan sino que
más bien sea un complemento para la vigencia de los derechos humanos y de la
naturaleza que se encuentran establecidos en la Constitución, es indispensable
que las autoridades públicas que explotan los recursos, tengan en consideración
las limitaciones que existen dentro del marco constitucional cuando el modelo de
desarrollo extractivo que se propone, afecta la integridad de los demás derechos
constitucional protegidos. Esto se puede lograr a partir de la aceptación política
de que en un modelo de desarrollo basado estrictamente en la explotación de
los recursos del subsuelo, por su carácter contaminante, no es posible para la
protección ecosistémica y cultural. Por lo tanto se deben construir alternativas de
desarrollo que no dependan del subsuelo y que más allá del progreso económico
y material tenga como finalidad el bienestar colectivo, que no sacrifique a unos
ecuatorianos para beneficiar a otros. Una sociedad democrática debe construirse
sobre la base del respeto de todos los derechos y sus decisiones deben respetar
la interculturalidad y plurinacionalidad en sus diferentes enfoques para que no
se trasformen en simples dictaduras de la mayoría.
Es necesario que el poder político reconozca que la infinita creación de
necesidades artificiales que sostienen el crecimiento ilimitado del consumo está
limitada por el criterio del Sumak Kawsay, y que en un estado constitucional de
derechos y justicia, el fin del Estado es proteger los derechos de forma sistemática,
interdependiente, complementaria, sin tener que sacrificar unos derechos por
otros. Que en este rango de protección, la ejecución de proyectos que puedan
contribuir a un crecimiento económico muchas veces necesarios en el contexto
de la globalización y el capitalismo, no debe estar por encima de los derechos
ius cogens de protección, es decir aquellos derechos relacionados con la dignidad,
integridad física, y vida de los pueblos.

206
 INREDH

En el marco del desarrollo económico y la vigencia de derechos siempre

se van a presentar colisión entre los derechos, esto parece estar más próximo en
el caso de las excepcionalidades constitucionales respecto de las áreas protegidas,
zonas intangibles, transgénicos y consulta previa, para lo cual la Constitución
establece ciertas pistas que podrían dar solución a estas antinomias sin llegar a
confrontar a la sociedad, por ejemplo deben observarse y respetarse los principios
de interpretación y aplicación de los derechos establecidos en el artículo 10 y
11 de la Constitución, así como el orden jerárquico de aplicación señalado en el
artículo 425 de la carta magna. Puntualizando que en cualquiera de los casos, ni la
voluntad de los gobernantes, ni la voluntad soberana del pueblo expresada en las
urnas pueden permitir la vulneración de derechos que la constitución reconoce.
A pesar de estas confrontaciones, el tema de fondo tiene que ver no tanto
en cómo se concibe los derechos sino como en la práctica se llevan a efecto los
mismos. En este sentido podemos observar que mientras se discuten cuestiones
de procedimiento, en la parte fáctica sigue predominando el modelo económico
que ha acentuado una economía de carácter neoliberal donde predomina la
concentración monopólica de capitales, recursos, tierras y materias primas,
estableciendo desigualdades para el Estado respecto de las empresas privadas
nacionales o transnacionales, permitiendo una mayor explotación de los recursos
de forma directa y además permitiendo mayor contaminación con tecnología
que por lo general no son aceptadas en los países de origen de las operadoras.
El régimen de protección ambiental ofrece grandes oportunidades para
llevar adelante una gestión sustentable de los recursos naturales, principios como
la precaución, in dubio pro natura, reversión de la carga de la prueba, imprescripti-
bilidad de acciones, podrían coadyuvar a que el desarrollo económico procure el
buen vivir, esto es posible siempre y cuando las autoridades públicas y judiciales
asuman estos principios y garantías de protección ambiental como normas que al
estar vinculadas al bloque de constitucionalidad, son de obligatorio cumplimiento,
más allá de las consideraciones económicas o políticas que se erijan al respecto.

6. Bibliografía

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207
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

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cional de Trabajo (Ginebra, 27 de junio de 1989).
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http://library.jid.org/en/mono40/rojas.htm.

208
 SECCIÓN III
Instituciones Constitucionales
y Participación
 INREDH

Participación ciudadana en el procedimiento legislativo,

como concreción del principio de interculturalidad;
y control previo de constitucionalidad de proyectos
de ley, como garantía de la participación
Silvana Sánchez Pinto

Sumario

1. Necesidad de la participación ciudadana en el proceso de formación de las

leyes. 2. Situación actual de la participación ciudadana en el proceso de formación
de las leyes en el Ecuador. 3. Insuficiencia de los mecanismos de participación
ciudadana en el proceso de formación de las leyes, evidenciado en un caso
concreto. 4. Propuesta para superar las limitaciones de la participación ciudadana
en el proceso de formación de las leyes. 5. Criterios para la participación ciudadana
en el proceso de formación de las leyes. 6. Control previo de constitucionalidad
de proyectos de ley por parte de la ciudadanía como garantía de la vigencia del
derecho a la participación social en el proceso de formación de las leyes. 7. Control
previo de constitucionalidad de proyectos de ley como ultima ratio. 8. Bibliografía.

1. Necesidad de la participación ciudadana en el proceso de formación

de las leyes

Para el paradigma del Estado de Derecho legal decimonónico es central el

concepto de soberanía de la ley, definida “como acto normativo supremo
e irresistible al que […] no es oponible ningún derecho más fuerte.”1 En el
Estado de Derecho legal se desconoce que la “política constitucional,” de cuya
formulación también participan los legisladores, persiga “la realización de la
Constitución.”2
El cambio de paradigma en el Derecho opera con la aparición del modelo
del constitucionalismo contemporáneo, luego de la segunda posguerra mundial,

1
Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, Madrid, Trotta, 4a. ed., 2002, p. 24.
2
Ibídem, p. 14.

213
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

ante la evidencia de que el anterior modelo era insostenible al no haber logrado ser
el dique a la arbitrariedad del ejercicio del poder, y determina la nueva centralidad
en la Constitución con el reconocimiento de su supremacía y fuerza normativa;
y, en ese sentido, la doctrina empieza a develar el carácter y naturaleza de la ley.
Así, Zagrebelsky establece que “la ley […] es manifestación e instru-
mento de competición y enfrentamiento social; no es el final, sino la continuación
de un conflicto […] es un acto personalizado (en el sentido de que proviene
de grupos identificables de personas y está dirigido a otros grupos igualmente
identificables) que persiguen intereses particulares.”3
Este autor explicita la naturaleza de la ley como fruto de la permanente
disputa de poder que se da en la sociedad; en la ley, finalmente, se expresan e
identifican los resultados de esa disputa, quedan develados los intereses del grupo
o los grupos de poder que han triunfado; al menos, los que transitoriamente han
triunfado, hasta que nuevos conflictos se planteen.
Por ello, en esta batalla por el poder que es la construcción de una ley,
es indispensable que los grupos de la sociedad a los que históricamente se les ha
hecho ocupar los niveles inferiores de la jerarquía de poder puedan participar,
desde su realidad y desde sus propias concepciones, en defensa de sus derechos
en el proceso de formación de las leyes en equidad de condiciones con los grupos
que siempre han detentado el poder.
El aporte de Pisarello es importante para analizar la función de la par-
ticipación social en la garantía de los derechos. El autor establece, como parte
de las garantías extrainstitucionales;4 y, a su vez, de las garantías indirectas, a
las garantías de participación en el proceso legislativo y las delinea como “las
audiencias públicas previas a la toma de decisiones o a la adopción de normas
por parte de los parlamentos.”5
El mismo autor establece que el mecanismo participativo tiene especial
relevancia para la “supervisión de la observancia por parte de los órganos políticos
del contenido esencial de los derechos y de las obligaciones de no discriminación,

3
Ibídem, p. 38.
4
“Las garantías extrainstitucionales o sociales son aquellos instrumentos de tutela o de de-
fensa de los derechos que […] dependen fundamentalmente de la actuación de sus propios
titulares […] consisten en el ejercicio de derechos […] de participación dirigidos a recla-
mar la satisfacción de aquellas necesidades e intereses básicos tutelados por los derechos
[…]” Gerardo Pisarello, “Los Derechos sociales y sus garantías: por una reconstrucción
democrática, participativa y multinivel,” en Los Derechos Sociales y sus garantías, elemen-
tos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007, p. 123.
5
Gerardo Pisarello, “Los Derechos sociales …, op. cit., p. 124.

214
 INREDH

no regresividad y progresividad.”6
Efectivamente, la finalidad de la participación ciudadana en el proceso
de formación de las leyes es la de coadyuvar a promover la supremacía y la fuerza
normativa de la Constitución, al exigir que los proyectos de ley se formulen, y se
deliberen de conformidad con los valores, principios y reglas constitucionales;
así como que estén acordes con los estándares de protección internacional de
los derechos humanos, garantizando su vigencia.
Respecto de la situación de los derechos los grupos sociales que se
encuentran en minoría frente a las decisiones mayoritarias, Agustín Grijalva
establece que “una Constitución [y las leyes] no solo expresa o debe expresar
intereses mayoritarios, sino que implica también procedimientos y límites para
esta voluntad mayoritaria, tales límites son los derechos fundamentales, espe-
cialmente los derechos de los individuos y las minorías.”7
Recordando que las obligaciones estatales en materia de Derechos Hu-
manos se concretan en las de respetarlos y garantizarlos; y, que la obligación de
garantía contiene, a su vez, las obligaciones de promoción, prevención, inves-
tigación, sanción y reparación; una de las maneras para cumplir las obligaciones
de promoción de los derechos humanos y prevención de sus violaciones, será
la de garantizar las condiciones para la participación ciudadana en el proceso de
formación de las leyes.

2. Situación actual de la participación ciudadana en el proceso de for-

mación de las leyes en el Ecuador

La Constitución de la República del Ecuador de 2008,8 establece el proced-

imiento legislativo, como atribución de la Asamblea Nacional, de aprobar leyes
como normas generales de interés común; los proyectos de ley pueden ser pre-
sentados por iniciativa de los asambleístas, del presidente, de otras funciones e
instituciones del Estado en ámbitos de su competencia; y, de los ciudadanos y
organizaciones sociales.
Se establece que quienes presenten proyectos de ley podrán participar
en su debate.9

6
Ibídem, p. 124.
7
Agustín Grijalva, “Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en
Ecuador,” en Varios, Un cambio ineludible: La Corte Constitucional, Quito, Tribunal
Constitucional, 2007, p. 59-60.
8
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Arts. 132 a 140.
9
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Art. 134, inciso final.

215
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

En cuanto al procedimiento para la aprobación de un proyecto de ley,

la Constitución establece que debe ser sometido a dos debates; para lo cual, el
proyecto debe ser distribuido a los miembros de la Asamblea Nacional y su ex-
tracto difundido públicamente,10 enviándose luego a la comisión correspondiente
para su conocimiento y trámite.
Se señala que los ciudadanos que tengan interés en la aprobación del
proyecto de ley, o que consideren que sus derechos pueden ser afectados por
su expedición, podrán “acudir ante la comisión y exponer sus argumentos.”11
Como puede evidenciarse, el derecho de participación de la ciudadanía
en el procedimiento legislativo se agota con la participación ante la comisión y
se restringe a la exposición de argumentos, sin que se establezca la obligación
correlativa del legislativo de tomar en consideración tales argumentos al momento
de redactar la versión definitiva de la ley, es decir que tengan una naturaleza
vinculante para el legislador.
En consecuencia, debe analizarse la posibilidad de perfeccionar el
mecanismo de participación ciudadana y las responsabilidades de la Asamblea
Nacional con relación a ésta, durante todas las etapas de formación de la ley.
Igualmente, ante la formulación de un proyecto de ley, el ordenamiento
jurídico ecuatoriano ha previsto el control previo de constitucionalidad a cargo
del Ejecutivo12 y la autotutela para el Legislativo, que tiene la obligación de
adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales.13
Sin embargo, no ha previsto que el control previo de constitucionalidad
de los proyectos de ley pueda ser demandado por la ciudadanía ante la Corte
Constitucional.

3. Insuficiencia de los mecanismos de participación ciudadana en el pro-

ceso de formación de las leyes, evidenciado en un caso concreto

Ante la situación descrita, puede evidenciarse que la participación de la ciudada-

nía en el procedimiento legislativo enfrenta limitaciones y es insuficiente para
exigir el respeto y garantía cuando su “patrimonio jurídico”14 está directamente

10
Los proyectos de ley presentados se difunden de manera íntegra en la página electrónica de
la Asamblea Nacional.
11
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Art. 137, inciso 2.
12
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Art. 139.
13
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Art. 84.
14
Gustavo Zagrebelsky, El Derecho…, op.cit., p. 51.

216
 INREDH

amenazado.
Esto puede evidenciarse en el siguiente caso relativo a la presentación
de un proyecto de ley que pretendió reinstaurar la inconstitucional figura de la
denominada “detención en firme.”
Como antecedente, es necesario señalar que la Constitución Política de
la República de 1998; instituyó,15 como una de las garantías del debido proceso,
en materia penal, la caducidad de la prisión preventiva en seis meses, en las
causas por delitos sancionados con prisión; y en un año, en delitos sancionados
con reclusión.
Sin embargo, con la expedición de la Ley No. 101,16 se introdujo la figura
de la denominada “detención en firme” en el Código de Procedimiento Penal,
CPP, mediante el Art. 173 A, que estableció que, en el auto de llamamiento a
juicio, el juez que conoce la causa deberá obligatoriamente ordenar la detención
en firme del acusado.
Esta regla fue objeto de una declaratoria de inaplicabilidad en un caso
concreto por el Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi;17que fue resuelta por el
Tribunal Constitucional,18 en noviembre de 2003, en el sentido de desechar la
inconstitucionalidad del mencionado artículo, en base a una interpretación literal
de la disposición, señalando que su significado “es claro, tiene significado legal,
mantiene correspondencia, armonía y su genuino sentido con las demás nor-
mas del CPP”; el Tribunal no realizó una interpretación constitucional a fin de
determinar la validez de la disposición a la luz de los principios constitucionales
relativos a la supremacía constitucional, pro homine, y a la garantía del debido
proceso de ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad.19
Posteriormente, en septiembre de 2006, el Tribunal Constitucional,20
resolvió declarar la inconstitucionalidad de la “detención en firme,” rectificando
la resolución anterior.
La Constitución de la República del Ecuador de 2008, en el Art. 77, nu-

15
Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, Art. 24, numeral 8.
16
Publicada en el Registro Oficial No. 743, de 13 de enero de 2003.
17
De conformidad con el Art. 274 de la Constitución Política de la República del Ecuador de
1998.
18
En el caso No. 002-2003-DI del Tribunal Constitucional de Ecuador de 18 de noviembre
de 2003.
19
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Arts. 9, numeral 3; y, 14, numeral 3; y
Convención Americana de Derechos Humanos, Arts. 7, numeral 5; y, 8, numeral 1.
20
Mediante Resolución del Tribunal Constitucional No. 02-2005-TC, de 26 de septiembre
de 2006.

217
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

meral 9, establece como garantía, en caso de privación de la libertad, la caducidad

de la prisión preventiva, en los mismos plazos que establecía la Constitución de
1998.
El 7 de octubre de 2009, la asambleísta Cynthia Viteri presentó ante la
Asamblea Nacional, el siguiente proyecto de Ley Reformatoria del CPP y del
Código Penal:21

Art. 2. Agréguese en el Art. 160, dentro del inciso correspondiente a

las medidas cautelares de carácter personal, el siguiente texto: “14) Detención
obligada.”
En el Capítulo IV, La prisión preventiva. Arts. 167 a 173.
Art. …(1). Detención obligada.- El juez de garantías penales, para
garantizar la comparecencia del acusado en la etapa del juicio, ordenará la
detención obligada cuando se dicte auto de llamamiento a juicio contra los
autores y cómplices de un delito de acción pública sancionado con pena de
reclusión.
Si el acusado tuviera ordenada prisión preventiva en su contra, el juez
de garantías penales la cambiará por la detención obligada al momento de dictar
el auto de llamamiento a juicio. […]
Art. … (2). Apelación.- Si se interpusiese recurso de apelación del
auto de llamamiento a juicio, la orden de detención obligada no será suspendida.
Art. 4. Agréguese en el Art. 254, a continuación de la frase “Si estuviera
bajo prisión preventiva”, el texto “o detención obligada”.

Este proyecto de ley atenta contra la coherencia intrínseca del orde-

namiento jurídico que Zagrebelsky propugna, un sistema jurídico que “debe
ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios”; en este caso, a
la norma constitucional de la caducidad de la prisión preventiva y a los prin-
cipios de progresividad y no regresividad en materia de derechos humanos,22
supremacía constitucional,23 pro homine;24 además que desconoce la existencia de
un pronunciamiento del máximo órgano de control constitucional que declaró
la inconstitucionalidad de la denominada “detención en firme.”
En un caso como éste, donde se presenta un proyecto de ley manifiesta-
mente inconstitucional, el grupo social cuyo patrimonio jurídico está directamente
amenazado; esto es, las personas privadas de la libertad, organizadas a nivel

21
Mediante oficio No. 062-ACVJ-09 de 5 de octubre de 2009.
22
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Art. 11, numeral 8.
23
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Art. 424.
24
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Art. 11, numeral 5.

218
 INREDH

nacional en Comités de Internos e Internas, puede participar –de conformidad

con la Constitución vigente- ante la comisión respectiva tan solo para expresar
sus opiniones.
Este nivel de participación es manifiestamente insuficiente, ya que dichas
opiniones no vinculan a la función legislativa; y, en el caso de que dicho proyecto
se concretara en una ley, se cometerían violaciones de los derechos humanos a
la libertad personal y al debido proceso; que, precisamente, una participación
ciudadana eficaz en el procedimiento legislativo pudiera prevenir.
Como se ha indicado, el ordenamiento jurídico ha previsto únicamente
control previo de constitucionalidad de los proyectos de ley por parte del Ejecu-
tivo25 y la autotutela del Legislativo, sin que el colectivo directamente afectado,
pueda demandar directamente a la Corte Constitucional la realización de dicho
control previo.

4. Propuesta para superar las limitaciones de la participación ciudadana

en el proceso de formación de las leyes

Pisarello establece que el paradigma constitucional debe ser entendido como “el
sistema de vínculos y controles a los poderes públicos y privados en beneficio de
los derechos de las personas.”26 En este caso, el sistema de control respecto de
la constitucionalidad de proyectos de ley debe completarse con la participación
de los grupos sociales en todas las etapas de formación de la ley para que se
concreten sus derechos.
Esta participación en el procedimiento legislativo es necesaria más aún
si consideramos la existencia de grupos sociales históricamente relegados de la
participación política, entre los cuales se encuentran, por ejemplo, los grupos
de atención prioritaria, con cuya concurrencia es indispensable contar para la
garantía efectiva de sus derechos.
En ese sentido, es importante utilizar los mecanismos de la democracia
participativa y deliberativa, debido a las deficiencias de la democracia representa-
tiva para garantizar la participación efectiva de estos grupos en el procedimiento
legislativo.
El Estado constitucional tiene como forma privilegiada de partici-

25
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Art. 139.
26
Gerardo Pisarello, “Globalización, Constitucionalismo y derechos: las vías del
cosmopolitismo jurídico,” en Miguel Carbonell, Estado constitucional y globalización,
México, Porrúa, 2003, p. 239.

219
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

pación política a la democracia deliberativa, la misma que es definida por Nino

como “el proceso de diálogo y debate colectivo que permite adoptar decisiones
mayoritarias,”27 que salvaguarden la fuerza normativa de la Constitución y la vi-
gencia de los derechos fundamentales; principalmente, como señala Gargarella,
“de quienes pueden resultar afectados por esas decisiones”.28
Respecto de la concepción de las decisiones mayoritarias, formulada
por Nino, ya se indicó que tales decisiones mayoritarias tienen como límite los
derechos fundamentales de las minorías.
En esta propuesta de considerar a la democracia deliberativa como
marco para la participación ciudadana en el procedimiento legislativo, no
se desconoce las limitaciones que conlleva su ejercicio; sin embargo de ello,
coincidimos con Habermas en que “el procedimiento que representa la política
deliberativa constituye la pieza nuclear del proceso democrático;”29 a pesar de
“las dificultades comunicativas, cognitivas y motivacionales a las que está sujeta
la política deliberativa.”30
Reconociendo, con Zagrebelsky, que “el derecho no puede separarse
del ambiente cultural en que se halla inmerso y erigirse como sistema normativo
independiente y autosuficiente; sino que es una parte, aunque importante, pero
sólo una parte, nunca el todo,”31 es imprescindible que el Estado garantice, en el
marco de la democracia deliberativa, la creación de mecanismos de participación
ciudadana en todo el proceso de formación de proyectos de ley, respetando el
principio constitucional de la interculturalidad,32 y que propicie la apertura al
diálogo intercultural.
La interculturalidad es un principio constitucional que atiende a “la po-
sibilidad de diálogo entre las culturas;”33 es “la convivencia de culturas diferentes
en su diferencia.”34

27
Carlos Santiago Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa
Editorial, 1997, p. 180.
28
Roberto Gargarella, “¿Judicialización de los derechos sociales?” en Marcelo Alegre y Ro-
berto Gargarella, El Derecho a la Igualdad, aportes para un constitucionalismo iguali-
tario, Buenos Aires, LexisNexis Argentina S.A., 2007, p. 131.
29
Jurgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 372.
30
Ibídem, p. 406.
31
Gustavo Zagrebelsky, El derecho …, op.cit., p. 138.
32
Constitución de la República del Ecuador de 2008, Art. 1.
33
Consejo Regional Indígena de Cauca, en Catherine Walsh, “Hacia una comprensión de la
interculturalidad”, en Tukari, Guadalajara, 2009, p. 6.
34
Patricio Guerrero, “La interculturalidad solo será posible desde la insurgencia de la ternura,
notas para la aproximación a la interculturalidad”, en Reflexiones sobre Interculturalidad,

220
 INREDH

La realidad social está conformada por la interacción de distintas culturas,

por lo que el Derecho debe propiciar los mecanismos para el reconocimiento
de esta realidad y garantizar las condiciones que propicien el diálogo intercul-
tural, a fin de que los derechos de todos puedan ser reconocidos, respetados y
garantizados.
Este proceso de participación social intercultural entraña una voluntad
de apertura de los distintos grupos sociales a escuchar a los otros y a compartir
el espacio de deliberación democrática, con la finalidad de construir propuestas
consensuadas ante la Función Legislativa cuando se delibera un proyecto de ley.
Esta Función, igualmente, debe tener la voluntad política de crear las
condiciones objetivas para reconocer, respetar y garantizar que la participación
y deliberación en el procedimiento legislativo de los diferentes grupos sociales
se realice en el marco de la interculturalidad.

5. Criterios para la participación ciudadana en el proceso de formación

de las leyes

Como se ha señalado, el proceso de formación de las leyes debe constituir un

espacio donde se plasme la democracia deliberativa con plena participación
ciudadana, en el marco del diálogo intercultural.
Los criterios que se consideran prioritarios para la participación de los
grupos sociales en la deliberación de proyectos de ley son que los grupos sociales
enfrenten situaciones de discriminación histórica a nivel político, económico,
social o cultural,35 y que acrediten que su patrimonio jurídico36 está directamente
amenazado por el contenido inconstitucional de un proyecto de ley.
Las condiciones objetivas que deben ser creadas por el Estado para el
ejercicio del derecho a la participación ciudadana en el proceso de generación
de las leyes, pasan por considerar el establecer la obligatoriedad de contar con la
ciudadanía en todas las etapas del procedimiento legislativo y que las opiniones y
aportes expresados sean debidamente atendidos, valorados y admitidos cuando
defienden la vigencia de los valores, principios y derechos constitucionales.
Para lo cual, el Legislativo deberá convocar a los colectivos interesados
en la tramitación del proyecto de ley, dejando autonomía para que éstos nom-

Escuela de Antropología Aplicada, Quito, Universidad Politécnica Salesiana, 1999, p. 9.

35
María Luisa Rodríguez Peñaranda, Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y de-
mocracia deliberativa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 28.
36
Gustavo Zagrebelsky, El Derecho …., op.cit., p 55.

221
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

bren a su representante, a fin de que se les escuche y se atienda sus peticiones.37

El Legislativo deberá integrar, de manera obligatoria, en el caso de
expedirse la ley, en su versión definitiva, los criterios y argumentos de los gru-
pos sociales participantes que promuevan y defiendan los valores, principios
y derechos constitucionales; o, si los argumentos presentados por los grupos
sociales son contrarios y suficientemente fundamentados, el Legislativo deberá
abstenerse de expedir la ley.

6. Control previo de constitucionalidad de proyectos de ley por parte de

la ciudadanía como garantía de la vigencia del derecho a la participación
social en el proceso de formación de las leyes

En el caso de que el Estado no hubiere respetado, ni garantizado las condiciones

objetivas para la participación de la ciudadanía en el proceso de formación de
las leyes; es decir, cuando no ha convocado a los grupos sociales directamente
interesados; no ha respetado su autonomía en la designación de sus legítimos
representantes; no ha propiciado el diálogo intercultural entre los diferentes
grupos; no los ha escuchado; o no ha tomado en consideración sus criterios para
la determinación de los contenidos de la ley, estos grupos podrán ser titulares
legítimos de la acción de inconstitucionalidad del proyecto de ley, que deberá
ser conocida, con prioridad, por la Corte Constitucional.
Se reconoce así, a este control previo, la calidad de garantía de
cumplimiento de todo el proceso de democracia deliberativa y participación
ciudadana en la formación de las leyes.38
La Corte Constitucional, al realizar el control previo, tendrá como
obligación el prevenir que nazca al mundo jurídico una ley contraria a la
supremacía y fuerza normativa de la Constitución, y cuyos contenidos amenacen
los derechos humanos.
A la par, este nuevo tipo de control constitucional permitirá que la Fun-
ción Legislativa actúe respetando y garantizando el derecho a la participación
de la ciudadanía; a la vez que será una nueva herramienta para la prevención de
violaciones a los derechos humanos.
La doctrina reconoce el rol de garantía que cumple la Función Jurisdic-
cional cuando los mecanismos de participación ciudadana ante el Poder Legis-

37
Claudia Storini, docente de la materia de Argumentación Jurídica, tutoría de 9 de abril de
2010.
38
Claudia Storini, tutoría de 9 de abril de 2010.

222
 INREDH

lativo han resultado ineficaces. Así, Pisarello señala que:

los espacios jurisdiccionales pueden concebirse como canales de

crítica y disputa de actuaciones públicas y privadas vulneradoras de derechos;
[...] sobre todo, cuando las sedes políticas ordinarias se encuentran bloqueadas
y no ofrecen respuestas adecuadas para las minorías vulnerables, o para los
grupos en situación de mayor urgencia.39

Antonio Peña Freire comparte esta posición, al señalar a “la función de

tutela judicial efectiva como un mecanismo para la defensa de los individuos,
de las minorías y de sus derechos frente a la acción política mayoritaria, y para
la expresión política de derechos e intereses olvidados por el legislador en sus
valoraciones políticas.”40

7. Control previo de constitucionalidad de proyectos de ley como ultima

ratio.

El control previo de constitucionalidad de proyectos de ley debe ser ejercido

por parte de los grupos sociales directamente interesados en el proyecto de ley,
estricta y únicamente, cuando el Poder Legislativo no ha respetado las condiciones
descritas en el acápite anterior; de lo contrario, se puede abrir un espacio para
que otros grupos la utilicen con la finalidad de impedir la expedición de leyes;
incluso, cuando en su tramitación se ha cumplido con los requisitos de partici-
pación ciudadana y cuando el contenido material del proyecto es constitucional.
Con este tipo de control previo de constitucionalidad se pretende además
satisfacer la exigencia de justicia sustantiva a fin de que las normas legales tengan
un carácter razonable y no arbitrario, lo que lleva a la equidad y a la justicia.41

8. Bibliografía

Código de Procedimiento Penal.

Consejo Regional Indígena de Cauca, citado por Catherine Walsh, “Hacia una
comprensión de la interculturalidad”, en Tukari, Guadalajara, 2009.

39
Gerardo Pisarello, “Los derechos …”, op.cit., p. 125.
40
Antonio Peña Freire, “La garantía en los procesos jurídicos, la garantía en el momento ju-
dicial del Estado,” en La garantía en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta,
1997, p. 241.
41
Gustavo Zagrebelsky, El Derecho …, op.cit., p. 148.

223
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Constitución de la República del Ecuador de 2008.

Constitución Política de la República del Ecuador, 1998.
Convención Americana de Derechos Humanos.
Gargarella, Roberto, “¿Judicialización de los derechos sociales?” en Marcelo
Alegre y Roberto Gargarella, El Derecho a la Igualdad, aportes para un con-
stitucionalismo igualitario, Buenos Aires, LexisNexis Argentina S.A., 2007.
Guerrero, Patricio, “La interculturalidad solo será posible desde la insurgencia
de la ternura, notas para la aproximación a la interculturalidad”, en Re-
flexiones sobre Interculturalidad, Quito, Universidad Politécnica Salesiana/
Escuela de Antropología Aplicada, 1999.
Grijalva, Agustín, “Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional
en Ecuador,” en Varios, Un cambio ineludible: La Corte Constitucional, Quito,
Tribunal Constitucional, 2007.
Habermas, Jurgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998.
Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa
Editorial, 1997.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Peña Freire, Antonio, “La garantía en los procesos jurídicos, la garantía en el
momento judicial del Estado,” en La garantía en el Estado constitucional de
derecho, Madrid, Trotta, 1997.
Pisarello, Gerardo, “Globalización, Constitucionalismo y derechos: las vías del
cosmopolitismo jurídico,” en Miguel Carbonell, Estado constitucional y
globalización, México, Porrúa, 2003.
Pisarello, Gerardo, “Los Derechos sociales y sus garantías: por una reconstruc-
ción democrática, participativa y multinivel,” en Los Derechos Sociales y sus
garantías, elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007.
Rodríguez Peñaranda, María Luisa, Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y
democracia deliberativa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.
Storini, Claudia, docente de la materia de Argumentación Jurídica, tutoría de 9
de abril de 2010.
Tribunal Constitucional del Ecuador, resolución No. 002-2003-DI de 18 de
noviembre de 2003.
Tribunal Constitucional del Ecuador, resolución No. 02-2005-TC, de 26 de
septiembre de 2006.
Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Trotta, 4a. ed., 2002.

224
 INREDH

La Defensoría del Pueblo del Ecuador.

Un nuevo modelo de gestión para la promoción
y protección de derechos

Patricio Benalcázar Alarcón

“La responsabilidad de tutelar los DD.HH y derechos de la naturaleza

tiene como prólogo sustantivo la independencia y la ética,
pues, muchos de los conflictos, significarán confrontar el poder social,
institucional o corporativo; allí se pondrá en juego
la capacidad de liderazgo y coherencia de quien tenga la responsabilidad política
de la Institución Nacional de Derechos Humanos en el Ecuador”.

Sumario

1. Antecedentes necesarios. 1.1. Breve historial. 1.2. Su historia en Ecuador. 2. Los

Derechos tutelados por la Defensoría del Pueblo. 3. Atribuciones constitucionales.
3.1. Patrocinio de las garantías jurisdiccionales y medidas cautelares y amicus
curiae. 3.2. Las medidas de cumplimiento obligatorio. 3.3. Pronunciamientos
públicos sobre acciones u omisiones que afecten o vulneren los derechos
humanos o de la naturaleza. 3.4. Propuesta para la discusión ¿Qué son los
Informes Defensoriales? 3.4.1. Informes Generales. 3.4.2. Informes Temáticos.
3.4.3. Informes de Seguimiento. 3.5. La vigilancia del debido proceso y la lucha
contra la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante. 3.6. Nuevas atribuciones
defensoriales. 4. Referentes de la nueva gestión defensorial. 5. Bibliografía.

1. Antecedentes necesarios

1.1. Breve historial

La historia de las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos, se remonta

al referente europeo denominado Ombudsman escandinavo, el mismo que se
constitucionaliza en 1809 en Suecia y cuyo mandato estaba dirigido a “controlar

227
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

los excesos de la Administración y la Justicia”,1 esta representación lo hace al

servicio directo de las personas y aunque sus decisiones no tengan poder jurídi-
camente vinculante, su accionar es complementario a los órganos de justicia. La
ampliación de esta institución, cobra mayor énfasis luego de la segunda guerra
mundial y en directa respuesta a las consecuencias que generó el fascismo en
Europa.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, podemos hablar de su

universalización al ser incorporada a diversos ordenamientos jurídicos. Así
tenemos en Gran Bretaña el “Parlamentary Commissioner for Administration”,
en Francia el “Mediateur”, en Portugal el “Proveedor de Justicia” y en España
el “Defensor del Pueblo.2

La incorporación del Defensor del Pueblo en España es necesario

revisarla, pues es el referente para el desarrollo de esta institución en América
Latina. La Constitución española prevé “que se trata de un Comisionado Par-
lamentario […] con poderes de investigación sobre todas las Administraciones
Públicas y con especial énfasis en la protección de los derechos fundamentales
de las personas, además del control ordinario de la Administración y dando
cuenta al Parlamento de su gestión. Por otra parte, la propia Constitución le
reconoce y otorga la legitimación para recurrir ante el Tribunal Constitucional,
tanto interponiendo el recurso de amparo en defensa de derechos individuales
vulnerados, como el de inconstitucionalidad contra las normas legales que vio-
len la Norma Fundamental, al tiempo que le posibilita para concurrir ante los
tribunales ordinarios a través del hábeas corpus.”3
En América Latina, los antecedentes históricos de esta “figura” datan
del siglo XI a XVI y conforme lo relata el profesor Alvaro Gil Robles, ex De-
fensor del Pueblo de España, en el Imperio Inca, “actuaba el Tucuyricuy (el que
todo lo ve) encargado de vigilar la compleja administración y funcionamiento
burocrático del Consejo Imperial”,4 comunicando sus informes a las jerarquías

1
Gil Robles, Alvaro, El Defensor del Pueblo y su impacto en España y América Latina.
Antología Básica en Derechos Humanos, San José, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1994, p. 438.
2
Red de Abogados del Instituto Regional de Asesoría en Derechos Humanos (INREDH), La
Defensoría del Pueblo. Aportes para la Paz, Quito, Servicio Paz y Justicia del Ecuador,
1997, p. 35.
3
Ibíd., p. 442.
4
Ibíd., p. 448.

228
 INREDH

superiores del imperio, quienes podían destituir a los funcionarios en base a estos.
En la época de la colonia, el rol jugado por Fray Bartolomé de las Casas,
dio lugar a la institucionalización del Protector de los Indios en el marco de la
Cédula Real de 17 de septiembre de 1516. “De igual manera se dio este tipo de
administración durante la época de la conquista y dominación española en el
continente americano dentro del Cabildo. Fue la base jurídica y política para la
consolidación del nuevo sistema y la organización social en la época de la colo-
nia, la figura del ´Procurador General´, en todas las ciudades, villas y poblados
de las Indias. A decir de Robert Vega, podían nombrar un Procurador General,
con la finalidad de velar por los intereses, derechos y justicia del pueblo frente
al poder real.”5
En la época republicana, el referente más cercano lo tenemos en México,
a través del llamado “Procurador de Pobres” que fue creado en 1847 e “integrado
por tres Procuradores designados por el Gobierno. Tenían como función principal
actuar en defensa de las víctimas de las injusticias y abusos de las autoridades.”6
Con la influencia del Defensor del Pueblo de España, consagrado
constitucionalmente en 1978, se inicia un proceso en América Latina para
incorporar esta figura; así Guatemala en 1985 (Procurador de Derechos
Humanos), México en 1990 (Comisión Nacional de Derechos Humanos), en
1991 El Salvador (Procuraduría de Derechos Humanos) y Colombia (Defensor
del Pueblo), Perú 1993.
Un hito importante a nivel internacional constituye la reunión técnica
internacional relativa a las instituciones nacionales de derechos humanos (INDH),
promovida en octubre de 1991 por el Centro de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, a la cual acudieron las INDH, Estados, las Naciones Unidas, organismos
intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales.
Este encuentro, tuvo como resultado la formulación de un conjunto de
recomendaciones sobre la función y composición de las INDH, las cuales fueron
tomadas por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en marzo
de 1992, y que son los denominados Principios de París.
Debo destacar que los Principios de Parías, determinan con precisión
que la competencia de las INDH está dirigida a la promoción y protección de
derechos humanos, lo cual se amplía en Ecuador de cara a los derechos de la
naturaleza; destacan también su carácter de órgano independiente y plural y

5
Red de Abogados del Instituto Regional de Asesoría en Derechos Humanos (INREDH), La
Defensoría del Pueblo, p. 38.
6
Ibíd., p. 38 y 39.

229
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

sugiere diversas atribuciones tanto en lo relativo a la atención de casos, como a

su capacidad propositiva en la observancia de las políticas públicas.

1.2. Su historia en Ecuador

“Durante el Régimen del Arquitecto Sixto Durán Ballén (1994 – 1998) se pre-
sentó un conjunto de propuestas dirigidas a reformar distintas normativas y
principios consagrados en la Constitución Política del Ecuador”;7 entre otras
la de crear una institución especializada en promover, proteger y defender los
derechos constitucionales. Las propuestas de reforma fueron presentadas por un
grupo de notables en representación del Presidente de la República y del Foro
Democrático a nombre de los movimientos sociales.

Las organizaciones de derechos humanos participamos activamente

en este espacio, pero no llegamos a proponer y menos aún, concebir la
institución de la Defensoría del Pueblo, el Procurador de Derechos Humanos
o como quiera llamarse, bajo una perspectiva de mayor profundidad histórica,
recogiendo experiencias vividas en nuestro continente, con una estructura y
un funcionamiento concebido acorde a la realidad ecuatoriana.8

Lo mencionado se evidencia, puesto que el grupo de Notables desig-

nados por el Presidente de la República, concebían a la Defensoría del Pueblo
como una instancia con especificidad funcional y programática; mientras el
Foro Democrático lo concebía como una instancia dependiente del Tribunal de
Garantías Constitucionales.9
Finalmente, el Congreso Nacional incorporó la figura de la Defensoría
del Pueblo en la Constitución (Art. 29 de la codificación constitucional), como una
institución gubernamental con autonomía política, económica y administrativa,
con jurisdicción nacional, con la atribución de patrocinar recursos constitucio-
nales que garanticen la vigencia y protección de los derechos humanos, como el
hábeas corpus, hábeas data, recurso de amparo.
Su representante el Defensor del Pueblo, tendrá que cumplir con los
mismos requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia
y será elegido por el Congreso Nacional.
Las reformas constitucionales provenientes de la Asamblea Constituyente

7
Ibíd., p. 41.
8
Ibíd., p. 43.
9
Ibíd.

230
 INREDH

de 1997 y que dieron como resultado la Constitución de 1998, mantienen la figura

de la Defensoría del Pueblo dentro del Capítulo VI, relativo a las Garantías de
los Derechos; lo cual responde a la doctrina del mismo nombre; y en este caso
de las Garantías Institucionales de los mismos, concibiendo a esta institución
en los siguientes términos:

Art. 96. Habrá un Defensor del Pueblo, con jurisdicción nacional,

para promover y patrocinar el hábeas corpus y la acción de amparo de las
personas que lo requieran; defender y excitar la observancia de los derechos
fundamentales que esta Constitución garantiza; observar la calidad de los
servicios públicos y ejercer las demás funciones que le asigne le ley.
El Defensor del Pueblo, reunirá los mismos requisitos exigidos para
ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia; será elegido por el Congreso
Nacional de fuera de su seno, con el voto favorable de las dos terceras partes
de sus miembros, luego de haber escuchado a las organizaciones de derechos
humanos legalmente reconocidas. Desempeñará sus funciones durante cinco
años, podrá ser reelegido por una sola vez, y rendirá informe anual de labores
al Congreso Nacional.

Durante 10 años, la Defensoría del Pueblo desempeño sus funciones en

base al mandato Constitucional de 1998; sin embargo, contaba desde 1997 con
la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, que fue expedida por el Congreso
Nacional el 21 de enero de 1997 y que entró en vigencia por el ministerio de la ley
a partir de su publicación en el Registro Oficial No. 7 de 20 de febrero de 1997.
Durante este período ha desarrollado normativa de orden interno y
reglamentario que establece los procedimientos para su funcionamiento, es así
como en base a la Resolución No. 012-D-DP-1998, publicada en el Registro
Oficial No. 72 del 23 de noviembre de 1998 expidió el Reglamento de Trámite
de Quejas, Recursos Constitucionales y de las Demandas de Inconstitucionalidad
de competencia del Defensor del Pueblo, actualizado por la Resolución No.002-
D-DP-2003, de 7 de enero de 2003.
Con la llegada al poder del Presidente Rafael Correa Delgado, y como
parte de su promesa de campaña, el 15 de abril de 2007, el Tribunal Supremo
Electoral llamó a una consulta popular, por la cual se solicita al pueblo ecuato-
riano se pronuncie por la siguiente pregunta: ¿Aprueba Usted, que se convoque
e instale una Asamblea Constituyente con plenos poderes de conformidad con el
estatuto electoral que se adjunta, para que transforme el marco institucional del
Estado y elabore una nueva Constitución?. El resultado de la consulta popular
determinó que el 81,72% de ecuatorianas y ecuatorianos aprobamos la instau-

231
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

ración de una Asamblea Constituyente de plenos poderes.

La Asamblea Constituyente una vez instalada se organizó a través de
10 mesas de trabajo; la mesa 1 estuvo encargada de desarrollar lo relativo a
“Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales”; en la cual se debatió
el tema relativo a la Defensoría del Pueblo. Vale mencionar que cada mesa estaba
compuesta por 13 miembros que representaban a las diversas fuerzas políticas
presentes en la Asamblea. La Asamblea Constituyente recibió a más de 60.000
personas, a más de 1.500 organizaciones e instituciones sociales, públicas y
privadas; se realizaron más de 20 foros en el país e incluso se realizó una video
conferencia con las ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior, domiciliadas
en América Latina, Europa y EE.UU.; hechos sin precedentes en la historia
constitucional del Ecuador.
El 5 de julio de 2008, la subcomisión de asambleístas10 nombrados por los
miembros de la Mesa 1, presentaron al Presidente de la Asamblea Constituyente,
Arquitecto Fernando Cordero, el texto discutido en segundo debate para que se
la presente al pleno y se tramite su aprobación final.
El texto presentado fue el siguiente:

Art. 1. La Defensoría del Pueblo es un órgano de derecho público,

con jurisdicción nacional, personería jurídica y autonomía administrativa y
financiera. Su titular es el Defensor del Pueblo.
Funciona de manera desconcentrada a través de sus delegados en
cada provincia y en el extranjero.
Art. 2. Corresponde a la Defensoría del Pueblo proteger y tutelar
el cumplimiento de los derechos humanos de los habitantes del Ecuador y
la defensa de los derechos de los ecuatorianos y ecuatorianas que están fuera
del país. Son sus funciones, a más de las establecidas en la ley, las siguientes:
1.- El patrocinio de oficio o a petición de parte de las acciones de
amparo constitucional, hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas
data, incumplimiento, tutela defensorial, acción ciudadana y los reclamos por la
mala calidad o indebida prestación de los servicios públicos y privados.
2.- Emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en
materia de protección de los Derechos Humanos; y solicitar juzgamiento y
sanción ante la autoridad competente, por sus incumplimientos.
3.- Investigar, hacer seguimiento y emitir disposiciones sobre las
acciones y omisiones de las personas naturales o jurídicas que presten servicios
públicos.

10
Jaime Abril, Rosana Alvarado y Carlos Pilamunga.

232
 INREDH

4.- Ejercer y promover la vigilancia del debido proceso y prevenirla.

Impedir de manera inmediata la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante
en todas sus formas.
Art. 3. Para ser designado Defensor del Pueblo es necesario cumplir
con los mismos requisitos exigidos para los magistrados de la Corte Nacional
de Justicia; acreditar amplia trayectoria en la defensa de los derechos humanos.
El Defensor del Pueblo tiene fuero de Corte Nacional de Justicia y goza de
inmunidad en los términos establecidos por la ley.

Finalmente el texto aprobado por la Asamblea Constituyente y ratificado

en el referéndum aprobatorio del 28 de septiembre de 2008 y en vigencia desde
el 20 de octubre de 2008 fue el siguiente:

Art. 214. La Defensoría del Pueblo será un órgano de derecho público

con jurisdicción nacional, personalidad jurídica y autonomía administrativa
y financiera. Su estructura será desconcentrada y tendrá delegados en cada
provincia y en el exterior.
Art. 215. La Defensoría del Pueblo tendrá como funciones la
protección y tutela de los derechos de los habitantes del Ecuador y la defensa
de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país. Serán
sus atribuciones, además de las establecidas en la ley, las siguientes:
1.- El patrocinio, de oficio o a petición de parte, de las acciones
de protección, hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data,
incumplimiento, acción ciudadana y los reclamos por mala calidad o indebida
prestación de los servicios públicos o privados.
2.- Emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en
materia de protección de los derechos, y solicitar juzgamiento y sanción ante
la autoridad competente, por sus incumplimientos.
3.- Investigar y resolver, en el marco de sus atribuciones, sobre
acciones u omisiones de personas naturales o jurídicas que presten servicios
públicos.
4.- Ejercer y promover la vigilancia del debido proceso y prevenir,
e impedir de inmediato la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante en
todas sus formas.
Art. 216. Para ser designado Defensora o Defensor del Pueblo será
necesario cumplir con los mismos requisitos exigidos para las juezas o jueces de
la Corte Nacional de Justicia y acreditar amplia trayectoria en la defensa de los
derechos humanos. La Defensora o Defensor del Pueblo tendrá fuero de Corte
Nacional de Justicia y gozará de inmunidad en los términos que establezca la ley.

El análisis de su contenido lo abordaremos posteriormente.

233
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

2. Los Derechos tutelados por la Defensoría del Pueblo

La Constitución de la República incorpora a la Defensoría del Pueblo como la

institución cuyo mandato es la protección y tutela de los derechos de los habitan-
tes del Ecuador y la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos
que estén fuera del país; además, la hace parte de la Función de Transparencia
y Control Social.
Las implicaciones de este mandato constitucional son varias, la primera
tiene relación con la competencia de la Defensoría del Pueblo de tutelar los
derechos desarrollados en la Constitución a partir de los principios de aplicación
de los mismos, lo que incluye los derechos del buen vivir;11 los derechos de las
personas y grupos de atención prioritaria;12 los derechos de las comunidades,
pueblos y nacionalidades; los derechos de participación; los derechos de libertad;
los derechos de la naturaleza; y los derechos de protección.
El catálogo de los derechos constitucionales hace relación a aquellos
denominados derechos humanos; sin embargo, la mención de los derechos de la natu-
raleza da un giro cualitativo en el tratamiento de éstos, porque el sujeto de derechos ya
no es el ser humano, lo que rompe la lógica antropocéntrica matriz de la con-
strucción de las sociedades humanas. Es en esta parte donde se evidencia una
segunda implicación para el trabajo tutelar de la Defensoría del Pueblo, es decir,
incorporar como sujeto de derechos y por lo tanto de protección a la naturaleza,
lo que demanda un replanteamiento conceptual y material, tarea no solo para la
Defensoría, sino para la sociedad e institucionalidad ecuatoriana en su conjunto.
Por otra parte, la protección de los derechos de los habitantes del Ecua-
dor, le obliga a velar por los derechos humanos de todas las personas, sin importar
su condición; especial atención deberá tomarse en el caso de las personas de
otro origen nacional, cualquiera sea su situación jurídica, regular o irregular de
cara a la legislación nacional.
Así mismo, el mandato constitucional hace relación a la defensa de los
derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país. Al respecto
surgen algunas interrogantes: ¿Es que la Constitución otorga jurisdicción y
competencia extraterritorial a la Defensoría del Pueblo? ¿Estará facultada esta

11
Agua y alimentos; ambiente sano; comunicación e información; cultura y ciencia; edu-
cación; hábitat y vivienda; salud; trabajo y seguridad social.
12
Adultas y adultos mayores; jóvenes; movilidad humana; mujeres embarazadas, niños, niñas
y adolescentes; personas con discapacidad; personas con enfermedades catastróficas; per-
sonas privadas de libertad; personas usuarias y consumidoras.

234
 INREDH

institución por sí y ante sí para intervenir a favor de nuestros compatriotas ante

autoridades de los países de tránsito o destino? ¿la defensa de los derechos
enunciada hace relación a todos los derechos o cuando se hayan vulnerado los
derechos humanos?
Estas interrogantes y otras aún están presentes después de dos años
de aprobada la Constitución de Montecristi; sin embargo, a nuestro entender
la protección de los derechos humanos es extraterritorial en virtud del desarrollo
de los mismos en el marco de la comunidad internacional y por el conjunto de
obligaciones que los Estados se han planteado de cara a las personas que habitan
sus territorios.13
Hay que afirmar que la obligación de protección de los derechos huma-
nos de las ecuatorianas y ecuatorianos que están fuera del país, es una obligación
del Estado ecuatoriano frente a la comunidad internacional y frente a los países
sean de tránsito o destino migratorio, esto significa que el Estado ecuatoriano
puede actuar legítimamente para resguardar los derechos humanos de sus con-
nacionales a través de los canales e institucionalidad reconocida para el efecto,
en otras palabras, a través de la representación oficial diplomática o consular
existente; en ese sentido, el rol de la Defensoría del Pueblo como de cualquier
otra institución es coadyuvante y cuando sea del caso de observancia a nuestra
institucionalidad, cuando sus acciones u omisiones den lugar a la vulneración
de los derechos humanos en cualquier país del mundo.
Debemos reiterar que la representación consular y diplomática del
Ecuador está legitimada en el Derecho Constitucional, Internacional y legis-
lación secundaria, para velar por los intereses y derechos de los nacionales en
otros países; además por razones de orden práctico y capacidad institucional,
la presencia del país en más de 170 lugares en el mundo, es posible gracias a
la presencia de cónsules rentados o ad honoren, con quienes instituciones con
rango Constitucional como la Defensoría del Pueblo u otras instancias creadas
por decreto por los gobiernos de turno en el país, y cuyo mandato sea velar por
nuestros compatriotas en el exterior, debemos coordinar y cooperar.
Lo mencionado anteriormente, deberá garantizar la conformación de un
sistema integrado e interinstitucional de protección y promoción de los derechos

13
Aunque debemos reconocer que pese a estos avances, los Estados aplican y con firmeza el
principio de “soberanía”, las razones de “seguridad nacional”, el otorgamiento de “ciu-
dadanía” o no a los “no nacionales” bajo sus propias regulaciones nacionales o máximo
regionales; en fin, las concepciones del Estado – nación superviven fuertemente inclusive
en nuestro país, pese a las proclamas de “ciudadanía universal” que ya tienen rango cons-
titucional.

235
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

humanos de las ecuatorianas y ecuatorianos que se encuentren en el exterior,

liderado por el servicio exterior ecuatoriano. Esta perspectiva debería plasmarse
con la elaboración de protocolos de intervención en diversos ámbitos y temáticas.

3. Atribuciones constitucionales

3.1. Patrocinio de las garantías jurisdiccionales y medidas cautelares y

amicus curiae

La Constitución de la República en el artículo 215 establece las atribuciones14

defensoriales y destaca de manera particular:

El patrocinio, de oficio o a petición de parte, de las acciones de

protección, habeas corpus, acceso a la información pública, habeas data,
incumplimiento, acción ciudadana y los reclamos por mala calidad o indebida
prestación de los servicios públicos o privados.

Esta atribución constitucional hace relación a las acciones de rango

constitucional dirigidas a la protección eficaz e inmediata de los derechos
reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos y en consecuencia la demanda de reparación integral por los
daños ilegítimos que se hayan producido contra las personas, los pueblos, las
nacionalidades, las colectividades y la naturaleza.
La Constitución de la República en el artículo 215.1 y la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el artículo 9 literal b)
le otorgan la denominada legitimación activa a la Defensoría del Pueblo por la
cual de oficio o a petición de parte la institución nacional de derechos humanos
podrá accionar en el sistema de justicia las garantías jurisdiccionales.
Debo destacar que en el marco teórico y jurídico de las garantías
constitucionales, se encuentran las denominadas medidas cautelares, conforme
lo prescribe el artículo 87 de la Constitución de la República en concordancia
con lo dispuesto en el articulo 26 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, por lo cual la Defensoría del Pueblo
podrá accionar ante la Administración de Justicia, de manera independiente o

14
La Constitución de la República faculta también a la Defensoría del Pueblo para presentar
proyectos de ley, conforme lo dispone el artículo 134 numeral 4 en el ámbito de sus com-
petencias.

236
 INREDH

conjunta con las acciones jurisdiccionales estas medidas. Las medidas cautelares
están dirigidas a evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos reconocidos
en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos;
hay que destacar que el otorgamiento de las medidas cautelares, no constituye
prejuzgamiento de fondo sobre los casos en concreto, ni tendrán valor probatorio
en el caso de existir una violación de derechos.
Por otra parte, la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, en el artículo 12 desarrolla la figura del Amicus Curiae, entendido
como la comparecencia de terceros interesados en una causa en el marco de las
garantías jurisdiccionales; pero también el artículo 85 y siguientes de la misma ley
orgánica prevé que cualquier persona podrá intervenir para defender o impugnar
la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas demandadas en relación del
control abstracto de constitucionalidad. En consecuencia, la Defensoría del
Pueblo tiene la facultad de actuar como tercero interesado en este tipo de casos,
cuando sea requerido o cuando lo considere pertinente.
Estas facultades constitucionales, son el primer referente para la acción
defensorial; en el caso de las garantías jurisdiccionales, se cuenta ya con un marco
legal y procedimental a través de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional aprobada por la Asamblea Nacional.

3.2. Las medidas de cumplimiento obligatorio

La Constitución de la República en el artículo 215.2 incluye como atribución

constitucional:

2. Emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en materia

de protección de los derechos, y solicitar juzgamiento y sanción ante la autoridad
competente, por sus incumplimientos.

Esta atribución constituye un hecho sui generis en el marco de las facul-

tades de las instituciones nacionales de derechos humanos en América Latina y
en el mundo; pues el poderoso valor vinculante de estas medidas, cuyo carácter
es constitucional, coloca a la Defensoría del Pueblo al nivel de una autoridad
seudo judicial. Es menester destacar que aún no se cuenta con un marco legal
secundario que establezca directrices sobre las cuales se desarrolle esta atribución.
Quisiera exponer los puntos de vista de Francisco Hurtado, ex funcio-
nario de la Defensoría del Pueblo, quien desarrolló un análisis detenido de esta
atribución defensorial en diciembre de 2009.

237
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

[…]En el presente documento analizamos algunos elementos a tomar

en cuenta para discutir y delinear qué entendemos por esta segunda facultad
(en adelante medida de cumplimiento):
Principios de París y naturaleza de las Instituciones Nacionales
de Derechos Humanos (INDH)
Los principios de París, reconocen de manera general que los
dictámenes, informes, propuestas y recomendaciones que emiten las INDH
tienen carácter consultivo, es decir no vinculante. Esta particularidad, que en
muchos casos ha sido criticada, tiene su origen en la evolución histórica de
estas instituciones.
En América Latina la principal función de las INDH se enmarca en
la protección y tutela de los derechos humanos, y “no emplea directamente la
coercitividad para el cumplimiento de sus recomendaciones, pues por su propia
esencia y naturaleza, es una instancia que carece de atribuciones coercitivas o
sancionadoras.15

En efecto en ningún país existe precedente alguno sobre la posibili-

dad de dictar medidas de cumplimiento obligatorio.

Límites a la facultad de emitir medidas de cumplimiento

Para analizar esta facultad, resulta apropiado analizar aquellas facultades que han
sido otorgadas a otras funciones, órganos o instituciones del Estado, las cuales
no pueden ser asumidas o confundidas por la Defensoría del Pueblo en respeto
al derecho a la seguridad jurídica (Art. 82 de la Constitución) en concordancia
con el Art. 226 de la misma norma que establece que “las instituciones del Es-
tado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las
personas que actúan en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley.”16
Estas funciones atribuidas a otras instituciones del Estado establecen
límites jurídicos a la facultad de emitir medidas de cumplimiento:

Función Judicial.

La Constitución vigente dispone que “la potestad de administrar justicia emana

15
Hurtado, Francisco, Competencias de la Defensoría del Pueblo, documento inédito, 2009,
p. 2.
16
Constitución de la República de Ecuador, Art. 226.

238
 INREDH

del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás
órganos y funciones establecidos en la Constitución.”17 Tanto la Constitución18
como el Código Orgánico de la Función Judicial19 garantizan el principio de
unidad jurisdiccional, en el que se prohíbe a que cualquier otra función u órgano
del Estado ejercer funciones de justicia ordinaria. En consecuencia la facultad
de emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato no pueden interferir
en ningún proceso iniciado en sede judicial, menos aún modificar sentencias
ejecutoriadas.
A mi entender, esta afirmación de Francisco Hurtado es correcta, pero
si cuando por cualquier razón la Defensoría del Pueblo emite las medidas de
cumplimiento obligatorio, previo al conocimiento de la causa por parte de la
administración de justicia, estas deben ser respetadas, hasta cuando se resuelva
el fondo del asunto en sede judicial.

Jurisdicción administrativa

Todas las personas tenemos derecho a dirigir quejas y peticiones individuales

y colectivas ante cualquier autoridad20 iniciando de ese modo un proceso
administrativo que termina con la expedición de una resolución administrativa.21
Para ambos casos está prevista una etapa de impugnación.
Al respecto, la actual Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo
vigente, en el Art. 18 contiene la prohibición de interferir mientras se sustan-
cie un proceso administrativo, por lo que a la Defensoría tan sólo le compete
vigilar el debido proceso.
Finalmente, si en caso una resolución administrativa ejecutoriada afecta
derechos humanos, la Defensoría tiene facultad de iniciar cualquiera de las ga-
rantías jurisdiccionales que contiene la Constitución, como mecanismo efectivo
para proteger derechos humanos.
La reflexión realizada anteriormente, respecto a la emisión de medidas de
cumplimiento obligatorio por parte de la Defensoría del Pueblo, previo al inicio
de procesos judiciales, cabe dentro de los procesos de carácter administrativo.

17
Constitución de la República de Ecuador, Art. 167.
18
Constitución de la República de Ecuador, Art. 168, numeral 3.
19
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 8.
20
Constitución de la República de Ecuador, Art. 66 numeral 23.
21
La administración inicia en ciertos casos de oficio determinados procesos.

239
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Jurisdicción Constitucional

La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación

constitucional y de administración de la justicia constitucional, sus sentencias y
autos tienen el carácter de definitivos e inapelables.22 En cuanto a las garantías
jurisdiccionales previstas en la Constitución,23 se reconoce legitimación activa a
la Defensoría para su patrocinio24, en concordancia con lo previsto en el Art. 9
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales.
Así, la jurisdicción constitucional se convierte en otro límite a la emisión
de medidas de cumplimiento, puesto que la Defensoría no podría interferir
mientras se resuelva una garantía jurisdiccional u otro proceso constitucional,
sólo puede ser patrocinador de las mismas.
Adicionalmente, la Constitución reconoce dentro del capítulo de ga-
rantías jurisdiccionales la posibilidad de “ordenar medidas cautelares conjunta o
independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos,
con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un
derecho.”25
Al respecto la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional reconoce el derecho de cualquier persona a solicitar medidas cau-
telares26 independiente o conjunta con cualquiera de las garantías jurisdiccionales.
Por lo tanto, concluimos que, si el Art. 9 de la Ley Orgánica legitima al Defensor
del Pueblo el patrocinio de las garantías jurisdiccionales, ha quedado legitimado
para presentar medidas cautelares; por lo que la facultad de emitir medidas de
cumplimiento no puede sustituir a la facultad de patrocinar medidas cautelares.
En general, el análisis de Hurtado busca garantizar que la seguridad
jurídica y la potestad de administrar justicia constituyan el eje conductor para
definir los límites de las medidas de cumplimiento obligatorio facultadas a la
Defensoría del Pueblo; diré que en términos generales aquello es correcto; sin
embargo, si las medidas de cumplimiento obligatorio son emitidas previo al inicio
de cualquier acción jurisdiccional, a mi entender éstas deben ser respetadas hasta
que se resuelva en sentencia el fondo de la causa. La fuerza de las medidas de
cumplimiento obligatorio tiene carácter constitucional en materia de derechos

22
Constitución de la República de Ecuador, Arts. 429 y 440.
23
Constitución de la República de Ecuador, Arts. 88, 89, 91, 92, 93 y 94.
24
Constitución de la República de Ecuador, Art. 215 numeral 1.
25
Constitución de la República de Ecuador, Art. 87.
26
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Arts. 26 a 38.

240
 INREDH

humanos; aunque por su procedencia son impugnables en sede contenciosa

administrativa.

Recomendaciones para ejecutar las medidas de cumplimiento obligatorio

Tomando en cuenta los 3 límites jurídicos analizados, ahora analizamos en qué

casos podría haber oportunidad de ejecutar esta medida, sin que represente
interferencia en las facultades de otras funciones o instituciones del estado:

Precedentes jurisprudenciales de cumplimiento obligatorio

Tanto la Corte Nacional de Justicia como la Corte Constitucional tienen fac-

ultades para desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales, la primera
fundamentado en fallos de triple reiteración27, y la segunda constituirá juris-
prudencia vinculante28 respecto de las garantías jurisdiccionales que resuelva y
demás procesos constitucionales así como los casos seleccionados por la Corte
para su revisión.
En los casos en que la Corte Constitucional o la Corte Nacional de Jus-
ticia hayan emitido estos precedentes jurisprudenciales, surge la posibilidad que
aquellos que tengan que ver con la protección de derechos humanos, permitan
a la Defensoría del Pueblo emitir una medida de cumplimiento obligatorio e
inmediato de determinado precedente.
Para la emisión de esta medida debería tomarse en cuenta lo siguiente:
Es obligatorio que el precedente del cual se va a exigir su cumplimiento tenga
que ver con la protección de derechos humanos reconocidos en la Constitución
y en tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos.
Es obligatorio que se realice un análisis sobre la identidad fáctica entre
el precedente judicial o constitucional de protección de derechos, si no es com-
probada la Defensoría del Pueblo deberá abstenerse de dictar esta medida. Esta
identidad está referida no sólo a los hechos sino también a los sujetos procesales.
Por ejemplo: Jurisprudencia obligatoria de la Corte Constitucional, la
Corte ha seleccionado una resolución de acción de protección determinando
obligatoriamente que un niño o niña nacida en Ecuador de padre o madre ex-
tranjera, tiene derecho a la nacionalidad ecuatoriana y la identidad, y por lo tanto
incluye como contenido del derecho que la Dirección General del Registro Civil

27
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 184, numeral 2.
28
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 436, numeral 6.

241
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

y sus direcciones provinciales tienen la obligación de registrar a aquellos niños y

niñas con la sola presentación de su documento nacional de identidad o pasaporte
vigente, y prohíbe solicitar visa como requisito fundamental.
Queja presentada en la Defensoría del Pueblo: Un hombre cubano y
su pareja ecuatoriana presentan una queja ante la negativa del Registro Civil de
registrar a su hija nacida en Ecuador mientras la persona cubana no presente una
visa o cédula de identidad de residente en Ecuador, pues su situación irregular
impide el registro.
Debe tomar en cuenta lo previsto en el Art. 11 de la Constitución rela-
tivo a los principios de aplicación de los derechos.29 En ese sentido no podría
emitirse una medida de cumplimiento obligatorio de un precedente, cuando
con posterioridad, el sistema universal o regional de derechos humanos, o las
políticas públicas e incluso la ley eventualmente hayan superado progresivamente
aquel precedente.
Deberán siempre ser motivadas en virtud de lo que establece en el literal
l) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución.
Queda expresamente prohibido emitir medidas de cumplimiento
obligatorio en caso de precedentes judiciales penales.

Delegación de cumplimiento de sentencias y acuerdos reparatorios

El Art. 21 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucio-

nal permite que jueces y juezas deleguen a la Defensoría del Pueblo la ejecución
y cumplimiento de las sentencias o acuerdos reparatorios que dicten al resolver
garantías jurisdiccionales.
En el marco de esta competencia asignada a la Defensoría, esta podría
ejecutarse bajo la forma de emisión de medidas de cumplimiento obligatorio e
inmediato en materia de protección de derechos humanos.
En este caso la Defensoría no puede ordenar más allá de lo dispuesto
por la sentencia o acuerdo reparatorio, y deberá motivar cada una de las medidas
que dicte en cumplimiento de la delegación del juez o jueza.
Deberé insistir que la Defensoría del Pueblo, tiene una tercera opción
para emitir las medidas de cumplimiento obligatorio y que nace del mandato
constitucional y por mutuo propio, es decir, cuando los hechos que afecten o

29
Principalmente el obligatorio e inmediato de los derechos, la prohibición de que las normas
jurídicas inferiores limiten su ejercicio, el principio pro homine, el principio de cláusula
abierta y el principio de progresividad.

242
 INREDH

vulneren los derechos humanos sean graves, inminentes y puedan ocasionar

consecuencias irreparables. Estas medidas deberán ser emitidas, si no se hubiere
interpuesto acciones constitucionales previamente deberán mantenerse y acatarse
mientras no se resuelva el fondo de la causa en sede judicial o administrativa.

3.3. Pronunciamientos públicos sobre acciones u omisiones que afecten

o vulneren los derechos humanos o de la naturaleza

El artículo 215.1 y 215.3 establecen; el primero en su última parte: “y los reclamos

por mala calidad o indebida prestación de los servicios públicos o privados”; y, el segundo:
“Investigar y resolver, en el marco de sus atribuciones, sobre acciones u omisiones de personas
naturales o jurídicas que presten servicios públicos”.
La Constitución de la República, en su artículo 225 establece quienes
conforman el sector público; haciendo referencia a:

• Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa,

Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.
• Las entidades del régimen autónomo descentralizado.
• Los organismos y entidades creados por la Constitución o por la ley para
ejercer potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para
desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
• Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos
autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.

Todos estos organismos y entidades están sujetos a diversos controles;

por ejemplo para el manejo de sus cuentas, por la conducta de sus funcionarias
y funcionarios en el ejercicio de sus funciones y en el manejo de los recursos
públicos, por la afectación o vulneración de los derechos humanos y de la natu-
raleza que sus actos u omisiones generen.
En este último caso, le compete a la Defensoría del Pueblo no solo
realizar un control, sino pronunciarse públicamente, emitiendo criterios que
constituirán doctrina para la defensa de los derechos humanos y de la naturaleza;
dentro de dicho pronunciamiento podrá emitir censura pública en contra de los
responsables materiales e intelectuales de actos o comportamientos contrarios
a los derechos mencionados.
Por otra parte, para abordar el tema de los servicios públicos y privados,
debemos mencionar que las personas usuarias y consumidoras se encuentran
dentro de las personas y grupos de atención prioritaria previstas en la Constitución

243
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

de la República;30 para el efecto es necesario revisar las atribuciones previstas en

la Ley de Defensa del Consumidor a la Defensoría del Pueblo.
En primer lugar, debo destacar que la Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor, jerarquiza las disposiciones de la ley como de “orden público y de
interés social”, lo cual les da un rango jurídica, social y políticamente trascendente.
En ese marco, la Defensoría del Pueblo tiene la facultad de “[…] conocer
y pronunciarse motivadamente sobre los reclamos y las quejas, que presente
cualquier consumidor, nacional o extranjero, que resida o este de paso en el país
y que considere que ha sido directa o indirectamente afectado por la violación o
inobservancia de los derechos fundamentales del consumidor […].”31
Frente a este tipo de causas, la Defensoría del Pueblo puede promover
la utilización de mecanismos alternativos para la solución de conflictos, como la
mediación; la misma que puede plantearse en cualquier parte del proceso inves-
tigativo que lleva la institución nacional de derechos humanos; sin embargo, de
no llegarse a un acuerdo entre las partes, “La Defensoría del Pueblo elaborará
un informe en base del cual solicitará a las autoridades competentes la iniciación
del respectivo proceso investigativo del que se podrá desprender la imposición
de las sanciones establecidas en la presente Ley, así como la exigencia de que se
dé cumplimiento a la obligación pendiente.”32
Debo aclarar, que el informe emitido por la Defensoría del Pueblo, es
un insumo para que el Juez de Contravenciones en base a la sana crítica lo valore
antes de tomar una decisión.

El pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo a través de informes

En diciembre de 2009, la Adjuntía Segunda de la Defensoría del Pueblo, previo

a la realización de un Encuentro Nacional de ésta institución, puso en consider-
ación un documento denominado “Informes Generales, Temáticos y de Segui-
miento”, como un aporte para la discusión de nuevas formas por las cuales puede
pronunciarse la Defensoría, pongo a consideración parte de dicho documento:

Los principios de París fueron aprobados por la Asamblea General

de Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993, y son la fuente internacional
que fija estándares normativos para las Instituciones Nacionales de Derechos

30
Constitución de la República de Ecuador, Capítulo Tercero, art. 52 y s.
31
Ley de Defensa del Consumidor, art. 81.
32
Ley de Defensa del Consumidor, art. 83.

244
 INREDH

Humanos (INDH), en este caso la Defensoría del Pueblo.33

Los principios de París, de manera expresa entre las atribuciones que

sugiere para las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos hacen relación
a la elaboración de Informes en el sentido siguiente:

1. “Presentar a titulo consultivo… recomendaciones… e informes

sobre todas las cuestiones relativas a la protección y promoción de derechos
humanos…abarcarán las siguientes esferas:
• Todas las disposiciones de carácter legislativo y administrativo, así como
las relativas a la organización judicial, destinadas a preservar y ampliar
la protección de los derechos humanos; a este respecto, la institución
nacional examinará la legislación y los textos administrativos en vigor, así
como los proyectos y proposiciones de ley y hará las recomendaciones
que considere apropiadas para garantizar que esos textos respeten los
principios fundamentales en materia de derechos humanos; en caso
necesario, la institución nacional recomendará la aprobación de una nueva
legislación, la modificación de la legislación en vigor y la adopción de
medidas administrativas o su modificación;
• Toda situación de violación de los derechos humanos de la cual decida
ocuparse;
• La elaboración de informes sobre la situación nacional en materia de
derechos humanos en general o sobre cuestiones más específicas;
• Señalar a la atención del Gobierno las situaciones de violación de los
derechos humanos en cualquier parte del país, proponer medidas encami-
nadas a poner término a esas situaciones y, en su caso, emitir un dictamen
sobre la posición y reacción del gobierno;”34

Debate en la Asamblea Nacional Constituyente

En el primer informe de mayoría relativo al rol de la Defensoría del Pueblo,

elaborado por la Mesa No. 1, con fecha 3 de junio de 2008, en relación a la facultad
de elaborar informes, en la parte titulada “Fundamentación”, establece que: “entre
las funciones del Defensor del Pueblo se establecen algunas innovadoras como el investigar y

33
Hurtado, Francisco, Competencias de la Defensoría del Pueblo, documento inédito, 2009,
p. 2.
34
Organización de las Naciones Unidas, Principios relativos al Estatuto y Funcionamiento
de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos,
Ginebra, Centro de Derechos Humanos, 1991.

245
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

elaborar informes independientes sobre el estado de los derechos humanos y la adecuación de

las normas y prácticas a los estándares internacionales de derechos humanos […].”
Adicionalmente, la propuesta normativa en el primer debate respecto a
las atribuciones defensoriales establece:

5. Investigar y elaborar informes independientes sobre el Estado de los

Derechos Humanos y la adecuación de las normas y prácticas a los estándares
internacionales de Derechos Humanos en el Ecuador.

El informe de mayoría presentado el 5 de julio de 2008 para el segundo

debate incluye la siguiente modificación respecto al mismo texto aprobado en
el primer debate:

3. Investigar, hacer seguimiento y emitir disposiciones sobre las

acciones u omisiones de las personas naturales o jurídicas que presten servicios
públicos.

Finalmente, el texto constitucional del artículo 215 aprobado

establece:

3. Investigar y resolver, en el marco de sus atribuciones, sobre acciones

u omisiones de personas naturales o jurídicas que presten servicios públicos.

Como se puede observar la discusión constituyente sustenta la nece-

sidad de que la Defensoría del Pueblo elabore Informes independientes en
materia de derechos humanos y cuando desarrolla los textos normativos desde
el primer debate hasta la aprobación final lo hace mencionando la atribución
de investigación, misma que puede derivar en el pronunciamiento defensorial
por casos o situaciones concretas, como en recomendaciones producto de los
informes que realice.

Normativa defensorial

• Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo

La ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo vigente, es muy escueta respecto

a las atribuciones de la Defensoría del Pueblo para la elaboración de Informes
Generales, Temáticos o de Seguimiento. La única referencia expresa sobre el tema

246
 INREDH

es la establecida en el artículo 8 literal p) que dispone: “Informar anualmente al

Congreso Nacional sobre la situación de los derechos humanos en el Ecuador y de las labores de
la Defensoría del Pueblo. Los informes también podrán ser presentados en cualquier momento
cuando la gravedad del caso lo exija o el Congreso Nacional lo requiera.”
Esta situación amerita una reforma integral de la Ley Orgánica de la
Defensoría del Pueblo.

• Reglamento Orgánico Funcional de la Defensoría del Pueblo

Con fecha 5 de agosto de 2009 el Defensor del Pueblo emitió la Resolución No.
057-D-DP-2009, por medio de la cual expide el Reglamento Orgánico Funcional
de la Defensoría del Pueblo, instrumento que establece la reorganización interna
de la Defensoría del Pueblo, adecuando su estructura orgánica funcional a la nece-
sidad institucional y dirigida al cumplimiento de las atribuciones constitucionales.
En ese sentido, se plantean las siguientes atribuciones normativas
relacionadas con la elaboración de Informes Defensoriales:

La Defensora o Defensor del Pueblo tendrá las siguientes atribuciones:

Art. 11. Deberes y Atribuciones:
Hacer públicas las recomendaciones, observaciones contenidas en los
informes temáticos defensoriales y orientar a los y las habitantes del Ecuador y
los ecuatorianos y ecuatorianas en el exterior sobre el ejercicio de sus derechos;
Informar anualmente a la Asamblea Nacional sobre la situación de
los derechos humanos y de la naturaleza en el Ecuador y de las labores de la
Defensoría del Pueblo de acuerdo a lo establecido en la Constitución y la Ley;
La Dirección Nacional de Protección:
Art. 33. Atribuciones y responsabilidades: […]
Recomendar a la Defensora o Defensor del Pueblo la adopción de
medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato, de informes temáticos
y acciones constitucionales que deban desarrollarse en el ámbito de sus
competencias;
La Coordinación Nacional de Protección Prioritaria
Art. 35. Deberes y Atribuciones: […]
Supervisar y evaluar las investigaciones defensoriales de casos
particulares y/o informes regionales, para determinar la existencia de situaciones
generales que puedan vulnerar derechos de las personas, para efectuar las
recomendaciones e implementen las acciones que correspondan;
Proponer al Director Nacional de Protección de los Derechos
Humanos y de la Naturaleza, proyectos de pronunciamientos defensoriales,
medidas de cumplimiento obligatorio, informes temáticos y acciones de

247
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

garantías constitucionales, de situaciones defensoriales;

La Coordinación Nacional de Derechos de la Naturaleza y Ambiente
Art. 37. Deberes y Atribuciones: …
c) Proponer al Director Nacional de Protección de los Derechos
Humanos y de la Naturaleza, proyectos de pronunciamientos defensoriales,
medidas de cumplimiento obligatorio, informes temáticos y acciones de
garantías constitucionales, de situaciones defensoriales;
La Coordinación Nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Art. 39. Deberes y Atribuciones:
d) Supervisar y evaluar las investigaciones defensoriales de casos
particulares y/o informes regionales, para determinar la existencia de situaciones
generales que puedan vulnerar derechos de las personas, para efectuar las
recomendaciones e implementen las acciones que correspondan;
Proponer al Director Nacional de Protección de los Derechos
Humanos y de la Naturaleza, proyectos de pronunciamientos defensoriales,
medidas de cumplimiento obligatorio, informes temáticos y acciones de
garantías constitucionales, de situaciones defensoriales;
La Dirección Nacional de Promoción
Art. 41. Deberes y Atribuciones:
Proponer a la Defensora o Defensor del Pueblo informes temáticos
y/o dictámenes sobre situaciones de derechos humanos y de la naturaleza;
La Coordinación Nacional de Investigación e Incidencia en Políticas
Públicas
Art.- 45. Deberes y Atribuciones: La Coordinación Nacional de
Investigación e Incidencia en Políticas Públicas…ejercerá los siguientes deberes
y atribuciones:
Elaborar, junto con su equipo técnico, informes temáticos
correspondientes en el ámbito de sus competencias y presentarlos al superior
jerárquico;
La Coordinación Nacional de Transparencia e Información Pública
Art. 47. Deberes y Atribuciones:
f.) Elaborar, junto con su equipo técnico, informes temáticos y
presentarlos al superior jerárquico;

3.4. Propuesta para la discusión ¿Qué son los Informes Defensoriales?

Los Informes Defensoriales constituyen un mecanismo de protección y promo-

ción de los derechos humanos y los derechos de la naturaleza que están dirigidos
a observar y recomendar a cualquier órgano del sector público o a las personas
privadas que actúen en ejercicio de una potestad e interés social y público el

248
 INREDH

respeto de estos derechos.

Los informes defensoriales podrán ser generales, temáticos y de
seguimiento.

3.4.1. Informes Generales

Los informes generales son aquellos que hacen relación a la situación

nacional de los derechos humanos y los derechos de la naturaleza, serán
elaborados anualmente y contendrán:

a. Análisis de contexto de país

a. Situación de los grupos de atención prioritaria
b. Situación de los derechos de la naturaleza y ambientales
c. Situación de los derechos económicos, sociales y culturales
d. Las conclusiones y recomendaciones de los informes temáticos se-
mestrales y de los informes de situación general.

Los informes generales se elaborarán con los insumos que aporten las
Delegaciones Provinciales, del Exterior, las Direcciones Nacionales de Promoción
y Protección y sus respectivas Coordinaciones Nacionales.

3.4.2. Informes Temáticos

Los informes temáticos son aquellos que hacen relación a temas específicos,
serán elaborados semestralmente y podrán referirse a:

a. Estado de situación de los derechos humanos de un grupo de atención

prioritaria,
b. Estado de situación de un derecho económico, social o cultural;
c. Estado de una situación que afecte los derechos ambientales y de la
naturaleza;
d. La afectación a los derechos humanos o a los derechos de la naturaleza
de disposiciones normativas de cualquier órgano con facultad legislativa
sea nacional, regional, provincial o local.
e. La afectación a los derechos humanos o a los derechos de la naturaleza
de disposiciones administrativas, políticas o programas públicos de cual-
quier órgano de la función pública nacional, regional, provincial o local.

249
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

3.4.3. Informes de Seguimiento

Los informes de seguimiento son aquellos que hacen relación a las obligaciones
del Estado ecuatoriano respecto al cumplimiento de las recomendaciones de los
órganos y comités de las Naciones Unidas, así como del Sistema Regional de
Protección de Derechos Humanos en las Américas.
Los informes de seguimiento se elaborarán por las Coordinaciones
Nacionales de Protección y Promoción en el ámbito de su competencia.
Los informes de seguimiento se presentarán en el período que
corresponda al Estado ecuatoriano presentar su informe oficial a los organismos
internacionales de derechos humanos, así como, anualmente con el carácter de
informes de avance.35

3.5. La vigilancia del debido proceso y la lucha contra la tortura, el trato

cruel, inhumano y degradante

La última atribución constitucional otorgada la Defensoría del Pueblo, hace

relación a dos temas; por una parte a la vigilancia del debido proceso, y por otra
parte a la prevención de la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante. Es
preciso reconocer que en estas dos materias debe definirse con mayor precisión
criterios, directrices y estándares para su adecuado manejo, eso no ha obstado
para que su aplicación sea posible aún sin una base jurídico - procedimental,
amparados en los principios de aplicación de los derechos humanos y de la
naturaleza consagrados constitucionalmente.
En todo caso, la vigilancia del debido proceso, parte de los estándares
desarrollados por la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos,
relativos a la garantía de este derecho, tanto en sede judicial como administrativa.
La vigilancia de este derecho humano requiere como mencionamos anterior-
mente de criterios más precisos tanto para su admisibilidad, como para el control
efectivo; pues de lo contrario, la Defensoría del Pueblo se verá avocada a un
innumerable cantidad de peticiones en toda materia judicial o administrativa,
desde el inicio al fin de los procesos mismos; lo cual rebasará la capacidad de
respuesta efectiva.
Respecto a la prevención de la tortura, tratos crueles, inhumanos y de-
gradantes, a partir de la ratificación del Protocolo Facultativo de la Convención

35
Benalcázar Alarcón, Patricio, Informes Generales, Temáticos y de Seguimiento, Adjuntía
Segunda de la Defensoría del Pueblo, Quito, Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2009.

250
 INREDH

Internacional contra la Tortura en este año 2010, se intensificó por parte de la

Defensoría del Pueblo el desarrollo de propuestas dirigidas a la consolidación del
mecanismo nacional de prevención estipulado en este instrumento internacional.
Durante el año 2010, la Defensoría del Pueblo conjuntamente con
PRIVA organismo no gubernamental especializado en la temática ha desarrollado
capacidades institucionales para realizar visitas in situ a los centros de privación de
libertad, los mismos que no son solo los centros de detención por el cometimiento
de infracciones, sino todos aquellos lugares donde las personas por diversas
motivaciones se encuentran privadas de su libertad, como por ejemplo, centros
de migrantes, refugiados, de rehabilitación de adictos, de atención a niños, niñas
y adolescentes, psiquiátricos, entre otros; así como para elaborar informes de
situación, que permitirán conocer el estado de situación concreta, las conclusiones
y recomendaciones que se consideren pertinentes.
La Defensoría del Pueblo, aspira liderar el mecanismo nacional previsto
en el Protocolo Facultativo de la Convención Internacional contra la Tortura;
tanto por tener la facultad constitucional, cuanto por ser un órgano autónomo
e independiente que le permite actuar con objetividad y libertad suficiente.

3.6. Nuevas atribuciones defensoriales

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, expe-

dida en septiembre de 2009, mediante Registro Oficial 2S 52: 22 de octubre de
2009…prevé en el artículo 21 que la Jueza o Juez podrá delegar el seguimiento
del cumplimiento de las sentencias o acuerdos reparatorios de las garantías
jurisdiccionales a la Defensoría del Pueblo; quien deberá informar de manera
periódica sobre su cumplimiento a la jueza o juez correspondiente.
Finalmente, el artículo 436.6 de la Constitución de la República, dispone
entre otras competencias de la Corte Constitucional, “expedir sentencias que
constituyan jurisprudencia vinculante […]” respecto de acciones de garantía
jurisdiccional que sean seleccionadas; y en otros casos para su revisión; por lo
que para su cumplimiento, el artículo 25 de la Ley Orgánica mencionada, prevé
la selección de sentencias y el numeral 5 señala que “la Defensora o Defensor
del Pueblo […] podrá solicitar la selección de la sentencia tomando en cuenta
los siguientes criterios: gravedad del asunto, gravedad del caso e inexistencia de
precedente judicial, negación de los precedentes judiciales fijados por la Corte
Constitucional, o, trascendencia nacional del asunto resuelto en sentencia […].”36

36
Defensoría del Pueblo del Ecuador, Informe Anual del Defensor del Pueblo de Ecuador,

251
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

4. Referentes de la nueva gestión defensorial

El elemento cualitativamente distinto de la nueva gestión defensorial está mar-

cado por un proceso participativo y planificado de estrategias internas y externas,
que le han permitido contar con el Plan Estratégico 2010 – 2014 plenamente
articulado a los procesos de planificación del conjunto del Estado; así como con
un nuevo modelo de gestión regulado por el Reglamento Orgánico Funcional
y un Plan Operativo Anual 2010 de las Direcciones Nacionales de Protección
y Promoción de Derechos Humanos y Derechos de la Naturaleza, unidades
operativas que son parte de un engranaje mayor.
El Plan Estratégico permitió desarrollar la propuesta de la Defensoría
del Pueblo proyectada hasta el año 2014, con una visión37 y misión38 específicas
así como con un conjunto de líneas estratégicas39 a implementar.
Para el desarrollo de estos lineamientos estratégicos y consolidar la visión
y misión institucional, se diseñó un engranaje orgánico con los siguientes niveles:
el nivel ejecutivo institucional, conformado por la o el Defensor/a del Pueblo
y las dos adjuntías; un nivel estratégico, que incluye la Dirección Nacional de
Planificación y Desarrollo Institucional; Dirección Nacional de Comunicación;
Dirección Nacional de Cooperación y Relaciones Internacionales y Coordinación
con la Función de Transparencia y Control Social; un nivel consultivo y asesor,
conformado por el Consejo Consultivo Ciudadano;40 Dirección Nacional de Au-

Quito, Dirección de Comunicación Social de la Defensoría del Pueblo, 2010, p. 36.

37
La visión: “Durante los próximos cinco años la Defensoría del Pueblo de Ecuador se
consolida como la Institución Nacional de Derechos Humanos, autónoma, plural, jurídica
y ética que coadyuva a la construcción de una sociedad, una cultura, un Estado y una hu-
manidad respetuosas de los Derechos Humanos y de la Naturaleza.”
38
La misión: “Somos la Institución Nacional de Derechos Humanos que promueve y prote-
ge los derechos de las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos que
habitan en el país, de las ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior, y los Derechos de la
Naturaleza, para propiciar la vida digna y el buen vivir”.
39
Las líneas estratégicas a implementar son:
 Promoción de los derechos humanos y de la naturaleza.
 Protección de los derechos humanos y de la naturaleza.
 Formulación de políticas públicas.
 Comunicación defensorial.
 Control social y participación ciudadana.
 Participación de la Defensoría del Pueblo en el sistema internacional.
Desarrollo Institucional.
40
Hay que destacar que el Consejo Consultivo Ciudadano, busca desarrollar el mandato
constitucional previsto en el artículo 100, pero por sobre todo, busca tener una relación

252
 INREDH

ditoría Interna; Dirección Nacional Jurídica; Asesoría Nacional y Coordinación

General; un nivel operativo conformado por las Direcciones Nacionales de
Promoción y Protección; y un nivel de apoyo, constituido por Secretaría General;
Dirección Nacional Administrativa; Dirección Nacional Financiera; Dirección
Nacional de Recursos Humanos y Dirección Nacional de Sistemas y Tecnología

El modelo para la Protección y Promoción

La responsabilidad de tutelar los DD.HH y derechos de la naturaleza tiene como

prólogo sustantivo la independencia y la ética, pues muchos de los conflictos,
significarán confrontar el poder social, institucional o corporativo; allí se pondrá
en juego la capacidad de liderazgo y coherencia de quien tenga la responsabilidad
política de la Institución Nacional de Derechos Humanos en el Ecuador
En esa perspectiva, la protección y promoción de los derechos hu-
manos y de la naturaleza, busca promover la interposición de las acciones de
garantía constitucional y defensorial, reconociendo la necesidad de garantizar los
principios de informalidad, inmediatez y gratuidad; a través de una estructura
orgánica que dé respuesta a la interdependencia, indivisibilidad e igual jerarquía
de los derechos, así como el desarrollo de estrategias de educación, formación,
transparencia e incidencia en políticas públicas
La Defensoría del Pueblo, para una eficiente y eficaz promoción
y protección de los derechos humanos y de la naturaleza establecerá la
conformación de las Comisiones Regionales,41 Delegaciones Provinciales,42 así
como las Delegaciones en aquellos países donde la presencia de compatriotas
lo demande.43 En la actualidad contamos con 24 delegaciones provinciales, 9

muy estrecha con las personas y organizaciones que desde la sociedad civil y organización
popular puedan enrumbar el devenir independiente de la Defensoría del Pueblo.
41
Las comisiones regionales serán encargadas de ejecutar los programas y proyectos de pro-
moción y educación en derechos humanos y de la naturaleza en Coordinación con la Direc-
ción Nacional de Promoción, además se encargarán de supervisar, monitorear y evaluar
las operaciones de protección de los derechos humanos y derechos de la naturaleza que
realizan las delegaciones provinciales que integran su región y en coordinación con la
Dirección Nacional de Protección.
42
Las delegaciones provinciales están encargadas de las operaciones de protección de los
derechos humanos y derechos de la naturaleza.
43
Las Delegaciones que se establezcan en el exterior cumplirán con las funciones de defensa
de los derechos de las y los ecuatorianos que estén fuera del país, coadyuvando y vigilando al
servicio exterior y demás instituciones del Estado con representación en el exterior. Las De-
legaciones en el exterior desarrollarán sus actividades bajo las instrucciones de la Dirección

253
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

delegaciones cantonales y 2 delegaciones en el exterior.44

El proceso que empezamos está lleno de retos y sobre todo de sueños
por construir junto con la sociedad y sus distintos estamentos institucionales y
organizacionales no solo un país, sino un mundo posible desde la solidaridad….
veamos hasta donde nos lleva el camino.

5. Bibliografía.

Benalcázar Alarcón, Patricio, Informes Generales, Temáticos y de Seguimiento, Adjuntía

Segunda de la Defensoría del Pueblo, Quito, Defensoría del Pueblo del
Ecuador, 2009.
Código Orgánico de la Función Judicial
Constitución de la República del Ecuador
Defensoría del Pueblo del Ecuador, Informe Anual del Defensor del Pueblo de Ecuador,
Quito, Dirección de Comunicación Social de la Defensoría del Pueblo,
2010.
Gil Robles, Alvaro, El Defensor del Pueblo y su impacto en España y América Latina.
Antología Básica en Derechos Humanos, San José, Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, 1994.
Hurtado, Francisco, Competencias de la Defensoría del Pueblo, documento inédito,
2009.
Ley de Defensa del Consumidor.
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Organización de las Naciones Unidas, Principios relativos al Estatuto y Funcionamiento
de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos,
Ginebra, Centro de Derechos Humanos, 1991.
Red de Abogados del Instituto Regional de Asesoría en Derechos Humanos
(INREDH), La Defensoría del Pueblo. Aportes para la Paz, Quito, Servicio
Paz y Justicia del Ecuador, 1997.

Nacional de Protección y con la Coordinación Nacional de Protección Prioritaria.

44
En EE.UU. e Italia.

254
 SECCIÓN IV
Jurisprudencia e Interpretación
Constitucional
 INREDH

La noción “derechos fundamentales” en la

jurisprudencia de la autodenominada
Corte Constitucional ecuatoriana
(La exclusión del derecho de propiedad de la acción
extraordinaria de protección por no ser
“derecho constitucional”)

Farith Simon Campaña

Sumario

1. La confusión conceptual de la autodenominada Corte Constitucional.

2. Revisión general de la categoría “derechos fundamentales” en la jurisprudencia
de Corte Constitucional (de transición). 2.1. Derechos fundamentales como
sinónimo de todas las clases de derechos. 2.2. Como categoría más limitada
y diferente a los “derechos constitucionales”. 2.3. Como categoría diferente
pero complementaria de los derechos constitucionales. 2.4. Como una categoría
diferenciada de derechos. 3. Algunas aclaraciones conceptuales sobre el uso de
la categoría “derechos fundamentales”. 4. Breve análisis del tratamiento a los
derechos en la Constitución del 2008. 4.1. Denominaciones usadas para referirse
a los derechos. 4.2. Clasificación de los derechos humanos o de las personas.
4.3. “Fundamento” de los derechos. 5. A manera de conclusión. 6. Bibliografía.

1. La confusión conceptual de la autodenominada Corte Constitucional

El uso contradictorio y confuso de la categoría “derechos fundamentales” en la

jurisprudencia de la Corte Constitucional de transición no es una mera anécdota,
esto se traduce en la ampliación o restricción de la protección y garantía a los
derechos1 constitucionales.
Un análisis de las sentencias en las que se resuelven los recursos extraor-
dinarios de protección –desde el momento en que se autodenominaron Corte

1
A propósito de los problemas vinculados a la diversidad del “lenguaje de los derechos” y
su relevancia se puede revisar el texto de Juan Antonio Cruz Parcero, El lenguaje de los
derechos. Ensayo para una teoría estructural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007.

259
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Constitucional- pone en evidencia la incomprensión de ciertos conceptos y el

uso “equivocado” algunas fuentes doctrinales (del neoconstitucionalismo y el
garantismo).
Uno de los aspectos que más llama la atención al revisar la jurispru-
dencia de la Corte Constitucional es la intención-presente en muchos de sus
fallos- de realizar análisis doctrinarios vinculados a los fundamentos teóricos
de la nueva Constitución. Existen análisis claramente innecesarios en los que se
despliega un arsenal de autores y teorías jurídicas para referirse a la aplicación
de normas o instituciones constitucionales2 en las que no existe disputa o duda
de su alcance. Esos fallos se suelen centrar prioritariamente en la doctrina, por
sobre las normas constitucionales. Se acumulan citas de autores como si fueran
trabajos de carácter académico, muchas son parciales o sin análisis del alcance,
contexto o ideología detrás de esas ideas o definiciones asumidas como propias.
Puntualizar estos temas no significa dejar de reconocer la aportación
conceptual y jurídica que realizan algunas sentencias sobre aspectos en los que
existían dudas, discrepancias3 o sobre el alcance de ciertos derechos.
En este artículo presentaré (1) una revisión general de la categoría
“derechos fundamentales” en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, (2)
contrastaré el uso de ese concepto en el nivel doctrinal, y (3) presentaré un
análisis general de la manera en que los derechos están tratados en la Constitución
ecuatoriana del 2008, esto para demostrar el impacto del uso de ciertos conceptos
en la justificación de las opciones “morales” de los jueces constitucionales
ecuatorianos, tomando como ejemplo concreto el derecho de propiedad.
Temporalmente el presente análisis cubre un período que va desde
diciembre del año 2008 a marzo del 2010. Por un tema metodológico decidí
centrarme en aquellas sentencias4 emitidas por la autodenominada Corte

2
Por ejemplo la jerarquía constitucional, el valor de los instrumentos internacionales, la na-
turaleza “normativa” de la Constitución, la mera descripción del Ecuador como “estado
constitucional de derechos y de justicia”, etc.
3
Ejemplo de esto son las sentencias en que se interpreta la naturaleza del recurso extraor-
dinario de protección, las que se revisa la naturaleza de los acuerdos arbitrales y el papel
de los jueces frente a estos, varias sentencias que estudian aspectos específicos del debido
proceso, etc.
4
A lo largo de la Resolución de 20 de octubre del 2008, en que el Tribunal Constitucional
asumió las competencias de Corte Constitucionales, se usa la categoría “derechos funda-
mentales”. Esta “confusión” presente de manera significativa en las “Reglas para Ejercicio
de Corte Constitucional período de transición”, Resolución No. 1 de la autodenominada
Corte Constitucional de 12 de noviembre del 2008, en la que se usa para referirse a las
normas que contienen derechos como “derechos fundamentales” y para referirse a las nor-

260
 INREDH

Constitucional,5 pero el estudio de ese lapso de tiempo no ha sido exhaustivo.

2. Revisión general de la categoría “derechos fundamentales” en la

jurisprudencia de Corte Constitucional (de transición)

La Corte Constitucional, en mi opinión, ha usado la categoría “derechos fun-

damentales” en cuatro formas diferentes: (a) un uso amplio para referirse a
todas las clases de derechos y garantías; (b) como un concepto diferente y más
limitado que los derechos constitucionales; (c) como una categoría diferente a
los derechos constitucionales pero complementaria; y, (d) como una categoría
específica de derechos.

2.1. Derechos fundamentales como sinónimo de todas las clases de

derechos

La tendencia jurisprudencial mayoritaria es usar indistintamente diferentes de-

nominaciones para referirse a los derechos, usando como concepto más general
“derechos fundamentales” y como sinónimos “derechos humanos” o de derechos
constitucionales.
Ejemplo de la equiparación de derechos fundamentales es la sentencia
del caso No. 027-09-AN.6 Los jueces constitucionales expresan lo siguiente:

mas jurídicas internacionales en la materia como “tratados internacionales de derechos

humanos”. En la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional ,
publicada en Registro Oficial Suplemento No 52 de 22 de octubre del 2009, se usa la cat-
egoría “derechos y garantías fundamentales” en una sola ocasión (artículo 101), se privile-
gia el “derechos constitucionales”, en cambio la noción derechos humanos se la usa para
referirse a los instrumentos y organismos de derechos humanos, sin embargo en unas po-
cas ocasiones se usa “derechos humanos” de manera sustancial (por ejemplo artículos 66,
142, 202). Se usa el concepto derechos sin adjetivos, derechos de la persona (artículo 2),
derechos intangibles (artículo 123). Además se usa “derechos de los pueblos”, “derechos
de la naturaleza”, “derechos de las mujeres”.
5
Los miembros del Tribunal Constitucional asumieron “el ejercicio provisional de las atribu-
ciones constitucionales referentes al control, interpretación constitucional y administración
de justicia en esa material mediante Resolución adoptada en la sesión de 20 de octubre del
2008, que fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 451, del 22 de octubre
del 2008. He utilizado exclusivamente las sentencias en que se desarrolla de alguna forma
el concepto “derechos fundamentales”.
6
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia de 9 de diciembre del 2009 (JP Nina Pacari
Vega). En el mismo sentido y de manera textual se reproduce la cita en las Sentencias de
los casos No. 0026-09-AN de 8 de octubre del 2009 (JP Nina Pacari Vega); No. 0005-09-

261
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

[…]Con el surgimiento del neo-constitucionalismo y de conformidad

con la realidad ecuatoriana, es preciso e ineludible consolidar el control, la
jurisdicción constitucional como una magistratura especializada capaz de poner
límites a los poderes fácticos locales o externos, como fórmula primigenia para
garantizar los derechos fundamentales de las personas, los colectivos y
del entorno ambiental, como un órgano especializado que coadyuva a que
nazca, crezca y se consolide el Estado Constitucional de Derechos, donde se
reconoce la unicidad, universalidad e interdependencia de todos los derechos:
individuales, económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales, para que
todos los derechos sean para todas las personas y los pueblos.
La Corte Constitucional se encarga de la tutela de todos los
derechos humanos y garantiza su efectiva vigencia y práctica, simplemente
porque sin derechos humanos, efectivamente protegidos, no existe democracia
y tampoco puede existir constitucionalidad moderna […] (resaltado no consta
en el original)

Como se puede ver del párrafo citado la Corte se habla de “derechos

fundamentales” de las personas, colectivos y entorno ambiental (se entiende que
se refiere a la naturaleza), después se presentan algunas denominaciones de los
derechos que están contemplados en la Constitución, para finalmente referirse
a la categoría “derechos humanos”.
Otro ejemplo es la Sentencia del Caso No. 0001-08-EE:7

En cuanto a la proporcionalidad de la limitación de los derechos

fundamentales, es necesario reiterar que en un plano teórico el Estado tiene
la obligación jurídica de reconocer y garantizar en toda circunstancia de tiempo
y de lugar, ciertos derechos y sus garantías, ya que el simple reconocimiento de
los derechos sin aquellas no tiene sentido.
La restricción de ciertos derechos humanos, debe ser entonces estar

IS de 29 de septiembre del 2009 (JP Nina Pacari Vega); No 0187-2009 de 6 de agosto del
2009 (JP Nina Pacari Vega); No. 0159-09-R de 15 de julio del 2009 (JP Nina Pacari Vega);
No. 0177-09-EP de 13 de agosto del 2009 (JP Nina Pacari Vega); No. 1075-07-RA de 16
de junio del 2009 (JP Nina Pacari Vega); Nro. 0086-09-RA de 16 de junio del 2006 (JP
Nina Pacari Vega); Nro. 0060-2009-RA de 16 de junio del 2009 (JP Nina Pacari Vega); No.
0126-09-EP de 1 de octubre del 2009 (JP Edgar Zárate Zárate); No. 1147-08-RA de 22 de
julio del 2009 (JP Roberto Bhrunis); No. 1493-08-RA de 30 de junio del 2009 (JP Fabián
Sancho Lobato); No. 0150-09-RA de 30 de junio del 2009 (JP Fabián Sancho Lobato); No.
0139-09-RA de 23 de junio del 2009 (JP Fabián Sancho Lobato); No. 0022-2009-RA de 24
de diciembre del 2009 (JP Nina Pacari Vega y Roberto Bhrunis Lemarie).
7
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia de 5 de diciembre del 2008 (JP Roberto Bhrunis
Lemarie).

262
 INREDH

justificada y ser limitada y guardar estricta relación con los motivos o causas que
lo originan y que sean oportunas, es decir que no debe existir otra alternativa
para cumplir el fin. (resaltado no consta en el original)

Los derechos constitucionales se equiparan a los derechos fundamentales

en varias sentencias, esto a partir de la definición de Ferrajoli:8

En el Estado Constitucional los actores judiciales tienen la obligación

de hacer respetar las normas constitucionales sustanciales, las mismas que no son
otra cosa que los derechos constitucionales, siendo todos nosotros titulares
de aquellos derechos, radicando en esta titularidad la verdadera esencia de la
democracia y de la soberanía popular. (el resaltado es nuestro)
[…] Son derechos fundamentales todos aquellos derechos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del
estatus de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar; cualquier
expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita
a un sujeto por una norma jurídica.

Es una paradoja que otros jueces ponentes usen la misma cita en con-
textos donde se afirma que: los “derechos constitucionales” comprenden un
“universo” más amplio que los derechos fundamentales.
En varios fallos aparece la interpretación de que la noción derechos fun-
damentales ha evolucionado de contener exclusivamente a los derechos civiles y
políticos y posteriormente se ha extendido a los derechos “Económicos, Sociales
y Culturales o de los derechos de última generación”. Textualmente dice la Corte:

Tradicionalmente, desde el Estado Liberal francés, se asocia la noción

de derechos fundamentales con los tradicionales derechos civiles y políticos,
sin embargo, dentro de la dinamia que caracteriza al Derecho, y en especial a
los Derechos Humanos, aquellos se hacen extensivos a otros derechos como
los Económicos, Sociales y Culturales o de los derechos de última generación
que, en su conjunto, constituyen una amalgama de derechos que deben ser
protegidos por los jueces constitucionales.9

8
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia del caso No. 0269-09-EP de 13 de enero del
2010 (JP Edgar Zárate).
9
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencias de los casos No. 0031-08-EP de 23 de julio del
2009 (JP Ruth Seni Pinoargote); Caso No. 0038-08-EP (JP Edgar Zárate); y, Caso 0064-08-
EP (JP Nina Pacari Vega).

263
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

En el mismo sentido de equiparación en jurisprudencia reiterada10 se

afirma que:

Los Derechos Constitucionales son también los derechos fun-

damentales acogidos en tratados internacionales en materia de Derechos
Humanos, que sin estar reconocidos en el texto constitucional, son de estricto
cumplimiento por parte del Estado que los acoge y además se encuentran en
el mismo rango que la Constitución (Bloque de Constitucionalidad). (resaltado
no consta en el original)

2.2. Como categoría más limitada y diferente a los “derechos constitu-

cionales”

Como respuesta a las “Reglas para Ejercicio de Corte Constitucional período de

transición” en la que se usa únicamente la categoría “derechos fundamentales”,
varios fallos11 contienen la afirmación que debido al espíritu garantista el texto
constitucional se habla de “derechos constitucionales”, como un universo más
amplio de derechos contenido bajo la categoría derechos fundamentales. Así:

[…] la acción extraordinaria de protección pretende amparar los

derechos que nos asisten a las personas, derechos que emanan de una visión
amplia que no se limitan exclusivamente a derechos fundamentales, sino
que en concordancia con las tendencias modernas del constitucionalismo, lejos
de competir unos derechos con otros, siguiendo una suerte de “darwinismo
jurídico”, lo que se pretende es que todos los derechos constitucionales sean
protegidos por esta acción. (resaltado no consta en el original)

Una consecuencia directa del tratamiento que la Corte da a los derechos

en estos fallos, es la afirmación de que es contrario al constitucionalismo -que
“tiende a que los derechos coexistan armónicamente”- el uso del método de la
ponderación, proponiendo como método alternativo de interpretación la “teoría

10
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencias de los casos No 0027-09-IS de 24 de noviem-
bre del 2009 (JP Patricio Pazmiño); No. 0007-09-IS de 8 de octubre del 2009 (JP Patricio
Pazmiño); No. 0002-09-IS de 3 octubre del 2009 (JP Freddy Donoso).
11
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencias de los casos No. 0290-09-EP de 13 de enero
del 2010 (JP Ruth Seni Pinoargote); No. 0031-08-EP de 23 de julio del 2009 (JP Ruth Seni
Pinoargote); No. 0050-08-EP de 19 de mayo del 2009 (JP Nina Pacari Vega); No. 0177-09-
EP de 13 de agosto del 2009 (JP Nina Pacari Vega); y, No. 0064-08-EP de 14 de mayo del
2009 (JP Nina Pacari Vega).

264
 INREDH

del contenido esencial de los derechos” para “armonizar derechos en pugna”.

Señalo esta particularidad, ya que no es el objeto de este trabajo analizar los
métodos de interpretación de la Corte, por la contradicción con la tendencia
mayoritaria que privilegia el uso de la “ponderación”.

2.3. Como categoría diferente pero complementaria de los derechos con-

stitucionales

El ejemplo más claro del tratamiento diferenciado, pero complementario de

los derechos constitucionales y los derechos fundamentales, es la Sentencia del
Caso No. 0007-09-IS. En éste fallo la Corte califica al derecho a la salud como
“derecho fundamental e integral”, por tanto concluye, no puede ser negado bajo
ninguna circunstancia por que se pueden violar otros “derechos fundamentales.”
Más adelante añade que se adquiere un compromiso en el respeto de
los “derechos fundamentales y constitucionales” para finalizar advirtiendo que el
establecimiento de limitaciones al acceso a programas de salud pueden “violentar
otros tipos de derechos fundamentales o constitucionales.”12
Si bien los fallos no aclaran en que se diferencian las dos clases derechos
(constitucionales y fundamentales) los hacen aparecer como diferentes, pero no
contradictorios o excluyentes, sino complementarios.

2.4. Como una categoría diferenciada de derechos

Existen fallos en que se utiliza la categoría “derechos fundamentales” como una

categoría diferenciada de derechos.

12
“Es por este motivo que esta Corte asegura que el derecho a la salud es un derecho fun-
damental e integral que no puede ser negado bajo ninguna circunstancia, más aún cuando
dicha negativa nace de una resolución que por sí viola ya otros derechos fundamentales
vinculados. Por medio de este derecho, el Estado se ve obligado a garantizar el acceso
permanente, oportuno y sin exclusión a programas de salud, lo que implica además una
importante lucha contra las desigualdades existentes en la sociedad, por lo que no brin-
dar dicha atención generaría su incumplimiento, además se adquiriría de esta manera el
compromiso en el respeto de los derechos fundamentales y constitucionales, que implica
proteger, garantizar real y efectivamente estos derechos de acuerdo con su sentido, espíritu,
naturaleza y alcance, por lo que no pueden establecerse limitantes a la reparación, más aún
cuando dichos limitantes pueden violentar otros tipos de derechos fundamentales o consti-
tucionales y por tal no resulta concebible que las instituciones que brindan dicha atención
se rehúsen a aceptar a una persona que la requiere de manera urgente.”

265
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

(i) Se ha hecho una diferenciación entre derechos fundamentales y patrimoniales.

A partir de esta distinción se colige que los derechos patrimoniales -en particular
el derecho de posesión y/o con el derecho de propiedad- no proceden para ser
“ventilado[s] por vía constitucional, menos aún en una acción extraordinaria de
protección.”
El análisis que la Corte realiza en la Sentencia del caso No. 0132-09-EP13
utiliza la propuesta de Luigi Ferrajoli en esta materia, pero al hacerlo de forma
descontextuada se desdibujan de cierta forma su tesis que es un tema sobre el
que volveré más adelante.
De manera textual se señala:

Así analizados y entendidos en su verdadera dimensión y diferen-

ciación los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales, se colige
que, en el presente caso, el asunto de fondo se relaciona con el reconocimiento
del derecho de posesión y/o con el derecho de propiedad, hecho que nos
sitúa en un ámbito de derechos posesorios, de dominio, patrimoniales, que
eventualmente y de manera expectante podría asistir a la accionante, cuestión
que no procede ser ventilada por vía constitucional, menos aún en una acción
extraordinaria de protección.

En igual sentido se pronuncia la Corte en la Sentencia del Caso No.

0177-09-EP,14 en la que utilizando los argumentos de Ferrajoli se concluye que:

A la luz del escenario expuesto, el tema medular se circunscribe a un

asunto eminentemente patrimonial, el cual se pone en marcha en pos de
un reclamo de daños y perjuicios y en donde el núcleo central u objeto mismo
de la discusión se centra en la disputa de un bien inmueble; en este marco,
corresponde analizar si la disputa por un bien inmueble, como se evidencia en
este caso, es o no un derecho fundamental. […]
Así analizados y entendidos en su verdadera dimensión y dife-
renciación los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales, se
colige que en el presente caso, debido a que se trata de un derecho patrimonial,
el derecho de propiedad resulta ser el núcleo central de la demanda en
cuestión sin que se evidencie violación de derechos constitucionales.

Esto no implica que Corte Constitucional no haya reconocido en otros

13
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia de fecha 11 de marzo del 2010 (JP Nina Pacari
Vega).
14
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia de 13 de agosto del 2009 (JP Nina Pacari Vega).

266
 INREDH

fallos el derecho de propiedad. La Sentencia del Caso No. 0041-09-EP, de 24 de

febrero del 2010, acepta el recurso extraordinario de protección por considerar
que el incumplimiento de las normas del debido proceso y a la tutela judicial
efectiva ha:

[…] afectado directamente la cuantificación del justo precio a consig-

nar por concepto del bien inmueble objeto de la expropiación, lo que, a nuestro
criterio, atenta contra el derecho de propiedad y la amenaza de cometerse
una injusticia; consecuentemente, convertir a la figura de la expropiación en
una confiscación que prohíbe la Constitución.

Sobre este tema volveré más adelante a propósito del análisis de la

categoría “derechos fundamentales”, sin embargo queda claro que se ha protegido
el derecho de propiedad como derecho constitucional.

(ii) Al analizar la “presunción de inocencia”15 realiza dos afirmaciones llamativas:

la primera, que “la inocencia es un derecho connatural al hombre que existe antes
de toda forma de autoridad y de Estado”; la segunda, que califica a esta como
“[…] condición natural y derecho político fundamental de carácter inalienable
e irrenunciable […].”
La Corte asume una posición iusnaturalista al hablar de derecho “con-
natural” anterior a la autoridad y al Estado, introduce una nueva categoría de
derechos al hacer suya una caracterización doctrinal.16

3. Algunas aclaraciones conceptuales sobre el uso de la categoría

“derechos fundamentales”

La Constitución vigente califica exclusivamente al “derecho humano al agua”17

como “fundamental e irrenunciable”, por esto llama la atención que la Corte
Constitucional de manera reiterada haya utilizado la categoría “derechos fun-

15
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia del Caso No. 0025-09-CN de 25 de febrero del
2010 (JP Nina Pacari Vega).
16
Orlando Alfonso Rodríguez, La presunción de inocencia. Principios Universales, Bogotá,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2da. ed., 2000, p.147.
17
Es interesante la opinión de Prieto Sanchís respeto a que una exigencias universales como
el aire o agua no se elevaron a rango de derechos humanos por constatar su universalidad,
sino cuando se comprobó su escasez, Luis Prieto Sanchís, Derechos fundamentales, neo-
constitutucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2007, p. 35.

267
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

damentales”, inclusive la Resolución de 20 de octubre del 2008, en la que el

Tribunal Constitucional asumió las competencias de Corte Constitucional se
usa exclusivamente la categoría “derechos fundamentales”. Esto se reprodujo
en la Resolución No. 1 de la Corte en la que se aprobó las “Reglas para Ejerci-
cio de Corte Constitucional período de transición”, en esta se usa la categoría
“derechos fundamentales” para referirse a las normas sobre derechos y en el
caso de las normas jurídicas internacionales se habla de “derechos humanos”.
No obstante la Corte aprobó varios fallos, como se puntualizó más arriba, en
los que se establece que “derechos constitucionales” comprende un “universo”
más amplio que el de los derechos fundamentales.
Es obvio que el uso de esta categoría no se deriva de normas constitu-
cionales, es tomado de la doctrina, en particular de la obra de Luigi Ferrajoli18
el autor más influyente en esta materia en la Corte Constitucional ecuatoriana.
He podido identificar al menos 17 sentencias en la que se lo cita con
diferentes propósitos: para definir derechos fundamentales,19 para establecer la
diferencia entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales, para analizar
la diferencia entre los derechos y sus garantías, para referirse a la dimensión
“axiológica” de los textos constitucionales,20 para distinguir garantías primarias
y secundarias,21 para referirse a la crisis del derecho o la llamada “inflación leg-
islativa” que se dice Ferrajoli describe con fenómenos como de “incoherencia,
falta de plenitud, antinomias y lagunas”,22 para subrayar la importancia de las

18
Otros autores citados de manera recurrente son: Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Nor-
berto Bobbio, Ronald Dworkin , Manuel Atienza, Luis Prieto Sanchís, Carlos Bernal Pu-
lido.
19
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencias de los casos No. 0132-09-EP; 0296-09-EP;
0290-09-EP; 0038-08-EP; y 0064-08-EP, op. cit.
20
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencias de los casos No. 1082-2008-RA de 7 de julio
del 2009 (JP Manuel Viteri Olvera); No. 1197-2008-RA de 30 de junio del 2009, No. 0839-
2007-RA de 2 de abril del 2009, No. 0544-2007-RA de 2 de abril del 2009 (JP Roberto
Bhrunis).
21
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia de los casos No. 0027-09-IS de 24 de noviem-
bre del 2009 y No. 0007-09-IS de 8 de octubre del 2009(JP Patricio Pazmiño)
22
En realidad en Ferrajoli al señalar esos fenómenos cita a otros autores (Luhman, Teubner
y Zolo), como se puede verificar la página 17 del libro “Derechos y garantías: la ley del
más débil” y toma distancia de ese diagnóstico afirmando que el mismo responde “[…] a
una suerte de falacia naturalista o, quizá mejor, determinista: nuestros sistemas jurídicos
son como son porque no podrían ser de otro modo. El paso irreflexivo del ser al deber
ser –importa poco si en clave determinista o apologética- es el peligro que me parece está
presente en muchas actuales teorizaciones de la descodificación, la deslegislación o de
desregulación”. Analizar otras citas equivocadas de la Corte en esta materia me alejaría del

268
 INREDH

garantías,23 para establecer como normas “constitucionales sustanciales” a los

derechos fundamentales.24
La caracterización de un derecho como fundamental depende directa-
mente del enfoque que se use, no de la facilidad de uso del concepto. La incor-
poración acrítica de los distintos enfoques propuestos por los autores a los que la
Corte Constitucional recurre con frecuencia para fundar sus fallos ha producido
que un positivista -Ferrajoli- sea equiparado para todos los efectos con Alexy,
Zagrebelsky y Dworkin, autores que rechazan o cuestionan esa posición. No
quiero decir con esto que no exista la posibilidad de combinar aspectos de las
diferentes teorías para lograr una mejor protección de los derechos, asumiendo
una suerte de pragmatismo jurídico garantista, lo que rechazo es el uso promis-
cuo de conceptos incompatibles que dan como resultado fallos que debilitan
la protección de los derechos de las personas, al ser contradictorios, aunque en
apariencia marquen una línea de interpretación constitucional de “avanzada”.
La única forma de dar cuenta de las contradicciones existentes es descri-
bir brevemente cada uno de los enfoques25 acerca de los derechos fundamentales,

objetivo del presente artículo pero se le atribuye varias afirmaciones que en realidad son
críticas a lo dicho por otros autores.
23
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencias de los casos No. 0615-2008-RA de 25 de
agosto del 2009 (JP Fredy Donoso) y sentencia s/n de 2 de diciembre del 2008 (JP Alfonso
Luz Yunes)
24
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencias de los casos No. 0103-09-EP de 19 mayo del
2009 (JP Roberto Bhrunis Lemarie) y No. 0031-08-EP de 23 de julio del 2009 (JP Ruth
Seni).
25
Existen otras explicaciones de la noción derechos fundamentales, por ejemplo para B. Mar-
tínez de Vallejo “[…] la distinción más unánime recogida reserva la expresión derechos
humanos para los derechos positivados en el ámbito internacional (las declaraciones y Con-
venciones internacionales), junto a aquellas exigencias básicas que, rodeadas de determi-
nadas condiciones y relacionadas con la dignidad, igualdad y libertad de la persona, no han
alcanzado un estatuto jurídico-positivo. A su vez se restringe el término derechos funda-
mentales para los derechos positivados en el ámbito interno, es decir, los derechos humanos
garantizados por los ordenamientos jurídicos estatales”, José Justo Megías Quirós, coord.,
Manual de Derechos Humanos, Cizur Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, 2006, p. 50.
De igual forma, auque claramente vinculado al iusnaturalismo, y como se podrá concluir
cercano –en clave inversa- a algunas interpretaciones de la Corte Constitucional sobre el
alcance de derechos constitucionales y fundamentales-, así se afirma que “[…] no se puede
identificar plenamente los derechos humanos con los derechos fundamentales por dos ra-
zones; la primera es que los derechos humanos son más amplios que los establecidos como
fundamentales en los textos constitucionales, y la segunda es que constituyen una clase
de derechos que están por encima de cualquier positivación posible, sea interna o interna-
cional”, José Justo Megías Quirós, coord., Manual de Derechos Humanos, op. cit., P. 51.

269
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

agrupándolos alrededor de cuatro categorías: (a) iusnaturalista-individualista; (b)

historicista; (c) estatalista;26 y, (d) formalista o estructuralista.

(a) La visión liberal de los derechos es de corte esencialmente iusnaturalista-

individualista (en su vertiente iusracionalista27). En esta se asume una total
separación entre estado y sociedad. De acuerdo a Thomas Hobbes los ciu-
dadanos, portadores de derechos naturales, especialmente la autopreservación,
los ceden al soberano para transitar del estado de naturaleza a la conformación
de la sociedad. John Locke considera que la vida, la propiedad y la libertad son
derechos innatos del hombre, estos mediante un “contrato originario” ceden
una parte de estos derechos inalienables al estado, si éste no los respeta tienen
el derecho natural a revelarse.
Es obvio que el poder del estado es muy limitado en esta interpretación,
ya que se reconoce que los derechos preexisten a su creación, debiendo ser
considerados estos derechos como “el fundamento de cualquier ordenamiento
jurídico.”28
En la concepción liberal clásica de los derechos hay una diferencia entre
derechos fundamentales -los que preexisten al estado- y derechos constitucionales
como producto de cada norma fundamental, es decir del proceso de deliberación

26
Una obra fundamental para entender la evolución histórica de los derechos fundamentales
es: Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las consti-
tuciones, Madrid, Trotta, 1996. En esta Fioravanti propone una aproximación a lo que
el llama el “problema de las libertades” con tres enfoques: historicista, individualista o
estatalista”. Considera que existe una “doctrina individualista y estatalista de las libertades,
construida en clave antihistoricista (en la revolución francesa); una doctrina individualista
e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolución americana); y, finalmente,
una doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas
del siglo XIX) (p. 25).
27
De forma general se puede decir que el iusnaturalismo racionalista considera que a partir
del uso de la razón se puede establecer la existencia de ciertos “principios” de carácter uni-
versal. El iusnaturalismo teológico sostiene que los principios se derivan de la existencia de
una voluntad suprema. De forma independiente a la clase de iusnaturalismo que se asuma
Nino dice que puede ser caracterizado por dos tesis: a) que hay principios que determinan
la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son
universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivos por ciertos ór-
ganos o individuos; b) que es un sistema normativo, aun cuando sea efectivamente recono-
cido por órganos que tienen acceso al aparato coactivo estatal, no puede ser calificado como
derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior. Ver, Carlos S. Nino,
Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1980, p. 28 y ss.
28
José Justo Megías Quirós, coord., Manual de Derechos Humanos, op. cit., p. 49.

270
 INREDH

democrática, sin embargo esto explica una exclusiva dimensión, la no dependencia

normativa de la existencia de los derechos. A continuación seguiré a Bastida para
puntualizar algunas características de esta concepción:29

1. Los derechos fundamentales serán aquellos que se entiendan como

más básicos o esenciales al ser humano, ya que son “inherentes” al
desarrollo de su personalidad.
2. El origen de la “fundamentalidad” de los derechos se halla en el ser
humano (en su ser), más allá de los textos constitucionales (y su deber
ser). No es relevante que los derechos se encuentren la constitución
como norma fundamentadora del ordenamiento jurídico.
3. Al tener un origen previo a la sociedad civil pueden ser limitados
excepcionalmente, por eso son derechos absolutos, esto se lo puede
hacer por medio de la ley, siempre que sea permitido por la norma
constitucional , de esto se deriva que sean considerados derechos
“inalienables, inviolables, imprescriptibles.”
4. Estas son libertades privadas ya que le corresponden a cada indi-
viduo, por esto los “llamados derechos de participación (sufragio)
o de prestación no son fundamentales”, ya que excepto el derecho
de defenderse de “injerencias que no tengan apoyo legal” no hay
más vínculos con el poder público. De esto se deriva que en la
“doctrina liberal los derechos fundamentales reciban el nombre de
libertades negativas, libertades civiles o derechos de libertad y se articulan
jurídicamente como derechos reaccionales o de defensa.”
5. Los derechos al no depender de una fundamentación normativa,
ni siquiera de la norma más importante como la constitucional, su
regulación se circunscribe exclusivamente al establecimiento de sus
limitaciones y los medios para defenderse de injerencias indebidas.
6. Estos derechos, por las limitaciones de regulación positiva, se
encuentran en la “esfera social” básicamente sin interferencias del
estado, por eso no se puede defender con una acción jurídico-estatal
las amenazas a los derechos que surjan de la propia sociedad.

29
Cfr. Francisco J. Bastida. “¿Son los derechos sociales derechos fundamentales. Por una
concepción normativa de la fundamentalidad de los derechos”, en Robert Alexy, coord.,
Derechos sociales y ponderación, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007,
pp. 109-111.

271
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

En resumen, esta es una posición esencialmente axiológica-valorativa.

Como ejemplo de esta concepción, Javier Pérez Royo -en su influyente
Curso de Derecho Constitucional- define a los derechos fundamentales como
“los derechos naturales constitucionalizados sobre la base del principio de so-
beranía popular.”30

(b) La comprensión historicista tiene algunos rasgos comunes con la anterior, es

decir presupone la existencia de ciertos valores –por ejemplo: dignidad, igualdad
y libertad- que deben ser materializados por medio de los derechos, los derechos
son instrumentales y van tomando forma en cada momento histórico, por ello
existe una evolución de contenidos y de estructuras a lo largo de la historia.31
Al tener que responder a ciertos valores, las transformaciones normativas
no tienen un carácter arbitrario. Para discernir cuales son derechos fundamentales
se propone el uso de dos criterios;32 la universalidad y la supremacía:

1. Los derechos deben deberían representar o expresar las exigencias

morales más importantes frente a la comunidad política, estos tienen
“prevalencia en caso de conflicto con cualquier otro bien o valor
que haya decidido tutelar dicha comunidad”. El segundo rasgo es
de carácter institucional, la supremacía se refleja en la constituciona-
lización de esos derechos. Prieto Sanchís advierte que esto presenta
tres dificultades: (a) la existencia de limitaciones normativas a los
derechos por criterios o conceptos indeterminados como orden
público, moral, los mismos que son calificados por el mismo estado;
(b) el hecho que los derechos pueden entrar en colisión entre sí o
conflictos entre valores (el clásico debate de que prevalece la liber-
tad o la igualdad), no existiendo de antemano reglas de prioridad;
y, (c) pero no se tiene forma de establecer cuales son los valores
que deben ser tutelados, por tanto no sabemos que derechos son
fundamentales sino luego del proceso de decisión.

30
Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, undécima edición, Marcial Pons,
Madrid, 2007, p. 219.
31
Francisco J. Ansuástegui Roig, “La historia de los derechos humanos”, en Diccionario
crítico de los derechos humanos, Huelva, Universidad Internacional de Andalucía- Sede
Iberoamericana de la Rábida, 2000, p. 72.
32
Cfr. Luis Prieto Sanchís, Derechos fundamentales, neoconstitutucionalismo y ponderación
judicial, Lima, Palestra, 2007, pp. 32 y ss. El trabajo citado fue publicado originalmente en
la Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Madrid, Trotta, 2000.

272
 INREDH

2. Un derecho es fundamental si puede predicarse su universalidad. El

criterio de universalidad para identificar un derecho fundamental
tiene dos formas -de acuerdo a Prieto Sanchís-: (a) en sentido ac-
tivo “si es susceptible de predicarse de todos los seres humanos,
con independencia de cualquier circunstancia histórica o social”,
obviamente lo invariable son los valores que se defienden; (b) en
sentido pasivo porque son derechos oponibles a todos (erga omnes),
es decir el círculo de obligados es universal.

Esto implica que se retome la idea de los “fines” de Kant, ya que los
derechos fundamentales representan aquellas “exigencias morales que pudiera
pretender cualquier hombre antes de preguntarse por las necesidades que nacen
de su específica posición social.”33

(c) Como reacción a la afirmación de la existencia de “derechos naturales” (es

decir al iusnaturalismo) surge el positivismo que critica esta noción por diferentes
razones y matrices ideológicas “por considerarlos construcciones irracionales,
que carecen de sentido, meras abstracciones formales que defienden los intereses
de una clase, la burguesía, y que se olvidan del hombre concreto”.
En resumen, para el positivismo (lo que implica un alto nivel de simpli-
ficación) los derechos son tales porque una norma jurídica lo determina.
Son derechos subjetivos establecidos normativamente, son intereses
protegidos por el derecho,34 que permite que el sujeto pueda protegerlos, deman-
darlos, ejercerlos. Son derechos fundamentales aquellos que la norma positiva
-la constitución como la de mayor jerarquía- así lo establece.35 Su incorporación

33
Luis Prieto Sanchís, Derechos fundamentales…, op. cit., p. 35.
34
Esto es criticado por Kelsen, quien considera que el interés es un “hecho psíquico”. En
realidad la teoría del interés de Ihering se presente como respuesta a la teoría la voluntad
por la que un derecho es tal porque el sujeto puede exigir determinado comportamiento al
obligado por un derecho subjetivo, esta teoría es defendida por Savigny, Puchta y Winds-
cheid. Posteriormente aparecen las teoría eclécticas de Jellinek, Saleilles, Ferrara, que to-
man elementos de las dos teorías anteriores. Todas estas teorías se elaboraron alrededor del
derecho civil y han sido utilizadas para brindar explicaciones a temas de derecho público.
35
Muchos autores identifican en este proceso con la caracterización de la “constitución
democrática” propuesta de Kelsen. Maurizio Fioravanti (Maurizio Fioravanti, Consti-
tución: De la antigüedad a nuestros días, Madrid, Trotta, 2a. ed., 2007, p. 154) explica
esto de la siguiente manera “Para Kelsen la constitución democrática es, sobre todo, el tipo
histórico de constitución que desde la Revolución francesa en adelante ha asumido la tarea
de demoler, progresivamente, todo poder privado de un explícito fundamento normativo,

273
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

a la constitución –la norma suprema, la fuente principal del ordenamiento- les

dota de esa condición, asumiendo dos características que los configuran:36

1. Por estar el derecho recogido en la constitución le esta vedado al poder

público, especialmente a los legisladores “disponer” de esos derechos,
por tanto no pueden ser alterados o vulnerados por normas de inferior
jerarquía e inclusive se establecen reglas especiales para poner límites a
la reforma constitucional de esos derechos, por tanto son indisponibles
por el legislador;37
2. La segunda característica parte de reconocer que las normas constitu-
cionales tienen eficacia directa, es decir puede exigirse su cumplimiento,
por tanto el garantizar y respetar estos derechos es un elemento central
en el funcionamiento estatal.

Los derechos fundamentales pierden su condición de preestatales, no

son inherentes a la persona, ya que la fundamentalidad depende de su recono-
cimiento constitucional, por tanto “no es consustancial a esos derechos que su
titular sea exclusivamente el ser humano”,38 abriendo la puerta a que sean los
colectivos y la naturaleza titulares de esos derechos.

(d) Para explicar el enfoque estructuralista -o formalista- me valdré de la obra

de Luigi Ferrajoli como he afirmado el autor más influyente en la jurisprudencia
constitucional ecuatoriana, quien propone la siguiente definición de derechos
fundamentales (citada recurrentemente de manera parcial por la Corte):

…son “derechos fundamentales” todos aquellos derechos subjetivos

de una formal atribución de competencia, a través de las mismas normas constitucionales.

En pocas palabras, la constitución democrática es la constitución que tiende a afirmar el
principio del necesario fundamento normativo de todo poder. Es democrática porque tiende
a excluir poderes autocráticos, es decir, poderes que buscan autolegitimarse, afirmar un
fundamento propio y distinto, distinto por su naturaleza de aquel de la norma constitucio-
nal, que es por el contrario el único fundamento, según Kelsen, admisible en democracia.
Desde el punto de vista del régimen político, se deduce que es democrático el régimen que
no sobrevalora ningún poder, que reconduce todos los poderes a la norma constitucional”.
36
Bastida, Op. Cit. pp. 115 y sgts.
37
Esto no implica que ciertos derechos requieran de un configuración normativa o institucio-
nal posterior y se faculte al legislador regularlos para dotarles de efectividad no de eficacia.
38
Francisco J. Bastida, “¿Son los derechos sociales derechos fundamentales…, op. cit., p.
117.

274
 INREDH

que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto

dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de
obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurídica; y por “status” la condición de un sujeto, prevista asimismo
por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser
titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas.

Para Ferrajoli varias son las ventajas de esta definición: es valida

para cualquier ordenamiento, no importa que derechos fundamentales estén
reconocidos, ideológicamente es neutra e “independiente de los bienes, valores
o necesidades sustanciales que son tutelados por los derechos fundamentales”.39
El propio Ferrajoli explica el alcance de su definición:

1. Es una definición teórica, por tanto no se refiere a las normas de un

ordenamiento jurídico concreto o que estos derechos se encuentren
sancionados en una ley o en una constitución. Es decir un derecho
fundamental es tal no por su contenido específico (por tanto es una
definición avalorativa)40 sino por que son “derechos adscritos por un
ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales, en
cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar.”41 El hecho de que
un derecho se encuentre en ese ordenamiento jurídico es una condición
de su existencia o vigencia en ese ordenamiento, pero no tiene impacto
alguno en su consideración como fundamental. Tampoco se requiere
que el derecho este constitucionalizado (que señala es un garantía de
ser observado por el legislador) ;
2. Es una definición formal o estructural “por tanto se dirige a identificar los
rasgos estructurales, que en función de dicha finalidad, convenimos en

39
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil, Madrid, Trotta, 2000, p. 38.
40
En su trabajo “El fundamento de los derechos fundamentales” Ferrajoli señala que, par-
tiendo del concepto kantiano del valor de la persona humana (asumida como medio y nunca
como fin), se pueden identificar cuatro criterios axiológicos de los derechos fundamentales,
entonces son valiosos por que contribuyen a la igualdad, a la democracia constitucional, a
la paz y a la autodeterminación de los pueblos y, a la tutela del más débil Los cuatro crite-
rios son convergentes y complementarios, pero me parece que es el centro de su propuesta
de fundamentación axiológica se encuentra la tutela al más débil. Luigi Ferrajoli, “Los
fundamentos de los derechos fundamentales”, en Luigi Ferrajoli, coord., Los fundamentos
de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 314-371.
41
Cfr. Ibíd.

275
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

asociar a esta expresión, y que determinan la extensión de la clase de

derechos denotados por ella, cualesquiera que sean”. A partir de esta
explicación Ferrajoli determina tres rasgos de los derechos fundamen-
tales, sin considerar el contenido específico de lo que tutelan:42 (a) que
son imputaciones de carácter universal, que se refiere al sentido lógico de
la “cuantificación universal de la clase de sujetos que como personas,
ciudadanos o capaces de obrar, sean titulares”; (b) son “normas téticas”, es
decir disponen de manera general y abstracta las situaciones contenidas
en ellas (como ejemplo, además de las normas que establecen derechos
fundamentales, son de esta clase las normas de señalización vial y las
que imponen prohibiciones penales). Esto en oposición a las “normas
hipotéticas”, que establecen con efectos hipotéticos las situaciones que se
darían en cada acto (a manera de ejemplo las normas del Código Civil
sobre contratos que prevén consecuencias específicas si las condiciones
se cumplen); (c) son derechos indisponibles e inalienables, es decir son de
todos sus titulares de igual forma y medida, a estos opone los “derechos
patrimoniales y las restantes situaciones singulares que, en cambio,
pertenecen a cada uno con exclusión de los demás.
3. Es una definición estipulativa, por tanto ni verdadera ni falsa, “sino sola-
mente más o menos adecuada a la finalidad explicativa de la teoría en
relación con cualquier ordenamiento, cualesquiera que sean los derechos
(e incluso si no hubiera derechos) allí tutelados como fundamentales”.

Ferrajoli añade, que para tutelar un derecho fundamental es necesario

“sustraerlo” -estableciendo su “indisponibilidad”- ya sea por el intercambio
mercantil (es decir de contratación entre particulares), y “de la arbitrariedad
política del legislador ordinario mediante la estipulación de tal regla en una norma
constitucional”, esto implica la “anulabilidad” de las leyes que contradigan a los
derechos fundamentales.43
A partir de esta propuesta señala que el fin, el fundamento, la razón
del ser del estado constitucional de derecho es la garantía de los derechos fun-
damentales (todos), entendiendo ese “embrionario “paradigma de democracia
constitucional” se podría extender en tres direcciones: en la garantía de todos
los derechos; como un freno a todos los poderes, sean públicos o privados, tanto
nacionales como transnacionales; la extensión en el nivel nacional e internacional

42
Cfr. Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 290 y ss.
43
Ibíd., p. 292.

276
 INREDH

De la definición se pueden extraer algunas consecuencias: el concepto

de igualdad jurídica, la tipología de los derechos fundamentales44 y las cuatro
tesis que sustentan la teoría de Ferrajoli sobre la democracia constitucional:45

1. Esta definición formal de los “derechos fundamentales” sirve para de-

terminar la igualdad jurídica, ya que gracias a su criterio de universalidad
se incluye a “todos” los sujetos de cada uno de los diferentes “estatus”;
2. A partir de la definición se establecen dos “tipologías” de derechos, la
referida “a las clases de sujetos a los que se atribuyen tales derechos
(subjetiva); la otra al “tipo de comportamiento que son el contenido de
tales de derechos” (objetiva).

a. En cuanto a la tipología subjetiva hay que recordar que los posibles

titulares de derechos (por su estatus) son las personas físicas, ciudadanos,
capaces de obrar. De esto Ferrajoli obtiene cuatro clases de derechos:
“derechos humanos, que pertenecen a todas las personas físicas [seres
humanos]en cuanto tales” sin importar si son ciudadanos o capaces;
“derechos civiles, que pertenecen a todas las personas en tanto capaces
de obrar”, sin importar su ciudadanía, estos son “potestativos” porque se
manifiesta la autonomía privada; “derechos públicos, que corresponden
a las personas en tanto ciudadanos” sin importar su capacidad de obrar;
“derechos políticos, que corresponden sólo a las personas que sean
tanto ciudadanos como capaces de obrar”, sobre estos se “funda la
representación y la democracia política”.
Los dos primeros, dice Ferrajoli, pertenecen a todas las personas
sin importar su ciudadanía (derechos de la persona o de la personalidad),
las otras dos sólo a los ciudadanos (derechos del ciudadano o ciudadanía).
A los derechos humanos y públicos (para los que no es relevante
la capacidad de actuar) los llama derechos primarios o sustanciales; a los
derechos civiles y políticos (que sólo pertenece a quienes tiene capacidad
de actuar) los llama derechos secundarios o formales.
b. La tipología objetiva se establece en función de los “tipos de compor-
tamiento que constituyen el objeto de los derechos fundamentales”,
relacionándose estos la posibilidad de tener, o no, capacidad de actuar.
Clasifica a las expectativas de actuación en negativas (de no lesiones) o

44
Ibíd., pp. 38-39.
45
Ibíd., pp. 292-294.

277
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

positivas (de prestación).

Los derechos primarios se subdividen en derechos de libertad
y derechos sociales. Los derechos de libertad son negativos o de inmu-
nidad (es decir la expectativa es de omisión de interferencias), estos a
la vez los clasifica en simples libertades de (como el derecho a la vida,
liberad personal), además en libertades de y para (como libertad de prensa,
asociación y de reunión). Los derechos sociales son derechos positivos,
ya que implican prestaciones por parte de otros (como el derecho a la
salud, seguridad social).
Los derechos secundarios se identifican por el tipo de poderes
que contienen en los derechos de autonomía, que a su vez se clasifican
en derechos civiles y derechos políticos. Los civiles son derechos de
autonomía privada (que se refieren fundamentalmente a la disposición
de derechos patrimoniales). Los políticos son derechos de autonomía
política (un ejemplo el voto).

3. Para Ferrajoli las cuatro tesis “esenciales para una teoría de la de-
mocracia constitucional” son:

a. La diferencia de estructura entre derechos fundamentales y

derechos patrimoniales. Los primeros corresponde a clases
enteras de sujetos, los otros a cada titular con exclusión de los
demás. Es diferencia, dice Ferrajoli, ha estado oculta por el
uso de una sola expresión “derecho subjetivo” para referirse
a “[…] situaciones subjetivas heterogéneas entre sí y opuestas
en varios aspectos: derechos inclusivos y derechos exclusivos,
derechos universales y derechos singulares, derechos disponibles
e indisponibles.”
Los derechos fundamentales son “indisponibles,
inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos”, los
derechos patrimoniales son “disponibles por su naturaleza,
negociables u alienables.”
Ferrajoli diferencia en el tema la propiedad “sobre este
o aquel bien” (que no es un derecho fundamental), del derecho a
ser propietario y a disponer de los bienes objetos de la propiedad
(que en la tipología del autor es un derecho fundamental que
se encuentra entre los derechos civiles).
b. Los derechos fundamentales al “corresponder a intereses y

278
 INREDH

expectativas de todos, forman el fundamento y el parámetro de

la igualdad jurídica” considera que es la dimensión “sustancial”
de la democracia, previa la dimensión política o “formal”, que
se funda sobre los poderes de la mayoría.
c. La “naturaleza supranacional de gran parte de los derechos
fundamentales”, formándose un derecho supraestatal, que
de acuerdo a Ferrajoli, establecen límites externos (y no sólo
internos) a los poderes públicos.
d. La última tesis se refiere a las “relaciones entre derechos y sus
garantías”. Los derechos fundamentales contienen “expectativas
negativas o positivas a las que corresponden obligaciones (de
prestación) o prohibiciones (de lesión)”. A las obligaciones de
prestación y a las prohibiciones las llama garantías primarias.
A las obligaciones de reparar o sancionar las lesiones a los
derechos (las omisiones y los abusos), es decir la violación a las
garantías primarias, las llama garantías secundarias.

Con esto Ferrajoli establece que los derechos y las garantías son
distintas,46 la ausencia de garantías no niega la existencia del derecho, es una
laguna (un vacío) que debe ser “colmada por la legislación”.
Se puede ver claramente de esta explicación la simplificación excesiva
que ha hecho la Corte Constitucional ecuatoriana de la definición de derechos
fundamentales de Ferrajoli. Su impacto en las valoraciones que hacen los jueces
constitucionales ecuatorianos es muy alto, considerando el gran poder que tienen
y la dimensión de la responsabilidad asignada a la Corte, una configuración
inadecuada de los derechos es muy grave.

4. Breve análisis del tratamiento a los derechos en la Constitución del 2008

Un análisis a profundidad del tratamiento a los derechos en la Constitución

vigente -más allá de una descripción- es necesario, pero supera el objetivo del
presente artículo, no obstante es indispensable realizar uno para contextualizar
el fallo de la Corte.

46
En este tema contradice particularmente a Kelsen quien no hace distinción alguna entre
un derecho y su garantía, esto por que considera que un derecho “consiste en el poder
jurídico de un individuo que el orden jurídico le otorga con motivo del incumplimiento de
una obligación”.

279
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

4.1. Denominaciones usadas para referirse a los derechos

A lo largo del texto constitucional se utiliza varias denominaciones para referirse

a los derechos de los seres humanos de manera general: derechos de las personas,
derechos humanos, derechos constitucionales, derecho fundamental (en una
sola ocasión).
Este uso confuso de las denominaciones (que no se relaciona al
agrupamiento de los derechos en el texto) se refleja en algunas de las garantías
constitucionales. Por ejemplo en la acción de protección y en la acción
extraordinaria de protección se determina que son garantías dirigidas a proteger
a los derechos reconocidos en la “Constitución”.
En principio parece que estas no son las acciones idóneas para proteger
un derecho contenido en un instrumento internacional y que no se encuentre
recogido en el texto constitucional, pero la autodenominada Corte Constitucional
en jurisprudencia reiterada resolvió esto asumiendo la doctrina del “bloque de
constitucionalidad”,47 afirmando que “[…] los Derechos Constitucionales son
también los derechos fundamentales acogidos en tratados internacionales en ma-
teria de Derechos Humanos, que sin estar reconocidos en el texto constitucional,
son de estricto cumplimiento por parte del Estado que los acoge y además se
encuentran en el mismo rango que la Constitución establece.”
De todas las denominaciones usadas la categoría más general es
“derechos constitucionales”, bajo esta denominación se encontrarían contenidos
los derechos humanos o de las personas, los derechos colectivos y los derechos
de la naturaleza, así lo ha entendido la Corte Constitucional en la mayor parte
de sus fallos, como se explicó más arriba.

4.2. Clasificación de los derechos humanos o de las personas48

Los derechos constitucionales de los seres humanos se encuentran agrupados

en la Constitución bajo siete categorías: derechos del buen vivir;49 derechos de

47
Corte Constitucional de Ecuador, Casos No 0027-09-IS; Caso No. 0007-09-IS de 8 de oc-
tubre del 2009; y, Caso No. 0002-09-IS, op. cit.
48
Farith Simon, “La familia y los grupos de atención prioritaria en la Constitución del 2008”,
en Diego Pérez, comp., La Constitución Ciudadana, Quito, Taurus, 2009, pp. 210 y 211.
49
Agua y alimentación, ambiente sano, comunicación e información, cultura y ciencia, edu-
cación, hábitat y vivienda, salud, y trabajo y seguridad social. Básicamente son los derechos
económicos, sociales y culturales.

280
 INREDH

las personas y grupos de atención prioritaria;50 derechos de las comunidades,

pueblos y nacionalidades; derechos de participación; derechos de libertad; y
derechos de protección.51
No existe una explicación por parte de los asambleístas sobre esta forma
de organización de los derechos, seguramente porque la decisión fue tomada
en “Comisión especial de revisión y redacción de la nueva Constitución.”52
Del informe presentado por dicha Comisión al presidente de la Asamblea
Constituyente53 se puede concluir que la decisión se tomó por dos razones: (i)
para «destacar la trascendencia del buen vivir a lo largo del texto constitucional»,
renombrándose la sección que en la propuesta original se llamada «Derechos
económicos, sociales y culturales», por considerar que el «buen vivir» se
corresponde en términos generales a esos derechos; y (ii) para reforzar el principio
de interdependencia de los derechos.54
La ordenación de los derechos parecería estar inspirada en la clasificación
propuesta por el jurista alemán Robert Alexy,55 quien propone una agrupación
en consideración de la estructura y la función que cumplen.56
Alexy lo hace a partir de definir un derecho fundamental como “un haz
de posiciones (y normas) de derecho fundamental [que son enunciados de la
constitución que contienen derechos fundamentales]”; y, desde una concepción
formal, “[…] son posiciones tan importantes que su atribución o su denegación a

50
Adultos y adultas mayores, jóvenes, movilidad humana, mujeres embarazadas, niños, niñas
y adolescentes, personas con discapacidad, personas con enfermedades catastróficas, per-
sonas privadas de la libertad, personas usuarias y consumidoras.
51
Que contienen el derecho al debido proceso, seguridad jurídica y la protección judicial.
52
Esta Comisión fue establecida por el artículo 47 del Reglamento de funcionamiento de la
Asamblea Constituyente.
53
Informe presentado por la “Comisión especial de revisión y redacción de la nueva Consti-
tución” al presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, Comunicación de 24 de julio
de 2008, Consultada en www.asambleaconstituyente.gov.ec/index.php?option=com_conte
nt&task=view&id=16175&Itemid =127 , 03/11/2008.
54
“La Comisión formuló una clasificación distinta de los derechos, que no altera en esencia el
contenido que aprobó el constituyente y que, en todo caso, refuerza el principio de interde-
pendencia de los derechos”, op. cit., p. 4.
55
Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2a. ed., 2007.
56
Se ha señalado que la clasificación propuesta por Alexy se apoya en la propuesta de hecha
por Newcomb Hohfeld en el año 1913, el sostiene que los derechos son relaciones jurídicas
entre dos sujetos respecto de un objeto, pero no usa la categoría de derechos y deberes, usa
las relaciones a partir de “opuestos” y “correlativos” jurídicos. A propósito de esto se puede
revisar Juan Antonio Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos…, op. cit., pp. 33 y ss.

281
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

los individuos no puede quedar en manos de la mayoría parlamentaria simple”.57

4.3. “Fundamento” de los derechos

Un tema esencial para la interpretación y aplicación de los derechos es determi-

nar cual es su fundamento, es decir los “valores” que el legislador constituyente
estableció como justificación “axiológica” de los derechos constitucionales. Esto
se traduce en la pregunta inicial concerniente a que debería establecerse como
derechos a partir del establecimiento de criterios “meta-éticos.”58
A lo largo del texto constitucional se hace referencia permanente a
diferentes principios que contienen “valores” que fundamentarían los derechos.
En muchos casos se los contempla como específicos de ciertas áreas, materias,
funciones y derechos. No obstante es posible identificar algunos principios de
carácter más general, que subsumen a los restantes. Esta identificación es muy
difícil por lo repetitivo y poco sistemático del texto constitucional, además los
asambleistas constitucionales usaron varios conceptos de manera heterodoxa
(por decirlo de alguna forma).
Como anticipé, desarrollar una teoría de los derechos no es el objetivo
del presente trabajo, sin embargo una lectura detenida del texto constitucional
y por lo establecido en el Preámbulo, los artículos 1 (Principios fundamentales),
el artículo 11 (Principios de aplicación de los derechos) permiten concluir, de
manera provisional”, como principios más generales que contendrían esos “va-
lores” que fundan o justifican los derechos a: la dignidad de la persona humana
y de las colectividades, igualdad (formal y material) de las personas; el pluralismo,
la justicia, la solidaridad y la paz. Un apunte final sobre esto es que en la norma
fundamental aparece el “buen vivir” como un objetivo a alcanzar, sin embargo
en algunas disposiciones (por ejemplo los artículos 250 y 290) aparece como
un principio.
Probablemente a partir de un estudio más detallado esto deba refor-
mularse, por ejemplo hay autores59 que afirman que la justicia es el resultado
de la suma de la igualdad y la libertad. Además es evidente la tensión que existe
entre los principios, esto me parece que es un tema central en la aplicación de

57
Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 214 y 295.
58
A propósito de esto se puede examinar las obras aquí citadas de Nino, Ferrajoli, Nieto. Este
tema ha sido especialmente abordado por la literatura norteamericana sobre los derechos.
59
Rafael Escudero, “Metodología jurídica y conceptos morales: propuesta de análisis”, en
Christian Courtis, coord., Observar la ley: ensayos sobre metodología de la investigación
jurídica, Madrid, Trotta, 2006, p. 88.

282
 INREDH

la Constitución y que la Corte Constitucional debería ser la encargada de esta-

blecer el “contenido” y “alcance” de los mismos. El resultado dependerá de la
composición ideológica del organismo, lo ideal es que se hiciera a partir de una
discusión plural.

5. A manera de conclusión

En realidad se puede señalar varias “confusiones” conceptuales de la Corte sobre

la naturaleza de los derechos, su interpretación,60 etc. Existen fallos en los se
afirma que el “nuevo constitucionalismo” no protege únicamente los derechos
fundamentales “sino todos los derechos constitucionales”, lo que se evidencia
como un absurdo, ya que como hemos visto en la Constitución se protegen los
derechos “constitucionales” y no existe referencia a los derechos fundamentales.
La “equivocación” conceptual de la autodenominada Corte ha hecho
que se extraiga del pensamiento de Ferrajoli que los derechos de propiedad (al
no ser fundamentales de acuerdo a la definición estructural del autor citado) no
se encuentran amparados por la acción extraordinaria de protección como se
citó más arriba, que se dirige a la protección de derechos constitucionales.
En la Sentencia del caso No. 0177-09-EP de 11 de marzo del 2010,
luego de transcribir parte de la definición de Ferrajoli, la Corte concluye que
“[…] entendidos en su verdadera dimensión y diferenciación los derechos fun-
damentales y los derechos patrimoniales […] el asunto de fondo se relaciona
con los derechos de posesión y/o derecho de propiedad […] cuestión que no
procede ser ventilada por vía constitucional, menos aún en una acción extraor-
dinaria de protección”.
La confusión aparece con más claridad en un fallo de 13 de agosto del

60
Por ejemplo existen fallos en los que se desarrolla la “teoría” del núcleo esencial de los
derechos, para no aplicar la ponderación bajo el argumento que se debe mantener . Pero
se olvida que esto es una cuestión valorativa, ya que determinar cual es ese núcleo implica
una asignación de ciertas características a cada derecho y decidir cuales son insuperables
a riesgo de descaracterizar el derecho o volverlo inútil, es decir se termina haciendo un
juicio en relación a cada derecho y por tanto se hace lo que se dice rechazar, dar un “peso”
a esas características, pero además esto contradice la definición constitucional por la que
algunos derechos deben ser protegidos “especialmente” de acuerdo al artículo 3 del texto
constitucional que establece como un deber primordial de Estado “Garantizar sin dis-
criminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en
los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la
seguridad social y el agua para sus habitantes” (resaltado no consta en el original). Todos
estos derechos agrupados bajo la denominación del “buen vivir.”

283
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

2009. La “argumentación” del mismo es tan endeble que puedo afirmar que la
sentencia podría ser considerada “arbitraria”.
La Corte establece que el punto central en el caso es determinar si
“[…] la disputa de un bien inmueble, como se evidencia en este caso, es o no un
derecho fundamental”, posteriormente, y a partir de la definición de derechos
fundamentales de Ferrajoli ya estudiada, concluye que un derecho patrimonial
no es un derecho fundamental (correcto desde la perspectiva formal propuesta
por el autor), y afirma a partir de esto que al ser “[…] el derecho de propie-
dad…núcleo central de la demanda en cuestión [no se] evidenci[a] violación de
derechos constitucionales.”
Se puede puntualizar lo siguiente sobre las decisiones citadas:

1. El derecho de propiedad se encuentra constitucionalmente reconocido.

Se protege el derecho a la propiedad61 en todas sus formas (pública,
privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta) con función
y responsabilidad social y ambiental ( artículos 321 y 66 numeral 26).
2. Si bien Ferrajoli, a partir de su definición estructural, concluye que el
derecho de propiedad no es fundamental, sí considera en esa condición
–como se explicó- el derecho a ser propietario y a disponer de los bienes
objetos de la propiedad.
3. El texto del artículo 94 de la Constitución no deja dudas de que la acción
extraordinaria de protección cubre a todos los derechos constitucionales,
es decir se incluye al derecho de propiedad:

La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias

o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos
reconocidos en la Constitución […]

La Corte usa la distinción que hace Ferrajoli -desde la perspectiva estruc-

tural- para disminuir la cobertura material de una de las garantías constitucio-
nales, lo que claramente no es de su competencia. Si bien muchos textos sobre
derechos se encuentran redactados de forma tal que la Corte puede interpretar
su alcance y configurarlos, no puede disponer que un derecho quede fuera de
la orbita de protección de una garantía, que por su redacción, no deja dudas
que alcance tiene.

61
Se establecer la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias (57) y la propiedad
intelectual (322, 402), etc.

284
 INREDH

Si a esto le añadimos el hecho de que por otra vía (el derecho como
persona) están reconocidos como derechos fundamentales el derecho a ser
propietario y a decidir sobre sus bienes, que se consideran -en la tipología obje-
tiva de los derechos propuesta por Ferrajoli- como derechos fundamentales de
autonomía privada, entonces la equivocación de la Corte es mucho más grave.
Era mucho más consecuente con el texto constitucional negar el re-
curso extraordinario de protección, en el primer caso por considerar que no se
habían agotado las vías ordinarias de protección de la propiedad, y en el segundo
caso, porque de los hechos del mismo no aparece violación alguna a derechos
constitucionales y que se trató de usar la acción extraordinaria de protección
como una cuarta instancia, es decir que el objetivo era que la Corte revisara el
fallo y no el subsanar una violación de derechos constitucionales en el trámite
o en la decisión.
Parece que las valoraciones de algunos jueces constitucionales se
impusieron en la jurisprudencia. A partir de su opción ideológica se tomó
una decisión y luego se buscó los argumentos. Como el derecho de propiedad
(con una serie de condiciones) se encuentra constitucionalmente protegido no
encontraron argumento normativo para negar una de sus garantías, entonces se
utilizó de manera parcial y descontextualizada una definición teórica para dar
apariencia de legitimidad a una sentencia que en realidad es arbitraria.
Algunos miembros de la Corte han demostrado con sus fallos no
entender los conceptos que usan, y en otros, “acomodarlos” para justificar de
manera burda sus opciones ideológicas,62 algo muy peligroso en el órgano de
mayor poder en la estructura institucional ecuatoriana.

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Bastida, Francisco J., “¿Son los derechos sociales derechos fundamentales. Por

62
Algo que en términos globales se puede decir que es posible por el margen que dejan mu-
chas de las normas constitucionales, ya que la Corte podría configurar conceptos indetermi-
nados a partir de ciertas opciones valorativas, lo que no es lo mismo que negar la protección
a derechos en situaciones en que no existe ese margen.

285
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

una concepción normativa de la fundamentalidad de los derechos”, en

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Bhrunis Lemarie).
______, Sentencia del caso No. 0126-09-EP de 1 de octubre del 2009 (JP Edgar
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Fredy Donoso).
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berto Bhrunis).
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Viteri Olvera).
______, Sentencia del caso No. 1147-08-RA de 22 de julio del 2009 (JP Roberto
Bhrunis).
______, Sentencia del caso No. 1197-2008-RA de 30 de junio del 2009 (JP
Roberto Bhrunis).
______, Sentencia del caso No. 1493-08-RA de 30 de junio del 2009 (JP Fabián
Sancho Lobato).
______, Sentencia del caso Nro. 0060-2009-RA de 16 de junio del 2009 (JP
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288
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El tribunal constitucional del ecuador

frente a la demanda de inconstitucionalidad
por falta de motivación de las resoluciones
que niegan la condición de refugiado/a
Gina Benavides Llerena

Sumario

1. Introducción. 2. Antecedentes: Acción de Amparo Constitucional. 2.1. Demanda.

2.2. Respuesta del Estado. 2.3. Resolución. 3. Apelación por denegación de recurso
de amparo constitucional. 3.1. Fallo de mayoría. 3.2. Voto Salvado. 4. Análisis sobre
Interpretación Constitucional. 4.1. Interpretación Constitucional. 4.2. Análisis
de Interpretación en el caso concreto. 5. Evaluación critica final. 6. Bibliografía.

1. Introducción

Ecuador históricamente ha tenido una práctica de acogida a las personas con

necesidad de protección internacional, sin embargo, ésta tradición humanitaria se
modificó, a partir del año 2004, con la implementación de políticas de restricción
al ingreso1 y al reconocimiento de refugio a personas extranjeras, especialmente
de nacionalidad colombiana.
Estas medidas fueron adoptadas como respuesta al notable incremento
de la demanda de refugio2, y se tradujeron en: una drástica disminución de las

1
A partir de mayo del 2004 se estableció como requisito para el ingreso de personas colom-
bianas la presentación del Pasado Judicial, medida claramente discriminatoria y contraria
a las normas de la Comunidad Andina de Naciones sobre libre tránsito de nacionales de
dicha comunidad.
2
De acuerdo a datos de la Conferencia Episcopal del Ecuador y de la Oficina de Refugiados
del Ministerio de Relaciones Exteriores, entre los años 1979 y 1999 se presentaron 709 so-
licitudes de refugio de personas colombianas. De acuerdo a ACNUR y al Ministerio de Re-
laciones Exteriores, estas solicitudes se empiezan a incrementar a partir del año 2000 con
475, 3017 en el año 2001; 6766 en el 2002, y su pico más alto fue el año 2003 con 11.463
solicitudes. En el año 2004 desciende a 7963, promedio que se mantiene hasta la actuali-
dad. El total acumulado de solicitudes entre 2000 y 2007 (julio) es de 50.177 solicitudes.

291
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

tasas de reconocimiento3; y en la emisión de resoluciones denegatorias sin moti-

vación4, amparadas en la facultad discrecional y soberana del Estado Ecuatoriano.
Frente a ellas, desde finales del 2004, cuatro solicitantes de refugio ne-
gados5 plantearon acciones de amparo constitucional, por violación al derecho a
la seguridad jurídica, el debido proceso (motivación y defensa) y el principio de
no devolución. Todas las acciones fueron rechazadas en primera instancia por
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y, posteriormente aceptadas por
el Tribunal Constitucional, el cual determinó la necesidad de motivación como
garantía del debido proceso y el respeto al principio de no devolución.
En el presente ensayo se analiza la actuación del Tribunal Constitucio-
nal de Ecuador frente a una de estas acciones6 y se busca ubicar los alcances y
limitaciones que ha tenido la interpretación constitucional realizada.
Para el análisis se parte de una ubicación de los principales elementos
del caso sometido a conocimiento del Tribunal Constitucional, se establece el
tipo de interpretación realizada, ubicando los principios o valores en juego y se
concluye con una valoración crítica de la actuación realizada.

2. Antecedentes: Acción de Amparo Constitucional

La resolución bajo análisis tiene como antecedente la Acción de Amparo

Constitucional interpuesta7 ante la Segunda Sala del Tribunal Distrital Nro. 1 de
lo Contencioso Administrativo, cuyos principales contenidos son:

3
La tasa de reconocimiento ha ido variando: de un 82% en el año 2000, al 23.3% en el 2003,
subiendo ligeramente al 28% en el 2004 y manteniendo un promedio hasta el 2007 del
34%. Datos tomados de: Benavides, Gina, “Los Refugiados Colombianos en Ecuador”,
ponencia presentada en el evento, Relaciones del Ecuador con sus países vecinos (Colom-
bia – Perú), Quito, Ministerio de Relaciones Exteriores/Planex, 2006.
4
Si bien está era una práctica que el Ministerio de Relaciones Exteriores mantenía desde el
año 1987 en que interviene en el procedimiento, su arbitrariedad va a ser más evidente en
la medida que la tasa de reconocimiento disminuye.
5
Tribunal Constitucional Casos: 0106-2005-RA/ Jorge Cortez Pinzón; 0236-2005-RA/ Luis
García Monsalve; 235-05-RA/ Jhon Edwin Salazar; 0598-2005-RA Danilo Moreno Peralta,
Auspiciados por la Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos.
6
La resolución escogida es la tercera emitida por el Tribunal de las cuatro planteadas. Ella
reproduce los principales argumentos de las dos anteriores.
7
Acción presentada el 5-11-04, por Jhon Edwin Salazar García, ciudadano de nacionalidad
colombiana, por sus propios derechos y los de su familia.

292
 INREDH

2.1. Demanda

El acto ilegítimo impugnado es la decisión mediante la cual se niega el recono-

cimiento del estatuto de refugiado, adoptada en segunda y definitiva instancia,
por el Ministro de Relaciones Exteriores.

[S]u caso no cumple con los requisitos necesarios para determinar

la condición de refugiado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
1 y 2 del Decreto 3301, de 1992, por el cual se reglamenta la aplicación en el
Ecuador de las normas contenidas en la Convención de Ginebra de 1951 sobre
el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo Facultativo. 8

La justificación del daño grave se basa en que tras la negativa se concede

a la persona afectada por la resolución, una permanencia legal de 30 días en el
país, a fin de que defina su situación migratoria, lo cual la coloca en situación de
indefensión, bajo riesgo de ser detenida y deportada al país de donde huyó, con
riesgo para su seguridad y vida.
Los derechos constitucionales que se considera violados son: La seguri-
dad jurídica, el debido proceso, las garantías del debido proceso en especial el
derecho de motivación y defensa; y el principio de no devolución.9
La petición se concreta en la revocatoria de la resolución negativa adop-
tada, la emisión de una decisión motivada y la expedición de carnes de solicitantes
de refugio, para garantizar su permanencia legal y evitar el riesgo de deportación.

2.2. Respuesta del Estado

El Ministerio de Relaciones Exteriores y la Procuraduría General del Estado

dentro de la correspondiente audiencia sostuvieron que: el amparo era impro-
cedente porque la pretensión del actor era materia de un recurso contencioso

8
Resolución contenida en el Memorando Nro. 464-GM/2004, de 23 de agosto del 2004,
notificada el 15-10-04, suscrita por el Secretario de la Comisión para la Determinación de
la Condición de los Refugiados en el Ecuador, del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Ecuador.
9
Arts. 23.26, 23.27, 24.13, 24.5 de la CPE; Art. 33 párrafo 1, de la Convención de 1951 sobre
el Estatuto de los Refugiados; Art. 22.8 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos; Art. 31 de la Ley de Modernización del Estado; Art. 156, numeral 3ro del Estatuto del
Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva; Art. 4 del Reglamento para el
control de la discrecionalidad de los actos de la administración Pública; y Art. 13 del Decre-
to 3301 que Reglamenta la aplicación de la Convención de 1951 y su Protocolo Facultativo.

293
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

administrativo. Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores argumentó que

el accionante no demostró reunir las condiciones de refugiado, que no existe daño
grave e irreparable, porque su situación es la de cualquier ciudadano extranjero
que no tiene una situación migratoria regular y que si desea permanecer en el
país debería legalizar su situación migratoria a través de la obtención de una visa.

2.3. Resolución

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el 20-12-04, negó la acción,

sosteniendo que el accionante ha confundido la acción, recurriendo a la vía
constitucional cuando correspondía la contenciosa de control de la legalidad de
los actos administrativos.

En la especie de la pretensión transcrita resulta evidente para la Sala

que, el accionante pretende que dejándose sin efecto, el acto razón del amparo,
se ordene que la autoridad emita otro, pero motivado, con lo cual no se cues-
tiona la negativa del estatuto de refugiado sino que se aprecia que esta deba
motivarse, aunque se mantenga esa negativa. Aspectos que únicamente pueden
ser tratados dentro de un proceso jurisdiccional contencioso administrativo, y
no dentro de la esfera del amparo constitucional.10

3. Apelación por denegación de recurso de amparo constitucional

3.1. Fallo de mayoría

La Segunda Sala del Tribunal Constitucional, avocó conocimiento del caso por
apelación11 y un año y medio después, el Pleno del Tribunal con el voto de cinco
magistrados a favor y el voto salvado de cuatro, resolvió revocar la resolución
del Tribunal de instancia, concediendo el amparo y disponiendo que el Ministro
de Relaciones Exteriores pronuncie una nueva resolución en forma motivada.12
En los considerandos del fallo se establece que la resolución cuestion-
ada, no cumple con los presupuestos del Art. 24 num 13 de la Constitución
Política, porque no señala cuáles son los fundamentos de hecho que permiten
determinar por qué los solicitantes no son considerados refugiados. Por lo que

10
Resolución Segunda Sala del Tribunal Constitucional, Amparo 12247-CSA, 20-12-04.
11
Interpuesta el 22-12-04, y de la cual avocó conocimiento el Tribunal mediante 2 providen-
cias, la de 29 de marzo del 2005 y 15 de marzo del 2006.
12
Resolución Nro. 0235-05-RA, emitida el 1-08-06.

294
 INREDH

carece de legitimidad y a la vez, vulnera el derecho al debido proceso, dejando

al accionante en indefensión.
Además señala que si bien el acto de otorgar refugio podría considerarse
un acto discrecional, sin embargo, la Constitución Política establece que todo
acto de autoridad que afecte a las personas debe ser motivado, y no determina
ninguna exclusión, por lo que se considera que aún los actos discrecionales deben
observar el cumplimiento de este derecho a favor de las personas.
Por su parte, al entrar a analizar el daño grave causado parte de considerar
que la determinación del plazo de 30 días, no tiene base legal que lo fundamente
y no se ajusta a la consideración de un plazo razonable, prevista por el orde-
namiento nacional e internacional para precautelar el derecho de no devolución.
Esta situación evidencia el daño grave pues la falta de motivación coloca
a la persona en situación de incertidumbre, ya que al no legalizar su situación
en el país corre el riesgo de ser devuelta a su país de origen, con los riesgos
de inseguridad y amenaza a la vida, que la legislación internacional de refugio
busca evitar.
Tras analizar esta situación y para preservar el derecho a la no devolución
el Tribunal recomendó al Ministro de Relaciones Exteriores:

Que al negar el estatuto de refugiado a un extranjero, debería con-

ceder un plazo razonable para que éste pueda obtener su admisión en otro
país, lo cual no excluye que dentro de ese plazo pudiera legalizar su situación
migratoria en el Ecuador.
Que al negar la solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiado
debe quedar claramente señalado, que no procede la devolución del solicitante
al país del cual ha salido para precautelar su seguridad, libertad o vida.

3.2. Voto Salvado

El voto salvado se fundamentó en la consideración de que la condición de re-

fugiado es un “acto de gobierno”, frente al cual no procede acción de amparo
constitucional, conforme lo establece la Resolución Obligatoria de la Corte
Suprema de Justicia sobre Interpretación de la Acción de Amparo:

La concesión o no de la calidad de refugiado no es una obligación del

Estado, ni un derecho per se del solicitante, es un acto potestativo de Gobierno
que implica el ejercicio de una actividad indelegable, estatal y privativa de la

295
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Función Ejecutiva.13

4. Análisis sobre Interpretación Constitucional

4.1. Interpretación Constitucional

Para analizar la interpretación constitucional es necesario ubicar el cambio de

paradigma que ha operado en el Derecho, en la definición misma de legalidad,
pasando de una comprobación del cumplimiento de requisitos de carácter
formal, al respeto de requisitos sustanciales fundada en principios y derechos
de la persona. Es decir el paso de un Estado de Derecho a un Estado Social y
Constitucional de Derechos, o lo que Ferrajoli denomina un Estado Derecho
en sentido fuerte:

En sentido fuerte o sustancial, el Estado de Derecho designa sólo

aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos
a la ley (y por tanto limitados o vinculados por ella) no sólo en lo relativo a
las formas, sino también a los contenidos […] Estados en los que todos los
poderes […] están vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos
por las normas constitucionales, como la división de poderes y los derechos
fundamentales.14

En el Estado Constitucional de Derechos son principios fundamen-

tales: la supremacía constitucional, el carácter normativo de la Constitución, el
valor fundamental de los derechos humanos y la incorporación de la legislación
internacional de protección de derechos humanos.
De acuerdo a Rodolfo Vigo15, el reconocerle fuerza normativa a la
Constitución implica que cumple un alcance diverso, una función directiva esta-
bleciendo como ha de obrarse y también una función preceptiva mandando que
esa operación se realice. Los modos a través de los cuales la Constitución cumple
con su finalidad son los valores, principios y reglas, pero estos no establecen
procedimientos totalmente definitivos, muchas veces entran en contradicción, por
lo que es necesario determinar el diferente alcance que estos tienen, determinar

13
Voto Salvado de los doctores Jacinto Loaiza Mateus, Juan Montalvo Malo, Carlos Soria y
Santiago Velásquez Coello, en el caso Nro. 0235-05-RA.
14
Luigi Ferrajoli, “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”, en Carbonell, Miguel, edit.,
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 13 y 14.
15
Luis Vigo, Interpretación Constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 64.

296
 INREDH

con claridad cuáles son los principios en juego y buscar armonizarlos, a través de
un ejercicio de razonabilidad y ponderación, en caso de que exista contradicción.
Además, conforme lo señala Zagrabelsky,16 asumir una interpretación
por principios implica buscar que el derecho vuelva a la realidad, operar en cada
caso concreto conforme al valor que los principios asignan a la realidad. Se trata,
por tanto, de buscar una validez práctica y construir un “derecho viviente” ca-
paz de responder adecuadamente a las necesidades de las personas y al efectivo
ejercicio de sus derechos.
De esta forma, aunque la doctrina reconoce que en la interpretación
constitucional se pueden utilizar los métodos jurídicos tradicionales de interpre-
tación (gramatical, sistemática, histórica y teológica), existen métodos específicos
de interpretación como son: el juicio de razonabilidad, la ponderación, la inter-
pretación conforme a la Constitución, la teoría del núcleo esencial, entre otros.
La adopción de cualquiera de dichos métodos exige a su vez, conforme
lo señala Bernal y Pulido, un ejercicio fuerte de argumentación jurídica, que
garantice que la decisión del juzgador sea racional, fruto de un razonamiento
respetuoso de las reglas de la lógica y de argumentación, y que se basa en los
principios: consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad.17

4.2. Análisis de Interpretación en el caso concreto

En el caso bajo análisis se considera que el Tribunal Constitucional ha efectuado

una interpretación mixta, que combina un ejercicio formal de subsunción del
acto a los contenidos jurídicos, con un análisis de tipo sustancial, aunque con
una argumentación poco sistemática y completa.
El fallo parte estableciendo los principios y reglas que se va a utilizar
para la interpretación constitucional, pero se limita a mencionarlos formalmente.
Así establece el valor supremo de la Constitución, su carácter normativo, el prin-
cipio pro homine, el valor de las normas de legislación internacional y señala los
principios de la interpretación constitucional, sin embargo, durante el desarrollo
del fallo no hay un análisis que permita asumir como éstos se aplican frente a
cada situación.
El Tribunal divide el análisis del contenido del acto administrativo en dos

16
Gustavo Zagrabelsky, El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia, El Derecho por Prin-
cipios, España, Editorial Trotta, Segunda Edición, 1997, p. 122.
17
Carlos Bernal Pulido, El Derecho de los Derechos. Escrito sobre Aplicación de los Derechos
Fundamentales, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 51

297
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

partes: la una referente a la negación de la condición de refugiado y la otra sobre

la determinación de un plazo para la legalización de la permanencia en el país.
En relación el primer aspecto, el tribunal realiza una labor de subsución
o comparación entre el artículo 24(3) de la Constitución y el contenido del acto
administrativo cuestionado, labor que se facilita porque dicho numeral es una
verdadera regla con sujetos, contenidos y consecuencias determinadas. Llegando
así a la conclusión evidente de que no existe motivación. Pero además, realiza
una reflexión importante, al considerar que dicho acto, pese a que puede ser con-
siderado discrecional, igualmente debe ser motivado, tomando como referente
el propio contenido de la regla constitucional y a la determinación de que ésta
no ha previsto excepción alguna.
Es justamente en esta segunda parte del análisis donde se evidencia un
ejercicio de interpretación constitucional cuando se ubica el alcance que tiene el
derecho de motivación. Sin embargo, hubiera sido importante determinar cómo
ello se enmarca no sólo en una comprensión literal del artículo constitucional,
sino en la aplicación del principio pro homine y de supremacía constitucional que
obliga a todas las autoridades del Estado, incluidas las administrativas, a adecuar
sus actuaciones a lo establecido por la Constitución.
En relación al segundo aspecto, el Tribunal realiza una revisión formal
determinando que si bien la concesión de plazo está prevista por la ley, dicho
plazo no se ajusta a un tiempo determinado sino a un criterio de razonabilidad,
el cual a su vez esta relacionado con la protección del principio de no devolución,
y con el daño grave que genera por el riesgo de deportación. Para esta reflexión
se sustenta en la normativa internacional y nacional de protección de refugiados.
Al respecto resulta importante observar como el tribunal, tras un
análisis formal, ubica la trascendencia de un principio fundamental en ma-
teria de protección de los refugiados, como es el de no devolución. Principio
no previsto expresamente en la Constitución de 1998, pero si en el marco de
protección internacional de derechos humanos vigente en el país. Sin embargo,
hubiera resultado fundamental que al hacerlo, hubiera señalado expresamente
como dicho principio, se debe tener como parámetro válido de interpretación y
aplicación constitucional, es decir incluirlo en el bloque de constitucionalidad.
Nuevamente entonces se evidencia la necesidad de que los principios estableci-
dos de manera formal en la parte introductoria de la sentencia, adquieran una
concreción práctica, hecho que hubiera coadyuvado a una mejor ubicación de
los alcances del fallo y contribuido a una adecuada determinación de precedentes.
El análisis del plazo y su vinculación con el daño grave, así como su
necesario ajuste al principio de no devolución, llevan a que el Tribunal formule

298
 INREDH

dos recomendaciones concretas, hecho que se considera importante desde el

punto de vista de la interpretación constitucional, en la medida que evidencian
una comprensión de los principios en el marco de la realidad y las necesidades
de protección humanitaria que determina la condición de refugiado. Sin em-
bargo, dichas recomendaciones, se quedan en un mero exhorto, inscritas en el
ober dicta del fallo, cuando bien podría haberse incluido en la parte resolutiva,
determinando su cumplimiento obligatorio como parte de la emisión de una
resolución motivada.
Por último, siendo este caso el tercero conocido y resuelto por el tribunal,
sobre el mismo contenido material, y por tanto revelador de una práctica general
para todos los solicitantes de refugio, se establecía la necesidad de que el Tribunal
adoptará una resolución obligatoria de procedimiento, que coadyuvará a un me-
joramiento del sistema administrativo de reconocimiento, con efectos generales.

Valores o principios constitucionales en juego

Uno de los principios claves de la interpretación constitucional está en mirar a la

Constitución como una unidad, como un todo, y no como normas aisladas. Al
realizar este tipo de abordaje indudablemente surgen las contradicciones y labor
del legislador debe estar encaminada a buscar que el sistema guarde coherencia,
a través de la interpretación basada en la razonabilidad y en la ponderación de
todos los principios.
Los argumentos esgrimidos en la demanda, los argumentos emitidos por
los representantes del Estado, el fallo emitido en primera instancia por el Tribu-
nal de lo Contencioso Administrativo, y la propia práctica del procedimiento de
refugio, develan que en el caso, se encontraban varios principios constitucionales
en juego, los cuales no fueron explícitamente desglosados y trabajados en el fallo.
En primer lugar se ubican los principios contemplados en el Art. 29
que establece el derecho de asilo; el derecho de debido proceso incluida la mo-
tivación (Art. 24.13), el derecho de no devolución (Art. 33 de la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados y 13 del Reglamento para aplicación en el
Ecuador de dicha Convención); el derecho a la vida, integridad e igualdad (Art.
23 numerales 1,2 y 3); y por otra parte, la soberanía estatal (Art. 1)
Aunque no fue invocado por las partes, hubiera resultado importante,
que el Tribunal ubique el alcance del derecho de asilo contemplado por la
Constitución y determinar como éste, a su vez comporta la obligación del Estado
a tramitarlo conforme a las normas del debido proceso. Sin duda la valoración
efectuada sobre la necesidad de la motivación aun de los actos discrecionales,

299
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

contribuye a esta reflexión, pero hubiera alcanzado mayor trascendencia si se

hubiera vinculado directamente con este derecho.
Por otro lado, hubiera sido importante profundizar sobre el valor del
principio de no devolución, su carácter de jus cogens y las implicaciones que tiene
para el cumplimiento del derecho de asilo previsto por el ordenamiento jurídico
ecuatoriano. Además aunque el tribunal relaciona este derecho con la protec-
ción de principios importantes como la vida e integridad, no los desarrolla.
Estos podrían ser fundamentales en un juicio de razonabilidad y ponderación,
por ejemplo para determinar su mayor valor frente a otros principios como el
de soberanía estatal, en base al cual las autoridades públicas fundamentan la
decisión de conferir o no el reconocimiento de refugiado.
Igualmente, se podría haber ubicado como la ausencia de motivación
vulnera el derecho a la igualdad, al crear una situación claramente discriminato-
ria al excluir del derecho de motivación, a los solicitantes de refugio, en base a
un supuesto carácter discrecional y soberano del Estado. Este principio podría
haber entrado en un juicio de ponderación y proporcionalidad y contribuido a
una reconceptualización del principio de soberanía estatal ya mencionado.
En segundo lugar, encontramos que el caso plantea un conflicto entre la
acción de amparo prevista como garantía frente a violación de derechos subjetivos
(Art. 95) y el derecho de impugnación de los actos de la administración (Art. 196)
En el fallo no se encuentra una reflexión expresa sobre este conflicto,
que fue el argumento esgrimido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
para desechar la acción de amparo y además tomado parcialmente por el voto
salvado.
En este sentido, el Tribunal debió haberse pronunciado expresamente
sobre la pertinencia de la acción de amparo y argumentar jurídicamente porque
pese a que el caso podría haberse ventilado mediante una acción de control
legal, procedía la vía constitucional. Al respecto, hubiera sido pertinente que el
Tribunal asumiera los criterios emitidos por Hugo Ordoñez y Alberto Wray en
su análisis sobre la constitucionalidad de los actos administrativos.
Conforme al primero, el criterio teórico que habría de seguirse para
determinar la procedencia del recurso contencioso administrativo o de la de-
manda de inconstitucionalidad sería en cada caso, el de la inmediatez del precepto
constitucional infringido: si el acto administrativo viola de modo inmediato la
norma constitucional, procedería la demanda de inconstitucionalidad; en caso
contrario no; y operaria el recurso contencioso administrativo. 18

18
Hugo Ordoñez Espinoza, El control de constitucionalidad de los actos Administrativos. La

300
 INREDH

Reflexión que se complementa con la de Wray, quien sostiene que si se

trata de un acto de alcance particular, es decir que afecta a personas determina-
das, normalmente la infracción constitucional conlleva el desconocimiento de
un derecho subjetivo. Si además acarrea un daño inminente y grave, el camino
más idóneo es la acción de amparo. Si no hay daño inminente o si el daño no es
grave, bien podría el tema ventilarse ante los tribunales ordinarios, posiblemente
ante la jurisdicción contenciosa administrativa.19
Además parecería importante que el Tribunal al solucionar este conflicto,
invoque expresamente principios como el pro homine, el carácter normativo de
la constitución, el valor trascendental de los derechos humanos y su protección,
haciendo expresamente el reconocimiento del carácter substancial que estos
derechos tienen con independencia incluso de la ley, y la trascendencia que tiene la
existencia de un recurso efectivo e inmediato para la protección de los derechos.
Al respecto se debe destacar la ausencia de invocación a la propia juris-
prudencia que en ese sentido ha producido el Tribunal.

En el campo de los derechos humanos, la interpretación constitucional

toma especial trascendencia, puesto que ésta debe contribuir de manera eficaz a
que los derechos de la persona mantengan su efectiva vigencia […] en materia
de derechos humanos, la interpretación adquiere caracteres específicos en con-
sideración del objeto y fin que tienen las normas protectoras de los derechos de
la persona. Por un lado, las normas de derechos humanos establecen los valores
esenciales que deben ser respetados en el ser humano y, por otro, tienden a
crear las garantías necesarias para que su ejercicio sea realizado a plenitud […]
como reconocimiento expreso de lo manifestado, la Constitución Política del
Ecuador recoge principios generales para el efectivo respeto a los derechos
humanos que garantiza la propia Constitución, y para el caso, debe resaltarse
el contenido en el Art. 18, inciso 2 (de la CPE).20

5. Evaluación critica final

Si bien, la resolución del Tribunal Constitucional sobre el reconocimiento

del derecho de motivación de las decisiones que niegan la condición de

Demanda de Inconstitucionalidad en el Ecuador, Pudeleco, Editores, Quito, 1997, pág. 49

a 52.
19
Alberto Wray, “La declaratoria de inconstitucionalidad de los actos administrativos”, en
Derecho Procesal Constitucional, t. II, Quito, USFQ, 2002, p. 128
20
Resolución No. 239-2002-RA, de 28 de agosto de 2002.

301
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

refugiado constituyen una contribución importante para la adecuación de este

procedimiento administrativo a las normas constitucionales y de legislación
internacional de derechos humanos; evidencia limitaciones en la interpretación
que reducen el impacto sustancial que pudo haber tenido para un efectivo
tratamiento de la institución del asilo/refugio en Ecuador.
Es claro que en el Tribunal todavía persiste una práctica formal de
interpretación y no de análisis sustantivo y material. Ello se evidencia en el
limitado nivel de argumentación, pues no existe una ubicación de los principios
en juego, no establece el valor de las reglas y como éstas se aplican en el marco
de los principios y valores; como tampoco llega a determinar posibles conflictos,
frente a los cuales podría realizar un ejercicio de ponderación.
Es importante señalar el poco valor que el Tribunal otorga a la creación
del precedente y la adopción de criterios que permitan por ejemplo resolver
situaciones reiterativas y que develan problemáticas generales. En el caso que
nos ocupa el Tribunal aunque llegó a determinar una práctica persistente en
el sistema de reconocimiento de refugio, no estableció acciones concretas que
permitan una modificación sustancial y con efectos generales.
En este mismo sentido, resulta evidente que en el Tribunal no hay una
práctica de suficiente valoración de la importancia del precedente. Ello se evi-
dencia, cuando se comprueba que sobre la situación analizada, el Tribunal emitió
cuatro fallos de aceptación del amparo, casi todos simultáneos en el tiempo,
sin embargo, dos fueron aceptados por unanimidad y los otros dos con votos
salvados, pero en ninguno de ellos se hizo referencia a los casos ya ventilados
y resueltos.
Si bien se debe destacar la actuación del Tribunal Constitucional frente
a la problemática planteada es necesario reconocer la necesidad de que sus pro-
nunciamientos estén acompañados de medidas efectivas y oportunas para su
cumplimiento. En el presente caso, el fallo constitucional fue emitido dos años
después de interpuesta la demanda, durante todo ese tiempo, ni por vía admin-
istrativa ni judicial, se acogió la solicitud de que se otorgara un carne provisional
al solicitante y su familia hasta que se emitiera el fallo definitivo. La dilatación
en el tiempo y el riesgo de deportación inminente, llevaron a que el solicitante
perdiera contacto con la organización que auspicio su demanda. Una vez noti-
ficado el fallo, la Dirección General de Refugiados del Ecuador argumentó que
el cumplimiento sólo se podría hacer con la presencia de la persona interesada,
como ésta no pudo ser contactada no se ejecutó.
De esta forma, aunque este fallo, junto con los otros tres emitidos
por el Tribunal, lograron que el sistema nacional de reconocimiento de refugio

302
 INREDH

evaluará la necesidad de motivar las decisiones (práctica que todavía no es

sistemática), en el caso concreto no logró una restitución de derechos. Hecho que
evidencia la necesidad de que las garantías para ser tales deben trascender la mera
proclamación formal y concretarse en vías efectivas y oportunas de aplicación.
Por último, es necesario tener presente que la demanda de protección
internacional es una realidad social vigente en Ecuador y en ella está en juego
derechos fundamentales como la vida, integridad, libertad y seguridad de perso-
nas, familias y colectivos. Esta realidad, dado el contexto regional, va a perdurar
en el tiempo y amerita soluciones eficaces desde diversos órdenes incluido el
derecho.

6. Bibliografía

ACNUR – Ministerio de Relaciones Exteriores, Estadísticas de Solicitudes de Refugio,

2000 a 2007.
Benavides, Gina, “Los Refugiados Colombianos en Ecuador”, ponencia presen-
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de Inconstitucionalidad en el Ecuador, Quito, Pudeleco, 1997.
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Estatuto de los Refugiados
Reglamento sobre Discrecionalidad de Actos Administrativos.
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RA/ Jorge Cortez Pinzón; 0236-2005-RA/ Luis García Monsalve; 235-05-
RA/ Jhon Edwin Salazar; 0598-2005-RA Danilo Moreno Peralta.
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303
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Wray, Alberto, “La declaratoria de inconstitucionalidad de los actos administra-

tivos”, en Derecho Procesal Constitucional, t. II, Quito, USFQ, 2002.
Zagrabelsky, Gustavo, “El Derecho por Principios” en El Derecho Dúctil. Ley,
Derechos, Justicia, Madrid, Trotta, 2a. ed., 1997.

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 INREDH

Sentencias Constitucionales
Jhoel Escudero Soliz

Sumario

1. Introducción. 2. Parámetros generales de las sentencias constitucionales y su

diferencia con las sentencias de otras materias. 3. ¿Qué parte de las sentencias de
constitucionalidad tiene fuerza de cosa juzgada? 4. Clasificación de las sentencias
constitucionales. 4.1. Las sentencias desestimativas. 4.2. Sentencias estimativas. 5. El
Precedente constitucional. 5.1. La Obligatoriedad del precedente. 5.2. Alejamiento
del precedente. 5.3. La Disanalogía. 5.4. Distinción entre Ratio Decidendi y Obiter
Dicta. 5.5. Progresividad en la jurisprudencia. 5.6. Reparación integral. 6. Bibliografía.

Las sentencias en materia constitucional sugieren una serie de cambios y exigen-

cias que se diferencian de las sentencias emitidas en otras materias, lo cual involu-
cra la participación activa de los operadores de justicia, para abordar cabalmente
el tema se desarrollarán los siguientes tópicos: (i) introducción; (ii) parámetros
generales de las sentencias constitucionales; (iii) clasificación de las sentencias de
constitucionalidad, (iv); el precedente constitucional; y, (v) reparación integral.

1. Introducción

La Constitución de la República del Ecuador vigente, al reconocimiento consti-

tucional de los derechos añade diversos mecanismos de protección –garantías
jurisdiccionales- los mismos que se configuran como elementos imprescindibles
para su real eficacia jurídica.1 La interpretación jurídica constitucional se la realiza
preferentemente mediante las decisiones de la Corte Constitucional que son
autos, dictámenes y sentencias. Pero, desde luego el precedente constitucional
está contenido en las sentencias de la Corte Constitucional ya sea en materia de
constitucionalidad, de protección de derechos, o sobre la cuestión de constitu-
cionalidad en los procesos que conoce esta institución.

1
Claudia Storini, “Las Garantías Constitucionales de los derechos fundamentales en la Con-
stitución ecuatoriana del 2008”, en La Nueva Constitución del Ecuador, Estado derechos e
instituciones, Quito, UASB-E/Corporación Nacional de Estudios, 2009, p. 287.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

La sentencia constitucional es un acto procesal con el cual culmina

el proceso constitucional. Además, es la forma como la Corte Constitucional
interpreta la Constitución.2 También, es “una actividad [de] interpretación e
integración creadora del derecho.”3 Es considerada como fuente formal del
derecho. Al respecto Humberto Sierra Porto dice: “[…] la posición de la sentencia
constitucional en el sistema de fuentes es de gran importancia para determinar
el grado de circulación de los poderes públicos a las decisiones de la Corte
Constitucional, en este contexto la doctrina sitúa a la sentencia constitucional
en un lugar indeterminado entre la Constitución y la ley (cuando las sentencias
interpretan las normas de la Constitución) o en una posición igual a la ley (cuando
las sentencias interpretan constitucionalmente las leyes), en todo caso no es un
lugar inferior al que ocupan las leyes.
El fundamento de la posición privilegiada es consecuencia de la exis-
tencia misma de la justicia constitucional y de la Supremacía de la Constitución
sobre los poderes constituidos. En este sentido, la Corte Constitucional (mediante
sus decisiones y sentencias), como garante de la Constitución frente a los demás
poderes constituidos, debe estar en una posición superior al de estos, o, por lo
menos, de sus decisiones.4
Como veremos más adelante las sentencias constitucionales (Art.
86.4, 436.6., 440 CRE) pueden ser de protección de derechos (Art. 5, 17 y 25
LOGJCC), modulatorias, de inconstitucionalidad (Arts. 91 y 95 LOGJCC), de
omisión constitucional (Art. 130 LOGJCC), de control constitucional de leyes
objetadas por el Presidente de la República (Art. 132 LOGJCC), y de control
concreto de constitucionalidad (Art. 143 LOGJCC), que se someterán a los reglas
de sentencias de control abstracto de constitucionalidad.
Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional son en el tiempo,
la materia, y el espacio (Art. 5 LOGJCC), poseen cosa juzgada constitucional
y por ende vinculan a todas las personas y los poderes públicos. Esto significa
que todas las personas y las autoridades deben seguir la interpretación dada por
la Corte Constitucional (efectos erga onmes).

2
Marco Gerardo Monroy, La Interpretación Constitucional, Bogotá, Ediciones Librería del
Profesional, 2002, p. 22.
3
Rubio Llorente, jurisdicción constitucional como forma de crear el derecho” citado por
Marco Gerardo Monroy, La Interpretación Constitucional, Bogotá, Ediciones Librería del
Profesional, 2002, p. 22.
4
Ibídem, p. 23.

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 INREDH

2. Parámetros generales de las sentencias constitucionales y su diferencia

con las sentencias de otras materias

Diferencias Sentencia ordinaria Sentencia constitucional

La sentencia es la resolución La sentencia constitucional es un
Definición que acogiendo o rechazando acto procesal, es la forma como la
la demanda del actor afirma la Corte Constitucional interpreta la
existencia o inexistencia de una Constitución. Es el instrumento
voluntad de la ley que garantiza por el cual, la Corte, comunica
un bien, o, lo que es igual respec- sus decisiones y en algunos casos
tivamente, la inexistencia de la la creación de derecho.
voluntad de la ley que garantiza
un bien demandado.
Principios rec- Principio de congruencia.- La Principio iura novit curia, el juez
tores de la sen- sentencia deberá decidir úni- conoce el derecho, según el cual el
tencias camente sobre los puntos que juez conoce el derecho aplicable y,
se trabo la litis (Art. 273 CPC), por tanto, no es necesario que las
valorar las pruebas (principio de partes prueben en un litigio lo que
contradicción de pruebas). dicen las normas.
Principios El juez se rige por reglas, realiza En la sentencia existe una activi-
Dispositivo, una actividad subjuntiva de los dad de interpretación, integración
concentración hechos a la norma legal –premisa y creación del derecho.
e inmediación. mayor, menor y conclusión-.
Aplicación de La sentencia, no es un instru- Se puede cuestionar las reglas, va
normas mento que cuestiona las reglas, más allá del derecho positivo y del
sino que sin cuestionar ni valorar formalismo (equidad y subsan-
–con criterios de que es justo o able). Se aplican los principios
equitativo- se aplican. constitucionales si son justos. Es
un instrumento que sostiene la
Supremacía de la Constitución.
Fuente del Los fallos de triple reiteración son Es fuente directa del derecho y
derecho fuente del derecho. Se ubican por poseen una posición privilegiada.
debajo de las ordenanzas.
Reparación Se agota en la reparación Repara integralmente.
económica.

Generalmente las sentencias de constitucionalidad poseen las siguientes partes:

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

motivada, estricta y formal. En la primera existe motivación jurídica, se rela-

ciona con la exigencia de motivación de las decisiones por parte de los órganos
aplicadores del derecho, deviene del ordenamiento jurídico. La segunda, es la
motivación de normas, se trata de que el juez realice una síntesis entre equidad
y ley, para lo cual se le permite flexibilización de la ley, se ponen a su disposición
normas de perfiles difusos como los principios generales del Derecho.5
Dentro de las exigencias de la nueva concepción del papel del juez
constitucional, sin duda viene ligada a un deber de justificación de sus actos,
pues es el propio andamiaje democrático, vela por el cabal cumplimiento de las
facultades conferidas a éste poder. El deber de motivar las sentencias, en una
medida es considerado como un derecho fundamental.6 El artículo 436.6 de la
Constitución vigente dice: las sentencias son el instrumento para la expresión
de máxima instancia de interpretación constitucional. Así mismo, expresan la
efectividad de la Constitución en las sentencias constitucionales ya que poseen
un carácter vinculante y sus efectos serán de cumplimiento obligatorio. La ju-
risprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes
erga omnes, salvo para sí misma.7
Según Alejandro Nieto, cabe realizar las siguientes precisiones con-
ceptuales que nos permitirán en todo caso dilucidar el término “motivación”:8

Motivación (en sentido amplio) es el concepto genérico, tal como

aparece en la Constitución, y que equivale también a fundamentación. Esta
motivación genérica se desenvuelve en dos campos específicos: la explicación
y la justificación.
La explicación (motivación psicológica, o contexto de descubrimiento)
consiste en la descripción de las causas que han provocado la aparición del
fallo o parte dispositiva, que es su efecto. En cuanto que la sentencia es un
fenómeno anímico, se refiere necesariamente a un proceso psicológico, a un
“iter” mental y, en definitiva, el interprete tiende a responde a la pregunta del
“porqué se ha tomado la decisión.
La justificación (motivación jurídica, o contexto de justificación) no

5
Jhoel Escudero, “El Cambio de la Cultura Jurídica en el Ecuador”, en David Cordero He-
redia, edit., Nuevas Institucionales del Derecho Constitucional Ecuatoriano, Quito, Fun-
dación Regional de Asesoría en Derechos Humanos INREDH, 2009.
6
Omar Vázquez Sánchez, La Argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional de Es-
paña los casos fáciles difíciles y trágicos, 09/03/11 en: http://www.filosofiayderecho.com/
rtfd/numero9/10-9.pdf.
7
Artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa Rica.
8
Establece la Constitución española, en su artículo 120. 3.

310
 INREDH

se refiere a las causas que han provocado la sentencia sino a las bases jurídicas
en que se apoya (los llamados “fundamentos jurídicos” en la práctica procesal).
Responde a la pregunta del “¿porqué se ha debido tomar la decisión o, por qué
una decisión es correcta?”
La argumentación, en fin, es la forma de expresar o manifestar –y,
por supuesto, defender- el discurso justificativo. Las motivaciones psicológicas
pueden ser descritas, más no argumentadas”.9

La carga argumentativa de forma estricta es el sustento de las resolu-

ciones, de las cuales se exige que sean claras, precisas, coherentes, coordinadas
y razonadas. De forma integral las sentencias constitucionales, al exponer ra-
zonamientos jurídicos desde la perspectiva del juez que soluciona el conflicto
constitucional, son vistas como actos de mera discrecionalidad. La carga argu-
mentativa se relaciona con un deber constitucional de generar certidumbre en
la realización de la justicia.
Una vez que se ha emitido que una sentencia que funda una línea juris-
prudencial, las posteriores resoluciones de los órganos de justicia (precedente
vertical), en relación a casos análogos debe respetar aquella línea jurisprudencial,
salvo que exista la necesidad de generar un cambio jurisprudencial. La línea
argumentativa fundamental busca conceder a los principios la certidumbre en
la administración de justicia y de cosa juzgada, tiene carácter absoluto y en oca-
siones necesario –esto es, si en la resolución de un caso entran en juego también
otros principios que tienen mayor peso, puede estar justificado posponerlos– lo
que no quiere decir que un principio es más importante que otro en el caso
concreto que se resuelve.10 Al controlar la constitucionalización de una norma,
el sistema de justicia constitucional a de ser muy preciso para intervenir en esa
norma, ya que en esencia lo que se cuestiona se relaciona con el principio de
democracia representativa. En este sentido, la carga argumentativa debe validar la
intervención de la Corte Constitucional, en otro poder de representación directa
tales como el ejecutivo y el legislativo.
Sobre la estructura de las sentencias, éstas expresaran las siguientes
partes: (a) una parte expositiva en la cual se expresen los antecedentes de hecho
y las motivaciones de derecho; (b) una parte motivada, en la cual se debe hacer
una argumentación jurídica y constitucional para la decisión, (c) una parte, en

9
Alejandro Nieto, citado por Omar Vázquez Sánchez, La Argumentación jurídica en el Tri-
bunal Constitucional de España los casos fáciles difíciles y trágicos, 09/03/11, en: http://
www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero9/10-9.pdf.
10
Manuel Atienza, Tras la Justicia, Bogotá, Ariel, 2003, pág. 81.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

la cual se realice un examen de constitucionalidad, en esta parte es necesario

se usen métodos de interpretación constitucional; y, (d) la parte resolutiva, que
expresará la resolución propiamente dicha y la reparación integral.
Ahora bien, la motivación constitucional exige que las sentencias cuenten
con ciertos parámetros formales para que puedan constituir un medio adecuado
para llegar a un fin constitucionalmente justo.
Para efectos didácticos se procede identificar las sentencias en dos
grupos: (a) Protección de derechos; y, (b) Control abstracto de constitucional.
Con la finalidad de establecer los parámetros generales relacionados al contenido
de las sentencias, que deben regirse sobre la base del principio de motivación
contenido en el Art. 76.7.L de la Constitución de la República.
Por la forma las sentencias constitucionales de protección de derechos
que incluye las de Acción de Protección, Acción por Incumplimiento, Acción
Extraordinaria de Protección, Acción Extraordinaria de Protección en caso de
decisiones de los Pueblos Indígenas, Acción de Habeas Data, Habeas Corpus
y Acceso a la Información Pública, se rigen por lo dispuesto en el artículo 17
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que
exige al menos que se cumpla lo siguiente:

• Antecedentes: identificación de la persona afectada y de la accionante, de no ser

la misma persona; la identificación de la autoridad, órgano o persona natural o
jurídica contra cuyos actos u omisiones se ha interpuesto la acción;
• Fundamentos de hecho: La relación de los hechos probados relevantes para
la resolución;
• Fundamentos de derecho: La argumentación jurídica que sustente la resolución.
• Resolución: La declaración de la vulneración de derechos, con determinación
de las normas constitucionales violadas y del daño, y la reparación integral
que proceda y el inicio del juicio para determinar la reparación económica,
cuando la hubiere.

Las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, dependiendo

del caso y de la norma u acto administrativo con efectos generales acusada/o de
inconstitucionalidad se producen diferentes efectos: (i) eliminar la normas cuando
exista incompatibilidad con la Constitución,11 es decir, la expulsión de la norma
del ordenamiento jurídico; (ii) declarar la norma conforme a la Constitución, en
ese caso se mantendrá su constitucionalidad; (iii) cuando no se ha desarrollado
una norma, teniendo por deber hacerlo, se declarará la omisión constitucional; y,

11
Ibìdem, p. 263.

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 INREDH

(iv) la Corte Constitucional podrá emitir las denominadas sentencias modulativas,

a fin de preservar la norma acusada de inconstitucionalidad, sin menoscabo, de
que del examen de constitucionalidad por el fondo se desprendan la necesidad de
realizar ciertos cambios necesarios para que la norma este de conformidad con
la Constitución. La Corte, en uso de la interpretación constitucional de normas
y principios constitucionales preexistentes, modulara la sentencia para generar
coherencia con el ordenamiento jurídico.12
En relación a los requisitos que debe contener las sentencias de control
abstracto de constitucionalidad el artículo 91 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, que dice:

Antecedentes procesales, en los que deberá constar al menos:

• Transcripción de la disposición jurídica demandada.

• Indicación expresa, clara, precisa y sucinta de la pretensión y su
fundamento.
• Contenido sucinta de las intervenciones.
• Etapas procesales agotadas.

Parte Considerativa, que se refiera al menos a los siguientes temas:

• Competencia de la Corte Constitucional para resolver el caso.

• Planteamiento de los problemas jurídicos de los que depende la
resolución del caso.
• Resolución de los problemas jurídicos, que deberá tener en cuenta todos
los argumentos expuestos por las partes involucradas en el proceso.
• Síntesis explicativa, en la que se deberá describir de forma clara, concreta,
inteligible, asequible y sistemática las cuestiones de hecho planteadas en
el razonamiento seguido por la Corte Constitucional para tomar una
resolución que se hubiere adoptado.

12
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No.- 003-09-SIN-CC, caso No.- 0021-09-IA
(JP) Roberto Bhrunis Lemarie: Se “[…] declara la inconstitucionalidad de una interpre-
tación errónea y sostiene que la constitucionalidad de la norma por encontrarla conforme
a la Constitución. En uso del Principio de Conservación del derecho, se considera que la
declaración de inconstitucionalidad debe ser utilizada como última ratio y que más bien se
debe propender a la conservación de la ley. Pero tampoco es una opción viable dejar sueltas
interpretaciones o fragmentos inconstitucionales en el ordenamiento jurídico.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Parte resolutiva, en la que se pronunciara sobre la constitucionalidad de

la disposición demandada y sobre los efectos de la decisión.
Las sentencias están compuestas de razonamientos jurídicos y son un
excelente instrumento de interpretación de la normatividad constitucional.13 Del
ejercicio del análisis de los razonamientos que llevan a los jueces a dictar sus
resoluciones podemos desprender opiniones interesantes que nos sirven para
interpretar la Constitución y estructurar la doctrina jurídica, así como distinguir
algunos elementos débiles que se deben de subsanar.14 Las resoluciones como
señalamos anteriormente deberán poseer obligatoriamente una motivación es-
tricta y motivación formal, en la primera existe motivación jurídica y en la otra
motivación de normas (ut supra).
Según la LOGJCC, los efectos de las sentencias de control abstracto de
constitucionalidad son los siguientes:

Art. 94.- Las sentencias que se dicte en ejercicio del control abstracto

13
Manuel Becerra “Las Decisiones Judiciales Como Fuente del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”, en Un Cuarto de Siglo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, San José, IIDH, 1998, p. 431.
14
Tipos de sentencias.- conforme el ordenamiento peruano las sentencias se dividen en 1.-
Procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a to-
dos los poderes públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en
el “Boletín Oficial del Estado”. 2. Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de
inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local impedirán cualquier
planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías, fundado en la misma
infracción de idéntico precepto constitucional. 3. Si se tratare de sentencias recaídas en
cuestiones de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional lo comunicará inmediata-
mente al órgano judicial competente para la decisión del proceso. Dicho órgano notificará
la sentencia constitucional a las partes. El Juez o Tribunal quedará vinculado desde que
tuviere conocimiento de la sentencia constitucional y las partes desde el momento en que
sean notificadas. Artículo 39 1. Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, de-
clarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de
aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extend-
erse por conexión o consecuencia. 2. El Tribunal Constitucional podrá fundar la declara-
ción de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya o
no sido invocado en el curso del proceso. Artículo 40.1. Las sentencias declaratorias de la
inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán re-
visar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya
hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de
los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancio-
nador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción
de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

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 INREDH

de constitucionalidad surten efectos de cosa juzgada y producen efectos

generales hacia el futuro. De manera excepcional se podrá diferir o retrotraer
los efectos de las sentencias, cuando sea indispensable para preservar la fuerza
normativa y superioridad jerárquica de las normas constitucionales, la plena
vigencia de los derechos constitucionales, y cuando no afecte la seguridad
jurídica y el interés general.
Cuando la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposición
jurídica produzca un vacío normativo que sea fuente potencial de vulneración
de derechos constitucionales o produzca graves daños, se podrá postergar la
declaratoria de los efectos de inconstitucionalidad.
Art. 96. […] 1. Ninguna autoridad podrá aplicar el contenido de la
disposición jurídica declarada inconstitucionalidad […]
2. Cuando la sentencia que desecha la demanda ha estado precedida
por un control integral, no se puede formular nuevas demandas […] mientras
subsista el precepto de la demanda.
3. cuando la sentencia no ha estado presidida por un control integral,
[no se podrá demanda por los mismos cargos analizados en la demanda]
4. Las sentencias producen efectos generales hacia el futuro. [A ex-
cepción de lo establecido en el inciso segundo del artículo 94 supra].

El principio de cosa juzgada constitucional se puede interpretar así:

a) Que el carácter normativo de la Constitución se traduce en que la Corte
Constitucional es el máximo y autentico intérprete de la Constitución; b) Que la
función de la Corte se mueve en el campo de la interpretación. La cosa juzgada
expuesta en las normas supra (Art. 96.4 y 4 LOGJCC) se puede dividir en explicita
e implícita en los siguientes términos: “La parte resolutiva de las sentencias de
la Corte solo es la Consecuencia inexorable y puntual de las razones y criterios
que en ella se exponen sobre el contenido y alcance de un determinado precepto
constitucional. Por eso la doctrina constitucional, […] ha señalado que la cosa
juzgada se extiende al argumento que sirve de sustento ineludible al fallo que se
pronuncia.”15 En consecuencia, la parte resolutiva concreta la decisión en base
a la parte motiva.

15
Monroy, Marco Gerardo, La Interpretación Constitucional, Bogotá, Ediciones Librería del
Profesional, 2002, p. 22.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

3. ¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene fuerza de cosa

juzgada?

La respuesta posee dos dimensiones: gozan de este carácter algunas partes de

las sentencias en forma implícita y explicita. Primero, cosa juzgada explicita es
la parte resolutiva de las sentencias, y gozan de cosa juzgada explicita los con-
ceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido en el dispositivo
de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender este sin alusión aquellos.
Los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que
guardan relación directa con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en
ese sentido deben ser observados por las autoridades públicas y quienes siguen
la jurisprudencia. De otro lado, las sentencias constitucionales, a su vez poseen
en la parte motiva desarrollos conceptuales que poseen un criterio auxiliar –no
obligatorio- esto es obiter dicta, como veremos más adelante.16
En materia de protección de derechos los efectos de las sentencias
constitucionales, son: inter partes, inter pares e inter comunis:
(a) Efectos inter partes, es decir, que vinculan, fundamentalmente a las
partes del proceso.
(b) Efectos inter pares, esta sentencia supone que la regla que ella define
debe aplicarse en el futuro, a todos los casos similares o análogos.17
(c) Efectos inter comunis, es decir, con efectos que alcanzan – y benefician
- a terceros que no habiendo sido parte del proceso, comparten circunstancias
comunes con los peticionarios de la acción.18 Existen reglas mínimas a las que
deben sujetarse los beneficiarios de las sentencias inter comunis:

• Que se trate de personas en la misma situación de hecho.

• Identidad de los derechos fundamentales vulnerados.
• Identidad del hecho generador de la vulneración.
• Identidad del accionado.
• Existencia común del derecho a reconocer.

16
Voto salvado y aclaración en las sentencias. Son votos salvados, aquellos que expresan
puntos de discrepancia con la resolución firme o expedida con la mayoría de votos de la
sala o el pleno. Las sentencias que dicte la Sala podrán ser aclaradas, a petición de parte,
si se solicitare dentro de tercero día, y de oficio en cualquier tiempo. Incluso en los pro-
cedimientos de ejecución, en la medida en que sea necesario para dar cabal cumplimiento
al contenido del fallo.
17
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-534/92; T-203/02; T-T-493/05.
18
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1023/01.

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 INREDH

• Identidad de la pretensión.19

4. Clasificación de las sentencias constitucionales

Las sentencias en materia de control constitucional de forma general se pueden

clasificar así: Sentencias desestimativas (de total desestimación, parcialmente de-
sestimativas o correctivas) y Sentencias estimativas (de total estimación, aditivas,
manipulativas y reductivas).

4.1. Las sentencias desestimativas

Este tipo de sentencias, desestimativas, en materia de protección de derechos

como las que se dictan en acciones de protección son aquellas que desestiman
la demanda o acción. Estas sentencias, desde luego contienen interpretación de
los derechos fundamentales y deben ser motivadas para llegar a esa conclusión.20
Las sentencias parcialmente desestimativas o correctivas, son aquellas
que desestiman la acción, corrigen el contenido normativo de la ley; o bien esta-
blecen cual es la interpretación correcta o bien declaran ciertas interpretaciones
como inconstitucionales. Son positivas cuando establecen la interpretación
constitucional correcta. Por tanto, salvo esta, todas las demás interpretaciones
posibles aparecen como contrarias a la Constitución.
Son negativas cuando declaran ciertas interpretaciones como inconsti-
tucionales. Por tanto, la norma impugnada como las demás interpretaciones se
considera conforme a la Constitución. 21

4.2. Sentencias estimativas

Son las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Es la función de la Corte Constitucional como legislador negativo ya que se
encargan de eliminar normas o confirmar su validez.22

19
En la práctica constitucional colombiana existe también los efectos de estado de cosas
inconstitucional, Corte Constitucional de Colombia, Sentencias T-153/98; T-217/00;
T-203/02; T-025/04.
20
Ibídem p. 80
21
Sentencias No.- 0003-09-SIN-CC caso 021-09-AI Estado de cosas inconstitucional, por lo
cual ordena la adopción de políticas o programas que benefician a personas que no interpu-
sieron la acción de protección
22
Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 1995.

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 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Sentencias manipuladoras, la Corte Constitucional no se limita declarar

la ilegitimidad constitucional de las normas que les son sometidas a su cono-
cimiento, sino a que además –comportándose como un legislador- modifica el
ordenamiento con el objeto de armonizar la norma controlada con la Consti-
tución.23 Estas se clasifican en: Las sentencias aditivas, sustitutivas y reductivas.
Sentencias Aditivas son aquellas en las que Corte, no encuentra ninguna
interpretación plausible permite mantener la constitucionalidad de la norma
acusada de inconstitucionalidad, no obstante de considerar conveniente anular
ese precepto, lo que la Corte hace, es más bien, agregar a esa norma un texto en
la parte que lo requiere.24 Precisamente por esta razón se llaman aditivas.
Sentencias sustitutivas son aquellas en las cuales la Corte declara la
ilegitimidad constitucional de la norma que examina, y en lugar de esa norma
crea otra. Una norma distinta conforme a la Constitución.
Así por ejemplo, una disposición que confiere cierto poder a una
institución estatal O1, mientras que, según la Constitución (como es interpretada
por la Corte), tal poder debería ser conferido a un órgano distinto O2. Por
consecuencia la disposición es inconstitucional y, por tanto, debería ser anulada.
En casos de este género la Corte no se conforma con la pura y simple anulación
de la norma. La Corte considera que la norma es inconstitucional en la parte que
declara el poder de que se trata al O1 y no al O2. En este sentido la Corte por un
lado declara la parte de la norma en la que otorgó poder a O1 inconstitucional ya
que no le correspondía y por otro lado, otorga el poder a O2 que si le corresponde
ingresando así una nueva norma, en virtud del cual el poder resulta del arbitrio
de O2 y no de O1.25
Sentencias reductivas son aquellas que estiman el recurso y rechazan una
de las posibles interpretaciones de la norma en cuanto contraría a la Constitución.
Las negativas, resuelven la constitucionalidad de la disposición impugnada, pero
declarar inconstitucional una posible interpretación de la misma. La reductiva,
por su parte, falla en la inconstitucionalidad de la disposición recurrida, siempre
que sean interpretadas en un determinado sentido. Tanto en uno como en otro
tipo de sentencias se declara la inconstitucionalidad, no ya de la disposición
impugnada, sino de cierta interpretación de la misma.26

23
Ricardo Guastini, “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano”,
en Miguel Carbonell, edit., Neoconstitucionalismo, Madrid, 2003, p. 65.
24
Marina Gascón Abellán y Alfonso García Figueroa, La argumentación Jurídica en el
Derecho,…p. 291
25
Ricardo Guastini, “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico…”, op. cit., p. 66.
26
Marco Gerardo Monroy, La Interpretación Constitucional, Bogotá, Ediciones Librería del

318
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5. El Precedente constitucional

Como la Constitución es norma de normas, el precedente constitucional sentado

por la Corte Constitucional es guardián de la supremacía de la Constitución y tiene
fuerza vinculante no solo para la interpretación de la Constitución sino también
para la interpretación de las leyes que obviamente debe hacerse de conformidad
con la Constitución.27 La fuerza normativa de los precedentes constitucionales
dentro del ordenamiento jurídico y su función sirven para preservar la integridad
constitucional. El problema jurídico surge cuando se relaciona directamente el
valor constitucional de la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia en la
jurisdicción ordinaria: (i) para las decisiones de los jueces ordinarios inferiores
–llamado “precedente vertical” y (ii) para las futuras decisiones de la Corte Con-
stitucional –precedente horizontal-. El problema jurídico se relaciona con las
condiciones en que, tanto los jueces inferiores, como la misma Corte, pueden
apartarse de las decisiones de ésta, en virtud de la función uniformadora de la
jurisprudencia que tiene el recurso extraordinario de casación.28
Al respecto, cabe señalar que existe un cambio normativo respecto a la
creación de jurisprudencia. Por un lado, la regla de la triple reiteración de fal-
los que irradiaba a todo el ordenamiento jurídico, la que impone la obligación
de seguir una jurisprudencia sólo cuando ha existido tres sentencias sobre el
mismo hecho. De otro lado, las sentencias constitucionales que sin necesidad de
someterse a generar tres fallos sobre un mismo hecho, en la primera sentencia
podrían fundar una línea jurisprudencial aplicable obligatoriamente en el futuro
para casos análogos, como bien señala el artículo 2.3 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Jurisdiccional:

Obligatoriedad del Precedente Constitucional.- los parámetros inter-

pretativos de la constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos
sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse
de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresivi-
dad de los derechos y la vigencia del Estado constitucional de derechos y justicia.

Profesional, 2002, p.80.

27
Diego Eduardo López Medina, Interpretación Constitucional, Bogotá, Universidad Nacio-
nal de Colombia Facultad de Derecho, 2a. ed., p. 112.
28
Diego Eduardo López Medina, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 96.

319
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

La norma regula la jurisprudencia vinculante y establece claros límites en

el caso del cambio del precedente, como es que únicamente el órgano encargado
de cambiar el precedente es la Corte Constitucional y el referido cambio no puede
restringir los derechos constitucionales o el desarrollo alcanzado, definitivamente
estas imposiciones restringen la libertad discrecional del juez ya que a la hora
de resolver el caso concreto está en la obligación de revisar la jurisprudencia
existente y, además, no deberá generar cambios jurisprudenciales que vayan en
detrimento del desarrollo de los derechos constitucionales.

5.1. La Obligatoriedad del precedente

Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta

indispensable distinguir los diversos contenidos de una decisión judicial. Así,
siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law, que es en
donde más fuerza tiene la regla del stare decisis, y en donde por ende más se ha
desarrollado la reflexión doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy
esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces decisum (cosa juzgada
implicita), la ratio decidendi (razón de la decisión, cosa juzgada explicita) y los “obiter
dicta” (dichos al pasar, no obligatorios o conceptos generales en los cuales son
de ayuda conceptual para el caso). La ratio decidendi no solo es vinculante como
precedente sino que además lleva a una conclusión ineludible: el juez que decide
el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier
principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones
normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto. Esto es
obvio, pues si se permite que el propio juez, al resolver un caso de una manera,
invoque como ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la virtud
pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opiniones incidentales y
razones para decidir.29

5.2. Alejamiento del precedente

Las técnicas inevitables que modulan la fuerza vinculante de los precedentes se

pueden describir así, en algunos eventos, el juez posterior (de la Corte Consti-
tucional) distingue a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior,
por lo cual el precedente mantiene su fuerza vinculante, aunque no es aplicable
a ciertas situaciones, similares pero relevantemente distintas, frente a las cuales

29
Diego Eduardo López Medina, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 199.

320
 INREDH

entra a operar la nueva jurisprudencia.30 En otros casos, la Corte si posterior-

mente concluye, que si bien en apariencia, la ratio decidendi del caso anterior parece
aplicarse a la nueva situación, en realidad ésta fue formulada de manera muy
amplia en el precedente, por lo cual es necesario concluir que algunos de sus
aportes constituyen una opinión incidental, que no se encontraba directamente
relacionada a la decisión del asunto.
La Corte, entonteces deberá precisar cuál es la fuerza vinculante del
precedente, ya que restringe (narrowing) su alcance. En otras situaciones, la
actuación del juez ulterior es contraria y amplía el alcance de una ratio decidendi
que había sido entendida de manera más restringida. 31 En otras ocasiones,
el tribunal concluye que una misma situación se encuentra gobernada por
precedentes encontrados, por lo cual resulta necesario determinar cuál es la
doctrina vinculante en la materia. O, a veces, puede llegar a concluir que un caso
resuelto anteriormente no puede tener la autoridad de un precedente por cuanto
carece verdaderamente de una ratio decidendi clara.

5.3. La Disanalogía

El argumento de disanalogía –justificación que permite diferenciar por medio de

un hecho concreto el caso futuro aparentemente idéntico a uno decidido por la
Corte anteriormente-, en los precedentes debe ser aplicado de manera general
a aquellos casos futuros análogos por los hechos que los jueces deban resolver.
Si el caso futuro, por algún hecho clave o determinante, no es análogo al caso
anterior, el juez puede inaplicar el precedente y aplicar otro, si respeta mejor la
analogía siempre y cuando, la doctrina allí contenida pueda considerarse vigente;
si parece ser que ningún precedente es análogo al caso nuevo, el juez no tiene
sub-reglas constitucionales aplicables y puede, por tanto, hacer una interpretación
directa de los textos constitucionales sin tener que tomar en cuenta la fuerza
gravitacional de la jurisprudencia.32

5.4. Distinción entre Ratio Decidendi y Obiter Dicta

El punto central de la diferencia consiste en lo siguiente: los jueces están obliga-

dos a seguir los precedentes válidos en casos nuevos análogos por sus hechos o

30
Diego Eduardo López Medina, Interpretación Constitucional,…, op. cit., p. 199.
31
Diego Eduardo López Medina, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 200.
32
Diego Eduardo López Medina, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 200.

321
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

circunstancias a decisiones anteriores. Las sentencias, sin embargo, no se con-

tentan con enunciar “reglas”, sino que realizan argumentaciones (a veces largas
y complejas) con las cuales construyen la plausibilidad de la “regla” judicial de
la cual depende la resolución del caso. Esta “sub-regla judicial” (como la llama
con frecuencia la propia Corte) tiene que ser “extraída” de los argumentos de
la sentencia. La “sub-regla” con frecuencia está claramente expuesta en los
considerandos, pero, a veces, tiene que ser a su vez “extraída” o “reconstruida”
de sentencias más complejas. Esto significa que las sentencias, lo mismo que las
leyes, tienen que ser interpretadas. Luego de este proceso, el intérprete es capaz
de exponer la “sub-regla judicial” que resulta indispensable para la decisión del
caso resuelto en el precedente. A esta “sub-regla” (y a los argumentos de los
cuales depende más directamente) se le denomina ratio decidendi del caso. Los
jueces, por tanto, le deben obediencia a la ratio decidendi de precedentes donde se
establezca la doctrina constitucional vigente.33
Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene
fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual entre los llamados obiter
dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratio decidendi o fundamentos jurídicos
suficientes, que son imprescindibles de la decisión sobre un determinado punto
de derecho.34 Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter
dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria
con la decisión, constituyen criterio auxiliares de la decisión la identificación,
interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos necesarios para una
decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y princi-
palmente a las altas Cortes.

33
Diego Eduardo López Medina, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 201.
34
Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias:
SU-168/99, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), T-937/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis),
T-022/01 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). La ratio
decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una
sentencia judicial como tal, y por tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal
del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizada de los hechos y de la
decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de
la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia.

322
 INREDH

5.5. Progresividad en la jurisprudencia

Conforme el principio de progresividad, viene implícita la obligación de desarrollar

de las normas secundarias, así como el desarrollo de la jurisprudencia,35 debiendo
no restringir el desarrollo de un derecho que ha llegado a determinado punto. En
este caso la jurisprudencia es parte del desarrollo de un determinado derecho.
La finalidad de este principio insertado en la jurisprudencia es constituirse en
un medio adecuado para que la proyección de un derecho constantemente se
adecue a las diversas realidades. Su alcance, por lo menos en términos prácticos,
no se limita a la solución definitiva del caso que se presenta para su conocimiento,
sino que va mucho más allá: sirve de pauta a todas las autoridades para la
interpretación y aplicación de los derechos. Es innegable el valor pedagógico
e incluso “normativo- general” de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte

35
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-038 de 2004. En esta oportunidad
se examinaba la exequibilidad de ciertas disposiciones de la Ley 789 de 2002, que a
juicio de los demandantes significaba un retroceso en materia de derechos laborales. La
Corte examinó las disposiciones demandadas a la luz del principio de progresividad,
específicamente respecto a la aplicación temporal de normas legales en materia laboral que
establecen una regulación menos favorable, y sostuvo: Sin embargo, esa regulación sobre
los efectos temporales de las disposiciones laborales debe ser armonizada con el mandato
de progresividad, el cual, como ya se ha explicado largamente, prohibe prima facie, los
retrocesos en la protección de los derechos sociales. Ahora bien, cuando las nuevas normas
son más favorables a los trabajadores que se encuentran empleados, el efecto general e
inmediato de las normas incorporadas al CST no plantea ningún problema constitucional,
pues desarrolla el principio de progresividad, al dar aplicación a los contratos laborales en
curso de los avances en la protección de los derechos de los trabajadores. Por el contrario,
ese efecto general inmediato es constitucionalmente problemático cuando las nuevas
regulaciones representan menores garantías para los trabajadores empleados, puesto que
la aplicación inmediata a los contratos ya existentes hace aún más grave el retroceso en
la protección de los derechos laborales. Por ello la Corte considera que no es posible
aplicar mecánicamente la norma sobre efectos temporales inmediatos de las regulaciones
laborales. A fin de armonizarla con el mandato de progresividad, las nuevas disposiciones
que reduzcan la protección a los trabajadores pueden tener aplicación inmediata, si aparece
claro que el fin constitucional que se persigue y que eventualmente podría justificar un
retroceso en la protección de los derechos sociales, hace necesario aplicar las medidas a
los contratos en curso. En caso de que no aparezca necesaria esa aplicación, la regla de los
efectos generales e inmediatos se torna inconstitucional por su afectación del principio de
progresividad, y por ende los contratos existentes continúan rigiéndose por la normatividad
derogada. Con esos criterios, entra la Corte a analizar si la aplicación general e inmediata
de las normas impugnadas vulnera o no el mandato de progresividad. No obstante, en el
caso concreto luego de examinar las disposiciones demandadas a la luz del principio de
progresividad concluyó que éstas no eran inconstitucionales.

323
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Constitucional. En este sentido, la justicia constitucional es un medio efectivo

para llegar a concretar un fin justo y social. Sobre la base del artículo 86.5, todas
las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para el
desarrollo de su jurisprudencia y artículo 436.6 de la Constitución vigente.
Al expedir las sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante
respecto de las garantías jurisdiccionales: acciones de protección, cumplimiento,
hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos
constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.
Los jueces, al momento resolver casos sobre líneas jurisprudenciales ya existentes
(jurisprudencia), no deberán restringir los derechos en stricto sensu. Por tal razón,
en el cambio de la línea jurisprudencial la carga argumentativa es especial en el
momento de separarse de la jurisprudencia constante. La desviación o cambio
de jurisprudencia,36 a su vez, no deberá ser restrictiva del desarrollo conseguido
por la misma.

5.6. Reparación integral

Para realizar un acercamiento al tema, es indispensable tener claro que la justicia

puede ser incorporada como un valor moral en la administración de justicia -valor
particular del pueblo ecuatoriano que debe tender a un buen vivir-. En ese sen-
tido, el juez es portador de un ideal que se relaciona con los valores y principios
expuestos en la Constitución, respecto de la reparación integral se debe tener
presente que se unifican los desarrollos doctrinales de la justicia positiva legal y
la justicia constitucional:

• Justicia positiva legal nace y termina en la Ley; se aplica mediante métodos

de interpretación de la Ley (la exegesis, la subsunción, método histórico y el
gramatical; su fuente se encuentra en el preámbulo del Código Civil).
• La justicia positiva constitucional, funciona integralmente: la Constitución
es suprema, la Ley (se incorpora si es justa), los métodos de interpretación
constitucional (de fuente doctrinaria). Además de la positivización de valores
y principios universales y locales, que se deben desarrollar en las sentencias

36
Diego Eduardo López Medina, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 134.
Tribunal Constitucional Español, BOE núm. 243 Suplemento Sentencia Ejemplo el in-
cumplimiento de la carga argumentativa que corresponde al demandante, no se vislumbra
ni la razón que tiene la mencionada ponderación con el principio acusatorio ni, con inde-
pendencia de la cuestión de su legalidad, que luego será abordada, por qué la pena impuesta
resulta desproprocionada.

324
 INREDH

constitucionales.

Las sentencias de la justicia positiva legal son meramente administra-

tivistas, incorporan en sus textos los siguientes tipos de justicia: (i) retributiva,
el mal reclama el mal, el bien, el bien; el delito pide una pena equivalente, es la
idea del contrapeso, el trueque es lo que prima; (ii) la justicia distributiva, genera
sanciones y recompensas. No ofrece, sin embargo, una definición de que es el
bien y que es el mal, ni una noción ética de las relaciones interpersonales. No
tiene que ver con la construcción de una sociedad justa, sino con el restableci-
miento de un equilibrio particular.37 Los dos tipos de justicia son de fuente legal
y sólo se activan mediante regla.
La justicia constitucional implica el reconocimiento de las antes explica-
das, e incorpora los siguientes tipos de justicia: (i) la reconciliativa o reconstructiva,
repara las ofensas, se basa en la admisión de la culpa; busca el reconocimiento
de la ofensa cometida, el perdón y, por tanto, la paz; (ii) justicia restauradora, un
ejemplo de ésta nos proporcionan las “comisiones de justicia y verdad,”38 implica
el reconocimiento y admisión de la culpa.
En conjunto, implican la reparación integral (Art. 86.3 CRE). La
Constitución ecuatoriana, en relación a este tema, se encuentra en consonancia
con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos
que, en su lucha contra la impunidad, aplica el concepto de reparación integral,
que se basa en el mando del cumplimiento de obligaciones cuádruples: (i) la
obligación de investigar en los juicios de justicia de forma seria y responsable para
dar a conocer los hechos que puedan establecer fehacientemente (verdad); (ii)
obligación de procesar y de castigar a los responsables (justicia); (iii) obligación
de reparar integralmente los daños morales (justicia reconstructiva) y materiales
(justicia retributiva y distributiva) ocasionados (reparación); y, (iv) obligación
de extirpar de los cuerpos estatales a quienes se sepan han cometido, ordenado
o tolerado estos abusos en contra de las personas en general (creación de una
administración pública digna de un Estado democrático).39

37
Gustavo Zagrebelsky y Carlo María Martini, La exigencia de la justicia, Madrid, Trotta,
2006, p. 36.
38
Gustavo Zagrebelsky y Carlo María Martini, La exigencia de la justicia, op. cit., p. 40.
39
Jhoel Escudero, El Derecho a la Verdad y su Complicado Reconocimiento, Tesis UASB,
2008, p. 52. cita a Juan Méndez, “Derecho a la Verdad Frente a Graves Violaciones de los
Derechos Humanos”, en Seminario Internacional. “Retos de la Judicialización en el Pro-
ceso de Verdad, Justicia, Reparación y reconciliación”, Lima, 1ra Ed. Programa Andino de
Derechos Humanos julio del 2003, párr. 50.

325
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Por su parte, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, en su artículo 18 reconoce de forma expresa la reparación integral,
en lo principal resalta que se debe declarar la vulneración del derecho. Sostiene
que la reparación material e inmaterial que conlleva a una reparación integral. La
finalidad es que las personas titulares de los derecho gocen del derecho violado
y disfruten de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación
anterior a la violación. En ese sentido, la reparación debe incluir, entre otras, la
restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial (Vía Verbal
Sumario Art. 19 LOGJCC), la rehabilitación, la satisfacción, la garantía de que el
hecho no se repita, obligación de remitir a las autoridades competentes para in-
vestigar y sancionar los hechos (responsabilidad de repetición Art. 20 LOGJCC),
las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la presentación de servicios
públicos, la atención de salud.
Finalmente, se puede decir que la reparación integral debe tener un sen-
tido de justicia, usar medios adecuados e idóneos, apoyarse en la interpretación
de la Constitución, lo cual implica descartar toda interpretación que tienda a
la restricción del derecho constitucional y debe propender a generar un buen
vivir, Sumak kausay. En definitiva, deben ser incorporados por los operadores
de justicia, abogados y estudiantes de derecho, tanto en el diario deber de re-
solver controversias judiciales; así como, en la práctica y el aprender diario de
las ciencias jurídicas, que deben cada día estar en armonía con los aspectos que
reclama la sociedad en general.

6. Bibliografía

Atienza, Manuel, Tras la Justicia, Bogotá, Ariel, 2003.

Becerra, R Manuel, “Las Decisiones Judiciales Como Fuente del Derecho In-
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Trotta, 2006.

327
 SECCIÓN V
Constitución y Realidad
 INREDH

Alcohol, revueltas y estado constitucional

Juan Pablo Aguilar Andrade

Que ella me ampara,

que ella me ampara,
la Constitución dice
que ella me ampara
y que acate las leyes
de forma clara.
No lo prometo
que luego se descuelgan
con un decreto.

Chico Sánchez Ferlosio,

Coplas Retrógradas

Sumario

1. Introducción. 2. El primer ejemplo: la prohibición dominical. 3. El segundo ejemplo: el

30-S. 4. Un concepto encerrado en el papel. 5. ¿Y el proceso constituyente? 6. Bibliografía

1. Introducción

Conforme lo manifestaron los propios constituyentes durante el debate del

primer artículo de la Constitución vigente, la calificación del Ecuador como
Estado constitucional pretendía consagrar el principio de supremacía de la
norma fundamental, como reacción frente a una realidad que había convertido
a las constituciones “simplemente en un libro que nadie […] toma en cuenta, o
en un papel que sirve quizás para muy pocas cosas, porque desde autoridades,
magistrados, todo mundo y jueces, han hecho lo que les ha dado la gana con la
Constitución”.1
No pretendo debatir aquí si desde el punto de vista teórico la noción

1
Gustavo Darquea, “Intervención en la Asamblea Nacional Constituyente”, en acta 79 de la
sesión del 8 de julio de 2008, Montecristi, p. 175.

331
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

de Estado constitucional es un avance frente a la de Estado social de derecho,

que era la del texto constitucional codificado en 1998; a quienes sostienen que al
“formularse el carácter constitucional del Estado, se incluye y se supera cualita-
tivamente el Estado de legalidad y el Estado de Derecho”,2 habría simplemente
que recordarles la categórica afirmación de Elías Díaz: “si el Estado de derecho
es […] imperio de la ley, resulta evidente que aquél es y habrá de ser por encima
de todo imperio de la ley fundamental, imperio de la Constitución. Desde este
punto de vista resulta obvio (casi tautológico) que todo Estado de derecho es
Estado constitucional de derecho”.3
A lo que pretendo referirme es a esa realidad de incumplimiento de la
Constitución, de la que hablaba Gustavo Darquea en la Constituyente de Mon-
tecristi, y a si ella depende de la vigencia o no de determinados textos constitu-
cionales. Da lo mismo, para esos propósitos, que se piense que lo que existido
es un simple Estado de derecho que no permite dar a la Constitución el lugar
que le corresponde, o que la práctica ha entendido mal el alcance de la noción
de Estado de derecho y es necesario reforzarla con una referencia explícita a la
supremacía constitucional.
Me parece que lo que está detrás de sustituir la noción de Estado de
derecho por la de Estado constitucional, sea cual sea la posición que se adopte,
es la idea de que el cambio constitucional permitirá hacer realidad una sociedad
respetuosa de la Constitución y sometida a sus mandatos. De hecho, buena parte
de las críticas contra las reformas constitucionales de 1998 tenían que ver con el
incumplimiento de esta meta y con abundantes ejemplos sobre el incumplimiento
de las normas constitucionales.
A dos años de la entrada en vigencia de la Constitución de Montecristi, no
parece que los nuevos textos hayan tenido más éxito que los que les antecedieron,
pese a que el mismo grupo que los redactó sigue a la cabeza del gobierno y ha
sido el encargado directo de ponerlos en práctica.
Dos ejemplos, que no se refieren a hechos aislados o excepcionales, per-
miten vislumbrar que el problema de la vigencia efectiva del Estado de derecho,
o del Estado constitucional, se relaciona con dificultades más profundas que

2
Germán Castro Riera, “Valoración Jurídico Política de la Constitución de 2008”, en Ramiro
Ávila Santamaría, et al., Desafíos Constitucionales. La Constitución ecuatoriana del
2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos/Tribunal Consti-
tucional, 2008, p. 113.
3
Elías Díaz, “Estado de derecho y legitimidad democrática”, en Joseph Raz y otros, Estado
de derecho. Conceptos, fundamentos y democratización en América Latina, México, Uni-
versidad Nacional Autónoma de México/ITAM/Siglo XXI Editores, 2003, p. 73.

332
 INREDH

aquellas que pueden resolverse desde el mundo de lo jurídico.

2. El primer ejemplo: la prohibición dominical

En el Ecuador se aplica, desde mediados de 2010, una restricción a la venta de

bebidas alcohólicas, que fue ordenada mediante un Acuerdo Interministerial, el
número 1470, dictado el 15 de junio de 2010 por los ministros de Gobierno y de
Turismo para que empiece a regir el 18 de ese mes. El texto podía consultarse en
la página web del Ministerio de Turismo y recién el 12 de julio de 2010, casi un
mes después de entrar en vigencia, se publicó en el Registro Oficial 233.
Al poco tiempo los ministros firmantes del Acuerdo Interministerial
anunciaron que su contenido se había reformado, pero el texto estuvo disponible
más de un mes después del 25 de junio, fecha fijada para su vigencia, al publicarse
el 27 de julio en el Registro Oficial 244.
La sola existencia de normas que se conocen únicamente por declaracio-
nes oficiales y se aplican durante un mes sin que su texto haya sido publicado, es
una clara afectación al derecho a la seguridad jurídica, que conforme el artículo 82
de la Constitución se fundamenta “en la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

Éste, sin embargo, no es el único problema.

Si hemos de creer en la declaración del artículo 1 de la Constitución,

el Ecuador es un Estado constitucional, esto es, un Estado en el que tanto el
ejercicio del poder como el contenido mismo de los mandatos normativos están
determinados por la Constitución.
Y lo que ocurre es que la Constitución establece con absoluta claridad,
en el número 29 de su artículo 66, que a nadie se le puede obligar que deje de
hacer algo que no esté prohibido por la ley, lo que concuerda con la disposición
del número 1 de su artículo 132, en virtud de la cual se requiere expedir una
ley para regular el ejercicio de los derechos constitucionales. ¿Cómo es posible,
entonces, que un simple acuerdo ministerial pretenda regular el ejercicio de los
derechos constitucionales a elegir bienes con libertad (art. 52), a desarrollar
libremente la personalidad (art. 66:5), a realizar actividades económicas (art.
66:15) y a contratar libremente (art. 66:16)?
Debería, al menos, haber una ley que confiera potestades a los ministros
de Estado para establecer restricciones como la que nos ocupa; pero tampoco
he encontrado norma alguna en el ordenamiento jurídico ecuatoriano que

333
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

confiera a los ministros de Turismo y de Gobierno la competencia para actuar

como actuaron.
Buena muestra de ello son las normas jurídicas que el Acuerdo Inter-
ministerial cita para fundamentar sus disposiciones.
Se hace referencia, por ejemplo, a la competencia que confiere a los
ministros de Estado el número 1 del artículo 154 de la Constitución: “ejercer
la rectoría de las políticas públicas del área a su cargo y expedir los acuerdos y
resoluciones administrativas que requiera su gestión”.
Pero de aquí, lo único que aparece es que los ministros tienen potestad
para dictar acuerdos, pero obviamente conforme a la Constitución y a la Ley
y no para disponer cualquier cosa y, menos aún, para limitar derechos que la
Constitución. De ninguna manera la norma puede entenderse, como parecen
haberla entendido los firmantes de la prohibición, como una autorización general
para que los ministros hagan todo lo que se les ocurra.
Me viene a la memoria cierto Presidente de la República que consideraba
la competencia de respetar y hacer respetar la Constitución como el fundamento
para convertirse en juez supremo de la constitucionalidad de normas y actuaciones.
Ninguno de los ocho considerandos del Acuerdo 1470 aporta más que
declaraciones generales, sin que aparezca el más mínimo asomo de la existencia
de un mandato constitucional o legal que permita hacer lo que se hizo. Y esto
es lógico porque ese mandato, simplemente, no existe; lo único que hay, en este
caso, es un acto inconstitucional y arbitrario.
Esto último, sin embargo, es menos preocupante que la reacción de
los afectados. Quienes reclamaron por la medida se centraron en problemas de
conveniencia u oportunidad y pasaron por alto las violaciones constitucionales;
partían, al parecer, del supuesto de que los ministros podían hacer lo que hicieron.

3. El segundo ejemplo: el 30-S

Sea cual sea la posición que se adopte en relación con lo que verdaderamente
ocurrió el 30 de septiembre de 2010, parece que al menos hay acuerdo en que
ese día se produjo una grave conmoción interna. No creo equivocarme si afirmo
que, desde la entrada en vigencia de la Constitución, éste fue el único caso en el
que verdaderamente se presentó la causal de grave conmoción interna que, con-
forme el artículo 164 de la Constitución, permite declarar el estado de excepción.
Y esta vez sí, aunque se pueda criticar el contenido del documento, el
Presidente de la República ejerció adecuadamente sus competencias constitu-
cionales y declaró al país en estado de excepción mediante Decreto Ejecutivo

334
 INREDH

448, publicado en el segundo suplemento del Registro Oficial 290, el mismo 30

de septiembre de 2010.
Este Decreto ha servido para justificar la orden gubernamental de cen-
tralizar toda la información de ese día en los medios oficiales de radio y televisión,
que ha sido cuestionada por algunos sectores.

¿Podía limitarse de esa manera la liberta de información?

El artículo 165 de la Constitución de la República es muy claro en relación

con este tema. Durante el estado de excepción, dice esa norma, el Presidente de
la República puede suspender o limitar, entre otras, la libertad de información.
Resulta evidente, entonces, que el titular del Ejecutivo está plenamente facultado
para disponer, como resultado del estado de excepción, medidas que limiten
o suspendan la libertad de información, entre las cuales puede estar la que se
ejecutó el 30 de septiembre.
Pero también es claro que hay una forma de ejercer esta competencia. Al
declarar el estado de excepción, el Presidente debe indicar si limita o no derechos
constitucionales y, en caso de hacerlo, cuáles; si esto no consta en el Decreto
que declara la excepción y se considera necesario, por ejemplo, centralizar la
información, debe de todas maneras dictarse un nuevo Decreto que, sobre la
base del anterior, limite expresamente la libertad de información. El Presidente,
entonces, puede limitar derechos como consecuencia del estado de excepción,
pero si no lo expresa debe entenderse que no existe esa limitación.
Y esto es, precisamente, lo que ha sostenido la Corte Constitucional
en relación con este mismo caso.

[…] el decreto objeto de análisis no contempla derechos susceptibles

de limitación, por lo tanto se colige que la presente situación no amerita sus-
pensión ni limitación de derechos constitucionales.4

Según la Corte Constitucional, entonces, el estado de excepción no

establecía la limitación de derechos; en la práctica, sin embargo, se dispuso
centralizar la información y el derecho a la libertad de información se vio, con
ello, seriamente limitado. La medida era sin duda posible y constitucional, pero

4
Corte Constitucional de Ecuador, Dictamen 0017-10-SEE-CC de 1 de octubre de 2010,
publicada en el suplemento del Registro Oficial 304 de 20 de octubre de 2010, JP Fabián
Sancho Lobato..

335
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

para adoptarla debía previamente disponerse la limitación de derechos, ya en el

Decreto que declaraba el estado de excepción, ya en uno posterior.
Me parece que argumentos como éstos no han sido analizados en el
debate sobre el tema, en el que han primado declaraciones retóricas sobre la
libertad de expresión, por un lado, y la defensa del orden constitucional, por
otro. Tanto para quienes consideran que la medida no debió adoptarse, como
para los que la apoyan, lo que juegan son razones de conveniencia que relegan
a un segundo plano los problemas de constitucionalidad.
Estos últimos, por otra parte, parece que no preocupan lo más mínimo
al sesenta y dos por ciento de los ecuatorianos que, según las encuestas, se
mostraron de acuerdo con la centralización informativa del 30 de septiembre.5
Hay que recordar, sin embargo, que en este caso César Montúfar en-
cabezó un grupo de asambleístas que recurrió a los instrumentos de garantía
constitucional, concretamente a la acción de protección, en contra de la medida
de centralización informativa, pero el Tribunal Tercero de Garantías Penales
rechazó la demanda con el curioso argumento de que sí bien “se ha afectado la
libertad de expresión e información, este no ha sido vulnerado al encontrarse en
juego, en ese momento, otros derechos, como el derecho al orden público, a la paz
y tranquilidad ciudadana, a la seguridad interna del Estado y a la democracia.”6

4. Un concepto encerrado en el papel

En el Ecuador, la noción de Estado de derecho o Estado constitucional puede

estar en la mente de algunos juristas pero no impregna la práctica cotidiana ni
es asumida como propia por los ecuatorianos.
Para entenderlo mejor conviene dar una mirada a una pared de la ciudad
de Riobamba. Allí, a pocas cuadras del sitio en que se promulgó la constitución
que creó el estado independiente del Ecuador, podía leerse:

5
“El 62% de ecuatorianos de acuerdo con cadena oficial del 30 de septiembre; oposición
sostiene que fue ilegal”, en Agencia pública de Ecuador y Latinoamerica ANDES, Quito,
24 de octubre de 2010, 25.03.11, en: http://andes.info.ec/politica/el-62-de-ecuatorianos-
de-acuerdo-con-cadena-oficial-del-30-de-septiembre-oposicion-sostiene-que-fue-ile-
gal-34840.html.
6
“Tribunal Penal niega recurso de amparo contra cadena de radio y tv del 30 de sep-
tiembre”, en Ecuador Inmediato, Quito, 28 de noviembre de 2010, 25.03.11, en:
http://www.ecuadorinmediato.com/index.php?module=Noticias&func=news_user_
view&id=136800&umt=Jueza%20rechaza%20acci%F3n%20de%20protecci%F3n%20
contra%20cadena%20de%20radio%20y%20tv%20del%2030%20de%20septiembre.

336
 INREDH

BARRIO UNIDO
CONTRA LA
DELINCUENCIA
DELINCUENTE
ATRAPADO SERA
AJUSTICIADO

Un rótulo como éste muestra que los habitantes de la zona céntrica de

una importante capital provincial ecuatoriana consideran que la autoridad judicial
no existe, y han resuelto tomar la justicia por su propia mano. Podría pensarse que
este no es sino el resultado de una justicia lenta y deficiente, que no genera sino
desconfianza, pero pienso que expresa algo más profundo: no solo la necesidad
de llenar un vacío institucional sino, sobre todo, el total desconocimiento de que
pueda existir algo que se denomine institucionalidad.
No es que el sistema funcione mal sino que, simplemente, el sistema
no existe. O, mejor, lo que tenemos es un sistema muy diferente de aquél que se
expresa en las declaraciones constitucionales.
En la década de 1860, Friedrich Hassaurek, diplomático norteamericano,
visitó el Ecuador y expuso del siguiente modo su opinión sobre el sistema de
gobierno del país:

Lamento decir que esos países son repúblicas por nombre pero en
realidad son despotismos. Sus constituciones son por lo general liberales, pero
las leyes y las constituciones se hacen para ser desatendidas. Todas establecen
el sistema de tres poderes gubernamentales coordinados, pero realmente sólo
existe un poder – la voluntad del hombre que por el momento ha asegurado
la obediencia de los soldados.7

Esta falta de correspondencia entre los hechos y las declaraciones consti-

tucionales obedece a una razón histórica muy clara: las instituciones democráticas
no surgieron como resultado del desarrollo de un pensamiento político propio,
sino que fueron trasplantadas desde realidades completamente diferentes y se

7
Friedrich Hassaurek, Cuatro años entre los ecuatorianos, Quito, Abya Yala, 1994, p. 245.

337
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

adaptaron a las necesidades del país.

Fernando de Trazegnies contrapone a la modernización capitalista de los
países anglosajones, la modernización tradicionalista de los antiguos dominios
españoles en América. La modernización capitalista se expresa, desde el punto
de vista jurídico, en la disolución de los privilegios feudales y el establecimiento
de una igualdad ante la ley que es, en realidad, la igualdad de individuos que se
relacionan en el mercado; clase social, credo religioso, identidad gremial, desa-
parecen ante la necesidad de igualar a los seres humanos como intercambiadores
de mercancías; los derechos sustituyen a los privilegios y la ley cumple la función
de ser norma de aplicación predecible que permita “la actividad racional de los
individuos”.8
Países como el Ecuador, que iniciaban el siglo XIX como sociedades
claramente estratificadas, basadas en el privilegio y con una decisiva presencia
de la Iglesia Católica, no podían pasar de la noche a la mañana a la ruta de la
modernización capitalista sino que optaron por trasplantar las nuevas ideas de
manera tal que no pusieran en peligro la estructura social imperante. La de-
mocracia capitalista se expresó abiertamente en los papeles, pero en la práctica
solo se recibieron ciertos elementos capitalistas y se mantuvo “una profunda
resistencia a todo cambio en la estratificación social: se quiere devenir capitalista,
es decir, ‘moderno’, pero al mismo tiempo se quiere conservar las jerarquías
sociales tradicionales.”9
Tenemos así un Estado estructurado conforme a los modelos más
avanzados, que intenta aplicar las políticas que indica la ciencia de la época para
hacer progresar al país. Pero este Estado está montado sobre, o corre paralelo
a una sociedad que no se corresponde a su modelo.10
La sociedad asume el modelo republicano “hacia afuera” y la clase diri-
gente recibe los beneficios del desarrollo capitalista, pero “hacia adentro” sigue
funcionando como en los tiempos coloniales, sobre la base de familias y grupos
dirigentes, con sus respectivas clientelas, que luchan por ocupar un aparato del
Estado que no pasa de ser el instrumento para la obtención de privilegios y
reparto de prebendas. Es interesante el testimonio de otro viajero, que recorre
el país en plena revolución liberal y se hospeda en la casa de una importante

8
Fernando de Trazegnies, La idea del Derecho en el Perú republicano del siglo XIX, Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, p. 29.
9
Fernando de Trazegnies, La idea del Derecho …, op. cit., p. 30.
10
Rogelio Pérez Perdomo, El formalismo jurídicos y sus funciones sociales en el siglo XIX
venezolano, Caracas, Monte Ávila Editores, 1978, p. 77.

338
 INREDH

familia riobambeña.

Por todas partes el nombre de Córdobez (sic) nos abría las puertas, y a
mí empezó a impresionarme en cierto modo nuestra importancia. El hecho es
que la familia de mi amigo ocupaba una posición preeminente en el país. Eran
dueños de varios ranchos y numerosas cabezas de ganado, así como también
de ochocientas millas cuadrados de selva virgen … Muchos poblados de indios
formaban parte de su territorio, de donde los Córdobez se proveían de peones
para el trabajo de las plantaciones y ranchos. Como sucede en todas la repúblicas
de América latina, el poderío de esta familia estaba íntimamente relacionado
con la política, subiendo y bajando con la exactitud de un termómetro, según
los cambios de Gobierno. A mi llegada al país acababa precisamente de caer el
partido favorable a sus intereses, y hasta que no viniera otro Gobierno amigo
no volvería la familia a recuperar su poder.11

La clase dirigente no está dispuesta a igualarse con el resto de la

sociedad ni quiere correr el peligro de competir en el mercado. La división social
se mantiene (religión y valores tradicionales son instrumentos que permiten
sostenerla) y el país se construye con una élite que controla el mercado y los
resortes del poder y grupos subordinados que se vinculan con los dirigentes,
no como iguales con derechos, sino a partir de la relación personal, las redes
clientelares o los privilegios gremiales.

[…] se imita el estilo de vida occidental, se lee la filosofía liberal, se

adopta la terminología de los países capitalistas; pero no se produce como
capitalistas ni se comercia como capitalistas ni se vive como capitalistas.12

Una sociedad organizada de ese modo no puede generar formas de

pensar basadas en los derechos o en el respeto a la institucionalidad y a las reglas
de juego. Las instituciones, simplemente, no existen como tales, sino como
instrumentos de quien transitoriamente las tiene en su poder. Lo que existe
no es un marco jurídico que limita la actuación de los poderes públicos, sino
programas políticos más o menos coyunturales que se imponen según el poder
que alcance la persona o el grupo que los propugna.
“La estricta observancia de ciertas leyes, es un verdadero y positivo

11
F.W. Up de Graff, Cazadores de cabezas del Amazonas, Madrid, Espasa/Calpe, 1961.p. 27.
12
Fernando de Trazegnies, La idea del Derecho …, op. cit., p. 32-33.

339
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

perjuicio para la nación”, decía Vicente Rocafuerte,13 a quien no se puede acusar

de falto de cultura, desconocedor del mundo o ignorante de las doctrinas más
avanzadas de su tiempo.
La definición de cual ley debe aplicarse y cual no, la calificación de una
norma como perjudicial, queda librada al criterio del caudillo de turno o del
grupo en el poder. El sistema jurídico se basa, entonces, no en la legalidad, sino
en juicios de moralidad o conveniencia de parte de las autoridades.
Más cerca de nosotros, Velasco Ibarra sostiene también que “si en un
momento de aguda crisis para la vida de un pueblo o se salva la ley con peligro
para el país, o se salva el país con quebranto de la ley, hace muy bien quien salva
el país y viola la ley.”14 Obviamente, quien define el peligro o la aguda crisis,
quien tiene en sus manos resolver lo que debe hacerse para “salvar al país”, es el
caudillo. Velasco es muy claro sobre esto: “alguien en los momentos supremos ha
de definir lo justo y lo bueno”15 y ese alguien es el líder providencial (Rocafuerte,
García Moreno, Alfaro, Velasco Ibarra, etc.).

Los grandes tienen misión sagrada […] indicar el sendero; gradual-

mente sugerir conceptos, despertar emociones que aplaquen a la fiera humana
y la vayan conduciendo a la conciencia del valor eterno […] Nadie jamás ha
visto un pueblo que gobierne. El pueblo no sabe de higiene ni de carreteras ni
de diplomacia. A todo pueblo le gobiernan los que son o se creen o aparecen
más capaces y técnicos para el gobierno, y el pueblo obedece hasta que no le
opriman en sus anhelos vitales.16

No hay, entonces, legalidad, sino un líder que define lo bueno y lo malo,

lo que se puede hacer y lo que no, a quién se premia y a quién se castiga. Desde
el punto de vista de los gobernados, la situación de cada uno se basa, no en el
respeto a los derechos individuales y en el recurso equitativo a los instrumentos de
la institucionalidad, sino en la capacidad de acceso a los líderes, en las relaciones
personales y en los privilegios, individuales o gremiales, que se pueda obtener.
Pero, así mismo, nada es seguro y lo que hoy se consiguió puede perderse mañana;
si el único respaldo no es el ordenamiento jurídico sino la cercanía al poderoso,

13
Vicente Rocafuerte, Epistolario, Quito, Banco Central del Ecuador, t. I, 1988, p. 441.
14
José María Velasco Ibarra, Conciencia o barbarie, Quito, Editora Moderniza, 1937, p. 162.
15
María Cristina Cárdenas, Velasco Ibarra. Ideología, poder y democracia, Quito, Corpo-
ración Editora Nacional, 1991, p. 81.
16
José María Velasco Ibarra, “Tragedia humana y cristianismo”, en Pensamiento político,
Quito, Corporación Editora Nacional, 1996, p. 138-139, 157.

340
 INREDH

perder esa cercanía puede significar el cambio radical de las situaciones jurídicas.
Huérfanos de institucionalidad, los individuos quedan librados a su
capacidad de arreglarse como puedan y lo único que cuenta es la habilidad para
relacionarse, conseguir favores y sobrevivir. La legalidad no es un criterio de
valor porque lo importante es, en el peor de los casos, lo que resulta útil y, en
el mejor, lo que se percibe como bueno, moral o correcto; y en una sociedad
del sálvese quien pueda, el individuo ingresa “en una carrera desesperada de
transgresión omnipotente, a fin de convertirse en transgresor ganador en lugar
de transgredido perdidoso.”17
El rótulo de Riobamba es la expresión de la persona librada a sus
propias fuerzas, del ser humano gobernado por la ley del más fuerte, de aquél
que tiene la capacidad para ajusticiar.
Y cuando ese ser humano requiere un referente, recurre a la figura
del buen patrón, el que impone el orden y reparte equitativamente premios y
castigos.

El ídolo brinda seguridad, porque ofrece un marco de contención

frente al horror que representan la confusión y lo desconocido. Es un punto
de referencia que atestigua un específico lugar en el mundo. Es testimonio de
certezas y confianzas, de un orden deseado.18

El orden, entonces, no es un orden institucionalizado sino un orden

personificado y la voluntad del caudillo se impone sobre las vías de la legalidad.
En Quito, por ejemplo, si un barrio necesita un semáforo, no lo pide a la Policía
o a la Municipalidad, sino al mayor Zapata; y las vías institucionales no tienen
un centésimo de la utilidad de un minuto en la televisión.
Las actuaciones de la autoridad se perciben como legítimas por el hecho
de provenir de un funcionario (mejor si es uniformado), sin que nadie se pregunte
si hay una norma que le autorice a actuar como lo hace. El Estado constitucional
cede su puesto a la confianza en el líder y las preguntas que se hacen no tienen
que ver con la legalidad o ilegalidad de las decisiones, sino con la percepción que
se pueda tener acerca de la bondad de lo decidido. El caudillo en quien se confía
no tiene que someterse a la ley porque cuenta con la altura moral suficiente para
distinguir lo bueno y lo malo, para repartir premios y castigos; si la ley se violenta

17
Jorge Eduardo Abadi y Diego Mileo, Hecha la ley, hecha la trampa, Buenos Aires, Su-
damericana, 2004, p. 45.
18
Jorge Eduardo Abadi y Diego Mileo, Hecha la ley, hecha la trampa, op. cit., p. 128.

341
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

para castigar a quien se percibe como malo, bien violada está.

Los conceptos constitucionales terminan siendo así un noble sueño de
los juristas y la idea de Estado de derecho vive saludablemente en los textos,
pero es incapaz de cruzar los límites del papel que la contiene.

5. ¿Y el proceso constituyente?

Ante todo lo anterior vale preguntarse: ¿cómo es posible que esto ocurra si
estamos en medio de un proceso constituyente que se nos presenta como una
transformación fundamental en las formas de ser y de hacer el derecho? ¿Cómo
se compagina esto con el anuncio de la implantación definitiva del Estado
constitucional, que permite superar para siempre formas caducas de Estado
desconocedoras de los derechos de las personas?
Las preguntas son más inquietantes si se toma en cuenta que no ha ha-
bido, en este caso, un cambio de actores entre quienes concibieron, redactaron
y aprobaron el texto constitucional, y aquellos que se encuentran encargados
de su aplicación.
Podría pensarse que los constituyentes aprobaron textos cuyos verdade-
ros alcances desconocían, pero ésta sería una respuesta grosera e insuficiente,
aunque muy real en no pocos casos.
Parece, más bien, que las ideas sobre el Estado constitucional no es-
tuvieron nunca en un lugar distinto al de la retórica del poder, a despecho de
muchas buenas voluntades involucradas.
La idea de Estado constitucional solo estuvo en la mente de un grupo
que creyó en el discurso de los verdaderos conductores del proceso constituyente,
para los cuales éste respondía exclusivamente a la necesidad política de consolidar
un poder personal, lo que a la larga implica actores diferentes con idéntico libreto.
Son las necesidades de ese poder personal las que se anteponen a la
puesta en práctica de las ideas constitucionales. Esta últimas se limitan a ser el
telón de fondo que decora adecuadamente la escena, pero que ninguna influen-
cia tiene en el desarrollo de la trama. Esto es posible, sí, porque la lógica de la
sociedad no es la misma que impregna los textos jurídicos, pero también porque
esa lógica se reproduce gracias a un poder que la funcionaliza y que al actuar
construye una pedagogía que borra de la mente la posibilidad de algo distinto a
la autoridad única y todopoderosa.

342
 INREDH

6. Bibliografía

“El 62% de ecuatorianos de acuerdo con cadena oficial del 30 de septiembre;

oposición sostiene que fue ilegal”, en Agencia pública de Ecuador y Lati-
noamerica ANDES, Quito, 24 de octubre de 2010, 25.03.11, en: http://
andes.info.ec/politica/el-62-de-ecuatorianos-de-acuerdo-con-cadena-
oficial-del-30-de-septiembre-oposicion-sostiene-que-fue-ilegal-34840.
html.
“Tribunal Penal niega recurso de amparo contra cadena de radio y
tv del 30 de septiembre”, en Ecuador Inmediato, Quito, 28 de
noviembre de 2010, 25.03.11, en: http://www.ecuadorinme-
diato.com/index.php?module=Noticias&func=news_user_
view&id=136800&umt=Jueza%20rechaza%20acci%F3n%20de%20
protecci%F3n%20contra%20cadena%20de%20radio%20y%20tv%20
del%2030%20de%20septiembre.
Abadi, Jorge Eduardo y Mileo, Diego, Hecha la ley, hecha la trampa, Buenos Aires,
Sudamericana, 2004.
Cárdenas, María Cristina, Velasco Ibarra. Ideología, poder y democracia, Quito, Cor-
poración Editora Nacional, 1991.
Castro Riera, Germán, “Valoración Jurídico Política de la Constitución de 2008”,
en Ávila Santamaría, Ramiro, et al., Desafíos Constitucionales. La Constitución
ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos/Tribunal Constitucional, 2008.
Corte Constitucional de Ecuador, Dictamen 0017-10-SEE-CC de 1 de octubre de
2010, publicada en el suplemento del Registro Oficial 304 de 20 de
octubre de 2010, JP Fabián Sancho Lobato.
Darquea, Gustavo, “Intervención en la Asamblea Nacional Constituyente”, en
acta 79 de la sesión del 8 de julio de 2008, Montecristi, 2008.
De Trazegnies, Fernando, La idea del Derecho en el Perú republicano del siglo XIX,
Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992.
Díaz, Elías, “Estado de derecho y legitimidad democrática”, en Joseph Raz y
otros, Estado de derecho. Conceptos, fundamentos y democratización en América
Latina, México, Universidad Nacional Autónoma de México/ITAM/
Siglo XXI Editores, 2003.
Hassaurek, Friedrich, Cuatro años entre los ecuatorianos, Quito, Abya Yala, 1994.
Pérez Perdomo, Rogelio, El formalismo jurídicos y sus funciones sociales en el siglo XIX
venezolano, Caracas, Monte Ávila Editores, 1978.
Rocafuerte, Vicente, Epistolario, Quito, Banco Central del Ecuador, 1988.

343
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

Up de Graff, F.W., Cazadores de cabezas del Amazonas, Madrid, Espasa/Calpe,

1961.
Velasco Ibarra, José María, “Tragedia humana y cristianismo”, en Pensamiento
político, Quito, Corporación Editora Nacional, 1996.
Velasco Ibarra, José María, Conciencia o barbarie, Quito, Editora Moderniza,
1937.

344
 INREDH

Tabla de Contenidos

Introducción
El interés por el derecho constitucional
Julio César Trujillo................................................................................................ vii

SECCIÓN I. Historia Constitucional

Extensión limitada del sufragio en el Ecuador, 1929-1972

Agustín Grijalva
1. Modernización Juliana y sufragio, 1925-1944.......................................... 4
1.1. El voto de la mujer........................................................................ 8
1.1.1. Antecedentes históricos................................................. 8
1.1.2. El liberalismo y el voto de la mujer............................. 12
1.1.3. El establecimiento del voto femenino en 1929......... 16
1.1.4. El voto femenino en las Constituciones posteriores
a la de 1929...................................................................... 20
1.2. Representación de las minorías.................................................... 23
1.3. La representación funcional......................................................... 26
1.3.1. La Constitución de 1929............................................... 26
1.3.2. La Constitución de 1945............................................... 28
1.3.3. La Constitución de 1946............................................... 29
1.3.4. La Constitución de 1967............................................... 29
2. La Gloriosa y la libertad electoral, 1944-1972......................................... 29
2.1. La creación de organismos electorales independientes........... 33
2.2. Las Constituciones posteriores.................................................... 35
2.3. El voto obligatorio......................................................................... 36
3. Bibliografía.................................................................................................... 40

SECCIÓN II. Derechos Fundamentales

Inseguridad ciudadana y derechos humanos: por la

deconstrucción de un discurso securitista y hacia un nuevo

347
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

derecho penal
Ramiro Ávila Santamaría

1. Introducción................................................................................................. 45
2. La inseguridad ciudadana y la legitimación del poder punitivo............. 46
3. La mirada de los derechos humanos......................................................... 49
4. Deconstrucción del discurso securitista................................................... 52
4.1. La inseguridad ciudadana: una percepción perversa............... 52
4.2. Todo conflicto social debe tener solución................................. 54
4.3. La solución de la violencia no puede ser reducida al tipo
penal y a una persona.................................................................... 56
4.4. El falso dilema eficiencia y garantismo...................................... 60
4.5. El garantismo el único derecho que permite el estado
constitucional de derechos........................................................... 62
4.6. El funcionalismo promueve normas y prácticas
inconstitucionales........................................................................... 64
4.7. La trampa del poder punitivo...................................................... 66
4.8. El poder punitivo nunca tutela derechos humanos violados. 68
5. ¿Un nuevo derecho penal? Lineamientos para la investigación penal
crítica............................................................................................................. 70
5.1. Derecho penal integral.................................................................. 70
5.2. Derecho penal interdisciplinario................................................. 71
5.3. Derecho penal reparador.............................................................. 72
5.4. Derecho penal intercultural......................................................... 74
6. Conclusiones................................................................................................. 77
7. Bibliografía.................................................................................................... 78

Los Derechos de las Personas Privadas de su Libertad en la

Constitución de 2008 a la luz del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
David Cordero Heredia

1. Introducción.................................................................................................. 83
2. Las personas privadas de su libertad como grupo vulnerable............... 86
2.1. Personas privadas de su libertad con doble condición de
vulnerabilidad................................................................................. 89
3. Limitación de derechos de las personas privadas de su libertad........... 93
4. Condiciones mínimas de la privación de la libertad. ............................. 95

348
 INREDH

4.1. Control judicial.............................................................................. 96

4.2. Petición y respuesta..................................................................... 96
4.3. Registro e ingreso........................................................................... 97
4.4. Atención médica............................................................................ 98
4.5. Alimentación y agua potable........................................................ 102
4.6. Albergue.......................................................................................... 102
4.7. Educación y cultura....................................................................... 104
4.8. Trabajo............................................................................................ 106
4.9. Libertad religiosa............................................................................ 107
4.10. Libertad de expresión, asociación y reunión........................... 107
4.11. Medidas contra el hacinamiento................................................ 107
4.12. Contacto con el mundo exterior............................................... 109
5. Manejo del Sistema de Rehabilitación Social........................................... 110
5.1. Traslados......................................................................................... 110
5.2. Personal de los centros de rehabilitación social........................ 111
5.3. Registros corporales e inspecciones de instalaciones............... 112
5.4. Régimen disciplinario.................................................................... 112
5.5. Medidas para combatir la violencia y situaciones de
emergencia...................................................................................... 113
6. Conclusiones................................................................................................. 115
7. Bibliografía.................................................................................................... 117

Espectro electromagnético como ejercicio del derecho a la

libertad de expresión
Christian Paula
Harold Burbano Villarreal

1. Espectro electromagnético como recurso natural................................... 123

2. Administración del espectro electromagnético bajo la perspectiva
internacional.................................................................................................. 124
2.1. Responsabilidad estatal en la administración del espectro...... 127
3. Medios públicos, privados y comunitarios............................................... 129
4. Acceso y repartición del espectro electromagnético como un
aspecto del derecho a la libertad de expresión y comunicación........... 131
5. bibliografía..................................................................................................... 134

La comunicación, un derecho necesario para el Buen Vivir

Ana Acosta

349
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

1. Presentación.................................................................................................. 139
2. El papel actual de la comunicación y los medios..................................... 140
3. Breve historia del derecho a la comunicación.......................................... 142
4. De la libertad de individuos a expresarse, al Derecho de los pueblos
a comunicarse................................................................................................ 143
5. El derecho a la comunicación en el Ecuador........................................... 146
6. Cambio de modelo comunicacional: La comunicación en el Buen
Vivir................................................................................................................ 150
6.1. Estructura y poder......................................................................... 152
6.2. Ideología, sentidos, cosmovisión................................................. 154
6.3. Personas, pueblos y ciudadanía.................................................... 155
7. Bibliografía.................................................................................................... 156

Recursos naturales, constitucionalismo y derechos

Wilton Guaranda Mendoza

1. Antecedentes................................................................................................. 161
2. Estado Constitucional y Recursos Naturales........................................... 163
3. Limitaciones y circunstancias desfavorables para una gestión
efectiva de los recursos naturales............................................................... 170
3.1. Limitaciones y circunstancias políticas....................................... 170
3.2. Limitaciones y circunstancias jurídicas....................................... 172
3.3. Limitaciones y circunstancias económicas................................. 174
4. La explotación de los recursos naturales y su evidente confrontación
con la protección de los derechos constitucionales................................ 174
4.1. La explotación de los recursos y los derechos de
participación y consulta................................................................. 174
4.2. La explotación de los recursos y el derecho humano al agua. 178
4.3. La explotación de los recursos y el derecho al ambiente
sano.................................................................................................. 181
4.4. La explotación de los recursos y la protección de grupos y
áreas naturales intangibles............................................................. 186
4.5. La explotación de los recursos y el derecho al territorio......... 190
4.6. La explotación de los recursos y los derechos de la
naturaleza......................................................................................... 194
5. Conclusiones.................................................................................................. 196
6. Bibliografía..................................................................................................... 197

350
 INREDH

SECCIÓN III. Instituciones Constitucionales y Participación

Participación ciudadana en el procedimiento legislativo, como

concreción del principio de interculturalidad; y control previo
de constitucionalidad de proyectos de ley, como garantía de la
participación
Silvana Sánchez Pinto

1. Necesidad de la participación ciudadana en el proceso de formación

de las leyes..................................................................................................... 203
2. Situación actual de la participación ciudadana en el proceso de
formación de las leyes en el Ecuador........................................................ 205
3. Insuficiencia de los mecanismos de participación ciudadana en el
proceso de formación de las leyes, evidenciado en un caso concreto. 206
4. Propuesta para superar las limitaciones de la participación ciudadana
en el proceso de formación de las leyes.................................................... 209
5. Criterios para la participación ciudadana en el proceso de
formación de las leyes.................................................................................. 211
6. Control previo de constitucionalidad de proyectos de ley por
parte de la ciudadanía como garantía de la vigencia del derecho a la
participación social en el proceso de formación de las leyes................ 212
7. Control previo de constitucionalidad de proyectos de ley como
ultima ratio..................................................................................................... 213
8. Bibliografía..................................................................................................... 213

La Defensoría del Pueblo del Ecuador. Un nuevo modelo de

gestión para la promoción y protección de derechos
Patricio Benalcázar Alarcón

1. Antecedentes necesarios.............................................................................. 217

1.1. Breve historial................................................................................. 217
1.2. Su historia en Ecuador.................................................................. 220
2. Los Derechos tutelados por la Defensoría del Pueblo........................... 224
3. Atribuciones constitucionales..................................................................... 226
3.1. Patrocinio de las garantías jurisdiccionales y medidas
cautelares y amicus curiae............................................................. 226
3.2. Las medidas de cumplimiento obligatorio................................. 227

351
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

3.3. Pronunciamientos públicos sobre acciones u omisiones que

afecten o vulneren los derechos humanos o de la naturaleza. 233
3.4. Propuesta para la discusión ¿Qué son los Informes
Defensoriales?................................................................................. 238
3.4.1. Informes Generales........................................................ 239
3.4.2. Informes Temáticos........................................................ 239
3.4.3. Informes de Seguimiento.............................................. 240
3.5. La vigilancia del debido proceso y la lucha contra la tortura,
el trato cruel, inhumano y degradante........................................ 240
3.6. Nuevas atribuciones defensoriales.............................................. 241
4. Referentes de la nueva gestión defensorial............................................... 242
5. Bibliografía..................................................................................................... 244

SECCIÓN IV. Jurisprudencia e Interpretación Constitucional

La noción “derechos fundamentales” en la jurisprudencia

de la autodenominada Corte Constitucional ecuatoriana (La
exclusión del derecho de propiedad de la acción extraordinaria
de protección por no ser “derecho constitucional”)
Farith Simon Campaña

1. La confusión conceptual de la autodenominada Corte

Constitucional............................................................................................... 249
2. Revisión general de la categoría “derechos fundamentales” en la
jurisprudencia de Corte Constitucional (de transición)......................... 251
2.1. Derechos fundamentales como sinónimo de todas las clases
de derechos...................................................................................... 251
2.2. Como categoría más limitada y diferente a los “derechos
constitucionales”............................................................................ 254
2.3. Como categoría diferente pero complementaria de los
derechos constitucionales............................................................. 255
2.4. Como una categoría diferenciada de derechos......................... 255
3. Algunas aclaraciones conceptuales sobre el uso de la categoría
“derechos fundamentales”.......................................................................... 257
4. Breve análisis del tratamiento a los derechos en la Constitución del
2008............................................................................................................... 269
4.1. Denominaciones usadas para referirse a los derechos............. 270

352
 INREDH

4.2. Clasificación de los derechos humanos o de las personas...... 270

4.3. “Fundamento” de los derechos................................................... 272
5. A manera de conclusión.............................................................................. 273
6. Bibliografía.................................................................................................... 275

El tribunal constitucional del ecuador frente a la demanda de

inconstitucionalidad por falta de motivación de las resoluciones
que niegan la condición de refugiado/a
Gina Benavides Llerena

1. Introducción.................................................................................................. 281
2. Antecedentes: Acción de Amparo Constitucional.................................. 282
2.1. Demanda......................................................................................... 283
2.2. Respuesta del Estado..................................................................... 283
2.3. Resolución....................................................................................... 284
3. Apelación por denegación de recurso de amparo constitucional........ 284
3.1. Fallo de mayoría............................................................................. 284
3.2. Voto Salvado................................................................................... 285
4. Análisis sobre Interpretación Constitucional........................................... 286
4.1. Interpretación Constitucional...................................................... 286
4.2. Análisis de Interpretación en el caso concreto......................... 287
5. Evaluación critica final................................................................................. 291
6. Bibliografía..................................................................................................... 293

Sentencias Constitucionales
Jhoel Escudero Soliz

1. Introducción.................................................................................................. 297
2. Parámetros generales de las sentencias constitucionales y su
diferencia con las sentencias de otras materias........................................ 299
3. ¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene fuerza de
cosa juzgada?................................................................................................. 306
4. Clasificación de las sentencias constitucionales....................................... 307
4.1. Las sentencias desestimativas....................................................... 307
4.2. Sentencias estimativas.................................................................... 307
5. El Precedente constitucional....................................................................... 309
5.1. La Obligatoriedad del precedente............................................... 310
5.2. Alejamiento del precedente.......................................................... 310

353
 Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano 2010

5.3. La Disanalogía................................................................................ 311

5.4. Distinción entre Ratio Decidendi y Obiter Dicta.................... 311
5.5. Progresividad en la jurisprudencia.............................................. 313
5.6. Reparación integral........................................................................ 314
6. Bibliografía..................................................................................................... 316

SECCIÓN V. Constitución y Realidad

Alcohol, revueltas y estado constitucional

Juan Pablo Aguilar Andrade

1. Introducción.................................................................................................. 321
2. El primer ejemplo: la prohibición dominical........................................... 323
3. El segundo ejemplo: el 30-S........................................................................ 324
4. Un concepto encerrado en el papel........................................................... 326
5. ¿Y el proceso constituyente?....................................................................... 332
6. Bibliografía.................................................................................................... 333

Tabla de contenidos....................................................................................... 337

354
En este libro se privilegia el análisis de los derechos constitucionalmente
garantizados y este es o tro de sus m éritos, porque es l a dignidad d e la
persona y su defensa lo que confiere unidad a todos los trabajos y hace del
conjunto de los autores un equipo en el que puede descansarla construcción
de un Estado y de una sociedad democráticos, como deberá ser el Ecuador
si ha de ser digno de sus héroes y de las san gre que vertieran a raudales el
pueblo cuando de defender su libertad se ha tratado.

Julio César Trujillo