ALGUNAS REFLEXIONES A PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY SOBRE EL
DENOMINADO “PREVARICATO ARBITRAL”
Sergio Tafur Sánchez
Hace algunos meses se presentó en el Congreso de la República el Proyecto de Ley
N° 2444/2012-CR mediante el cual se pretende modificar el artículo 418° del Código
Penal, a efecto de incorporar al árbitro como sujeto activo del delito de prevaricato.
La idea es que en el texto actual del artículo se incorporen “únicamente” las
palabras que resaltamos a continuación:
“Artículo 418.- Prevaricato
El juez, el Fiscal o el árbitro que dicta resolución, emite dictamen o laudo
arbitral, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita
pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años”.
Parece por tanto un agregado inocuo, sólo se trataría de cinco palabras a ser
incorporadas, y las razones que para ello se expresan en esencia son dos: (i) el
árbitro al igual que el juez ejerce una labor jurisdiccional1 y, (ii) existen algunas
legislaciones extranjeras que extienden el delito de prevaricato también a los
árbitros (se cita a la legislación argentina, ecuatoriana y guatemalteca).2
En los párrafos que siguen pretendemos esbozar algunas ideas y/o reflexiones
sobre esta propuesta que, por cierto, a primera impresión del ciudadano común
podría parecer razonable: al fin, por qué si a un juez se le puede denunciar por emitir
una sentencia que resulta absolutamente contraria a la ley; no se podría hacer lo
mismo respecto de un árbitro, si finalmente ambos están administrando justicia en
un caso concreto.
Cuando inicié mi interés por el estudio de la institución arbitral, recuerdo que una
de las primeras cosas que tuve que revisar se encontraba vinculada a la
denominada “naturaleza jurídica” del arbitraje.
Encontramos una teoría privatista del arbitraje, una teoría jurisdiccional, una teoría
mixta, una teoría ecléctica, y probablemente algunas más, todas ellas pretendiendo
explicar en mayor o menor grado, cuál es, desde la perspectiva jurídica, el sustento
esencial de la institución arbitral.
Para la teoría privatista, será la voluntad y la libertad. La justificación del arbitraje
radica en el acuerdo de las partes del cual nace a su vez la facultad del árbitro para
emitir una decisión vinculante, y por tanto el laudo obliga tan igual como las partes
1
Entonces si el juez puede ser sancionado por el delito de prevaricato en el ejercicio de su función
jurisdiccional, también lo debería ser el árbitro.
2
Ninguno de dichos países se caracteriza por ser actualmente referente en materia de arbitraje, o como se
diría en otros términos, plazas amigables para el arbitraje internacional.
1
se encontrarían obligadas por un contrato. Para la teoría publicista o jurisdiccional;
la fuerza del arbitraje reside en el reconocimiento estatal de la institución, y por
tanto la facultad del árbitro para decidir está dada por el reconocimiento del Estado
a esa función; en este esquema podemos advertir por ejemplo que en ciertas
legislaciones los laudos arbitrales no valen por sí mismos, sino que requieren para
su validez y ejecución una previa ratificación por parte de las cortes estatales. Tal
es el caso por ejemplo de la legislación norteamericana. Para la teoría jurisdiccional
el árbitro es esencialmente un juez, y por ende debiera estar sujeto en esencia a los
mismos requisitos y responsabilidades.
Dicho esto, lo cierto es que las regulaciones arbitrales en el mundo no suelen
basarse estrictamente en una sola teoría, sino que en mayor o menor grado van
acogiendo parte de una y de la otra.
Nótese en consecuencia que la legislación arbitral en el mundo tampoco es
uniforme, aun cuando se han hecho esfuerzos denodados para tal fin, siendo que a
su vez existen muchas particularidades en el resto de la legislación aplicable al
arbitraje y sus actores.
Dice textualmente la exposición de motivos del proyecto: “Como se observa, los
árbitros están facultados a administrar justicia igual que los jueces y fiscales; sin
embargo, no son fiscalizados ni sancionados igual que éstos, originándose una
omisión del legislador en este sentido”.
Es claro que la propuesta parte de la premisa que, si tanto el juez como el árbitro
ejercen jurisdicción, entonces ambos deben estar sujetos a las mismas
responsabilidades. Esta afirmación, que a primeras luces parece absolutamente
correcta, nos lleva a preguntarnos:
- ¿Habrá sido en realidad un simple olvido del legislador no considerar la
figura el prevaricato arbitral, o han existido tal vez algunas razones para ello?
¿Acaso, en el Perú, no existe una jurisdicción ejercida por el Tribunal
Constitucional, a tal punto que regularmente incluso dejan sin efecto
sentencias de la propia Corte Suprema y, podríamos decir también que ha
sido un olvido del legislador no considerarlos como posibles autores de este
delito3? Creemos que no se trata de simples olvidos, sino que el análisis debe
ir más allá de la simple constatación que uno y otro ejercen una labor
jurisdiccional.
- Pero, además, si bien tanto el juez como el árbitro, ejercen una labor
jurisdiccional, ¿no existen a su vez diferencias importantes entre ambos,
tales como la forma en que se designan, los requisitos o calificaciones que
se les exige, en la duración en el cargo, la forma en que deciden, la forma en
que se controlan sus decisiones, entre otros; y tal vez ello no tendrá alguna
incidencia en la regulación penal que se pretende hacer?
3
No nos olvidemos que el tipo penal actual habla de jueces, y en esencia un magistrado del Tribunal
Constitucional no tiene la calificación de juez; siendo que la ley penal no se aplica por analogía.
2
- Finalmente, aun cuando conocedores de esas diferencias, y siendo que
como reza un dicho “el papel aguanta todo”, ¿no cabría analizar los efectos
que se pueden generar de esta regulación a efecto de tomar una posición
más justificada?
Pareciera entonces que no es tan simple decir que todo aquel que de una u otra
manera ejerce jurisdicción debe estar sometido a los mismos regímenes de
fiscalización o de sanción; es pertinente analizar también cuáles son las diferencias
que existen entre el sistema judicial y el sistema arbitral (el juez y el árbitro); y
finalmente en base a esto tomar una posición inicial para luego advertir las ventajas
y desventajas de esta regulación a la luz de la situación actual. De hecho, cualquier
regulación tiene implicancias (que van más allá del uso de recursos públicos) y
precisamente un verdadero análisis costo – beneficio nos exige proyectar esas
consecuencias, y luego de hacer un balance sobre las mismas, tomar una posición
que aun así puede resultar errada.4
De lo dicho hasta acá, es claro que, para la legislación y jurisprudencia nacional,
tanto el juez como el árbitro ejercen una labor jurisdiccional, y como tal están
llamados a administrar justicia. También podemos decir que la correcta
administración de justicia en una sociedad es de interés de la colectividad.
Uno de los fundamentos de la existencia de un Estado moderno, es precisamente el
ofrecer a sus ciudadanos una correcta administración de justicia. No conocemos
Estado en el mundo que no considere dentro de sus funciones a la jurisdiccional;
empero también es cierto que, en muchos de esos Estado, es derecho de los
ciudadanos poder decirle a su Estado “gracias” y optar por un mecanismo
alternativo, como es el arbitraje. Esto obviamente no significa que el Estado se
desentienda totalmente de lo que sucede en ese espacio; no sucede así en ningún
país, pero sí podemos afirmar que en ese escenario alternativo los niveles de
injerencia del Estado debe ser mínimos, de lo contrario terminamos regresando al
espacio del cual las partes expresaron su decisión de salir.
Algunas particularidades del juez y del árbitro:
1.1 ¿Cómo se llega a ser juez y cómo se llega a ser árbitro?
El Juez:
- El juez es un funcionario estatal. Administra justicia a nombre de la nación,
ha sido habilitado por un órgano estatal en cumplimiento de su función
esencial de administrar justicia.
- El juez, es un abogado, es decir no sólo una persona con conocimiento del
derecho, sino un profesional del mismo. Para acceder al cargo, es evaluado
en su conocimiento legal, esa evaluación la hace el Estado y por tanto asume
el cargo luego de un concurso de méritos y calificaciones acreditadas.
4
Caso contrario, estaríamos llenos de leyes perfectas.
3
- El Juez es designado para ejercer su función de manera permanente en
representación del Estado, en cuanto caso le sea asignado.
El árbitro:
- Recibe el encargo o título para ejercer la función esencialmente de las partes
involucradas en el conflicto, no del Estado.
- No se le exige mayores calificaciones para ejercer el cargo. De hecho, la Ley
de Arbitraje Peruana, únicamente requiere que se trate de una persona con
pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por tanto, ni siquiera se le exige ser
profesional (en el extremo, el haber acabado la primaria). Así las cosas, a
quien corresponde determinar las calificaciones, requisitos, títulos y
exigencias de los árbitros no es al Estado, sino a las partes.
El arbitraje como institución reposa no sólo en la libertad de las partes frente
a una imposición estatal, sino fundamentalmente en la responsabilidad de las
mismas en el ejercicio de esa libertad. El Estado, lo que hace es reconocer
a la institución arbitral, como un mecanismo válido para solucionar
determinadas controversias.
- Los arbitrajes pueden ser resueltos en derecho o en conciencia. En el Perú,
es perfectamente factible que se desarrolle un arbitraje de derecho, en
donde los árbitros a cargo del caso no sean abogados (eso dependerá de las
partes en conflicto).
- El árbitro a diferencia del juez, no tiene una función permanente. El árbitro lo
es, en tanto exista un caso en particular. No existe la profesión del árbitro,
en cambio el Juez seguirá siéndolo hasta que le pierda el título.
1.2 ¿Cómo actúa el juez y el árbitro al momento de tomar sus decisiones?
El juez:
- El juez está obligado siempre a fundamentar sus decisiones, aplicando en
principio la ley (obviamente puede ejercer en el Perú control constitucional)5.
- Sus decisiones son susceptibles de revisión en vía de apelación ante
instancias superiores, que pueden anular o revocar, sin que ello
necesariamente le genere responsabilidad (esa pluralidad de instancias es
una garantía de la administración de justicia en el sistema judicial).
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Hoy se discute si el juez tiene con función principal al resolver el caso concreto ejercer un control de legalidad
o si en realidad estamos frente a un juez que ejerce un control de convencionalidad (en clara alusión a que el
juez debe en el caso que conoce tener como primer referente a las normas del bloque de constitucionalidad
lo que comprende las convenciones en materia de derechos humanos de las que el país es parte).
4
- El Juez está sujeto a un reglamento normativo y a un sistema de control de
su actuación que regularmente opinan de manera previa a cualquier
responsabilidad penal que por el ejercicio de su función jurisdiccional se les
pretenda imputar, llámese Oficina de Control de la Magistratura o Consejo
Nacional de la Magistratura.
- Los procesos son en esencia públicos, y sus decisiones son públicas, pero
además deben ser coherentes con los precedentes. En el ámbito de la
jurisdicción judicial, no tiene mayor relevancia el precedente, de hecho, no
existe técnicamente el “precedente arbitral”.
El árbitro:
- No necesariamente emite sus decisiones en derecho, existe el arbitraje en
conciencia en el cual el árbitro puede incluso tomar su decisión sin citar
norma legal alguna (lo que por cierto no da patente de corso para actuar con
absoluta arbitrariedad).
- El árbitro puede ser dispensado de la motivación de su laudo.
- El laudo arbitral no es susceptible de revisión por una instancia de superior,
aun cuando sí se puede plantear una anulación de laudo (pero por razones
taxativas y específicas). En este contexto debemos indicar que una decisión
emitida contra el texto expreso de la Ley, fundada en hechos inexistentes, o
sustentada abiertamente en una norma legal derogada, importaría una clara
vulneración al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, y como
tal podría incluso ser materia de un cuestionamiento en vía de anulación de
laudo (recuérdese que incluso de acuerdo con el artículo Duodécima
Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje Peruana y la Sentencia
del Tribunal Constitucional dictada en el caso 142-2011-TC/PCA, cuando se
alegue una violación a cualquier derecho constitucional producida en el
laudo arbitral o en el arbitraje, ello debe ser tramitado bajo el procedimiento
de anulación de laudo).
- Tratándose de un arbitraje internacional (que perfectamente se puede
desarrollar en Perú), el árbitro puede aplicar el derecho que él estime como
aplicable al caso, el cual puede perfectamente ser distinto incluso del
derecho nacional.
- Jamás las decisiones del árbitro van a afectar a quienes no han sido parte en
el proceso arbitral, ni pueden llamar e involucrar en el proceso a quienes no
asintieron en someterse al arbitraje.
1.3 En cuanto a los alcances de su decisión:
El juez:
- Emite una decisión que por naturaleza es pública.
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- Las decisiones judiciales no sólo sirven para solucionar un caso en concreto,
sino que tienen un carácter orientador a la colectividad.
- Por tanto, lo que buscan es predictibilidad, y eso se logra en la medida que
se cree una jurisprudencia que resulte vinculante.
El árbitro:
- La regla general es que sus decisiones (salvo en el caso del denominado
arbitraje administrativo) son de carácter reservado.
- El laudo arbitral por tanto no tiene como uno de sus fines, generar
predictibilidad en la colectividad sobre el sentido de la aplicación de la Ley,
esa es una función de la sentencia judicial. El laudo lo que quiere es dar una
solución a un tema en particular.
- No existe por tanto una jurisprudencia arbitral vinculante, ningún Tribunal
Arbitral está por encima de otro.
2. Conclusiones relevantes para el análisis del proyecto
Existen por tanto diferencias importantes en ambos espacios, siendo las más
relevantes para los efecto de nuestro análisis el hecho que: (i) el árbitro no
necesariamente aplica el derecho entendido éste como norma legal; (ii) a diferencia
del juez, el árbitro no tiene que ser un profesional en derecho, y (iii) la decisión de
los árbitros no es por naturaleza pública, sino reservada y por tanto no se orientan
a crear consciencia en la sociedad respecto de la correcta aplicación de la ley; sino
a solucionar un problema en concreto.
Estas diferencias sustanciales a nuestro entender restan mérito a una propuesta
normativa como la que es materia de comentario. No queremos decir con ello que
estemos afirmando que nos parezca razonable que el árbitro pueda emitir un laudo
contra el texto expreso de la ley, o con base en una ley derogada, o con base a
hechos inexistentes; ello obviamente estaría errado. Lo que decimos es que a
nuestro entender, teniendo en cuenta que el derecho penal es tomado como ultima
ratio, no existe proporcionalidad y razonabilidad para sancionar de igual forma en
este caso al juez y al árbitro, por cuanto si bien ambos ejercen una actividad
jurisdiccional, lo hacen sobre bases y alcances distintos. No opinamos lo mismo
por ejemplo en la penalización del árbitro por los delitos de colusión y de patrocinio
ilegal, extendida ya a los árbitros en virtud de la Ley N° 26643, en donde más allá de
un tecnicismo por asimilar su calificación a la de un funcionario público, nos parece
perfectamente razonable su penalización.
