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31 vistas38 páginasSobre El Derecho y La Justicia Alf Ross
DERECHO Y JUSTICIA
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/ 38
SOBRE
EL DERECHO Y
LA JUSTICIA
- ZALCO
BOR eer aS
ntos_
226209
@
EDITORIAL UNIVERSITARIA.
DE BUENOS AIRES. 5
as SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
imiento normativo especifico, expresado en proposiciones de deber Cartreno 1
‘ser, e interpreto el pensamiento juridico en términos de la misma |
Hepes que de Fandamento Is ctasclencas empires (Props '
come mt op hay definidos que determinen ef
‘En mi opinién no hay principios definides que determinen el
dominio deh filosofia del Trerecho; ‘no hay criterios internos que
sefialen dénde concluye la ciencia del 'y dénde comienza la
filosofia juridiea, La tradicién y las inclinacionés personales deciden
en gran medida Ja cuestién. Por mi parte he considerado importante
‘ocuparme no solo de problemas de un elevado nivel de abstraccién,
sino también de nociones y problemas con Jos. que el estudioso del
derecho esté familiarizado por su labor en el aula, en los tribunales
en Ia legislatura. De esta manera espero demostrar que la filo-
sofia jurfdica no solo constituye una hermosa actividad mental per se,
‘sino también un instrumento que puede beneficiar a todo jurista que
quiera comprender mejor Io que hace y por qué lo hace.
Durante més de tes déadas me he ccupa de etude ji
ese lap he recbid, or supuesto, guia ineprsclon
Si bs ido escribir este
PROBLEMAS DE FILOSOF1A DEI. DERECHO
I Teramworocta ¥ TRADIGION
En los paises de habla inglesa jurisprudence designa una rama
de gonocimiento jurdico que se dstingue do otras sus
me ieee ue se dlstingue de otras ramas por sus
en forma imprecisa para designar diversos estudios
a para 08 studios generales,
diferentes del objeto principal de Ta enseianza en las facultades ‘de
derecho, donde at estudios doctrinarios corrientes dirigidos
exponer las reglas juridicas en vigencia en una cierta soci
fauna época determinada, “ty
Estos diversos estudios generales designados como jt -
‘ce no tienen en comin elementos suficientes que posibiliten su cla
slice como vstagos doi mis ena .
temas muy distintos y reflejan tivas filoséfi
Uiieren ampliamente entte ”
a
han significado para mi mds que cualquier otra influe
Kelocn’ que me lnc en la Haale de eresho
sobre ‘todo, la importancia del pensamiento
Higerstrim, que me hizo ver la vacuidad de jones
metafisicas en el campo del derecho y de la mor
La edicién danesa de este libro fue publicada en 1953. El ca-
‘mino-que condujo a la traduecién y a la publicacién de esta edicién En Europa continental no se usa, por lo general, la, palabra
ingles ha sido largo y rico en obsticulos. No lo habria podido furopradence En Iogar do ella se emplean expresiones tales coma
ble de la traductora, Mrs, Margaret losofin del derecho, cienca general del derecho, enciclopedia uri
Mr. Max Knight, de la Univer- dica y teoria general del derecho.
con gratitud el interés vezi? Ue os, studios “elerogéneos agrupados bajo estos
ia y escrupulosidad con i jos se puede distinguir tres dreas para investigar y, con-
due Hlevaron a cabo su tar : fecuentemente, tes Hiness 0 escuclas de fnvestigacion” Ells Son:
Por tiltimo, quiero expresar mi agradecimiento a las dos funda-
ciones danesas que hicieron econémicamente posite esta version i 1) El problema del concepto o naturaleza del derecho. Esta
inglesa: Rask-Orsted Fondet y Statens almindelige Videnskabsfond. \ exferainluje otros concepts fundamentals que se considera ese
f Gialmente comprendidos en derecho, Tales como,
CCopendague, septembre de 3058. Aur Ross jemplo, la fuentes del derecho, at
derecho, deber
SS simon, teas sano, fk Polomente cape
también conceptos no necesariamente SOBRE EL, DERECHO ¥ LA JUSTICIA
Bigdad, derechos {in persona y derechos in rem, pena, intencién,
‘Ta linea 0 escuela de “filosofia del derecho” (expresién, que
«que nos referimos), qu se ceupe
pleas comet cm
Tica fue findada. por di ,
fama en vida. Razones econémicas lo obligaron a abandonar la
ensefianza, y a la época de su muerte era casi desconocido. Poco
Gespués las cosas cambiaron fundamentalmente, Entre. los afios
1861 y 1863 su viuda publicé una nueva y completa edicién de las
conferencias, Ia que més tarde fue objeto de sucesivas reimpresiones.
El método analitico de Austin ha influido en un némero tan elevado
iosos i Sy. aps Ws Markby, +.
Holland, E. C. Clark,* E. E. Heam,* J. Sal-
‘ a ‘Sie de ums
‘6 sobre los juristas de Europa
Thiingaro Félix Somlo’ y el
8, que constituye
lia juridiea, per-
tenece también a la escuela analitica, Sin embargo, no hay cone-
xién histériea entre Ia Teoria pura del Derecho y la escuela de
Austin.
‘Tomada en conjunto, la escuela analitica lleva el sello de un
formalismo metédico. 7EI derecho es considerado como un sistema
de normas positivas, esto es, efectivamente vigentes. La “eiencia
del derecho! solo busca establecer la existencia de estas normas, sin
fatender a valores éticos 0 a consideraciones politicas.#La escuela
1 Para un estudio de Austin, a doctrina ¢ infiuencia, véase Aur Ross,
Tneorle der Rechisquellen 1929, cup. IV'9 apendice A, en particular pigs
oe + sclence of Jureprudence, 1972. + Juris:
etheory of Leget
Bu sohts, 1808." Nature and’ Sources
{a science furaique .
AoRis Completa de Kelzn se encuentra en su Ge-
ee aie coat State, 10 a version concisa, de lecture:
cluenfano, vense su Teoria pure
2
PROBLEMAS DE FILOSOFtA DEL; DEI
Surgen cuestiones fundamentales
ipio de justicia; acerca de la
Sho positivo; sobre el papel d
sticia. en a legislacién
La rama, de filosofia del derecho que oblemas
indole es conocila "como. jostisotia axialogica 0
filosoffa del derecho natural. En tiempos modemnos la expresién
“Flos derecho” es frecuentemente usada para aludir en for-
esta rama particular.
primeros griegos hasta nuestros dias. Esta filosoffa alcanza
su cumbre clisica en los grandes sistemas racionalistas de los siglos
avn y xv. De de la reaccién hist6rica y_positivista del
siglo xx, la filosofia del derecho natural ha vuelto a ganar terreno
cen el presente siglo. Se habla de un renacimiento del derecho natu-
al. Su fundamento filos6fico es en medida primera y principal la
filosoffa escoléstica catélica expresada en el derecho natural del
tomismo; y varios desarrollos de los sistemas de Kant y Hegel que
seguidos particularmente en Alemania e Italia: Las teo
del derecho natural también han encontrado apoyo en otras escue-
las flosficas (el utiitarsmo, la flosoia de la slidaridad, el fata
cionismo de Bergson, la fenomenologia de Husserl y otras). La
historia del derécho natural seré examinada en el capitulo X. SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
3) Et problema de la interaccién del derecho y la sociedad.
Esta esfera’ de investigacién incluye cuestiones relativas. al origen
hist6rico y al desarrollo del derecho; los factores sociales que en
Juosros as determinan el contenido variable, del minno; a sa
lencia frente a la economia y a la conciencia juridica popular:
yA mu fafluencia sobre ells los efectos sotles
sociolégica. Puede a su vex ser dividida en dos ramas, una predomi-
rnantemente histérica y la otra predominantemente sociolégica y psi-
colégica. Al igual que la escuela analitica, es de data relativamente
reciente. Siguiendo la senda de unos pocos precursores del siglo
fontesquieu), la escuela roméntica alemana (Sevigny
que seréexaminada mis adelante en ls pardgafos LV
y LXXXI, aport6 un enfoque histérico al campo del
En Inglaterra, H. Maine’ fund6 una escuela de historical
jurisprudence que estudié la correlacién del derecho y la sociedad
en tiempos antiguos. Fue
C.K. Alllen' y otros.
E ‘como. Es
pretaciones psicologicas en los
ward Robinson ® y otros.
PROBLEMAS DE FiLosorta, pet.
= ta de Jos eoncepto
Este ame fe Bergson ‘Venta fesnenea
temas y tendencias de
derecho (0 j
2 ebe ser racionaln
de
1a nota ant
4 Reatistic Jw ferlor ¥ mi examen ert
luriprudence, en los pases d
rente
. Parece que esta ct
istente
le habla
defi.
rlapradence, 148, Bana C0 de Gurviteh en Towards
‘4 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
TH La WATURALEZA DEL puCHO
La cuestién de Ja “naturaleza” del derecho constituye uno dé
Ios, problemas principales de cualquier filosofia del de-
recho, Es bastagte extraio’ que, al parecer, nadie ha considerado
digno de atencién que tal cuestiOn se haya planteado y nadie ba
meditado sobre la razin de la misma y de su importaricia, Sin em-
Por “expresién ‘un arreglo consciente del
lenguaje en el uso efectvo, orl o escrito.
‘Distinto de la expresién misma como fenémeno linguistico es
su significado. Es menester hacer esta distincién, dado que expre-
siones diferentes pueden tener el mismo significado, asi como la
misma expresién puode, segiin las circunstancias, tener una diver-
dad de rgaficados.
El significado puede ser de dos tipos, a saber: expresivo o sin-
tomético y representative 0 semintico.
‘Toda expresién lingistica tieno un significado expresivo, es Ia
‘expresién o el sintoma de algo. Esto quiere decir que como eslabén
de un todo psico-fsico, Ia expresiOn se refiere a aquella experiencia
que la ha suscitado. Gualquier cosa que yo diga, mi ex tie-
ne que haber sido causada por circunstancias emotivo-volitivas que
ze fan movido a expresarme, por una necesidad de communica
4 otros o por una emocién que espontineamente exige expr
representativo, et decir, la expresion “indica”, “simboliza
yresenta” un estado de cosas. Esta relacién no es causal
Aig, por ejemplo, “ini padre ha mero, ota expres
a
tun cierto estado de cosas.
Bese
6
PROBLEMAS DE miLosoria
Continuando con estas afismaciones
DEL DERECHO
smular ahora las dist :
ahora las distinciones y concepeionsy i
considerada con’ independencia de le
Gerad on expresién y del
fuente ca Su ward? dy sete
A veces, 10 cuant je ‘ito “;
no os fomulada won intend ag “Ay
thot , Foquerir, ete. Dado que
fsto fines el témino “dicciva™ Sena PrepongD pire
cexpresiones Thieme? Posble dstinguir entre tes tipos de
+ Neo st ste
suc 2A tae mt ote
‘i Si, Dor ejemplo, 1 atlvas
rE Set rt ere
sr tt Ps Se SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
1) Expresiones de asercién (0 més brevemente asorciones, con
lo cual, empero, esta palabra se torna ambigua, pues significa tanto
Ia expresién como su significado representativo), es decir, expre-
siones con significado representativo;
2) Exclamaciones, esto os, es sin significado represen-
tativo y con las que no se ‘ejercer influencia; y
3) Directivas, esto es, sin. significado representa:
tivo pero que son vusadas con el propésito de ejercer influencia.
En cierto grado estas categorias corresponden a la clasificacién
oficina de correos mafiana” puede ser una asercién, ung prediccién de
Jo que va a ocurrit. Pero a pesar de su forma gramaticalmente indi-
cate, podsa ser tambidn comprendida como una directive (or
len).
‘Ahora bien, teniendo en cuenta estos antecedentes, nos pregun-
tamos 4a cul de estas categorias pertenecen las oraciones que se
encuentran en las reglas juridicas? Parece obvio que llas tienen
tral de direccién social, Se hace particularmente claro que las reglas,
juridicas, segxin su contenido légico, son directivas, cuando contienen
expresiones que son usadas cominmente en estas ‘ltimas. Tal ex
31 Bl anilisis precedente da por supuesta 1a condiclén simple de que
hf mon
le texto que prima
dtreetiva D, para ser comprendide
‘acerca del derecho, tie- SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
Es importante subrayar esto a Jos estudiosos del derecho ingle-
ses y norteamericanos. En el idioma inglés no existe una distincién
clara entre a) el derecho mismo, en tanto que reglas juridicas, yb)
ol moines acre dol dere, on tnt gue popoiines 7
ferentes a reglas juridicas, No hay una expresién que corresponda
a “ciencia del derecho” (science du droit, Rechtstissenschoft, etc.)
usada en Europa continental. La expresiin legal doctrine (doctrina
juridica) se refiere a un cuerpo de reglas més bien que al conoci-
iento acerca de reglas. Como es importante a los fines de la filo-
sofia del derecho operar con wn término que dis
{onoclmiento del derecho del derecho smo,
“ciencia del derecho” para el primero.
Hemos alcanzado ahora el punto que contiene Ja explicacién de
por qué Ja “naturaleza del derecho” es un problema, y cuit es ef
significado de este problema. Hemos visto que toda proposici6n
PROBLEMAS DE FILOSOFtA BEL.
que aparece en Ia ciencia del derecho contiene como
cial ch eoncepto “derecho vigente” (de ‘ilnols
renter ene ov autores. do ders pied
: que sus trabajos estén técitamente fundades.
sobre presuposiciones diferentes acerte dcl nents 4
} ignificado de exte con.
"Bite problema es peculiar al estudio ded
or eg
, en tanto que parte constitu roposi-
e ue significado representative
atribuir a este concepto? Este problema estd més allé del
alcance det jurista r lo tanto, es
eae del jursta profesional y, por lo tanto, es asignado a la fil- SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
TD Awhusis rrizsawaR DEL CONCEFTO “DeRECHO vicewre” *
Imaginemos que dos personas estin jugando al ajedrez, mien-
tras una tercera las observa.
Si el observador no sabe nada de ajedrex no entenderé lo que
esté pasando. Probablemente inferiré, a partir de su conocimiento
de otros juegos, que éste es alzsin tipo de juego. Pero no sera capaz
de comprender las movidas individuales ni de ver ninguna conexién
entre ellas, Menos todavia tendré nocién alguna de los problemas
Implicados en coalquer posiciin particolar de Tas piezas en el tar
las del ajedrez, pero fuera de eso
no sabe mucho acerca de la teoria del fuego, su experiencia sobre
Ta partida librada por los otros dos cambia de cardcter. El entiende
que el movimiento “irregular” del caballo es el prescrinto para esa
pieza. Esté en situacién de reconocer los movimientos de las piezas
‘bor turno como movidas prescriptas por las reelas. Dentro de ciertos
Mimites podré incluso predecir lo que ocurriré, porque sabe que los
Jugadores se turnan para hacer las movidas y que cada movida tiene
2
PROBLEMAS DE FILOSOPIA DEL. D1
objetos en el espacio, si
forma en un todo coherent
én a Ja que nos extamos
|__No estamos operan-
Las movidas no se encuentran ef nin-
ituamente causal. La conexién entre las esté es
de las reglas y de la teoria del PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO
SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
es posible entonces establecer qué is (directivas
ney a6 ren (diets)
sar quizé en enfocar el problema desde el ito
Feat ns me
ventana |
ccivclon de toa peroom due escapade jugar a sjetrez congo siema. ta |
Sxplcacion x que se tata Geum coqusotrnico, que puede aluar somo |
Se penonas caine
ws
“ SOBRE EL, DERECHO Y LA JUSTICIA
Solo adquiere eta calidad al ser interpretada en relacin con las
normas del ajedrez. Y a la inversa, ningi contenido ideal de na-
turaleza directiva tiene per se el carécter de una norma valida de
ajedrez. Adquiere esta calidad solo por el hecho de que, junto con
otros, puede ser efectivamente aplicado, como exquema de inter
pretacién de los fendmenos del ajedrez. Los fendmenos del ajedrez
se vuelven tales solo cuando son puestos eri relacién con las normas
del ajedrez y viceversa.
Ae ae ann ed Resulta que la casa est lena de termi-
tas. “A pide a B, unn reducclon do precio, pero B, no acepta
‘A. iniia’una accién contra B.y el juez con arreglo al derceho de
e's A una clerta tama de dinero
”
Sea) SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
: iversas. a estin
‘en relacién con las normas juridicas. Las diversas acciones es
or aumonte motivadas del snismo modo que Jo estin las movidas
we ajo: El oes, el rept, esta mastivado por el papel que
mand considerarse que esta conclusion es un Tugar co
smn a ce ha empleado un excesivo aparato. de razonamiento
para’ slcanzar ese fin. Ello podtia ser verdad silos problemas fugran
Pefecados por una persona libre de nociones preconcebidas. Pero
coreados Poe ven fas cosas desde un enfoque histérica, La gran
a i i serd califica-
Peel Vista a esta luz nuestra conclusién preliminar no seré cali
da, Vo SEhagar"comin, Este andbss de un mode imple
sth dirigido mente a suscitar dudas sobre la
fas respecto del concepto del d
+1 Som vividas asi por el juer y otras autoridades J
ccar el derecho (par. VIID).
8
PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO
miento es ridiculo porque no tomamos al ajedrez tan en serio: como
es ash hhay emociones més fuertes asocia-
das a los concepts juridicos. Pero ésta no es una razén para creer
jue el andlisis légico deba adoptar una actitud fundamentalmente
liferente en uno ¥ otro caso.
Por supuesto que para alcarizar un anilisis satisfactorio dal
concept derecho gett ay que resolver todavia muchos pro-
lemas. Pero no hay necesidad de profundizar mAs en el tema a
esta altura de las cosas. Esta consideracién preliminar basta para
servir de base a una revista de las diversas ramas de Ia ciencia
juin, y para determina el logar adecuado de In “flosofin del
lerecho”.
TV ‘Las nanas Det ESTUDIO DEL, DERECHO
La distincién entre los fenémenos juridicos 0, quiz mejor,
el derecho en accién— y las normas juridicas, hecha en el pardy
independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una mis-
‘ma realidad. En consecuencia, se puede hablar de dos puntos de
vista, cada uno de los cuales presupone al otro.
‘La ciencia del derecho dirige su atencién al contenido abstracto
s2 Reta expresién cubre agul también log estudlos psleoldgleot ¢ his
‘oricos referentes al derecho en accién.
19 ‘SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de normas
Bo en cuanto expresiva de ellas (par. HI, nota
La. ciencia del derecho, sin embargo, no. puede nunca seps-
rarse de la sociologia juridica. Aunque aquélla se interesa en la
ideologla, ésta es siempre una abstraccién de la realidad social.
‘Aun eviando el jurista no se ocupa del nexo que coneeta la doctrina
‘con fa vids al este nexo sin embargc existe. Se encuentra en ol
concepto “derecho vigente” que, tal como hemos visto, es parte
tsencial de todas las proposteiones. doctrnarias. Porque’ este cone
cepto, de acuerdo con nuestro anilisis provisional, alude a la efec-
tividad de las normas en tanto que co ‘un hecho social.
‘Ademés, una ciencia del derecho
funcién social de éste tiene que
punto de vista del interés en pred
que los limites entre Ta ciencia del derect i
xo son claros, sino que descansan en una diferencia relativa de en-
foque e interés.
a la conducta juridica y a las idea
eonducta. No puede ser separada de la ciencia del derecho. Los
fendmenos sociales que son el tema de la sociologia juridica solo
adguieren su caricter especifico cuando son puestos en relacién
‘con Jas normas del vigente.
La sociologia juridica como rama cientifica es, sin embargo,
fun nuova y poco desarrollada que resulta dif sfalar cules son
los problemas que le competen. Hablando en términos generales,
trata de deseubrir corelaciones invariables en el derecho en accion,
‘enfocando el problema desde el punto de vista de la psicologia, de
Je historia y de la gia Las. normas juridicas solo
pueden indicar un dentro ial se desarrolla el derecho
en accion, que est lo también por las costumbres, por fac-
fines sociales y por conocimien-
20
PHOBLEMAS DE FILOSOFIA Det DenEcHo
recat mg ce
derecho —la ciencia
fj luridica pueden a su ver ser subdivide
deseniieg elena del derecho en sen
lerecho y derecho comparado: Ia its
Fundamental y‘sociologia Juries apna,
Ciencia del derecho
A. La dogindten jurdien © cenc
estieto tiene ‘For ebjea 0 clencia del derecho en sentido
da, For efempo, ef
: ion
mimero de ramas, como se veri en el
1) El momento punto
oral colocado al lado de los ste oss Hhnea del pen ee ae
ente es algo més
2 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUs1iU1A
fat lgado‘cl cro do availa queletpor entrar col fu,
El derecho es aprehendido en esta . Cualquier expost-
lamas del, derecho vigente con los problemas, politic jurico »
relativos a la creacién del derecho nuevo (par. IX). La historia del
derecho no presenta caracteristicas semejantes, Aquellos problemas
ae, vistor don os ojos del pasado, estaban ablertos,s0 Jalan hoy
cemados. La historia det derecho, por ende, 20 oeupe doleaments
©. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene
también un radio de accién ms amplio. No se limita a exponer el
derecho vigente en diferentes paises. Puede tener carcter con-
temporineo 0 caricter histérico. Pertenece a Ja categoria
‘euando investiga los efectos sociales de Srdenes furidicos diversos.
En tal caso es un instrumento de politica juridica. Pertenece a la
Segunda categoria cumdo investiga las clicustancas sociales que
‘que la soclologia que interesa al historiador del derecho se ocupa de los
factores sociales que influyen sobre In evaluctin de éste
2
econo en
clasificar a estas subdi cuestién de cla
ae, 4S Ste mo parte Boe
ve
38 _Véase, por
ond the Socidh ase Kane Rewen, The Institutions of Private Law
23 SOBRE EL, DERECHO ¥ LA JUSTICIA
Aca aplcada describe las condiciones prevalecentes nit sorted
3. analiza ls cambios Pe ne guia valine para el lepslador
el informa 5
(chia ahernativas), i decisién depend
{nmediatos y de su filosofia social como
tica juridica (una ciencia del
tentia ferenda) capaz de postular, una
ue deben pre
se halla determinada por un
sociologia juridica aplicada. En Jo
raciones que se encuentran fuera del
dermis, cot pescimiento racial (par: UXXIT y LXXIX).
Ambito del eonocimiento raciona
V_ EW LUGAR De “FILOSOFIA DEL DERECHO”, “FROBLEMAS
susFTLos6ricos"
ede ser x
iversor en
4
PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO
derecho. Hemos hecho ese examen en el pardgrafo te, EL
resultado, empero, paroe ser negativo, en la medida ‘en que nin.
estudio def derecho mencionadas alll parece
Poseer aguel_caricter filoséfico que podria justificar para ella el
sombre de “flostia del derecho” (en sentido amplio) 0, en los
passes de habla inglesa, jurisprudence,
Es verdad cus abe se llama “Jurisprudence histérico-socio-
logic” eno dentro del campo do la socologa jridica, tl como ha
sdb definido en el pardgralo IV. Pero cuando la sociologia juridiea
es desarrollada como ciencia empirica, leva tan claramente el sello
de una ciencia especializada més, que serla injustificado eleyarla,
bbajo el nombre de jurisprudence al nivel de un estudio filos6fico,
La denominada “filosofia del derecho natural” no figura en el
sardgrafo IV. Esto se debe al hecho de que —tal
‘como veremos en los capitulos XI a XIII— lo que circula bajo aquel
nombre es simplemente especulacién metafisica sin justificacton
‘De las ramas tradicionales de la “filosofia del derecho”, por
Jo tanto, solo queda la analities, Esta rama del estudio del dere-
cho paréce poscer un caricter verdaderamente cientifico y merecer
el nombre de “ilosofia del derecho” 0 jurisprudence. Pero ella
no figura tampoco entre los diferentes enfoques disefiados en ef
parigrafo IV. gCémo puede explicarse esto?
ara dar ana respuesta hey que formolar algunas considers
ciones generales sobre la relacién entre la filosoffa y las ciencias.
La filosofia modema, basada en una perspectiva empirica, a la que
suscribo, adopta el punto de vista general de que la filosofia no
tiene un objeto espeifico coordinado con el de las diversas ciencias
© distinto de él. La filosofia no es deduccién a partir de principios
de Ia razén por cuyo medio se nos revela una realidad de més
alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. Tampoco es una
liacién de las ciencias dirigida a describir los «iltimos compo-
enter de Ja realidad Noes teria, sino método, te método es
el andlisis logico. ia es la Togica de la ciencia, y su objeto,
el ‘eagles cientifico.
se sigue que la filosofia del derecho 0
no tenet objeto expeafico coordinado con y distnto del objeto
de la “ciencii del derecho” —el estudio del derecho— en sus varias
ramificaciones. La relacién de la filosofia del derecho con la cien-
cia del derecho es refleja; la filosofia del derecho dirige su atenci6n SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
de alcance general, tales como, por ejemplo, de deco
tal razén no es asignado como tarea a
gente de os merona eopeildais dentro del amplio dominio
del derecho. :
derecho no es el derecho, ni parte
ate oe en a eno ek derecho, La ota
Jai Benecho sti, por ash decir, un piso més arriba que la ciencia
del derecho y la mira “desde arriba’. **
ire,
jue no son examinados por la
Ter o que fo son en forma insatistactoria.
‘explica también por qué no es conveniente
a. expresion “problemas jusfilosdficos”.
estudioso, en parte, y en paste el desarrollo
sen cope dad, determinarin qué pro-
ape oan
PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO
Dado que, sin embargo, el aparato logico de esta tiltima es en lo
principal el mismo que se usa en otras sociologias y en historia,
areceria razonable circunseribir los problemas, jusfilosficos espe:
‘ificos a la consideracién de la ciencia del derecho. Esta conclusién
tiene apoyo, adams, en fundamentos pedagégicos, toda ver que
un andlisis filos6fico de la socio i
de Ia educacién jurfdica tradicional. Dentro de la sociologia
lel derecho, sin embargo, la sociologia juridica aplicada tiene una
posici6n especial en razén de su estrecha conexién con la politi
fdiea (par. IV in fine). El examen de los problemas de politica
tee importante papel en los Wabajos
fianza de las facultades de derecho. Por
‘estara dirigido también al pensamiento
politico-juridico y a la sociologla aplicada en tanto que parte de él.
De acuerdo con esto, la exporicin sgulente se dvidich en dos
secciones principales: problemas jusfiloséficos relativos a la ciencia
del derecho (cap. II a IX) y problemas jusfilos6ficos relativos a la
politica juridic (cap. X a XVII).
‘VI Discusios
Pienso que la relacién entre mi interpretacién de la naturaleza
4 fare de 1a flosoia dl derecho, por 1 punto de vista
‘tradicional, por el otro, ha quedado enté-aclarada con
lo expuesto en Ios pardgrafos precedent ‘me limitaré aqui
a hacer algunas observaciones suplementarias.
Mientras que he rechazado la filosofia del derecho natural como
carente i6n cientifica, no tengo objeciones, por supuesto,
stérlco-soetslogicoe. siempre que se ls lleve #
euerdo, con principios empticos y no consttuyan una
speculativa disfrazada. He rechazado la interpretacién
anilisis,
del derecho SOBRE FL DERECHO ¥ LA JUSHICIA
eas + Su prinpio gua es qve
éticos )blemas sociolégicos.** Su principio guié
Leia Sees (o redone) vino dete
Juz de la légica, de la. ética y de la sociologia. princi =
Sto sn omen orgie Shoe be weston ibe extaornso
Sactae Loree see
on tremenda laborieidad y prodigiosa erodcién, p ha creado
una teorfa coherente.
Cartruvo 1
EL CONCEPTO “DERECHO VICENTE”
“norma vigenté Seguidamente trataré de desarrollar esa
hipdtesis er mms Toque sigue a exer ean
vigente”,
Nuestra hipétess de trabajo dice que las norma jutidicas, come.
Jas normas del ajedser, srven tomo essere :
Sls coepandiente de aas sete ot ae eae
Ge paver al que se hace poste. comprentas Ses seein
todo coherente de si y motivacién y predecirlos dentro de
lertos limites. Esta a {sistema se funda en el hecho te que
das son efectivamente obedecidas por re como
a te Obl
Ahora bien, ‘para elaborar esta hipétesis es menester responder
4 dos preguntas:
1) gCémo se distingue el contenido del euerpo individal de
Jorma Identiado como 1 geen junico naciontl del sontenide
sro Guetpos individuales de normas, tales como las norma wed
ajedren del britge 0 Ge le “
2) Si la valider de un si
significa que el sistema
Seino n Tuena ene
eritero al derecho
mera cuestién ser4 examinada en este parigrafo; la sogune
4a, en Ws parigeaos VI oe Peskgafs Ie seg
hormas, en sentido amplio,
en razén de su efectividad,
ede qué modo se aplica este
2 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
(alo bel mismo modo oe en, Suh oh ose divi
ee eto puote sor dein pero puede ser sosalado, as
Gu? decor" es el nornbre de un conjunto individual de noms aye
Sada tno gue Som seas sms 18 ia
ye fea’ no hay dificultad en distinguir
eer Ee eke tenis, del fitbol, del brid fa
lcsgutera otras normas sociales. El problema d's, ctr)
cing os ores es, Ee reas
es pam ‘del Fitbol y las Feglas del bridge, be
ve veremos dar cuenta de as regs del jotiez, Pare esto nO es nece-
‘conocer qué es lo que cn tos sistemas
edivduales. de reglas gue, porn to, clsicades conjontamen
tan las primeras bajo ef titulo “reglas de juego”. “i? exe
Lo inismo ocurre con,el der Derecho dinamarg oat
Wunto individual de normas que constituyen wn
Por lo tanto ellas no son definidas, pero pu-
tuvidramos que,
titulo “derecho” u
jo porque no se entendl
your tolo inva ‘La coheren
Zo determina gus e Yo que qued ee a
palabra, “deree genes rtaicos individuals. (La ‘sSeridncia tambien
30
@ 62:00 Mexeco y Declines CCatroles )
2 98:58 Lociivan 46
Jo confirma, porque en Ia préctica los juristas, por To.
tienen dificultad en determinar si una regla es parte
aacional 0 a ateece a on siteme diferente, de 0
jemplo, a otro orden nacional, a las rej ajedrez
‘orale. * y
Pero aun cuando el problema de Ia definicién de “derech
den jeridico") queda de este modo fuera del dominio dela
jurfdica (tal como ha sido delineado aqu‘), la existencia de una
dicién al respecto y el deseo de proporcionar un cuadro general, jus-
tifican algunas consideraciones sobre el tema. En el pardgrafo XIi vol-
vveré sobre el mismo, Por ahora solo qui par esto, que es fun-
damental. Carece de todo interés particular, salvo el faterés de Ta
conveniencia, la forma como se define el concepto. Las infinitas dis.”
ceusiones filoséficas referentes a la “naturaleza” del derecho estén fun-
dadas en la ereencia de que el derecho deriva su “validez”
fica
de una idea a priori, y que la definicién del derecho es por ello deci-
‘siva_para determinar si un orden normativo dado puede exhibir pre-
tensiones al “titulo honorifico” de derecho. Si abandonamos estos
‘presupuestos metafisicos y las actitudes emotivas invotucradas en
éllos, el problema de la definicién pierde interés. La funcién de la
‘iencia del derecho es exponer un determinado sistema-nacanal indie
Rn
“mir @ menor grado se parecen- par ejemplo otros érdenetnaci.
el derecho internacional, el orden social. ~ san, comanidad
imitiva que no tiene organizaciin alguna. que To establezea 0 pre-
Herve, ol onlen de-ana banda de delincuentes el orden impuesto por
Ja potencia ocupante en un pais ocupado, ete. \Todos estos érdenes
o.sistemas son hechos, nos gusten o no nos gusten. Necesitamos una
Jmplemente una cuesti6n
‘moral, decidir si elegimos
© cualquier otro término.
tbra “derecho” para aludir
ra este ito la palabra “d
Rio's pile ‘negatos a
‘sistemas que no nos gustan. Que ef orden que prevalece en una
banda, por ejemplo, sea denominado “orden juridico” (derecho de
la’banda), es un problema que, considerado cientificamente, es decir
cuando Ia palabra “derecho” es berade de_su carga emotivo moral
no pasa de ser una arbitraria cuestién de definicién. Se ha sostenido
que ema_de vi ia_impuesto por Hitler no era un orden jars,
dico, el. “positivismo” juridico ha sido-acusado de traicién moral X
Por su reconocimiento na critico de que-tal-orden-era-derecha*
Pero una termi deseriptiva nada tiene que hacer con la a-
probacién reprobacién moral. Puedo considerar a cierto orden como
Véase pardgrafo X.
und ubergesctaliches Recht”,
347 y sigs
31 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
‘un “orden jutidico”, Al mimo temgo etendes quel debs oor
walks el derrocatio. Esta mezcla de puntos de vista descriptivos ¥
inks alto deries de. aprobacion, que caractriza la discusion del
aerate del derecho, eF un ejemplo de Jo que Stevenson lama deft
‘Demos el intl problems de la definictn del conesps, es,
cho” “orden juridico™ Paedo volver ahora a la cuestin de céme v0
a6 Retjondo, mediante un andlisis de las reglas comémmente con
cates como un orden juridico nacional, quiénes estin dirt
2 aproximarse a lo que es ealmente relevante. La Seccién 62 es.al
226209 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
‘ne 9 agen
svete ties eam ope
ae
jectivor) cya fancin es ofdenar y lovar a cabo el ei
oe Hines don in © mas roe
juridico nacional es cl conjunto de regla para el
pr mc ani cee
‘VIII La vicencia pix. onpen yunip1co
Es aqui donde tenemos que buscar le efectividad en que consiste la
vigencia del derecho. sordico nactone
cuerdo con esto, un orden juridico nacional, considerado
co ee it, um rd an mca,
jue las normas del ajedrez nos
d ‘das de los jugadores como res-
pacitan para comprender las movic
Duestas con sentido, y para predeilas
4
: actin efectuadas
Ia luz de Ia fdeologia de las normas: Por ent eee -
= verdadero contenido del derecho consiste en tsa dit
jes en el sentido de que éste debe, en cletas condi
EL CONCEPTO “DERECHO ViGENTE"
La accién del juez es una sta a un numero de con
determinadas tomar in! 2 ir Se on
Ue gontrato de venta, que af vendedor no hia entropic oma
endl, que el com tr la haya relamad oportunament, ct
Estos hechos conditionanter adguferen tumiaon oo ane
nilleado de aces jurdcor a rave Se soa tae Peas
ellos pueden
jurfdicos” en sentido ampiio, 2 gen Sef
setigorestingido
son decisivos
cas. En ‘contra dear
Instr en gue el dank
culares 3s hechor que conic
od Babemos ater 4
aplicacin judicial del derecho, y no al derecho en secien we
dlvidoos phrticaace. Se ejemplo, si el aborto est prohibido, el
fectiva para el
iciones, imponer
‘una pena por el aborto, Para determinar
si la prohibicién es derecho
| vigente, lo tinico decisivo es que ella sea clestes
efectivamente ay or
sta en el derecho interna:
aig! te AL Ross, Testbook ‘of International Lew, Wor poe shy
2.
3B ‘SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
del derecho? Dicho dualismo Heva a la afirmacién metafisica de
ge, eistencia misma es wilds en su ser Satino (Hegel)
caso, d
orden.
© vivido co i L
fen consecuen it la Ia metafisica, puede suministrar
Spoyo a mi punto do vist, en la medida en que se opone a una
interpretacién puramente conductista de Ia vigencia del derecho.
IX VeruricactOn De PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTS
‘A NORMAS DE CONDUCTA
diferencia entre el contenido
sy el de las proposiciones
Las normas juridicas son
En el pardgrafo Ul se
de significado de las norm:
octeineriag refeentes a norma .
direetivas, las ciones doctrinarias son aserciones, a
D es derecho vigente
de Instrumentos Negociables, Seccién 62.
En el pardgrafo VIL se mostré que un orden jurfdico nacional
constituye un sistema individual de normas cuya unidad puede
thallarse en el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas,
son directivas que conciernen al ejercicio de la fuerza por la
autoridad "IL nos ocupamos, en conse-
stamos habilitados para
tas con significado a
, para predecir esas
EL CONCEPTO “DERECHO ViceNTE”
EERE el. método para ‘comproba: lerech
ber - r si wha norma dads 10
igente, lo que es lo mismo que comprobar ln verdad “as a cone”
cate scercton doctrinaria. La. situactin serd de agin nore SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
derecho vigente de Illinois, es la asercién de que bajo ciertas
condiciones los tribunales de dicho estado actuarin de acuerdo con
fl tenor de esa seccién. Este tenor es una directiva al juez para
pene grado agar a era que aceptéy ome pagar el
del vencimiento (par. Vil).
De acuerdo con eto se die ¢ menudo que una rgla es derecho
vvigente cuando es aplicada en la prictica de los trl Pero
EES um enunciado vago y tos0d, que requiere un aniliss més
preciso en varios. aspectos.
1) Primero, no esté claro lo que quiere decir el uso del tiempo
10 decisiones juridicas pasadas,
futuras?
indicadas determinan al mismo tiempo el
‘én, Para verificar una proposicién acerca del
derecho vigente hay que satisfacer las condiciones presed
In deci " El hecho de que posiblemente yo.
oe ee
es una prediccién en el sentido de que si ante los tribunales de
2 gut no tomamos en cuenta las reglas de procedimiento que esta-
ecep i easlatin provisional de clertan defensas em lo caor sobre Ie
" SOBRE SL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
ese.estado se inicia una accién en la que se afirma la existencia
oe los hechos condicionantes de dicha seccién 62, y si en el foterin
nno.ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen
el fundamento de A, Ia directiva al juez contenida en aquella regla
seré‘parte esencial del razonamiento en que se funde Ia sentencia.
es considerada verdadera si tenemos buenas razones para
suponex_aue esta prediccién seré cumplida,
"Pkuh después de que se hayan dictado tna o mis decisiones que
vesifican A, A continia siendo en_px
pio una prediccién incierta
La cuestién de la ver-
iva. Supongamos
pot Una
jertamente
ona apo-
simpl
is de que ‘A es todavia, esto es, ahora en el
lo. A pesar de todo Jo que ha ocurrido y de
todo lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente
siempre tiene referencia al futuro.
La verdad.de A no presupone que estamos en situaciin de
predecir con certeza razonable el resultado de una accién juridica
onereta future, aun cuando conoreamos los hechos selevantes.
toda posibilidad de
de casos en los ave
interpretacién de
incertidumbre; es examinado en el capitulo
las ideas del juez acerca de To que es derecho vigente no constituyen
el linico factor que.motiva a éste.
fel Juez abigne a Ia deposieiin ‘del
(Op. eit, 181)
2
EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE”
que apareceré en Jos considerandos. Pero gqué relaci
Ios considerandos y la parte dispositiva qué: naturalmente, es 1o que
en realidad queremos predecit>
Acerca de este problema existe una gran diyeiidad-danopis
piones. \El_punto_de_vista_tradiciona) no cuestiona_que la parte:
‘Giposiva el sesliade “el saaboanionta hecho en toe. cose
x de acuerdo con este punto de vista, es
Sea an, esos con ee put ew, a
vista algunos
entes que_cl-zazang-
2+ (Tales puntos de vista ban sido sostenidos, en particular.
srwpo de fursingnorteamericanos conoeidon some Tes "realsias fulaico™, {SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
icién do que a egla snk
> pueden pretender munch ceteza abealta, sino quo solo pueden
a probebilidad eacasa, ‘Tal incert-
fumbre introduce en las proposiciones joridicas un elemento
rm en cuenta, pero que la filosofia
Realism”, Proceedings, of the American Philosophical Society, 76, 3936,
EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE”
(fuentes del derecho) (Ta sbabilidad es i
co ente io de vigencia, si la
PL Sere heer Ee
de vigencia,
se basa en un precedente finico y dudoso o aun en
1". Entre estos dos extremos se extiende
es el do determinar en qué medida la ciencia
10 $6 presenta en las exposiciones corrientes de
nacionales, consiste realmente en aserciones
peranza de que sus pronun
juridicas futuras. En esta medida, en consecuencis
‘ma de conseios, exhortaciones y recomendacion
cémo debe decidir éste el caso en examen. So
tentia ferenda,
De tal modo, ‘el contenido tipico de los. trabajos ‘doctriparies
puede ser catalogado de la manera siguente: —
|) Aserciones cognoscitivas referentes al derecho vigente, dota-
das de un mayor o menor grado de probabilidad/
’ SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA
'@)_Ditectixas no-cognasctivass
