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Derecho Continental versus Common Law. El
Derecho Español
27 enero 2015
La discusión acerca de las contradicciones y semejanzas de los dos grandes sistemas de
derecho vigentes en la actualidad no es ni nuevo, ni irrelevante desde un punto de vista
temporal. Para el operador jurídico, con una visión cercana a los juzgados y tribunales y en
definitiva a la realidad, no resulta ni mucho menos un atrevimiento afirmar, con la debida
distancia, que los sistemas anglosajón y de derecho continental están más próximos de lo que
en ocasiones puede afirmarse.
Y no porque exista una especie de "proceso" de codificación” en los países del common law, lo
que también es una realidad, sino por el resultado aplicativo. Quizás podamos referirnos ya en
esta etapa de la globalización, a la existencia de una incipiente fusión de los dos grandes
sistemas de derecho vigentes.
Y es que la flexibilidad para adaptarse a la realidad es en una gran mayoría de supuestos
similar. Incluso, en algunos casos podría afirmarse que el sistema de derecho continental
entraña una capacidad de respuesta más equitativa y proporciona soluciones más adaptadas
a la realidad.
El mecanismo, las cláusulas generales o conceptos jurídicos indeterminados tan criticados en
ocasiones por permitir un margen de flexibilidad muy amplio al juzgador. Se trata más bien de
flexibilizar la aplicación de la norma, ya se encuentre recopilada en un texto normativo amplio o
contenida en una norma especial. De "aumentar" o "potenciar" el margen de apreciación (no de
arbitrariedad) del aplicador o juzgador, a su vez orientado por la jurisprudencia de las salas.
Acaso, cabría aún cuestionarse si la técnica codificadora va perdiendo actualidad y nos
encontramos en la "edad de la descodificación" a la que se refería Natalino Irti en su libro allá
por el año 1992. O en la "edad de la postcodificación" en palabras de Francisco Tomás y
Valiente. Sin embargo, el debate no se asienta estrictamente en la discusión entre aglutinar
disposiciones sobre una materia o reglamentar mediante leyes especiales, en la tensión en
suma entre "la centralidad y asentamiento del texto codificado y la vivacidad de la cambiante y
fragmentada legislación especial".
La tensión esencial sigue siendo pues entre actualización y dinamización del derecho y
seguridad jurídica, fundamento de los dos grandes sistemas. Los más "puristas" del derecho
continental siempre podrán argumentar que la jurisprudencia deriva en última instancia de la
interpretación de una ley o norma jurídica conocida, frente al origen judicial del derecho
derivado de la soluciones brindadas por los tribunales de apelación.
Un ejemplo en el derecho español de concepto jurídico indeterminado es el interés del menor,
que en derecho de familia permite reglamentar un régimen de comunicación y visitas acorde
con las necesidades del menor. Nuestro Alto tribunal igualmente y en materia de guarda y
custodia afirma, que los criterios seguidos para determinar la oportunidad de acordar la guardia
y custodia compartida deben atender al interés del menor, y en consecuencia así debe ser
interpretado el art. 92 de nuestro código civil.
Este principio o cláusula general encuentra reconocimiento en el art. 39 de nuestra Carta
Magna. La Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000 de 29 de mayo de 2000 se refiere a
la existencia de un "estatuto jurídico indisponible de los menores" en desarrollo de lo dispuesto
en el art. 39 de la Constitución. Estatuto que estaría conformado por las normas
internacionales de protección de la infancia de aplicación en nuestro país y por la Ley Orgánica
1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor y que constituiría una norma de orden
público. En la actualidad y en el ámbito estatal, se están tramitando dos anteproyectos de ley
de protección a la infancia que es previsible que entren en vigor antes del fin de la legislatura.
Algunos autores lo configuran como un principio constitucional per se, y hay quien lo vincula
con el libre desarrollo de la personalidad del menor, haciendo especial hincapié en el respeto de
sus derechos fundamentales.
Desde la doctrina de derecho internacional público se habla igualmente de un concepto
autónomo de "interés superior del niño". Concepto fundamentado en su reconocimiento en
distintos textos internacionales como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en los Pactos de las Naciones Unidas
de 1996, en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y en la Carta Europea de los
Derechos del Niño de 1992.
Por consiguiente, si el common law se basa fundamentalmente en el análisis de las sentencias
judiciales, que tienen carácter vinculante, y esto garantiza la proximidad del derecho a la
realidad a la que hay que aplicar, la utilización en las normas jurídicas de conceptos jurídicos
indeterminados permite al operador jurídico adoptar la solución más acorde al caso concreto
dotándole de una flexibilidad si cabe aún mayor que el de sus homólogos en los sistemas
anglosajones.
Otro ejemplo que ha provocado no pocas discusiones ha sido el de la acreditación de los
requisitos exigidos en el número 4 del art. 22 del código civil, de buena conducta cívica y
suficiente grado de integración en la tramitación de los expedientes de adquisición de la
nacionalidad por residencia. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados que la
jurisprudencia ha ido llenado de contenido.
Por ejemplo, y en relación a la buena conducta cívica, nuestro tribunal Supremo lo ha
desvinculado de la carencia de antecedentes penales afirmando literalmente que:
"constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no
transgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el
ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la
nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y
ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo
de permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia de antecedentes
penales o policiales".
Así las cosas, puede no resultar exagerado el afirmar que una de las consecuencias de la
globalización sea el acercamiento de los sistemas jurídicos vigentes. Ya que podemos afirmar
que la globalización también tiene unas manifestaciones jurídicas, y que el derecho ha de dar
solución a la nueva realidad más "internacional". Pensar en una unificación de los intereses
derivados de la flexibilidad y adaptabilidad del derecho a la realidad, y del necesario respeto a la
seguridad jurídica, pueda resultar algo más que una tendencia.
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