Tema 12

Derecho Privado de los Contratos II

Contratos de garantía
 Índice
Esquema 3

Ideas clave 4
12.1. Introducción y objetivos 4
12.2. Consideraciones generales sobre los contratos
de garantía 4
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12.3. El contrato de fianza 5

12.4. El contrato de prenda 14
12.5. El contrato de hipoteca 19
12.6. Referencias bibliográficas 24

A fondo 26

Test 29
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Contratos accesorios para asegurar el cumplimiento

Consideraciones generales
del contrato anterior

La fianza es una garantía de carácter personal

mediante la cual un tercero fiador se compromete al
El contrato de fianza
cumplimiento de una obligación si no la cumple el
deudor principal
Contratos de
garantía
Por el contrato de prenda el deudor garantiza,
mediante la entrega de la posesión de un bien mueble
El contrato de prenda al acreedor, el cumplimiento de una obligación,
generalmente un préstamo. El acreedor podrá vender
la cosa en caso de incumplimiento de la obligación.

La hipoteca es un derecho real por el cual un bien

inmueble se presta en garantía del cumplimiento de
El contrato de hipoteca una determinada obligación, de modo que, si esta
resulta impagada, el acreedor puede vender el bien y
cobrar su deuda con el producto de la venta

Tema 12. Esquema

Derecho Privado de los Contratos II
Esquema

3
 Ideas clave

12.1. Introducción y objetivos

Los contratos de garantía, ya sean personales o reales son usuales tanto en el ámbito
civil como en el mercantil. El dualismo legislativo obliga a analizarlos partiendo
siempre de la figura original civil para pasar en su momento a las especialidades
mercantiles.

Como todos los demás temas, este repasa los puntos esenciales de estos contratos y
examina la casuística jurisprudencial y el punto de vista doctrinal. Su objetivo, como
el de los once que lo preceden, es marcar las líneas principales de cada uno de los
tres seleccionados y servir de punto de partida para posteriores ampliaciones.

A este respecto, conviene precisar que la hipoteca que veremos aquí es el contrato
que crea, precisamente, el derecho real. El derecho real de hipoteca se estudia en su
parte correspondiente del derecho patrimonial, que es la dedicada a los derechos
reales.

12.2. Consideraciones generales sobre los

contratos de garantía

Como es sabido, con mucha frecuencia, las partes contratantes recurren a la

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constitución de una garantía con la finalidad de asegurar el cumplimiento del

contrato anterior. Estos contratos pueden tener naturaleza real (la prenda o la
hipoteca) o personal (la fianza), pero, en todo caso, son contratos accesorios.

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 Su regulación es dispersa: hay contratos de garantía tipificados en los códigos Civil y
de Comercio, pero también los encontramos en leyes especiales, como la
hipotecaria, la de prenda sin desplazamiento, etc.

A partir de aquí, podemos hablar, entonces, de la gran división de los contratos

accesorios de garantía (la que hemos nombrado antes: los de naturaleza personal,
como la fianza o el aval, y los de naturaleza real, como la hipoteca o la prenda).
Obviamente, la diferencia estriba en que, en el primer caso, la garantía la presta una
persona ⎯física o jurídica⎯ que se constituye como tal garante, mientras que en el
segundo es un derecho real mediante el cual un bien queda afecto al pago de la
obligación, desplegando los típicos efectos reales (dominio inmediato sobre una cosa
oponible erga omnes, o sea, frente a todos) y el derecho a realizar su valor para
cobrarse (ius distrahendi).

A continuación, se trazan las líneas generales de estas figuras, empezando por la

fianza.

12.3. El contrato de fianza

Concepto y naturaleza jurídica. Características del contrato de fianza

La fianza es una garantía de carácter personal mediante la cual un tercero fiador se

compromete al cumplimiento de una obligación si no la cumple el deudor principal.
Así, dice el Código Civil: «Artículo 1822. Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir
por un tercero, en el caso de no hacerlo este. Si el fiador se obligare solidariamente
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con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III,

título I de este libro».

Como vemos, la fianza tiene carácter subsidiario y accesorio de la obligación

principal, ya que el fiador solo habrá de afrontar el pago de la obligación afianzada

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 en caso de que el deudor incumpla. No obstante, existe la posibilidad de una fianza
solidaria en la que el deudor y el acreedor responderían a la vez, según los términos
ya conocidos de estas relaciones.

El estudiante tiene a su disposición un artículo doctrinal sobre la fianza la sección A

fondo.

En cuanto a las clases (cf. art. 1823 CC), «la fianza puede ser convencional, legal o
judicial, gratuita o a título oneroso». Y admite la subfianza: «Puede también
constituirse no solo a favor del deudor principal, sino al del otro fiador,
consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo este».

El contrato de fianza no está sometido a regla especial alguna en relación con la

forma ni tampoco con la capacidad de las partes. Sí requiere una obligación válida
dado su carácter accesorio. Cabe también fianza sobre deudas futuras (cf. arts. 1824
y 1825 CC).

En definitiva, las características del contrato de fianza son, entonces, las siguientes:

a. Es un contrato que se perfecciona por el consentimiento.

b. Es un contrato accesorio, ya que sigue todas las vicisitudes del contrato principal
que asegura.
c. Puede ser gratuito u oneroso. En el primer caso, estaremos ante un contrato
unilateral en el que solo el fiador asume obligaciones. Es oneroso, evidentemente,
cuando el fiador reciba una remuneración a cambio de obligarse.

Por último, es conveniente poner de manifiesto que, en la terminología jurídica

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referente a las garantías, pueden encontrarse tres términos sinónimos, pero a los
que la práctica les ha acotado determinados territorios: la fianza, el aval y la garantía.

La garantía es una denominación genérica; la fianza constituye la denominación legal

clásica de la garantía en el ordenamiento jurídico privado, y el aval fue siempre la

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 garantía cambiaria (y ahora lo es también mercantil, en general, y muy
particularmente en el campo bancario). También se refiere a las garantías que se
prestan a la Administración en los contratos públicos.

En todo caso, dependiendo de su naturaleza, se le aplicarán las normas propias de

aquella. Así, si la fianza es civil, el Código Civil; si es un acto mercantil, las leyes
especiales y el Código de Comercio, además del derecho común.

Clases de fianza

Como todas las figuras jurídicas, la fianza admite muchas clasificaciones dependiendo
de los diferentes puntos de vista desde donde se observe.

1. Fianza convencional, legal o judicial. Desde el punto de vista de su origen, puede

ser convencional, legal o judicial (cf. art. 1823 CC) según se origine en un negocio
jurídico celebrado entre el acreedor y el fiador, en una disposición legal (por
ejemplo, la que debe depositar el arrendatario en un contrato de alquiler de
vivienda) o en una resolución judicial en el seno de un procedimiento y conforme
a lo establecido en las leyes de enjuiciamiento.

Dentro de las fianzas legales, tienen gran importancia las establecidas en la

disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de
Ordenación de la Edificación (LOE).

2. Fianza simple, subfianza y cofianza. Se habla de fianza simple cuando un fiador

asegura el cumplimiento de la obligación y de subfianza cuando se constituye una
segunda fianza que garantiza la primera de manera subsidiaria. Estas figuras se
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regulan, respectivamente, en los artículos 1827, 1823 y 1837.1 del Código Civil,
que deberán leerse con atención.
3. Fianza ilimitada y limitada. La fianza es ilimitada cuando comprende, además de
la obligación principal, las responsabilidades accesorias que se generen (por
ejemplo, los intereses) e incluso los gastos de juicio. Es limitada cuando se

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 circunscribe la garantía a una parte de la obligación principal. La fianza simple,
como ya hemos visto, es siempre ilimitada (cf. art. 1827 CC).
4. El aval a primer requerimiento. Son cada vez más frecuentes en la práctica las
llamadas fianzas a primer requerimiento (o aval a primer requerimiento, en el
ámbito mercantil). Esta modalidad presenta la particularidad de que el acreedor
puede dirigirse directamente contra el fiador sin hacerlo previamente contra el
deudor.

Generalmente, la fianza a primer requerimiento está vinculada a la fianza llamada

independiente, que es la que se presta sin que haya relación real entre el fiador y
la obligación; es decir, el fiador ⎯generalmente un banco o una entidad
financiera⎯ está al margen de la obligación, en la que no toma más parte que la
de afianzarla.

También en esta línea cuasiabstracta de la fianza se inscriben las llamadas comfort

letter o cartas de patrocinio, mediante las cuales una empresa acredita la solvencia
de otra, generalmente de su propio grupo o con la que mantiene alguna
vinculación.

El estudiante tiene a su disposición un artículo al respecto del aval o fianza a

primer requerimiento en la sección A fondo.

Contenido del contrato de fianza

La peculiar composición de la fianza, contrato en el que se entrecruzan diversas

relaciones jurídicas, hace necesario distinguirlas. Veremos a continuación las que
existen entre acreedor y fiador y, a continuación, las que se dan entre fiador y deudor.
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1. Las relaciones entre acreedor y fiador: el derecho de excusión y el beneficio de

división. Como la obligación de pago a cargo del fiador, como ya se ha dicho, es
meramente subsidiaria, tiene gran importancia el llamado derecho de excusión.
Es decir, que, salvo que se establezca lo contrario por pacto, el acreedor, antes de

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 proceder contra los bienes del fiador, debe haber agotado las posibilidades de
cobrarse con el patrimonio del deudor.

El Código Civil regula por extenso este derecho (arts. 1830 a 1834), aunque, en la
práctica, la excusión suele estar excluida de los contratos de fianza, por razones
obvias, al amparo del número 1 del artículo 1831. Nótese que tampoco procede
cuando la fianza sea solidaria entre el deudor y el fiador (por ejemplo, cuando el
deudor es una empresa y el fiador el dueño de la empresa que avala un préstamo
con sus bienes propios, negocio frecuente en el marco de la pequeña empresa
española).

Al lado de la excusión aparece la división, que se da cuando dos o más fiadores

garantizan la deuda. Salvo que se establezca lo contrario ⎯que se suele
establecer⎯ la fianza será mancomunada simple, por lo que la garantía se
entiende dividida a partes iguales entre los fiadores (cf. art. 1837).

2. Las relaciones entre deudor y fiador son más complejas, ya que el fiador tiene el
derecho a que el deudor le reembolse en caso de que haya suplido su pago, y aún
antes, lo que da lugar a una serie de relaciones jurídicas diversas:
• La relevación de la fianza. Se llama relevación de la fianza a cuando el fiador,
amparándose en diversos supuestos legales, solicita al deudor, o bien que le
libere de la obligación, o bien que le garantice el reembolso en caso de que
fuera necesario su pago. Se regula en el artículo 1843 del Código Civil:

«El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor
principal:
1.º Cuando se ve demandado judicialmente para el pago.
2.º En caso de quiebra, concurso o insolvencia.
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3.º Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo

determinado, y este plazo ha vencido.
4.º Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el
plazo en que debe satisfacerse.
5.º Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo
para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda
extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la
fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del
acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor».

Hay que hacer notar que en ningún caso la relevación afecta al acreedor, que
puede proceder contra el deudor o contra el fiador. En realidad, la expresión
relevar es confusa, ya que, como es natural, el único que puede relevar al
fiador es el acreedor mismo. Se trata, en realidad, de que el deudor proponga
al acreedor medidas alternativas que liberen al fijador (por ejemplo, una
garantía real), pero siempre será el acreedor el que tenga la última palabra.

• La posición del fiador que paga por el deudor. Si el fiador pagara por el deudor
principal, el fiador tiene derecho a reclamar al deudor el reintegro de lo
pagado, bien sea por vía de reembolso, bien por vía de subrogación legal, que
se regulan, respectivamente, en los artículos 1838 y 1840 del Código Civil. El
artículo 1838 establece el derecho del fiador que paga por el deudor a ser
indemnizado por este no solo por el valor de la deuda, sino por daños,
intereses y gastos.

En cuanto al reembolso y la subrogación, los artículos 1839 y 1840 señalan:

«Art. 1839.
El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía
contra el deudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que
realmente haya pagado.
Art. 1840.
Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá este hacer valer
contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al
tiempo de hacerse el pago».
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La naturaleza de estas normas ya la conocemos del curso Derecho Privado de los

Contratos I. Estas son particulares para la fianza, pero obedecen a la misma razón de
ser.

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 Extinción del contrato de fianza

Al ser un contrato o una relación jurídica de carácter accesorio, dispone el Código

Civil en el artículo 1847 que «la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que
la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones».

Además, el Código Civil regula otras circunstancias que pueden concurrir en la

extinción de la fianza, como la confusión de derechos (cf. art. 1848 CC) o el pago por
dación de bienes (cf. art. 1849 CC).

Por último, también regula el Código Civil la cuestión de un agravamiento en la

situación del deudor, estableciendo como norma general que este empeoramiento
no debe trasladarse al fiador (cf. arts. 1850 a 1853 CC).

Excursus. La fianza en el ámbito mercantil

Aunque la fianza en el ámbito civil ha ido perdiendo peso, no ocurre lo mismo en el

ámbito mercantil, por lo que parece oportuno añadir unas líneas sobre su regulación.

Como tantas otras veces, el Código de Comercio se limita a decir cuándo la fianza es
mercantil, sin definirla. Será, así, mercantil, sea o no empresario el que lo constituya,
todo contrato cuya finalidad sea afianzar el cumplimiento de otro mercantil
(cf. art. 439 Ccom).

La regulación de la fianza en el Código de Comercio es muy escasa, por lo que su

regulación viene dada por las normas que hemos señalado anteriormente respecto
de su homónima civil, las cuales pueden resumirse en estas notas:
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1. Forma ad solemnitatem. Según el artículo 440 del Código de Comercio, la fianza

deberá constar por escrito, aunque no en escritura pública, para tener validez. A
este respecto, el Tribunal Supremo admite las fianzas en formato electrónico.

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 2. Carácter gratuito, según establece el artículo 441 del Código de Comercio, aunque
hay jurisprudencia que establece que será onerosa si el fiador es una entidad de
crédito.
3. Presencia habitual, en las operaciones mercantiles de cierto fuste, de la cofianza
solidaria y la subfianza en los términos vistos para la fianza civil.
4. Admisibilidad de las llamadas fianzas flotantes; es decir, las que se constituyen
por una empresa a favor de sus filiales o participadas de manera global y alcanzan
a todos los contratos ⎯también los futuros⎯ celebrados por aquellas.
5. Presencia habitual de la fianza solidaria. Esta cuestión tiene mucha importancia,
ya que la solidaridad del fiador deja sin efecto real el beneficio de excusión (porque
el acreedor puede reclamar indistintamente al deudor o a su fiador solidario).
No obstante, lo cierto es que en los contratos mercantiles de fianza es extraño
encontrar vigente una excusión o una división, ya que lo normal es la renuncia a
ambas.

Garantías a primer requerimiento y comfort letters

Se trata de dos modalidades de la fianza mercantil muy empleadas en la actualidad.

Las garantías a primer requerimiento

Nacieron en el ámbito del comercio internacional, aunque en la actualidad se usan

indistintamente. Se trata de cláusulas amparadas por el principio de autonomía de
la voluntad que permiten al beneficiario de la fianza ⎯al acreedor⎯ exigir al fiador
el cumplimiento inmediato de la obligación garantizada. Nótese que, así concebida,
la obligación del fiador se constituye como una obligación autónoma e
independiente de las afianzadas y que al fiador no le cabe oponer excepciones que
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no surjan de la propia fianza, excepto la mala fe del acreedor.

Las garantías a primer requerimiento, en la práctica, se configuran con carácter

subsidiario; es decir, el beneficiario debe acreditar que ha intentado el pago del

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 deudor sin éxito y el fiador pagar sin más dilación, reservándose las excepciones para
una eventual acción de repetición.

Las cartas de patrocinio o comfort letters

Son, en efecto, cartas mediante las cuales las empresas dominantes de un grupo
afianzan los negocios de las empresas dominadas o de sus filiales, en su caso. Se
denominan, corrientemente, con el término inglés comfort letters.

El contenido de estas declaraciones abarca muchas posibilidades: alienta una

operación concreta, da cuenta de una relación continuada con la empresa
dominada o participada e incluso ofrece servicios de control de la solvencia.
En todo caso, su fin último es allanar el camino para que la empresa que
intenta conseguir la operación ⎯la participada o dominada⎯ lo logre.
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Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 12.4. El contrato de prenda

Concepto

Por el contrato de prenda el deudor garantiza, mediante la entrega de la posesión de

un bien mueble al acreedor, el cumplimiento de una obligación, generalmente un
préstamo. El acreedor podrá vender la cosa en caso de incumplimiento de la
obligación.

Como ocurre con la fianza, la prenda es una figura regulada por el Código Civil
(arts. 1857 a 1873) que presenta especialidades en el ámbito mercantil, sobre todo
en cuanto a sus distintas modalidades.

Elementos personales, reales y formales

Elementos personales

Están constituidos, de una parte, por el acreedor pignoraticio y, de otra, por el

constituyente de la prenda, que puede ser el deudor o un tercero.

Respecto a los requisitos de capacidad, nos remitimos al artículo 1857.3 del Código
Civil: «Son requisitos esenciales de los contratos de prenda: 3.º Que las personas que
la constituyan la prenda tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no
tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto».

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar esta

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pignorando sus propios bienes.

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 Elementos reales

Son la cosa pignorada y la obligación garantizada. En cuanto a la cosa, se exige que

sea mueble y susceptible de posesión (cf. art. 1864 CC); respecto de la obligación,
dispone el artículo 1861 que «los contratos de prenda [e hipoteca] pueden asegurar
toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o
resolutoria».

Elementos formales

 Entrega de la cosa. El Código Civil configura el contrato de prenda como un

contrato real, de modo que es esencial para su constitución la entrega de la
posesión de cosa pignorada (cf. art. 1863 CC).
 Eficacia frente a terceros. Aunque la prenda puede constituirse en cualquier
forma, incluso verbalmente, mediante la entrega de la cosa pignorada, establece
el artículo 1865 del Código Civil que «no surtirá efecto la prenda contra tercero si
no consta por instrumento público la certeza de la fecha».

Este artículo trata de evitar que se simulen por el deudor prendas fraudulentas en
perjuicio de acreedores, que verían así disminuido el patrimonio sobre el que
dirigir sus acciones.

Contenido del derecho de prenda

Derechos del acreedor pignoraticio

 Derecho de retención. Establece el artículo 1866 del Código Civil que el contrato
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de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder hasta que se

le pague el crédito.
 Ius distrahendi. Además de lo ya visto en el artículo 1858, el Código Civil establece
el derecho del acreedor pignoraticio de enajenar la cosa dada en prenda en pública

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 subasta y citando al deudor y al dueño de la prenda, en su caso. Debe leerse el
procedimiento con atención.

Evidentemente, la suma obtenida en la enajenación puede ser superior o inferior

al importe de la obligación. Si es superior, el sobrante formará parte del
patrimonio del deudor; si la cantidad obtenida es inferior, el acreedor recibe la
totalidad del precio y, por el restante, mantiene su crédito.

 Derecho de preferencia. Establece el artículo 1922 del Código Civil que gozan de
preferencia con relación a determinados bienes muebles del deudor los créditos
garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor sobre la cosa
empeñada y hasta donde alcance su valor.
 Derecho al reembolso de los gastos y a los intereses. Establece el artículo 1867 del
Código Civil que «el acreedor tiene derecho al abono de los gastos hechos para la
conservación de la prenda», y el 1868 que «si la prenda produce intereses,
compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le
deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al
capital».

Obligaciones del acreedor pignoraticio

Las obligaciones del acreedor afectan a la conservación de la cosa y a su restitución.

Se recogen en los artículos 1867 (cuidado de la cosa y responsabilidad por su
pérdida), 1870 (prohibición de usarla) y 1871 (restitución).

Extinción
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Se extingue la prenda:

1. Por extinción de la obligación asegurada, pues la prenda es accesoria de esta sin

que, al contrario, la extinción de la prenda lleve consigo la pérdida de la obligación.

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 2. Por la pérdida de la cosa pignorada, en cuyo caso, si esta estaba asegurada, la
prenda pasará a recaer sobre la indemnización.
3. Por renuncia del acreedor y, en general, por los modos generales de extinguirse
las obligaciones. Establece el artículo 1191 del Código Civil que «se presumirá
remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de
entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor». Se trata de una presunción
iuris tantum contra la que cabe prueba.

Prenda sobre derechos y prenda irregular

La prenda sobre derechos

Respecto de la prenda de derechos reales, la doctrina ha venido entendiendo que no

hay problema para que puedan ser objeto de prenda siempre que cumplan los
requisitos del artículo 1864; es decir, siempre que se trate de derechos reales que
recaigan sobre bienes muebles que estén en el comercio de los hombres y que sean
susceptibles de posesión. En ningún caso podrán ser objeto de prenda los animales
de compañía.

En cuanto a la prenda de créditos se ha planteado la dificultad de que no son

susceptibles de posesión. Sin embargo, la doctrina ha admitido que puedan ser
objeto de prenda, pues la posesión puede ser sustituida por la cesión del crédito al
acreedor pignoraticio con notificación al deudor para que se abstenga de pagar a su
acreedor.
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Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 La prenda irregular

Es la que recae sobre dinero u otras cosas fungibles.

La especialidad de la prenda irregular está en que atribuye al acreedor pignoraticio

la propiedad de las cosas dadas en prenda, de tal manera que, en caso de
cumplimiento de la obligación garantizada, cumple con restituir al constituyente la
misma cantidad de dinero o, en caso de prenda de otras cosas fungibles, otro tanto
de la misma especie y calidad. En caso de incumplimiento de la prenda, el acreedor
pignoraticio no necesita acudir a los ordinarios procedimientos de ejecución y puede
imputar lo recibido en prenda al pago del crédito garantizado.

La prenda sin desplazamiento

Se regula en la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 de

diciembre de 1954. Esta norma recogía la tradición romana de los invecta et illata
(aperos de labranza) ⎯germen de la hipoteca⎯, y su finalidad es permitir obtener
préstamos contra prenda, pero sin desplazar la posesión del objeto, ya que el
deudor lo necesita para su trabajo. En cuanto a estas notas importa, el objeto de esta
prenda se recoge en los artículos 52 y 53 de la ley. Es particularmente importante
destacar que la norma piensa muy particularmente en el ámbito mercantil al nombrar
expresamente máquinas y muebles identificables, propios de las operaciones
empresariales.

Esta prenda requiere, como importante especialidad, que se otorgue en documento

público (escritura o póliza, en su caso, si se refiere a operaciones bancarias a las
previstas en el art. 93 CCom); posteriormente, hay que inscribirla en el registro ad
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hoc (cf. art. 3 LHMPD). «La falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el

Registro privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos que,
respectivamente, les concede esta Ley» (ibidem).

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 12.5. El contrato de hipoteca

Nota bene

La hipoteca se estudia, como ya se ha dicho antes, en relación con los derechos

reales, como es natural. Por lo tanto, estas líneas solo pretenden ilustrar lo que de
contrato tiene esta importantísima figura, que, hoy en día, es la piedra angular que
permite al ahorrador medio hacerse con la propiedad de una vivienda.

Debe mencionarse que, tras la crisis económica del 2008, el sistema financiero entró
en pérdida debido ⎯entre otras muchas causas⎯ a la ligereza con la que las
entidades bancarias otorgaron préstamos hipotecarios sin las debidas garantías de
solvencia. Esto trajo consigo el estallido de una crisis social de gran importancia
cuando las entidades las ejecutaron por impago; crisis social que está en la base de
los cambios políticos y sociales que se han producido en España en la última década.
La situación hipotecaria en España llegó a los tribunales europeos, que emitieron la
Sentencia de 14 de marzo de 2013 (TJUE-C-415/11), relativa a cláusulas abusivas.

El estudiante puede encontrar la sentencia completa en la sección A fondo.

Pero el fruto legislativo más importante que ha dado este conflicto ha sido la
Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.
Esta norma, llamada, de la manera más impropia, ley hipotecaria (la ley hipotecaria
vigente está contenida en el Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba
la Nueva Redacción Oficial de la Ley Hipotecaria), regula el contrato de crédito
inmobiliario desde el punto de vista del derecho del consumo. Es una trasposición
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de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero

de 2014, y modifica prácticamente todo el ordenamiento en lo relativo a este
contexto legal.

Derecho Privado de los Contratos II

19
Tema 12. Ideas clave
 Simplemente como recordatorio, ya que ir más lejos en esta cuestión excedería por
completo la finalidad y el alcance de estas notas, se presenta a continuación un
prontuario que comprende los aspectos esenciales del contrato de hipoteca.

Notas generales del contrato de hipoteca

Concepto

La hipoteca es un derecho real por el cual un bien inmueble se presta en garantía

del cumplimiento de una determinada obligación, de modo que, si esta resulta
impagada, el acreedor puede vender el bien y cobrar su deuda con el producto de la
venta.

Pero, desde el punto de vista contractual (el derecho real de hipoteca nace, en
condiciones generales, de un contrato), es un contrato consensual y formal ⎯debe
constar en escritura pública ad solemnitatem⎯ por el cual el deudor hipotecario
garantiza el cumplimiento de una deuda (generalmente un préstamo de mutuo)
constituyéndola sobre un bien inmueble de su propiedad. En caso de incumplimiento,
el acreedor puede ejercitar las acciones tendentes a liquidar el bien (nunca a
quedárselo en propiedad, ya que vulneraría la prohibición del pacto comisorio) y
cobrarse con lo obtenido, bien entendido que, si no alcanzara la suma obtenida, la
deuda seguirá vigente en su parte necesaria y, si se superara la cantidad, el
superfluum será del deudor.

Sujetos

Pueden intervenir los siguientes sujetos:

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1. El deudor. El obligado a cumplir la prestación de la obligación que se garantiza.

El deudor será, además, el hipotecante cuando el bien hipotecado le pertenezca
en propiedad.

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 2. Hipotecante no deudor. No siempre existe; solo cuando el bien hipotecado no
pertenece al deudor. Nada impide, obviamente, constituir hipoteca en garantía de
obligaciones de un tercero.
3. El acreedor. Aquel frente al que debe cumplirse la obligación principal y que, por
lo tanto, es el beneficiario de la garantía hipotecaria.

Forma

El contrato de hipoteca exige forma ad solemnitatem, como es sabido, cuando su

objeto es un bien inmueble. Para su existencia, se exige escritura pública e
inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente.

Contenido

Generalidades

Antes de nada, debe recordarse que la constitución de la hipoteca no impide a los

sujetos disponer de su posición jurídica. En consecuencia:

1. Los bienes hipotecados pueden ser enajenados por el deudor hipotecante.

2. A su vez, el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición jurídica,
siempre que se haga en escritura pública, se dé conocimiento al deudor y se
inscriba en el registro. El adquirente del crédito o cesionario se subrogará en la
posición jurídica del cedente, convirtiéndose así en el nuevo acreedor hipotecario.

Respecto de la venta por el deudor de los bienes hipotecados, esto puede llevarse a
cabo de dos maneras principales:
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1. Mediante subrogación en la posición del deudor hipotecario. Es el caso del artículo

118.1 de la ley hipotecaria: «En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor
y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no solo en las
responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el
acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito».
2. Mediante la adquisición de la cosa hipotecada, pero sin asumir personalmente la
condición de deudor. Se habla, en este caso, de un tercer poseedor que responde
de la deuda solo con el bien hipotecado, que la garantiza.

Acciones del acreedor hipotecario en defensa del bien hipotecado

El acreedor hipotecario tiene una serie de acciones típicas de este contrato para
garantizar la integridad de la cosa; así, por ejemplo, la acción de devastación, del
artículo 117 de la ley hipotecaria, de lectura imprescindible.

«Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por

dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del
Juez de Primera Instancia del partido en que esté situada la finca, que le
admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su
exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará
providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para
evitar o remediar el daño.
Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva
providencia poniendo el inmueble en administración judicial.
En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos
setecientos veinte y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

La ejecución de la hipoteca

En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, el acreedor hipotecario puede

instar la ejecución de la hipoteca, aunque no quedarse directamente con el bien, ya
que se prohíbe el pacto comisorio (la facultad de que el acreedor hipotecario o
prendario se apropie de las cosas dadas en prenda o hipoteca como garantía en caso
de incumplimiento de la deuda principal) por el artículo 1859 del Código Civil.
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El estudiante puede encontrar un artículo relativo al pacto comisorio en la sección A

fondo.

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 La finalidad perseguida por el acreedor es cobrar cuanto se le debe. Para ello, cuenta
con una serie de procedimientos especiales, de carácter ejecutivo, que facilitan
extraordinariamente su objetivo de venta de los bienes sometidos a la hipoteca.

A este respecto, hay que tener en cuenta que el acreedor hipotecario puede reclamar
contra el deudor en su doble condición de acreedor y de acreedor hipotecario; es
decir, puede proceder contra el patrimonio del deudor, presente y futuro, y también,
directamente, sobre el bien hipotecado. Cuenta, entonces, con una acción personal
y con una acción real.

En todo caso, este aspecto es propio del derecho procesal, por lo que nos remitimos
a esta disciplina, no sin señalar que el procedimiento de ejecución fue modificado por
la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para Reforzar la Protección a los
Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social (BOE de 15
mayo del 2013), a su vez modificada el 19 de marzo de 2017.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario

Como dijimos al principio, de resultas de la fortísima crisis socioeconómica del 2008

provocada por la caída de los mercados financieros, se hizo necesario modificar los
ordenamientos hipotecarios.

El caso español era ⎯y es⎯ paradigmático, ya que la ley hipotecaria ha empezado a

mostrar algunas deficiencias a la hora de solucionar los nuevos problemas del
mercado inmobiliario, como puso de manifiesto la Sentencia del TJUE de 14 de marzo
de 2013, ya citada.
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La Ley 5/2019, de 15 de marzo, en cumplimiento de su directiva de referencia, pone

de relieve la necesidad de extender a los adquirentes de una vivienda con crédito
hipotecario la protección a los consumidores: «La Directiva 2014/17/UE reconoce
en su considerando (3) que “la crisis financiera ha demostrado que el
comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los

Derecho Privado de los Contratos II

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Tema 12. Ideas clave
 cimientos del sistema financiero (...) y puede tener graves consecuencias sociales y
económicas”».

Y continúa: «La Comisión ha determinado [sic por “detectado”] una serie de

problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión en relación con la
irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el
margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el
mercado, incluidos los intermediarios de crédito».

Por lo que «dichos considerandos ponen de relieve, además, la asimétrica posición

que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario, que no queda
salvada por el simple hecho de proporcionar al cliente información y advertencias. Se
exige, por tanto, a la parte que domina la relación que, como profesional, tenga un
plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario».

Este fragmento de la Exposición de Motivos alinea este contrato con el derecho de

los consumidores, y ya su artículo 1 establece que el objeto de la norma es proteger
a las personas físicas que sean deudores, garantes o fiadores de un crédito
hipotecario ⎯no se aclara el motivo concreto de la protección, por lo que debe
entenderse que se trata de una prevención de carácter difuso⎯ mediante normas
«de transparencia» que pueden llegar, incluso, al informe de solvencia.

12.6. Referencias bibliográficas

DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, F. Fundamentos del derecho civil patrimonial, volumen I.

© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

Introducción. Teoría del contrato. 7.ª ed. Madrid: Thomson-Civitas, 2018.

LACRUZ BERDEJO, J. L. et al. Elementos de derecho civil. Tomo II, volumen segundo.
Contratos y cuasicontratos. Delitos y cuasidelitos. 2.ª ed. Madrid: Dykinson, 2002.

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Tema 12. Ideas clave
 LASARTE, C. Principios de Derecho Civil: Derecho de Obligaciones: Tomo II. Madrid:
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2022.

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (coord.). Manual de Derecho civil. Obligaciones.

Madrid: Bercal, 2021.
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Tema 12. Ideas clave
 A fondo
Contratos de garantía

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Sentencia

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019, Aval a primer requerimiento:

diferencias con la fianza, STS 1126/2019, ES:TS:2019:1126. Disponible en:
https://supremo.vlex.es/vid/777653093?_ga=2.253642825.176417726.1564008187-
502263545.156400818
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Una sentencia muy clara y muy bien puesta, en la que quedan muy bien destacadas
las líneas maestras del aval a primer requerimiento y sus diferencias conceptuales y
de finalidad con la fianza.

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Tema 12. A fondo
 La fianza como forma de garantía personal: su régimen jurídico y su regulación en
la contratación internacional

PÉREZ GURREA, R. «La fianza como forma de garantía personal: su régimen jurídico y su
regulación en la contratación internacional». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
2011, núm. 728. Disponible en: https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/fianza-
garantia-regulacion-internacional-
350587150?_ga=2.249448391.176417726.1564008187-502263545.1564008187

Se trata de un artículo breve en el que la autora expone de manera sistemática y

ordenada la regulación de la fianza. En el último epígrafe, estudia una cuestión
interesante: su aplicación a los contratos internacionales.
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Tema 12. A fondo
 Sentencia

Sentencia del Tribunal de justicia de 14 de marzo de 2013. «Directiva 93/13/CEE –

Contratos celebrados con consumidores – Contrato de préstamo hipotecario –
Procedimiento de ejecución hipotecaria – Facultades del juez nacional que conozca del
proceso declarativo – Cláusulas abusivas – Criterios de apreciación». Disponible en:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=135024&doclang=ES

Esta sentencia, relativa a las cláusulas abusivas que las hipotecas concedidas por
entidades financieras españolas incluían en su regulación, abrió la puerta a una
modificación de este contrato aún en ciernes, pero que se adivina importante.
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Tema 12. A fondo
 Test
1. A y B se constituyen en fiadores de la obligación que C mantiene con D. Será
solidaria…
A. Si así se establece.
B. Por sí misma, ya que así lo dispone el Código Civil.
C. Si así se desprende del caso, ya que se aplican las normas comunes de la
solidaridad.
D. Nunca será solidaria.

2. El particular A afianza a la empresa B en un contrato de patrocinio con C. El

contrato se regirá…
A. Por el Código Civil, puesto que es una fianza.
B. Por la legislación mercantil, ya que se trata de un contrato de esta naturaleza.
C. Por ambas.
D. Por la que designen los contratantes (autonomía de la vountad).

3. La fianza a primer requerimiento…

A. Mantiene siempre el beneficio de división.
B. Impide al fiador pedir el reembolso al deudor.
C. Obliga al acreedor a soportar la excusión de los bienes del fiador.
D. Permite al acreedor dirigirse al fiador directamente.

4. A, fiador de B, obligado finalmente a pagar, transige con C para limitar su

obligación. ¿Qué puede repetirle a B?
A. Solo los intereses.
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B. El total de la deuda más los intereses.

C. Lo que pagó, sin intereses.
D. Lo que pagó, más los intereses.

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Tema 12. Test
 5. La deuda se extingue cuando el fiador, por la razón que sea, sale de la obligación.
A. Evidentemente.
B. Evidentemente no, porque la fianza es un contrato accesorio.
C. Evidentemente sí, porque la fianza es un contrato accesorio.
D. Ninguna es correcta, porque el planteamiento resulta imposible.

6. El acreedor puede acceder directamente a la propiedad de la cosa en caso de

impago de la deuda garantizada con hipoteca.
A. Con hipoteca y con prenda, para ser más exactos.
B. Con prenda, solo.
C. En ningún caso, siempre tendrá que ejecutar.
D. En la hipoteca y la prenda, en todo caso.

7. ¿Pierde el acreedor hipotecario o pignoraticio la libre disposición de sus bienes?

A. No.
B. En todo caso.
C. Solo en caso de impago.
D. Sí, en la hipoteca mobiliaria, como es lógico.

8. La Ley 5/2019, de 15 de marzo (LRCC), obedece a…

A. La necesidad social de regular el problema de los pequeños y medianos
adquirentes de vivienda hipotecada.
B. La crisis del 2008.
C. La normativa comunitaria dictada para extender las normas de consumo a
las hipotecas.
D. Todas las respuestas anteriores son correctas.
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Tema 12. Test
 9. La LRCC ha sustituido a la antigua ley hipotecaria de los años 40.
A. No, ha modificado algunos puntos de esta ley y de otras muchas.
B. En efecto, aunque no entrará en vigor por completo hasta el año 2025.
C. Ha derogado el reglamento hipotecario.
D. Todas las respuestas anteriores son correctas.

10. Las disposiciones de la LCRR son…

A. Derecho imperativo.
B. Derecho dispositivo salvo excepciones.
C. Derecho irrenunciable para el consumidor.
D. Las respuestas A y C son correctas.
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Tema 12. Test