Colección

Constitucionalismo Contemporáneo
 Mauricio Kuri González
Gobernador Constitucional
María Guadalupe Murguía Gutiérrez
Secretaria de Gobierno
Gustavo Arturo Leal Maya
Secretario de Finanzas
Mario Fernando Ramírez Retolaza
Oficial Mayor
Rogelio Flores Pantoja
Director del Instituto de Estudios Constitucionales
 La interamericanización
del derecho administrativo
en América Latina
Hacia un Ius Commune

Armin von Bogdandy

Mariela Morales Antoniazzi
Zulima Sánchez Sánchez
Juan Carlos Covilla
Coordinadores

Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro
México, 2022
Primera edición: agosto de 2022

La interamericanización del derecho administrativo en América Latina.

Hacia un Ius Commune

© Armin von Bogdandy

Mariela Morales Antoniazzi
Zulima Sánchez Sánchez
Juan Carlos Covilla

DR © Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro
Av. 5 de Mayo, esquina Pasteur
Col. Centro, 76000, Querétaro, México

ISBN: 978-607-7822-96-7

Las opiniones de los autores son de su exclusiva responsabili-

dad y no reflejan una posición de la institución editora.

Derechos reservados conforme a la ley. Ni la totalidad ni par-

te de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún
procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia,
grabación magnética o cualquier almacenamiento de informa-
ción y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Coordinación editorial

Rogelio Flores Pantoja

Coordinación

Carolina Hernández Parra

María Andrea Niño Rivera
Edición

María Luisa Barrón

Apoyo editorial

Felipe Luna
Formación
 Contenido

Siglas y acrónimos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Nota introductoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Armin von Bogdandy
Mariela Morales Antoniazzi
Zulima Sánchez Sánchez
Juan Carlos Covilla

Parte I
Aproximación conceptual y funcional.
Hacia una interamericanización
de la Administración pública

El derecho administrativo común en América Latina desde

una perspectiva comparada. Consideraciones introducto-
rias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Luis Eugenio García-Huidobro

Los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Hu-

manos en el fortalecimiento del Estado de derecho y la
transformación de la legislación administrativa en México. 63
Carla Huerta

|9|
 Contenido

La organización administrativa en el marco de los estánda-

res del Sistema Interamericano de Derechos Humanos . . 91
Juan Carlos Covilla Martínez

El procedimiento administrativo en Latinoamérica. Una

perspectiva desde el Ius Commune . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Zulima Sánchez Sánchez

Parte II
Interamericanización del procedimiento
administrativo. Garantía de los derechos
humanos en América Latina

La influencia de las sentencias de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en la delimitación de principios
constitucionales comunes en materia de derecho admi-
nistrativo sancionador para América Latina. . . . . . . . . . . . 159
Ramón Huapaya Tapia

La influencia del estándar del Sistema Interamericano de De-

rechos Humanos en los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental en los países de la región. . . . . . . . . . . . . 199
Aracelis Altagracia Fernández Estrella

La proyección de los estándares interamericanos de dere-

chos humanos en el procedimiento administrativo: el
caso de los procedimientos en materia migratoria en Ar-
gentina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
Guillermo F. Treacy

| 10
 Contenido

El procedimiento administrativo de determinación del esta-

tuto de refugiada bajo la lente de género. Aproximación re-
gional del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 269
Cristina María Zamora Gómez

Parte III
Calidad normativa e impacto de derechos en
diversas áreas de la Administración pública como
parte del proceso de interamericanización

La interamericanización de la calidad normativa: una con-

sideración especial a los principios de participación, de
acceso a la información y de transparencia. . . . . . . . . . . . . 305
Indira Latorre

La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración

de un derecho administrativo común en Latinoamérica.
Principios y estándares desde el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
Miguel Alejandro López Olvera

El acceso a la contratación pública como derecho tutelable

por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. . . 373
Gustavo Linares Benzo

11 |
 Contenido

Parte IV
Justicia administrativa y control
como garantía de los derechos
humanos en América Latina

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal

administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Laura Hering

La resonancia de las resoluciones de la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos en las entidades de fiscaliza-
ción superior de América Latina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
Ileana González Chaverri

El control de convencionalidad ejercido por la Administra-

ción pública: una mirada interamericana. . . . . . . . . . . . . . . 485
Daniel Wunder Hachem

Anexo: Infografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515

William Iván Gallo Aponte

| 12
 Siglas y acrónimos

ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas

para los Refugiados
AGA Alianza para el Gobierno Abierto
ANLA Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
CADH Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos
Carta de la OEA Carta de la Organización de los Estados Ame-
ricanos
CECA Comunidad Europea del Carbón y del Acero
CEE Comunidad Económica Europea
CEPAL Comisión Económica para América Latina y
el Caribe
CEPR Comisión Especial para los Refugiados
CGR Contraloría General de la República
CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferen-
cias relativas a Inversiones
CICC Convención Interamericana contra la Co-
rrupción
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos
CIJ Corte Internacional de Justicia

| 13 |
 Siglas y acrónimos

CONAMA Consejo Nacional de Medio Ambiente

CONAMER Comisión Nacional de Mejora Regulatoria
CONAPRED Consejo Nacional para Prevenir la Discrimi-
nación
CONARE Comisión Asesora para la Determinación de
la Condición de Refugiado
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
DADDH Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre
DESCA Derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales
DIPR Derecho internacional de las personas refu-
giadas
DNP Departamento Nacional de Planeación
DOF Diario Oficial de la Federación
EFS Entidades de fiscalización superior
EIA Estudio/evaluación de impacto ambiental
EIR Evaluación de impacto regulatorio
GSORO Grupo Interno de Trabajo de Seguimiento a
las Órdenes y Recomendaciones de los Órga-
nos Internacionales en Materia de Derechos
Humanos
IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis
ICBF Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
ICCAL Ius Constitutionale Commune en América La-
tina
LNPA Ley Nacional de Procedimientos Adminis-
trativos
LOTEL Ley Orgánica de Telecomunicaciones
MIR Manifestación de impacto regulatorio

| 14
 Siglas y acrónimos

OCDE Organización para la Cooperación y el Desa-

rrollo Económicos
OC Opinión consultiva
OEA Organización de los Estados Americanos
OIM Organización Internacional para las Migra-
ciones
ONU Organización de las Naciones Unidas
PEP Permiso Especial de Permanencia
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos
PNUD Programa de las Naciones Unidas para el De-
sarrollo
PNUMA Programa de las Naciones Unidas para el Me-
dio Ambiente
R4V Plataforma de Coordinación Interagencial
para Refugiados y Migrantes de Venezuela
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación
SIDH Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos
TdR Términos de Referencia
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Eu-
ropea
TPI Tribunal de Primera Instancia
UE Unión Europea
UNCAC Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (por sus siglas en inglés)

15 |
 Nota introductoria

El estudio que se presenta tiene como punto de partida la inves-

tigación previa llevada a cabo en el marco del Ius Constitutionale
Commune en América Latina (ICCAL),1 en el que se constataron
retos comunes que afrontan los países latinoamericanos —tales
como la violencia, la exclusión social y las instituciones débiles—,
que pueden ser atendidos desde una perspectiva del constitucio-
nalismo transformador. En esa medida, la interamericanización
del derecho administrativo en América Latina utiliza los funda-
mentos ya adelantados por el ICCAL con la finalidad de identifi-
car el impacto que el Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos (SIDH) tiene sobre la Administración pública de estos países.
Hay elementos comunes en el derecho administrativo lati-
noamericano, fruto de un proceso codificador unitario a lo largo
de los años y que tiene como finalidad solucionar problemas co-
munes de la región, como: el control de la corrupción, el control
del poder, el respeto de los derechos de las personas por la Admi-
nistración, el garantizar que las administraciones se sujeten a la
ley y busquen el interés general, que es garantía de fortaleza del
Estado de derecho. Estos elementos se pueden analizar a partir
de tres razones: un origen común, la influencia internacional y
las similitudes en los problemas a los que se enfrenta la Adminis-
tración pública de los Estados latinoamericanos.

1
Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Interna-
cional Público, Ius Constitutionale Commune en América Latina, https://
www.mpil.de/de/pub/forschung/nach-rechtsgebieten/oeffentliches-recht/
ius-constitutionale-commune.cfm#head

| 17 |
 Nota introductoria

En primer lugar, se observa un origen común en los modelos

de Administración pública latinoamericana y su producción de
actos. Esto se puede afirmar por dos razones. Por un lado, hay
una Administración pública concebida a partir de: i) el modelo
continental (francés), que pasó posteriormente por un ii) dere-
cho común de la colonia. Por otro lado, la forma como se estudió
esta Administración pública fue con los criterios propios del de-
recho administrativo continental. Este planteamiento favorece el
estudio de los sistemas jurídicos internos, a diferencia de lo que
sucede en Europa, donde se encuentran dos modelos de Estados
administrativos distintos: el continental y el del common law.
En segundo lugar, se advierte una importante influencia inter-
nacional. Por un lado, de un Sistema Interamericano de Derechos
Humanos que toma decisiones vinculantes tanto para el juez ad-
ministrativo como para la Administración pública. Por el otro,
unas decisiones de organizaciones internacionales que impactan
de manera considerable en las políticas de la región, como la Or-
ganización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Interna-
cional o el Banco Mundial. Además, la protección a la inversión
extranjera es muy fuerte (Centro Internacional de Arreglo de Di-
ferencias relativas a Inversiones —CIADI—).
En tercer lugar, se aprecian similitudes en la Administración
pública de los Estados latinoamericanos. Salvo los casos de México,
Argentina, Venezuela y Brasil, los países de la región se caracte-
rizan por un sólido Estado unitario. Incluso en las excepciones
mencionadas, el análisis del federalismo utilizado demuestra una
limitada descentralización de competencias en comparación con
otros países que tienen esta forma de Estado, como Alemania o
Estados Unidos. En todo caso, estas administraciones públicas
enfrentan problemas similares de pobreza, corrupción, falta de
institucionalidad y otros advertidos ya en el ICCAL, que exigen
que la Administración afronte retos parecidos.
La búsqueda de un Ius Comune en materia de derecho admi-
nistrativo obedece a la necesidad de identificar un conjunto de
reglas o criterios de aceptación general en América Latina que de-
terminen las líneas comunes de ejercicio del poder y la acción de
los Estados en la organización administrativa y la toma de deci-
siones por parte del poder ejecutivo y otros órganos constitucio-

| 18
 Nota introductoria

nales que, en su funcionamiento interno, también se rigen por

el derecho administrativo (sesiones del poder legislativo, órga-
nos de gobierno del poder judicial, cortes constitucionales u or-
ganismos de control). También es necesario delimitar principios
rectores y garantías básicas de protección jurídica que rijan la
actuación de la Administración interpretados desde una perspec-
tiva abstraída de enfoques puramente nacionales y desde la pers-
pectiva de los derechos humanos, y que garantice derechos para
generaciones presentes y futuras.
Este trabajo ha sido fruto del diálogo de varios investigadores
de los siguientes países: Alemania, Argentina, Brasil, Chile, Co-
lombia, Costa Rica, España, Perú, República Dominicana y Vene-
zuela. Parte del ejercicio llevado a cabo por los autores fue crear
sinergias para encontrar puntos comunes en los trabajos que lo-
graron demostrar la fijación de estándares en las diversas mate-
rias que involucra el derecho administrativo de la región desde ese
enfoque de la garantía común de los derechos fundamentales y
los derechos de las personas por las administraciones públicas
y órganos que se rigen por el derecho administrativo.
En primer lugar, se identifican aspectos estructurales de la
interamericanización de la Administración pública, al revisar el
impacto en el derecho administrativo común en América Latina
desde una perspectiva comparada y en la Administración desde
una perspectiva estática (la organización administrativa) y diná-
mica (sus fundamentos normativos y el procedimiento).
En segundo lugar, se señalan estándares en materia del pro-
cedimiento administrativo. Aquí se logra demostrar que existe
un interés amplio del SIDH por involucrarse en ámbitos tan tras-
cendentales para la Administración pública como el derecho ad-
ministrativo sancionador, el ambiental, el migratorio y el de los
refugiados. Por tanto, la obra resalta el Ius Commune que debe
aplicarse en la región para la protección de minorías y generacio-
nes futuras.
En tercer lugar, se amplía un poco más el estudio del fun-
cionamiento de la Administración pública para llegar a revisar
la mejora normativa, la calidad normativa y el impacto sobre la
contratación pública. Por último, se analiza cómo la justicia ad-
ministrativa y el control de la Administración han sido de los ele-

19 |
 Nota introductoria

mentos de mayor transformación en el derecho administrativo a

partir del interés particular que ha tenido el SIDH.
Todo lo anterior permite al lector conocer el impacto que el
SIDH ha tenido en el derecho administrativo latinoamericano,
desde la perspectiva de diversos ordenamientos jurídicos. Estas
herramientas pueden ser utilizadas por los servicios jurídicos de
las administraciones, los abogados en ejercicio, los jueces y ma-
gistrados y los asesores legales de organizaciones no guberna-
mentales para distinguir estándares comunes de protección en
América Latina, dotados de garantías jurídicas que sirven para
la consolidación de una Administración pública que atiende las
necesidades sociales, políticas y económicas con pleno respeto
al Estado de derecho y con una visión protectora de los derechos
humanos, los grupos vulnerables y las generaciones futuras.
Para finalizar, se debe hacer una mención especial al brillante
investigador predoctoral William Gallo Aponte, que ha sido una
pieza fundamental para esta obra. Con su diligencia y habilidad
ha sido un apoyo fundamental tanto para los autores como para
los coordinadores. A él nuestro máximo agradecimiento.
No queda más que agradecer a los autores y demás expertos
que formaron parte de este proyecto por más de dos años para
identificar aspectos comunes desde cada uno de sus ordenamien-
tos jurídicos a fin de contribuir a este ejercicio. Esperamos que el
estudio que aquí se presenta sea un punto de partida para nuevas
investigaciones en la cada vez más evidente articulación entre el
derecho administrativo y el SIDH.
Armin von Bogdandy
Mariela Morales Antoniazzi
Zulima Sánchez Sánchez
Juan Carlos Covilla
Abril de 2022

| 20
 Parte I
Aproximación conceptual y funcional.
Hacia una interamericanización
de la Administración pública
 El derecho administrativo común en América
Latina desde una perspectiva comparada.
Consideraciones introductorias
Luis Eugenio García-Huidobro*

Sumario: I. Introducción. II. ¿Hacia un derecho administrati-

vo común en América Latina? III. ¿Qué lugar ocupa el derecho
administrativo común en la literatura comparativa de América
Latina? IV. El derecho administrativo común latinoamericano
como proyecto de derecho comparado. V. Conclusiones. Bi-
bliografía.

I. Introducción

En sus Aforismos, Ludwig Wittgenstein afirmaba que “[en] filoso-

fía el ganador de la carrera es aquel capaz de correr más despacio.
O quien alcanza la meta en el último lugar”.1 Como se evidenciará
en este capítulo, algo similar podría decirse de la empresa que
este proyecto académico se propone. Si el derecho administra-
tivo común latinoamericano desea tener éxito, deberá procurar
avanzar con una determinación tan lenta como la de la tortuga
en la fábula de Esopo, a fin de evitar incurrir en el mismo fracaso

* Investigador del Centro de Estudios Públicos (Chile). Profesor de Derecho

Constitucional en la Pontificia Universidad Católica de Chile y de Derecho
Administrativo en la Universidad Adolfo Ibáñez.
1
Wittgenstein, Ludwig, Aforismos, cultura y valor, Madrid, Espasa Calpe,
1995, col. Austral Pensamiento / Contemporáneos 381, p. 81.

| 23 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

en que han caído tantos otros “conejos académicos” que le han

precedido en sugerir la existencia de un derecho administrativo
común en América Latina.2
Expliquemos a qué me refiero: no es este el primer intento
académico que busca construir un derecho administrativo co-
mún en la región en torno al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH).3 Con anterioridad, otros muchos autores han
adoptado una aproximación similar para desarrollar contribucio-
nes al derecho administrativo latinoamericano. Todos ellos, sin
embargo, han fracasado o tenido escaso impacto en su esfuerzo
de posicionar sus propuestas como una agenda de investigación
académica atractiva por explorar. De ahí la sugerencia: si el de-
recho administrativo común desea triunfar en el mercado de las
ideas administrativas latinoamericanas, deberá procurar resolver
lentamente muchos nudos.
A partir de ello, este capítulo —de carácter introductorio a
las restantes contribuciones— realiza una revisión de la litera-
tura que ha adoptado una aproximación similar al derecho ad-
ministrativo desde lo interamericano y sugiere la existencia de,
a lo menos, dos grandes vacíos que deberán ser abordados a la
brevedad. Primero, existe una necesidad de desarrollar un marco
analítico a partir del cual pueda estudiarse el fenómeno del dere-
cho administrativo común en la región. Segundo, debe también
realizarse un esfuerzo de retratar adecuadamente las particulari-
dades propias de los derechos administrativos nacionales sobre
los cuales se pretende implementar esta agenda transformadora.
Si bien la posición adoptada en este capítulo es mayoritariamente

2
El concepto de América Latina se utiliza en este capítulo con un sentido
particular y que responde a una realidad jurídico-política propia de una
única parte de América Latina, en el sentido de comprender solo a aquellas
democracias constitucionales de la región que comparten lo que podría-
mos llamar ciertos elementos de una tradición jurídico-administrativa. De
esta manera, este capítulo supone como premisa la existencia de elementos
comunes entre estos países que los distinguen de lo que podríamos llamar
una tradición caribeña de derecho administrativo, fuertemente influencia-
da por el modelo Westminster Whitehall. Sobre esto último, véase Ventose,
Eddy (ed.), Commonwealth Caribbean Administrative Law, Londres, Rout-
ledge, 2012.
3
Véase infra 3.1.

| 24
 El derecho administrativo común en América Latina…

descriptiva,4 con el propósito de contribuir en este esfuerzo co-

lectivo se esboza un marco analítico para el estudio del derecho
administrativo común desde una perspectiva del derecho com-
parado. Considerando el propósito buscado por este proyecto
y el carácter supranacional de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos (Corte IDH), se sugiere la utilización de una
aproximación comparativa prescriptiva, vertical y top-down (“de
arriba hacia abajo”).
Una aproximación como la sugerida podría hacer dos grandes
aportaciones al desarrollo del derecho administrativo compa­rado
en América Latina. Primero, sentar bases metodológicas para el de-
sarrollo de la actividad comparativa entre quienes se proponen con-
tribuir al desarrollo de un derecho administrativo común regional.
Segundo, al desarrollarse esta actividad comparativa, la adopción de
esta aproximación podría contribuir a una mayor comprensión de
las administraciones públicas latinoamericanas, considerando las
dificultades que supone el estudio de las burocracias en la región.5

II. ¿Hacia un derecho administrativo

común en América Latina?6

Al igual que ocurre respecto del antecedente que le sirve de ins-

piración (el llamado Ius Constitutionale Commune latinoamerica-
no),7 el derecho administrativo común se articularía en torno al

4
Para una evaluación crítica de ciertos aspectos normativos de este proyecto
por el autor, véase García-Huidobro, Luis Eugenio y Guidi, Sebastián, “El
espejismo de Baena: luces y sombras de un derecho administrativo compa-
rado latinoamericano”, International Journal of Comparative Law, en prensa.
5
En este sentido, Polga-Hecimovich, John y Trelles, Alejandro, “The Orga-
nizational Consequences of Politics: A Research Agenda for the Study of
Bureaucratic Politics in Latin America”, Latin American Politics and Society,
vol. 58, núm. 4, invierno de 2016, p. 56.
6
Este apartado del capítulo está basado y reproduce en gran parte las ideas
contenidas en el artículo: García-Huidobro, Luis Eugenio y Guidi, Sebas-
tián, “El espejismo de Baena: luces y sombras de un derecho administrativo
comparado latinoamericano”, International Journal of Comparative Law, en
prensa.
7
Véase Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América
Latina. Aclaración conceptual”, en Bogdandy, Armin von; Morales Anto-

25 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

SIDH. Según esta propuesta académica, la existencia de las nor-

mas transnacionales de derechos humanos compartidas por casi
todos los países de la región facilitaría la actividad comparati-
va. El comparandum ya no tiene que ser desentrañado de entre
una infinidad de opacas prácticas administrativas distintas para
cada cultura burocrática local de América Latina o surgir de una
comparación funcional que se preocupe por entender de modo
profundo cada sistema jurídico.8 Por el contrario, al apartarse de
una concepción localista y autárquica del derecho administra-
tivo,9 esta aproximación teórica sugiere que los ordenamientos
administrativos locales podrían compararse a la luz de su con-
vergencia alrededor de ideales normativos comunes de carácter
supranacional.10
Para comprender los planos en que operaría la compara-
ción jurídica en esta propuesta académica, debemos detenernos
brevemente en los cuatro supuestos básicos sobre los cuales se
construye este derecho administrativo común. Primero, la men-

niazzi, Mariela y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), Ius Constitutionale

Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión, Queréta-
ro, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2017.
8
Estas dos posibles aproximaciones teóricas a la actividad comparativa re-
ciben el nombre de culturalismo y funcionalismo, respectivamente. Para
una aproximación preliminar a cada una de ellas véase Legrand, Pierre,
“Jameses at Play, Tractation on the Comparison of Laws”, American Journal
of Comparative Law, vol. 65, 2017, p. 1.
9
Criticando esta aproximación, Machado, Juan Pedro, “El procedimiento y
procesos administrativos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”, en Steiner, Christian y Machado, Juan Pedro (ed. y
coord.), Procedimiento y justicia administrativa en América Latina, México,
KAS, 2009, p. 123.
10
Véase, por todos, Corte IDH. Cabrera García y Montiel Flores vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de noviembre de 2010. Serie C, núm. 220. Voto razonado del juez ad hoc
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, párr. 88 (augurando que el control de conven-
cionalidad difuso llevará a “un punto de convergencia en materia de dere-
chos humanos para establecer un auténtico Ius Constitutionale Commune
en las Américas”). Para una crítica a esta tesis de la convergencia véase
Landau, David, “Judicial Role and the Limits of Constitutional Convergen-
ce in Latin America”, en Dixon, Rosalind y Ginsburg, Tom (eds.), Com-
parative Constitutional Law in Latin America, Cheltenham, Edward Elgar
Publishing, 2017.

| 26
 El derecho administrativo común en América Latina…

cionada convergencia normativa se produciría en torno a los

pronunciamientos de la Corte IDH. Ellos cumplirían una impor-
tante función de homogeneizar o armonizar ciertos aspectos del
derecho administrativo de los países de la región y, sobre esta
base, se podría así realizar su comparación. De esta manera, la
Corte IDH se comportaría como una especie de corte constitu-
cional interamericana para modelar los ordenamientos locales
latinoamericanos,11 lo que además tendría un efecto directo en
los ordenamientos administrativos, considerando la existencia
de diversas decisiones de la Corte IDH que directa o indirec-
tamente abordan temáticas administrativas.12 Para los Estados,
esto supondría entonces redibujar sus límites constitucionales,
en el sentido de incorporar el derecho interamericano de los de-
rechos humanos y la jurisprudencia que lo interpreta dentro de
dichos contornos.13
Segundo, el tránsito de esta convergencia normativa hacia
los ordenamientos administrativos. La constitucionalización del
derecho interamericano en los ordenamientos nacionales supon-
dría, a su vez, una redefinición de las fuentes formales sobre las

11
Así lo reconocen explícitamente Von Bogdandy y Urueña, quienes sostie-
nen que la Corte IDH “[…] actúa en gran medida como una corte constitu-
cional”. Bogdandy, Armin von y Urueña, René, “International Transforma-
tive Constitutionalism in Latin America”, American Journal of International
Law, núm. 114, 2020, pp. 403 y 408.
12
Solo por mencionar algunos ejemplos, véase las decisiones para los casos
Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Furlan y familiares vs. Argentina, Gra-
nier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, Corte Suprema de Jus-
ticia (Quintana Coello y otros) vs. Ecuador, Tribunal Constitucional (Camba
Campos y otros) vs. Ecuador, Ivcher Bronstein vs. Perú, Salvador Chiriboga
vs. Ecuador, Castañeda Gutman vs. México, López Mendoza vs. Venezuela,
Claude Reyes y otros vs. Chile, y Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Para una
breve aproximación sobre cómo determinar qué aspectos de cada una de
estas sentencias de la Corte IDH constituyen precedentes para el derecho
administrativo, véase las directrices sugeridas por Machado, Juan Pedro,
op. cit., pp. 128-131.
13
En este sentido, Jinesta Lobo, Ernesto, “La construcción de un derecho
administrativo común interamericano: reformulación de las fuentes del de-
recho administrativo con la constitucionalización del derecho internacio-
nal de los derechos humanos”, Revista Iberoamericana de Derecho Público y
Administrativo, año XI, núm. 11, 2011, p. 113.

27 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

cuales se erigen los derechos administrativos locales.14 Tal vez

el caso más evidente es Costa Rica, cuya Ley General de la Ad-
ministración Pública reconoce expresamente la normativa inter-
nacional como fuente del derecho administrativo.15 Así también
ocurre, por ejemplo, en Honduras,16 Perú17 o Uruguay.18 Como
consecuencia, las normas administrativas deberían interpretarse
y aplicarse en conformidad a los dictados de la Corte IDH.
Este proceso de redefinición se vería adicionalmente influen-
ciado por la supuesta constitucionalización del derecho admi-
nistrativo,19 lo que supondría que las fronteras entre lo interna-

14
En este sentido, Alianak, Raquel Cynthia, “El renovado derecho adminis-
trativo, a la luz del control de convencionalidad”, Revista de Direito Ad-
ministrativo & Constitucional, vol. 15, núm. 59, 2015, p. 29; Jinesta Lobo,
Ernesto, “La construcción de un derecho administrativo común intera-
mericano…”, cit. Un caso evidente en que ello ocurre es el de Argentina,
cuya constitución federal le reconoce a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos una jerarquía constitucional “en las condiciones de su
vigencia” (art. 75.22).
15
Ley General de la Administración Pública (Costa Rica), art. 6, inciso b).
Como complemento a lo anterior, la Corte Suprema de Costa Rica ha re-
conocido en reiteradas oportunidades que la jurisprudencia de la Corte
IDH tiene carácter vinculante en el ordenamiento jurídico de dicho país,
al gozar de pleno valor jurídico, obligando en consecuencia a todos los tri-
bunales. Véase, por ejemplo, los votos 2313-1995, de 9 de mayo de 1995, y
el 9685-2000, de 1 de noviembre de 2000. Es a partir de esta realidad que
debe interpretarse el art. 8 de la citada Ley General de la Administración
Pública, según el cual “[el] ordenamiento administrativo se entenderá in-
tegrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio
entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros
derechos fundamentales del individuo”.
16
Ley General de la Administración Pública (Decreto Nº 146-86) (Hondu-
ras), art. 7, inciso c).
17
Ley de Procedimiento Administrativo General (Perú), art. V, numeral 2.2.
(incorpora los tratados y convenios internacionales a las fuentes del proce-
dimiento administrativo).
18
Derecho Nº 500/1991 sobre Procedimiento Administrativo, art. 5 (asegura
todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso dentro del proce-
dimiento administrativo, de conformidad con lo establecido a nivel constitu-
cional y legal, así como también según las normas de derecho internacional).
19
Véase, por ejemplo, Schmidt-Assman, Eberhard, “El concepto de la cons-
titucionalización del derecho administrativo”, en Montaña, Alberto y Os-

| 28
 El derecho administrativo común en América Latina…

cional, lo constitucional y lo administrativo serían cada vez más

tenues y porosas.20 Así lo parecería sugerir el Tribunal Constitu-
cional peruano al afirmar que:

[...] es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la

Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las nor-
mas expedidas por las entidades de gobierno sin poder cuestionar
su constitucionalidad. [La] Constitución es meridianamente [clara]
al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde
luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.21

La influencia normativa del derecho interamericano de los

derechos humanos en la redefinición de los derechos administra-
tivos nacionales operaría así simultáneamente en diversos fren-
tes. Respecto de algunos países, esta redefinición se materializa
a través de un mandato legislativo explícito según el cual el dere-
cho administrativo nacional debe considerarlo como una direc-
triz vinculante para toda actuación administrativa. Pero aun en
defecto de estas normas legales, el influjo interamericano igual-
mente operaría sobre lo administrativo, aunque mediado a través
de lo constitucional. Esto ocurrirá a través de la constitucionali-
zación de bases positivas del derecho administrativo22 o también

pina, Andrés (eds.), La constitucionalización del derecho administrativo. XV

Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2014; Landa, César, “La constitucionalización del
derecho administrativo”, Thēmis-Revista de Derecho, vol. 69, 2016, p. 199.
20
Brewer-Carías, Allan R., “Sobre el control de convencionalidad ejercido
por los tribunales nacionales y el derecho administrativo”, en Hernández
Mendible, Víctor y Villegas Moreno, José Luis (eds.), Hacia un derecho ad-
ministrativo para retornar a la democracia. Liber amicorum al profesor José
Araujo Juárez, Caracas, CIDEP, 2018 (celebrando la “ruptura del cerco que
el derecho constitucional le había tendido al control de convencionalidad,
y del cual se ha escapado por fuerza de la vigencia del derecho administra-
tivo”). En contra de esta posición véase, por ejemplo, Benítez-Rojas, Vi-
cente, “La resistencia a la constitucionalización del derecho administrativo
en Colombia: el Consejo de Estado y el caso de los actos discrecionales que
ordenan el retiro”, Díkaion, vol. 19, núm. 1, 2010.
21
Sentencia del Tribunal Constitucional (Perú) de 3 de junio de 2005, expe-
diente 0050-2004-PI fundamento jurídico 156.
22
Devolvé, Pierre, “La actualidad de la teoría de las bases constitucionales del
derecho administrativo”, en Montaña, Alberto y Ospina, Andrés (eds.), op. cit.

29 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

a través de la judicialización de temáticas administrativas en ju-

risdicciones constitucionales.23
Tercero, esta agenda transformadora de los ordenamien-
tos administrativos locales se materializaría gracias al llamado
control de convencionalidad.24 En virtud de este mecanismo,
“[…] los jueces no son simples aplicadores de la ley nacional, sino
que tienen, además, una obligación de realizar una ‘interpreta-
ción convencional’, —si dichas leyes que aplicarán a un caso par-
ticular resultan ‘compatibles’ con la CADH—”.25 Esta evaluación
sobre la conformidad del derecho administrativo con el derecho
interamericano operaría entonces en dos planos: a nivel inter-
nacional en un control desarrollado por la misma Corte IDH al
conocer de los casos sometidos a su resolución (“control propio,
original o externo de convencionalidad”), y uno a nivel interno
realizado por los jueces nacionales (“control interno de conven-

23
Landa, César, op. cit. (argumentando que para fundamentar este fenómeno
debe “[realizarse] una evaluación de la constitucionalización del Derecho
Administrativo, más allá de la presentación de las bases constitucionales
del Derecho Administrativo señaladas en el marco constitucional, sino, a
partir de su judicialización constitucional; es decir desde la jurisprudencia
que ha emitido el Tribunal Constitucional”). En términos similares, Ber-
múdez, Jorge, Las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho co-
mún, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2012, p. 3.
24
En este sentido, Bogdandy, Armin von, “The transformative mandate of
the Inter-American System”, MPIL Research Paper Series No. 2019-16. En
igual sentido, Brewer-Carías, Allan R., “Derecho administrativo y el con-
trol de convencionalidad”, Revista de la Facultad de Derecho de México, vol.
67, núm. 268, 2017, p. 139: “[…] el control de convencionalidad puede de-
cirse que se está desplazando del ámbito del derecho constitucional hacia
el ámbito del derecho administrativo, en el cual se ubican […] la mayoría
de las normas de los tratados y convenciones internacionales […]”.
25
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El control difuso de convencionalidad
en el Estado constitucional”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego
(coords.), Formación y perspectivas del Estado en México, México, UNAM,
2010. Según el mismo Ferrer-Mac-Gregor, ahora como juez de la Corte
IDH, este control de convencionalidad debe ser ejercido no únicamente
respecto de los casos dictados contra el Estado en cuestión, sino también
respecto de la jurisprudencia emanada de fallos dictados contra otros paí-
ses. Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia, 20 de marzo de 2013. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer
Mac-Gregor.

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 El derecho administrativo común en América Latina…

cionalidad”).26 Según la Corte Suprema chilena, en el plano inter-

no esta obligación se traduce en que:

[…] mediante el control de convencionalidad, los jueces nacionales

forman parte del sistema interamericano en la protección de los es-
tándares de cumplimiento y garantía de tales derechos, dependiendo
las consecuencias de este análisis de las funciones que cada operador
de justicia tiene, siendo obligación de todos, las autoridades e inte-
grantes del Estado, interpretar sistemática e integralmente las dispo-
siciones que informan el sistema jurídico, de forma tal que sus deter-
minaciones guarden la mayor correspondencia y compatibilidad con
las obligaciones internacionales adquiridas soberanamente por este.27

Pesaría entonces sobre todo juez nacional un deber de contro-

lar la conformidad de las normas administrativas a los dictámenes
de la Corte IDH, que se traduciría en una armonización y homoge-
neización de aquellas en torno a estos.28 Este control debe ceñirse a
la interpretación que la Corte IDH ha hecho de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos (CADH) en su jurisprudencia, se
trate o no de una decisión en que haya sido parte el Estado del juez
respectivo,29 así como también a sus opiniones consultivas.30

26
Esta distinción entre control externo e interno de convencionalidad es in-
troducida por García Ramírez, Sergio, “El control judicial interno de con-
vencionalidad”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El control difuso
de convencionalidad: diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos y los jueces nacionales, México, Fundap, 2012. En esa misma obra
colectiva, Eduardo Ferrer Mac-Gregor habla de control concentrado y control
difuso de convencionalidad para referirse al control que opera en el plano ex-
terno e interno, respectivamente. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpre-
tación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma
para el juez mexicano”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), op. cit.
27
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Chile) de 16 de mayo de 2019,
caratulada Norín Catriman y otros con Fisco, rol de la causa 1386-2014, cdo. 9.
28
Jinesta Lobo, Ernesto, “La construcción de un derecho administrativo co-
mún interamericano…”, cit., p. 112.
29
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de
2010. Serie C, núm. 220.
30
Corte IDH. OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y niños en el contex-
to de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión
consultiva de 19 de agosto de 2014. Serie A, núm. 21.

31 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

¿Cómo se llevaría a la práctica este control de convenciona-

lidad por parte de los jueces nacionales? Ciertamente podría ser
realizado sin necesidad de recurrir a una acción o procedimien-
to particular. Sin perjuicio de ello, autores han sugerido que en
América Latina la acción de amparo podría ser un mecanismo es-
pecialmente idóneo para que dicho control sea realizado con mo-
tivo del control jurisdiccional de la actuación administrativa,31 no
obstante proceder respecto de otras acciones y procedimientos.
Por ejemplo, en Colombia este control de convencionalidad ha
sido ejercido en sede contencioso-administrativa a propósito de
acciones de responsabilidad patrimonial del Estado.32
Cuarto y último, este control difuso de convencionalidad no
recaería únicamente sobre los tribunales, sino también sobre to-
das las autoridades estatales y, ciertamente, sobre las adminis-
trativas.33 Por ello, así como la Corte chilena reconoce que los
jueces de los Estados que forman parte del SIDH se han vuelto
“jueces interamericanos”, así también podría decirse que los po-
deres ejecutivos de la región se han vuelto algo así como “eje-

31
En este sentido, Brewer-Carías, Allan R., “The Amparo as an instrument
of a Ius Constitutionale Commune”, en Bogdandy, Armin von et al. (eds.),
Transformative Constitutionalism in Latin America. The Emergence of a New
Ius Commune, Oxford, Oxford University Press, 2017.
32
Por ejemplo, véase la sentencia 24070 (2012) de la sección tercera, subsec-
ción C, del Consejo de Estado (Colombia), ponencia del consejero Jaime
Orlando Santofimio Gamboa. Esta decisión es particularmente interesante,
ya que afirma que este control de convencionalidad puede ser contra-le-
gem, en el entendido de que “[…] la Sala de Sub-sección advierte que para
casos como el presente donde cabe valorar la ocurrencia de violaciones a
los derechos humanos y al derecho internacional humanitario […] no pue-
de seguir aplicándose lo establecido en el Código de Procedimiento Civil
ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se
estaría vulnerando la CADH, debiendo garantizarse el acceso a la justicia
en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y
supraconstitucionalmente (para lo que el juez contencioso administrativo
puede ejercer el debido control de convencionalidad) […]”.
33
Así lo explicitó la Corte IDH a partir de Gelman vs. Uruguay. Fondo y Re-
paraciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C, núm. 221, párr.
239: “[En] las [instancias democráticas] también debe primar un ‘control
de convencionalidad’ […] que es función y tarea de cualquier autoridad
pública y no solo del Poder Judicial”.

| 32
 El derecho administrativo común en América Latina…

cutivos interamericanos”.34 Por ejemplo, la poderosa Contraloría

General de la República ha mandatado a toda la Administración
pública chilena que el control de legalidad que deben realizar in-
cluye asegurarse de que los actos que dicten sean conformes con
las normas de tratados internacionales que resulten aplicables,35
en el cual ciertamente debe considerarse la CADH.
De esta manera, al redefinirse las fuentes normativas sobre
las cuales se construyen los ordenamientos administrativos na-
cionales (segundo supuesto) y al recaer sobre las autoridades
administrativas el deber de realizar un control de convenciona-
lidad (cuarto supuesto), quienes integran las administraciones
públicas latinoamericanas estarían colaborando activa y descen-
tralizadamente en la construcción de un derecho administrativo
común modelado en torno a los ideales normativos del SIDH.36

III. ¿Qué lugar ocupa el derecho administrativo

común en la literatura comparativa
de América Latina?

Para caracterizar adecuadamente esta propuesta de derecho ad-

ministrativo común y los aportes que ella puede proporcionar

34
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Control de convencionalidad y buenas prácti-
cas: sobre el diálogo judicial entre la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos y los tribunales nacionales”, en Bogdandy, Armin von et al. (eds.),
Cumplimiento e impacto de las sentencias de la Corte Interamericana y el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos. Transformando realidades, Querétaro,
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2019, p. 614:
“el control de convencionalidad fortalece la complementariedad (subsidia-
riedad) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) al trans-
formar a los jueces nacionales —y en general a todas las autoridades de los
Estados— en una especie de ‘jueces interamericanos’”. Véase también Sagüés,
Néstor Pedro, “Notas sobre el control ejecutivo de convencionalidad”, Anua-
rio de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XXI, 2015, p. 141.
35
Dictamen de la Contraloría General de la República (Chile) Nº 61.817, de
26 de diciembre de 2006.
36
En términos similares, Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo,
8a. ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, t. I,
particularmente en el cap. VI, cuando sugiere que este derecho internacio-
nal de los derechos humanos es de aplicación obligatoria, directa e inme-
diata en el orden interno por la Administración.

33 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

al desarrollo del derecho administrativo comparado en la región,

debemos primero revisar la literatura latinoamericana que adop-
ta una aproximación similar a lo comparativo.
Ciertamente no es inédito explicitar la importancia y proce-
dencia del derecho internacional de los derechos humanos en
el derecho administrativo latinoamericano, como, por ejemplo, lo
hizo décadas atrás Agustín Gordillo.37 Tampoco es este el primer
proyecto académico en referirse a la influencia que podría tener
el control de convencionalidad en redefinir los ordenamientos
administrativos de la región.38 Incluso más, no constituye nove-
dad alguna sugerir la existencia de un derecho administrativo co-
mún que se articula en torno a los ideales normativos del SIDH.
Como consecuencia, debemos inevitablemente preguntarlos
cómo conversa esta propuesta de derecho administrativo co-
mún con la literatura comparativa latinoamericana que explora
los vínculos entre derecho interamericano de los derechos hu-
manos y derecho administrativo. La respuesta a esta pregunta
facilitará considerablemente la carrera que deberá correr esta
“tortuga académica”. Primero, permitirá reconocer los puntos en
común con la literatura existente en los que podrá apoyarse y
descansar. Segundo, facilitará explorar aquellos vacíos que de-
berá suplir al ir construyendo una propuesta de Ius Commune.
Finalmente, ayudará a identificar las dificultades que proyectos
académicos análogos han experimentado al empujar una agenda
similar en la región.

3.1. El derecho administrativo común

en la literatura latinoamericana

Muchos de los más destacados administrativistas de la región han

explicitado el estrecho vínculo que existe entre derecho adminis-

37
Gordillo, Agustín, Derechos humanos, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2007.
38
Por ejemplo, véase Gil Botero, Enrique, Control de constitucionalidad en Co-
lombia: una experiencia de diálogo judicial, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2019, par-
ticularmente el cap. V, pp. 202-248, donde se trata el impacto del control de
convencionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano.

| 34
 El derecho administrativo común en América Latina…

trativo, derecho constitucional y derecho interamericano de los

derechos humanos. Quien más lejos tal vez ha ido en esta línea
ha sido el administrativista y juez costarricense Ernesto Jinesta,
al sugerir que “[…] la armonización del Derecho interno y del
interamericano de los Derechos Humanos que se puede lograr
mediante los pronunciamientos tanto de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, los Tribunales Constitucionales naciona-
les y la jurisdicción ordinaria local, nos permite identificar un Ius
Commune administrativo interamericano que habrá de ir siendo
perfilado y desarrollado paulatinamente”.39
Sin embargo, la literatura comparativa que propugna estre-
char los vínculos entre los derechos administrativos latinoame-
ricanos y el derecho supranacional interamericano varía en sus
aproximaciones y en la forma en la que se construye este vínculo.
Un primer grupo de autores sugiere la necesidad de apartarse
de una concepción excesivamente autárquica del derecho admi-
nistrativo, que se aproxima a este como si fuese un fenómeno
exclusivamente local.40 Dicha concepción reconoce la profunda
influencia que tiene el derecho internacional en este.41 En Amé-
rica Latina se ha sugerido que este contacto entre derecho admi-
nistrativo e internacional se produciría con mayor intensidad a
propósito de los derechos fundamentales, al existir un Sistema
Interamericano que impone mínimos regionales.42 Esto influen-

39
Jinesta Lobo, Ernesto, “La construcción de un derecho administrativo co-
mún interamericano…”, cit., pp. 112 y 113.
40
En general, véase Cassese, Sabino, Derecho administrativo: historia y futuro,
Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 2014, p. 373. Para
América Latina véase Alianak, Raquel Cynthia, op. cit. Véase también Del-
piazzo, Carlos E., “Universalización de derechos, economía disruptiva y
derecho administrativo global”, Revista de Derecho Público, año XXV, núm.
50, 2016, p. 27; Fernández Ruiz, Jorge (coord.), Derecho administrativo glo-
bal, México, Porrúa, 2013; Kingsbury, Benedict et al. (eds.), El nuevo dere-
cho administrativo global en América Latina, Nueva York, Ediciones RAP,
2009.
41
Para una aproximación general a la internacionalización de las relaciones
administrativas véase Schmidt-Abmann, Eberhard, “La ciencia del dere-
cho administrativo ante el reto de la internacionalización de las relaciones
administrativas”, Revista de Administración Pública, núm. 171, 2006, p. 7.
42
Machado, Juan Pedro, op. cit., p. 125.

35 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

ciaría e incluso condicionaría la comprensión que debe tenerse

de las normas administrativas.43 Para algunos —como Agustín
Gordillo—, este condicionamiento se materializaría en una apli-
cación obligatoria, directa e inmediata del derecho internacional
de los derechos humanos en el orden interno por parte de la Ad-
ministración pública.44
Tratándose del derecho interamericano de los derechos hu-
manos, se ha sostenido que esta influencia en el derecho admi-
nistrativo sería tanto sustantiva como procedimental,45 manifes-
tándose en forma particularmente profunda respecto de temas
como procedimiento administrativo,46 responsabilidad patrimo-
nial del Estado administrador47 y sanciones administrativas.48
Esto se explicaría por la incidencia que tendrían respecto de es-
tas materias las garantías judiciales de la CADH (art. 8).49

43
Idem.
44
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, cit. (véase especial-
mente lo señalado en el cap. VI).
45
Alianak, Raquel Cynthia, op. cit.
46
Por ejemplo, véase Flax, Gregorio, “El control de convencionalidad en el
procedimiento administrativo”, en Albanese, Susana (coord.), El control de
convencionalidad, Buenos Aires, Ediar, 2008, pp. 47-62. Véase también Ma-
chado, Juan Pedro, op. cit. Al respecto, Raquel Alianak sugiere que “[…] el
control de convencionalidad debería ser incorporado explícitamente como
uno de los principios sustanciales del procedimiento administrativo […]”.
Alianak, Raquel Cynthia, op. cit., p. 42.
47
Por ejemplo, Brewer-Carías, Allan R. y Santofimio, Jaime Orlando, Con-
trol de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Bogotá, Publicaciones
Universidad Externado, 2013. Véase también Astaiza, William Ulrich, “El
control de convencionalidad en la responsabilidad del Estado colombiano”,
Anuario de Derechos Humanos, vol. 16, núm. 1, 2020, p. 39.
48
Por ejemplo, véase Guardenas, Galo, El control de convencionalidad en el
procedimiento administrativo sancionador, Tesis de Maestría en Derecho,
Universidad Andina Simón Bolívar, 2020.
49
En este sentido, la procedencia de las garantías del art. 8 de la CADH res-
pecto de procedimientos administrativos se ha vuelto explícita desde Bae-
na Ricardo, según la cual “[…] cualquier actuación u omisión de los órganos
estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o juris-
diccional, debe respetar el debido proceso legal”. Corte IDH. Caso Baena
Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2
de febrero de 2001. Serie C, núm. 72, párr. 124.

| 36
 El derecho administrativo común en América Latina…

¿Cómo se materializaría esta influencia en términos concre-

tos? Juan Carlos Covilla distingue tres posibles maneras en que
el SIDH influiría sobre los ordenamientos administrativos. Pri-
mero, y tal vez el caso más extremo, se exige a un Estado la mo-
dificación de su organización administrativa.50 En este sentido,
en el caso Olmedo Bustos se ordenó la eliminación del Consejo
de Calificación Cinematográfico, un servicio público centraliza-
do dependiente del Ministerio de Educación chileno.51 Por otro
lado, en los casos Escué Zapata y Masacres de Ituango se ordenó al
Estado colombiano la adopción de determinadas políticas públi-
cas: en el primero, la creación de un fondo para desarrollar obras
y, en el segundo, la creación de un programa de viviendas.52 To-
dos estos ejemplos tienen en común que se requiere de reformas
destinadas a reorganizar la actuación administrativa. En segundo
lugar, la influencia interamericana podría también manifestarse
a través de exigir cambios en procedimientos administrativos.53
Por ejemplo, en el caso Xámok Kásek se le exige al Estado para-
guayo que el procedimiento administrativo de reivindicación de
tierras sea substanciado de una cierta forma.54 Finalmente, esta
influencia también podría darse al reglar el ejercicio de una po-
testad administrativa en un determinado sentido que sea confor-
me a la jurisprudencia interamericana.55 En el caso Claude Reyes,
por ejemplo, se exigió al Estado chileno que el acceso a informa-
ción pública fuese realizado de una determinada manera.56

50
Covilla Martínez, Juan Carlos, “El impacto de la jurisprudencia interameri-
cana sobre las decisiones de la Administración Pública”, Revista de Direito
Administrativo & Constitucional, año XIX, núm. 78, 2019, p. 17.
51
Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros)
vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001.
Serie C, núm. 73.
52
Corte IDH. Caso Escué Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C, núm. 165, y Caso de las Masacres
de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C, núm. 148.
53
Covilla Martínez, Juan Carlos, op. cit., p. 18.
54
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xámok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C, núm. 214.
55
Covilla Martínez, Juan Carlos, op. cit., p. 19.
56
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 19 de septiembre de 2016. Serie C, núm. 151.

37 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

Sin embargo, no todos aquellos que defienden esta profunda

influencia del derecho internacional están de acuerdo respecto
de las causas que explican la materialización de dicha influen-
cia. Por ejemplo, hay quienes la reconocen aun a pesar de ser
muy críticos de la doctrina del control de convencionalidad y,
en cambio, la justifican en la autoejecutabilidad de los tratados
internacionales que establecería la distribución de competen-
cias esbozada en las mismas constituciones nacionales.57 Otros
afirman que la procedencia del control de convencionalidad en
el derecho administrativo, más que establecer certezas, ha sem­
brado incertidumbres respecto de los grados, alcances y efectos
de dicho control.58
De esta manera, es también importante mencionar un segun-
do grupo de autores que atribuyen al control de convencionali-
dad la materialización de esta influencia internacional.59 Para la
mayoría de estos autores, el control de convencionalidad practi-
cado por las administraciones públicas es procedente aun a pe-
sar de su falta de consagración expresa en el texto expreso de
la CADH.60 Esta “creación pretoriana” —como la califica Jines-

57
Véase, por ejemplo, Fuentes, Ximena y Farías, Diego, “El efecto direc-
to del derecho internacional en el derecho chileno”, Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte, vol. 25, núm. 2, 2018, p. 119. Para una
crítica sobre los efectos colaterales que podría producir el control de
convencionalidad y su falta de deferencia hacia los tribunales internos
véase, por ejemplo, Dulitzky, Ariel, “An Inter-American Constitutional
Court? The Invention of the Conventionality Control by the Inter-Ame-
rican Court of Human Rights”, Texas International Law Journal, vol. 50,
2015, p. 45.
58
Molina Hernández, Mario, “Administración pública y control de conven-
cionalidad: problemáticas y desafíos”, Revista Eurolatinoamericana de Dere-
cho Administrativo¸vol. 5, 2018, p. 287
59
En general, véase Brewer-Carías, Allan R., Control de convencionalidad.
Marco conceptual, antecedentes, derecho de amparo y derecho administrativo,
Madrid, Ediciones Olejnik, 2019; López Olvera, Miguel A., op. cit.
60
En este sentido, Durán Martínez, Augusto, “La jurisprudencia de la Cor-
te interamericana de derechos humanos en la perspectiva del derecho
administrativo: especial referencia al caso Gelman vs. Uruguay”, Revista
de Investigações Constitucionais, vol. 1, núm. 2, 2014, p. 109: “[ese] con-
trol de convencionalidad es absolutamente procedente en el Uruguay,
no porque lo diga la C.I.D.H. [Corte IDH], […] sino porque los derechos

| 38
 El derecho administrativo común en América Latina…

ta— se justificaría por el efecto positivo que tendría en modelar

los ordenamientos administrativos nacionales, por cuanto per-
mitiría ampliar considerablemente la protección que entrega el
principio de legalidad a los ciudadanos ante cualquier actuación
administrativa.61
Respecto del alcance que tendría el control de convenciona-
lidad, hay quienes restringen su procedencia al afirmar que este
solo puede ser invocado respecto de aquello que constituye un
precedente en la jurisprudencia interamericana para efectos del
derecho administrativo. Con este propósito, se sugiere que debe
distinguirse en toda decisión de la Corte IDH aquello que cons-
tituye ratio decidendi y obiter dictum.62 En este sentido, Machado
Arias recurre al caso Castañeda Gutman vs. México63 para afirmar
que solo constituyen precedentes aquellas “[…] afirmaciones de
la Corte IDH [que], incorporadas en la parte considerativa o fun-
damentos de sus sentencias, […] contengan alguna alusión que
remita a […] tópicos de derecho administrativo […]” y en los que,
además, exista coincidencia fáctica entre lo decidido por la sen-
tencia invocada y los hechos respecto de los cuales el precedente
se invoca.64 Por otro lado, hay autores que sugieren la necesidad
de introducir un “margen de apreciación nacional” similar al
existente en el derecho europeo, a fin de conciliar las exigencias

humanos en general y el Pacto de San José de Costa Rica en particular

[…]” son fuentes formales de derecho. En contra de esta posición véase
Ochs Olazábal, Daniel, “El fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ‘Gelman contra Uruguay’”, Estudios Jurídicos, núm. 9, 2011,
p. 97.
61
Jinesta Lobo, Ernesto, “La construcción de un derecho administrativo co-
mún interamericano…”, cit., p. 112. En su opinión, “[las] posibilidades de
salir victorioso para los administrados en un proceso contencioso-admi-
nistrativo crecen exponencialmente […]”.
62
Machado, Juan Pedro, op. cit.
63
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C,
núm. 184.
64
Machado, Juan Pedro, op. cit. López Olvera también propone una “meto-
dología” para la realización del control de convencionalidad. López Olvera,
Miguel A., “El control de convencionalidad de la Administración Pública”,
Novum, 2014, particularmente el cap. VII.

39 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

interamericanas con las particularidades propias de los ordena-

mientos administrativos nacionales.65
En contraposición, la mayoría de los autores no incorporan
o sugieren restricción alguna respecto de qué podrá invocarse
como un precedente de la Corte IDH al momento de realizar el
control de convencionalidad respecto del derecho administrati-
vo. En este sentido, Juan Carlos Covilla afirma que la Administra-
ción pública debe considerar como parte del precedente judicial
las interpretaciones que se hayan dado respecto de una norma
de la CADH y, además, las formas de reparación.66
En cuanto a la forma de ejercer este control de convencio-
nalidad respecto del derecho administrativo, diversos autores
efectúan una serie de distinciones. Primero, respecto del control
difuso de convencionalidad por parte de la judicatura, hay quie-
nes enfatizan el rol preponderante que tendrían los tribunales
contencioso-administrativos. En este sentido, Ernesto Jinesta re-
conoce que este control difuso le corresponde a todos los jueces,
pero “[…] el que pueda ejercer la justicia contencioso-adminis-
trativa resulta más significativo por el tipo de conductas fisca-
lizadas y de controversias que dirime”, por cuanto son ellos los
responsables de controlar la actividad administrativa.67 Segundo,

65
Gatti, Franco, “La doctrina del ‘margen de apreciación nacional’ y la Admi-
nistración Pública: horizontes y limitaciones del control de convencionali-
dad”, Revista Eurolatinoamericana de derecho administrativo, vol. 3, núm. 1,
2016, p. 19; Barbosa Delgado, Francisco, “Los límites a la doctrina del margen
nacional de apreciación en el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: intervención judicial en torno a ciertos derechos de las
minorías étnicas y culturales”, Revista de Derecho del Estado, vol. 26, 2011, p.
107. En contra de esta posición, el exjuez de la Corte IDH Antônio Cançado
Trindade sostiene que es imposible aplicar la doctrina del margen de aprecia-
ción en una región con la fragilidad institucional de Latinoamérica. Cançado
Trindade, Antônio, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo
XXI, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 389 y 390.
66
Covilla Martínez, Juan Carlos, op. cit., p. 28.
67
Jinesta Lobo, Ernesto, “Control de convencionalidad difuso ejercido
por las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa”, en
Brewer-Carías, Allan R. et al. (eds.), Estudios sobre el control de convencio-
nalidad, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2015, p. 114. En igual sen-
tido, Brewer-Carías, Allan R., “Sobre el control de convencionalidad ejerci-
do…”, cit.

| 40
 El derecho administrativo común en América Latina…

Allan Brewer-Carías afirma que, si bien los funcionarios admi-

nistrativos no podrían realizar un control difuso de constitu-
cionalidad,68 igualmente pesa sobre ellos un deber de realizar el
control de convencionalidad, aunque sujeto al posterior control
de la jurisdicción contencioso-administrativa.69 En este punto,
corresponde hacer una digresión respecto del caso colombiano:
los funcionarios administrativos en ese país están constitucio-
nalmente facultados para ejercer un control difuso de consti-
tucionalidad a través de la llamada excepción de inconstitucio-
nalidad.70 Sobre la base de esta potestad, hay quienes sostienen
que el control de convencionalidad debe entenderse compren-
dido dentro de dicha atribución constitucional.71 En contra de
la posición sustentada por Brewer-Carías, Raquel Alianak afirma
que los funcionarios administrativos están obligados a realizar el
control de convencionalidad incluso si un precepto legal no les
permite conocer del asunto.72 Tercero, Néstor Sagüés distingue
dos formas en que este control de convencionalidad debe llevar-
se a cabo por las administraciones públicas: por una parte, en la
emisión de actos administrativos de efectos generales (decretos
reglamentarios de legislación, decretos de necesidad y urgencia,
normativa regulatoria sectorial, etc.), ellos deben cuidar que su

68
Esto es explícito en el caso peruano, ya que el Tribunal Constitucional de
dicho país ha prohibido expresamente la posibilidad de un control difuso
de constitucionalidad en sede administrativa. Véase la sentencia del Tribu-
nal Constitucional (Perú) en el expediente 04293-2012-PA/TC, de 18 de
marzo de 2014 (caso Consorcio Requena).
69
Brewer-Carías, Allan R., “Sobre el control de convencionalidad ejercido…”, cit.
70
Constitución colombiana, art. 4. Sobre la excepción de constitucionalidad
en el derecho colombiano véase Quiroga Natale, Edgar, “La excepción de
inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano. Aproxima-
ciones elementales para su estudio y comprensión”, Revista de Derecho Pú-
blico, núm. 34, 2015, p. 3.
71
Astaiza, William Ulrich, op. cit., p. 59: “la misma Constitución Política […]
permite […] inaplicar una norma utilizando el mecanismo de la excepción
de inconstitucionalidad, cuestión que se puede hacer extensiva a la con-
vencionalidad, lo que permite de esta manera mantener el ordenamiento
jurídico a tono con lo dispuesto por la CIDH”.
72
Alianak, Raquel Cynthia, op. cit., p. 41. La autora entrega un ejemplo hipo-
tético de incompatibilidad entre la jurisprudencia de la Corte IDH con la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de Argentina.

41 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

dictación sea conforme a la jurisprudencia interamericana. Pero

además, este control de convencionalidad también deberá ser
ejercido por la Administración pública al interpretar y dar cum-
plimiento a la normativa que le sea aplicable.73
Finalmente, las aproximaciones más ambiciosas al estudio de las
interacciones entre lo administrativo, lo constitucional y lo intera-
mericano sugieren que ellas permitirán transitar hacia un derecho
administrativo común interamericano.74 En este sentido, Covilla su-
giere indirectamente esta posibilidad, al afirmar que “[…] la expan-
sión de las barreras del Derecho administrativo nacional hacia una
‘latinoamericanización’ del derecho común de los derechos huma-
nos tiene un impacto en el primero”.75 Aunque todavía sumamente
escasa, este tercer grupo de autores suele limitarse a explicitar la po-
sibilidad de un derecho administrativo común interamericano, pero
no realizan mayores esfuerzos por delimitarlo conceptualmente ni
por ofrecer supuestos metodológicos para su desarrollo.

3.2. Conclusiones preliminares:

vacíos en la literatura y desafíos
para el derecho administrativo común

¿Qué puede concluirse de esta breve revisión de literatura? Con

mayor o menor énfasis, prácticamente todas las contribuciones
que pregonan el desarrollo de un derecho administrativo común
—o, al menos, la convergencia de los ordenamientos nacionales
en torno al derecho interamericano— se centran casi exclusiva-
mente en teorizar cómo hacer operativo el control de convencio-
nalidad en los ordenamientos administrativos y en dilucidar los
supuestos normativos y teóricos sobre los cuales esta propuesta
descansa. Salvo algunas excepciones, todos ellos también sugie-
ren que se trataría de un fenómeno positivo.76

73
Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., p. 146.
74
Jinesta Lobo, Ernesto, “La construcción de un derecho administrativo co-
mún interamericano…”, cit., p. 112; Gatti, Franco, op. cit.
75
Covilla Martínez, Juan Carlos, op. cit., p. 24.
76
Por ejemplo, Covilla Martínez, Juan Carlos, op. cit., p. 25; Gatti, Franco,
op. cit.

| 42
 El derecho administrativo común en América Latina…

Este énfasis supone, sin embargo, que se han dejado muchos

aspectos de esta propuesta teórica descuidados. Seamos claros:
esto en caso alguno supone un reproche, sino una constatación
del todo esperable tratándose de una propuesta académica en
estado todavía germinal. Pero es desde esta constatación que se
hace la recomendación inicial de avanzar con lenta determina-
ción, considerando la importante cantidad de vacíos y desafíos
que deberá abordar la empresa del Ius Commune administrativo.77
Por de pronto, detengámonos en dos de estos desafíos res-
pecto de los cuales parecería ser más urgente tener claridad con-
ceptual. Primero, la necesidad de dotar de un marco analítico a
partir del cual estudiar el fenómeno del derecho administrativo
común en la región. Como adelanté, este capítulo ofrece una res-
puesta de derecho administrativo comparado ante este desafío.
Segundo, la también imperiosa exigencia de retratar adecuada-
mente las particularidades propias de los derechos administrati-
vos nacionales sobre los cuales se busca influir.
¿Por qué es esto importante? Respecto del primer punto, te-
ner claridad sobre cómo se construyen metodológicamente los
supuestos en los que descansa una propuesta de derecho admi-
nistrativo común contribuirá a dilucidar algunos de los aspectos
todavía oscuros del Ius Commune latinoamericano. Por ejemplo,
este tipo de propuestas académicas suele ser acusado de ado-
lecer de un sesgo marcadamente normativo,78 algo que incluso
sus defensores parecen implícitamente reconocer.79 Frente a esta

77
Algunos de los mayores y más difíciles desafíos que este proyecto deberá
abordar están enunciados en García-Huidobro, Luis Eugenio y Guidi, Se-
bastián, op. cit.
78
Así lo reconoce Giacinto Della Cananea, al sugerir ciertas estrategias para
minimizar los sesgos normativos. Della Cananea, Giacinto, “A New Com-
parative Research on Administrative Law in Europe: Implications for Latin
America”, CoCEAL Working Papers Series, vol. 6, núm. 2, 2019.
79
Respecto del antecedente directo de este proyecto —el Ius Constitutiona-
le Commune latinoamericano— es interesante notar que para sus propios
defensores estas funciones descriptivas y normativas no parecen estar del
todo delimitadas. La doble función del ICCAL es explícita desde los oríge-
nes del movimiento: “[El ICCAL tiene] tanto aspiraciones descriptivas y
prescriptivas”, García Jaramillo, Leonardo, “Desafíos de la interamerica-
nización del derecho: la contribución del Ius Constitutionale Commune”,

43 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

debilidad, un marco analítico que individualice cada supuesto

requerido para la construcción de un derecho administrativo co-
mún facilitaría distinguir aquellas dimensiones normativas de las
propiamente descriptivas.
¿Por qué desarrollar este marco analítico desde el derecho
comparado? Ciertamente, esta tarea podría construirse a partir
del derecho internacional, dado el carácter supranacional de la
Corte IDH.80 Sin embargo, parte importante de los proyectos su-
pranacionales que propenden hacia la armonización de los or-
denamientos nacionales han sido abordados y desarrollados aca-
démicamente por la literatura comparativa. Como veremos, la
razón es simple: la actividad comparativa ofrece las categorías
conceptuales y herramientas metodológicas que son particular-
mente propicias para el desarrollo de tales proyectos.81
La importancia del segundo punto individualizado parecería
ser evidente: difícilmente podrá influenciarse aquello que no se
termina de comprender. Una de las críticas más comunes a los tra-
bajos comparativos es no tener en cuenta las diferencias y par­
ticularidades contextuales entre aquellos elementos que se compa-

en Bogdandy, Armin von; Morales Antoniazzi, Mariela y Ferrer Mac-Gre-

gor, Eduardo (coords.), op. cit., p. 580. En igual sentido, véase la introduc-
ción de los editores a Transformative Constitutionalism in Latin America.
The Emergence of a New Ius Commune, op. cit., p. 4. En otras ocasiones,
ICCAL es presentado como un proyecto explícitamente político: según
Von Bogdandy, Latinoamérica es un vívido ejemplo de cómo “la academia
comparativa promueve el constitucionalismo democrático e instituciones
dignas de confianza”. Bogdandy, Armin von, “The Idea of European Public
Law Today”, en Bogdandy, Armin von; Huber, Peter M. y Cassese, Sabino
(eds.), Max Planck Handbooks in European Public Law, vol. 1: The Adminis-
trative State, Oxford, Oxford University Press, 2017.
80
Para una posible aproximación desde el derecho internacional véase Ro-
berts, Anthea, “Comparative International Law? The Role of National
Courts in Creating and Enforcing International Law”, International and
Comparative Law Quarterly, vol. 60, núm. 1, enero de 2011, p. 57.
81
A mayor abundamiento, quienes desde el derecho internacional buscan de-
sarrollar proyectos similares han comenzado a hablar de un derecho inter-
nacional comparado. En general, véase Roberts, Anthea et al. “Conceptuali-
zing Comparative International Law”, en Roberts, Anthea et al. (coords.),
Comparative International Law, Oxford, Oxford University Press, 2018.

| 44
 El derecho administrativo común en América Latina…

ran.82 Esto es particularmente cierto en el derecho administrativo,

en el que es muy difícil estimar —y explicar— la profundidad de
las similitudes y divergencias entre los ordenamientos compara-
dos,83 y lo es más aún en América Latina. El profundo abismo que
separa la legislación administrativa de las prácticas burocráticas
lleva a que muchas veces las administraciones públicas estén
realmente organizadas en torno a instituciones informales84 y
que exista en ellas una extendida cultura del incumplimiento de
las normas.85 Estas particularidades permiten explicar que uno
de los más destacados administrativistas latinoamericanos haya
justificado la necesidad de desarrollar el derecho administrativo
comparado en la región justamente a fin de dilucidar las particu-
laridades propias del derecho administrativo en la región.86
Las implicancias de esto son evidentes para este proyecto,
particularmente si realmente se busca promover una agenda
transformadora a partir del derecho administrativo común. Para
procurar el éxito de esta empresa, bien harían sus defensores en
evitar gatopardismos ante la inescrutabilidad de las administra-
ciones públicas latinoamericanas. Como en la novela, debe evi-
tarse incurrir en el consejo que Tancredi le ofrece a su tío Fabri-
zio: “si queremos que todo siga como está, necesitamos que todo
cambie”. Existen sobradas anécdotas sobre la dificultad superla-
tiva que supone promover cualquier cambio desde arriba en las
estructuras burocráticas de la región, sobre todo si ellas son pro-
movidas “desde arriba”. Una cosa puede ser la dictación de una

82
En este sentido, Peters, Anne y Schwenke, Heiner, “Comparative Law be-
yond Post-Modernism”, International and Comparative Law Quarterly, vol.
49, 2000, p. 800.
83
Craig, Paul, “Comparative Administrative Law and Political Structure”,
Oxford Journal of Legal Studies, vol. 37, 2017, p. 946.
84
Véase, en general, Gordillo, Agustín, La administración paralela, Madrid, Ci-
vitas, 1982. Sobre las instituciones informales en América Latina véase, en
general, Helmke, Gretchen y Levitsky, Steven (eds.), Informal Institutions
and Democracy. Lessons from Latin America, Baltimore, Johns Hopkins Uni-
versity Press, 2006.
85
Véase, en general, García Villegas, Mauricio, Normas de papel: la cultura del
incumplimiento de reglas, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2009.
86
Mairal, Héctor, “The Need for Comparative Administrative Law Studies in
Latin America”, Comparative Law Review, vol. 6, núm. 1, 2015.

45 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

sentencia o la promulgación de una ley, pero otra muy distinta

será el largo proceso de su implementación, camino en el cual
deberá superar diversos obstáculos y en el que probablemente la
propuesta de cambio normativo que unas y otras contengan será
deconstruido y reconstruido en más de una oportunidad.87
Por la imposibilidad de abordar ambos desafíos, dadas las
limitaciones que supone una publicación de esta naturaleza, en
la próxima sección me concentraré en el primer desafío en el
sentido de bosquejar preliminarmente un marco analítico para
abordar el derecho administrativo común desde como un enfo-
que comparativo.

IV. El derecho administrativo común

latinoamericano como proyecto
de derecho comparado

Ciertamente no existe una única forma o metodología para apro-

ximarse a la comparación en el derecho administrativo.88 Y está
bien que así sea: la diversidad de metodologías comparativas dis-
ponible en esta disciplina responde a la multiplicidad de fines
y objetos que se puede perseguir. Como sugiere Giacinto Della
Cananea, la aproximación comparativa que se elija para estudiar
los distintos ordenamientos administrativos deberá considerar el
propósito buscado, el objeto a comparar y las distintas alternati-
vas metodológicas disponibles.89
Ante esta pluralidad de alternativas, quienes propugnan la
interamericanización del derecho administrativo en torno a un

87
En términos similares (respecto de las reformas en contra del clientelismo
político) véase Grindle, Merilee, Job for the Boys, Patronage and the State in
Comparative Perspective, Massachusetts, Harvard University Press, 2012.
88
En este sentido, Velasco Caballero, Francisco, Administraciones públicas y
derechos administrativos, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 155. Véase, tam-
bién de este autor, una breve taxonomía de las distintas aproximaciones
comparativas en derecho administrativo en Velasco Caballero, Francisco,
“Metodología comparativa para el derecho administrativo”, Revista Españo-
la de Derecho Administrativo, núm. 200, julio-septiembre de 2019, p. 51.
89
Della Cananea, Giacinto, “A New Comparative Research on Administrative
Law in Europe…”, cit.

| 46
 El derecho administrativo común en América Latina…

derecho común podrían desarrollar esta empresa adoptando

una aproximación comparativa prescriptiva, vertical y top-down.
Simplemente enunciemos cada uno de los elementos que supone
este marco analítico para aproximarse al derecho administrativo
común desde lo comparativo.
En primer lugar, se trataría de una aproximación comparativa
vertical.90 A diferencia de las aproximaciones comparativas más
tradicionales, en las que se privilegian comparaciones horizonta-
les,91 una comparación vertical se utiliza cuando existen diversos
niveles o escalones jerárquicos.92 Este tipo de comparaciones son
muy comunes cuando se estudian sistemas de gobernanza mul-
tinivel que involucran organizaciones supranacionales como la
Unión Europea o el SIDH.93
Segundo, esta aproximación comparativa vertical sería ade-
más top-down. Ellas operan cuando el derecho nacional incorpo-

90
Para aproximaciones comparativas verticales en derecho administrativo
véase, por ejemplo, Scarciglia, Roberto, “Reconsidering Comparative Me-
thodology in Administrative Law”, Beijing Law Review, vol. 10, 2019, pp.
1051 y 1057. La verticalidad y horizontalidad como categorías de meto-
dología comparativa efectivamente son utilizadas con frecuencia en dere-
cho internacional comparado. Véase, por ejemplo, Siems, Mathias, “New
Directions in Comparative Law”, en Reimann, Mathias y Zimmermann,
Reinhard (eds.), Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford
University Press, 2006, p. 868.
91
En este sentido, Velasco Caballero, Francisco, Administraciones públicas…,
cit., p. 149. Las comparaciones horizontales son aquellas realizadas entre
instituciones o sistemas legales que pertenecen a un mismo nivel o escalón.
Un buen ejemplo de este tipo de comparación es el estudio de Peter Cane
sobre los mecanismos para controlar la actividad administrativa en Austra-
lia, Reino Unido y Estados Unidos. Cane, Peter, Controlling Administrative
Power, Cambridge, Cambridge University Press, 2016.
92
Momirov, Alexsandar y Naudé Fourie, Andria, “Vertical Comparative Legal
Methods: Tools for Conceptualizing the International Rule of Law”, Eras-
mus Law Review, vol. 2, 2009, pp. 291 y 295.
93
Véase, por ejemplo, Della Cananea, Giacinto, “Administrative Law Beyond
the State: The Influence of International and Supranational Organizations”,
en Cane, Peter et al. (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Adminis-
trative Law, Oxford, Oxford University Press, 2020; Ziller, Jacques, op. cit.
Ziller reconoce que en sistemas de gobernanza multinivel la comparación
legal tiene “[…] un papel destacado”.

47 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

ra conceptos internacionales o supranacionales a su sistema jurí-

dico, a su terminología o su ideología.94 Es decir, hay un flujo de
influencias supranacionales hacia instancias o niveles inferiores,
como ocurre en toda organización supranacional o internacio-
nal que dispone de múltiples poderes normativos cuyos efectos
deberían surtir efectos en los ordenamientos nacionales. Así, las
aproximaciones verticales top-down se preocupan de estudiar la
manera en que las distintas jurisdicciones nacionales involucra-
das asimilarían una misma fuente normativa o regla supranacio-
nal aplicable a todas ellas.95 En el caso particular del derecho ad-
ministrativo común, el tertium comparationis estaría dado por las
decisiones de la Corte IDH.
Finalmente, esta aproximación comparativa es prescriptiva.96
Decíamos más arriba que uno de los elementos sobre el cual se
construye el derecho administrativo común está dado por la te-
sis de la convergencia. Desde una perspectiva comparativa, ello
supone reconocer que uno de los propósitos centrales de este
proyecto estaría dado por la homogeneización o armonización
de los ordenamientos administrativos locales en torno a ideales
normativos interamericanos. De ahí su carácter prescriptivo: a
través de la comparación de derechos administrativos se buscan
soluciones normativas a problemas o desafíos concretos.97
Para retratar este último punto, recurramos a un reciente pro-
nunciamiento de la Corte IDH. Hace algunos años, el Estado co-

94
Para una breve explicación sobre aproximaciones verticales top-down y
bottom-up véase Momirov, Alexsandar y Naudé Fourie, Andria, op. cit.,
pp. 291 y 295. Estas comparaciones verticales top-down comúnmente
ocurrirán en procesos de internalización de normativa internacional. En
este sentido, véase Hongju Koh, Harold, “Why Do Nations Obey Interna-
tional Law?”, Yale Law Journal, 1997, p. 2599. Sobre la internalización de
normas internacionales en los ordenamientos administrativos véase, por
ejemplo, Cohen, Amichai, “Bureaucratic Internalization: Domestic Gover-
nmental Agencies and the Legitimization of International Law”, George-
town Journal of International Law, 2005, p. 1079.
95
Scarciglia, Roberto, op. cit., pp. 1051 y 1058.
96
En este sentido, véase la introducción de los editores a Transformative
Constitutionalism in Latin America. The Emergence of a New Ius Commune,
op. cit., p. 4.
97
Velasco Caballero, Francisco, Administraciones públicas…, cit.

| 48
 El derecho administrativo común en América Latina…

lombiano acudió a la Corte solicitando un pronunciamiento en tor-

no a la figura de la reelección presidencial indefinida, en el sentido
de determinar cuál debía ser su tratamiento a la luz de la CADH.
Este requerimiento tuvo lugar en un contexto regional marcado
no solo por las notorias diferencias en la regulación constitucio-
nal de la reelección principal, sino también por pronunciamientos
de tribunales superiores en Bolivia, Honduras y Nicaragua que
abrogaron disposiciones constitucionales que establecían lími-
tes a la reelección presidencial basados en dudosos argumentos
de la discriminación desproporcionada que esto supondría para
el derecho a ser elegido.98 En lo que nos interesa, la opinión de
la Corte IDH fue categórica: la reelección presidencial indefinida
es contraria a los principios de una democracia representativa y,
en consecuencia, a las obligaciones establecidas en la CADH.99
No obstante que esta decisión puede ser comparada de di-
versas maneras,100 para el derecho administrativo común este
dictado de la Corte IDH sería abordado primeramente como una
fuente normativa supranacional cuyo propósito es armonizar los
ordenamientos nacionales en aquellos aspectos de derecho po-
sitivo o diseño institucional que no se adecuen a los límites a
la reelección presidencial que introduce en su opinión la Corte
IDH. Por lo demás, este pronunciamiento es concordante con las
preferencias normativas que normalmente enumeran los defen-
sores del Ius Commune: suele reconocerse en el hiperpresiden-

98
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. Senten-
cia No. 504, de 19 de octubre de 2009, pp. 20-23; Tribunal Constitucional
Plurinacional de Bolivia. Sentencia No. 0084-2017, de 28 de noviembre de
2017, pp. 75 y 76, y Corte Suprema de Justicia de Honduras. Sentencia
de 22 de abril de 2015, cdos. 18 y 24-26.
99
Corte IDH. OC-28/21. La figura de la reelección presidencial indefinida en
sistemas presidenciales en el contexto del Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos. Opinión consultiva de 7 de junio de 2021. Serie A, núm. 28.
100
Desde una perspectiva horizontal, por ejemplo, esta decisión podría ser
comparada con algunas recomendaciones de la Comisión de Venecia sobre
límites a las reelecciones presidenciales, a fin de evaluar las semejanzas
y diferencias con que ambos organismos transnacionales se aproximan a
este asunto. Véase, por ejemplo, Opinión 864/2016 de la Comisión de Ve-
necia, de 18 de octubre de 2016, sobre la modificación de reforma consti-
tucional de Azerbaiyán sometida a plebiscito.

49 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

cialismo latinoamericano uno de los principales retos o desafíos

de la agenda transformadora del Ius Constitutionale Commune.101
Existen sobradas razones para ello: la excesiva concentración de
poder en torno a las figuras presidenciales y los escasos frenos
institucionales que caracterizan a muchas democracias constitu-
cionales latinoamericanas no solo supone riesgos para la estabili­
dad institucional, sino que además serían más proclives a pará­
lisis institucionales y a producir ingobernabilidad.102
De igual manera, el hiperpresidencialismo y sus diversas mani-
festaciones institucionales también pueden suponer un desafío o
reto en el proceso de concreción administrativo del Ius Commune
latinoamericano. Esta variante latinoamericana del presidencialis-
mo requiere como condición de existencia una burocracia débil y
fácilmente manipulable,103 razón por la cual la clase política en su
conjunto tiene incentivos para promover estructuras estatales en
las que predomina el clientelismo104 y prebendarismo (patrona-

101
Por ejemplo, Bogdandy, Armin von, “The Transformative Mandate of the
Inter-American System…”, cit., p. 1: “[en] América Latina, el constitucio-
nalismo transformador es definido por los desafíos de […] débiles institu-
ciones domésticas producto del fenómeno político del hiperpresidencialis-
mo”. En términos todavía más explícitos, Valadés, Diego, “The Presidential
System in Latin America A Hallmark and Challenge to a Latin American
Ius Constitutionale Commune”, en Bogdandy, Armin von et al. (eds.), Trans-
formative Constitutionalism in Latin America..., cit.
102
Para varias de estas críticas en contra del presidencialismo latinoamericano
véase Alegre, Marcelo y Maisley, Nahuel, “Presidentialism and hyper-pre-
sidentialism in Latin America”, en Hübner Mendes, Conrado; Gargarella,
Roberto y Guidi, Sebastián (eds.), The Oxford Handbook of Constitutional
Law in Latin America, Oxford, Oxford University Press, 2022.
103
Aunque este punto no ha sido desarrollado en profundidad, sí es mencio-
nado por Zuvanic, Laura; Iacoviello, Mercedes y Rodríguez Gustá, Ana
Laura, “The Weakest Link: The Bureaucracy and Civil Service Systems
in Latin America”, en Scartascini, Carlos; Steinl, Ernesto y Tommasi, Ma-
riano (eds.), How Democracy Works: Political Institutions, Actors, and Are-
nas in Latin American Policymaking, Washington, D. C., Inter-American
Development Bank, 2010; Grindle, Marilee S., Jobs for the Boys Patronage
and the State in Comparative Perspective, Massachusetts, Harvard Universi-
ty Press, 2012, particularmente el cap. 4.
104
Sobre la relación entre hperpresidencialismo y clientelismo partidario véa-
se, por ejemplo, Rhodes-Purdy, Matthew y Madrid, Raúl L., “The perils
of personalism”, Democratization, vol. 27, 2020, pp. 324: “Los presidentes

| 50
 El derecho administrativo común en América Latina…

ge).105 De esta manera, muchas materias propiamente administra-

tivas —como el empleo o función pública— son áreas centrales de
la “sala de máquinas” de los Estados latinoamericanos.106
Volvamos por un momento a lo comparativo. Esta aproxima-
ción “pragmática” o “utilitaria” de lo comparativo suele ser cues-
tionada por algunos académicos.107 Sin embargo, ella es cada vez
más común, como consecuencia de una creciente demanda de
armonización jurídica que surge de la proliferación de instancias
de gobernanza transnacional e internacional.108 Es entonces fácil
justificar la utilización de un método comparativo prescriptivo
o técnico por sobre uno teórico —como las aproximaciones fun-
cionalistas o culturalistas— en atención al propósito transforma-
dor que busca tener este proyecto interamericano de encontrar
soluciones o cambios normativos que se adecuen a los ideales
interamericanos.109

que presiden partidos personalistas son mucho más propensos a socavar la

democracia que los presidentes que deben lidiar con partidos gobernantes
que tienen un liderazgo independiente y una burocracia institucionalizada”.
105
Geddes, Barbara, Politician’s Dilemma Building State Capacity in Latin Ame-
rica, Berkeley, University of California Press, 1994.
106
El término “sala de máquinas” fue acuñado por Roberto Gargarella para re-
ferirse al andamiaje institucional consagrado en las constituciones latinoa-
mericanas. Gargarella, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución: dos
siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Buenos Aires,
Katz Editores, 2014.
107
Véase, por ejemplo, Glenn, H. Patrick, “Aims of Comparative Law”, en
Smits, Jan M. (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham,
Edward Elgar Publishing Limited, 2006, p. 61.
108
Entre otros, véase Constantinesco, Léontin-Jean, Traité de Droit Comparé,
París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1974, vol. 2, pp. 334
y 370; Örücü, Esin, The Enigma of Comparative Law, Dordrecht, Springer,
2004, p. 37; Baade, Hans W.; Herzog, Peter E. y Schlesigner, Rudolf B.,
Comparative Law, Foundation Press, 1998, University Casebook Series, pp.
37-43; Zweigert, Konrad y Kötz, Hein, Introduction to Comparative Law,
Oxford, Clarendon Press, 1998. El mismo Glenn reconoce que “[…] las
formas regionales o temáticas de armonización se considerarían hoy en
día como los límites máximos del proceso comparativo de armonización”.
Glenn, H. Patrick, op. cit., pp. 61 y 62.
109
Sobre las distintas aproximaciones metodológicas y los propósitos que
cada una de ellas busca véase Scarciglia, Roberto, op. cit.

51 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

Tal vez el ejemplo más claro de esta aproximación “pragmá-

tica” al derecho administrativo comparado está representado por
la experiencia europea, cuyas normas comunitarias han tenido
un fuerte impacto homogeneizador en el derecho administrativo
de los distintos países de la región.110 Como reconoce Ziller, aun
a pesar de que la actividad comparativa en derecho administra-
tivo europeo se había practicado durante cerca de un siglo sin
una profunda reflexión al respecto,111 esta solo ha adquirido real
importancia en el marco de la integración europea y su proyecto
jurídico supranacional.112 Por ello, al profundizar y perfeccionar
este marco analítico comparativo, podrá tenerse como referente
la teorización que se ha dado desde el derecho comparativo de la
experiencia europea.
Finalmente, esta aproximación vertical al derecho adminis-
trativo común no excluye otras posibles comparaciones pres-
criptivas que puedan darse lateralmente dentro de este marco.
En este sentido, Sabino Cassese sugiere que la actividad desple-
gada con motivo de un derecho administrativo común no debe
desconocer una posible dimensión interestatal que podría pro-
ducirse en la forma de un diálogo horizontal entre los distintos
Estados.113 Para ilustrar esto, volvamos al ejemplo de la opinión
consultiva sobre los límites a la reelección presidencial. Solo
unos meses después de dicho precedente, la Corte Suprema de
El Salvador dictó una controvertida decisión en la que reinter-
pretó la Constitución para habilitar la reelección del presidente

110
Véase, por ejemplo, Moreno Molina, José Antonio, “La administración pú-
blica comunitaria y el proceso hacia la formación de un derecho adminis-
trativo europeo común”, Revista de Administración Pública, vol. 148, 1999,
pp. 355: “[En] la actualidad no cabe ninguna duda de que el derecho co-
munitario constituye un formidable vehículo de homogeneización de las
diferentes normativas nacionales”.
111
Véanse, por ejemplo, Goodnow, Frank J., Comparative Administrative law:
an analysis of the administrative systems, national and local, of the United
States, England, France and Germany, Nueva York, Putnam, 1903; Batbie,
Anselme, Traité théorique et pratique de droit public et administrative, Pa-
rís, Cotillon, 1861; Ghose, Nagendranath, Comparative Administrative Law,
Londres, Butterworth, 1919.
112
Ziller, Jacques, op. cit.
113
Cassese, Sabino, op. cit., pp. 288 y 289.

| 52
 El derecho administrativo común en América Latina…

Bukele a un segundo mandato.114 Esta decisión es importante por

diversas razones. Primero, y desde una perspectiva vertical, la
Corte salvadoreña procura encubrir esta regresión democráti-
ca en un diálogo con la Corte IDH, al pretender fundar una de
las conclusiones de la jurisprudencia interamericana.115 Pero en
lo que nos interesa, un proceder de una corte suprema nacional
como este podría también desencadenar interacciones interes-
tatales. Por ejemplo, el Estado salvadoreño podría interesarse
en indagar cómo Bolivia, Nicaragua y Honduras han procurado
justificar la situación similar en la que se encuentran. Sin ir más
lejos, Bolivia participó del procedimiento que concluyó en la
emisión de la opinión consultiva 28/21. De igual manera, otros
Estados podrían solicitar un nuevo pronunciamiento de la Corte
IDH a la luz de estos nuevos antecedentes, lo que podría generar
comportamientos estratégicos de parte de los distintos Estados
que integran el SIDH.

V. Conclusiones

Contrario a lo que podría pensarse, este capítulo no se propone

realizar una invitación al pesimismo. Al ser este un proyecto co-
lectivo y que pretende ser de largo aliento, en donde otros han
fracasado, las posibilidades de éxito aumentan considerablemen-
te. Por otro lado, esta empresa difícilmente podría ser más opor-
tuna: ella es impulsada en un momento particularmente propicio
para el desarrollo del derecho administrativo comparado y, por
ello, debe celebrarse una iniciativa que busca contribuir al cre-
ciente interés en torno a este.
Los vacíos en la literatura retratados en las secciones ante-
riores ciertamente nos dejan una importante lección: el éxito de
este proyecto académico supone hacer frente a una multiplici-
dad de desafíos y problemas. Pero desde otra perspectiva, dichos
vacíos representan también muchas oportunidades en las que el
derecho administrativo común latinoamericano podría efectuar

114
Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
(El Salvador), de 3 de septiembre de 2021, núm. 1-2021.
115
Idem, conclusión primera, p. 26.

53 |
 Luis Eugenio García-Huidobro

importantes aportes a la literatura latinoamericana de derecho

administrativo comparado.
Por ello, el de este capítulo es más bien un llamado de alerta
que busca aconsejar a quienes buscan contribuir a este proyecto.
Muy especialmente considerando que quienes lo intenten debe-
rán enfrentarse a un enemigo formidable e inexplorable: las bu-
rocracias latinoamericanas, que a la fecha permanecen muy inex-
ploradas por las ciencias sociales.116 Si aun después de ello esta
propuesta de derecho administrativo común se propone tener
éxito, es entonces importante que desde sus inicios tenga plena
conciencia de las dificultades asociadas a esta aproximación. Es
entonces imprescindible que, en su etapa inicial, este proyecto
académico proceda a identificar posibles vacíos y problemas,
junto con procurar soluciones como el marco analítico propuesto
precedentemente. De lo contrario, es mejor nuevamente seguir
el consejo de Ludwig Wittgenstein: de lo que no se puede hablar
hay que callar.117

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116
En este sentido, Polga-Hecimovich, John y Trelles, Alejandro, op. cit., p. 56.
117
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 Los estándares del Sistema Interamericano
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Estado de derecho y la transformación
de la legislación administrativa en México
Carla Huerta*

Sumario: I. Introducción. II. La Constitución mexicana y la Con-

vención Americana sobre Derecho Humanos tras la reforma de
2011 en materia de derechos humanos. III. El artículo 1 y la de-
terminación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre
el control de convencionalidad por la autoridad administrativa.
IV. Tras la influencia de Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos. V. Reflexión final. Bibliografía.

I. Introducción

El marco de la presente disquisición es la idea de que los instru-

mentos y decisiones del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH), y especialmente las de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos (Corte IDH) y su jurispruden-
cia, han tenido una influencia transformadora en el derecho
interno de los Estados parte de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH).1 Esto ha llevado a pensar en la

* Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, es investiga-

dora titular del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
1
Adoptada en la Conferencia Especial de Derechos Humanos de San José,
Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, publicada en el Diario Oficial de la
Federación (DOF) el 7 de mayo de 1981.

| 63 |
 Carla Huerta

conformación de un derecho constitucional común en América

Latina.
Dado que el SIDH también ha proporcionado algunos están-
dares relativos al derecho administrativo —como los relaciona-
dos con el derecho sancionatorio, por ejemplo—, aunque se han
ido implementando de manera diferenciada en varios países de
América Latina, se puede decir que en materia administrativa se
está produciendo un proceso de interamericanización.
El propósito de este ensayo es mostrar parte del proceso de
transformación del sistema jurídico mexicano en materia de de-
rechos humanos para ajustarse a la CADH, así como a los están-
dares y principios del SIDH, a través de su incorporación en la
regulación secundaria que incide en el ámbito administrativo. El
análisis documental se hace principalmente a partir del derecho
positivo mexicano, las decisiones de la Corte IDH y la doctri-
na, para identificar el impacto de este efecto transformador en
el ámbito de la acción administrativa que permite hablar de una
adecuación del derecho mexicano a la CADH.
Para ello, se hará una breve exposición del contexto de la
transformación del derecho administrativo en México a partir
de 2011, año en que, en virtud de una reforma constitucional,
los derechos humanos previstos en los tratados internacionales
celebrados cambiaron de rango para adquirir la misma fuerza y
eficacia que los derechos previstos en la Constitución mexicana.
En ese contexto, se revisarán algunas de las reformas legislativas
realizadas que atañen al ámbito administrativo y se confrontan
con los estándares del SIDH, aun cuando estos no hayan sido
emitidos para guiar la acción administrativa.

II. La Constitución mexicana y la Convención

Americana sobre Derechos Humanos tras
la reforma de 2011 en materia de derechos humanos

2.1. Control de convencionalidad

de los derechos humanos en México

A raíz de las reformas de 2011 a la Constitución mexicana en

materia de derechos humanos se ha producido una transforma-

| 64
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

ción del sistema jurídico en esta materia.2 El impacto de las deci-

siones del SIDH en México se hizo patente en el denominado “ex-
pediente varios 912/2010” (expediente varios), elaborado por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Suprema Corte) para
determinar el alcance de la reforma constitucional y de la sen-
tencia Radilla Pacheco, que tuvo por efecto modificar el sistema
de control de la constitucionalidad en México.3 Este documento
es, sin embargo, un documento interno que solamente vincula al
poder judicial.
El inicio de este proceso de transformación se puede fijar
en 2011 y se produce en dos ámbitos: primero en el regulatorio,
principalmente por la reforma al artículo 1 constitucional, y a
continuación, y de manera paulatina, por vía de las decisiones de
la Suprema Corte. Las reformas a dicho artículo y en materia
de amparo,4 junto con las decisiones tomadas por la Suprema
Corte en el mencionado expediente varios, así como en la con-
tradicción de tesis 293/2011,5 han delineado la implementación
y alcance del control de convencionalidad, que ha continuado
siendo especificado a través de sus resoluciones y jurisprudencia.
La reforma constitucional de junio de 2011, realizada con
el propósito de proteger los derechos humanos y fortalecer el

2
Las reformas a los artículos 94, 103 y 107, y la reforma al artículo 1 constitu-
cional se publicaron en el DOF el 6 y 10 de junio de 2011, respectivamente.
3
Esta sentencia es de 23 de noviembre de 2009 y el expediente mencionado
de 14 de julio de 2011.
4
A partir de 2011, el capítulo I del título primero de la Constitución se de-
nomina “De los derechos humanos y sus garantías”, de modo que todos los
derechos humanos de rango constitucional son garantizados mediante el
juicio de amparo. La reciente resolución por la Suprema Corte de la contra-
dicción de tesis 351/2014 amplía el objeto del control de convencionalidad
en amparo directo e indirecto, para que los jueces puedan “hacer el control
ex officio de constitucionalidad de todas las normas sujetas a su conoci-
miento”. Sentencia recaída a la contradicción de tesis 351/2014, Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 28 de septiembre de 2021.
5
En esta resolución se abordan dos cuestiones: la posición jerárquica de los
tratados internacionales en materia de derechos humanos respecto de la
Constitución, y la obligatoriedad de la jurisprudencia emitida por la Corte
IDH. Contradicción de tesis 293/2011. Tesis 293/2011, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, t. I, abril de 2014, p. 96.

65 |
 Carla Huerta

Estado de derecho en México, se puede considerar como emble-

mática, en la medida en que transforma el sistema jurídico mexi-
cano para ajustarlo a las obligaciones adquiridas en el sistema re-
gional interamericano de protección de los derechos humanos de
la Organización de los Estados Americanos. Son dos los aspectos
a destacar: por una parte, la constitucionalización y equiparación
de las disposiciones sobre derechos humanos de fuente interna-
cional con los previstos en la Constitución para conformar una
unidad6 y, como complemento, la implementación del control di-
fuso previsto en el artículo 133 constitucional como control de
convencionalidad.7
El antecedente de este control difuso de convencionalidad
—que consiste en la realización de un examen de compatibi-
lidad entre los actos y normas nacionales y la CADH, sus pro-
tocolos adicionales y la jurisprudencia de la Corte IDH—8 son
las sentencias condenatorias dictadas contra el Estado mexicano
entre 2009 y 2010,9 en las que se señala este “deber” de todos los
jueces y órganos de la administración de justicia en todos sus ni-
veles. En el expediente varios mencionado, la Suprema Corte fija
el parámetro de análisis del control que deben ejercer todos los
jueces del país, con lo que se implementa el control de conven-
cionalidad como lo entiende la propia Corte IDH.
Como consecuencia de lo anterior, el control difuso previsto
en el artículo 133 fue reactivado, pero en una nueva modalidad
como “control de convencionalidad”, en virtud de una interpre-

6
Así lo señala la Suprema Corte al determinar “que las normas sobre dere-
chos humanos contenidas en Tratados Internacionales tienen rango cons-
titucional”. Idem.
7
Para distinguir esta forma de control del adoptado por la Corte IDH
en 2006, Ferrer lo llama “control difuso de convencionalidad”. Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control de la constitu-
cionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Salazar Ugar-
te, Pedro y Carbonell Sánchez, Miguel (coords.), La reforma constitucional
de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, Porrúa-UNAM, 2012,
p. 343.
8
Ibidem, p. 340.
9
Especialmente en virtud de lo señalado en el Caso Cabrera García y Mon-
tiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C, núm. 220, párr. 25.

| 66
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

tación a coherencia de este precepto, el artículo 1 y los que regu-

lan los medios de control concentrado de la constitucionalidad.10
El control de convencionalidad en México consiste, entonces,
en la facultad de los jueces para interpretar las normas e inapli-
carlas cuando se determine que contravienen a la Constitución
o a las disposiciones en materia de derechos humanos previstas
en los tratados internacionales celebrados por México.11 La Su-
prema Corte ha señalado, sin embargo, que esta forma de control
difuso no faculta para hacer una declaratoria de inconstituciona-
lidad, invalidar las normas no conformes con efectos generales,
ni emitir una interpretación obligatoria con carácter de norma
general.12
El segundo enunciado del artículo 133 constitucional prevé
que: “Los jueces de cada entidad federativa se arreglarán a di-
cha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones
en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de
las entidades federativas”.13 Así, establece un control difuso de la
constitucionalidad de las leyes y las constituciones de las enti-
dades federativas que se puede denominar “control interno de
convencionalidad” o “control difuso de convencionalidad”. La
Suprema Corte ha sostenido que se realiza ex officio en el marco

10
Las formas del control de la constitucionalidad concentrado, en términos
de lo previsto en los arts. 103, 105 y 107 constitucionales son competencia
exclusiva del poder judicial federal.
11
Control de constitucionalidad y convencionalidad ex officio. No es una
cuestión de subsidiariedad, por lo que debe llevarse a cabo aun cuando el
derecho humano de que se trate esté contenido en la Constitución Federal.
Tesis 1a./J. 38/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Déci-
ma Época, t. I, mayo de 2015, p. 186.
12
Es así a pesar de que, como señala la Suprema Corte en la contradicción de
tesis 21/2011, “el control de convencionalidad es un control de constitu-
cionalidad desde el punto de vista sustantivo, dada la interpretación mate-
rial que se hace del artículo 1° constitucional”. Tesis 21/2011, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, t. I, abril de 2014, p. 24, párr. 66.
13
Si bien, el art. 133 habla de “jueces locales”, el control difuso de conven-
cionalidad lo realizan todos los jueces, incluidos los administrativos, en el
ámbito de sus competencias, pues el artículo 1 exige que “todos” los jueces
realicen este control para dar satisfacción al principio pro persona, como
indica el expediente varios y como la jurisprudencia ha reiterado en múlti-
ples ocasiones.

67 |
 Carla Huerta

de la regulación procesal y las competencias correspondientes,

y que solamente autoriza a los jueces a hacer una interpretación
de las normas aplicables, sean federales o locales, y, en su caso,
no aplicarlas cuando contravengan disposiciones en materia de
derechos humanos de rango constitucional.14
A pesar de sus particularidades, se puede decir que el control
difuso de convencionalidad que se realiza en México es consis-
tente con el deber de hacer un control interno que, a partir del
caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile15 y desarrollado en di-
versas resoluciones posteriormente, la Corte IDH ha sostenido
que debe realizar ex officio el poder judicial en el ámbito de sus
competencias.16 Esto es así porque el control de convencionali-
dad desarrollado por la Corte IDH no impone un determinado
modelo para realizarlo,17 aunque sí debe llevarse a cabo conforme
al marco competencial de las autoridades y las regulaciones pro-
cesales de cada sistema jurídico.18 La Corte IDH ha señalado que
el parámetro de control a utilizar es la CADH y el corpus iuris in-

14
Derechos humanos. El control de convencionalidad ex officio que
están obligados a realizar los juzgadores no llega al extremo de
analizar expresamente y en abstracto en cada resolución, todos
los derechos humanos que forman parte del orden jurídico mexi-
cano. Tesis VI.1o.A. J/18, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, t. III, agosto de 2018, p. 2438.
15
Decisión en que la Corte IDH utiliza por vez primera la expresión “control
de convencionalidad”, que es una forma de control que hace posible que los
órganos jurisdiccionales se abstengan de aplicar las disposiciones jurídicas
que no sean conformes con la CADH. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano
y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, núm. 154, párr. 124.
16
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C,
núm. 216, párr. 219.
17
Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C,
núm. 276, párr. 124. Como señala Ferrer, el control de convencionalidad
puede variar dependiendo de las autoridades que lo deben realizar, la in-
tensidad con la que se ejerce y el parámetro que utilizan. Ferrer Mac-Gre-
gor, Eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional,
México, Marcial Pons-UNAM, 2014, p. 238.
18
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México…, cit., párr. 219.

| 68
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

teramericano,19 con lo que se incluye su interpretación, por lo que

su propia jurisprudencia también es parte de dicho parámetro.20

2.2. La obligación de adecuar el derecho

interno conforme a la CADH

El SIDH es un mecanismo de protección en el que se lleva a cabo

un control dinámico y complementario entre las autoridades in-
ternas y las instancias internacionales para el respeto y garantía
de los derechos humanos que permite exigir la responsabilidad de
un Estado a nivel internacional cuando este, habiendo tenido la
posibilidad de conocer y reparar las vulneraciones a derechos
humanos a nivel interno, no lo hubiese hecho.21 Entre las obliga-
ciones de los Estados destacan las previstas en los artículos 1.1
y 2 de la CADH.22 Del artículo 1.1 se desprenden las obligacio-
nes de respeto y garantía. La primera impone una restricción al
poder del Estado,23 mientras que la segunda obliga a los Estados
a organizar el aparato gubernamental de tal forma que el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos sea asegurado. De esta
obligación de garantía se desprende el deber de prevenir, investi-
gar, sancionar y reparar vulneraciones a los derechos humanos.24

19
Corte IDH. Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 noviembre de 2012. Serie
C, núm. 253, párr. 330.
20
Véase Ibáñez Rivas, Juana, Control de convencionalidad, México, IIJ-UNAM,
2017.
21
El preámbulo de la CADH establece en su tercer párrafo que es un sistema
complementario. Corte IDH. Caso Colindres Schonenberg vs. El Salvador.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de febrero de 2019. Serie
C, núm. 373, párr. 75; Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumpli-
miento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 20 de marzo de 2013, párr. 71.
22
Sobre las obligaciones derivadas de la CADH véase Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo y Pelayo Möller, Carlos, Las obligaciones generales de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, México, IIJ-UNAM, 2017.
23
Corte IDH. Caso López Soto y otros vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. Serie C, núm. 362, párr. 129.
24
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29
de julio de 1988. Serie C, núm. 4, párr. 166.

69 |
 Carla Huerta

La CADH es un instrumento fundamental del SIDH al que se

adhirió México en 1981, y en 1998, al ratificar el reconocimiento
de la jurisdicción de la Corte IDH, se incorporó plenamente al
sistema.25 De esta manera quedó sujeto a un sistema de control
de los actos de autoridad y, por virtud del artículo 2 de la Con-
vención, también se obligó a adoptar o, en su caso, a adaptar las
disposiciones de derecho interno que no garanticen o no regulen
de manera adecuada los derechos y libertades en términos de la
CADH, con lo que se agregó un control de conformidad del de-
recho mexicano por un tribunal internacional que complementa
la justicia interna.26
De este modo, los Estados deben adoptar medidas en dos
vertientes: por una parte, para la supresión de disposiciones ju-
rídicas y prácticas contrarias a la CADH y, por la otra, para im-
plementar normas y desarrollar prácticas que hagan efectiva la
observancia de las garantías previstas en la Convención.27 Este
deber de desarrollo normativo conforme del derecho interno se
complementa con el deber de los órganos del Estado de aplicar
correctamente sus disposiciones y de que, en su caso, puedan
ser impugnados los actos no conformes a los derechos humanos
previstos en la CADH ante los tribunales competentes.28
La obligación de desarrollo y armonización legislativa del ar-
tículo 2 de la CADH, además de una finalidad protectora de los
derechos, tiene la de facilitar la función del poder judicial para
que al aplicar la ley pueda optar por la mejor opción para re-

25
Sobre el proceso de ratificación véase García Ramírez, Sergio y Toro, Mau-
ricio del, “México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Vein-
ticinco años de jurisprudencia”, en García Ramírez, Sergio (coord.), La ju-
risprudencia de la Corte Interamericana, 2a. ed., México, IIJ-UNAM, 2006, t.
I, pp. XXXII-XXXVI.
26
En principio, el acceso a la Comisión Interamericana y a la Corte IDH pro-
cede solamente cuando se han agotado los recursos internos, excepto en
los casos previstos en el art. 46.2 de la CADH.
27
Corte IDH. Caso Colindres Schonenberg vs. El Salvador..., cit., párr. 96; Caso
Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacio-
nal de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre
de 2019. Serie C, núm. 394, párr. 200.
28
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos, op. cit., p. 75.

| 70
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

solver un caso particular. Esta tarea de armonización tiene por

objeto evitar que se realicen acciones que vulneran los derechos
humanos con fundamento en derecho interno que ya ha sido de-
clarado incompatible con la CADH. La tarea de armonización de
los jueces de la legislación interna y las disposiciones sobre dere-
chos humanos previstos en los tratados internacionales se lleva a
cabo mediante una labor de interpretación de la norma nacional
a coherencia, para superar las posibles incompatibilidades, que se
completa con la posibilidad de recurrir a los criterios de la Corte
IDH para poder hacer una mejor aplicación pro persona de las
disposiciones en la materia.29
El deber de abstenerse de reformar el derecho interno de tal
forma que se limiten o supriman derechos humanos, así como
sus garantías, se sustenta en la opinión consultiva (OC) 14/94
sobre la responsabilidad internacional por expedición y aplica-
ción de leyes violatorias de la Convención,30 relativa a los alcan-
ces interpretativos de los artículos 1 y 2 de la CADH, en la que se
sostuvo que la obligación de reformar el derecho nacional para
hacer efectivos los derechos previstos en la Convención incluye
la de no modificarlos para restringirlos. Esa conclusión se funda
además en el “principio general del derecho internacional, rela-
tivo a que las obligaciones deben ser cumplidas de buena fe, de
tal manera que no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno”.31
En virtud de este deber de adecuación del derecho interno
a la CADH es que la Suprema Corte ha señalado que, dado que
la Constitución es la norma suprema del sistema jurídico mexi-
cano, todas sus normas deben ser conformes en sentido formal

29
Véase Derechos humanos reconocidos tanto por la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, como en los tratados
internacionales. Para determinar su contenido y alcance debe
acudirse a ambas fuentes, favoreciendo a las personas la protec-
ción más amplia. Tesis 1a./J. 29/2015, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Décima Época, t. I, abril de 2015, p. 240.
30
La OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994 fue solicitada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, párr. 33, https://www.acnur.org/
fileadmin/Documentos/BDL/2002/1262.pdf
31
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos, op. cit., p. 96.

71 |
 Carla Huerta

y material a la misma, y que “las normas de derechos humanos,

independientemente de su fuente, no se relacionan en términos
jerárquicos”, pues aunque se encuentren previstas en un tratado
internacional tienen rango constitucional y configuran el “pará-
metro de control de regularidad constitucional, conforme al cual
debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte
del orden jurídico mexicano”.32

III. El artículo 1 y la determinación de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación sobre el control de
convencionalidad por la autoridad administrativa

A partir de la reforma de 2011 surge la duda sobre el alcance de

la obligación de la autoridad administrativa en materia de control
de la conformidad de sus actos y resoluciones en términos de
los artículos 1 y 133 constitucionales. Si bien estos artículos son
claros en muchos aspectos, la resistencia manifiesta en las deci-
siones de la Suprema Corte a que se realice un control difuso de
convencionalidad fuera del ámbito jurisdiccional ha producido
un cierto malestar entre los expertos.33
La preocupación resulta de lo previsto en el artículo 1 cons-
titucional, que en su primer párrafo dispone que los derechos
humanos establecidos en los tratados internacionales de los que
el Estado mexicano sea parte tienen rango constitucional. En el
segundo, se prevé la obligación de hacer una interpretación con-
forme y pro persona en esta materia.34 A su vez, el tercer párrafo

32
Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los trata-
dos internacionales. Constituyen el parámetro de control de re-
gularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya
una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo
que establece el texto constitucional. Tesis P./J. 20/2014, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, abril de 2014, p. 202.
33
Ya en el expediente varios se señaló que la autoridad administrativa sola-
mente puede realizar una “interpretación conforme” aplicando la norma
más favorable a las personas, pero no puede inaplicar la norma, ni hacer
una declaración de inconstitucionalidad.
34
Como señala Ferrer, así se constitucionaliza un criterio hermenéutico pro-
pio de los derechos fundamentales y se prevé un mandato interpretativo

| 72
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

constituye el fundamento de la obligación de la autoridad admi-

nistrativa en materia de desarrollo y salvaguarda de los derechos
humanos.35 Esta última disposición es la que, a pesar de lo que
establece, ha sido motivo de desacuerdos en cuanto a su alcance.
Si bien en el expediente varios se menciona por primera vez
el deber de realizar un control de convencionalidad y se indican
sus características básicas, a la fecha no existe una guía general
sobre la forma y procedimiento para realizarlo.36 En términos
generales, se puede decir que el control difuso de convenciona-
lidad, así como la obligación de interpretación conforme, con-
llevan el ejercicio de una función interpretativa.37 Contar con
amplias facultades interpretativas facilita la armonización de las
disposiciones subordinadas a la Constitución con las normas de
rango constitucional en materia de derechos humanos.
No obstante, dado que de conformidad con la jurisprudencia
el control de convencionalidad que se realiza en México es un
control jurisdiccional de la constitucionalidad, los órganos de la

general en materia de derechos humanos. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Pa-

norámica del derecho procesal…, cit., p. 701.
35
Este prevé que: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,
tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los dere-
chos humanos de conformidad con los principios de universalidad, inter-
dependencia, indivisibilidad y progresividad”.
36
Se han emitido diversas tesis sobre aspectos puntuales, los lineamientos
generales se encuentran en la tesis aislada de rubro: “Pasos a seguir en el
control de constitucionalidad y convencionalidad ex officio en
materia de derechos humanos”. Tesis LXIX/2011, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, diciembre de 2011, p. 552.
37
Caballero señala que con la cláusula de interpretación conforme se hace
un reconocimiento de las disposiciones sobre derechos humanos “como
contenidos mínimos que pueden ampliarse mediante remisiones inter-
pretativas hacia normas de mayor protección, con el objeto de establecer
interpretaciones que doten de contenido o fortalezcan los elementos de
contenido constitucional de ese material normativo”. Caballero Ochoa,
José Luis, “Comentario sobre el artículo 1, segundo párrafo de la Constitu-
ción (la cláusula de interpretación conforme al principio pro persona)”, en
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Caballero Ochoa, José Luis y Steiner, Chris-
tian (coords.), Derechos humanos en la Constitución. Comentarios de ju-
risprudencia constitucional e interamericana, México, KAS-SCJN-UNAM,
2013, t. I, p. 58.

73 |
 Carla Huerta

Administración pública no cuentan con facultades para hacer un

control de constitucionalidad, ni de convencionalidad. La posibi-
lidad de que la autoridad administrativa que no ejerce funciones
jurisdiccionales pueda realizar un control de convencionalidad
con fundamento en el artículo 1 constitucional ha sido descarta-
da por la Suprema Corte. El criterio de la Suprema Corte es que
“las autoridades administrativas no están facultadas para realizar
algún tipo de control constitucional, sea concentrado o difuso;
es decir, no pueden declarar la invalidez de un determinado pre-
cepto e inaplicarlo, ni siquiera bajo el argumento de una repara-
ción de derechos humanos”.38 Las razones aducidas son que “ello
implicaría desatender los requisitos de procedencia señalados
por las leyes para interponer un medio de defensa, y que deben
cumplirse de manera previa a un pronunciamiento de fondo del
asunto”.39 Es por ello que la jurisprudencia sostiene que estas for-
mas de control se reservan a los órganos jurisdiccionales en el
ámbito de su competencia, y deben sujetarse a lo previsto en
el derecho positivo interno y en la jurisprudencia, en términos
de los artículos 14 y 16 constitucionales, a efectos de preservar
los principios de legalidad, debido proceso y seguridad jurídica.
En la medida en que en el sistema jurídico mexicano todos los
juzgadores, sean federales o del orden común, están facultados para
realizar el control de convencionalidad, también lo pueden realizar
los tribunales administrativos, y aunque no pueden pronunciarse
sobre la constitucionalidad de las normas, sí pueden inaplicar las
que consideren incompatibles con la Constitución o las disposi-
ciones en materia de derechos humanos previstas en los tratados
internacionales. En consecuencia, los tribunales administrativos,
en el ámbito de su competencia, deben realizar el control difuso
de convencionalidad no solamente de las normas, sino también de
actos, hechos y omisiones del Estado,40 para asegurar a las per-

38
Control constitucional concentrado o difuso. Las autoridades
administrativas no están facultadas para realizarlo. Tesis 2a.
CIV/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. I, octubre de 2014, p. 1097.
39
Idem.
40
Véase la tesis aislada: Control de convencionalidad. Puede ejercerse
respecto de cualquier actuación u omisión del Estado: actos y he-

| 74
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

sonas físicas y jurídicas41 la protección más amplia, en términos

de lo previsto en los artículos 14, 15, 16 y 17 constitucionales y
en los artículos 1.1, 8.1 y 25 de la CADH, considerando además
su jurisprudencia y las opiniones consultivas de la Corte IDH. Por
tanto, los tribunales administrativos, al resolver un caso concre-
to, deben comprobar la compatibilidad entre los actos realizados
en el ámbito administrativo con las disposiciones de los tratados
internacionales sobre derechos humanos, y especialmente en re-
lación con la CADH,42 tomando en cuenta para ello no solo el
tratado, sino también la interpretación que de él se ha realizado.43
Por consiguiente, no hay duda de que todos los órganos ju-
risdiccionales pueden realizar un control de convencionalidad,
incluso los contencioso-administrativos, pero en virtud de que la
Administración pública también realiza otros procedimientos de
similar naturaleza, la autoridad competente debería poder reali-
zarlo también, pues como la Corte IDH ha señalado, los opera-
dores de justicia deben velar por el efecto útil de los instrumen-
tos internacionales, que se puede realizar mediante el control
de convencionalidad, para que no sea afectado por las normas o
prácticas internas contrarias al objeto y fin de la CADH.44 Cabe

chos. Tesis IV.3o.A.11 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Décima Época, t. II, diciembre de 2012, p. 1305.
41
Siguiendo el criterio de la Corte IDH en el caso Cantos vs. Argentina se emi-
tió la tesis de jurisprudencia: Control de convencionalidad ex officio.
Debe orientarse a la tutela de las personas jurídicas cuando se
protejan los derechos y libertades de acceso a la justicia, seguri-
dad jurídica y legalidad de sus socios, integrantes o accionistas.
Tesis VI.3o.(II Región) J/4, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, t. II, mayo de 2013, p. 1092.
42
Como señala la Corte IDH, en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes. Caso Cabrera García y
Montiel Flores vs. México…, cit., párr. 225.
43
Jurisprudencia emitida por la Corte IDH. Es vinculante para los
jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona. Tesis
P./J. 21/2014, Semanario de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I,
abril de 2014, p. 204.
44
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos, op. cit., p. 96. Se ha
especificado que los órganos vinculados a la administración de justicia
como las fiscalías o ministerios públicos también deben hacer un control
de convencionalidad. Corte IDH. Caso Masacres de Río Negro vs. Guate-

75 |
 Carla Huerta

mencionar que el creciente diálogo entre criterios jurispruden-

ciales e internacionales ha contribuido a un mejor entendimiento
de la CADH en México, y a tomar dicho “efecto útil” como guía de
la labor de los jueces nacionales.45
Sin embargo, como la propia Corte IDH señala, la obligación
de hacer un control de convencionalidad no solamente corres-
ponde al poder judicial, sino a todas las autoridades.46 Sostiene en
su jurisprudencia “que todas las autoridades de un Estado Parte
en la Convención, tienen la obligación de ejercer un control de
convencionalidad, de forma tal que la interpretación y aplicación
del derecho nacional sea consistente con las obligaciones inter-
nacionales del Estado en materia de derechos humanos”.47 Por
tanto, todo poder, órgano o autoridad del Estado parte en la Con-
vención debe realizar el control de convencionalidad48 para “con-
trolar que los derechos humanos de las personas sometidas a su
jurisdicción sean respetados y garantizados”,49 pues un adecuado
control de convencionalidad a nivel interno fortalece la comple-
mentariedad del SIDH y la eficacia de la CADH, al garantizar que

mala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

4 de septiembre de 2012. Serie C, núm. 250, párr. 171 y Caso La Cantuta
vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de
2006. Serie C, núm. 162, párr. 152.
45
Sobre el diálogo entre la CIDH y la Suprema Corte, véase Ferrer Mac-Gre-
gor, Eduardo, Panorámica del derecho procesal…, cit., pp. 790-796.
46
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de
24 de febrero de 2011. Serie C, núm. 221, párrs. 193 y 239.
47
Corte IDH. Caso Andrade Salmón vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de diciembre de 2016. Serie C, núm. 33, párr. 93 y Caso
Rodríguez Revolorio y otros vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2019. Serie C, núm.
387, párr. 58.
48
Para Ferrer se trata de un control extenso que obliga a todas las autorida-
des del Estado, aunque no necesariamente con la misma intensidad que el
poder judicial, pues esto depende del derecho interno. Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo, Panorámica del derecho procesal…, cit., p. 238.
49
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 24 de noviembre de 2006. Serie C, núm. 158, párr. 128 y Caso Azul
Rojas Marín y otra vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 12 de marzo de 2020. Serie C, núm. 402, párr. 269.

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Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

las autoridades nacionales actúen como garantes de los derechos

humanos de fuente internacional.50 Las resoluciones de la Corte
IDH en materia administrativa, sin embargo, parecen extender
esta obligación de hacer un control de convencionalidad sola-
mente al ámbito sancionatorio;51 no obstante, al hablar de “todas
las autoridades de un Estado”, la interpretación adecuada debería
ser la de incluir toda la acción administrativa que pueda afectar o
restringir un derecho humano.
La limitación a la autoridad administrativa resulta de la forma
en que se lleva a cabo en México el control de convencionalidad.
La jurisprudencia establece que el control de convencionalidad de
normas generales que ejerce ex officio la autoridad judicial parte
de la presunción de constitucionalidad de la norma que se cuestio-
na,52 y consiste en hacer una interpretación conforme en sentido
amplio, una en sentido estricto para aplicar la que sea conforme
con los derechos humanos de rango constitucional reconocidos,
y en determinar, en caso de no serlo, la no aplicación de la norma
que los contraviene.53 Es esta última parte la que le está vedada a
la autoridad administrativa, con lo que se restringe el alcance del
deber previsto en el artículo 1 constitucional.
De este modo, las facultades de control en materia de derechos
humanos de la autoridad administrativa que no ejerce una función
jurisdiccional se limitan por disposición de la Suprema Corte a la
realización de una interpretación conforme,54 que también se ha

50
Corte IDH. Caso Petro Urrego vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2020. Serie C, núm.
406, párrs. 103 y 107.
51
Corte IDH. Caso Moya Solís vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 3 de junio de 2021. Serie C, núm. 425,
párr. 88; Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C, núm. 233, párr. 226.
52
Control de constitucionalidad y convencionalidad ex officio.
Condiciones generales para su ejercicio. Tesis 1a./J. 4/2016, Semana-
rio Judicial de la Federación y su Gaceta, t. I, febrero de 2016, p. 430.
53
Sobre estos procedimientos véase la tesis aislada citada, Tesis LXIX/2011…,
cit.
54
La interpretación conforme es considerada una fórmula efectiva para con-
ciliar el derecho nacional y el derecho internacional, pues como técnica
hermenéutica armoniza los derechos y libertades constitucionales con las

77 |
 Carla Huerta

de hacer cuando se efectúa el control de convencionalidad, aun-

que no puede concluir con una declaración de inconstitucionali-
dad ni con la inaplicación de la norma. La interpretación conforme
consiste, en un sentido amplio, en interpretar las normas internas
aplicables conforme a los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales celebrados “favo-
reciendo en todo tiempo a las personas con la protección más
amplia” y, posteriormente, en el caso de que de la interpretación
hecha resultasen varias opciones válidas jurídicamente, elegir la
que hace a la norma en cuestión compatible con las disposicio-
nes en materia de derechos humanos mencionadas, “para evitar
incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos”, lo que
se entiende como “interpretación conforme en sentido estricto”.55
Así, el potencial transformador de los artículos 8 y 25 de la
CADH sobre las garantías y protección judiciales que se hace ma-
nifiesto mediante los principios de legalidad y debido proceso le-
gal,56 centrales para la acción administrativa, se ve limitado en el
ámbito administrativo. Estas garantías deben ser consideradas por
la autoridad administrativa en general, no solamente por quienes
realizan funciones materialmente jurisdiccionales, ya que todo
procedimiento administrativo se debe sujetar a los principios de
legalidad y debido proceso.57 En consecuencia, también en los
procedimientos que impliquen la deportación, expulsión o priva-
ción de libertad, por ejemplo, es indispensable que se garantice
el derecho de defensa.58

normas, valores y principios contenidos en los tratados internacionales so-

bre los derechos humanos, así como la jurisprudencia de los tribunales in-
ternacionales para lograr su mayor eficacia y protección. Ferrer Mac-Gre-
gor, Eduardo, Panorámica del derecho procesal…, cit., p. 698.
55
Cfr. tesis aislada: Pasos a seguir en el control de constitucionalidad
y convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, cit.
56
Corte IDH. Caso Maldonado Ordóñez vs. Guatemala. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de mayo de 2016. Serie C,
núm. 311, párr. 73.
57
Corte IDH. Caso Petro Urrego vs. Colombia..., cit., párr. 119.
58
Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C,
núm. 218, párr. 146.

| 78
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

Por ende, no parece conveniente limitar las posibilidades de

la autoridad administrativa de realizar el control de convencio-
nalidad, que, de conformidad con la Corte IDH, tiene por objeto
aplicar el derecho internacional de los derechos humanos, espe-
cialmente la CADH, así como la jurisprudencia que la Corte IDH
emite a través de sus sentencias59 y opiniones consultivas.60 Sien-
do la Administración pública el primer contacto del particular
con la autoridad, esta, al decidir conforme a dichas disposiciones,
podría evitar la vulneración de los derechos humanos. Así, po-
dría tener un efecto preventivo y evitar la aplicación de normas
no compatibles con la CADH, siendo este uno de los principales
objetivos del control de convencionalidad, ya que se “deben pre-
venir potenciales violaciones a derechos humanos reconocidos
en la Convención Americana, o bien solucionarlas a nivel interno
cuando ya hayan ocurrido, teniendo en cuenta las interpretacio-
nes de la Corte Interamericana”,61 por lo que también debería ha-
cerlo la Administración pública.
Si bien en términos de lo previsto en la CADH la protección
judicial consiste en que los Estados garanticen a todas las per-
sonas un recurso judicial, sencillo, efectivo y rápido ante juez o
tribunal competente, esas garantías no deberían limitarse al pro-
ceso jurisdiccional. Es importante que los procedimientos admi-
nistrativos que pueden afectar derechos humanos se rijan por los
mismos estándares; sobre todo porque no se puede considerar
efectivo un procedimiento simplemente porque está previsto en
el sistema jurídico, sino que, como bien establece la Corte IDH,
debe ser idóneo para reconocer alguna vulneración a los dere-

59
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay..., cit., párr. 65.
60
Corte IDH. OC-22/16. Titularidad de derechos de las personas jurídicas
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (interpretación y al-
cance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21,
24, 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador).
Opinión consultiva de 26 de febrero de 2016. Serie A, núm. 22, párr. 26.
61
Aunque la resolución habla de los jueces y órganos judiciales, se debería
entender como un deber de toda autoridad. Corte IDH. Caso Masacre de
Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Repara-
ciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012, párr. 143 y Caso Rodríguez
Revolorio y otros vs. Guatemala..., cit., párr. 58.

79 |
 Carla Huerta

chos humanos y, en su caso, repararlo.62 Es en esta parte en la

que más deficiencias se perciben en México, pues con frecuencia
tanto los procesos judiciales como los procedimientos adminis-
trativos son demasiado largos y complicados.

IV. Tras la influencia del Sistema

Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos

4.1. Interamericanización y Estado de derecho

Hace ya tiempo que en la academia se habla de una nueva forma

de constitucionalismo para América Latina que supone la con-
formación de un derecho constitucional común con pretensio-
nes de transformación de la regulación y las prácticas jurídicas
relacionadas con los derechos humanos. En ese sentido, se ha
aludido a un derecho constitucional común de los derechos hu-
manos en virtud de las modificaciones hechas a los apartados
relativos a los derechos fundamentales en los textos constitu-
cionales latinoamericanos. Asimismo, se considera que las re-
soluciones judiciales en materia de derechos fundamentales han
dotado a este nuevo Ius Constitutionale Commune de un carácter
jurídico.63 Esta visión del constitucionalismo tiene por objeto
analizar la realidad constitucional desde una perspectiva inter-
nacional que se complementa con el estudio comparado del de-
recho público.
El denominado Ius Constitutionale Commune para América
Latina (ICCAL) tiene por objeto promover y analizar la transfor-
mación de la situación política y social de Latinoamérica a fin de
hacer efectivos los tres principios fundamentales y universales
que lo orientan, es decir, la democracia, el respeto a los dere-

62
Corte IDH. Caso Colindres Schonenberg vs. El Salvador…, cit., párr. 101.
63
Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina.
Aclaración conceptual”, en Bogdandy, Armin von; Morales Antoniazzi,
Mariela y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), Ius Constitutionale Com-
mune en América Latina. Textos básicos para su comprensión, Querétaro,
IECEQ-MPIL, 2017, p. 150.

| 80
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

chos humanos y el Estado de derecho,64 principios que han sido

abordados y desarrollados en el SIDH y guían las resoluciones
de la Corte IDH.65 Es por ello que en la metodología del ICCAL
se percibe una estrecha relación entre el derecho constitucional,
el derecho internacional y el derecho comparado, toda vez que
pretende implementar un “constitucionalismo regional de los de-
rechos humanos con garantías supranacionales”.66
Según Armin von Bogdandy, este nuevo Ius Commune se jus-
tifica en dos componentes: la relación entre el derecho consti-
tucional y el derecho internacional, y el fomento de un discurso
común de derecho comparado entre los países de la región. Así,
este “proyecto transformador” sugiere que los sistemas jurídicos
internos se dirijan hacia un “estrato común de derecho interna-
cional público”, en especial hacia la CADH, lo que no solo genera
un impacto en las constituciones en América Latina, sino que
también fortalece la relación entre el derecho constitucional de
cada país con el derecho internacional.67
El Estado de derecho es el modelo paradigmático en términos
del cual es evaluada la acción de la Administración pública, de
conformidad con diversos principios como los de legalidad, dis-
tribución de funciones y supremacía constitucional, en virtud de
los cuales se realiza el control de la legalidad y de la constitucio-
nalidad por los órganos judiciales de sus actos y de las normas
que aplican. Es por ello que el principio de legalidad constituye
el criterio primordial tanto de la acción administrativa como de
las decisiones de los tribunales, ya que los actos que realizan de-
ben conformarse a las leyes. El principio de seguridad jurídica,

64
Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina.
Una mirada a un constitucionalismo transformador”, Revista Derecho del
Estado, 2015, núm. 34, p. 9, https://doi.org/10.18601/01229893.n34.01
65
Elementos que se correlacionan y legitiman la acción del Estado. Corte
IDH. OC-8/1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts.
27.2, 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos). Opinión consultiva de 30 de enero de 1987. Serie A, núm. 8,
párr. 26.
66
Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina.
Una mirada a un constitucionalismo transformador”, cit., p. 4.
67
Ibidem, pp. 10 y 11.

81 |
 Carla Huerta

complementario del de legalidad, es otro de los valores que todo

Estado debe garantizar, pues además sirve como criterio de eva-
luación de la legitimidad de su actuación, principalmente en re-
lación con la obligación del Estado de asegurar la vigencia de los
derechos fundamentales.
En un Estado de derecho contemporáneo —cuya Constitu-
ción prevé derechos fundamentales, la división de poderes y el
control de la constitucionalidad—,68 la norma jurídica es aplica-
da no solamente en términos de sus elementos formales, sino
también haciendo consideraciones materiales en relación con
los derechos fundamentales y la salvaguarda de la autonomía y
desarrollo de las personas. Esto se puede percibir en los diversos
estándares elaborados por el SIDH que enlazan a los derechos
humanos con una pretensión moral en términos de la realidad
social a través del derecho.
Esto se debe a que los derechos humanos en el Estado de
derecho tienen un papel central, pues reflejan valores general-
mente aceptados y considerados como relevantes, especialmente
como guías de la acción del Estado, por lo que se puede decir que
forman parte de una moral pública positivada en el derecho in-
terno, en los tratados internacionales y desarrollada por el SIDH.
Positivada porque es a través del derecho, de las limitaciones y
los controles que se prevean que se garantiza el respeto de esos
derechos. Así, un nuevo tipo de Estado de derecho con una vi-
sión más humana se va conformando en Latinoamérica confor-
me a los estándares del SIDH.
El concepto de Estado de derecho, empero, se encuentra en
constante evolución, por lo que, entendido como principio rector
de la acción del Estado, a los elementos formales —relacionados
con la legalidad de su actuación— y los materiales —respecto a
la satisfacción de demandas de carácter social, político, cultu-
ral y económico— pueden agregarse otros aspectos específicos
como los relativos a Gobierno abierto, participación ciudadana,
responsabilidad administrativa y responsabilidad patrimonial del

68
Estos elementos conforman los ejes de la estructura interna básica de las
constituciones contemporáneas, véase Huerta, Carla, Teoría del derecho.
Cuestiones relevantes, México, IIJ-UNAM, 2009, pp. 58-61.

| 82
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

Estado; sobre todo porque se han producido cambios importan-

tes en la perspectiva de la actuación de la Administración públi-
ca, ya que no todo acto administrativo establece una relación de
supra-subordinación y siempre hay que considerar en su actua-
ción los derechos fundamentales de las personas.

4.2. Reseña de la regulación administrativa

en materia de derechos humanos modificada
después de 2011

En este apartado se revisan algunas de las disposiciones legisla-

tivas que inciden en el ámbito de la acción administrativa que
se puede considerar que han sido reformadas para dar cumpli-
miento a la obligación prevista en el artículo 2 de la CADH de
adoptar disposiciones de derecho interno conforme a la misma,
y así valorar el potencial transformador del SIDH. Se exceptúa ex
professo de esta reseña lo relativo al proceso contencioso-admi-
nistrativo.
El tema en el que se identificaron más reformas en materia
de derechos humanos que tienen un impacto en la forma de ac-
tuar de la Administración pública, por la naturaleza de la propia
Corte IDH, así como de las resoluciones emitidas contra el Estado
mexicano, es el relacionado con el deber de reparación integral.
Muchas de estas reformas se han realizado como respuesta a di-
versos requerimientos resultantes de sentencias condenatorias al
Estado mexicano para dar cumplimiento a obligaciones interna-
cionales primarias. Sin embargo, el deber de adecuación no sola-
mente resulta de la CADH, sino también de lo previsto en el ar­
tículo 1 constitucional, que prevé en su tercer párrafo un mandato
al legislador para regular en materia de reparaciones: “el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”.
A continuación se mencionarán algunas de las reformas que
se han implementado, tanto mediante la creación de leyes como
por la modificación de disposiciones existentes. Cabe mencionar
que la mayoría de las disposiciones que se comentan aluden a la
obligación de aplicar derecho internacional o de utilizar están-
dares internacionales, aunque también se incluyen disposiciones

83 |
 Carla Huerta

relacionadas específicamente con la reparación integral desarro-

lladas conforme a estándares particulares del SIDH.
Si bien parece redundante incluir en las leyes específicas la
obligación de aplicar el derecho de fuente internacional que es
parte del sistema jurídico mexicano, y que se encuentra ya pre-
vista en el artículo 133 constitucional, se puede decir que las re-
formas realizadas tienen por función no solo reiterar esta obliga-
ción, sino precisarla y delimitar su alcance en relación con una
materia específica, así como ampliarla, como se verá más ade-
lante. A su vez, muchas de estas disposiciones tienen por objeto
reforzar el deber de respeto, protección, garantía y promoción
de los derechos humanos previsto en el artículo 1 constitucional.
Primero, por lo que a la obligación de tomar en cuenta los
tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte,
así como a la jurisprudencia de la Corte IDH y estándares inter-
nacionales específicos se refiere, esta se encuentra prevista en
diversas leyes. A modo de ejemplo se comentan las siguientes
leyes.
La Ley de Migración,69 que tiene por objeto garantizar el res-
peto irrestricto de los derechos humanos de los migrantes, na-
cionales y extranjeros, fue reformada el año pasado para incluir
la obligación de conformar los objetivos de la política migratoria
del Estado mexicano a los tratados y convenios internacionales
celebrados por México.
La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación70
fue reformada en 2014 para que la autoridad federal cuente con
los recursos para garantizar a las personas el goce, sin discrimi-
nación, de sus derechos y libertades (art. 3) como se prevé en
el artículo 1 constitucional y en el artículo 1.1 de la CADH. El
artículo 6 se reformó para que en la interpretación de esta ley
se consideren la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdic-
cionales internacionales y las recomendaciones y resoluciones

69
La reforma al primer párrafo del art. 2 de la ley se publicó en el DOF el 4 de
mayo de 2021, la ley fue publicada en el DOF el 25 de mayo de 2011.
70
La ley fue publicada en el DOF el 11 de junio de 2003 y la reforma el 20 de
marzo de 2014.

| 84
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

adoptadas por los organismos multilaterales y regionales.71 El ar-

tículo 77 Ter se modificó para prever el deber del Consejo Nacio-
nal para Prevenir la Discriminación (CONAPRED) de fundar la
“resolución por disposición”72 que emita también en derecho in-
ternacional, así como el de precisar las medidas administrativas
y de reparación que procedan. Al establecer el deber de fundar y
motivar la justificación, se reitera el principio de legalidad, obli-
gación de la autoridad administrativa conforme artículo 3 de la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo,73 y que tiene por
objeto el fortalecimiento del Estado de derecho.74
La aplicación de la Ley General de Victimas, ley en la que se
regula la reparación integral,75 sujeta su aplicación a lo dispues-
to por los “Tratados Internacionales celebrados y ratificados por
el Estado Mexicano” (art. 1),76 y remite asimismo a estándares

71
Con ello se ajustaría a la idea de que “la interpretación de las normas
se debe desarrollar a partir de un modelo basado en valores del sistema
interamericano”. Corte IDH. OC-26/20. La denuncia de la Convención
Americana sobre derechos y de la Carta de la Organización de los Esta-
dos Americanos y sus efectos sobre las obligaciones estatales en materia
de derechos humanos (interpretación y alcance de los artículos 1, 2, 27,
29, 30, 31, 32, 33 a 65 y 78 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 3.1), 17, 45, 53, 106 y 143 de la Carta de la Organización de
los Estados Americanos). Opinión consultiva de 9 de noviembre de 2020.
Serie A, núm. 26, párr. 51.
72
Se denomina resolución por disposición la emitida por el CONAPRED tras
la comprobación de una conducta discriminatoria.
73
Este artículo dispone que el acto debe “estar fundado y motivado” (frac. V).
Publicada en el DOF el 4 de agosto de 1994.
74
Este precepto es conforme con el criterio de que “la argumentación de un
fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fue-
ron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar
su decisión”. Corte IDH. Caso Martínez Esquivia vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 6 de octubre de 2020.
Serie C, núm. 412, párr. 106.
75
De conformidad con el artículo 63.1 de la CADH, la Corte IDH ha indicado
que toda violación de una obligación internacional que produzca un daño
comporta el deber de repararlo adecuadamente. Corte IDH. Caso Gómez
Virula y otros vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2019. Serie C, núm. 393, párr. 94.
76
Al publicarse la ley en el DOF, el 9 de enero de 2013, ya preveía la sujeción
al derecho internacional y las reformas de 2013 y 2017 no la modifican.

85 |
 Carla Huerta

internacionales en múltiples disposiciones (en su art. 21, en rela-

ción con las exhumaciones que se deben realizar conforme a las
normas y protocolos internacionales, por ejemplo).
En la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Ado-
lescentes77 se establece la obligación de garantizar los derechos
humanos conforme a los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte (art. 1, frac. II) y de observar los es-
tándares internacionales en los procedimientos de atención y
protección especial de derechos de niñas, niños y adolescentes
migrantes (art. 90).
La Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Per-
sonas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema
Nacional de Búsqueda de Personas78 establece que es de aplica-
ción supletoria lo previsto en los tratados internacionales cele-
brados (art. 6). Se prevé además que la capacitación de los ser-
vidores públicos se haga “conforme a los más altos estándares
internacionales” (art. 69).79 En relación con las exhumaciones,
establece que se realicen de acuerdo con los estándares inter-
nacionales, y que en la elaboración de criterios y metodologías
se tomen “en cuenta las sentencias y resoluciones nacionales e
internacionales en materia de búsqueda e investigación de los
casos de desaparición forzada” (inc. B del art. 73). El artículo
100, a su vez, en relación con la elaboración y actualización
de los protocolos de búsqueda e investigación, dispone que se
consideren “las mejores prácticas internacionales y los avances
de la ciencia” (frac. VIII), así como los “estudios de agencias

77
La ley fue publicada en el DOF el 4 de diciembre de 2014.
78
Esta ley fue publicada en el DOF el 17 de noviembre de 2017, con lo que
se cumple lo señalado por la Corte IDH sobre el carácter primordial de la
adecuación del derecho interno a la CADH en materia de desaparición for-
zada de personas para la efectiva erradicación de esta práctica. Corte IDH.
Caso Alvarado Espinoza y otros vs. México. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C, núm. 370, párr. 258. El
art. 9 prevé que las entidades federativas deben armonizar su legislación,
el plazo ha vencido y la mayoría aún no cumple; para el seguimiento de
estas reformas véase http://www.derechosdelasvictimas.org.mx/ley-gene-
ral-en-materia-de-desaparicion-forzada-de-personas-desaparicion-cometi-
da-por-particulares-y-del-sistema-nacional-de-busqueda-de-personas/
79
La reforma a este párrafo fue publicada en el DOF el 20 de mayo de 2021.

| 86
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

de cooperación y centros de investigación locales, nacionales o

internacionales” (frac. III).
En su artículo 24 se hace una precisa distribución de compe-
tencias para evitar que se obstaculice la investigación, persecu-
ción y sanción de los delitos previstos en esta ley,80 y establece
que es competencia federal cuando exista una resolución inter-
nacional en la que se determine la responsabilidad u obligación
del Estado mexicano en esta materia (frac. III). El artículo 151 de
esta ley, en relación con la reparación integral a las víctimas de los
delitos que regula, dispone que debe comprender medidas de sa-
tisfacción y medidas de no repetición,81 además de lo previsto en
la Ley General de Víctimas,82 “la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos” y “en normas del derecho
internacional”.
La Ley General para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tor-
tura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradan-
tes83 tiene por objeto establecer la distribución de competencias
y la coordinación de las autoridades para prevenir, investigar,
juzgar y sancionar estos delitos, y prevé la reparación integral
la cual debe hacerse en términos de la Ley General de Víctimas
(art. 93).

80
Pues, como sostiene la Corte IDH, los conflictos competenciales resultan
con frecuencia de la falta de regulación del delito de desaparición forzada,
así como de falta de claridad en materia de las competencias de las autori-
dades. Corte IDH. Caso Alvarado Espinoza y otros vs. México..., cit., párr. 243.
81
Esta ley es consistente con lo dispuesto por la Corte IDH de prever medi-
das de reparación para resarcir los daños cuando la restitutio in integrum
no sea posible. Corte IDH. Caso Terrones Silva y otros vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiem-
bre de 2018. Serie C, núm. 360, párr. 236.
82
La reparación integral se compone además de compensaciones pecunia-
rias, medidas de restitución y rehabilitación. Esta ley prevé la obligación
de hacer la reparación integral, e indica lo que comprende y la forma en
que las medidas se han de implementar (art. 1, párrs. 3 y 4). La reforma al
párrafo tercero fue publicada en el DOF el 3 de mayo de 2013.
83
La ley fue publicada en el DOF el 26 de junio de 2017; esta regula el deber
de investigar previsto en la CADH y se disponen medidas para prevenir y
sancionar la tortura, así como otros tratos o penas crueles, inhumanos o de-
gradantes. Corte IDH. Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú..., cit., párr. 178.

87 |
 Carla Huerta

Finalmente, vale la pena mencionar también la Ley Gene-

ral de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia —aun
cuando fue publicada el 1 de febrero de 2007, mientras se encon-
traba en análisis y discusión el caso González y otras (Campo algo-
donero) vs. México, resuelto el 16 de noviembre de 2009—,84 pues
en el artículo 26 ya se prevé la obligación del Estado de resarcir
el daño conforme a los parámetros establecidos en el derecho
internacional de los derechos humanos.

V. Reflexión final

Si bien el impacto del SIDH se ha hecho manifiesto en la regu-

lación de la obligación de aplicar derecho y estándares interna-
cionales, así como en materia de reparación integral, a pesar de
la reforma de 2011, en materia administrativa el potencial trans-
formador se reduce, por impedir la jurisprudencia la realización de
un control de convencionalidad fuera del ámbito jurisdiccional. No
obstante, las reformas comentadas han transformado de manera re-
levante la acción administrativa en las materias que regulan.
Dichas reformas son consistentes con el corpus iuris intera-
mericano, y aunque este proceso no ha concluido, está fortale-
ciendo gradualmente el derecho constitucional y administrativo
mexicanos y, por ende, el Estado de derecho. México participa
así en este proceso de interamericanización que está impactan-
do en el derecho administrativo. Por tanto, es importante que lo
señalado por la Corte IDH en relación con los recursos85 se haga
extensivo al deber de adecuar el sistema jurídico, pues no basta
con reformarlo, se tiene que producir una transformación real,
tanto en la práctica jurídica —en este caso la administrativa—

84
En la sentencia, la Corte IDH retoma lo señalado en la Relatoría Especial
sobre la violencia contra la mujer, Naciones Unidas, La violencia contra la
mujer en la familia. Informe de la Sra. Radhika Coomaraswamy, Relatora
Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y
consecuencias, presentado de conformidad con la resolución 1995/85 de
la Comisión de Derechos Humanos, UN Doc. E/CN.4/1999/68, 10 de mar-
zo de 1999, párr. 256.
85
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C, núm. 74, párr. 137.

| 88
Los estándares del SIDH en el fortalecimiento del Estado de derecho…

como en la dimensión social, para hacer efectivos los derechos

humanos.
Además, en materia administrativa, dado que la acción de
la Administración pública se rige por el principio de legalidad,
para que este opere como una garantía efectiva no basta con que
exista una proclamación formal, sino que también se debe contar
con medios de control de la autoridad.86 La posibilidad de que la
Administración pública realice un control de convencionalidad
contribuiría a que la autoridad pueda cumplir con su deber de
respeto y garantía de los derechos humanos previsto en la Cons-
titución y en la CADH, deber que se puede fortalecer con el diá-
logo jurisprudencial que se lleva a cabo entre la Corte IDH y los
tribunales nacionales y, así, coadyuvar en la conformación de un
Ius Commune en materia administrativa. Por ello, resulta conve-
niente prever en el sistema jurídico mexicano una forma adecua-
da de control administrativo de convencionalidad que tome en
cuenta las particularidades de la acción administrativa.87

Bibliografía

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rica Latina. Aclaración conceptual”, en Bogdandy, Armin
von; Morales Antoniazzi, Mariela y Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo (coords.), Ius Constitutionale Commune en Amé-
rica Latina. Textos básicos para su comprensión, Querétaro,
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Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en Amé-
rica Latina. Una mirada a un constitucionalismo transforma-
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org/10.18601/01229893.n34.01

86
Corte IDH. OC-6/86. La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión consultiva de 9 de
mayo de 1986. Serie A, núm. 6, párr. 24.
87
Una opción es que la Suprema Corte hiciera una interpretación extensiva
a partir de la expresión “dentro de sus respectivas competencias” utilizada
por la Corte IDH para hacer un control de convencionalidad.

89 |
 Carla Huerta

Caballero Ochoa, José Luis, “Comentario sobre el artículo 1,

segundo párrafo de la Constitución (la cláusula de inter-
pretación conforme al principio pro persona)”, en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo; Caballero Ochoa, José Luis y
Steiner, Christian (coords.), Derechos humanos en la Cons-
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Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möler, Carlos, Las
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Huerta Ochoa, Carla, Teoría del derecho. Cuestiones relevantes,
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Ibáñez Rivas, Juana, Control de convencionalidad, México, IIJ-UNAM,
2017.

| 90
 La organización administrativa en el marco
de los estándares del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
Juan Carlos Covilla Martínez

Sumario: I. Introducción. II. La potestad organizatoria y sus lí-

mites sustantivos. III. Los estándares interamericanos sobre la
organización administrativa. IV. La implementación de estánda-
res en la organización administrativa. V. El cumplimiento de es-
tándares y el diseño institucional. VI. Conclusión. Bibliografía.

I. Introducción

La Administración pública es una organización compleja que

se configura a partir de la potestad otorgada al legislador y a la
Administración. Por su parte, el Sistema Interamericano de Pro-
tección de los Derechos Humanos (SIDH) ha establecido están-
dares que deben ser cumplidos por los Estados, algunos de los
cuales im­pac­tan en la organización administrativa.
Esta contribución buscará identificar los estándares intera-
mericanos en materia de organización administrativa y precisar
su alcance en la transformación del derecho administrativo de la
organización de los Estados parte.
El interés de este estudio recae precisamente en la transfor-
mación que se da en una institución administrativa tan relevante
como la organización, que es transversal en el funcionamiento de
la Administración pública.

| 91 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

El análisis recorrerá la jurisprudencia y normativa interame-

ricana relevante para establecer los estándares y concretará su
impacto en el ordenamiento jurídico colombiano, sin perjuicio
de valoraciones generales que se puedan hacer al resto de Es­
tados desde una perspectiva teórica.
El trabajo está dividido en tres partes. En primer lugar (II.),
se analizará la potestad organizatoria y sus límites sustantivos,
para identificar dentro de ella la manera en que el Estado pue-
de configurar su estructura dentro de unos determinados límites
sustantivos. En segundo lugar (III.), se revisarán los estánda-
res interamericanos respecto de la organización administrativa,
frente a lo cual se utilizarán la normativa y la jurisprudencia inte-
ramericanas para determinar la tipología de medidas que tienen
un impacto en la organización administrativa. Finalmente (IV.),
se expondrán reflexiones sobre la implementación de los están-
dares interamericanos en la organización, respecto del orden
central y descentralizado, y las variables políticas y de diseño
institucional para su cumplimiento.

II. La potestad organizatoria

y sus límites sustantivos

En este capítulo se analizará el ejercicio de la potestad organiza-

toria que está sujeta a los estándares del SIDH. En primer lugar
(2.1.), se revisará el concepto y las características de la potestad
organizatoria. En segundo lugar (2.2.), se analizarán los denomi-
nados límites sustantivos de la potestad organizatoria para revi-
sar su incorporación frente a los estándares interamericanos.

2.1. Concepto y características

de la potestad organizatoria

La potestad organizatoria es la competencia atribuida a diferen-

tes autoridades para configurar la organización administrativa a
través de normas jurídicas. Para desarrollar adecuadamente este
concepto, será necesario ahondar en dos aspectos: en qué consis-
te la organización administrativa y cuál es el tipo de las normas
jurídicas utilizadas.

| 92
La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

En primer lugar, la Administración pública es una organiza-

ción compleja que tiene por función principal la consecución de
los fines del Estado y la satisfacción del interés general.1 A su vez,
la Administración pública está conformada por personas jurídicas
distintas. Las personas jurídicas son importantes en la medida en
que llevan a cabo las actividades para la satisfacción del interés ge-
neral haciendo uso de esta personificación jurídica. Sin embargo,
las organizaciones personificadas desarrollan sus labores mate-
rialmente por medio de personas naturales vinculadas a ellas. Eso
no significa que las acciones desplegadas por las per­so­nas natura-
les se desliguen del á mbito competencial de las per­sonas jurídicas
representadas. En realidad, el conjunto de personas naturales en el
ejercicio de actividades vinculadas a la Administración representa
un órgano de la persona jurídica y, por tanto, dichas acciones se
atribuyen a la organización personificada de la que forman parte.2
La que actúa es la Administración, pero a través de sus órganos.
La doctrina ha afirmado que, en la relación entre el órgano y
el funcionario titular del cargo, “el titular del órgano imputa to-
dos los aspectos de los actos que realiza a la persona jurídica a la
que pertenece el órgano”, y el acto materialmente adoptado por
ese titular es de la persona jurídica, por lo que al titular no se le
imputa nada en absoluto.3
En segundo lugar, se revisará la potestad administrativa des-
de las normas que la regulan. La organización administrativa,
desde la perspectiva jurídica, está ordenada por normas, lo que
supone una expresión del principio de legalidad. Para sustentar
esta idea, la doctrina sostiene que

1
Terol Becerra, Manuel José, “El interés general. Su importancia en el es-
quema de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades
autónomas”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), España, núm. 46-
47, julio-octubre de 1985, pp. 103 y ss.
2
Rivero, Jean, Los agentes públicos desaparecen detrás de las colectividades
en nombre y por cuenta de las cuales ellos actúan, Derecho administrativo,
9a. ed., Caracas, Instituto de Derecho Público-Universidad Central de Ve-
nezuela, 1984, p. 41.
3
Giannini, Massimo Severo, Derecho administrativo, Madrid, Instituto Na-
cional de Administración Pública, 1991, p. 138.

93 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

[…] la utilización de la potestad normativa para realizar una arti-

culación de las distintas actividades confiadas a la Administración
Pública; no se trata de una labor sencilla pues la heterogeneidad
de intereses que debe tutelar necesariamente se ve reflejada en un
sinnúmero de posibilidades de ordenación de estructuras, algunas
simples y otras complejas. Se trata de un verdadero “diseño” que
busca, en primer lugar, la división en sectores de actividad, en el
interior de los cuales debe crearse todo tipo de figuras subjetivas a
través de las cuales se manifiesta y compromete la voluntad estatal.4

El tipo de normas jurídicas que la organización administrativa

se encarga de desarrollar puede variar dependiendo del Estado;
sin embargo, siempre supone una sinergia entre el constituyen-
te, el legislador y la Administración. En Colombia, el modelo de
organización administrativa adoptado está sujeto a una reserva
de ley a partir de la cual se encomienda al Congreso de la Repú-
blica la delimitación de los elementos esenciales de la misma. Eso
no quiere decir que la rama ejecutiva del poder público quede
excluida de la configuración de la organización, pues para ello
cuenta con la iniciativa legislativa, el ejercicio de facultades ex-
traordinarias y, a su vez, con la expedición de reglamentos. Este
aspecto será desarrollado con mayor profundidad en el capítulo
tercero.
De esta manera, la potestad organizatoria es la capacidad de
atribuir competencias y gestionar la Administración pública por
medio de la ley o el reglamento, y se podría sintetizar en la “fa-
cultad que tiene todo Estado para la ordenación de sus servicios”.
Por su parte, la autorganización es la potestad de una Adminis-
tración de regular su propio funcionamiento, es decir, se trata
de una facultad de la Administración para configurar su propia
estructura de manera directa, a través de la conformación de en-
tidades y dependencias, la distribución de competencias, el re-
parto de funciones específicas y la estructuración de instancias y
unidades administrativas.5

4
Rincón Córdoba, Jorge Iván, Teoría de la organización administrativa en Co-
lombia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 36-38.
5
Nigro, Mario, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministra-
zione, Milán, Giuffrè, 1966, pp. 127-129.

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La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

2.2. Límites sustantivos

en la potestad organizatoria

El estudio de la potestad organizatoria no se agota únicamente

con la identificación de la capacidad de una rama del poder pú-
blico o de una autoridad estatal encargada de definir la organiza-
ción administrativa y las normas que la regulan. Incluye también
la necesidad de determinar los límites que el mismo ordenamien-
to jurídico ha fijado. No se trata de los tradicionales límites for-
males que abordan aspectos como la reserva de ley en materia
organizacional o el ámbito competencial, sino de límites sustanti-
vos que vinculan al legislador y a la Administración en un mismo
escenario.
La potestad organizatoria de la que es titular cierta autoridad
se fundamenta en la legalidad, pero los principios constitucio-
nales y legales no siempre tratan de manera completa o acabada
el campo de acción que le corresponde. En otras palabras, hay un
campo de discrecionalidad para llevar a cabo la actividad de or-
denación de la estructura administrativa debido a su flexibilidad
y laxitud.6 Sin embargo, este escenario de libertad de decisión no
es desmedido, puesto que siempre encuentra un límite esencial
en los parámetros del orden constitucional7 y de orden conven-
cional, como se verá más adelante.
La libertad de configuración de las instituciones y las admi-
nistraciones públicas no tiene límites sustantivos preestablecidos
en la normativa que atribuye competencias, pero el ordenamien-
to jurídico ha ido construyendo unos cuantos paulatinamente. A
manera de ejemplo, en materia de autonomía territorial, la modi-
ficación o eliminación de entidades territoriales o sus atribucio-
nes se vería limitada por la garantía de la autonomía territorial, lo
cual se intensifica en contextos donde la Constitución la recono-
ce. La autonomía local se ha entendido como la garantía de que
son titulares los entes locales de regular sus propios intereses y

6
Rincón Córdoba, Jorge Iván, op. cit., p. 77.
7
Parejo Alfonso, Luciano, “La administración. Función pública”, El derecho
público de finales del siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas,
1997, pp. 289-291.

95 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

de hacerse responsables de los mismos.8 La autonomía territorial,

como límite de la potestad de organización, no es un concepto
exento de cambios, sino que se modifica con el paso del tiem-
po “dependiendo de la configuración legal y jurisprudencial que
se haga de la misma, siempre respetando un núcleo mínimo
que viene representado por lo fijado en la Constitución”.9
Estos límites se suelen gestar tanto en el ámbito del derecho
interno de los Estados como en estándares del derecho interna-
cional y, concretamente en el marco del objeto de este trabajo,
en el seno del SIDH. Los estándares analizados en el siguiente
capítulo juegan como un límite, en la medida en que una deci-
sión adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (Corte IDH), en función de un tipo de organización admi-
nistrativa que se tiene que crear o modificar estructuralmente,
debe ser acatada por las autoridades de los Estados parte de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), a fin
de configurar su propia organización.
Cuando la Corte IDH adopta decisiones que tienen un impac-
to en la organización administrativa, se advierte que los ordena-
mientos jurídicos de los Estados parte perciben un mensaje que
puede ser visto de dos formas:
Por un lado, algunos tienen un mensaje para casos concretos,
tal como sucedería al crear una autoridad que vigile un fondo que
resuelve un asunto o al reformar una entidad cuya estructura or-
ganizativa desconoce estándares interamericanos. Esta hipótesis
aplica para el caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco
vs. México, en el que la Corte consideró pertinente ordenar al
Estado que, en un plazo de dos años, elaborase un plan de for-
talecimiento calendarizado del Mecanismo de Seguimiento de
Casos de Tortura Sexual cometida contra Mujeres, que incluya
la asignación de recursos para el cumplimiento de sus funciones
en el territorio nacional y establezca plazos anuales para la pre-
sentación de informes. Además, la Corte IDH ordenó al Estado

8
Galán Galán, Alfredo, La potestad normativa autónoma local, Barcelona,
Atelier, 2001, p. 82.
9
Covilla Martínez, Juan Carlos, Coordinación y autonomía en la Administra-
ción pública, Madrid, Aranzadi, 2019, pp. 202 y ss.

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La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

incluir dentro de las funciones del mecanismo la realización de

un diagnóstico del fenómeno de la tortura sexual a mujeres en
el país y formular propuestas de políticas públicas de manera
periódica.
Por otro lado, otros son enviados a la generalidad de los Es-
tados, transmitiendo un mensaje del que todos o algunos pue-
den ser destinatarios directos dada la realidad jurídica en la que
viven, por ejemplo, a fin de modificar estructuralmente autori-
dades encargadas de censurar películas, libros o reproducciones
musicales, como ocurrió en “La Última Tentación de Cristo”.10
Sobre el primer aspecto planteado, es cierto que resuelven
casos concretos, pero también fijan recomendaciones específicas
que deben ser adaptadas para la resolución de casos similares.
Sobre el segundo aspecto planteado, hay una clara explicación
que debe ser atendida por los Estados, por lo que eventualmente
sería reprochable el desarrollo de una conducta contraria. Los
Estados deben adoptar las medidas necesarias para remediar lo
que está marchando mal y, así, no llegar a incurrir en yerros hacia
futuro, teniendo en cuenta un precedente del SIDH donde ya se
analizó una situación que pone en tela de juicio el efectivo cum-
plimiento de la CADH, no solo en el marco del Estado destinata-
rio, sino para los distintos Estados parte.
Ahora bien, lo afirmado hasta aquí tiene una crítica estructu-
ral. Lo cierto es que el SIDH no está pensado para modificar la
estructura de la organización administrativa de los Estados; sin
embargo, como se expondrá, en la exigencia del cumplimiento
de los estándares interamericanos por parte de la Corte, esta es-
tructura administrativa puede verse afectada. Eso supone una ce-
sión importante de la soberanía estatal en ese aspecto tan básico.
En esta misma sección se señaló que los límites sustantivos
de la potestad organizatoria tienen parámetros de orden consti-
tucional y convencional, que es finalmente el motivo de este tra-
bajo. Y como se referirá, este parámetro de orden convencional
no se encuentra propiamente en la CADH, sino en la interpreta-

10
Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros)
vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001.
Serie C, núm. 73.

97 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

ción que la Corte IDH hace de esta, sobre la base de la lectura de

la estructura administrativa de cada Estado.
Esta es una prueba más de que la distinción entre derecho in-
terno y derecho internacional es más difusa y se implementa un
sistema de fuentes más complejo que interactúa de manera par-
ticular entre normas aprobadas e interpretación jurisprudencial.

III. Los estándares interamericanos

sobre la organización administrativa

A continuación se identificarán los estándares fijados por la Cor-

te IDH y determinadas normas del corpus iuris interamericano
frente a la organización administrativa de los Estados parte de
la CADH. Para ello se revisarán las medidas que se encuentran
en la CADH y en las decisiones adoptadas por la Corte IDH que
contienen órdenes que tienen un impacto en la organización ad-
ministrativa de los Estados. En primer lugar (3.1.) se revisará la
normativa interamericana y, más adelante (3.2.), la jurispruden-
cia de la Corte IDH.

3.1. Normativa interamericana

relativa a la organización administrativa

La arquitectura normativa del SIDH comprende desde los ins-

trumentos de constitución de la Organización de los Estados
Americanos (OEA) hasta los tratados de derechos humanos de
los últimos años.11 Los pilares del sistema que dan forma al en-
tramado de estándares interamericanos que se derivan de estos
instrumentos, y a los cuales ha hecho referencia la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte IDH, son
la Carta de la OEA (1948), la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948) y la CADH (1969).
Teniendo en cuenta que esta contribución se centra en la
jurisprudencia de la Corte IDH sobre la organización adminis-

11
Salmón, Elizabeth, Introducción al Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2019, p. 41.

| 98
La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

trativa, habrá de precisarse que solo se hará referencia a: i) los

instrumentos fundacionales del SIDH, y ii) aquellos que se en-
cuentren en vigor y le concedan competencia al juez interameri-
cano para pronunciarse. Sin embargo, no hay que perder de vista
lo establecido por la propia Corte IDH en materia interpretativa:
“[Al] determinar la compatibilidad de las acciones y omisiones
del Estado, o de sus normas, con la propia Convención u otros
tratados respecto de los cuales tiene competencia, la Corte puede
interpretar las obligaciones y derechos en ellos contenidos, a la
luz de otros tratados y normas pertinentes”.12
En primer lugar, una aproximación inicial a la normativa
americana podría dar a entender que en modo alguno la OEA
podría intervenir o definir la configuración institucional del Es-
tado,13 siendo la organización administrativa una de esas esferas.
No obstante, la Carta precisa más adelante que el ejercicio de ese
derecho estatal estará limitado así: “Cada Estado tiene el derecho
a desenvolver libre y espontáneamente su vida cultural, política
y económica. En este libre desenvolvimiento el Estado respetará
los derechos de la persona humana y los principios de la mo-
ral universal”.14 De ello es posible colegir un primer límite claro
al ejercicio de la soberanía administrativa del Estado dentro del
marco normativo interamericano.
En segundo lugar, la DADDH (1948), a pesar de tratarse de
un catálogo de derechos y deberes, en su considerando hace la
siguiente alusión: “Que los pueblos americanos han dignificado
la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen
que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en
sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos
esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le per-
mitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”.

12
Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de
2013. Serie C, núm. 272, párr. 143.
13
Véase Carta de la OEA, arts. 1 y 3. El primero señala la defensa de la sobera-
nía, integridad territorial e independencia. Al respecto, se puede consultar
Brotóns, Antonio Remiro et al., Derecho Internacional. Curso general, Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 90.
14
Carta de la OEA, art. 17.

99 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

De nuevo, los Estados se comprometen a diseñar y ejecutar un

ordenamiento institucional que tenga como finalidad la protec-
ción de los derechos humanos. Si bien la Carta de la OEA, como se
vio en el apartado anterior, ya hacía una referencia similar, la De-
claración establece en sus consideraciones que los Estados están
obligados a “la creación de circunstancias que le permitan progre-
sar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”. Pese a que
no menciona explícitamente la forma en que se logrará tal obje-
tivo, de la Declaración podría concluirse que para ello es nece-
sario estructurar una organización institucional —incluyendo la
administrativa— a través de la cual ese propósito se materialice.15
Finalmente, con respecto a la CADH, la conceptualización con-
vencional en relación con las obligaciones estatales solo sería po-
sible en tanto impongan un límite al ejercicio del poder público.16
El artículo 1.1 de la CADH establece dos obligaciones generales en
materia de derechos humanos: la de respetar y la de garantizar los
derechos. Por un lado, la obligación de respeto se transgrede por
la acción u omisión del Estado o quienes actúen en nombre de él.17
Por el otro, la obligación de garantía entraña el deber de los Es-
tados “de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar ju-
rídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.18

15
Habrá que recordar la obligatoriedad de la DADDH: “Es decir, para estos
Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en re-
lación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones inter­­
nacionales”. Corte IDH. OC-10/89. Interpretación de la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión consulti-
va de 14 de julio de 1989. Serie A, núm. 10, párrs. 43 y 45.
16
Corte IDH. Caso López Soto y otros vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. Serie C, núm. 362, párr. 128.
17
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 28 de agosto de 2013. Serie C, núm. 268, párr. 225.
18
Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros vs. Brasil. Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de fe-
brero de 2018. Serie C, núm. 346, párr. 121. En el mismo sentido, Salmón,
Elizabeth, op. cit., p. 56.

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La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

Así las cosas, si bien los tratados son la fuente de derecho

que por antonomasia crea directamente obligaciones a cargo de
los Estados, en reiteradas ocasiones resultan particularmente de-
terminantes las interpretaciones de estos tratados que realiza la
Corte IDH. De esta manera, resultan ser estas interpretaciones
las que terminan por crear estándares interamericanos que mo-
difican la organización administrativa y, de paso, establecen un
mandato transformador que impacta en la organización adminis-
trativa.19 A continuación se analizan los estándares fijados por la
Corte IDH a partir de sus interpretaciones.

3.2. Jurisprudencia de la Corte IDH

con impacto en la organización administrativa

En esta sección se analizarán distintos casos de la Corte IDH que

han tenido impactos representativos en la organización adminis-
trativa de los Estados sujetos de la decisión. En su mayoría se
trata de garantías de no repetición ordenadas por la Corte con
miras a corregir fallas estructurales que suelen recaer en la confi-
guración constitucional y legal misma del aparato estatal.
Desde esta perspectiva, el tipo de impacto que estas órdenes
pueden tener en la organización administrativa de los Estados
suele ser muy variado.20 Por esta razón, a continuación se exami-
narán distintos fallos de la Corte IDH a partir de tres categorías,
todas ellas referentes a medidas estructurales: 1) medidas que
crean nuevas autoridades, y 2) medidas que modifican de forma
estructural el funcionamiento de autoridades. Se aclara que esta
categorización y estas medidas se adoptan a partir del estudio de
diferentes fallos que, si bien no son los únicos en la materia, se
seleccionan debido a la dimensión de su impacto en la organiza-
ción administrativa de los Estados sujetos de la decisión.

19
Bogdandy, Armin von, “The Transformative Mandate of the Inter-Ameri-
can System”, MPIL Research Paper Series, No. 2019-16, pp. 3 y 4.
20
Covilla Martínez, Juan Carlos, “El impacto de la jurisprudencia intera-
mericana sobre las decisiones de la Administración Pública”, A&C. Re-
vista de Direito Administrativo & Constitucional, año XIX, núm. 78, 2019,
pp. 17-19.

101 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

3.2.1. Creación de nuevas autoridades

Las decisiones de la Corte IDH pueden llevar a los Estados de-

mandados a crear nuevos organismos o autoridades estatales con
el fin de hacer cesar la violación de los derechos humanos que
se pretende proteger, de manera que el diseño de estas nuevas
autoridades implica para el Estado una alteración de la configu-
ración de su organización administrativa y/o de la distribución
de competencias vigente, de forma que tendrá que reajustar su
configuración normativa (legal e incluso constitucional), los re-
cursos presupuestales disponibles, y la gestión y administración
de la función pública en general.
En el marco de la jurisprudencia de la Corte IDH, la creación
de nuevas autoridades puede derivarse de: i) una orden expresa de
la Corte en la parte resolutiva de la sentencia; ii) una orden gené-
rica de la Corte que el Estado sujeto de la decisión interpreta que
debe ser cumplida de esta manera, o iii) una orden dirigida en la
creación de comités para la administración de fondos o recursos,
generalmente de desarrollo comunitario y en favor de comuni-
dades indígenas.

i) Órdenes expresas de creación de autoridades

En ocasiones, la Corte IDH ha decretado órdenes expresamente di-

rigidas a que el Estado demandado diseñe instituciones específicas
con funciones concretas. Tal es el caso García y familiares vs. Gua-
temala,21 en el que la Corte ordenó aprobar una ley para la creación
de una Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de
Desaparición Forzada y otras Formas de Desaparición, tras con-
siderar responsable al Estado de la desaparición forzada de Edgar
Fernando García, y particularmente del incumplimiento de la obli-
gación de garantizar el derecho a la vida, integridad y libertad per-

21
Corte IDH. Caso García y familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012. Serie C, núm. 258. La Corte de-
claró la responsabilidad internacional del Guatemala debido a la desaparición
forzada de Edgar Fernando García, sindicalista y dirigente estudiantil, quien
fue detenido por la policía y presuntamente asesinado en febrero de 1984.

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La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

sonal a través de una investigación efectiva, que es una obligación

de medio que debe ser cumplida de manera diligente.
En ese sentido, de esta obligación se desprenden una serie
de deberes específicos a cargo de la entidad que se cree, a sa-
ber: a) investigar “ex officio, sin dilación, y de una manera seria,
imparcial y efectiva”;22 b) que se cuente con recursos de exhibi-
ción personal y de un procedimiento de averiguación especial
idóneos para combatir la violación y cuya aplicación sea efectiva,
más allá de su consagración legal o formal;23 c) “dirigir los es-
fuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que
permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus
consecuencias”,24 y no solo descubrir y juzgar a los perpetrado-
res inmediatos, y d) llevar a cabo la investigación en un tiempo
razonable, de conformidad con la complejidad del asunto, la acti-
vidad procesal del interesado, la conducta de las autoridades y la
afectación en perjuicio de la víctima.25
Bajo estos estándares, la Corte determinó que el Estado de
Guatemala no cuenta con un aparato estatal apto para la pro-
tección contra la desaparición forzada y, en ese sentido, ordenó
crear la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas
de Desaparición Forzada y otras Formas de Desaparición, que
ya venía siendo impulsada por el ejecutivo ante el Congreso de
Guatemala. En consecuencia, la iniciativa del Gobierno, según el
Proyecto de Ley 35-90 —aún infructífero—, consiste en la crea-
ción de un ente autónomo, extrajudicial, que permita implemen-
tar políticas estructurales en contra de la desaparición forzada.26
De este primer caso se puede advertir una conclusión preli-
minar, pero que también se corrobora más adelante: la Corte no
se limita a resolver el caso en concreto, sino que decreta medidas
dirigidas a que el Estado cumpla los estándares de protección de
derechos convencionalmente protegidos en favor de todos sus

22
Ibidem, p. 138.
23
Ibidem, p. 142.
24
Ibidem, p. 148.
25
Ibidem, p. 153.
26
Corte IDH. Caso García y familiares vs. Guatemala. Supervisión de Cumpli-
miento de Sentencia. Resolución de 22 noviembre de 2016. Serie C.

103 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

ciudadanos, de manera que es allí donde la organización admi-

nistrativa sufre la mayor cantidad de transformaciones.

ii) Órdenes genéricas interpretadas como obligaciones de creación

de autoridades

Entre la multiplicidad de órdenes que ha dictado la Corte IDH

con impacto en la organización administrativa, se destacan algu-
nos casos en los que si bien no se solicita expresamente la crea-
ción de una autoridad estatal, el Estado lo entiende necesario
para poder cumplir con los estándares de protección de derechos
fijados y las medidas de no repetición ordenadas en la sentencia.
En el caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay27 se declaró la
responsabilidad internacional de Uruguay por no proporcionar
a los consumidores financieros recursos y procesos adecuados
y efectivos para interponer reclamaciones contra los bancos. Al
respecto, la Corte consideró que la manera en que funcionaba la
autoridad administrativa competente afectaba el derecho a ser
oído y, en ese sentido, ordenó garantizar a las víctimas que sus
peticiones sean conocidas por un órgano cuya competencia sí
abarque lo suficiente como para realizar un análisis integral, de
conformidad con la normativa vigente.28
Si bien en la parte resolutiva de la sentencia solo se ordenaba
al Estado determinar el órgano competente para resolver las peti-
ciones de las víctimas bajo los parámetros mencionados, lo cierto
es que en el proceso quedó demostrado que la autoridad en su
momento competente no era el mecanismo idóneo para garan-
tizar la protección de los derechos de las víctimas. Por ende, no
quedó otro camino para el Estado uruguayo que modificar de for-
ma estructural dicha autoridad administrativa o crear una nueva,
como en efecto sucedió.29

27
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C, núm. 234.
28
Ibidem, p. 136.
29
La autoridad administrativa constituida para dar cumplimiento de la sen-
tencia, que era una Comisión Asesora, terminó por incumplir la medida de
reparación, ya que rechazó las peticiones de 342 víctimas por exactamente

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La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

En el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.

Nicaragua,30 la Corte ordenó al Estado “crear un mecanismo efec-
tivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades
de las comunidades indígenas” por medio de su derecho interno
y acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y cos-
tumbres de las comunidades indígenas. En el caso se discute la fal-
ta de delimitación del territorio de la comunidad Mayagna Awas
Tigni, así como la ineficacia de los recursos interpuestos por esta.
Como consecuencia de la decisión, se publicó la Ley 445 de
23 de enero de 2003, por medio de la cual se expide el “Régimen
de Propiedad Comunal de los Pueblos Indígenas y Comunidades
Étnicas de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica de Ni-
caragua y de los Ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz”. A través de
este instrumento normativo el Estado creó la Comisión Nacional
de Demarcación y Titulación, la cual, entre otras funciones, se
encarga de “dictaminar, resolver y dirigir el proceso de demar-
cación y titulación” de las tierras comunales. Debido al diseño
institucional de este mecanismo, la Corte consideró cumplido el
punto resolutivo de la sentencia referida al particular.
A partir de los casos anteriores se puede concluir que, si bien
el objetivo de la Corte IDH es establecer la responsabilidad in-

las mismas razones, sin que fuera posible constatar que se hubiese efectua-
do un análisis individualizado de las particularidades de cada peticionario,
por lo que la Corte exigió la creación de un Tribunal Arbitral para darle
cumplimiento al fallo.
30
Además de este caso, se puede incluir el caso Mujeres Víctimas de Tortura
Sexual en Atenco vs. México, en el que la Corte ordena elaborar un plan
de fortalecimiento calendarizado para el Mecanismo de Seguimiento de
Casos de Tortura Sexual Corte IDH en el que se decide constituir una Co-
misión Intersectorial. Corte IDH. Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual
en Atenco vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C, núm. 371. En algunos
otros casos, lo que sucede es que la Corte establece que el cumplimiento
de metas para la protección de derechos humanos no es suficiente e indi-
ca medidas concretas, entre las que puede establecerse la creación de una
autoridad administrativa. Véase Corte IDH. Caso González y otras (“Cam-
po Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C, núm. 205, y Caso
Véliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C, núm. 277.

105 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

ternacional al interpretar la CADH y definir garantías de no re-

petición, solo cuando el Estado se compromete a disponer de su
configuración institucional y a generar un cambio estructural de
cara a la protección de los derechos afectados logra cerrar sus
procedimientos de supervisión. Lo anterior implica que no direc-
tamente, pero sí de facto, las órdenes de no repetición obligan a
replantear la organización administrativa de los Estados.

iii) Órdenes de creación de comités para la administración de fondos

Una medida de reparación frecuente en el ámbito de la protección

de la propiedad ancestral y de los derechos de las comunidades
indígenas consiste en la creación de “Comités de Implementa-
ción”, cuya función principal es administrar fondos de desarrollo
comunitario con recursos proporcionados por el Estado, los cua-
les se destinan generalmente a la implementación de proyectos
educativos, de vivienda, saneamiento básico, agrícolas, salud, in-
fraestructura sanitaria, entre otros.31
Las modalidades de implementación de estos recursos que-
dan a cargo de un comité integrado por tres miembros: uno de-
signado por las comunidades, otro por el Estado, y una tercera
persona designada por ambos. Teniendo en cuenta que los recur-
sos económicos que estos cuerpos colegiados administran osci-
lan entre 700 mil32 y dos millones de dólares estadounidenses,33
el Comité termina por jugar un papel muy importante dentro de

31
Corte IDH. Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka
Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 6 de febrero de 2020. Serie C, núm. 400; Caso Comunidad Indí-
gena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
17 de junio de 2005. Serie C, núm. 125; Caso Comunidad Indígena Sawho-
yamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
marzo de 2006. Serie C, núm. 146; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek
vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de
2010. Serie C, núm. 214.
32
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, cit., Caso Co-
munidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, cit., Caso Comunidad Indíge-
na Xákmok Kásek vs. Paraguay, cit.
33
Corte IDH. Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka
Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina…, cit.

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La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

las comunidades indígenas y, de hecho, pueden llegar a ocupar

una posición muy similar a la que tienen las entidades territoria-
les en la ejecución de su presupuesto frente a la satisfacción de
las necesidades básicas de la población. Sin embargo, a diferencia
de estas entidades, no queda clara la naturaleza jurídica de los
comités, ni su adscripción o vinculación a la personería jurídica
del Estado, su nivel de autonomía administrativa y financiera, ni
la relación contractual entre sus miembros y la Administración.
Así, a pesar de que de las órdenes de la Corte IDH no se deri-
va de forma expresa la obligación de crear un órgano que modi-
fique la organización administrativa, lo cierto es que los comités
cuentan con funciones y presupuesto al igual que otras autori-
dades públicas descentralizadas que conforman la organización
administrativa en estricto sentido.

3.2.2. Modificación estructural de autoridades

La Corte IDH también ha optado por ordenar modificaciones es-

tructurales a propósito de sus estándares de protección de dere-
chos, que terminan por transformar la organización administra-
tiva. Se trata de decisiones en las que, a pesar de que no se crea o
elimina un nuevo órgano, sí se generan alteraciones en el funcio-
namiento de las autoridades administrativas, llegando incluso a
suprimir las competencias conferidas por la Constitución.
En primer lugar, un claro escenario de supresión de compe-
tencias de autoridades públicas lo encontramos en los casos Petro
Urrego vs. Colombia34 y López Mendoza vs. Venezuela,35 en los que
Gustavo Petro y Leopoldo López, funcionarios públicos electos
popularmente, fueron inhabilitados para ejercer sus cargos por
autoridades administrativas que estaban autorizadas por la Cons-
titución y la ley nacional. En ambos casos, la Corte concluyó que
tales competencias disciplinarias en cabeza de autoridades admi-
nistrativas violaban el artículo 23 de la Convención.

34
Corte IDH. Caso Petro Urrego vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2020. Serie C, núm. 406.
35
Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C, núm. 233.

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 Juan Carlos Covilla Martínez

En el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Corte analizó las fun-

ciones tanto de la Procuraduría General de la Nación como de
la Contraloría General de la República, en la medida en que li-
mitan directa e indirectamente el ejercicio de derechos políticos
por fuera lo autorizado por la Convención Americana. En efecto,
como también se concluyó en el caso López Mendoza vs. Vene-
zuela, el artículo 23 de la Convención consagra unas causales que
permiten restringir los derechos políticos, de forma que, tanto
de la literalidad como de la teleología del artículo, se desprende
que “una restricción impuesta por vía de sanción, debería tra-
tarse de una condena, por juez competente, en proceso penal”.36
Como consecuencia de lo anterior, la Corte ordenó la supre-
sión de las competencias sancionatorias de la Procuraduría y la
Contraloría colombianas, así como de la Contraloría venezolana,
a través de una modificación del ordenamiento jurídico interno
en ese sentido, fundamentada en el artículo 2 de la Convención,
que contempla el deber general de los Estados de adecuarla a su
derecho interno, y de suprimir normas y prácticas que vayan en
contravía de la misma.37
En segundo lugar, en el caso “La Última Tentación de Cristo”
(Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, la Corte no solo ordenó al Esta-
do chileno suprimir la censura previa para permitir la exhibición
cinematográfica y publicitaria de la película La Última Tentación
de Cristo, sino también adecuar sus normas constitucionales y le-
gales a los estándares de libertad de expresión consagrados en la
Convención Americana, eliminando la censura previa de las com-
petencias de los órganos del poder público y de sus funcionarios
en relación con las producciones cinematográficas en general.

36
Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela…, cit., p. 107 y Caso Petro
Urrego vs. Colombia..., cit., p. 98.
37
Esta decisión fue objeto de crítica por el Tribunal Supremo de Justicia de
Venezuela, quien considera que existen otros tratados y normas de interés
público que prevalecen en el caso concreto y que tornan inejecutable la
orden la Corte, como las convenciones contra la corrupción y la misma,
frente a lo cual la Corte IDH hizo notar la prevalencia de los principios
básicos del derecho internacional y el artículo 32 de la Resolución 56/83
de las Naciones Unidas. Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Su-
pervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 20 de noviembre
de 2015.

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La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

Lo anterior, en última instancia, se tradujo en que el Estado chi-

leno impulsó un proceso de reforma constitucional que terminó por
crear el derecho a la libre creación cinematográfica y, por contera,
por sustituir radicalmente las funciones del Consejo de Calificación
Cinematográfica. De esta forma, este organismo pasó a contar con
un sistema de calificación regulado por ley que suprimía la censura
previa en respeto de la libre expresión, consciencia y religión.

IV. La implementación de estándares

en la organización administrativa

Para finalizar, se estudiará la implementación de los estándares

en la organización administrativa a partir de tres aspectos. En
primer lugar (4.1.), la organización del orden central, donde se
analizará la sinergia entre el legislador y la Administración para
configurarla. En segundo lugar (4.2.), la organización adminis-
trativa descentralizada, para revisar la incorporación en auto-
ridades descentralizadas de los estándares interamericanos. En
tercer lugar (3.3.), el cumplimiento de estándares y el diseño
institucional, donde se expondrán algunas reflexiones sobre la
forma como se logra esta implementación y las variables que de-
ben ser tomadas en cuenta para la implementación de los fallos.

4.1. La organización del orden central

En esta sección se utiliza el caso colombiano a fin de entender

la sinergia entre el legislador y la Administración en el marco
de la potestad organizatoria para la implementación de estánda-
res interamericanos. Como se ha podido precisar, la rama legis-
lativa del poder público, en primera instancia, se encarga de dar
instrucciones en el sentido de crear, modificar o eliminar algún
ente de la organización, las cuales se concretan en tres aspectos
esenciales: “1. La delimitación abstracta del conjunto de funcio-
nes, 2. La regulación de las condiciones de su titularidad y 3. La
disposición de los restantes instrumentos que sean indispensa-
bles para la materialización de las competencias”.38

38
Rincón Córdoba, Jorge Iván, op. cit., pp. 44 y 45.

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 Juan Carlos Covilla Martínez

En la sentencia C-675 de 1998, la Corte Constitucional de-

finió de forma general el alcance de las competencias del le-
gislador en relación con la configuración de la estructura de la
Administración. Indicó que este tiene la potestad de diseñar los
órganos superiores de las entidades públicas y las funciones que
les corresponden a las distintas dependencias.
El artículo 49 de la Ley 489 de 1998 refuerza dicho razona-
miento, al afirmar que: “Corresponde a la ley, por iniciativa del
Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos admi-
nistrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los
demás organismos y entidades administrativas nacionales”. Es
decir, la creación de entidades administrativas es un acto del cual
se encarga el legislador en el marco de decisión que le ha conferi-
do la misma Carta Política en su artículo 150, numeral 7.
El legislador, entonces, se encarga de definir el contenido
funcional de las dependencias administrativas, demarcando de
manera abstracta las labores propias de cada puesto de trabajo
dentro de las dependencias o unidades de los organismos o enti-
dades nacionales. A pesar de ello, la potestad del legislador para
estructurar la organización administrativa desde su rol constitu-
cional es insuficiente, por cuanto la definición de la estructura
y las funciones de las unidades que subyacen de un ente u orga-
nismo y los distintos cargos públicos solo puede verse de forma
clara cuando se aprecia la labor de concreción del ejecutivo.
Entre el legislador y el ejecutivo hay grados de relación que
se presentan a partir de las diferentes entidades y organismos
administrativos. Lo cierto es que el legislador se encarga de dar
forma a la parte estática de la organización, mientras que al eje-
cutivo le corresponde adaptar dinámicamente el aparato admi-
nistrativo mediante el ejercicio de competencias puramente ad-
ministrativas. Cuando el legislador actúa desde una perspectiva
estática, la Administración se mueve en el campo de la adapta-
ción constante y la maleabilidad de las estructuras administra-
tivas con el loable objeto de alcanzar los fines constitucionales
de una manera activa y sin temor a los retos planteados por los
cambios sociales.39

39
Ibidem, pp. 50 y ss.

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La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

De este modo, la ley ocupa un papel preponderante, en razón

de que no se encarga únicamente de definir las tipologías de entida-
des administrativas, sino también de regular su creación, fusión o
supresión. La Ley 489 de 1998 corrobora que la creación de las enti-
dades se da por decisión legislativa y ello se sustenta en la necesidad
de contar con una participación democrática previa, atendiendo a
los principios constitucionales. Del otro lado están las entidades ad-
ministrativas sometidas al legislador, pero con un grado de autono-
mía que les facilita modificar o ajustar su estructura más fácilmente
que si lo hiciera de manera exclusiva el constituyente derivado.
El rol de la Administración pública se circunscribe a ordenar
internamente los órganos que forman parte de la autoridad, ente
u organismo y su funcionamiento, pero, como recién se explicó,
de manera activa y cambiante. La capacidad de cambio de la Ad-
ministración es la que la distingue del legislador y la que permite
ajustar continuamente el derecho de la organización a la realidad
de la sociedad.
Sobre el particular, se pueden exponer situaciones específicas
donde la competencia de configuración de la organización admi-
nistrativa es una labor compartida entre el legislador y la Admi-
nistración. Por ejemplo, el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 indica
que el Gobierno nacional puede variar, transformar o renovar la
estructura de los ministerios, departamentos administrativos y
demás organismos administrativos del orden nacional, siempre y
cuando se trate de decisiones del presidente de la República que
se enmarquen dentro de las previsiones del numeral 16 del artícu-
lo 189 de la Constitución Política y con sujeción a principios como
la eficiencia y la racionalidad de la gestión pública, entre otros.
Tanto para la Administración como para el legislador existe
un impacto significativo con las decisiones de la Corte IDH, pero
claramente las que versan sobre la naturaleza de la autoridad des-
tinataria tienden a ser más problemáticas en cuanto a su cumpli-
miento, dada la necesidad de alinear al legislador. Ello a diferencia
de lo que ocurre con la Administración, ya que la modificación se
puede dar por decreto reglamentario o por medio de los estatu-
tos de la autoridad, quienes forman parte del mismo Gobierno
nacional, que está encargado de gestionar el cumplimiento de las
medidas, como se explicó.

111 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

Hay casos particulares que crean situaciones jurídicas espe-

ciales para autoridades creadas directamente por la Constitución,
lo que requiere de una modificación de esta a través del consti-
tuyente derivado. En Colombia se tiene el caso de organismos
importantes, como la Procuraduría General de la Nación, la Con-
traloría General de la República o el Banco de la República, e
incluso de entes creados con atribuciones concretas, como la
Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdale-
na (Cormagdalena).40
Desde luego, esto plantea un ejercicio muy interesante, con-
sistente en que la decisión que tome la Corte IDH sobre alguna
autoridad cuyo origen se remonte a la Constitución Política, evi-
dentemente exige que el constituyente derivado adopte medidas
para cumplir. Este fue precisamente el caso de “La Última Tenta-
ción de Cristo”, que exigió modificar la Constitución para cumplir
efectivamente el fallo.

4.2. La organización administrativa descentralizada

La descentralización rompe con el que esquema que se expuso

en la sección anterior, en la medida en que la capacidad de los
Gobiernos territoriales —tanto federales como unitarios con des-
centralización— de decidir sobre su organización supone la con-
creción de la garantía de autonomía. Lograr la implementación de
parámetros propicios para el cumplimiento en Estados con una
alta descentralización como los federados puede ser más com-
plejo, ya que se presenta la tensión de autonomía territorial y el
cumplimiento de un fallo del Estado.
La descentralización es uno de los ejes principales de los
Estados modernos,41 y no es para menos, toda vez que consiste
en la facultad otorgada a las entidades públicas para gobernar-
se a sí mismas, a través del ejercicio de funciones que ejercen
autónomamente. Las facultades para gobernar comprenderían,

40
Cfr. Constitución Política de Colombia, 1991, arts. 267, 275-278, 371 y 331,
respectivamente.
41
En ese sentido, Falleti, Tulia, Decentralization and Subnational Politics in
Latin America, Cambridge, Cambridge University Press, 2010.

| 112
La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

en principio, las funciones constituyente, legislativa, ejecutiva y

jurisdiccional, por lo que la doctrina considera que “el máximo
grado de descentralización se confunde con el federalismo, ya
que podemos recordar que dentro de un Estado federal las co-
lectividades que lo componen (Estados federados) poseen esas
cuatro funciones, o por lo menos las tres últimas”.42
La autonomía para todos los entes públicos en relación con
la potestad de organización no es igual. Habrá entes que tengan
más o menos facultades para definir la organización administra-
tiva que otros, y todo dependerá de la naturaleza jurídica de los
mismos y de las normas que los regulan. Hay facultades que son
comunes a distintos organismos por la concepción de la organi-
zación que se ha construido.
En Colombia, en el orden departamental, distrital y muni-
cipal, las autoridades se crean mediante ordenanza o acuerdo,
que son actos administrativos, o con su autorización, teniendo
en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 489 de 1998.
En esos casos se tiene una autorización legal para la creación de
cierto tipo de entidad, pero se deja a consideración de la corpo-
ración pública administrativa la creación o modificación de las
autoridades que la conforman.
Este tipo de autoridades descentralizadas también deberán
tomar en cuenta los límites sustantivos en cuanto a estándares
interamericanos, tal como se ha explicado. Sin embargo, debe
recordarse el respeto por la autonomía territorial al interior del
Estado. Como se verá, en Colombia, la Cancillería es la encargada
de canalizar el cumplimiento de las decisiones de la Corte IDH
en representación del Estado.
La Cancillería es un órgano del orden nacional, por lo que no
puede imponerse sobre las autoridades territoriales para exigir
el cumplimiento de estas medidas. La solución podría ser una
debida articulación entre normas expedidas por el legislador que
configuren el ejercicio de la potestad de organización por parte
de las autoridades territoriales sin afectar su discrecionalidad, o

42
Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho administrativo general y colombia-
no, 20a. ed., Bogotá, Temis, 2017, t. I, p. 191.

113 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

una menos invasiva, como mecanismos de soft law,43 o acudir a

las instituciones nacionales de derechos humanos para su cum-
plimiento.44

V. El cumplimiento de estándares
y el diseño institucional

En esta sección se analizarán dos aspectos: 1) la autoridad encar-

gada de dar cumplimiento a las órdenes proferidas por el sistema
interamericano y el despliegue político que se da a fin de alinear
tanto al Congreso como a las autoridades administrativas para el
cumplimiento, y 2) el diseño institucional para la consecución
efectiva de la alineación política, es decir, que las medidas que se
tomen sean coherentes con las de la Corte IDH.

5.1. La autoridad encargada de dar cumplimiento a los

estándares al interior del Estado y el despliegue político

En primer lugar, en relación con la entidad encargada de dar cum-

plimiento a las órdenes, en Colombia es la Cancillería, es decir, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, la que debe velar con estricto
rigor por la implementación de las órdenes impartidas por la Cor-
te IDH, por lo que se encarga de la misión, desde una perspectiva
política, de canalizar las órdenes. Mediante la Resolución 5674 de
10 de septiembre de 201545 se creó el Grupo Interno de Trabajo
de Seguimiento a las Órdenes y Recomendaciones de los Órganos

43
Covilla Martínez, Juan Carlos, “El soft law como instrumento para dirigir al
gobierno local”, Reala, núm. 12, 2019, pp. 99 y ss.
44
Roa, Jorge Ernesto, “Las instituciones nacionales de derechos humanos y
el círculo virtuoso de ampliación del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos”, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2019, https://
conocimientojuridico.defensajuridica.gov.co/10430-2/
45
Esta resolución se reprodujo en la Resolución 9709 de 5 de diciembre de
2017. Estas resoluciones fueron proferidas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores en uso de sus facultades legales y, en especial, de las que le con-
fiere el art. 115 de la Ley 489 de 1998 y el numeral 13 del art. 6 del Decreto
3355 de 2009.

| 114
La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

Internacionales en Materia de Derechos Humanos (GSORO), que

constituye un grupo adscrito a la Dirección de Derechos Huma-
nos y Derecho Internacional Humanitario del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores. El acto administrativo mediante el cual se creó
el GSORO cuenta con plena vigencia al día de hoy.
Con arreglo a la resolución mencionada, el GSORO, de ma-
nera articulada con las demás entidades del Estado, realiza el se-
guimiento de: i) las sentencias de la Corte IDH; ii) los acuerdos
de solución amistosa homologados por la CIDH, de conformidad
con el artículo 49 de la CADH; iii) los informes de fondo emiti-
dos por la CIDH en virtud del artículo 51 de la CADH, y iv) los
dictámenes del Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, de conformidad con el procedimiento establecido en el
Pacto Internacional de Derechos Humanos y su Protocolo Facul-
tativo, referente a comunicaciones individuales.
Además, entre las labores que desarrolla la coordinación del
GSORO están el seguimiento y diagnóstico del estado de cum-
plimiento de las órdenes y recomendaciones de órganos inter-
nacionales en derechos humanos; el seguimiento a los procesos
de indemnización realizados en el marco de la Ley 288 de 1996
(indemnización de perjuicios causados por violaciones a los de-
rechos humanos en virtud de los dispuesto por órganos interna-
cionales de derechos humanos) y del Decreto 507 de 2016 que
la reglamenta; y la emisión de informes periódicos a los órganos
Internacionales sobre el estado de cumplimiento de las órdenes
y recomendaciones emitidas.
Sin embargo, la efectividad que pueden llegar a tener las ac-
tividades del GSORO en la praxis es cuestionable, partiendo de
la idea de que no pueden llegar a ser lo suficientemente idóneas
para intervenir en el legislador en cuanto a la forma como se debe
implementar una sentencia. Es riesgoso que la Cancillería, en un
afán por implementar la orden de la Corte IDH, resulte excedien-
do sus facultades como parte del poder ejecutivo a fin de que el
legislativo esté en sintonía con la medida implementada. Tam-
bién puede traer inconvenientes que el ejecutivo, representado
por el Ministerio de Relaciones Exteriores, tome una posición
bastante pasiva en la implementación de la medida so pretexto
de no inmiscuirse en tareas propias del legislador.

115 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

En segundo lugar, el cumplimiento supone un despliegue polí-

tico cuyo objetivo central es poner al Congreso de la República y a
las demás autoridades a tono con el contenido de la orden proferida
por la Corte IDH. Es decir, el cumplimiento de una orden requiere
una articulación política a favor de la decisión que se va a adoptar,
aun cuando formalmente se canalice a través de la Cancillería.
El Ministerio de Relaciones Exteriores tendrá la tarea de acer-
carse al legislador, a la administración central o a la administración
territorial para promover la modificación existente, en razón de
que la supervisión y el cumplimiento se harán exigibles al Estado
en su totalidad y no a ciertas autoridades en particular. Un caso
paradigmático de esto se evidenció en el caso del Consejo de Cali-
ficación Cinematográfica chileno, pues se debió cambiar la Consti-
tución para efectos de eliminar esta entidad y, así, lograr la realiza-
ción efectiva y el respeto del derecho humano vulnerado.46
Ahora bien, el tema tiene a todas luces un alto componente
político en su implementación. En su momento, en el caso de
Chile había un importante acuerdo político en el cumplimiento
del fallo, que hizo que el poder constituyente finalmente apro-
bara la modificación en los términos establecidos. Esto lleva a
aseverar que es indiferente o poco relevante que la decisión de la
Corte IDH o la CIDH se oriente a que una autoridad lleve a cabo
su modificación o eliminación de conformidad con los criterios
establecidos por la una o por la otra, dado que, finalmente, se re-
quiere de un importante consenso de tinte político para su ajuste.

5.2. El diseño institucional para la consecución

efectiva de la alineación política

El diseño institucional resulta de vital importancia para el cum-

plimiento, en la medida en que la adecuada alineación política
exige que se tomen medidas al interior del Estado que sean co-
herentes con las de la Corte IDH. El alto componente político del
que se ha hecho mención también se traduce en el diseño institu-
cional que se va a proponer fruto de la sentencia interamericana.

46
Cfr. Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y
otros) vs. Chile…, cit., párrs. 86 y ss.

| 116
La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

La decisión de crear, modificar o eliminar una autoridad viene

sustentada en un componente de discrecionalidad que tiene el
mismo Estado para fijarlo así.
En adición, resulta importante identificar el tipo de entidad
que puede cumplir con el cometido de lo establecido por la Corte
IDH o la CIDH, ya que existen diversas tipologías de autoridades
en la Administración pública. Bajo una lógica continental, de he-
rencia francesa, se habla de establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales del Estado, entre otras, que son iden-
tificadas y reguladas de manera diferenciada por el ordenamien-
to jurídico, sin perjuicio de que en algunos aspectos tiendan a
asimilarse. En cambio, en el sistema anglosajón hay una lógica
de agencias con competencias concretas, lo cual sirve para esta-
blecer límites mínimos de un determinado tipo de competencias
que no se pueden atribuir a cierta autoridad. Esto, sin duda, va de
la mano con los límites sustantivos que se mencionaron.47
Con todo, el punto clave aquí es lo que cada Estado entiende
por cumplimiento del asunto dependiendo de la situación. Por
ejemplo, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, entiende que el
ajuste se da en la inclusión de competencias concretas atribui-
das a la entidad encargada de adelantar el control disciplinario
de los funcionarios públicos en un determinado sentido. Así, la
Ley 2094 de 2021, por medio de la cual se reforma la Ley 1952
de 2019 y se dictan otras disposiciones relacionadas con el aca-
tamiento del fallo del caso Petro, en su artículo primero, inciso
primero, establece:

Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones ju-

risdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de
quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección
popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las
sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás es-
tablecidas en la ley.

Por tanto, el órgano de control encargado de la responsabi-

lidad disciplinaria en Colombia tiene funciones jurisdiccionales

47
Caballero Ortíz, Jesús, “La descentralización funcional”, Revista de Derecho
Público, núm. 8, 1981, pp. 5 y ss.

117 |
 Juan Carlos Covilla Martínez

por virtud de una ley de la República. Ese fue el sentido que el

Estado colombiano quiso darle a la organización, como ajuste
derivado del cumplimiento de una orden. No obstante, el plan-
teamiento cuestionable que podría formularse es que todos los
Estados pueden tener posiciones diversas, por lo que es viable
que en otra latitud se entienda que el ajuste adecuado radica en
la eliminación de una entidad a través de la Constitución Política
o en la supresión de la competencia.
El aspecto problemático en la materia consiste en identificar
cuál es el alcance que se le puede dar a la organización adminis-
trativa de acuerdo con el análisis que se llegue a hacer en el orde-
namiento jurídico interno. Es factible hacer un análisis de interés
donde se cuestione si el poder constituido puede eliminar órga-
nos autónomos, como la Procuraduría General de la Nación o la
antigua Autoridad de Televisión, en aras de evitar un escenario de
sustitución de la Constitución, sin desmedro de la inexistencia
de cláusulas pétreas.
Esta, verbigracia, es una discusión que no se origina a nivel
interamericano. La Corte IDH ordena adecuarse a los lineamien-
tos de la CADH y cada Estado, en ejercicio de su soberanía, ana-
liza cómo lo impacta. La CIDH, por su parte, sí se encarga de dar
ese tipo de órdenes directas, aunque no desarrolle ese análisis.

VI. Conclusión

En la normativa interamericana no se encuentran reglas concre-

tas en materia de la organización administrativa, pues su confi-
guración es de fines para el cumplimiento de derechos humanos.
Sin embargo, la jurisprudencia interamericana, al interpretar di-
chos fines, ha establecido órdenes concretas u órdenes que para
ser implementadas exigen la alteración de la organización admi-
nistrativa de los Estados.
A lo largo de este trabajo se ha podido notar que los estánda-
res interamericanos se incorporan dentro de los límites sustanti-
vos a la potestad organizatoria de los Estados. Si bien este último
concepto había estado asignado tradicionalmente a límites legales
y constitucionales, lo cierto es que la influencia directa que tiene

| 118
La organización administrativa en el marco de los estándares del SIDH

la jurisprudencia interamericana sobre los Estados exige la am-

pliación de dichos límites para incluir aquellos de naturaleza con-
vencional. A su vez, esta lectura de los límites sustanciales abre
un debate para nuevos estudios en el sentido de determinar el al-
cance de esta modificación de la organización administrativa por
parte de la Corte IDH como consecuencia “indirecta” del cumpli-
miento de los estándares interamericanos, sobre un aspecto tan
propio de los Estados como es la definición de su estructura.
Finalmente, la implementación de los estándares será un
asunto de permanente análisis en este tema. En ocasiones los
estándares no contienen determinaciones estrictas frente a la
forma de organización administrativa, por lo que su cumplimien-
to se deja a la discrecionalidad del Estado, que cumple desde el
enfoque de propio ordenamiento jurídico. Esto ha sido objetado
algunas veces con ocasión de la supervisión de cumplimiento, a
efecto de hacer notar que una organización administrativa fijada
en función del respeto y garantía de los derechos humanos es
indispensable para el adecuado cumplimiento de la Convención.

Bibliografía

Bogdandy, Armin von, “The Transformative Mandate of the

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| 120
 El procedimiento administrativo
en Latinoamérica. Una perspectiva
desde el Ius Commune
Zulima Sánchez Sánchez

Sumario: I. Interamericanización de los derechos de las per-

sonas en el procedimiento administrativo: marco conceptual.
II. Interamericanización de las garantías del procedimiento
administrativo: marco normativo. III. Estándares del Sistema
Interamericano en materia de procedimiento administrativo:
jurisprudencia de la Corte IDH. IV. Impacto transformador de
la interamericanización del procedimiento administrativo: diá-
logo judicial. Bibliografía.

I. Interamericanización de los derechos

de las personas en el procedimiento
administrativo: marco conceptual

La interamericanización del procedimiento administrativo supo-

ne el reconocimiento de una serie de garantías supranacionales
aplicables al procedimiento y que deben ser cumplidas por la Ad-
ministración y las autoridades a su servicio y aplicadas por los
jueces. Este proceso de interamericanización tiene lazos comu-
nes con el proceso de construcción del Ius Publicum Europeum.
En Europa el derecho público se formula conjuntamente por el
derecho de la Unión Europea y el de los Estados miembros.1 En

1
Häberle, Peter, “Gemeineuropäisches Verfassungsrecht”, EuGRZ, vol. 263,
1991, p. 263; Piovesan, Flávia, “Proteção dos direitos sociais: desafios do

| 121 |
 Zulima Sánchez Sánchez

América Latina se puede hablar de un proceso similar que recibe

el nombre de Ius Constitucionale Cummune y que se deriva de la
evolución conjunta de las figuras de derecho público en América
Latina, la influencia de los Estados en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) y la de esta en los Estados. Por
tanto, se trata de un proceso de triple hélice que se retroalimenta:
En primer lugar, los Estados influyen en la construcción de
los principios y normas que rigen el proceso administrativo re-
flejados en sus códigos de derecho administrativo. De manera
habitual, los países, como parte del proceso de codificación de
normas administrativas de procedimiento, toman como referen-
cia esos principios y procedimientos de otros Estados y generan
un proceso común de codificación con garantías y rasgos jurídi-
cos similares que funcionan como estándares de protección de
los derechos de las personas en el procedimiento. Esos estánda-
res inspiran también las resoluciones que ha ido adoptando la
Corte IDH.
La Corte IDH ha funcionado como tribunal administrativo,
fortaleciendo ese proceso de codificación en materia de proce-
dimiento administrativo, consolidando esos criterios o garantías
comunes aplicables a todas las administraciones del entorno lati-
noamericano y como garante de su correcta aplicación y cumpli-
mento por los Estados.
La aportación del Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos (SIDH) al proceso de interamericanización se ha produ-
cido mediante dos de las funciones que le son reconocidas en al
artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Ame-
ricanos (Carta de la OEA): por un lado, mediante su función ju-
dicial de supervisión que actúa ante la violación de derechos de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y

Ius Commune sul-americano”, Revista de Estudos Constitucionais, Her-

menêutica e Teoria do Direito, vol. 3, núm. 2, 2011, pp. 206 y ss.; Góngora
Mera, Manuel Eduardo, “El constitucionalismo interamericano y la frag-
mentación del derecho internacional: posicionando al ICCAL en el debate
sobre colisiones entre regímenes normativos”, en Bogdandy, Armin von et
al. (coords.), El constitucionalismo transformador en América Latina y el de-
recho económico internacional. De la tensión al diálogo, México, IIJ-UNAM-
MPIL-DFG, 2018.

| 122
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

otros tratados de derechos humanos y, por el otro, mediante su

función consultiva respecto a las consultas que formulan los Es-
tados de la Organización de los Estados Americanos (OEA) o los
informes que emite. Sobre todo, mediante estas dos funciones, la
Corte IDH va estableciendo esos estándares latinoamericanos en
materia de procedimiento administrativo.2
Como sucede en la Unión Europea con la labor de la jurisdic-
ción, el proceso de interpretación de las normas es abierto. Esto
ha permitido a la Corte IDH ser caja de resonancia del proceso
codificador del procedimiento administrativo latinoamericano y
servir de mecanismo garantizador de su cumplimiento.3 Ante el
incumplimiento del ejecutivo y la ineficacia del sistema judicial,
también se ha erigido como tribunal administrativo en materia
de procedimiento.
La protección jurídica del derecho al debido proceso en sede
administrativa se realiza aplicando el artículo 8 de la CADH. Esta
ha sufrido un proceso de interpretación fluido modelador de su
contenido en aras de garantizar los derechos de las personas ante
la Administración y el poder ejecutivo. El artículo 8 reconocía el
derecho al debido proceso. Después se amplió su ámbito de apli-
cación más allá de la sede judicial, permeando el proceso admi-
nistrativo, la forma de emisión de actos por parte del poder ejecu-
tivo, de la Administración y sus funcionarios. Como ha destacado
Gutiérrez Colantuono, “una interpretación restrictiva del artículo
8, que no extendiera su ámbito de aplicación al proceso adminis-
trativo, conllevaría una gran limitación en la protección de los
derechos que persigue proteger el Sistema Interamericano”.4
La Corte IDH, en diferentes opiniones consultivas, ha desta-
cado la importancia de una interpretación extensiva de la “[…]
intangibilidad del debido proceso [que] comprende todas las ma-

2
OEA, Estudio de estándares sobre el acceso a la justicia como garantía de
los derechos económicos, sociales y culturales, OEA/Ser.L/V/II.129, Doc.
4, 7 de septiembre de 2007.
3
Brewer-Carías, Allan R., Principios del procedimiento administrativo en Amé-
rica Latina, Bogotá, Legis, 2003, p. 42.
4
Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel, Administración pública, juridicidad y
derechos humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, p. 66.

123 |
 Zulima Sánchez Sánchez

terias y todas las personas, sin discriminación alguna”.5 El obje-

tivo esencial es la protección de los derechos humanos mediante
el cumplimiento, por parte de los Estados, de sus obligaciones
como firmantes de la propia CADH. Como sucede en el ámbito
europeo, se aprecia una competencia judicial a caballo entre los
órdenes constitucional y contencioso-administrativo.6
Si nos fijamos en la actividad impugnada, la Corte IDH realiza
funciones propias del ámbito de revisión contencioso-adminis-
trativo, ya que:
Por un lado, tanto las personas físicas como las jurídicas (gru-
pos de interés) reclaman el cumplimiento ante la Corte IDH del
derecho al debido proceso si este se ha vulnerado por los Estados
o sus funcionarios. Este constituye el requisito objetivo.
Por el otro lado, se cumple con un segundo requisito: el sub-
jetivo. Tienen condición de parte en los procesos administrativos
las administraciones públicas u organismos obligados a utilizar el
derecho administrativo en su régimen de funcionamiento inter-
no (órganos constitucionales, defensor del pueblo, poder judi-
cial, cortes).
La interamericanización del procedimiento administrativo,
por tanto, encuentra en el SIDH un intérprete supranacional que
enumera y describe los requisitos que la producción de cualquier
acto administrativo debe cumplir para ser una verdadera garan-
tía. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
y la Corte IDH realizan labores sistematizadoras e interpretati-
vas de principios aplicables al procedimiento administrativo.
También supervisa el cumplimiento y suple a los mecanismos
administrativos y de justicia ordinaria y constitucional si en los

5
Corte IDH. OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes in-
documentados. Opinión consultiva de 17 de septiembre de 2003. Serie A,
núm. 18, párr. 7.
6
Lagrange, Maurice, La Cour de Justice de la Communauté Européenne du
Charbon et de l’Acier, RDP 1954, pp. 417 y 434. El autor ve el papel predo-
minante del Tribunal de Justicia como jurisdicción administrativa. Schwar-
ze, Jürgen, “Stellung und Funktion des Europäischen Gerichtshofes im
Verfassungssystem der Europäischen Gemeinschaft”, Integration, vol. 17,
núm. 4, octubre de 1994, pp. 215-229, Nomos Verlagsgesellschaft mbH, n.
61, pp. 13 y 15.

| 124
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

Estados fallan y no se tutelan esos derechos de las personas en el

procedimiento.
Todo ello es posible porque el incumplimiento de la CADH,
su control y revisión por la Corte IDH, afecta a las disposiciones
de carácter normativo y a todas las expresiones del poder públi-
co, entre las que se encuentran los actos administrativos y tam-
bién la inactividad de la Administración. Por otro lado, la compe-
tencia de revisión del cumplimiento de los derechos de la Carta
por parte de la Corte IDH se ejerce sobre las sentencias de tribu-
nales ordinarios contencioso-administrativos o constitucionales.
“Desde la óptica de la Corte IDH, lo único definitivo es su
propia determinación de la compatibilidad o no con la Con-
vención Americana de actos y prácticas administrativas, leyes
nacionales y decisiones de tribunales nacionales del Estado de-
mandado”.7 Por tanto, actúa como jurisdicción supranacional es-
tableciendo estándares para que el procedimiento administrativo
sea garantía de protección de los derechos humanos o libertades
fundamentales recogidos en la CADH y provoca una interame-
ricanización del procedimiento administrativo con estándares
comunes a todos los países de América Latina contribuyendo a
la formación del Ius Constitucionale Comune8 y delineando unos
estándares de derecho administrativo común. Estos estándares
amplían el ámbito de la conceptualización del procedimiento ad-
ministrativo para buscar sus premisas y principios en una esfera
que va más allá de la perspectiva nacional y buscando lineamien-
tos de regulación con características generales.9

7
Corte IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de di-
ciembre de 2001. Serie C, núm. 90. Voto razonado de los jueces Cançado
Trindade y Pacheco Gómez, párr. 6.
8
Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina.
Aclaración conceptual”, en Bogdandy, Armin von; Morales Antoniazzi, Ma-
riela y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), Ius Constitutionale Commu-
ne en América Latina. Textos básicos para su comprensión, Querétaro, Ins-
tituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro-Instituto Max
Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público,
2017, pp. 138 y 139.
9
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de
2010. Serie C, núm. 220. Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer

125 |
 Zulima Sánchez Sánchez

II. Interamericanización de las garantías

del procedimiento administrativo:
marco normativo

El régimen normativo del SIDH está formado por los tratados

fundacionales de la OEA y todos aquellos tratados que se han
aprobado posteriormente en materia de protección y garantía de
derechos humanos.10 A lo largo de los años, el régimen normativo
ha ido evolucionando con la creación de unos estándares fruto de
la labor de dos instituciones: la Corte IDH y la CIDH. Las insti-
tuciones crean los estándares partiendo de tres elementos nor-
mativos esenciales: la Carta de la OEA, de 1948; la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, y la
CADH, de 1969. Para elaborar los estándares en materia de pro-
cedimiento, estas dos instituciones parten del texto de la CADH,
en concreto, de su artículo 8.
El procedimiento administrativo se desarrolla en nuestros Es-
tados siguiendo el mandato constitucional que obliga al legislador
y al poder ejecutivo a garantizar el debido proceso en sede admi-
nistrativa. La producción de actos y reglamentos del Estado debe
desarrollarse por normas internas de cada país. Ello es necesario
para adaptarlas a la realidad de sus administraciones, a su modelo
territorial, a su personal, para implementarlas, y, por tanto, podría
decirse que es en el seno de las competencias de los Estados don-
de debe producirse el desarrollo normativo del procedimiento.
Esta competencia estatal sobre las normas de procedimiento
no es excluyente de la incorporación de realidades supranacio-

Mac-Gregor, párr. 88 (augurando que el control de convencionalidad difuso

llevará a “un punto de convergencia en materia de derechos humanos para
establecer un auténtico Ius Constitutionale Commune en las Américas”).
Landau, David, “Judicial Role and the Limits of Constitutional Convergence
in Latin America”, en Dixon, Rosalind y Ginsburg, Tom (eds.), Comparative
Constitutional Law in Latin America, Cheltenham, Edward Elgar Publishing,
2017; Machado, Juan Pedro, “El procedimiento y procesos administrativos
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en
Steiner, Christian y Machado, Juan Pedro (ed. y coord.), Procedimiento y
justicia administrativa en América Latina, México, KAS, 2009, p. 123.
10
Salmón, Elizabeth, Introducción al Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2019, p. 41.

| 126
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

nales al mismo, y en Latinoamérica se produce por dos vías. En

primer lugar, y como hemos visto en el apartado anterior, hay un
proceso codificador en América Latina con rasgos muy similares
a todos los países del continente que va haciendo que la regula-
ción del procedimiento tenga rasgos comunes. Por otro lado, el
impacto del SIDH demuestra el fenómeno descrito desde el Ius
Constitutionale Commune en América Latina (ICCAL): existen
estándares comunes que tienen su origen en las interpretacio-
nes de los tratados por parte de la Corte IDH y la CIDH. Estas
interpretaciones suponen un mandato trasformador y un diálogo
común de las constituciones latinoamericanas sobre los derechos
humanos y cómo estos deben ser respetados por la Administra-
ción pública y los funcionarios de los Estados en su actuación,
garantizando así una mayor legitimidad democrática.11
Teniendo en cuenta lo anterior, parecería que la OEA no po-
dría formar parte del proceso de definición del procedimiento
administrativo, por no estar dentro de su esfera competencial.
Esta afirmación tiene dos límites que se imponen a los Estados
firmantes de la CADH y sujetos a la Carta:
El primero se deriva del artículo 17 de la Carta de la OEA
cuando indica “Que los pueblos americanos han dignificado la
persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen
que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en
sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos
esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le per-
mitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felici-
dad”. El procedimiento de elaboración de actos debe asegurar
que las instituciones administrativas y el poder judicial respetan
la protección de los derechos humanos. El procedimiento es, por
tanto, un mecanismo que debe asegurar el respeto a los derechos
humanos que sea garantizada y controla por la Corte IDH.
En segundo lugar, si se analiza el artículo 1.1 de la CADH,
se puede identificar la segunda exigencia que deben cumplir los
Estados: respetar y obligar a sus agentes a que respeten los dere-
chos humanos y garantizar que en sus actuaciones el poder públi-

11
Bogdandy, Armin von, “The Transformative Mandate of the Inter-Ameri-
can System”, MPIL Research Paper Series, núm. 2019-16, pp. 3 y 4.

127 |
 Zulima Sánchez Sánchez

co y sus funcionarios cumplen con esos derechos. Para ello, los

Estados deben “organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
Humanos”.12 El procedimiento administrativo, desde la perspec-
tiva de la CADH, debe articularse por los Estados como una ga-
rantía de protección y respeto al pleno ejercicio de los derechos
humanos.

2.1. Análisis del cumplimento: aplicación global

al procedimiento administrativo de los estándares
que garantizan el debido proceso administrativo

La aplicación de la CADH en la producción de actos del poder

ejecutivo en América Latina implica que el respeto a los dere-
chos humanos es el límite al que debe someterse el ejercicio del
poder público. También las actuaciones se someten al principio
de legalidad en aplicación del Estado de derecho. Las decisiones
que emanen de cualquier poder del Estado y que estén sujetas a
las normas del procedimiento administrativo deben cumplir con
lo establecido en la norma nacional de procedimiento, respetar
el derecho al debido proceso de emisión de actos y reglamen-
tos y, además, someterse al derecho convencional, que no es un
derecho rígido, sino resultado de una construcción continua y
sometida a la reinterpretación y adaptación a la realidad social,
política, económica o sanitaria de cada momento.13

12
Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros vs. Brasil. Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de fe-
brero de 2018. Serie C, núm. 346, párr. 121. En el mismo sentido, Salmón,
Elizabeth, op. cit., p. 56.
13
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones Preliminares. Senten-
cia de 7 de septiembre de 2001. Serie C, núm. 85, párr. 28; Caso Constan-
tine y otros vs. Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de
1 de septiembre de 2001. Serie C, núm. 82, párr. 75; Caso Hilaire, Constan-
tine, Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 21 de junio de 2002, párr. 84; OC-16/99. El derecho a la
información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del
debido proceso legal. Opinión consultiva de 1 de octubre de 1999. Serie

| 128
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

El método que se utiliza para revisar el cumplimiento es simi-

lar al europeo. Se basa en el análisis global de los procedimientos
con el fin de conocer si el ciudadano gozó de las debidas garan-
tías en el procedimiento de emisión de actos administrativos. Por
tanto, no se revisa cada una de las fases del procedimiento, como
hace la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que se so-
mete a una revisión unitaria.14 Esa revisión pretende descubrir si
el procedimiento cumplió con el principio que regula su carácter
contradictorio y, por ende, si el ciudadano fue oído, si se le dejó
presentar pruebas y, en definitiva, si estuvo en una situación de
igualdad o desventaja con respecto a la Administración. Este pro-
ceso equitativo se regula en el artículo 6 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos y las Libertades Fundamen-
tales y en el artículo 8 de la CADH, que establece las garantías
de las personas en el proceso administrativo con el fin de que la
producción de normas y actos administrativos y la actuación de
las autoridades públicas, en general, no contravengan los están-
dares de la CADH y la interpretación que de los mismos ha hecho
la Corte IDH en materia de procedimiento.15

A, núm. 16, párrs. 58, 114 y 128; OC-7/86. Exigibilidad del derecho de
rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión consultiva de 29 de agosto de 1986. Serie
A, núm. 7, párr. 21; OC-4/84. Propuesta de modificación a la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión consul-
tiva de 19 de enero de 1984. Serie A, núm. 4, párr. 21; OC-3/83. Restric-
ciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión consultiva de 8 de septiembre de 1983. Se-
rie A, núm. 3, párr. 48.
14
TEDH. Caso Galstyan vs. Armenia. Sentencia de 15 de noviembre de 2007,
núm. 26986/03, párr. 77; Caso Bass vs. Hungría. Sentencia de 25 de no-
viembre de 2003, párr. 47; Caso Helle vs. Finlandia. Sentencia de 19 de di-
ciembre de 1997, párr. 53; Caso H. vs. Francia. Sentencia de 24 de octubre
de 1989, párr. 61.
15
Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preli-
minar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003.
Serie C, núm. 2, párr. 120; Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C, núm.
119, párr. 133. CIDH, Informe de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos 03/01, Caso 11.670, Amílcar Menéndez, Juan Manuel Caride y
otros (sistema provisional), Argentina, 19 de enero de 2001, párr. 46. Gu-
tiérrez Colantuono, Pablo Ángel, op. cit., p. 28.

129 |
 Zulima Sánchez Sánchez

En este apartado responderemos a la pregunta de si existen

estándares comunes que informen el procedimiento administra-
tivo para la región y que provengan del SIDH. El método para rea-
lizar este análisis, como se ha dicho, tendrá en cuenta esa visión
unitaria del proceso con el fin de identificar si las prerrogativas
públicas respetaron los “límites infranqueables […] del respeto a
los derechos humanos y la garantía del debido proceso”.16

2.2. Exégesis normativa: interpretación

extensiva del artículo 8 a la luz
de la jurisprudencia de la Corte IDH

La Corte IDH interpreta la Convención y con sus fallos impone

exigencias a los Estados que son parte del litigio. También actúa
como un tribunal supranacional que armoniza criterios para toda
América Latina, actuando como una suerte de Corte Constitucio-
nal17 e incluso como un tribunal administrativo.18 El artículo 8 de
la Convención ha sido objeto de una interpretación extensiva, lo
que le ha permitido erigirse como la norma convencional que ga-
rantiza unos principios y una serie de actuaciones y trámites para
hacer efectivos los derechos en el procedimiento. El derecho al
debido proceso administrativo se reconoce en las constituciones
latinoamericanas aprobadas a finales del siglo pasado, lo que fa-
cilita que la Corte IDH extienda el ámbito material de aplicación
del precepto, en especial desde el fallo Baena, Ricardo y otros.
La Corte IDH había emitido resoluciones previas fundado-
ras19 que consideraron por primera vez la idea de ampliar el ar-
tículo 8 al proceso administrativo. Estas consideraciones fueron
tangenciales:

16
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C, núm. 72, párr. 126.
17
Armin von Bogdandy y René Urueña sostienen que la Corte IDH “[…] ac-
túa en gran medida como una corte constitucional”. Bogdandy, Armin von y
Urueña, René, “International Transformative Constitutionalism in Latin Ame-
rica”, American Journal of International Law, núm. 114, 2020, pp. 403 y 408.
18
Véase cap. 1, parte IV, de esta obra.
19
Véase Machado, Juan Pedro, op. cit., pp. 132-141.

| 130
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

La primera resolución fue la opinión consultiva (OC) 9/87,20

en la que se advierte que, pese a la literalidad del precepto, su
contenido material puede aplicarse a otros procedimientos. La
segunda fue en el asunto Tribunal Constitucional vs. Perú, en la
sentencia de 31 de enero de 2001,21 en el que se analizaba el pro-
cedimiento que se había seguido para la destitución de varios
magistrados del Tribunal Constitucional de Perú, pero el pro-
cedimiento de remoción no se había adoptado en una Adminis-
tración pública, sino en el Congreso y, por tanto, el contenido
de la decisión no se podía hacer extensible a los procedimien-
tos administrativos, ya que la destitución no fue consecuencia
de un acto administrativo o formalmente efectuado mediante un
procedimiento que se rigiera por las normas del procedimiento
administrativo.22
La sentencia que resolvió el caso Baena Ricardo y otros vs. Pa-
namá, en 2001, es la que extiende de forma expresa el ámbito de
actuación del artículo 8 al procedimiento administrativo —en un
principio en materia sancionadora hasta 2005, que se expande a
cualquier procedimiento—.23 En este caso, el Tribunal tuvo que
analizar si el procedimiento aplicado para la destitución de 270
trabajadores del Congreso de Panamá fue correcto o si, conside-
rado de forma global, vulneró los derechos fundamentales. Dos
párrafos son esenciales en esta sentencia, el 123 y el 124:

Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garan-

tías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en
sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben obser-
varse en las instancias procesales” a efectos de que las personas es-
tén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir,
cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de

20
Corte IDH. OC-9/87. Garantías judiciales en casos de emergencia (artícu-
los 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión consultiva de 6 de octubre de 1987. Serie A, núm. 9, párr. 29.
21
Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, núm. 142.
22
Esta opinión restrictiva se refleja también en Machado, Juan Pedro, op. cit.,
p. 134.
23
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá…, cit.

131 |
 Zulima Sánchez Sánchez

un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe

respetar el debido proceso legal.

Tras esa sentencia aparecieron otras que aclaran que es el ar-

tículo 8 de la CADH el que se aplica, con esa interpretación ex-
tensiva desde 2001, al procedimiento administrativo. Es impor-
tante el caso Ivcher Bronstein vs. Peru24 en materia de extranjería,
así como la sentencia adoptada en el litigio Comunidad Indígena
Yakye Axa vs. Paraguay, importante por extender el artículo 8 a
la tramitación de procedimientos de cualquier tipo (no solo san-
cionadores, como hasta ese momento).25 En el mismo sentido, la
sentencia del caso Yatama vs. Nicaragua, en materia de procedi-
miento electoral (pero aplicándose a las reglas del proceso ad-
ministrativo al realizar el Consejo Supremo Electoral funciones
administrativas), que trataba de la denegación de inscripción de
candidatos para postularse a las elecciones municipales a una or-
ganización indígena.26 También es reseñable la sentencia Claude
Reyes y otros vs. Chile en materia de procedimiento de acceso a la
información pública.27

24
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C, núm. 74. Se analiza la idonei-
dad del procedimiento seguido para retirar la nacionalidad peruana al recu-
rrente. En el párr. 102 se reitera la aplicación al procedimiento administra-
tivo de extranjería del art. 8 así: “102. Si bien el artículo 8 de la Convención
Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino al conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales’ a efecto de que las personas
puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Esta-
do que pueda afectar sus derechos”.
25
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de
17 de junio de 2005. Serie C, núm. 125. En el párr. 62 dice: “Los recursos
efectivos que los Estados deben ofrecer conforme al artículo 25 de la Con-
vención Americana, deben ser sustanciados de conformidad con las reglas
del debido proceso legal (artículo 8 de la Convención)”.
26
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005.
Serie C, núm. 127, párrs. 150 y 151. En el mismo sentido: Corte IDH. Co-
munidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C, núm. 146, párrs. 77, 82, 94
y 95.
27
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C, núm. 151. Esta sen-

| 132
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

El precepto tiene dos partes bien definidas: en la primera, del

artículo 8.1 se reconoce el derecho de toda persona a gozar de
una serie de garantías en todo tipo de proceso que suponga una
afectación a sus derechos y obligaciones de cualquier orden, in-
cluido el administrativo. Esas garantías fundamentales implican
la materialización, en primer lugar, del principio de carácter con-
tradictorio del proceso administrativo que garantiza el derecho
a hacer alegaciones, el trámite de audiencia y la presentación de
pruebas (derecho a ser oído). En segundo lugar, la neutralidad e
imparcialidad de los agentes que intervienen en la tramitación y
el cumplimiento del principio de legalidad, que requiere de una
ley previa que otorgue competencia a los órganos y agentes —
empleados y funcionarios públicos-— que intervienen en el pro-
cedimiento (por un tribunal competente). Por último, el proceso
debe asegurar el cumplimiento del principio de oficialidad y ce-
leridad del procedimiento administrativo (en plazo razonable).
Siguiendo un criterio hermenéutico de interpretación extensiva,
y aunque el precepto podría entenderse articulado, inicialmente,
para procesos judiciales, y más concretamente para procesos pe-
nales, se ha abierto y ha permitido garantizar los derechos de las
personas en los procedimientos administrativos.
En una segunda parte del precepto, apartados 2 a 5, se articu-
lan las garantías que permiten hacer efectivos los principios del
apartado primero:
1) El derecho a contar con un traductor, esencial y que tiene
especial relevancia en procedimientos especiales como el
de reconocimiento de asilo en materia de extranjería o en
aquellos en los que las partes provienen de comunidades
indígenas.
2) El derecho a conocer el expediente administrativo y, con
ello, a conocer qué normas y motivaciones permiten a la
Administración restringir derechos o generar obligacio-
nes, es decir la comunicación previa o notificación del
inicio del procedimiento.

tencia es muy importante porque extiende mucho el ámbito de aplicación

del artículo 8.1. Tanto que contó la misma con dos votos particulares disi-
dentes de los jueces Abreu Burelli y Medina Quiroga. Este voto provocó la
emisión de un voto razonado del juez García Ramírez.

133 |
 Zulima Sánchez Sánchez

3) La garantía del derecho de prueba y de un plazo para pre-

sentar las mismas, así como hacer alegaciones.
4) La posibilidad de ser asistido por un abogado en los pro-
cedimientos administrativos.
5) En procedimientos sancionadores, el derecho a no decla-
rarse culpable.
6) Por último, el derecho a recurrir las decisiones en sede
administrativa o en sede judicial.28

III. Estándares del Sistema Interamericano

en materia de procedimiento administrativo:
jurisprudencia de la Corte IDH

La jurisprudencia de la Corte IDH establece tres límites a la

competencia atribuida a los Estados en materia de procedimien-
to: en primer lugar, hace referencia a unos criterios comunes
para el control de la discrecionalidad que imponen el respeto
de los derechos fundamentales y el derecho al debido proceso.
En segundo lugar, un mandato para limitar la actuación opaca
y poco transparente de la Administración y que permita la re-
visión (notificación de la iniciación del procedimiento, publi-
cidad de la actuación de la Administración, posibilidad de re-
visión judicial). En tercer lugar, articula unas garantías de las
personas interesadas en el procedimiento administrativo (au-
diencia, representación legal, motivación y plazo razonable de
resolución).

3.1. Estándares para la garantía de los derechos

sociales y el control de la discrecionalidad,
arbitrariedad y discriminación

En este apartado se analizan, desde la perspectiva del ICCAL, los

criterios que se han establecido por el SIDH como estándares o
premisas que toda emisión de actos administrativos debe cum-

28
Esta interpretación extensiva también ha sido asumida por la doctrina.
Véase Colantuono, Pablo Ángel, op. cit., pp. 55-62.

| 134
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

plir y que sirven de doble garantía: por un lado, el respeto de los

derechos humanos por la Administración pública y sus agentes
en el proceso de producción de actos y normas de la Administra-
ción que sirve de refuerzo del Estado de derecho y, por el otro,
la garantía de la tutela efectiva del acceso en igualdad a derechos
sociales, que refuerza el Estado social que se ha ido ampliando
en ámbitos como vivienda, salud, educación, trabajo, seguridad
social, consumo o promoción de la participación de grupos so-
ciales desaventajados.29 También servirán al poder judicial y a
las cortes constitucionales para supervisar el sometimiento de
la Administración al derecho y para reforzar el Estado social y la
igualdad en el acceso, controlando la discrecionalidad y estable-
ciendo “reglas claras para el comportamiento de sus agentes, a fin
de evitar márgenes inadecuados de discrecionalidad en la esfera
administrativa, que puedan fomentar márgenes inadecuados de
discrecionalidad […] prácticas arbitrarias o discriminatorias”.30
Por tanto, aquí se describe el test de convencionalidad que todo
código administrativo debe pasar, así como la aplicación que de
los mismos hagan los funcionarios y empleados públicos en los
países sometidos a la Convención.
Para establecer estos estándares, que se identifican por prin-
cipios e instrumentos procedimentales, se han tomado en cuenta
los informes de la CIDH y la jurisprudencia emanada de la Corte
IDH y, por tanto, podemos hablar de los estándares del SIDH
para la garantía de los derechos humanos de las personas en el
procedimiento administrativo, enmarcado en una comprensión
del derecho al debido proceso que extiende su ámbito de aplica-
ción al procedimiento administrativo según el artículo 8.1.31

29
CIDH, Acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, so-
ciales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos, III. Debido proceso administrativo y
garantía de derechos sociales, 7 de septiembre de 2007, p. 21, párr. 96.
30
Idem.
31
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter”.

135 |
 Zulima Sánchez Sánchez

El control de la discrecionalidad no es contrario a la libertad

de la Administración de actuar, sino que, como ha indicado la
doctrina, se trata de establecer “un margen de apreciación más
allá del cual es preciso no ceder”, con el fin de impedir la arbitra-
riedad en las decisiones del ejecutivo. La arbitrariedad y su sig-
nificado fueron definidos por Locke ya en el siglo xvii e implica
necesariamente que el poder se someta a los límites de la razón y
sea confinado al servicio de los fines que exigen que sea absolu-
to. El procedimiento administrativo es una institución que tiene
como fin satisfacer las pretensiones para las cuales se articula.
Así se consigue el control de la arbitrariedad.32
Este control es esencial para garantizar la igualdad en el ac-
ceso a los derechos sociales y tradicionalmente se somete a un
doble test:
En primer lugar, un test de racionalidad en el que se deben
comprobar cuatro aspectos que, de incumplirse, provocan la anu-
labilidad de la decisión administrativa: uno, la adecuación de los
hechos, que conlleva que la Administración no puede desfigurar
o modificar la realidad cuando adopta una decisión. Por tanto, la
práctica de la prueba es esencial para cumplir con este aspecto.
Dos, tomar en consideración factores jurídicamente relevantes
para adoptar las decisiones. No podrá basarse una decisión en as-
pectos mínimos que no gocen de relevancia. Dichos factores de-
ben identificarse en el ordenamiento jurídico, y aquí es esencial
tener en cuenta las normas supremas del Estado, pero también el
derecho internacional y la protección de los derechos humanos
reconocidos en la Carta. Por último, es preciso que el acto ad-
ministrativo esté razonado, es decir, motivado, y que el razona-
miento no tenga errores lógicos.
La segunda forma de control es aplicar el test de razonabili-
dad: si la decisión de la Administración o el acto administrativo
adolecen de incoherencia por su falta de adecuación al objetivo
de la norma y no satisfacen el fin para el cual se crearon, el pro-
cedimiento es desproporcionado.33

32
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho
administrativo, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2015, pp. 515-524.
33
Ibidem, pp. 521-523.

| 136
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

Para el SIDH existe un tercer modo de control y es aplicar

el test del respeto a los derechos humanos como límite a la dis-
crecionalidad. En el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá se
dice: “En cualquier materia, inclusive en la laboral y la admi-
nistrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites
infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos
humanos. Es importante que la actuación de la administración
se encuentre regulada, y esta no puede invocar el orden público
para reducir discrecionalmente las garantías de los administra-
dos”.34 Por tanto, los órganos de la Administración encargados
de tomar decisiones tienen que cumplir con el mandato trans-
formador de la realidad, que debe tender a que en Latinoamérica
se intente luchar contra las desigualdades que existen y respe-
tando los derechos humanos desde las instituciones de la Admi-
nistración.35
También, en el informe del caso 11.430, México, de 15 de
octubre de 1996, párrafo 114, se señala:

[…] La desviación de poder es un abuso de mandato, un abuso de

derecho. Puede un acto administrativo haber sido realizado por el
funcionario competente con todas las apariencias de regularidad
y, sin embargo, este acto discrecional realizado, que el funcionario
cualificado tenía el derecho estricto de realizar, puede estar afec-
tado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes para un fin
distinto de aquel en vista del cual le han sido conferidos, o, para
retener la fórmula de la jurisprudencia, para un fin distinto que el
interés general o el bien del servicio.36

En este caso, la CIDH entendió que hubo desviación de po-

der por parte de la Secretaría de la Defensa Nacional de México
contra el recién ascendido general brigadier, doctor José Francis-

34
Cfr. Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá…, cit., párr. 126.
35
Bogdandy, Armin von, “El mandato transformador del Sistema Interame-
ricano. Legalidad y legitimidad de un proceso iurisgenerativo extraordina-
rio”, Por un derecho común para América Latina. Cómo fortalecer democra-
cias frágiles y desiguales, trad. de Leonardo García Jaramillo, Buenos Aires,
Siglo XXI Editores, 2020, p. 31.
36
CIDH, Informe 43/96, Caso 11.430, México, 15 de octubre de 1996, párr.
114.

137 |
 Zulima Sánchez Sánchez

co Gallardo Rodríguez, contra el que se iniciaron expedientes de

investigación previas para hostigarle e intimidarle, y no porque
existieran indicios de hechos típicos por los cuales ser sanciona-
do.
Otro de los casos de la Corte IDH que debe tenerse en con-
sideración es el de Cinco Pensionistas vs. Perú.37 En este caso, la
Superintendencia de Banca y Seguros de Perú, una vez que se
habían establecido las cantidades a cobrar en concepto de pen-
sión, decidieron reducir las cuantías de sus pensiones a la quinta
o sexta parte de su valor nominal. Todo ello inejecutando las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Cons-
titucional de Perú, que habían conminado al pago de las pensio-
nes completas, teniendo en cuenta la legislación aplicable en el
momento de su jubilación. El incumplimiento del Estado hizo a
los recurrentes acudir a la Corte IDH, la cual fijó en la sentencia
varios límites al actuar de la Administración a todas luces arbi-
trario, por cuanto la modificación de las cuantías a recibir no
se realizó mediante ningún procedimiento que garantizara a los
pensionistas el derecho a ser oídos. Por tanto, el control de la
arbitrariedad es posible gracias al procedimiento administrativo
que, en ningún caso, puede soslayarse. Por otro lado, ante el
incumplimiento de los requisitos administrativos, también cabe
acudir a la sede judicial y las decisiones judiciales deben ser aca-
tadas.
El supuesto de Eduardo Perales Martínez, Informe 57/05,
está vinculado con este caso, en lo que se refiere a la vulneración
de derechos por existir una actuación sin un procedimiento y,
por tanto, discrecional.38 En este caso, el recurrente fue desvincu­
lado por el director de Carabineros de la policía de Chile sin que
existiera un debido proceso. Mediante un decreto fue desvincula-
do de su carrera profesional, que había ejercido durante 13 años,
sin garantías propias del debido proceso. La cuestión es si los
oficiales de policía tienen derecho a un debido proceso para ser

37
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C, núm. 98.
38
CIDH, Informe 57/05, Petición 12.143, Admisibilidad, Eduardo Perales
Martínez, Chile, 12 de octubre de 2005.

| 138
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

destituidos. En el informe se establecen límites a la competencia

de los Estados a tomar decisiones políticas o de Gobierno. Los
límites se encuentran en la afectación del ejercicio de derechos
individuales establecidos en la CADH, entre ellos el derecho a un
debido proceso.39
Otro supuesto relevante en materia de control de discrecio-
nalidad del personal al servicio de la Administración es el de las
niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana.40 En este caso se
exige al Estado dominicano la articulación de mecanismos para
que el proceso administrativo sea claro, identifique bien los de-
rechos de las personas y permita un control de la arbitrariedad
y discrecionalidad de los funcionarios que evite que con sus
actuaciones se vulneren derechos, y esto pueda llevar a situacio-
nes de discriminación de minorías y grupos vulnerables, en este
caso de niños.41
En este supuesto, los funcionarios del Registro Civil domini-
cano, ante la falta de un procedimiento claramente establecido,
no permitieron a las menores obtener sus actas de nacimiento,
lo que provocó un contexto de irregularidad (fueron considera-
das apátridas) que las colocó en una situación de vulnerabilidad
extrema en la que no podían gozar de derechos tan importantes
como el acceso a la educación elemental. El tribunal afirmó, con
respecto al proceso:

Los requisitos deben estar claramente determinados, ser uniformes

y no dejar su aplicación sujeta a la discrecionalidad de los funcio-
narios del Estado, garantizándose así la seguridad jurídica de las
personas que recurran a este procedimiento, y para una efectiva
garantía de los derechos consagrados en la Convención Americana,
de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención.

39
Ibidem, párrs. 17 y 36.
40
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sen-
tencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C, núm. 130.
41
Sobre la importancia de que la Administración y sus empleados públicos
generen las condiciones adecuadas para no poner en riesgo grupos vulne-
rables puede verse las siguientes opiniones consultivas: Corte IDH. OC-
17/02. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión consulti-
va de 28 de agosto de 2002. Serie A, núm. 17 y OC-18/03…, cit.

139 |
 Zulima Sánchez Sánchez

[…] La Corte también considera necesario que el Estado implemen-

te, en un plazo razonable, un programa para la formación y capa-
citación en derechos humanos, con especial énfasis al principio de
igualdad ante la ley y no discriminación, de los funcionarios esta-
tales encargados de la inscripción de nacimiento, en el cual se les
instruya sobre la especial situación de los menores de edad y se
impulse la cultura de tolerancia y no discriminación […].42

Lo interesante de este caso es la doble garantía que impo-

ne la Corte IDH al Estado dominicano para garantizar el control
de la discrecionalidad: en primer lugar, la aprobación de un pro-
cedimiento claro de inscripción en estas situaciones excepciona-
les y, en segundo lugar, la implementación “de un programa para
la formación y capacitación en derechos humanos con especial
énfasis al principio de igualdad ante la ley y no discriminación,
de los funcionarios estatales encargados de la inscripción o re-
gistro de nacimiento, en el cual se les instruya sobre la especial
situación de los menores de edad y se impulse la cultura de tole-
rancia y no discriminación”.

3.2. Garantías procedimentales para el control

de la actividad administrativa. Transparencia
y revisión del procedimiento administrativo
(motivación, publicidad de la actuación
de la Administración, posibilidad de revisión judicial)

La motivación del procedimiento es una garantía para los interesa-

dos y permite articular su derecho a la defensa tanto en sede ad-
ministrativa como en una ulterior vía judicial. Saber las normas en
las que la Administración basa su actuación es una buena forma de
control de la discrecionalidad y del sometimiento de su actuación
al principio de legalidad. También permite comprobar los hechos
en los que se basó la resolución. La Corte IDH ha reconocido en
diversas sentencias la necesidad de motivación de las decisiones
administrativas y la ha vinculado con el artículo 8.1 de la CADH,
aunque dicha garantía no se menciona de forma expresa.

42
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana…, cit.,
párrs. 240 y 242.

| 140
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

Si se toma como referencia el caso Yatama vs. Nicaragua, ve-

mos que en su párrafo 152 se afirma que las decisiones “[...] de-
ben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contario serían
decisiones arbitrarias”. En el apartado siguiente se dice que parte
de esa motivación pasa por, al menos, tres requisitos: en primer
lugar, indicar las normas en las que se fundamenta la decisión; en
segundo lugar, vincular los hechos al contenido o marco jurídico
objetivo y subjetivo de la norma y, por último, argumentar las
consecuencias que tiene la aplicación de la norma en los dere-
chos de las personas y la actuación de la Administración. El caso
Yatama se refiere a los motivos alegados por el Consejo Supremo
Electoral de Nicaragua para excluir a un grupo de personas para
que no participen como candidatas en el proceso electoral muni-
cipal. El párrafo 153 es el que determina esos tres criterios: “[...]
señalar las normas en las que se fundamentaban los requisitos
que estaba incumpliendo Yatama, los hechos en que consistía el
incumplimiento y las consecuencias de ello”.
La exigencia de motivación se recalca de forma expresa en
el caso Roger Herminio Salas Gamboa vs. Perú, en el que se ale-
gó que las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura de
Perú no motivaron la no ratificación del recurrente en su cargo
de vocal titular de la Corte Suprema.43
Por tanto, son importantes los motivos o, como dice la Corte
IDH, la fundamentación para el control de las decisiones admi-
nistrativas, ya que permiten la revisión del incumplimiento de
decisiones que, siguiendo el debido proceso, se han tomado de
forma arbitraria. La Corte IDH equipara las decisiones admi-
nistrativas y la motivación a los requisitos formales que deben
tener las resoluciones judiciales.44 Así, en el caso Claude Reyes

43
CIDH, Informe de Admisibilidad 14/03, Petición, Admisibilidad, Perú, 20
de febrero de 2003.
44
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile…, cit., párr. 118. El art. 8.1 de
la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las
garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos
procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la
determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también
otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la fun-
ción de adoptar decisiones que determinan derechos.

141 |
 Zulima Sánchez Sánchez

y otros vs. Chile, aunque entiende que las características de una

sentencia no son iguales que las exigibles en las resoluciones o
decisiones administrativas que se adoptan en el proceso, sí des-
taca que debe cumplirse con las tres garantías antes expuestas.
En este supuesto, el Comité de Inversiones Extranjeras de Chile
denegó el acceso al señor Claude Reyes, director ejecutivo de la
Fundación Terram, a la información relacionada con un proyecto
de industrialización forestal.45 Por tanto, la ausencia de un proce-
dimiento claro para recibir contestación en materia de acceso a
la información se analiza en este supuesto. Una de las cuestiones
que se resaltan en este caso es la importancia de que las reso-
luciones sean escritas para que puedan expresarse los motivos
de la decisión conforme a la triple exigencia: hechos en que se
basa la decisión de la Administración, norma que la fundamenta
y consecuencias.46
En lo referente a la publicidad, el SIDH establece una doble
perspectiva procedimental: por un lado, hay un mandato dirigido
a los Estados para que regulen procedimientos administrativos
que garanticen el acceso a la información; en segundo lugar, se
remarca la necesidad de que los procedimientos que regulan el
funcionamiento de los órganos colegiados del Estado articulen
mecanismos que hagan posible el acceso a las decisiones y la
transparencia;47 en tercer lugar, se requiere que, en todo procedi-
miento, haya una fase de audiencia.
Por el otro lado, otra forma de control de la discrecionalidad
del órgano es garantizar la imparcialidad del mismo y su com-
petencia. La Corte IDH no ha resuelto directamente sobre esta

45
Se vulneró el art. 13 de la Convención, al estipular expresamente los de-
rechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”. Este artículo protege el
derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo
el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de res-
tricciones de la Convención. Dicha información debe ser entregada sin ne-
cesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación
personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su
entrega a una persona puede permitir, a su vez, que esta circule en la socie-
dad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla.
46
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile…, cit., párr. 122.
47
CIDH, Informe sobre terrorismo y derechos humanos y caso Claude Reyes
y otros vs. Chile…, cit.

| 142
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

exigencia, pero sí lo ha tratado en algunos supuestos de forma in-

directa: “cualquier persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza
ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que
dicho órgano sea competente, independiente e imparcial y actúe
en los términos del procedimiento legalmente previsto […]”.48 En
los casos de expedientes disciplinarios tramitados contra jueces,
la Corte también se refirió a que los órganos que tramitaban estos
procedimientos debían tener una composición que garantizara
su imparcialidad.49
Con respecto a la competencia del órgano que dicta la re-
solución de los procedimientos, la Corte IDH exige que sea el
competente, y que dicha atribución se dé mediante norma ex-
presa.50

3.3. Derechos de las personas interesadas

en el procedimiento administrativo
(notificación, audiencia, representación
legal, motivación y plazo
razonable de resolución)

Notificación. Este trámite garantiza que no se vulnere el genéri-

co derecho a formar parte del procedimiento o personarse como
interesado en el mismo. Si no se conoce la existencia de procedi-
miento, la persona no podrá disfrutar de las garantías que le son
inherentes, no podrá acceder al expediente, ni hacer alegaciones,
ni presentar pruebas y, por tanto, se vulnerará su derecho de de-
fensa.51 Así se reconoce en el caso Ivcher Bronstein, en el que se
privó del título de nacionalidad a una persona porque no se le no-
tificó la existencia del trámite, y lo mismo sucede con la petición
Elías Gattass Sahih, ante la CIDH, en la que no se notificó a una

48
Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, núm. 71, párr. 77.
49
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C, núm. 182.
50
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú..., cit., párr. 109.
51
Cfr. Ibidem, párr. 98.

143 |
 Zulima Sánchez Sánchez

persona del inicio de un procedimiento que cambió su estatus

migratorio.52
Desde el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, caso emble-
mático en materia de procedimiento, ya se establecía la necesi-
dad de que todo procedimiento administrativo contara con una
fase de audiencia de los interesados. Esa audiencia permitirá la
formación de voluntad de la Administración habiendo oído antes
a las personas cuyos derechos van a verse afectados por la deci-
sión.53 Incluso, la audiencia oral en algunos procedimientos es-
peciales llevaría a considerar adecuado que ciertas víctimas sean
“escuchadas en audiencia pública o privada”. La Corte entiende
que “[…] la oralidad es una de las ‘debidas garantías’ que el Esta-
do debe ofrecer a los justiciables en cierto tipo de procesos”.54 La
CIDH indica que esta garantía de audiencia comprende

a) el derecho a ser asistidos durante el procedimiento administra-

tivo sancionatorio; b) el derecho a ejercer su derecho a la defensa
disponiendo del tiempo indispensable para conocer las imputacio-
nes que se les formularan, y en consecuencia para defenderse de
ellas; y c) el derecho a disponer de un plazo razonable para pre-
parar sus alegatos y formalizarlos, y para promover y evacuar las
correspondientes pruebas.55

La Corte se refiere al derecho a ser asistido por un abogado en

el procedimiento en los supuestos en los que la actuación de la
Administración pueda vulnerar derechos fundamentales. Si bien
la Corte IDH no es exhaustiva, puede decirse que los procedi-
mientos sancionadores y de reconocimiento de asilo son los más
sensibles y en los que la presencia de abogado puede evitar la
vulneración de derechos fundamentales. La defensa por abogado

52
CIDH, Informe 9/05, Petición 1/03, Admisibilidad, Elías Gattass Sahih,
Ecuador, 23 de febrero de 2005.
53
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá…, cit., párrs. 133 y 143 y
luego lo ratificó en el Caso Ivcher Bronstein vs. Perú…, cit., párrs. 106 y 110.
54
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) vs. Venezuela…, cit., párr. 75.
55
OEA, El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el SIDH, Ser.
LVII.129. Doc.4, 7 de septiembre de 2007, párr. 140.

| 144
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

en un procedimiento siempre debe ser permitida. En los proce-

dimientos de asilo debe garantizarse la asesoría por un abogado,
pero no hay obligación para otros supuestos.56
Plazo razonable de tramitación del procedimiento. Los proce-
dimientos administrativos se someten a plazos que deben estar
articulados en la norma con el fin de que la resolución no vulnere
el derecho a una tutela efectiva. Las dilaciones en los procedi-
mientos pueden vulnerar derechos. Los efectos adversos de las
dilaciones indebidas en el proceso administrativo son descritos
muy bien por la Corte IDH en el caso Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay. En el procedimiento, dicha comunidad recla-
maba la restitución de su territorio ancestral. El procedimiento
duró cinco años en lugar de meses. La CIDH alertó sobre los da-
ños concretos que se derivaron del retraso: “Esta situación signi-
ficó la imposibilidad de la comunidad y sus miembros de acceder
a la propiedad y posesión de su territorio e implicó mantenerla
en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria,
que amenazaba en forma continua la supervivencia de los miem-
bros de la Comunidad y la integridad de la misma”.57 Además, se
analizaron los efectos que sobre estos derechos tuvo la demora
de la Administración en la tramitación:

65. Al analizar el proceso administrativo de reivindicación de tie-

rras indígenas […] compete a la Corte analizar la efectividad del
mencionado recurso, lo que implica examinar, inter alia, el respeto
al principio del plazo razonable. Para ello, la Corte recuerda que
para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla
un proceso es preciso tomar en cuenta tres elementos: a) comple-
jidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta
de las autoridades judiciales.
[...]

56
Cfr. CIDH, Informe 49/99, Caso 11.610, Loren Laroye Riebe Star, Jorge
Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, México, 13 de abril de 1999, párrs. 74,
75 y 123 y, en especial, párr. 82. Relatoría sobre Trabajadores Migratorios
y Miembros de sus Familias en el hemisferio, en el marco de su segundo
informe de progreso.
57
OEA, El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el SIDH…, cit.,
párr. 158.

145 |
 Zulima Sánchez Sánchez

86. La Corte considera que una demora prolongada, como la que

se ha dado en este caso, constituye en principio, por sí misma, una
violación de las garantías judiciales. La falta de razonabilidad, sin
embargo, puede ser desvirtuada por el Estado, si este expone y
prueba que la demora tiene directa relación con la complejidad del
caso o con la conducta de las partes en el mismo.58

Por tanto, la exigencia de resolución fuera de plazo se per-

mite en casos tasados: que la demora en la resolución sea causa
del propio actuar del interesado en el procedimiento o en los
supuestos en los que la complejidad del caso requiera de un plazo
extraordinario para el análisis (informes de expertos, identifi-
cación de afectados —reconocimiento de líderes y personas—,
etcétera).
Por último, cabe destacar que el plazo razonable no necesa-
riamente está ligado a la idea de resolución fuera de plazo, sino
que la Corte IDH también ha considerado vulnerado el derecho
al plazo razonable cuando la Administración, acortando los mis-
mos, vulnera derechos de los interesados:

[…] los tres sacerdotes no tuvieron la oportunidad para preparar su

defensa, formular sus alegatos y promover las pruebas pertinentes,
teniendo en cuenta lo irrazonablemente breve del plazo en que se
ejecutó la decisión gubernamental, y la distancia que los separa-
ba del lugar de su residencia permanente en el Estado de Chiapas,
donde se encontraban los testigos o documentos que podrían haber
ofrecido en su descargo […]. En virtud del análisis que antecede, la
CIDH considera que las autoridades no cumplieron en tal procedi-
miento los requisitos exigidos por el texto expreso de la legislación
mexicana, por la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de
dicho país y por la Convención Americana, para hacer efectivo
el derecho de audiencia consagrado en el artículo 14 de la Cons-
titución mexicana, compatible con el artículo 8 de la Convención

58
Corte IDH. Caso de la comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay…, cit. En
el mismo sentido, cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Iindígena Sawhoyamaxa
vs. Paraguay…, cit., párrs. 2, 88 y 89. “Teniendo en cuenta lo anterior, y
considerando que la complejidad de este procedimiento era mínima y que
el Estado no ha justificado la mencionada demora, el Tribunal la considera
desproporcionada y como una violación del derecho a ser oído dentro de
un plazo razonable, conforme al artículo 8.1 de la Convención Americana”.

| 146
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

Americana y con otros instrumentos internacionales de derechos

humanos […].59

IV. Impacto transformador de la

interamericanización del procedimiento
administrativo: diálogo judicial

Desde la perspectiva del ICCAL, y teniendo como precedente el

llamado Ius Constitutionale Commune latinoamericano,60 puede
analizarse el impacto transformador que el SIDH ha tenido en las
garantías de los derechos de las personas y en los derechos funda-
mentales a través de una interamericanización del derecho al debi-
do proceso en sede administrativa. Se produce así una influencia del
derecho interamericano de los derechos humanos que reinterpreta
la normativa de procedimiento administrativo. En esta materia, la
interamericanización se ha producido a través del diálogo judicial
y, sobre todo, gracias a la labor de los jueces contencioso-admi-
nistrativos nacionales mediante el control de convencionalidad,
“[…] los jueces no son simples aplicadores de la ley nacional, sino
que tienen, además, una obligación de realizar una ‘interpretación
convencional’, - si dichas leyes que aplicarán a un caso particular
resultan ‘compatibles’ con la CADH”.61
Como se ha visto, la Corte IDH establece estándares comu-
nes que deben ser tomados en cuenta por las administraciones y
los funcionarios públicos, y aplicados por los jueces que realizan
el control, también de convencionalidad, en materia de procedi-
miento administrativo.

59
Cfr. CIDH, Informe 49/99…, cit., párr. 60.
60
Bogdandy, Armin von, op. cit.
61
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El control difuso de convencionalidad en el
Estado constitucional”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (coords.),
Formación y perspectivas del Estado en México, México, 2010. Según el mis-
mo Ferrer Mac-Gregor, ahora como juez de la Corte IDH, este control de
convencionalidad debe ser ejercido no únicamente respecto de los casos
dictados contra el Estado en cuestión, sino también respecto de la jurispru-
dencia emanada de fallos dictados contra otros países. Corte IDH. Gelman
vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. 20 de marzo de
2013.Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor.

147 |
 Zulima Sánchez Sánchez

Por tanto, la interamericanización afecta a la labor de las ad-

ministraciones y funcionarios públicos y, cuando ese control de
convencionalidad no se aplica en sede administrativa, los jueces
nacionales tendrán la obligación de llevarlo a cabo. Analizamos
aquí ese doble diálogo:

4.1. Diálogo con la Administración

y sus funcionarios

Este diálogo es una exigencia, dado que la Convención se incor-

pora al acervo normativo de los Estados y, por mandato consti-
tucional, los operadores públicos tienen la obligación de actuar
aplicando la ley, el derecho y, con ello, la Convención.62 El prin-
cipio de legalidad se extiende y en el procedimiento administra-
tivo se cumple si los actos se han dictado teniendo en cuenta la
Constitución y los tratados internacionales. Si no se aplicase este
criterio, la jurisprudencia, vía pretoriana, debe obligar al cumpli-
miento. La labor de los órganos constitucionales de control del
Estado también ha sido importante. Las contralorías recalcan esa
labor del poder ejecutivo en la aplicación de los estándares inte-
ramericanos por las administraciones públicas.63
El diálogo se aplica de dos formas: mediante los mandatos ex-
presos a los Estados en ejecución de sentencias de la Corte IDH y
mediante la exigencia de elaboración de un procedimiento admi-
nistrativo específico de responsabilidad patrimonial con el fin de
reparar a las víctimas en el caso de violación de derechos humanos.
En el primero de los supuestos encontramos herramien-
tas que, para no caer en reiteraciones, no se desarrollarán aquí,
y que se analizaron en el epígrafe anterior. Entre estos meca-
nismos que hacen dialogar a la Corte IDH con los Estados están
los mandatos al legislador para modificar la legislación general o
especial en materia de procedimiento: supresión de normas que

62
Sagüés, Néstor Pedro, “Notas sobre el control ejecutivo de convencionali-
dad”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XXI, 2015, p.
141.
63
Dictamen de la Contraloría General de la República 61.817, Chile, 26 de
diciembre de 2006.

| 148
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

violen garantías de la Convención o aprobación de normas nue-

vas que recojan sus criterios.64 Se trata de incorporar la CADH
adoptando disposiciones de derecho interno, en aplicación de su
artículo 2. En el caso Claude Reyes y otros vs. Chile se exige articu-
lar en las normas recursos administrativos como vía de impugna-
ción contra la decisión del Estado que permitía la deforestación
en una resolución que no se pudo recurrir. También en el caso
Yean y Bosico vs. República Dominicana se exige la aprobación de
una norma que regule el procedimiento de naturalización.
La Corte suele acompañar a las exigencias de reforma norma-
tiva con una serie de medidas que aseguren el diálogo con el SIDH
y el poder ejecutivo. Para ello, propone la revisión de los sistemas
de gestión de servicios públicos, como servicios sociales o cen-
tros de menores. Otras de las medidas implican una modificación
de los sistemas de los servicios de inspección. Antes de sancionar,
debe haber un correcto sistema de buenas prácticas en los que los
órganos de control que también aprueben criterios de procedi-
miento que faciliten el cumplimiento normativo. Además de ac-
tuar siguiendo un procedimiento, estos funcionarios o agentes del
Estado deben realizar cursos que les permitan conocer su función
como agentes de interamericanización y como defensores del diá-
logo judicial implementando las directrices de la Corte IDH y, en
general, el SIDH y la CADH a la labor de inspección y sanción.
Esto se ha reivindicado con la labor de la policía, de los órganos
que sancionan a jueces, en materia migratoria o de asilo, etcétera.

4.2. Diálogo judicial

Además de estos sistemas de interamericanización de las auto-

ridades y funcionarios públicos, está la importante labor de los
jueces contenciosos como jueces de la convencionalidad.65 Cuan-
do la labor de los agentes de la Administración y los funciona-
rios fracasa, la labor de los jueces que controlan su actividad se

64
Véase Hernández Mendible, Víctor.
65
Mejía Rivera, Joaquín A.; Becerra Ramírez, José de Jesús y Flores Pantoja,
Rogelio (coords.), El control de convencionalidad en México, Centroamérica
y Panamá, Tegucigalpa, Guaymuras, 2016.

149 |
 Zulima Sánchez Sánchez

torna esencial para la interamericanización en materia de proce-

dimiento. Destacamos tres formas en las que los jueces conten-
ciosos dialogan y fungen como jueces de la convencionalidad en
materia de procedimiento:

4.2.1. Aplicación de criterios y principios del procedimiento

administrativo desde la perspectiva del SIDH

En estos casos, los jueces administrativos recuerdan en sus sen-

tencias los criterios esenciales del procedimiento administrativo
establecidos por la Corte IDH. Los jueces nacionales mencionan
sentencias de este Tribunal interamericano, recuerdan la norma-
tiva de la Convención aplicable (el art. 8) y, así, introducen en
el país ese control de convencionalidad que también dicen que
debe informar la actuación de los propios jueces contenciosos,
los funcionarios, empleados públicos y, en definitiva, del poder
ejecutivo de sus países.
Sin afán de realizar un análisis exhaustivo, destacamos una
sentencia que recalca la importancia de la motivación de las de-
cisiones de la Administración interpretando las normas del país
conforme a los criterios interamericanos. Se trata de la sentencia
de 28 de septiembre de 2021, Cámara Contencioso Administra-
tiva Federal A, Roa Restrepo, Henry c/EN - Mo Interior. OP. y V.
- DNM Sala II. En esta sentencia hay un diálogo judicial entre los
jueces del orden contencioso de Argentina y la Corte IDH. Los
jueces utilizan la CADH como parte del acervo normativo aplica-
ble a las normas de procedimiento y critican que en sede admi-
nistrativa no se haya hecho esa interpretación convencional. En
el fallo se alude a la falta de consideración de la normativa inter-
nacional: “la Defensoría no acreditó —siquiera someramente— la
rehabilitación delictual del migrante, tal como fuera establecido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su infor-
me 8/10, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité
de Derechos Humanos de la ONU”. El poder judicial sustituye a
la actuación de la Administración aplicando, en la interpretación
de la Ley Nacional de Migración, una interpretación acorde a la
Convención e interamericanizando así la decisión en sede admi-
nistrativa.

| 150
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

Sobre el derecho de defensa en el procedimiento administra-

tivo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente sobre el
recurso de Casación 25932-2018, también recuerda la aplicación
de los criterios de la Carta en el artículo 8 y la creación pretoria-
na de la Corte IDH.
Otro caso, en Ecuador, se refiere a la posibilidad de que se
acuerden medidas cautelares para garantizar los derechos.
En el caso se hace referencia a la jurisprudencia de la Cor-
te IDH en materia de tutela cautelar. Se afirma que las medidas
cautelares tienen dos funciones: “una es la tutelar, con la cual se
pretende evitar la ocurrencia del perjuicio irremediable, y otra es
la cautelar, en la que busca preservar una situación hasta que se
produzca una decisión de un organismo competente”. En cuanto
a los remedios, se solicita el inicio de un procedimiento adminis-
trativo de responsabilidad por falta de inhibición de un juez al
estudiar las medidas cautelares.66
En Perú es importante la sentencia Casación 3439-2016 sobre
la nulidad de un procedimiento seguido por la Superintendencia
Nacional de Aduanas y de Administración contra Inversiones Tu-
rísticas 3H, Sociedad Anónima Cerrada. La sentencia dialoga con
la Corte IDH, que señala67 que el principio de imparcialidad impli-
ca que el funcionario que ejerce funciones jurisdiccionales o ad-
ministrativas no tenga interés directo o indirecto, no se encuentre
involucrado en los asuntos de su conocimiento, ni tenga una po-
sición tomada o preferencia por alguna de las partes involucradas
en la decisión a proveer, pues ello va en desmedro de la autoridad
como órgano imparcial y de los derechos de las personas.

4.2.2. Diálogo en los procedimientos

de responsabilidad de los Estados

Hay un diálogo entre las resoluciones de la Corte IDH y de los

Estados que ha impactado de forma directa exigiendo que se

66
TCE. Causa No. 065-2019. Sentencia de 30 de marzo de 2019.
67
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C, núm. 135, párrs. 146 y 147.

151 |
 Zulima Sánchez Sánchez

tramiten procedimientos de responsabilidad patrimonial ante la

violación de derechos humanos. En Colombia, por ejemplo, el
Consejo de Estado, máximo tribunal contencioso administrati-
vo, utilizó normativa y jurisprudencia internacional para definir
la figura de la “desaparición forzada”, en los polémicos casos de
“falsos positivos”, en la Vereda de San Juan, en Abrego Norte,
Santander. Esto permitió la indemnización a los familiares por la
desaparición de las víctimas, al reconocer la responsabilidad del
Ministerio de Defensa.
Esta decisión del Consejo de Estado colombiano es emble-
mática, puesto que identifica y motiva la responsabilidad del Es-
tado cuando hay una violación de los derechos humanos en el
actuar de este a través de sus empleados. El daño antijurídico que
precisa el régimen de la responsabilidad patrimonial, por tanto,
se cumple y se motiva cuando las normas supranacionales, los
tratados y otros tribunales han identificado la violación de los
derechos humanos. Esta interpretación pretoriana tiene una re-
levancia fundamental en el diálogo y en una parte esencial de los
procedimientos administrativos de responsabilidad: la motiva-
ción y la iniciación de los mismos en sede administrativa.
En un sentido similar, en la sentencia Filo Gringo se recono-
ce la responsabilidad del Estado derivada de la inactividad del
mismo y se permite la reparación desde una perspectiva de la
legitimación de colectivos vulnerables cuando esas “personas re-
únan condiciones uniformes respecto de la misma causa que les
originó perjuicios individuales y que puede solicitar en nombre
del conjunto la declaratoria de responsabilidad”. Por tanto, esta-
blece la legitimación activa de grupos de interés, por un lado, y la
reparación por inactividad atendiendo a criterios de la normativa
internacional en la definición del concepto de grupo o colectivo
que necesita reparación, por el otro.
En el análisis se vincula la normativa nacional y la conven-
cional para exigir procedimientos adecuados y la actuación del
poder ejecutivo siguiendo criterios que garanticen derechos hu-
manos (Carta Política, arts. 2, 29 y 229; CADH, arts. 8 y 25). Las
fuerzas y cuerpos del Estado deben establecer procedimientos: i)
para que el Estado cumpla con los deberes de diligencia que le son
exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos hu-

| 152
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

manos, y ii) cuando se trate de riesgos inminentes y cognoscibles.

Hay responsabilidad por la inactividad de la Administración.68
En Argentina se establece la responsabilidad del Estado por
la muerte de un menor bajo su tutela en un centro. Se alegó la
negligencia en la prestación del servicio y la falta de garantías
establecidas por el SIDH. No había procedimientos de inspección
ni protocolos que permitieran impedir malas prácticas.69
La sentencia afirma que el fin último del Estado consiste en
la protección del derecho, y cuando el Estado hace funcionar ser-
vicios públicos, monopolizándolos (como en el caso de los insti-
tutos de menores), es responsable por los daños que ocasiona su
funcionamiento.
En este caso se dijo que existió negligencia, descuido, impru-
dencia, desidia y falta de precaución en el obrar.
Se estima que un parámetro concreto de estos deberes se ex-
plica en el párrafo 78 de la OC-17/2002 de la Corte IDH:

78. La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la

familia debe brindarse con la intervención de instituciones debida-
mente calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado,
instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en
este género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organis-
mos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que estos cuen-
ten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el interés
superior del niño.

Esta conceptualización aparece volcada en el punto 6 de las

conclusiones de la OC-17/2002, en la que se expresa: “6. Que
para la atención a los niños, el Estado debe valerse de institu-

68
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Caso Maide Peña
Rangel, Amelida Peña Rangel vs. Ministerio de Defensa Nacional - Ejército
Nacional. Caso muerte de mujer en misión táctica. Operativo militar - Misión
táctica derrotador. Ejecución Extrajudicial, Sumaria o Arbitraria - Muerte de
integrante de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Sentencia de 9
de junio de 2017.
69
Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal. Caso M. J. H. y otros c/ EN - Mo Desarrollo Social - SENNAF
s/ daños y perjuicios. Sentencia de 24 de septiembre de 2021.

153 |
 Zulima Sánchez Sánchez

ciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones sufi-

cientes, medios idóneos y experiencia probada en este género
de tareas”. “Esta responsabilidad debe pensarse como una ins-
titución pedagógica y de proyección global, una forma en que la
Administración inicie un proceso de aprendizaje de sus yerros,
que la conduzca a la adopción de ajustes sistémicos correctivos
con miras al perfeccionamiento general de su operatoria, por los
que se prevengan daños y se rectifique el rumbo desviado o anor-
mal de la función administrativa, o bien que detecten y colmen
el vacío dejado por el eventual abandono de misiones esenciales
del Estado”. “Si se hubieran cumplido los reglamentos vigentes,
modificándose las prácticas administrativas en post de la protec-
ción de la vida e integridad psicofísica de las personas. Quedó
allí plasmada la plausible indignación y frustración por llegar a la
etapa reparatoria, como fracaso de la prevención, investigación y
sanción de situaciones deletéreas y que desde el marco conven-
cional han merecido especial y concreta preocupación”.
Ante la configuración de una falta de servicio —en cuanto
presupuesto habilitante de la responsabilidad extracontractual
del Estado—, donde se constate la vulneración de derechos fun-
damentales a integrantes de grupos estructuralmente desaven-
tajados, debería efectuarse una revisión concienzuda y sincera
de los métodos y modalidades de gestión de la política pública
fracasada, con miras a mejorarlos y rectificarlos, para evitar la
reiteración en el futuro de situaciones que lesionen tales dere-
chos y garantías. Y si bien han transcurrido más de 14 años desde
los hechos que dieron origen al litigio, no se ha dado cuenta de
reformas que dieran por superada la situación disfuncional que
presentó la gestión en cuyo contexto falleció el joven hijo de la
parte actora. El rumbo orientador de dicha misión puede trazarse
en el pensamiento expresado por el juez de la Corte Interame-
ricana, doctor Antônio Augusto Cançado Trindade, en cuanto a
que “[…] un mundo que descuida sus niños, que destruye el en-
canto de su infancia dentro de ellos, que pone un fin prematuro
a su inocencia, y que les somete a toda suerte de privaciones y
humillaciones, efectivamente no tiene futuro”.70

70
Cfr. Corte IDH. OC-17/2002…, cit. Voto concurrente del juez Cançado
Trindande.

| 154
 El procedimiento administrativo en Latinoamérica…

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 Zulima Sánchez Sánchez

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| 156
 Parte II
Interamericanización del procedimiento
administrativo. Garantía de los derechos
humanos en América Latina
 La influencia de las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la delimitación de principios
constitucionales comunes en materia
de derecho administrativo sancionador
para América Latina
Ramón Huapaya Tapia

Sumario: I. Introducción. Hilo conductor del trabajo. II. El

mandato transformador de la Corte IDH sobre el régimen, la
interpretación y la aplicación de los principios que rigen la po-
testad sancionadora de la Administración pública en los Esta-
dos miembros del SIDH: interamericanización y principios de
Ius Commune. III. Breve excurso sobre la aplicación de las he-
rramientas del control de convencionalidad en el ámbito de la
Administración pública y el derecho administrativo. IV. El esta-
do actual del derecho administrativo sancionador y disciplina-
rio en Iberoamérica. Sus notas características y su posibilidad
de adecuarse a la convencionalización y sus instrumentos de
concreción del mandato transformador del Ius Constitutionale
Commune. V. La posibilidad de renovación dogmática y prác-
tica del derecho administrativo sancionador y disciplinario en
América Latina por medio de la construcción de un Ius Consti-
tutionale Commune en dicha materia. VI. Caminos para posibi-
litar la aplicación del Ius Constitutionale Commune en América
Latina (ICCAL) al derecho administrativo sancionador latinoa-
mericano en la práctica administrativa de nuestros países. VII.
Conclusiones. Bibliografía.

| 159 |
 Ramón Huapaya Tapia

I. Introducción.
Hilo conductor del trabajo

La Administración pública en América Latina tiene potestades

conferidas por el ordenamiento jurídico para satisfacer los fines
de interés general que le son encomendados. Una de estas po-
testades es la sancionadora, mediante la cual la Administración
pública aplica penas o castigos en sentido material, mediante un
procedimiento sancionador, a los infractores de la legislación ad-
ministrativa. En la mayoría de los países de América Latina, ante
la ausencia de guías o principios constitucionales que orienten la
aplicación del derecho administrativo sancionador, se ha conso-
lidado una matriz jurisprudencial de aplicación de los principios
y garantías del ordenamiento jurídico penal, matizados en el ám-
bito de las sanciones administrativas y en el de las disciplinarias.
En tal sentido, es una hipótesis de trabajo común en América
Latina entender que existe un ius puniendi estatal único, que de-
sarrolla principios comunes, tanto para el derecho penal como
para el derecho administrativo sancionador y el disciplinario,
pero que, a su vez, reconoce que el ámbito penal es jurisdiccional
y establece el monopolio de las penas represivas de la libertad, y
que el régimen administrativo sancionador (y el disciplinario) se
aplica para imponer sanciones distintas a la privación de libertad,
básicamente, para la imposición de multas.
Ahora bien, bajo estas coordenadas, el Sistema Interameri-
cano de Derechos Humanos (SIDH) y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) han venido cumpliendo
con un mandato transformador, inicialmente mediante la apli-
cación de los artículos 8 y 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) al ámbito del derecho penal, a fin
de contribuir a la convencionalización de dicha rama del dere-
cho y efectuar el acople del régimen de la CADH con los orde-
namientos nacionales internos, reforzando el rol garantista del
derecho penal y, además, protegiendo a los ciudadanos de los
excesos cometidos por el Estado en el ejercicio de dicho poder
punitivo.
Sin embargo, a partir del leading case Baena Ricardo y otros vs.
República de Panamá se ha predicado que las garantías adjetivas
y sustantivas de tales artículos 8 y 9 de la CADH aplican tanto

| 160
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

para el orden penal como para las sanciones administrativas y

disciplinarias. A partir de ello, se ha generado una jurisprudencia
constante de la Corte IDH que desarrolla ampliamente la aplica-
ción de tales garantías a los ámbitos administrativo sancionador
y disciplinario.
Ahora bien, es preciso recordar que las sanciones administra-
tivas y disciplinarias son aplicadas generalmente por organismos
de la Administración pública, los cuales, en principio, son reacios
a aplicar los criterios emitidos por la Corte IDH o los instrumen-
tos de la convencionalización del derecho. A diferencia de ello,
el Ius Constitutionale Commune viene progresando a nivel de las
altas cortes constitucionales y judiciales en América Latina por-
que, al ejercer estas la función jurisdiccional y al trabajar con
métodos hermenéuticos propios del derecho constitucional, tie-
nen el camino allanado para trabajar de una manera más proclive
hacia la convencionalización del derecho mediante el recurso a
las fuentes de autoridad de la jurisprudencia de la Corte IDH y,
así, efectuar el control de convencionalidad de la normativa legal
y reglamentaria de los países miembros del SIDH.
Entonces, dentro de la temática de la presente obra, este tra-
bajo formula algunos interrogantes sobre la viabilidad de que el
mandato transformador del Ius Constitutionale Commune opere
también sobre la Administración pública y el derecho adminis-
trativo de los países integrantes del SIDH, específicamente para
el ámbito del derecho administrativo sancionador (y el derecho
disciplinario).
Es por ello que, en este trabajo, procederemos a hacer un
análisis de las principales sentencias de la Corte IDH que se han
pronunciado por la aplicación de los artículos 8 y 9 del CADH al
ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores y
disciplinarios. Sin embargo, la pregunta es: ¿Baena y los distintos
fallos que se han sucedido sobre temas sancionadores y discipli-
narios de la Corte IDH han tenido o no un efecto transformador
en la formación de un Ius Constitutionale Commune en materia de
derechos humanos aplicables al ámbito sancionador de la Admi-
nistración pública? Es que una cosa es la influencia y el poder que
tienen las autoridades jurisdiccionales para efectuar el control
difuso de convencionalidad (sea “constructivo” o “represivo”,

161 |
 Ramón Huapaya Tapia

en los términos de Sagüés);1 y otra muy distinta lo que pueden

hacer las autoridades administrativas, sujetas y encorsetadas al
principio de legalidad y al método de trabajo clásico del dere-
cho administrativo, con respecto al ejercicio de dicho control de
convencionalidad. En tal sentido, ¿hay o no hay espacio para que
opere el mandato transformador de las sentencias de la Corte IDH
y el SIDH en el ámbito de la Administración pública de los países
sujetos a la CADH?
A pesar de las reticencias que puedan existir, creemos que
es posible darle operatividad al mandato transformador del Ius
Constitutionale Commune del SIDH y de los derechos humanos al
derecho administrativo en América Latina. Se pretende entonces
verificar la posibilidad, los problemas operativos y la existencia
de herramientas que permitan que opere el mandato transforma-
dor de las sentencias de la Corte IDH en materia de derecho ad-
ministrativo sancionador y disciplinario sobre la Administración
pública y el derecho administrativo en Latinoamérica.

II. El mandato transformador de la Corte IDH sobre

el régimen, la interpretación y la aplicación de los
principios que rigen la potestad sancionadora de la
Administración pública en los Estados miembros del
SIDH: interamericanización y principios de Ius Commune

El SIDH, el corpus iuris interamericano de protección de los de-

rechos humanos, la jurisprudencia de la Corte IDH y el Ius Cons-
titutionale Commune tienen un mandato transformador de los
sistemas jurídicos latinoamericanos a través de diversos instru-
mentos, entre los cuales destaca el denominado control de con-
vencionalidad.2

1
Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, “Notas sobre el control ejecutivo de convencio-
nalidad”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Ade-
nauer Stiftung, 2015, pp. 141-149.
2
Sobre el mismo, para la bibliografía esencial: Landa Arroyo, César, Con-
vencionalización del derecho peruano, Lima, Palestra Editores, 2016; Her-
nández-Mendible, Víctor, El Estado convencional. Cincuentenario de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos (1969-2019), 2a. ed. ampliada,
Santiago, Ediciones Olejnik, 2020; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando,

| 162
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

Ahora bien, dicho mandato transformador del Ius Constitu-

tionale Commune3 se ha cimentado estructuralmente sobre los
jueces nacionales como autoridades encargadas de ejercer el con-
trol de convencionalidad como instrumento encargado de aplicar
preferentemente la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH
sobre los ordenamientos jurídico-nacionales, a fin de adecuarlos
e interpretarlos de manera conforme al SIDH. Así se configuró
inicialmente dicho control en el caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile (párr. 124). Sin embargo, posteriormente, la propia Cor-
te IDH extendió dicho control a todos los órganos integrantes del
Estado, como se deduce expresamente de la sentencia de fondo
del caso Gelman vs. Uruguay (párr. 193).4
No obstante lo señalado anteriormente, el ámbito de ac-
ción del control de convencionalidad y del mandato transfor­
ma­dor del Ius Constitutionale Commune es un proceso en

El concepto de convencionalidad, 2a. ed., Bogotá, Universidad Externado

de Colombia, 2018; Amaya, Jorge Alejandro (dir.), Tratado de control de
constitucionalidad y convencionalidad, Buenos Aires, Astrea, 2018, 4 tomos;
Midón, Mario, Control de convencionalidad, Buenos Aires, Astrea, 2016;
Sagüés, Néstor Pedro, Guía práctica de control latinoamericano de convencio-
nalidad, Bogotá, Tirant lo Blanch-Konrad Adenauer Stiftung, 2021.
3
Cfr. Bogdandy, Armin von, Por un derecho común para América Latina.
Cómo fortalecer las democracias frágiles y desiguales, Buenos Aires, Siglo
XXI Editores, 2020. Asimismo, Bogdandy, Armin von; Morales Antoniazzi,
Mariela y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), Ius Constitutionale Com-
mune en América Latina. Textos básicos para su comprensión, Querétaro,
Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Interna-
cional Público-Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Queré-
taro, 2017.
4
Monti, en un recentísimo trabajo, plantea los interrogantes claros sobre
Gelman y su posibilidad de implementación en las Administraciones pú-
blicas latinoamericanas. ¿A quién se refiere la Corte IDH cuando señala
órganos del Estado? ¿Se deja abierta la posibilidad de que cada país pue-
da configurar sus órganos y sistemas dentro de la Administración pública
para ejercer el control de convencionalidad, o podría ser un instrumento
ejercido por “toda autoridad pública”? El tema tiene bastantes aristas para
la discusión. Cfr. Monti, Laura, “La Administración pública frente a la ley
inconstitucional e inconvencional. Reflexiones. Interrogantes”, El Derecho.
Revista de Derecho Administrativo, núm. 9, septiembre de 2021. Cita digital:
ED-MCMLXXXV-517. Trabajo consultado por suscripción digital a www.
elderecho.com.ar

163 |
 Ramón Huapaya Tapia

construcción.5 Y, sobre todo, se viene construyendo a golpe

de decisiones jurisdiccionales de altas cortes internas (tribu-
nales constitucionales y cortes supremas) latinoamericanas6
(así como con el llamado “diálogo” entre altas cortes y la pro-
pia Corte IDH),7 pese a que existen destacados autores que se-
ñalan que las autoridades administrativas también pueden de­
sarrollar el control de convencionalidad.8 Sin embargo, si bien
la potencia del control de convencionalidad, pese a los bemo-
les, se está abriendo a paso firme en el ámbito de las cortes
judiciales, no puede decirse lo mismo de su aplicabilidad al ám-
bito administrativo. Como hemos dicho, a pesar de que Gelman
abre la posibilidad de que cualquier “autoridad pública u órgano
del Estado” esté vinculado al control de convencionalidad, no es
menos cierto que la aplicación de este, en forma general para
toda la Administración pública, genera problemas operativos y
de aplicabilidad para que dicho mandato transformador opere
en los hechos. En tal sentido, será necesario escudriñar qué

5
Véase Sagüés, Néstor Pedro, “Notas sobre el control…”, cit.; Midón, Mario,
op. cit., y Landa Arroyo, César, op. cit.
6
Véase Midón, Mario, op. cit., y también Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy,
“Perú. Los avances y la agenda pendiente al respecto”, en Amaya, Jorge
Alejandro (dir.), op. cit., t. II, pp. 413-465.
7
Sobre este tema véase Ramelli Arteaga, Alejandro, Diálogos entre la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los jueces constitucionales latinoame-
ricanos, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2019.
8
Sagüés, Néstor Pedro, “Notas sobre el control…”, cit., pp. 141-149; Landa
Arroyo, César, op. cit., p. 73. Asimismo, López Olvera, Miguel Alejandro,
El control de convencionalidad en la Administración pública, México, Novum,
2014 y Rosario Rodríguez, Marcos del, “La aplicación por parte de las au-
toridades administrativas del control difuso de constitucionalidad y con-
vencionalidad”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, núm. 33, julio-diciembre de 2015, pp. 157-191. También,
Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel, “¿Es el control de convencionalidad
aplicable a la actividad administrativa en sede de las propias administracio-
nes públicas? Nuevas dimensiones del control”, en Rodríguez-Arana, Jai-
me et al. (orgs.), Control administrativo de la actividad de la Administración,
São Paulo, Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, 2019, vol. 2,
pp. 270-288 y Covilla Martínez, Juan Carlos, “El impacto de la jurispru-
dencia interamericana sobre las decisiones de la Administración pública”,
A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, año XIX, núm. 78,
pp. 13-31.

| 164
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

método de control (“constructivo” o “represivo”) podrá ser

de recibo para verificar la operatividad del mandato transfor-
mador del Ius Constitutionale Commune en manos de la Admi-
nistración pública latinoamericana en el campo de estudio del
derecho administrativo sancionador y disciplinario.

III. Breve excurso sobre la aplicación de las

herramientas del control de convencionalidad
en el ámbito de la Administración pública
y el derecho administrativo

Como lo hemos indicado, las herramientas del control de con-

vencionalidad se han diseñado fundamentalmente para ser ejer-
cidas desde el ámbito judicial, pese a que desde Almonacid y
Gelman la Corte IDH ha señalado claramente que el control de
convencionalidad puede y debe ser ejercido por todos los órga-
nos del Estado. Sin embargo, tradicionalmente, la entrada de los
países americanos a la convencionalidad se ha dado por medio de
controles judiciales.9
¿Cuál ha sido la consecuencia de dicha asociación? Que el con-
trol de convencionalidad se ha asociado a los métodos, criterios
hermenéuticos y cánones de interpretación del derecho constitu-
cional moderno, que en nuestro medio se cree que solo los jueces
pueden utilizar. A partir de esta creencia, se ha decantado una co-
munidad epistemológica del derecho procesal constitucional que
tradicionalmente ha relacionado el recurso de estos medios in-
terpretativos con un monopolio de las autoridades jurisdicciona-
les, con lo cual, el control de convencionalidad ha encontrado un
campo fértil en las altas cortes nacionales e incluso en los jueces
ordinarios (que también pasan a ser “jueces convencionales”). No
acontece lo mismo con el ámbito de las autoridades administrati-

9
Con todo, el ámbito de aplicación del control de convencionalidad y sus al-
cances dista de ser pacífico y, además, existen discusiones sobre si la Corte
IDH es una “cuarta instancia” respecto a las altas cortes nacionales o si apli-
can los principios de subsidiariedad y de complementariedad. Al respecto,
el debate en Sagüés, Néstor Pedro, Guía práctica…, cit.; Amaya, Alejandro
(dir.), op. cit., y Díaz Solimine, Omar (dir.), El margen nacional de aprecia-
ción, Buenos Aires, Astrea, 2020.

165 |
 Ramón Huapaya Tapia

vas, las cuales emplean los mecanismos y métodos interpretativos

clásicos del derecho administrativo, el cual ha formado sus méto-
dos interpretativos mediante el recurso a la tópica, la subsunción
y el empleo de los principios generales del derecho formados so-
bre la base de las metodologías del derecho privado.
Aun cuando la moderna teoría del derecho administrativo se
construye sobre bases constitucionales y metodológicamente ha
revisado su adhesión a los clásicos dogmas del positivismo legalis-
ta,10 dichas bases encaran una visión estática desde la teoría de los
grandes principios constitucionales que dan forma a la acción ad-
ministrativa y a la propia organización administrativa, pero no se
ha encarado aún la tarea de la renovación del método jurídico de
trabajo, interpretación y aplicación del derecho administrativo.
Ante ello, se propone que el derecho administrativo asu-
ma el empleo de la metodología jurídica y los métodos jurídi-
cos ya reseñados del derecho constitucional,11 de manera tal que
el derecho administrativo actual solo puede verse (y aplicarse)
correctamente a través del prisma del derecho constitucional.
Todo lo anterior se conjuga con otro fenómeno importante:
la Constitución ya no es solo norma interna, ahora es una “Cons-
titución convencionalizada”,12 concepto que refleja que, hoy en
día, aun reconociendo las soberanías nacionales, las constitucio-
nes latinoamericanas no pueden entenderse sin referencia al Ius
Constitutionale Commune de los derechos humanos establecido

10
Por ejemplo, Arroyo Jiménez, Luis, “Las bases constitucionales del derecho
administrativo”, en Rodríguez de Santiago, José María; Domenech Pascual,
Gabriel y Arroyo Jiménez, Luis (coords.), Tratado de derecho administrativo.
Introducción. Fundamentos, Madrid, Marcial Pons, 2021, vol. I, pp. 561-664.
11
Sobre el particular, Celis Danzinguer, Gabriel, “La interpretación jurídica
en el derecho administrativo contemporáneo”, Revista Nomos, Universidad
de Viña del Mar, núm. 3, 2009, pp. 41-81.
12
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Presentación”, en Ferrer Mac-Gre-
gor, Eduardo; Caballero Ochoa, José Luis y Figueroa Mejía, Giovanni A.
(coords.), La Constitución convencionalizada. A 40 años de la vigencia del
Pacto de San José, México, Tirant lo Blanch, 2021, pp. 15-20 y Sagüés, Nés-
tor Pedro, “El concepto de ‘Constitución convencionalizada’. Su fisonomía
actual, fundamento y topes”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Caballero
Ochoa, José Luis y Figueroa Mejía, Giovanni A. (coords.), op. cit., pp. 23-46.

| 166
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

por la CADH, que pasa a ser parte del “bloque de constituciona-

lidad” de cada derecho interno.
Por tales razones, nuestras constituciones actualmente exis-
ten y se aplican, pese a reticencias y discrepancias, en el marco
de la convencionalidad y del Ius Constitituonale Commune de los
de­rechos humanos. Y en ese sentido, el derecho administrativo,
que existe en conexión íntima, permanente y vital con el derecho
constitucional, debe adecuarse a la convencionalización, al Ius
Constitutionale Commune de los derechos humanos. Hoy en día
entonces, la primera línea de defensa de los derechos fundamen-
tales que obligan a los Estados se encuentra bajo la responsabi-
lidad de las entidades de la Administración pública y, por ende,
las herramientas metodológicas y de trabajo que debe emplear el
derecho administrativo (entendido como el “derecho propio de
la Administración pública”) deben ser las de la convencionaliza-
ción, el principio pro persona y, sobre todo, la poderosa herra-
mienta de la interpretación conforme a la CADH y a las senten-
cias de la Corte IDH en el orden jurídico latinoamericano.
En ese contexto, ¿es el derecho administrativo sancionador
(y el disciplinario) un adecuado campo de pruebas para demos-
trar la eficacia del mandato transformador del Ius Constitutionale
Commune? Creemos que sí. Sin embargo, hay que diseñar herra-
mientas que permitan que las autoridades administrativas em-
pleen la convencionalidad en su día a día.

IV. El estado actual del derecho administrativo

sancionador y disciplinario en Iberoamérica.
Sus notas características y su posibilidad
de adecuarse a la convencionalización
y sus instrumentos de concreción
del mandato transformador
del Ius Constitutionale Commune

A diferencia de países que, como España, tienen una regulación

constitucional de la materia de las sanciones administrativas,13

13
Por todos, Cano Campos, Tomás, Claves prácticas de derecho administrativo.
Sanciones administrativas, Madrid, Francis Lefebvre, 2018.

167 |
 Ramón Huapaya Tapia

en América Latina las constituciones no tienen una regulación

específica aplicable a la materia sancionatoria; estas se han pre-
ocupado específicamente por establecer garantías aplicables al
ámbito punitivo exclusivamente penal. Tal vez alguna hace men-
ción de los temas de la responsabilidad administrativa disciplina-
ria, pero, básicamente, las constituciones latinoamericanas regu-
lan garantías sustantivas y procesales penales.
A nivel de la legalidad ordinaria, si bien casi todos los países
de América Latina cuentan con una ley general de procedimiento
administrativo, siguiendo el paradigma de la legislación española
sobre la materia, solo algunos países han establecido disposicio-
nes relativas a la potestad sancionadora de la Administración pú-
blica y el procedimiento administrativo sancionador.
Así, en muchos países latinoamericanos se carece de una regu­
lación común en materia de la potestad sancionadora de la Ad­mi­nistra­
ción pública y, asimismo, en materia de procedimiento ad­ministra­tivo
sancionador. Lo mismo ocurre en el ámbito disciplinario de em-
pleados y funcionarios públicos, donde no todos los países latinoa-
mericanos tienen leyes de función pública o carrera administrativa,
e incluso varios regulan dicho régimen por normas meramente re-
glamentarias, desperdigadas por diferentes ámbitos sectoriales de
la Administración pública.
En tal sentido, en el ámbito sancionador y disciplinario, ante
dicha circunstancia, en América Latina son las altas cortes (tri-
bunales constitucionales y cortes supremas) las que, ante la au-
sencia de referencias constitucionales —y aun legales— expresas,
comienzan a establecer patrones de limitación del ius puniendi
sancionador de la Administración pública,14 ya sea en el ámbito

14
Por ejemplo, para el caso de países que carecen de una legislación proce-
dimental general en materia de sanciones administrativas, véanse, para el
caso argentino, las referencias de Regueira Alonso, Enrique M. y Casarini,
Luis E., “El control jurisdiccional de las sanciones administrativas”, Diario
La Ley Online, 7 de diciembre de 2012. Cita online: AR/DOC/5213/2012
y, para el caso chileno, las amplias referencias jurisprudenciales de Osorio
Vargas, Cristóbal Salvador, Manual de procedimiento administrativo sancio-
nador. Parte general, 2a. ed., revisada, aumentada y actualizada, Santiago,
Thomson Reuters, 2017.

| 168
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

sancionador o en el disciplinario, mediante el recurso a la unidad

del poder sancionador del Estado y a la aplicación de los principios y
garantías penales al ámbito administrativo.
Así, los grandes principios penales (legalidad, tipicidad, cul-
pabilidad, irretroactividad, ne bis in idem, debido proceso y dere-
cho a la defensa) fueron primero teorizados por la jurisprudencia
judicial y, muy posteriormente, acogidos en algunos países por la
legislación administrativa.
Sin embargo, tal como revelan las sentencias de la Corte
IDH que se analizan en este trabajo, el tratamiento normativo in-
terno que los países latinoamericanos han brindado a la materia
sancionadora y disciplinaria dista de ser unitario, y es problemá-
tico. Así, el tratamiento de las altas cortes es casuístico y muchas
veces no tiene la fortaleza para vincular al cambio o a la actua-
lización de la legislación interna del país, lo que, por ejemplo, sí
podría tener la Corte IDH cuando dispone la adecuación de los
órdenes internos a los estándares de la CADH (como lo acaba de
hacer, hace poco, en el caso Petro Urrego vs. Colombia).
En tal sentido, nos preguntábamos si es que el derecho admi-
nistrativo sancionador y el disciplinario constituyen un campo
fértil para la creación de un Ius Constitutionale Commune trans-
formador, en la medida en que pueden sentarse las bases de es-
tándares sustantivos y procedimentales comunes para América
Latina en dicha materia a partir de la interpretación que la pro-
pia Corte IDH ha brindado a los artículos 9 (para los estándares
sustantivos en materia sancionadora y disciplinaria) y 8 (para
las garantías básicas del debido proceso administrativo) de la
CADH.
En función de los planteamientos señalados, consideramos
que sí es posible hablar de la construcción de un Ius Constitutio-
nale Commune en materia de derecho administrativo sanciona-
dor y disciplinario en América Latina, a partir de la efectividad
de los mandatos establecidos en los artículos 8 y 9 de la CADH.
En ese sentido, en esta investigación lo que haremos será de-
terminar la existencia de tales estándares de Ius Constitutionale
Commune y hablar brevemente sobre los mecanismos para su
efectividad.

169 |
 Ramón Huapaya Tapia

V. La posibilidad de renovación dogmática

y práctica del derecho administrativo
sancionador y disciplinario en América Latina
por medio de la construcción de un
Ius Constitutionale Commune en dicha materia

La mayoría de sentencias de la Corte IDH analizadas que aplican

los estándares de los artículos 8 y 9 de la CADH al derecho admi-
nistrativo sancionador, en realidad, lo hacen aplicándolos a casos
vinculados al derecho disciplinario. Nada de extraño hay en ello,
porque en la doctrina especializada se reconoce que tanto el de-
recho administrativo sancionador (aplicable a la generalidad de
sujetos de derecho) como el derecho disciplinario (aplicable a
funcionarios y empleados públicos) parten de las mismas bases
del ordenamiento punitivo y comparten los principios básicos del
orden jurídico punitivo derivados de los textos constituciona-
les.15 De esta manera, los principios comunes constitucionales
del orden punitivo son de recibo tanto para el derecho adminis-
trativo sancionador general como para el derecho disciplinario.
En tal sentido, pese a que la Corte IDH no ha analizado in
extenso casos de derecho administrativo sancionador general en
sentido estricto —de los pocos cabe citar Granier y otros (Radio
Caracas Televisión) vs. Venezuela o Velez Loor vs. Panamá— y sí
muchos casos de derecho disciplinario aplicables a funcionarios
y servidores públicos; ello no obsta para que la construcción
del Ius Constitutionale Commune derivado de los artículos 8 y 9
CADH se pueda aplicar al derecho administrativo sancionador,
como lo afirmó ya la propia Corte IDH en Baena.
Ahora bien, conforme al hilo conductor del trabajo y a los
interrogantes específicos planteados para el mismo en su parte
metodológica, pasaremos revista a los argumentos (y los proble-
mas, desventajas y desafíos) que podrían sostener la posibilidad

15
Cfr. Bueno Armijo, Antonio, “La responsabilidad de los empleados públi-
cos”, en Rebollo Puig, Manuel y Vera Jurado, Diego J. (dirs.), Derecho admi-
nistrativo, Madrid, Tecnos, 2018, t. IV. pp. 241-288; Rincón Córdoba, Jorge
Iván, La potestad disciplinaria en el derecho administrativo, Bogotá, Tirant lo
Blanch, 2021 y Castillo Blanco, Federico, Función pública y poder disciplina-
rio del Estado, Madrid, Civitas-CEMCI, 1992.

| 170
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

de un Ius Constitutionale Commune en materia de sanciones ad-

ministrativas y disciplinarias para América Latina.

5.1. ¿En América Latina las reglas de procedimiento

administrativo sancionador son comunes para todos los
sectores y existen reglas particulares para determinados
ámbitos de actuación de la Administración pública?

No todos los países de América Latina tienen una legislación bási-

ca o común en materia de procedimiento administrativo sancio-
nador.16 Solo la tienen algunos (como Perú, México, Colombia,
Bolivia o Paraguay), sin perjuicio de lo cual también existen leyes
sancionadoras especiales (en ámbitos como el tributario, migra-
torio, contratación pública, defensa de la competencia, etc.). Por
otro lado, países con destacada tradición jurídica no tienen leyes
generales de procedimiento sancionador (como Argentina o Chi-
le), encontrándose la materia regulada en forma desperdigada en
diferentes ordenamientos jurídicos sectoriales.
Además, en lo disciplinario tampoco puede afirmarse que
existan reglas comunes en todos los países de América Latina.
Algunos países tienen “códigos disciplinarios” modelos o únicos
aplicables a los trabajadores públicos, mientras que otros tienen
una ley general, pero también regulaciones disciplinarias secto-
riales aplicables a las “estatutos especiales” de ciertos empleados
públicos (militares, policías, diplomáticos, jueces, entre otros).

5.2. La influencia de las decisiones de la

Corte IDH en la fijación de principios generales
para el derecho administrativo sancionador

A nuestro entender, la influencia de las decisiones jurispruden-

ciales de la Corte IDH en materia administrativa sancionadora y

16
Revisar la compilación de leyes de procedimiento administrativo en Ibe-
roamérica recogida en Rodríguez-Arana, Jaime y Moreno Molina, José
Antonio (dirs.), Código de leyes de procedimiento administrativo en América
Latina, estudio preliminar de Allan R. Brewer-Carías, 3a. ed., Caracas, Edi-
torial Jurídica Venezolana, 2021.

171 |
 Ramón Huapaya Tapia

disciplinaria se ha articulado mediante la determinación de dos

tipos de estándares interpretativos y aplicativos del orden puniti-
vo: los sustantivos (derivados de la interpretación del art. 9 de la
CADH a partir de Baena) y los procedimentales (derivados de
la interpretación del art. 8.2 de la CADH).

5.2.1. Los estándares sustantivos fijados

en materia de derecho sancionador

Conforme a la interpretación tradicional, el artículo 9 de la

CADH establece el principio de legalidad penal en los siguien­
tes términos:

El artículo 9 de la CADH se refiere al principio de legalidad

penal o nullum crimen, nulla poena sine lege. En su sentido más
inclusivo, el principio incorpora: 1. el concepto de la irre-
troactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); 2.
la prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine
lege stricta); 3. el principio de máxima taxatividad legal (nullum
crimen, nulla poena sine lege certa); y 4. el principio de reserva
de ley (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). En con-
junto, estos conceptos imponen límites al ius puniendi de los
Estados y requieren que “un acto pueda castigarse únicamente
si, al momento de cometerse, fuera objeto de una ley penal en
vigor, suficientemente precisa y escrita, unida a una sanción
suficientemente cierta.17

Ahora bien, a partir de Baena, la Corte IDH ha interpretado

que los estándares sustantivos derivados de la aplicación del ar-
tículo 9 de la CADH también son de recibo para el ámbito de las
sanciones administrativas y disciplinarias.
En tal sentido, los estándares sustantivos convencionalizados
que determinan el ejercicio de la potestad administrativa sancio-

17
Cfr. Antkowiak, Thomas y Uribe Granados, Gloria Patricia, “Comentario
al artículo 9”, en Steiner, Christian y Fuchs, Marie-Christine (eds.) y Uri-
be Granados, Gloria Patricia (coord. académica), Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Comentario, 2a. ed., Bogotá, Konrad Adenauer
Stiftung, 2019, pp. 323-338.

| 172
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

nadora y disciplinaria de la Administración pública en los países

de América Latina son los siguientes:
a) Legalidad de la infracción: en estricto, solo la ley puede
establecer el límite de lo lícito y de lo ilícito, particular-
mente para el ámbito de las infracciones administrativas,
las cuales están presididas por el principio de legalidad,
en aplicación del artículo 9 de la CADH (Baena, párr.
106; Vélez Loor, párr. 183). Hay una correlación entre le-
galidad y seguridad jurídica que la Corte IDH deja ver en
Baena y Velez Loor. Si no existe una norma legal que tipi-
fique una infracción administrativa, “los particulares no
podrán orientar su comportamiento conforme a un orden
jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el repro-
che social y las consecuencias de este”.
La Corte IDH no señala expresamente si las infraccio-
nes siempre deben estar previstas en una ley formal,
aun cuando consideramos que, siguiendo a Gutiérrez
Colantuono18 y a la ratio decidendi de la doctrina de la
propia Corte IDH, el artículo 30 de la CADH impone que
toda restricción a los derechos humanos (y la previsión
de una conducta infractora lo es) debe ser regulada por
ley formal o instrumento equivalente.
b) Tipicidad: en la doctrina se ha señalado que “el principio
de tipicidad impone al legislador la obligación de configu-
rar las normas sancionadoras con la mayor precisión po-
sible, evitando las fórmulas vagas u omnicomprensivas de
cualquier conducta ilícita en el sector de que se trate”.19
Como se ha indicado, la jurisprudencia de la Corte IDH
también extrae del principio de legalidad la regla de tipi-
cidad, particularmente en el párrafo 106 de Baena, cuan-
do señala que para aplicar una sanción debe verificarse la
“efectiva existencia de una conducta ilícita”.

18
Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel, Administración pública, juridicidad y
derechos humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.
19
Cfr. Cano Campo, Tomás, op. cit., p. 48.

173 |
 Ramón Huapaya Tapia

Por dicho motivo, no basta una ley formal para cumplir

con el estándar de la Corte IDH en materia sancionadora
administrativa, sino que las infracciones deben estar cla-
ramente tipificadas.
Es preciso tener en cuenta que, si bien en principio la ti-
picidad de las conductas infractoras se exigió como un
estándar elevado (como una especie de taxatividad) en
los términos de Baena y Vélez Loor, no es menos cierto
que, como advierte Leiva Poveda,20 dicho estándar parece
haberse relajado a partir de los casos López Mendoza vs.
Venezuela y López Lone y otros vs. Honduras, donde se ad-
mite que: i) las exigencias en tipicidad en materia penal
y disciplinaria administrativa pueden ser diferentes, y ii)
se pueden emplear conceptos jurídicos abiertos o inde-
terminados para tipificar infracciones disciplinarias, pero
es necesario fijar criterios objetivos para aplicarlos, sea
normativa o jurisprudencialmente, y, además, cuando se
utilicen se debe aplicar un estándar de motivación como
integrante del debido proceso administrativo.
c) Irretroactividad de las normas sancionadoras: como un ele-
mento asociado a la legalidad, en Baena —así como en Vé-
lez Loor—, la Corte IDH ha desarrollado desde el artículo
9 de la CADH el estándar de irretroactividad en materia
administrativa sancionadora. Gutiérrez Colantuono21 ha
señalado reflexiones valiosas sobre la aplicación de este
estándar sustantivo:

Al igual que la legalidad, el principio de irretroactividad

de la norma desfavorable es aplicable no solo al ámbito
penal, sino también a la materia sancionatoria administra-
tiva. […]

20
Cfr. Leiva Poveda, Jorge, “El procedimiento administrativo sancionatorio
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Anuario Iberoamericano de Derecho Administrativo Sancionador, 2019, ht-
tps://www.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=f589beea62ad-
886639fbbd19b806d34f
21
Cfr. Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel, Administración pública…, cit., pp.
176 y 177.

| 174
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

La contracara de esta garantía es la retroactividad de la ley

punitiva más favorable, prevista también en el art. 9° in
fine de la Convención. De acuerdo con esta regla, si con
posterioridad a la comisión del hecho la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el condenado se benefi-
ciará con ello […]. Por lo tanto, debe entenderse como ley
punitiva más favorable tanto a aquella que establece una
pena menor respecto de la falta como a la que desincri-
mina una conducta anteriormente considerada como falta,
crea una nueva causa de justificación, de inculpabilidad o
un impedimento a la operabilidad de una penalidad, entre
otras […]. En el plano del procedimiento administrativo la
retroactividad de la norma más favorable conlleva la aplica-
ción inmediata de toda condición normativa novedosa que
redunde en un beneficio para el sujeto pasivo de la perse-
cución estatal.

d) Legalidad de la sanción: el alcance de la legalidad tam-

bién es predicable de las sanciones. Es importante insistir
en que la Corte IDH ha manifestado que las penas y las
sanciones “en ocasiones” tienen naturaleza similar, pero
también que ambas son expresión del poder punitivo del
Estado. Como tal, también se rigen por el principio de le-
galidad, siendo que las medidas represivas que se aplican
como consecuencia de un ilícito también tienen que es-
tar predeterminadas por la ley, como señala Baena (párr.
106). En López Lone vs. Honduras, la Corte señala que las
sanciones tienen que estar predeterminadas de forma preci-
sa, taxativa y previa (párr. 259).
e) ¿Proporcionalidad? ¿Razonabilidad?: la Corte no ha hecho
referencia a la existencia de estándares de proporciona-
lidad o de razonabilidad en la aplicación de sanciones
administrativas, al menos de forma expresa. Sin embar-
go, en López Lone (párr. 259) establece que las sanciones
disciplinarias deben obedecer a un principio de “máxima
gravedad”, lo cual se alinea con la proporcionalidad. Lue-
go, como veremos, el tema de la razonabilidad se enten-
derá como garantía asociada a la motivación de los actos
administrativos sancionadores, vale decir, al debido pro-
ceso administrativo.

175 |
 Ramón Huapaya Tapia

5.2.2. Los estándares procedimentales

fijados en el derecho sancionador

La Corte IDH no solo ha determinado la aplicación de los princi-

pios sustantivos del orden punitivo para el ámbito sancionador a
partir de la aplicación del artículo 9 de la CADH para dicha mate-
ria, sino que también ha determinado que las garantías del debido
proceso judicial previstas en los artículos 8.1 y 8.2 de la CADH22
son de aplicación a todo proceso,23 sea judicial o administrati-
vo, en los siguientes términos: “cualquier actuación u omisión
de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso
legal” (Baena vs. Panamá, párr. 124 y Maldonado Ordóñez vs. Gua-
temala, párr. 71). Recientemente, en López vs. Argentina, la Corte
IDH ha señalado que “Es un derecho humano el obtener todas
las garantías que permitan alcanzar decisiones justas. Las garan-
tías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrati-
vo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afec-
tar los derechos de las personas” (párr. 200).
En dicha línea, un resumen de la posición de la Corte IDH en
materia de la aplicación del derecho al debido proceso y de las
garantías mínimas del proceso penal al ámbito sancionatorio ad-
ministrativo lo encontramos a detalle en los párrafos 71 a 75 de
Maldonado Ordóñez vs. Guatemala, donde la Corte IDH estable-
ce la doctrina más relevante para sustentar la plena aplicabilidad
de los estándares de los artículos 8.1 y 8.2 de la CADH al ámbito
del debido proceso en materia sancionadora y disciplinaria.

22
Véase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “La aplicación extensiva de las garantías
judiciales penales: un ejercicio de derecho comparado para el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos y México”, en Caballero Ochoa, José Luis
y Sánchez Gil, Rubén (coords.), Derechos constitucionales e internacionales.
Perspectivas, retos y debates, México, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 109-158.
23
Cfr. Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina, El derecho al debido proceso en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 4a. ed.,
Lima, Fondo Editorial PUCP, 2021. Para el ámbito específico del derecho
administrativo sancionador y la aplicación matizada de las garantías proce-
sales penales al ámbito administrativo, es imprescindible revisar a Alarcón
Sotomayor, Lucía, El procedimiento administrativo sancionador y los dere-
chos fundamentales, Cizur Menor, Civitas, 2007.

| 176
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

A nuestro criterio, son varios los derechos que se derivan

del debido proceso administrativo “convencionalizado” a la luz del
artículo 8 del CADH, que será aplicable a los procedimientos
sancionatorios y disciplinarios en América Latina, y son los si­
guientes:
– A ser oído.
– A ser procesado por una autoridad imparcial e indepen-
diente, debidamente competente conforme a ley.
– A la más amplia defensa (que incluye el respeto de las
formalidades que permitan dicha defensa).
– A la igualdad de armas.
– Concesión de tiempo adecuado para preparar la defensa y
estudiar los antecedentes del caso.
– A la comunicación previa y detallada de la acusación.24
– A ofrecer y producir prueba, incluyendo el de hacer com-
parecer e interrogar testigos y peritos.
– A la presunción de inocencia.
– A guardar silencio y a no declarar contra sí mismo.
– Garantía del non bis in idem.
– Motivación sustantiva y detallada del acto sancionador.
– Al plazo razonable de duración del procedimiento sancio-
nador.
– Al recurso administrativo y al control judicial posterior.
Dicho todo lo anterior, los estándares procedimentales de
convencionalidad aplicables al derecho administrativo sancio-
nador y disciplinario son claros y precisos, y deberían influir
en los Estados miembros para una adecuación general de sus
órdenes internos. Esto ya se ha dado en algunos casos, resaltan-
do particularmente el caso Petro Urrego vs. Colombia, donde el
régimen disciplinario de funcionarios públicos va a tener que

24
Que es fundamental y pivote necesario para el ejercicio del derecho de
defensa, como lo recuerdan Hachem y Pethechust. Cfr. Hachem, Daniel
Wunder y Pethechust, Eloi, “Incidencia de la Convención Americana de
Derechos Humanos en el procedimiento administrativo sancionador y
el derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación”, en Rodrí-
guez-Arana, Jaime et al. (eds.), Régimen administrativo sancionatorio en ho-
menaje a José Luis Meilán Gil, Guayaquil, Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo, 2018, t. II, pp. 261-278.

177 |
 Ramón Huapaya Tapia

ser renovado a raíz de la sentencia de la Corte IDH dictada a tal

efecto.

5.3. ¿De qué manera la jurisprudencia de la Corte IDH

ha modificado el régimen, la interpretación y la aplicación
de los principios que rigen la potestad sancionatoria de la
Administración pública en los Estados miembros?
¿Cuál ha sido el alcance, los fundamentos
y los problemas de esta influencia?

Pese a la claridad de los estándares sustantivos y procedimenta-

les en materia sancionatoria, la influencia concreta de la juris-
prudencia de la Corte IDH sobre los órdenes nacionales internos
en materia de derecho administrativo sancionador y discipli-
nario es aún incipiente. Como veremos a continuación, encon-
tramos que, a nivel jurisdiccional (altas cortes), lo que más se
practica es la interpretación conforme, apoyándose más en la
jurisprudencia de la Corte IDH como argumento de autoridad
(usando los fundamentos a título de obiter dicta), en lugar de
realizar un control de convencionalidad difuso represivo (inapli-
cación del derecho nacional en preferencia de la CADH). A nivel
administrativo pasa lo mismo, pero a mucha menor escala, como
veremos en el caso peruano, a nivel de algunos tribunales admi-
nistrativos.
Dicho lo anterior, ¿cuál es el alcance del mandato transforma-
dor de la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de derecho ad-
ministrativo sancionador y disciplinario a nivel de las administra-
ciones públicas latinoamericanas? Yo creo que habría que hacer
una división del éxito de dicha influencia, distinguiendo entre la
eficacia de los estándares sustantivos y procedimentales.

5.3.1. La limitada eficacia de los estándares

sustantivos en materia sancionatoria derivados
de la jurisprudencia de la Corte IDH

A nivel de los estándares sustantivos, la jurisprudencia de la Cor-

te IDH ha sido empleada fundamentalmente por las altas cortes

| 178
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

(tribunales constitucionales y cortes supremas) para poder re-

forzar sus propios controles de constitucionalidad internos de la
legislación penal por vía de la interpretación conforme. La ju-
risprudencia interna recurre a la interpretación conforme a los
fallos de la Corte IDH como argumento de autoridad en materia
penal para desarrollar los estándares sustantivos de legalidad,
tipicidad, irretroactividad y proporcionalidad. Posteriormente, a
partir de dichos estándares, ha convenido en aplicar los mismos
al ámbito sancionador administrativo y disciplinario. El cami-
no del trasvase de las garantías penales a las sancionadoras se
ha dado por el trabajo de las altas cortes y, posteriormente, por
vía legislativa en algunos países. Sin embargo, la influencia de la
Corte IDH no ha sido determinante para la construcción de una
“convencionalidad administrativa sancionadora”, sino que cree-
mos que lo ha sido antes que nada para crear una “convenciona-
lidad penal”, que luego ha sido trasladada, con matices, al ámbito
sancionador administrativo y disciplinario.
A partir de ello, hemos podido ubicar sentencias del Tribunal
Constitucional peruano (caso Tineo Cabrera), de la Sala Consti-
tucional y Social de la Corte Suprema peruana (casación 13233-
2014) o de la Corte Suprema de Justicia argentina (caso Losicer),
donde estas altas cortes han empleado los estándares de la Corte
IDH, pero como recurso de autoridad, para sustentar una “in-
terpretación conforme” a la convencionalidad. No para inaplicar
el derecho interno en favor de la CADH, sino para interpretar el
derecho interno en consonancia con la jurisprudencia de la Cor-
te IDH, en la idea de un “control constructivo de convencionali-
dad”.25
Por último, los efectos de la jurisprudencia de la Corte IDH
sobre los organismos de la Administración pública en América
Latina, al menos para el ámbito administrativo sancionador y dis-
ciplinario, son mínimos.
En tal sentido, hoy por hoy, consideramos que la jurisprudencia
de la Corte IDH no ha producido un efecto o mandato transformador
directo en la construcción de estándares sustantivos de convencio-
nalidad administrativa sancionadora y disciplinaria en los ordena-

25
Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, “Notas sobre el control…”, cit.

179 |
 Ramón Huapaya Tapia

mientos internos nacionales. Ya hemos enunciado las causas, pero,

a nuestro criterio, lo principal es que el mandato transformador:
i) ha sido tomado por las autoridades jurisdiccionales, y ii) ha
sido adecuado, en primer lugar, para lo penal y, luego de ahí,
ha sido trasvasado a lo sancionador administrativo. Sin embar-
go, y desde ahora lo adelantamos, esto no obsta para que pueda
articularse conceptualmente un Ius Constitutionale Commune en
materia de estándares sustantivos en sanciones administrativas
y disciplinarias que pueda ser aplicado en el ámbito de la Ad-
ministración pública. Posteriormente, haremos la construcción
dogmática que permita potenciar dicha aplicación.

5.3.2. La mayor eficacia de los estándares

procedimentales en materia sancionatoria asociados
al éxito del debido procedimiento administrativo

Diferente es el caso del éxito de la influencia de los estándares

procedimentales. Consideramos que el proceso transformador del
debido procedimiento administrativo en América Latina ha sido
bastante exitoso. La historia reciente del derecho administrati-
vo moderno en América Latina se ha reescrito en los últimos 30
años, a partir de la superación de los viejos paradigmas del pro-
cedimiento administrativo. Hemos pasado del “derecho de peti-
ción” al derecho fundamental al debido proceso administrativo,
donde el sujeto activo de dicho derecho es el ciudadano, y donde
la Administración pública tiene el deber de atender y tutelar di-
cho derecho.
En esa medida, casi todos los países latinoamericanos han
adoptado leyes de procedimiento administrativo donde una ga-
rantía esencial es el debido procedimiento administrativo,26 el
cual ha sido construido mediante el trasvase de las garantías
judiciales hacia el ámbito administrativo. Y en dicha construc-
ción del debido proceso administrativo ha sido fundamental

26
Cfr. Brewer-Carías, Allan R., “Estudio preliminar. El procedimiento admi-
nistrativo en el derecho administrativo comparado iberoamericano”, en
Rodríguez-Arana, Jaime y Moreno Molina, José Antonio (dirs.), op. cit., pp.
160-171.

| 180
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

el mandato transformador de la Corte IDH, que, con su inter-

pretación amplia del artículo 8 de la CADH, ha influenciado al
legislador latinoamericano y a las altas cortes de manera que,
en la gran mayoría de países de Latinoamérica, hoy en día es
prácticamente impensable que, al menos en las normas, existan
procedimientos administrativos sancionatorios o disciplinarios
que carezcan de garantías mínimas de defensa o de debido pro-
cedimiento previo.
Si entendemos que el procedimiento administrativo tiene una
función instrumental al servicio de los derechos fundamentales,
entonces el procedimiento tiene que ser debido y efectivo y, por
ende, estar adecuado a los estándares convencionales del artículo
8 de la CADH.27 En dicho proceso transformador, consideramos
que la influencia de la jurisprudencia de la Corte IDH ha sido do-
ble: sobre las altas cortes (estableciendo estándares convencio-
nales para el debido proceso administrativo) y sobre el propio le-
gislador nacional, el cual ha adecuado sus leyes de procedimiento
administrativo a un estándar convencional respetuoso, al menos
de las garantías mínimas del artículo 8 de la CADH.
No obstante lo dicho anteriormente, de todas formas es im-
portante reseñar que sigue pendiente la construcción de un con-
trol de convencionalidad en torno a los estándares procedimen-
tales, a partir de la interpretación conforme. Tal vez el ámbito
donde falta penetrar es en el disciplinario (regido todavía por
muchas normas reglamentarias), en el cual creemos que es via-
ble aplicar la técnica del control de convencionalidad difuso re-
presivo (a nivel de organismos jurisdiccionales) y el control de
convencionalidad constructivo (a nivel de organismos adminis-
trativos), como veremos.

27
El procedimiento administrativo es un instrumento al servicio de los de-
rechos fundamentales. De esta manera, la Administración, al tramitarlos,
debe asegurar no solo un proceso debido, sino una tutela administrativa
efectiva. Cfr. Canosa, Armando, “Alcances de la denominada tutela admi-
nistrativa efectiva”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pú-
blica, núm. 323, 2014, pp. 75-88. Esta también debe asegurarse para los
procedimientos sancionatorios, necesariamente. Canosa, Armando, “La
tutela administrativa efectiva en el procedimiento administrativo sancio-
nador”, Revista Derecho y Sociedad, Asociación Derecho y Sociedad, núm.
54, t. I, pp. 243-266.

181 |
 Ramón Huapaya Tapia

5.4. ¿En qué sentido se compatibiliza la tipicidad

de las infracciones disciplinarias de los ordenamientos
jurídicos internos a la luz del principio de legalidad (art. 9)
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y de la jurisprudencia de la Corte IDH?

El artículo 9 de la CADH establece un estándar sustantivo de le-

galidad y tipicidad para las infracciones administrativas sancio-
nadoras que, en principio, también se traslada al ámbito discipli-
nario, conforme lo han señalado Baena y Vélez Loor, por el cual
la infracción y la sanción deben estar previstas en una norma le-
gal que especifique la conducta infractora que merece el corres­
pondiente castigo. La Corte IDH lo entendió así, por ejemplo,
en Maldonado Ordóñez vs. Guatemala (párrs. 76 y 77), donde se
argumenta que las garantías del orden penal se aplican mutatis
mutandis a lo sancionador y lo disciplinario.
Aun cuando el criterio de la identidad de garantías sustantivas
y procesales del derecho penal es aplicable ya al derecho disci-
plinario, la Corte IDH también ha sido sensible a un tema impor-
tante para esta rama del derecho administrativo: el problema de
la tipificación de las infracciones disciplinarias y su vinculación
con el grado de predeterminación de la taxatividad de la descrip-
ción del tipo infractor en la norma, así como el problema relativo
al grado de discrecionalidad con que cuenta la autoridad admi-
nistrativa para vincular una infracción con la sanción aplicable.28
Precisamente, la Corte IDH ya mantiene una línea juris-
prudencial iniciada en López Mendoza vs. Venezuela, López
Lone y otros vs. Honduras, y que recientemente ha sido re-
cordada en Urrutia Labreaux vs. Chile29 y Cordero Bernal vs.

28
Problema anotado mucho tiempo atrás en trabajos clásicos como Nieto
García, Alejandro, “Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en ma-
teria disciplinaria” Revista de Administración Pública, Instituto de Estudios
Políticos, núm. 44, mayo-agosto de 1964, pp. 147-162 y Nieto García, Ale-
jandro, “Problemas capitales del derecho disciplinario”, Revista de Admi-
nistración Pública, Instituto de Estudios Políticos, núm. 63, septiembre-di-
ciembre de 1970, pp. 39-83.
29
Cfr. Hernández-Mendible, Víctor Rafael, “Notas sobre la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista de Administración
Pública, núm. 214, pp. 229-252.

| 182
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

Perú.30 Esta línea jurisprudencial está claramente resumida y de-

tallada en los párrafos 264, 267 y 270 a 273 de López Lone.
De las sentencias citadas se puede deducir la línea jurispru-
dencial de la Corte IDH en materia de la tipificación de infraccio-
nes (administrativas y, mutatis mutandis, disciplinarias):

i) el grado de precisión de la tipificación de una norma en materia

disciplinaria puede ser distinta a la penal, puesto que las exigencias
del principio de legalidad pueden variar en estos ámbitos, dada la dis-
tinta calidad de los bienes jurídicos protegidos por ambas materias.
En tal sentido, el estándar de exigencia de lo disciplinario puede ser
menor, con lo cual un tipo disciplinario puede ser abierto o inde-
terminado, lo cual, per se, no es una violación a la regla de tipicidad.
Del mismo modo, se permite el recurso a la tipificación por vía de
conceptos jurídicos indeterminados, pero la aplicación de tales tipos
abiertos debe ser ejercida con sometimiento a estándares jurídicos
determinados por normativa interna o por criterios jurisprudencia-
les, a fin de reducir dicha discrecionalidad en su aplicación mediante
el recurso al deber de motivación del acto sancionador, y
ii) la correlación entre la infracción y la gravedad de la sanción puede
ser discrecional (aun cuando sería aconsejable manejar un estándar
de gravedad de infracciones), pero, en todo caso, la discrecionalidad
al momento de aplicar una sanción disciplinaria debe ser reducida
mediante el recurso a la proporcionalidad y, nuevamente, a la moti-
vación del acto sancionador, el cual debe detallar la falta cometida,
las circunstancias de la misma y, asimismo, el proceso de aplicación
para correlacionar la infracción y el castigo aplicable a la misma, de
manera tal que quede suficientemente descartado cualquier indicio
de arbitrariedad en la imposición de una sanción administrativa.

En tal sentido, si bien es cierto que en materia sancionadora

administrativa la Corte IDH maneja un estándar de legalidad y
tipicidad, no es menos cierto también que ha relajado el mismo
para el caso de las infracciones disciplinarias debido a la diferen-
cia de bienes jurídicos protegidos y a la imposibilidad de poder
prever un catálogo completo de infracciones aplicables a las rela-
ciones de empleo público.

30
Cfr. Hernández- Mendible, Víctor Rafael: “Notas sobre la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista de Administración
Pública, núm. 215, pp. 243-259.

183 |
 Ramón Huapaya Tapia

5.5. ¿Se puede hablar de medidas administrativas

alternativas para el procedimiento sancionador
a la luz de lo desarrollado por la Corte IDH y,
en general, por el SIDH?

Covilla31 realiza una importante distinción entre sanciones ad-

ministrativas y “medidas administrativas alternativas” (o de
policía), entendidas estas últimas como “[…] aquellas medidas
adoptadas por la Administración pública como reacción a la in-
fracción de una norma del ordenamiento jurídico que tienen por
finalidad la tutela de un interés público y no la sanción al admi-
nistrado”. El profesor colombiano hace referencia con ello a las
clásicas “órdenes administrativas” u “órdenes de policía”, enten-
didas como “los actos administrativos que imponen en un caso
concreto un deber de realizar una conducta o una prohibición
de realizarla con la finalidad de preservar algún interés general.
Son prototípicos actos desfavorables y ejecutivos. Aquí la con-
ducta impuesta es el contenido de un deber en sentido estricto
(no de una obligación) y se hace para garantizar la protección
de un interés general (no para castigar un comportamiento ilí-
cito)”.32
Ahora bien, es interesante comprobar que, de la investiga-
ción realizada, la Corte IDH no ha realizado una distinción espe-
cífica entre la sanción administrativa y figuras similares, sobre
todo porque entendemos que, de la mano de Baena, la Corte IDH
maneja un concepto material amplio de sanción y, por tanto, la
asume como un acto estatal que implica “menoscabo, privación o
alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de
una conducta ilícita” (párr. 106). Sin embargo, pese a la amplitud

31
Cfr. Covilla Martínez, Juan Carlos, “La preferencia de las medidas adminis-
trativas alternativas frente a la sanción administrativa”, en Montaña Plata,
Alberto y Rincón Córdoba, Jorge Iván (eds.), El poder sancionador de la
Administración pública. Discusión, expansión y construcción. XIX Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2018, p. 1036.
32
Cfr. Rebollo Puig, Manuel e Izquierdo Carrasco, Manuel, “Los medios jurí-
dicos de la actividad administrativa de limitación”, en Rebollo Puig, Manuel
y Vera Jurado, Diego J. (dirs.), Derecho administrativo. Modos y medios de la
actividad administrativa, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 2019, t. III, p. 80.

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 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

de la definición conceptual empleada,33 la Corte IDH sí detalla

que la sanción, pese a ser administrativa, es consecuencia de una
conducta ilícita y, como tal, tiene un efecto represivo. Por tan-
to, en la jurisprudencia analizada, el concepto de sanción admi-
nistrativa podrá ser distinguido de las “medidas administrativas
alternativas”, puesto que, a la fecha (y del material analizado),
la Corte IDH maneja un concepto material amplio de sanción,
pero, a la vez, correctamente la identifican como la consecuencia
represiva de un acto ilícito.

5.6. ¿De qué forma contribuye la efectividad del SIDH,

y particularmente del control de convencionalidad,
a los regímenes de derecho administrativo
sancionador en los Estados miembros?

Tal como lo hemos adelantado, hay que diferenciar la influencia

de las decisiones de la Corte IDH en el ámbito del derecho sancio-
nador y disciplinario, dependiendo de los estándares sustantivos
y procedimentales. Por un lado, en lo que respecta a los estánda-
res sustantivos (antiguo art. 9 CADH) el control de convencio-
nalidad se ha usado más en su faceta de “control constructivo”,
empleando la técnica de la interpretación conforme, por parte de
los tribunales y altas cortes nacionales para adecuar sus propios
juicios de constitucionalidad, usando como argumento de auto-
ridad el recurso a la CADH y a la jurisprudencia de la Corte IDH
para cimentar sus interpretaciones y, así, juzgar la falta de ade-
cuación de la acción administrativa interna a los estándares de la
Convención. De todas formas, convenimos en que se trata de una
influencia más light que transformadora. Sin embargo, desde el
punto de vista de los estándares procedimentales (debido proce-
so administrativo sancionatorio, antiguos arts. 8.1 y 8.2 CADH),
encontramos que la influencia del mandato transformador ha

33
Que, técnicamente, no es la más correcta desde el punto de vista del de-
recho administrativo. Sobre el particular, para un concepto depurado de
sanción administrativa, véase Rebollo Puig, Manuel, “Definición y de-
limitación de las sanciones administrativas”, en Rebollo Puig, Manuel
et al. (dirs.), Anuario de Derecho Administrativo Sancionador, Cizur Menor,
Thomson Reuters-Civitas, 2021.

185 |
 Ramón Huapaya Tapia

tenido mucho mayor éxito en algunos países que han moderni-

zado sus leyes de procedimiento administrativo a la luz de los
mandatos de la convencionalización y la constitucionalización
del derecho administrativo a través del derecho fundamental al
debido procedimiento administrativo y a la tutela administrativa
efectiva. En estos países (como Colombia o Perú, por citar ejem-
plos), la penetración de los estándares transformadores del Ius
Constitutionale Commune por medio del debido procedimiento
administrativo al ámbito sancionador y disciplinario ha sido me-
ridianamente exitoso, pese a las falencias que se pueden seguir
encontrando en la práctica administrativa.
En tal sentido, creemos que hay sólidos fundamentos jurídicos
para generar un Ius Constitutionale Commune latinoamericano en
materia del derecho administrativo sancionador y disciplinario,
cuyo mandato transformador operará sobre los ordenamientos y
las administraciones públicas nacionales que deberán aplicar en el
ámbito punitivo administrativo los contenidos sustantivos y proce-
dimentales de los artículos 9 y 8 de la CADH a la luz de la interpreta-
ción conforme con lo resuelto en la jurisprudencia de la Corte IDH.

VI. Caminos para posibilitar la aplicación

del Ius Constitutionale Commune en América
Latina (ICCAL) al derecho administrativo
sancionador latinoamericano en la práctica
administrativa de nuestros países

Finalmente ¿cómo operativizar el mandato transformador de los

artículos 8 y 9 de la CADH, ya no en los jueces nacionales (hoy
interamericanos), sino en las administraciones públicas latino­
americanas?

6.1. El procedimiento administrativo

sancionador convencionalizado por vía
del reflejo de los estándares penales del SIDH
al ámbito sancionador administrativo y disciplinario

En primer lugar, creemos que una primera herramienta necesaria

para darle operatividad al mandato transformador del ICCAL en

| 186
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

materia sancionadora es el procedimiento administrativo y sus ga-

rantías. Recuérdese que, hoy por hoy, el procedimiento adminis-
trativo es una institución convencionalizada, puesto que, como
se ha señalado, “el fin del proceso administrativo es, en últimas,
producir una decisión administrativa con la que se pueda con-
cretar el ordenamiento jurídico constitucional y convencional,
sus principios, reglas y valores”.34 En ese entendido, el trabajo de
convencionalización del derecho sancionador debe empezar por
las leyes de procedimiento administrativo.
Así las cosas, es necesario que los Estados miembros asuman
en sus leyes administrativas internas los criterios de un procedi-
miento sancionador convencionalizado, que respete los estánda-
res sustantivos y procedimentales de la Corte IDH en la materia,
y que permita operativizar el mandato transformador de los ar-
tículos 8 y 9 de la CADH. Pongamos un ejemplo: en un entorno
tradicional era muy común aplicar sanciones administrativas “de
plano”, vale decir, sin procedimiento previo donde el adminis-
trado pudiera defenderse antes de la imposición de la sanción.
Hoy en día, desde un estándar convencionalizado, la aplicación
de una sanción administrativa de plano por parte de cualquier
entidad pública sería manifiestamente violatoria del derecho hu-
mano al debido proceso y, por ende, inconvencional.

6.2. La renovación del método interpretativo del derecho

administrativo mediante la “interpretación conforme”
o el “control de convencionalidad constructivo

En segundo lugar, encontramos que hay un camino de entrada

del mandato transformador mediante la renovación metodológi-
ca del derecho administrativo, que debe adecuar sus herramientas
hermenéuticas a la convencionalidad. Aquí sobreviene la pregunta

34
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Convencionalidad y derecho admi-
nistrativo: interacciones sistémicas en el Estado social de derecho que pro-
cura la eficacia de los derechos, el derecho internacional humanitario y el
derecho de gentes”, en Montaña Plata, Alberto y Ospina Garzón, Andrés
Fernando (eds.), La constitucionalización del derecho administrativo. XV
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2014, p. 632.

187 |
 Ramón Huapaya Tapia

de cómo hacer operativo el control de convencionalidad ejercido

por las entidades de la Administración pública, el cual aún tie-
ne bemoles y ámbitos no esclarecidos,35 sobre todo si todavía no
existe en sentido estricto una tesis común respecto a los alcances
del control de convencionalidad y su vinculación con los ordena-
mientos internos.36
En todo caso, en este trabajo no hemos entrado al debate so-
bre la forma de hacer efectiva la convencionalidad en los Estados
parte del SIDH (tarea de constitucionalistas e internacionalistas),
pero lo que sí importa responder es: ¿qué clase de control de con-
vencionalidad deben aplicar las administraciones públicas lati-
noamericanas? Si entendemos que el control de convencionalidad
ejercido por las autoridades nacionales, conforme a Sagüés,37 po-
dría tener dos facetas (la “represiva” o control difuso de la preva-
lencia de la CADH sobre la normativa interna nacional, inaplican-
do esta última, y la “constructiva”, que supone aplicar las técnicas
de la interpretación conforme38 para seleccionar la interpretación
que más se ajuste a la efectividad y eficacia del ordenamiento de
los derechos humanos), entonces, ¿cuál faceta será posible aplicar
en el ámbito de las administraciones públicas latinoamericanas?
Hachem39 entiende que es posible generalizar el control
“constructivo” para todas las entidades públicas en un “nivel mí-
nimo de intensidad”, dado que encuentra que el control “represi-
vo” (difuso o de inaplicación de normas nacionales por ser incon-

35
Cfr. Monti, Laura, op. cit.; Rosario Rodríguez, Marco del, op. cit., y López
Olvera, Miguel, op. cit.
36
Cfr. Midón, Mario, op. cit.; Landa Arroyo, César, op. cit., y también Vázquez
Gómez Bisogno, Francisco, El control de convencionalidad. Hacia una teoría
de la argumentación convencional, México, Tirant lo Blanch, 2018 y Flores
Saldaña, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica constitu-
cional de los derechos humanos, México, Porrúa, 2015.
37
Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, “Notas sobre el control…”, cit., y, también, Guía
práctica…, cit.
38
Cfr. López Bofill, Héctor, Decisiones interpretativas en el control de cons-
titucionalidad de la ley, México, Porrúa, 2017 y, también, Flores Saldaña,
Antonio, op. cit.
39
Cfr. Hachem, Daniel Wunder, El control de convencionalidad de la Admi-
nistración pública: una mirada interamericana, Curitiba, Pro Manuscripto,
2021, p. 41.

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 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

vencionales) sería aplicable solo por las autoridades públicas que

puedan ejercer control de constitucionalidad y, si no tuvieran tal
atribución, tendrían que hacer la consulta pertinente a los orga-
nismos competentes en el ámbito administrativo. Nosotros he-
mos llegado a la misma conclusión y coincidimos con el destaca-
do jurista brasileño, aunque con un matiz importante respecto al
control represivo.
Encontramos que la “interpretación conforme” o el “control
constructivo” de convencionalidad puede hacerse operativo en
cualquier autoridad pública, incluso administrativa. Para hacer
efectiva dicha interpretación conforme, la doctrina propone la
siguiente metodología operativa:

Ello conduce a practicar —sostenemos—, de ser necesario, las si-

guientes operaciones: (i) de selección de interpretaciones, prefirien-
do aquellas exégesis del derecho doméstico compatibles con la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de
la Corte Interamericana, y desechando las incompatibles con tales
parámetros; (ii) de construcción de interpretaciones, mediante inter-
pretaciones del derecho nacional mutativas por adición (cuando se
agrega algo al mensaje normativo del precepto normativo local, para
tornarlo potable con el Pacto y jurisprudencia citados), mutativas
por sustracción (al revés, si se quita algo a ese contenido, igualmente
para compatibilizarlo con el Pacto y tal jurisprudencia), o mutativas
mixtas, por sustracción-adición (también llamadas “sustitutivas”),
donde el operador extrae algo y añade algo al contenido de una nor-
ma constitucional o infraconstitucional, siempre para tornarla com-
patibilizada con el Pacto y la jurisprudencia mencionados.40

La aplicabilidad de la interpretación conforme por parte de

las entidades de la Administración pública supone una renova-
ción metodológica completa del instrumental del derecho admi-
nistrativo. A nuestro criterio, ello parte de modernizar las herra­
mientas interpretativas del derecho administrativo y, además,
asumir los postulados analíticos de la distinción entre disposi-
ción y norma,41 los cuales no son monopolio de las autoridades

40
Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, “Notas sobre el control…”, cit., pp. 143 y 144.
41
Cfr. Guastini, Riccardo, “Disposición vs. norma”, en Pozzolo, Susana y Escu-
dero, Rafael (eds.), Disposición vs. norma, Lima, Palestra, 2011, pp. 133-156.

189 |
 Ramón Huapaya Tapia

jurisdiccionales, sino que son herramientas hermenéuticas del

derecho público que pueden y deben utilizarse por todas las au-
toridades de la Administración pública latinoamericana. Las enti-
dades de la Administración pública ya no son, como antes, meras
ejecutoras del principio de legalidad, sino que son también parte
de la “comunidad de intérpretes” del derecho público. E insisti-
mos, esto lo puede hacer cualquier autoridad pública al interpre-
tar las disposiciones del derecho interno, las cuales deben ser
aplicadas a la luz de la CADH.

6.3. La generalización de tribunales administrativos

en materia sancionadora en vía administrativa
no jurisdiccional que puedan ser vectores
del mandato transformador del ICCAL
en materia sancionadora y disciplinaria

Pero en lo que tenemos un matiz respecto a lo señalado por Ha-

chem es en cuanto al “control represivo” de convencionalidad
o, mejor dicho, el control difuso por el cual una autoridad admi-
nistrativa podría inaplicar una ley por su oposición a la CADH.
En este caso, consideramos que esto no puede ser hecho por
cualquier autoridad pública, sería peligroso y, además, genera-
ría interpretaciones dispares e incontrolables en el ámbito de la
estabilidad del derecho administrativo.42 Sin embargo, eso nos
lleva a nuestra tercera herramienta: el ICCAL en materia de dere-
cho administrativo sancionador, en su faceta de control represivo,
podría ser aplicado por tribunales instituidos al interior de la Ad-
ministración pública. El recurso a tribunales administrativos para
crear un sistema de justicia administrativa43 permitiría que estos
órganos especializados de la Administración pública en América
Latina44 puedan ejercer el control difuso de convencionalidad o
sean también una especie de “jueces administrativos interame-

42
Cfr. Monti, Laura, op. cit., y Rosario Rodríguez, Marco del, op. cit.
43
Tesis planteada por Jorge Agudo González en su obra La función adminis-
trativa de control. Una teoría del control orientada a la configuración de un
sistema de justicia administrativa, Madrid, Thomson Reuters-Civitas, 2016.
44
Existen en varios países, como Chile, Argentina, Perú e incluso Brasil.

| 190
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

ricanos”. Perú lo intentó a través de un precedente del Tribunal

Constitucional que declaró que los tribunales administrativos
pueden ejercer control difuso de constitucionalidad (Salazar
Yarlenque, de 2004, STC 3741-2004-AA/TC y su aclaración),
pero dicha “apuesta” culminó con una casi nula efectividad insti-
tucional en el ámbito de los tribunales administrativos peruanos,
hecho que llevó a que años después, por otro precedente (Con-
sorcio Requena, STC 04293-2012-AA/TC), el propio Tribunal
Constitucional decidiera dejar sin efecto la posibilidad de dicho
control difuso.
Sin embargo, el hecho de que la experiencia peruana haya
sido fallida no debe dar pie a descartar que los tribunales admi-
nistrativos en materia sancionadora y disciplinaria puedan reali-
zar control difuso de convencionalidad. A nuestro criterio, si tie-
nen garantías de imparcialidad, independencia y autonomía de
otras entidades públicas, los tribunales administrativos pueden
canalizar el mandato transformador de los estándares sustanti-
vos y procedimentales de los artículos 8 y 9 de la CADH, no solo
mediante el recurso al control de convencionalidad “construc-
tivo o positivo”, sino que también podrían ejercer, sin proble-
ma alguno, el control represivo mediante la inaplicación de las
normas nacionales legales o reglamentarias que se opongan a la
CADH.

VII. Conclusiones

De una forma sucinta, podemos señalar que es viable extraer un

mandato transformador del Ius Constitutionale Commune en ma-
teria de derecho administrativo sancionador y disciplinario a tra-
vés de los estándares sustantivos y procedimentales de los artícu-
los 9 y 8 de la CADH, los cuales son un piso mínimo de garantías a
nivel latinoamericano para la vigencia del derecho fundamental
a la legalidad punitiva, así como el derecho al debido proceso ad-
ministrativo. Estos estándares han sido desarrollados en varias
sentencias de la Corte IDH, básicamente a partir del leading case
Baena y la posterior línea jurisprudencial de la Corte IDH, que
usa los estándares sustantivos y procedimentales derivados de
los citados artículos de la CADH.

191 |
 Ramón Huapaya Tapia

Aun así, a la fecha, el éxito del mandato transformador del

ICCAL en materia sancionadora y disciplinaria ha sido dispar,
diferenciándose el éxito de la eficacia de los estándares sustan-
tivos (art. 9) y los estándares procedimentales (arts. 8.1 y 8.2).
Creemos que los estándares sustantivos todavía son usados como
argumentos de autoridad por las altas cortes nacionales a fin de
constitucionalizar su derecho sancionador administrativo, pero
hay potencialidad para llevar dichos estándares del plano con-
ceptual al operativo en todas las entidades de la Administración
pública mediante la renovación de la legislación general en mate-
ria de sanciones administrativas y disciplinaria, las cuales deben
ser formuladas desde los estándares convencionales. No pasa lo
mismo con los estándares procedimentales, los cuales han tenido
mayor éxito aplicativo en América Latina, dado que hoy en día el
derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa
(derivado del ámbito judicial) irradia a muchas legislaciones ge-
nerales y especiales de procedimiento administrativo, y, por ello,
puede afirmarse que las garantías procedimentales mínimas del
ámbito sancionador se han inspirado en estándares convenciona-
les, pero aún puede irse más allá a fin de proteger y optimizar el
respeto de los derechos fundamentales en materia de aplicación
de sanciones administrativas y disciplinarias.
Ahora bien, la idea no es solo afirmar la existencia de están-
dares procedimentales y sustantivos convencionales en el ámbito
de las sanciones administrativas y disciplinarias, sino en cómo ha-
cer que las administraciones públicas respeten y apliquen dichos
estándares en su actuación en procedimientos administrativos
sancionadores. En tal sentido, se ofrecen herramientas procedi-
mentales, organizativas y de renovación del método de análisis y
trabajo del derecho administrativo que deberían ser exploradas
y aplicadas a fin de volver operativo el mandato transformador
del Ius Constitutionale Commune en materia de sanciones admi-
nistrativas y disciplinarias, ora por el control “constructivo o po-
sitivo” de convencionalidad, ora por el control “represivo o di-
fuso”, las cuales pueden ser ejercidas no solo por los jueces, sino
también por autoridades administrativas nacionales. El desafío
es sentar las bases para hacer efectivo dicho mandato transfor-
mador desde la renovación dogmática del derecho administrati-
vo a la luz de la convencionalidad. Que así sea.

| 192
 La influencia de las sentencias de la Corte IDH…

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 La influencia del estándar del Sistema
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en los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental en los países de la región
Aracelis Altagracia Fernández Estrella

Sumario: I. Introducción. II. El estándar del SIDH para las

evaluaciones de impacto ambiental. III. Verificación de la apli-
cación del estándar del SIDH en la realización de estudios de
impacto ambiental correspondientes a los procedimientos ad-
ministrativos para la obtención de permisos ambientales. IV.
Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción

En las siguientes páginas pretendemos identificar, en una prime-

ra parte, el estándar del Sistema Interamericano de Protección
de Derechos Humanos (SIDH) para realizar las evaluaciones de
impacto ambiental en los procedimientos administrativos que re-
quieren de este tipo de estudios para la obtención de un permiso
ambiental. Una vez que hayamos precisado dicho estándar, pro-
cederemos a analizar su cumplimiento en tres países de la región,
a saber: República Dominicana, Colombia y Brasil.
La elección de solo tres países de la región obedece a un tema
de límite de páginas y la selección de los países a distintos crite-
rios. En el caso de la República Dominicana, porque forma parte
de una isla y es de los pocos países de la región que no cuenta
con población indígena, a diferencia de los otros dos países que

| 199 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

serán objeto de estudio. Además, la autora de este capítulo es

dominicana.
Colombia es el segundo país elegido, por haber sido el pri-
mero de Latinoamérica en establecer en su derecho interno el
instrumento de evaluación de impacto ambiental como requisito
para la obtención de permiso ambiental de ejecución de proyec-
tos que podrían causar daños significativos al medioambiente.1 El
tercer país objeto de estudio es Brasil, por el hecho de constituir
el Estado más extenso de la región, que cuenta con la mayor re-
serva natural y que durante los últimos años ha sufrido grandes
catástrofes ambientales que han impactado de manera considera-
ble los derechos a disfrutar de un medioambiente sano y a la sa-
lud, entre otros, de muchas personas, a tal punto que un experto
de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha señalado
que Brasil está en un camino ambiental trágico y venenoso.2
Finalmente, ofreceremos nuestras conclusiones sobre el gra-
do de cumplimiento del estándar del SIDH en las evaluaciones de
impacto ambiental relativas a los procedimientos administrativos
para el otorgamiento de permiso ambiental correspondientes a la
ejecución de proyectos que podrían causar un daño significativo
al medioambiente.

II. El estándar del SIDH para

las evaluaciones de impacto ambiental

La protección jurídica del medioambiente surge, fundamental-

mente, en el seno del derecho internacional. La ONU y, con-
cretamente a partir de su creación, el Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)3 han jugado un papel

1
En 1974, mediante el Decreto 2811, de 18 de diciembre de 1974, por el
cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de
Protección al Medio Ambiente de Colombia.
2
Noticias ONU, “Brasil está en un camino ambiental trágico y venenoso,
asegura un experto de la ONU”, Naciones Unidas, 2021, https://news.
un.org/es/story/2019/12/1466651
3
Fundado el 5 de junio de 1972. La organización tiene su sede principal en
Nairobi, Kenia.

| 200
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

protagónico para su desarrollo, asumiendo acciones y coordinan-

do la suscripción de convenios internacionales en las principales
materias que impactan al medio ambiente.4 Aunque los avances
de esta disciplina han estado marcados por la prevalencia del soft
law, poco a poco, el derecho se encarrila hacia la adopción de
compromisos para situarse en el terreno del hard law. Este pro-
ceso no está siendo todo lo progresivo y constante que demanda
la situación; sin embargo, es innegable que estamos avanzando.
El SIDH no ha sido ajeno a este proceso, sino que ha asumido
como suyos estos avances en el ámbito internacional para deter-
minar el contenido del derecho a un medioambiente sano esta-
blecido en el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en Materia de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Sal-
vador), de 9 de marzo de 2006.5 En este orden de ideas, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha precisado
que “debe tomar en consideración la normativa internacional de
protección ambiental al momento de especificar el contenido y
alcance de las obligaciones asumidas por los Estados bajo la Con-

4
La primera gran conferencia internacional sobre cuestiones ambientales
fue la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Hu-
mano o Cumbre de la Tierra de Estocolmo, celebrada entre el 5 y el 16
de junio de 1972 en Estocolmo, Suecia. Esta conferencia, organizada por
las Naciones Unidas, marcó un punto de inflexión para el desarrollo del
derecho ambiental internacional. Fruto de ella resultó la Declaración de
Estocolmo. Veinte años más tarde se celebró la Cumbre de la Tierra de Río
de Janeiro, en donde se adoptaron, entre otros, el Programa de acción para
el siglo XXI, llamado Programa 21, el Convenio Marco de las Naciones Uni-
das sobre el Cambio Climático (que condujo posteriormente a la firma del
Protocolo de Kioto), la Declaración de Principios relativos a los Bosques y
el Convenio sobre la Diversidad Biológica. En el 2002 tuvo lugar la Cumbre
Mundial sobre desarrollo sostenible en Johannesburgo. En 2012 se cele-
bró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible en
Río, donde se suscribe el documento “El futuro que queremos”, y en 2015
se suscribieron los siguientes acuerdos internaciones: Convenio Marco de
Sendai para la reducción del riesgo de desastres, Acuerdo de París sobre
Cambio Climático y Agenda 2030 para el desarrollo sostenible con sus 17
ODS.
5
Artículo 11: “1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente
sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados parte promo-
verán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”.

201 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

vención Americana, en particular, al precisar las medidas que

deben adoptar los Estados.6 En este sentido, otros convenios in-
ternacionales de especial relevancia en materia de evaluaciones
de impacto ambiental lo son el Convenio sobre la Evaluación del
Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo (Convenio
de Espoo), que entró en vigor el 10 de septiembre de 1997, y el
Protocolo sobre Evaluación Ambiental Estratégica al Convenio
sobre la evaluación del impacto ambiental en un contexto trans-
fronterizo, con entrada en vigor el 11 de julio de 2010.
Los estudios de impacto ambiental se inscriben dentro de las
técnicas del derecho público para la protección del medioam-
biente, específicamente dentro de la técnica de intervención/
limitación;7 y obedecen a una concreción del principio prime-
ro de la Declaración de Estocolmo que ya proclama el derecho
fundamental al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un
medioambiente de calidad, así como la solemne obligación de
proteger y mejorar el medioambiente para las generaciones pre-
sentes y futuras,8 principio que se refuerza en la Declaración de
Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, suscrita por la Con-
ferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el

6
Corte IDH. OC-23/17. Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones
estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y
garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal - interpretación
y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión consultiva
de 15 de noviembre de 2017. Serie A, núm. 23, párr. 44. Corte IDH. Caso
Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 25 de noviembre de 2015. Serie C, núm. 309, párrs. 177-179.
7
De acuerdo con la clasificación de técnicas administrativa que realiza la
doctora Julia Ortega Bernardo en Apuntes sobre derecho administrativo Am-
biental (inéditos).
8
Declaración de Estocolmo, Principio 1: El hombre tiene derecho funda-
mental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida ade-
cuadas en un medio ambiente de calidad tal que le permita llevar una vida
digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y
mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras. A
este respecto, las políticas que promueven o perpetúan el apartheid, la se-
gregación racial, la discriminación, la opresión colonial y otras formas de
opresión y de dominación extranjera quedan condenadas y deben elimi-
narse.

| 202
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

Desarrollo, celebrada en la ciudad de Río de Janeiro del 3 al 14 de

junio de 1992, con el reconocimiento expreso de los principios
de desarrollo sostenible, prevención y precaución.
Al respecto, el principio 17 de dicha Declaración señala ex-
presamente: “Deberá emprenderse una evaluación del impacto
ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cual-
quier actividad propuesta que probablemente haya de producir
un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que
esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”.
La Corte IDH ha precisado que los estudios de impacto ambien-
tal deben realizarse conforme a los estándares internacionales y
buenas prácticas al respecto.9
A pesar de que no todas las afectaciones al derecho a un
medioambiente sano relacionadas con la necesidad de realizar
evaluaciones de impacto ambiental están directamente vincula-
das con los pueblos indígenas, y de que no todos los países de la
región cuentan con población indígena, hasta el momento en el
SIDH la protección del medioambiente ha estado íntimamente
vinculada a la protección de los derechos de estos pueblos. En
este sentido, los pronunciamientos de la Corte IDH sobre la ne-
cesidad de realizar estudios de impacto ambiental han tenido
como propósito salvaguardar el derecho de propiedad que tienen
los pueblos indígenas sobre las tierras que ocupan, así como la
protección del derecho a la salud.10
Asimismo, la Corte IDH señala como objetivo del estudio de
impacto ambiental “asegurar que los miembros del pueblo tengan

9
Corte IDH. OC-23/17…, cit., párr. 161. Corte IDH. Caso del Pueblo Sara-
maka vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008.
Serie C, núm. 185, párr. 41; Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y
sus miembros vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8
de octubre de 2015. Serie C, núm. 305, párr. 180, y Caso Pueblos Kaliña y
Lokono vs. Surinam…, cit., párr. 216.
10
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam…, cit.; Caso Pueblo Indíge-
na Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27
de junio de 2012. Serie C, núm. 245; Caso Comunidad Garífuna Triunfo de
la Cruz y sus miembros vs. Honduras…, cit.; Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs.
Surinam…, cit.

203 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos am-

bientales y de salubridad, para que puedan evaluar si aceptan el
plan de desarrollo o inversión propuesto, con conocimiento y de
forma voluntaria”.11 Y con esto se inserta un elemento que, como
veremos, es fundamental dentro del estándar del SIDH para la
realización de los estudios de impacto ambiental, que versa sobre
la garantía del derecho al acceso a la información y participación
ciudadana que se requiere en todos los ámbitos de la Adminis-
tración pública y, de forma concreta, en los procedimientos de
evaluación de impacto ambiental.
Ahora bien, la importancia de la realización de los estudios
de impacto ambiental trasciende a la protección en concreto de
los derechos de los pueblos indígenas y, tal como ha reconocido
la Corte IDH, su realización resulta obligatoria en relación con
cualquier actividad que pueda causar un daño ambiental signi-
ficativo.12 En este sentido, puede decirse que la mayoría de los
países que integran la región han regulado la necesidad de rea-
lizar el estudio de impacto ambiental frente al desarrollo de de-
terminadas actividades que pudieran realizar un daño ambiental
significativo. Sobre este punto pasaremos a ver cuál es el están-
dar que establece el SIDH para ver de qué manera el mismo ha
influenciado el derecho administrativo interno de algunos países
de la región.
La Corte IDH ha precisado que, además de los requisitos que
pudiera establecer el derecho internacional, los estudios de im-
pacto ambiental deben cumplir los siguientes requisitos: a) lle-
varse a cabo antes de la realización de la actividad; b) ser realiza-
do por entidades independientes bajo la supervisión del Estado;
c) abarcar el impacto acumulado; d) garantizar la participación
de las personas interesadas; e) respetar tradiciones y culturas de
los pueblos, y f) contener los estudios de impacto ambiental.13
El estudio de impacto ambiental debe realizarse antes de que
la actividad comience a funcionar y, por ende, tendría que ser
anterior a la concesión de la autorización que corresponda. Si el

11
En este sentido, Corte IDH. OC-23/17…, cit., párr. 156.
12
Nuevamente, en este sentido, ibidem, párr. 157.
13
Ibidem, párrs. 160 y ss.

| 204
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

estudio de impacto ambiental es una técnica que se enmarca en

el principio de prevención, lógicamente su realización debe ser
anterior. Además, en aquellos casos en que la actividad de que se
trate se desarrolle en un contexto transfronterizo, también ten-
dría que realizarse un estudio de impacto ambiental cuando se
involucre recursos compartidos entre dos o más Estados.14
Respecto del segundo requisito, relativo a que el estudio debe
ser realizado por entidades independientes bajo la supervisión del
Estado, el criterio de la Corte IDH no es claro. Por un lado, señala
que lo debe realizar una entidad independiente y técnicamente ca-
paz, bajo la supervisión del Estado y, por otro, que puede ser rea-
lizado por el Estado.15 En cualquier caso, lo que parece indudable
del criterio del SIDH es que estos estudios deben ser realizados
por entidades totalmente independientes y la supervisión y fisca-
lización que realice el Estado debe ser con todo el rigor que exigen
los parámetros internacionales en la materia de que se trate, y de-
ben tomar en cuenta el impacto social que ocasione el proyecto.
Entre los instrumentos internacionales que establecen estándares
de cumplimiento para la realización de estudios de impacto am-
biental se encuentra el ya mencionado Convenio de Espoo y su
Protocolo sobre Evaluación Ambiental Estratégica.
El tercer requisito exige que se abarque el impacto acumu-
lado que podría producir ese proyecto con los que hayan sido
desarrollados o que se proyecte desarrollar en el mismo entorno.
Al respecto, tal como señala la Corte IDH, “este análisis permite
concluir de una manera más certera si los efectos individuales y
acumulados de actividades existentes y futuras implican un ries-
go de daño significativo”.16

14
Al respecto, la Corte IDH (ibidem) cita algunas sentencias de la Corte In-
ternacional de Justicia (CIJ), como: CIJ, Caso de las plantas de celulosa sobre
el Río Uruguay (Argentina vs. Uruguay). Sentencia de 20 de abril de 2010,
párr. 204; CIJ, Caso de Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en
la zona fronteriza (Costa Rica vs. Nicaragua) y Construcción de una Ruta
en Costa Rica a la largo del río San Juan (Nicaragua vs. Costa Rica). Sentencia
de 16 de diciembre de 2015, párr. 104.
15
Corte IDH. OC-23/17…, cit., párr. 163, y Corte IDH. Caso del Pueblo Sara-
maka vs. Surinam…, cit., párr. 41.
16
Corte IDH. OC-23/17…, cit., párr. 165.

205 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

El cuarto requisito versa sobre la necesidad de participación

de las personas interesadas. Hasta el momento, la Corte IDH
solo se ha pronunciado de forma expresa sobre la necesidad de
que se cumpla este requisito en los casos relativos a la protec-
ción de los derechos de los pueblos indígenas.17 No obstante,
recomienda a todos los países que permitan la participación pú-
blica en los procesos de evaluación de impacto ambiental, no
solo de las personas que directamente podrían verse afectadas
con la ejecución del proyecto de que se trate, sino de la pobla-
ción en general.
En este sentido, han existido varias iniciativas para garantizar
el ejercicio de este derecho y precisar su contenido. Entre las más
importantes se encuentra, recientemente, el Acuerdo Regional
sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Ac-
ceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el
Caribe (Convenio de Escazú),18 cuya entrada en vigor tuvo lugar
el 22 de abril de 2021 en los 12 Estados que hasta el momento lo
han ratificado.19 La República Dominicana, Colombia y Brasil aún
no ratifican el convenio.
El acuerdo de Escazú está basado en el Principio 10 de la De-
claración de Río de 1992, que establece:

[…] el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la

participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener ac-
ceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre

17
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam…, cit., párr. 206; Caso
Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam…, cit., párr. 215.
18
Adoptado en Escazú, Costa Rica, el 4 de marzo de 2018 y abierto a firma en
la Asamblea General de las Naciones Unidas en fecha 27 de septiembre de
2018.
19
El convenio está abierto a los 33 países de América Latina y el Caribe. Has-
ta el momento, el convenio ha sido firmado por 24 Estados y ratificado
por 12, que son: Antigua y Barbuda, Argentina, Bolivia, Ecuador, Guyana,
México, Nicaragua, Panamá, San Vicente y las Granadinas, San Cristóbal
y Nieves, Santa Lucía y Uruguay, https://observatoriop10.cepal.org/es/tra-
tados/acuerdo-regional-acceso-la-informacion-la-participacion-publica-acce-
so-la-justicia-asuntos

| 206
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comu-

nidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de
adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la
sensibilización y la participación de la población poniendo la infor-
mación a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efec-
tivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el
resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

Además, recoge el principio de no regresión, el principio pro

persona y el principio de prevención.
Entre los aspectos más relevantes de este acuerdo se encuen-
tra el constituir el primer tratado regional ambiental de América
Latina y el Caribe y el único acuerdo vinculante emanado de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible
(Río+20).20
El disfrute real del derecho a la participación de las per-
sonas interesadas exige como paso previo la satisfacción del
derecho al acceso a la información en materia ambiental, dere-
cho que no puede estar sometido a significativas formalidades
para que pueda ser garantizado, y también que dicha informa-
ción sea proporcionada atendiendo a la lengua y nivel formati­
vo de quien la solicita o de todos aquellos que podrían verse
afectados con el desarrollo de la actividad de que se trate. Debe
garantizarse que las personas entiendan los riesgos que impli-
can, los daños inminentes y acumulativos, y que tengan acceso
a toda la información. Además, la participación debe ser real y
su posición ser considerada de cara a la adopción de la decisión
final de otorgar o no la autorización o permiso ambiental de que
se trate.
La suscripción de este convenio por parte de todos los Es-
tados miembros constituye un eslabón muy importante para la

20
Entre las disposiciones vinculantes relevantes que incorpora el convenio
se encuentra la dispuesta en el art. 9, sobre Defensores de los derechos
humanos en asuntos ambiental, que en su numeral 3 establece: “Cada Parte
tomará medidas apropiadas, efectivas y oportunas para prevenir, investigar
y sancionar ataques, amenazas o intimidaciones que los defensores de los
derechos humanos en asuntos ambientales puedan sufrir en el ejercicio de
los derechos contemplados en el presente Acuerdo”.

207 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

protección del medioambiente en general y, de forma particu-

lar, para conseguir el cumplimiento del estándar del SIDH en los
procedimientos administrativos de evaluación de impacto am-
biental. Este convenio incorpora garantías que escapan a la mera
formalidad que en muchos casos ocurre con las celebraciones de
consultas públicas en materia de medioambiente, en donde los
ciudadanos no disponen de toda información que necesitan para
poder dar su consentimiento libre, informado y previo, confor-
me ha precisado la jurisprudencia de la Corte IDH.21
El quinto requisito se refiere al respeto de las tradiciones y
culturas de los pueblos indígenas. Con este requisito se pretende
proteger el vínculo especial que tiene la población indígena con
la tierra y los recursos naturales, y que son indispensables para
su supervivencia física y cultural.22
Finalmente, la Corte IDH, basada en los mismos criterios es-
tablecidos por la Corte Internacional de Justicia y la Comisión
de Derecho Internacional,23 ha determinado que el contenido de
los estudios de impacto ambiental debe estar precisado en la le-
gislación de cada uno de los Estados atendiendo a la naturaleza
y magnitud del tipo de proyecto y tomando en cuenta los daños
que se puedan generar.

21
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam…, cit., párrs. 133 y ss.
22
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Interpreta-
ción de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de
febrero de 2006. Serie C, núm. 142, párrs. 124, 135 y 137; Caso de los Pue-
blos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros vs.
Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 14 de octubre de 2014. Serie C, núm. 284, párr. 112; Caso Comunidad
Garífuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras. Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015.
Serie C, núm. 304, párr. 167, y Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam…,
cit., párr. 164.
23
CIJ, Caso de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina vs. Uru-
guay)…, cit., párr. 205; Caso de Ciertas actividades llevadas a cabo por Nica-
ragua en la zona fronteriza (Costa Rica vs. Nicaragua) y Construcción de una
Ruta en Costa Rica a la largo del río San Juan (Nicaragua vs. Costa Rica)…,
cit., párr. 104, y Comisión de Derecho Internacional, Comentarios al Pro-
yecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas G.A. Res. 56/82, Doc. ONU NRES/56/82, art. 7,
párr. 9.

| 208
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

III. Verificación de la aplicación del estándar

del SIDH en la realización de estudios de impacto
ambiental correspondientes a los procedimientos
administrativos para la obtención
de permisos ambientales

Precisado el estándar del SIDH en relación con los requisitos que

han de cumplirse al interior de los Estados al realizar los estudios
de impacto ambiental para la obtención de un permiso ambiental
en los casos en que el proyecto que se propone desarrollar podría
causar daños significativos al medioambiente, procederemos a
verificar su grado de cumplimiento en el derecho interno de tres
países de la región: República Dominicana, Colombia y Brasil.

3.1. República Dominicana

La participación de la República Dominicana en diversas confe-

rencias internacionales en materia de protección del medioam-
biente dio lugar a la incorporación legislativa de la evaluación de
impacto ambiental, como una de las técnicas de protección del
medioambiente en dicho país. Entre esas conferencias destaca la
Conferencia de Río de Janeiro y la suscripción de diversos conve-
nios internacionales que exigían la incorporación de determina-
dos principios y criterios en la gestión del medioambiente, tales
como el principio de prevención, el de precaución, el que conta-
mina paga, entre otros.
Entre los logros más significativos de este proceso destaca la
promulgación de una ley general para la protección del medioam-
biente, que es la Ley núm. 64-00, de 18 de agosto de 2000, Ley
General de Medio Ambiente y Recursos Naturales. Entre las no-
vedades más significativas que introduce dicha ley está la crea-
ción de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos
Naturales (actualmente, Ministerio de Medio Ambiente y Recur-
sos Naturales),24 como órgano rector de la Administración pública

24
Denominada actualmente Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Na-
turales, a partir del dictamen del Decreto núm. 56-10, de 6 de febrero de
2010, que cambia la nomenclatura de diversas “Secretarías de Estado” por
la de “Ministerios”.

209 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

en materia de medioambiente. Para su conformación, además de

las nuevas unidades que fueron creadas, se concentran todas las
instituciones que hasta el momento desempeñaban funciones en
materia ambiental. En adelante, todos los procedimientos admi-
nistrativos para la concesión de permisos ambientales se canali-
zan a través de este Ministerio, el cual también tiene a su cargo el
establecimiento de los criterios ambientales que habrán de cum-
plirse en los distintos procedimientos de evaluación de impacto
ambiental que se establezcan en función del tipo de actividad que
quiera realizarse.
Por lo que respecta a nuestro ámbito de análisis en este momen-
to, es justamente la Ley núm. 64-00 la que contempla por primera
vez en la legislación dominicana la necesidad de realizar estudios
de evaluación de impacto ambiental previo al desarrollo de deter-
minadas actividades. En este sentido, la Ley núm. 64-00 define
este estudio como el “conjunto de actividades técnicas y científicas
destinadas a la identificación, predicción y control de los impactos
ambientales de un proyecto y sus alternativas, presentado en forma
de informe técnico y realizado según los criterios establecidos por
las normas vigentes” (art. 16.26).
En consonancia con el derecho internacional, el legislador
dominicano sitúa los estudios de impacto ambiental como una
concreción del principio de prevención.25 La Ley núm. 64-00
identifica algunos requisitos que habrán de cumplirse al realizar
el estudio de impacto ambiental, mientras que su procedimiento
administrativo general está regulado por el Reglamento de Pro-
cedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por
el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales el 18 de
marzo de 2002, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere
la Ley núm. 64-00.
Al contrastar el estándar del SIDH con el procedimiento ad-
ministrativo para realizar las evaluaciones de impacto ambiental

25
Ley núm. 64-00, art. 3: con la finalidad de prevenir, controlar y mitigar los
posibles impactos sobre el medio ambiente y los recursos naturales ocasio-
nados por obras, proyectos y actividades, se establece el proceso de evalua-
ción ambiental con los siguientes instrumentos […] 3) Estudio de impacto
ambiental.

| 210
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

en la República Dominicana, constatamos lo siguiente: en cuanto

al primer requisito, este se cumple, ya que la normativa domini-
cana señala que el estudio debe ser anterior al desarrollo de la
actividad, al precisar, conforme hemos apuntado, como una de
las finalidades del estudio de impacto ambiental la de predecir
los impactos ambientales de un proyecto y sus alternativas.
En cuanto al segundo requisito, relativo a que el estudio sea
realizado por una entidad independiente bajo la supervisión del
Estado, también se cumple, en la medida en que la ley establece
que deberán realizarse “por un equipo técnico, multidisciplinar
si fuera necesario” (art. 42 de la Ley núm. 64-00), cuyo requisito
exigible es que “deberán estar registrados para fines estadísticos y
de información en el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos
Naturales, conforme procedimiento de certificación para presta-
dores de servicios de declaración, informe, estudios, diagnósti-
cos, evaluaciones y auditorías ambientales”.
Respecto al tercer requisito, que consiste en abarcar el im-
pacto acumulado, la legislación ambiental dominicana también
lo contempla en el punto 5.3 de su reglamento Procedimiento
de Evaluación de Impacto Ambiental, donde se precisa que los
proyectos que estén sometidos a la realización de un estudio de
impacto ambiental deberán analizar “todos los posibles impactos,
incluyendo impactos acumulativos y sinérgicos, y que diseñe un
programa de manejo y adecuación ambiental que demuestre la
capacidad del proyecto para prevenir, controlar, mitigar y com-
pensar los impactos ambientales a producir”. Dicho análisis se
realizará sobre la base de los términos de referencias que emitirá
el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales al recibir
la propuesta presentada por el promotor del proyecto.
En relación con la necesidad de que las personas interesadas
participen del proyecto, se refieren varias disposiciones norma-
tivas. En este sentido, el artículo 43 de la Ley núm. 64-00 seña-
la expresamente lo siguiente: “el proceso de permisos y licen-
cias ambientales será administrado por la Secretaría de Estado
de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en coordinación con
las instituciones que corresponda, las cuales estarán obligadas a
consultar los estudios de impacto ambiental con los organismos
sectoriales competentes, así como con los ayuntamientos muni-

211 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

cipales, garantizando la participación ciudadana y la difusión co-

rrespondiente”.
Asimismo, el artículo 4.9 del Procedimiento de Estudio de
Impacto Ambiental establece que el promotor del proyecto
“deberá realizar, por lo menos, una vista pública de consulta en
la zona de influencia del proyecto, la cual deberá ser de invita-
ción abierta, publicada en un periódico de circulación nacional
o por los medios de comunicación que resulten más adecua-
dos para la zona de estudio. En la misma se considerará a la
población no como objeto de estudio sino como sujeto de un
proceso”.
Tal como se desprende de la normativa, el requisito de la
participación pública no es exigible solo para los estudios de
impacto ambiental, sino para cualquier proceso de autorización
ambiental.
El requisito que se refiere al respeto de las tradiciones y cul-
turas de los pueblos quizás no aplica en el caso concreto de la
República Dominicana, debido a que no tiene población indíge-
na, ni entre su población se suscitan esas diferencias culturales
que ameritarían una protección reforzada basada en el criterio
de la etnia, tradiciones o cultura. Ahora bien, desde un punto de
vista laxo, lo que sí ha ocurrido en algunos casos es que comu-
nidades campesinas y población en general se han visto seria-
mente afectadas en el disfrute de sus derechos fundamentales a
un medioambiente sano, a la salud, al trabajo, entre otros, como
consecuencia de la contaminación producida por la ejecución de
determinados proyectos.
Por último, como hemos podido comprobar, el contenido de
estos estudios está establecido en la legislación ambiental. Por
un lado, la Ley núm. 64-00 precisa, en su artículo 41, el listado
de proyectos o actividades que requieren la presentación de una
evaluación de impacto ambiental, mientras que los requerimien-
tos específicos para cada proyecto se establecerán en sus Térmi-
nos de Referencia (TdR).26

26
En este sentido, el art. 5.2.3.d) establece que, en caso de requerirse es-
tudios de impacto ambiental o estudios ambientales complementarios, la
Dirección de Evaluaciones Ambientales determinará los TdR que servirán

| 212
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

En este sentido se dictó, por ejemplo, la sentencia del Tri-

bunal Constitucional dominicano TC/0167/13, de 17 de sep-
tiembre de 2013, que resuelve un conflicto surgido a raíz de las
exploraciones realizadas por la sociedad comercial Falconbridge
Dominicana, S. A., con miras a la explotación de minerales en
Loma Miranda, en la provincia de La Vega, y la resistencia de
técnicos, ecologistas y entidades de la sociedad civil que enten-
dían que los efectos del impacto ambiental conspirarían contra el
desarrollo sostenible de la zona y del país.
Para la decisión del caso, el Tribunal Constitucional solici-
tó tanto al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) como a la Academia de Ciencias de la República Do-
minicana sendos informes sobre la evaluación de impacto am-
biental realizada del proyecto de referencia, donde se detectaron,
entre otras, las siguientes irregularidades: “Los Términos de Re-
ferencia son suficientemente amplios para permitir un Estudio
de Impacto Ambiental apropiado. No obstante, se omitieron te-
mas relevantes como los servicios ecosistémicos y en el tema de
riesgos, se consideraron solamente aquellos referentes a la activi-
dad minera y no a la parte social y biofísica”; “el Estudio contiene
deficiencias en cuanto a la definición del área de proyecto y su
área de influencia, y en cuanto a la conformación de línea de base
de los diversos factores ambientales”; “En los temas de hidrogeo-
logía, biodiversidad, aspectos sociales y económicos, el Estudio
en general, es incompleto, con carencias en el análisis de la línea
de base, y como consecuencia, deficiente en la identificación y
valoración de los posibles impactos que podría causar la activi-
dad minera”; “Se identificaron deficiencias en el análisis de ries-
gos, y, dado que no fue solicitado en los Términos de Referencia,
no obstante su amplitud, el tema de los servicios ecosistémicos
está ausente del Estudio de Impacto Ambiental”; “En lo relativo a
los aspectos sociales, el Estudio no consideró la opinión y el nivel
de aceptación u oposición potencial de algunas comunidades al

de guía para la realización de los estudios correspondientes. Cuando lo

considere pertinente, la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recur-
sos Naturales (hoy Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales)
podrá solicitar al promotor una propuesta de TdR, la cual será considerada
para establecer los TdR definitivos para el proyecto.

213 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

proyecto. El impacto identificado en este factor fue considerado

bajo a partir de la suposición de que las comunidades, al cono-
cer que no iba a haber afectaciones, entenderían los beneficios
del proyecto”; “El Plan de Manejo y Adecuación Ambiental es
incompleto y no presenta una propuesta de mitigación para algu-
nos de los impactos”; “El alto organismo de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) concluye: ‘Dadas las deficiencias encon-
tradas en el Estudio de Impacto Ambiental, se concluye que el
Proyecto de Loma Miranda no responde a las exigencias ambien-
tales y sociales, y por ende, de desarrollo sostenible del país’”.
Analizados todos los vicios en que, de acuerdo con las opi-
niones técnicas consultadas, incurre el estudio de evaluación de
impacto ambiental presentado por la Falconbridge Dominicana,
S. A., y previa ponderación de derechos fundamentales en con-
flicto —por un lado, el derecho a la libre empresa y al trabajo
versus el derecho a un medioambiente sano y a la salud—, el Tri-
bunal Constitucional decidió confirmar la decisión que ordena la
paralización de los trabajos en Loma Miranda, en aplicación de
los principios de prevención y precaución.
Otro caso, aún de mayor gravedad, si cabe, es el que se re-
suelve mediante la sentencia del Tribunal Constitucional domi-
nicano TC/0553/19, de 10 de diciembre de 2019, en el que se
cuestionó la orden de paralización de la construcción de una ter-
minal de autobuses que estaba realizando el Ministerio de Obras
Públicas y Comunicaciones el Parque Nacional de los Tres Ojos,
en el municipio de Santo Domingo Este, de la provincia Santo
Domingo.
Al analizar el fondo del conflicto, una de las cuestiones que
se puso en evidencia fue la ausencia de la evaluación de im-
pacto ambiental previo al inicio de la obra, razón por la que el
Tribunal Constitucional confirmó el fallo de la sentencia recu-
rrida, que acoge de manera preventiva la acción constitucio-
nal de amparo y ordena la paralización de la obra hasta tanto
se realicen los estudios de evaluación de impacto ambiental y,
de ser favorables, puedan continuar la construcción de la mis-
ma, como una forma de tutelar el derecho fundamental a un
medioambiente sano, previsto en el artículo 67 de la Constitu-
ción de la República.

| 214
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

Finalmente, otro caso relevante vinculado a las evaluaciones

de impacto ambiental fue decidido por el Tribunal Constitucional
mediante la sentencia TC/0458/21, de 3 de diciembre de 2021,
que resuelve un conflicto originado en las actividades extractivas
a cielo abierto de materiales conglomerados calcáreos desarrolla-
do en un municipio de la provincia de Santiago de los Caballeros.
Al analizar el fondo del recurso y como resultado de las medidas
de instrucción adoptadas, el Tribunal advirtió que en el proceso de
evaluación de impacto ambiental para la obtención del permiso
ambiental no se agotó la etapa de consulta previa. Al respecto, el
Tribunal señaló que

[…] la dimensión material del Estado Social y Democrático de De-

recho exige la participación de los ciudadanos en los distintos ám-
bitos del interés general, sobre todo, en materia de derechos co-
lectivos y difusos como el derecho a un medio ambiente adecuado
debido a que su desprotección no solo pone en juego el bienestar
de las generaciones presentes, sino que se compromete el bienes-
tar de las generaciones futuras. En este sentido, hemos de concluir
que el no agotamiento del procedimiento establecido constituye
una vulneración del derecho fundamental a disfrutar de un medio
ambiente adecuado por lo que, este tribunal procede a acoger la
presente acción de amparo y ordena la paralización inmediata de
las actividades extractivas.

En esta decisión, como parte de los fundamentos de derecho

que constituyen el obiter dicta, el Tribunal Constitucional apro-
vechó la ocasión para apuntar lo siguiente:

Hay otra cuestión a la que este tribunal también quiere invitar a re-
flexionar en esta decisión y es sobre la necesidad de que los poderes
públicos cumplan con el deber que el ordenamiento jurídico le esta-
blece en cada caso. En este sentido, es necesario llamar la atención
del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, no sólo
en cuanto al deber de agotar los procedimientos administrativos de
concesión de autorización basados en los requisitos legalmente pre-
vistos, sino también en cumplir con su labor de supervisión de las
actividades autorizadas para garantizar el cumplimiento de las con-
diciones bajo las cuales se otorgan autorización de uso y explota-
ción de recursos naturales, en este caso, el programa de manejo am-
biental y adecuación. Este factor es fundamental para que podamos
garantizar una efectiva protección de este derecho fundamental.

215 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

Es así que, de acuerdo con la revisión que hemos realizado,

el incumplimiento del estándar del SIDH en cuanto a los requi-
sitos que han de cumplirse para la realización de los estudios de
impacto ambiental en los procedimientos administrativos para
la obtención de un permiso ambiental no obedecen a una falta
de previsión normativa del derecho administrativo interno de
la República Dominicana, sino a un incumplimiento de las auto-
ridades administrativas de sus funciones en el desarrollo de los
procedimientos administrativos para la concesión de los permi-
sos ambientales, así como de su función de policía.

3.2. Colombia

Colombia fue el primer país latinoamericano en introducir el

procedimiento de evaluación de impacto ambiental en su le­
gislación, en 1974. Actualmente este procedimiento se regula en
la Ley 99, aprobada en el Diario Oficial núm. 41.146, de 22 de
diciembre de 1993, por la cual se crea el Ministerio de Medio
Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión
y conservación del medio ambiente y los recursos naturales re-
novables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se
dictan otras disposiciones (Ley 99-1993), y por el Decreto 2041,
de 15 de octubre de 2014, por el cual se reglamenta el Título
VIII de la Ley 99-1993 (Decreto 2041). En el artículo 1, numeral
11, de la Ley 99-1993 se establece que “Los estudios de impacto
ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones
respecto a la construcción de obras y actividades que afecten sig-
nificativamente el medio ambiente natural o artificial”. En este
sentido, el artículo 21 del Decreto 2041, además de recordar el
contenido del recién citado artículo 1 de la Ley 99-1993, especifi-
ca los requisitos mínimos que debe contener dicho estudio, entre
los que se encuentran los establecidos en el estándar del SIDH.27

27
En este mismo orden de ideas, el Decreto 2041, en su art. 21, señala que:
“El estudio de impacto ambiental (EIA) es el instrumento básico para
la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o actividades que re-
quieren licencia ambiental y se exigirá en todos los casos en que de
acuerdo con la ley y el presente reglamento se requiera. Este estudio
deberá ser elaborado de conformidad con la Metodología General para

| 216
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

la Presentación de Estudios Ambientales de que trata el artículo 14 del

presente decreto y los términos de referencia expedidos para el efecto,
el cual deberá incluir como mínimo lo siguiente:
1. Información del proyecto, relacionada con la localización, infraes-
tructura, actividades del proyecto y demás información que se consi-
dere pertinente.
2. Caracterización del área de influencia del proyecto, para los medios
abiótico, biótico y socioeconómico.
3. Demanda de recursos naturales por parte del proyecto; se presenta
la información requerida para la solicitud de permisos relacionados
con la captación de aguas superficiales, vertimientos, ocupación de
cauces, aprovechamiento de materiales de construcción, aprovecha-
miento forestal, recolección de especímenes de la diversidad biológica
con fines no comerciales, emisiones atmosféricas, gestión de residuos
sólidos, exploración y explotación de aguas subterráneas.
4. Información relacionada con la evaluación de impactos ambientales
y análisis de riesgos.
5. Zonificación de manejo ambiental, definida para el proyecto, obra o
actividad para la cual se identifican las áreas de exclusión, las áreas de
intervención con restricciones y las áreas de intervención.
6. Evaluación económica de los impactos positivos y negativos del pro-
yecto.
7. Plan de manejo ambiental del proyecto, expresado en términos de
programa de manejo, cada uno de ellos diferenciado en proyectos y
sus costos de implementación.
8. Programa de seguimiento y monitoreo, para cada uno de los medios
abiótico, biótico y socioeconómico.
9. Plan de contingencias para la construcción y operación del proyecto
que incluya la actuación para derrames, incendios, fugas, emisiones
y/o vertimientos por fuera de los límites permitidos.
10. Plan de desmantelamiento y abandono, en el que se define el uso
final del suelo, las principales medidas de manejo, restauración y re-
conformación morfológica.
11. Plan de inversión del 1%, en el cual se incluyen los elementos y
costos considerados para estimar la inversión y la propuesta de pro-
yectos de inversión, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto
1900 de 2006 o la norma que lo modifique, sustituya o derogue.
12. Plan de compensación por pérdida de biodiversidad de acuerdo
con lo establecido en la Resolución 1517 del 31 de agosto de 2012 o la
que modifique, sustituya o derogue.
Parágrafo 1°. El Estudio de Impacto Ambiental para las actividades de
perforación exploratoria de hidrocarburos deberá adelantarse sobre el
área de interés geológico específico que se declare, siendo necesario
incorporar en su alcance, entre otros aspectos, un análisis de la sen-
sibilidad ambiental del área de interés, los corredores de las vías de

217 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

Al verificar los requisitos que establece el estándar del SIDH

en cuanto al procedimiento administrativo para realizar el estu-
dio de impacto ambiental, constatamos lo siguiente: en cuanto
al primer requisito, este se cumple, ya que la normativa colom-
biana, tanto en la Ley 99-1993 como en el Decreto 2041, precisa
que el estudio de impacto ambiental es previo; es un instrumen-
to básico para la toma de decisión exigible para el desarrollo de
determinadas actividades que podrían producir un significativo
daño al medioambiente.
En cuanto al segundo requisito, relativo a que el estudio sea
realizado por una entidad independiente bajo la supervisión del
Estado, también se cumple, en la medida en que, según establece
el artículo 21, párrafo 2, del Decreto 2041, la Administración es-
tablece los términos de referencia que tendrán que seguir los so-
licitantes al momento de realizar el estudio de impacto ambiental
para conseguir la licencia ambiental.28
Respecto al tercer requisito, sobre abarcar el impacto acu-
mulado, la legislación ambiental colombiana lo contempla expre-
samente en el artículo 40.4 del Decreto 2041, en los siguientes
términos:

Los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o

plan de manejo ambiental, serán objeto de control y seguimiento

acceso, instalaciones de superficie de pozos tipo, pruebas de produc-

ción y el transporte en carrotanques y/o líneas de conducción de los
fluidos generados.
Parágrafo 2°. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible fi-
jará los criterios que deberán aplicar los usuarios para la elaboración
de la evaluación económica de los impactos positivos y negativos del
proyecto, obra o actividad con base en la propuesta que presente la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), en un término
no mayor a seis (6) meses a partir de la fecha de publicación del pre-
sente decreto.
Las actividades de importación de que tratan los numerales 10.2 y 11
del artículo 8° del presente decreto, no deberán presentar la evalua-
ción económica de la que trata el numeral 6 del presente artículo”.
28
En este sentido, el art. 14 del Decreto 2041 establece que: “Los estudios am-
bientales se elaboraran con base en los términos de referencia que sean ex-
pedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. El solicitante
deberá adaptarlos a las particularidades del proyecto, obra o actividad”.

| 218
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

por parte de las autoridades ambientales, con el propósito de: revi-

sar los impactos acumulativos generados por los proyectos, obras o
actividades sujetos a licencia ambiental y localizados en una mis-
ma área de acuerdo con los estudios que para el efecto exija de sus
titulares o imponer a cada uno de los proyectos las restricciones
ambientales que considere pertinentes con el fin de disminuir el
impacto ambiental en el área.

Aunque en el citado artículo se refiere a un control posterior

a la concesión de la licencia ambiental, de otras disposiciones
normativas menos específicas podría también inferirse que se
ha incorporado este estándar del SIDH. En este orden de ideas,
por ejemplo, el ya citado artículo 21 del Decreto 2041 establece
como uno de los requisitos que debe incluir el estudio de impac-
to ambiental “la evaluación económica de los impactos positivos
y negativos del proyecto”. Asimismo, en el Manual de Estudios
Ambientales se establece de forma reiterada la valoración del
impacto acumulativo como uno de los criterios a considerar, si
el proyecto que se pretende desarrollar debe someterse a un es-
tudio de impacto ambiental u otro tipo de procedimiento para la
obtención de la licencia ambiental.
En relación con la necesidad de que las personas interesadas
participen del proyecto, el artículo 15 del Decreto 2041 se refiere
a este requisito en estos términos: “Se deberá informar a las co-
munidades el alcance del proyecto, con énfasis en los impactos
y las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el
estudio de impacto ambiental, cuando se consideren pertinentes,
los aportes recibidos durante este proceso”. Más concretamente,
en los casos en que el proyecto vaya a desarrollarse en una co-
munidad indígena o afrodescendiente, el artículo 76 de la Ley 99
establece que “La explotación de los recursos naturales deberá
hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econó-
mica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales
de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 33029 de la Cons-

29
Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los terri-
torios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y regla-
mentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las
siguientes funciones: 1. Velar por la aplicación de las normas legales so-
bre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Diseñar las políticas

219 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

titución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán,

previa consulta a los representantes de tales comunidades”.
Por último, como hemos podido constatar, el contenido de
estos estudios está establecido en la legislación ambiental.
La Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en
varias ocasiones sobre aspectos relativos a la realización de eva-
luaciones de impacto ambiental. En este sentido, por ejemplo,
mediante la sentencia T-652, de 10 de noviembre de 1998, en
ocasión de una controversia surgida a raíz de la declaración de
utilidad pública e interés social del territorio necesario para la
construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I sobre el río Sinú
en el Departamento de Córdoba, la Corte reiteró el criterio asu-
mido en la sentencia SU-039, de 3 de febrero de 1997, que esta-
blece la necesidad de agotar el requisito de consulta previa en
los estudios de impacto ambiental relativos a proyectos extracti-
vos cuando afecten a comunidades étnicas, señalando que, en es-
tos casos, el mecanismo de la consulta “adquiere la connotación
de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y
cultural de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social”.
En otro caso que decidió la Corte Constitucional, a través de
su sentencia T-445, de 19 de agosto de 2016, se cuestionó el otor-
gamiento de más de 22 títulos mineros en el municipio de Pijao,
del departamento del Quindío, sin tomar en cuenta el impacto

y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su

terri­torio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las
inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 4.
Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los recur-
sos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las
diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento
del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones
y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante
el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 9. Las
que les señalen la Constitución y la ley. PARAGRAFO. La explotación de los
recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propi-
ciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

| 220
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

que dicha actividad traería para los habitantes del municipio,

cuya economía es fundamentalmente agropecuaria. Por su par-
te, la Corte Constitucional colombiana, en su resolutivo segundo,
precisó “que los entes territoriales poseen la competencia para
regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio am-
biente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohi-
biendo la actividad minera”.
Sin embargo, a través de su sentencia SU-095, de 11 de oc-
tubre de 2018, que resolvió también un conflicto en el que se
invocó el no agotamiento del trámite de consulta popular en la
que se decidiera sobre la realización de actividades de la cadena
productiva de hidrocarburos en el municipio de Cumaral, Meta,
la Corte Constitucional, apartándose de su criterio anterior, se-
ñaló lo siguiente: “Ni la nación (nivel nacional o central) ni las
entidades territoriales tienen competencias absolutas en mate-
ria de explotación del subsuelo y de los RNNR; así, las entida-
des territoriales no cuentan con competencia absoluta sobre los
recursos del subsuelo, ni tampoco poder de veto respecto a la
realización de actividades para la explotación del subsuelo y de
RNNR, de acuerdo con una lectura e interpretación sistemática
de la Constitución”.
Esto pone en evidencia que la consolidación del cumplimien-
to de los estándares no reside en la mejora de la técnica normati-
va, ya que el estándar, en su esencia, está contenido en el derecho
interno. El problema reside en la aplicación de este estándar por
parte de los poderes públicos que tienen a su cargo esa tarea.

3.3. Brasil

La Constitución brasileña, en su artículo 225, prevé la realización

de estudios de evaluación de impacto ambiental como uno de
los instrumentos de que dispone el poder público para asegurar
la efectividad del derecho a un medioambiente ecológicamente
equilibrado. Lo hace en términos de que incumbe al poder públi-
co “exigir en la forma de la ley, para la instalación de obras o ac-
tividades potencialmente causantes de degradación significativa
del medio ambiente, un estudio previo del impacto ambiental, al
que se dará publicidad”. Aunque en algunos estados —como Río

221 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

de Janeiro y São Paulo— ya experimentaban procedimientos de

evaluación de impacto ambiental desde la década de los setenta, a
nivel federal su introducción se realiza en 1981, a través de la Ley
6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispone la Política Nacional
de Medio Ambiente, sus fines y mecanismos de formulación y
aplicación y otras disposiciones (Ley 9.938). Esta ley establece,
en su artículo 9, numeral III, a las evaluaciones de impacto am-
biental como uno de los instrumentos de la política nacional del
medioambiente. Asimismo, dicha ley crea el Consejo Nacional de
Medio Ambiente (CONAMA) con la finalidad de asesorar, estu-
diar y proponer al Consejo de Gobierno directrices de políticas
gubernamentales para el medioambiente y los recursos naturales
y deliberar, en el ámbito de su competencia, sobre normas y pa-
trones compatibles con el medioambiente ecológicamente equili-
brado esencial para la calidad de vida (redacción dada por la Ley
8.028, de 1990).
En el marco de estas competencias, y concretamente respecto
de los estudios de evaluación de impacto ambiental, el CONAMA
aprueba las resoluciones CONAMA núm. 001, de 23 de enero de
1986 (CONAMA núm. 1), y CONAMA núm. 237, de 19 de di-
ciembre de 1997 (CONAMA núm. 237), que establecen el listado
de proyectos que necesitan de la realización previa de estudio de
impacto ambiental para ser autorizados, criterios y directrices
básicos aplicables a estos estudios.
En el caso concreto de la Resolución CONAMA núm. 001,
esta es la que establece el listado de proyectos que requieren de la
realización de estudio de impacto ambiental, y en su artículo pri-
mero señala que, a efectos de dicha resolución, se considera im-
pacto ambiental cualquier alteración de las propiedades físicas,
químicas y biológicas del medioambiente, causadas por cualquier
forma de materia o energía resultante de actividades humanas
que directa o indirectamente afecten: i) la salud, la seguridad y el
bienestar de la población; ii) actividades sociales y económicas;
iii) la biota; iv) las condiciones estéticas y sanitarias del medio
ambiente, y v) la calidad de los recursos ambientales.
Al verificar los requisitos que establece el estándar del SIDH
en cuanto al procedimiento administrativo para realizar el estu-
dio de impacto ambiental, constatamos lo siguiente: en cuanto al

| 222
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

primer requisito, este se cumple, ya que la resolución CONAMA

núm. 1 establece en su artículo 2 que “Dependerá de la elabora-
ción de un estudio de impacto ambiental y el respectivo informe
de Impacto ambiental RIMA, para ser sometido a la aprobación de
la agencia estatal competente, y del IBAMA y de forma comple-
mentaria, el licenciamiento de actividades que modifiquen el en-
torno medio ambiental”.
En cuanto al segundo requisito, relativo a que el estudio sea
realizado por una entidad independiente bajo la supervisión del
Estado, verificamos que también se cumple, en virtud de lo que
establece el artículo 11 de la resolución CONAMA núm. 237, a
saber: “Los estudios necesarios para el trámite de licenciamiento
deberán ser realizados por profesionales legalmente calificados,
con cargo al empresario”. Asimismo, en el párrafo único de di-
cho artículo se prevé que el empresario y los profesionales que
realicen y presenten estos estudios serán responsables de la in-
formación presentada, sujeta a sanciones administrativas, civiles
y penales.
Respecto al tercer requisito, sobre abarcar el impacto acu-
mulado, la resolución CONAMA núm. 001 señala, en su artícu­
lo 6, que entre las actividades técnicas mínimas que deberá de-
sarrollar el estudio de evaluación de impacto ambiental está la
de “analizar los impactos ambientales del proyecto y sus alter-
nativas, mediante identificación, previsión de la magnitud e in-
terpretando la importancia de los impactos relevantes probables,
desglosando: los impactos positivos y negativos (beneficiosos y
adversos), directos e indirectos, inmediatos y de mediano y largo
plazo, temporales y permanentes; su título de reversibilidad; sus
propiedades acumulativas y sinérgicas”; la distribución de cargas y
beneficios sociales (cursivas añadidas).
De forma general, la Ley 6.938/81 establece, en su artícu-
lo 4, que “la política nacional del medio ambiente tendrá como
objetivo: V) La difusión de tecnologías de gestión ambiental, la
difusión de datos e información ambiental y la formación de la
conciencia pública sobre la necesidad de preservar la calidad
ambiental y el equilibrio ecológico”. Más concretamente, el ar-
tículo 10.V.) de la resolución CONAMA núm. 237 establece la
audiencia pública como una de las etapas del procedimiento de

223 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

licenciamiento ambiental, que es el procedimiento que se sigue

en los casos de proyectos que necesitan de la realización del es-
tudio de impacto ambiental.
Por su parte, la resolución CONAMA núm. 1, en su artículo 11,
numeral 2, señala que “Para determinar la ejecución del estudio
de impacto ambiental y presentación de la RIMA, el Estado com-
petente o el Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis (IBAMA) o, cuando corresponda al Munici-
pio, determinará el plazo para recepción de comentarios por parte
de organismos públicos y otras partes interesadas y, siempre que
se considere necesario, promoverá la celebración de una audien-
cia pública de información”. En este sentido, el CONAMA aprue-
ba la resolución núm. 9, de 3 de diciembre de 1987 (resolución
CONAMA núm. 9), a los fines de regular los mecanismos de ce-
lebración de la audiencia pública. Con respecto a la audiencia
pública, lo primero que debe puntualizarse es que no se regula
como una etapa obligatoria en el proceso administrativo de licen-
ciamiento ambiental, sino que tendría lugar siempre que se juzgue
necesario o cuando fuere solicitado por una entidad civil, por el
Ministerio Público o a petición de 50 o más ciudadanos, supues-
to en el que el órgano ambiental promoverá la realización de la
audiencia pública. En los casos en que exista una solicitud de ce-
lebración de audiencia, hasta en tanto la misma no se realice, la li-
cencia no será válida. De acuerdo con el artículo 6 de la resolución
CONAMA núm. 9, “El acta de la (s) Audiencia (s) Pública (s) y sus
anexos servirán de base, junto con la RIMA, para el análisis y opi-
nión final del licenciante sobre la aprobación o no del proyecto”.
En este sentido, como puede verse, en Brasil el acceso a la
participación pública en el procedimiento de evaluación de im-
pacto ambiental es muy limitado, incluso desde el punto de vista
normativo, por lo que podríamos decir que no se cumple este
requisito del estándar del SIDH en los procedimientos adminis-
trativos de licenciamiento ambiental. Por último, podemos cons-
tatar que los requisitos que deben cumplirse en el proceso de ela-
boración de los estudios de impacto ambiental están establecidos
en el derecho administrativo interno brasileño.
Por su parte, distintas organizaciones internacionales han ca-
talogado como desastroso el proceso de degradación que se ha

| 224
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

estado produciendo en Brasil durante los últimos tres años. Se

acusa al Gobierno encabezado por Jair Bolsonaro de iniciar un
proceso de desmonte de los organismos del Gobierno destinados
a la protección del medioambiente e intentar la flexibilización de
los procedimientos administrativos de licenciamiento ambiental.
En este sentido se destaca, por ejemplo, la desaparición de la Se-
cretaría de Cambio Climático del Ministerio de Medio Ambiente
y la reducción considerable de su presupuesto. A nivel legislati-
vo, se tramita un proyecto de ley que pretende flexibilizar la re-
gularización y tenencia de tierras públicas ilegalmente ocupadas,
proyecto de Ley 2.633/2020.
Entre las catástrofes más significativas que han ocurrido du-
rante los últimos años puede mencionarse la ruptura de la repre-
sa Córrego do Feijão, perteneciente a la compañía minera Vale,
S. A., en el municipio de Brumadinho, en el estado de Minas Ge-
rais. Se trata de la segunda catástrofe protagonizada por la empresa
en menos de cuatro años, luego de la catástrofe de las represas de
Bento Rodriguez. Alrededor de 13 millones de metros cúbicos
de desechos se escurrieron de la represa, matando a 270 perso-
nas y contaminando el trayecto de la cuenca del río Paraopeba a
lo largo de 300 kilómetros.
Asimismo, se estima que la extracción maderera en la Ama-
zonía desde agosto de 2019 a julio de 2020 alcanzó la cifra de
464 000 hectáreas, que corresponden a un 10.8% del total. De esas
hectáreas se estima que 50 139 corresponden al estado de Pará,
donde el 55% de ellas se extrajo sin contar con el licenciamiento
ambiental requerido.30
Estos datos ponen en evidencia las debilidades que enfren-
ta actualmente Brasil en el sistema de licenciamiento ambiental,
en donde, además de la necesidad de actualizar el procedimiento
de evaluación de impacto ambiental a los estándares del SIDH,
es necesario un reforzamiento de las funciones administrativas
en el procedimiento de licenciamiento, vigilancia y control de la

30
Imazon, “Mais da metade da área com extração madeireira no Pará não
foi autorizada pelos órgãos ambientais”, https://imazon.org.br/imprensa/
mais-da-metade-da-area-com-exploracao-madeireira-no-para-nao-foi-autori-
zada-pelos-orgaos-ambientais/

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 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

ejecución de los proyectos que cuentan con su autorización, así

como evitar el desarrollo ilegal de las actividades que podrían im-
pactar significativamente de forma negativa al medioambiente.

IV. Conclusiones

La evaluación de impacto ambiental se inscribe dentro de las téc-

nicas del derecho público para la protección del medioambiente
frente a la ejecución de proyectos que podrían producir un im-
pacto negativo considerable. Constituye una concreción de los
principios de desarrollo sostenible, prevención y precaución.
A pesar de la relevancia de esta técnica en los procedimientos
administrativos en los que resulta preceptivo, su realización en
los países objeto de estudio no se enmarca totalmente en el es-
tándar establecido por el SIDH a estos efectos. Ello obedece, en
nuestra opinión, a varios factores. Por un lado, desde el punto de
vista administrativo, a una aplicación superficial del contenido
que encierra cada uno de los requisitos que componen el están-
dar, aunque hayan sido regulados en el derecho administrativo
interno de cada uno de los Estados.
Asimismo, a nivel judicial se observa también una interpre-
tación reducida por parte de los tribunales nacionales, que no
reconocen los criterios más recientes de la Corte IDH en la inter-
pretación de los requisitos que conforman el estándar del SIDH
para la realización de las evaluaciones de impacto ambiental. En
este orden de ideas, puede observarse que allí donde el estándar
del SIDH no se garantiza, coincide que el deterioro ambiental
que se está ocasionando es notablemente mayor.
De igual manera, en los supuestos estudiados no detectamos
casos en los que la Administración pública haya realizado un con-
trol de convencionalidad en sus procedimientos administrativos
relativos al otorgamiento de permisos ambientales que requieran
de la realización previa de un estudio de impacto ambiental. Este
control consistiría en que los órganos del Estado —en este caso
de la Administración pública, que interviene en el procedimien-
to de concesión de permisos ambientales cuando se requiere la
realización del estudio de impacto ambiental— analicen la com-

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La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

patibilidad de los actos que dicta con el estándar del SIDH en esta
materia, teniendo en cuenta que dicho estándar integra todos los
acuerdos internacionales que versen sobre este ámbito, así como
la interpretación que sobre ellos se ha realizado.
Sobre este punto, téngase en cuenta que, de acuerdo con los
resultados arrojados por este análisis, el incumplimiento del es-
tándar del SIDH en relación con los estudios de evaluación de im-
pacto ambiental no obedece principalmente a una falta de previ-
sión normativa en el derecho administrativo interno de los países
en examen, sino a la aplicación parcial o inaplicación absoluta de
las disposiciones contenidas en su normativa interna de confor-
midad con el SIDH.
Entre los aspectos en los que consideramos que debe mejorar
el derecho administrativo interno de los Estados analizados para
cumplir de forma cabal con el estándar del SIDH en esta materia,
destacan los siguientes:
1. Es necesario que los TdR sean lo suficientemente claros
y precisos en cuanto a los aspectos que han de ser anali-
zados en los estudios de impacto ambiental. Esto podría
favorecer la obtención de información relevante para de-
terminar la pertinencia o no de la ejecución del proyecto.
Debe darse oportunidad a la población de participar des-
de esta etapa del procedimiento.
2. Es preciso potenciar la formación de los servidores públi-
cos que participan en los procedimientos administrativos
de licenciamiento ambiental.
3. La participación pública en general es muy limitada y en
muchos casos no incluye información relevante sobre los
posibles efectos de la ejecución del proyecto. Es impe-
rioso garantizar un tiempo razonable para su valoración,
favorecer los canales de difusión de la información, así
como el modo en que se facilita: la información debe pre-
sentarse en un lenguaje sencillo y adaptado a la cultura de
sus destinatarios.
4. Una vez concedido el permiso ambiental, deben reforzar-
se los mecanismos de supervisión y control del cumpli-
miento de las condiciones del permiso ambiental.

227 |
 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

Bibliografía

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 Aracelis Altagracia Fernández Estrella

CIJ, Caso de Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la

zona fronteriza (Costa Rica vs. Nicaragua) y Construcción de
una Ruta en Costa Rica a la largo del río San Juan (Nicaragua
vs. Costa Rica). Sentencia del 16 de diciembre de 2015.

República Dominicana

Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0458/21, de

3 de diciembre de 2021.
Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0167/13, de
17 de septiembre de 2013.
Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0553/19, de
10 de diciembre de 2019.

Colombia

Corte Constitucional colombiana, sentencia SU-039, de 3 de fe-

brero de 1997.
Corte Constitucional colombiana, sentencia T-652, de 10 de no-
viembre de 1998.
Corte Constitucional colombiana, sentencia T-445, de 19 de
agosto de 2016.
Corte Constitucional colombiana, sentencia SU-095, de 11 de oc-
tubre de 2018.

Legislación

República Dominicana

Decreto núm. 56-10, de 6 de febrero de 2010, que cambia la no-

menclatura de diversas “Secretarías de Estado” por la de “Mi-
nisterios”.
Ley núm. 64-00, de 18 de agosto de 2000, Ley General de Medio
Ambiente y Recursos Naturales.

| 230
La influencia del estándar del SIDH en los procedimientos de evaluación…

Reglamento de Procedimiento de Evaluación de Impacto Am-

biental, aprobado el 18 de marzo de 2002.

Colombia

Decreto 2041, de 15 de octubre de 2014, por el cual se reglamen-

ta el Título VIII de la Ley núm. 99-1993.
Decreto 2811, de 18 de diciembre de 1974, por el cual se dicta
el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de
Protección al Medio Ambiente de Colombia.
Ley 99, aprobada en el Diario Oficial núm. 41.146, de 22 de di-
ciembre de 1993, por la que se crea el Ministerio de Medio
Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la ges-
tión y conservación del medio ambiente y los recursos natu-
rales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental,
SINA, y se dictan otras disposiciones

Brasil

Ley núm. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispone la Políti-

ca Nacional de Medio Ambiente, sus fines y mecanismos de
formulación y aplicación y otras disposiciones.
Resolución CONAMA núm. 001, de 23 de enero de 1986.
Resolución CONAMA núm. 237, de 19 de diciembre de 1997.

Páginas web

Imazon, “Mais da metade da área com extração madeireira no

Pará não foi autorizada pelos órgãos ambientais”, https://
imazon.org.br/imprensa/mais-da-metade-da-area-com-ex-
ploracao-madeireira-no-para-nao-foi-autorizada-pelos-or-
gaos-ambientais/
Noticias ONU, “Brasil está en un camino ambiental trágico y ve-
nenoso, asegura un experto de la ONU”, Naciones Unidas,
2021, https://news.un.org/es/story/2019/12/1466651

231 |
 La proyección de los estándares interamericanos
de derechos humanos en el
procedimiento administrativo:
el caso de los procedimientos en materia
migratoria en Argentina
Guillermo F. Treacy

Sumario: I. Introducción. II. Estándares del ICCAL y dere-

chos de las personas migrantes. III. Hacia la convencionaliza-
ción del procedimiento administrativo. IV. Algunos estándares
del debido proceso migratorio en sede administrativa. V. Ob-
servaciones finales: derechos procedimentales e implicancias
institucionales. Bibliografía.

I. Introducción

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha ocupado

especialmente de la situación de las personas migrantes, tanto
en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
—en ejercicio de sus competencias consultiva o contenciosa—
como en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH).1

1
Esta ha elaborado estándares en informes sobre peticiones individuales, en in-
formes de país, informes temáticos o en sus informes anuales. Además, debe
mencionarse el trabajo de la Relatoría de Derechos de las Personas Migrantes
(creada en 1996 como Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros
de sus Familias, cuyo mandato y denominación fue modificado en 2012).

| 233 |
 Guillermo F. Treacy

La tutela multinivel de los derechos de personas en contextos

de movilidad se desarrolla a partir de la articulación del sistema
regional con el sistema universal de protección y con los orde-
namientos internos. Las relaciones entre estos sistemas pueden
ser de convergencia, de rechazo o de compromiso.2 En princi-
pio, la pertenencia de los países de la región a un sistema co-
mún de defensa de los derechos fundamentales permite suponer
una convergencia en esta materia, que se ve potenciada en países
como Argentina, a partir del reconocimiento de jerarquía cons-
titucional a distintos instrumentos internacionales de derechos
humanos “en las condiciones de su vigencia”. Sin embargo, las
prácticas institucionales (administrativas y judiciales) muestran,
a veces, rechazo o indiferencia hacia la implementación de tales
estándares.
Ello se debe a la tensión entre dos modos de concebir el fenó-
meno de la movilidad humana que encuentran su correlato en la
legislación interna. En efecto, el paradigma inclusivo basado en
un enfoque de derechos humanos en materia migratoria procu-
ra desplazar la concepción securitista que primaba hace algunas
décadas. Varios Estados de la región han recogido explícitamente
el concepto de migración como derecho humano y en su legisla-
ción interna reconocen a los migrantes derechos en paridad de
condiciones con los nacionales, fomentando su integración en
las sociedades de los países de acogida. Empero, estos propósitos
pueden verse desnaturalizados por las prácticas institucionales:
es responsabilidad de legisladores, administraciones públicas y
jueces garantizar la efectividad de los estándares del Ius Cons-
titutionale Commune en América Latina (ICCAL), esto es, el Ius
Constitutionale Commune promovido desde los órganos del Siste-
ma Interamericano de Protección de Derechos Humanos.
Estos han asumido un mandato transformador de las reali-
dades de un continente afectado por desigualdades profundas y
por debilidades institucionales, en un marco de democracia y de
respeto por los derechos humanos.3 Bajo esa perspectiva pue-

2
Jackson, Vicki C., “Constitutional comparisons: Convergence, resistance,
engagement”, Harvard Law Review, vol. 119, núm. 1, 2005, p. 109.
3
Bogdandy, Armin von, “El mandato transformador del sistema interame-
ricano. Legalidad y legitimidad de un proceso jurisgenerativo extraordina-

| 234
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

den examinarse los pronunciamientos de los órganos del siste-

ma regional, orientados a empoderar a colectivos vulnerables y a
refor­zar las capacidades estatales para asegurar la plena vigencia
de los derechos. Ello es especialmente válido en el caso de las
personas migrantes, un colectivo que carece de poder político
y que está expuesto a situaciones de exclusión en los Estados de
acogida. Una nota sobresaliente del Ius Commune ha sido el reco-
nocimiento de la condición de vulnerabilidad de ciertos sujetos,
y es en el contexto de esa realidad que los jueces internos deben
desarrollar ese mandato transformador, al punto que estos son
considerados “jueces interamericanos”, en cuanto a su deber de
aplicar las normas y jurisprudencia del sistema, ejerciendo un
“control difuso de convencionalidad”.4
En este marco institucional se han ido configurando están-
dares puntuales para la observancia de los derechos humanos en
contextos de movilidad humana.5 Estos constituyen límites con-
cretos en las políticas migratorias de los Estados, que permiten
ver puntos de convergencia y resistencia entre aquellos y las le-
gislaciones estatales y su puesta en práctica. Teniendo en cuenta
que la regulación migratoria es parte del derecho administrativo
de cada Estado, los estándares inciden en un doble aspecto: el
reconocimiento y expansión de los derechos de los extranjeros, y
la necesidad de adecuaciones institucionales que permitan hacer
efectivos esos derechos, como parte del deber de adoptar medi-
das legislativas y de cualquier otro carácter para respetar y garan-
tizar los derechos humanos (art. 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos —CADH—).

rio”, Por un derecho común para América Latina. Cómo fortalecer democra-
cias frágiles y desiguales, trad. de Leonardo García Jaramillo, Buenos Aires,
Siglo XXI Editores, 2020, p. 31.
4
Véase, en tal sentido, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación confor-
me y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez
mexicano”, Estudios Constitucionales, año IX, núm. 2, 2011, pp. 531-622.
También Bogdandy, Armin von, op. cit., p. 36.
5
Estos estándares han sido compilados en el informe CIDH, Derechos hu-
manos de migrantes, refugiados, apátridas, víctimas de trata de personas
y desplazados internos: normas y estándares del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 46/15, 31 de diciembre de
2015, https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/MovilidadHumana.pdf

235 |
 Guillermo F. Treacy

En este trabajo mostraremos las relaciones entre los estánda-

res interamericanos y la legislación interna argentina en una ins-
titución típica del derecho administrativo, como lo es el procedi-
miento que aplica la Administración pública en su relación con
las personas migrantes.6 Para ello, nos referiremos sumariamente
a los estándares en materia migratoria en general, a la configura-
ción de estos en el ámbito del procedimiento administrativo, a
fin de conformar un debido proceso migratorio, y a su recepción
interna. Plantearemos que, además de la especificación de dere-
chos procedimentales llevada a cabo por los órganos del Sistema
Interamericano, la efectiva implementación de esos estándares
requiere adecuaciones institucionales que modifiquen las prácti-
cas administrativas.

II. Estándares del ICCAL

y derechos de las personas
migrantes

En primer lugar, debemos remarcar la diferenciación entre de-

rechos sustantivos y derechos procedimentales. Estos últimos
constituyen herramientas formales a fin de asegurar aquellos.
Son procedimentales en la medida en que condicionan la acti-
vidad de la Administración, con prescindencia de la cuestión de
fondo que debe resolverse.7 Antes de examinar los desarrollos
específicos del Ius Constitutionale Commune en torno al debido
proceso administrativo en materia migratoria, conviene sinteti-
zar algunos principios que limitan la posibilidad de los Estados
de implementar visiones restrictivas de los derechos humanos de
las personas en contextos de movilidad.

6
Quedan fuera del ámbito de este trabajo el examen de regulaciones que
presentan alguna contigüidad con la de los migrantes: los refugiados y las
personas necesitadas de protección internacional o la adquisición de nacio-
nalidad por parte de extranjeros. En cada caso las normas internas aplica-
bles son diferentes, más allá de ciertos principios comunes.
7
Szente, Zoltán, “Conceptualising the principle of effective legal protection
in administrative law”, en Szente, Zoltán y Lachmayer, Konrad (eds.), The
Principle of Effective Legal Protection in Administrative Law. A European
Comparison, Londres, Routledge, 2018, p. 15.

| 236
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

Dos directrices troncales, que integran todo el sistema de

protección de derechos humanos, son el principio pro persona y
los principios de igualdad y no discriminación:
1. El principio pro persona juega en forma transversal, por
cuanto exige al intérprete considerar todas las normas
que inciden en la cuestión a decidir y acudir a la más am-
plia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata
de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la
norma o a la interpretación más restringida, cuando se
trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio
de los derechos o su suspensión extraordinaria.8
2. El principio de igualdad y no discriminación se enlaza
con el mandato transformador que asume el ICCAL y en-
cuentra particular aplicación en el caso de víctimas que
presentan factores especiales de vulnerabilidad. Es en
aplicación de este principio que pueden extraerse obliga-
ciones positivas a efecto de asegurar la efectividad de los
derechos. Según la Corte, el principio de igualdad ante la
ley, igual protección ante la ley y no discriminación per-
tenece al ius cogens,9 puesto que sobre él descansa todo
el andamiaje jurídico del orden público nacional e inter-
nacional y es un principio fundamental que permea todo
ordenamiento jurídico.10 En línea con ese mandato trans-

8
Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas
para la regulación de los Derechos Humanos”, en Abregú, Martín (comp.),
La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales loca-
les, Buenos Aires, CELS, 2004, pp. 163-171. Este principio aparece expre-
samente en CIDH, Resolución 04/19, Principios interamericanos sobre los
derechos humanos de todas las personas migrantes, refugiadas, apátridas y
las víctimas de la trata de personas, 7 de diciembre de 2019, principio 3.
9
Algunos autores han criticado la validez del razonamiento de la Corte en
cuanto al reconocimiento de este principio como ius cogens, el que parece
orientado a alcanzar a otros Estados que no son parte del sistema interameri-
cano de protección, como Estados Unidos. Véase Beduschi, Ana, “The Con-
tribution of the Inter-American Court of Human Rights to the Protection of
Irregular Immigrants’ Rights: Opportunities and Challenges”, Refugee Survey
Quarterly, vol. 34, diciembre de 2015, pp. 45-74. DOI: 10.1093/rsq/hdv012.
10
Corte IDH. OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes in-
documentados. Opinión consultiva de 17 de septiembre de 2003. Serie A,
núm. 18, párr. 101.

237 |
 Guillermo F. Treacy

formador, el Tribunal señala la obligación de los Estados

de adoptar medidas positivas para “revertir o cambiar si-
tuaciones discriminatorias existentes en sus sociedades,
en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto im-
plica el deber especial de protección que el Estado debe
ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros
que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan
o favorezcan las situaciones discriminatorias”.11 La Corte
reconoce que

[…] los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad

como sujetos de derechos humanos, en una condición individual
de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes
(nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene
una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico
que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones
de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes)
y de facto (desigualdades estructurales). Esta situación conduce al
establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los
recursos públicos administrados por el Estado.12

Además, la Corte observa la existencia de factores culturales

que pueden potenciar las situaciones de discriminación que su-
fren las personas migrantes en el ejercicio de sus derechos:13
1) El principio de no devolución (o non refoulement), toma-
do del derecho internacional de los refugiados,14 resulta

11
Ibidem, párr. 104.
12
Ibidem, párr. 112.
13
Ibidem, párr. 113.
14
La Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 se
refiere a la expulsión (art. 33) y a la prohibición de expulsión y devolución
(art. 34). Al respecto, establece límites a la facultad de los Estados de ex-
pulsar refugiados cuando ello pueda implicar un peligro para la vida o la
libertad de estos por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia
a determinado grupo social o de sus opiniones políticas. En su OC-21/14,
la Corte IDH se refirió al principio de no devolución aplicable en materia
migratoria cuando están involucrados niñas, niños o adolescentes (véase
párrs. 207-242). Sin embargo, varias de las consideraciones que fundan
este principio en el ámbito interamericano pueden perfectamente aplicar-
se a los casos de personas adultas en situación de ser expulsadas.

| 238
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

igualmente exigible en el ámbito del derecho internacio-

nal de los derechos humanos y tiene específica incidencia
en materia migratoria.15 En esa línea, la CADH establece
que “en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o
devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a
la vida o la libertad personal está en riesgo de violación
a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o
de sus opiniones políticas” (art. 24.8). Otros tratados in-
ternacionales, de los que son parte los Estados del Sistema
Interamericano, imponen en forma explícita o implícita
limitaciones a la posibilidad de expulsar a no nacionales.
En tal sentido se ha mencionado a la Convención contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, cuyo artículo 3 prohíbe la expulsión, devo-
lución o extradición de una persona a otro Estado cuando
haya razones fundadas para creer que será sometida a tor-
tura. Del mismo modo, la Convención Internacional para
la Protección de Todas las Personas contra las Desapa-
riciones Forzadas establece tal prohibición cuando haya
razones fundadas para creer que la persona estaría en pe-
ligro de ser sometida a una desaparición forzada (art. 16).
En esa misma línea pueden señalarse otros tratados que
recogen implícitamente el principio en mención, tales
como la Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y
la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyos res-
pectivos órganos de aplicación han emitido recomenda-
ciones u observaciones generales en las que señalan lími-
tes a la facultad de los Estados de expulsar personas.16 Es

15
Así lo señala la CIDH, que se refiere a la complementariedad entre el dere-
cho internacional de refugiados y el derecho internacional de los derechos
humanos, observando que este principio se aplica en forma más amplia en
ambos. Dicho órgano afirma que se trata de una norma consuetudinaria
del derecho internacional, que se refuerza por el reconocimiento del de-
recho de buscar y recibir asilo. CIDH, Derechos humanos de migrantes,
refugiados…, cit.
16
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial señaló, en su
Recomendación general núm. 30, que los extranjeros no deben ser retor-

239 |
 Guillermo F. Treacy

decir, aun cuando la expulsión de una persona extranjera

pudiera hallarse en alguna de las causales previstas en la
legislación, la facultad estatal encuentra un límite si, en
caso de ejecutarse la decisión, aquella pudiera sufrir un
riesgo grave de violación a sus derechos humanos.
2) La no criminalización de los migrantes que carecen de
documentos, que implica que esa conducta no puede ser
abordada desde la óptica del derecho penal. En principio,
las legislaciones en los países de la región parecen recoger
esta garantía; sin embargo, ello no excluye la posibilidad
de detenciones, que la Corte IDH ha examinado bajo el
prisma del juicio de proporcionalidad. En el caso Vélez
Loor17 el Tribunal consideró que la norma que permitía la
privación de libertad como consecuencia de una irregu-
laridad migratoria no perseguía una finalidad legítima de
acuerdo con la CADH18 y que era necesario que el Esta-
do justificara la necesidad de la medida, pues en “una so-
ciedad democrática el poder punitivo solo se ejerce en la
medida estrictamente necesaria para proteger los bienes

nados a un país o territorio donde corran el riesgo de sufrir abusos se-

rios a sus derechos humanos, incluida la tortura y tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. Véase punto 27, https://tbinternet.ohchr.org/_
layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=6&-
DocTypeID=11. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, en su Ob-
servación ge­neral núm. 20, ha realizado precisiones en el mismo sentido a
propósito de la prohibición de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes contenida en el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos. Véase punto 9, https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/
treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=sp&TreatyID=8&DocTypeID=11.
Por úl­timo, los comités de Derechos del Niño y de Trabajadores Migrato-
rios han adoptado una Observación general conjunta, núms. 22 y 3, res-
pectivamente, en la que se refieren a la prohibición de expulsar personas
de su jurisdicción cuando de ello puedan derivar daños irreparables a su
regreso como persecución, torturas, violaciones de derechos humanos u
otros. Véase puntos 45-47, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/
GEN/G17/343/62/PDF/G1734362.pdf?OpenElement
17
Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C,
núm. 218.
18
Ibidem, párr. 169.

| 240
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los

dañen o pongan en peligro”.19 No obstante, aunque regidas
por el derecho administrativo, ello no ha significado su-
primir en las legislaciones internas la posibilidad de de-
tención de aquellos por irregularidades administrativas.20
Por lo demás, en casos de detención por motivos vincu­
lados a la situación migratoria debe seguirse un análisis
de proporcionalidad.21
3) El principio de unidad familiar constituye una derivación
del artículo 17 de la CADH, que se refiere a la protec-
ción de la familia y, en tal sentido, impone la correlativa
obligación a los Estados. Por otra parte, las legislaciones
internas que han establecido el derecho a migrar prevén
expresamente el derecho a la reunificación familiar. En el
caso argentino, si bien la ley vigente garantiza expresa-
mente el derecho a la reunificación familiar,22 otras dispo-
siciones resultan menos categóricas, al prever, ante cual-
quier irregularidad migratoria, la expulsión del país. La
convencionalidad (y, por ende, la constitucionalidad) de
esa prescripción legal se ve salvada por la posibilidad
de una dispensa fundada en razones de reunificación
familiar, cuya valoración es efectuada por la autoridad

19
Ibidem, párr. 170.
20
La ley argentina admite, en general, la detención de migrantes (la denomi-
na “retención”) que deban ser expulsados, por cualquier causal, cuando la
orden esté “firme y consentida” y, excepcionalmente, antes de que adquie-
ra firmeza (art. 70), medida que se efectiviza en dependencias de la auto-
ridad migratoria (es decir, no en establecimientos penitenciarios), pero,
para proceder a ella, es necesario contar con una previa orden judicial.
21
En el caso argentino, el nivel de intensidad del escrutinio judicial sobre los
pedidos de retención resulta variable, aunque con predominio de la defe-
rencia hacia el criterio de la autoridad migratoria.
22
Sin embargo, la normativa interna define de una manera restrictiva al
grupo familiar: la persona migrante debe ser cónyuge (a lo que se añade
el supuesto de que sea conviviente), hijo o padre de argentino para que
proceda la dispensa de expulsión (art. 62). La Corte Suprema argentina
ha interpretado en forma estricta estas hipótesis, negándose a admitir una
dispensa, cuando mediaban otras relaciones de parentesco. Véase Barrios
Rojas, Fallos 343:990 (2021).

241 |
 Guillermo F. Treacy

migratoria,23 y que luego puede ser sometida a revisión

judicial.
La consideración de los niños como sujetos de especial pro-
tección, que ha merecido especial atención de los órganos inte-
ramericanos,24 asume particular intensidad en el contexto migra-
torio, donde se ve potenciada su vulnerabilidad. En tal sentido,
además de recordar su condición de titular de derechos, la Corte
IDH se ha referido a los principios que dimanan de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño y que impactan en los contex-
tos de movilidad: el principio de no discriminación; el del interés
superior del niño; el de protección del derecho a la vida; a la su-
pervivencia y al desarrollo, y el principio de respeto a la opinión
del niño en todo procedimiento que le afecte.25 Sobre esas bases,
el Tribunal ha considerado que debía evitarse la privación de li-
bertad de los niños migrantes, prohibición que se extiende tam-
bién a sus progenitores, de modo que los Estados deben “optar
por medidas alternativas a la detención de la familia”, que asegu-

23
El art. 29 de la ley argentina prevé una serie de causales que impiden el
ingreso o permanencia en el territorio nacional, y que habilitan a la ex-
pulsión del país. En su parte final prevé la posibilidad de que la autoridad
migratoria, con carácter excepcional, dispense de la expulsión por motivos
humanitarios o de reunificación familiar. En cuanto a los extranjeros resi-
dentes, el art. 62 prevé la posibilidad de cancelar la residencia y disponer
su expulsión por los motivos allí previstos, aunque aquí prevé como regla la
dispensa de expulsión en los casos en que acredite un vínculo familiar con
un ciudadano argentino, salvo decisión debidamente fundada. En cualquier
caso, estas decisiones son revisables en sede judicial.
24
Corte IDH. OC-17/02. Condición jurídica y derechos humanos del niño.
Opinión consultiva de 28 de agosto de 2002. Serie A, núm. 17. En relación
con la niñez migrante, ha expedido una opinión específica: OC-21/14. De-
rechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en
necesidad de protección internacional. Opinión consultiva de 19 de agos-
to de 2014. Serie A, núm. 21. Además, en diversos casos contenciosos se
abordaron problemáticas conexas a la situación de los niños en contextos
de movilidad: Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Do-
minicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C, núm. 130; Caso de Personas
dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de
2014. Serie C, núm. 282.
25
Corte IDH. OC-21/14…, cit., párr. 69.

| 242
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

ren la protección de la unidad familiar y la garantía del interés su-

perior del menor.26 Del mismo modo, y en virtud del principio de
unidad familiar, la Corte ha llegado a considerar desproporciona-
da la expulsión de los progenitores por infracciones migratorias
relacionadas con el ingreso o permanencia, sobre la base del inte-
rés superior del niño.27 Otros aspectos, sobre los que volveremos,
se relacionan con la participación de los niños en las instancias
del procedimiento de expulsión.

III. Hacia la convencionalización

del procedimiento administrativo

En general, la codificación del procedimiento administrativo en

América Latina ha constituido un primer paso hacia la limitación
de la discrecionalidad de las autoridades públicas en su accio-
nar. El propósito de tal codificación ha estado motivado por dos
ideas fuerza: el establecimiento de un régimen para la actuación
administrativa y la producción de sus actos, y la consagración de
un sistema de garantías de los particulares frente a la Adminis-
tración.28 En este sentido, se trata de la elaboración de garantías
instrumentales tendentes a asegurar la efectividad de los dere-
chos de las personas, con prescindencia de que les asista la razón
en cuanto a la pretensión de fondo.29 El respeto de tales garantías
formales, aun cuando no asegure que la decisión sea correcta,
constituye un elemento central para evitar la arbitrariedad.
En Argentina, el dictado, en 1972, de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos (LNPA)30 ha sido un hito en la

26
Ibidem, párr. 158 y Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs.
República Dominicana…, cit., párr. 360.
27
Corte IDH. OC-21/14…, cit., párr. 280.
28
Brewer-Carías, Allan R., Principios del procedimiento administrativo en Amé-
rica Latina, Bogotá, Legis, 2003, p. 42.
29
Szente, Zoltán, op. cit., p. 15.
30
Se trata de la Ley 19.549, que contiene principios generales de la actuación
administrativa, los requisitos de los actos administrativos y normas sobre
su impugnación judicial. La ley, dictada en 1972, fue modificada en 1977
(Ley 21.686) y en 2000 (Ley 25.344). A su vez, fue reglamentada por el

243 |
 Guillermo F. Treacy

sumisión de la Administración pública a reglas jurídicas. Para-

lelamente con su dictado se mantuvieron algunos procedimien-
tos especiales, entre ellos los aplicados en materia migratoria.31
Esta subsistencia de procedimientos especiales migratorios en la
práctica significaba deslegalizar el procedimiento que se aplicaba
en sede administrativa a personas migrantes, lo que incremen-
taba las posibilidades de decisiones discrecionales y con escaso
control judicial.32 La ley vigente ha cambiado ese enfoque, más
allá de ciertos retrocesos implementados por vía reglamentaria,
que luego fueron revertidos.33
Aun cuando en Argentina existe una tendencia legislativa a la
unificación de los procedimientos administrativos, la materia mi-
gratoria presenta especificidades que están dadas por la particu­
lar situación de vulnerabilidad del sujeto migrante. La Ley de
Política Migratoria vigente prevé algunas reglas procedimentales
especiales, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la LNPA.
Este conjunto normativo debe ser “convencionalizado” a fin de

Decreto 1759/72, el cual también fue objeto de sucesivas modificaciones;

las más relevantes tuvieron lugar en 1991 (Decreto 1883/91) y en 2017
(Decreto 894/2017).
31
El Decreto 9101/72 preveía, sin perjuicio de la aplicación supletoria de
la Ley 19.549 y del Decreto 1759/72, el mantenimiento de los procedi-
mientos en materia de migraciones (a los que no se individualizó —art. 1,
inc. 4— del decreto precitado). Dicha norma fue suprimida en la siguien-
te modificación del Decreto 9101/72, realizada por conducto del Decreto
1883/91 y, luego, por el Decreto 722/96.
32
La consagración normativa de este enfoque tuvo lugar con la denominada
“Ley Videla”, de 1981, que se mantuvo hasta 2003, con la sanción de la
nueva ley migratoria. Dicha norma estaba animada de un espíritu de des-
confianza hacia la persona migrante, con numerosas restricciones a sus de-
rechos y con facultades casi omnímodas en el organismo administrativo,
al que se le atribuían funciones de policía migratoria. Entre sus facultades
estaba la de expulsar a extranjeros, en el marco de decisiones administrati-
vas, prácticamente sin control judicial.
33
La Ley de Política Migratoria de 2004 fue modificada en 2017 con base
en un decreto de necesidad y urgencia (70/2017), que tuvo un sentido
claramente regresivo, reduciendo los derechos procesales de las personas
migrantes con el fin de asegurar su rápida expulsión del país. Finalmente,
en 2021, se dejó sin efecto esta normativa —que fue impugnada por varias
organizaciones de derechos humanos—, de modo que se volvió al régimen
original de la ley de 2004.

| 244
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

aplicarlo a las instancias procesales que involucren a personas

migrantes. Los estándares del ICCAL pueden entenderse en cla-
ve de potenciar el acceso a la justicia como un derecho instru-
mental para el acceso a otros derechos y, en materia migratoria,
el procedimiento administrativo es una primera etapa.
Ahora bien, entre los procedimientos seguidos ante los órga-
nos de la Administración pueden distinguirse, en cuanto aquí in-
teresa, procedimientos de gestión, recursivos y sancionadores,34
que pueden tener lugar a propósito de las vicisitudes de la rela-
ción entre una persona migrante y la autoridad administrativa.
En el primer caso se trata del reconocimiento de derechos jurídi-
camente protegibles de carácter administrativo de un particular,
como lo puede ser la obtención de alguna de las categorías de re-
sidencia previstas en la legislación migratoria o su extensión en el
tiempo. En caso de denegatoria, el trámite puede transformarse
en un procedimiento de carácter sancionador si —constatada una
irregularidad migratoria— la Administración decide disponer la
cancelación de la residencia o la expulsión del país del sujeto in-
fractor. A su vez, ello puede dar lugar a un procedimiento recur-
sivo, a fin de cuestionar una decisión administrativa desfavorable.
En la “interamericanización” del procedimiento administrati-
vo han tenido un papel clave varios pronunciamientos de la Corte
IDH, en los que se fue avanzando la idea de que las llamadas “garan-
tías judiciales” previstas en el artículo 8 de la CADH podían tener
un ámbito que excedía el que era propio de los tribunales judiciales.
En efecto, el Tribunal regional concibe dicha norma como
configuradora del debido proceso legal, en términos amplios, el
cual no se limita a las actuaciones de órganos judiciales. En este
sentido, ha dicho que su aplicación se extiende al conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a
efectos de que las personas estén en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Es-
tado que pueda afectarlos.35 Añadió que “cualquier actuación u

34
Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley
19.549, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 11.
35
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, núm. 71, párr. 69 y sus

245 |
 Guillermo F. Treacy

omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea admi-

nistrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido
proceso legal”.36 Ello resulta especialmente pertinente en los ca-
sos de expulsiones de extranjeros, cuando son resueltas por au-
toridades administrativas en cada Estado, ya que ellas conllevan
el ejercicio de facultades sancionatorias.
Ahora bien, la exigencia del debido proceso legal no se limi-
ta a actuaciones de la Administración, sino que el Tribunal re-
gional la extendió a cualquier procedimiento que se refiera a la
determinación de derechos en el orden “civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”,37 lo que abre la puerta a la aplicación
de requisitos más específicos en el marco del procedimiento ad-
ministrativo no sancionador. Concretamente, observó que “las
garantías contempladas en el artículo 8.1 de la Convención son
también aplicables al supuesto en que alguna autoridad pública
adopte decisiones que determinen tales derechos, tomando en
cuenta que no le son exigibles aquellas propias de un órgano ju-
risdiccional, pero sí debe cumplir con aquellas garantías destina-
das a asegurar que la decisión no sea arbitraria”.38
Para aclarar el concepto de “debidas garantías” que contiene
el artículo 8.1 de la CADH, es posible, con modulaciones, recon-
ducirlo al artículo 8.2 de la CADH, donde se efectúa una deta-
llada enumeración de garantías mínimas a las que tiene derecho
“toda persona inculpada de delito”.39 Ya tempranamente la Corte

citas; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6

de febrero de 2001. Serie C, núm. 74, párr. 102; Caso Barbani Duarte y otros
vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de
2011. Serie C, núm. 243, párr. 116, entre otros.
36
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C, núm. 72, párr. 124.
37
Ibidem, párr. 125. También en Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú…,
cit., párr. 70; Ivcher Bronstein vs. Perú…, cit., párr. 103.
38
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay…, cit., párr. 119 y sus
citas. En este caso no se trataba de la aplicación de sanciones, sino de la
determinación de derechos por parte de una autoridad administrativa.
39
Además de consagrar la presunción de inocencia, el art. 8.2 de la CADH
incluye una serie de garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o

| 246
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

previó la posibilidad de que esas garantías tuvieran una fuerza

expansiva hacia otros ámbitos distintos del penal, lo cual depen-
día de “las circunstancias de un procedimiento particular, su sig-
nificación, su carácter y su contexto en un sistema legal particu­
lar”, como factores a tener en cuenta para determinar en qué
medida esas garantías del proceso penal podían ser extendidas
a otro tipo de procedimientos de determinación de derechos.40
Como veremos, el Tribunal regional ha extrapolado las garan-
tías penales al procedimiento administrativo migratorio, algo
que resulta plenamente coherente con el carácter sancionador que
este puede tener. En efecto, la cancelación de la residencia o la
expulsión del país de una persona migrante son expresiones del
ius puniendi por parte del Estado, aun cuando formalmente no se
trate de normas penales.
Ahora bien, para el Tribunal interamericano, las garantías del
artículo 8 de la CADH no solo se aplican a procedimientos de
carácter sancionador, sino que “cuando la Convención se refie-
re al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal
competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expre-
sión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa,

no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y de-

tallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpa-
do del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor pro-
porcionado por el Estado […] si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de
la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
su comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a ser declarado
contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir el fallo
ante juez o tribunal superior.
40
Corte IDH. OC-11/90. Excepciones al agotamiento de los recursos inter-
nos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos). Opinión consultiva de 10 de agosto de 1990. Serie A, núm. 11,
párr. 28. Esta línea jurisprudencial fue continuada en otros precedentes:
Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú…, cit., párr. 70; Caso Ivcher Brons-
tein vs. Perú…, cit., párr. 103; etcétera.

247 |
 Guillermo F. Treacy

legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine

derechos y obligaciones de las personas”.41
En el caso del procedimiento administrativo, puede ser con-
cebido como la primera etapa en el acceso a la justicia. Un fun-
cionamiento eficiente de las estructuras administrativas podría
evitar a los particulares la necesidad de acudir a los tribunales
para dirimir sus conflictos. En este sentido, la aplicación progre-
siva de las garantías del artículo 8 de la CADH a órganos de la
Administración pública es una oportunidad para revalorizar el
procedimiento administrativo como instancia de prevención y
resolución de conflictos. Lejos de tratarse de un mero trámite di-
latorio, el procedimiento administrativo es la primera oportuni-
dad de que dispone el particular —sea migrante o no— para hacer
valer sus derechos. En tal sentido, la Corte Suprema argentina se
ha referido al principio de “tutela administrativa efectiva”, que
extrajo por contigüidad con el principio de tutela judicial efecti-
va reconocido a nivel constitucional y convencional.42 Este prin-
cipio permite la aplicación de las garantías judiciales en el proce-
dimiento administrativo, pues este “no solo constituye el ámbito
a través del cual se debe procurar —con justicia— la satisfacción
del interés público; en paralelo, es también una instancia para la
defensa de los derechos e intereses de los particulares, sujeta —inex-
cusablemente— a los principios de legalidad, debido proceso ad-
jetivo y sustantivo —o razonabilidad—” (cursivas añadidas).43

41
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá…, cit., párr. 124; Caso
Ivcher Bronstein vs. Perú…, cit., párr. 104 y, especialmente (por su relación
con las personas migrantes), la OC-21/14…, cit., párr. 126.
42
Según la Corte Suprema argentina, esta garantía “supone la posibilidad
de ocurrir ante los tribunales de justicia —a lo que cabe agregar, ante las
autoridades administrativas competentes— y obtener de ellos sentencia o
decisión útil relativa a los derechos de los particulares o litigantes (Fallos
310:276 y 937; 311:208) y que requiere, por sobre todas las cosas, que no
se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los
derechos que pudieran asistirle sino por medio de un proceso —o procedi-
miento— conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una
sentencia —o decisión— fundada (Fallos 310:1819)” (in re Astorga Bracht,
Fallos 327:4185, cdo. 6).
43
CSJN, in re Roa Restrepo, Henry, Fallos 344:1013, voto del ministro Rosatti,
cdo. 6 (citas omitidas).

| 248
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

En síntesis, el ICCAL ha avanzado hacia la “convencionali-

zación” del procedimiento administrativo y lo ha hecho por una
doble vía. Por un lado, por analogía entre normas administrativas
sancionadoras y normas penales, ha extendido, con ciertos ma-
tices, las garantías penales al ámbito del procedimiento adminis-
trativo sancionador. De este modo, cuando el artículo 8.1 de la
CADH se refiere a la exigibilidad de las “debidas garantías” en
“la sustanciación de cualquier acusación penal”, abre la puerta
para la aplicación de aquellas a las distintas manifestaciones del
ius puniendi estatal. Por tanto, el concepto de “acusación penal”
parece adquirir ciertos perfiles autónomos, independientes del
concepto que le pueda dar la legislación interna, donde una irre-
gularidad migratoria no es un delito.44 Este robustecimiento de
garantías es atendible si se tiene en cuenta que el procedimiento
migratorio puede culminar en la restricción de la libertad de la
persona, en caso de decidirse su expulsión del país.45 Una restric-
ción tan intensa de derechos justifica la aplicación de garantías
que son exigibles en el proceso penal.
Por otro lado, una segunda fase en el desarrollo de la protec-
ción de derechos lleva a extender las debidas garantías a toda hipó-
tesis de “determinación de derechos y obligaciones de orden civil,
laboral o de cualquier otro carácter”, aun cuando no impliquen
un ejercicio del ius puniendi. La Corte IDH ha dado señales de
emprender este paso hacia la “convencionalización” de todos los
procedimientos administrativos, lo cual permitiría postular que
todos ellos, sean de gestión, sancionadores o impugnatorios, están
impregnados por los estándares del Ius Constitutionale Commune.

44
La similitud del art. 8 de la CADH con el art. 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos —advertida por la Corte IDH en varios precedentes—
permitiría trasladar a este ámbito el “test de Engel”, conforme al cual ha
de partirse de un concepto autónomo de ilícito penal para decidir si son
aplicables las garantías penales. Dicho test involucra tres elementos: a) la
calificación legal que le otorga al hecho el derecho interno del Estado; b)
la naturaleza de la ofensa, y c) la naturaleza y severidad de la sanción pres-
cripta. Cfr. TEDH, Caso Engel y otros vs. Países Bajos, sentencia de 8 de
junio de 1976, serie A, núm. 22, párr. 82.
45
En Argentina, sin embargo, la detención exige siempre la previa interven-
ción de un juez; en ningún caso puede la autoridad migratoria disponer por
sí la privación de libertad de una persona migrante.

249 |
 Guillermo F. Treacy

Ello permitiría, con los debidos matices, decidir si las garantías del
artículo 8.2 de la CADH son aplicables a procedimientos adminis-
trativos aun cuando no esté en juego el ejercicio del ius puniendi.46

IV. Algunos estándares del debido

proceso migratorio en sede administrativa

Sin ánimo de exhaustividad, es posible extraer algunas directri-

ces del ICCAL provenientes de casos en que se abordó la situa-
ción de personas en contexto de movilidad y su impacto en el
procedimiento administrativo. Estas conclusiones de los órganos
del sistema —en especial de la Corte IDH— revelan convergen-
cias en el plano normativo interno y resistencias a nivel de las
prácticas institucionales, que permiten ponderar los desafíos que
plantea el ICCAL desde una perspectiva de derechos.

4.1. Derecho a una decisión individualizada

El artículo 22.9 de la CADH prohíbe las expulsiones colectivas

de extranjeros. De ello es dable inferir un derecho a una decisión
individualizada, que haga mérito de las circunstancias particula-
res de cada sujeto migrante. No aparece como garantía explícita
en la CADH, pero el Comité de Derechos Humanos, al interpre-
tar el artículo 13 del PIDCP, ha señalado que la prohibición de
arbitrariedad en las expulsiones, que en todos los casos deben
ser “conforme a la ley”, “otorga a cada extranjero el derecho a
que se adopte una decisión en su propio caso”, de modo que una
expulsión masiva sería contraria a los derechos fundamentales
de las personas.47 La Convención Internacional sobre la Protec-

46
En la OC-11/90, la Corte IDH señaló como factores a considerar las cir-
cunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y
su contexto en un sistema legal particular, a fin de determinar qué garan-
tías eran concretamente exigibles en un caso determinado (párr. 28).
47
Comité de Derechos Humanos, Observación general núm. 15, La situación
de los extranjeros con arreglo al Pacto, párr. 10. El Comité infiere el dere-
cho a una decisión individualizada a partir de otras disposiciones del Pacto,
relativas al derecho a aducir argumentos contra la expulsión y a que la de-

| 250
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

ción de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus

Familias establece explícitamente que “cada caso de expulsión
será examinado y decidido individualmente” (art. 22.1). Esta di-
rectriz emerge explícitamente de la legislación interna (art. 66).

4.2. Derecho a ser oído y a asistencia letrada

El derecho a la asistencia jurídica es reconocido en el artículo

8.2, apartados d) y e), de la CADH, así como en el artículo 14.3,
apartado d), del PIDCP. En el caso del procedimiento adminis-
trativo migratorio, su exigibilidad resulta indudable si se tiene en
cuenta que se refiere a personas que no están familiarizadas con
el sistema jurídico del país en que se encuentran. La Corte IDH
ha establecido que en procedimientos administrativos o judicia-
les en los cuales se pueda adoptar una decisión que implique la
deportación, expulsión o privación de libertad, la prestación de
un servicio público gratuito de defensa legal a favor de estas es
necesaria para evitar la vulneración del derecho a las garantías
del debido proceso.48 Ello justifica la necesidad de asistencia ju­
rídica cuando se trata de un procedimiento sancionador.
Si bien tal asistencia podría no ser necesaria si se trata de un
procedimiento de gestión, como lo es la regularización de su re-
sidencia en el país, creemos que sería igualmente exigible en este
supuesto. En efecto, cuando la persona migrante acude a fin de
regularizar su situación migratoria, podría reconocer circunstan-
cias que le son desfavorables (un ingreso irregular, por ejemplo)
y que quedan reflejadas en un acta de declaración migratoria,
configurando una suerte de “confesión” obtenida sin presiones,
pero con desconocimiento de las consecuencias que ella podría
traer aparejadas. En esa eventualidad, ese reconocimiento pue-
de dar origen a un procedimiento sancionador que culmine con
la expulsión del extranjero del país. Por tanto, es relevante que

cisión sea sometida a revisión ante la autoridad competente, o bien ante la

persona o personas designadas por ella, y a hacerse representar ante ellas,
pues ello implica que tales argumentos deben ser analizados en cada caso.
48
Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá…, cit., párr. 146 y OC-18/03…, cit.,
párr. 126.

251 |
 Guillermo F. Treacy

la asistencia letrada esté disponible ya en las primeras fases del

procedimiento migratorio.
En cuanto a las características de esa asistencia, la Corte ha
aclarado que el Estado tiene la obligación de suministrarla en for-
ma gratuita, obligación de la que no puede ser relevado por la acti-
vidad de organizaciones no gubernamentales previstas a ese fin.49
Cabe añadir que las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia
de Personas en Condición de Vulnerabilidad —como normas de
soft law, aplicables en el espacio jurídico latinoamericano—50 des-
tacan que las personas pertenecientes a grupos vulnerables deben
contar con asistencia técnico-jurídica de calidad, especializada y
gratuita para defender sus derechos.51
Por ende, esa asistencia jurídica tiene que ser eficaz —lo que
supone idoneidad profesional—, oportuna, independiente y gra-
tuita. La jurisprudencia interamericana ha aplicado los Principios
Básicos sobre la Función de los Abogados relativos a las salva-
guardias especiales en asuntos penales, en cuanto a las garantías
de actuación profesional cuando la persona se encuentra arres-
tada, detenida o presa. Tales incidencias no solo son posibles en
procesos penales, sino también en conexión con procedimientos
migratorios cuando se verifica una situación irregular.52
En línea con esta exigencia, la ley argentina prevé que “los ex-
tranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan

49
Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá…, cit., párr. 137.
50
Las Reglas fueron aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana
(2008) y, si bien no son vinculantes, se engarzan con el sistema de fuentes
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, contribuyendo a preci-
sar estándares en la materia. En Argentina, la Corte Suprema se ha adheri-
do a ellas y ha establecido que deben seguirse “como guía en los asuntos a
que se refieren” (véase Acordada Nº 5/2009).
51
Véase, en especial, las Reglas 30 y 31.
52
Conforme al numeral 8 de estos principios, “a toda persona arrestada,
detenida, o presa, se le facilitarán oportunidades, tiempo e instalaciones
adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consul-
tarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confi-
dencial”. Véase Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Demanda de
Interpretación de la Sentencia de Fondo y Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 23 de junio de 2005. Serie C, núm. 128, párr. 166.

| 252
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gra-

tuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que
puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país
de origen o a la expulsión del territorio argentino” (art. 86).53
Este principio es inverso al que rige en el procedimiento admi-
nistrativo general, donde no se exige la asistencia o representa-
ción letrada.54 En el procedimiento migratorio, la asistencia legal
se encuentra, en principio, a cargo de profesionales del Ministe-
rio Público de la Defensa, que es un órgano extrapoder (es decir,
que no recibe instrucciones de ninguna autoridad del Estado),55
quedando a salvo la posibilidad de que el interesado acuda a otro
profesional de su elección.

4.3. Derecho a la asistencia de un traductor o intérprete

Entre otros factores que pueden agravar sus desventajas proce-

sales, el desconocimiento del idioma del país puede incidir en

53
La ley parece exigir una situación de pobreza para tener derecho a la asis-
tencia jurídica. Pero la reglamentación subsana este aspecto, pues prevé,
ante la demanda que efectúe la persona migrante, la “inmediata interven-
ción” de su asistente letrado (art. 86 del Decreto 616/2010).
54
El art. 1, inc. f), apdo. 1) de la LNPA prevé, al referirse al derecho del
particular a ser oído en el procedimiento administrativo, que este tiene
derecho a “hacerse patrocinar y representar profesionalmente”, excepto
“en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas”. Es decir,
la regla es la no exigibilidad de la asistencia letrada. Por su parte, la Corte
IDH ha sido flexible en cuanto a si este recaudo hace al debido proceso: “las
circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter
y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan
la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el
debido proceso” (Corte IDH. OC-11/90…, cit., párr. 28). Ello supone una
apreciación de cada caso. En materia migratoria, este derecho está clara-
mente establecido.
55
El Ministerio Público de la Defensa estableció, en el ámbito de su estruc-
tura, una Comisión del Migrante, integrada por defensores/as públicos/as.
El hecho de que fuera creada en ese ámbito institucional resulta pertinente,
toda vez que asegura contar con profesionales específicamente dedicados
a la materia migratoria, que presenta especificidades ante la interrelación
de normas y estándares internacionales, regionales e internos que inciden
en la cuestión migratoria.

253 |
 Guillermo F. Treacy

las posibilidades reales de una persona migrante de ejercer el

derecho a ser oído. Aquí el Estado debe proporcionar los me-
dios para que la persona pueda participar útilmente en todas las
fases del procedimiento administrativo (y, eventualmente, del
judicial), lo que hace indispensable contar con un intérprete o
un servicio de traducción. Sería ilusoria la mera posibilidad de
dirigirse a los órganos del Estado en defensa de sus derechos si
no puede hacerse entender por ellos. En tal sentido, el derecho
a ser asistido por un traductor o intérprete —previsto en el ar­
tículo 8.2, apartado a), de la CADH— también constituye una de
las “debidas garantías” a las que alude el artículo 8.1 exigibles
en materia migratoria.56 La ley argentina recoge expresamente
el derecho a un intérprete si la persona migrante desconoce el
idioma oficial (art. 86).

4.4. Derecho a la información

sobre asistencia consular

En la opinión consultiva (OC) 16/99,57 la Corte IDH partió de

una norma de derecho internacional general —la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares— para extraer un dere-
cho individual a la información sobre la asistencia consular, que
integra las garantías del debido proceso en los casos en que la
persona extranjera se encuentre detenida. Este derecho presenta
particular importancia en el caso de las detenciones por motivos
migratorios. En el ya citado caso Vélez Loor, el Tribunal señaló
que de este modo se procura remediar la condición de especial

56
En un caso relacionado con la responsabilidad de un Estado por un delito
penal, la Corte IDH enfatizó que la víctima era mujer e indígena y, por tan-
to, “el Estado tiene el deber de continuar proporcionando los medios para
que la víctima acceda y participe en las diligencias del caso, para lo cual
debe asegurar la provisión de intérprete y apoyo desde una perspectiva de
género, en consideración de sus circunstancias de especial vulnerabilidad”.
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C,
núm. 215, párr. 230.
57
Corte IDH. OC-16/99. El derecho a la información sobre la asistencia con-
sular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión consul-
tiva de 1 de octubre de 1999. Serie A, núm. 16.

| 254
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

vulnerabilidad que experimentan los extranjeros detenidos en

un medio social y jurídico diferente al suyo y lo vinculó con las
medidas de compensación que necesariamente deben adoptar
los Estados para afrontar las condiciones de desigualdad real, que
se traducen en obstáculos y deficiencias para acceder a la justi-
cia (párr. 152). El Tribunal lo configuró con los siguientes ele-
mentos esenciales: 1) el derecho a ser notificado de sus derechos
bajo la Convención de Viena; 2) el derecho de acceso efectivo
a la comunicación con el funcionario consular, y 3) el derecho a
la asistencia misma (párr. 153).
En el derecho argentino, la ley migratoria no prevé expresa-
mente este derecho, pero su reconocimiento no es incompatible
con ella. En caso de detención, dado que es ineludible la previa
intervención judicial, los jueces que conozcan de ella deberán
verificar que el individuo haya podido ejercer este derecho. Sin
embargo, corresponderá a la Administración, en primer lugar,
asegurar que la persona sujeta a un procedimiento administrati-
vo pueda contactar al consulado de su país.

4.5. Derecho a contar con el tiempo

y los medios para su defensa

Se trata de una garantía específica prevista como parte de las

garantías de los procesos penales (art. 8.2.h CADH), pero que
también pertenece a las “debidas garantías” en un procedimien-
to migratorio. En este caso asume relevancia la extensión de los
plazos para contestar intimaciones, ofrecer y producir pruebas,
y, eventualmente, interponer recursos contra decisiones adver-
sas. Un plazo breve para realizar cualquiera de estos actos pro-
cedimentales resulta incompatible con la garantía de defensa y
podría ser considerado inconvencional.58

58
A modo de ejemplo, en la ya mencionada reforma introducida por el De-
creto 70/2017 (hoy derogada) se preveía un plazo de tres días, un plazo
que, en general, no parecía compatible con la efectividad del derecho de
defensa. Actualmente se prevén plazos de 10 o 15 días en el caso de re-
cursos administrativos (según se trate del recurso de reconsideración o
del recurso jerárquico; arts. 75 y 78, respectivamente) y de 30 días para el
recurso judicial (art. 84).

255 |
 Guillermo F. Treacy

El ejercicio efectivo de este derecho se vincula también con

las formas de notificación a la persona migrante de las decisiones
que puede tener interés en impugnar. Aquí es preciso tomar en
cuenta la movilidad de las personas en esa situación y la necesidad
de mantener una adecuada comunicación con ellas. Dado que una
correcta notificación de los actos es esencial a fin de garantizar el
ejercicio del derecho de defensa, se trata de un aspecto que tanto
el organismo administrativo interviniente como el tribunal judicial
deben tomar especialmente en cuenta. De otro modo, la sustancia
del derecho se vería sacrificada ante la formalidad de una notifi-
cación realizada de un modo que no puede cumplir su propósito.

4.6. Derecho a la duración razonable

del procedimiento administrativo

Este derecho, consagrado en el artículo 8.1 de la CADH, abar-

ca todas las instancias procesales que en materia migratoria se
inician con el procedimiento administrativo y pueden continuar
—en caso de resolución desfavorable— con el desarrollo de una
fase judicial. Dado el carácter general de las garantías que prevé
la mencionada disposición, está fuera de duda su aplicabilidad al
procedimiento migratorio.
La Corte IDH ha establecido una serie de criterios para esta-
blecer la razonabilidad del plazo, siguiendo en esto al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: a) la complejidad del asunto;
b) la actividad del interesado, y c) la conducta de las autorida-
des judiciales.59 Esto último, en la materia que nos ocupa, implica
examinar la diligencia con que haya actuado la autoridad admi-
nistrativa60 —y luego la autoridad judicial—, pues se trata de evi-

59
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C, núm. 30, párr. 77. En sucesivos
precedentes el tribunal ha ido aclarando los tres factores mencionados, ge-
neralmente en casos de sustancia penal.
60
La Corte IDH hizo explícita referencia a que esta garantía era aplicable
respecto de cualquier autoridad pública, inclusive no judicial. Corte IDH.
Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C, núm. 99,
párr. 131.

| 256
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

tar que la situación jurídica de una persona, en cuanto a la deter-

minación de sus derechos, quede indefinida. A los tres factores
mencionados, la Corte regional ha añadido la afectación que la
duración del procedimiento producía en la situación jurídica del
interesado61 y el análisis global del procedimiento.62 Desde luego,
estos factores cuentan no solo cuando la persona migrante se en-
cuentra detenida, sino en cualquier procedimiento relacionado
con la determinación de sus derechos.
La Corte Suprema argentina se ha referido expresamente a la
garantía del plazo razonable de duración del proceso en el marco
de un procedimiento administrativo sancionador, invocando la
jurisprudencia de la Corte IDH.63 El criterio es indudablemente
aplicable en el marco de los procedimientos migratorios.
Cabe señalar que la ley migratoria argentina prevé un reme-
dio específico frente a la inacción administrativa, que tiene cierta
raigambre en el derecho administrativo: se trata del amparo por
mora de la Administración, conforme al cual puede requerirse
una orden judicial de “pronto despacho” tendente a que la auto-
ridad administrativa se pronuncie en el plazo que judicialmente
se le fije, en función de la naturaleza y complejidad del caso pen-
diente.64 Se trata de un mecanismo relativamente ágil para poner
fin a la incertidumbre creada por la ausencia de una decisión fun-
dada.

61
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C, núm. 149, párr. 204; Caso Valle
Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
27 de noviembre de 2008. Serie C, núm. 192, párr. 155; Caso Furlan y fa-
miliares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C, núm. 246, párr. 152;
entre otros.
62
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua…, cit., párr. 81; Caso Furlan y
familiares vs. Argentina…, cit., párr. 149; etcétera.
63
CSJN, Losicer, Fallos 335:1126 (2012). En esa oportunidad se trataba de
sanciones aplicadas a un particular con base en el poder de policía finan-
ciera que ejerce el Banco Central.
64
Ley 25.871, art. 85. Esta norma es análoga a la que establece con carácter
general —para cualquier procedimiento administrativo— el art. 28 de la
LNPA de 1972.

257 |
 Guillermo F. Treacy

4.7. Garantía de una debida motivación

de las decisiones administrativas

Este derecho —que en el plano normativo interno tiene reconoci-

miento expreso—65 presupone la obligación de la autoridad admi-
nistrativa de pronunciarse, pero apunta a la calidad de la decisión
que se adopta. La Corte IDH se ha referido a esta garantía, en
conexión con el principio de no discriminación, al exigir que la
decisión de la autoridad administrativa debe permitir constatar
que los criterios previstos en la ley fueron analizados y aplicados
en forma objetiva en cada caso.66
Pero, además, apunta a la calidad de la decisión que se adopte,
por cuanto no debe ser arbitraria y debe tomar en consideración
los argumentos expuestos por la persona. En tal sentido, la exis-
tencia de motivación suficiente en un acto administrativo rela-
cionado con la situación migratoria de una persona constituye
una condición necesaria para evitar la arbitrariedad. Por ende,
la técnica para el control judicial de decisiones arbitrarias —más
o menos deferente al criterio de la Administración— será clave
para decidir si la motivación es suficiente para descartar la arbi-
trariedad.
En relación con ello, la Corte IDH ha observado que

[…] la discrecionalidad de la administración tiene límites infran-

queables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos.
Es importante que la actuación de la administración se encuentre
regulada, y esta no puede invocar el orden público para reducir
discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejem-
plo, no puede la administración dictar actos administrativos san-
cionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido
proceso.67

65
La LNPA argentina establece como uno de los componentes de la garantía
del debido proceso adjetivo el derecho a una decisión fundada, que consis-
te en que “el acto decisorio haga expresa consideración de los principales
argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a
la solución del caso” (art. 1, inc. f), apdo. 3, de la ley).
66
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay…, cit., párrs. 184 y 185.
67
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá…, cit., párr. 126.

| 258
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

Ahora bien, ello exige un juicio de proporcionalidad que debe

formar parte de la fundamentación del acto de expulsión o la de-
negatoria del permiso para permanecer en el país.
La ley argentina suministra algunos criterios para efectuar
dicho juicio de proporcionalidad, pero el criterio parece ser res-
trictivo. En efecto, luego de referirse a las causas impedientes
del ingreso y permanencia de extranjeros en el país, establece
que la autoridad migratoria “podrá admitir excepcionalmente, por
razones humanitarias o de reunificación familiar, en el país en
las categorías de residentes permanentes o temporarios, median-
te resolución fundada en cada caso particular, a los extranjeros
comprendidos en el presente artículo” (art. 29) (cursivas añadi-
das). Es decir, se prevé la posibilidad de invocar razones huma-
nitarias o de reunificación familiar para dispensar a una persona
extranjera de la expulsión, aunque se establece que ello es facul-
tativo y excepcional.68
En los casos en que los extranjeros se encuentren residiendo
legalmente en el país, la ley prevé, ante la configuración de cau-
sales normativamente previstas, la cancelación de la residencia y
ulterior expulsión. Aquí la norma diferencia dos hipótesis: a) que
la persona migrante sea padre, hijo o cónyuge de argentino, en
cuyo caso la regla sería la dispensa de expulsión, salvo decisión
fundada de la autoridad administrativa, y b) que se verifiquen fac-
tores como el plazo de permanencia legal inmediata anterior a la
configuración de las causales impedientes de la permanencia en
el país, u otras circunstancias personales o sociales de la persona,
en cuyo caso podrá otorgarse la dispensa.
En cualquiera de esos supuestos, la ley interna exige un jui-
cio de ponderación. A la luz de los precedentes interamericanos,
puede afirmarse que esa motivación se satisface si el órgano deci-
sor realiza un juicio de proporcionalidad específico, considerando:

68
En el caso Barrios Rojas de 2021, ya citado, la Corte Suprema argentina
interpretó en forma estricta el derecho de reunificación familiar (limitado
a los integrantes del grupo familiar primario) y sostuvo que “la concesión
de una dispensa para permanecer en el país es discrecional para la adminis-
tración y […] solo puede ser concedida de modo excepcional y mediante
resolución especialmente fundada, circunstancia que no se verificó en el
presente caso”.

259 |
 Guillermo F. Treacy

a) la legitimidad de los fines tomados en cuenta por el Estado al dis-

poner la medida; b) la adecuación, y c) la proporcionalidad en sen-
tido estricto. En otras palabras, las razones del Estado —al dispo-
ner una expulsión, solicitar una detención o denegar un pedido de
residencia— deben ser contrastadas con los argumentos expuestos
por la persona migrante a la luz del principio de proporcionalidad.
Sin embargo, las prácticas administrativas han tenido un sen-
tido restrictivo. Los precedentes administrativos, en particular
en momentos en que prevalecía el criterio securitista, revelan
que la Administración se limitaba a verificar la configuración de
algunas de las causales impedientes y sobre esa base decidían la
expulsión. Esta práctica resulta contraria a la garantía de una de-
bida motivación, la cual conlleva un mandato, desde la perspec-
tiva convencional, de ponderar y evaluar las razones que puedan
justificar o no la dispensa de expulsión. Por su parte, los prece-
dentes jurisprudenciales también revelan una visión restrictiva al
revisar el juicio de ponderación efectuado por la Administración.

4.8. El derecho a recursos efectivos

A diferencia de las normas generales de procedimiento adminis-

trativo, que prevén la ejecutoriedad de las decisiones de la Ad-
ministración,69 en materia migratoria este principio se invierte:
todas las decisiones sobre expulsiones o deportaciones son sus-
ceptibles de recursos administrativos o judiciales, los cuales tie-
nen efectos suspensivos (art. 82 de la Ley 25.871). Este carácter
suspensivo de los recursos previstos en la ley migratoria resulta
coherente con la convencionalización del procedimiento admi-
nistrativo. En efecto, el recurso judicial contra las decisiones de
la autoridad migratoria puede ser visto como la primera opor-
tunidad de la persona migrante de ser escuchada por un órgano
“independiente e imparcial” con los alcances del artículo 8.1 de
la CADH. En definitiva, el carácter suspensivo de los recursos
previstos para impugnar las decisiones de la autoridad migratoria

69
De conformidad con el art. 12 de la LNPA, los actos administrativos tienen
fuerza ejecutoria y los recursos administrativos o judiciales no suspenden,
en principio, la facultad de ejecutarlos.

| 260
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

forma parte de la tutela judicial efectiva. Por lo demás, el control

judicial posterior de los actos de la administración debe ser ple-
no, tanto sobre los hechos como sobre el derecho.70 Desde luego,
ello debe incluir la posibilidad de la persona de ofrecer y produ-
cir prueba para argumentar su caso, que es un derecho ya previs-
to en las normas generales sobre procedimiento administrativo.
Sin embargo, basados en el carácter excepcional de la dispen-
sa, algunos tribunales han postulado que el control judicial sobre
ese aspecto debía ser restrictivo, lo cual no parece compatible
con un remedio judicial efectivo, pues la ponderación que realiza
la Administración debe ser analizada por los tribunales a la luz
del principio de proporcionalidad, que constituye una garantía
contra la arbitrariedad de la decisión.

4.9. La participación de los niños

en el procedimiento migratorio

Un problema particular, que en la práctica administrativa y judi-

cial interna no tiene respuestas unívocas, se relaciona con el de-
recho de los niños a participar en los procedimientos que pueden
afectarlos, derecho que surge del artículo 12.2 de la Convención
sobre los Derechos del Niño. Más allá de que también les son apli-
cables —con las adaptaciones propias de su situación vulnerable—
las garantías inherentes al debido proceso que ya hemos mencio-
nado, un obstáculo frecuente es la omisión de respetar su derecho
a ser oídos.

70
Sin embargo, de una manera algo equívoca, la ley migratoria establece que
tanto el recurso judicial como la consecuente intervención y decisión del
órgano judicial competente para entender en él se limitarán al control de
legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugna-
ción (art. 89). No obstante, el control de razonabilidad allí previsto permite
un control de la evaluación efectuada en sede administrativa, tanto desde
el punto de vista de los hechos como del derecho. En otras palabras, la
norma habilita al juez para realizar un control del debido proceso adjeti-
vo, y también sustantivo. Chausovsky, Gabriel, “Aspectos jurídicos sobre la
nueva ley de migraciones”, en Giustiniani, Rubén (comp.), Migración: un
derecho humano, Buenos Aires, Prometeo, 2004, p. 124. Entendemos que
esta referencia normativa al principio de razonabilidad autoriza a aplicar el
examen de proporcionalidad respecto de las decisiones migratorias.

261 |
 Guillermo F. Treacy

La OC-21/14 ha concluido que, conforme al derecho interna-

cional de los derechos humanos, las garantías que deben regir en
todo proceso migratorio, sea administrativo o judicial, que involu-
cre a niñas o niños son:
i) el derecho a ser notificado de la existencia de un proce-
dimiento y de la decisión que se adopte en el marco del
proceso migratorio;
ii) el derecho a que los procesos migratorios sean llevados
por un funcionario o juez especializado;
iii) el derecho a ser oído y a participar en las diferentes eta-
pas procesales;
iv) el derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor
y/o intérprete;
v) el acceso efectivo a la comunicación y asistencia consu-
lar;
vi) el derecho a ser asistido por un representante legal y a
comunicarse libremente con dicho representante;
vii) el deber de designar a un tutor en caso de niñas o niños
no acompañados o separados;
viii) el derecho a que la decisión que se adopte evalúe el in-
terés superior de la niña o del niño y sea debidamente
fundamentada;
ix) el derecho a recurrir la decisión ante un juez o tribunal
superior con efectos suspensivos, y
x) el plazo razonable de duración del proceso.
Como puede apreciarse, varias de estas garantías son cohe-
rentes con el marco general de protección previsto para personas
adultas, con las modulaciones que demanda la especial protec-
ción que el sistema exige respecto de la situación de niños, niñas
y adolescentes.71
En el plano del derecho interno, la normativa migratoria no
contiene previsiones expresas respecto de la participación de

71
También el Comité de Protección de Trabajadores Migrantes y el Comité
de los Derechos del Niño se han referido a la cuestión, a través de la Ob-
servación general conjunta núm. 3. Allí se refieren al derecho de los niños
a ser oídos, en especial en los procedimientos administrativos o judiciales
relacionados con su situación migratoria o la de su familia, y “con indepen-
dencia del de sus padres” (párr. 37).

| 262
La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

los niños en el procedimiento. Las autoridades administrativas

tampoco prevén dicha participación y tal falencia se extiende
al ámbito judicial donde no se suelen arbitrar medios para que
el menor pueda ser oído por sí o por un representante. Esta si-
tuación resulta especialmente delicada cuando se trata del hijo
argentino de un progenitor migrante respecto del cual se puede
decidir la expulsión. Tanto las autoridades administrativas como
las judiciales han sido renuentes a reconocer la intervención del
menor en un proceso migratorio, pese a que existen buenas ra-
zones para modificar esa práctica institucional que afecta el de-
recho a la vida familiar del menor. En todo caso, debería hacerse
una aplicación de otras leyes internas

V. Observaciones finales: derechos

procedimentales e implicancias institucionales

A la luz del ICCAL, el debido proceso administrativo supone di-

ferentes tipos de obligaciones, que resultan de extender las “ga-
rantías judiciales” de los procesos judiciales (art. 8 CADH) a todo
tipo de actuaciones de una autoridad pública. En primer término,
la analogía más clara ha sido entre las garantías propias de los
procesos penales u otros procedimientos —como los administra-
tivos— que pudieran derivar en la aplicación de sanciones. Ello
resulta relevante para construir las bases de un derecho adminis-
trativo sancionador, apegado a los estándares de derechos huma-
nos y, así, neutralizar (o, al menos, morigerar) los elementos más
autoritarios presentes en las relaciones jurídico-administrativas.
El siguiente paso de la construcción del ICCAL en esta materia
ha sido en la dirección de considerar que, por cuanto involucran
la determinación de derechos, los actos administrativos y el pro-
cedimiento para su dictado también deben estar impregnados de
las “debidas garantías” a las que alude el artículo 8.1 de la CADH,
aun cuando no se trate de la aplicación de sanciones.
Los desafíos que plantea el fenómeno migratorio obligan
a con­tinuar con el desarrollo de estas garantías. En tal sentido,
la convergencia de la ley migratoria argentina vigente y el de-
sarrollo del ICCAL en esta materia constituyen, en realidad, un
punto de partida para asegurar la vigencia de los derechos huma-

263 |
 Guillermo F. Treacy

nos. Pero el principal desafío consiste en la efectiva implemen-

tación de estos estándares en las prácticas de los órganos admi-
nistrativos que intervienen en cuestiones migratorias, ya que los
objetivos de la ley pueden verse desnaturalizados por prácticas
administrativas incompatibles con ella. Como señala Ferrajoli, y
ello resulta plenamente aplicable al ámbito de la región, se ha
configurado un “infra-derecho administrativo” a partir de regla-
mentaciones y disposiciones que, debiendo subordinarse a la ley,
la contradicen, pero que son más efectivas y obligatorias que la
misma ley en el ámbito de la Administración pública.72
El primer contacto de la persona migrante con el Estado de
acogida se verifica a través de una institución administrativa —en
Argentina, la Dirección Nacional de Migraciones— cuya actua-
ción está enmarcada por normas generales y sectoriales de dere-
cho público. Dicho organismo es el que tiene a su cargo la gestión
de cualquier vicisitud relacionada con la situación migratoria de
quienes ingresan al país.
Ahora bien, el ICCAL obliga al robustecimiento de las capaci-
dades estatales para que los derechos de las personas sean reales
y efectivos, y no meras declaraciones. Desde uno de sus prime-
ros pronunciamientos, la Corte IDH señaló que la obligación de
garantizar los derechos “implica el deber de los Estados Partes
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurí-
dicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.73
El Tribunal regional sostuvo que “la obligación de garantizar el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con
la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad
de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la
realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos”.74

72
Ferrajoli, Luigi, Manifesto per l’uguaglianza, Bari, Laterza, 2018, p. 210.
73
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29
de julio de 1988, párr. 166.
74
Ibidem, párr. 167.

| 264
 La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

Por ello, además de la especificación de derechos procedi-

mentales que componen las “debidas garantías” a las que alude el
artículo 8.1 de la CADH en materia migratoria, se requieren insti-
tuciones estatales acordes para hacer efectiva la obligación de ga-
rantizar esos derechos. Si bien la autoridad migratoria en Argenti-
na es una institución sujeta al control del poder ejecutivo, integra
la Administración descentralizada, condición necesaria, pero no
suficiente, para que se trate de una autoridad “independiente e
imparcial”. Aun con las limitaciones de ese marco institucional, el
cumplimiento del deber de garantía de los derechos puede orien-
tarse en dos direcciones.
Por un lado, el avance hacia una Administración preventiva,
enfocada en hacer posible el ejercicio de los derechos por parte de
personas que se encuentran en situaciones de exclusión, con pre-
ferencia a una concepción represiva que, frente al indicio de algu-
na posible irregularidad o incumplimiento de las normas, intenta
acelerar el procedimiento de expulsión, cuando el trámite podría
orientarse a evaluar las posibilidades de regularización. En gene-
ral, la Administración pública debería estar guiada por el deno-
minado “principio promocional”, conforme al cual deben crearse
las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad de
los ciudadanos sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos
que impidan su cumplimiento.75 Una cuestión relevante es la ca-
pacitación de los funcionarios en estándares aplicables relativos
a los derechos humanos de los migrantes, las garantías del debido
proceso y el derecho a la asistencia consular.76 La reglamentación
de la ley migratoria argentina se refiere también específicamente
a este punto y a los contenidos de esa capacitación.77

75
En esa línea, un documento de soft law interesante —al menos como indicati-
vo de una opinio iuris regional— es la Carta Iberoamericana de Derechos y De-
beres del Ciudadano en Relación con la Administración Pública, adoptada por
la XXIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, en la Ciu-
dad de Panamá, Panamá, los días 18 y 19 de octubre de 2013, https://clad.org/
wp-content/uploads/2020/07/Carta-Iberoamericana-de-los-Derechos-y-De-
beres-del-Ciudadano-en-Relacion-con-la-Administracion-Publica-10-2013.pdf.
El principio mencionado figura en el punto 3 de la citada Carta.
76
Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá…, cit., párr. 278.
77
Concretamente, el art. 9 de la reglamentación aprobada por Decreto
616/2010 establece: “La DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES, por

265 |
 Guillermo F. Treacy

Otro aspecto que forma parte de las garantías institucionales

se vincula con la realización, por parte de la autoridad migratoria,
del control de convencionalidad sobre las normas que aplica y,
a veces, dicta. Si bien la ley argentina en la materia, en su texto
vigente, se adecúa razonablemente a los estándares de derechos
humanos, las interpretaciones y prácticas institucionales muchas
veces traslucen un enfoque securitista incompatible con la pers-
pectiva del ICCAL. Para ese control de convencionalidad, un obs-
táculo es que, en el orden jurídico argentino, la declaración de
invalidez de normas no es —en principio— factible en sede ad-
ministrativa.78 No obstante ello, la normativa vigente no impide,
dentro del marco previsto en la norma, que a través de una inter-
pretación conforme se modifiquen prácticas a fin de asegurar la
vigencia de los estándares del Ius Commune.

sí o a través de convenios que suscriba con organismos que actúen en juris-

dicción de los Gobiernos Nacional, Provincial, Municipal o de la CIUDAD
AUTONOMA DE BUENOS AIRES y con los demás organismos o institu-
ciones que corresponda, desarrollará las siguientes acciones: // a) Dictar
cursos periódicos de capacitación para sus agentes y para los que cumplan
tareas en las fuerzas que componen la Policía Migratoria Auxiliar, ponien-
do especial énfasis en la necesidad del conocimiento por parte de aquellos
de los derechos, deberes y garantías de los extranjeros. // b) Organizar
un sistema de formación e información sobre los derechos y deberes que
acuerda la Ley Nº 25.871 y sus modificatorias y la presente reglamentación
para funcionarios, empleados públicos y personal que se desempeña en en-
tes privados que tienen trato con los extranjeros, en especial las entidades
educativas, de salud, alojamiento y transporte. // c) Brindar información
en materia migratoria a extranjeros, en especial para facilitar los trámites
necesarios para cumplir con su radicación. A tal fin se contemplará la uti-
lización de sus lenguas de origen y la asistencia de intérpretes lingüísticos
y mediadores culturales”. Es interesante observar que esta reglamentación
es algunos meses anterior a la que la Corte IDH dictó en la sentencia Vélez
Loor.
78
Aquí, como lo ha recordado la Corte IDH, los órganos con competencias
jurisdiccionales deben hacer ese control de convencionalidad, dentro del
marco de sus competencias y de las regulaciones procesales correspon-
dientes (Caso Vélez Loor vs. Panamá…, cit., párr. 287 y sus citas). De todos
modos, como decimos en el texto, aun sin llegar a la declaración de “in-
convencionalidad”, los órganos administrativos pueden y deben realizar
una interpretación conforme de las normas y receptar así los estándares de
derechos humanos.

| 266
La proyección de los estándares interamericanos de derechos humanos…

Por tanto, la lectura del debido proceso migratorio a través

del ICCAL tiene consecuencias en materia de derechos y en
cuanto al funcionamiento de las instituciones. Este último aspec-
to ha empezado a ser tomado en cuenta por los órganos intera-
mericanos en sus decisiones y su profundización será clave para
consolidar en la región “dentro del marco de las instituciones de-
mocráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”,
tal como lo establece la Carta de la Organización de los Estados
Americanos en su preámbulo.

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| 268
 El procedimiento administrativo de determinación
del estatuto de refugiada bajo la lente de género.
Aproximación regional del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Cristina María Zamora Gómez

Sumario: I. Introducción. II. La interamericanización del refu-

gio en la región. III. Solicitudes de refugio en América Latina:
especial mención al éxodo venezolano. IV. ¿Existe un procedi-
miento de determinación de la condición de persona refugia-
da para América Latina? V. Implementación de los estándares
interamericanos en los procedimientos nacionales de determi-
nación de persona refugiada. VI. Conclusiones y propuestas.
Bibliografía.

I. Introducción

El procedimiento administrativo de determinación de persona

refugiada en América Latina es heterogéneo. Actualmente la re-
gión latinoamericana está inmersa en una experiencia de movili-
dad humana sin precedentes con el llamado “éxodo venezolano”,
debido a la grave crisis estructural y sistémica que asola al país.
Los países vecinos —Colombia y Perú— son los principales desti-
nos de estas personas demandantes de protección internacional,
tal como ha señalado la Organización Internacional para las Mi-
graciones (OIM).
Debido a lo anterior, estos países han llevado a cabo ciertos
ajustes en sus políticas de refugio que han implicado cambios en

| 269 |
 Cristina María Zamora Gómez

las estructuras procedimentales administrativas nacionales de

respuesta a las demandas de refugio. Entre las respuestas ofre-
cidas a nivel nacional, los perfiles de las solicitantes de refugio
como administradas han presentado especificidades en sus expe-
riencias de refugio debido a las violencias que sufren basadas en
el género, no solo en sus países de origen, sino también en el de
tránsito y en el de destino.
Cabe preguntase si dichos ajustes se adaptan a los estándares
que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) ha
desarrollado en materia de refugio y de derechos humanos de las
mujeres, cuestión que nos lleva a plantearnos: ¿cabe hablar de un
Ius Constitutionale Commune para América Latina en materia de
procedimiento de concesión de refugio con perspectiva de género?
El sistema normativo sobre el que se sustenta la figura del
refugio en el ámbito regional es la Declaración de Cartagena de
1984, que concede una definición ampliada comparada con la de-
finición que ofrece la Convención de Ginebra de 1951 sobre el
Estatuto de Refugiado.
Con la Declaración de Cartagena se explicita que

En vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia ma-

siva de refugiados en el área centroamericana, se hace necesario
encarar la extensión de concepto de refugiado. De este modo, la de-
finición o concepto de refugiado recomendable para su utilización
en la región es aquella que, además de contener los elementos de
la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también
como refugiados a las personas que han huido de sus países porque
su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia
generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la vio-
lación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que
hayan perturbado gravemente el orden público.

En aras de emprender una interamericanización en materia

de refugio, el desarrollo normativo de la Declaración de Carta-
gena ha devenido en la Declaración de Costa Rica de 1994; en el
Plan de Acción de México de 2004; en la Declaración de Brasilia
sobre Protección de Refugiados y Personas Apátridas de 2010, y
en la Declaración y el Plan de Acción de Brasil bajo la iniciativa
Cartagena +30, que configuran un pseudorégimen regional en ma-

| 270
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

teria de refugio cuyo principal enfoque es dar cabida a las nece-

sidades surgidas frente a los conflictos singulares en la región en
cuanto al volumen y las dinámicas de desplazamientos.
Del mismo modo, el SIDH ha emprendido una labor de ar-
monización de estándares en materia de procedimiento de deter-
minación del estatuto de persona refugiada, a través del Informe
“Debido proceso en los procedimientos para la determinación de
la condición de persona refugiada y apátrida, y el otorgamiento
de protección complementaria”, publicado por la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos (CIDH) en el pasado agosto
de 2020. Y, en segundo lugar, mediante los pronunciamientos de
las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (Corte IDH). Del mismo modo, el SIDH ha enun-
ciado estándares en materia de igualdad de género y feminismo
que son pioneros a nivel internacional. Estos pronunciamientos
nos llevan a preguntarnos cuál ha sido el impacto y el nivel de
implementación de dichos estándares en el derecho administra-
tivo que regula el procedimiento de determinación del estatuto
de refugiada en Colombia y Perú.
Este capítulo, partiendo del diálogo entre el SIDH y el Ius
Constitutionale Commune en América Latina (ICCAL), se centra-
rá en el estudio de los mencionados estándares para identificar
las dificultades que se presentan en las solicitudes de protección
de refugiada desde la perspectiva de género y cuáles han sido las
vías de solución armonizadora propuestas, así como las que se
podrían proponer como lege ferenda. Nos centraremos en los es-
tándares de la Corte IDH definidos tanto en sus sentencias como
en sus opiniones consultivas (diálogo SIDH vs. ICCAL). El estu-
dio se centraría en analizar qué estándares en materia de género
se han definido por parte del SIDH para el procedimiento de de-
terminación del estatuto de refugiada.

II. La interamericanización
del refugio en la región

El desarrollo y avance en la protección internacional de las per-

sonas refugiadas en América Latina ha tenido lugar a través de
instrumentos de soft law. La adopción de la Declaración de Car-

271 |
 Cristina María Zamora Gómez

tagena sobre las Personas Refugiadas de 1984 fue el comienzo de

este desarrollo regional, como respuesta humanitaria a las cir-
cunstancias de desplazamientos forzados que se estaban produ-
ciendo en la región. Conviene esclarecer, en primer lugar, que en
este capítulo se hará referencia a la categoría jurídica del refugio
dentro de la llamada “movilidad humana”. Resulta acertada dicha
advertencia, puesto que el tratamiento del refugio y el asilo en
el contexto regional latinoamericano ha estado tradicionalmente
atravesado por la discusión entre la vigencia y la aplicación del
asilo territorial y el refugio. El asilo es definido como un estatuto
de permanencia que es concedido por los Estados, una vez han
reconocido a la persona bajo la condición de refugiada.1
La Declaración no solo refuerza los principios del derecho
internacional de las personas refugiadas (DIPR), sino que da una
definición más amplia de qué hemos de entender por persona re-
fugiada en la región, recomendando a los Estados el uso de dicha
definición. La Declaración se conmemora cada 10 años, lo que
supone un espacio de reflexión para los Estados latinoamerica-
nos en cuanto a retos, oportunidades y avances. En este sentido,
podemos hablar del desarrollo de una interamericanización en
materia de refugio2 con la adopción, en el plano regional interna-
cional, de la Declaración de San José sobre Refugiados y Personas
Desplazadas de 1994; la Declaración y Plan de Acción de Méxi-
co, con la inclusión de sus tres programas principales: ciudades
solidarias, fronteras solidarias y reasentamiento solidario, basa-
dos en la cooperación y solidaridad sur-sur, y la Declaración de
Brasilia sobre Protección de Refugiados y Personas Apátridas
de 2010. Y en 2014, como parte de la conmemoración del trigé-

1
Clavijo, J., “Consideraciones sobre la (re)configuración de la condición de
refugiado”, Revista de Temas de Antropología y Migración, núm. 10, diciem-
bre de 2018, p. 98.
2
Morales Antoniazzi, Mariela, “Protección supranacional de la democracia
en Suramérica. Un estudio sobre el acervo del Ius Constitutionale Commu-
ne”, México, UNAM, 2014, p. 122. Bogdandy, Armin von; Morales Antonia-
zzi, Mariela y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), Ius Constitutionale
Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión, Queré-
taro, Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho In-
ternacional Público-Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de
Querétaro, 2017.

| 272
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

simo aniversario de la Convención de Cartagena, se redactó la

Declaración y el Plan de Acción de Brasil bajo la iniciativa Carta-
gena +30.3 En la actualidad, a excepción de Cuba, que no es parte
de los instrumentos internacionales sobre refugiados, todos los
países de América Latina han adoptado legislación nacional so-
bre refugiados y cuentan con procedimientos nacionales para la
determinación de la condición de personas refugiadas.4 Veremos
en el epígrafe quinto cómo el proceso de interamericanización
del principio de igualdad entre hombres y mujeres del derecho
al refugio ha calado en las constituciones colombiana y perua-
na, que nos impulsará a plantearnos sobre la existencia de un Ius
Constitutionale Commune5 del procedimiento de determinación
de persona refugiada en materia de refugio en la región.

III. Solicitudes de refugio en América Latina:

especial mención al éxodo venezolano

Es necesaria una caracterización previa referida al proceso de

movilidad humana venezolana, que tanto la CIDH como el Siste-
ma Universal de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
han seguido de cerca mediante la Plataforma de Coordinación
Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela (R4V)
que integra el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR) y la OIM. Estamos en presencia del movi-
miento de movilidad humana más grande de toda América. Las
cifras oficiales dan cuenta de aproximadamente 5.6 millones de
personas en proceso de movilidad.6 La CIDH ha sido insistente

3
Asylum Access, “Iniciativa Cartagena +30: La protección internacional y la
efectiva integración: recomendaciones de la sociedad civil frente a las dimen-
siones actuales del asilo y la apatridia en América Latina y el Caribe”, 2014.
4
Vedsted-Hansen, Jens et al. (eds.), The Refugee Law Reader, Budapest,
Hungarian Helsinki Committee, 2014.
5
Morales Antoniazzi, Mariela, “Interamericanización como mecanismo del
Ius Constitutionale Commune en derechos humanos en América Latina”, en
Bogdandy, Armin von; Morales Antoniazzi, Mariela y Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo (coords.), op. cit., p. 418.
6
Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de
Venezuela (R4V), 2021.

273 |
 Cristina María Zamora Gómez

en advertir que Venezuela atraviesa por una crisis institucional

que repercute en la vigencia de los derechos humanos (CIDH,
2009). El país lleva cinco años en estado de excepción, que pro-
porciona un margen de arbitrariedad a las instituciones públicas
con respecto a sus obligaciones, ya que no hay una evaluación
de los poderes públicos. También es innegable la crisis humani-
taria.7 En este capítulo compartimos que esta movilidad se ca-
racteriza por ser forzada.8 Por ello, colocamos nuestro estudio
en la categoría jurídica de la migración forzada en el marco del
derecho internacional y del refugio, por ser personas que huyen
del territorio venezolano ante el temor fundado de que su vida se
encuentra en riesgo; todo ello al amparo de la Convención de Gi-
nebra de 1951, así como de la Declaración de Cartagena de 1984.9
La Organización de los Estados Americanos (OEA) cataloga
la migración venezolana como “la más grande en la historia del
hemisferio”, lo que representa “más de 4,7 millones de perso-
nas refugiadas y migrantes de Venezuela en todo el mundo”10 y,
de acuerdo con lo expuesto por la misma institución, son aco-
gidos principalmente en Colombia, Perú, Ecuador y Chile. Este
fenómeno de éxodo nos sirve de encuadre y contextualización
de nuestro estudio, ya que analizaremos el procedimiento de de-
terminación del estatuto de refugiada en los dos países con más
afluencia de nacionales provenientes de Venezuela: Colombia y
Perú; ello en aras de resolver si podemos hablar de un Ius Cons-
titutionale Commune para América Latina en materia de procedi-
miento de concesión de refugio con perspectiva de género. Antes
del estudio detenido de los procedimientos, contextualizaremos
cuál es la sociología de las cifras que tratamos:

7
Universidad Católica Andrés Bello, El espejismo del retorno: violaciones a los
derechos de los retornados a Venezuela durante la pandemia de COVID-19,
Caracas, UCAB-Centro de Derechos Humanos, 2020.
8
Trujillo, Eduardo, “Calificar a los migrantes venezolanos como desplazados
en el extranjero podría reducir la protección a estas personas”, Caracas,
Crisis en Venezuela, 2020.
9
Blouin, Cécile et al., El desplazamiento de personas venezolanas en América
Latina y la definición de persona refugiada de Cartagena, Lima, Instituto de
Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2020.
10
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), 2020.

| 274
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

3.1. Sociología de las cifras en Colombia y Perú

Al hablar de la cifra de 5.6 millones de personas, todas cono-

cemos que muchas de ellas se encuentran en una situación de
elevada vulnerabilidad, con condiciones socioeconómicas alta-
mente depauperadas. En consecuencia, las vulnerabilidades a
las que se ven sometidas esas personas en su tránsito migratorio
también son vulnerabilidades que se mantienen en los Estados
de acogida una vez que el porcentaje de personas que se encuen-
tran en situación de calle es alto.
En términos generales, tanto en Colombia como en Perú
la lle­gada de migración venezolana se percibe por parte de la so-
ciedad como un fenómeno mayormente negativo. En el último
Latinobarómetro, ante la pregunta de si la llegada de personas
migrantes perjudica o beneficia, el 81.7% de las personas encues-
tadas en Colombia y el 71.8% en Perú admitieron que les perju-
dicaría.11
Es importante contrastar la cifra de los 5.6 millones de per-
sonas en movilidad. La plataforma R4V verifica que, al 31 de di-
ciembre de 2020, en Perú se habían reconocido 2 700 personas
refugiadas y contaba con 532 300 solicitudes pendientes. Por su
parte, el Estado colombiano, a la misma fecha, había reconocido
el estatuto de persona refugiada a 771 personas, y estaban pen-
dientes de reconocimiento o denegación 19 600 solicitantes.12
Estas cifras no están segregadas por sexo, a pesar de que el pro-
pio ACNUR, en 1990, publicó su política sobre mujeres refugia-
das en la que resalta como principio básico integrar el enfoque
de género en todas sus actividades y programas.13 En 2018, con
la Política sobre edad, género y diversidad, el ACNUR exige que
“como mínimo, todos los datos recolectados por ACNUR se des-
glosarán por edad, sexo y por otras consideraciones relativas a
la diversidad, según resulte apropiado y posible en cada contex-
to, a efectos de análisis y programación”.14 La exigencia del des-

11
Latinobarómetro, 2018.
12
R4V, 2020.
13
ACNUR, Política de ACNUR sobre mujeres refugiadas, 1990.
14
ACNUR, Política sobre edad, género y diversidad, 2018.

275 |
 Cristina María Zamora Gómez

glose por sexo es fundamental para, en primer lugar, entender

el fenómeno de la feminización del refugio; en segundo lugar,
para que los Estados puedan, de manera adecuada, implementar
una política de género en su regulación sobre el procedimiento
de determinación de refugiada y, en última instancia, para el
reconocimiento y garantía del principio de igualdad y no discri-
minación.

3.2. Preocupación por la ciudadanía

por las refugiadas: violencia sexo-genérica

Pese a los avances recientes, América Latina se caracteriza por

ser “la región más desigual del mundo” según la Comisión Eco-
nómica para América Latina y el Caribe (CEPAL), que en 2019
afirmó que es la segunda región más peligrosa en el mundo para
las mujeres en relación con la violencia sexo-genérica, después
de África.15 En relación con lo anterior, la violencia sexual si-
gue siendo uno de los grandes problemas de la región. Según
los datos proporcionados por la Organización Panamericana de
Salud, para 2018, precisamente Colombia y Perú, junto con Bo-
livia, se posicionan como los países con mayor violencia sexual,
dato que se corresponde con que entre el 10 y el 27% de las
mujeres encuestadas en estos países han padecido violencia de
género.16
Existe un gran componente sexista en los estereotipos hacia
las venezolanas: se identifican por estar hipersexualizadas en las
sociedades de acogida. Tal estereotipo condiciona la posición
de vulnerabilidad de las mujeres, presentándose un imaginario de
cosificación sexual de las mujeres venezolanas que se prioriza
por encima de otras características, de tal manera que se identi-

15
De acuerdo con ese mismo organismo, en 2017 los países con más femi-
nicidios por cada 100 000 mujeres fueron El Salvador y Honduras; mien-
tras que, en términos absolutos, los países con mayor número de muertes
fueron Brasil, con 1 133; México, con 898, y Argentina, con 255. CEPAL,
2018.
16
Cos-Montiel, Francisco, “Eliminar la violencia contra las mujeres en Amé-
rica Latina y el Caribe: objetivo imprescindible para el desarrollo sosteni-
ble, la igualdad y la paz”, Análisis Carolina, núm. 19, 2019.

| 276
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

fica su mayor grado de probabilidad de sufrir violencia.17 Según

Blouin,

Las mujeres venezolanas son tratadas como objetos sexuales y se

encuentran en peligro, en especial cuando trabajan en ciertos sec-
tores como los salones de masajes o los bares. Por otro lado, los
estereotipos frente a las mujeres migrantes venezolanas no sola-
mente se relacionan con sus atributos físicos y características de
personalidad, sino que en general se tiene una idea de las mujeres
venezolanas como “aprovechadoras” u “oportunistas”, pero que, a
la vez, incongruentemente, no aprovechan las oportunidades labo-
rales que se les ofrecen.18

Es preocupante el hecho de que tanto en Colombia como

en Perú haya un incremento de feminicidios. Los Estados han
establecido ciertas respuestas desde una perspectiva de género;
por ejemplo, Colombia ha establecido espacios seguros y traba-
jo ininterrumpido de comisarías de familias incluso durante la
pandemia, y ha fomentado campañas de difusión encaminadas
a sensibilizar respecto a que no podemos permitir la violencia
intrafamiliar. Sin embargo, estas medidas han estado tratando
a las mujeres de manera neutra, homogénea, de manera que
se invisibilizan las interseccionalidades. Esto también ha suce-
dido en el caso peruano. De alguna manera hay una inclusión
de la perspectiva étnica, sin embargo, en materia de movilidad
humana no han existido campañas que pongan de relieve esta
situación. No existe aún una buena implementación de la pers-
pectiva insterseccional en la recogida de data respecto a la vio-

17
Según Aguilar, el 22.3% de las mujeres encuestadas respondió haber su-
frido violencia de género en Perú. Según el estudio realizado por Aguilar,
“Esta percepción es ampliamente compartida por las participantes, tanto
en las entrevistas individuales como en el grupo focal. En general sien-
ten que en Perú han experimentado el machismo de forma más recurrente
y les asombra lo naturalizado que ese machismo se encuentra en la so-
ciedad”. Aguilar, Luis Enrique, Mujeres migrantes contra la violencia en el
mundo del trabajo: venezolanas viviendo y trabajando en Lima, Perú, Lima,
CHS-GAATW, 2019, p. 14.
18
Blouin, Cécile (coord.), Estudio sobre el perfil socio económico de la pobla-
ción venezolana y sus comunidades de acogida: una mirada hacia la inclusión,
Lima, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú-PADF, 2019, p. 49.

277 |
 Cristina María Zamora Gómez

lencia de género que tenga en cuenta el estatus migratorio de

las mujeres.19
El ACNUR y la OIM han alertado a los Estados para que adop-
ten medidas diferenciadas orientadas a prevenir y combatir la
violencia en contextos de movilidad humana desde una perspec-
tiva de género. En este sentido, es importante determinar que
entre las recomendaciones propuestas se hace hincapié en el ac-
ceso a la justicia, en las garantías a un debido proceso, en la re-
paración de quienes son supervivientes de violencia de género,
entre otras.20
Las mujeres, así como otras identidades diversas, ameritan
en ciertas circunstancias, como lo es la movilidad humana, un
tratamiento diferenciado para alcanzar la igualdad real. Esto se
traduce en el procedimiento administrativo de determinación
del estatuto de refugiada.

IV. ¿Existe un procedimiento de determinación

de la condición de persona refugiada
para América Latina?

La doctrina clásica del DIPR reconoce que es necesario un proce-

dimiento interno nacional de reconocimiento de la condición de
persona refugiada.21 El Manual de Reconocimiento del ACNUR
considera que los Estados deberán permitir que los refugiados

19
Blouin, Cécile y Zamora Gómez, Cristina María, “Institutional and social
xenophobia towards Venezuelan migrants in the context of a racialized
country: the case of Peru”, IMISCOE-International Migration Research Ne-
twork, 2021.
20
Respecto a los feminicidios de venezolanas, existe el proyecto de la Uni-
versidad Carlos III de Madrid-Instituto de Estudios Internacionales y Euro-
peos “Francisco de Vitoria”, elaborado por Diego Battistessa con la asesoría
de Jassir Heredia Blanco, abogada especialista en Derechos Humanos In-
terculturales, “Mapa de casos de muerte y desaparición de mujeres vene-
zolanas migrantes y refugiadas en el extranjero”, https://www.google.com/
maps/d/u/0/viewer?mid=1lBpBMB2zSzTQpVXwBgBuy6_b0knJRN7j&ll=5.
467560346781066%2C-68.5680142902832&z=5
21
Goodwin-Gill, Guy y McAdam, Jane, The Refugee in International Law, To-
ronto, Oxford University Press, 2007.

| 278
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

sean identificados, lo que implica un procedimiento de determi-

nación del estatus de protección. Ningún instrumento de DIPR
ni la Declaración de Cartagena establecen cómo han de llevarse a
cabo este procedimiento de determinación del estatus de perso-
na refugiada.22 Dicha libertad por parte de los Estados para con-
figurar su procedimiento nacional supone, en palabras de Lettie-
ri, que “estos se encuentren [a] medio camino entre el Derecho
Internacional y las distintas áreas del derecho interno. De allí
que a veces resulte difícil, por ejemplo, compatibilizar las exigen-
cias del derecho internacional de refugiados con las prescripcio-
nes del derecho administrativo de un Estado”.23
Si bien existe libertad en cuanto al tipo de procedimiento
administrativo por el cual determinar la condición de persona
refugiada, el ACNUR concreta que dicho procedimiento deberá
garantizar una serie de estándares (ACNUR, 1992, ap. 92):
1) Garantías relacionadas con el acceso físico a la determina-
ción del estatuto de refugiado. Por ello, todas las personas
que pueden ser incluidas en la definición de refugiado
deben poder ingresar al territorio y no deben ser devuel-
tas en virtud del derecho a la no devolución (non refoule-
ment).
2) Garantías del debido proceso, con base en las cuales: a)
debe existir una autoridad claramente identificada en
materia del procedimiento del reconocimiento de la con-
dición de refugiado; b) en caso de rechazo de la solicitud,
debe establecer un plazo razonable para apelar ante la
misma autoridad o ante una autoridad diferente, adminis-
trativa o judicial, con arreglo al sistema prevaleciente, a
fin de que se reconsidere formalmente la decisión adop-
tada; c) debe permitirse al solicitante que permanezca en
el país hasta que la autoridad competente haya tomado la

22
Berganza, Isabel; Blouin, Cécile y Feline, Luisa, “La aplicación de la defi-
nición de Cartagena a las personas venezolanas en el Perú”, Documento
de Discusión Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, DD1805,
2018.
23
Lettieri, Martín (ed.), Protección internacional de refugiados en el sur de Sud-
américa, Buenos Aires, Universidad Nacional de Lanús, 2012, pp. 110 y
111.

279 |
 Cristina María Zamora Gómez

decisión del caso o mientras esté pendiente una apelación

ante una autoridad administrativa o judicial superior, y d)
el solicitante debe contar con intérprete y ser informado
de la posibilidad de comunicarse con el ACNUR.

4.1. Debido proceso y género en los procedimientos

para la determinación de la condición de persona
refugiada. Comisión Interamericana

La CIDH ha sido pieza fundamental para el desarrollo del están-

dar de la perspectiva de género en los contextos de movilidad
humana y refugio. En 1996 creó la Relatoría Especial sobre los
Derechos de las Personas Migrantes, que amplía su mandato has-
ta el 2012. El Informe de los derechos humanos de los migrantes
y otras personas en contexto de movilidad humana en México,
elaborado en 2013, hace un aporte enriquecedor en lo tocante
a la incorporación de la perspectiva de género. En este sentido,
uno de los primeros aportes que la CIDH reconoce es que las
mujeres están expuestas a violaciones de derechos humanos en
razón de la violencia y la discriminación histórica y, además, el
informe comenta que en muchos Estados de la región las agendas
públicas y los sistemas de justicia no incorporan esta violencia y
discriminación en razón de género.
Un segundo desarrollo de la Relatoría de la CIDH es la que
destaca el aporte de la Convención de Belém do Pará, en cuanto a
la definición de la violencia contra las mujeres. Además, el hecho
de que esta violencia se ve afectada por variables como la raza,
condición étnica, movilidad humana, inclusive, hace énfasis en la
obligación de los Estados de la debida diligencia para sancionar
la violencia. En cuanto a la obligación para los Estados, está con-
creta: la obligación de respetar. En primer lugar, los Estados es-
tán obligados a respetar, abstenerse, no incurrir en conductas
que puedan lesionar el ejercicio del derecho a la igualdad de las
mujeres en contextos de movilidad humana y, por supuesto, de-
ben cruzarlo desde la perspectiva de la no discriminación. En
segundo lugar, respecto de la obligación de garantizar una vida
libre de violencias, la Relatoría es enfática al recordar la obliga-
ción del Estado de adoptar las medidas e incluso de transformar

| 280
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

la legislación nacional. Además, debe cumplir escrupulosamen-

te con el deber de la debida diligencia, para lo cual se necesitan
espacios de prevención y de investigación encaminados a saber
la verdad, la sanción de cara a la no impunidad y la reparación
integral a las víctimas.24
En lo tocante al derecho de refugio y la prohibición de de-
volución, el SIDH presupone un procedimiento que ofrezca las
garantías mínimas necesarias que permitan estudiar de manera
individualizada, seria y oportuna cada solicitud de refugio. La
Corte IDH ha dispuesto que aquellos Estados que no cuentan con
legislación interna deberán regularla de manera adecuada y con-
forme a parámetros convencionales del procedimiento y demás
aspectos para proteger el derecho a buscar y recibir asilo.25
Además, el artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) dispone los requisitos que deben
observar las instancias procesales a efectos de que las personas
puedan defender adecuadamente sus derechos ante todo acto del
Estado adoptado por cualquier autoridad pública. En este senti-
do, hemos de admitir que en la región predominan las instancias
administrativas a la hora del reconocimiento del estatuto de per-
sona refugiada. Los procedimientos deben contar con la suficien-
te flexibilidad para tomar en cuenta la realidad de las personas.
Los derechos comprometidos en estos procedimientos son el de-
recho a la libertad, a la integridad y a la vida. El procedimiento,
por tanto, debe ser adecuado para hacer valer esos derechos, pro-
porcionando mecanismos que establezcan si la persona cumple
con el estándar de riesgo y dando una respuesta específica de
protección.26

24
CIDH, Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto
de la movilidad humana en México, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 48/13, 30 de
diciembre de 2013, párr. 317.
25
Corte IDH. OC-25/18. La institución del asilo y su reconocimiento como
derecho humano en el Sistema Interamericano de Protección (Interpreta-
ción y alcance de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relación con el artículo 1.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión consul-
tiva de 30 de mayo de 2018. Serie A, núm. 25.
26
Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25
de noviembre de 2013. Serie C, núm. 272.

281 |
 Cristina María Zamora Gómez

El estándar del debido proceso en la determinación de la con-

dición de persona refugiada debe incluir el acceso al territorio.
Ello implica que las personas con necesidades de protección in-
ternacional no pueden ser rechazadas en frontera sin un análisis
adecuado y pormenorizado de su solicitud, y que este estándar no
puede condicionarse de ningún modo a la presentación de docu-
mentos de identidad o de viaje; el carácter individual para permitir
evaluar las circunstancias personales; cumplir con la prohibición
de expulsiones colectivas que no estén basadas en un análisis razo-
nable y objetivo de la situación individual; así como no debe discri-
minar en razón de motivos como nacionalidad, color, raza, sexo,
lengua, religión, opinión política, origen social u otro estatus.27
Respecto a los derechos y las garantías procesales, el están-
dar del debido proceso incluye: el acceso a una interpretación; la
asistencia jurídica gratuita; la puesta en contacto con el ACNUR;
el acceso a una autoridad imparcial, capacitada e identificada; el
acceso al procedimiento establecido, el derecho a ser oído, la
confidencialidad, el uso de medios de prueba lícitos y admitidos
en derecho; que la decisión de la autoridad administrativa esté
motivada —lo que supone tener en cuenta la entrevista realizada,
así como los datos objetivos del país de procedencia de la perso-
na solicitante—; el acceso al recurso idóneo y efectivo —que, a
su vez, implica la obligatoriedad de informar sobre el mismo a la
autoridad administrativa—, y la duración razonable del proceso.
De nuevo, el estándar de la perspectiva de género en los proce-
dimientos para la determinación de la condición de persona refu-
giada, así como el enfoque diferenciado, es enunciado por la CIDH
en su Informe de 2020 sobre el debido proceso.28 La CIDH es clara
a la hora de determinar cómo ha de materializarse esta inclusión de
la perspectiva de género en el procedimiento de determinación
de persona refugiada. La autoridad competente deberá tener en

27
CIDH, Derechos humanos de migrantes, refugiados, apátridas, víctimas de
trata de personas y desplazados internos: normas y estándares del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 46/15, 31
de diciembre de 2015, párr. 306.
28
CIDH, Debido proceso en los procedimientos para la determinación de la
condición de persona refugiada y apátrida, y el otorgamiento de protección
complementaria, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 255, 5 de agosto de 2020, párr. 151.

| 282
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

cuenta los riesgos específicos, así como los efectos diferenciados

que enfrentan las mujeres, hombres, niños, niñas, adolescentes y
personas LGBTIQA+ en el contexto de la movilidad humana. En
este sentido, es amplia la doctrina que viene defendiendo que
las mujeres presentan especificidades en sus experiencias de re-
fugio.29 Estas especificidades tienen que ver con las violencias
basadas en el género que sufren las mujeres, en general, y las re-
fugiadas, en particular. Estas violencias condicionan no solo los
elementos configuradores de la definición de persona refugiada de
la Convención de Ginebra y de la Declaración de Cartagena, sino
el procedimiento mismo de concesión del estatuto de protección.
En el Informe de 2020 sobre la situación que afecta de ma-
nera particular a las mujeres y niñas, la CIDH recuerda que es
muy importante que miremos qué sucede respecto a las mujeres
en situación de movilidad humana: se tiene que buscar mecanis-
mos para considerar la situación en la que se encuentran y, por
supuesto, hace una referencia muy importante a lo que implica la
trata de personas.
La CIDH es clara al determinar que un procedimiento de deter-
minación de protección de persona refugiada sin la implementación
de la perspectiva de género creará obstáculos en el acceso a mujeres
y niñas a dicha figura de protección y, por tanto, podrá generar facto-
res de revictimización que afecten de manera directa a sus derechos.
Como conclusión y recomendación, en ese informe, la CIDH
exhorta a los Estados miembros a “Incorporar la perspectiva de
género a partir de un enfoque interseccional en todos los mo-
mentos procesales, procesos y políticas, teniendo en cuenta los
distintos contextos y situaciones a través de los cuales los pro-
cesos de reconocimiento y protección pueden potencializar vul-
nerabilidades a las cuales las personas solicitantes pueden estar
expuestas”.30

29
Zamora Gómez, Cristina María, Violencia contra las mujeres y refugio. Estu-
dio de la concesión del estatuto de refugiada desde una perspectiva de género,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, pp. 25-27; Sánchez Sánchez, Zulima, The
right to asylum in Europe: innovation of asylum procedures, Aranzadi, Thom-
son Reuters, 2018.
30
CIDH, Debido proceso en los procedimientos para la determinación de la
condición de persona refugiada…, cit., párr. 395.8. Ya en su informe sobre

283 |
 Cristina María Zamora Gómez

La CIDH también publicó en 2020 la Resolución 001, donde

recuerda las recomendaciones que el SIDH ha formulado para
el ejercicio de derecho de las mujeres en contexto de movilidad
humana. Esta resolución también incorporó la perspectiva de gé-
nero e interseccional que considera la edad, la raza, la condición
de movilidad humana, teniendo en cuenta la distinción de cir-
cunstancias y situaciones que contextualizan la vulnerabilidad a
la que las mujeres están expuestas.31
En este sentido, es importante observar que el refugio tie-
ne complejidades. Por esta razón, es valioso el aporte de género,
mujeres y diversidades sexo-genéricas que permiten la intersec-
ción entre clase, etnia, procedencia, identidad sexual. En este
sentido, la incorporación del enfoque de derechos humanos y del
enfoque de género va a evitar generalizaciones que obvien las
especificidades de las mujeres en contextos de refugio.

4.2. La vocación transformadora de la Corte IDH

como efecto real para mitigar la violencia contra
las mujeres en el procedimiento de determinación
del estatuto de refugiada. Estudio de estándares
por ejes temáticos

La vocación transformadora de la Corte IDH tiene por objetivo

llevar a cabo una reparación integral en su sentido más amplio.
Así, además de reparar los daños sufridos por las víctimas de vio-
laciones graves a derechos humanos en los casos concretos, tam-
bién implica la obligación de reparar en el sentido de componer
la sociedad y el Estado, para que dichas violaciones, generadoras
de responsabilidad internacional, no se vuelvan a repetir.

la violencia y discriminación contra las mujeres, niñas y adolescentes, de

2019, la CIDH entendió la perspectiva de género como un concepto que
visibiliza la posición de desigualdad y subordinación estructural de las mu-
jeres y niñas a los hombres, debido a su género, y como una herramienta
clave para combatir la discriminación y la violencia contra las mujeres, así
como contra las personas con diversidad sexual y de género, de conformi-
dad con los estándares interamericanos en la materia.
31
Ibidem, párr. 61.

| 284
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

Este enfoque transformador supone, en primer lugar, que la

Corte IDH toma en cuenta las razones estructurales que dieron
origen a la violación de derechos humanos con la finalidad de
transformarlas. En segundo lugar, se trata de reconocer la situa-
ción de discriminación estructural previa que sufren las refugia-
das en general. En este sentido, el artículo 9 de la Convención
de Belém do Pará expresa la obligación de los Estados de prestar
especial atención, en la adopción de medidas para prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra las mujeres, a “la situación
de vulnerabilidad de la mujer en razón, entre otras, de su raza
o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada”.32
Por último, los efectos deberán ser no solo restitutorios, sino co-
rrectivos.
Cabe preguntarnos cuáles son los estándares en materia de
derechos humanos de las mujeres sobre el procedimiento de de-
terminación del refugio desarrollados por la Corte IDH y com-
probar hasta qué punto Colombia y Perú los aplican. Siguiendo la
propuesta de Garbay, haremos una revisión exhaustiva de cómo
la Corte IDH ha desarrollado la perspectiva de género a través de
su labor consultiva y jurisdiccional.33

4.2.1. Garantías de no discriminación

en procesos administrativos de naturalización

Opinión consultiva 4/1984

Esta opinión consultiva (OC) es la primera en la que la Corte se

pronuncia sobre la perspectiva de género en el contexto de la
movilidad humana. La consulta fue realizada por Costa Rica y
correspondió a una propuesta de modificación a la Constitución

32
OEA, Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”, 1994, art. 9.
33
Garbay Mancheno, Susy, “El femi(ni)cidio como expresión de dominio pa-
triarcal”, en Benavides Llerena, Gina Morela y Chávez Núñez, María Gar-
denia (eds.), Horizonte de los derechos humanos Ecuador 2012, Quito, Uni-
versidad Andina Simón Bolívar-Programa Andino de Derechos Humanos,
2013, pp. 243-256 y 250.

285 |
 Cristina María Zamora Gómez

Política del país relacionada con la naturalización. La Corte IDH

ya planteó la revisión de los estándares de las normas que se fijan
en la Constitución de Costa Rica para alcanzar la naturalización.
La relación de esta OC con la perspectiva de género radica en que
las mujeres que adquirían la naturalización o la nacionalidad cos-
tarricense, para hacerlo, debían renunciar a su otra nacionalidad,
requisito que solo se exigía a las mujeres y no a hombres.
En este contexto, la Corte IDH se apoyó en el artículo 24 de
la CADH y planteó que dicha norma es discriminatoria y que es-
taría afectando a la igualdad entre personas y derechos.34

4.2.2. Respeto al principio de igualdad y no discriminación

Opinión consultiva 18/2003

Esta OC, solicitada por México, se refiere a la condición jurídica

de las personas migrantes indocumentadas. No cuestionó la in-
corporación de la perspectiva de género de forma directa, sin em-
bargo, tiene uno de los mayores aportes en cuanto a la igualdad.
La Corte IDH puso en evidencia que el principio de igualdad y
no discriminación es una norma del ius cogens en el marco inter-
nacional.35 Al expresar este estatus de norma imperativa, la Cor-
te IDH reconoció que los Estados, al analizar el procedimiento
de determinación de refugio, deben incorporar el principio de
igualdad y no discriminación. El mensaje que envió la Corte IDH
es que los Estados están obligados a cumplir con las cuestiones
necesarias para alcanzar de facto la igualdad y no discriminación
entre las personas. En esta OC también marcó la diferencia en-
tre los conceptos de “discriminación” vs. “distinción” y estable-
ció que esta última, que garantiza la igualdad real y que tiene un
sobreimpacto en las personas migrantes y refugiadas, tiene que

34
Corte IDH. OC-4/84 Propuesta de modificación a la Constitución Políti-
ca de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión consultiva de
19 de enero de 1984. Serie C, núm. 4, párr. 54.
35
Corte IDH. OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes in-
documentados. Opinión consultiva de 17 de septiembre de 2003. Serie A,
núm. 18, p. 40.

| 286
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

ser objetiva, razonable y proporcional, es decir, debe estar guiada

por la aplicación del principio pro personae.36

Caso Vélez Loor vs. Panamá, 2010

En esta sentencia emblemática en materia de detención migrato-

ria, la Corte estableció estándares en materia de garantías judi-
ciales del artículo 8.1 de la CADH, tanto para los procedimientos
migratorios como para las sanciones impuestas en caso de infrac-
ción administrativa;37 sin embargo, no menciona el principio de
igualdad sexo-genérica.38

Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, 2001

La Corte IDH estableció que las garantías judiciales mínimas, en-

tre las que se encuentra el debido proceso, deben ser respetadas
en todo acto estatal relacionado con la determinación de dere-
chos de los individuos y que no están restringidas a los procedi-
mientos de naturaleza penal.39

4.2.3. Profundización de estándares

Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, 2013

En esta sentencia, la Corte hizo un análisis muy exhaustivo del al-

cance del derecho de asilo y refugio establecidos en los artículos
22.7 y 22.8 de la CADH; sin embargo, no hizo mención de la pers-
pectiva de género. En este caso, una familia peruana con estatus

36
Ibidem, p. 25.
37
Para un estudio detallado en materia de derecho administrativo sanciona-
dor del SIDH véase el capítulo primero de la segunda parte de esta obra.
38
Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C,
núm. 218, párr. 60.
39
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, núm. 71, párrs. 68-71.

287 |
 Cristina María Zamora Gómez

de personas refugiadas fue expulsada por el Gobierno de Bolivia

sobre la base de que entraron de forma irregular al territorio. La
Corte desarrolla estándares en materia de garantías procesales en
el marco de determinación de persona refugiada, para lo cual se
ampara en la lectura conjunta de los artículos 22.7 (derecho de
buscar y recibir asilo) y 25 (derecho al debido proceso).40
Esta reflexión deviene en obligaciones específicas para los
Estados relacionadas con los artículos 8, 22.7, 22.8 y 25 de la
Convención:41
1) garantizar un intérprete competente; asesoría legal; reci-
bir orientaciones necesarias para el buen entendimiento
del procedimiento, que ha de seguirse en lenguaje y modo
que puedan comprender los solicitantes; oportunidad de
ponerse en contacto con un representante del ACNUR;
2) la solicitud debe examinarse con objetividad, en el marco
del procedimiento establecido al efecto, por una autori-
dad competente claramente identificada, lo cual requiere
la realización de una entrevista personal;
3) las decisiones que se adopten por los órganos competentes
deben estar debidamente fundamentadas en forma expresa;
4) el procedimiento de asilo debe respetar en todas sus eta-
pas la protección de los datos del solicitante y de la solici-
tud y el principio de confidencialidad;
5) si no se reconoce al solicitante la condición de refugiado,
se le debe brindar la información sobre cómo recurrir tal
decisión y concedérsele un plazo razonable para ello, se-
gún el sistema vigente, a fin de que se reconsidere formal-
mente la decisión adoptada, y
6) el recurso de revisión o apelación debe tener efectos sus-
pensivos y debe permitirse al solicitante que permanezca

40
Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia…,
cit., párr. 154. Salmón, Elizabeth y Blouin, Cécile, “The Standards of the In-
ter-American System of Human Rights regarding Migration and its impact on
the States of the region”, en Almost Magical Transformations on the Ground:
How the Inter-American Human Rights System and Ius Constitutionale Commu-
ne impact on Latin-America, Oxford, Oxford University Press, 2021, en prensa.
41
Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia…,
cit., párr. 159.

| 288
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

en el país hasta que la autoridad competente adopte la

decisión del caso, e inclusive mientras esté pendiente el
medio de impugnación, a menos que se demuestre que la
solicitud es manifiestamente infundada.

Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, 2005

El caso se refiere a la responsabilidad internacional de República

Dominicana por la negación de la emisión de actas de nacimiento
a favor de dos niñas a través de las autoridades del Registro Civil,
lo que conllevaba la falta de reconocimiento de la nacionalidad,
por lo que las niñas estaban expuestas al peligro inminente de ser
expulsadas del país y no podían ingresar a la escuela, por carecer
de un documento de identificación.42
La Corte IDH hizo una referencia tangencial a la obligación de
recurrir a la perspectiva de género en el procedimiento de deter-
minación de nacionalidad y ante posibles casos de apatridia, debi-
do a que la condición de niñas y mujeres constituye un factor de
vulnerabilidad que las coloca en una situación de desigualdad des-
proporcionada que puede afectar en mayor medida sus derechos.43

Opinión consultiva 21/14, Derechos y garantías de niñas y

niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección
internacional, 2014

La Corte IDH hizo referencia a la especial situación de vulnerabi-

lidad de las niñas y niños migrantes y reconoce su titularidad del
derecho a solicitar y recibir asilo, así como presentar la solicitud
de reconocimiento de la condición de persona refugiada en nom-
bre propio, siendo indiferente que se encuentren o no acompa-
ñados de un adulto.44

42
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sen-
tencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C, núm. 130, párr. 17.
43
Ibidem, párr. 155.
44
Corte IDH. OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y niños en el contex-
to de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión
consultiva de 19 de agosto de 2014. Serie A, núm. 21, párr. 80.

289 |
 Cristina María Zamora Gómez

Vemos cómo la Corte IDH reconoce la obligación que tienen

los Estados de incluir la perspectiva de género, así como estable-
cer medidas diferenciadas de acuerdo con las necesidades de la
población que se encuentran en contexto de movilidad huma-
na, en este caso, a la luz del interés superior del menor. Así, en
cuanto a lo que implica el reconocimiento de los niños, niñas y
adolescentes como refugiados, la Corte plantea la necesidad de
reconocer las formas peculiares de persecución que sufren, así
como la necesidad de que se defina su estatus de persona refu-
giada a la luz de la categoría de género.45 La Corte IDH establece
que los niños, niñas y adolescentes se enfrentan a condiciones de
vulnerabilidad, y estas situaciones ameritan medidas de protec-
ción; sin embargo, dichas medidas no pueden ser generalizadas,
sino que deben responder a las situaciones particulares que viven
cada uno de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran
en este contexto de movilidad y, desde ahí, para poder dar esta
respuesta diferenciada, es muy importante mirar la perspectiva
de género: cómo su género y otras categorías interseccionales les
pueden ubicar en una posición de mayor vulnerabilidad.46
Otro de los aportes que la Corte IDH hace en esta OC es la
necesidad de implementar la definición de persona refugiada a
partir de la Declaración de Cartagena de 1984, que va a comple-
mentar la definición dada por la Convención de Ginebra de 1951
y el Protocolo Adicional de 1967.47
También, la Corte recuerda que es obligación de los Estados
que sus agentes que trabajen en contextos de movilidad humana
sean profesionales especialistas en la perspectiva de género, para
así cumplir con las garantías procedimentales mínimas acordes
con el principio del interés superior del menor y su protección
integral. Ello también incluye que la entrevista se realice en un
idioma que la niña o el niño pueda comprender; que se centre
en las niñas y niños, sea sensible al género y asegure su partici-
pación; que el análisis tome en cuenta la seguridad y la posible
reunificación familiar; que reconozca la cultura de la niña o niño

45
Ibidem, párr. 69.
46
Ibidem, párr. 80.
47
Ibidem, párrs. 76-78.

| 290
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

y considere su rechazo a pronunciarse en presencia de adultos o

familiares; que se provea de un intérprete en caso de ser nece-
sario; que cuente con personal altamente calificado para tratar
con niñas y niños y brinde las facilidades adecuadas; que provea
asesoría legal en caso de ser requerida; que brinde información
clara y entendible sobre los derechos y obligaciones que tiene la
niña o el niño y sobre la continuación del procedimiento.48

Opinión consultiva 25/18, La institución del asilo y su

reconocimiento como derecho humano en el Sistema
Interamericano de Protección, 2018

En esta OC la Corte recuerda que el derecho de asilo conlleva una

doble obligación para los Estados: en primer lugar, la de ejercer pro-
tección sobre la persona que obtiene el estatuto; en segundo lugar,
la de no entregar a dicha persona a un Estado donde existe un riesgo
inminente sobre su vida.49 Respecto a la obligación referida al prin-
cipio de non refoulement, requiere del Estado de acogida la realiza-
ción de un examen individual y preliminar del riesgo de devolución.
La Corte IDH señala que el derecho a buscar y recibir asilo va
más allá de una prerrogativa estatal y debe ser reconocido como
tal, a partir de medidas legislativas que permitan la realización
efectiva de tal derecho, de conformidad con el artículo 22.7 de la
CADH.50 En esta OC, la Corte dota de contenido a los derechos al
debido proceso en el procedimiento administrativo de determi-
nación de refugio, entre otros:
a) La incorporación del enfoque de derechos humanos a las
garantías del debido proceso en los procedimientos para
la determinación de la condición de persona refugiada
para que sean justos y eficientes.51

48
Ibidem, párr. 85.
49
Corte IDH. OC-25/18…, cit., párrs. 42 y 65.
50
Ibidem, párrs. 122-132. Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina, El derecho al
debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Lima, IDEHPUCP, 2012.
51
Corte IDH. OC-25/18…, cit., párrs. 42 y 98.

291 |
 Cristina María Zamora Gómez

b) La Corte recuerda que el derecho a buscar y recibir asilo

bajo el estatuto de refugiado, reconocido en los artículos
22.7 de la CADH y XXVII de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, leídos en conjunto,
suponen, entre otras, las obligaciones estatales de: brin-
dar acceso efectivo a un procedimiento justo y eficiente
para la determinación de la condición de refugiado; ase-
gurar las garantías mínimas de debido proceso en proce-
dimientos justos y eficientes para determinar la condición
o estatuto de refugiado, y adaptar los procedimientos a las
necesidades específicas de las niñas, niños y adolescentes.

V. Implementación de los estándares

interamericanos en los procedimientos
nacionales de determinación de persona refugiada

5.1. El eje de la exclusión vs. inclusión de las personas

refugiadas en las constituciones colombiana y peruana

El discurso de la exclusión es uno de los ejes centrales en el cons-

titucionalismo transformador latinoamericano.52 En este epígra-
fe haremos un breve recorrido por dicho discurso respecto a las
refugiadas en las constituciones colombiana y peruana.
La Constitución Política de Colombia reconoce que todos los
extranjeros que se encuentren en el territorio nacional gozan de
los mismos derechos fundamentales que los otorgados a los na-
cionales. Respecto a la migración en situación regular, Colombia
ha creado algunos instrumentos para regularizar la población ve-
nezolana, incluido el Permiso Especial de Permanencia (PEP),
que tiene una vigencia de dos años, en algunos casos con posibili-
dad de renovación. Con el PEP, la población migrante venezolana
puede acceder a la salud, a la educación y al mercado laboral. En
cuanto a la migración en situación irregular, solo pueden acceder
a los servicios de salud de emergencia y a la educación básica y

52
Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina:
una mirada a un constitucionalismo transformador”, Revista Derecho del
Estado, núm. 34, enero-junio de 2015, p. 10.

| 292
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

secundaria. La exclusión es evidente para las personas crítica-

mente enfermas que no tienen acceso al sistema de salud.53 Por
su parte, la Constitución peruana establece el derecho a la igual-
dad de todas las personas, pero no hace mención expresa a las
personas migrantes.
Colombia, de ser un Estado que ha expulsado personas, se con-
virtió en Estado de recepción debido al flujo de personas venezo-
lanas, e igual ha pasado en el contexto peruano. Estas sociedades
están marcadas por el patrón patriarcal y machista. Los reportes
de estos Estados dan cuenta de que las mujeres siguen siendo víc-
timas de violencia de género en situación extrema.54 Otro proble-
ma es que la violencia está naturalizada y difícilmente las mujeres
se atreven a denunciar. Si vinculamos este hecho con la movilidad
humana, vemos que existe carencia de medidas de protección por
parte de los Estados que velen por el cumplimiento de una vida
libre de violencia de las mujeres que están en situación de refugio.

5.2. Cláusulas de apertura del ordenamiento

jurídico nacional al derecho internacional:
los procedimientos de determinación del
estatuto de refugiada

5.2.1. Colombia

La norma que regula el procedimiento de determinación de refu-

giada es el Decreto 2840 de 2013,55 que fue reacondicionado en

53
Vera-Espinoza, Marcia Alejandra et al., Migrants and Refugees in Latin Ame-
rica during COVID-19: An Inclusion/Exclusion Spectrum of Social Protection,
Comparative Migration Studies, 2021, en prensa.
54
Blouin, Cécile et al., Las mujeres migrantes y refugiadas venezolanas y su in-
serción en el mercado laboral peruano: dificultades, expectativas y potenciali-
dades, Lima, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2020; Clérico, Laura y Novelli, Celeste, “La
violencia contra las mujeres en las producciones de la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, Estudios Constitucionales, año XII,
núm. 1, 2014, pp. 15-70.
55
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, Decreto 2840 de 2013,
publicado en el Diario Oficial núm. 48.996, de 6 de diciembre de 2013, Por

293 |
 Cristina María Zamora Gómez

un “Reglamento Único” del servicio de relaciones internaciona-

les, que es un decreto de 2015, el Decreto 1067 de 2015.56
Según el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 2840, la encargada de
recibir, tramitar y estudiar las solicitudes de reconocimiento de la
condición de refugiada es la Comisión Asesora para la Determi-
nación de la Condición de Refugiado (CONARE). Esta Comisión
deberá estar integrada según dispone el artículo 2.2.3.1.2.2., que
nada dice sobre integración paritaria en función del sexo.
La CONARE es la encargada de entrevistar a las solicitantes
de asilo de acuerdo con el artículo 2.2.3.1.2.4. Teniendo en cuen-
ta que el decreto no dice nada sobre la composición paritaria
de dicha Comisión, podría entenderse que no respeta la perspec-
tiva de género como garantía en el procedimiento de determina-
ción de refugiada. Sin embargo, la legislación colombiana salva
este escollo en el artículo 2.2.3.1.6.4 del Decreto 2840:

Solicitud de refugio presentada por mujeres. “Cuando la solicitud

sea presentada por mujeres acompañadas por familiares hombres, se
les informará de manera privada de su derecho de presentar una
solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado indepen-
diente. Si la solicitud la han presentado en las fronteras, puertos o
aeropuertos del país, se les otorgará la posibilidad de recibir ase-
soría antes de presentar su solicitud o antes de la ampliación de la
misma.
Las mujeres solicitantes podrán ser entrevistadas por funcionarias
e intérpretes femeninas quienes contarán con la capacitación perti-
nente y, en todo caso, serán informadas de esta posibilidad”.

Vemos cómo la normativa nacional colombiana en materia

de procedimiento de determinación de refugiada cumple con
las garantías del debido proceso en materia de igualdad de géne-

el cual se establece el Procedimiento para el Reconocimiento de la Con-

dición de Refugiado, se dictan normas sobre la Comisión Asesora para la
Determinación de la Condición de Refugiado y otras disposiciones.
56
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, Decreto 1067 de 2015,
publicado en el Diario Oficial núm. 49.523, de 26 de mayo de 2015, Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Admi-
nistrativo de Relaciones Exteriores.

| 294
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

ro.57 Además, este artículo se complementa con el 2.2.3.1.6.5.,

referido a la solicitud hecha por niños, niñas y adolescentes:

En casos de niños, niñas y adolescentes solicitantes de la condición

de refugiado, se pondrá en conocimiento al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF), el cual podrá designar un funcionario
que velará por la protección de los derechos del niño, niña o ado-
lescente durante todas las etapas del procedimiento, conforme a las
disposiciones vigentes, en especial a las contenidas en el Código de
la Infancia y la Adolescencia.
En los casos de niños, niñas o adolescentes acompañados por sus
padres o quienes ejerzan la patria potestad, estos actuarán como
representantes en las gestiones ante el Ministerio de Relaciones Ex-
teriores. En los demás casos, el ICBF representará a los niños, niñas
o adolescentes durante todo el trámite.58
Durante el trámite de reconocimiento de la condición de refugia-
do se velará por la protección del interés superior del niño, niña o
adolescente.

La legislación colombiana hace suyo el mandato transfor-

mador de la Corte IDH delimitado en su OC-21/14, donde la
Corte plantea la necesidad de reconocer las formas peculiares
de persecución que sufren, así como la necesidad de que se de-
fina su estatus de persona refugiada a la luz de la categoría de
género.59
Este recorrido legislativo culmina con el principio de no
discriminación expuesto en el artículo 2.2.3.1.6.16., que insta
a que ninguna de las anteriores disposiciones de este capítulo
serán aplicadas a los solicitantes de la condición de refugiado y
a los refugiados sin discriminación por motivos de raza, géne-
ro, religión, opinión política, nacionalidad o pertenencia a de-
terminado grupo social, situación diferencial o cualquier otra
condición.

57
Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia…,
cit., párr. 159.
58
Hernández, Lucía, El refugio: una figura decorativa en Colombia, Bogotá,
Universidad de los Andes, 2020.
59
Corte IDH. OC-21/14…, cit., párr. 69.

295 |
 Cristina María Zamora Gómez

5.2.2. Perú

Perú ha incluido en su legislación nacional sobre el refugio la

definición ampliada de Cartagena, al hilo de la OC-25/18 de
la Corte IDH. Perú ratificó la Convención de 1951 en 1964 y el
Protocolo de Nueva York en 1983. Además, adoptó el derecho
constitucional del asilo en su Constitución de 1993 y no fue hasta
el año 2002 cuando incorporó la definición ampliada de persona
refugiada de Cartagena, en el artículo 3 de la Ley 27891 (Ley del
Refugiado)60 y su reglamento, el año siguiente.61
Al igual que sucede en el caso colombiano, la autoridad que
dirime sobre el reconocimiento del estatus de persona refugia-
da es una Comisión, la Comisión Especial para los Refugiados
(CEPR), que, tal como dispone el artículo 7 de la Ley del Refu-
giado, “[…] es el órgano encargado de recibir, estudiar, procesar,
resolver lo correspondiente a la solicitud de reconocimiento de
refugio y revisar periódicamente las calificaciones; decide sobre
el tratamiento, y la aplicación del estatuto a que tiene derecho el
así declarado y vela por que todas las entidades intervinientes
en materia de refugio cumplan con los acuerdos contenidos en

60
Ley núm. 27891, Ley del Refugiado, publicada el 23 de diciembre de 2002
en el Diario Oficial El Peruano. Se considera como refugiado: a) A la persona
que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, reli-
gión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones
políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a
causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o
que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acon-
tecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él. b) A la persona
que se ha visto obligada a huir de su país de nacionalidad o de residencia
habitual por causa de la violación masiva de los derechos humanos, agre-
sión extranjera, conflicto interno, ocupación o dominación extranjera; o en
razón de acontecimientos que perturben gravemente el orden público. c) A
la persona que encontrándose legalmente en el territorio de la República,
debido a causas sobrevinientes surgidas en su país de nacionalidad o de re-
sidencia, no puede o no quiere volver a dicho país debido al temor de sufrir
persecución de acuerdo al inciso a) del presente artículo.
61
Decreto Supremo núm. 119-2003-RE, publicado el 14 de octubre de 2003
en el Diario Oficial El Peruano. Berganza, Isabel; Blouin, Cécile y Feline,
Luisa, op. cit.

| 296
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

los instrumentos internacionales signados por el Perú”. Y al igual

que sucedía en el supuesto colombiano, la norma no prevé que la
composición de la CEPR esté formada de manera paritaria.
En Perú el procedimiento es de naturaleza administrativa.
La decisión sobre la condición de refugiado comienza con la en-
trevista a la persona solicitante por el secretario ejecutivo de la
Comisión Especial o su representante, que tampoco prevé que
sea una mujer para el caso de que la solicitud esté presentada por
una solicitante. Luego de ello, la Secretaría Ejecutiva prepara un
informe jurídico de opinión de elegibilidad para presentar a la
CEPR. La fase de entrevista en este procedimiento no se ajusta a
las exigencias de la Corte IDH examinadas en la OC-21/14, que
conmina a los Estados a que los empleados públicos que interro-
guen a las personas refugiadas tengan formación especializada y
apliquen un enfoque de género e infancia.
La CEPR se reúne una vez al mes como mínimo para exami-
nar los casos y decidir si se reconoce o no la condición de refugia-
do. Con la presencia de por lo menos tres miembros la reunión es
válida. Se busca adoptar decisiones por consenso o, en su defec-
to, por mayoría. La decisión final debe ser motivada (art. 25 del
Reglamento) y constar en una resolución vinculante para los de-
más sectores del Estado. Este procedimiento cumpliría con la ga-
rantía del debido proceso enunciada en el caso Pacheco Tineo, de
acuerdo con el cual las decisiones deberán estar fundamentadas.
La decisión denegatoria fundamentada puede ser impugnada
vía reconsideración o apelación, tal como dispone el artículo 27
del Reglamento, y consiste en garantizar el recurso a la revisión
o apelación del principio al debido proceso referido también por
la Corte IDH en el caso Pacheco Tineo.

VI. Conclusiones y propuestas

En la región no existe un único procedimiento establecido a ni-

vel internacional para la determinación del estatuto de refugiada.
Esta ausencia supone, a priori, diferentes enfoques por parte de
los Estados de la región que, en ocasiones, conlleva cierta opaci-
dad.

297 |
 Cristina María Zamora Gómez

Conviene recordar que el fenómeno de la movilidad huma-

na desde el SIDH no ha sido siempre abordado desde un enfo-
que de derechos humanos, sino desde un enfoque securitista de
los de­rechos humanos.62 Los Estados miran al refugio desde la
necesidad de garantizar la seguridad nacional, y miran a las per-
sonas refugiadas como un problema que debe ser atendido desde
el ámbito penal, desde el ámbito punitivo. El aporte del derecho
internacional de los derechos humanos es poder establecer cier-
tos límites e incorporar la perspectiva de derechos humanos en
los contextos de migración: los Estados han adquirido obligacio-
nes en materia de derechos humanos que han hecho que el debate
o la visión en materia de refugio tenga también un enfoque de
derechos humanos que se encamina necesariamente a un enfo-
que de género. En este sentido, creemos que existen dos grandes
aportes de la incorporación de la perspectiva de género en el SIDH
que evidencian las condiciones particulares que experimentan las
mujeres en contexto de refugio: por una parte, permite la imple-
mentación de normas y políticas públicas de respuesta al refugio
que estén dispuestas a alcanzar una respuesta de protección inte-
gral, lo que significa que se van a respetar los derechos humanos
de las mujeres, y, por otra parte, se van a cumplir las obligaciones
estatales en materia de garantía de los derechos humanos.
En la labor de encontrar prácticas homogéneas que garanti-
cen por igual el derecho de asilo en la región, el SIDH ha venido
desarrollando estándares en materia del debido proceso que han
calado en los ordenamientos internos, en mayor o menor medi-
da, en las legislaciones sobre el procedimiento de determinación.
Estos principios serían: la inclusión ampliada de la definición de
Cartagena a las legislaciones nacionales; la inclusión de una pers-
pectiva de género y de infancia al procedimiento que conlleve,
por una parte, la posibilidad de que las entrevistas a las refugia-
das sean llevadas a cabo por mujeres profesionales y/o por pro-
fesionales especializados en la materia. Como cuestión de lege fe-
renda, nos resulta apropiado inducir a que los órganos decisorios
en el procedimiento de determinación del estatuto estén integra-
dos de forma paritaria. Otro de los principios enunciados por el
SIDH es la posibilidad de acceder a un intérprete por parte de la

62
Blouin, Cécile y Zamora Gómez, Cristina María, op. cit.

| 298
 El procedimiento administrativo de determinación del estatuto …

persona solicitante; que se le dé la opción de una asesoría legal,

labor que en ocasiones protagoniza el propio ACNUR. También
el examen de la solicitud deberá estar fundamentado y se debe-
rá garantizar la protección de datos de la persona solicitante en
todo momento.
Como hemos visto, los procedimientos nacionales examina-
dos en este capítulo guardan la mayoría de las garantías enun-
ciadas por el SIDH; sin embargo, es llamativo que aún no haya
una adecuada cláusula de apertura en materia de género en el
procedimiento peruano.
En este sentido, podemos deducir que nos encontramos ante
un incipiente Ius Constitutionale Commune para América Latina
en materia de procedimiento de concesión de refugio con pers-
pectiva de género y garantías del debido proceso.

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| 302
 Parte III
Calidad normativa e impacto de derechos
en diversas áreas de la Administración
pública como parte del proceso de
interamericanización
 La interamericanización de la calidad
normativa: una consideración especial
a los principios de participación, de acceso
a la información y de transparencia
Indira Latorre*

Sumario: I. Introducción. II. La políticas de calidad normati-

va en América Latina y sus desafíos. III. La interamericaniza-
ción de la calidad normativa. IV. Desafíos y contribuciones del
ICCAL para la mejora de la calidad normativa en Latinoaméri-
ca. V. Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción

La implementación de políticas de mejora regulatoria es una ten-

dencia reciente y creciente en Latinoamérica. En buena medida,
esto se debe a que los países de la región, como Colombia, Chi-
le, México y Costa Rica, han ingresado a la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).1 Desde 1995,

* Profesora asistente, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad

El Bosque (Colombia).
1
Hasta el momento México, Chile, Colombia y Costa Rica son países miem-
bros. Brasil, si bien expresó su interés de convertirse en miembro en el año
2017, coopera bajo el esquema de socio clave. Argentina y Perú están siendo
consideradas por el Consejo de la OCDE como posibles miembros. Y otros
países como República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Pana-
má, Paraguay y Uruguay hacen parte del Centro de Desarrollo de la OCDE.

| 305 |
 Indira Latorre

la OCDE ha promovido recomendaciones para mejorar la calidad

de las regulaciones en sus Estados miembros. En sus Recomen-
daciones sobre Política y Gobernanza Regulatoria2 se incorporan
12 recomendaciones o estándares de calidad normativa que, de
ser implementados en cada país, se espera mejoren los procesos
regulatorios. Los países de la región han venido realizando ajus-
tes en sus procesos de producción normativa y en sus estructuras
administrativas para implementar dichos estándares. Al mismo
tiempo, se espera que los países ajusten sus sistemas jurídicos e
institucionales para dar cumplimiento a los estándares del Siste-
ma Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH),
de manera que se pueda establecer un Ius Constitutionale Com-
mune para América Latina (ICCAL) sustentado en la observancia
de los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho.3
Una inquietud que surge ante este panorama es qué significa
la mejora de la calidad de los procesos regulatorios y cómo apor-
tan ambos estándares a la construcción de este significado. Esta
es una inquietud relevante si consideramos la pregunta acerca
de ¿qué sucede si ambos estándares apuntan a objetivos distin-
tos o si, en todo caso, no dialogan entre ellos? En este sentido,
este capítulo busca hacer un aporte, visibilizando el encuentro
o desencuentro que puede darse entre los estándares de calidad
normativa de la OCDE y los estándares del SIDH. Esto se hace
en el marco del proyecto ICCAL, al cual aspira a contribuir el
presente capítulo, ya que este se convierte en un espacio para
determinar en qué medida el SIDH puede contribuir a la mejora
de la comprensión e implementación de los estándares de calidad
normativa, entre ellos los establecidos por la OCDE. Reconocien-
do que una investigación de este tipo resulta una tarea de más
largo aliento, este capítulo se enfoca en el estándar de participa-
ción ciudadana y conexos, como el acceso a la información y la
transparencia. En este sentido, este capítulo busca responder
la siguiente pregunta: ¿cómo puede contribuir el ICCAL a la com-

2
OCDE, Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria,
2012.
3
Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina:
una mirada a un constitucionalismo transformador”, Revista Derecho del
Estado, núm. 34, 2015, pp. 3-50.

| 306
 La interamericanización de la calidad normativa:…

presión e implementación de estándares de mejora normativa,

en especial, al estándar de participación ciudadana, acceso a la
información y transparencia?
La relevancia de esta pregunta no radica solo en que los paí-
ses latinoamericanos son receptores de ambos cuerpos de es-
tándares. Su relevancia es más profunda. En primer lugar, por
el grado de consonancia. El objetivo de los estándares de me-
jora normativa de la OCDE es promover que la regulación (in-
cluyendo normas administrativas y legislativas) esté basada en
evidencia, de ahí que promueva estándares para elaborar, evaluar
y revisar las regulaciones. En lenguaje de derecho administrati-
vo, busca evitar la arbitrariedad de la Administración y aumentar
la racionalidad de las decisiones normativas. Adicionalmente, la
OCDE reconoce que la regulación de buena calidad es una condi-
ción del principio democrático y del Estado de derecho. Ambos
principios pilares del ICCAL.
En segundo lugar, por su grado de disonancia. La apertura del
ICCAL al SIDH implica entender que el respeto de los derechos
fundamentales, junto con la democracia y el Estado de derecho,
son principios fundamentales. Sin embargo, es precisamente el
eje de los derechos el que no aparece explícito en los estándares
de la OCDE. Para las recomendaciones de la OCDE, la calidad de
la regulación se expresa cuando los beneficios (económicos,
sociales y medioambientales) de las regulaciones justifican sus
costos, por lo que la creación de normas debe tener en cuenta
los efectos en el crecimiento económico, de modo que la calidad
normativa promueva la competencia y la eficiencia económica.
Por esto, puede cuestionarse en qué medida entender así los es-
tándares obstaculiza la satisfacción de los derechos fundamen-
tales o, al menos, no logra una aplicación plena que contribuya,
además, al Estado de derecho y la democracia.
De este modo, este capítulo argumenta que el SIDH contribu-
ye a resolver estas disonancias frente a los estándares de calidad
normativa de la OCDE. Con un especial énfasis en el principio de
participación ciudadana, acceso a la información y transparen-
cia, se observa que los estándares del SIDH pueden servir para
guiar los déficits actuales que en estas materias tienen los países
de la región. Así, el ICCAL tiene unas llaves distintas de las que

307 |
 Indira Latorre

tiene la OCDE. Tiene las llaves para garantizar que la política de

mejora regulatoria se acerque más al eje de los derechos huma-
nos, la democracia y el Estado de derecho.4
Este capítulo se divide en tres partes. La primera mira las po-
líticas de mejora normativa en Latinoamérica y se pregunta por
la recepción que han tenido los estándares de la OCDE. La segun-
da parte avanza en la comprensión de la interamericanización de
la calidad normativa. Con un énfasis especial en la participación
ciudadana, examina el estándar interamericano que orienta la ca-
lidad de las normas en la región. Y, finalmente, la tercera parte
da respuesta a la pregunta inicial de este capítulo, estableciendo
las contribuciones del ICCAL a la mejora de la calidad normativa,
dejando planteados algunos desafíos.
Antes de dar inicio, resulta importante hacer algunas pre-
cisiones conceptuales con el fin de aclarar al lector lo que este
capítulo entenderá por “calidad normativa”. Utilizo esta noción
para integrar en la palabra “normativa” una diversidad de actos
jurídicos, formales e informales, expedidos por autoridades pú-
blicas, bien sea en el nivel legislativo, en el ejecutivo o, incluso,
de actos expedidos por actores privados. Esto es relevante, da-
das las dificultades para encontrar una definición de regulación
unánime,5 así como las diversas distinciones que pueden darse
entre legislación y regulación.6 Por ende, este capítulo prefiere la
noción de calidad normativa a la de calidad o mejora regulatoria7

4
Este trabajo, sin embargo, no hace una evaluación de los estándares del
SIDH a la luz de la teoría democrática, lo cual podrá ser objeto de otro
trabajo.
5
Koop, Christel y Lodge, Martin, “What is regulation? An interdisciplinary
concept analysis”, Regulation & Governance, vol. 11, núm. 1, julio de 2017,
pp. 95-108.
6
Kosti, Nir et al., “Legislation and regulation: Three Analytical Distinctions”,
Theory and Practice of Legislation, vol. 7, núm. 3, septiembre de 2019, pp.
169-178.
7
En todo caso, la noción de calidad normativa que utilizo es en algún sen-
tido más restringida si se la compara con la noción de regulación asumida
por la OCDE, que incluso puede incluir regulaciones internacionales. Para
la OCDE la regulación “abarca una variedad de instrumentos mediante los
cuales los Gobiernos establecen requerimientos para empresas y personas.
Las regulaciones incluyen leyes, órdenes formales e informales y regla-

| 308
 La interamericanización de la calidad normativa:…

y entiende que esta última puede comprenderse bajo la idea de

calidad normativa. Pero otra razón de esta distinción está en que
mejora o calidad regulatoria puede verse asociada a las políticas
de la OCDE, y este capítulo trata precisamente de extender esa
mirada a nuevos ámbitos, como los construidos por el ICCAL.

II. La políticas de calidad normativa

en América Latina y sus desafíos

A partir de las recomendaciones de la OCDE,8 nociones como

calidad regulatoria o calidad normativa han ganado relevancia en
la región. Y aunque este no es un asunto nuevo, puede decirse
que, a partir de 2012, han adquirido mayor peso en los países de
Latinoamérica.
Hablar de políticas de mejora regulatoria lleva al escenario de
las reformas regulatorias y al cómo llevarlas a cabo. Esta última
pregunta ha estado atada, si bien no únicamente, a cuestiones
económicas, entendiendo que las reformas regulatorias pueden
promover la apertura de los mercados y la mejora de la compe-
tencia en un mundo cada vez más globalizado. Igualmente, vale
aclarar que las políticas regulatorias no son de origen internacio-
nal. Es bien conocida la gran influencia de la política regulatoria
de Estados Unidos,9 que desde 1981 comenzó a llamar la atención
sobre los costos de las regulaciones en comparación con los es-
casos beneficios que generaban, lo cual dio lugar a la creación de
la Office for Information and Regulatory Affairs, con el fin de con-

mentos subordinados que emanan de todos los órdenes de Gobierno, así

como normas procedentes de organismos no gubernamentales o autorre-
guladores en los que los gobiernos han delegado facultades en materia de
regulación” (2012, p. 21).
8
Véase OCDE, Recommendation of the Council on Improving the Quality of
Government Regulation, OCDE Publishing, 1995; OCDE, The OCDE Report
on Regulatory Reform, 1997; OCDE, Guiding Principles for Regulatory Quality
and Performance, 2005; OCDE, Recomendación del Consejo sobre Política y
Gobernanza Regulatoria, 2012.
9
Betancor Rodríguez, Andrés, Regulación, mito y derecho: desmontando el
mito para controlar la intervención de los reguladores económicos, Navarra,
Thomson Reuters, 2010, p. 35.

309 |
 Indira Latorre

trolar los costos y los beneficios de las iniciativas de regulación

propuestas.10 Y aunque no sean tan reconocidas como en Estados
Unidos, en Latinoamérica también es posible identificar normas
que se ocupan de algunas de las dimensiones de la calidad regu-
latoria. Así, las políticas de calidad normativa no nacen con las
recomendaciones de la OCDE. Los países de la región contaban
con normas anteriores, si bien dispersas, que contribuían a me-
jorar la calidad de la regulación. Incluso los tribunales nacionales
han jugado un rol relevante a la hora de exigir su cumplimiento.11
A nivel supranacional también ha adquirido relevancia la po-
lítica de mejora regulatoria. Voermans12 ha distinguido tres pe-
riodos en la Unión Europea (UE). Un primer periodo comprende
desde 1992 hasta 2002, el cual se caracterizó por ver a la mejora
regulatoria como un asunto técnico enfocado en mejorar la cali-
dad de los borradores de propuestas normativas y en su simplifi-
cación.13 En un segundo periodo, desde el 2002 hasta el 2006, la
mejora regulatoria pasó a verse como parte integral de la buena
gobernanza y a comprenderse dentro del ciclo de la política pú-
blica. Los principios de efectividad y eficiencia de la legislación
se resaltaron como claves y el uso de evaluaciones de impacto de
las propuestas normativas también. Este segundo periodo tuvo
como soporte el Libro blanco sobre la gobernanza europea (2000),
la estrategia para el crecimiento Lisbon Strategy for Growth and

10
Breyer, Stephen G. et al., Administrative Law and Regulatory Policy: Pro-
blems,Text, and Cases, 6a. ed., Nueva York, Aspen Publishers, 2006, p. 26.
11
Moreno, Luis Ferney y Gallo Aponte, William Iván, “De la simplificación
administrativa a la calidad regulatoria”, Revista de Derecho Administrativo,
núm. 17, 2019, pp. 246-271.
12
Voermans, Wim, “Concern about the Quality of EU Legislation: What Kind
of Problem, by What Kind of Standards?”, Erasmus Law Rev, vol. 2, núm. 1,
2009, pp. 59-95.
13
Sin embargo, como señala el informe Mandelkern, los antecedentes se pue-
den ver desde 1985 bajo la idea de simplificar la regulación como forma de
intervención del Estado en la economía. Aspecto que era visto como una
de las formas de alcanzar el establecimiento de un mercado único. La pri-
mera inclusión formal de estos programas se da en el Protocolo Anexo al
Tratado de Ámsterdam de 1995. Mandelkern Group on Better Regulation,
Final Report, 2001, http://ec.europa.eu/smart-regulation/better_regulation/
documents/mandelkern_report.pdf.

| 310
 La interamericanización de la calidad normativa:…

Jobs y el Mandelkern Report (2001), el cual retoma algunas de

las herramientas y principios de la OCDE. El tercer periodo
(de 2006 a la actualidad) va un paso más allá, pues incorpora
la mejora regulatoria como una estrategia general de la UE. Acá
puede ubicarse la Estrategia de Regulación Inteligente de la Comi-
sión Europea de 2010. En el tercer periodo se pone en evidencia
la relación entre crisis económica y debilidad de la legislación,14
pero también adquieren preponderancia otros objetivos: interés
público, medioambiente, menores cargas administrativas y la ga-
rantía del cumplimiento de la estrategia Europa 2020.15
Aunque estos son claros antecedentes y tendencias relevan-
tes para comprender las políticas de calidad normativa en Latino­
américa, vale la pena explorar con más detenimiento las reco-
mendaciones de la OCDE, en cuanto estas han significado re­formas
administrativas en la región. Pero no solo esto: una mirada juicio-
sa desde el derecho público sobre estas tendencias nos muestra
que, como señalé en la introducción, es necesario poder estable-
cer su impacto sobre la eficiencia de las administraciones pú­
blicas, el aumento de su legitimidad democrática, el Estado de
derecho y la satisfacción de los derechos humanos.

2.1. La políticas de mejora regulatoria de la OCDE

Aunque las recomendaciones más recientes de la OCDE son de

2012, desde 1995 esta organización intergubernamental conci-
bió instrumentos para que los países contaran con una guía para
desarrollar reformas regulatorias. Las recomendaciones de 1995
establecieron 10 principios cuyo fin era servir de guía a la toma
de las decisiones políticas. Estos principios se complementaron

14
Comisión Europea, COM (2010) 543, Normativa inteligente en la Unión
Europea (smart regulation), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/
TXT/PDF/?uri=CELEX:52010DC0543&rid=1
15
Estrategia dispuesta para el logro del crecimiento económico de la UE, la
superación de la crisis económica y para hacer que el crecimiento sea inteli-
gente, sostenible e integrador. Véase Comisión Europea, COM/2010/2020
final, Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sosteni-
ble e integrador, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=ce-
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311 |
 Indira Latorre

en 1997 y luego en 2005. Posteriormente, a inicios de 2012, se

adoptó la Recomendación del Consejo sobre Política y Gober-
nanza Regulatoria, que no pretendió reformar los principios de
1995, sino ampliarlos. Esta es una declaración internacional ba-
sada en principios, que toma en cuenta la crisis económica global
y pretende servir de guía a los Gobiernos para mejorar los mar-
cos regulatorios, obtener mejores resultados en lo social, econó-
mico y ambiental, y aconsejar a los Gobiernos para que adopten
reformas regulatorias con un enfoque de Gobierno completo.16
Dentro de la propia evolución de las reformas regulatorias
promovidas por la OCDE se ha dado una ampliación de la no-
ción de mejora regulatoria. Así, además de verla como una que
busca mejorar la intervención del Estado en la economía y de
promover la liberalización y la competitividad, en sus fundamen-
tos y en las mismas recomendaciones parecen relevantes otros
aspectos como la hiperinflación normativa, el impacto del costo
de las normas, la inseguridad jurídica, la participación ciudadana
en los procesos de decisión, el medioambiente, la coordinación
y los procesos de internacionalización. En una palabra, su obje-
tivo es establecer una gobernanza regulatoria efectiva, con el fin
de lograr que las políticas públicas que formulen los Gobiernos
alcancen sus objetivos.
De este modo, la gobernanza regulatoria es entendida como
una actividad de gobierno completo integrada al ciclo de la políti-
ca pública: diseño, aplicación, revisión y evaluación; con lo cual,
una regulación de calidad será aquella que cumple con determi-
nados estándares durante todo el ciclo. Esta integración de la ac-
tividad regulatoria al ciclo de la política pública resulta novedosa
desde una perspectiva jurídica y de particular relevancia para el
derecho administrativo, por cuanto lo expone a nuevas discipli-
nas con las que tradicionalmente no suele interactuar.17 La no-

16
Este enfoque supone que las políticas, instituciones y herramientas deben
verse como un todo. En todos los órdenes y entre todos los sectores, inclu-
yendo a los poderes legislativos y judiciales en la garantía de la calidad de
las leyes. OCDE, Recomendación del Consejo sobre…, cit., p. 6.
17
Boulin, Ignacio y Cadenas, Enrique, Innovar el derecho administrativo: bases
para la mejora del sistema regulatorio y la calidad de las políticas públicas en
Argentina, Buenos Aires, Universidad Austral, 2018.

| 312
 La interamericanización de la calidad normativa:…

ción de ciclo político contiene una idea de proceso que reconoce

la relación entre política y derecho, entendiendo que en lo po-
lítico entran elementos que también le importan al derecho. La
noción de ciclo marca una temporalidad, una fase ex ante y una
fase ex post a la creación de las regulaciones que no aparece ex-
presamente en la lógica tradicional del derecho administrativo.
La razón puede deberse a que el derecho administrativo se suele
enfocar más en la fase ex post, esto es, en la correcta aplicación
e implementación de las normas.18 Además, esta lógica de ciclo
resulta novedosa para el derecho administrativo, pues la integran
una mezcla de principios jurídicos, económicos y de administra-
ción pública.19
No es posible en este capítulo hacer una referencia completa
a todos los principios, aunque se enunciarán brevemente los más
reconocidos, haciendo especial alusión al principio de partici-
pación ciudadana, acceso a la información y transparencia. Así,
antes de la puesta en marcha de una política pública, la OCDE re-
comienda determinar si es necesario intervenir o regular, esto es,
si el Gobierno debe o no hacer algo para solucionar el problema
público y si la mejor forma de solucionarlo es mediante la regula-
ción. Para esto se hace énfasis en la necesidad de tomar decisio-
nes basadas en la evidencia, con lo cual entra en juego otro prin-
cipio, icónico de la mejora regulatoria: la evaluación de impacto
ex ante y ex post. La evaluación de impacto regulatorio (EIR)20 ex
ante es la herramienta más conocida. Su objetivo es garantizar
que los Gobiernos puedan determinar si la regulación propues-
ta tiene mayores beneficios que costos, invitando, por ejemplo,

18
Mientras que a las políticas de mejora regulatoria le interesan la evidencia
que da lugar a la creación de las normas y los impactos no solo jurídicos,
sino en áreas económicas, sociales y ambientales.
19
Malyshev, Nick y OCDE, The Evolution of Regulatory Policy In OCDE Coun-
tries, s. f., https://www.OCDE.org/gov/regulatory-policy/41882845.pdf.
20
Esta es la denominación que utiliza la OCDE. En Costa Rica y el Salvador
también se conoce como evaluación de impacto regulatorio, pero su deno-
minación puede ser diferente en cada jurisdicción. Por ejemplo, es cono-
cida como análisis de impacto normativo en Colombia; en Chile y Brasil
como análisis de impacto regulatorio, conducente a un informe de impacto
regulatorio en Chile o a una manifestación de impacto regulatorio (MIR)
en México.

313 |
 Indira Latorre

a analizar diversas alternativas regulatorias para poder elegir la

más efectiva y eficiente.21 Con esta herramienta se promueve
principalmente un análisis cuantitativo, y para impactos difíciles
de cuantificar, como la justicia, se sugiere un análisis cualitativo.
También se recomienda asegurar la legalidad y justicia procesal
de las regulaciones, para lo cual se espera que, en especial cuan-
do se trate de sanciones, se establezca la doble instancia y garan-
tice el debido proceso. Adicionalmente, las recomendaciones de
la OCDE proponen la realización sistemática de una revisión en
conjunto de todo el inventario de regulación, de manera que pue-
da darse un monitoreo sobre sus costos y beneficios, así como
sobre su efectividad. Igualmente, se contempla el principio de
simplicidad para disminuir los costos de aplicación de la norma
para empresas, ciudadanos y administraciones públicas, lo que
supone para los Gobiernos realizar programas de simplificación
y actualización normativa. Finalmente, interesa resaltar el prin-
cipio de cooperación regulatoria internacional. Las medidas re-
gulatorias deben tomar en cuenta los marcos regulatorios inter-
nacionales y las obligaciones internacionales adquiridas.22
Ahora bien, vale la pena señalar que el rol de la OCDE acerca
de la mejora regulatoria no se restringe a esta recomendación.
Se pueden resaltar también las recomendaciones en cooperación
regulatoria internacional23 y la incorporación de la perspectiva
del comportamiento (behavioural insights) para la elaboración de
políticas públicas y regulaciones más efectivas. Estas últimas, al

21
Las políticas de evaluación ex ante deben apuntar a que la regulación me-
jore, en vez de impedir la competencia y el bienestar de los consumidores,
y a que, en la medida en que las regulaciones que obedecen a beneficios
de interés público puedan afectar el proceso competitivo, las autoridades
exploren formas para limitar los efectos adversos y contrastarlos cuidado-
samente con las supuestas ventajas de la regulación. OCDE, Recomendación
del Consejo sobre…, cit., p. 11.
22
Este principio se enmarca en el reconocimiento de una economía cada vez
más globalizada, en donde una regulación local puede tener efectos a nivel
global. En esta medida, esta recomendación resalta que las regulaciones no
deben dar un trato menos favorable a los productos o servicios extranjeros
y llama a que los proyectos regulatorios puedan ser objeto de consulta y
comentarios por parte de los extranjeros.
23
OCDE, International Regulatory Co-operation, OCDE Publishing, 2021.

| 314
 La interamericanización de la calidad normativa:…

estar basadas en la evidencia sobre el comportamiento de los ciu-

dadanos y las empresas, logran mejorar el nivel de cumplimiento
y aceptación de las regulaciones.24
La anterior descripción nos permite advertir la existencia de
elementos relevantes para las administraciones y el derecho pú-
blico. Bajo el lente de este último pueden verse como estándares
que ayudan a controlar las actuaciones de las autoridades, con
el fin de que estas sean efectivas y eviten la toma de decisiones
arbitrarias.

2.2. La calidad normativa en países

de Latinoamérica y las transformaciones
para la Administración pública

La pregunta que surge ahora es cómo se han incorporado estas

recomendaciones de la OCDE a la región latinoamericana. En
especial, interesan los cambios sucedidos en el nivel de la Ad-
ministración pública, con un énfasis especial en el principio de
participación ciudadana, acceso a la información y transparencia.
Sobre estos, resulta interesante que la OCDE se refiera a ellos
como los principios de Gobierno abierto.25 La transparencia y la
participación resultan esenciales para asegurar que las regulacio-
nes sean conformes al interés público y respondan a las necesi-
dades de los regulados y afectados con estas. En aplicación del
principio de participación, se espera que se involucre activamen-
te a los actores en los procesos de consulta pública, con el fin
de obtener la mayor información (evidencia) posible. Esto con
la finalidad, además, de aumentar la confianza en el Gobierno.
La OCDE recomienda abrir a consulta los análisis de las evalua-
ciones de impacto y permitir que las partes interesadas no solo

24
OCDE, Behavioural Insights and Public Policy, París, OCDE Publishing,
2017.
25
Los principios de Gobierno abierto son: transparencia, participación ciuda-
dana, rendición de cuentas, innovación y tecnología. Estos principios son
el eje de la Open Government Partnership, una asociación conformada por
78 países, seis Gobiernos locales y diversas organizaciones de la sociedad
civil. Aproximadamente 16 países de América Latina han ingresado a esta
alianza.

315 |
 Indira Latorre

accedan a los borradores de la regulación, sino a todo el material

previo que la sustenta y que ofrece razones para la alternativa
regulatoria propuesta. Es importante resaltar que la participación
se entiende acá como un proceso en el cual las personas y empre-
sas contribuyen a la preparación de borradores, por tanto, va más
allá de un proceso de información de una sola vía. La OCDE tam-
bién recomienda el uso de herramientas tecnológicas que abran
las oportunidades de participación. El uso de estas herramientas
está relacionado con el acceso público a todas las regulaciones.
Supone crear bases de datos actualizadas en donde los usuarios
puedan hacer búsquedas fácil y amigablemente. Finalmente, el
uso del lenguaje sencillo también se recomienda. Los textos regu-
latorios deben ser comprensibles, lo que incluye asegurar que los
afectados con la decisión conozcan sus derechos y obligaciones, y
cuenten con una guía clara para dar cumplimiento a la regulación.
Pero ¿cómo han sido recibidas las recomendaciones de la
OCDE en Latinoamérica? En primer lugar, han impactado las es-
tructuras de las administraciones públicas y de los Gobiernos.
La OCDE recomienda que la mejora de la calidad regulatoria se
lleve a un nivel alto de política, en donde entidades del nivel mi-
nisterial supervisen el proceso de gobernanza regulatoria. Así,
en algunos Estados se han creado agencias desconcentradas,
como en México la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria
(CONAMER), adscrita al Ministerio de Economía, o se han asig-
nado nuevas funciones en entidades ya existentes, como es el
caso del Departamento Nacional de Planeación (DNP) en Co-
lombia.26 Otra recepción de las recomendaciones se ha dado en
la organización de entidades regulatorias. La OCDE recomienda
el establecimiento de entidades regulatorias independientes del
Gobierno y de los regulados, ya que esto tiene el potencial de
generar mayor confianza en las decisiones regulatorias. Sin em-
bargo, no puede decirse que la creación de entidades reguladoras
independientes en la región se deba únicamente a la OCDE. Al
respecto, los investigadores han mostrado el proceso de difusión

26
En Costa Rica también se han establecido nuevas unidades adscritas a los
ministerios, la Comisión de Mejora Regulatoria está adscrita al Ministerio
de Economía, Industria y Comercio.

| 316
 La interamericanización de la calidad normativa:…

del Estado regulador en América Latina.27 No obstante, sí puede

observarse cómo las evaluaciones de la OCDE sobre la política
regulatoria en cada país tienden a incentivar la mejora de la inde-
pendencia de los reguladores.
En segundo lugar, como he mostrado anteriormente, la
OCDE señala una hoja de ruta en términos de instrumentos y
herramientas, como la consulta pública o la EIR. La recepción
de estas ha sido importante y diversa y, en algunos casos, se ob-
serva una relación relevante entre ambas; por ejemplo, porque
se contempla que los documentos de EIR, o bien describan los
ejercicios de consulta pública llevados a cabo sobre la propuesta
regulatoria, o bien sean ellos mismos sometidos a consulta pú-
blica. Veamos algunos casos. Frente a la EIR, Chile, en el 2019,
la estableció como obligatoria para todos los proyectos de ley de
iniciativa del ejecutivo y para todos decretos dictados por el pre-
sidente o “por su orden”.28 Respecto de la consulta pública, Chi-
le ha incorporado el involucramiento de stakeholders a la EIR y
se ha establecido por la presidencia unas guías voluntarias sobre
la consulta pública, las cuales se han integrado a una plataforma
web que centraliza todas las consultas públicas.29 Colombia, por
su parte, estableció su política regulatoria desde un documen-
to de política pública de 2014.30 La EIR se realiza, mayormen-
te, para regulaciones técnicas.31 En cuanto a las herramientas de
consulta, cada ministerio o departamento administrativo tiene la
obligación de promover la participación ciudadana y de publicar,
durante 15 días, en su sitio web los proyectos de regulación (jun-

27
Levi-Faur, David y Jordana, Jacint, ¿Hacia un Estado regulador latinoame-
ricano? La difusión de agencias reguladoras autónomas por países y secto-
res, Barcelona, CIDOB, 2005; Alviar García, Helena y Lamprea, Everaldo
(eds.), El Estado regulador en Colombia, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2016.
28
Presidente de la República de Chile, Instructivo Presidencial No. 003 de
2019, Chile, https://open.economia.cl/wp-content/uploads/2019/04/003-
15.04.2019-Instructivo-impacto-regulatorio.pdf
29
OCDE, Regulatory Policy Outlook 2018, OCDE Publishing, 2018, p. 172.
30
Véase Consejo Nacional de Política Económica y Social, Documento
CONPES 3816. Mejora Normativa: Análisis de Impacto, 2014, https://
www.minenergia.gov.co/documents/10180/19764302/CONPES3816.pd-
f/5e09cddf-ad94-4b3f-9255-9548aab35a61
31
OCDE, Regulatory Policy Outlook 2021, OCDE Publishing, p. 228.

317 |
 Indira Latorre

to con su soporte técnico) que vayan a ser firmados por el pre-

sidente de la república.32 Igualmente se dispone la obligación de
publicar el proyecto de Agenda Regulatoria, esto es, la lista de las
regulaciones de carácter general que se expedirán en el siguiente
año. Colombia, además, cuenta con un sistema de consulta pú-
blica (denominado SUCOP) que pretende centralizar todas las
consultas, aunque su uso no es obligatorio. Por otra parte, Cos-
ta Rica estableció una estrategia nacional de simplificación de
trámites y mejora regulatoria en el 2014; sin embargo, el foco
de las herramientas de consulta pública y de la EIR se encuentra
en la reducción de cargas administrativas. También cuenta con
una plataforma centralizada (denominada SICOPRE) para que el
público realice comentarios a las propuestas de regulación. En
México, tanto la EIR, la evaluación ex post y la consulta pública
son obligatorios para el ejecutivo. La EIR debe contener una des-
cripción de la consulta pública previamente realizada sobre la
propuesta regulatoria y la evaluación ex post debe ser sometida a
consulta pública por un plazo de 30 días. Pero México ha ido más
allá, al conformar un Sistema Nacional de Mejora Regulatoria33
que incluye a los Gobiernos municipales, quienes también deben
realizar EIR. En el caso de Brasil, se incorporó en el 2019, con la
Ley 13.874 y la Ley 13.848, la obligatoriedad de realizar EIR34 en
la adopción de actos de interés general para los agentes económi-
cos, los consumidores o los usuarios de los servicios prestados.
La Ley 13.848 también hace obligatoria la consulta pública de
dichos actos normativos, la entiende como un instrumento que
apoya la toma de decisiones, de ahí que dispone publicar, por un
periodo de 45 días, la información que soporta la propuesta nor-

32
Cuando se trate de proyectos que no llevan la firma del presidente de la
República los plazos se establecen por las propias autoridades siguiendo
criterios establecidos por esta misma norma.
33
La Ley General de Mejora Regulatoria del 2018 regula este sistema en su
art. 9. Su objetivo es coordinar la mejora regulatoria en las autoridades de
todos los niveles del Gobierno.
34
Para un entendimiento completo de la evolución de la EIR en Brasil, véase
Gallo Aponte, William Iván; Lima López, Vivian Cristina y Fácio, Rafaella,
“La utilización de inteligencia artificial en la actividad regulatoria: una pro-
puesta en favor del desarrollo nacional sostenible”, Veredas do Direito, vol.
17, núm. 39, 2020, pp. 123-146.

| 318
 La interamericanización de la calidad normativa:…

mativa, entre estos la EIR. Igualmente, el Decreto 10.411 de 2020

reglamentó la EIR y contempla que, antes de tomar una decisión
sobre la mejor alternativa, podrá haber participación social sobre
el informe de la EIR. Finalmente, es oportuno resaltar el caso de
El Salvador. La Ley de Procedimientos Administrativos de 2018
estableció la obligación de realizar EIR y planes anuales de me-
jora regulatoria como límites a la potestad normativa de la Ad-
ministración pública. También es pertinente destacar la Ley de
Mejora Regulatoria de 2019 por su amplio ámbito de aplicación y
porque creó un Sistema de Mejora Regulatoria. Esta ley dispuso
que la EIR debe contener el resumen de las consultas públicas
realizadas sobre el proyecto regulatorio y también obligó a reali-
zar EIR ex post.
Lo anterior permite advertir que en los países de la región
se han creado y ajustado estructuras e instrumentos públicos
que, con ciertas variaciones, ponen en marcha las recomenda-
ciones de la OCDE. Se reconoce, sin embargo, y así lo hace la
OCDE, que todavía faltan aspectos por mejorar; no solo en La-
tinoamérica, sino en los países de la OCDE en general. Así, en
materia de participación, la consulta no siempre suele abarcar
al legislativo. Casi nunca se contemplan procesos de participa-
ción y de evaluación de impacto obligatorios para los proyectos
de ley. Se destacan positivamente Chile, tanto por la evaluación
ex ante que realiza sobre proyectos de ley de iniciativa del ejecu-
tivo como por la evaluación ex post de reglamentos y de leyes.
Sobre estas últimas, el Departamento de Evaluación Legislativa
en la Cámara de Diputados, creado en 2011, realiza evaluaciones
ex post de ciertas regulaciones.35 Y en Brasil, desde el 2013, el
Senado Federal señaló que dispondrá de mecanismos para que
la ciudadanía exprese su opinión sobre las propuestas legislati-

35
Por su parte, la debilidad en Colombia tiene que ver con que las evaluacio-
nes de impacto y las herramientas de consulta no cubren a la legislación.
Únicamente lo hacen cuando se trata de proyectos de ley de iniciativa del
ejecutivo, que es solo el 13% de las normas que se tramitan en el Congreso
(OCDE, Regulatory Policy Outlook…, cit., pp. 174-176), lo mismo sucede en
Costa Rica y en México, aunque allí el porcentaje de proyectos de iniciativa
del ejecutivo equivalen a un 37 y a un 34%, respectivamente (ibidem, p.
214). En todo caso, la Asamblea Legislativa en Costa Rica contempla otros
mecanismos de consulta y evaluación.

319 |
 Indira Latorre

vas.36 Adicionalmente, se observa que los tiempos de consulta en

algunos países todavía son cortos. Un buen estándar suele darse
en la UE, que contempla en total 12 semanas. Por otra parte, los
procesos de consulta todavía se realizan en las etapas avanzadas
del ciclo regulatorio, es decir, cuando ya se ha identificado la op-
ción regulatoria o cuando ya existe un borrador de regulación. Y
las evaluaciones ex post, cuando se hacen, suelen involucrar muy
poco a los ciudadanos. Finalmente, otro asunto es el alcance en
el contenido de la consulta pública; por ejemplo, en Costa Rica, el
proceso de consulta se enfoca en los trámites y procedimientos
administrativos, lo cual limita que diversos grupos poblacionales
puedan participar. La implementación de EIR también tiene de-
bilidades; sin embargo, dado que no es el centro de este capítulo,
no es posible extendernos en este punto. Valga solamente señalar
el riesgo de que se convierta en una herramienta que genere car-
gas procedimentales excesivas, que no se aplique a leyes y regu-
laciones relevantes y que se centre solamente en medir impactos
económicos, dejando de lado otras dimensiones.37

III. La interamericanización
de la calidad normativa

Como señalé en la introducción, si bien el diálogo sobre la cali-

dad normativa se ha expandido en la región debido a las reco-
mendaciones de la OCDE, mal haríamos en identificar la calidad
normativa con dichas recomendaciones. Y esto es así porque la
noción de calidad normativa no es equivalente a la noción de me-
jora regulatoria de la OCDE; de hecho, recordemos que no exis-
te una noción única de calidad normativa, y bien puede tomar-
se como un asunto principalmente procedimental o como uno
principalmente sustantivo.38 Esto se expresa, por ejemplo, con la

36
Véase Senado Federal de Brasil, Resolución No. 26 de 2013, https://legis.
senado.leg.br/norma/583589/publicacao/15612939
37
Sobre buenas prácticas en el uso de EIR se sugiere consultar: OCDE, Regu-
latory Impact Assesment, OCDE Best Practice Principles for Regulatory Poli-
cy, París, OCDE Publishing, 2020.
38
Alsina, Victòria y Martí, José Luis, “The Birth of the CrowdLaw Movement:
Tech-Based Citizen Participation, Legitimacy and the Quality of Lawma-
king”, Analyse & Kritik, vol. 40, núm. 2, 2018, pp. 317-338.

| 320
 La interamericanización de la calidad normativa:…

diversidad de visiones acerca de la política regulatoria.39 Recono-

ciendo esta diversidad, es posible acercarnos a esta noción desde
lo que podemos denominar “interamericanización de la calidad
normativa”, para indicar que el SIDH y, con ello, el ICCAL, tam-
bién contribuyen a la calidad normativa. Este es un ámbito que
no ha sido explorado en la literatura expresamente, aunque algu-
nos autores han puesto de relieve la relación entre políticas regu-
latorias y derechos humanos, en parte por el rol de los tribunales
constitucionales.40
De este modo, hablar de interamericanización de la calidad
normativa abre un campo poco explorado en la literatura, que
está relacionado con las implicaciones jurídicas, desde el dere-
cho público, de la calidad normativa. En este sentido, el proyec-
to ICCAL se presenta como una ventana de oportunidad para
entender y robustecer los estándares de calidad normativa que
están aplicando las administraciones públicas en seguimiento a
recomendaciones de la OCDE, contribuyendo con ello al forta-
lecimiento del Estado de derecho, la democracia y los derechos
humanos en la región.
Con poca frecuencia se ha estudiado la calidad normativa o la
mejora regulatoria desde el ámbito del derecho público. Los estu-
dios más completos tienen lugar en el ámbito europeo. Meuwese
y Popelier41 han investigado cómo se relaciona la mejora regula-
toria con la legitimidad de la autoridad pública, con el principio
de Estado de derecho y otros principios constitucionales. Ellas
identifican que la mayoría de versiones de mejora regulatoria tie-
nen un marcado enfoque económico, y que no suelen considerar
el hecho de que encontrar una “buena norma” va muchas veces
atado a restricciones propias de los sistemas jurídicos.42

39
Prosser, Tony, The Regulatory enterprise: government, regulation, and legiti-
macy, Nueva York, Oxford University Press, 2010.
40
Urueña, René, “Global Water Governance and the Rise of the Constitutio-
nal Regulatory State in Colombia”, en Dubash, Navroz y Morgan, Bronwen
(eds.), The Rise of the Regulatory State of the South, Oxford, Oxford Univer-
sity Press, 2013, pp. 27-52.
41
Meuwese, Anne y Popelier, Patricia, “Legal Implications of Better Regula-
tion: A Special Issue”, European Public Law, vol. 17, núm. 3, 2011, p. 457.
42
Ibidem, p. 458; véase Brown, Ciara y Scott, Colin, “Regulation, Public Law,

321 |
 Indira Latorre

En Latinoamérica tampoco es frecuente este estudio desde el

derecho público. Algunos académicos comenzaron a advertir la
influencia de las recomendaciones de la OCDE y recientemente
comenzaron a pensar en las implicaciones de estas para el dere-
cho. Se han establecido los desafíos y oportunidades de las reco-
mendaciones de la OCDE para al ámbito jurídico,43 se han enten-
dido como tendencias innovadoras del derecho administrativo
en Iberoamérica que pueden impactar positivamente la función
administrativa44 e incluso se ha hecho un llamado a extender los
instrumentos de la mejora regulatoria al procedimiento adminis-
trativo, a los acuerdos privados y a la toma de decisiones en el
poder judicial.45 Igualmente, recientes trabajos de derecho admi-
nistrativo colombiano han comenzado a incorporar en su noción
de regulación la noción de mejora regulatoria, así como su lógi-
ca de ciclo político e instrumentos de mejora regulatoria.46 Esto
es de celebrar, ya que el derecho público parece compartir preo-
cupaciones similares con las políticas de mejora regulatoria; por
ejemplo la participación y transparencia en la toma de decisio-
nes, legislativas o administrativas, o la preocupación acerca del
alto contenido tecnocrático de la Administración pública. Pero
al derecho público también le deberían interesar las implicacio-
nes de la política regulatoria en los sistemas jurídicos, sobre todo
si, tal y como lo muestra su evolución hasta ahora, esta se ha
concentrado en las herramientas como la EIR, dando lugar a que
prevalezca, en la práctica, la bandera por la eficiencia económi-
ca, dejando de lado una comprensión más holística de la mejo-
ra regulatoria que logre impactar en la democracia, el Estado de

and Better Regulation”, European Public Law, vol. 17, núm. 3, 2011, pp.
467-484.
43
Latorre, Indira, “La política de mejora regulatoria: oportunidades y desa-
fíos para Colombia”, Revista de Derecho Público, núm. 33, 2014, pp. 1-35.
44
Moreno, Luis Ferney y Gallo Aponte, William Iván, op. cit., 2019.
45
Gallo Aponte, William Iván y Pinilla Rodríguez, Diego Enrique, “Las trans-
formaciones de la regulación inteligente y la incorporación de instrumen-
tos de mejora regulatoria en el derecho administrativo. Un análisis compa-
rado”, Direito Público, vol. 17, núm. 93, 2020, pp. 215-239.
46
Moreno Castillo, Luis Ferney, Teoría de la regulación: hacia un derecho ad-
ministrativo de la regulación, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2019.

| 322
 La interamericanización de la calidad normativa:…

derecho y los derechos humanos.47 De este modo, sigue siendo

necesario abrir el campo de estudio de los estándares de calidad
normativa y para esto es necesario acercarse a la interamericani-
zación de la calidad normativa. El SIDH ha traído una verdadera
transformación al derecho público, de modo que mal haríamos
en pretender entender los estándares de calidad normativa de-
jándolo de lado.

3.1. La calidad normativa en el Sistema

Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos

Elaborar un estudio de la calidad normativa en el SIDH implica

en realidad un trabajo más grande del que podemos elaborar acá.
Supondría una investigación minuciosa de todos los estándares
del sistema. Mi objetivo es más acotado, pero no por ello poco re-
levante. Trato de determinar en qué medida el SIDH contribuye
a robustecer los estándares de calidad promovidos por la OCDE.
En especial, desde el punto de vista de la participación ciudada-
na, el acceso a la información y la transparencia.
En alguna medida, esta cuestión es diferente de la judicializa-
ción de la mejora regulatoria. La literatura europea ha indagado
por esto,48 es decir, por la cuestión acerca de cómo los jueces
aplican los principios de la mejora regulatoria poniendo de pre-
sente sus pros y sus contras, dado que, generalmente, se trata de
principios de soft law. Pero no es esto lo que entenderemos por

47
Las recomendaciones de la OCDE mencionan los derechos, pero no los
derechos humanos o fundamentales.
48
Popelier, Patricia, “Preliminary Comments on the Role of Courts as Regulatory
Watchdogs”, Legisprudence, vol. 6, núm. 3, 2012, pp. 257-270. Por ejemplo,
frente al estándar de consulta, esta autora señala los siguientes casos, como
algunos en donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), sin
imponerlo, celebra que se generen estos procedimientos. Véase TEDH, Caso
Hatton vs. Reino Unido (Gran Sala), núm. 36022/97, ECHR 2003-VIII;
Caso Evans vs. Reino Unido (Gran Sala), núm. 6339/05, ECHR 2007-I; Caso
A, B and C vs. Irlanda (Gran Sala), núm. 25579/05, ECHR 2010; Caso Zam-
mit Maepel vs. Malta, sentencia de 22 de noviembre de 2011, núm. 24202/10,
ECHR 2011. En ibidem, p. 260.

323 |
 Indira Latorre

interamericanización de la calidad normativa en este capítulo.

No pretendo evaluar si el SIDH aplica —y cómo— los principios
promovidos por la OCDE. Y no lo hago porque esto implicaría
asumir cierta jerarquía entre actores internacionales. Así, en la
búsqueda de un diálogo, la interamericanización supone enten-
der cómo se pueden nutrir los principios y recomendaciones de
la OCDE a la luz del mandato transformador del ICCAL.49
En todo caso, resulta interesante advertir que la literatura so-
bre judicialización de la mejora regulatoria pone al descubierto el
rol que pueden jugar las cortes internacionales en la promoción
de la calidad normativa. Algunas investigaciones han mostrado
cómo la revisión judicial de las cortes europeas desarrolla crite-
rios de calidad normativa; criterios como el principio de equidad,
de proporcionalidad, de legalidad, de seguridad jurídica o debida
motivación. Con una mirada más procedimental, se ha mostrado
cómo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos utiliza están-
dares procedimentales, lo que ha llevado a desarrollar evalua-
ciones de impacto integradas que incluyan un test de derechos
fundamentales.50
En el ámbito latinoamericano, puede decirse que el SIDH irri-
ga los estándares de calidad normativa de los que hemos venido
hablando. Y los irriga tanto en sentido sustantivo como procedi-
mental. Por tanto, es de celebrar investigaciones que, como las de
este libro, han comenzado a determinar el impacto de los trata-
dos internacionales y decisiones judiciales sobre derechos huma-
nos en el ejercicio de la función administrativa y los desafíos que
esto trae para las administraciones públicas.51 Y la pregunta por
los impactos del SIDH en la función administrativa puede tras-
ladarse a la calidad normativa, pues implica determinar en qué

49
Véase Bogdandy, Armin von, op. cit., pp. 3-50.
50
Helen Toner explica la importancia que tienen las evaluaciones de impac-
to integrado (Integrated Impact Assessments) en el proceso de producción
normativa en la Comisión Europea. Véase Toner, Helen, “Impact Assess-
ments and Fundamental Rights Protection in EU Law”, European Law Re-
view, vol. 3, 2006, pp. 316-341.
51
Klein Gussoli, Felipe, “Dez parâmetros básicos de atuação da Adminis-
tração Pública segundo os tratados internacionais de direitos humanos”,
Revista Digital de Direito Administrativo, vol. 6, núm. 2, 2019, pp. 46-70.

| 324
 La interamericanización de la calidad normativa:…

medida los procesos de toma decisiones de las administraciones

públicas cumplen o garantizan los derechos fundamentales de los
administrados.
Precisamente por esto, en Europa, por ejemplo, se ha recono-
cido la importancia de integrar en las EIR que realiza la Comisión
Europea el impacto sobre los derechos fundamentales. Con los
desafíos que esto implica, esta medición de impactos integrada
aún no opera en Latinoamérica. En Colombia, las guías para ela-
borar EIR52 citan el caso de la UE, pero no establecen una guía
para evaluar los impactos sobre los derechos fundamentales.
Adviértase que no estamos hablando de las evaluaciones de im-
pacto ambiental (EIA) utilizadas para la evaluación de proyectos.
Quizás debido a lo reciente de este instrumento todavía no se
presentan casos u opiniones en el SIDH sobre las EIR de forma
expresa; sin embargo, esto no significa que el SIDH no tenga una
incidencia sobre los estándares de calidad normativa. Por ejem-
plo, sobre la necesidad de medir el impacto de las regulaciones,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha
ordenado informes a los Estados en donde se evalúe el impacto
ex ante de los proyectos de ley.
En Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus
vs. Brasil, tras la explosión de una fábrica de fuegos artificiales en
donde murieron 60 personas y ante el proyecto de ley aprobado
por el Senado en 2017, que pretendía regular “la fabricación, el
comercio y el uso de fuegos artificiales”, se solicitó a Brasil un
informe en el que indicara: i) cambios específicos a la legislación
actual que se proponían en el proyecto de ley; ii) el impacto que
potencialmente tendría la nueva legislación, y iii) el plazo estima-
do para su “aprobación definitiva”.53 Veamos ahora cómo puede
verse esta interamericanización en los estándares que aquí nos
convocan.

52
DNP y OCDE, Guía metodológica de análisis de impacto normativo, 2015,
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/DesarrolloEmpresarial/GuíaMetodo-
lógicadeAnálisisdeImpactoNormativo.pdf
53
Corte IDH. Caso Empleados de la Fábrica de Fuegos en Santo Antônio de
Jesus y sus familiares vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 15 de julio de 2020. Serie C, núm. 407, párr.
288.

325 |
 Indira Latorre

3.2. La interamericanización del principio

de participación, acceso a la información
y transparencia

Interesa observar ahora el entendimiento del principio de par-

ticipación ciudadana, transparencia y acceso a la información.
Ya vimos que los países de la región se han enfocado en llevar
a consulta pública los proyectos regulatorios, aunque todavía
con algunas debilidades, de modo que profundizar más puede
aportar nuevas líneas para mejorar su aplicación por parte de los
Gobiernos y las administraciones públicas. Y esto puede hacer-
se dando una mirada a diferentes instrumentos internacionales
del SIDH que ponen de relieve la importancia de la participa-
ción ciudadana. En especial, la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, de 1948, en su artículo 34 y 45, literal f, y
el Pacto de San José, de 1969, en su artículo 23, se refieren a la
participación ciudadana en la vida política y en las decisiones
que involucren su desarrollo. Por su parte, el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 13, reconoce
el derecho a la libertad de expresión, entendido por el Sistema
Interamericano como el eje de la sociedad democrática y, en su
artículo 25, señala el derecho de todos los ciudadanos de partici-
par en “la dirección de los asuntos públicos”. Otros instrumentos
multilaterales que tienen relevancia para la participación ciuda-
dana son la ya mencionada Declaración de Gobierno Abierto de
2011, que crea la Alianza para el Gobierno Abierto (AGA, Open
Government Partnership) y a la cual hace referencia la OCDE
y, más recientemente, el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la
Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en
Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, de 2018,
mejor conocido como el Acuerdo de Escazú. Los últimos dos ins-
trumentos han sido entendidos como un refuerzo a los principios
y obligaciones de la normativa y jurisprudencia interamericana.
El primero se ha entendido principalmente como un refuerzo
al contenido del derecho de acceso a la información pública y al
principio de transparencia. La Relatoría Especial para la Liber-
tad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) entiende que el compromiso con el Gobierno
abierto fortalece las capacidades de los Estados en la lucha contra

| 326
 La interamericanización de la calidad normativa:…

la corrupción.54 El acuerdo de Escazú, por su parte, refuerza prin-

cipalmente el derecho a un ambiente sano, así como el derecho a
defender el medioambiente.55
El SIDH también nos permite detallar mejor el alcance y con-
tenido del principio de participación ciudadana. Dos decisiones
resultan fundamentalmente esclarecedoras. En el caso Yatama vs.
Nicaragua,56 la Corte IDH entró a considerar el artículo 23, que
establece la participación en los asuntos públicos directamente o
por medio de representantes, así como el derecho al voto, a ser
elegido y a desempeñar funciones públicas. Esta decisión expre-
só la relevancia de estos derechos políticos para la democracia
representativa, y de la democracia representativa para todo el
Sistema Interamericano. Para lograr el ejercicio efectivo de estos
derechos, los Estados tienen que disponer las condiciones y me-
canismos óptimos. De manera relevante, resalta la importancia
de que esas condiciones garanticen la igualdad y no discrimina-
ción, lo cual supone tomar medidas para equilibrar la situación de
debilidad de ciertos sectores sociales. Si bien este caso se centra
en las limitaciones electorales de grupos indígenas, resulta de in-
terés porque resalta el vínculo entre participación, democracia y
no discriminación. Otro tanto sucede con Castañeda Gutman vs.
México,57 el cual recuerda que los derechos políticos son derechos
humanos vinculados a otros, como la libertad de expresión y de
reunión, entre otros. Quizás más llamativo es el hecho de conside-
rar el ejercicio de los derechos políticos como un fin en sí mismo,
así como un medio para garantizar los demás derechos humanos
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
En términos de la participación en una política concreta, la
Resolución 1/2020 de la CIDH sobre pandemia y derechos hu-

54
CIDH, Resolución 1/18, Corrupción y Derechos Humanos, 16 de marzo de
2018.
55
CIDH, Comunicado de prensa 94/21, 21 de abril de 2021.
56
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, núm.
127.
57
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C,
núm. 184.

327 |
 Indira Latorre

manos tiene un impacto relevante sobre las administraciones

públicas y, de hecho, comparte cierto lenguaje con la política
regulatoria, en la medida en que ordena adoptar medidas para
proteger la salud, la vida y la integridad personal, con base en
la evidencia científica. Además, dispone que todas las medidas
tomadas, entre ellas las que pretendan la recuperación económi-
ca y social, deben mantener un enfoque de derechos humanos.
La resolución llama la atención sobre la necesidad de asegurar
planes de actuación con procedimientos para prevenir, detectar,
tratar, controlar y hacer seguimiento a la pandemia.
Estos procedimientos deben ser, entre otros, transparentes,
claros, participativos e inclusivos. La participación adquiere un
énfasis importante, pues debe utilizarse para evaluar los impactos
de las medidas tomadas y así realizar ajustes, con lo cual adquieren
relevancia los impactos ex post. Acá es importante adver­tir que la
resolución se refiere a la participación social, como algo distinto
de los espacios de diálogo con expertos. La participación también
se refiere a la necesidad de asegurar que las mujeres estén en posi-
ciones de toma de decisión, bien en comités o en grupos de traba-
jo. Finalmente, la resolución presenta un modelo participativo de
cooperación internacional. Reconoce la crisis global generada por
la pandemia y, por ende, la necesidad del diálogo internacional
para reconocer buenas prácticas. Pero este diálogo no se queda en
el nivel de los expertos: la resolución llama a la inclusión de los
grupos afectados y de la sociedad civil.
Por su parte, el derecho de acceso a la información, la publi-
cidad y la transparencia se vinculan con el principio democráti-
co. Claude Reyes y otros vs. Chile58 es un caso paradigmático con
incidencia en la Administración pública. Ante la negativa de una
empresa jurídica de derecho público de entregar información
sobre un proyecto de deforestación, la Corte IDH establece que
la publicidad y la transparencia en la gestión pública son prin-
cipios clave de la actuación del Estado, que son necesarios para
el ejercicio del control democrático de la función pública y, por
ende, contribuyen a promover la participación en la gestión pú-
blica. Importante: estos deberes de los Estados se enmarcan en el

58
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C, núm. 151.

| 328
 La interamericanización de la calidad normativa:…

cumplimiento del derecho a la libertad de expresión, establecido

en el artículo 13 de la CADH. La libertad de expresar es tam-
bién la libertad de buscar, recibir y difundir información, sin que
deban demostrar interés directo para ello. Esta mirada es com-
partida por el acervo interamericano: la Resolución 3 de 2006
y la Carta Democrática Interamericana (arts. 4 y 6). Asimismo,
recordemos que el Acuerdo de Escazú y la Declaración de Go-
bierno Abierto resaltan, en igual medida, el derecho de acceso a
la información y el deber de los Gobiernos de promoverlo.
En la opinión consultiva59 solicitada por Colombia, referida
a la forma como se debe interpretar el Pacto de San José cuan-
do existe el riesgo de que la construcción y el uso de las nue-
vas grandes obras de infraestructura afecten de forma grave el
medioambiente marino en la Región del Gran Caribe, la Corte
IDH, repasando los artículos 13 y 23.1 de la CADH, señaló el
carácter instrumental del acceso a la información, en este caso,
para el derecho a la salud, la vida o la integridad personal. Recor-
dó que la participación ciudadana o pública también tiene este
carácter instrumental. Además, mostró la riqueza de instrumen-
tos que se centran en la participación en asuntos ambientales
y en decisiones relacionadas con el desarrollo sostenible,60 así
como la relevancia que adquiere este derecho cuando se trata de
pueblos indígenas.61 Señaló que la participación debe darse desde
las primeras fases de los procesos de toma de decisión, esto es, en

59
Corte IDH. OC-23/17. Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones
estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y
garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal - interpretación
y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión consultiva
de 15 de noviembre de 2017. Serie A, núm. 23.
60
Se destacan las declaraciones de Río, Estocolmo, la Carta Mundial de la Na-
turaleza. Esta última señala la participación de las personas en el proceso
de preparación de decisiones que atañen al medioambiente.
61
El caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador es clave en este sen-
tido. En este la Corte IDH ordena establecer canales de información para
explicar los impactos sociales y ambientales del proyecto, y hace especial
énfasis en el derecho de consulta previa. Véase Corte IDH. Caso Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia
de 27 de junio de 2012. Serie C, núm. 245.

329 |
 Indira Latorre

lenguaje de mejora regulatoria, desde las primeras fases del ciclo

de política pública.

IV. Desafíos y contribuciones del ICCAL

para la mejora de la calidad normativa
en Latinoamérica

Lo anterior permite observar el importante desarrollo en torno al

derecho a la participación, acceso a la información y transparen-
cia que contiene el SIDH. En concreto, en áreas específicas como
la ambiental, podría afirmarse que la regulación social en este
sector administrativo cuenta con estándares muy completos y de-
finidos, lo cual llama la atención si se contrasta con los déficits de
participación reconocidos incluso por los propios Estados.62 Esto
lleva a preguntarnos acerca de los desafíos y dificultades en la im-
plementación de estándares de calidad normativa en los países de
Latinoamérica en diversos sectores de la Administración pública.
Lo primero que podemos hacer es reconocer las debilidades
en términos de calidad normativa. Esto no quiere decir que se
desconozcan las mejoras realizadas, pero todavía falta un esfuer-
zo mayor por lograr una aplicación amplia de los estándares, no
solo en el sentido que sugiere la OCDE, sino en el de la garantía
de la participación como un derecho fundamental. Se observan
mejoras, por ejemplo, en la inclusión del principio de partici-
pación ciudadana en los sistemas jurídicos nacionales y en las
normas administrativas. En Chile, la Ley 20.500 de 2011, en sus
artículos 69 y 70, establece la obligación de reconocer el dere-
cho de participar en planes, políticas, programas y acciones, e
impone a los órganos de la Administración el deber de estable-
cer modalidades específicas de participación. En Colombia, la ley
de procedimiento administrativo, Ley 1437 de 2011, establece la
participación como un principio para las autoridades administra-
tivas y el Decreto 270 de 2017 regula la publicidad y promoción

62
En una sentencia reciente de la Corte Constitucional colombiana (SU/095-
2018) se presentaron las debilidades de los mecanismos actuales de parti-
cipación ciudadana ambiental y se ordenó al poder legislativo la creación
de un nuevo mecanismo de participación. Véase Corte Constitucional co-
lombiana, Sentencia SU-095, de 11 de octubre de 2018.

| 330
 La interamericanización de la calidad normativa:…

de la participación en los proyectos de regulación. Pero si bien

se destacan avances, los problemas de los Gobiernos y adminis-
traciones públicas subsisten. Vale recordar la crisis reciente que
generó la propuesta de reforma tributaria en Colombia, no nece-
sariamente por el contenido de esta, sino por la falta de consulta
con los grupos y ciudadanos afectados.63
Adicionalmente, cuando se desciende del nivel de principios
y se mira la práctica administrativa, se advierten algunos défi-
cits; entre ellos, los reconocidos por la OCDE y que enunciamos
en la primera parte. Además, precisamente a partir del contraste
entre las recomendaciones de la OCDE y los estándares intera-
mericanos a los que se hizo referencia, puede decirse que hay
una disonancia entre ambos. A la luz del SIDH, la participación
no debe entenderse agotada en la obtención de evidencia, sino en
la efectiva satisfacción de un derecho fundamental; un derecho
que es fin en sí mismo y también un medio para satisfacer otros
derechos. Pero este enfoque de derechos no aparece explícito en
las recomendaciones de la OCDE. Acá, por tanto, aparece un pri-
mer desafío: aplicar los principios de la mejora regulatoria con
perspectiva de derechos fundamentales. Esta perspectiva, irriga-
da por todo el acervo interamericano descrito, puede incorpo-
rarse en herramientas como la EIR y, por esto, debe trabajarse
en evitar que este instrumento se convierta en un procedimiento
burocrático y permita hacer una EIR integral, que evalúe aspec-
tos sociales y de derechos fundamentales.
Un segundo desafío tiene que ver con la articulación entre la
política regulatoria, el SIDH y los poderes judiciales del nivel na-
cional. Por articulación me refiero al fortalecimiento de la gober-
nanza regulatoria, en donde las decisiones judiciales se integren a
la política regulatoria; no solo para la revisión legal de las regula-
ciones en casos concretos, sino como herramienta de evaluación

63
Así, por ejemplo, la CIDH señaló en sus recomendaciones generales a Co-
lombia promover un diálogo genuino con todos los sectores, así como “for-
talecer la garantía y protección de los DESCA [...] con un enfoque de igual-
dad y no discriminación, participación ciudadana y rendición de cuentas”.
CIDH, Observaciones y recomendaciones de la visita de trabajo de la CIDH
a Colombia realizada del 8 al 10 de junio de 2021, p. 41.

331 |
 Indira Latorre

ex post64 e incluso como parte del inicio de la agenda regulato-

ria. Esto último teniendo en cuenta que, en algunas ocasiones, los
jueces imponen a los Estados la obligación de regular. Un claro
ejemplo se observa en el caso Empleados de la Fábrica de Fuegos
de Santo Antônio de Jesus vs. Brasil,65 en donde se indicó que todos
los Estados tienen la obligación de regular los aspectos específicos
que garanticen el cuidado de la salud y la integridad de las perso-
nas que están expuestas a actividades peligrosas,66 así como fisca-
lizar y supervisar este tipo de actividades, incluso si son realizadas
por entidades de naturaleza privada. En este sentido, le ordenó al
Estado avanzar en la aprobación de un proyecto de ley para regu-
lar la fabricación y el comercio de la pirotecnia; realizar supervi-
sión de las medidas de cuidado y seguridad de las fábricas de fue-
gos artificiales, y crear una política de desarrollo socioeconómico
para promover que las personas que trabajaban en las fábricas de
fuegos artificiales pudieran trasladarse a otros mercados laborales.
Similarmente, en Hernández vs. Argentina,67 la Corte IDH
identificó la falta de capacidades de la unidad carcelaria para
atender a las necesidades médicas de un recluso, por lo que, en-
tre otras cosas, ordenó garantizar la atención médica, recordó
el deber de regulación permanente de “la prestación de servi-
cios (tanto públicos como privados) y la ejecución de programas
nacionales relativos al logro de una prestación de servicios de
calidad”.68 Ordenó crear una política para garantizar la capaci-

64
No se hacen evaluaciones ex post para determinar la efectividad de las re-
gulaciones.
65
Corte IDH. Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio
de Jesus vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 15 de julio de 2020. Serie C, núm. 407, párr. 119.
66
La Corte IDH asumió el conocimiento de un caso en el que fallecieron 60 per-
sonas como consecuencia de la explosión de una fábrica de fuegos artificiales,
en el cual se constató que, pese a que las autoridades administrativas conocían
que en la ciudad existía comercio de fuegos artificiales, nunca se tomaron las
medidas necesarias para garantizar que en los hospitales locales hubiera ser-
vicio de atención médica que permitieran atender estas emergencias.
67
Corte IDH. Caso Hernández vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. Serie C,
núm. 395.
68
Ibidem, párr. 77.

| 332
 La interamericanización de la calidad normativa:…

tación de todos los funcionarios penitenciarios, en relación con

la identificación, prevención y reacción ante las enfermedades
frecuentes en los reclusos. De este modo, más que observar con
ojos críticos el papel de las cortes, por ejemplo, por considerar
que afecta la planeación regulatoria, debería integrarse de ma-
nera consciente en la política de mejora regulatoria, ya que ello
contribuye a que la función regulatoria asegure el cumplimiento
de los derechos fundamentales.
A los desafíos anteriores, que en principio parecen difíciles
de enfrentar, el ICCAL puede aportar guías interesantes. En pri-
mer lugar, porque la función regulatoria, al ser función pública,
se nutre por todo el SIDH, y este marco contribuye a que los regu-
ladores mejoren su comprensión sobre los estándares de calidad
normativa. Tal y como lo ha hecho este escrito, se ha mostrado
que existen decisiones que aclaran, detallan y fijan el alcance de
dichos estándares. Sobre el principio de participación, por ejem-
plo, hemos visto cómo existe una relación entre participación e
igualdad y no discriminación, relación que debería garantizarse
cuando se realizan procesos de consulta pública
Igualmente, el SIDH puede ayudar a configurar las EIR para
que incorporen los derechos fundamentales. Así como vimos que
se presenta en la Comisión Europea, el SIDH puede ayudar a
construir mediciones de impacto más integrales. Del mismo
modo, el ICCAL también puede enriquecer los análisis cualita-
tivos de las medidas regulatorias. En cierta forma puede hacer-
lo más en el ámbito de la regulación social, pero también en el
análisis de impactos sociales y de derechos humanos de la regu-
lación económica. Finalmente —y aunque no fue tema central
de este capítulo, pero que vale la pena profundizar en futuros
trabajos—, el ICCAL puede contribuir a extender la compren-
sión sobre la cooperación regulatoria internacional, integrando
en el contexto latinoamericano regulatorio no solo el sistema
de cooperación económico que rodea a la región, sino a todo
sistema internacional de los derechos humanos. En una frase,
la cooperación regulatoria internacional no solo debe mirar los
impactos económicos globales de las regulaciones nacionales o
internacionales, sino también los impactos sociales y de dere-
chos humanos.

333 |
 Indira Latorre

V. Conclusiones

Este capítulo ha buscado contribuir al análisis de los estándares de

calidad normativa, en especial los de participación, acceso a la infor-
mación y transparencia, poniendo en diálogo la comprensión que
sobre los mismos tiene la OCDE y el SIDH; esto con el fin de mos-
trar cómo estos estándares resultan enriquecidos por el SIDH, así
como dejar planteadas algunas contribuciones que puede realizar el
ICCAL. De esta manera, se puede hablar de una interamericaniza-
ción de la calidad normativa, por cuanto las administraciones públi-
cas cuentan con herramientas y principios para mejorar la calidad
de sus regulaciones que van más allá de las planteadas por la OCDE.
He mostrado que los países de la región avanzan cada vez más
en la incorporación de estos estándares, pero que, si se quiere
asegurar que su cumplimiento contribuya al Estado de derecho,
la democracia y los derechos humanos, la perspectiva del ICCAL
resulta necesaria. El ICCAL permite mejorar la aplicación de los
estándares trayendo la perspectiva de los derechos fundamenta-
les; perspectiva que no se advierte en los estándares de la OCDE.
Así, dos conclusiones se extraen de este capítulo. Primero, que la
interamericanización de la calidad normativa permite imaginar
políticas regulatorias que garanticen los derechos humanos. Se-
gundo, que esto solo es posible si las políticas de mejora regulato-
ria promovidas por la OCDE entran en diálogo con el SIDH. Este
capítulo ha pretendido contribuir a dicho diálogo.

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| 336
 La reserva de ley y la mejora regulatoria
en la configuración de un derecho
administrativo común en Latinoamérica.
Principios y estándares desde el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Miguel Alejandro López Olvera*

Sumario: I. Introducción. II. La reserva de ley como principio

de mejora regulatoria y límite entre la ley y la regulación. III.
Estándares sobre mejora regulatoria desde el SIDH. IV. Debido
proceso, participación ciudadana y libertad de pensamiento y
expresión como estándares para garantizar la calidad de las re-
gulaciones. V. Control judicial de las regulaciones. Control de
convencionalidad. VI. Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción

El derecho administrativo latinoamericano se ha construido y

desarrollado bajo paradigmas tradicionales que se originaron
en Europa después de la Revolución francesa. El hilo conductor
bajo el cual actúan las administraciones públicas en América es
básicamente el principio de legalidad, anclado a ideas, reglas y
paradigmas que, en su gran mayoría, ya no son compatibles con

* Investigador Titular “B” de Tiempo Completo en el Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas de la UNAM.

| 337 |
 Miguel Alejandro López Olvera

los derechos humanos, especialmente con el corpus iuris interna-

cional.1
En su momento, resultó loable la idea de someter a la Ad-
ministración pública a la letra de la ley, en el entendido de que
“la ley es la expresión de la voluntad general”. Sin embargo, con
el avance del reconocimiento de los derechos humanos, primero
como concepto jurídico y luego con la incorporación de más y
más derechos humanos a los sistemas jurídicos, hoy resulta tras-
cendente analizar la posibilidad de la construcción de un Ius Cos-
titutionale Commune o derecho común latinoamericano en mate-
ria administrativa desde el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH).2
Pensamos que, precisamente, uno de los paradigmas que pue-
de ayudar a conseguir ese fin es la delimitación del principio de
reserva de ley que ha sido reconocido por parte de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Como sabemos, el constitucionalismo latinoamericano reco-
noce la facultad reglamentaria de los presidentes de la República,
cuya finalidad originaria era compartir la función legislativa del
Estado, pero, con el paso del tiempo, especialmente con la lle-
gada del llamado Estado neoliberal, esa facultad reglamentaria,
hoy llamada regulatoria, se extendió a los otros poderes estatales
(legislativo y judicial) y, en general, a todos los órganos y orga-
nismos pertenecientes al poder ejecutivo, así como a todos los
órganos estatales, incluso a los particulares.

1
Jorge Rivero Evia explica que el concepto “corpus iuris internacional” es “el
conjunto de instrumentos jurídicos internacionales (tratados, convenios,
resoluciones y declaraciones) susceptibles de ser interpretados y aplicados
para dar coherencia y armonía al contenido de una norma vinculante en
la jurisdicción supranacional. Véase Rivero Evia, Jorge, “Corpus iuris in-
ternacional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Martínez Ramírez, Fabiola y
Figueroa Mejía, Giovanni A. (coords.), Diccionario de derecho procesal cons-
titucional y convencional, México, IIJ-UNAM-PJF, 2014, t. I, p. 258.
2
Véase Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune latinoameri-
canum. Una aclaración conceptual”, en Bogdandy, Armin von; Fix-Fierro,
Héctor y Morales Antoniazzi, Mariela (coords), Ius Constitutionale Com-
mune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos, México, IIJ-
UNAM-MPIL, 2014, pp. 3-23.

| 338
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

La llamada “política regulatoria”, que ahora se desarrolla a

partir de la “gobernanza regulatoria”,

Implica métodos para que un gobierno, de cualquier orden terri-

torial, identifique un problema de política pública y analice las al-
ternativas, tanto regulatorias como no regulatorias, que tiene para
atenderlo. Si se opta por la opción regulatoria se requieren también
procesos sistematizados para el desarrollo de una norma o la adap-
tación de una regulación existente. Posteriormente, una gobernan-
za regulatoria efectiva debe asegurar que las reglas sean observadas
y se les dé cumplimiento. Para cerrar el ciclo, una buena gobernan-
za regulatoria requiere evaluar las normas para asegurarse de que
cumplen con los objetivos para los que fueron creadas o, en caso
contrario, hacer las reformas pertinentes.3

Es decir que, en la actualidad, los congresos ya no desarrollan y

pormenorizan la totalidad de una determinada materia establecida
en la Constitución, sino que expiden leyes que crean instituciones
y órganos, y les asignan competencias regulatorias para que sean
estas últimas las que den contenido a esa determinada materia,
situación que pone en tensión la tutela de los derechos humanos.
En el presente trabajo subrayamos esta problemática latinoa-
mericana, que puede ser resuelta bajo el estándar del principio
de la reserva de ley y de la gobernanza regulatoria a través de los
criterios derivados tanto del SIDH como de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), así como de
los tratados de libre comercio.
En el primer apartado destacamos la creación y la importan-
cia del principio de reserva de ley convencional desde el SIDH, a
través de la opinión consultiva (OC) 6/86, denominada “La ex-
presión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana de
Derechos Humanos”. También señalamos las obligaciones con-
vencionales a cargo de los congresos, así como de las administra-
ciones públicas en materia regulatoria, a partir de los estándares
interamericanos y desde la OCDE, así como de los tratados de
libre comercio.

3
Véase OCDE, El ABC de la mejora regulatoria para las entidades federativas
y los municipios: guía práctica para funcionarios, empresarios y ciudadanos,
México, OCDE, 2016, p. 18.

339 |
 Miguel Alejandro López Olvera

En el segundo apartado analizamos los estándares sobre me-

jora regulatoria que se han desarrollado, principalmente por la
OCDE, pero que también promueven los modernos tratados de
libre comercio, así como las obligaciones derivadas de los artícu-
los 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Convención).
También enfatizamos los problemas que existen en los países
latinoamericanos respecto de las amplias facultades regulatorias
que en la actualidad tienen las administraciones públicas. Asi-
mismo, analizamos el ciclo de la gobernanza regulatoria para que
se expidan regulaciones acordes con los derechos humanos.
En el tercer apartado exponemos tres derechos humanos que
se reconocen en la Convención y que, según la jurisprudencia
de la Corte IDH son también de aplicación a los procedimien-
tos legislativos y administrativos, incluidos los procedimientos
de expedición de regulaciones por parte de las administraciones
públicas.
En el cuarto apartado estudiamos los mecanismos de control
existentes para verificar la compatibilidad de las regulaciones
que expiden las administraciones públicas en Latinoamérica con
las disposiciones y la jurisprudencia del SIDH.
Y, finalmente, cerramos con algunas conclusiones derivadas
de las reflexiones hechas en el presente trabajo.
Consideramos que bajo estos estándares desarrollados tanto
por la OCDE como por la Corte IDH, sí es posible pensar en la
creación de un derecho común latinoamericano en materia ad-
ministrativa.

II. La reserva de ley como principio de mejora

regulatoria y límite entre la ley y la regulación

2.1. Principio de reserva de ley convencional

En los sistemas jurídicos latinoamericanos se ha desarrollado el

principio de reserva de ley como un límite tanto a la potestad
regulatoria de los órganos estatales que tienen esta competencia

| 340
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

como a la facultad que tienen los congresos para expedir las leyes
ordinarias.
Por el principio de reserva legal, explica Gladys Camacho
Cepeda, se delimita constitucionalmente un campo exclusivo de
regulación normativa que está confiado al poder legislativo.4

El principio de reserva de ley, que encuentra su justificación en la

necesidad de preservar los bienes jurídicos de mayor valía de los
gobernados (tradicionalmente libertad personal y propiedad), pro-
híbe que en el reglamento se aborden materias reservadas en exclu-
siva a las leyes del Congreso,5 como son las relativas a la definición
de los tipos penales, las causas de expropiación, la determinación de
los elementos de los tributos,6 entre muchas otras.

Además de las precisiones anteriores, podemos destacar que,

debido a la incorporación de la denominada “política de la des-
regulación” en los países latinoamericanos, lo que ha significado
que los congresos hayan abierto la puerta para que las adminis-
traciones públicas de todos los poderes y órganos estatales, pero
también incluso a particulares cuando prestan servicios públicos
o cuentan con una autorización del Estado, puedan desarrollar
y pormenorizar las disposiciones de una ley en sentido formal y
material, tanto la doctrina como la jurisprudencia de cada país
han impuesto una nueva dinámica del principio de reserva de ley,
dividiéndolo en reserva de ley absoluta y reserva de ley relativa
La reserva de ley absoluta se refiere al límite que aparece
cuando la regulación de una determinada materia queda acotada

4
Camacho Cepeda, Gladys, “Las modalidades de la actividad administrativa
y los principios que rigen la actuación de la administración del Estado”, en
Pantoja Bauzá, Rolando (coord.), Derecho administrativo chileno, México,
Porrúa, 2007, p. 167.
5
Tesis de jurisprudencia 1a./J. 122/2007, Primera Sala, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVI, septiembre de 2007,
p. 122. Véase Rebollo Puig, Manuel, “Juridicidad, legalidad y reserva de ley
como límites a la potestad reglamentaria del gobierno”, Revista de Adminis-
tración Pública, núm. 125, 1991, p. 87.
6
Tesis 2a./J. 29/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. IX, abril de 1999, p. 70. En el mismo sentido, Diario Oficial de la
Federación de 3 de junio de 2002, p. 150.

341 |
 Miguel Alejandro López Olvera

en forma exclusiva a la ley formal y material, es decir, a la norma

expedida por el poder legislativo, ya sea nacional, federal o local.7
La reserva de ley relativa permite que otras normas regulen
parte de una materia contenida en el texto de la Constitución, a
condición de que la ley sea la que determine expresa y limitati-
vamente las directrices a las que dichas fuentes deben ajustarse.
En ese sentido, los tratados internacionales de derechos hu-
manos, como la Convención, en diferentes artículos mencionan
el concepto “ley”, sin precisar si este se refiere a normas genera-
les emanadas de los congresos o normas emanadas de cualquier
órgano estatal.
Ante esta ambigüedad, la República del Uruguay le hizo una
consulta a la Corte IDH respecto del significado de la palabra “le-
yes” utilizada en el artículo 30 de la Convención. En concreto, le
preguntó:

Cabe preguntarse acerca de la expresión leyes utilizada (en el artí-

culo 30 de la Convención), en cuanto a si se refiere a leyes en senti-
do formal —norma jurídica emanada del Parlamento y promulgada
por el Poder Ejecutivo, con las formas requeridas por la Constitu-
ción—, o en sentido material, como sinónimo de ordenamiento ju-
rídico, prescindiendo del procedimiento de elaboración y del rango
normativo que le pudiera corresponder en la escala jerárquica del
respectivo orden jurídico ( párr. 2 ).

Ante ello, la Corte IDH, opinó “[…] que la palabra leyes en el

artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter
general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislati-
vos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos,
y elaborada según el procedimiento establecido por las constitu-
ciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.
Es relevante lo resuelto por la Corte IDH, en el sentido de
que la expresión “ley” o “leyes” utilizada en la Convención hace
referencia al principio de reserva de ley, de acuerdo con el cual
—precisa la Corte IDH— “los derechos fundamentales solo pue-

7
Tesis aislada 2a. CXXXIII/2005, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XXIII, enero de 2006, p. 1301.

| 342
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

den ser restringidos por ley, en cuanto expresión legitima de la

voluntad de la nación”.8
La ley en el Estado democrático —sigue la Corte IDH— “no
es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos
necesarios elementos formales. Implica un contenido y está diri-
gida a una finalidad”.
Lo anterior significa que, tratándose de derechos humanos
de fuente internacional, su desarrollo debe realizarse única y ex-
clusivamente por una ley en sentido formal y material, lo que se
traduce en una reserva de ley absoluta.
La Convención y la jurisprudencia interamericana reconocen
derechos humanos que necesariamente impactan en el derecho
administrativo de cada Estado, lo cual obliga a los congresos a de-
sarrollarlos, limitarlos, restringirlos y/o garantizarlos por medio de
disposiciones legislativas, tal como lo señala el artículo 2 de la Con-
vención: “El deber general del artículo 2 de la Convención Ame-
ricana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una
parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier natura-
leza que entrañen violación a las garantías previstas en la Conven-
ción. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prác-
ticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”.9
Es por ello que la reserva de ley, como principio y límite a la
función legislativa estatal, impone un mandato a los Estados para
que solo por ley en sentido formal y material se respeten, se garan-
ticen, se protejan, se limiten y se restrinjan los derechos humanos,
y solo excepcionalmente10 exista “la posibilidad de delegaciones
legislativas […],11 siempre que tales delegaciones estén autorizadas
por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites im-

8
Corte IDH. OC-6/86. La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos. Opinión consultiva de 9 de
mayo de 1986. Serie A, núm. 6, párr. 32.
9
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C, núm. 72, párr. 180.
10
Casarín León, Manlio Fabio, “Reglamento”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduar-
do; Martínez Ramírez, Fabiola y Figueroa Mejía, Giovanni A. (coords.), op.
cit., t. II, p. 1120.
11
Véase García de Enterría, Eduardo, Legislación delegada, potestad reglamen-
taria y control judicial, Madrid, Tecnos, 1970.

343 |
 Miguel Alejandro López Olvera

puestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potes-

tad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no des-
virtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental
de los derechos y libertades protegidos por la Convención”.12

2.2. Obligaciones a cargo de los congresos.

Estándares interamericanos

La Convención establece dos obligaciones esenciales a cargo de

los Estados.13
Respecto de la primera, la Corte IDH ha señalado, en dife-
rentes sentencias, que el artículo 1 de la Convención impone la
obligación de “‘respetar los derechos y libertades’ reconocidos
en la Convención”.14
Y respecto de la segunda obligación, ha dicho que “implica el
deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato guberna-
mental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos”.15
En particular, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos María Pela-
yo Möller señalan que “la Corte IDH ha destacado la importancia de
contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una apli-
cación efectiva del mismo, y con políticas de prevención y prácticas
que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias”.16

12
Corte IDH. OC-6/86…, cit., párr. 36.
13
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos María, Las obligacio-
nes generales de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, México,
UNAM-CNDH, 2017.
14
Véase Corte IDH. Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia
de 29 de julio de 1988. Serie C, núm. 4, párrs. 164 y 165.
15
Ibidem, párr. 166.
16
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos María, “Artículo 1”, en
Steiner, Christian y Fuchs, Marie-Christine (eds.), Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Comentario, 2a. ed., Querétaro, Fundación Kon-
rad Adenauer-Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Queré-
taro, 2019, p. 45.

| 344
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

Asimismo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados dispone que los Estados que suscriban un tratado inter-
nacional deben cumplir de buena fe sus obligaciones y no pueden
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
para el incumplimiento de dichas obligaciones convencionales.17
Surgen, así, dos obligaciones directas para los congresos de
los Estados parte para lograr la efectividad de los derechos y li-
bertades previstos en la Convención: la primera, que expidan las
leyes correspondientes con el objeto de desarrollar un determi-
nado derecho humano reconocido en la Convención; la segunda,
adecuar (reformar, derogar o abrogar) el texto de las leyes ya
existentes a las disposiciones de la Convención.18
Uno de los deberes convencionales de mayor importancia
para la armonización del derecho internacional de los dere-
chos humanos con la normatividad interna —explican Ferrer
Mac-Gregor y Pelayo Möller— es la obligación de los Estados
de adoptar disposiciones de derecho interno, sean legislativas o de
otro carácter, para otorgar efectividad a los derechos y las liber-
tades previstos en los tratados internacionales.19
Como sabemos, el derecho administrativo tiene su corolario
en el principio de legalidad, cuyo contenido, ampliamente difun-
dido y aplicado, predica que “la administración está sujeta en su
actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos
que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas
jurídicas superiores”.20
Es decir que la “ley”, como “expresión de la voluntad gene-
ral”, se convirtió, desde su aparición hasta su expansión y consa-

17
Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C,
núm. 169, párr. 77.
18
Véase Salazar Ugarte, Pedro (coord.), La reforma constitucional sobre dere-
chos humanos. Una guía conceptual, México, Instituto Belisario Domínguez,
2014, pp. 131-141.
19
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos María, “Artículo 1”,
cit., p. 76.
20
Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho administrativo general y colombia-
no, 17a. ed., Bogotá, Temis, 2011, p. 304.

345 |
 Miguel Alejandro López Olvera

gración, en el elemento central de desarrollo del derecho admi-

nistrativo latinoamericano: “el principio de legalidad constituye
una limitación a la actividad de la administración, por cuanto sig-
nifica que ella no puede hacer todo cuanto quiera sino solamente
aquello que le permite la ley”.21
En ese sentido, las leyes de los países latinoamericanos, si
bien ya regulan y garantizan algunos de los derechos reconocidos
en los tratados internacionales de derechos humanos, no se han
armonizado para incorporar todos y cada uno de los derechos
humanos contenidos en la Convención y en otros tratados,22 es-
pecialmente aquellas normativas que establecen procedimientos
y competencias para la expedición de regulaciones.
También es importante incluir los debidos controles en las
leyes que permiten la expedición de regulaciones a particulares,
tanto administrativos como jurisdiccionales, para que además
respeten los derechos procesales y materiales.

2.3. Obligaciones de las administraciones

públicas en materia regulatoria.
Estándares interamericanos

Siguiendo con las ideas anteriores, podemos decir que, efectiva-

mente, las administraciones públicas están sujetas al imperio de
la ley, pero a la ley que es acorde con los derechos humanos.
En ese sentido, la Corte IDH ha señalado que

[…] es consciente de que las autoridades internas están sujetas al

imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposicio-
nes vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es
Parte de un tratado internacional como la Convención Americana,
todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos

21
Idem.
22
La expresión otros tratados abarca “cualquier tratado internacional aplica-
ble a los Estados americanos”. Véase Corte IDH. OC-1/82. “Otros tratados”
objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos. Opinión consultiva de 24 de septiembre de
1982. Serie A, núm. 1.

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 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

a aquel, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposi-
ciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin.23

Lo anterior significa que las administraciones públicas, en la

expedición de sus regulaciones, deben respetar los derechos hu-
manos de fuente internacional, entre los que podemos identificar
el debido proceso, la participación, la libertad de pensamiento y
expresión, entre otros.
Pero también los particulares que tienen autorizaciones u
obligaciones legales para expedir regulaciones internas deben
respetar los derechos humanos de fuente internacional, ya que el
Estado puede incurrir en responsabilidad por la falta de vigilan-
cia en el respeto a los derechos humanos.24
Si la ley que establece competencias y procedimientos para la
expedición de regulaciones no reconoce los derechos humanos
anteriores, “La Corte recuerda que la obligación de ejercer un
control de convencionalidad entre las normas internas y la Con-
vención les compete a todos los órganos del Estado incluidos sus
jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia
en todos los niveles”.25
En el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, la Corte
IDH señaló que “cuando un Estado es Parte de un tratado in-
ternacional como la Convención Americana, todos sus órganos,
incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les
obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Con-
vención no se vean mermados por la aplicación de normas con-
trarias a su objeto y fin”.26

23
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de
2010. Serie C, núm. 220.
24
López Olvera, Miguel Alejandro, El control de convencionalidad en la Admi-
nistración pública, México, Novum, 2014.
25
Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C,
núm. 276.
26
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México…, cit.

347 |
 Miguel Alejandro López Olvera

Un punto importante a destacar es que la doctrina tradicional

todavía habla de “reglamentos” y no de “regulaciones”, situación
que muestra la necesidad de construir un nuevo lenguaje desde
los derechos humanos, así como una teoría que ayude a estable-
cer límites entre las obligaciones de los congresos y las facultades
de las administraciones públicas y de los particulares para desa-
rrollar y pormenorizar las disposiciones de la ley.
Gary Banks, presidente del Comité de Política Regulatoria
de la OCDE, destaca que “Una buena regulación es fundamental
para que nuestras economías funcionen de manera eficiente y
cumplan importantes objetivos sociales y medioambientales”.27
Pero no solo el contenido de la regulación debe respetar los
derechos humanos tutelados; también el procedimiento de expe-
dición de la regulación debe respetarlos, ya que una regulación
puede ser violatoria de derechos humanos tanto en su contenido
material como en la forma en la que se expidió.
Por un lado, y principalmente, la Corte IDH destaca que “en
el ámbito de su competencia todas las autoridades y órganos de
un Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejer-
cer un ‘control de convencionalidad’”,28 el cual “consiste en ve-
rificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas inter-
nas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás
tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte”.29
Por otro lado, la OCDE, que es el organismo internacional que
promueve la política de la gobernanza regulatoria integral, señala
que esa política debe cumplir con su finalidad de generar regulacio-
nes que impacten positivamente en la economía y en la sociedad.30

27
Banks AO, Gary, “Palabras del presidente del Comité de Política Regula-
toria de la OCDE”, Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza
Regulatoria, OCDE, 2012, p. 2.
28
Corte IDH. Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. Repúbli-
ca Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C, núm. 282.
29
Corte IDH. Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, núm. 7, San José, Corte IDH, 2021, p. 10.
30
Véase OCDE, Guía para mejorar la calidad regulatoria de trámites estatales y
municipales e impulsar la competitividad de México, México, OCDE, 2012, p. 86.

| 348
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

También es importante destacar que desde el comercio in-

ternacional se promueve la calidad regulatoria a través de una
mayor transparencia, análisis objetivo, rendición de cuentas y
predictibilidad para facilitar el comercio internacional, la inver-
sión y el crecimiento económico, así como reducir o eliminar
requisitos regulatorios innecesariamente gravosos, duplicados o
divergentes.31

III. Estándares sobre mejora

regulatoria desde el SIDH

3.1. Problemática latinoamericana

Como sabemos, en toda la región, uno de los problemas más im-

portantes es la abundante legislación y regulación que da vida a
nuestros derechos administrativos. Los ordenamientos jurídicos
latinoamericanos otorgan amplias potestades regulatorias a una
variedad de órganos estatales,32 diferentes a los congresos, sin
que existan límites o mecanismos claros de control para la expe-
dición de esas regulaciones.
Desde hace varias décadas las constituciones han ampliado la
facultad reglamentaria a muchas autoridades, especialmente a las
administrativas, pero también se ha otorgado esa facultad a los
particulares, con el argumento de que la actividad administrativa
es dinámica y requiere una adecuación rápida a la realidad, pero
la verdad de la situación es que este dinamismo regulatorio ha
dejado de lado el respeto de los derechos humanos. Cada vez hay
más regulaciones en los sistemas jurídicos y cada vez hay más
leyes con menos contenido de la materia que deben desarrollar.
En la actualidad, y desde hace algunas décadas, la labor de
los congresos se ha trasladado a las administraciones públicas.
Ahora son los funcionarios administrativos, e incluso los par­

31
Artículo 28.2, “Objeto y Disposiciones Generales”, del capítulo 28, Buenas
Prácticas Regulatorias del TMEC.
32
Véase, por ejemplo, Santos de Aragão, Alexandre (coord.), O poder norma-
tivo das agencias reguladoras, 2a. ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2011.

349 |
 Miguel Alejandro López Olvera

ticulares, los que legislan a través de los diferentes instrumentos

regulatorios. Hay cinco problemas importantes que observamos:
i) exceso de regulaciones; ii) déficit en la calidad de las regula-
ciones; iii) falta de controles en los procedimientos regulatorios;
iv) violaciones a derechos humanos a través de las regulaciones,
pero también, v) omisiones regulatorias.
En la mayoría de los países latinoamericanos se ha incor-
porado la política de la mejora regulatoria,33 pero no con una
finalidad de garantía de los derechos humanos, sino más bien
con la idea de simplificar los procedimientos, incorporar las tec-
nologías de la información, evitar la corrupción, que los costos
de los trámites sean menores y mayores sus beneficios, y es por
ello que en este capítulo se tomarán como base ambas visiones,
tanto la del SIDH como la de la OCDE.
La propia OCDE ha dicho que “el desarrollo de una política
regulatoria orientada a la mejora permanente del ambiente nor-
mativo ha reemplazado conceptos previos como el de ‘desregu-
lación’ […]. De hecho, la reciente crisis financiera internacional
dejó muy claro que la desregulación excesiva implica riesgos se-
rios”.34
Asimismo, Gladys Camacho Cepeda explica, desde el sistema
jurídico chileno, que “con gran preponderancia, destaca la po-
sibilidad de que el gobierno produzca, previa habilitación legal,
normas con fuerza de ley con competencia para regular las mate-
rias reservadas por la Constitución a la norma legal”.35
Demasiada intervención administrativa —señala Carla Huer-
ta— “conlleva el riesgo de un desequilibrio entre los objetivos

33
Véase Gallo Aponte, William Iván y Pinilla Rodríguez, Diego Enrique, “Las
transformaciones de la regulación inteligente y la incorporación de ins-
trumentos de mejora regulatoria en el derecho administrativo. Un análisis
comparado”, Revista de Derecho Público, vol. 17, núm. 93, mayo-junio de
2020, pp. 215-239; Ferney Moreno, Luis y Gallo Aponte, William Iván, “De
la simplificación administrativa a la calidad regulatoria”, Revista de Derecho
Administrativo, núm. 17, 2019, pp. 246-271.
34
Véase OCDE, El ABC de la mejora regulatoria para las entidades federativas y
los municipios…, cit., p. 19.
35
Camacho Cepeda, Gladys, op. cit., p. 168.

| 350
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

perseguidos y los resultados probables de una intervención en

nombre del interés general, así como de la limitación de la posibi-
lidad de actuación de los particulares y del sacrificio de derechos
que en principio deben poder ejercerse libremente”.36
Sin embargo, tanto la Convención como los estándares de­
sarrollados por la Corte IDH establecen un conjunto de principios
que deben tomar en cuenta los Estados parte para desarrollar,
limitar o garantizar los derechos humanos contenidos en la Con-
vención, especialmente aquellos órganos que cuentan con com-
petencias legislativas (congresos) o regulatorias, y que son los
que dan vida a los derechos administrativos latinoamericanos,
tanto nacionales como federales, locales y municipales.
En ese sentido, la Corte IDH llegó a la conclusión “de que la
obligación general de respetar y garantizar los derechos tenía que
articularse con otros derechos”.37
La OCDE también ha establecido algunas directivas para que
los Estados incorporen sus políticas de gobernanza regulatoria,
pero complementada con el debido respeto y garantía de los de-
rechos humanos, mediante los principios de la progresividad y de
la interrelación.

3.2. La gobernanza regulatoria

3.2.1. Etapas

La denominada política de la gobernanza regulatoria consiste en

una serie de principios e instrumentos cuya finalidad es promo-
ver la prosperidad económica, generar beneficios sociales y eco-
nómicos, así como fortalecer la democracia y el Estado de dere-
cho.

36
Huerta, Carla, “Desregulación y mejora regulatoria: técnicas jurídicas con-
tra las barreras administrativas a la economía”, en Ríos Granados, Gabriela
(coord.), Derecho y economía informal. Retos de política pública del Estado
mexicano, México, UNAM-Tirant lo Blanch, 2015, p. 199.
37
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos María, “Artículo 1”,
cit., p. 50.

351 |
 Miguel Alejandro López Olvera

En ese sentido, la Asamblea General de la ONU, como actor

principal del Sistema Universal de Protección de los Derechos
Humanos, señaló en la Resolución sobre la “Promoción de un or-
den internacional democrático y equitativo”, que “la democracia
no es solo un concepto político, sino que también tiene dimensio-
nes económicas y sociales”, y que, además, “[…] la democracia,
el respeto de todos los derechos humanos, incluido el derecho al
desarrollo, una gobernanza y una administración transparentes
y responsables en todos los sectores de la sociedad y una parti-
cipación efectiva de la sociedad civil forman parte esencial de
los fundamentos necesarios para lograr un desarrollo sostenible
centrado en la sociedad y en el ser humano”.38
Es por ello que las políticas de la OCDE, las directrices de
los tratados internacionales de comercio internacional y el cor-
pus iuris internacional no se deben ver de manera aislada, sino
de manera complementaria e interdependiente:39 “la promoción
y protección de los derechos humanos debe basarse en el prin-
cipio de coo­peración y diálogo genuino a fin de fortalecer la ca-
pacidad de los Estados […] para cumplir sus obligaciones en ma-
teria de derechos humanos en beneficio de todas las personas”.40
Así, la política de mejora regulatoria integral debe atender las
diferentes etapas del ciclo de gobernanza regulatoria, desde la
concepción y el diseño de las normas hasta su evaluación ex post,
pasando por todos los procesos involucrados en la implementa-
ción, cumplimiento e inspección.41
Las etapas del ciclo de la gobernanza regulatoria son: dise-
ño, evaluación ex ante, cumplimiento, inspección y evaluación
ex post, así como la participación de los actores sociales que son
y pueden ser impactados por las regulaciones y los trámites que

38
ONU, Resolución A/RES/68/175, Promoción de un orden internacional
democrático y equitativo, aprobada por la Asamblea General de la ONU el
18 de diciembre de 2013.
39
Véase Mejía Rivera, Joaquín, Diez cuestiones actuales sobre derechos huma-
nos, Querétaro, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Que-
rétaro, 2018, especialmente el cap. VII.
40
ONU, Resolución A/RES/68/175, cit.
41
OCDE, Guía para mejorar la calidad regulatoria…, cit., p. 100.

| 352
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

de las mismas se derivan. Nosotros agregamos el marco legal y la

profesionalización.
En este apartado nos referiremos al caso mexicano, para
vincular estas etapas con la realidad del ordenamiento jurídico
nacional.

3.2.2. Marco legal que regule

el procedimiento de expedición

El establecimiento en una ley en sentido formal y material del

procedimiento bajo el cual se expedirán las regulaciones también
es muy importante; además, con ello se garantizan los principios
de reserva de ley y de legalidad.
La ley tendrá que regular todos y cada uno de los aspectos
que señalamos en los siguientes apartados, así como garanti-
zar los derechos humanos mencionados en el apartado IV, que
son los derechos humanos al debido proceso, el de participación,
y la libertad de expresión y pensamiento.
La reforma al artículo 25 de la Constitución mexicana, de 5
de febrero de 2017, incorporó la política de la mejora regulatoria
y obligó al Congreso de la Unión a expedir la Ley General de
Mejora Regulatoria, normativa que ya contempla algunas de las
etapas del ciclo de la gobernanza regulatoria.

3.2.3. Diseño

En la etapa del diseño es importante tomar en consideración los

aspectos recomendados por la OCDE, pero también los estable-
cidos por los tratados comerciales, las obligaciones derivadas de
los tratados internacionales de derechos humanos, así como los
instrumentos que señalan obligaciones en relación con la protec-
ción y cuidado del medioambiente.
Es muy importante, en esta etapa, poner en práctica el prin-
cipio de la división de poderes, que sirve en esta materia para
precisar con claridad la distribución de competencias

353 |
 Miguel Alejandro López Olvera

[…] de producción normativa entre el Legislativo y el Ejecutivo,

el cual claramente se pronuncia por depositar en el primero las
principales decisiones de política pública, reservando al segundo
exclusivamente una facultad de ejecución y desarrollo, no de inno-
vación o configuración normativa, lo que implica que solo cuando
el legislador lo decida, respondiendo a los resultados del proceso
democrático y en representación de la ciudadanía, pueden emitirse
reglas que tengan sobre el ordenamiento jurídico el efecto confi-
gurador acordado por su jerarquía superior al resto de fuentes su-
bordinadas, porque el proceso democrático deliberativo es el foro
apropiado y apto para resolver sobre la suerte de los bienes de las
personas.42

Es decir que la regulación no puede más que ejecutar y de­

sarrollar la ley, sin la cual no podría existir.
La OCDE también recomienda “Adoptar un enfoque inte-
gral, el cual considere como un todo las políticas, instituciones y
herramientas, en todos los órdenes de gobierno y entre sectores,
e incluya el papel de la legislatura para asegurar la calidad de las
leyes”.43

3.2.4. Profesionalización

Es importante la creación de instancias u órganos encargados

de llevar a cabo la tarea de la profesionalización, no solo como
mecanismos de control externo, sino también como mecanismos
de control interno, previo a la expedición de las regulaciones,
es decir, instancias que se encarguen de seleccionar a los mejores
funcionarios del país para que desarrollen la función regulato-
ria. Esos funcionarios, encargados de desarrollar y ejecutar las
diferentes etapas del ciclo regulatorio, deberán cumplir con los
requisitos, las cualidades y los criterios de la profesionalización,
para lo cual se deberá implementar un servicio profesional de
carrera en materia regulatoria.

42
Tesis de jurisprudencia P./J. 47/2015 (10a.), Pleno, Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Décima Época, lib. 26, enero de 2016, t. I, p. 444.
43
OCDE, Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria,
cit., p. 6.

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 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

Para cumplir con esta obligación, se pueden aplicar los crite-

rios y directivas de la Convención y de la Corte IDH, así como del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y del Comité
de Derechos Humanos, pero también los señalados por la Con-
vención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Las instancias y normas antes mencionadas señalan que

Para garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, los

criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspen-
sión y destitución deben ser razonables y objetivos. Podrán adop-
tarse medidas positivas para promover la igualdad de oportunida-
des en los casos apropiados a fin de que todos los ciudadanos tengan
igual acceso. Si el acceso a la Administración pública se basa en los
méritos y en la igualdad de oportunidades, y si se asegura la esta-
bilidad en el cargo, se garantizará su libertad de toda injerencia o
presión política. Reviste especial importancia garantizar que las
personas no sean objeto de discriminación en el ejercicio de los
derechos que les corresponden.44

Regularmente, los funcionarios encargados de realizar la labor

de la elaboración, revisión, aprobación y expedición de las regula-
ciones son trabajadores de confianza, es decir, de nombramiento
y remoción directos, o al menos así está establecido en México,
con lo cual se les resta independencia y autonomía. Por ello es que
se deben seleccionar a partir de los criterios mencionados.

3.2.5. Evaluación ex ante

La OCDE recomienda adoptar prácticas de evaluación de impac-

to ex ante, así como incluir un análisis de impacto regulatorio, sin
dejar de lado los efectos económicos, sociales y medioambienta-
les, así como identificar las necesidades respecto de la protección
de los derechos de los ciudadanos que justifiquen el uso de la
regulación.
En ese sentido, es importante realizar el control de conven-
cionalidad en cada proyecto de regulación que se pretenda ex-

44
Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación general 25.

355 |
 Miguel Alejandro López Olvera

pedir.45 La Ley de Mejora Regulatoria de México sí establece la

obligación de presentar ante la Comisión Nacional de Mejora Re-
gulatoria el análisis de impacto regulatorio.
Y la Ley también señala la obligación de tutela de los dere-
chos humanos en la expedición de las regulaciones, así como el
respeto a los principios de legalidad, subordinación a la ley y re-
serva de ley.

3.2.6. Cumplimiento

Una vez que la regulación pasó por todo el procedimiento para

su expedición, que se cumplieron todas las etapas y que se veri-
ficó el cumplimiento de los derechos humanos, se debe publicar
en el medio de difusión oficial y señalarse una fecha precisa de
entrada en vigor.
A partir de la entrada en vigor, la regulación debe ser monito-
reada por las diferentes autoridades encargadas del ciclo regula-
torio, para identificar si existen demandas ante los tribunales que
cuestionan la regulación como violatoria de derechos humanos,
para vigilar los niveles de aceptación y de cumplimiento por par-
te de los destinatarios.
Todos estos datos que se recaban respecto del cumplimiento
de la regulación son indispensables para poder hacer adecuacio-
nes a la regulación. La autoridad también deberá monitorear a los
particulares que expiden regulaciones, ya que son estas regulacio-
nes las que tienen un nivel mayor de incompatibilidades con los
derechos humanos.

3.2.7. Inspección

Una revisión constante y permanente del acervo regulatorio es

muy importante. Tanto las autoridades competentes en la vigi-

45
Véase Morales Antoniazzi, Mariela y Clérico, Laura (coords.), Interameri-
canización del derecho a la salud. Perspectivas a la luz del caso Poblete de la
Corte IDH, Querétaro, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de
Querétaro, 2019.

| 356
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

lancia en el ciclo regulatorio como las encargadas de la expedi-

ción y aplicación de cada regulación deben hacer una revisión
cada determinado tiempo de la compatibilidad o no con los es-
tándares derivados del corpus iuris internacional:

Si bien es deseable que la revisión abarque toda la regulación que

conforma el acervo, con frecuencia los gobiernos enfrentan con-
diciones y limitantes que hacen necesario enfocar sus recursos y
tiempo en aquellas que les sean de mayor interés y/o le ofrezcan un
mayor impacto potencial.
Frente a un horizonte de recursos escasos, es aconsejable que los
gobiernos maximicen el impacto de su esfuerzo buscando identifi-
car las [regulaciones] cuya depuración o mejora traerían los mayo-
res beneficios potenciales.46

Esta obligación también debe extenderse a los particulares

que tienen facultades o derechos para expedir regulaciones. Ade-
más, las oficinas o autoridades de mejora regulatoria deben ser
competentes para inspeccionar las regulaciones expedidas por
particulares.

3.2.8. Evaluación ex post

La evaluación ex post de regulaciones —señala la OCDE— “ayu-

da a evaluar las consecuencias y los resultados de las decisiones
normativas. Las herramientas de evaluación ex post analizan la
pertinencia, la eficacia y los efectos de las decisiones normativas,
e identifican los resultados no deseados, las causas del fracaso y
los elementos que contribuyen al éxito. Los resultados derivados
de este instrumento de gestión constituyen una aportación de
conocimientos para los tomadores de decisiones, al crear un cir-
cuito de retroalimentación que completa el ciclo de gobernanza
regulatoria”.47
Aunque también, desde la teoría sobre la socialización de las
normas, Emma Consuelo Maza Calviño nos explica que la in-

46
Véase OCDE, El ABC de la mejora regulatoria para las entidades federativas y
los municipios…, cit., p. 104.
47
Ibidem, p. 43.

357 |
 Miguel Alejandro López Olvera

fluencia de la regulación internacional puede entenderse como

un proceso en tres etapas, y que estas tienen un ciclo de vida en
el que el cambio producido por las mismas en cada etapa está
caracterizado por diferentes actores, motivos y mecanismos de
influencia.48
Este conjunto de estándares que surgen de los organismos
internacionales, sin duda, permitirán hacer una construcción
doctrinal encaminada a la interamericanización de un derecho
administrativo sólido, armónico, coherente y garante de los de-
rechos humanos reconocidos en el SIDH.

IV. Debido proceso, participación ciudadana

y libertad de pensamiento y expresión
como estándares para garantizar
la gobernanza regulatoria

4.1. Problemática

En Latinoamérica, el procedimiento para la expedición de regu-

laciones no está establecido en leyes, pues en las constituciones
y en las leyes solo se señalan las facultades de diferentes órganos
que pertenecen a los poderes tradicionales (legislativo, ejecutivo
y judicial) o a órganos constitucionales autónomos para expedir
esas regulaciones. En lo que se ha avanzado en Latinoamérica
es en la expedición de leyes de procedimiento administrativo, es
decir, en las leyes que señalan los requisitos, las etapas, los pla-

48
“La primera etapa del proceso es el ‘surgimiento de la norma’ (norm emer-
gence), que se da cuando existe una convicción de que necesita cambiar
algo. En esta etapa, los Estados adoptan una norma por razones políticas
internas y si un suficiente número la pone en práctica alcanzará un umbral
o ‘punto extremo’ (tipping poit), para pasar a la etapa dos. En esta, los Es-
tados adoptan la norma en respuesta a la presión internacional, incluso si
no existe una coalición interna que impulse su aprobación, porque lo ha-
cen para mejorar su legitimidad hacia el interior. La rápida ratificación de
un tratado por muchos países puede ser señal de una ‘cascada de normas’
(norms cascade) internacional. Con el tiempo, en una tercera etapa, esta
norma se acepta internamente y se vuelve incuestionable”. Maza Calviño,
Emma Consuelo, Derechos humanos: México: retórica sin compromiso, Méxi-
co, Flacso, 2009, p. 15.

| 358
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

zos, los medios de impugnación, etc., para la emisión de actos

administrativos, pero no para la expedición de regulaciones.
En la mayoría de los países latinoamericanos no existen con-
troles, ni internos ni externos, que permitan revisar, previo a la
expedición de las regulaciones, su compatibilidad o incompatibi-
lidad con el corpus iuris internacional.
En el caso de México, la Ley General de Mejora Regulatoria no
establece un procedimiento para la expedición de regulaciones;
cada poder y órgano estatal expide sus regulaciones con base en
las facultades que les otorga la Constitución y las leyes específicas.
La Corte IDH, al interpretar los artículos 8 y 25 de la Conven-
ción, ha señalado que su aplicación también se debe extender a
los procedimientos legislativos y administrativos, además de los
jurisdiccionales.
Isaac Augusto Damsky explica que “para el derecho adminis-
trativo clásico cristalizado en las últimas décadas del siglo XX,
como derivación de la forma de gobierno democrático represen-
tativa cerrada tradicional, el ejercicio de las funciones públicas
estatales como lo es la función de control resultaba de resorte
exclusivo y excluyente de los poderes del Estado, repeliendo la
participación de los particulares y la sociedad civil”.49
Pero con la incorporación de la Convención a los sistemas
jurídicos internos, las cosas han cambiado: ahora se debe privi-
legiar la tutela de los derechos humanos, y especialmente en los
procedimientos de expedición de regulaciones destacamos la
aplicación de los derechos humanos al debido proceso, a la par-
ticipación ciudadana y a la libertad de expresión y pensamiento.

4.2. El derecho humano al debido proceso

Para la Corte IDH, “El debido proceso legal se refiere al conjunto

de requisitos que deben observarse en las instancias procesales

49
Damsky, Isaac Augusto, Desde los derechos. Aproximaciones a un derecho
administrativo de las personas y la sociedad civil, Buenos Aires, Ediciones
RAP, 2019, p. 23

359 |
 Miguel Alejandro López Olvera

a efectos de que las personas estén en condiciones de defender

adecuadamente sus derechos ante cualquier […] acto del Estado
que pueda afectarlos”.50
En el paradigmático caso Baena Ricardo vs. Panamá, la Corte
IDH, señaló que

124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula

“Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos ju-
diciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus de-
rechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.
[…].
125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas estable-
cido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los
órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la
determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance
del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso
entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia
penal como en todos estos otros órdenes.

Pero también en el caso Claude Reyes vs. Chile, la Corte IDH

extendió la protección del derecho humano al debido proceso, al
precisar, que

118. El artículo 8.1 de la Convención no se aplica solamente a jue-

ces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma
deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los
órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de
los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a au-
toridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de
adoptar decisiones que determinan derechos.
119. De esta forma, las garantías contempladas en el artículo 8.1
de la Convención son también aplicables al supuesto en que al-
guna autoridad pública adopte decisiones que determinen tales
derechos, tomando en cuenta que no le son exigibles aquellas

50
Corte IDH. Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C, núm. 152.

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 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

propias de un órgano jurisdiccional, pero sí debe cumplir con

aquellas garantías destinadas a asegurar que la decisión no sea
arbitraria.

En ese sentido, en la expedición de las regulaciones, las auto-

ridades correspondientes deben asegurar la aplicación del dere-
cho humano al debido proceso, así como las respectivas garantías
que derivan del artículo 8 de la Convención.
La garantía de audiencia, por ejemplo, que forma parte del
núcleo central del debido proceso, se puede materializar a partir
de diferentes mecanismos.
La audiencia al ciudadano implica, según Zulima Sánchez
Sánchez, “desde el punto de vista del administrado una participa-
ción funcional en el procedimiento, y obliga a que las decisiones
de la administración sean controladas no solo a posteriori sino
que la toma de decisiones sea transparente, como así sucede con
las decisiones del poder legislativo”.51

4.3. El derecho humano

a la participación ciudadana

La participación de las personas ya se reconocía desde la Decla-

ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El artículo
6 señalaba que “La ley es la expresión de la voluntad general. To-
dos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración,
personalmente o a través de sus representantes”.
Con el tiempo, el contenido de esa disposición se incluyó en
los tratados internacionales, especialmente en los artículos 25
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dispo-
nen que los ciudadanos gozarán del derecho a “Participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos”.

51
Sánchez Sánchez, Zulima, Estudio práctico de las asociaciones. Democracia
directa y otras formas de participación ciudadana. Doctrina, jurisprudencia y
formularios, Valladolid, Lex Nova, 2004, p. 189.

361 |
 Miguel Alejandro López Olvera

Posteriormente, el Comité de Derechos Humanos de la

ONU, al interpretar el artículo 25 del Pacto, señaló, que “La
dirección de los asuntos públicos, […] es un concepto amplio
que se refiere al ejercicio del poder político. Incluye el ejercicio
de los poderes legislativo, ejecutivo y administrativo. Abarca
todos los aspectos de la Administración pública y la formula-
ción y aplicación de políticas internacionales, nacionales, regio-
nales y locales”.
En el mismo sentido, la Corte IDH, al interpretar lo dis-
puesto en el artículo 23 de la Convención, en el caso Cepeda
Vargas vs. Colombia, señaló que “la participación efectiva de
personas, grupos y organizaciones y partidos políticos de opo-
sición en una sociedad democrática debe ser garantizada por
los Estados, mediante normativas y practicas adecuadas que
posibiliten su acceso real y efectivo a los diferentes espacios
deliberativos en términos igualitarios, pero también median-
te la adopción de medidas necesarias para garantizar su pleno
ejercicio”.52
La transparencia, el acceso a la información pública y la pu-
blicidad de las actuaciones de las administraciones públicas en
los procedimientos de expedición de regulaciones son esencia-
les, ya que no se puede opinar, es decir, participar activamente y
con calidad por parte de la ciudadanía, si no se tienen los funda-
mentos y las razones por las cuales la Administración pretende
expedir una nueva regulación.53
Siempre se debe poner a disposición del público todos los do-
cumentos de los expedientes regulatorios, incluidos los análisis
de sustento, así como las razones de las decisiones regulatorias y
los datos concernientes en donde consten las motivaciones y las
razones.

52
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010,
Serie C, núm. 213, párr. 173.
53
Bruno dos Santos, Marcelo; Fernández Lamela, Pablo M. y López Olvera,
Miguel Alejandro, “La participación pública y el acceso a la información:
herramientas para mejorar la calidad institucional. Comentarios al decreto
No. 1.172/03”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública
RAP, núm. 315, 2004.

| 362
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

4.4. Libertad de pensamiento y expresión

Para que la participación de las personas sea efectiva en los pro-

cedimientos de expedición de regulaciones, es indispensable que
se garantice la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho humano está reconocido en el artículo 13 de la
Convención, el cual “comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole”.
Según la Corte IDH,

Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la

protección de la Convención tienen no solo el derecho y la liber-
tad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho
y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad
de expresión de un individuo, no solo es el derecho de ese indivi-
duo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos
a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho
protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especia-
les. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad
de expresión. En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo;
pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento
ajeno.

Con gran acierto, Zulima Sánchez Sánchez precisa: “Es evi-

dente que poco se puede participar si no se está informado”.54
La transparencia y el acceso a la información pública son dos de-
rechos humanos que, a su vez, sirven de garantía a la libertad
de pensamiento y expresión, así como a la participación de las
personas.
Patricia Galeana opina que hay que generar una cultura de
transparencia “[…] en la que gobierno y ciudadanía cobren con-
ciencia de su utilidad. En materia política, el ejercicio del dere-
cho a la información permite establecer a la democracia como

54
Sánchez Sánchez, Zulima, op. cit., p. 188.

363 |
 Miguel Alejandro López Olvera

forma de vida. Una ciudadanía informada es más participativa y

puede defender mejor sus derechos. Una autoridad que cuenta
con archivos organizados, está en posibilidad de tomar mejores
decisiones”.55
La libertad de pensamiento y de expresión, así como la de-
mocracia, forman parte de un conjunto de derechos que apor-
tan los elementos más importantes para el proceso deliberativo
respecto de los contenidos de las regulaciones que se someten
a la opinión de la ciudadanía, ya que aseguran que las personas
puedan expresarse libremente respecto de los contenidos de las
regulaciones.

V. Control judicial de las regulaciones.

Control de convencionalidad

Todos los actos regulatorios de los poderes públicos, los órganos

estatales y de cualquier autoridad, incluso de los particulares, de-
ben ser controlados por autoridades independientes, autónomas
e imparciales, tanto previo a su emisión como posteriormente
en su ejecución, y deben estar sujetos a los controles políticos,
jurídicos y jurisdiccionales estatales.
Los mecanismos de control también deben adecuarse a las
obligaciones señaladas en la Convención, ya que, como explica
Manlio Fabio Casarín León,

La creciente complejidad de las actividades estatales ha puesto de

manifiesto problemas de constitucionalidad de actos normativos,
que equivalen en su contenido a auténticos reglamentos expedidos
por una pluralidad de órganos estatales, en su mayoría ubicados en
el ámbito de la Administración pública (circulares, acuerdos, decre-
tos, normas oficiales mexicanas, lineamientos, manuales de organi-
zación, criterios, reglas de carácter general, entre otros), donde se
discute la competencia para expedirlos y el alcance de sus dispo­
siciones en relación a la seguridad jurídica y derechos fundamen-

55
Galeana, Patricia, “Información, archivos y democracia”, en Fox, Jonathan
et al. (coords.), Derecho a saber. Balance y perspectivas cívicas, México, Fun-
dar, 2007, p. 369.

| 364
 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

tales de los destinatarios, así como a los principios de primacía y

reserva de ley.56

Al respecto, el artículo 25 de la Convención reconoce el de-

recho humano a la tutela judicial efectiva, el cual, según la Corte
IDH, “contempla la obligación de los Estados Partes de garanti-
zar, a todas las personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial
efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.
Dicha efectividad supone que, además de la existencia formal de
los recursos, estos den resultados o respuestas a las violaciones
de derechos contemplados ya sea en la Convención, en la Cons-
titución o en las leyes”.57
Sin embargo, la doctrina pretoriana mayoritaria en Latinoa-
mérica no permite el control jurisdiccional en el desarrollo de
los procedimientos regulatorios; la regla es la posibilidad de im-
pugnación posterior a su publicación en el medio de difusión
oficial.
Luiz Guilherme Marinoni señala que “cuando se piensa en el
derecho a la efectividad en sentido lato, […] la tutela jurisdiccio-
nal debe ser oportuna y, en algunos casos, tener la posibilidad de
ser preventiva”.58
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH:

— el control de convencionalidad es una obligación que corres-

ponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competen-
cias;
— para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no
solo se debe tomar en consideración el tratado, sino que tam-
bién la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados in-
teramericanos de los cuales el Estado sea parte;
— El control de convencionalidad es un control que debe ser rea-
lizado ex officio por toda autoridad pública, y

56
Casarín León, Manlio Fabio, op. cit., p. 1121.
57
Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam..., cit., párr. 116.
58
Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, Lima, Palestra, 2007, p. 220.

365 |
 Miguel Alejandro López Olvera

— su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias

a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, de-
pendiendo de las facultades de cada autoridad pública.59

Además, cuando una autoridad jurisdiccional —que puede

ser nacional, federal o local, y dependiendo del modelo adoptado
por cada país— conozca de casos sobre regulaciones presentados
posterior a la publicación en el medio de difusión oficial, tiene
que contar con amplias facultades para dictar medidas repara-
torias o de no repetición, con la finalidad de expulsar del orde-
namiento jurídico una regulación que sea violatoria de derechos
humanos, tanto en el procedimiento para su expedición como
también en cuanto a la materia que regula, así como con la posi-
bilidad de poder obligar a la autoridad competente a incluir las
garantías o derechos omitidos u ordenar la repetición del proce-
dimiento de expedición.
En el caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Em-
berá de Bayano y sus miembros vs. Panamá, la Corte IDH señaló
que “el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas para
garantizar que los recursos que proporciona a través del sistema
judicial son verdaderamente efectivos para establecer si ha habi-
do o no una violación a los derechos humanos y para proporcio-
nar una reparación”.60
Es decir que la tutela judicial efectiva debe contemplar meca-
nismos capaces de impedir una violación a los derechos humanos
de las personas, por ejemplo, contemplar la competencia de los
jueces para dictar medidas cautelares dentro de los procedimien-
tos regulatorios, con el objeto de permitir que un proyecto de
regulación potencialmente violatorio de derechos humanos sea
suspendido, hasta en tanto no se determine que efectivamente
sus disposiciones pueden causar daños a las personas o, por el
contrario, que es compatible con el corpus iuris internacional.

59
Corte IDH. Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, núm. 7, cit., p. 10
60
Corte IDH. Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá
de Bayano y sus miembros vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C, núm.
284, párr. 165.

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 La reserva de ley y la mejora regulatoria en la configuración…

VI. Conclusiones

El análisis de los temas estudiados en el presente capítulo, ade-

más de aportarnos una visión general de las problemáticas que se
presentan en la actualidad en los derechos administrativos lati-
noamericanos respecto de su regulación, nos lleva a formular las
siguientes conclusiones.
Primera. Los Estados latinoamericanos deben establecer,
atendiendo a los principios, las finalidades y los derechos huma-
nos reconocidos en cada uno, una teoría sobre la reserva de ley
que sea capaz de imponer límites claros y precisos respecto de la
expedición de las leyes a cargo de los congresos, así como para
las competencias regulatorias de cada autoridad estatal.
Segunda. Las reglas, los principios y los controles estableci-
dos por la OCDE, los tratados de libre comercio, la Convención y
la Corte IDH en materia de gobernanza regulatoria, son de aplica-
ción por parte de todas las autoridades estatales, y los congresos
tienen la obligación de expedir una ley que señale las etapas del
ciclo regulatorio, el procedimiento de expedición, así como la tu-
tela de los derechos humanos.
Tercera. Los procedimientos para la expedición de regulacio-
nes, obligatoriamente, deben respetar los derechos humanos al
debido proceso, a la participación ciudadana y a la libertad de pen-
samiento y expresión, para otorgarles legitimación democrática.
Cuarta. El control de convencionalidad no es exclusivo de los
procesos jurisdiccionales, es una obligación a cargo de todas las
autoridades estatales. Y tratándose de la expedición de regula-
ciones, deben existir controles sobre el respeto de los derechos
humanos, tanto al interior de cada autoridad regulatoria como
también mecanismos externos, previo a su expedición, pero tam-
bién posterior a su publicación y en su ejecución.

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371 |
 El acceso a la contratación pública
como derecho tutelable por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Gustavo Linares Benzo*

Sumario: I. Introducción. II. El derecho constitucional latinoa-

mericano y el acceso a la contratación pública. III. Tratados,
soft law y doctrina. IV. El derecho humano de acceso a la con-
tratación pública en el SIDH. V. Los DESCA y el SIDH. VI. El
acceso a la contratación pública como derecho humano consa-
grado en la Convención. VII. El estándar RCTV como estándar
del acceso a la contratación pública en el SIDH. VIII. Conclu-
siones. Bibliografía.

I. Introducción

Para el Ius Constitutionale Commune en América Latina (ICCAL),

“la cuestión central [ha sido] el constitucionalismo transforma-
dor en América Latina. Se trata de superar la profunda exclu-
sión social a la luz de la tríada derechos humanos, democracia y
Estado de derecho”.1 De allí que el acceso a la contratación pú-
blica, importante mecanismo para la redistribución de los ingre-

* Doctor en Derecho por la Universidad Central de Venezuela. Profesor

agregado de Derecho Administrativo de la misma Universidad.
1
Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina:
una mirada a un constitucionalismo transformador”, Revista Derecho del
Estado, núm. 34, enero-junio de 2015, pp. 3-50.

| 373 |
 Gustavo Linares Benzo

sos públicos, deba entenderse como un derecho protegido por

el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). Ello
exige a la Administración pública mecanismos transparentes y
no discriminatorios de selección de contratistas. Fundamentar
este principio es el hilo conductor de este capítulo.
La historia económica de Venezuela en el siglo xx y, en su
mayor parte, también la de América Latina, revelan que el acele-
rado crecimiento de una clase media hasta entonces inexistente
se debió en buena medida a la creación y al acceso relativamente
general e indiscriminado de muchas plazas de funcionarios pú-
blicos. Esta fue una de las vías que los sucesivos Gobiernos em-
plearon para la redistribución de la renta petrolera y, en general,
de las rentas públicas.
Ese carácter igualador y de redistribución es una de las razo-
nes de la necesidad de exigir el acceso a la función pública por
motivos de mérito y en pie de igualdad, lo que se encuentra ga-
rantizado en la mayoría de las constituciones latinoamericanas.
Puede hablarse de un derecho constitucional al acceso a la fun-
ción pública
Sorprende entonces que la otra gran vía de acceso a la re-
distribución de los ingresos públicos (la contratación adminis-
trativa) no haya sido vista de igual manera, como un derecho
constitucional que demanda la igualdad de todos a la condición
de contratista del Estado, lo que exige, en consecuencia, que la
Administración implemente mecanismos transparentes y no dis-
criminatorios para la selección de contratistas, lo que sí es una
realidad —al menos normativa— en las leyes sobre contratacio-
nes públicas, pero no existe, o casi no existe, en la mayoría de las
constituciones, como veremos.
El acceso a la contratación pública representa también una
oportunidad para la garantía y la realización de los derechos hu-
manos, asegurando una mayor legitimidad democrática.2 Especí-

2
Bogdandy, Armin von; Morales Antoniazzi, Mariela y Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo (eds.), Ius Constitutionale Commune en América Latina. Textos
básicos para su comprensión, Querétaro, Instituto de Estudios Constitucio-
nales del Estado de Querétaro-Instituto Max Planck de Derecho Público
Comparado y Derecho Internacional Público, 2017, pp. 138 y 139.

| 374
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

ficamente, “el principio de igualdad no se concibe como la mera

prohibición de la discriminación. Requiere más bien el recono-
cimiento, así como la superación de las formas más grotescas de
desigualdad social, y en consecuencia una cierta redistribución
por parte de un Estado social”.3
Con base en lo anterior, este trabajo tiene por objetivo anali-
zar cómo el acceso a la contratación pública, influenciada por el
SIDH, es un derecho humano, contenido implícito de la igualdad
ante la ley (arts. 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos —la Convención—).
El acceso a la contratación pública es garantía para alcanzar
de manera efectiva la igualdad en el acceso a los fondos públicos
(la otra cara de la moneda de la igualdad ante las cargas públicas),
y así, lograr un impacto importante en la lucha contra la des-
igualdad en nuestros países. Una lectura integral de los elemen-
tos institucionales, jurisprudenciales y convencionales del SIDH
permite identificar la existencia de un derecho humano de acce-
so a la contratación pública, el cual requiere un mayor desarrollo
convencional y jurisprudencial. La tutela efectiva de un derecho
humano al acceso a la contratación pública permitirá una nueva
lectura de los regímenes de contratación pública de los Estados
signatarios.
El acceso a la contratación pública, pues, como importante
recurso para la redistribución de los ingresos públicos, debe en-
tenderse como un derecho protegido por el SIDH, inclusive y es-
pecíficamente mediante sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH), lo que exige a la Adminis-
tración pública, en consecuencia, mecanismos transparentes y
no discriminatorios de selección de contratistas.
El principio de igualdad no se concibe como la mera prohibi-
ción de la discriminación. Requiere más bien el reconocimiento,
así como la superación, de las formas más grotescas de desigual-
dad social y, en consecuencia, una cierta redistribución por parte
de un Estado social.4

3
Ibidem, p. 152.
4
Idem.

375 |
 Gustavo Linares Benzo

II. El derecho constitucional latinoamericano

y el acceso a la contratación pública

Sin embargo, esta realidad potencialmente transformadora de la

contratación pública no ha sido vista así ni por la normativa in-
teramericana ni por las decisiones de los órganos del sistema. Ni
siquiera el propio derecho constitucional interno de los países la-
tinoamericanos establece claramente ese derecho, que se ha que-
dado en el nivel legislativo, e inclusive allí con tan poca efectividad
que requiere revulsivos externos para desarrollar esa enorme po-
tencia: uno de esos mecanismos de cambio puede ser el uso del
SIDH para garantizar el acceso no discriminatorio, e incluso redis-
tributivo, de la contratación del Estado.
Es útil entonces, antes de entrar en el análisis del propio
SIDH, buscar una base para un derecho al acceso a la contrata-
ción pública: en primer lugar, en el texto de las constituciones
nacionales, que sirva al menos de indicio en el posterior y funda-
mental examen al llamado bloque de convencionalidad,5 es decir,
las normas y decisiones del SIDH.
Como muestra, la Constitución venezolana de 1999 contie-
ne solo dos normas que se refieren expresamente a la contrata-
ción pública: los artículos 150 y 151. Se trata, sin embargo, de las
centenarias normas sobre los contratos de interés público que
pretenden proteger a la República de las contrataciones perju-
diciales con potencias extranjeras, pero que en modo alguno se
refieren a la contratación administrativa ordinaria, ni al acceso a
ella en pie de igualdad de todos los ciudadanos.
En cambio, la Constitución Política de Brasil (1988) estable-
ce expresamente:

CAPITULO VII DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

XXI. Salvo los casos especificados en la legislación, las obras, servi-
cios, compras y enajenaciones serán contratados mediante proceso
de licitación pública que asegure igualdad de condiciones a todos
los concurrentes, con cláusulas que establezcan obligaciones de
pago, mantenimiento de las condiciones efectivas de la propuesta,

5
Ayala Corao, Carlos M., Del diálogo jurisprudencial al control de convenciona-
lidad, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2012, pp. 114 y ss.

| 376
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

en los términos de la ley, lo cual solamente permitirá las exigencias

de cualificación técnica y económica indispensables para la garan-
tía del cumplimiento de las obligaciones.

De igual modo, la Constitución Política de México señala:

Artículo 134. […] Las adquisiciones, arrendamientos y enajena-

ciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier
naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán
o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante con-
vocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones
solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de
asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a
precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstan-
cias pertinentes. Cuando las licitaciones a que hace referencia el
párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones,
las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos
y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia,
imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones
para el Estado (Párrafo reformado DOF 07-05-2008, 29-01-2016).

Y la de Ecuador:

Art. 288.- Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia,

transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priori-
zarán los productos y servicios nacionales, en particular los prove-
nientes de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas
y medianas unidades productivas.

Como vemos, por lo menos tres constituyentes latinoameri-

canos son conscientes de la necesidad de establecer previsiones
constitucionales sobre el acceso a la contratación pública, con-
figurándola como un derecho subjetivo, al menos con toda cla-
ridad las constituciones mexicana y brasileña. La de Ecuador, si
bien con un lenguaje dirigido más bien a la Administración, tam-
bién da pie a construir un derecho tal.
Que al menos tres constituciones latinoamericanas establez-
can un derecho constitucional al acceso a la contratación del Es-
tado hace aún más necesario que el SIDH lo contemple también,
incorporado como está el derecho convencional al bloque de la
constitucionalidad en muchos de nuestros países.

377 |
 Gustavo Linares Benzo

III. Tratados, soft law y doctrina

Intentemos determinar si, a partir de tratados distintos a la Conven-

ción, sobre la que dedicaremos obviamente el grueso del trabajo,
del llamado soft law y de la doctrina sobre la convencionalidad, se
ha desarrollado un parámetro que permita identificar la necesidad
de tutelar un derecho humano de acceso a la contratación pública.
El SIDH contempla una serie de convenciones que consa-
gran la obligatoriedad de adoptar mecanismos de prevención y
control sobre los procedimientos establecidos para la garantía de
la transparencia, como la Convención Interamericana contra la
Corrupción (CICC) y la Convención de las Naciones Unidas con-
tra la Corrupción (UNCAC, por sus siglas en inglés). Estas han
sido objeto de importantes desarrollos doctrinales,6 y su norma
principal, que recoge un criterio general, es el artículo 9.1 de la
UNCAC: “Cada Estado Parte, de conformidad con los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medi-
das necesarias para establecer sistemas apropiados de contrata-
ción pública, basados en la transparencia, en la competencia y en
criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces,
entre otras cosas, para prevenir la corrupción”.
Transparencia y competencia, como criterios, apuntan sin
duda al acceso a la contratación pública. Sin embargo, un exa-
men atento del articulado de estos tratados revela que se refieren
principalmente al desarrollo y ejecución del contrato, para que
en ellos no se violen derechos humanos típicos, como la discri-
minación de minorías o formas de opresión laborales.
De igual manera, la doctrina latinoamericana ha dedicado
bastantes esfuerzos a analizar los vínculos entre derechos hu-
manos y contratación pública.7 De este importante acervo pue-

6
Véase Morales Antoniazzi, Mariela, “Aproximación a los estándares inte-
ramericanos sobre corrupción, institucionalidad democrática y derechos
humanos”, en Tablante, Carlos y Morales Antoniazzi, Mariela (eds.), El
impacto de la corrupción en los derechos humanos, Querétaro, Instituto de
Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2018, pp. 335-366; Pio-
vesan, Flávia et al., “La corrupción y los derechos humanos en Brasil”, en
Tablante, Carlos y Morales Antoniazzi, Mariela (eds.), op. cit., p. 83.
7
Klein Gussoli, Felipe, “Contratos, licitaciones y servicios públicos a la luz
de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el

| 378
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

de construirse una teoría de los contratos del Estado, pero, de

nuevo, se aprecia la escasa referencia al acceso a la contratación,
pues el núcleo del examen se centra en la ejecución contractual,
en buena medida, siguiendo el contenido de los tratados corres-
pondientes.
Otro tanto hay que decir del soft law, que inclusive algunos
llaman ya “derecho administrativo global”. Sin entrar en los com-
plejos problemas de vinculatoriedad y legitimidad de estos de-
sarrollos,8 también se refieren sobre todo a la protección de los
derechos humanos en la ejecución del contrato, buscando garan-
tizar, por ejemplo, el respeto a los derechos laborales y ambien-
tales por parte de los contratistas.9
En conclusión, los derechos humanos en materia de contra-
tación pública en los tratados que integran el SIDH, como en la
correspondiente doctrina y en el soft law aplicable, se analizan
principalmente después de celebrado el contrato, como es el
caso del cumplimiento de derechos laborales y ambientales por
parte del contratista, pero han tenido mucho menos desarrollo
antes de la contratación, en los momentos de preparación y pu-
blicidad (o no) del contrato y en los mecanismos de selección de
los contratistas.

IV. El derecho humano de acceso

a la contratación pública en el SIDH

4.1. Introducción

No hay mayores referencias a la contratación administrativa en

las normas que rigen al SIDH. Ni en la Convención ni en el Pro-

derecho brasilero”, Revista digital de Derecho Administrativo, núm. 24, se-

gundo semestre de 2020, pp. 43-77.
8
Cassese, Sabino, A world government?, Sevilla, Global Law Press, 2018. Véa-
se Morales Antoniazzi, Mariela, op. cit.; Piovesan, Flávia et al., op. cit.
9
Véase WTO, Procurement principles, https://www.wto.org/english/trato-
p_e/gproc_e/gpa_1994_e.htm; OCDE Guidelines on procurement, https://
www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/principlestools/countryca-
ses/

379 |
 Gustavo Linares Benzo

tocolo de San Salvador hay referencia alguna a la contratación

pública, ni mucho menos a un derecho tutelable para acceder a
ella. Tal vacío es fácil de explicar.
En primer lugar, el SIDH ha sido, desde sus inicios, un siste-
ma protector de derechos individuales, como expresamente lo
dice el artículo 1.2 de la Convención. Tal limitación era cónsona
con el objetivo del sistema en el momento de su creación y a lo
largo de sus primeras décadas, que no era otro que la protección
de los derechos humanos básicos —derechos civiles y políticos
en la terminología al uso—, sobre los cuales actuó la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte IDH
desde el comienzo del sistema, sobre todo con la instauración
casi simultánea de dictaduras a lo largo del continente, muchas
de ellas violatorias en sumo grado de los derechos elementales a
la vida, a la libertad, a la prohibición de torturas o desapariciones
forzadas. Obviamente, tales derechos correspondían a la persona
humana en sí misma, a la persona natural —por usar el término
técnico del derecho civil—, y no a entidades cuya personalidad
jurídica derivara de formalidades establecidas por la ley: las per-
sonas jurídicas.
La contratación administrativa, en especial, y todo el dere-
cho administrativo, en general, son una institución y un derecho
que se aplican tanto a las personas naturales como a las jurídi-
cas; de hecho, sería discutible llamar derecho administrativo a
un ordenamiento que no se aplique a personas jurídicas como
empresas u otras formas de personificación jurídica, civiles o
mercantiles.
Entre esos campos, donde el derecho administrativo rige
principalmente, casi exclusivamente, a personas jurídicas, está el
ámbito de la contratación administrativa, en el cual la Adminis-
tración contrata sobre todo a empresas, muchas veces exclusi-
vamente con empresas por expreso mandato legal. De allí que
los particulares afectados por la actuación administrativa en el
campo contractual, personas jurídicas casi todas ellas, ni siquiera
pensaran en el SIDH para ventilar sus casos contenciosos.
De allí la importancia para la contratación administrativa y,
diría, para toda la existencia de un derecho administrativo co-

| 380
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

mún latinoamericano, de la legitimación de las personas jurídicas

para acudir al SIDH. Sobre ello volveremos más adelante.
La segunda razón de la ausencia del tema de la contratación
pública en la normativa del SIDH es el carácter no justiciable
de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
(DESCA). Aunque, como veremos, el derecho de acceso a la
contratación pública no es un DESCA, sino una simple —aunque
importantísima— concreción del derecho a la igualdad y no dis-
criminación, y tanto las constituciones de muchos de nuestros
países como buena parte de la doctrina lo consideran tal.
Ello no es de extrañar, puesto que los derechos expresamente
justiciables son, en opinión de muchos, los derechos civiles y po-
líticos (como la vida o la prohibición de la tortura), ante los que
palidece el mucho más prosaico tema de los contratos de obras
públicas o, para aludir a otras áreas del derecho administrativo,
una autorización urbanística para construir viviendas o un per-
miso de conducir.
En otras palabras, el SIDH, hasta muy recientemente, era un
foro de derecho supranacional concentrado en el derecho cons-
titucional, aserto que no requiere de mayor justificación, pues
basta con leer la Convención para ver su parecido con una lista
de derechos fundamentales, una Bill of Rights latinoamericana; y
cuando el SIDH se atreve a mencionar a los derechos económicos
y sociales, donde el derecho administrativo actúa con más fre-
cuencia, simplemente los enuncia, pero no los hace justiciables,
id est, los saca del derecho.
El SIDH, para decirlo brevemente, es una suerte de derecho
constitucional común de América Latina, el ICCAL, pues; pero
todavía no un derecho administrativo común latinoamericano.
Esa tarea está en ejecución, como se aprecia en esta obra.10
Enfrentemos el primer problema que presenta el objetivo de
convertir al SIDH en un sistema de normatividad y ejecución del
derecho administrativo: la legitimación de las personas jurídicas
para acceder a su jurisdicción.

10
Brewer-Carías Allan R., “Derecho administrativo y el control de convencio-
nalidad”, Revista de la Facultad de Derecho UNAM, vol. 67, núm. 268, 2017.

381 |
 Gustavo Linares Benzo

4.2. La legitimación de las personas

jurídicas para acceder a la jurisdicción
del SIDH.11

El artículo 1 de la Convención garantiza los derechos de toda

“persona” (art. 1.1), pero allí mismo define a la “persona” como
“todo ser humano” (art. 1.2), con la conciencia, además, de estar
dirigiendo la protección del sistema a las personas físicas exclusi-
vamente.12 Sobre dicha base se ha fundamentado la doctrina y la
jurisprudencia del SIDH para no dar legitimación a las personas
jurídicas para que tengan acceso a la jurisdicción del sistema.
De entonces a esta parte, algunas modulaciones se han dado
a esta exclusividad textual de legitimación del SIDH: darla a los
pueblos indígenas y a los accionistas de empresas.

4.2.1. Los derechos de los pueblos

y comunidades indígenas

En los casos Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2001)

y Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010), la Cor-
te amplió por primera vez la legitimación para acudir al SIDH a
los pueblos indígenas, básicamente para darles posición procesal
para la protección de su derecho a la propiedad comunal, que,
según esa misma jurisprudencia, es de una naturaleza distinta a
la de la propia de los sistemas de derecho oficiales y, por ello, no
corresponde estrictamente a un sustrato personal individual.
Baste retener de este desarrollo que la Corte IDH, al menos
desde el 2001, es consciente de que una legitimación procesal

11
Corte IDH. OC-22/16. Titularidad de derechos de las personas jurídicas
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (interpretación y al-
cance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.11, 8, 11.2, 13, 16, 21,
24, 25, 29, 30, 44, 46, e 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, así como el artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador).
Opinión consultiva de 26 de febrero de 2016. Serie A, núm. 22.
12
Cfr. Steiner, Christian y Uribe, Patricia (eds.), Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Comentario, México, Suprema Corte de Justicia de la
Nación-Fundación Konrad Adenauer, 2014, pp. 579-603.

| 382
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

reducida exclusivamente a las personas naturales puede dejar

fuera del sistema a muchas de esas mismas personas, dado el ca-
rácter, digamos no técnicamente, colectivo del ejercicio de mu-
chos derechos individuales.

4.2.2. Los derechos de los accionistas de empresas

En una evolución mucho más relacionada con el derecho admi-

nistrativo, la Corte IDH ha venido extendiendo también la legi-
timación para actuar ante el SIDH a las personas naturales en
cuanto accionistas de empresas, con lo cual indirectamente ha
dado legitimación a estas para acceder a su jurisdicción. Así, en
los casos Ivcher Bronstein vs. Perú13 y Cantos vs. Argentina, permi-
tió que personas naturales invocaran sus derechos como titulares
de acciones de sociedades de comercio y sentenció clara y expre-
samente sobre esas pretensiones, que afectaron jurídicamente a
las personas jurídicas involucradas.
En el caso Perozo y otros vs. Venezuela,14 la Corte ratificó este
criterio, afirmando que los derechos económicos y políticos mer-
cantiles de los accionistas —personas naturales en las sociedades
anónimas— son tutelables por el SIDH.
Por último, la sentencia RCTV15 también otorgó legitimación
a los accionistas de esa empresa de televisión venezolana, quie-
nes demandaron al Estado por la cancelación de la concesión
administrativa correspondiente al espectro radioeléctrico. Por
esa vía, los accionistas, de hecho, y la empresa, a través de ellos,
obtuvieron una decisión favorable de la Corte IDH, que ordenó
a Venezuela la restitución de la concesión mientras se licitaba
públicamente de manera abierta y transparente.

13
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 6 de febrero de 2001. Serie C, núm. 74, párrs. 123, 125, 138 y 156.
14
Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C,
núm. 195, párrs. 399 y 400.
15
Corte IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22
de junio de 2015. Serie C, núm. 293.

383 |
 Gustavo Linares Benzo

Sin embargo, la Corte procura mantener, al menos formal-

mente, la legitimidad exclusiva de las personas naturales para
acudir al SIDH: “380. […] Esta medida no implica la protección o
reparación de la persona jurídica (RCTV C.A), sino que constitu-
ye el medio idóneo para reparar los derechos que se declararon
vulnerados de los accionistas y trabajadores, aun si actualmente
no hacen parte o trabajan para la empresa”.
Sin embargo, tan meramente formal es esta declaración de
principio que la orden contenida en la decisión beneficia direc-
tamente a la empresa, pues es a ella a quien se ordena restituir la
concesión.
Todo el anterior elenco de decisiones ha superado en la prác-
tica la tradicional interpretación del artículo 1.2 de la Conven-
ción, a través de la ficción de que legitimando ad processum a los
accionistas no se legitima a la empresa, lo que no resiste mayor
examen. De aquí a permitir formalmente el acceso al SIDH a cual-
quier persona —natural o jurídica— que alegue verse afectada en
sus derechos convencionalmente protegidos por la Convención,
no hay un paso.
Ya vimos —puede decirse además— que en el caso de los
pueblos indígenas ni siquiera se recurre a formalidad alguna para
dar legitimidad procesal para acceder a la jurisdicción del SIDH
a entidades que de ningún modo pueden considerarse personas
naturales, sino nada menos que verdaderos pueblos, sin entrar
aún a cuestionar su naturaleza jurídica.

4.3. Conclusión

No cabe duda, pues, de que, a todos los efectos prácticos, las per-
sonas jurídicas, y no solo las naturales, han accedido a la juris-
dicción del SIDH; tanto es así que, de hecho, las empresas han
visto satisfechas sus pretensiones por la vía de la legitimación de
los accionistas, pero produciendo efectos sobre la empresa. Esta
incongruencia técnica procesal, de la que obviamente es cons-
ciente la Corte IDH, pero que usó para mantener un criterio tra-
dicional de interpretación con indiscutible base textual y positiva
en la Convención, ha sido necesaria porque la tutela de perso-

| 384
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

nas jurídicas es imprescindible para la misión misma del sistema

como protector de los derechos convencionales.
Si el justificado criterio aplicado a los grupos étnicos indíge-
nas se emplea para cualquier otra forma de colectividad, inclusi-
ve a las personas jurídicas sometidas al derecho administrativo,
queda claramente resuelto el problema del acceso de personas ju-
rídicas al SIDH y salvada así, a mi parecer, la existencia misma de
un derecho administrativo común latinoamericano sobre la base
de las decisiones y doctrina de ese sistema. El derecho adminis-
trativo es en gran parte un derecho aplicable a personas jurídicas,
y sin la legitimación de estas para acceder al SIDH, sería pírrico
el resultado de construirlo por ese método.
Sin embargo, reitero, la tendencia constante y reciente de la
Corte es abrir esa legitimación a las personas jurídicas, faltando
nada más una declaración formal que exprese la realidad de lo
que mediante artificios innecesarios se logra de hecho y de ma-
nera encomiable por la Corte.

V. Los DESCA y el SIDH16

Podemos ahora analizar la segunda razón por la que el derecho

administrativo ve limitada su presencia en la jurisprudencia del
SIDH (al menos hasta época reciente), que, como dijimos, es la
consideración de que los derechos tutelados por la Convención
son estrictamente los civiles y políticos (capítulo II), para los
que consagra plena tutela judicial. No obstante, no la extiende
a lo que sin duda da base a su artículo 26: los llamados derechos
económicos, sociales y culturales, hoy en día aumentados a los
ambientales, de lo que se desprende el acrónimo “DESCA” para
denominarlos.
Como se ve de la línea del discurso, buena parte del dere-
cho administrativo se refiere a los DESCA, nada menos, y por
ejemplo, que a la regulación económica, a la educación o a la po-

16
Ventura Robles, Manuel E., “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y cultu-
rales”, Revista IIDH, vol. 40, 2004, pp. 87-131, https://www.corteidh.or.cr/
tablas/R08064-3.pdf

385 |
 Gustavo Linares Benzo

lítica ambiental. De allí que el problema de su justiciabilidad sea

esencial para el objetivo de un derecho administrativo común
latinoamericano que merezca el nombre. Enfrentemos somera-
mente este asunto.
Previamente, empero, y como se verá más adelante, conside-
ro que el acceso a la contratación administrativa es un derecho
civil y político en términos de la Convención, en concreto, un de-
recho implícito en la prohibición de discriminación y de igualdad
ante la ley, así que el problema tiene mucho menos importancia
para el asunto de este trabajo, pero puede ser decisivo para otros
en este esfuerzo de pergeñar un derecho administrativo común.
Basta nada más recordar los temas de mejoras de la regulación o
de la organización administrativa para percatarse de ello. Hecho
este caveat, daré al menos breve noticia del problema.
Los DESCA no se incluyen en la Convención, que protege
únicamente derechos civiles y políticos. Para invocarlos, es nece-
sario justificar su protección implícita en alguno de los derechos
previstos en ella. Desde el “Protocolo de Buenos Aires”, en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos se encuen-
tran algunos DESCA, pero condicionados a que los Estados ten-
gan recursos para hacerlos efectivos. Ese protocolo no previó la
protección de tales derechos desde el SIDH.17
El Protocolo de San Salvador (1999) estableció el acceso a la
protección convencional de solo dos DESCA: a la educación y a
la sindicalización. La Corte, sin embargo, ha incluido a los DES-
CA, refiriéndose a los derechos económicos, sociales y culturales
mediante sentencias u opiniones consultivas, vinculándolos a los
derechos civiles y políticos protegidos por la Convención.

17
Sobre el delicado tema de los DESCA y el derecho nacional, puede verse,
con provecho, Sánchez Sánchez, Zulima, The right to asylum in Europe. In-
novation of asylum procedures, Madrid, Thomson Reuters-Aranzadi, 2018,
pp. 28 y 29. Aunque referido al tema del asilo, el razonamiento es válido
para cualquier otro derecho humano: “Nevertheless, the process towards a
common asylum policy reaches its most important limits for development
with the sovereignty of the States, as already indicated. While it is true that
action must be coordinated, it is also true that the interests of the States
in matters of migration and asylum differ according to cultural, social and
economic reasons, national politics or geographical location”.

| 386
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

Es bastante pacífico, pues, considerar que los DESCA, con las

excepciones ya mencionadas de la sindicalización y la educación,
no son justiciables frente al SIDH. Tal postura ha sido criticada
por buena parte de la doctrina, y ello es evidente con tan solo
considerar la gran vulnerabilidad a la que se expone a los habi-
tantes del hemisferio si buena parte de sus derechos humanos no
son tutelables en sede interamericana.
A los efectos de este esfuerzo de construir un derecho admi-
nistrativo común sobre la base del SIDH, a esta mayor vulnerabi-
lidad se une una razón adicional: un derecho administrativo sin
DESCA es irreconocible, se vería sustancialmente reducido a la
tutela de posiciones jurídicas elementales, impidiéndole al SIDH
lo que han venido logrando desde hace décadas, si no siglos, las
cortes administrativas nacionales. De allí que uno de los esfuer-
zos que parecieran ser patrimonio común de este ICCAL derecho
administrativo es contribuir a una decidida apertura del SIDH a
los DESCA.
Sin embargo, todo lo dicho sobre los DESCA no es más que
un excursus, a mi modo de ver necesario, pero no más que una
referencia, porque el acceso a la contratación pública no es un
DESCA, sino una manifestación evidente del derecho a la igual-
dad previsto en la Convención (arts. 1.1 y 24), plenamente justi-
ciable ante la CIDH y la Corte IDH, por tanto. Veamos.

VI. El acceso a la contratación pública

como derecho humano consagrado
en la Convención

Una de las poquísimas referencias a la contratación pública en la

jurisprudencia del SIDH se encuentra en la sentencia RCTV, ya
mencionada:

380. […] sin que ello implique un reconocimiento de la propiedad

de la concesión por parte de RCTV, como medida necesaria para
garantizar el goce y ejercicio de los derechos conculcados en el pre-
sente caso de conformidad con el artículo 63.1 de la Convención
Americana, la Corte ordena que se restablezca la concesión de la
frecuencia del espectro radioeléctrico correspondiente al canal 2

387 |
 Gustavo Linares Benzo

de televisión, hasta tanto se otorgue de manera definitiva como

consecuencia del proceso establecido en el párrafo 382 de la pre-
sente Sentencia. Esta medida no implica la protección o reparación
de la persona jurídica (RCTV C.A), sino que constituye el medio
idóneo para reparar los derechos que se declararon vulnerados de
los accionistas y trabajadores, aun si actualmente no hacen parte o
trabajan para la empresa. […] 382. Una vez se efectúe la restitución
de la concesión a RCTV, el Estado deberá, en un plazo razonable,
ordenar la apertura de un proceso abierto, independiente y transpa-
rente para el otorgamiento de la frecuencia del espectro radioeléctrico
correspondiente al canal 2 de televisión, siguiendo para tal efecto el
procedimiento establecido en la LOTEL o la norma 113 interna vigente
para tales efectos. 392. Dicho proceso deberá ser llevado a cabo garan-
tizando que no se apliquen criterios discriminatorios que condicionen
el otorgamiento de la concesión, y deberá estar encaminado a fortalecer
de manera efectiva el pluralismo democrático y el respeto a las garan-
tías judiciales. (Cursivas añadidas)

Aunque se trata de una orden accesoria al restablecimiento

de la concesión al antiguo concesionario, para la Corte queda
muy claro que es necesario que la entrega definitiva de la con-
cesión de TV abierta debe hacerse mediante “un proceso abierto,
independiente y transparente para el otorgamiento de la frecuencia
del espectro radioeléctrico correspondiente al canal 2 de televisión,
siguiendo para tal efecto el procedimiento establecido en la LOTEL
o la norma 113 interna vigente para tales efectos” (cursivas añadi-
das). Es decir, la Corte establece una base jurisprudencial para el
otorgamiento de los contratos públicos, como es el de concesión,
en un procedimiento abierto y trasparente.
Más adelante, inclusive, señala que esos procedimientos de
selección del contratista, en este caso del concesionario, deben
hacerse “garantizando que no se apliquen criterios discriminatorios
que condicionen el otorgamiento de la concesión, y deberá estar en-
caminado a fortalecer de manera efectiva el pluralismo democrático
y el respeto a las garantías judiciales” (cursivas añadidas).
Desde esta decisión, referida —así sea incidentalmente— a la
contratación administrativa, ya la Corte hace referencia al princi-
pio de no discriminación, que, lejos de ser un DESCA, está expre-
samente establecido en los artículos 1.1 y 24 de la Convención, y
que es uno de los principios fundamentales del SIDH.

| 388
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

Estas dos disposiciones establecen:

Artículo 1.1. Los Estados Partes en esta Convención se compro-

meten a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
[…]
Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la ley. En conse-
cuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de
la ley.18

Este principio de no discriminación ha sido aplicado por la

jurisprudencia de la Corte IDH sobre todo en relación con la pro-
tección de grupos vulnerables, de minorías étnicas o de otra es-
pecie, teniendo menos aplicación en el campo estrictamente ad-
ministrativo. Como he adelantado, el SIDH ha sido sobre todo un
tribunal de derechos humanos entendidos como derechos civiles
y políticos, una suerte de tribunal constitucional, pero con menos
focalización al nivel más concreto del derecho administrativo,19
con menos actividad en las vinculaciones con la Administración
pública de mayor cotidianeidad, que es el ámbito propio del dere-
cho administrativo, del derecho constitucional concretizado.
Aun así, hay algunos casos particularmente útiles para nues-
tro tema, que, junto con RCTV, permiten desarrollar y funda-

18
La jurisprudencia más relevante: Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23
de junio de 2005. Serie C, núm. 12; Caso de las Niñas Yean y Bosico vs.
República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C, núm. 130; Caso
Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)
vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de
2008. Serie C, núm. 182; Caso Atala Riffo vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C, núm. 239. Véase Stei-
ner, Christian y Uribe, Patricia (eds.), op. cit., p. 579.
19
Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Lecciones de derecho administrativo, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2012, p. 18.

389 |
 Gustavo Linares Benzo

mentar un derecho de acceso a la contratación pública como un

derecho tutelable por el SIDH. Me refiero al caso caso Barbani
Duarte y otros vs. Uruguay.20
En Barbani, las personas demandantes (cuatro ahorristas a
quienes se les negó el beneficio) se encontraban en la misma po-
sición en relación con los requisitos para acceder a medidas de
rescate financiero que la de otras personas que sí accedieron a
él. Esta diferencia de trato permitió que la Corte considerase la
existencia de discriminación, pues el Estado no justificó el trato
diferenciado entre unos y otros.
Se trata de un tema claramente administrativo, el de los sub-
sidios públicos, prestaciones administrativas muy analizadas por
la doctrina, a las cuales, aunque no se les ha dado el tratamiento
contractual, no cabe duda de que guardan estrecha semejanza.
En Barbani Duarte, sobre todo, se analiza y decide sobre una
materia estricta de derecho administrativo con base en el prin-
cipio de no discriminación, sin invocar un DESCA. Ha podido
hacerlo sobradamente, considerando que el caso en realidad in-
vocaba el derecho a la seguridad social u otro consagrado en el
Protocolo de San Salvador y, consecuencialmente, negando legi-
timación a los actores para acceder al SIDH.
En cambio, en Barbani Duarte se resuelve el asunto como lo
haría cualquier tribunal administrativo de nuestros países: invo-
cando la desigualdad de tratamiento de la Administración en una
materia prestacional y de contenido pecuniario. Esta considera-
ción es clave para encontrar la base convencional del derecho al
acceso a la contratación pública, puesto que la misma argumen-
tación de Barbani sería aplicable prácticamente sin cambios para
una persona a la que no se le permitió acceder a los procesos
de selección de contratistas, frente a otros que sí participaron y
mantenían una posición semejante a del demandante.
Con Barbani y RCTV, se insiste, es posible encontrar la base
del derecho de acceso a la contratación pública en la propia Con-
vención y, más aún, a buena parte de un derecho a la no discrimi-

20
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C, núm. 234, párr. 174.

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 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

nación frente a la Administración pública, con el cual sería muy

factible convertir a la Corte en un tribunal contencioso adminis-
trativo sin recurrir a los DESCA.

VII. El estándar RCTV como estándar

del acceso a la contratación
pública en el SIDH

7.1. Preliminar

Hasta aquí está hecha la mitad de la tarea porque, para convertir

el acceso a la contratación pública en un derecho humano con-
vencionalmente protegido, hay que arbitrar maneras en las nor-
mas y jurisprudencia del SIDH, que hagan posible su ejercicio sin
traspasar la barrera de aplicar el derecho vigente, sin soluciones
de lege ferenda.
Así, la primera condición para que el acceso a la contratación
pública sea un derecho efectivo es la publicidad de esa contrata-
ción, publicidad que es uno de los objetivos fundamentales del
derecho administrativo en esta materia desde sus mismos inicios.
Para que toda persona, por ese solo carácter, tenga derecho a ac-
ceder a la contratación del Estado, la primera condición nece-
saria es que todos puedan conocer con antelación que la Admi-
nistración pretende celebrar una contratación y, así, actuar en
consecuencia. Decidir si se pretende participar en el correspon-
diente proceso de selección y luego, de ser así, justificar en pie
de igualdad con todos los actores participantes en ese proceso los
méritos para ser seleccionado como contratista.
Visto en sentido negativo, el gran y primer problema que el
derecho administrativo ha afrontado es evitar procesos de selec-
ción de contratistas a espaldas del público, empezando por exigir
la existencia misma de tales procesos, exigencia que no necesa-
riamente ha existido siempre jurídicamente: es el caso extremo
de las adjudicaciones directas, en las cuales la Administración es-
coge su contratista sin procedimiento ni publicidad alguna. Pro-
ceso público, pues, o publicidad procesal, verso y reverso, del
requisito sine qua non de la existencia misma de un derecho de
acceso a la contratación del Estado.

391 |
 Gustavo Linares Benzo

Encontrar la obligatoriedad de la publicidad de la contratación

administrativa en la jurisprudencia del SIDH ya se intentó aquí, y
está en RCTV. Esa decisión exigió “un proceso abierto, indepen-
diente y transparente” para seleccionar al contratista de la Adminis-
tración. Ahondemos en esos conceptos para determinar si incluyen
la publicidad.

7.2. Procedimiento abierto como

elemento esencial del estándar RCTV

Un proceso abierto, debe decirse, desde luego, es necesariamen-

te un proceso público, porque esa apertura significa obviamente
“abierto a todos”, es decir, accesible sin discriminación. En otras
palabras, cuando el SIDH se ha expresado sobre el procedimiento
de selección de contratistas, ha exigido un proceso abierto a to-
dos, es decir, conocido por todos, público, dotado de publicidad.
Continuando con el más escrupuloso respeto a buscar una base
en el derecho vigente —camino útil para indagar en los elementos
de esa publicidad—, se analiza el procedimiento administrativo
concreto que la Corte consideró expresamente abierto y público:
el “establecido en la [Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LO-
TEL)]”, procedimiento que la Corte conocía detalladamente, como
revela la propia sentencia RCTV. La LOTEL vigente para la fecha
de RCTV, de 22 de junio de 2015, es la de 1 de junio de 2000.
Esa ley establece un detallado proceso de “oferta pública”
(arts. 84 a 103). En ella pueden participar cualesquiera interesa-
dos (art. 87) sin que se establezca limitación alguna para osten-
tar esa condición. La LOTEL exige la más amplia publicidad para
los procedimientos de otorgamiento de concesiones del espec-
tro radioeléctrico (art. 87): su sistema de carteles, publicaciones,
etc., hace que nadie pueda alegar que desconocía del proceso de
selección de concesionario para justificar la violación de su de-
recho de acceso a la contratación pública. Inclusive, la LOTEL
prevé una publicidad anticipada a estos procesos, al exigir en su
artículo 85 que “[…] la Comisión Nacional de Telecomunicacio-
nes determinará antes del inicio de cada año calendario, […] las
bandas o subbandas del espectro radioeléctrico disponible que
serán objeto del procedimiento de Oferta Pública, así como los
criterios que se emplearán para la selección”.

| 392
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

En otras palabras, la referencia que RCTV hace a la LOTEL da

base a la publicidad del procedimiento de selección de contratis-
tas como elemento necesario del derecho de acceso a la contra-
tación pública.
Este aserto es ya un estándar operativo para que el SIDH
juzgue las actuaciones y las normativas de los Estados acerca de
la contratación administrativa y su respeto al acceso de todos
a ella. Así, a pesar de los distintos nombres y detalles procedi-
mentales, el derecho administrativo comparado conoce de tres
tipos de procedimiento de selección de contratistas: la licitación
pública; el concurso privado, y la adjudicación directa, por usar
únicamente, a efectos prácticos, las expresiones tradicionales del
derecho venezolano; es decir, un procedimiento en el que todos
pueden participar, mientras reúnan las condiciones exigidas (li-
citación pública); un procedimiento en el que participan algunos
expresamente invitados por la Administración contratante (con-
curso privado); y un procedimiento (o ausencia de este) donde
participa una sola persona, que es designada contratista directa-
mente, sin que haya otras ofertas.
Procedimientos abiertos a todos, procedimientos abiertos
a algunos, procedimientos para uno solo. Esta es la estructura,
nombres y detalles, más o menos, de todo sistema de contra-
tación pública, al que responden los propios de América Lati-
na. Es necesario juzgarlos con el estándar del procedimiento
abierto de RCTV, ya detallado en su referencia a la LOTEL ve-
nezolana.
Es obvio, así, que la licitación pública es, por su propia na-
turaleza, un procedimiento abierto, pues su publicidad es total
y nadie puede alegar su desconocimiento para buscar remedio
a la violación de su derecho de acceso a la contratación pública.
No hay lugar ni espacio aquí para aplicar el estándar del proce-
dimiento abierto a los eventuales déficits de publicidad que los
Estados presenten en estos casos, pero, al menos, digamos que la
publicación del proceso de licitación pública en el órgano oficial
del Estado de que se trate (Gaceta Oficial, Gaceta Federal, etc.) o
en un sitio web determinado específicamente para ello por la ley
es suficiente, ya que respetan los estándares de la LOTEL, con-
vencionalizados por RCTV.

393 |
 Gustavo Linares Benzo

Es ahora cuando comienzan los problemas, como saben tanto

los funcionarios públicos que han organizado un proceso de se-
lección de contratistas como los administrados que han decidido
participar en él: cuando se recurre a un procedimiento que por
definición no incluye a todos, sino que se dirige solo a algunos (el
concurso privado) o a uno solo (la adjudicación directa). Es im-
posible llamar públicos a estos dos procedimientos, al menos en
los términos de la licitación pública, puesto que a ellos no todos
tienen acceso, sino solamente los que la Administración contra-
tante decide. ¿Quid iuris, convencionalmente hablando?
Una solución brutal es determinar que únicamente un pro-
cedimiento de licitación pública es abierto en los términos de
RCTV, con lo cual quedaría sin base convencional, es decir, sin
base jurídica alguna, cualquier otro procedimiento que no reúna
esta publicidad total a la que nos hemos referido, incluyendo al
concurso privado y la adjudicación directa: licitación pública o
nada. Habría, así, que ordenar a todos los Estados la eliminación
de cada uno de sus procedimientos de selección de contratistas
que no sean licitación pública, y dar razón a los demandantes que
aleguen que su acceso a esa contratación se cerró porque que el
contratista fue escogido sin esa licitación.
Creo que es posible una solución menos brutal, a la que apun-
tan los más recientes desarrollos legislativos tanto en nuestros
países como en otros. Analicemos la ley colombiana de selección
de contratistas.

7.3. Aplicación del estándar de apertura

a la legislación y actividad administrativa

7.3.1. Casos felices. Colombia y la Unión Europea

La Ley 1150 de 16 de julio de 2007 (Diario Oficial 46.691), “por

medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposicio-
nes generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, es
una reforma de la venerable ley 80, que mantiene los tres típicos
procedimientos de selección: “Artículo 2°. De las modalidades de
selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo

| 394
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

a las modalidades de selección de licitación pública, selección

abreviada, concurso de méritos y contratación directa”.
A nuestros efectos, aunque la ley mencione cuatro procedi-
mientos, en realidad se reducen a tres en lo que respecta a la
publicidad, porque tanto la licitación pública como el concurso
de méritos están abiertos a todos.

1. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista

para la selección de consultores o proyectos, en la que se po-
drán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación.
En este último caso, la conformación de la lista de precalifica-
dos se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose es-
tablecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto,
entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y
organización de los proponentes, según sea el caso.

Así, la falta de publicidad se reduciría a los procedimientos

de selección abreviada y de adjudicación directa, que no están
abiertos a todos porque la Administración está habilitada en am-
bos casos para determinar a los participantes en cada proceso.
De aplicarse el estándar en bruto, como decíamos, habría que
entender que ambos procedimientos violan el ordenamientos del
SIDH, porque no serían abiertos, no todos podrían participar.
Sin embargo, la ley 1150 establece una nueva disciplina que
matiza notablemente esa conclusión (el parágrafo 2º de su art.
2): “Parágrafo 2°. El procedimiento aplicable para la ejecución
de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del
presente artículo [la selección abreviada], deberá observar los
principios de transparencia, economía, responsabilidad y las si-
guientes reglas: 1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y
actos” (cursivas añadidas).
La ley 1150 exige así que, aun en los casos de selección abre-
viada, si bien no todos pueden acceder al procedimiento y hacer
ofertas como en la licitación pública, los actos correspondientes
de inicio y todos los subsiguientes deben ser públicos, “se les dará
publicidad”.
En otras palabras, estamos en presencia de un procedimien-
to que no es una licitación pública, pero que es público en el

395 |
 Gustavo Linares Benzo

sentido de que todos conocen qué ocurrirá y en qué condi-

ciones. Así, la selección abreviada cumple con el estándar de
RCTV, en tanto y en cuanto la publicidad sea suficiente para
que aquellos que no fueron convocados, pero que se conside-
ran con derecho a hacerlo, puedan acudir a la Administración
correspondiente.
Es decir, no todos están convocados al proceso de selección
abreviada, pero todos saben que ocurrirá, y ese es el gran cambio
de la ley 1150. Se trataría así de un procedimiento en el que no
todos pueden participar presentando ofertas, pero todos pueden
saber del procedimiento y decidir si reúnen las condiciones para
hacerlo y, de no ser invitados o de ser impedidos de participar,
podrán, en consecuencia, intentar los recursos administrativos
y judiciales ofrecidos por el ordenamiento colombiano. Sobre
todo, de aceptarse esta tesis, podrán acudir al SIDH invocando la
violación de su derecho a la igualdad y no discriminación si esos
remedios fallan, o si son insuficientes.
En cambio, esta previsión de dar publicidad a los procedi-
mientos y actos de la selección abreviada no existe para el caso
de la adjudicación directa. Es decir que ese procedimiento, en
principio, no pasaría el estándar del procedimiento abierto de
RCTV, porque no solamente ningún interesado podría presentar
ofertas para ser contratista, puesto que este ya fue escogido uni-
lateralmente por la Administración, sino que tampoco conocerá
de tal procedimiento. Ello haría al menos posible alegar que no
ha debido emplearse en ese caso concreto la adjudicación directa
o, inclusive, que la oferta que se hubiese podido presentar era
más ventajosa para la Administración.
Podría concluirse, entonces, que el procedimiento de adjudi-
cación directa que no sea hecho público violaría los estándares
convencionales basados en RCTV. Tal conclusión, sin embar-
go, debe matizarse con base en los demás elementos del con-
trato cuyo contratista se selecciona directamente. De hecho, la
adjudicación directa, tanto en el derecho colombiano como en
prácticamente el resto de nuestros países, es un procedimiento
que la ley considera excepcional, y para ello establece una serie
de requisitos para garantizar esa excepcionalidad. La ley 1150
que analizamos establece al respecto:

| 396
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación

directa, solamente procederá en los siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta;
b) Contratación de empréstitos;
c) Contratos interadministrativos, […]
d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en
el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten
reserva para su adquisición;
e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tec-
nológicas; […]
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan
en-comendarse a determinadas personas naturales;
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Cláusulas semejantes existen en otras leyes de América La-

tina.
No es el caso aquí analizar si este elenco de causales que
dan acceso a la adjudicación directa son suficientes para que su­
pere en esos casos el estándar RCTV. Los casos de urgencia
ma­nifiesta (inciso a) y reservados por razones de seguridad
y defensa (inciso d), son los típicos caballos de Troya de la
contratación administrativa, aquí y en todas partes,21 y solo un
adecuado control judicial del uso de los conceptos jurídicos in-
determinados correspondientes garantizaría que la excepción
es válida para el derecho interno. Sin embargo, el test para jus-
tificar esas excepciones se hace más exigente con el estándar
de RCTV.
Hay que decir también que esta solución la comparte el de-
recho de la Unión Europea, del que América Latina —y en ella

21
Basta mencionar la batalla entre Amazon y Microsoft en la licitación de
un contrato de cloud computing del Departamento de Defensa de los Es-
tados Unidos. Véase https://www.cnbc.com/2021/07/06/pentagon-can-
cels-10-billion-jedi-cloud-contract.html

397 |
 Gustavo Linares Benzo

el SIDH— es particularmente tributaria, y que exige publicidad

para todos los procesos de selección, salvo para lo que denomina
procedimiento negociado sin publicación previa, que, en los térmi-
nos que venimos empleando, podría denominarse “adjudicación
directa”.
En efecto, la Directiva Europea 2014/24/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contra-
tación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE,
transpuesta22 ya a casi todos los Estados miembros de la Unión
Europea,23 prevé seis procedimientos distintos de selección de
contratistas, regulados en el capítulo I (Procedimientos) del tí-
tulo II (Normas Aplicables a los Contratos Públicos), artículos
25 al 32: procedimiento abierto, procedimiento restringido, pro-
cedimiento de licitación con negociación, diálogo competitivo,
asociación para la innovación, y procedimiento negociado sin
publicación previa.
En nuestra categorización, el procedimiento abierto es una
licitación pública, puesto que, escogido como procedimiento,
“cualquier operador económico interesado podrá presentar una
oferta en respuesta a una convocatoria de licitación” (art. 27.1),
y todos los demás tienen la estructura de un concurso privado,
pero con la debida publicidad: en todos ellos, “cualquier opera-
dor económico podrá presentar una solicitud de participación
en respuesta a una convocatoria” pública de la Administración
contratante (art. 28.1, procedimiento restringido; art. 29.1,
procedimiento de licitación con negociación; art. 30.1, diálogo
competitivo; art. 31.1, asociación para la innovación). Vemos
entonces que, inclusive en el ordenamiento europeo, la adjudi-
cación directa sin publicidad se mantiene, lo que es una cierta
base para aceptarla también en nuestro medio, siempre como
excepción.

22
Parejo, Luciano, op. cit., p. 87.
23
Cfr., para España, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Di-
rectivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/
UE, de 26 de febrero de 2014, Boletín Oficial del Estado, núm. 272, de 9 de
noviembre de 2017; para Italia, Codice dei contratti pubblici, Decreto Legis-
lativo de 18 de abril de 2016, núm. 50 (G.U.R.I. 19.04.2016 n. 91).

| 398
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

De hecho, la directiva europea construye la adjudicación

directa como excepción en términos semejantes a la colombia-
na, pues solo se acepta, por ejemplo, en casos de urgencia (art.
32.2.c), o de la ausencia de ofertas en un procedimiento normal
(art. 32.2.a).
En consecuencia, Colombia, la LOTEL de 2001 venezolana
y la Unión Europea son tres ejemplos de sistemas de selección
de contratistas que pasarían una comparación con el estándar de
RCTV y que, por tanto, permiten el acceso a la contratación pú-
blica mediante un procedimiento abierto —público hemos preci-
sado aquí—.
Veamos ahora otro procedimiento: el venezolano, de la Ley
de Contrataciones Públicas, que no acepta parangón con el es-
tándar RCTV.

7.3.2. Casos infelices. Venezuela

La ley de Contrataciones Públicas vigente (G.O. 6.314 extr. de 13

de noviembre de 2014) establece cuatro tipos de procedimien-
to de selección de contratistas: concurso abierto (arts. 77 a 84);
concurso cerrado (arts. 85 a 88); consulta de precios (arts. 96 a
100), y contratación directa (arts. 101 a 103).
Aplicándoles nuestra taxonomía, el concurso abierto es una
licitación pública (todos pueden presentar ofertas y se le da pu-
blicidad), el concurso cerrado y la consulta de precios pueden
considerarse ambos como concursos privados (solo pueden pre-
sentar ofertas a quienes la Administración invite) y la contrata-
ción directa es una adjudicación directa.
Entonces, en esta legislación, a diferencia de la europea y la
colombiana, solo la licitación pública goza de publicidad (art. 79),
mientras que en ninguno de los demás supuestos se hace público
el procedimiento, con lo cual nadie distinto a los participantes
seleccionados por la Administración podría solicitar su ingreso
ni controlarlo en las instancias administrativas y judiciales. En el
caso de la contratación directa, además, las causales para recurrir
excepcionalmente a ella son numerosas y amplísimas (art. 101).

399 |
 Gustavo Linares Benzo

He aquí, pues, un sistema de contrataciones públicas anticon-

vencional, que no cumple con los requisitos mínimos estableci-
dos en RCTV. Sería perfectamente factible, así, que una persona
pueda invocar su derecho a la igualdad para controlar y remediar
la violación a su derecho al acceso a la contratación pública, si se
adjudica un contrato sin publicidad. Bastaría alegar que hubiese
participado o, al menos, solicitado participar en el correspon-
diente procedimiento de selección de haberlo sabido, a lo que
tenía derecho de acuerdo con la Convención: sin publicidad no
se da el procedimiento abierto que exige RCTV.
En consecuencia, el control del sistema venezolano de con-
trataciones públicas, así como de cualquier otro que no alcance el
estándar de apertura exigido por RCTV, puede ser controlado por
el SIDH, pues este debe tutelar el acceso a la contratación pública
como contenido del derecho a la igualdad de todas las personas
sometidas a su jurisdicción.
Cerramos así el círculo, dando fundamento al SIDH como un
tribunal de derecho administrativo, capaz de enjuiciar a la Admi-
nistración contratante cuando sus actos, inclusive su normativa,
viola el derecho convencional a la igualdad, al impedir el acceso
a la contratación pública en los términos de RCTV.
En conclusión, un sistema de selección de contratistas de la
Administración que, además de la licitación pública (donde todas
las personas pueden presentar ofertas y participar), incluya pro-
cedimientos en los cuales no todos puedan ofrecer pero que sean
públicos y, por tanto, los interesados puedan presentarse y alegar
derechos a ser invitados; y que como procedimiento muy excepcio-
nal prevea la adjudicación directa sin publicidad para casos como
la urgencia comprobada, puede considerarse que cumple con
el estándar de convencionalidad de procedimiento abierto pre-
visto en RCTV, como desarrollo del derecho a la igualdad previs-
to en la Convención.

7.4. Procedimiento independiente

RCTV exige como segundo requisito de un procedimiento de se-

lección de concesionario del espectro radioeléctrico —doctrina

| 400
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable…

que hemos extendido a todos los contratos del Estado— que tal
procedimiento sea independiente.
Como se ha dicho, este trabajo es un intento por encontrar
en el derecho convencional del SIDH un derecho de acceso a la
contratación pública. Una vez obtenido ese acceso, no se preten-
de analizar ahora las eventuales exigencias del SIDH para el de-
sarrollo del procedimiento. A ese desarrollo se refiere el baremo
del procedimiento independiente y, por ello, puedo excusarme
de tratarlo aquí.
Sin embargo, digamos simplemente que esa independencia,
y obrando con una sola palabra de la sentencia pero de gran car-
ga jurídica, debe entenderse como referente al sujeto que ad-
ministra y decide el procedimiento de selección. Es decir que,
muy probablemente, la Corte está pensando en la categoría de
las agencias independientes, importación del derecho estadou-
nidense al resto del mundo y cuyas complicaciones jurídicas son
por todos conocidas.
En el caso RCTV, referente a una concesión del espectro ra-
dioeléctrico, la solución de organizar una agencia independien-
te para tal área es muy común, tanto en nuestros países como
fuera de ellos. Obviamente, sin embargo, esta característica no
puede extenderse a toda la contratación administrativa, porque
se usurparían las funciones del poder ejecutivo y se crearía un
enorme déficit de democracia en una de las actividades más tí-
picas de la Administración, cuya legitimación democrática es
evidente, dada su conexión con entidades políticas popularmen-
te electas.

7.5. Procedimiento transparente

Por la misma razón, estudiar la transparencia como requisito de

los procedimientos de selección del contratista excede el obje-
tivo de este trabajo, pues sería exigible del procedimiento en sí
y no del acceso a él. Además, se trata de un asunto cuyo perfil
jurídico está lejos de ser pacífico, entre otras cosas, por su íntima
relación, sino identidad, con la publicidad.

401 |
 Gustavo Linares Benzo

VIII. Conclusiones

Recorrido el camino completo, se descubre la existencia de un

definido derecho al acceso a la contratación pública como dere-
cho humano incluido en la Convención y, en consecuencia, tute-
lable por el SIDH.
Ese derecho no es más que un contenido implícito del dere-
cho a la igualdad y no discriminación previsto en la Convención
(arts. 1.1 y 24), y no un DESCA, por lo que su tutela no puede
impedirse mediante el razonamiento de que tales derechos no
permiten el acceso al SIDH.
Ese derecho tiene como estándar principal el caso RCTV,
que exige un procedimiento abierto para la contratación pública,
apertura que, en buena medida, coincide con la publicidad de los
procedimientos antes de la celebración del contrato. Ese están-
dar es perfectamente aplicable a los ordenamientos nacionales y
a su ejecución, como se vio con la legislación colombiana, euro-
pea y venezolana.
De esta manera, corresponde al SIDH actuar como un ver-
dadero tribunal contencioso administrativo, lo que exige, sobre
todo, dar plena y total legitimación a las personas de cualquier
especie, no solo a las personas naturales; y, aunque no sea mate-
ria de este trabajo, emplear todas las medidas preventivas y eje-
cutivas propias de un tribunal administrativo para producir un
verdadero impacto, transformar, pues, la normativa y la práctica
administrativas en la región.

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 Gustavo Linares Benzo

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| 404
 Parte IV
Justicia administrativa y control
como garantía de los derechos
humanos en América Latina
 El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea como tribunal administrativo
Laura Hering*

Sumario: I. Introducción. II. Consideraciones histórico-organi-

zativas. III. Consideraciones funcionales. IV. Consideraciones
procedimentales. V. El papel de la jurisdicción administrativa
europea en la creación de un derecho administrativo europeo
general. Bibliografía.

I. Introducción**

El poder judicial europeo, en particular el Tribunal de Jus-

ticia de la Unión Europea, tiene notoriedad principalmente
por sus decisiones en materia de derecho constitucional1 y ci-
vil2. Como consecuencia de ello, las funciones del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea como tribunal constitucional3

* Doctora en Derecho por la Universidad de Hamburgo. Investigadora asociada

del Instituto Max Planck de Derecho Privado Internacional y Comparado.
** Esta contribución es una versión reducida y traducida de la contribución
“Der Gerichtshof der Europäischen Union als Verwaltungsgericht”, en Ius
Publicum Europaeum, 2021, vol. VIII, § 153.
1
Ejemplar TJUE, asunto C-493/17, ECLI:EU:C:2018:1000 - Weiss; TJUE,
asunto C-414/16, ECLI:EU:C:2018:257 - Egenberger; TJUE, asunto
C-216/18 PPU, ECLI:EU:C:2018:586 - Minister for Justice and Equality
(Deficiencias del sistema judicial).
2
Ejemplar TJUE, asunto C-68/17, ECLI:EU:C:2018:696 - IR.
3
Schwarze, Jürgen (ed.), Der Europäische Gerichtshof als Verfassungsge-
richt und Rechtsschutzinstanz, Baden-Baden, Nomos, 1983; Bauer, Lukas,

| 407 |
 Laura Hering

y civil4, en particular, han sido ampliamente investigadas. Por otro

lado, se ha prestado menos atención a la elaboración dogmática
del papel del poder judicial europeo como jurisdicción adminis-
trativa,5 lo que es lamentable, ya que los litigios administrativos
ante los tribunales de la Unión tienen una importancia práctica
considerable y la litigiosidad en este ámbito ha crecido. Así lo
demuestra el aumento casi constante del número de litigios ad-
ministrativos ante el Tribunal General.6 La fijación del debate en
los aspectos de la jurisdicción constitucional y civil tampoco hace
justicia de la realidad, ya que no refleja la expansión y diferencia-
ción de la administración de la Unión Europea (UE) y la creciente
importancia de los nuevos campos del derecho administrativo en
los últimos años.7 Al mismo tiempo, no solo existe una considera-

Der Europäische Gerichtshof als Verfassungsgericht, Baden-Baden, Nomos,

2008; Dauses, Manfred A., “Die Rolle des Europäischen Gerichtshofes als
Verfassungsgericht der Europäischen Union”, Integration, vol. 17, núm. 4,
1994, pp. 215-229; Gaudin, Hélène, “La cour de justice, juridiction consti-
tutionnelle?”, RDAE, núm. 3, 2010, pp. 209-222.
4
Rösler, Hannes, Europäische Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet des Zivilrechts,
Tubinga, Mohr Siebeck, 2012.
5
Brunessen, Bertrand, Le juge de l’Union européenne, juge administratif, Bruse-
las, Bruylant, 2012, trata este tema con detalle. Véase también Schenke, Ralf
P. y Suerbaum, Joachim (eds.), Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Europäischen
Union, Baden-Baden, Nomos, 2016; Azizi, Josef, “Wege zu einer Europä-
ischen Verwaltungsgerichtsbarkeit”, ÖJZ, vol. 2, 2002, pp. 41-58. Contribu-
ciones más antiguas: Ule, Carl H., “Der Gerichtshof der Montangemeinschaft
als europäisches Verwaltungsgericht”, DVBl. 1952, p. 65; Everling, Ulrich,
“Zur Funktion des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften als Ver-
waltungsgericht”, en Bender, Bernd et al. (eds.), Rechtsstaat zwischen Sozial-
gestaltung und Rechtsschutz. Festschrift für Konrad Redeker zum 70 Geburtstag,
Múnich, C.H. Beck, 1993, pp. 293-311; Scherer, Joachim y Zuleeg, Manfred,
“Verwaltungsgerichtsbarkeit”, en Schweitzer, Michael (ed.), Europäisches
Verwaltungsrecht, Viena, 1991, pp. 197-240.
6
Allí se recibieron 790 nuevos casos en 2013, 912 en 2014, 831 en 2015, 974
en 2016, 917 en 2017, 834 en 2018, en comparación con solo 384 nuevos
casos en 1999, 398 en 2000 y 345 en 2001, véase Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, Informe Anual 2018, p. 247; Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, Informe Anual de la Actividad Judicial 2017, p. 223, así Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea, Informe Anual 2001, https://curia.
europa.eu/jcms/jcms/Jo2_11035/rapports-annuels.
7
Ejemplos como la supervisión de los mercados financieros europeos o la
legislación sobre migración, así como la creciente creación de agencias y

| 408
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

ble influencia de los sistemas de derecho administrativo de los Es-

tados miembros en el derecho de la Unión, sino que, a la inversa,
existe una creciente influencia de la jurisdicción de la Unión en
los sistemas de derecho administrativo de los Estados miembros.8
Sin embargo, no solo desde la perspectiva europea parece im-
portante un estudio de las funciones judiciales administrativas
de la jurisdicción europea. Desde la perspectiva de América Lati-
na, el estudio tiene especial interés porque el Ius Constitutionale
Commune en América Latina (ICCAL) tiene paralelismos con el
concepto de “Ius Publicum Europaeum”,9 por el que se entiende
la vertiente de derecho público de un espacio jurídico formado
conjuntamente por el derecho de la Unión Europea y el de sus
Estados miembros, que, sin embargo, se nutre también de otras
fuentes y tiene efectos más allá de sus fronteras.10 Un ejemplo
temprano del uso de este término puede encontrarse en un en-
sayo seminal de Peter Häberle en 1991, donde llama la atención
sobre un derecho constitucional europeo común en el sentido
de principios constitucionales comunes y fines estatales.11 Una
evolución similar tuvo lugar en América Latina.12 Sin embargo, el
ICCAL no es un reflejo de las teorías y conceptos europeos, sino
que corresponde con un enfoque basado en el contexto latinoa-

oficinas europeas, demuestran que el derecho administrativo europeo está

prosperando en la práctica.
8
Terhechte, Jörg P., “Einführung”, en Terhechte, Jörg P. (ed.), Verwaltungs-
recht der Europäischen Union, Baden-Baden, Nomos, 2011, § 1, n. 15.
9
Rodiles, Alejandro, “The Great Promise of Comparative Public Law for La-
tin America: Towards Ius Commune Americanum?”, en Roberts, A. et al.
(eds.), Comparative International Law, Oxford, OUP, 2018, pp. 501 y 508.
10
Bogdandy, A. von, “The Idea of European Public Law Today - Introducing
the Max Planck Handbooks on Public Law in Europe”, en Bogdandy, A. von
et al. (eds.), The Max Planck Handbooks in European Public Law Volume 1.
The Administrative State, Oxford, Oxford University Press, 2017, pp. 1-29;
Bogdandy, A. von y Hinghofer-Szalkay, S., “Das etwas unheimliche Ius Pu-
blicum Europaeum”, ZaöRV, vol. 73, 2013, pp. 209-248.
11
Häberle, Peter, “Gemeineuropäisches Verfassungsrecht”, EuGRZ, 1991, pp.
261 y 263.
12
Por ejemplo, Piovesan, Flávia, “Proteção dos direitos sociais: desafios do Ius
Commune sul-americano”, Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica
e Teoria do Direito, vol. 3, núm. 2, 2011, pp. 206-226.

409 |
 Laura Hering

mericano, que, al mismo tiempo, tiene en cuenta las experien-

cias de constitucionalismo transformador en otras regiones. El
ICCAL tampoco es un espacio jurídico común en el mismo senti-
do que la UE. La UE tiene su propio “sistema administrativo”, que
es inspirado en los sistemas jurídicos de los Estados miembros,
mientras que en el ICCAL ese “sistema administrativo” propio no
se ve o, por lo menos, no es el encargado de crear reglas o están-
dares concretos sobre su propio sistema, sino que va dirigido di-
rectamente a los Estados. Sin embargo, el Ius Commune europeo
y la experiencia europea pueden servir de fuente de inspiración
para los enfoques de la resolución de problemas. En este contex-
to, esta contribución se dedica a la consideración del poder judi-
cial de la UE en su función específicamente administrativa, en el
espíritu del proyecto ICCAL derecho administrativo.
El estudio se realizará desde varios puntos de vista.13 Se co-
menzará con un examen histórico-organizativo (véase II), a partir
del cual se buscará demostrar que todos los niveles de la juris-
dicción europea, es decir, tanto el Tribunal de Justicia (TJUE)
como el Tribunal General, cumplen funciones de tribunal admi-
nistrativo. Sin embargo, los litigios administrativos se presentan
principalmente ante el Tribunal General. En la actualidad, el
TJUE se encarga principalmente de los litigios constitucionales
y de derecho civil, aunque cuando se fundó en los años cincuen-
ta su predecesor fue concebido como un tribunal administrativo
para la protección de los intereses de los Estados miembros. En
un segundo punto, se adoptará una perspectiva funcional (véase
III). No siempre es fácil determinar cuándo los tribunales de la
Unión actúan como tribunales administrativos, ya que pueden
tener diferentes funciones según la relación jurídica, el objeto
del litigio y el tipo de procedimiento. Sin embargo, en general se
considera que un caso es un litigio administrativo si se concede
a una persona fisica (ciudadano de la Unión o empresa) protec-
ción jurídica contra las medidas de ejecución del derecho de la
Unión. En un tercer punto, el capítulo aborda los aspectos proce-
dimentales de la jurisdicción administrativa europea (véase IV).

13
Cfr. Bast, Jürgen, “Rechtsschutz im europäischen Verwaltungsrecht”, en
Leible, Stefan, y Terhechte, Jörg P. (eds.), Europäisches Rechtsschutz- und
Verfahrensrecht, Baden-Baden, Nomos, 2014, § 35, n. 37 y ss.

| 410
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

A este respecto, resulta pertinente prestar especial atención a las

condiciones en las que se concede a los individuos el acceso a la
jurisdicción administrativa y a las formas de protección jurídica
con las que disponen. En este contexto, se pondrá de manifiesto
que la jurisdicción administrativa europea —aunque se aprecia
una considerable influencia de Francia, sobre todo en las formas
de protección jurídica— no se ha tomado exclusivamente como
modelo un tribunal administrativo de un Estado miembro, sino
que ha hecho uso de diversos elementos del conjunto de sistemas
de los Estados miembros. Asimismo, también se hace necesario
examinar la densidad del control de la jurisdicción administrati-
va. Finalmente, se abordarán las explicaciones que se refieren al
papel protagonista de la jurisdicción administrativa europea en la
creación, configuración y consolidación de un derecho adminis-
trativo europeo general (véase V).

II. Consideraciones
histórico-organizativas

El primer punto corresponde a una consideración histórico-or-

ganizativa. En el derecho actual, el artículo 19 (1), primera frase,
del Tratado de la Unión Europea (TUE) establece una estructu-
ra de tres niveles de jurisdicción de la Unión, compuesta por el
TJUE, el Tribunal General y los tribunales especializados asig-
nados a este último en el sentido del artículo 257 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).14 Los tres niveles

14
Ibidem, § 35, n. 39; Dörr, Oliver y Lenz, Christofer, Europäischer Verwal-
tungsrechtsschutz, Baden-Baden, Nomos, 2006, párrs. 25 y ss.; Schwarze,
Jürgen y Wunderlich, Nina, en Becker, Ulrich et al. (eds.), op. cit., art. 256
AEUV, n. 2. Hay que señalar una peculiaridad terminológica: según la defi-
nición legal del art. 19, párr. 1, del TUE, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea comprende el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y los tri-
bunales especializados. Ello confiere al término “Tribunal de Justicia” un
doble significado: en un sentido amplio, designa (según el art. 13, párr. 1,
y el art. 19 del TUE) el órgano principal uniforme de la Unión con sede
en Luxemburgo. Funciona así como un término colectivo, bajo cuyo pa-
raguas se unen los órganos del TJUE, el Tribunal General y los tribunales
especializados. Sin embargo, entendido en un sentido estricto, el término
se refiere únicamente al TJUE y, por tanto, excluye al Tribunal General y a

411 |
 Laura Hering

cumplen también funciones de tribunal administrativo.15 Sin em-

bargo, hoy en día, los litigios administrativos se presentan prin-
cipalmente ante el Tribunal General, mientras que los litigios
constitucionales se presentan principalmente ante el TJUE.16 No
obstante lo anterior, una mirada al pasado muestra que no siem-
pre fue así.

2.1. Origen administrativo del TJUE

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no siempre fue un tri-

bunal universal como lo conocemos hoy. Ciertamente, su orienta-
ción universal es el resultado de un largo proceso de desarrollo.17
Cuando se fundó su predecesor, el Tribunal de Justicia de la Co-
munidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), en 1952, su
competencia como tribunal administrativo estaba claramente en
primer plano.18 Desde la CECA hasta los Tratados Constitutivos

los tribunales especializados. Este déficit terminológico da lugar a desafor-

tunados riesgos de confusión y ambigüedad. En este capítulo, el término
“Tribunal de Justicia de la Unión Europea” se utilizará siempre para el Tri-
bunal de Justicia en sentido amplio, mientras que el Tribunal de Justicia en
sentido estricto se denominará siempre “TJUE”.
15
Bast, Jürgen, op. cit., § 35, n. 40. El hecho de que el TJUE tenga también una
función de tribunal administrativo, además de su función constitucional,
es subrayado por Simon, Denys, “Les mécanismes juridictionnels dans la
Communauté européenne”, en Perspectives convergentes et divergentes sur
l’intégration économique en Europe et en Amérique, París, Pedone, 1993, pp.
61 y 65.
16
Brunessen, Bertrand, op. cit., p. 595.
17
Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichtshofs…”, cit., p. 295.
18
Ule, Carl H., op. cit., p. 66; Ophüls, Carl F., “Gerichtsbarkeit und Recht­
sprechung im Schumanplan”, NJW, 1951, pp. 693 y ss.; Terhechte, Jörg P.,
“Einführung”, cit., § 1, n. 34; Classen, Claus Dieter, “Der EuGH und die
Herausbildung eines europäischen Verwaltungsrechts”, en Schenke, Ralf
P. y Suerbaum, Joachim (eds.), op. cit., p. 11; Rolin, Henri, “Chronique de
politique étrangère de l’Instiut royal des relations internationales”, Institut
Royal des Relations Internationales, Centre Interuniversitaire de Recherche
Independant, vol. XIII, 1960, núm. 3, pp. 286 y 288 escribió: “Nous nous
trouvons en présence d’une véritable juridiction administrative européenne”;
Much, Walter, “Der Schumanplan”, Bundesanzeiger, núm. 120, 1951, pp. 6
y 7 atribuye al Tribunal de Justicia competencias de carácter constitucio-
nal, administrativo y de derecho internacional.

| 412
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

de la Comunidad Económica Europea, a la “atmósfera de derecho

administrativo” se sumó una “atmósfera de derecho constitucio-
nal”.19
Para entender los inicios de la jurisdicción administrativa
europea, hay que remontarse al Plan Schuman y a la Comuni-
dad del Carbón y del Acero: El Plan Schuman, presentado por el
Gobierno francés el 9 de mayo de 1950, preveía poner la CECA
que debía crearse en ese momento bajo el control de una “Alta
Autoridad” —precursora de la Comisión Europea— que debía
concebirse como una autoridad administrativa. En particular,
debía supervisar y administrar los dos sectores económicos del
carbón y el acero. La Alta Autoridad fue concebida de manera
que tomara decisiones administrativas sobre la base de conoci-
mientos especializados, pero no decisiones políticas.20 Debido a
esta concepción de la Alta Autoridad como autoridad puramente
administrativa, no se consideraba necesario el control externo,
sino que se estimaba suficiente el control de expertos. Por tan-
to, la protección jurídica era puramente interna de la adminis-
tración: los recursos contra sus actos debían presentarse ante la
propia Alta Autoridad y, en consecuencia, también ser resueltos
por ella.21
Este modelo de protección jurídica administrativa puramente
interna no pudo mantenerse tras la evolución de la CECA ha-
cia la Comunidad del Carbón y del Acero y la ampliación de las
competencias de la Alta Autoridad. A partir de ese momento, la
Alta Autoridad tenía amplios poderes de intervención y regu-

19
Ophüls, Carl F., “Les Règlements et les Directives dans les Traités de
Rome”, Cahiers de Droit Européen, vol. 2, 1966, pp. 3 y 10; véase también
Pennera, Christian, “The Beginning of the Court of Justice and its Role as
a Driving Force in European Integration”, Journal of European Integration
History, vol. 1, 1995, p. 111; Bogdandy, Armin von y Krenn, Christoph,
“EuGH und EGMR: zwei Senate einer europäischen Verfassungsgerichts-
barkeit”, en Bogdandy, Armin von et al. (eds.), Handbuch IPE VII, Heidel-
berg, C. F. Müller, 2021, § 118, n. 7 y ss.
20
Tohidipur, Timo, Europäische Gerichtsbarkeit im Institutionensystem der
EU. Zu Genese und Zustand justizieller Konstitutionalisierung, Baden-Baden,
Nomos, 2008, p. 18.
21
Idem, con más referencias.

413 |
 Laura Hering

lación. De igual modo, ha contado con el poder de dictar tanto

decisiones abstractas-generales de carácter económico como ac-
tos administrativos individuales frente a los Estados miembros y
las empresas.22 Por ello, las partes contratantes deseaban que se
estableciera una posibilidad de protección jurídica externa de la
administración o la limitación de las competencias de la Alta Au-
toridad. Se debatió la idea de establecer una protección jurídica a
nivel de derecho internacional23 o de crear un tribunal de arbitra-
je ad hoc.24 Finalmente, prevaleció la propuesta de los Gobiernos
belga y de los Países Bajos de crear un tribunal con jurisdicción
especial sobre la CECA.25 El objetivo principal era proteger la so-
beranía de los Estados miembros.26 Por tanto, la principal preo-
cupación no era establecer un nuevo sistema jurídico, sino refor-
zar la posición de los Estados miembros más pequeños frente a
Francia y Alemania.27
La principal tarea del Tribunal CECA, que comenzó su tra-
bajo en 1952, era controlar la actividad administrativa de la Alta
Autoridad, es decir, examinar sus actos administrativos concre-

22
Sobre las formas de actuación de la Alta Autoridad véase Bebr, Gerhard,
“The European Coal and Steel Community: A Political and Legal Innova-
tion”, Yale Law Journal, vol. 63, 1953, pp. 1, 20 y ss.
23
“Projet d’un schéma de traité par Paul Reuter”, 16.5.1950, reimpreso en
Schulze, Reiner y Hoeren, Thomas (eds.), Dokumente zum Europäischen
Recht - Band 2: Justiz (bis 1957), Berlín, Springer, 2000, p. 7; “Document de
Génève, Proposed action on the Schuman Plan”, 12.6.1959, reimpreso en
ibidem, pp. 15 y ss. (propuesta en inglés); “Kurzprotokoll über die Sitzung
des Ausschusses für die institutionellen Fragen”, 12.7.1950, reimpreso en
ibidem, p. 32, propusieron establecer el Consejo de Europa o la CIJ como
sede para la resolución de disputas legales.
24
Tohidipur, Timo, op. cit., pp. 19 y ss. con más referencias.
25
Spierenburg, Dirk y Poidevin, Raymond, The History of the High Authority
of the European Coal and Steel Community, Londres, Weidenfeld & Nicol-
son, 1994, p. 13; Rasmussen, Hjalte, “The European Court of Justice”, Nor-
dic Journal of International Law, 1998, pp. 42 y ss.
26
Bogdandy, Armin von y Krenn, Christoph, op. cit., § 118, n. 8.
27
Tohidipur, Timo, op. cit., p. 21; véase también Boerger-De Smedt, Anne,
“La Cour de Justice dans les négociations du traité de Paris instituant la
CECA”, Journal of European Integration History, vol. 14, 2008, pp. 7 y 13;
Spierenburg, Dirk y Poidevin, Raymond, op. cit., p. 16.

| 414
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

tos en el marco de un recurso de anulación.28 Dada esta orienta-

ción original del derecho administrativo, no es de extrañar que el
Tribunal CECA se concibiera según el modelo del Conseil d’État
—el más alto tribunal administrativo francés— y que su derecho
procesal se inspirara sobre todo en el derecho procesal adminis-
trativo francés.29
Sin embargo, el Tratado de Roma supuso un cambio funda-
mental en el marco normativo. La Comunidad del Carbón y del
Acero se ha limitado a los problemas de un mercado especializa-
do con una estructura oligopolística, por lo que, previamente, en
los tratados ha podido establecer las soluciones a los problemas
que pudieran surgir. En consecuencia, los actos jurídicos adop-
tados por la Alta Autoridad fueron concebidos como actos ad-
ministrativos casuísticos para aplicar los requisitos del Tratado
CECA. Por otra parte, el Tratado de la Comunidad Económica
Europea (CEE) tenía por objeto regular las actividades econó-
micas de la Comunidad a una escala mucho más amplia, por lo
que ya no era posible establecer de antemano disposiciones de-
talladas para resolver todos los problemas que pudieran surgir en
el futuro. En consecuencia, los Tratados de Roma se redactaron
en gran medida al estilo de los tratados constitucionales.30 Esta
evolución también hizo que la función judicial administrativa del
Tribunal de Justicia quedara en la sombra, de modo que hoy en
día la atención ya no se centra en la función del TJUE como tri-
bunal administrativo, sino como tribunal constitucional.31

28
Bogdandy, Armin von y Krenn, Christoph, op. cit., § 118, n. 9 y ss.
29
Sobre la influencia de Francia en la elaboración del Tratado CECA, véanse,
por ejemplo, Becker, Peter, Der Einfluss des französischen Verwaltungsrechts
auf den Rechtsschutz in den Europäischen Gemeinschaften, Hamburgo, Heit-
mann, 1963; Bonichot, Jean-Claude, “Convergences et divergences entre
le Conseil d’Etat et la Cour de Justice des Communautés européennes”,
RFDA, núm. 4, 1989, pp. 579-604; Ziller, Jacques, “Verwaltungsgerichts-
barkeit in Frankreich“, en Bogdandy, Armin von et al. (eds.), Handbuch IPE
VII, cit., § 130, n. 128.
30
Ophüls, Carl F., “Les Règlements et les Directives...”, cit., p. 10.
31
Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichtshofs…”, cit., p. 299; Classen,
Claus Dieter, “Der EuGH und die Herausbildung…”, cit., p. 11 con ejem-
plos. Describiendo esta evolución: Bogdandy, Armin von y Krenn, Christo-
ph, op. cit., § 118, n. 24 y ss.

415 |
 Laura Hering

2.2. Creación del Tribunal de Primera

Instancia como tribunal administrativo europeo

Durante mucho tiempo, el Tribunal de Justicia de la CECA man-

tuvo el monopolio de la jurisdicción sobre los litigios adminis-
trativos. En los primeros tiempos de la Comunidad Europea —de
1952 a 1957— solo constituía la jurisdicción de la CECA. Tras la
firma de los Tratados de Roma, el artículo 4 del Acuerdo de 1958
sobre las instituciones comunes de las Comunidades Europeas
creó un único Tribunal de Justicia para las tres Comunidades que
ahora coexisten. Este sustituyó al Tribunal de Justicia de la CE-
CA.32 Sin embargo, el nuevo tribunal tuvo que hacer frente a un
número de casos cada vez mayor33 y, en consecuencia, a unos re-
trasos procesales cada vez más largos. Estos retrasos en la obten-
ción de una sentencia eran motivo de preocupación,34 razón por
la que se adoptaron diversas medidas para reducir la duración de
los procedimientos. Además de aumentar el número de jueces,35
abogados generales36 y personal, se inició un proceso de raciona-
lización del procedimiento37 y se previó la creación de un tribu-
nal de primera instancia.38 Ya el 24 de octubre de 1988 se creó
el Tribunal de Primera Instancia (TPI) por decisión unánime
del Consejo de las Comunidades Europeas.39 Según la decisión

32
Azizi, Josef, op. cit., p. 4.
33
Mientras que en 1970 solo había 79 casos, el número se elevó a casi 400
a finales de la década de 1980. Véase Millett, Timothy, The Court of First
Instance of the European Communities, Butterworths Law, 1990, cuadro p. 2.
34
Ibidem, p. 1.
35
Consejo, Decisión 81/208/Euratom, CECA, CEE, de 30 de marzo de 1981, rela-
tiva al aumento del número de jueces del Tribunal de Justicia, DO nº L 100/20.
36
Consejo, Decisión 81/209/Euratom, CECA, CEE, de 30 de marzo de 1981,
relativa al aumento del número de abogados generales del Tribunal de Jus-
ticia, DO 1981, nº L 100/21.
37
Véase, por ejemplo, el artículo 95 de las Modificaciones del Reglamento de
Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de
septiembre de 1979, DO nº L 238/1, que amplió el número de cuestiones
prejudiciales que pueden someterse a las salas.
38
Sobre estas medidas, véase Millett, Timothy, op. cit., pp. 3 y ss.
39
Decisión 88/591/CECA, CEE, Euratom del Consejo, de 24 de octubre de
1988, por la que se crea un Tribunal de Primera Instancia de las Comuni-
dades Europeas, DO nº L 319 de 25 de noviembre de 1988 y L 241 de 17

| 416
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

del Consejo, la creación del TPI obedece a dos razones: en primer

lugar, debe servir de primera instancia para que los particulares
(personas físicas y jurídicas) mejoren la protección de los derechos
individuales en el ámbito de la jurisdicción europea.40 En segundo
lugar, debía servir para aliviar al Tribunal de Justicia, que duran-
te años había llegado al límite de su capacidad, transfiriéndole
todos aquellos asuntos que requerían un examen especialmente
detallado de hechos complejos y que, por tanto, solían implicar
también cuestiones complejas de derecho y de subsunción. Se
trata de preservar la calidad y la eficacia del control judicial en el
ordenamiento jurídico comunitario.41
En la actualidad, el Tribunal General desempeña un papel
fundamental en la justicia administrativa europea.42 La razón es
que tiene, sin excepción, el monopolio a nivel de la Unión de to-
dos los recursos directos interpuestos por personas físicas o jurí-
dicas que aleguen que sus derechos han sido vulnerados por una
falta de las instituciones de la Unión.43 En cambio, el TJUE es el

de agosto de 1989 (rectificación). Corregido, publicado de nuevo en el DO

C 215 de 21 de agosto de 1989.
40
Apartado 4 del considerando de la Decisión del Consejo de 24 de octubre
de 1988.
41
Sobre este doble objetivo de la creación del Tribunal General, véase tam-
bién Azizi, Josef, op. cit., p. 44; Kirschner, Heinrich y Klüpfel, Karin, Das Ge-
richt erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften, Colonia, Heymanns,
1998, n. 2; Jung, Hans, “Das Gericht erster Instanz der Europäischen Ge-
meinschaften - Praktische Erfahrungen und zukünftige Entwicklungen”,
EuR, 1992, pp. 246-264; Lenaerts, Koen, “Das Gericht erster Instanz”, EuR,
1990, pp. 228, 229 y ss.; Cruz Vilaca, José y Pais, Luis A., “The Court of
First Instance of the European Communities: A Significant Step towards
the Consolidation of the European Community as a Community Governed
by the Rule of Law”, Yearbook of European Law, vol. 10, 1990, pp. 1, 10 y
ss.; Millett, Timothy, op. cit., p. 8.
42
Bast, Jürgen, op. cit., § 35, n. 53; Azizi, Josef, op. cit., p. 47; Nowak, Carsten,
“Rechtsschutz im Europäischen Verwaltungsrecht”, en Terhechte, Jörg P.
(ed.), op. cit., § 13, n. 20; el Tribunal General se refiere a Jung, Hans, “Das
Gericht erster Instanz...”, cit., p. 12 como “tribunal administrativo especial”.
Rodríguez Iglesias, Gil C., “Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaf-
ten als Verfassungsgericht”, EuR, 1992, pp. 225 y 226. Gil predijo que el TPI
“se convertirá en el tribunal administrativo general de la Comunidad”.
43
Además, en 2017, el Tribunal General recuperó la competencia en primera
instancia sobre los litigios de la función pública, lo que provocó un aumen-

417 |
 Laura Hering

principal órgano competente para conocer de los recursos inter-

puestos contra los Estados miembros o por las instituciones de la
Unión. Esto se desprende del artículo 256, apartado 1, del TFUE,
que atribuye al TJUE la competencia ordinaria para los recursos
de anulación y de omisión, así como de la compleja relación entre
las excepciones y las excepciones a las excepciones del artículo
51 del Estatuto del TJUE, que regula la competencia en primera
instancia del TJUE para los recursos de anulación y de omisión
por derogación del artículo 256, apartado 1, del TFUE.44 Si un
tribunal especializado no es competente en primera instancia,
el TJUE es competente en primera instancia para los recursos
directos, en particular los recursos de anulación contra actos ju-
rídicamente vinculantes de las instituciones de la Unión, los re-
cursos por omisión y los recursos de indemnización por respon-
sabilidad extracontractual, de conformidad con el artículo 256,
apartado 1, del TFUE. Sin embargo, la competencia del Tribunal
General en primera instancia puede ser transferida al TJUE. En
consecuencia, el artículo 51 del Estatuto del TJUE45 —como ex-

to de los litigios administrativos ante el Tribunal General, véase Tribunal

de Justicia de la Unión Europea, Informe anual 2017, p. 148.
44
Cfr. Bast, Jürgen, op. cit., § 35, n. 46 y ss.
45
“No obstante lo dispuesto en la norma enunciada en el apartado 1 del art.
256 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, quedarán reser-
vados a la competencia del Tribunal de Justicia:
a) los recursos contemplados en los artículos 263 y 265 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea interpuestos por un Estado miembro
y que vayan dirigidos contra:
i) un acto legislativo, un acto del Parlamento Europeo, del Consejo Euro-
peo o del Consejo, o contra una abstención de pronunciarse de una o varias
de dichas instituciones, excepto:
– las decisiones adoptadas por el Consejo con arreglo al párrafo tercero
del apartado 2 del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea;
– los actos del Consejo adoptados en virtud de un Reglamento del propio
Consejo relativo a medidas de protección comercial con arreglo al artículo
207 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea;
– los actos del Consejo mediante los que este ejerza competencias de eje-
cución de conformidad con el apartado 2 del artículo 291 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea;
ii) un acto o una abstención de pronunciarse de la Comisión con arreglo
al apartado 1 del artículo 331 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea;

| 418
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

cepción a la competencia ordinaria del Tribunal General en vir-

tud del artículo 256, apartado 1, del TFUE— atribuye al TJUE,
en parte, la competencia en primera instancia para los recursos
de anulación y los recursos por omisión. Para la delimitación de
la competencia, la disposición combina los siguientes criterios: la
institución que ha adoptado el acto impugnado y que, por tan-
to, está legitimada al mismo tiempo para interponer un recurso
de anulación o un recurso por omisión, o el acto que ha adopta-
do y el demandante,46 e identifica así cuatro tipologías procedi-
mentales para los que el foro del TJUE parece ser un lugar más
adecuado para el litigio.47 Además, se pueden presentar recursos
contra las decisiones del Tribunal General ante el TJUE (art. 256,
apdo. 1, párr. 2 del TFUE),48 de modo que el TJUE puede actuar
como tribunal de revisión en casos de derecho administrativo.49
Su poder de revisión se extiende exclusivamente a las cuestiones
de derecho. Las apreciaciones de hecho del Tribunal General no
están sujetas a revisión por parte del TJUE, excepto en caso de
errores graves de procedimiento.50

b) los recursos contemplados en los artículos 263 y 265 del Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea que haya interpuesto una institución
de la Unión contra un acto legislativo, un acto del Parlamento Europeo,
del Consejo Europeo, del Consejo, de la Comisión o del Banco Central Eu-
ropeo, o contra una abstención de pronunciarse de una o varias de estas
instituciones;
c) los recursos contemplados en el artículo 263 del Tratado de Funciona-
miento de la Unión Europea interpuestos por un Estado miembro y que va-
yan dirigidos contra un acto de la Comisión relativo a la falta de ejecución
de una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con arreglo al apartado
2 o al párrafo segundo del apartado 3 del artículo 260 del Tratado de Fun-
cionamiento de la Unión Europea”.
46
Wägenbaur, Bertrand, EuGH VerfO, 2017, art. 51, n. 5 (sobre el estatuto del
TJCE).
47
Para más detalles sobre las cuatro constelaciones, véase Bast, Jürgen, op.
cit., § 35, n. 47 y ss.
48
Véase Karpenstein, Ulrich y Dingemann, Kathrin, en Grabitz, Eberhard
et al. (eds.), Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV, Múnich, C.H.
Beck, 2021, art. 256 AEUV, n. 9 y ss.
49
Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichtshofs…”, cit., p. 300.
50
Véase Karpenstein, Ulrich y Dingemann, Kathrin, op. cit., n. 40.

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 Laura Hering

2.3. Tribunales especializados

como tribunales administrativos

Por último, desde el punto de vista organizativo, los tribunales es-

pecializados también desempeñan un papel en la jurisdicción admi-
nistrativa europea. Después de que la creación del Tribunal General
se revelara como un remedio insuficiente para la sobrecarga cada
vez mayor del TJUE, el Tratado de Niza independizó el Tribunal
General y abrió la posibilidad de asignarle “salas jurisdiccionales”
como primera instancia para determinados sectores. Estas debían
servir para la tramitación eficaz de un gran número de litigios de la
misma naturaleza y de carácter políticamente menos importante,
en particular los “litigios de la función pública”, en virtud del artí-
culo 236 del Tratado de Roma, hoy artículo 270 del TFUE.
En la actualidad, el artículo 257, apartado 1, del TFUE cons-
tituye la base jurídica principal para que el legislador de la Unión
cree tribunales de primera instancia especializados y defina su
competencia en materias específicas. Hay que destacar sobre
todo la apertura de la autorización establecida en el Tratado de
Lisboa.51 El Tratado no limita la creación de tribunales especia-
lizados a un ámbito de competencia específico ni determina su
tamaño.52 El legislador de la Unión dispone así de un conjunto
flexible de instrumentos para poder reaccionar ante una carga
creciente de la jurisdicción de la Unión.53
En 2005, el Tribunal de la Función Pública inició su labor por
primera vez.54 Era competente para conocer los litigios entre la

51
Eggers, Barbara, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.), op. cit., art. 257 AEUV, n. 3.
52
Aunque la sugerencia de una limitación fue hecha tempranamente por va-
rias partes, cfr. Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los
Estados miembros, CIG 2000, Informe provisional sobre las modificaciones que
deben introducirse en los Tratados relativos al Tribunal de Justicia y al Tribunal
de Primera Instancia, CONFER 4729/00 v. 31 de marzo de 2000, párr. 5.
53
Eggers, Barbara, op. cit.; Lenz, Carl O., “Die Gerichtsbarkeit in der Euro-
päischen Gemeinschaft nach dem Vertrag von Nizza”, EuGRZ, 2001, pp.
433-441.
54
Decisión del Consejo, de 2 de noviembre de 2004, por la que se crea el
Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea (2004/752/CE, Eura-
tom), DO nº L 333/7, de 9 de noviembre de 2004.

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 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

Unión y sus agentes, en virtud del artículo 270 del TFUE; es de-
cir, todos los litigios entre los funcionarios y otros agentes de la
Unión y su autoridad facultada para proceder a los nombramien-
tos. Al convertirse el Tribunal General en un tribunal de apela-
ción, nació un sistema judicial de la Unión de tres niveles. Las
expectativas sobre las tareas del Tribunal de la Función Pública
eran diferentes, lo que también dio lugar a distintas valoraciones
sobre la jurisdicción a la que debía asignarse. En cualquier caso,
también fue calificado como tribunal administrativo.55
También se han debatido otras aplicaciones de las jurisdic-
ciones especializadas, por ejemplo, en el ámbito del derecho la-
boral56 y la propiedad intelectual.57 Sin embargo, la evolución de
la especialización de la jurisdicción de la Unión está en declive:
en el marco de la reforma del Tribunal General, en 2015,58 no se
crearon más tribunales especializados, a pesar de las propuestas
correspondientes. Por el contrario, se decidió transferir las com-
petencias del Tribunal de la Función Pública de nuevo al Tribu-
nal General y suprimir el tribunal.59

55
Joris, Vincent, “L’administration face aux contentieux de la fonction pu-
blique communautaire”, en Govare, Inge y Vandersanden, Georges (eds.),
La fonction publique communautaire. Nouvelles règles et développements
contentieux, Bruselas, Bruylant, 2008, pp. 63 y 78; Reithmann, Ulrich,
“Europäi­sches Dienstrecht und Gericht für den öffentlichen Dienst der
Europäi­schen Union: Überblick über die letzten zehn Jahre”, ZBR, vol. 7,
núm. 8, 2015, p. 226, clasifica el Tribunal de la Función Pública como “tri-
bunal de servicios o laboral” o lo considera “en la zona de tensión entre el
tribunal administrativo y el laboral” (ibidem, p. 217).
56
Jacobs, Matthias et al., Spezialisierung der Unionsgerichtsbarkeit im Arbeits-
recht - Fachkammer für Arbeitsrecht am EuGH, Fráncfort, Bund, 2016.
57
Wegener, Bernhard W., en Calliess, Christian y Ruffert, Matthias (eds.),
EUV/AEUV - Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäi­
scher Grundrechtecharta, Múnich, C.H. Beck, 2016, art. 257 AEUV, n. 5 y ss.
58
Reglamento (UE, Euratom) 2015/2422 del Parlamento Europeo y del Con-
sejo, de 16 de diciembre de 2015, por el que se modifica el Protocolo N.º
3 sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, DO 2015
nº L 341, pp. 14 y ss. De forma crítica, Dehousse, Franklin, The Reform
of the EU Courts (II) - Abandoning the Management Approach by Doubling
the General Court, Egmont Paper 83, 2016, http://www.egmontinstitute.be/
content/uploads/2016/03/ep83.pdf.pdf?type=pdf.
59
Cfr. Reglamento (UE, Euratom) 2015/2422, en particular el cdo. 9.

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 Laura Hering

III. Consideraciones funcionales

Desde un punto de vista funcional, para abordar el Tribunal de

Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo, se
hace especialmente necesario distinguir la función de tribunal
administrativo de otras funciones de la jurisdicción europea. Esto
requiere una definición de la jurisdicción administrativa europea.

3.1. La jurisdicción europea

como “jurisdicción universal”

Según la relación jurídica, el objeto del litigio y el tipo de pro-

cedimiento, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede
ejercer diferentes funciones. Por ello, no es de extrañar que en
la literatura que lo describe se encuentren términos como “juris-
dicción universal”,60 “tribunal constitucional y órgano de protec-
ción judicial”61 o “jurisdicción polivalente”62. En cualquier caso,
la jurisdicción europea no puede reducirse a una única función.
Se juzga de forma diferente dependiendo de las funciones que
tramite.63 De cualquier manera, lo que todas estas caracterizacio-

60
Jaeger, Thomas, System einer Europäischen Gerichtsbarkeit für Immaterialgüter-
rechte, Grundlagen - Struktur - Verfahren, Heidelberg, Springer, 2013, p. 112.
61
Everling, Ulrich, “Der Gerichtshof als Entscheidungsinstanz - Probleme
der europäischen Rechtsprechung aus richterlicher Sicht”, en Everling, Ul-
rich (ed.), Das Europäische Gemeinschaftsrecht im Spannungsfeld von Politik
und Wissenschaft, Ausgewählte Aufsätze 1964-1984, Baden-Baden, Nomos,
1985, p. 424; Everling, Ulrich, “Die Rolle des Europäischen Gerichtshofs”,
en Weidenfeld, Werner (ed.), Reform der Europäischen Union, Gütersloh,
Bertelsmann Stiftung, 1995, pp. 256, 257 y ss.; Schwarze, Jürgen, “Der
Europäische Gerichtshof als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz
- Einführung und Problemaufriss”, en Schwarze, Jürgen (ed.), Der Europäi­
sche Gerichtshof..., cit., p. 11; Schwarze, Jürgen, “Stellung und Funktion des
Europäischen Gerichtshofs im Verfassungssystem der Europäischen Ge-
meinschaft”, en Schwarze, Jürgen (ed.), Fortentwicklung des Rechtsschutzes
in der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden, Nomos, 1986, p. 15.
62
Rodríguez Iglesias, Gil C., op. cit., p. 226.
63
Para una visión general, véase Brunessen, Bertrand, op. cit., pp. 12 y ss.;
Berramdane, Abdelkhaleq, “La Cour de justice des Communautés euro-
péennes au carrefour des systèmes juridiques”, en Masclet, Jean-Claude et

| 422
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

nes tienen en común es el componente judicial constitucional y

administrativo de la jurisdicción europea.64 Estas dos funciones
también se describen como la tarea más importante del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea.65

3.2. Jurisdicción administrativa europea:

protección jurídica de los particulares frente
a las medidas de ejecución del derecho de la Unión

Pero ¿cuáles son los elementos que dan a un procedimiento judi-

cial el carácter de procedimiento judicial administrativo? Desde
el punto de vista organizativo, la Unión no tiene una rama se-
parada de justicia administrativa. La “administración” no es una
categoría dogmática independiente de su sistema de protección
jurídica.66 Los tipos de acción también son aplicables a todas las
jurisdicciones sin distinción. Por tanto, la definición de la juris-
dicción administrativa europea debe guiarse por criterios sustan-
tivos.67 Dos criterios son decisivos: hay acuerdo en que un caso es
un litigio administrativo si una persona (física o jurídica) (véase
3.2.2) busca protección legal ante los tribunales de la Unión con-
tra medidas de aplicación del derecho de la Unión (véase 3.2.1).68

al. (eds.), L’union européenne: Union de droit, union des droits. Mélange en
l’honneur de Philippe Manin, París, Pédone, 2010, pp. 227 y 234.
64
Schwarze, Jürgen (ed.), Der Europäische Gerichtshof..., cit., p. 19, también
describe al TJUE como un “tribunal constitucional y administrativo de la
Comunidad”; Kutscher, Hans, “Über den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften”, EuR, 1981, pp. 392 y 399.
65
Schwarze, Jürgen, “Stellung und Funktion des Europäischen Gerichtsho-
fes…”, cit., pp. 13 y 15. Lagrange, Maurice, “La Cour de Justice de la Com-
munauté Européenne du Charbon et de l’Acier”, RDP, 1954, pp. 417 y 434.
Maurice ve el papel predominante del Tribunal de Justicia como jurisdic-
ción administrativa.
66
Bast, Jürgen, op. cit., § 35, n. 3.
67
Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichtshofs…”, cit., p. 297; Brunessen,
Bertrand, op. cit., p. 27. Véase también Bonnard, Roger, Le contrôle juridic-
tionnel de l’administration: étude de droit administratif comparé: Réimpres-
sion de l’édition de 1934, Dalloz, 2005, p. 26.
68
Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichtshofs…”, cit., p. 297; Rengeling,
Hans W. y Kotzur, Markus, en Rengeling, Hans W. et al. (eds.), Handbuch

423 |
 Laura Hering

3.2.1. Aplicación del derecho de la Unión

En primer lugar, el carácter administrativo de los procedimien-

tos judiciales puede ser consecuencia de las partes en el proce-
so. Existe un procedimiento judicial administrativo si la Admi-
nistración está implicada en el proceso. Esto también puede
incluir los litigios entre dos organismos administrativos.69 Sin
embargo, en el derecho de la Unión, esta vinculación orgánica
no puede utilizarse debido a la falta de una clara separación de
poderes y a la falta de una clara separación entre el derecho ad-
ministrativo y el derecho constitucional. Por tanto, es preferible
guiarse por la actividad de derecho administrativo, es decir, la ac-
tividad sustantiva de una institución. En otras palabras, los pro-
cedimientos judiciales administrativos se refieren a la actividad
administrativa.70
Pero ¿qué caracteriza la actividad de la administración en el
derecho de la Unión?71 El TFUE utiliza el término “administra-

des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, Múnich, C.H. Beck, 2014, § 4,

n. 21; Brunessen, Bertrand, op. cit., p. 32; Azizi, Josef, op. cit., p. 44; Schwar-
ze, Jürgen, Europäisches Verwaltungsrecht, Baden-Baden, Nomos, 2005,
p. 58.
69
Laubadère, André de, Traits généraux du contentieux administratif des Com-
munautés européennes, Leiden-Boston, Brill, 1964, col. Collected Courses
of the Hague Academy of International Law, vol. 111, p. 548.
70
Guckelberger, Annette y Geber, Frederic, Allgemeines Europäisches Verwal-
tungsverfahrensrecht vor seiner unionsrechtlichen Kodifizierung?, Baden-
Baden, Nomos, 2013, p. 98; Grzeszick, Bernd, “Das Grundrecht auf eine
gute Verwaltung - Strukturen und Perspektiven des Charta-Grundrechts
auf eine gute Verwaltung”, EuR, vol. 41, núm. 2, 2006, pp. 161 y 168;
Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht, Heidelberg, Sprin-
ger, 2008, p. 238; Kanska, Klara, “Towards Administrative Human Rights in
the EU. Impacto de la Carta de los Derechos Fundamentales”, ELJ, vol. 10,
núm. 3, 2004, pp. 296 y 310. Véase también el art. 15, apdo. 3, del TFUE:
“cuando ejerzan funciones administrativas”.
71
Sobre los problemas de definición del concepto de administración en el
contexto europeo, véase Hegels, Susanne, EG-Eigenverwaltungsrecht und
Gemeinschaftsverwaltungsrecht, Baden-Baden, Nomos, 2001, p. 27; Ever-
ling, Ulrich, “Elemente eines europäischen Verwaltungsrechts”, DVBl,
1983, pp. 649-658; Becker, Bernd, “Zur föderalen Konstruktion des Voll-
zugs (Verwaltung) in der Bundesrepublik Deutschland, in den Vereinigten
Staaten von Amerika und in der Europäischen Gemeinschaft”, en Häberle,

| 424
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

ción pública” en contextos específicos,72 pero lo deja sin defi-

nir. La jurisprudencia del derecho de la Unión ha dado forma al
término especialmente en el contexto de la libre circulación de
trabajadores,73 donde el TJUE basó el concepto de “administra-
ción pública” en una comprensión funcional, no institucional.74
La literatura ha definido a la Administración como “la ejecución
de las disposiciones del derecho comunitario en situaciones con-
cretas”.75

Peter (ed.), Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart - Band 39, Tu-
binga, Mohr Siebeck, 1990, pp. 67, 89 y ss.; Guckelberger, Annette y Geber,
Frederic, op. cit., pp. 96 y ss.
72
Véase art. 45, apdo. 4, y art. 163, apdo. 1, del TFUE.
73
Sobre esto, Schwarze, Jürgen, Europäisches Verwaltungsrecht…, cit., pp. 21 y
ss.; Streinz, Rudolf, “Der Einfluss des Europäischen Verwaltungsrechts auf
das Verwaltungsrecht der Mitgliedstaaten”, en Schweitzer, Michael (ed.),
Europäisches Verwaltungsrecht, Vienna, 1991, p. 241, n. 4.
74
TJUE, asunto 149/79, ECLI:EU:C:1982:195, apartado 1 – Comisión/Bélgi-
ca; de la literatura véase, por ejemplo, Kreuschitz, Viktor, en Groben, Hans
von der et al. (eds.), Europäisches Unionsrecht, Baden-Baden, Nomos, 2015,
art. 45 AEUV, n. 157; Forsthoff, Ernst, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.),
op. cit., art. 45, n. 424.
75
Cfr. Everling, Ulrich, “Elemente eines europäischen…”, cit., p. 649. Véase
también Streinz, Rudolf, op., cit., p. 242; Rausch, Rolf, Die Kontrolle von
Tatsachenfeststellungen und -würdigungen durch den Gerichtshof der Euro-
päischen Gemeinschaften, Berlín, Duncker & Humblot, 1994, p. 25; Schwar-
ze, Jürgen, Europäisches Verwaltungsrecht…, cit., p. 22; Mager, Ute, “Ent-
wicklungslinien des Europäischen Verwaltungsrechts”, en Axer, Peter et
al. (eds.), Das Europäische Verwaltungsrecht in der Konsolidierungsphase,
Berlín, Duncker & Humblot, 2010, pp. 11, 13 y ss.; Hatje, Armin, en Be­
cker, Ulrich et al. (eds.), Schwarze - EU-Kommentar, Baden-Baden, Nomos,
2019, art. 298 AEUV, n. 3, define la administración europea como “el ejer-
cicio de las competencias europeas y la aplicación del Derecho europeo
en casos individuales o situaciones concretas”. Cfr. también Rengeling,
Hans-Werner, Rechtsgrundsätze beim Verwaltungsvollzug des Europäischen
Gemeinschaftsrechts, Heymanns, 1977, pp. 12 y ss. Otros, sin embargo,
solo quieren describir, pero no definir (positivamente) el concepto de
administración europea, Stettner, Rupert, en Dauses, Manfred A. et al.
(eds.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Múnich, C.H. Beck, 2011, B.
III., párr. 2. Para una crítica de este concepto estrecho o poco complejo,
véase Schmidt-Aßmann, Eberhard, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als
Ordnungsidee, Heidelberg, Springer, 2006, p. 385, párr. 14 y Danwitz, Tho-
mas von, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, Tubin-
ga, Mohr Siebeck, 1996, pp. 18 y ss.

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 Laura Hering

Al vincular la ejecución del derecho de la Unión como ob-

jeto de la acción administrativa a examinar, hay que distinguir
entre dos grupos de casos, según que el derecho de la Unión sea
ejecuto a través de órganos propios de la Unión o a través de los
órganos de los Estados miembros. El primer caso se denomina
ejecución directa y en el segundo ejecución indirecta del derecho
de la Unión. En ambos casos, el TJUE tiene competencias de con-
trol judicial (administrativo). Mientras que en el caso de la eje-
cución directa del derecho de la Unión los tribunales de la Unión
pueden actuar como tribunales administrativos, en el caso de la
ejecución indirecta solo realizan excepcionalmente actividades
judiciales administrativas.76 Dependiendo del tipo de ejecución,
se utilizan diferentes procedimientos.
En la ejecución directa, la ejecución es llevada a cabo por los
órganos de la Unión. Dentro de la ejecución directa, se distinguen
la ejecución interna y la ejecución externa.77 La ejecución interna
del derecho de la Unión se refiere a aspectos internos del aparato
administrativo de la Unión (cuestiones de personal, ejecución del
presupuesto, organización interna). En cambio, la ejecución ex-
terna tiene por destinatarios Estados y personas físicas o jurídicas
y tiene una relevancia práctica mucho mayor.78 En este caso, la
UE tiene competencia administrativa en la medida en que ha sido
autorizada expresamente por los tratados. Ejemplos de aplica-
ción son el derecho de la competencia (art. 105, 106, párr. 3, del
TFUE) y el derecho de supervisión de las ayudas estatales (art.
108 del TFUE), la política comercial, la administración del Fondo
Social Europeo (art. 163 del TFUE), así como los procedimientos
de autorización y concesión de licencias en el marco del derecho
económico, como la autorización de medicamentos y la protec-
ción de marcas y el fomento de la investigación y la ciencia. La

76
Cfr. TJUE, asunto 294/83, ECLI:EU:C:1986:166, apdo. 23 - Les Verts/Par-
lamento.
77
Ejemplar Augsberg, Steffen, “Europäisches Verwaltungsorganisationsrecht
und Vollzugsformen”, en Terhechte, Jörg P. (ed.), op. cit., § 6, n. 32 y ss.;
Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht, cit., pp. 326 y ss.;
Hegels, Susanne, op. cit., pp. 29 y ss.
78
En detalle Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht, cit., pp.
327 y ss.

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 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

protección jurídica es posible en estos casos en forma de acciones

directas ante el TJUE en forma del recurso de anulación (art. 263,
apdo. 4, del TFUE), la acción de cesación (art. 263 del TFUE) y las
acciones de indemnización por actos u omisiones ilegales.79
Sin embargo, el derecho de la Unión es ejecutado principal-
mente por los Estados miembros.80 Dentro de esta ejecución indi-
recta también cabe distinguir entre ejecución indirecta inmediata
y ejecución indirecta mediata.81 El primero describe las actuacio-
nes que llevan a cabo las administraciones nacionales en cumpli-
miento de una disposición de derecho de la UE.82 Entre ellas se
encuentra, en primer lugar, el reglamento. Sin embargo, también
pueden tener efecto inmediato las normas de derecho primario,
las decisiones y las directivas que son excepcionalmente aplica-
bles inmediatamente, o incluso las recomendaciones. Ejemplos
de ello son el derecho aduanero, del comercio exterior y agra-
rio.83 La ejecución indirecta mediata, en cambio, lleva a cabo el
cumplimiento de una disposición nacional que concreta una nor-
ma europea y así se produce cuando los órganos administrativos
de los Estados miembros no ejecuten directamente el derecho de
la Unión, sino una norma nacional de aplicación que transpo-
ne los requisitos del derecho de la Unión. En comparación con
la ejecución indirecta inmediata, la ejecución indirecta mediata
implica la aplicación de la legislación nacional como nivel inter-

79
Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichtshofs…”, cit., p. 297; Rengeling,
Hans W. y Kotzur, Markus, op. cit., § 4, n. 21.
80
Véase art. 291, apdo. 1, del TFUE.
81
Augsberg, Steffen, op. cit., § 6, n. 17; Classen, Kai-Dieter, Gute Verwaltung
im Recht der Europäischen Union, Berlín, Duncker & Humblot, 2010, p. 71;
Rengeling, Hans-Werner, Rechtsgrundsätze beim Verwaltungsvollzug des
Europäischen Gemeinschaftsrechts, Heymanns, 1977, pp. 10 y ss.; Stettner,
Rupert, en Dauses, Manfred A. et al. (eds.), op. cit., párr. 11 (a partir de
enero de 2019); Hegels, Susanne, op. cit., pp. 31 y ss.; Pühs, Wolfgang, Der
Vollzug von Gemeinschaftsrecht, Berlín, Duncker & Humblot, 1997, p. 76;
Suerbaum, Joachim, Die Kompetenzverteilung beim Verwaltungsvollzug des
Europäischen Gemeinschaftsrechts in Deutschland, Berlín, Duncker & Hum-
blot, 1998, pp. 123 y ss.
82
Stettner, Rupert, en Dauses, Manfred A. et al. (eds.), op. cit., párr. 12.
83
Rengeling, Hans W. y Kotzur, Markus, op. cit., p. 10; Hegels, Susanne, op.
cit., p. 31.

427 |
 Laura Hering

medio.84 Uno de los casos más importantes de ejecución indi-

recta mediata son los reglamentos de los Estados miembros que
se promulgan para aplicar las directivas.85 Aunque formalmente
aquí solo se ejecute la legislación nacional, esta ejecución está
condicionada por el derecho de la Unión, en particular por la
exigencia de interpretación conforme.86 En estas constelaciones,
las autoridades de los Estados miembros dictan actos administra-
tivos que encuentran fundamento tanto en el derecho nacional
como en el de la Unión. Una persona afectada puede recurrir a
los tribunales nacionales competentes contra un acto adminis-
trativo de un organismo administrativo nacional de acuerdo con
los requisitos aplicables. Seguidamente, el órgano jurisdiccional
del Estado miembro ante el que se ha presentado la demanda
debe apreciar la legalidad del acto administrativo adoptado por
la autoridad nacional sobre la base del derecho de la Unión. Si
se plantean cuestiones de interpretación o validez del derecho
de la Unión, el órgano jurisdiccional nacional puede plantear al
TJUE una cuestión prejudicial en virtud del artículo 267 del TFUE.
De este modo, el TJUE puede convertirse indirectamente en el
juez administrativo de la aplicación de los Estados miembros.87

3.2.2. Protección jurídica de la persona individual

Como se acaba de demostrar, la participación de la Administra-

ción no es el único factor decisivo para calificar un procedimien-
to como judicial administrativo. También hay que considerar la
actividad administrativa del órgano. Sin embargo, a la inversa, la
participación de una persona “administrada” (persona física o ju-
rídica) es adecuada para convertir un procedimiento judicial en
un procedimiento judicial administrativo.88 En el derecho de la

84
Augsberg, Steffen, op. cit, pp. 31 y ss.; Suerbaum, Joachim, op. cit., pp. 132 y ss.
85
Hegels, Susanne, op. cit., p. 32.
86
Sobre el requisito de interpretación conforme a las Directivas, véase TJUE,
asunto 14/83, ECLI:EU:C:1984:153, apdo. 26 - von Colson y Kamann; véase
Asuntos C-397/01 y otros, ECLI:EU:C:2004:584, párr. 113 - Pfeiffer.
87
Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichtshofs…”, cit., pp. 298, 308 y ss.
88
Laubadère, André de, op. cit., p. 548; Rengeling, Hans W. y Kotzur, Markus,
op. cit., § 4, n. 21.

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 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

Unión, las personas físicas (ciudadanos y también los empleados

de la Unión) y jurídicas pueden ser calificadas como “administra-
dos”.89 Es precisamente la protección jurídica de los particulares
la que pretende conciliar el interés general con el interés del indi-
viduo,90 lo que también puede entenderse como la protección de
los derechos del individuo frente a un abuso de poder de la admi-
nistración.91 Si los Estados miembros también pueden contarse
entre los “administrados”, es decir, si el término debe interpre-
tarse de forma extensiva, es objeto de un controvertido debate.92

IV. Consideraciones procedimentales

Tras el examen histórico-organizativo y funcional de la jurisdic-

ción administrativa europea en los apartados anteriores, debe-
mos centrarnos ahora en sus peculiaridades procedimentales en
detalle. Debido al sistema uniformemente estructurado de las
acciones, no es fácil filtrar las características especiales del pro-
cedimiento judicial en derecho administrativo. A continuación,
resulta necesario prestar especial atención a las particularidades
que surgen cuando una persona física o jurídica —a diferencia de
un Estado miembro— se enfrenta a una institución europea en
un procedimiento judicial.

4.1. Acceso a la justicia administrativa

4.1.1. Protección jurídica intradministrativa

La jurisdicción administrativa no es el único medio de protec-

ción jurídica contra la Administración europea en el sistema de

89
Brunessen, Bertrand, op. cit., p. 31; Lassalle, Julie, Le principe de bonne ad-
ministration en droit communautaire, 2008, pp. 76 y ss.
90
Brunessen, Bertrand, op. cit., p. 31.
91
Lagrange, Maurice, Discours prononcé à l’audience solennelle de la Cour,
(8 octobre 1964), p. 4, http://www.cvce.eu/obj/discours_de_maurice_la-
grange_8_octobre_1964-fr-f2f00c1c-2587-497f-ace0-6890bf0cb85f.html.
92
A favor Lassalle, Julie, op. cit., pp. 76 y ss.; en contra Brunessen, Bertrand,
op. cit., pp. 31 y ss.

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 Laura Hering

protección jurídica de la Unión. Es cierto que, por principio, los

recursos contra medidas de las instituciones de la Unión no van
precedidos de un procedimiento administrativo obligatorio.93 Sin
embargo, hay excepciones. El ejemplo más antiguo de recurso
administrativo interno es la reclamación en el marco de la le-
gislación sobre la función pública con arreglo al apartado 2 del
artículo 90 del Estatuto de los funcionarios de la UE, que se in-
trodujo en 1968. Sin embargo, en los últimos años ha aumentado
el número de recursos administrativos internos previstos en el
derecho secundario,94 sobre todo en el ámbito de la llamada ad-
ministración de agencias.

4.1.2. Legitimación
para interponer el recurso

Una vez superado el obstáculo de cualquier protección jurídi-

ca administrativa interna obligatoria existente, el demandan-
te debe tener capacidad para interponer una acción con el fin
de acceder a la protección judicial. En el caso de los recursos de
anulación, la legitimación y, por tanto, el acceso a los tribuna-
les, se regula en el artículo 263 del TFUE. La norma distingue
entre un recurso de anulación por parte de personas físicas o
jurídicas y un recurso de anulación por parte de las institucio-
nes de la Unión o de los Estados miembros. Mientras que los
Estados miembros, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Co-
misión pueden impugnar, a través de un recurso de anulación,
la legalidad de cualquiera de los actos objeto del recurso de anu-
lación, sin que el ejercicio de este derecho quede supeditado a
la justificación de un interés para ejercitar la acción (TFUE art.
263, apdo. 2), las personas físicas y jurídicas podrán interpo-
ner recurso solamente en las condiciones generales establecidas
(TFUE art. 263, apdo. 4).

93
Solo la acción por omisión prescribe la realización de un procedimiento
preliminar (art. 265, apdo. 2, del TFUE).
94
Saurer, Johannes, “Individualrechtsschutz gegen das Handeln der Euro-
päischen Agenturen”, EuR, vol. 1, 2010, pp. 51-66; Sydow, Gernot y Neid-
hardt, Stephan, Verwaltungsinterner Rechtsschutz, Baden-Baden, Nomos,
2007, p. 117; Wegener, Bernhard W., op. cit., art. 19 AEUV, n. 8.

| 430
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

Según la primera variante del artículo 263, apartado 4, del

TFUE, las personas físicas o jurídicas solo están legitimadas si son
las destinatarias del acto de la Unión impugnado, como ocurre
en particular con las decisiones en el sentido del artículo 288
del TFUE. Si, por el contrario, el acto de la Unión no va dirigido
a ellos, están legitimados en virtud del artículo 263, apartado 4,
segunda variante, del TFUE si les afecta directa e individualmen-
te.95 Por último, la tercera variante del artículo 263, apartado 4, del
TFUE otorga a los particulares un derecho de recurso contra los
actos jurídicos de la Unión que no van dirigidos contra ellos ni les
afectan individualmente. La tercera variante permite a las perso-
nas físicas o jurídicas interponer un recurso de anulación contra
los actos de carácter reglamentario si les afectan directamente y
no implican medidas de ejecución.
Por tanto, la legitimación de una persona física o jurídica en
virtud del artículo 263, apartado 4, del TFUE se determina desde
una perspectiva subjetiva. La legitimación varía en función de
cada caso y del demandante.96 A estos recurrentes no privilegia-
dos se oponen los Estados miembros, el Parlamento, el Consejo y
la Comisión, que se consideran recurrentes privilegiados en vir-
tud del artículo 263, apartado 2, del TFUE. Tienen derecho a in-
terponer una demanda de forma automática sin tener que alegar
que se ven afectados individualmente o que sus propios derechos
han sido violados. Tampoco tienen que hacer valer un interés
(especial) en la protección legal.97 Así, gozan de un derecho de
acción “objetivo” y siempre constante.98 Teniendo en cuenta que
son principalmente los recursos interpuestos por ciudadanos o
empresas individuales de la UE los que se califican como recur-

95
Para información detallada sobre los elementos constitutivos de la afec-
tación directa e individual, véase, por ejemplo, Thiele, Alexander, “Die
Nichtigkeitsklage”, en Leible, Stefan y Terhechte, Jörg P. (eds.), op. cit.,
§ 9, n. 46 y ss.
96
Brunessen, Bertrand, op. cit., p. 624.
97
TJUE, asunto 45/86, ECLI:EU:C:1987:163, apdo. 3 – Comisión/Consejo;
asunto 131/86, ECLI:EU:C:1988:86, apdo. 6 - Reino Unido/Consejo.
98
Lenaerts, Koen, Le juge et la Constiution aux États-Unis d’Amérique et dans
l’ordre juridique européen, Bruselas, Bruylant, 1988, párr. 261; Brunessen,
Bertrand, op. cit., pp. 598 y ss.

431 |
 Laura Hering

sos judiciales administrativos, y el hecho de que deben hacer va-

ler una afectación directa e individual en virtud del artículo 263,
apartado 4, del TFUE, el carácter subjetivo del acceso al tribunal
o un interés subjetivo en la protección jurídica es, por tanto, un
criterio decisivo de los procedimientos judiciales administrati-
vos.99

4.1.3. El acto impugnable

La legitimación para interponer el recurso está estrechamente

relacionada con el objeto de la acción. Del examen de las diferen-
tes tipologías procesales se desprende que el examen por parte
de los órganos jurisdiccionales de la Unión de la conformidad de
una medida de ejecución o individual con el derecho primario o
secundario se asemeja al examen de legalidad de un órgano juris-
diccional nacional (administrativo), mientras que el examen de
la compatibilidad de un acto legislativo, es decir, un reglamento o
una directiva, con el derecho primario se aproxima a un control
de “constitucionalidad”.100 Las diferentes variantes del ar­tículo
263, apartado 4, del TFUE muestran que los actos legislativos
adoptados conjuntamente por el Parlamento y el Consejo no
pueden, en principio, ser impugnados por los particulares (per-
sonas físicas o jurídicas), mientras que sí pueden ser revisados
otros “actos”, aunque solo bajo ciertas condiciones.
Sin embargo, con el paso del tiempo, el derecho de la Unión
también ha permitido interponer recursos individuales contra
actos legislativos en determinados casos. Por ejemplo, el Trata-
do de Lisboa introdujo el artículo 263, apartado 4, variante 3, del
TFUE, que otorga a los particulares un derecho de recurso contra
los actos de la Unión que no van dirigidos a ellos ni les afectan
individualmente. Permite a las personas físicas o jurídicas inter-
poner un recurso de anulación contra los “actos de carácter re-
glamentario” si les afectan directamente y no se requieren medi-

99
Brunessen, Bertrand, op. cit., pp. 596 y ss.; véase también Azizi, Josef, op.
cit., p. 47.
100
Dutheil de la Rochère, Jacqueline, “Le principe de légalité”, AJDA, 1996,
número especial, p. 161.

| 432
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

das de ejecución. Esta variante colma así la laguna de protección

jurídica que existía anteriormente en el ámbito de la Unión y que
fue criticada durante mucho tiempo,101 según la cual se negaba
al individuo un recurso jurídico contra normas jurídicas de la
Unión directamente eficaces que desarrollaban un carácter de
intervención sin ninguna aplicación. El carácter general de una
disposición ya no significa automáticamente que un individuo no
pueda verse afectado individualmente por ella e interponer una
acción contra la misma.

4.2. Las formas de protección jurídica

y su importancia para la jurisdicción administrativa

El recurso administrativo ante los tribunales europeos puede di-

vidirse en dos partes: en primer lugar, prevé tipos de procedi-
mientos para que los particulares (personas físicas o jurídicas)
puedan defenderse de la ejecución directa, es decir, de los ac-
tos adoptados por una institución, órgano y organismo de la UE.
Para esta protección jurídica individual contra las medidas ad-
ministrativas de la Unión es fundamental el recurso de anulación,
de conformidad con el artículo 263, apartado 4, del TFUE. Es el
único tipo de acción con el que los ciudadanos individuales o
las empresas pueden recurrir directamente a los tribunales euro-
peos (véase apartado 4.2.1).102 Además, la acción por omisión con
arreglo al artículo 265 del TFUE y la acción por daños y perjuicios
con arreglo al artículo 268 del TFUE, en relación con el artículo
340 del TFUE, también garantizan el acceso de los ciudadanos o
las empresas a los tribunales europeos. El artículo 340 del TFUE
ofrece protección jurídica individual contra la autoadministra-

101
Véase, en particular, el Informe final del Presidente del Grupo II “Incorpo-
ración de la Carta/Adhesión al CEDH” a los miembros de la Convención,
CONV 354/02 de 22 de octubre de 2002, pp. 15 y ss.; para la crítica en la
literatura, véase Calliess, Christian, “Kohärenz und Konvergenz beim eu-
ropäischen Individualrechtsschutz”, NJW, 2002, p. 3577; Danwitz, Thomas
von, “Die Garantie effektiven Rechtsschutzes im Recht der Europäischen
Gemeinschaft”, NJW, 1993, p. 1108.
102
Fehling, Michael, “Europäisches Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
prozessrecht”, en Terhechte, Jörg P. (ed.), op. cit., § 12, n. 93.

433 |
 Laura Hering

ción europea (véanse lapartados 4.2.2 y 4.2.3). Sin embargo, en

comparación con el recurso de anulación, solo tienen una impor-
tancia secundaria.103 Si el concepto de jurisdicción administrativa
europea se basa en una comprensión más amplia, que no solo tie-
ne por objeto la protección de los derechos subjetivos, el procedi-
miento prejudicial, de conformidad con el artículo 267 del TFUE,
también desempeña un papel en la protección de los derechos
administrativos ante los tribunales europeos, si un tribunal ad-
ministrativo nacional somete al TJUE una cuestión sobre la inter-
pretación o la validez del derecho de la Unión en el contexto del
control de la actuación administrativa nacional (véase 4.2.4).104

4.2.1. Recurso de anulación

Las tipologías procesales que se aplican al recurso de anulación

como recurso de naturaleza administrativa pueden deducirse a la
inversa del artículo 256, apartado 1, del TFUE, en conjunción con
el torpemente redactado artículo 51 del Estatuto del TJUE, que
establecen la competencia del Tribunal General (y que se aplican
igualmente a los recursos de anulación y a los de omisión).105 Esta
interpretación es posible si se asume —como lo hace una opinión
generalizada en la literatura— que el propósito del artículo 51
del Estatuto del TJUE es asignar las disputas “constitucionales”
al TJUE.106 Los litigios para los que, por inferencia del artículo 51

103
Ibidem, § 12, n. 98 y ss.
104
Para una lista de los tipos de acciones en las que los tribunales de la Unión
intervienen administrativamente, véase Simon, Denys, op. cit., p. 65;
Schweitzer, Michael y Hummer, Waldemar, Europarecht, Fráncfort, Alfred
Metzner/Luchterhand, 1993, p. 109; Everling, Ulrich, “Zur Funktion des
Gerichtshofs…”, cit., pp. 297 y ss.
105
Bast, Jürgen, op. cit., § 35, n. 46 y ss.; igualmente Nowak, Carsten, “Rechts-
schutz im Europäischen Verwaltungsrecht”, en Terhechte, Jörg P. (ed.), op.
cit., § 13 n. 20.
106
Huber, Peter M., en Streinz, Rudolf (ed.), EUV/AEUV, Múnich, C.H. Beck,
2012, art. 256 AEUV, n. 6; Pache, Eckhard, en Vedder, Christoph y Heint-
schel von Heinegg, Wolff (eds.), Europäisches Unionsrecht, Baden-Baden,
Nomos, 2012, art. 256 AEUV, n. 2; Dittert, Daniel, en Groeben, Hans von
der et al. (eds.), Europäisches Unionsrecht, Baden-Baden, Nomos, 2015,
art. 256, n. 10 y 12; véase también Nowak, Carsten, “Rechtsschutz im Eu-

| 434
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

del Estatuto del TJUE, se prevé una jurisdicción de primera ins-

tancia del Tribunal General, pueden entenderse, por tanto, como
litigios administrativos.107 Esta interpretación demuestra que
no solo las personas físicas y jurídicas, sino también los Estados
miembros y las instituciones de la Unión, pueden ser potenciales
demandantes en los litigios administrativos y que la definición de
la jurisdicción administrativa europea no tiene por qué limitarse
exclusivamente a la protección de los derechos subjetivos, sino
que también puede incluir la protección del derecho objetivo.108
En términos simplificados, la interacción de las normas da
lugar a tres constelaciones de procedimientos judiciales adminis-
trativos:109 el primero se refiere a los recursos de anulación indi-
viduales, es decir, los recursos interpuestos por una persona física
o jurídica en el sentido del artículo 263, apartado 4, del TFUE
contra un agente de la Unión.110 Ocupa un lugar destacado para
la protección jurídica de los particulares frente a las decisiones
administrativas del derecho de la Unión, ya que permite a los
ciudadanos y a las empresas interponer recursos directamente
ante los tribunales de la Unión y defenderse de las medidas ad-
ministrativas del derecho de la Unión.111 En segundo lugar, los
recursos interpuestos por los Estados miembros contra la Comisión
son constelaciones de procedimientos administrativos. Más con-
cretamente, el Tribunal es competente para conocer todos los
recursos interpuestos por los Estados miembros, salvo los pre-
sentados contra el Parlamento o el Consejo, en virtud del artículo

ropäischen Verwaltungsrecht”, en Terhechte, Jörg P. (ed.), op. cit., § 13,

n. 20.
107
Bast, Jürgen, op. cit., § 35 n. 47 y 53.
108
Azizi, Josef, op. cit., p. 47.
109
Bast, Jürgen, op. cit., § 35, n. 47 y ss.; Dittert, Daniel, op. cit., art. 256, n. 11.
110
Brunessen, Bertrand, op. cit., p. 594; Schwarze, Jürgen y Vormizeele, Voet
van, op. cit., art. 263, n. 3; Bast, Jürgen, op. cit., § 35, n. 44.
111
La importancia sobresaliente del recurso de anulación para la protección
jurídica administrativa de la Unión también es destacada por Bast, Jürgen,
op. cit., § 35, n. 41 y ss.; Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichts-
hofs…”, cit., pp. 302 y ss.; Fehling, Michael, “Europäisches Verwaltungs-
verfahren…”, cit., § 12, párr. 93; Ophüls, Carl F., “Les Règlements et les
Directives... ”, cit., p. 695; Lagrange, Maurice, “La Cour de Justice de la
Communauté Européenne…”, cit., p. 434.

435 |
 Laura Hering

51, apartado. 1, literal a) del Estatuto del TJUE, que prevé tres
excepciones a la excepción. Debido a su naturaleza administra-
tiva, el Tribunal General tiene competencia sobre las decisiones
del Consejo en el ámbito de las ayudas estatales, los reglamentos
de aplicación que imponen medidas de defensa comercial y las
medidas de ejecución cuya adopción está reservada al Consejo.
Otra excepción, según el artículo 51, apartado 1, literal b) del Es-
tatuto del TJUE, son las acciones relativas a la ampliación de una
cooperación reforzada existente en el sentido del artículo 331,
apartado 1, del TFUE. En tercer lugar, los “recursos interinstitu-
cionales”, es decir, los interpuestos por las instituciones, órganos
y organismos de la Unión contra las instituciones, órganos y or-
ganismos de la Unión, son contenciosos administrativos. Sin em-
bargo, según el apartado 2 del artículo 51 del Estatuto del TJUE,
una excepción son los recursos interpuestos por las instituciones
de la Unión contra el Parlamento, el Consejo y la Comisión, así
como contra el Banco Central Europeo.

42.2. Recurso por omisión

El recurso por omisión previsto en el artículo 265 del TFUE tam-

bién puede calificarse de recurso administrativo, especialmente
si se trata de un recurso interpuesto por una persona física o ju-
rídica contra el Consejo o la Comisión.112 En cierto modo, consti-
tuye el “complemento” de la acción de anulación.113 Sin embargo,
su importancia es considerablemente menor que la del recurso
de anulación.114 Es cierto que también pretende examinar la le-
galidad del comportamiento de las instituciones de la Unión. Sin
embargo, en caso de prosperar, el recurso por omisión se limita a

112
Lenaerts, Koen, Le juge et la Constitution..., cit., párr. 281; Brunessen, Ber-
trand, op. cit., p. 595; cfr. también Danwitz, Thomas von, Europäisches
Verwaltungsrecht, cit., p. 295; Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichts-
hofs…”, cit., p. 297.
113
Dörr, Oliver, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.), op. cit., art. 265 AEUV, párr.
1; Fehling, Michael, “Europäisches Verwaltungsverfahren... ”, cit., § 12,
párr. 98.
114
Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht, cit., p. 295; cfr. tam-
bién Bast, Jürgen, op. cit., § 35, n. 83.

| 436
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

establecer en la sentencia que la omisión fue contraria al derecho

de la Unión y que debe adoptarse una decisión sobre el fondo.115

4.2.3. Acción por daños y perjuicios

Otro recurso relevante para la protección jurídica individual y,

por tanto, también administrativa, es la acción por daños y per-
juicios de conformidad con los artículos 268 y 340, apartados 2
y 3, del TFUE, según los cuales la UE es responsable de los daños
causados por actos soberanos no contractuales de sus institucio-
nes o empleados.
La importancia de la acción por daños y perjuicios para el
desarrollo del derecho administrativo europeo sigue siendo es-
casa.116 Su relevancia ha disminuido mucho con los años: en el
pasado tuvo gran destaque en el ámbito de la agricultura, ya
que alrededor de 4/5 partes de todas las acciones por daños y
perjuicios pendientes ante el TJUE se referían a la asignación
de cuotas lecheras.117 En la actualidad, la relevancia de los re-
cursos de indemnización por daños y perjuicios es notablemen-
te menor que la de los recursos de anulación y las cuestiones
prejudiciales: mientras que en 2014, el 4.28 %118 de los nuevos
asuntos presentados ante el Tribunal General se referían a in-
demnizaciones, la cuota porcentual ha descendido a solo el 2.5%
en 2017.119

115
Cremer, Hans-Joachim, en Calliess, Christian y Ruffert, Matthias (eds.), op.
cit., art. 265 AEUV, n. 1; Dörr, Oliver y Lenz, Christofer, op. cit., párr. 202;
Schwarze, Jürgen y Vormizeele, Voet van, en Becker, Ulrich et al. (eds.), op.
cit., art. 265, párr. 2; Ehlers, Dirk, “Die Untätigkeitsklage des Europäischen
Gemeinschaftsrechts”, Jura, vol. 31, núm. 5, 2009, pp. 366-370.
116
Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht, cit., p. 296.
117
Gellermann, Martin, en Rengeling, Hans W. et al. (eds.), Handbuch des
Rechtsschutzes in der Europäischen Union, Múnich, C.H. Beck, 2014, § 9, párr.
5; Niemeyer, Hans-Jörg, “Erweiterte Zuständigkeiten für das Gericht erster
Instanz der Europäischen Gemeinschaften”, EuZW, 1993, pp. 529 y 530.
118
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Informe anual 2014, p. 190,
https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_155169/.
119
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Informe Anual de la Actividad
Judicial 2017, p. 222.

437 |
 Laura Hering

4.2.4. Procedimiento de cuestión prejudicial

El análisis de si la cuestión prejudicial puede contarse entre las

formas administrativas de protección jurídica del derecho de la
Unión debe apreciarse de forma diferenciada.
En primer lugar, el procedimiento del artículo 267 del TFUE
debe atribuirse a una función judicial constitucional, lo que tam-
bién se demuestra por el hecho de que el TJUE ha desarrollado
partes esenciales de su jurisprudencia constitucional precisa-
mente en el contexto de estos procedimientos.120 La dimensión
constitucional del procedimiento prejudicial se pone de mani-
fiesto, en particular, por el hecho de que su objetivo principal es
salvaguardar el interés de la Unión121 o la unidad del derecho de la
Unión122 más allá del interés individual en cooperación con los
tribunales de los Estados miembros.123
Aunque el procedimiento del artículo 267 del TFUE tam-
bién sirve para proteger los derechos individuales garantizando la
tutela judicial efectiva,124 esta es solo una función subordinada
o indirecta del procedimiento de cuestión prejudicial.125 Los in-
tereses individuales de las partes en el proceso se tienen más

120
Cruz Vilaça, José, “Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité:
quelques réflexions”, en Rossi, L. (ed.), Vers une nouvelle architecture de
l’Union européenne: Le projet de Traité-Constitution, Bruselas, Bruylant,
2004, pp. 185-199; Pertek, Jacques, “Renvoi préjudiciel en interprétation
et en appréciation de validité”, JurisClasseur Europe Traité, vol. 360, 2018,
párr. 70.
121
Pertek, Jacques, op. cit., párr. 70.
122
Dörr, Oliver y Lenz, Christofer, op. cit., párr. 243.
123
Bogdandy, Armin von y Krenn, Christoph, op. cit., § 118, párr. 69.
124
Nowak, Carsten, “Rechtsschutz im Europäischen Verwaltungsrecht”, en
Terhechte, Jörg P. (ed.), op. cit., § 13, párr. 59; Dörr, Oliver, “Das beschleu-
nigte Vorabentscheidungsverfahren im Raum der Freiheit, der Sicherheit
und des Rechts”, EuGRZ, vol. 35, 2008, pp. 349-354; Frenz, Walter, Hand-
buch Europarecht, Band 5: Wirkungen und Rechtsschutz, Heidelberg, Sprin-
ger, 2010, párrs. 3224 y ss.; Pechstein, Matthias, EU-Prozessrecht, Tubinga,
Mohr Siebeck, 2011, párr. 751.
125
Brunessen, Bertrand, op. cit., p. 622; Dörr, Oliver, “Das beschleunigte
Vorabentscheidungsverfahren...”, cit., pp. 349-354, habla de una protec-
ción “al menos indirecta” de los derechos individuales.

| 438
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

bien en cuenta en el procedimiento ante el tribunal nacional

cuando este aplica la respuesta del TJUE al caso concreto. El
hecho de que el procedimiento prejudicial no tiene como ob-
jetivo principal la protección de los derechos individuales se
confirma también en lo que respecta a la posición de las partes
del procedimiento judicial nacional en el procedimiento prejudicial:
No tienen derechos de iniciativa, sino solo la oportunidad de
expresar sus opiniones.126 Tampoco son los destinatarios de la
sentencia del TJUE. Más bien se dirige al juez nacional. Además,
el derecho de remisión del tribunal nacional no puede limitarse
por la disposición de las partes127 y las partes del procedimiento
ante los tribunales nacionales no pueden impugnar la orden de
remisión.128
Sin embargo, si se adopta una interpretación amplia de la ju-
risdicción administrativa que no solo abarque el control de la le-
galidad de los actos de las instituciones de la Unión por parte de
los tribunales de la Unión,129 el procedimiento del artículo 267
del TFUE también puede entenderse como administrativo si un
tribunal administrativo nacional plantea una cuestión al TJUE en
el contexto de su control de la legalidad de la actuación admi-
nistrativa nacional. En la medida en que las autoridades de los
Estados miembros aplican el derecho de la Unión —lo que ocu-
rre en gran medida—, dictan actos administrativos con arreglo
al derecho nacional. Las personas afectadas pueden impugnarlos
ante los tribunales nacionales. En ese caso, los tribunales nacio-
nales deben remitirse al derecho de la Unión en el que se basa
la resolución nacional impugnada para adoptar su decisión. Para
que el derecho de la Unión se aplique de manera uniforme en
esta administración descentralizada, se puede recurrir al TJUE
mediante un procedimiento prejudicial. Entonces, en el contex-
to de los procedimientos judiciales administrativos nacionales,
el TJUE decide un elemento parcial de estos procedimientos con
efecto vinculante, aunque sea de forma abstracta. La decisión fi-

126
TJUE, asunto 44/65, ECLI:EU:C:1965:122, p. 1275 - Hessische Knapp-
schaft/Maison Singer et fils.
127
Wegener, Bernhard W., op. cit., art. 267 AEUV, n. 25.
128
Frenz, Walter, op. cit., párr. 3386.
129
Azizi, Josef, op. cit., p. 43.

439 |
 Laura Hering

nal del litigio la toma el tribunal administrativo nacional.130 Por

tanto, la sentencia del TJUE en el marco de una petición de deci-
sión prejudicial puede entenderse como un extracto del proceso
de subsunción y decisión del tribunal administrativo nacional.131

4.3. Intensidad de control

La cuestión de la intensidad del control judicial es de especial

importancia para todo sistema judicial administrativo, ya que de-
pende, en gran medida, de la eficacia de la protección jurídica del
tribunal administrativo: cuanto más amplio sea el control fáctico y
jurídico del tribunal, mayor será el nivel de protección jurídica.132
El derecho primario apenas establece requisitos definitivos
en cuanto al alcance del control judicial en el contexto de un re-
curso de anulación. Es cierto que del principio de tutela judicial
efectiva se desprende que el control judicial debe tener un míni-
mo de profundidad, amplitud y densidad;133 sin embargo, el ar-
tículo 261 del TFUE señala al mismo tiempo que los tribunales
de la Unión deben respetar el margen de decisión al que tienen
derecho las instituciones demandadas.134 El TJUE se considera a
sí mismo un “órgano de control judicial específico”135 y no sus-
tituye su propia decisión por la del órgano competente para pre-
servar el equilibrio institucional.136

130
Sobre el conjunto Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichtshofs…”, cit.,
pp. 308 y ss.; Azizi, Josef, op. cit., pp. 43 y ss.; Laubadère, André de, op. cit.,
p. 547.
131
Azizi, Josef, op. cit., p. 43.
132
Huber, Peter M. y Guttner, Michael, Handbuch IPE VII, Heidelberg, C. F.
Müller, 2021, § 127, párr. 65.
133
Sobre los requisitos del principio de protección jurídica efectiva de la den-
sidad de control judicial, véase Nowak, Carsten, “Justizielle Grundrechte
und Verfahrensgarantien”, en Heselhaus, Sebastian et al. (eds.), Handbuch
der europäischen Grundrechte, Múnich, C.H. Beck, 2006, § 51, n. 44 y ss.
134
Dörr, Oliver, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.), op. cit., párr. 186.
135
TJUE, asunto 191/82, ECLI:EU:C:1983:259, párr. 29 s. – Fediol/Comisión.
136
Classen, Claus Dieter, “Strukturunterschiede zwischen deutschem und
europäischem Verwaltungsrecht”, NJW, 1995, pp. 2457-2464; Kahl, Wolf-

| 440
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

El control judicial está limitado, en particular, cuando el

ejecutivo tiene poderes discrecionales o poderes de evaluación
discrecionales (Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum).137 Según
reiterada jurisprudencia, en estos casos “el control jurisdiccional
de un acto de la Comisión […] debe limitarse a comprobar el res-
peto de las normas de procedimiento y de motivación, la exac-
titud material de los hechos tenidos en cuenta para efectuar la
elección impugnada, la falta de error manifiesto en la apreciación
de dichos hechos o la inexistencia de desviación de poder”.138 La
densidad del control judicial es especialmente limitada cuando
la decisión requiere una evaluación económica compleja,139 va
acompañada de una discrecionalidad política140 o cuando los co-

gang, “Grundrechtsschutz durch Verfahren in Deutschland und in der EU”,

VerwArch, vol. 95, 2004, pp. 1, 9 y ss.; Kment, Martin, Nationale Unbeacht-
lichkeits-, Heilungs- und Präklusionsvorschriften und Europäisches Recht,
Berlín, Lexxion, 2005, p. 36; TJUE, asunto 280/80, ECLI:EU:C:1981:290,
párr. 17 - Bakke-d’Aloya/Consejo; asunto 282/81, ECLI:EU:C:1983:105,
párr. 13 – Ragusa/Comisión.
137
Brenner, Michael, Der Gestaltungsauftrag der Verwaltung in der Europä-
ischen Union, Tubinga, Mohr Siebeck, 1996, pp. 390 y ss.; Classen, Claus
Dieter, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996, pp. 165 y
ss.; Dörr, Oliver, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.), op. cit., art. 263 AEUV,
párr. 187; Everling, Ulrich, “Zur richterlichen Kontrolle der Tatsachenfest-
stellungen und der Beweiswürdigung durch die Kommission in Wettbe-
werbssachen”, WuW, 1989, pp. 877-893; Kahl, Wolfgang, “Grundrechts-
schutz durch Verfahren in Deutschland und in der EU”, VerwArch, vol. 95,
2004, pp. 10 y ss.; Kment, Martin, Nationale Unbeachtlichkeits-, Heilungs-
und Präklusionsvorschriften und Europäisches Recht, Berlín, Lexxion, 2005,
p. 37; Schmidt-Aßmann, Eberhard, “Die Kontrolldichte der Verwaltungs-
gerichte”, DVBl, 1997, pp. 281 y 284.
138
En cuanto a los criterios de concesión de ayudas, véase TJUE, asunto
C-56/93, ECLI:EU:C:1996:64, párr. 11 - Reino de Bélgica/Comisión, con
más referencias de la jurisprudencia.
139
Dörr, Oliver, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.), op. cit., art. 263 AEUV, párr.
191 con otras referencias.
140
Como ocurre, por ejemplo, en la legislación sobre ayudas estatales (TJUE,
asuntos C-409/00, ECLI:EU:C:2003:92, párr. 93 – España/Comisión; véase
asuntos C-75/05 P y C-80/05 P, ECLI:EU:C:2008:482, párr. 59 - Deutsch-
land y otro./Kronofrance), en la adopción de medidas antidumping (Tri-
bunal General, asunto T-132/01, ECLI:C:2003:93, párr. 93, España/Comi-
sión); asunto T-132/01, ECLI:EU:T:2003:189, párrs. 47-50 - Euroalliages
y otros/Comisión; Dörr, Oliver, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.), op. cit.,

441 |
 Laura Hering

nocimientos científicos, técnicos o médicos son absolutamente

necesarios para la aplicación de la ley.141
Sin embargo, el poder de revisión de los tribunales de la Unión
también puede ampliarse. El artículo 261 del TFUE otorga al TJUE
la “competencia jurisdiccional plena respecto de las sanciones pre-
vistas en dichos reglamentos” en relación con las medidas coerciti-
vas de las instituciones de la Unión, si se le confiere explícitamen-
te por reglamento. En estos casos de control de plena jurisdicción
(compétence de pleine jurisdiction),142 los jueces pueden examinar
el acto impugnado por su adecuación, razonabilidad y equidad, lo
que va más allá de un mero examen de legalidad.143 Pueden revisar
exhaustivamente las consideraciones de hecho y de derecho rea-
lizadas por la Administración, sustituirlas por las suyas propias y
también tomar su propia decisión sobre el fondo.144

V. El papel de la jurisdicción administrativa

europea en la creación de un derecho
administrativo europeo general

El poder judicial administrativo europeo no solo desempeña un

importante papel como autoridad de protección jurídica de los
derechos individuales en el marco del derecho administrativo,

art. 263 AEUV, párr. 188) y en la Política Agrícola Común (TJUE, véase,
asuntos C-37/06 y C-58/06, ECLI:EU:C:2008:18, párr. 34 - Viamex Agrar
Handel/Hauptzollamt Hamburg; asunto C-335/09 P, ECLI:EU:C:2012:385,
párrs. 71 y 128 - Polonia/Comisión).
141
Por ejemplo, TJUE, asunto C-269/90, ECLI:EU:C:1991:438, párrs. 13 y ss.
- Technische Universität München/Hauptzollamt München-Mitte; Tribunal
General, asunto T-13/99, ECLI:EU:T:2002:209, párrs. 169 y ss. - Pfizer Ani-
mal Health/Consejo; Dörr, Oliver, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.), op. cit.,
art. 263 AEUV, párr. 189.
142
En detalle Schmidt, Florian, Die Befugnis des Gemeinschaftsrichter zu un-
beschränkter Ermessensnachprüfung, 2004, pp. 25 y ss.
143
Dörr, Oliver, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.), op. cit., art. 263 AEUV, párr.
195.
144
Ibidem, art. 263 AEUV, párr. 196; Conclusiones del AG Poiares Maduro so-
bre el TJUE, asunto C-3/06 P, ECLI:EU:C:2006:720, párr. 48 – Danone/
Comisión.

| 442
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

sino que al mismo tiempo tiene una función de liderazgo en la

creación, diseño y consolidación del derecho administrativo eu-
ropeo general.145 Es característico de la concepción y el desarrollo
del derecho administrativo europeo el hecho de que se haya ba-
sado decisivamente en los procedimientos ante el TJUE y el Tri-
bunal General y, por tanto, desde una perspectiva judicial.146
Desde el punto de vista metodológico, el desarrollo de las
normas de derecho administrativo a nivel de la Unión ha sido
doble: los tribunales de la Unión se apoyaron decisivamente en
el método del llamado derecho comparado evaluativo.147 Si bien al
principio el TJUE seguía siendo reticente y se limitaba a la apli-
cación de los tratados al elaborar el derecho administrativo euro-
peo,148 más tarde empezó a recurrir cada vez más a los sistemas
nacionales de derecho administrativo como fuente y depósito de
ideas cuando se enfrentaba a un problema jurídico para el que ni
los tratados ni el derecho secundario ofrecían una solución. Al
hacerlo, no se limitó a reducir las soluciones encontradas a partir
de los modelos normativos nacionales a su “mínimo común de-
nominador”,149 ya que esto inevitablemente fijaría el nivel de pro-

145
Everling, Ulrich, “Zur Funktion des Gerichtshofs…”, cit., p. 311; Everling,
Ulrich, “Auf dem Weg zu einem europäischen Verwaltungsrecht”, NVwZ,
1987, pp. 8 y ss.; Terhechte, Jörg P., “Einführung”, en Terhechte, Jörg P.
(ed.), op. cit., § 1, n. 33; Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungs­
recht, cit., p. 141; Schmidt-Aßmann, Eberhard, “Europäisches Verwal-
tungsrecht als gemeinsame Aufgabe”, EuZöR, 2000, p. 22; Schwarze, Jür-
gen, Europäisches Verwaltungsrecht…, cit., pp. 57 y 61.
146
Terhechte, Jörg P., “Einführung…”, cit., § 1, n. 33; Danwitz, Thomas von,
Europäisches Verwaltungsrecht, cit., 2008, p. 141.
147
Sobre el método del llamado derecho comparado evaluativo, véase la sen-
tencia fundamental del TJUE, asunto 7/56 y otros, ECLI:EU:C:1957:7, p.
118 - Algera y otros/CECA; Classen, Kai-Dieter, op. cit., p. 30; Danwitz,
Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht, cit., p. 212; Fehling, Michael,
“Europäisches Verwaltungsverfahren... ”, cit., § 12, n. 6; Tridimas, Takis,
The General Principles of EU Law, Oxford, OUP, 2006, pp. 20 y ss.; Zwei-
gert, Konarad, “Der Einfluss des europäischen Gemeinschaftsrechts auf die
Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten”, RabelsZ, 1964, p. 611.
148
Kasten, Hans-Hermann, “Entwicklung eines Europäischen Allgemeinen
Verwaltungsrechts”, DÖV, 1989, p. 571.
149
Véanse, en relación con el art. 340, apdo. 2, del TFUE, las conclusiones
de AG Karl Roemer, asunto 5/71, ECLI:EU:C:1971:96, p. 990 - Zuckerfa-

443 |
 Laura Hering

tección de los principios administrativos individuales a un nivel

bajo y, por tanto, los reduciría injustamente.150 Más bien buscaba
la “mejor solución” para el derecho de la Unión, que podía resul-
tar de un examen crítico de las normas de los Estados miembros
o de su combinación.151 Aplicando el método del derecho com-
parado evaluativo, surgió un número considerable de principios
jurídicos generales (administrativos) del derecho de la Unión a
partir de los principios y tradiciones jurídicas comunes recono-
cidos en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros,
como el principio de legalidad administrativa,152 el derecho a
ser oído en caso de acción administrativa onerosa,153 la prohi-
bición de discriminación,154 el principio de proporcionalidad,155

brik Schöppenstedt c. Consejo; el dictamen de Miguel Poiares Maduro sobre

el TJUE, asuntos acumulados C-120/06 P y C-121/06 P, ECLI:C:2008:98,
párr. 55 - FIAMM y otros/Consejo; asuntos C-120/06 P y C-121/06 P,
ECLI:EU:C:2008:98, párr. 55 - FIAMM y otros/Consejo; véase también
Dannecker, Gerhard y Biermann, Jörg, en Immenga, Ulrich y Mestmäcker,
Ernst-Joachim (ed.), Wettbewerbsrecht, 2019, prefacio, art. 23 f, Reglamen-
to 1/2003, párr. 37; Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht,
cit., p. 213; Hegels, Susanne, op. cit., p. 39; Mader, Oliver, Verteidigungs-
rechte im Europäischen Gemeinschaftsverwaltungsverfahren, Baden-Baden,
Nomos, 2006, p. 76.
150
Fehling, Michael, “Rechtsvergleichende Methode und europäisches
Verwaltungsrecht”, EuR, 2016, Beiheft 1, p. 65.
151
Borchardt, Klaus-Dieter, “Auslegung, Rechtsfortbildung und Rechtsschöp-
fung”, en Schulze, Reiner et al. (ed.), Europarecht, Baden-Baden, Nomos,
2015, § 15, párr. 24; Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht,
cit., p. 213 con más referencias; Schwarze, Jürgen, Europäisches Verwal-
tungsrecht…, cit., p. 82; fundamentalmente Zweigert, Konarad, op. cit.,
p. 611.
152
TJUE, asuntos 42/59 y 49/59, ECLI:EU:C:1961:5, p. 172 – SNUPAT/Alta
Autoridad.
153
TJUE, asunto 17/74, ECLI:EU:C:1974:106, párr.- 15 - Transocean Marine
Paint/Comisión; asunto 85/76, ECLI:EU:C:1979:36, párr. 9 - Hoffmann-La
Roche/Comisión.
154
TJUE, asuntos 117/76 y 16/77, ECLI:EU:C:1977:160, párr. 7 - Ruckdeschel;
asunto 138/78, ECLI:EU:C:1979:46, párr. 9 - Stölting/Hauptzollamt Ham-
burg; asunto 52/79, ECLI:EU:C:1980:83, párr. 20 f. - Debauve et al.
155
TJUE, asunto 11/70, ECLI:EU:C:1970:114, párr. 15 - Internationale Handel-
sgesellschaft; asunto 5/73, ECLI:EU:C:1973:109, párrs. 19 y ss. - Balkan-Im-
port-Export/Hauptzollamt Berlin.

| 444
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

el principio de seguridad jurídica156 y el principio de protección

de la confianza legítima,157 por citar solo algunos ejemplos. Pos-
teriormente, este enfoque de derecho comparado se estableció
explícitamente en el artículo 340 (2) del TFUE.
Cada vez más los tribunales de la UE también derivan nor-
mas de derecho administrativo (además del método del llamado
derecho comparado evaluativo) de una concreción de los requisi-
tos del derecho de la UE.158 Así, tanto el Tribunal General como
los abogados generales utilizaron la Carta Europea de Derechos
Fundamentales como fuentes del derecho.159 Este enfoque puede
describirse sin duda en términos funcionales como “concreción
constitucional” (Verfassungskonkretisierung).160 Así, se aplica al
derecho administrativo europeo que debe entenderse en muchos
aspectos como derecho constitucional concretado.161
Este papel creativo del TJUE era inherente a su fundación.162
Sin embargo, a lo largo de los años ha evolucionado y cambiado.163

156
TJUE, asunto 15/73, ECLI:EU:C:1974:16, párrs. 31 y 32 - Kortner-Schots y
otros/Consejo y otros; asunto 98/78, ECLI:EU:C:1979:14, párr. 20 – Racke/
Hauptzollamt Mainz.
157
TJUE, asunto 111/63, ECLI:EU:C:1965:76, p. 911 - Lemmerz-Werke/Alta
Autoridad; asunto 1/73, ECLI:EU:C:1973:78, párr. 5 - Westzucker GmbH/
Einfuhr- und Vorratsstelle für Zucker.
158
Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht, cit., pp. 141 y ss.
159
Tribunal General, asunto T-77/01, ECLI:EU:T:2002:4, párr. 35 - Diputa-
ción Foral de Álava y otros/Comisión; asunto T-54/99, ECLI:EU:T:2002:20,
párr. 48 y 57 - max.mobil/Comisión; conclusiones del AG Antonio Tizzano
sobre el TJUE, asunto C-173/99, ECLI:EU:C:2001:81, párr. 26 y ss. - BEC-
TU; conclusiones de la AG Juliane Kokott sobre el TJUE, asunto C-220/02,
ECLI:EU:C:2004:92, párr. 39 - Österreichischer Gewerkschaftsbund; con-
clusiones del AG M. Poiares Maduro sobre el TJUE, asunto C-384/02,
ECLI:EU:C:2004:316, párr. 56 - Grøngaard y Bang.
160
Danwitz, Thomas von, Europäisches Verwaltungsrecht, cit., p. 142.
161
Ibidem, p. 140.
162
Cfr. Memorándum sobre las instituciones de la propuesta de 9 de mayo
de 1950 (versión revisada de 4 de agosto de 1950), reimpreso en Schulze,
Reiner y Hoeren, Thomas (ed.), Dokumente zum Europäischen Recht - Band
2: Justiz (bis 1957), Berlín, Springer, 2000, pp. 41 y 43.
163
Sobre las distintas etapas de desarrollo del derecho administrativo euro-
peo, véase Terhechte, Jörg P., “Strukturen und Perspektiven des europä-

445 |
 Laura Hering

Mientras que en los primeros días y en la fase inicial de la inte-

gración europea se trataba de “descubrir” normas y principios
de derecho administrativo totalmente nuevos, hoy en día se ha
pasado a matizar el contenido, las excepciones y (en derecho
procesal administrativo) las consecuencias de los errores proce-
durales.164 Además, el papel de los jueces se ha desplazado hacia
el control del cumplimiento de los principios ya desarrollados
por parte de los Estados miembros.165 Sin embargo, incluso des-
pués de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el poder for-
mativo de la legislación judicial en el ámbito del derecho admi-
nistrativo europeo sigue siendo grande.

Bibliografía

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barkeit”, ÖJZ, vol. 2, 2012.
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Rechtsschutz- und Verfahrensrecht, Baden-Baden, Nomos, 2014.
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nistratif, Bruselas, Bruylant, 2012.
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nes europäischen Verwaltungsrechts”, en Schenke, Ralf P. y
Suerbaum, Joachim (eds.), Verwaltungsgerichtsbarkeit in der
Europäischen Union, Baden-Baden, Nomos, 2016.

ischen Verwaltungsrechts”, en Leible, Stefan y Terhechte, Jörg P. (ed.), op.

cit., § 30 párrs. 6 y ss.
164
Fehling, Michael, “Europäisches Verwaltungsverfahren... ”, cit., § 12 párr.
14; Terhechte, Jörg Philipp, “Einführung…”, cit., § 1, párr. 33 habla de un
cambio de una “fase evolutiva” a una “fase de conservación”; véase tam-
bién Terhechte, Jörg P., “Von Lissabon zu Mangold”, EuZW, vol. 22., núm.
3, 2011, pp. 81 y 82; Terhechte, Jörg P., “Strukturen und Perspektiven... ”,
cit., § 30, párr. 7. Sobre la jurisprudencia de los tribunales de la Unión sobre
las consecuencias de los errores, véase Hering, Laura, Fehlerfolgen im euro-
päischen Eigenverwaltungsrecht, Heidelberg, Springer, 2019, pp. 11 y ss.
165
Terhechte, Jörg P., “Strukturen und Perspektiven…” cit., § 30 párr. 7 habla
de que el TJUE “se ha desplazado cada vez más de su papel de innovador
al de guardián”.

| 446
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo

Dörr, Oliver y Lenz, Christofer, Europäischer Verwaltungsrechts-

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| 448
 La resonancia de las resoluciones
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en las entidades de fiscalización
superior de América Latina
Ileana González Chaverri

Sumario: I. Introducción. II. Aspectos generales de algunos de

los órganos de fiscalización de América Latina. III. Resolucio-
nes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Carác-
ter vinculante y acatamiento por parte de los diferentes entes
del Estado. IV. Retos de los órganos de fiscalización de cara a
algunas resoluciones de la Corte IDH. V. Algunas consideracio-
nes y conclusiones finales. Bibliografía. Anexos.

I. Introducción

Existen diferentes modelos de entidades de fiscalización supe-

rior (EFS): el Westminster; el judicial o napoleónico, y el de jun-
ta o colegiado. De estos, cada Estado determinará cuál elegirá,
de acuerdo con sus necesidades, así como las características que
tendrá cada uno de ellos, cuya decisión los hace especiales y con
rasgos únicos en razón de las atribuciones otorgadas.
A pesar de los diferentes modelos y con independencia del
tipo que elija cada Estado, la mayoría de las EFS realiza una de
las funciones principales, que es la de examinar si los recursos
públicos se emplean de forma eficiente y eficaz, de conformi-
dad con la normativa correspondiente y en concordancia con las

| 449 |
 Ileana González Chaverri

prioridades nacionales. Estas entidades cumplen dicha función

por medio del desarrollo de tres tipos de control, como las audi-
torías financieras, las de legalidad y las de desempeño, conoci-
das también como auditorías de resultados. En algunos casos el
control es previo (de carácter preventivo) y en otros posterior
(correctivo o penalizador, allí donde las entidades tienen capaci-
dad para imponer sanciones).
En concordancia con la función anterior, algunas EFS poseen
la potestad de inhabilitar para el ejercicio de cargos públicos a
funcionarios de elección popular cuando estos hayan cometido
una falta en contra de la Hacienda pública, como es el caso de las
Contraloría de Colombia, Perú y Costa Rica.
Esta potestad fue cuestionada por la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos (Corte IDH) por ser violatoria de los
derechos humanos, específicamente en el caso Petro Urrego vs.
Colombia. En esta sentencia, la Corte IDH señaló que un órgano
administrativo no puede imponer como sanción la inhabilitación
para el ejercicio de cargos públicos, ya que dicha inhabilitación
únicamente puede ser decretada por un órgano judicial.
Es así que esta sentencia viene a marcar un hito para las EFS,
ya que es claro que no pueden omitir lo señalado en esa resolu-
ción y, por ende, deben respetar lo que se indica en la misma, por
lo que en este capítulo se analizará si las EFS de Colombia, Perú y
Costa Rica1 han iniciado algún cambio dentro de su ordenamien-
to y funciones de cara a esta resolución, que les señala la impo-
sibilidad de decretar la inhabilitación, o si, por el contrario, han
hecho caso omiso de la misma, valorando con ello si realmente
estamos a las puertas de un Ius Constitucionale Commune.
Esa sentencia definitivamente viene a marcar un reto muy
relevante para los órganos de fiscalización superior de los dife-
rentes Estados, ya que van a tener que valorar la ejecución de
dicha potestad o, en su defecto, buscar alguna alternativa con la
que puedan cumplir su función asignada y respetar lo dictado
por la Corte IDH.

1
Se toman para el análisis de estas EFS, pues las mismas poseen característi-
cas muy similares, como lo es en cuanto a su conformación, características,
funciones y la potestad de sanción.

| 450
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

II. Aspectos generales de algunos

de los órganos de fiscalización
de América Latina

Es indiscutible el papel de la EFS como ente rector de la fiscaliza-

ción de los fondos públicos, considerado uno de los medios por
el cual se brinda rendición de cuentas a los ciudadanos acerca
de cómo las instituciones públicas administran y gastan los fon-
dos públicos de la sociedad. En este apartado se definirán dichos
órganos y su rol en el aparato estatal, además, se analizarán las
potestades conferidas, en especial la facultad para inhabilitar que
poseen algunas de estas entidades, como es el caso de las EFS de
Perú, Colombia y Costa Rica.

2.1. Los órganos de fiscalización

superior, conceptualización

Las EFS son aquellos entes del sector público encargados de exa-
minar si los recursos públicos se emplean de forma eficiente y
eficaz, de conformidad con la normativa correspondiente y en
concordancia con las prioridades nacionales; de ahí que brinden
tranquilidad a los parlamentos y ciudadanos sobre cómo los Go-
biernos manejan de forma apropiada y efectiva los fondos pú-
blicos.2
Son también definidas como los principales órganos desig-
nados por el poder legislativo para llevar a cabo la auditoría del
sector público. Su función principal es la de fiscalizar, defen-
der la sostenibilidad del interés general y señalar las respon-
sabilidades de los gestores públicos en el uso de los recursos
públicos.3

2
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE),
“DAC Statistical Reporting Directives”, París, OCDE, p. 11, www.oecd.org/
dac/stats/dacdirectives
3
Abellán López, María Ángeles y Pardo Beneyto, Gonzalo, “El papel de las
entidades de fiscalización superior en la rendición de cuentas de las ad-
ministraciones públicas”, en Santos González, D. y Giménez Rodríguez, S.
(coords.), Integraciones y desintegraciones sociales, Toledo, ACMS, 2016,
p. 707.

451 |
 Ileana González Chaverri

Es así que estas entidades cumplen varios roles esenciales

para las sociedades, siendo uno de ellos el fiscalizar el correcto
uso de los fondos públicos a efecto de que sean utilizados de ma-
nera adecuada, en el sentido de que se garantice a la ciudadanía
los principios que integran la buena administración, labor que
realizan mediante la ejecución de sus potestades de fiscalización,
es decir, rindiendo cuentas, siendo eficientes, transparentes, así
como las demás acciones vinculadas a sus funciones.4
Muchas veces suele referirse a las EFS como agencias autóno-
mas de auditoría que actúan como verdaderos sistemas de frenos
y contrapesos del Estado. Estas agencias pueden conocerse bajo
diferentes denominaciones, como auditorías superiores, oficinas
del auditor general, contralorías generales, tribunales de cuen-
tas, cortes de cuentas, entre otras; el nombre y tipo de entidad
dependerá de las competencias que se les hayan asignado en
cada país. En su mayoría, estos organismos tienen su origen en la
Constitución Política y su desarrollo en un marco legal donde se
establece su accionar, aunado a que, en la mayoría de los países,
las EFS son un órgano auxiliar técnico del poder legislativo y dis-
ponen de completa autonomía funcional y administrativa.
Como se dijo al inicio de este capítulo, a las EFS les corres-
ponde desarrollar tres tipos de control, tales como las auditorías
financieras, las de legalidad y las de desempeño, conocidas tam-
bién como auditorías de resultados. En algunos casos, el control
es previo (de carácter preventivo) y en otros posterior (correcti-
vo o penalizador, allí donde las entidades tienen capacidad para
imponer sanciones).5
Dadas esas funciones esenciales, se afirma que las EFS son los
engranajes cruciales del sistema de controles horizontales, orien-

4
Arroyo Chacón, Jennifer, “El doble papel que posee la Contraloría General
de la República de Costa Rica para garantizar el derecho de la ciudadanía
a la buena administración”, XXI Congreso Internacional del CLAD sobre la
Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago de Chile, 8 a 11
de noviembre de 2016, p. 1.
5
Cornejo, Carolina, Elementos para la participación ciudadana en la fiscaliza-
ción pública: una aproximación desde la experiencia de la Contraloría General
de Paraguay (2006-2014) (Máster), Georgetown, Georgetown University,
2016, pp. 12 y 13.

| 452
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

tados a fiscalizar la legalidad de los comportamientos de funcio-

narios y agencias públicas, así como vigilar el cumplimiento de
los objetivos de política pública de las dependencias estatales.6
En definitiva, es claro el rol vital que las EFS juegan para los
Estados de derecho, pues con el ejercicio de sus funciones (fisca-
lizar el buen uso de los fondos públicos, velar por el cumplimien-
to del ordenamiento jurídico y contribuir por medio del control
a la disminución de la corrupción) garantizan a la sociedad el
correcto uso de los fondos públicos y, con ello, se establece segu-
ridad, legitimidad entre EFS y la ciudadanía en general.7

2.2. Tipos de entidades de fiscalización

superior y funciones esenciales

Las EFS dependen de las condiciones legales, financieras y polí-

ticas de cada Estado. Es por ello que la historia de cada Estado es
la que va a determinar las características que tendrán las institu-
ciones auditoras, buscando con ello que estas sean funcionales
dentro del sistema político-administrativo en el que se mueven.
Es así que, a nivel mundial, cada nación que haya creado uno de
estos órganos de fiscalización lo dotará de características espe-
ciales y, a veces, irrepetibles, debido al tipo de atribuciones que
se les asigne.8
Como señalamos, se distinguen tres modelos de EFS: el
Westminster, el judicial o napoleónico, y el de junta o colegia-
do. El primer modelo —el Westminster— es conocido también

6
Gutiérrez Luna, Anahí, “La fiscalización superior a nivel subnacional en
México. Una evaluación del desempeño de las entidades de fiscalización
superior (EFS) locales”, Revista Mexicana de Análisis Político y Administra-
ción Pública, núm. 4, 2015, p. 144.
7
González Chaverri, Ileana, La participación ciudadana en la gestión y la fis-
calización de la Hacienda pública en Costa Rica. Alcance del artículo 9 de la
Constitución Política, Tesis de Doctorado, Salamanca, Universidad Sala-
manca, 2020, p. 235.
8
Fuentes Castro, Benjamín, “Democracia y fiscalización: modelos y aporta-
ciones”, Revista Técnica sobre Rendición de Cuentas y Fiscalización Superior,
año III, núm. 5, agosto de 2013 - febrero de 2014, p. 12, https://www.asf.
gob.mx/uploads/250_Revista_Tecnica/revista_Tecnica5.pdf

453 |
 Ileana González Chaverri

como anglosajón o parlamentario, en el cual las EFS son cono-

cidas como oficinas nacionales de auditoría.9 En este modelo,
las EFS están sujetas a control parlamentario, lo cual explica la
clasificación que se ha hecho de las entidades de fiscalización,
distinguiéndolas de aquellas del modelo francés o de “corte de
cuentas”.10
Se caracterizan por ser EFS unipersonales independientes
del poder ejecutivo, las cuales principalmente realizan labores
fiscalizadoras por medio de las auditorías operativas y de aseso-
ría técnica a los parlamentos. Normalmente carecen de potesta-
des jurisdiccionales, por lo que las irregularidades que detectan
en sus labores las remiten a los órganos juzgadores.11
Por su parte, en el modelo judicial o napoleónico, las EFS son
conocidas como tribunales de auditoría o tribunales de cuentas y
coexisten junto a inspecciones estatales generales. En este mode-
lo, las EFS tienen una composición colegiada, además son inde-
pendientes de los poderes legislativo y ejecutivo y tienen compe-
tencias fiscalizadoras y jurisdiccionales.
Finalmente, el modelo de junta, colegiado, o también cono-
cido como germánico, tiene una composición colegiada, al igual
que el anterior. Es independiente de los poderes legislativo y eje-
cutivo; sin embargo, solo posee competencias fiscalizadoras y no
así jurisdiccionales.12

9
OCDE, Buenas prácticas para el apoyo de las Entidades de Fiscalización Su-
perior, p. 16, https://www.oecd.org/dac/effectiveness/Buenas_Prácticas_
para_el_Apoyo_a_Entidades_Fiscalizadoras_Superiores-%20for%20web.pdf
10
Romero Gudiño, Alejandro, “La efectividad del combate a la corrupción
mediante el control parlamentario de la fiscalización superior”, El Cotidia-
no, núm. 198, julio-agosto de 2016, p. 48, https://biblat.unam.mx/hevila/
ElCotidiano/2016/no198/6.pdf
11
Arias Ramírez, Hansel, La vigilancia superior de la Hacienda pública en Costa
Rica Análisis del diseño institucional de la Contraloría General de la República y
aportaciones en procura de un arquetipo de institución fiscalizadora en Améri-
ca Latina, Tesis de Doctorado, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2018,
p. 72.
12
García Blanco, María José, El control externo por el Tribunal de Cuentas de los
órganos constitucionales y de relevancia constitucional, Tesis de Doctorado,
Madrid, Universidad Complutense, 2018, pp. 58-60.

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La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

2.3. Potestad de sanción e inhabilitación

para acceder a cargos públicos

A pesar de los diferentes modelos que existen para los órganos

de fiscalización superior, se tiene que uno de los modelos posee
la potestad de sancionar e inhabilitar a los servidores públicos
que hayan cometido alguna falta contra el erario público.
Cuando un funcionario público, en el desempeño de sus
funciones, realiza actos que contravengan las obligaciones con-
tenidas en las leyes, estos pueden incurrir en alguna responsa-
bilidad administrativa. Las sanciones a los cuales se pueden ver
expuestos estos servidores son: amonestación privada o públi-
ca, suspensión temporal, destitución del puesto e inhabilitación
temporal para desempeñar empleos o cargos o comisiones en los
órganos de Gobierno.
La inhabilitación es una forma de sanción administrativa que
imposibilita temporalmente al funcionario público para desem-
peñar cualquier cargo o puesto dentro de la Administración pú-
blica, y dicha sanción es aplicada cuando las situaciones o con-
ductas que hizo el servidor sean sumamente graves.13
A efectos de esta investigación, se procederá a la revisión de
esta potestad de inhabilitación en algunas EFS de América Latina
y se determinará cuál es la normativa que las faculta para ejercer
dicha competencia.

2.3.1. Contraloría General de Perú

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Con-

traloría General de la República, Ley Nº 27785, en el título III,
denominado “Contraloría General de la República”, capítulo I,
“Atribuciones de la Contraloría General”, específicamente en
su artículo 22, señala las atribuciones de la Contraloría Gene-
ral de la República del Perú (CGR Perú). En lo que interesa, se

13
Guajardo Cantú, Gerardo, La autonomía y las facultades de sanción de las en-
tidades superior en México en la efectividad del combate a la corrupción, Tesis
de Doctorado, Madrid, Universidad Complutense, 2013, pp. 65-67.

455 |
 Ileana González Chaverri

establece la potestad para sancionar a los funcionarios o ser-

vidores públicos que cometan infracciones contra la Adminis-
tración.14
Asimismo, en dicha ley, en el numeral 47, se detallan los ti-
pos de sanciones por responsabilidad administrativa funcional,
señalando que son la inhabilitación para el ejercicio de la función
pública, por un periodo que podrá ser de uno a cinco años, así
como la suspensión temporal de sus funciones no menor a 30
días ni mayor a 360 días.15
Como complemento a la ley citada se tiene que en el “Re-
glamento de infracciones y sanciones para la determinación de
la responsabilidad administrativa funcional derivada de los in-
formes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Con-
trol”, en el artículo 11 se hace referencia a los diferentes tipos
de sanciones que puede aplicar la CGR Perú, señalando que
los funcionarios que incurran en responsabilidad administrativa
funcional son sancionados con inhabilitación para el ejercicio
de la función pública o suspensión temporal en el desempeño de
sus funciones. Dichas sanciones se impondrán de acuerdo con
los criterios de la gravedad de la infracción en la que hubieran
incurrido y conforme a los criterios de graduación (art. 11.1).
El numeral 11 agrega, en su inciso 2), que la inhabilitación com-
prenderá la pérdida de la capacidad legal para el desempeño de
las funciones, cargos o comisiones que representen el ejercicio
de una función pública por parte del sancionado, y supone la

14
Ley 29622, publicada el 7 de diciembre de 2010, que entró en vigor en un
plazo de 120 días a partir del día siguiente a su publicación, art. 3, párr.
incorporado: d) Disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en
forma inmediata, por el Procurador Público de la Contraloría General o
el Procurador del Sector o el representante legal de la entidad examinada,
en los casos en que en la ejecución directa de una acción de control se en-
cuentre daño económico o presunción de ilícito penal. Asimismo, ejerce la
potestad para sancionar a los funcionarios o servidores públicos que cometan
infracciones contra la administración referidas en el subcapítulo II sobre el pro-
ceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional
(cursivas añadidas).
15
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General
de la República de Perú, No. 27785, https://doc.contraloria.gob.pe/docu-
mentos/TILOC_Ley27785.pdf

| 456
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

consecuente extinción del vínculo jurídico que soporta el des-

empeño de la función pública que se estuviera prestando a la fe-
cha en que se hace efectiva la sanción; así como el impedimento
para obtener un nuevo mandato, cargo, empleo, comisión de ca-
rácter público, celebrar contratos administrativos de servicios o
para el ejercicio de la función pública en las entidades, bajo cual-
quier modalidad. Finalmente, el último inciso de este artículo
señala la suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, lo
que comprende la separación del cargo y la suspensión del goce
de remuneraciones, compensaciones o beneficios de cualquier
índole (art. 11.3).16
Puede observarse que en el caso particular de la CGR Perú
existe normativa tanto de rango de ley como de reglamento
que le faculta para inhabilitar a aquellos funcionarios que in-
curran en una responsabilidad funcional. Dicha competencia
es comunicada y publicitada por parte de la entidad de fiscali-
zación por medio de su sitio web, donde se puede observar in-
formación para el servidor público respecto del impedimento
para ejercer la función pública por haber sido sancionado por
la CGR Perú; además, se indica sobre el cumplimiento obliga-
torio y ejecutividad inmediata para los funcionarios públicos
sancionados con la inhabilitación o la suspensión temporal
para el ejercicio de cargos. Inclusive, se hace referencia, en-
tre otros aspectos, al impedimento de contratar a funcionarios
inhabilitados y a la necesidad de revisar el sistema denomina-
do “Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles
- SERVIR),”17 a efecto de consultar qué funcionarios públicos
han sido sancionados.18

16
Reglamento de infracciones y sanciones para la determinación de la res-
ponsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos
por los órganos del Sistema Nacional de Control, http://dataonline.gaceta-
juridica.com.pe/resource_gcivil/ElPeruanoGC/05042018/05-04-2018_SE_
Res_100-2018-CG.pdf
17
El sistema puede consultarse en https://www.gob.pe/818-consultar-el-re-
gistro-nacional-de-sanciones-contra-servidores-civiles-rnssc
18
Contraloría General de la República de Perú, https://www.contraloria.gob.
pe/wps/wcm/connect/cgrnew/as_contraloria/as_portal/tipscontrol/conte-
nido_tips_control/13_impedimentoejercerfuncionpublica/c_13_impedimen-
toparaejercerfuncionpublica

457 |
 Ileana González Chaverri

Cabe destacar que el 16 de julio 2021, el Congreso de la Re-

pública de Perú emitió la Ley 31288, denominada “Ley que ti-
pifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad
administrativa funcional y establece medidas para el adecuado
ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría General
de la República”, en cuyo artículo 4719 se citan los tipos de san-
ciones, específicamente en lo referente a la inhabilitación para
infracciones graves y muy graves. En particular, en el inciso 3) se
indica que, de imponerse la sanción por responsabilidad admi-
nistrativa funcional cuando la persona se encuentre ejerciendo
un cargo de elección popular, la sanción tiene eficacia desde que
cese dicho cargo.
En este sentido, este nuevo numeral marca una diferencia,
pues señala que la sanción impuesta a un funcionario de elec-
ción popular se aplicaría hasta que cese el nombramiento del
servidor.

19
Ley 31288, “Ley que tipifica las conductas infractoras en materia de res-
ponsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el adecua-
do ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la
República (2021), Artículo 47.- Tipos de sanciones 1. Las infracciones en
materia de responsabilidad administrativa funcional, tipificadas en el artí-
culo 46, dan lugar a la imposición de sanción conforme a lo siguiente: a)
Inhabilitación para el ejercicio de la función pública, no menor de sesenta
(60) días calendario ni mayor a un (1) año para las infracciones graves. b)
Inhabilitación para el ejercicio de la función pública, no menor a un (1)
año hasta cinco (5) años para las infracciones muy graves. Las referidas
sanciones comprenden la pérdida de la capacidad legal para el desempe-
ño de funciones, cargos o comisiones en el ámbito de la función pública
por parte del funcionario o servidor sancionado. En caso la indicada san-
ción sea mayor a seis (6) meses, esta supone además la consecuente ex-
tinción del vínculo jurídico de cualquier naturaleza que, para la prestación
de función pública, mantuviese el funcionario o servidor con una entidad
pública, al momento de la eficacia de la sanción. 2. En reglamento apro-
bado por resolución de contraloría, se especifican el alcance y criterios
para la graduación de las sanciones y se establecen las disposiciones para
la aplicación de las mismas. 3. De imponerse la sanción por responsabili-
dad administrativa funcional cuando la persona se encuentre ejerciendo
un cargo de elección popular, la sanción tiene eficacia desde que cesa en
dicho cargo”. Diario Oficial El Peruano, https://busquedas.elperuano.pe/
download/url/ley-que-tipifica-las-conductas-infractoras-en-materia-de-res-le
y-n-31288-1974470-1

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La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

2.3.2. Contraloría General de Colombia

En igual sentido que la CGR Perú, la EFS de Colombia posee la

facultad de inhabilitar a funcionarios públicos. Dicha potestad
tiene su génesis en la Constitución Política de Colombia, espe-
cíficamente en el artículo 267, el cual señala que la Contraloría
General de la República (CGR Colombia) es la encargada de
ejercer la vigilancia y el control fiscal; es la que inspecciona la
gestión fiscal de la Administración, de los particulares o de las
entidades que manejen fondos o bienes públicos.20 Dicho artículo
agrega que la ley reglamentará el ejercicio de las competencias
entre contralorías, en observancia de los principios de coordi-
nación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la
CGR Colombia será preferente en los términos que defina la ley.
Aunado a lo anterior, la Ley 734 de 2002, en su artículo 38, de-
nominado “Otras inhabilidades”, indica en el inciso 4 que constitu-
ye una inhabilidad para desempeñar cargos públicos el haber sido
declarado responsable. En el parágrafo 1, dicho artículo agrega que
quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhabilita-
do para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Es-
tado durante los cinco años siguientes a la ejecutoria del fallo. Tal
sanción cesará cuando la Contraloría competente declare haber
recibido el pago o la CGR Colombia excluya al responsable del bo-
letín de responsables fiscales. Si hubieran transcurrido cinco años
desde la ejecutoria y el responsable no hubiese pagado la suma
establecida en el fallo, continuará siendo inhábil por cinco años si
la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal,
fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
y así, sucesivamente, la sanción se adecúa en tiempo y cuantía.21

20
Procuraduría General de Colombia, https://www.procuraduria.gov.co/
iemp/media/file/ejecucion/Constitución%20Pol%C3%ADtica%20de%20
Colombia%202020.pdf
21
Por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios
mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior
a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por
tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos lega-
les mensuales vigentes. Código Disciplinario Único. Diario Oficial de 13 de
febrero de 2002, núm. 44.708, https://www.oas.org/juridico/spanish/mesi-
cic2_col_ley_734_2002.pdf

459 |
 Ileana González Chaverri

Finalmente, el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 regula el bo-

letín de responsables fiscales, en el que se indica que la CGR Co-
lombia será la encargada de publicar trimestralmente un boletín
que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas
a quienes se les haya dictado fallo de responsabilidad fiscal en
firme y ejecutoriado, y no hayan satisfecho la obligación conte-
nida en él. El numeral agrega que los representantes legales y de-
más funcionarios competentes deberán abstenerse de nombrar,
dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes
aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en
causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 6 de la Ley 190 de 1995.22

2.3.3. Contraloría General de Costa Rica

Al igual que en las contralorías anteriores, el órgano de fiscali-

zación superior de Costa Rica posee la potestad de decretar la
inhabilitación. La génesis de este órgano yace en la Constitución
Política, en sus artículos 183 y 184, donde se consagra la potestad
de fiscalización de la Hacienda pública de Costa Rica.23
La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
No. 7428, además de desarrollar las competencias constitucio-
nales otorgadas a la institución, en los artículos 68 y 69 plasma
la potestad sancionadora que ostenta la EFS. En el artículo 68 se
consagra la potestad para ordenar y recomendar sanciones por
parte de la Contraloría General de la República (CGR Costa Rica)
cuando, en el ejercicio de sus facultades, determine que un servi-
dor de los sujetos pasivos ha cometido infracciones a las normas
que integran el ordenamiento de control y fiscalización contem-
plado en esa ley o ha provocado lesión a la Hacienda pública. De
ser el caso, le recomendará al órgano o autoridad administrativa
competente, mediante su criterio técnico, que es vinculante, que

22
Ley 610 de 2000, República de Colombia, https://www.funcionpublica.gov.
co/eva/gestornormativo/norma.php?i=5725
23
Constitución Política de Costa Rica, https://www.pgrweb.go.cr/scij/Bus-
queda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nVa-
lor2=871

| 460
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

aplique la sanción correspondiente de acuerdo con el mérito del

caso. Asimismo, en el artículo 69 consagra la potestad de la san-
ción en caso de desobediencia, cuando la Contraloría General de
la República (CGR) haya girado órdenes y estas no hayan sido
cumplidas.
A su vez, el artículo 72, el cual se denomina la “Prohibición
de ingreso o de reingreso del infractor”, establece la sanción de la
inhabilitación, la cual es impuesta por la CGR Costa Rica y con-
siste en que quien haya cometido un delito o falta grave contra
las normas que integran el sistema de fiscalización, contemplado
en dicha ley o contra la propiedad o la buena fe de los negocios,
no podrá ser nombrado para ocupar un cargo en la Hacienda pú-
blica. Dicha prohibición puede llegar a ser impuesta en contra de
exservidores públicos que intenten reingresar a la Hacienda pú-
blica o cuando el servidor público haya sido despedido por haber
cometido un delito o falta grave, aunque su relación de servicio
anterior con la Hacienda pública haya terminado sin responsa-
bilidad de su parte. La prohibición que puede llegar a imponer
el ente fiscalizador con vista a las pruebas no puede ser menor a
dos años ni mayor a ocho.24

III. Resoluciones de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.
Carácter vinculante y acatamiento
por parte de los diferentes entes
del Estado

Todo Estado democrático de derecho debe fundamentarse en el

respeto a la dignidad de la persona y a los derechos humanos que
le son inherentes, los cuales integran el bloque de la convencio-
nalidad. Uno de los presupuestos esenciales del régimen demo-
crático es el efectivo ejercicio de las libertades fundamentales y
los derechos humanos, reconocidos en las respectivas constitu-

24
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de Costa Rica,
No. 7428, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/
nrm_texto_completo.aspx?param2=NRTC&nValor1=1&nValor2=21629&str-
TipM=TC

461 |
 Ileana González Chaverri

ciones de los Estados y en los diferentes instrumentos interame-

ricanos de derechos humanos.25
En ese sentido, el Ius Constitucionale Commune en América
Latina (ICCAL) reconoce una relación entre el derecho consti-
tucional, el derecho internacional y el derecho comparado;26 de
ahí que el eje del Ius Constitucionale Commune sean los derechos
fundamentales y humanos. Hay tres razones que le dan ese sus-
tento: la primera de ellas es ese contenido transformador de las
constituciones donde se plasman los derechos fundamentales;
en segundo lugar, que estos derechos son la piedra angular de la
sociedad civil, y, finalmente, las sentencias judiciales sobre de-
rechos fundamentales y humanos. Esto sin duda ha impactado
y transformado el ordenamiento jurídico interno de los países y
los derechos han proporcionado un lenguaje común, jurídico, po-
lítico y social que antes no existía.27
Es por ello que se habla de una alteración de las fuentes del
derecho administrativo de los diferentes ordenamientos jurídi-
cos internos, principalmente en cuanto a la generación y aplica-
ción de reglas jurídicas que operan a partir del sometimiento de
los Estados a normas y tribunales internacionales.
Esta situación obliga a identificar aquellos supuestos de ade-
cuación de las prácticas internas de cualquier naturaleza —por
ejemplo, normas, actos administrativos, sentencias— a una red
de garantías internacionales que no resulta discutible por los Es-
tados, pues ineludiblemente deberán adaptar los procedimientos
e instituciones del Estado para mantenerse dentro de las fronte-
ras de cumplimiento de los tratados internacionales.
En definitiva, esta realidad impone a los operadores del de-
recho la obligación de adecuar la normativa y el ordenamiento

25
Hernández Mendible, Víctor, “Control de convencionalidad y la Adminis-
tración pública”, Control Administrativo de la Actividad de la Administración,
vol. 1, 2019, p. 644 y 645.
26
Bogdandy, Armin von; Morales Antoniazzi, Mariela y Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo (coords.), Construcción de un Ius Constitutionale Commune en
América Latina. Contexto, estándares e impacto a la luz de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, México, Instituto de Ciencias de Gobierno y
Desarrollo Estratégico-IIJ-UNAM-MPIL-Corte IDH, 2016, p. 71.
27
Ibidem, p. 84.

| 462
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

jurídico interno, así como los actos administrativos y sus actua-

ciones a las normas internacionales, pues, al final, un tribunal
evaluará lo actuado por ese Estado y juzgará la existencia o no
de un hecho ilícito que podría derivar en un acto generador de
responsabilidad para el Estado, lo cual, sin duda, implica plantear
cambios significativos en las competencias estatales y en la for-
ma de ejercerlas.28

3.1. Control de convencionalidad

por parte de los órganos
de fiscalización superior

La convencionalidad busca el funcionamiento pleno del poder

público en todos los Estados, así como el correcto accionar de to-
das sus autoridades, incorporando en dichos espacios de acción
los criterios de preponderancia y carácter vinculante, en campos
relativos como lo es el de los derechos humanos, sociales, polí-
ticos y económicos. La edificación del control de convenciona-
lidad tiene sus cimientos en la experiencia constructiva de un
marco jurídico y de principios que se han consolidado a partir de
la reconstrucción jurídica, política y social de los derechos hu-
manos, siendo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
(SIDH), por medio de la Corte IDH, el gran cultivador y propa-
gador de la convencionalidad y del control sobre el ejercicio del
poder de los Estados.
Es por medio de la Corte IDH que se han dado pasos cons-
cientes y firmes para la consolidación de barreras jurídicas sus-
tentadas en principios y valores basados en la condición humana
y la convivencia pacífica sin diferencias de fronteras. Es así que,
a través de esas experiencias, se ha reconocido y aplicado la con-
vencionalidad en el contexto del SIDH, la jurisprudencia y las
opiniones consultivas de la Corte IDH.29

28
Gutiérrez Colantuono, Pablo, Administración pública, juricidad y derechos
humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pp. 16-18.
29
Santofimio Gamboa, Jaime O., Control administrativo de la actividad de la
Administración, vol. 2: Fundamentos convencionales para el control de la ar-
bitrariedad de la Administración. Instrumento idóneo en los países signatarios

463 |
 Ileana González Chaverri

En cuanto al cumplimiento de esta convencionalidad, se ha

dicho que constituye una obligación de los Estados vistos ín-
tegramente, pues si el Estado suscribió, se adhirió o ratificó la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), así
como el resto del corpus iuris interamericano, todos los órganos
que ejercen el poder público deben observar esa convenciona-
lidad, incluida la Administración pública, la cual adquiere, en
este caso, una doble condición: por una parte, desde el rol de
autoridades públicas, las cuales tienen el deber de cumplir con
las obligaciones contenidas en el bloque de la convencionalidad
de buena fe y de manera efectiva. La otra condición se refiere a
que las autoridades públicas convencionales, dentro del ámbito
de las competencias que les otorgan la Constitución y las leyes
nacionales, tienen la obligación de suprimir aquellas normas y
las prácticas que violen u obstaculicen el efectivo ejercicio de los
derechos y las libertades.
Como sustento de ello tenemos a la Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, que se proyecta sobre la CADH y
el resto del corpus iuris de la convencionalidad. A raíz de ello, la
Corte IDH ha señalado que todas las autoridades públicas nacio-
nales son competentes en el ámbito de sus respectivas funciones,
así como de los procedimientos constitucionales y legales, para
ejercer el control de convencionalidad.30
En definitiva, no existe la menor duda de que la Administra-
ción pública, entendida en sentido amplio (tanto central como
descentralizada), al ser parte de la estructura del Estado, tiene
que asegurar el libre y efectivo ejercicio de los derechos huma-
nos, obligación de la cual no escapan las EFS. Esto implica inelu-

de la Convención Americana de Derechos Humanos, São Paulo, 2019, pp.

221-227.
30
En este sentido, la Corte IDH, en el caso Velásquez Rodríguez vs. Hondu-
ras, de 29 de julio de 1988, señaló las obligaciones de los Estados parte de
la Convención Americana de organizar todo el aparato estatal (poderes
ejecutivo, legislativo y judicial) en los diferentes niveles de organización
descentralizada territorial, así como la Administración pública central o
descentralizada deben actuar para asegurar el libre y efectivo ejercicio de
los derechos humanos. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras.
Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C, núm. 4.

| 464
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

diblemente que estas entidades se encuentran obligadas, al igual

que toda autoridad convencional, a realizar el control de con-
vencionalidad, tomando en consideración el bloque de legalidad,
sus competencias, así como los procedimiento constitucionales
y legales existentes, por lo que ese control de convencionalidad
debe realizarse con sujeción al imperio de ley y conforme a la
jurisprudencia interamericana.31

3.1.1. Fuentes jurídicas que conforman

el corpus iuris en el marco convencional
de los derechos humanos

Como parámetro para aplicar ese control de convencionalidad,

las entidades de fiscalización deben tomar como punto de par-
tida el plexo de fuentes jurídicas, que son las que conforman el
corpus iuris convencional sobre los derechos humanos.
Este plexo está compuesto por el Pacto de San José y otros
tratados internacionales de derechos humanos, que forman par-
te del ius cogens, así como las sentencias de la Corte IDH en lo
que respecta a los casos contenciosos. A ello se agregan las inter-
pretaciones efectuadas en otras resoluciones que emita la Corte
IDH,32 las recomendaciones que emite la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos (CIDH) y, finalmente, los principios
propios de la esencia del sistema de derechos humanos, los cua-
les constituyen una fuente jurídica de interpretación de normas,
actos, reglamentos, conductas y prácticas estatales.33
Es así que el ejercicio de control primario de convencionali-
dad va a conllevar la realización de un examen de compatibilidad

31
Hernández Mendible, Víctor, Control de convencionalidad y la Adminis-
tración pública. Control administrativo de la actividad de la Administración,
2019, vol. 1, pp. 649-653.
32
Como es el caso de las medidas provisionales, la supervisión de cumpli-
miento de las sentencias, las solicitudes de interpretación de sentencias y
las opiniones consultivas (CADH arts. 64 y 67).
33
Alianak, Cynthia Raquel, “El renovado derecho administrativo, a la luz del
control de convencionalidad”, Revista de Direito Administrativo y Constitu-
cional. A&C, núm. 59, 2015, p. 33.

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 Ileana González Chaverri

entre las disposiciones normativas y actos internos vs. el corpus iu-

ris, a efectos de armonizar, invalidar o inaplicar las disposiciones
y actos internos cuando estos sean contrarios a ese corpus iuris.34

3.2. Incidencia de las resoluciones

de la Corte IDH en los diferentes órganos
del Estado y su aplicación erga omnes

Las decisiones de la Corte IDH conllevan la exigencia, para los

Estados que han reconocido su competencia, de implementar
medidas en el orden interno cuando se haya determinado alguna
vulneración de los derechos humanos, ello en virtud de lo estipu-
lado en el artículo 2 de la CADH, pues dicha norma obliga a los
Estados parte de la CADH a adoptar cualquier medida necesa-
ria —legislativa, judicial, administrativa, educativa, entre otras—,
ello con el objeto de hacer efectivos los derechos y libertades de
las personas.
Es antiguo el conocido impacto de las decisiones de la Cor-
te IDH en el derecho interno y, en particular, sobre la Adminis-
tración pública. Covilla Martínez señala ciertas categorías para
distinguir, en términos generales, algunas decisiones de la Corte
IDH, aclarando que no todas las que tratan sobre la Administra-
ción pública generan el mismo impacto,35 pues este puede ser di-
verso: implicar una modificación de la organización administra-
tiva o bien exigir una determinada actuación del procedimiento
administrativo.36

34
Rodas Balderrama, Víctor Hugo, “Aplicación del control de convenciona-
lidad del corpus iuris interamericano de los derechos humanos”, Revista
IIDH, vol. 64, 2016, p. 313.
35
El autor hace una categorización del impacto de las sentencias en tres en-
foques: al primero lo ha denominado “las medidas que modifican el pa-
norama organizativo”; al segundo, “las medidas que exigen características
especiales de una determinada Administración pública” y, finalmente, “las
medidas que exigen el ejercicio de una competencia en un determinado
sentido”.
36
Covilla Martínez, Juan Carlos, “El impacto de la jurisprudencia interameri-
cana sobre las decisiones de la Administración Pública”, Revista de Direito
Administrativo y Constitucional. A&C, núm. 78,2019, pp. 15-17.

| 466
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

Partiendo de lo anterior, cabe precisar si tales sentencias de

la Corte IDH tienen o no efectos vinculantes. Sin pretender en-
trar en un análisis y realizar elucubraciones complicadas, en defi-
nitiva se debe reconocer la fuerza que tienen las opiniones y, con
mucha más razón, los fallos de la Corte IDH, los cuales deben ser
acatados por la jurisdicción interna de los países que son parte.37
En ese sentido, la Corte IDH, en los casos Barrios Altos, Tri-
bunal Constitucional de Perú y en especial La Cantuta, ha enfati-
zado el efecto erga omnes de sus fallos para el derecho interno
de los países. En el caso La Cantuta, punto V, “Deber general de
adoptar disposiciones de derecho interno”, indicó:

[...] De las normas y jurisprudencia de derecho interno analizadas,

se concluye que las decisiones de esta Corte tienen efectos inmediatos
y vinculantes y que, por ende, la sentencia dictada en el caso Ba-
rrios Altos está plenamente incorporada a nivel normativo inter-
no. Si esa Sentencia fue determinante en que lo allí dispuesto tiene
efectos generales, esa declaración conforma ipso iure parte del dere-
cho interno peruano, lo cual se refleja en las medidas y decisiones de
los órganos estatales que han aplicado e interpretado esa Sentencia.38
(Cursivas añadidas)

Del estudio de esas resoluciones puede observarse cómo la

Corte IDH asumió la competencia de un tribunal constitucional,
anulando leyes de amnistía con efectos erga omnes. Parece ser
que desde esta arista es clara la competencia de la Corte respecto
al carácter vinculante de sus resoluciones para los casos concre-
tos; sin embargo, surge la duda sobre si esa vinculatoriedad aplica
al resto de los Estados parte.
Ello nos lleva a revisar el artículo 31.1 de la Convención de Vie-
na, según el cual, partiendo del principio de la buena fe, todo Es-
tado que suscribe un tratado internacional de derechos humanos,

37
Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos del Comisión
y de la Corte IDH?”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitu-
cional, núm. 10, 2008, pp. 141 y 142, https://www.corteidh.or.cr/tablas/
r25295.pdf
38
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú..., cit., y Caso del Tribunal Constitu-
cional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de
2001. Serie C, núm. 71, párr. 186.

467 |
 Ileana González Chaverri

tendrá la obligación de realizar los ajustes necesarios para aplicar

sus disposiciones.39 Sin embargo, cabe indicar que en el Pacto de
San José no hay ninguna norma que señale ese carácter vinculante
de las decisiones de la Corte IDH, excepto para el caso concreto.
Ante esta disyuntiva, Hitters señala que ello se resuelve re-
curriendo a la interpretación de los principios y postulados que
conforman el derecho internacional de los derechos humanos,
por lo que señala que, en su opinión, “[...] existe por lo menos
una [vinculación] moral y también jurídica de acatamiento ya
que el incumplimiento de los Tratados y de las directivas del Tri-
bunal de San José impone la responsabilidad internacional del
Estado en cualquiera de sus tres poderes (art. 1.1 y 2 del Pacto
de San José)”.
Es por ello que concluye señalando que los pronunciamien-
tos de la Corte IDH, así como los de la CIDH, son una especie de
doctrina legal que llega a servir de guía o pauta de interpretación
desde la perspectiva del derecho interno.40

IV. Retos de los órganos de fiscalización

de cara a algunas resoluciones
de la Corte IDH

Establecido el carácter vinculante de las resoluciones de la Corte

IDH para los Estados que reconocen su competencia, entendido
este en el sentido amplio, del que deriva la obligación de todos
sus órganos de ejercer ese control de convencionalidad y aplicar
el corpus iuris interamericano a nivel interno, recurriendo a la
analogía, se puede afirmar que las EFS de cualquier Estado tienen
la obligación de aplicar dicho corpus iuris y hacer ese control de
convencionalidad.
En ese sentido, hay una resolución de la Corte IDH de re-
ciente data donde establece la responsabilidad internacional del
Estado colombiano por violaciones a derechos humanos de na-

39
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, https://www.oas.
org/36ag/espanol/doc_referencia/convencion_viena.pdf
40
Hitters, Juan Carlos, op. cit.

| 468
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

turaleza política, así como a la garantía de imparcialidad en re-

lación con el principio de presunción de inocencia y al derecho
a recurrir el fallo, a las garantías del plazo razonable y protec-
ción judicial, en concordancia con el derecho a la igualdad y no
discriminación, infringidas en el marco de un procedimiento ad-
ministrativo disciplinario, el cual terminó con la destitución del
alcalde de Bogotá y su inhabilitación general por 15 años. El caso
de referencia es el de Gustavo Petro Urrego vs. Colombia, el cual
fue resuelto por la Corte IDH el 8 de julio de 2020. Varios autores
han indicado que el llamado caso Petro es resultado o evidencia
de la falta de adecuación del sistema interno de un país al sistema
normativo interamericano.41
Evidentemente, este caso marca un hito para los diferentes
órganos y entidades públicos de los Estados, entre los cuales no
escapan las EFS, pues, como se señaló en el apartado primero,
varias de ellas tienen competencia para decretar inhabilidad o
inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos. Ello, en defi-
nitiva, pone a estos organismos ante un gran reto, pues es clara
su obligación de respetar el corpus iuris interamericano y realizar
las acciones necesarias para adaptar su ordenamiento interno, en
aras de respetar los derechos humanos.

4.1. Caso Petro Urrego vs. Colombia.

Aspectos generales

Esta resolución de la Corte IDH42 versa sobre una denuncia de vio-

lación a derechos humanos de naturaleza política. La Corte IDH
toma lo preceptuado en el artículo 23 de la CADH, denominado
“Derechos Políticos”, el cual establece que todos los ciudadanos
deben gozar de los derechos y oportunidades de participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de

41
Villalba Cuéllar, Juan Carlos y González Serrano, Andrés, “Reflexiones so-
bre el ‘Caso Petro’”, Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. 17, núm.
34, enero de 2014, p. 9.
42
Corte IDH. Caso Petro Urrego vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2020. Serie C,
núm. 406.

469 |
 Ileana González Chaverri

representantes libremente elegidos, además del derecho a ser ele-

gidos en elecciones periódicas y tener acceso, en condiciones de
igualdad, a la función pública de cada país,43 por lo que la inhabi-
litación impuesta al alcalde Petro Urrego es contraria a la CADH.
Para contextualizar las circunstancias, el señor Urrego fue
elegido alcalde mayor de Bogotá de forma interrumpida desde
enero 2012 a enero 2016, pero entre el 20 de marzo de 2014 y el
23 de abril de 2014 (aproximadamente un poco más de un mes)
se le sancionó con la destitución e inhabilitación, ordenada por
la Procuraduría General y ejecutada por la presidencia de la Re-
pública.
La inhabilitación ocurrió porque la Unidad Administrativa
Especial de Servicios Públicos dispuso el inicio de una licitación
pública para dar en concesión el servicio público de aseo en la
ciudad de Bogotá en el 2011. El procedimiento fue suspendi-
do por la Corte Constitucional en varias ocasiones, solicitando
ciertos ajustes; sin embargo, la Unidad Administrativa, a pesar
de las indicaciones de la Corte, procedió a declarar la urgencia
manifiesta de continuar con la prestación del servicio de aseo
en febrero de 2012 y, posteriormente, en marzo celebró un con-
trato para la prestación del servicio, que se delegó a un ente pri-
vado por un periodo de seis meses. Luego, el alcalde expidió el
Decreto 564 para asegurar la continuidad del servicio de aseo al
distrito; además, suscribió una adenda al contrato interadminis-
trativo que no logró detener la crisis y trajo como consecuencia
la suspensión de la recolección.
Dada la modificación del esquema de prestación del servicio
público de aseo, y debido a varias denuncias presentadas, la Procu-
raduría General inició una investigación por las presuntas irregula-
ridades. Producto del procedimiento administrativo se consideró
responsable disciplinariamente al alcalde por tres faltas gravísimas
y, por ello, se le sancionó con destitución e inhabilitación para
ocupar cualquier cargo público por un periodo de 15 años.44

43
CADH, https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_america-
na_sobre_derechos_humanos.htm
44
A pesar de que el alcalde presentó diversos recursos administrativos, la
resolución quedó firme. Además, un tercero interpuso un amparo a favor

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La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

El Tribunal interamericano definió el parámetro del análisis

de la controversia, siendo uno de los puntos la posible violación a
los derechos políticos, entre otros. En cuanto a los alcances de los
artículos 23, incisos 1 y 2, de la CADH, la Corte IDH fundamentó
su interpretación en el caso López Mendoza vs. Venezuela,45 don-
de determinó que un órgano administrativo no puede imponer
sanciones que impliquen la destitución o inhabilitación de una
persona por su comportamiento en el ejercicio de la función pú-
blica, y menos cuando dicha sanción implique la privación del
ejercicio de los derechos políticos para elegir y ser elegidos, afir-
mando que dichas sanciones solo pueden imponerse por medio
de la garantía del debido proceso penal garantizado por un juez
competente, ya que dichas penas implican restricciones a los de-
rechos políticos.
En el caso del funcionario Petro Urrego, la Corte IDH señaló
que la sanción impuesta no cumplió con los requisitos señala-
dos anteriormente, por cuanto la sanción no fue impuesta por un
juez competente y las sanciones no se aplicaron como resultado

del alcalde, al igual que el propio funcionario; sin embargo, el fallo siempre
fue confirmado. La CIDH, el 18 de marzo de 2014, emitió una resolución
de medidas cautelares a favor del alcalde y solicitó al Estado la suspensión
provisional de la decisión de la Procuraduría General. El 23 de abril 2014,
el presidente de la República emitió el Decreto 797, donde dejaba sin efec-
tos los decretos previos y la restitución del alcalde. Sin embargo, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia de 21 de
abril de 2014 por falta de legitimación activa, sentencia que fue confirma-
da por la Corte Constitucional el 18 de diciembre de 2014. Paralelamente
a los recursos interpuestos en otras vías y rechazados, el alcalde presentó
una demanda interpuesta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamar-
ca de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contras las
resoluciones del 9 de diciembre de 2013 y del 13 de enero de 2014 por la
Procuraduría General. El Tribunal declinó la competencia al Consejo de
Estado. Luego de tramitado el proceso, en sentencia de 15 de noviembre
de 2017, concedió la pretensión de la nulidad de las decisiones sancionato-
rias de la Procuraduría General y ordenó el pago al alcalde de los salarios
y prestaciones dejadas de percibir por el tiempo que estuvo efectivamen-
te separado del servicio. Además, dispuso al Gobierno, al Congreso y a la
Procuraduría General que implementara reformas dirigidas a incorporar lo
preceptuado en el art. 23 de la CADH en el ordenamiento interno.
45
Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C, núm. 233.

471 |
 Ileana González Chaverri

de un proceso penal en el que tenían que haberse respetado las

garantías judiciales reconocidas en el artículo 8 de la CADH. A
pesar de que dicha sanción se materializó solo un mes, por sen-
tencia del Consejo de Estado de 15 de noviembre de 2017, para
la Corte IDH sí se materializó la restricción de los derechos polí-
ticos del alcalde.
Asimismo, la Corte concluyó que las sanciones que impone la
Contraloría General pueden tener el mismo efecto de restricción
de derechos políticos, incumpliendo lo dispuesto en el citado ar-
tículo 23 de la Convención; por ello, la Corte IDH estableció que
los artículos 60 de la Ley 610 y 38, inciso 4, del Código Discipli-
nario son normas inconvencionales, por ser contrarias al artículo
23 de la CADH, ya citado, en concordancia con el artículo 2 del
tratado.
Finalmente, la Corte IDH determinó que todas las autorida-
des del Estado colombiano deben interpretar las facultades dadas
por ley a la Procuraduría y a la Contraloría, las cuales deben ser
coherentes con los principios convencionales en materia de de-
rechos políticos reconocidos en el artículo 23 de la CADH. Es por
ello que la Corte declaró al Estado responsable por la violación de
derechos políticos y de las garantías procesales establecidas en la
CADH, por lo que Colombia debe realizar las publicaciones debi-
das, adecuar el ordenamiento jurídico interno de acuerdo con lo
señalado en la sentencia y pagar la debida indemnización.

4.2. Resonancia de la resolución en los diferentes

órganos de fiscalización. Caso de Chile,
Colombia, Argentina y Costa Rica

La Corte IDH, en el caso Petro Urrego, señaló que la normativa

interna que posibilita a la Procuraduría y a la Contraloría General
de Colombia para imponer la destitución o inhabilitación para
cargos públicos es contraria a la CADH, específicamente al artí-
culo 23, al violar los derechos políticos de las personas.
Si bien la sentencia es vinculante para Colombia, lo cierto es
que, tal y como se desarrolló en el punto 1.3 de esta investiga-
ción, hay entidades de fiscalización que tienen la misma potestad

| 472
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

de inhabilitar e incluso destituir a servidores públicos, lo que sin

duda plantea retos para dichas entidades, quienes, en definitiva,
no pueden hacer caso omiso de dicha sentencia. Tal y como se
indicó, las sentencias de la Corte IDH se vuelven una especie
de doctrina legal, y sirven de guía o de pauta de interpretación
desde la perspectiva del derecho interno, por lo que los órganos
públicos deben tomarlas, al menos, como un parámetro para re-
visar su ordenamiento y evitar algún tipo de responsabilidad del
Estado.

4.2.1. Aplicación de la normativa que los faculta

a dicha sanción vs. resolución de la Corte IDH

En virtud del caso Petro, el cual dicta pautas importantes para el

respeto de los derechos políticos de las personas e impacta inelu-
diblemente los ordenamientos jurídicos internos, se procedió a
realizar consultas vía correo electrónico a las EFS de Perú y Co-
lombia, solicitando información acerca de lo que la EFS ha hecho
o implementado en razón de lo indicado en dicha resolución.
En el caso de Perú, la respuesta recibida fue dada por la Sub-
gerencia de Cooperación, donde nos indicaron: “[…] Vamos a
tratar este tema con la Unidad encargada y te lo comentaremos
prontamente”. A la fecha no se ha obtenido más comunicación
que el correo que se muestra como anexo 1.46
Como puede observarse, en el caso de la CGR Perú, el co-
municado fue que se iba a trasladar a la unidad encargada y a
partir de entonces no se ha recibido comunicación, por lo que
se encuentra haciendo una valoración de cara a lo resuelto en la
citada sentencia. Sin embargo, como se indicó, se observa una
modificación reciente a la Ley No. 31288, donde se incorporó en
el inciso 3), para indicar que en caso de inhabilitación de perso-
nas que ejercen cargos de elección popular, la sanción se aplicará
hasta que cese el plazo de dicho cargo.

46
Correo electrónico de Félix Ortega de la Torre, Subgerencia de Coopera-
ción Internacional, Relaciones Internacionales, respuesta recibida el 6 de
agosto de 2021.

473 |
 Ileana González Chaverri

Si bien en este caso parece que Perú establece esa diferencia

a la hora de aplicar la sanción a funcionarios de elección popular,
lo cierto es que la sentencia de la Corte en el caso Petro Urrego
es clara al señalar que la sanción de inhabilitación solo puede ser
ejercida por un juez penal con todas sus garantías, ergo, en un
proceso judicial y no administrativo.
Así las cosas, en el caso de Perú, a pesar del esfuerzo hecho
con la modificación de la ley referida, no se cumple con lo esta-
blecido en la citada jurisprudencia de la Corte IDH, pues con esa
reforma a la ley la Contraloría puede seguir decretando la inha-
bilitación, solo que el efecto de la sanción se daría en otro mo-
mento, esto en el caso de funcionarios de elección popular. Por
ello, las EFS siguen careciendo de facultades para ejercer dicha
sanción, al no ser tribunales judiciales.
Ahora bien, tras la consulta realizada a la CGR Colombia se
recibió respuesta por parte del vicecontralor general, Julián Ruiz
Rodríguez, quien indicó, en lo que nos interesa, que:

[…] la posición de los órganos de control fiscal en Colombia frente

a la Resolución de la Corte Interamericana de DDHH en el pro-
nunciamiento del caso del Senador Gustavo Petro Vs. Colombia,
me permito informarle que actualmente la Contraloría General de
la República se encuentra elaborando un informe sobre el particular
donde se plasma un análisis y posición del mismo, el cual se dará a
conocer en próximas semanas a través de los canales oficiales de
la entidad. Así mismo es importante señalar que en atención a lo
consagrado por la Constitución Política de Colombia, la Contraloría
General de la República es un órgano de control autónomo e indepen-
diente, por lo cual la posición de la CGR no implica una posición gene-
ral del Estado Colombiano. // Por lo anterior, nos abstenemos por el
momento para dar una respuesta oficial a su solicitud.47 (Cursivas
añadidas)

De dicha respuesta se desprende que actualmente esa EFS se

encuentra haciendo un informe, por lo que se abstiene de dar
respuesta. Sin embargo, llama la atención que el vicecontralor
señala que la Contraloría es un órgano de control autónomo e

47
Correo electrónico de Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, vicecontralor gene-
ral, respuesta recibida el 17 de agosto de 2021. Véase anexo 2.

| 474
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

independiente, por lo que la posición de dicha institución no im-

plica una posición general del Estado colombiano.
Esta afirmación puede llevarnos a interpretar que el vicecon-
tralor tiene la noción de que la Contraloría es un órgano indepen-
diente del Estado, por lo que no le corresponde aplicar esa con-
vencionalidad, situación que, de ser así, sería muy lamentable,
pues ya se señaló que ese control de convencionalidad debe ser
aplicado por todos los órganos que conforman el Estado, siendo
la Contraloría un órgano esencial en ese engranaje del Estado
colombiano, por lo que no sería aceptable que la sentencia de la
Corte IDH no les aplicara por virtud de las funciones constitucio-
nales otorgadas por la Constitución Política.
Además, mediante el oficio núm. 80112-CGR-OJ-de 2021, la
Oficina Jurídica de la Contraloría General de Colombia dio res-
puesta a una solicitud de información realizada respecto a si la
CGR estaba realizando alguna modificación a la normativa y si
visualizan algún impacto de cara a la sentencia de la Corte IDH
(Petro Urrego vs. Colombia). Sobre la consulta planteada indican:

Con todo, es claro que la Sentencia de julio de 2020 proferida por la

CIDH, no afecta la competencia constitucional de la Contraloría Ge-
neral de la República para ejercer la función pública de vigilancia y el
control fiscal sobre la gestión fiscal de la administración y de los parti-
culares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los
niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, ni
para establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, im-
poner las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto
y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tiene prelación3°. // Por
ende, resulta necesario diferenciar el dato del boletín de responsa-
bles fiscales de sus efectos, dado su carácter público y su conexidad
con el derecho ciudadano a “ejercer el control político”. Siendo que,
el objeto de reproche de la Sentencia de Junio de 2020 proferida por la
CIDH, insistimos, se circunscribe a que del dato se desprenda una li-
mitación de acceso o permanencia en cargos de elección popular, como
expresión de la prevalencia de la garantía de los derechos políticos del
artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin
que se observe pertinente la eliminación del dato público, pues implica-
ría darle un efecto no contemplado a la Sentencia de la CIDH y la afec-
tación del derecho ciudadano a “ejercer el control político”, sino que
lo procedente es que se surta una modificación de sus efectos legales,

475 |
 Ileana González Chaverri

asunto que como se ha anunciado, no es de competencia de la Contra-

loría General de la República.48 (Cursivas añadidas)

Como puede observarse, la Oficina Jurídica indica que el fallo

de la Corte IDH no afecta la competencia de la CGR Colombia,
pues el reproche de la Corte IDH se circunscribe a una limitación
de acceso o permanencia en un cargo de elección popular como
expresión de la prevalencia de la garantía de los derechos políti-
cos reconocidos en el artículo 23 de la CADH, siendo lo proce-
dente efectuar una modificación de los efectos jurídicos, lo cual
es competencia del Estado, pues así lo dejó señalado la sentencia
en cita respecto a la adecuación del ordenamiento jurídico.
Aunado a lo anterior, tenemos que en el sitio web de la CGR
Colombia se puede consultar el Comunicado de Prensa No. 67,
en el que se indica la eventual aprobación del proyecto de ley es-
tatutaria de reforma a la justicia, el cual incluye cuatro artículos.
Con él se estaría adecuando el ordenamiento jurídico en el ámbi-
to de la responsabilidad fiscal de cara al fallo de la Corte IDH en
el caso Petro Urrego. En ese sentido, dicho comunicado señala, en
lo que interesa, que

En consecuencia y acorde con el andamiaje constitucional y legal

de las diferentes jurisdicciones en el país, los mencionados artículos
establecen que la inhabilidad para ocupar cargos de elección popular
por responsabilidad fiscal declarada, no es aplicable sino por decisión
judicial que deberá estar contenida en la sentencia que defina el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho que, a su vez,
tendrá un trámite preferente no superior a un año o, en caso de que
este medio de control no es ejercido por el interesado, estará con-
tenida en decisión judicial proferida en incidente de declaración de
inhabilidad promovido por los órganos de control fiscal correspon-
dientes. (Cursivas añadidas)

Es decir que con esta propuesta de reforma, en caso de que

sea aprobada, las inhabilitaciones solo podrán ser aplicadas por
un juez en los términos establecidos en los artículos 185 A y 185

48
Contraloría General de la República de Colombia, Oficina Jurídica de la
Contraloría General de Colombia, Oficio núm. 80112-CGR -OJ-de 2021,
septiembre de 2021. Véase anexo 3.

| 476
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten-

cioso Administrativo, siendo que con ello se cumple con lo es-
tablecido en la sentencia Petro Urrego, pues este tipo de sanción
sería competencia exclusiva de un juez y no de un órgano ad-
ministrativo.49 A pesar de ello, esta EFS se mantiene en la mis-
ma posición que la Contraloría anterior, en el sentido de que su
potestad de inhabilitar no ha cambiado, siendo que la situación
cambiaría una vez que se apruebe la reforma mencionada.
En el caso de la CGR Costa Rica, el órgano constitucional si-
gue aplicando las inhabilitaciones, y el sistema de consultas de
sanciones de la Hacienda pública sigue funcionando con nor-
malidad. Aunado a ello, no hay en la corriente legislativa nin-
gún proyecto de ley que plantee modificación o derogación del
artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República,50 es decir, el caso de la CGR Costa Rica no dista de lo
que señalan las otras EFS.
Cabe señalar que se tiene conocimiento de la interposición
de una acción de inconstitucionalidad en contra del citado ar­
tículo 72. La Sala Constitucional de Costa Rica conoció el fondo
y declaró dicha acción improcedente, al considerar que la norma
supracitada no es contraria a la Constitución Política de Costa

49
Contraloría General de la República de Colombia, https://www.
contraloria.gov.co/contraloria?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_
state=maximized&p_p_mode=view&_101_struts_action=%2Fas-
set_publisher%2Fview_content&_101_returnToFullPageURL=%2F%3Fp_p_
id%3D3%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized%26p_p_mo-
de%3Dview%26_3_groupId%3D0&_101_assetEntryId=2393334&_101_
type=content&_101_urlTitle=aprobacion-de-reforma-a-la-justicia-4-articu-
los-alinean-la-inhabilidad-de-responsables-fiscales-a-fallo-de-la-cidh-en-ca-
so-de-exalcalde-debogota&redirect=https%3A%2F%2Fptop.only.wip.la%3A443%2Fhttps%2Fwww.
contraloria.gov.co%3A443%2Fcontraloria%3Fp_p_id%3D3%26p_p_lifecy-
cle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized%26p_p_mode%3Dview%26_3_grou-
pId%3D0%26_3_keywords%3Dbolet%25C3%25ADn%2Bde%2Binhabilida-
des%26_3_struts_action%3D%252Fsearch%252Fsearch%26_3_redirect%-
3D%252F%253Fp_p_id%253D3%2526p_p_lifecycle%253D0%2526p_p_
state%253Dmaximized%2526p_p_mode%253Dview%2526_3_groupId%-
253D0&inheritRedirect=true. Cabe precisar que se trató de indagar más
sobre este comunicado, pero no se obtuvo respuesta.
50
Contraloría General de la República de Costa Rica, https://cgrweb.cgr.go.
cr/apex/f?p=126:4:112248664136::NO:::

477 |
 Ileana González Chaverri

Rica.51 El voto se encuentra en fase de redacción, además de las

notas separadas de tres magistrados. Al encontrarse en etapa de
redacción, no es posible analizarlo, porque el órgano constitucio-
nal más relevante del país y el que consideran que es el encar-
gado del control de convencionalidad rechazó dicha acción de
inconstitucionalidad.

V. Algunas consideraciones
y conclusiones finales

Las contralorías generales o EFS de los diferentes países tienen

un rol esencial en los Estados de derecho, pues son las encarga-
das de fiscalizar el uso correcto de los fondos públicos. Indepen-
dientemente del tipo de institución que sea, una gran parte de
ellas posee entre sus competencias la inhabilitación de funciona-
rios públicos, incluidos los de elección popular, para el ejercicio
de cargos públicos.
Partiendo del bloque de convencionalidad, el cual se encuen-
tra constituido por los tratados, pactos, convenciones, protoco-
los, resoluciones, principios generales de derecho, jurisprudencia
interamericana, se establece que la Administración pública debe
garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamenta-
les de las personas, lo que ineludiblemente conlleva que las EFS,
con base en ese control de convencionalidad, tienen la obligación
de respetar y cumplir con lo dictado por la Corte IDH, y están
obligadas a realizar ese control de convencionalidad con vistas al
principio de legalidad, por lo que no pueden hacer caso omiso de
las sentencias de la Corte IDH cuando estas tengan relación con
sus competencias.
En el caso de las EFS, su competencia de inhabilitación es
cuestionada por la Corte IDH en el caso Petro Urrego vs. Colom-
bia, en el que indicó que este tipo de sanción es contraria a los
derechos políticos de las personas, así como a lo estipulado en el
artículo 23 de la CADH. En dicha sentencia le indicó al Estado
colombiano que la sanción solo puede ser impuesta por un juez

51
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Resolución
núm. 2021-9956, emitida el 20 de mayo de 2021.

| 478
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

penal, es decir, no por un órgano administrativo, por lo que debe

ajustar su ordenamiento interno. En ese sentido, cabe indicar que
la Convención le otorga un estatus fundamental a los derechos
políticos, de que ahí que los Estados parte deben protegerlos y
garantizarlos.
La citada sentencia, en definitiva, presenta un reto para las
entidades del Estado que tengan esta competencia, como es el
caso de las entidades de fiscalización aquí estudiadas. Ahora
bien, como se observó en el caso de Perú, si bien se realizó una
reforma legal para ejecutar el plazo de la imposición de la inhabi-
litación para los funcionarios de elección popular, lo cierto es que
la misma no cumple con lo señalado por la Corte IDH en Petro
Urrego, por lo que la condición no cambiaría. Por su parte, en el
caso de Colombia, lo que se ha hecho es presentar un proyecto de
ley para adecuar el ordenamiento jurídico a lo señalado en la sen-
tencia aquí estudiada, pero, hasta en tanto no sea aprobada dicha
reforma, se mantendría en la misma condición. Finalmente, en el
caso de Costa Rica, no se visualiza algún cambio de normativa,
lo que implica que la EFS de ese país puede seguir aplicando la
norma que la faculta para inhabilitar a los funcionarios públicos,
incluidos los de elección popular, situaciones que reafirman una
eventual violación al artículo 23 de la CADH y a los derechos de
las personas a las que se les aplica dicha sanción.
Si bien es cierto que la Corte IDH condenó a Colombia en el
caso Petro Urrego, y tiene la obligación de cumplir con lo ahí se-
ñalado so pena de exponerse a sanciones de nivel internacional,
consideramos que si bien las sentencias de la Corte IDH producen
efectos erga omnes para los países sobre los cuales recae el fallo,
también lo es que conforman una especie de doctrina legal que sir-
ve de guía o pauta de interpretación desde la perspectiva del dere-
cho interno para el resto de los países, por lo que los Estados parte
deberían ajustar su ordenamiento interno libremente, en caso de
que lo dictaminado por la Corte IDH determine una mayor garan-
tía de derechos humanos, esto en aras de evitarse un futuro litigio
internacional, aspecto que las EFS deben tomar en cuenta.
Otra consideración es que es notorio el desconocimiento, por
parte de los diferentes operadores de derecho de los Estados par-
te, de ese deber de aplicar el control de convencionalidad, pues

479 |
 Ileana González Chaverri

en algunos casos hay normas internas que son menos garantistas

y otras veces son contrarias a la CADH y no aplican ese control.
Tal es la situación de las EFS de Perú, Colombia y Costa Rica
cuando aplican la sanción de la inhabilitación.
De acuerdo con lo antes expuesto, podemos advertir la falta
de formación de los Estados parte respecto al control conven-
cionalidad que deben ejercer en aras de aplicar ese bloque de
legalidad interamericano y el corpus iuris del derecho interno,
además de su falta de voluntad para tomar las sentencias como
guía para adecuar su ordenamiento interno al sistema normativo
interamericano.
Por ende, en definitiva, el panorama no es claro para afirmar
que estamos cerca de tener ese Ius Constitucionale Commune en
América Latina. Si bien hay pequeños avances, todavía falta mu-
cho camino para poder asegurar que los países de América Latina
se dirigen hacia un mismo norte en el respeto de los derechos
humanos consagrados en la CADH y poder afirmar que estamos
ante el añorado Ius Constitucionale Commune.

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La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

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481 |
 Ileana González Chaverri

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| 482
La resonancia de las resoluciones de la Corte IDH en las entidades…

Anexos

Anexo 1

Anexo 2

Anexo 3

Oficio de la Asesoría Jurídica de la Contraloría General de la Re-

pública de Colombia

483 |
 El control de convencionalidad
ejercido por la Administración pública:
una mirada interamericana
Daniel Wunder Hachem

Sumario: I. Introducción. II. El control de convencionalidad

en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y su ejercicio por las autoridades administrativas.
III. Aspectos operativos y procedimentales del control de con-
vencionalidad por la Administración pública en los países del
SIDH. IV. Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción

El derecho internacional de los derechos humanos, en general,

y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH),
en particular, promovieron impactos en la forma de enten-
der los ordenamientos jurídicos nacionales en los países de
América Latina. El proceso de celebración de compromisos
jurídico-políticos entre los Estados —materializados en forma
de tratados internacionales— a favor de la tutela de los dere-
chos humanos pasó a exigir una nueva forma de ver las fuen-
tes del derecho. Si antes, en los países de tradición civilista,
la ley formal (promulgada por el Parlamento) se elevaba a la
condición de fuente del derecho por excelencia, ahora cede
su protagonismo a los derechos humanos de las convenciones
internacionales y a los derechos fundamentales de las consti-
tuciones.

| 485 |
 Daniel Wunder Hachem

La aplicación del derecho por parte de los Estados se mani-

fiesta en el ejercicio de todas sus funciones: no solo legislativa
y jurisdiccional, sino también administrativa. El respeto, la pro-
tección y la promoción de los derechos humanos de los tratados
internacionales deben guiar efectivamente la actividad del legis-
lador y del juez, pero no solo eso: también deben guiar la acción
de la Administración pública. Esto significa que todos los orga-
nismos y autoridades públicas están, en el ejercicio de cualquiera
de sus funciones estatales, vinculados por los tratados interna-
cionales de derechos humanos como fuente de derecho.
En los últimos años, la preocupación por la repercusión na-
cional de los derechos humanos contemplados en los documentos
jurídicos internacionales ha cobrado mayor atención por parte de
los estudiosos del derecho internacional, en primer lugar, y del
derecho constitucional, en segundo lugar. La discusión sobre la
jerarquía de estas convenciones internacionales, por ejemplo, so-
lía plantearse en los debates parlamentarios en el seno del poder
legislativo cuando se votaba un proyecto de ley, o en el ámbito
judicial en el curso de un juicio cuya situación envolvía la incom-
patibilidad entre una disposición de un tratado internacional y
una norma constitucional o legal. Sin embargo, en muchos países
latinoamericanos, los investigadores del derecho administrativo
han prestado poca o ninguna atención al tema.1 Y parece que hay
una razón clara para ello.
El derecho administrativo se construyó a lo largo de los siglos
xix y xx bajo la fuerte influencia de sus orígenes franceses. La
primera conformación de esta rama jurídica se forjó sobre la base
del principio de legalidad administrativa, según el cual la Admi-
nistración pública debe obedecer estrictamente la ley en sentido
formal (expresión de la voluntad general del pueblo) como for-
ma de evitar la arbitrariedad y la violación de la propiedad y de
las libertades de los individuos por parte de los agentes públicos.2

1
Con importantes excepciones, como es el caso —por poner un ejemplo
destacado— de la República Argentina. Véase Gutiérrez Colantuono, Pablo
Ángel y Justo, Juan Bautista (col.), Administración pública, juridicidad y de-
rechos humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.
2
García de Enterría, Eduardo, “Principio de legalidad: Estado material de
derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en

| 486
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

Esta concepción llegó a reproducirse en varios países —incluso

latinoamericanos— en los que se tomó como paradigma el dere-
cho administrativo francés (ya sea directamente o por influencia
de otro país que adoptó el modelo francés, como España y sus
reflejos en los sistemas jurídicos de América Latina). Por tan-
to, para los administrativistas, la Administración pública debería
preocuparse por la aplicación de la ley, fuente última del derecho.
Esta visión, según la cual la ley es siempre un escudo protec-
tor de los individuos, no se da cuenta de que no solo la Admi-
nistración pública puede violar los derechos de los ciudadanos.
Formalmente, el legislador también puede crear normas jurídi-
cas dentro de los trámites procedimentales establecidos para su
aprobación, pero cuyo contenido es materialmente lesivo para la
dignidad de la persona y los derechos humanos que de ella se de-
rivan. En otras palabras: el cumplimiento de la ley no es garantía
de que los derechos humanos más importantes sean respetados
por el Estado-Administración. De hecho, esta es precisamente
la razón de ser del derecho internacional de los derechos huma-
nos: evitar, mediante la asunción de compromisos políticos en el
orden internacional, que un Estado viole los derechos humanos
en su territorio bajo el argumento de que su actuación se ajusta a
una ley interna.
En el escenario latinoamericano, esta preocupación tomó
fuerza con el establecimiento y desarrollo del SIDH. El afán de
los Estados parte por una mayor protección de estos derechos,
reflejado en la apertura de sus ordenamientos jurídicos al dere-
cho internacional, llevó a la doctrina a desarrollar un enfoque
propio del tema, denominado Ius Constitutionale Commune en
América Latina. Este enfoque busca identificar los problemas co-
munes que viven los países de la región y las formas de superar-
los a través de un constitucionalismo transformador, basado en
la tríada de derechos humanos, democracia y Estado de derecho.3

la Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, año IV, núm.

10, enero-abril de 1984, pp. 11-62.
3
Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina:
una mirada a un constitucionalismo transformador”, Revista Derecho del
Estado, núm. 34, enero-junio de 2015, pp. 3-50; Bogdandy, Armin von;
Fix-Fierro, Héctor y Morales Antoniazzi, Mariela (coords.), Ius Consti-

487 |
 Daniel Wunder Hachem

La necesidad de asegurar el respeto efectivo de estos dere-

chos por parte de los Estados, sin poder invocar como obstáculo
a su cumplimiento normas de derecho interno, llevó a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) a desarrollar
la doctrina del control de convencionalidad. A partir del 2006, a
través de la posición expresa de la Corte,4 diferentes sentencias
consolidaron el entendimiento de que la verificación de compati-
bilidad entre una norma de derecho interno con las disposiciones
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
constituye un verdadero deber de los jueces pertenecientes a los
Estados signatarios del pacto. Esto es así porque no tendría senti-
do reconocer la obligatoriedad de los tratados internacionales si
los jueces de los Estados parte, en el ámbito interno, no realiza-
ran este examen de conformidad de las leyes y actos normativos
nacionales con las disposiciones normativas de las convenciones,
que fueron firmadas por los países precisamente para conferir un
mayor nivel de protección jurídica a los derechos humanos, pro-
tegiéndolos frente a las medidas internas adoptadas por el Estado.
Pero la Corte IDH fue más allá: en el 2011, en el caso Gel-
man vs. Uruguay, extendió el alcance de esta doctrina a la Ad-
ministración pública, afirmando que el ejercicio del control de
convencionalidad es una “función y tarea de cualquier autoridad
pública y no solo del Poder Judicial”.5 Con esta decisión, el deber
de ejercer el control de convencionalidad de las leyes y los actos
normativos internos ya no se limita a los jueces, sino que ahora
se amplía para alcanzar también a las autoridades administrati-
vas del Estado. Este entendimiento es confirmado y desarrollado
posteriormente por la Corte en otros casos.
A pesar de estas manifestaciones explícitas de la jurispruden-
cia de la Corte IDH, la doctrina mayoritaria y la Administración
pública de los países latinoamericanos aún no han aceptado esta

tutionale Commune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos,

México, UNAM, 2014.
4
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Se-
rie C, núm. 154, párr. 124.
5
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de
24 de febrero de 2011. Serie C, núm. 221, párr. 239.

| 488
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

posición en la práctica. La visión clásica del derecho administra-

tivo forjada en el siglo xix, ceñida a una noción de legalidad es-
tricta y a un concepto amplio de discrecionalidad administrativa,
sigue erigiendo obstáculos a la admisibilidad del control de con-
vencionalidad por parte de los agentes públicos en el ejercicio de
la función administrativa del Estado. Se produce, entonces, una
especie de callejón sin salida entre las determinaciones fijadas
por la jurisprudencia de la Corte IDH y la práctica administrativa
desarrollada en los países signatarios de la CADH.
Este estudio tiene como objetivo analizar en qué medida la
Administración pública, en los países miembros del SIDH, está
vinculada al poder-deber de ejercer el control de convencionali-
dad de las leyes y otros actos normativos nacionales en el ejerci-
cio de la función administrativa del Estado. El tema es polémico,
pues existen argumentos a favor y en contra del reconocimiento
de esta prerrogativa para las autoridades administrativas, y la po-
sición de la Corte IDH al respecto es aún tímida y relativamente
reciente, por lo que la aplicación del control de convencionalidad
por parte de las autoridades administrativas sigue siendo la ex-
cepción —y no la regla— en los países latinoamericanos.
Para lograr este objetivo, el documento se estructurará en
dos partes: i) primero, se llevará a cabo una investigación sobre
la jurisprudencia de la Corte IDH relacionada con el control de
convencionalidad y su ejercicio por parte de las autoridades ad-
ministrativas; ii) en un segundo momento, el estudio formulará
proposiciones de aspectos operativos y procedimentales de cómo
debe ejercerse el control de convencionalidad por parte de la
Administración pública en los diferentes sistemas jurídicos de
los países que integran el SIDH.

II. El control de convencionalidad

en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
y su ejercicio por las autoridades administrativas

En el ámbito del derecho constitucional, el reconocimiento de la

supremacía de la Constitución sobre todas las demás normas pre-
supone la creación de un sistema de control de constitucionalidad,

489 |
 Daniel Wunder Hachem

a través del cual se atribuye a uno o varios órganos estatales la

competencia para examinar la compatibilidad de las leyes y actos
normativos con las normas de la Constitución y declarar su nuli-
dad en caso de contradicción. Las formas de ejercer este control
y los actores legitimados para provocarlo y ejercerlo varían se-
gún el modelo adoptado por cada país. Sin embargo, es unánime
el reconocimiento de que la existencia de un sistema de control
es esencial para garantizar la supremacía constitucional, ya que,
de lo contrario, el sistema jurídico admitirá la presencia de nor-
mas de menor jerarquía que sean contrarias a las disposiciones
normativas de nivel superior.
Cuando se ingresa en el campo del derecho internacional de
los derechos humanos, y, en particular, del SIDH, la discusión se
vuelve un poco más compleja. El hecho es que la jerarquía de los
tratados internacionales de derechos humanos entre las fuentes del
derecho no es la misma en todos los países y hay, al menos, cuatro
posiciones distintas: i) jerarquía supraconstitucional; ii) jerarquía
constitucional; iii) jerarquía infraconstitucional, pero supralegal;
iv) jerarquía legal.6 Sin embargo, independientemente de la po-
sición adoptada por cada Estado sobre esta cuestión a nivel nor-
mativo (por ejemplo, constitucional), jurisprudencial o doctrinal,
la CADH establece en su artículo 1 que los Estados parte tienen la
obligación de respetar los derechos en ella previstos y establece en
su artículo 2 el deber de adoptar medidas legislativas o de otra índo-
le para hacer efectivos estos derechos y asegurar su pleno ejercicio.
Si los Estados signatarios del pacto se comprometen a respetar
los derechos enunciados en él y a adoptar las medidas legislativas
o de otro tipo necesarias para hacerlos efectivos, naturalmente las
disposiciones normativas del derecho interno y los actos practi-
cados por los agentes del Estado basados en ellas no pueden ser
ofensivos para dichos derechos. En otras palabras: las disposicio-
nes normativas internas y las prácticas basadas en ellas deben
ser compatibles con las normas de la CADH, lo que presupone
la existencia de mecanismos de control (y de órganos dotados de
competencia para realizarlos) para verificar la conformidad de las

6
Gussoli, Felipe Klein, “Hierarquia supraconstitucional relativa dos tratados
internacionais de direitos humanos”, Revista de Investigações Constitucio-
nais, vol. 6, núm. 3, septiembre-diciembre de 2019, pp. 703-747.

| 490
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

leyes, los actos normativos y las conductas de los agentes públi-

cos nacionales con las normas internacionales que conforman el
SIDH. Esta fiscalización se denomina control de convencionalidad.
Los principales fundamentos que justifican este control son
los principios de buena fe y pacta sunt servanda en el derecho
internacional, contemplados en la Convención de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados. En su artículo 26, la Conven-
ción establece: “Pacta sunt servanda - Todo tratado en vigor obli-
ga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Y en
su artículo 27 establece: “Derecho interno y observancia de los tra-
tados - Una parte no podrá invocar las disposiciones de su dere-
cho interno como justificación del incumplimiento de un tratado
[...]”. Si los Estados deben cumplir de buena fe los tratados y no
pueden utilizar sus normas jurídicas internas como excusa para
no aplicarlos, se vuelve necesario controlar la existencia de con-
flictos entre las normas nacionales y las convencionales para ase-
gurar el respeto de estas últimas.
Esta práctica no es nueva, pues, al fin y al cabo, esta es pre-
cisamente una de las principales atribuciones de los tribunales
internacionales: verificar la ocurrencia de comportamientos es-
tatales contrarios a las normas y parámetros establecidos en las
fuentes del derecho internacional.7 Algunos dicen que esta prác-
tica es tan antigua como la propia CADH.8 Sin embargo, el uso
de esta expresión fue inaugurado por la Corte IDH, que en dife-
rentes sentencias fue desarrollando una verdadera doctrina del
control de convencionalidad, manifestándose sobre las diferentes
formas de ejercerlo, los órganos y autoridades competentes para
hacerlo, los efectos que de él se derivan, entre otros elementos
relevantes para la aplicación práctica de este mecanismo.
El término “control de convencionalidad” aparece por prime-
ra vez en la jurisprudencia de la Corte en 2003, en el caso Myr-

7
Ruiz-Morales, Manuel L., “El control de convencionalidad y los sistemas de
protección de los derechos humanos americano y europeo. Su recepción
en el caso argentino y español”, Anuario Iberoamericano de Justicia Consti-
tucional, núm. 21, 2017, p. 133.
8
Brewer-Carias, Allan R., “Derecho administrativo y el control de conven-
cionalidad”, Revista de la Facultad de Derecho de México, t. LXVII, núm. 268,
mayo-agosto de 2017, p. 108.

491 |
 Daniel Wunder Hachem

na Mack Chang vs. Guatemala, en un voto concurrente razonado

del juez Sergio García Ramírez.9 En el 2004, en el caso Tibi vs.
Ecuador, el mismo juez volvió a utilizar el término en su voto,
afirmando que “si los tribunales constitucionales controlan la
‘constitucionalidad’, el tribunal internacional de derechos huma-
nos resuelve acerca de la ‘convencionalidad’ de esos actos”.10 Y
de nuevo, también de forma individualizada en su voto razonado,
el juez Sergio García Ramírez reitera el uso de la expresión en el
caso de López Álvarez vs. Honduras en el 2006.11
En el mismo año de 2006, en el juicio del caso Almonacid
Arrellano y otros vs. Chile, la Corte IDH utilizó por primera vez
el término “control de convencionalidad” como tribunal (y no
a través del voto individual de uno de sus jueces). En un pasaje
emblemático, tras afirmar que es consciente de que los jueces y
tribunales nacionales están sometidos al ordenamiento jurídico
nacional, afirma que la ratificación de la CADH por parte de un
Estado vincula también a sus jueces y magistrados, miembros del
aparato estatal, que deben velar por que las normas del tratado
no sean violadas por leyes internas contrarias a ellas. Luego se-
ñala que “el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control
de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”,12 debiendo tener en cuenta también la in-
terpretación de sus disposiciones por parte de la Corte IDH.
También en el 2006, en el caso Trabajadores Cesados del Con-
greso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, la Corte vuelve a utilizar
el término “control de convencionalidad”, agregando un nuevo
elemento: señala que este control debe ser realizado ex officio

9
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C, núm. 101. Voto
concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, párr. 27.
10
Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C, núm.
114. Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, párr. 3.
11
Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C, núm. 141. Voto concurrente
razonado del juez Sergio García Ramírez, párr. 30.
12
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile…, cit.

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El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

por los órganos del poder judicial, es decir, independientemente

de la solicitud de la parte interesada.13 Y en su voto razonado, el
juez Sergio García Ramírez añade que el parámetro de validez de
las leyes y actos practicados en el ámbito interno de los Estados
para ser utilizados en el ejercicio de este control no se limita a las
normas de la CADH, sino que se extiende también a los demás
instrumentos que forman parte del corpus iuris interamericano,14
tales como el Protocolo de San Salvador, el Protocolo relativo a
la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención para Prevenir
y Sancionar la Tortura, la Convención de Belém do Pará para la
Erradicación de la Violencia contra la Mujer y la Convención so-
bre Desaparición Forzada, entre otros.15
Con base en estas primeras decisiones de la Corte IDH sobre
la materia, se observa que el control de convencionalidad de las
normas y actos estatales puede realizarse de dos maneras. Una
de ellas es la practicada por los jueces u órganos jurisdiccionales
del Estado parte. En el ejercicio de su función jurisdiccional, a
los jueces les corresponderá no solo verificar la compatibilidad
de las normas y otras prácticas nacionales con la Constitución,
sino también su conformidad con la CADH, los tratados comple-
mentarios y con la interpretación de estos documentos jurídicos

13
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 24 de noviembre de 2006. Serie C, núm. 158, párr. 128.
14
La Corte IDH se refiere a un corpus iuris del derecho internacional de los
derechos humanos, “formado por un conjunto de instrumentos internacio-
nales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenciones,
resoluciones y declaraciones)” (Corte IDH. OC-16/99. El derecho a la
información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del
debido proceso legal. Opinión consultiva de 1 de octubre de 1999. Serie A,
núm. 16, párr. 115). Este corpus iuris está compuesto no solo por las nor-
mas expresas de los tratados internacionales, sino también por el derecho
internacional consuetudinario, “de los principios generales de derecho y
de un conjunto de normas de carácter general o de soft law, que sirven
como guía de interpretación de las primeras, pues dotan de mayor pre-
cisión a los contenidos mínimos fijados convencionalmente” (Corte IDH.
OC-23/17. Medio ambiente y derechos humanos. Opinión consultiva de 15
de noviembre de 2017. Serie A, núm. 23, párr. 45).
15
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú…, cit., párr. 2.

493 |
 Daniel Wunder Hachem

por parte de la Corte IDH. En este sentido, además de los jueces

nacionales que deben velar por el cumplimiento y la aplicación
de la Constitución, se considera a los magistrados de los Estados
parte como jueces interamericanos, quienes, de manera descen-
tralizada, desempeñan la función de velar por el cumplimiento
de las normas y conductas internas con el conjunto de normas
que conforman el SIDH. Este método se denomina por la doc-
trina como control de convencionalidad difuso,16 interno17 o pri-
mario.18
La otra forma de realización del control de convencionalidad
es la desempeñada por la propia Corte IDH, en el ejercicio de su
función de intérprete y guardián de la CADH (en los términos
del art. 62). En estos casos, el Tribunal manifestará su interpre-
tación con relación al corpus iuris interamericano y, si constata la
contrariedad de la norma o el acto estatal practicado en el ámbito
interno, ordenará al Estado parte que modifique, anule o derogue
la disposición normativa o la práctica que viola la CADH o los
tratados y convenciones complementarias del SIDH, a fin de ase-
gurar el respeto y disfrute de los derechos humanos violados.19
Esta forma se denomina control de convencionalidad concentra-
do,20 externo21 o secundario.22

16
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El control difuso de convencionalidad
en el Estado constitucional”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego
(coords.), Formación y perspectiva del Estado mexicano, México, El Colegio
Nacional-UNAM, 2010, pp. 151-188.
17
García Ramírez, Sergio, “El control judicial interno de convencionalidad”,
en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El control difuso de convencionali-
dad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces
nacionales), Querétaro, FUNDAp, 2012, p. 213.
18
Hitters, Juan Carlos, “Control de convencionalidad (adelantos y retroce-
sos)”, Estudios constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucio-
nales, año XIII, núm. 1, enero-junio de 2015, p. 126.
19
Nogueira Alcalá, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad
del corpus iuris interamericano para las jurisdicciones nacionales”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, año XLV, núm. 135, septiembre-diciem-
bre, 2012, p. 1168.
20
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El control difuso…”, cit.
21
García Ramírez, Sergio, “El control judicial…”, cit.
22
Hitters, Juan Carlos, op. cit.

| 494
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

Con la evolución de su jurisprudencia, la Corte ha ido preci-

sando y ampliando el alcance de su entendimiento sobre quién
tiene el deber de practicar el control de convencionalidad difuso
o interno. Si al principio se refería genéricamente al “Poder Ju-
dicial”,23 en decisiones posteriores comenzó a aludir a los “órga-
nos del Poder Judicial”,24 para luego mencionar a los “jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles”.25
A partir del 2011, la interpretación de la Corte IDH sobre
quién debe realizar el control difuso de convencionalidad se am-
plió aún más significativamente. En el caso Gelman vs. Uruguay,
el Tribunal declaró que dicho control es “función y tarea de cual-
quier autoridad pública y no solo del Poder Judicial”.26 Con la
decisión, el deber de ejercer el control de convencionalidad deja
de limitarse a los jueces y órganos del poder judicial y se amplía
para alcanzar también a las autoridades administrativas del Esta-
do. La referencia de la Corte a “cualquier autoridad pública” es
clara en el sentido de abarcar a los agentes públicos de los po-
deres ejecutivo, legislativo y judicial, aunque no se aportan más
detalles en esta sentencia.
Este entendimiento sobre el alcance del deber de control,
ahora extendido a todos los poderes y órganos del Estado, es
confirmado por la Corte IDH en otras decisiones. En el caso Ma-
sacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, en octubre
de 2012, sostuvo que la obligación de respetar la CADH “vincula
a todos los poderes y órganos estatales en su conjunto, los cuales
se encuentran obligados a ejercer un control ‘de convencionali-
dad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Ameri-
cana”. Además, señala, de forma algo más específica, que la reali-
zación de este control debe hacerse “evidentemente en el marco

23
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile…, cit.
24
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú…, cit.
25
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de
2010. Serie C, núm. 220, párr. 225.
26
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay…, cit.

495 |
 Daniel Wunder Hachem

de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales

correspondientes”.27
Un mes después, en el caso Masacre de Santo Domingo vs. Co-
lombia, la Corte repite dicha posición, en el sentido de que “todas
las autoridades y órganos de un Estado Parte en la Convención
tienen la obligación de ejercer un ‘control de convencionalidad’”.
Una vez más, el Tribunal no limita este deber a los jueces y órga-
nos del poder judicial, refiriéndose más ampliamente a “todas las
autoridades y órganos”.28
En la supervisión del cumplimiento de la sentencia en el caso
Gelman vs. Uruguay, en 2013, la Corte elimina cualquier duda
sobre su posición. En esa oportunidad, el Tribunal es claro al
afirmar que las obligaciones de los Estados parte derivadas de
la CADH “vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es
decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo,
Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades pú-
blicas o estatales, de cualquier nivel, […] tienen el deber de cum-
plir de buena fe con el derecho internacional”.29
En 2014, en el caso Personas Dominicanas y Haitianas Expul-
sadas vs. República Dominicana, el Tribunal consideró “pertinen-
te recordar [...] que en el ámbito de su competencia ‘todas las au-
toridades y órganos de un Estado Parte en la Convención tienen
la obligación de ejercer un ‘control de convencionalidad’”.30 En
esta decisión, la Corte ratifica el argumento de que todas las auto-
ridades y órganos del Estado deben realizar dicho control “en el
ámbito de sus competencias”, un pasaje que acaba abriendo már-
genes a diferentes interpretaciones, como se verá a continuación.

27
Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie
C, núm. 252, párr. 318.
28
Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Pre-
liminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012.
Serie C, núm. 259, párr. 142.
29
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de cumplimiento de sen-
tencia. Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 59.
30
Corte IDH. Caso de Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas vs. Repú-
blica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C, núm. 282, párr. 471.

| 496
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

A la luz de este conjunto de decisiones, lo que se puede infe-

rir es que la Corte IDH ha establecido en su jurisprudencia que:
i) los Estados parte, al suscribir la CADH y adherirse al SIDH,
asumen la obligación de respetar el corpus iuris interamericano y
adecuar las normas jurídicas de derecho interno a sus preceptos,
parámetros y estándares de protección de los derechos humanos;
ii) para que esta protección tenga un efecto útil, es necesario que
los agentes públicos, de oficio o a petición de la parte interesada,
realicen un control de convencionalidad, que consiste en verificar
la compatibilidad de la norma o acto estatal examinado con el
corpus iuris del sistema interamericano, a efectos de asegurar la
adecuación de este último, y iii) este control debe ser ejercido no
solo de manera concentrada y subsidiaria por la Corte IDH, sino
también de manera difusa y primaria dentro del ámbito de los
Estados por todos los órganos y autoridades públicas o estatales
de todos los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial).
En este sentido, es necesario reconocer que, según la Cor-
te IDH, la Administración pública de los Estados firmantes de la
CADH está sometida al deber de ejercer el control de convencio-
nalidad. Esta afirmación, extraída del lenguaje internacionalista,
está en sintonía con lo que el discurso administrativista ha soste-
nido en las últimas décadas: según el principio de juridicidad admi-
nistrativa, la Administración pública está vinculada a la ley y al de-
recho. Ya no basta con respetar la ley en sentido formal dictada por
el Parlamento (principio de legalidad estricta), es necesario que las
autoridades administrativas actúen también de conformidad con
la Constitución (principio de constitucionalidad), con los tratados y
convenciones internacionales (principio de convencionalidad) y con
los actos administrativos normativos (principio de autovinculación).
Reconocer esto en términos teóricos y abstractos no es difícil.
Al fin y al cabo, ¿quién sería capaz de decir que la Administra-
ción pública debe ignorar, irrespetar y violar los tratados interna-
cionales de derechos humanos, que transmiten los compromisos
jurídico-políticos adquiridos por un Estado ante la comunidad in-
ternacional en favor de la dignidad de las personas? Ahora bien,
cuando la cuestión se plantea en circunstancias prácticas y con-
cretas, la aceptación no es tan sencilla. Si una ley nacional, cuya
validez no ha sido controvertida en sede judicial, ordena a la Ad-
ministración emitir una orden que viola un derecho humano pre-

497 |
 Daniel Wunder Hachem

visto en la CADH (por ejemplo, un trato discriminatorio), ¿debe

la autoridad administrativa ejecutarla o no? ¿Debe aplicar la ley
en sentido estricto, violando los derechos humanos, o no aplicarla
para hacer prevalecer una norma de la CADH contradicha por la
legislación interna (por ejemplo, el art. 24 - igualdad ante la ley)?
¿En qué términos debe producirse este control de la conven-
cionalidad por parte de las autoridades administrativas? ¿Deben
aplicar la CADH y el corpus iuris interamericano solo cuando ello
se produzca de forma complementaria al ordenamiento jurídico
interno y no implique una contradicción con las leyes naciona-
les? ¿O pueden negarse a aplicar leyes consideradas no conven-
cionales? Para ello, ¿es necesario que en el ordenamiento jurídico
analizado esta misma autoridad tenga la competencia para ejer-
cer el control difuso de constitucionalidad o son competencias
diferentes? ¿Y cuáles son los efectos de este control, inter partes o
erga omnes? ¿El resultado del control debe ser necesariamente la
declaración de nulidad de la norma interna inconvencional? Esto
es lo que se pretende analizar en el siguiente aparte.

III. Aspectos operativos y procedimentales

del control de convencionalidad por la
Administración pública en los países del SIDH

La vinculación de las autoridades administrativas nacionales a

la CADH y a sus protocolos adicionales implica para ellas, en el
ejercicio de su función administrativa y en el marco de sus com-
petencias, las mismas obligaciones que, según la jurisprudencia
de la Corte IDH, incumben a los Estados en general como conse-
cuencia del artículo 2 de la CADH. Estas obligaciones de respetar
los derechos humanos de la CADH y de adaptar el derecho inter-
no a sus disposiciones dan lugar a dos vertientes: i) “la supresión
de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención”, y ii) “la ex-
pedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantías”.31 Todos los organismos

31
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, núm. 52. párr. 207; Caso

| 498
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

de la Administración pública, central y descentralizada, están su-

jetos al deber de realizar el control de convencionalidad, ya que
forman parte del aparato estatal encargado de hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos humanos.32
Es posible hacer una analogía con lo que ya ha dicho la Corte
IDH sobre los jueces, para afirmar que las autoridades adminis-
trativas de los Estados signatarios de la CADH tienen un doble
carácter: por un lado, son autoridades administrativas naciona-
les, sujetas a la jurisdicción de las leyes y demás actos normativos
internos; por otro lado, son autoridades administrativas intera-
mericanas, vinculadas a la CADH, sus protocolos adicionales y la
jurisprudencia de la Corte IDH,33 motivo por el cual deben apli-
carlos a los casos concretos y verificar la existencia de incompati-
bilidades entre el derecho interno y el derecho convencional que
impliquen agravios u ofensas a este último. El problema surge
cuando se produce una crisis de identidad en la Administración
pública ante un conflicto entre las normas jurídicas internas y
las interamericanas: ¿debe actuar como autoridad administrativa
nacional, aplicando el derecho local, o debe actuar como autori-
dad administrativa interamericana, rechazando la aplicación de las
normas nacionales para que prevalezcan los derechos humanos
protegidos por la CADH?
Partiendo de la premisa de que la Administración pública de
los Estados miembros del SIDH tiene el deber de ejercer un con-
trol de convencionalidad de las normas de derecho interno en el
momento de su aplicación,34 cabe ahora responder a las pregun-

Almonacid Arellano y otros vs. Chile…, cit., párr. 118; Caso Ximenes Lopes vs.
Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie
C, núm. 149, párr. 83.
32
Hernández Mendible, Víctor Rafael, “El control de convencionalidad y la
Administración pública”, en Rodríguez-Arana, Jaime et al. (orgs.), Control
administrativo de la actividad de la Administración, São Paulo, Imprensa Ofi-
cial, 2019, vol. 1. p. 652.
33
Covilla Martínez, Juan Carlos, “El impacto de la jurisprudencia interame-
ricana sobre las decisiones de la Administración pública”, A&C-Revista de
Direito Administrativo & Constitucional, año XIX, núm. 78, octubre-diciem-
bre de 2019, p. 28.
34
Gatti, Franco, “La doctrina del ‘margen de apreciación nacional’ y la Admi-
nistración pública: horizontes y limitaciones del control de convencionali-

499 |
 Daniel Wunder Hachem

tas planteadas anteriormente: ¿en qué hipótesis es posible y cómo

debe llevarse a cabo?
La primera salvedad que debe hacerse antes de examinar los
aspectos operativos y procedimentales del tema es que la Corte
IDH no impuso un modelo específico de control de convencio-
nalidad para los países del SIDH,35 dejándolo abierto para que la
forma de organización de su ejercicio se adapte a las peculiarida-
des del sistema jurídico de cada Estado parte.36 De esta observa-
ción se desprende que no existe una única forma de controlar la
convencionalidad de las leyes y los actos normativos nacionales.
Puede hacerse de diferentes maneras, con diferentes intensida-
des.37 Dicho esto, no se puede pretender establecer parámetros
absolutamente obligatorios para todos los Estados en cuanto a la
forma de realizar este control por parte de sus autoridades ad-
ministrativas. Es necesario aplicar la doctrina desarrollada en
términos generales por la jurisprudencia de la Corte IDH, sin
desconocer la singularidad de cada derecho38 y los sistemas de
competencias definidos a nivel nacional por cada Estado.
A continuación, se analizarán los siguientes aspectos operati-
vos y procedimentales relativos al tema en cuestión:
1) momentos de control de convencionalidad por parte de las
autoridades administrativas;
2) especies (o grados de intensidad) de control de convenciona-
lidad;
3) control constructivo o positivo de convencionalidad por par-
te de las autoridades administrativas;

dad”, Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, vol. 3, núm. 1,

enero-junio de 2016, p. 20.
35
Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C,
núm. 276, párr. 124.
36
Ruiz-Morales, Manuel L., op. cit.
37
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso
de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, Estudios
Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, año IX,
núm. 2, julio-diciembre de 2011, pp. 577-581.
38
Legrand, Pierre, “On the singularity of law”, Harvard International Law
Journal, vol. 47, núm. 2, 2006, pp. 517-530.

| 500
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

4) control represivo de convencionalidad por parte de las auto-

ridades administrativas: i) norma inconvencional en el acto
administrativo normativo, y ii) norma inconvencional en la
ley.

3.1. Momentos del control de convencionalidad

por parte de las autoridades administrativas

La realización del control de convencionalidad por parte de la

Administración pública se producirá en dos momentos distintos:
i) en la expedición de actos administrativos normativos, y ii) en
la interpretación y aplicación de normas (constitucionales, lega-
les, administrativas) al caso, para la práctica de actos administra-
tivos concretos o actos materiales. Así, al momento de emitir un
acto que vehicula normas generales y abstractas, como sería el
caso de un decreto o una resolución, es responsabilidad de la Ad-
ministración pública verificar la compatibilidad de las normas de
derecho interno con las normas convencionales, adecuándolas,
de ser necesario, para que el acto normativo que esta expida sea
conforme a la CADH y a la jurisprudencia de la Corte IDH.39 Asi-
mismo, al momento de expedir un acto administrativo concreto
o practicar actos materiales o de fondo, deberá interpretar el or-
denamiento jurídico interno a la luz de los derechos humanos de
los tratados y adoptar todas las medidas necesarias para hacerlos
reales y efectivos.

3.2. Especies (o grados de intensidad)

de control de la convencionalidad

El control de convencionalidad, en un primer momento, ha ad-

quirido un carácter represivo, llevando al agente público a dejar
de aplicar el derecho interno contrario a la CADH y su interpre-
tación por la Corte IDH. Esto puede verse en sentencias como
Almonacid Arellano vs. Chile y Trabajadores Cesados del Congreso

39
Sagüés, Néstor Pedro, “Notas sobre el control ejecutivo de convencionali-
dad”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XXI, 2015,
pp. 144-146.

501 |
 Daniel Wunder Hachem

vs. Perú. En un segundo momento, la Corte comienza a reconocer

un papel constructivo o positivo para el control de convencionali-
dad, que consiste en realizar un filtro convencional de las normas
locales a la luz de la CADH y de la jurisprudencia de la Corte
IDH, a través de una interpretación de las disposiciones norma-
tivas internas de conformidad con el corpus iuris interamerica-
no.40 Este tipo de control de convencionalidad se traduce en la
adaptación de las leyes y actos normativos nacionales al tratado
internacional mediante la interpretación. En esta línea, cabe citar
las manifestaciones de la Corte IDH en los casos Radilla Pacheco
vs. México41 y Cabrera García y Montiel Flores vs. México.42
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, como juez de la Corte IDH y
también en sede doctrinal, se refiere a tres grados de intensidad
del control de convencionalidad: i) en un grado mínimo de inten-
sidad, todos los jueces y autoridades públicas deben realizar una
interpretación conforme de la legislación nacional con las normas
convencionales; ii) en un grado intermedio de intensidad, cuando
la interpretación conforme no es posible, los órganos jurisdiccio-
nales dotados de competencia para ejercer el control difuso de
constitucionalidad deben dejar de aplicar la norma interna no con-
vencional al caso concreto, con efectos inter partes; iii) en un grado
máximo de intensidad, los órganos con competencia para ejercer el
control abstracto de constitucionalidad (Corte Suprema o Tribunal
Constitucional, según el caso) declararán la nulidad de la norma
de derecho interno contraria a la CADH con efectos erga omnes.43
En otras palabras, Ferrer Mac-Gregor entiende que el con-
trol constructivo o positivo de convencionalidad, al tener un grado
mínimo de intensidad, puede ser realizado por cualquier órgano
estatal a través de la técnica de la interpretación conforme, mien-
tras que el control represivo, con la inaplicación de la norma al
caso concreto (grado intermedio de intensidad) o con su decla-
ración general de invalidez (grado máximo de intensidad), solo

40
Ibidem, pp. 142 y 143.
41
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Se-
rie C, núm. 209, párr. 340.
42
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México..., cit.
43
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., pp. 577-578.

| 502
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

podría ser realizado por los órganos con competencia específica

para ello en el marco del control de constitucionalidad.
De acuerdo con Néstor Sagüés, el control constructivo o posi-
tivo de convencionalidad (interpretación conforme a la CADH)
puede llevarse a cabo de las siguientes formas: i) por la selec-
ción de interpretaciones, adoptando las que son compatibles con
la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH y rechazando la
aplicación de las que son incompatibles con ellas; ii) por la cons-
trucción de interpretaciones, que pueden ser: a) mutativas por
adición (se añade un elemento al contenido normativo del enun-
ciado para hacerlo compatible con la CADH); b) mutativas por
sustracción (se elimina un elemento del enunciado normativo
para hacerlo compatible con la CADH), y c) mutativas mixtas por
sustracción-adición (se elimina algo y se añade algo al contenido
de la norma interna para adaptarla a la CADH).44
Una vez vistos los diferentes tipos de control de convencio-
nalidad, que pueden ser ejercidos con diferentes grados de inten-
sidad, es importante verificar cuáles de ellos pueden ser realiza-
dos por la Administración pública y en qué situaciones.

3.3. Control constructivo o positivo

de la convencionalidad por parte
de las autoridades administrativas

En lo que respecta al control constructivo de convencionalidad

(grado mínimo de intensidad), todos los agentes y órganos de la
Administración pública tienen el deber de realizar una interpre-
tación conforme de las normas internas a la CADH y a la jurispru-
dencia de la Corte IDH, adoptando las técnicas de selección de in-
terpretaciones o de construcción de interpretaciones para conciliar
el contenido normativo de las disposiciones de derecho interno a
las normas convencionales. En primer lugar, por tanto, la Admi-
nistración pública debe intentar siempre “salvar la convenciona-
lidad”45 de la norma de derecho interno, haciéndola compatible

44
Sagüés, Néstor Pedro, op. cit.
45
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 581.

503 |
 Daniel Wunder Hachem

con el derecho convencional a través de la interpretación confor-

me.46 Sin embargo, habrá hipótesis en las que este tipo de control
no será suficiente para asegurar la integridad de la CADH y será
necesario recurrir al control represivo de la convencionalidad.

3.4. Control represivo de la convencionalidad

por parte de las autoridades administrativas

Respecto a este segundo tipo de control, pueden darse diferen-

tes situaciones en función del vehículo legislativo que contenga la
norma considerada inconvencional por la Administración pública.
i) Norma inconvencional en un acto normativo administrativo.
La primera situación es aquella en la que la norma inter-
na inconvencional está prevista en un acto administrativo
normativo. En este caso, si la autoridad administrativa que
emitió el acto normativo identifica su inconvencionalidad,
puede anular el acto y emitir uno nuevo de conformidad
con el tratado. Sin embargo, si el organismo o agente que
identifica la inconvencionalidad está subordinado a la au-
toridad que emitió el acto, debe informar a la autoridad,
indicando los motivos por los que considera que la norma
interna es inconvencional y solicitando su invalidación.47
ii) Norma inconvencional en la ley. La segunda situación es
cuando la norma interna inconvencional está prevista en
una ley. En estos casos, las autoridades administrativas
están, a priori, subordinadas a la ley por el principio de
estricta legalidad. Este tipo de casos es el que dará lugar
a una mayor divergencia en la teoría jurídica, que adopta
posiciones distintas, basadas en una variedad de motivos.
Aquí se propone clasificarlos en dos vertientes: 1) el del
paralelismo entre los controles de constitucionalidad y de
convencionalidad, y 2) el de la autonomía entre los contro-
les de constitucionalidad y de convencionalidad.

46
Gussoli, Felipe Klein, “Controle de convencionalidade de ofício pela ad-
ministração pública no exercício de sua função típica”, Revista Jurídica
(FURB), vol. 24, núm. 53, enero-abril de 2020, p. 23.
47
Sagüés, Nestor Pedro, op. cit., p. 147.

| 504
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

La primera corriente defiende 1) el paralelismo entre los con-

troles de constitucionalidad y de convencionalidad. Sostiene que,
según la jurisprudencia de la Corte IDH, los órganos estatales
deben realizar el control de convencionalidad “en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes”,48 por lo que solo los órganos o agentes con
competencia para realizar el control de constitucionalidad po-
drían ejercer el control represivo de convencionalidad —dejando
de aplicar normas internas no convencionales—. Esta posición
presupone que existe un “paralelismo entre el control de consti-
tucionalidad y el de convencionalidad”, de manera que un órgano
administrativo que no es competente para controlar la constitu-
cionalidad de las normas tampoco lo sería para controlar su con-
vencionalidad de forma represiva.49
Aunque esta corriente admite que todos los órganos y auto-
ridades públicas deben ejercer el control constructivo o positivo
de convencionalidad, realizando una interpretación conforme al
derecho convencional, niega que quienes no tienen competencia
para el control difuso de constitucionalidad puedan descartar la
aplicación de una norma de derecho interno, realizando un con-
trol represivo de convencionalidad. Si la incompatibilidad norma-
tiva no puede resolverse a través de la interpretación conforme,
el órgano o autoridad que carece de competencia para el control
de constitucionalidad debe remitir la cuestión al órgano compe-
tente para el ejercicio de este tipo de control.
Este supuesto es cuestionado por otra corriente —2) la au-
tonomía entre los controles de constitucionalidad y convencionali-
dad— según la cual la doctrina del control de convencionalidad
desarrollada por la Corte IDH no condiciona el ejercicio de este
último a la existencia de un sistema de control difuso de consti-

48
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay…, cit., párr. 193; Caso Masacres de
El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C, núm. 252, párr. 318.
49
Es la posición adoptada por Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., 2015, p. 147;
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., pp. 577-580; Gutiérrez Colantuono,
Pablo Ángel, El control de convencionalidad interno y el rol preventivo de las
administraciones públicas, Tesis de Doctorado en Derecho, Universidad de
la Coruña, 2021; Hernández Mendible, Víctor Rafael, op. cit., p. 656.

505 |
 Daniel Wunder Hachem

tucionalidad en el Estado parte en cuestión. Para estos autores,

en los países en los que solo existe un sistema de justicia consti-
tucional concentrada en un órgano específico,50 los jueces y tri-
bunales, aunque no tengan competencia para controlar la cons-
titucionalidad de las leyes y actos normativos, están igualmente
vinculados y sometidos directamente a la CADH, y deben aplicar
sus disposiciones y hacerlas prevalecer sobre el derecho interno
cuando exista una contradicción.51
Para esta segunda vertiente, el control de constitucionalidad
y el control de convencionalidad serían sistemas autónomos, de-
rivados de fundamentos jurídicos distintos: el primero, perfilado
por el ordenamiento jurídico interno, derivaría de las normas es-
pecíficas de la Constitución de cada Estado, que puede adoptar
un sistema difuso o concentrado de justicia constitucional; el se-
gundo, derivado de la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH,
procedería del corpus iuris interamericano de derechos humanos,
del que resulta una vinculación para todos los jueces, tribunales
y demás autoridades públicas del Estado (de cualquiera de los
poderes) y un consiguiente deber de control difuso de conven-
cionalidad. La advertencia de la Corte de que este control debe
ejercerse “en el marco de sus respectivas competencias”52 signi-
ficaría que debe realizarse “de acuerdo con su competencia por
la materia, el grado y el territorio que tengan en el ámbito inter-
no”,53 sin que exista relación con su competencia para ejercer el
control de constitucionalidad, que sería algo distinto.
En lo que respecta al control represivo de la convencionalidad
de las normas jurídicas por parte de las autoridades administra-

50
Es el caso de Bolivia, Chile, Costa Rica, Panamá, Uruguay y Paraguay, entre
otros.
51
Es el entendimiento de Brewer-Carias, Allan R., “El control de convencio-
nalidad, con particular referencia a la garantía del derecho a la protección
judicial mediante un recurso sencillo, rápido y efectivo de amparo de los
derechos humanos”, en Brewer-Carias, Allan R. y Santofimio Gamboa, Jai-
me Orlando, El control de convencionalidad y la responsabilidad del Estado,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 62-64; Gussoli, Fe-
lipe Klein, op. cit., p. 15.
52
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay…, cit., párr. 193 y Caso Masacres de El
Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, op. cit., párr. 318.
53
Brewer-Carias, Allan R., op. cit., p. 63.

| 506
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

tivas, la primera corriente parece tener razón. Si, por un lado, no

se puede aceptar que la Administración pública acepte ciegamen-
te normas internas inconvencionales, permaneciendo inerte ante
una potencial violación de los derechos humanos; por otro lado,
es necesario respetar las competencias establecidas por los orde-
namientos jurídicos nacionales respecto a qué órganos pueden
declarar la invalidez de las normas legales.
En este sentido, es posible resumir de la siguiente manera los
parámetros a seguir por las administraciones públicas de los Es-
tados miembros del SIDH ante normas jurídicas internas aparen-
temente inconvencionales: i) si es posible, la autoridad adminis-
trativa debe realizar una interpretación de la norma jurídica local
conforme al bloque de convencionalidad (control constructivo o
positivo), adoptando entre las interpretaciones posibles la que sea
más favorable o mejor compatible con el ejercicio de los dere-
chos humanos; ii) si no es posible una interpretación conforme,
pero la autoridad administrativa tiene la competencia prevista
en el derecho interno para el control de constitucionalidad, debe
realizar el control represivo de convencionalidad, a través de la
declaración de la inconvencionalidad de la norma, descartando
su aplicación al caso,54 y iii) si no es posible una interpretación
conforme a la Convención, y si la autoridad administrativa no tie-
ne competencia para ejercer el control difuso de constituciona-
lidad,55 debe actuar dentro de sus atribuciones y llevar el asunto

54
Un ejemplo de esta segunda situación es el caso de Brasil, en el que la juris-
prudencia de los tribunales superiores admite que los jefes del poder eje-
cutivo (presidente de la República, gobernadores de los estados y alcaldes
municipales) pueden dejar de aplicar las leyes que consideren inconstitu-
cionales y determinar a sus subordinados que no las apliquen. La decisión,
sin embargo, tiene como consecuencia la asunción de los riesgos de una
posterior responsabilidad civil y penal. Sobre el tema, véase: Hachem, Da-
niel Wunder, Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais:
por uma implementação espontânea, integral e igualitária, Curitiba, Tesis de
Doctorado, UFPR, 2014, pp. 338-344.
55
En el caso de México, la Suprema Corte indicó, sobre el control de con-
vencionalidad, que “Las autoridades administrativas no están facultadas para
realizarlo”. Tesis 2a. CIV/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta, Décima Época, t. I, octubre de 2014, p. 1097. Sobre el tema, véase
en este libro el artículo “Los estándares del SIDH en el fortalecimiento
del Estado de derecho y la transformación de la legislación administrativa

507 |
 Daniel Wunder Hachem

a las autoridades competentes para realizar este tipo de control,

para que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional, pro-
muevan la declaración de inconvencionalidad de los actos nor-
mativos contrarios a la CADH.56
En todos estos casos, incluidos los de control de convencio-
nalidad constructivo o positivo, es fundamental que la cuestión
sea objeto de un procedimiento administrativo, en el que la au-
toridad competente debe motivar ampliamente, fundamentando
profundamente las razones por las que considera que la norma
jurídica interna es inconvencional.57 Además de ser un requisito
de validez de los actos administrativos, la motivación deriva de
la propia noción de Estado democrático de derecho, en el que
las decisiones del poder público deben estar fundamentadas y
sometidas al control social y jurisdiccional, que solo puede ejer-
cerse adecuadamente si se conocen las razones que llevaron a la
Administración pública a practicar el acto.

IV. Conclusiones

A partir de las reflexiones desarrolladas en este estudio, es posi-

ble sintetizar de forma objetiva las siguientes conclusiones:
1. El derecho administrativo contemporáneo pasó por im-
portantes transformaciones derivadas del advenimiento
del Estado constitucional y convencional de derecho.
Además del principio de legalidad administrativa —con-
cebido en el siglo xix y en la primera mitad del siglo xx
desde una perspectiva estricta, según la cual la fuente ju-
rídica que vincula a la Administración pública se limita
a la ley en sentido formal— ha surgido y cobrado fuerza
el principio de la juridicidad administrativa. Según esta
visión, la Administración pública está sometida al derecho

en México” de Carla Huerta, quien también analiza la situación de los tri-

bunales administrativos en su facultad de inaplicar las leyes consideradas
inconvencionales.
56
En esa línea, véase Hernández Mendible, Víctor Rafael, op. cit., pp. 668
y 669.
57
Gussoli, Felipe Klein, Controle de convencionalidade..., cit., p. 24.

| 508
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

como un todo, sujetándose al deber de respetar la Cons-

titución (principio de constitucionalidad), los tratados
internacionales de derechos humanos (principio de con-
vencionalidad), la ley en sentido formal (principio de es-
tricta legalidad) y los actos administrativos normativos
(principio de autovinculación). Esta transformación exige
de los administrativistas una atención especial al derecho
internacional de los derechos humanos, antes ignorados
por los estudiosos del derecho administrativo.
2. Si los Estados parte del SIDH se comprometen ante la
comunidad internacional a respetar las disposiciones
normativas interamericanas, en consecuencia, sus admi-
nistraciones públicas, como elementos integrantes del
aparato estatal, quedan sujetas a las obligaciones que se
derivan de la CADH, a sus protocolos adicionales y a la
propia jurisprudencia de la Corte IDH, que pasan a for-
mar parte del bloque de juridicidad que rige la actuación
administrativa. Así, el corpus iuris interamericano en
materia de derechos humanos constituye una auténtica
fuente del derecho administrativo, imponiendo a la Ad-
ministración pública el deber de adoptar una serie de
medidas de respeto, protección y promoción de los dere-
chos humanos. En los países latinoamericanos, los órga-
nos judiciales competentes para controlar la actividad de
la Administración pública deben utilizar como parámetro
de validez de sus actos la CADH y su interpretación reali-
zada por la Corte IDH.
3. La jurisprudencia ya consolidada de la Corte IDH esta-
bleció que, para garantizar el respeto de las disposiciones
de la CADH, las autoridades públicas nacionales deben
realizar un control de convencionalidad, que consiste en
un examen de la compatibilidad entre las normas del de-
recho interno y las disposiciones de la CADH, sus proto-
colos adicionales y la jurisprudencia de la propia Corte.
Inicialmente, esta tarea se asignaba a los jueces y a los
órganos judiciales. Sin embargo, con el desarrollo de sus
decisiones, el Tribunal interamericano comenzó a mani-
festar el entendimiento de que el control de convenciona-
lidad es una función y tarea de cualquier autoridad públi-

509 |
 Daniel Wunder Hachem

ca, de todos los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial).

En este sentido, las autoridades administrativas pasan a
sujetarse al deber de examinar la compatibilidad de las
normas internas con las convencionales, no pudiendo
aplicar ciegamente disposiciones normativas internas in-
compatibles con el derecho internacional de los derechos
humanos.
4. El ejercicio del control de convencionalidad por parte
de las autoridades administrativas suscita controversias,
especialmente debido a que la Administración pública,
según el derecho administrativo clásico, está sometida al
principio de legalidad y, en la mayoría de los países la-
tinoamericanos, no tiene competencia para realizar un
control difuso de constitucionalidad. Sin embargo, la
Corte IDH no ha impuesto un modelo único de control,
admitiendo que se realice de diferentes maneras, con di-
ferentes intensidades, dentro del sistema de división de
competencias definido nacionalmente por cada Estado
parte. Independientemente del tipo de control de con-
vencionalidad que emplee la Administración pública de
cada país, es crucial que su ejercicio se produzca en el
marco de un procedimiento administrativo formal, razo-
nado con la debida motivación y que exponga de forma
clara y congruente las razones que llevaron a la toma de
esa decisión.
5. En un grado mínimo de intensidad, todas las autoridades
administrativas deben ejercer un control de convencio-
nalidad constructivo o positivo, que consiste en interpretar
las normas de derecho interno de conformidad con el de-
recho convencional, adoptando las interpretaciones com-
patibles con la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH
y rechazando la aplicación de aquellas que sean incompa-
tibles. Cuando la compatibilidad del derecho interno con
la CADH no es posible a través de la interpretación, la
única vía es el control represivo de la convencionalidad.
En este aspecto, la doctrina diverge en cuanto a la posi-
bilidad de que órganos que no tienen competencia para
ejercer el control difuso de constitucionalidad realicen el
control de convencionalidad. La posición más adecuada

| 510
El control de convencionalidad ejercido por la Administración pública…

parece ser la que sostiene que, si es necesario un con-

trol represivo, este puede ser realizado por la autoridad
administrativa que tiene la competencia para realizar el
control de constitucionalidad. Si no lo hace, la autoridad
administrativa debe actuar en el ámbito de su competen-
cia y plantear la cuestión a las autoridades públicas que
pueden realizar este tipo de control, para que, de acuerdo
con lo que establece el ordenamiento jurídico nacional,
promuevan la declaración de inconvencionalidad de los
actos normativos contrarios a la CADH.

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513 |
La interamericanización del derecho
administrativo en América Latina
Hacia un Ius Commune
Por: William Ivan Gallo Aponte
Contenido

I. Aproximación conceptual y formal. Hacia una

interamericanización de la Administración pública

II. Interamericanización del procedimiento

administrativo. Garantía de los derechos humanos
en América Latina

III. Mejora regulatoria y calidad normativa como

parte del proceso de interamericanización

IV. Justicia administrativa y control como garantía de

los derechos humanos en América Latina

2
 I. Aproximación conceptual y formal. Hacia una
interamericanización de la Administración pública

¿Un ius administrativo commune para América Latina?

→ El objetivo de encontrar un ius administrativo commune, se ha desarrollado
desde la aplicación la convencionalidad como fuente directa del derecho
en los ordenamientos jurídicos administrativos de los diferentes países de
América Latina.

→ El estudio de un ius administrativo commune ha tomado tres vertientes:

▶ La segunda propende ▶ El tercero propone

▶ La primera, donde
por la aplicación del de forma difusa una
se ve la necesidad de
precedente jurisprudencial interacción entre
que los ordenamientos
de la Corte IDH en el derecho constitucional,
jurídicos administrativos
ordenamiento jurídico derecho administrativo, y
nacionales, estén
nacional, por medio de derecho interamericano,
permeados por el
las diferentes autoridades que vaya hacia un
derecho internacional.
administrativas. derecho interamericano
administrativo común.

¿Cuáles son los pilares fundamentales para la construcción de

un ius administrativo commune para América Latina?
Los pilares fundamentales sobre los que se debería
construir este derecho administrativo común
interamericano:
→ La aplicación directa de las normas de la Convención
Americana.
→ El reconocimiento de la Jurisdicción de la Corte
Interamericana y su papel como intérprete de los
derechos reconocidos en las Constituciones de la región.
→ El reconocimiento de los diferentes órganos judiciales,
del control difuso de convencionalidad.
2
¿Cómo impactan los estándares del SIDH en el
fortalecimiento del Estado de Derecho y la transformación
de la legislación administrativa?

Las reformas realizadas a la legislación administrativa, a partir del impacto de

los estándares del SIDH, tienen por función reiterar la obligación de:

Ampliarla en conformidad con la

regencia de los derechos humanos

Precisar la legislación y delimitar su alcan-

ce en relación con una materia específica

Reforzar el deber de respeto, protección, garantía

y promoción de los derechos humanos1

Aplicar el derecho de fuente internacional que es parte

de los sistemas jurídicos signatarios de la Convención

Es importante que los procedimientos administrativos que pueden afectar derechos

humanos se rijan por los mismos estándares; sobre todo porque no se puede con-
siderar efectivo un procedimiento simplemente porque está previsto en el sistema
jurídico, sino que, además, como bien establece la Corte IDH, debe ser idóneo para
reconocer alguna vulneración a los derechos humanos y, en su caso, repararlo.

1 En México, por ejemplo, se han dado unos ejemplos de legislación administrativa encaminados al cumplimiento
de esta obligación, tal es el caso de la Ley de Migración, La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, La 4
aplicación de la Ley General de Victimas, ley en la que se regula la reparación integral, En la Ley General de los Dere-
chos de Niñas, Niños y Adolescentes, La Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, y Ley General
de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
 Algunos leading cases de la Corte IDH

Tema de derecho Algunos Leading cases Relevancia o impacto transformador de

administrativo de la Corte IDH las decisiones de la Corte IDH

Adecuación de las ▶ Caso Las Palmeras vs. Colombia → Desde la óptica de la Corte IDH, lo único definitivo
actividades administrativas ▶ Caso Cantos vs. Argentina es su propia determinación de la compatibilidad o
al derecho interno ▶ Caso Baena Ricardo y otros vs. no con la Convención Americana de actos y prácticas
Panamá administrativas, leyes nacionales y decisiones de
tribunales nacionales del Estado demandado.
→ Los Estados deben organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras
a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de tal manera que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos Humanos.
→ El sistema interamericano impone a la estructura de
los Estados que sus prerrogativas públicas respeten
los “límites infranqueables […] del respeto a los
derechos humanos y la garantía del debido proceso”.

Garantía efectiva e Caso Escué Zapata vs. Colombia → La Corte IDH, ordena la creación de políticas
integral de los derechos Caso de las Masacres de Ituango públicas para concretar derechos humanos
fundamentales por vs. Colombia reconocidos convencionalmente, por medio de
parte de las autoridades herramientas propias del derecho administrativo.
administrativas

Límites de la función López Soto y otros vs. Venezuela → Las obligaciones de la Convención Americana, que
administrativa impuesta Tribunal Constitucional (Camba exigen a los Estados a respetar los derechos, pueden
por la obligación de Campos y otros) vs. Ecuador imponer límites al ejercicio del poder público de los
respetar los derechos Pueblo Indígena Xucuru y sus Gobiernos.
fundamentales miembros vs. Brasil

4
Organización Administrativa sobre la óptica del ICCAL

El Sistema Interamericano ha impuesto la exigencia del cumplimiento de los están-

dares interamericanos a la organización administrativa. Tal circunstancia supone
una concesión de los Estados a su soberanía.2

En la normativa interamericana no se encuentran reglas concretas en materia de la

organización administrativa, pues su configuración es de fines para el cumplimiento
de derechos humanos. Sin embargo, la jurisprudencia interamericana, al interpretar
dichos fines, ha establecido órdenes concretas u órdenes que para ser implementa-
das exigen la alteración de la organización administrativa de los Estados.

¿Qué tipo de medidas han sido propuestas para adecuar

las normas sobre organización administrativa?
A partir de la jurisprudencia interamericana3 se han identificado algunas categorías
de impacto con diferentes medidas:
→ Medidas creadoras de nuevas autoridades
→ Medidas que modifican de forma estructural el funcionamiento
de autoridades

¿Cómo se incorporan los estándares interamericanos

en materia de organización administrativa?
Los estándares interamericanos se incorporan dentro de los límites sustantivos a la
potestad organizativa de los Estados.
La in�luencia directa que tiene la jurisprudencia interamericana sobre los estados exi-
ge la ampliación de dichos límites para incluir aquellos de naturaleza convencional.
La implementación de los estándares no contiene determinaciones estrictas frente a la
forma de organización administrativa, por lo que su cumplimiento se deja a la discre-
cionalidad del Estado, que cumple desde el enfoque de propio ordenamiento jurídico.

2 En casos como Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México y La última tentación de Jesucristo vs. Chile, la Corte IDH,
ha señalado parámetros en el ejercicio de la función administrativa y cambios en los cuerpos normativos.

3 Se destacan las decisiones, entre otras: “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Mujeres Víctimas de
Tortura Sexual en Atenco vs. México, Caso García y familiares vs. Guatemala, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. 6
Nicaragua, Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, Caso Comuni-
dad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Caso Comunidad Indígena Xákmok
Kásek vs. Paraguay.
 Algunos leading cases de la Corte IDH

Tema de derecho Algunos Leading cases Relevancia o impacto transformador de

administrativo de la Corte IDH las decisiones de la Corte IDH

Estructura y función La Última Tentación de Cristo → Se ordena la modificación de la estructura y

administrativa del Estado (Olmedo Bustos y otros) vs. funciones administrativas del Estado, en casos
(creación y gestión) Chile emblemáticos en Chile y México.
Mujeres Víctimas de Tortura → En el segundo caso, se ordena la construcción de
Sexual en Atenco vs. México una Comisión Interseccional para el fortalecimiento
del mecanismo de seguimiento de casos de tortura
sexual.

Creación de organismos y/o ▶ Caso García y familiares vs. → En ocasiones, la Corte IDH ha decretado órdenes
autoridades administrativas Guatemala expresamente dirigidas a que el Estado demandado
▶ Caso Comunidad Mayagna diseñe instituciones específicas con funciones
(Sumo) Awas Tingni vs. concretas.
Nicaragua → La Corte declaró la responsabilidad internacional
▶ Caso Comunidades Indígenas del Guatemala debido a la desaparición forzada de
Miembros de la Asociación Lhaka un ciudadano, sindicalista y dirigente estudiantil,
Honhat (Nuestra Tierra) vs. quien fue detenido por la policía y presuntamente
Argentina asesinado en febrero de 1984.
▶ Caso Comunidad Indígena Yakye → En ocasiones referenciadas, la Corte ha establecido
Axa vs. Paraguay como medidas la creación de “comités de
▶ Caso Comunidad Indígena implementación”, cuya función principal es
Sawhoyamaxa vs. Paraguay administrar fondos de desarrollo comunitario con
▶ Caso Comunidad Indígena Xák- recursos proporcionados por el Estado, los cuales se
mok Kásek vs. Paraguay destinan a la implementación de proyectos sociales
para las comunidades indígenas.

6
II. Interamericanización del procedimiento administrativo.
Garantía de los derechos humanos en América Latina

La Corte IDH actúa como jurisdicción supranacional estableciendo estándares para

que el procedimiento administrativo sea garantía de protección de los derechos huma-
nos o libertades fundamentales recogidos en la Convención Americana y provoca una
interamericanización del procedimiento administrativo con estándares comunes a
todos los países de América Latina contribuyendo a la formación del Ius Constitucio-
nale Comune, delineando unos estándares de derecho administrativo común.

Las garantías del procedimiento administrativo a la luz del SIDH:

Así como en los procesos judiciales, el derecho administrativo se ha abierto y ha per-

mitido garantizar los derechos de las personas en los procedimientos administrativos.
Se destacan las siguientes garantías:

Derecho a ser oído: Por un órgano

Comprende el competente
Derecho a hacer que garantiza el
alegaciones y el cumplimiento del
Derecho a presentar principio de legalidad
pruebas.

Derechos especiales para Derecho a obtener

colectivos vulnerables resolución en plazo
(particularmente, razonable
extranjeros e indígenas):
Derecho a contar con un
traductor y a ser asistidos
por abogado o abogada.

8
 Límites establecidos por la jurisprudencia de la Corte IDH
a la competencia atribuida a los Estados en materia de
procedimiento administrativo:

1. Establecimiento de criterios comunes para el control de la discrecionalidad que im-

ponen el respeto de los derechos fundamentales y el derecho al debido proceso.
2. Un mandato para limitar la actuación opaca y poco transparente de la Administra-
ción y que permita la revisión (notificación de la iniciación del procedimiento, publi-
cidad de la actuación de la Administración, posibilidad de revisión judicial).
3. Articular las garantías de las personas interesadas en el procedimiento administrati-
vo (audiencia, representación legal, motivación y plazo razonable de resolución).

¿Cómo fortalecer los procedimientos administrativos

para proteger los derechos humanos?
1. Es importante revisar los sistemas de gestión de servicios públicos, como servicios
sociales o centros de menores. Otras de las medidas implican una modificación de
los sistemas de los servicios de inspección.

2. Las fuerzas y cuerpos del Estado deben establecer procedimientos:

a. Para que el Estado b. Cuando se trate de

cumpla con los deberes riesgos inminentes
de diligencia que le son y conocibles. Hay
exigibles para evitar responsabilidad por
graves violaciones a los la inactividad de la
derechos humanos. Administración.

8
 Algunos leading cases de la Corte IDH

Tema de derecho Algunos Leading cases Relevancia o impacto transformador de

administrativo de la Corte IDH las decisiones de la Corte IDH

Control de la arbitrariedad Cinco Pensionistas vs. Perú → La Corte resalta como a partir del procedimiento
y garantía de imparcialidad Caso de las niñas Yean y Bosico administrativo puede controlarse la arbitrariedad.
por parte las autoridades vs. República Dominicana → La Corte ha exigido la articulación de mecanismos
administrativas Corte IDH. Caso Palamara estatales para que los procedimientos
Iribarne vs. Chile administrativos sean claros, identifiquen las
Corte IDH. Caso Apitz Barbera arbitrariedades, permitan su control y evite que las
y otros (“Corte Primera de lo autoridades administrativas violen derechos.
Contencioso Administrativo”) → Para la Corte, el principio de imparcialidad es
vs. Venezuela fundamento necesario en los procedimientos
administrativos. La autoridad administrativa debe
ser un órgano imparcial.

Silencio administrativo ▶ Comunidad Indígena Yakye Axa → La falta de decisión de una autoridad administrativa
vs. Paraguay puede significar la imposibilidad de una comunidad
indígena de acceder a la propiedad y posesión de su
territorio. Adicionalmente, implica mantenerla en
un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y
sanitaria, amenazando su supervivencia.

Garantía del debido proceso ▶ Baena Ricardo y otros vs. → La procedencia de las garantías del art. 8 de la CADH
administrativo Panamá respecto de procedimientos administrativos se ha
▶ Claude Reyes y otros vs. Chile. vuelto explícita desde Baena Ricardo y otros vs.
▶ Comunidad Indígena Xámok Panamá, según la cual “[…] cualquier actuación u
Kásek vs. Paraguay omisión de los órganos estatales dentro de un proceso,
▶ Caso Martínez Esquivia vs. sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe
Colombia respetar el debido proceso legal”.
▶ Tribunal Constitucional vs. Perú → En el caso Xámok Kásek se le exige al Estado paraguayo
▶ Ivcher Bronstein vs. Perú que el procedimiento administrativo de reivindicación
▶ Barbani Duarte y otros vs. Uru- de tierras sea sustanciado de cierta forma.
guay → En el caso Claude Reyes, por ejemplo, se exigió al
Estado chileno que el acceso a información pública
fuese realizado de una determinada manera o
procedimiento.
→ Debido proceso administrativo es un precepto
conforme con el criterio de que la argumentación de un
fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir
conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en
que se basó la autoridad para tomar su decisión.
→ Para la Corte, cualquier actuación u omisión de
los órganos estatales dentro de un proceso, sea
administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso administrativo.

10
 Estandarización y adecua- ▶ Caso Barbani Duarte y otros vs. → Se declaró la responsabilidad internacional de
ción de los procedimientos Uruguay Uruguay por no proporcionar a los consumidores
administrativos de conformi- ▶ Tribunal Constitucional vs. financieros recursos y procedimientos adecuados y
dad con los Derechos Huma- Perú efectivos para interponer reclamaciones contra los
nos – Debido procedimiento ▶ Caso Ivcher Bronstein vs. Peru bancos.
administrativo ▶ Claude Reyes y otros vs. Chile → La Corte consideró que la manera en que funcionaba
▶ Caso Yatama Vs. Nicaragua la autoridad administrativa competente afectaba
▶ Caso Indígena Yakye Axa vs. el derecho a ser oído y, en ese sentido, ordenó
Paraguay garantizar a las víctimas que sus peticiones sean
conocidas por un órgano cuya competencia abarque
lo suficiente como para realizar un análisis integral,
de conformidad con la normativa vigente.
→ La Corte ha analizado la idoneidad del
procedimiento administrativo sobre estatus de
nacionalidad, con el objetivo que las personas
puedan ejercer el derecho de contradicción frente a
las decisiones administrativas.

Algunas aplicaciones prácticas del

procedimiento administrativo interamericano

Procedimientos administrativo sancionador y disciplinario 4:

El derecho administrativo sancionador y el disciplinario constituyen un campo fértil

para la creación de un ius constitutionale commune transformador.

A partir de la interpretación que la propia Corte IDH ha brindado a los artículos 9

(para los estándares sustantivos en materia sancionadora y disciplinaria) y 8 (para
las garantías básicas del debido proceso administrativo) de la CADH, se han sentado
las bases de estándares sustantivos y procedimentales comunes para América Latina
en dicha materia.

Los estándares procedimentales de convencionalidad aplicables al derecho admi-

nistrativo sancionador y disciplinario son claros y precisos, y deberían in�luir en los
Estados miembros para una adecuación general de sus órdenes internos.

0
4La Corte trata el tema en algunas de sus decisiones: Petro Urrego vs. Colombia, López Mendoza vs. Venezuela, Baena Ricardo
y otros vs. Panamá, Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, Caso Vélez Loor vs. Panamá, López Lone y otros. Vs.
Honduras, López vs. Argentina, Urrutia Labreaux vs. Chile, Cordero Bernal vs. Perú y Caso Barrios Altos y La Cantuta vs. Perú.
Procedimientos de evaluación de impacto
ambiental en los países de la región:
A partir de los estándares interamericanos, la protección del medioambiente ha esta-
do íntimamente vinculada a la protección de los derechos de los pueblos indígenas.5

Los pronunciamientos de la Corte IDH sobre la necesidad de realizar estudios de im-

pacto ambiental han tenido como propósito salvaguardar el derecho de propiedad
que tienen los pueblos indígenas sobre las tierras que ocupan, así como la protección
del derecho a la salud.

La Corte IDH señala como objetivo del estudio de impacto ambiental el asegurar que
los miembros del pueblo tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los
riesgos ambientales y de salubridad, para que puedan evaluar si aceptan el plan de
desarrollo o inversión propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria.

Además de los requisitos que

pueda establecer el derecho
internacional ambiental, de
conformidad con los estándares
interamericanos, los estudios
de impacto ambiental deben
cumplir los siguientes requisitos:

5 Se destacan algunas decisiones: Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Caso Co-
munidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Caso 12
Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Caso de
los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros vs. Panamá, Caso Comunidad Garífuna de Punta
Piedra y sus miembros vs. Honduras, Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Vs. Nicaragua.
 → Llevarse a cabo antes de la realización de la actividad;
→ Ser realizado por entidades independientes bajo la
supervisión del Estado;
→ Abarcar el impacto acumulado;
→ Garantizar la participación de las personas interesadas;
→ Respetar tradiciones y culturas de los pueblos, y
→ Contener los estudios de impacto ambiental.

Importante que las Administraciones Públicas realicen el con-

trol de convencionalidad en sus procedimientos administra-
tivos relativos al otorgamiento de permisos ambientales que
requieran de la realización previa de un estudio de impacto
ambiental.

Procedimientos administrativos migratorios y

determinación de persona refugiada:
La protección de los derechos de personas en contexto de movilidad se desarrolla a
partir de la articulación del sistema regional con el sistema universal de protección
y con los ordenamientos internos. Las relaciones entre estos sistemas pueden ser de
convergencia, de rechazo o de compromiso.
Varios Estados de la región han recogido explícitamente
el concepto de migración como derecho humano y en su
legislación interna reconocen a los migrantes derechos en
paridad de condiciones con los nacionales, fomentando su
integración en las sociedades de los países de acogida.

2
Elementos para el fortalecimiento de los estándares interamericanos
en los procedimiento de extranjería y de concesión de refugio:

→ enfoque
El preventivo de la Administración → principio
El promocional. Según este principio deben crearse
Pública. Es importante que las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad
Administraciones Públicas tengan un de los ciudadanos sean reales y efectivas, removiendo los
enfoque preventivo, enfocado en hacer obstáculos que impidan su cumplimiento.
posible el ejercicio de los derechos por
parte de personas que se encuentran en
situaciones de exclusión, con preferencia → debido
El proceso migratorio a través del ICCAL. Este
sobre una concepción represiva que, frente elemento es importante y debe ser tomado en cuenta
al indicio de alguna posible irregularidad por los órganos interamericanos en sus decisiones y su
o incumplimiento de las normas, intenta profundización será clave para consolidar en la región,
acelerar el procedimiento de expulsión, dentro del marco de las instituciones, un régimen de
cuando el trámite podría orientarse a libertad individual y de justicia social, fundado en el
evaluar las posibilidades de regularización. respeto de los humanos.

→ Procedimientos
administrativos con elementos de interseccionalidad.
◆ La Resolución 001 de 2020, incorporó la perspectiva de género e interseccionalidad que considera la edad, la
raza, la condición de movilidad humana, teniendo en cuenta la distinción de circunstancias y situaciones que
contextualizan la vulnerabilidad a la que las mujeres están expuestas.
◆ Es importante observar que el refugio tiene complejidades. Por esta razón, es valioso el aporte de género,
mujeres y diversidades sexo-genéricas que permiten la intersección entre clase, etnia, procedencia,
identidad sexual.
◆ Los Estados han adquirido obligaciones en materia de derechos humanos que han hecho que el debate
o la visión en materia de refugio tenga también un enfoque de derechos humanos que se encamina
necesariamente a un enfoque de género.

→ Observar
el procedimiento bajo la lente de → Capacitación
en materia de derecho humanos. Se hace
género. Aportes de la incorporación de la necesaria la capacitación de los funcionarios sobre los
perspectiva de género en el SIDH: estándares aplicables relativos a los derechos humanos
◆ Permite la implementación de normas y de los migrantes, las garantías del debido proceso y el
políticas públicas de respuesta al refugio derecho a la asistencia consular. 6
que estén dispuestas a alcanzar una
respuesta de protección integral.
◆ Cumplir las obligaciones estatales en
materia de garantía de los derechos
humanos.

6 Por ejemplo, la reglamentación de la ley migratoria argentina se refiere también específicamente a este punto y a los contenidos
de esa capacitación.
 Algunos leading cases de la Corte IDH

Tema de derecho Algunos Leading cases Relevancia o impacto transformador de

administrativo de la Corte IDH las decisiones de la Corte IDH

Derecho Administrativo Petro Urrego vs. Colombia → La Corte analiza las competencias de las
Sancionador y disciplinario López Mendoza vs. Venezuela autoridades disciplinarias para el ejercicio de la
Baena Ricardo y otros vs. función de control. Un órgano administrativo
Panamá no puede imponer sanciones que impliquen la
Granier y otros (Radio Caracas destitución o inhabilitación de una persona por
Televisión) vs. Venezuela su comportamiento en el ejercicio de la función
Caso Vélez Loor vs. Panamá pública, y menos cuando dicha sanción implique la
López Lone y otros. Vs. Honduras privación del ejercicio de los derechos políticos para
López vs. Argentina elegir y ser elegidos.
Urrutia Labreaux vs. Chile → Dichas sanciones solo pueden imponerse por medio
Cordero Bernal vs. Perú de la garantía del debido proceso penal garantizado
Caso Barrios Altos y La Cantuta por un juez competente, ya que dichas penas
vs. Perú implican restricciones a los derechos políticos.
→ Para la Corte, las garantías adjetivas y sustantivas
de los artículos 8 y 9 de la Convención se aplican
también en el régimen jurídico administrativo
para el ejercicio de la función sancionatoria y
disciplinaria.
→ En lo que se refiere a los estándares de derecho
disciplinario sobre la óptica del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Se admite
que: (i) las exigencias en tipicidad en materia penal
y disciplinaria administrativa pueden ser diferentes,
y ii) se pueden emplear conceptos jurídicos abiertos
o indeterminados para tipificar infracciones
disciplinarias.
→ El alcance de la legalidad también es predicable
de las sanciones. Las penas y las sanciones “en
ocasiones” tienen naturaleza similar, pero también
que ambas son expresión del poder punitivo del
Estado.
→ Es un derecho humano el obtener todas las
garantías que permitan alcanzar decisiones justas.
→ El grado de precisión de la tipificación de una norma
en materia disciplinaria puede ser distinta a la
penal, puesto que las exigencias del principio de
legalidad pueden variar en estos ámbitos, dada la
distinta calidad de los bienes jurídicos protegidos
por ambas materias
→ La correlación entre la infracción y la gravedad de
la sanción puede ser discrecional (aun cuando sería
aconsejable manejar un estándar de gravedad de
infracciones), pero, en todo caso, la discrecionalidad
al momento de aplicar una sanción disciplinaria
debe ser reducida mediante el recurso a la
14 proporcionalidad y, nuevamente, a la motivación
del acto sancionador, el cual debe detallar la falta
cometida.
 Algunos leading cases de la Corte IDH

Tema de derecho Algunos Leading cases Relevancia o impacto transformador de

administrativo de la Corte IDH las decisiones de la Corte IDH

· Interpretación de normas Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. → La Corte ha precisado que se “debe tomar en
de Derecho Ambiental Surinam consideración la normativa internacional de
Caso del Pueblo Saramaka vs. protección ambiental al momento de especificar el
· Estudios de Impacto Surinam contenido y alcance de las obligaciones asumidas
ambiental de acuerdo con Caso Comunidad Garífuna por los Estados bajo la Convención Americana,
los Derechos Humanos Triunfo de la Cruz y sus miem- en particular, al precisar las medidas que deben
bros vs. Honduras adoptar los Estados en materia ambiental.
· Protección de la propiedad Caso Pueblo Indígena Kichwa de → Los estudios de impacto ambiental deben realizarse
colectiva Sarayaku vs. Ecuador conforme a los estándares internacionales y buenas
Caso Comunidad Garífuna prácticas internacionales al respecto.
Triunfo de la Cruz y sus miem- → La Corte exige el respeto de las tradiciones y culturas
bros vs. Honduras de los pueblos indígenas. Con este requisito se
Caso Comunidad Indígena pretende proteger el vínculo especial que tiene
Yakye Axa vs. Paraguay la población indígena con la tierra y los recursos
Caso de los Pueblos Indígenas naturales, y que son indispensables para su
Kuna de Madungandí y Emberá supervivencia física y cultural.
de Bayano y sus miembros vs. → La Corte garantizó la posición procesal para la
Panamá protección del derecho de comunidades indígenas
Caso Comunidad Garífuna de a la propiedad comunal. Esa propiedad tiene una
Punta Piedra y sus miembros vs. naturaleza distinta a la oficial de los sistemas de
Honduras derecho.
Caso Mayagna (Sumo) Awas
Tingni. Vs. Nicaragua.

Derecho migratorio Caso de las Niñas Yean y Bosico → Dentro de los procedimientos migratorios, los niños
y procedimiento vs. República Dominicana y niñas deben ser sujetos de especial protección,
administrativo Caso de Personas dominicanas dada su vulnerabilidad.
y haitianas expulsadas vs. → La Corte ha establecido que en procedimientos
República Dominicana administrativos o judiciales en los cuales se pueda
Vélez Loor vs. Panamá adoptar una decisión que implique la deportación,
Lori Berenson Mejía vs. Perú expulsión o privación de libertad, la prestación de
Familia Pacheco Tineo vs. Estado un servicio público gratuito de defensa legal a favor
Plurinacional de Bolivia de estas es necesaria para evitar la vulneración del
derecho a las garantías del debido proceso.
→ A toda persona arrestada, detenida, o presa, se le
facilitarán oportunidades para el adecuado ejercicio
de defensa y de contradicción.
→ El procedimiento de reconocimiento de persona
refugiada debe dar preponderancia a los derechos
humanos.
→ Es fundamental recurrir a la perspectiva de
género en el procedimiento de determinación de
nacionalidad y ante posibles casos de apátridia,
debido a que la condición de niñas y mujeres
constituye un factor de vulnerabilidad que las coloca
en una situación de desigualdad desproporcionada 16
que puede afectar en mayor medida sus derechos.
 III. Mejora regulatoria y calidad normativa como parte del
proceso de interamericanización

La reserva de ley
derecho administrativo común en Latinoamérica
La reserva de ley, como principio y límite a la función legislativa estatal, impone
un mandato a los Estados para que solo por ley en sentido formal y material se
respeten, se garanticen, se protejan, se limiten y se restrinjan los derechos humanos,
y solo excepcionalmente exista la posibilidad de “delegaciones legislativas.”

En ese sentido, en el ámbito de su competencia, todas las autoridades y órganos

de un Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un “control de
convencionalidad”, el cual consiste en verificarla compatibilidad de las normas y
demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás
tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte.

La Convención como los estándares desarrollados por la Corte IDH establecen

un conjunto de principios que deben tomar en cuenta los Estados parte
para desarrollar, limitar o garantizar los derechos humanos contenidos en la
Convención, especialmente aquellos órganos que cuentan con competencias
legislativas (parlamentos) o regulatorias, y que son los que dan vida a los derechos
administrativos latinoamericanos, tanto nacionales como federales y locales.

6
Principios esenciales para los procedimientos de
expedición de regulaciones

Publicidad de las
actuaciones de las
Transparencia administraciones
publicas
Acceso a la
información
Pública

Recomendaciones para los Estados en materia de calidad regulatoria

Teoría de la reserva de ley con límites y

principios compatibles con los derechos
humanos. Los Estados latinoamericanos
deben establecer, atendiendo a los
principios, las finalidades y los derechos
humanos reconocidos en cada uno, una
teoría sobre la reserva de ley que sea
capaz de imponer límites claros y precisos
respecto de la expedición de las leyes a
cargo de los congresos, así como para
las competencias regulatorias de cada
autoridad estatal.

18
 La aplicación de reglas, principios y controles establecidos por organismos
internacionales. Las reglas, los principios y los controles establecidos por la OCDE, los
tratados de libre comercio, la Convención y la Corte IDH en materia de gobernanza
regulatoria, son de aplicación por parte de todas las autoridades estatales, y los
congresos tienen la obligación de expedir una ley que señale las etapas del ciclo
regulatorio, el procedimiento de expedición, así como la tutela de los derechos
humanos.
El ejercicio del control de convencionalidad en materia regulatoria. El control de
convencionalidad no es exclusivo de los procesos jurisdiccionales, es una obligación
a cargo de todas las autoridades estatales. Tratándose de la expedición de
regulaciones, deben existir controles sobre el respeto de los derechos humanos,
tanto al interior de cada autoridad regulatoria como también mecanismos externos,
previo a su expedición, pero también posterior a su publicación y en su ejecución.

La interamericanzación de la calidad normativa

Si bien el diálogo sobre la calidad normativa se ha expandi-

do en la región debido a las recomendaciones de la OCDE,
esas recomendaciones no son las únicas que la identifican.

La noción de calidad normativa no es equiva-

lente a la noción de mejora regulatoria de la
OCDE; de hecho, no existe una noción única de
calidad normativa, y bien puede tomarse como
un asunto principalmente procedimental o
como uno principalmente sustantivo.

En ese sentido, es posible acercarse a la noción denomi-

nada “interamericanización de la calidad normativa”, para
indicar que el SIDH y, con ello, el ICCAL, también contribu-
yen a la calidad normativa.

Este es un ámbito que no ha sido explorado en la literatura expresamente, aun-

que algunos autores han puesto de relieve la relación entre políticas regulato-
rias y derechos humanos, en parte por el rol de los tribunales constitucionales.

8
Aportes del ICCAL para la interamericanización de la calidad normativa:

El proyecto ICCAL se presenta como una ventana de oportunidad para entender y ro-
bustecer los estándares de calidad normativa que están aplicando las administraciones
públicas en seguimiento a recomendaciones de la OCDE, contribuyendo con ello al forta-
lecimiento del Estado de derecho, la democracia y los derechos humanos en la región.

La función regulatoria, al ser función pública, se nutre por todo el SIDH, y este marco con-
tribuye a que los reguladores mejoren su comprensión sobre los estándares de calidad
normativa.

Así como ocurre en Europa, con la comisión europea, el SIDH puede ayudar a construir
mediciones de impacto más integrales.

El ICCAL también puede enriquecer los análisis cualitativos de las medidas regulatorias.
En cierta forma puede hacerlo más en el ámbito de la regulación social, pero también en
el análisis de impactos sociales y de derechos humanos de la regulación económica.

El ICCAL puede contribuir a extender la comprensión sobre la cooperación regulatoria

internacional, integrando en el contexto latinoamericano regulatorio no solo el sistema
de cooperación económico que rodea a la región, sino a todo sistema internacional de los
derechos humanos.

20
 El acceso a la contratación pública como derecho tutelable por
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

→ El acceso a la contratación pública, como importante re-

curso para la redistribución de los ingresos públicos, debe
entenderse como un derecho protegido por el SIDH.
→ Ese derecho no es más que un contenido implícito del
derecho a la igualdad y no discriminación prevista en la
Derecho de acceso a la Convención (arts. 1.1 y 24), y no un DESCA, por lo que su
contratación pública: tutela no puede impedirse mediante el razonamiento de
que tales derechos no permiten el acceso al SIDH.
→ Ese derecho tiene como estándar principal el caso RCTV,
que exige un procedimiento abierto para la contratación
pública, apertura que, en buena medida, coincide con la
publicidad de los procedimientos antes de la celebración
del contrato. Ese estándar es perfectamente aplicable a
los ordenamientos nacionales y a su ejecución, como se
vio con la legislación colombiana, europea y venezolana.

→ A partir de los estándares interamericanos, se le exige a

la Administración pública, en consecuencia, mecanismos
transparentes y no discriminatorios de selección de con-
tratistas.
→ Los derechos humanos en materia de contratación públi-
ca en los tratados que integran el SIDH, como en la co-
rrespondiente doctrina y en el so�t law aplicable, se ana-
lizan principalmente después de celebrado el contrato,
Presupuestos para la como es el caso del cumplimiento de derechos laborales
garantía del derecho: y ambientales por parte del contratista, pero han tenido
mucho menos desarrollo antes de la contratación, en los
momentos de preparación y publicidad (o no) del contra-
to y en los mecanismos de selección de los contratistas.
→ Corresponde la Corte IDH actuar como un verdadero
tribunal contencioso administrativo, lo que exige, sobre
todo, dar plena y total legitimación a las personas de
cualquier especie, no solo a las personas naturales.
0
IV. Justicia administrativa y control como garantía de los
derechos humanos en América Latina
Justicia Administrativas

El diálogo transformador a partir de la experiencia del Tribunal de

justicia de la Unión Europea como tribunal administrativo
El ius commune europeo y la experiencia europea pueden servir de fuente de inspira-
ción para los enfoques de la resolución de problemas.

Los litigios administrativos ante los tribunales de la Unión tienen una importancia
práctica considerable y la litigiosidad en este ámbito ha crecido.

Según la relación jurídica, el objeto del litigio y el tipo de procedimiento, el Tribunal

de Justicia de la Unión Europea puede ejercer diferentes funciones. La jurisdicción
europea no puede reducirse a una única función. Se juzga de forma diferente depen-
diendo de las funciones que tramite.

Si bien al principio el TJUE seguía

siendo reticente y se limitaba a la
aplicación de los tratados al elaborar el
derecho administrativo europeo, más
tarde empezó a recurrir cada vez más
a los sistemas nacionales de derecho
administrativo como fuente y depósito
de ideas cuando se enfrentaba a un
problema jurídico para el que ni los
tratados ni el derecho derivado/ secun-
dario ofrecían una solución.
Desde la perspectiva de América Latina, el estudio tiene especial interés porque el
Ius Constitutionale Commune en América Latina (ICCAL) tiene paralelismos con el
concepto de “ius publicum europaeum”.

La aplicación del método de derecho comparado evaluativo. Aplicando el método

del derecho comparado evaluativo, surgió un número considerable de principios ju-
rídicos generales (administrativos) del derecho de la Unión a partir de los principios
y tradiciones jurídicas comunes reconocidos en los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros:

→ Principio de legalidad
administrativa

→ El derecho a ser oído

→ La prohibición de en caso de acción
discriminación administrativa onerosa

→ El principio de
proporcionalidad

2
 La resonancia de las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
las entidades de fiscalización superior de América Latina tiene un impacto relevante.

Con el ejercicio de funciones de control fiscal (fiscalizar el buen uso de los fondos pú-
blicos, velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico y contribuir por medio del
control a la disminución de la corrupción) se garantiza a la sociedad el correcto uso de
los fondos públicos y, con ello, se establece seguridad, legitimidad entre entidades de
fiscalización superior y la ciudadanía en general.

Se establece un carácter vinculante de las resoluciones de la Corte IDH para los Estados
que reconocen su competencia, entendido este en el sentido amplio, del que deriva la
obligación de todos sus órganos de ejercer ese control de convencionalidad y aplicar el
corpus iuris interamericano a nivel interno, recurriendo a la analogía, se puede afirmar
que las entidades de fiscalización superior de cualquier Estado tienen la obligación de
aplicar dicho corpus iuris y hacer ese control de convencionalidad.

24 2
 El control de convencionalidad ejercido por la administración publica

Presupuestos:
→ El derecho administrativo contemporáneo pasó por importantes transformaciones
derivadas del advenimiento del Estado Constitucional y Convencional de Derecho.

→ Esa transformación impone el surgimiento o la fuerza del principio de juridicidad

administrativa.

→ La Administración Pública está sometida al Derecho como un todo, sujetándose

al deber de respetar la Constitución (principio de constitucionalidad), los tratados
internacionales de derechos humanos (principio de convencionalidad), la ley en
sentido formal (principio de estricta legalidad) y los actos administrativos normativos
(principio de autovinculación).

→ El corpus iuris interamericano en materia de derechos humanos constituye una

auténtica fuente del derecho administrativo, imponiendo a la Administración Pública
el deber de adoptar una serie de medidas de respeto, protección y promoción de los
derechos humanos.

→ La jurisprudencia ya consolidada de la Corte IDH estableció que, para garantizar

el respeto de las disposiciones de la CADH, las autoridades públicas nacionales
deben realizar un control de convencionalidad, que consiste en un examen de la
compatibilidad entre las normas del derecho interno y las disposiciones de la CADH,
sus protocolos adicionales y la jurisprudencia de la propia Corte.

→ Inicialmente, esta tarea se asignaba a los jueces y a los órganos judiciales. Sin embargo,
con el desarrollo de sus decisiones, el Tribunal interamericano comenzó a manifestar
el entendimiento de que el control de convencionalidad es una función y tarea de
cualquier autoridad pública, de todos los Poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

Las autoridades administrativas pasan a sujetarse al deber de examinar la

compatibilidad de las normas internas con las convencionales, no pudiendo
aplicar ciegamente disposiciones normativas internas incompatibles con el
derecho internacional de los Derechos Humanos. 2
 ¿Existe un modelo único de control?

La Corte IDH no ha impuesto un modelo único de control, admitiendo que se realice

de diferentes maneras, con diferentes intensidades, dentro del sistema de división de
competencias definido nacionalmente por cada Estado Parte.

Independientemente del tipo de control de convencionalidad que emplee la Adminis-

tración Pública de cada país, es crucial que su ejercicio se produzca en el marco de un
procedimiento administrativo formal, razonado con la debida motivación que expon-
ga de forma clara y congruente las razones que llevaron a la toma de esa decisión.

El ejercicio del control de convencionalidad

1. El ejercicio de un control constructivo o 2. El control represivo de conven- 3. Si es necesario un control

positivo a través de la interpretación. cionalidad. Cuando la compa- represivo, éste puede ser
En un grado mínimo de intensidad, tibilidad del Derecho interno realizado por la autori-
todas las autoridades administrativas con la CADH no es posible a dad administrativa que
deben ejercer un control de conven- través de la interpretación, la tiene la competencia
cionalidad constructivo o positivo, que única vía es el control represi- para realizar el control de
consiste en interpretar las normas de vo de la convencionalidad. constitucionalidad.
Derecho interno de conformidad con
el Derecho convencional, adoptando
las interpretaciones compatibles con 3.1. Si no lo hace, la autoridad administrativa
la CADH y la jurisprudencia de la Corte debe actuar en el ámbito de su competencia
IDH y rechazando la aplicación de y plantear la cuestión a las autoridades públi-
aquellas que sean incompatibles. cas que pueden realizar este tipo de control,
para que, de acuerdo con lo que establece el
ordenamiento jurídico nacional, promuevan la
declaración de inconvencionalidad de los actos
normativos contrarios a la CADH.

26
 Algunos leading cases de la Corte IDH

Tema de derecho Algunos Leading cases Relevancia o impacto transformador de

administrativo de la Corte IDH las decisiones de la Corte IDH

Ejercicio del control de Cabrera García y Montiel Flores → La Corte extendió el alcance del ejercicio de control de
convencionalidad por vs. México convencionalidad a la Administración Pública, afirmando
parte de las autoridades Gelman vs. Uruguay que este ejercicio es una función y tarea de cualquier
administrativas Andrade Salmón vs. Bolivia autoridad administrativa y no solo del Poder Judicial.
Trabajadores Cesados del Con- → El deber de ejercer el control de convencionalidad de las
greso (Aguado Alfaro y otros) leyes y los actos normativos internos ya no se limita a los
vs. Perú jueces, sino que ahora se amplía para alcanzar también a
Baena Ricardo y otros. Vs. las autoridades administrativas del Estado.
Panamá → La obligación de respetar la Convención vincula a todos
Tibi vs. Ecuador los poderes y órganos estatales en su conjunto, los
Almonacid Arellano y otros vs. cuales se encuentran obligados a ejercer un control de
Chile convencionalidad ex oficio entre las normas internas y la
Mack Chang vs. Guatemala Convención.
Masacres de El Mozote y luga- → La obligación de respetar los derechos humanos de la
res aledaños vs. El Salvador. CADH y de adaptar el derecho interno a sus disposiciones
Masacre de Santo Domingo vs. dan lugar a dos vertientes: i) “la supresión de las normas y
Colombia prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a
Castillo Petruzzi y otros vs. las garantías previstas en la Convención”, y ii) “la expedición
Perú de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
Ximenes Lopes vs. Brasil efectiva observancia de dichas garantías”.
Liakat Ali Alibux vs. Suriname → La primera salvedad que debe hacerse antes de examinar
Radilla Pacheco vs. México los aspectos operativos y procedimentales del control
Cabrera García y Montiel Flores de convencionalidad es que la Corte IDH no impuso un
vs. México modelo específico de control de convencionalidad para los
países del SIDH.
→ La Corte reconoce un papel constructivo o positivo
para el control de convencionalidad, que consiste en
realizar un filtro convencional de las normas locales
a la luz de la CADH y de la jurisprudencia de la Corte
IDH, a través de una interpretación de las disposiciones
normativas internas de conformidad con el corpus iuris
interamericano.

2
28
 La interamericanización del derecho administrativo
en América Latina
Prolegómeno de un Ius Commune
se terminó de imprimir en octubre de 2022,
en los Talleres Gráficos del Poder Ejecutivo
del Estado de Querétaro, dependientes de la Oficialía Mayor,
bajo la dirección de Alejandro Rugama Núñez,
su tiraje consta de 500 ejemplares.
 OTRAS PUBLICACIONES

Ius commune en migración y constitucionalismo

transformador en Colombia
Un enfoque de derechos para la movilidad humana
Armin von Bogdandy
Manuel Góngora Mera
Mariela Morales Antoniazzi
Editores
(En coedición con la Universidad del Norte
Centro de Derechos Humanos del Caribe
Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado
y Derecho Internacional Público
Fundación Alemana para la Investigación Científica)

Constitución, justicia ambiental y derechos

El caso Cuenca Matanza-Riachuelo de la Corte Suprema argentina
Esteban Nader

Derecho procesal constitucional y derecho convencional

Rubén Hernández Valle

La tutela dei diritti umani tra giurisdizioni interne e sovranazionali:

profili teorici, sostanziali e processuali.
Scritti scelti a partire dal CAF 2021
Giuseppe Campanelli
Hugo A. Frazão
Cristina Luzzi (a cura di)
(En coedición con la Universidad de Pisa)

El caso Lhaka Honhat vs. Argentina

y las tendencias de su interamericanización
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Mariela Morales Antoniazzi
Rogelio Flores Pantoja (coords.)
(En coedición con el MPIL y el IIJ-UNAM)