Otras ediciones de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación con Tirant lo Blanch Precedente judicial

La constitucionalización del derecho de La finalidad de esta línea de investigación es

familia. Perspectivas comparadas Debido a la importancia que ha cobrado el sistema de precedentes en el funciona- la revisión crítica de los procesos de creación,
miento adecuado del sistema jurídico mexicano y la protección de los derechos hu- cambio, publicación y seguimiento de la ju-

El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

La responsabilidad parental en el manos, el Centro de Estudios Constitucionales, con la participación de la Universidad risprudencia; el estudio de estos aspectos se
derecho. Una mirada comparada de Macquarie de Australia, decidió emprender un proyecto de investigación que tu- realiza a la luz de las teorías del precedente
viera como objetivo evaluar la práctica de establecimiento, cambio y seguimiento en el derecho comparado, de los cambios que
Derecho constitucional en movimiento. de precedentes desde la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como elaborar se han generado a partir de la apertura del
El precedente judicial norteamericano propuestas que permitan mejorar el funcionamiento del sistema. Durante el desarro- sistema jurídico mexicano al derecho interna-
llo de este proyecto, se realizó un seminario en el que se contó con la participación cional de los derechos humanos y de eviden-
de expertos en la materia de distintas partes del mundo, cuyas aportaciones son pu- cia empírica obtenida de resoluciones de la
La gestación por subrogación
blicadas en esta obra junto con los resultados de la investigación realizada por los Suprema Corte y de tribunales vinculados por
en América Latina
miembros del Centro de Estudios Constitucionales y la Universidad de Macquarie. su jurisprudencia.
Teoría y práctica del precedente
judicial en Iberoamérica

Guía práctica para el análisis de

El precedente en la Suprema Corte
pruebas en materia familiar
de Justicia de la Nación
Herramientas para evaluar la restricción
de derechos fundamentales. El test de
proporcionalidad y la pandemia por covid-19

Glosa jurisprudencial al Código Civil Familiar

El Test de proporcionalidad en la Suprema Carlos Bernal Pulido

Corte. Aplicaciones y desarrollos recientes
Rodrigo Camarena González
Manual sobre adjudicación de derechos
fundamentales y medio ambiente
Alejandra Martínez Verástegui
https://www.scjn.gob.mx/cec/ Coordinadores

978-84-1056-200-4

9 788410 562004
Autoprecedente y creación de
precedentes en el Tribunal Supremo

Marina Gascón Abellán*

* Catedrática de Filosofía del Derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM). Una vesión de este texto
fue publicado previemente con el título “Autoprecedente y creación de precedentes en el Tribunal Supremo”, en
Teoría Jurídica Contemporánea, vol. 1, núm. 2, julio-diciembre 2016, pp. 238-271.
1. Precedentes

En el lenguaje jurídico el término precedente se usa para designar el criterio o razón

jurídica en el que se funda la decisión judicial adoptada en un caso anterior sustan-
cialmente igual al que debe decidirse ahora. El precedente, pues, hace referencia no
propiamente al caso ni a la decisión provista para el mismo sino al criterio o regla
ofrecido para apoyar esa decisión: la ley del caso. Ello significa que en una determi-
nada sentencia no constituye precedente cualquier afirmación contenida en ella
sino exclusivamente su ratio decidendi. En cambio cualquier otra consideración jurí-
dica realizada en la sentencia que no haya sido necesaria para adoptar esa decisión
es un obiter dictum y no cuenta como precedente. De hecho, uno de los problemas
prácticos más comunes que presenta el seguimien­to de precedentes es precisamen-
te la dificultad para distinguir, dentro del discurso que constituye la fundamentación
o motivación de una decisión concreta, la ratio decidendi de los obiter dicta.

Naturalmente si puede hablarse de precedentes en un sentido relevante es por-

que les atribuimos alguna capacidad de influencia en las resoluciones judiciales
posteriores: bien porque tienen que ser seguidos por los Jueces que en el futuro de-
ban resolver casos sustancialmente iguales (precedente vinculante); o bien porque,
aunque no exista obligación de seguirlos, hay buenas razones para tomarlos en con-
sideración (precedente persuasivo). No es infrecuente aludir a la existencia de prece-
dentes vinculantes como uno de los rasgos distintivos de los sistemas de common
law frente a los de civil law, donde los Jueces –se sostiene– actuarían vinculados a la
ley y los precedentes judiciales tendrían, a lo sumo, un carácter meramente persua-
sivo. Pero un análisis más cuidadoso revela que las cosas no son exactamente así.
211
212 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Salvo que se opte por una reconstrucción tan simplista como ficticia de la tarea judi-
cial de aplicación del derecho, no cabe decir, sin más, que en los sistemas de civil
law los precedentes carezcan de valor;1 como tampoco cabe decir, por cierto, que en
los sistemas de common law la fuerza vinculante del precedente sea absoluta y la
“vinculación a la ley escrita” ocupe un lugar totalmente secundario o marginal.2 Los
precedentes, en ambos sistemas, se insertan en el proceso de razonamien­to judicial
como elementos que justifican la respuesta jurídica al caso.3 Forman parte de las
razones para decidir el caso. Por eso no tiene mucho sentido hablar de precedentes
de eficacia estrictamente vinculante y precedentes de eficacia meramente persuasi-
va. La eficacia del precedente se expresa más bien en un continuum que depende de
la mayor o menor fuerza que se atribuya a las razones para seguirlos.

Si dejamos al margen los supuestos en que es la propia ley la que establece la

vinculación de un cierto tipo de precedentes, la fuerza de las razones para seguir un
precedente está directamente relacionada con la autoridad del órgano del que emana,
lo que dependerá no sólo de su posición institucional en el sistema de organización
judicial sino también de las competencias o funciones que desempeñe y de la cali-
dad argumental de sus decisiones.4 Pero, además, es evidente que el seguimien­to de
precedentes promueve importantes valores (la igualdad formal, puesto que los casos
iguales serán tratados de manera igual; la certeza y estabilidad del derecho, lo que
entre otras cosas significa que los ciudadanos pueden prever o anticipar la respues-
ta que probablemente recibirá su caso;5 e incluso el ahorro de tiempo al tribunal,

1 La relevancia del precedente es una nota común a la mayoría de los sistemas, no sólo a los de common law.
Véase D. Neil MacCormick, y Robert S. Summers (eds.), Interpreting Precedents. A Comparative Study, Routledge,
Londres, 1997.
2 Cfr. Michele Taruffo, “Per un´analisi comparata del precedenti giudiziario”, Ragion pratica, vol. 6, 1996, pp. 59-62.
3 Leonor Moral también sitúa el estudio del precedente en el discurso del razonamien­to jurídico. Me parece acerta-

do este enfoque que se aparta así del tradicional, pero estéril: análisis desde la teoría de las fuentes del derecho.
Véase Leonor Moral Soriano, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002.
4 Cfr. Ibidem, cap. III y Thomas da Rosa de Bustamante, Teoría del precedente judicial. La justificación y la aplicación

de reglas jurisprudenciales, Ediciones legales EIRL, Lima-Perú, 2016.

5 Este rasgo del seguimien­to de precedentes ha sido clásicamente destacado: cuando una decisión anterior ha

sido reflexivamente adoptada y suficientemente fundada –afirmaba James Kent exponiendo la cultura del preceden-
te en el derecho americano– “the community have a right to regard it as a just declaration or exposition of the law,
and to regulate their actions and contracts by it. It would therefore be extremely inconvenient to the public if prece-
dents were not duly regarded, and implicitly followed”. (James Kent, Commentaries on American Law, 11a ed. Little,
Brown and Company, Boston, vol. I, 1867, p. 519; citado en Eduardo Sodero, “Sobre el cambio de los precedentes”,
Isonomía, vol. 21, 2004, p. 255).
 Marina Gascón Abellán 213

porque el caso ya cuenta con una solución jurídica que no necesitará ser argumen-
tada de nuevo), y por lo tanto las razones para seguir los precedentes serán más
fuertes cuanto mayor sea la importancia que se conceda al logro de esos valores.

De todos modos, mientras que pueden hallarse diferencias sustanciales entre

los sistemas jurídicos en lo referente al papel y al alcance de la vinculación al prece-
dente vertical (el que procede de un órgano judicial de nivel superior), 6 no cabría en
cambio trazar ninguna diferencia relevante referida a la naturaleza y alcance de la
vinculación al propio precedente. Ello es así porque –como sostendré aquí– la vincu-
lación al propio precedente (o regla del autoprecedente, como la denominaré),7 a dife-
rencia del precedente vertical, constituye esencialmente un instrumento contra la
arbitrariedad; una regla argumentativa en garantía de la racionalidad que es consus-
tancial a la tarea judicial, independientemente de las particularidades del sistema
jurídico en que dicha actividad se desarrolla.8

En lo que sigue centraré justamente mi atención en la regla del autoprecedente.

Primero (epígrafe 2) sostendré que dicha regla puede (y debe) ser entendida como
una regla de la argumentación jurídica que garantiza la racionalidad de las decisio-
nes judiciales, e identificaré las implicaciones que derivan de esta caracterización de
la misma. Después (epígrafe 3) analizaré algunas controversias relativas a su aplica-
ción. Finalmente (epígrafe 4) examinaré cómo, en los tribunales de casación, el rigu-

6 Del mismo modo que existen también notables diferencias entre el sistema del precedente vertical en el Common
Law inglés y el vigente en el Common Law norteamericano. Cfr. Victoria Iturralde, El precedente en el Common Law,
Civitas, Madrid, 1995.
7 Por regla general, para referirse al precedente propio suele hablarse de “precedente horizontal” o stare decisis

horizontal. Sin embargo estimo preferible hablar de “autoprecedente” para referirme a él, por una doble razón. Pri-
mero porque la expresión sugiere muy claramente –y me parece que más claramente que la expresión “precedente
horizontal”– la vinculación al propio precedente. Y segundo porque considero interesante mantener también un es-
pacio terminológico autónomo (“precedente horizontal”) para los precedentes, generalmente de fuerza sólo persua-
siva, que provienen de un Juez o tribunal homólogo. Véase Laurence Goldstein (ed.), Precedent in Law, Clarendon,
Oxford, 1991; Ana Laura Magaloni, El precedente constitucional en el sistema norteamericano, McGraw-Hill, Madrid,
2001; E. Sodero, “Sobre el cambio…”, art. cit.
8 En el mismo sentido se expresa Silvia Díez, alegando que la infracción de esta regla atenta contra la más elemen-

tal idea de justicia: “los precedentes –dice la autora– también deben seguirse aunque no exista una regla específica
que lo exija en los países del Civil Law”. Por eso esta doctrina “tendría cabida en la mayoría de los sistemas jurídicos
de nuestro entorno”, en Silvia Díez, El precedente administrativo. Fundamentos y eficacia vinculante, Marcial Pons,
Madrid, 2008, p. 108.
214 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

roso cumplimien­to de la regla puede impactar positivamente en su función de crea-

ción de precedentes para el resto de tribunales.

2. Respeto al propio precedente y universabilidad

2.1. La proyección del principio de

universabilidad en la actuación de Jueces y
tribunales: la regla del autoprecedente

A) La vinculación al propio precedente representa una implicación más de la proyec-

ción de la máxima kantiana de universabilidad en el discurso jurídico de los Jueces y
tribunales. En una de sus formulaciones más extendidas dicha máxima –recordé-
moslo– establece que debemos actuar siempre conforme a un criterio que, por conside-
rarlo correcto, queremos ver convertido en ley universal.9 Expresa, pues, un principio
fundamental del razonamien­to práctico que responde a la exigencia de tratar igual lo
que es igual y que pocos negarán: una decisión práctica no universalizable no resulta
moralmente aceptable. Y siendo el razonamien­to jurídico un tipo especial de razo­
namien­to práctico, este principio se proyecta también en él, exigiendo a los Jueces y
tribunales resolver una controversia específica conforme a aquel criterio jurídico que (por
considerarlo correcto) estén dispuestos a usar en futuros casos iguales. La vinculación
al propio precedente es un corolario de esta exigencia: podemos suponer que el Juez
actúa conforme a la máxima universalizadora si adopta su decisión siguiendo el cri-
terio precedentemente usado.

Salta a la vista que la universabilidad es un principio extremadamente formal,

pues no proporciona una pauta sustantiva de actuación sino que sólo indica que, sea
cual sea el criterio de decisión elegido, debemos estar dispuestos a usarlo en todos
los casos iguales. Pero es precisamente su carácter formal lo que lo hace particular-
mente adecuado para disciplinar decisiones jurídicas discrecionales; o sea, las que se
adoptan cuando el Juez se enfrenta a una pluralidad de soluciones viables. En estos

9 Como es bien conocido, una de las formulaciones del imperativo categórico kantiano dice así: “obra según aque-
lla máxima que puedas querer que se convierta, al mismo tiempo, en ley universal”, en Immanuel Kant, Fundamen-
tación de la metafísica de las costumbres, Luis Martínez Velasco (ed.), Espasa Calpe, Madrid (1785) 1994, p. 92.
 Marina Gascón Abellán 215

casos, cuando no disponemos de reglas que indiquen de modo concluyente cuál es

la respuesta que debe recibir un problema práctico, cuando el conjunto de los mate-
riales jurídicos no garantiza la anhelada solución correcta, la universabilidad kantia-
na viene a representar “casi” la última garantía de racionalidad,10 exigiendo que esa
respuesta correcta exista al menos para cada Juez o tribunal. Este es el gran aporte
de la universabilidad en el razonamien­to judicial: aunque en el ordenamien­to no exis-
ta una única respuesta correcta descubrible de igual forma por cualquier Juez o tri-
bunal, el principio de universalidad exige suponer que dicha respuesta correcta sí
existe para cada Juez o tribunal individualmente considerado, que por consiguiente
ha de estar dispuesto a argumentar en ese sentido. Por eso, en realidad, la universa-
bilidad es un principio de la argumentación racional que tiene por objeto evitar la arbi-
trariedad en el ámbito de las decisiones discrecionales. Su proyección en el razo­namien­
to judicial significa que el buen Juez es "aquel que dicta una decisión que estaría
dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres análogos, y
que efectivamente lo hace".11

Y al respecto, una observación. Precisamente porque el espacio natural del prin­

cipio de universabilidad es el de las decisiones discrecionales, ese principio deja de
tener sentido allí donde institucionalmente se instaura una única respuesta correcta.
Esto es lo que ocurre cuando en el ordenamien­to se establecen mecanismos de uni­
ficación jurisprudencial que culminan en un tribunal superior (o sea, cuando existe
un precedente vertical vinculante): aquí la respuesta correcta existe, y es precisamen­
te la que ofrece ese tribunal superior cuyo precedente vincula a los demás órganos.
Por eso en estos casos carece de sentido someter a los Jueces y tribunales inferiores
a la observancia de la máxima universalizadora, pues su actuación no es discrecional:
si la respuesta correcta existe lo que debe hacer el Juez es ajustarse a ella. En cam-
bio sí es necesario que el tribunal superior se guíe por esta máxima, a fin de garanti-

10 “Casi”, porque también existen otros criterios de racionalidad que habría que atender. Singularmente que la de-
cisión sea consistente y coherente con los principios del sistema y con el resto de las decisiones adoptadas, o que las
consecuencias de la misma resulten aceptables y no pongan gravemente en peligro bienes y estados de cosas que
se consideren valiosos. Tales principios, junto con el de la universabilidad, son propuestos por ejemplo por Neil
MacCormick como criterios generales de racionalidad de las decisiones adoptadas para los problemas prácticos y
jurídicos. Véase Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, cap. V.
11 Luis Prieto Sanchís, “Notas sobre la interpretación constitucional”, Revista del Centro de Estudios Constituciona-

les, núm. 9, mayo-agosto, 1991, p. 188.

216 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

zar que, en la determinación de “la respuesta correcta” que vinculará al resto de tri-
bunales, su actuación sea racional. Brevemente: en estos supuestos los tribunales
inferiores actuarán bien si siguen el precedente del tribunal superior; el tribunal su-
perior actuará bien si respeta el principio de universabilidad.

B) Que la universabilidad es un principio de la argumentación racional es algo

que ha sido defendido por algunos de los más insignes representantes de la teoría de
la argumentación jurídica. Robert Alexy la vincula expresamente a una de las reglas
básicas del discurso práctico general, aquella según la cual “todo hablante que aplique
un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar también F a cualquier
otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes”.12 En el mismo sentido Aulis
Aarnio sostiene que “un participante en la discusión no puede invocar un juicio de
valor que él mismo no esté dispuesto a generalizar para cubrir otros casos similares”.13
Y también para Neil MacCormick la universabilidad, en el sentido indicado, es uno de
los requisitos que debe superar la argumentación jurídica en los casos difíciles.

Es precisamente este último autor quien, en mi opinión, ha dado la explicación

más ajustada de la proyección del principio de universabilidad en el razonamien­to
judicial, poniendo de relieve que la vinculación al propio precedente es una implica-
ción más del mismo. La universabilidad –según MacCormick– exige a los Jueces y
tribunales tomar sus decisiones con una doble mirada: primero, looking back (mirando
al pasado), lo que supone respetar su propio precedente; y segundo, looking forward
(mirando al futuro), lo que supone aplicar en todo caso un criterio universalizable.
Implica, pues, que el criterio utilizado para resolver un caso ha de ser el mismo que
se observó en un caso anterior, pero también y sobre todo el mismo que se estaría
dispuesto a aplicar en otros casos futuros similares.14 En esto consiste la doble y
complementaria faceta que representa el núcleo del principio de universabilidad en
el razonamien­to jurídico: “la decisión adoptada en un caso constituye una buena ra­zón
para reiterarla en otro supuesto análogo, y la decisión del presente debe tomarse

12 Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de I. Espejo y M. Atienza, CEC, Madrid (1978) 1989, pp.
301-302.
13 Aulis Aarnio, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, trad. E. Garzón Valdés, CEC,

Madrid (1987) 1991, p. 256.

14 N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 97.
 Marina Gascón Abellán 217

teniendo en cuenta el futuro, es decir preguntándose si la misma puede valer como

criterio general”.15

En adelante voy a denominar regla del autoprecedente a esa caracterización (a lo

MacCormick) de la vinculación al propio precedente como expresión de la máxima
universalizadora; o sea, como corolario de la obligación de adoptar una resolución uni-
versalizable, válida para todos los supuestos sustancialmente iguales. Así caracteri-
zada, esta regla implica tres cosas importantes que deben ser enfatizadas.

2.2. Implicaciones de la regla del autoprecedente.

2.2.1. La regla del autoprecedente es

un criterio de racionalidad (…)

La caracterización de la regla del autoprecedente que acaba de ofrecerse significa,

en primer lugar, que existe una notable diferencia entre el sentido de esta regla y el
stare decisis vertical. Este último indica cuál ha de ser el criterio para resolver un caso
(la “respuesta correcta”), y por eso, allí donde opera, no existe diferencia entre “se-
guir la ley” y “seguir el precedente”.16 De hecho podría decirse que la vinculación al
precedente vertical cumple la misma función que la vinculación a la ley: hacer que
los casos se resuelvan conforme a un parámetro jurídico pre-constituido; o sea, el
principio del rule of law and not of men, o del Estado de derecho. El autoprecedente,
por el contrario, equivale a la observancia del principio de universabilidad por cada
Juez o tribunal concreto, y lo que exige a éstos no es tanto seguir un criterio anterior
(que puede no existir) cuanto que dicten una resolución basada en un criterio gene-
ralizable, un criterio que en principio estarían dispuestos a seguir siempre y desea-
rían que siguiesen los demás. Es decir, mientras que el precedente vertical nos ofrece
una pauta sustantiva para resolver un caso (justamente la adoptada precedentemen-
te), la regla del autoprecedente suministra un criterio de racionalidad sobre el modo
de resolver el caso cuando no disponemos de una pauta sustantiva concluyente o

15 Luis Prieto Sanchís, Sobre principios y normas. Problemas del razonamien­to jurídico, CEC, Madrid, p. 165.
16 Jerzy Wróbleski, "Precedent in Statutory (Civil) Law System", en Studi in memoria di Giovanni Tarello, vol. II, Saggi
Teorico-Giuridici, Giuffré, Milano, 1990, pp. 747 ss.
218 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

ésta resulta discutible. La regla del autoprecedente expresa, en suma, un principio de

la argumentación racional en el ámbito de las decisiones discrecionales: sólo será ra­
cional aquella decisión que, por entenderse correcta, el Juez estaría dispuesto a adop­
tar en el futuro en todos los casos semejantes. Y la vinculación del Juez a su propio
precedente es un reflejo de la racionalidad (o universabilidad) de su decisión.

2.2.2 (…) que no impide abandonar el precedente

La caracterización de la regla que hemos hecho entraña que ésta no impide el overru-
ling.17 Al contrario, es precisamente el cumplimien­to del principio de universabilidad
–que es el corazón de la regla– lo que acarrea en muchos casos el abandono del pre­
cedente. Así sucede, por ejemplo, cuando se piensa (y puede sostenerse cabalmen-
te) que el precedente era erróneo, porque el derecho no se interpretó bien o no se
aplicó bien, y que por consiguiente es necesario sustituirlo por el criterio que ahora
se estima correcto.18 Pero así sucede también cuando el precedente ya no se consi-
dera adecuado, bien porque ha cambiado el contexto normativo global en el que se
inserta el derecho a aplicar,19 o bien porque han cambiado las circunstancias o las
valoraciones sociales que justificaban aquel criterio jurídico;20 de hecho este es pre-
cisamente el sentido de la interpretación evolutiva. El derecho, incluso en las concep-

17 Lo que hace esta regla –dice Francisco Laporta– es imponer sobre el juzgador la obligación de atenerse a pro­
nun­ciamien­tos anteriores “si no observa una razón relevante para modificarlos” (…) Los precedentes, como razones
para decidir, “entran en el campo de juego de las razones, y pueden ser argumentados y, en último término, abando-
nados”, Francisco J. Laporta, “La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente”, en Víctor Ferreres
y Juan Antonio Xiol, El carácter vinculante de la jurisprudencia, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009,
pp. 34 y 37.
18 De esta rotunda y clara forma expresaba Thomas Hobbes esta idea: si un Juez entiende que el criterio que ha

usado precedentemente es errado y “encuentra más de acuerdo con la equidad dar una sentencia contraria [a él],
está obligado a hacerlo. Ningún error humano se convierte en ley suya, ni le obliga a persistir en él” (Tomas Hobbes,
Leviatán, Fondo de Cultura Económica, México, 1940, p. 227). Y así afirmaba también la Corte de Apelación de Penn-
sylvania: “Nunca hemos pensado que debemos consagrar las equivocaciones de quienes estuvieron antes que no-
sotros, y tropezar una y otra vez en el mismo sitio donde tropezaron ellos”, McDowell v. Oyer, 21 Pa 417, 423 (1853).
19 Este es el sentido de la observación de Karl Larenz: “el Juez no debe aceptar (…) ciegamente el precedente. No

sólo está facultado sino incluso obligado a apartarse de él si llega a la convicción de que contiene una interpretación
incorrecta, o un desarrollo del derecho no suficientemente fundamentado, o si la cuestión rectamente resuelta para
su tiempo tiene que ser hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio en la situación normativa o de todo el orden
jurídico” (cursiva añadida), en Metodología de la ciencia del derecho, 4a. ed. trad. cast. de M. Rodríguez Molinero,
Ariel, Barcelona (1979) 1994, p. 430.
20 Carlos Bernal subraya también estas circunstancias como motivo para el overruling. (Cfr. “Precedents and Balan-

cing”, en Thomas Bustamante y Carlos Bernal (eds.), On the Philosophy of Precedent, Archiv für Rechts und Sozial
Philosophie, Beiheft 133. 2012, p. 53).
 Marina Gascón Abellán 219

ciones más netamente normativistas, es un instrumento de resolución de conflictos,

y la adaptación del precedente a la cambiante realidad sobre la que se proyecta se
conecta con esa finalidad práctica del derecho.21 Sin esta posibilidad de constante
adaptación de los precedentes el derecho no podría cumplir sus fines esenciales.

Ahora bien, cambiar (o adaptar) el propio precedente no es algo que pueda ha­
cerse sin más, sino que conlleva una carga de argumentación22 que exige a mi juicio: no
sólo la explicación ordinaria de las razones que fundamentan la nueva decisión, sino tam­
bién una exigencia suplementaria de justificación del abandono del criterio anterior que
ha de venir orientada justamente por la universabilidad, y que consiste en acreditar
que el nuevo criterio es el que, por estimarse correcto (o más correcto que el ante-
rior), se está dispuesto a usar en el futuro. Esta justificación conforme a la universa-
bilidad resulta esencial, pues es la única forma de disipar las dudas que pudieran
existir sobre la arbitrariedad de la nueva decisión, o de evitar pensar que ésta se ha
tomado descuidadamente, ignorando la existencia de un criterio precedente distinto.
Por lo demás, es evidente que la necesidad de justificar una decisión overruling se
intensifica cuando el precedente ha gozado de una sólida justificación. Si un prece-
dente consolidado se adopta tras una ardua deliberación y con una sólida argumenta­
ción hay una presunción a favor de su corrección, no puede abandonarse por lo tanto
sin un esfuerzo argumentativo especial.

Y al respecto una observación. El abandono injustificado o arbitrario del propio

precedente no sólo se produce cuando tienen lugar virajes jurisprudenciales sin jus-
tificación suficiente. Se produce también cuando, en un caso puntual, se usa un arti­
ficioso distinguishing para eludir la aplicación del precedente en ese caso.

21 Marian Ahumada Ruiz, “‘Stare decisis’ y creación judicial de Derecho (Constitucional)”, Revista española de De-
recho Constitucional, año 23, núm. 67, 2003, p. 353.
22 Este aspecto de la carga de la argumentación fue subrayado por Perelman y Olbrechts-Tyteca al explicar el prin-

cipio de inercia, según el cual una solución adoptada en alguna ocasión permanecerá en el futuro, y no puede aban-
donarse sin una explicación suficiente de los motivos. (Cfr. Traité de l’argumentation. La nouvelle rhétorique, Universi-
dad de Bruselas, Bruselas, 1970, p. 142 y ss). En el mismo sentido Robert Alexy sostiene que la apelación a una
praxis preexistente no necesita justificación alguna pero “quien quiera apartarse de un precedente asume la carga
de la argumentación”; esta es una de las principales reglas sobre el uso de precedentes. (Cfr. R. Alexy, Teoría de la
argumentación jurídica, op. cit., p. 265). Y Aulis Aarnio también piensa que “no es sensato renunciar sin justificación
a lo que ha sido adoptado como prevaleciente”, por lo que “necesariamente un cambio en la situación dominante
tiene que ser justificado”; en A. Aarnio, Lo racional como razonable, op. cit., p. 260.
220 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Mediante el distinguishing se pone de relieve que, a pesar de las semejanzas

entre el caso presente y el precedente, hay diferencias relevantes entre ellos que
impiden su asimilación. Por consiguiente no constituye en sentido estricto una sepa-
ración del precedente. Cuando se usa se está indicando que no concurren los ele-
mentos precisos para hablar de precedente: casos diferentes requieren soluciones
diferentes. Sin embargo no puede ignorarse que el distinguishing es también un po-
deroso instrumento que permite al Juez eludir el seguimien­to de un precedente que, de
no ser por eso, debería seguir.23 No es difícil conseguir esto: sólo es necesario sostener
que el caso actual es lo bastante diferente del anterior como para que se justifique
no seguir el precedente sentado en aquella decisión. Obviamente esta actuación es
reprobable, pues se mantiene el precedente pero al propio tiempo se elude su aplica-
ción en el caso, lo que sugiere que la decisión puede estar basada en motivos ad
personam o en todo caso inaceptables. Por eso, si quiere evitarse que el distinguishing
sea utilizado para esquivar la obligación de seguir el precedente, habrá que exigir que
esté suficiente y cabalmente motivado.

En resumen, la vinculación al propio precedente no es inexorable: es perfecta-

mente posible que un tribunal abandone su propio precedente. Pero el abandono del
precedente no puede hacerse sin más, sino que ha de estar guiado por el principio
de universabilidad. Por consiguiente el cambio del precedente sólo estará justificado
cuando se acredite que el anterior criterio era erróneo o inadecuado y que el criterio
actual es en cambio el correcto y el que, por ello, se usará en el futuro.

2.2.3. (…) y que vincula a todos los Jueces y tribunales (…)

Por último, siendo básicamente una regla argumentativa que garantiza la racionali-
dad, la regla del autoprecedente se impone a todos los Jueces y tribunales: no sólo a los
inferiores sino también (y diría que especialmente) a los superiores. Es más, a veces
los tribunales inferiores no están vinculados por la regla del autoprecedente pero los
superiores lo están siempre. Esto es lo que ocurre –ya se dijo antes (2.1, A)– cuando
existe un precedente vertical vinculante. En estos supuestos los tribunales inferiores

23 Michael Zander, The Law-Making Process, Weidenfeld and Nicolson, Londres, 1989, p. 257.
 Marina Gascón Abellán 221

actuarán bien si siguen el precedente del tribunal superior; el tribunal superior ac-
tuará bien si sigue la regla del autoprecedente.

Que la regla del autoprecedente vincula a todos los tribunales debería resultar
claro, pero no está de más insistir en ello pues algunos tribunales superiores no pare-
cen sentirse muy concernidos por las decisiones anteriores propias. Y no sólo por la
cuestionable frecuencia con que se apartan de su línea jurisprudencial anterior, sino
también por la deficitaria justificación que de ello ofrecen: muchas veces con una
motivación que no se ajusta a las exigencias de la universalidad; y otras directamente
“no motivando”, aunque considerando, eso sí, que hay una motivación implícita o no
expresa que se deduce de la sentencia. Las decisiones overruling frecuentes, arbitra-
rias o sin una justificación adecuada que cumpla la universabilidad son siempre peli-
grosas, pero lo son mucho más cuando las lleva a cabo un alto tribunal.

El peligro señalado es especialmente grave cuando es un tribunal constitucional

el que practica el overruling con demasiada alegría, y no sólo por la racionalidad que se
espera de sus decisiones sino también por las negativas consecuencias que ello tiene
en la función de creación de precedentes constitucionales que le es propia. Por eso
creo que tenía razón H. Campbell Black cuando afirmaba que “el principio de stare
decisis se impone con especial fuerza a la interpretación de constituciones, y una inter-
pretación que fue adoptada conscientemente a partir de las disposiciones de tal instru-
mento no debería ser abandonada sin importantes razones”.24 Y aún cabría añadir algo
más: la regla del autoprecedente vincula especialmente a los tribunales constituciona-
les habida cuenta del particular espacio de discrecionalidad que caracteriza la inter-
pretación de un texto tan abierto e indeterminado como es una Constitución. Por eso
la creación de un precedente constitucional, y más aún el abandono del mismo, re-
quiere siempre una esmerada justificación: explícita, clara y especialmente intensa.

Por lo demás, siendo una regla de la argumentación racional, el autopreceden-

te se impone con independencia de cualquier previsión legal al respecto: no es necesa-
rio su reconocimien­to explícito. Lo que naturalmente no significa que no pueda en-

24 Henry Campbell Black, Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, 2a. ed., Minn. West Publis-
hing Co., St. Paul, 1911, p. 44.
222 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

contrar algún respaldo en el sistema normativo. Esto es, por ejemplo, lo que ha suce­dido
en España, donde el Tribunal Constitucional ha juridificado esta regla haciendo de su
seguimien­to una exigencia de constitucionalidad. Es verdad que la caracterización del
autoprecedente como garantía de racionalidad haría esperar que su articulación ju-
rídica se hubiera vinculado a “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”
que contempla el artícu­lo 9.3 de la Constitución. Sin embargo el Tribunal ha preferido
configurarla como una exigencia de la “igualdad en la aplicación de la ley”, haciendo así
de su infracción un motivo para el amparo constitucional.25

En resumen, la regla del autoprecedente representa la proyección del principio

de universabilidad en la actuación de Jueces y tribunales y se traduce en la exigencia de
seguir el propio precedente pero sobre todo de resolver conforme a un criterio universaliza­
ble. Por tanto pueden darse dos situaciones: 1) que no exista un precedente, en cuyo
caso la regla exige decidir ex novo conforme a un criterio generalizable; o 2) que exista
un precedente, en cuyo caso la regla impone dos obligaciones alternativas: i) o bien se­
guir el precedente (por entender que éste es correcto); o bien, ii) si se abandona (por
entender que es incorrecto o inadecuado), justificar que el abandono cumple el princi­
pio de universalidad. Se trata, pues, de una regla de la argumentación racional (espe­
cialmente intensa cuando existe una fuerte discrecionalidad interpretativa) que se im­
pone a todos los tribunales y que no impide abandonar el precedente.

3. Algunas cuestiones controvertidas

Pese a la aceptación generalizada de la regla del autoprecedente hay una serie de

cuestiones referentes a su aplicación que resultan controvertidas. Merece la pena co­
mentar algunas de ellas, pues ponen de relieve cómo, en muchos casos, la controversia
refleja concepciones de fondo distintas sobre el sentido y fundamento de la regla.

25He analizado esta doctrina en Marina Gascón, La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos,
Madrid, 1993.
 Marina Gascón Abellán 223

3.1. Cambios en la composición o

titularidad de los tribunales

Uno de los asuntos que puede resultar controvertido es si el precedente de un órga-

no judicial sigue vinculando a ese órgano cuando las personas que lo encarnan ya
no son las mismas: es decir, cuando ha cambiado el Juez titular de un juzgado o han
cambiado los Magistrados que integran un tribunal. Lo que se cuestiona, en definiti-
va, es si, cuando se producen esos cambios, el órgano judicial –al menos a los efec-
tos de la regla– sigue siendo realmente “el mismo”.

La posibilidad de que el cambio en la composición personal de un órgano judi-

cial rompa la identidad del órgano (y con ello su vinculación al precedente) ha sido
sugerida a veces.26 A mi juicio, sin embargo, esa posibilidad debe rechazarse de plano.
Primero porque, desde el punto de vista institucional, un órgano judicial no puede
definirse por los individuos que eventualmente lo integran sino por su denominación
orgánica y su competencia. Segundo porque, además, si entendiésemos que la va-
riación en la composición de un tribunal nos sitúa ante un órgano judicial distinto, y
habida cuenta de que tal variación tiene lugar con frecuencia, la regla de la vincula-
ción al propio precedente quedaría reducida a nada. Y tercero, y sobre todo, porque
el propio contenido de la regla hace que resulte irrelevante cuál sea la composición
personal del órgano en cada momento. La regla –como se ha dicho– no obliga a man­
tener rígidamente y en cualquier circunstancia el propio criterio legal anterior, sino
sólo “a mantenerlo o –si se cambia– a justificar ese cambio conforme al principio de
universabilidad”. Por eso no se ve por qué razón no habría de ser aplicable cuando la
composición del órgano no sea la misma. También en estos casos es perfectamente
‘lógico’ exigir al Juez o tribunal que se aparta del criterio precedentemente seguido
que justifique el nuevo criterio de decisión que, precisamente por ser nuevo, aún no ha
sido justificado en ese órgano. Como es perfectamente ‘lógico’ exigir que esa justifi-
cación –como la de cualquier criterio que se pretenda racional– cumpla el principio
de universabilidad. Sostener, por el contrario, que cuando ha habido cambios en la

26 Así, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional español en la STC 91/2000, de 30 de marzo. Aunque después ha
mantenido que la identidad del órgano no se altera aunque tenga una composición diferente (por ejemplo, STC
67/2008 de 23 de junio).
224 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

composición del tribunal la regla no es aplicable equivaldría a mantener que el tribu-

nal resultante del cambio (ya se considere “el mismo” u “otro”) puede sentar un cri-
terio “nuevo” sin necesidad de justificarlo. Lo cual resulta inaceptable.

Por lo demás, los cambios en la titularidad de los juzgados o en la composición de

los tribunales no sólo no son un problema para la aplicación de la regla del autopre-
cedente sino que incluso representan su “espacio natural”. Dicho muy claramente:
lo normal es que el cambio de precedente –y la consiguiente necesidad de justificarlo–
surja cuando se han producido cambios en la composición del tribunal.27 Naturalmente
esto no significa que un cambio de precedente no pueda tener lugar cuando el juz-
gado o tribunal esté integrado por las mismas personas que sostuvieron el criterio
anterior. Sólo significa que es más probable que esto suceda cuando la composición
del órgano haya cambiado.

En suma, no hay contradicción alguna entre el seguimien­to del autoprecedente

y el cambio en la titularidad de un juzgado o en la composición del tribunal. Ambas
circunstancias son perfectamente compatibles. Primero porque lo que la regla impo-
ne al tribunal no es seguir el precedente sino justificar su cambio, y esto es algo que
puede (y debe) hacerse con independencia de que los Jueces que lo integran sean o
no los mismos que adoptaron el criterio que ahora se abandona. Y segundo porque,
además, lo normal es que los cambios de precedente tengan lugar, precisamente,
cuando los Jueces han cambiado.

3.2. Aplicación de la regla cuando un tribunal

trabaja “en varias salas o secciones”

Otra de las cuestiones discutidas en la aplicación de la regla del autoprecedente es

la que aflora cuando los tribunales trabajan en diferentes salas o incluso en diferen-
tes secciones dentro de una sala. El problema que entonces se plantea es si la regla
se aplica al tribunal como un todo, integrado por todas sus salas o secciones, o si por

27 Cfr. El voto disidente del Juez Scalia, en la sentencia South Carolina vs. Gatheres, 490 US, 805 (1989): “overrulings
of precedents rarely occur without a change in the Court’s personner” (tomo la referencia de E. Sodero, “Sobre el
cambio de…”, art. cit., p. 223).
 Marina Gascón Abellán 225

el contrario se aplica a cada una de sus salas o secciones, individualmente conside-

radas. La cuestión, pues, puede formularse en los siguientes términos: a efectos de
la aplicación de la regla del autoprecedente, ¿cuál es el órgano judicial aquí, el tribu-
nal o las salas? Las diferentes salas o secciones ¿constituyen meras instancias de un
único tribunal o han de considerarse órganos judiciales autónomos?

Conviene observar que si se responde que el ámbito de aplicación de la regla es

“el tribunal”, considerado como un único órgano judicial, entonces se hace necesario
articular en su seno mecanismos que eviten o corrijan las discrepancias de jurispru-
dencia entre las diferentes salas o secciones que lo integran. Si se responde, en cam­
bio, que la regla es aplicable a las diferentes salas o secciones, consideradas cada una
de ellas como un órgano judicial independiente, entonces se estará admitiendo que
en el seno de un mismo tribunal puede convivir válidamente jurisprudencia contradic­
toria, lo cual resulta mal entendido y peor admitido.

Es precisamente esta posibilidad de jurisprudencia contradictoria asociada a la

concepción de las diferentes salas y secciones como órganos judiciales independien­
tes lo que explica que quienes conciben la regla del autoprecedente como un meca-
nismo unificador de jurisprudencia tiendan a sostener que ésta debe aplicarse al
tribunal como un todo, mostrándose entonces críticos con aquellas prácticas juris-
prudenciales que, a efectos de la aplicación de la regla, potencian la autonomía de
las diferentes salas o secciones.

El recelo de estos críticos es perfectamente comprensible, sobre todo si se con-

sidera que la unidad de jurisprudencia promueve valores dignos de protección, como
la seguridad y la estabilidad jurídicas, la coherencia del derecho y la igualdad en su
aplicación. Sin embargo, para responder cabalmente a la cuestión planteada es ne-
cesario no perder de vista el sentido y fundamento de la regla. Recordemos, pues,
una vez más, que la regla es, en sentido estricto, una garantía de racionalidad (o un
instrumento contra la arbitrariedad) y sólo derivadamente un mecanismo de unifica-
ción jurisprudencial. Por eso no es incompatible con el sentido de la regla considerar­la
aplicable a cada sala de un tribunal, o incluso a cada sección de una sala. Ahora
bien, que no sea incompatible no significa que sea necesario: tampoco es incompa-
tible con el sentido de la regla considerarla aplicable al tribunal como un todo y esta-
226 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

blecer, como paso previo a su aplicación, algún tipo de mecanismo para uniformar
la jurisprudencia de sus salas. Este modo de funcionar parece más adecuado, pues
garantiza la racionalidad en la actuación del tribunal (pleno y salas) pero también la
igualdad y uniformidad jurisprudencial en su seno.

3.3. ¿Abandonar o mantener el precedente incorrecto?

Recordemos que, cuando en un órgano judicial existe un precedente, la regla del

autoprecedente implica dos obligaciones alternativas: o bien seguirlo, si se entiende
que éste es correcto o adecuado; o bien abandonarlo, si se entiende que no lo es.
Pero ¿puede un tribunal seguir su propio precedente cuando entiende que es inco-
rrecto y argumenta que es incorrecto?

Si consideramos –como he sostenido aquí– que la principal razón para seguir

el propio precedente reside en el principio de universalidad (que obliga a decidir con­
forme a un criterio que pueda valer como ley general), entonces cuando el preceden-
te se estima erróneo, inadecuado o incorrecto y se argumenta esa incorrección debe-
ría abandonarse. Sin embargo este es un asunto controvertido, pues –en opinión no
infrecuente– la seguridad jurídica y la estabilidad del derecho pueden pesar decisi-
vamente en contra del abandono. De hecho esto es lo que sucede en aquellas sen-
tencias que acreditan la incorrección del criterio legal precedente pero al propio
tiempo deciden mantenerlo porque –se argumenta– el principio de stare decisis pesa
fuertemente en contra del cambio.28

Me parece que, en el fondo, lo que aquí está en juego es la confrontación de

dos formas distintas de entender la vinculación al propio precedente: 1) la que la
concibe esencialmente como una regla de racionalidad que es expresión del principio

28 Así discurre precisamente el razonamien­to en Dickerson v. United States (530 U.S. 428, 429 [2000]), que ratificó
el precedente sentado en Miranda vs. Arizona (que reconoce el derecho del detenido a ser informado de sus dere-
chos en el momento de la detención): “whether or not we would agree with Miranda’s reasoning and its resulting rule
(…) the principles of stare decisis weigh heavily against overruling it now”. Y así se desprende también de las siguien-
tes palabras de Theodore M. Benditt: “a decision maker might change his mind about the relevance of the principle
he has applied in the earlier case. In some such cases [he] should follow the prior decision none the less (…) In other
cases it might be more important to correct what is now viewed as a mistake”, en Theodore M. Benditt, “The Rule of
Precedent”, en Laurence Goldstein (ed.), Precedent in Law, Clarendon, Oxford, 1991, p. 89 (cursivas añadidas).
 Marina Gascón Abellán 227

de universalidad (y sólo derivadamente como garantía de estabilidad y seguridad ju-

rídica); y 2) la que la concibe como una regla de stare decisis en garantía de la seguri-
dad, estabilidad y uniformidad del derecho.

Naturalmente tanto si se mantiene una concepción como la otra (regla de ra-

cionalidad, o principio de stare decisis) en presencia de un precedente que se estima
incorrecto siempre pesan dos tipos de razones que deben ser ponderadas: la necesi-
dad de resolver conforme a un criterio correcto o universalizable (que milita a favor del
abandono) y la necesidad de preservar la seguridad y estabilidad del derecho (que
milita a favor de mantenerlo). Y el resultado de esa ponderación dependerá de la dis­
tinta fuerza que se atribuya a cada una de esas razones en el supuesto específico.
Ahora bien, no puede ignorarse que la mayor o menor fuerza que se atribuya a esas
razones no es una cuestión neutral, sino que vendrá influida por la concepción de
fondo que se tenga sobre el sentido y fundamento de la regla del autoprecedente.

Cuando el autoprecedente se concibe como una regla de stare decisis, lo que

más pesará es la necesidad de preservar la seguridad jurídica y la estabilidad del de­
recho (que aboga por mantener el precedente), y por consiguiente abandonar el pre-
cedente incorrecto sólo estará justificado cuando la incorrección sea realmente grave.
Esto es lo que explica que, para quienes interpretan de este modo la vinculación al
propio precedente, una de las cuestiones problemáticas relativas a su aplicación es la
de cuál es el “grado de error o incorrección” en que debe incurrir el precedente para
que esté justificada la restricción a la seguridad jurídica que supone su abandono.29
Cuando, por el contrario, el autoprecedente se concibe como una regla de racionali-
dad, lo que más pesará en la ponderación de razones es la necesidad de resolver los
casos mediante decisiones correctas o universalizables (que aboga por abandonar el
precedente), y por consiguiente mantener el precedente incorrecto sólo estará justi-
ficado cuando la lesión de la seguridad y estabilidad jurídicas comporten consecuen­
cias realmente serias.30

29 Por eso, desde este punto de vista, el overruling es más fácil cuando los precedentes son “interpretativos” (o sea
cuando establecen sólo una determinada forma de entender la ley) que cuando son praeter legem (o sea cuando
crean una norma ex nihilo mediante el recurso a la analogía o a otros mecanismos de integración), pues “tal muta-
ción exhibirá una menor dosis de dramatismo para la seguridad jurídica”, en E. Sodero, art. cit., p. 234 y 236.
30 Theodore M. Benditt –sobre la senda de un argumento de David Lyons– aporta una razón distinta para mantener

un precedente que se estima incorrecto. Lo que viene a sostener este autor, si no lo interpreto mal, es lo siguiente.
228 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Por eso cuando se entiende –como he mantenido aquí– que la regla del auto-
precedente es esencialmente una regla de racionalidad, mantener un precedente que
se estima incorrecto (y que se ha argumentado que es incorrecto) sólo puede ser algo
excepcional. No se trata, por tanto, de que la seguridad jurídica no pueda ponderar en
absoluto en contra del abandono. La seguridad jurídica también debe contar, pero no
decisiva o concluyentemente. Las razones para abandonar un precedente que se es­
tima incorrecto son poderosas, y sólo pueden ser derrotadas de forma excepcional.
Y no al revés.

3.4. ¿Efectos retroactivos o prospectivos

del cambio de precedentes?

Por último, una de las cuestiones más relevantes y controvertidas tiene que ver con
los efectos (prospectivos o retroactivos) que habría que atribuir al cambio de prece-
dente. El asunto podríamos formularlo así: el nuevo criterio que se adopta en una deci­
sión overruling, ¿regula sólo las conductas que han tenido lugar después de la decisión,
o regula también las que han tenido lugar antes de la misma? Ese nuevo criterio ¿debe
aplicarse sólo a los casos que tengan su origen en hechos que ocurran en el futuro
(prospective overruling)? ¿O debe aplicarse también a los que, teniendo su origen en
hechos del pasado, cuando estaba vigente el precedente que ahora se abandona, aún
están pendientes de resolución (retroactive overruling)?31 Si consideramos sólo las exi­

Cuando los principios que los Jueces deben aplicar para resolver un caso sean objeto de un intenso debate social y
político, es decir cuando la respuesta que deba darse al caso resulte social y políticamente muy controvertida, en­
tonces la decisión que se adopte y que sienta un precedente debe ser respetada incluso si ocasionalmente surgen
sospechas de que pueda ser equivocada. La razón de ello es que, dada la expectativa generada por ese precedente de
que las decisiones futuras en casos similares serán iguales y (sobre todo) dada la falta de certeza colectiva sobre su
corrección, para abandonar el precedente se requiere mucho más que dudas o sospechas sobre su corrección. Ello
significa –insisto, si no lo interpreto mal– que cuanto menos acuerdo exista sobre el modo en que debe resolverse
una cuestión, menos justificado estará abandonar el precedente sobre la misma. (Cfr. T. Benditt, art. cit., pp. 91-93).
Mantener el precedente descansa, también aquí, en razones de seguridad jurídica y estabilidad del derecho. Pero el
argumento es interesante porque subraya además el problema que, para el abandono de precedentes, plantean las
cuestiones jurídicas intensamente controvertidas.
31 La cuestión señalada, como enseguida se verá, marca una de las diferencias más importantes entre el stare de-

cisis en Inglaterra y en los EEUU. Pero la cuestión no sólo es sentida como relevante en el Common Law. Por ejemplo,
en Alemania ya fue tratada en la obra de Wilhelm Knittel (Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Re-
chtsprechung, Verlag Gieseking, Berlín, 1965), y en general este es un asunto permanentemente problematizado por
la jurisprudencia y discutido por la doctrina en todos los países. Por lo demás, aunque aquí plantee el asunto en sus
términos simples de retroactividad vs. prospectividad, la prospectividad, en cuanto limita el efecto retroactivo de la
 Marina Gascón Abellán 229

gencias del principio de universabilidad, habría que responder en el segundo senti-

do: el nuevo criterio, una vez establecido, debería aplicarse a todos los casos que deban
ser resueltos,32 y por consiguiente también a aquellos que tienen su origen en hechos
ocurridos antes del cambio. Ahora bien, esta opción por la retroactividad lesiona la
seguridad jurídica, pues el nuevo criterio de decisión –que representa, en definitiva, la
“ley” del caso– habrá “surgido” ex post facto. Así pues, ¿qué efectos son los apropiados?

La tesis del retroactive overruling se ha vinculado tradicionalmente, no al principio

de universabilidad, sino a la teoría declarativa de la decisión judicial que hunde sus
raíces en Blackstone, quien consideraba a los Jueces como los living oracles del dere­
cho: “el instrumento que declara las palabras de la ley”, en la célebre expresión de
Montesquieu. En virtud de esta teoría, los Jueces, cuando resuelven los casos, no crean
nuevo derecho sino que verifican y declaran el ya existente. En consecuencia –se sos-
tiene– una sentencia overruling no hace sino verificar y declarar (ahora correctamente)
el derecho preexistente que había sido erróneamente declarado por el precedente que
se abandona, y por consiguiente el nuevo criterio jurídico habrá de aplicarse retroac-
tivamente.33 Paralelamente, la tesis del prospective overruling suele vincularse a la
teoría creativa o no meramente declarativa de la decisión judicial. Esta teoría resalta el
papel de las elecciones del Juez en la interpretación del derecho y el carácter en cier­
to modo creativo de la tarea judicial. El poder de los Jueces para decidir sobre la efi­
cacia temporal de su decisión no es visto como una usurpación del Poder Legislativo
sino como un aspecto normal de la facultad que poseen para decir lo que es el dere-
cho.34 En definitiva, el que puedan atribuir a sus cambios de doctrina efectos sólo

decisión overruling, puede tener diferente alcance: 1) la nueva regla se aplica ya al caso específico que ha ocasionado
el cambio, aunque excluye su aplicación a otros procesos en curso referentes a casos semejantes (aplicación casi-
prospectiva o prospectividad limitada); 2) la nueva regla no se aplica siquiera al caso específico que ocasionó su
derogación (aplicación puramente prospectiva); 3) se pospone la aplicación de la nueva regla a una fecha futura
(aplicación prospectiva-prospectiva). No obstante, a efectos de este análisis, no entraré aquí en esas distinciones.
32 El principio de universabilidad, en efecto, impide resolver un caso conforme a un criterio (el representado por el

precedente) que se estima incorrecto y cuya incorrección además ha sido fundamentada.

33 “The making power of the judiciary is in theory denied [lo que explicaría por qué] most civil law Courts thus far

have failed to avail themselves of the technique of prospective overruling”, en Rudolf Schlesinger, Hans W. Baade,
Mirjan R. Damaska y Peter H. Herzog (eds.), Comparative Law, 5a. ed., The Foundation Press, Mineola, Nueva York,
1988. 646).
34 T. Bustamante, op. cit., p. 428.
230 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

para el futuro es visto como algo natural.35 Es más, en un planteamien­to más rígido
o estricto cabe sostener incluso que si el criterio jurisprudencial nuevo constituye en
algún sentido “derecho nuevo”, entonces no es que pueda sino que ha de tener efi-
cacia prospectiva.

Sin embargo estas asimilaciones no son correctas. Cual sea la teoría de la de-
cisión judicial que se maneje (declarativa o creativa) puede ser relevante a efectos de
determinar en qué circunstancias cabe admitir o no el cambio de precedentes. Pero
tiene poco que ver –me parece– con los efectos que se atribuyan a dicho cambio.

Si se sostiene, en efecto, la teoría declarativa de la jurisprudencia, es lógico que

se entienda que un precedente consolidado (o sea, una previa verificación y declara-
ción del derecho para un tipo de casos) sólo puede abandonarse si es manifiesta-
mente erróneo o equivocado, o sea cuando el Juez ha errado en la declaración del
derecho. Fuera de este supuesto cualquier otro cambio equivaldría a crear derecho y
no puede admitirse, pues esa es una labor que compete en exclusiva al Parlamento.
Esta es la razón por la que la House of Lords, orientada tradicionalmente por la teoría
declarativa, sólo ha admitido el abandono del precedente de manera excepcional36 y
sólo si ello se hace para corregir un error que pueda haber cometido.37 Si por el con-
trario, se sostiene la teoría creativa de la jurisprudencia no hay mayor impedimento
para admitir que el precedente también puede abandonarse cuando sea obsoleto o en
cualquier caso menos adecuado o acertado que el nuevo criterio que ahora se propone.
Esta es la razón por la que en los Estados Unidos, donde la teoría realista dominante
ha subrayado el carácter “creativo” de la decisión judicial, el cambio de precedente se

35 El propio Holmes, por ejemplo, en su dissent formulado en el caso Black and White Taxicab & Transfer Co. v. Brown
and Yellow Taxicab & Transfer Co. 276 U.S. 518 (1928), entrelazaba su oposición a la rígida retroactividad dominante
en la época con su crítica a la teoría declarativa.
36 Fue en el famoso Practice Statement de 1966 cuando, por primera vez, el Lord Chancellor declaró que la House of

Lords ya no se consideraría vinculada rígidamente a sus propios precedentes. Pero lo cierto es que, desde entonces,
cambió pocas veces de precedente.
37 Por ello –dice Peter Wesley-Smith, exponiendo la teoría declarativa– cuando los precedentes son abandonados,

los Jueces “do not pretend to make a new law, but to vindicate the old one from misrepresentation. For if it be found
that the former decision is manifestly absurd or unjust, it is declared, not that such a sentence was a bad law, but that
is was not law”, en Peter Wesley-Smith, “Theories of Adjudication and the Status of Stare Decisis”, en Laurence
Goldstein (ed.), Precedent in Law, Clarendon, Oxford, 1991, p. 78.
 Marina Gascón Abellán 231

practica con mucha frecuencia.38 Es verdad también que en Inglaterra la House of

Lords, hasta hace poco tiempo, presentaba cierta resistencia a limitar la eficacia re-
troactiva de las decisiones judiciales abrogatorias de precedentes, mientras que en
los Estados Unidos el prospective overruling se admite sin dificultad.39 Pero, insisto, este
no es el resultado inexorable de mantener una teoría declarativa de la jurisprudencia
en el primer caso y más o menos creativa en el segundo. Y ello por lo siguiente.

La primera equivalencia (teoría declarativa igual a retroactividad) no es válida

porque, aunque sostuviéramos que el nuevo criterio simplemente constata y declara
la voluntad de la ley, equivocadamente declarada en el criterio anterior, lo que está
claro es que los ciudadanos han confiado hasta ahora en que “la voluntad de la ley”
es la expresada en el precedente conocido, y por lo tanto nuestro compromiso con la
seguridad jurídica, es decir la voluntad de no traicionar las expectativas normativas
generadas, perfectamente podría conducirnos a otorgar al nuevo criterio efectos (sólo)
prospectivos. La segunda equivalencia (teoría creativa igual a prospectividad) tampo-
co es válida porque, aunque sostengamos que el nuevo criterio constituye derecho
nuevo, nada impide –excepto el compromiso con la seguridad jurídica– que por otras
consideraciones (de tipo consecuencialista, de justicia material, etc.) pueda estimar-
se necesario atribuirle eficacia retroactiva.40 Si se da eficacia prospectiva al nuevo
criterio es única y exclusivamente porque no se desea frustrar la confianza que los
justiciables han depositado en el precedente anulado y sobre cuya base han estable-
cido sus relaciones, y no por ninguna otra razón. En definitiva, porque no parece acep­
table –como afirmaba James Allan C.41 criticando la tesis de la rígida retroactividad–

38 Decía Oliver Wendell Holmes: “It is revolting to have no better reason for a rule of law than that so it was laid down
in the time of Henry IV. It is still more revolting if the grounds upon which it was laid down have vanished long since,
and the rule simply persists from blind imitation of the past”. (O. W. Holmes, “The Path of Law”, Harvard Law Review,
vol. 10, 1897, p. 469). Y aún más claramente, Benjamin N. Cardozo también señalaba que “the rule of adherence to
precedent, though it ought not to be abandoned, ought to be in some degree relaxed. I think that when a rule, after it
has been duly tested by experience, has been found to be inconsistent with the sense of justice or with the social
welfare, there should be less hesitation in frank avowal and full abandonment” (Benjamin N. Cardozo, The Nature of
the Judicial Process, Yale University Press, New Haven y Londres, 1975, p. 150).
39 Cfr. T. Bustamante, Teoría del precedente…, op. cit., p. 423 y ss.
40 Si la teoría creativa de la jurisprudencia nos parece consustancial a la prospectividad es porque damos por

descontado el compromiso del sistema jurídico con los derechos de los individuos y con la seguridad jurídica como
exigencia mínima en garantía de aquellos. Pero las cosas no siempre son así.
41 J. A. C. Grant, “Judicial Control of Legislation. A Comparative Study”, The American Journal of Comparative Law,

vol. 3, núm. 2, 1954, pp. 192.

232 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

que “in order to know the law of today one must be able to divine the decisions of
tomorrow”. Cabe decir, pues, que el tipo de efectos (retrospectivos o prospectivos) del
nuevo criterio se funda en consideraciones de seguridad jurídica, y no (o no funda-
mentalmente) en la teoría de la decisión judicial subyacente. Tiene razón Victoria Itu­rral­
de cuando afirma que “el problema que se coloca con la derogación [de un preceden­
te] es precisamente este. La elección entre dar más valor a la confianza y a la cer­teza
o eliminar una norma obsoleta y, consecuentemente, excluir el error consagrado en
decisiones anteriores”.42

Teniendo esto en cuenta, creo que la respuesta adecuada a la pregunta arriba

formulada ha de ser la siguiente. Como regla general, en virtud del principio de uni-
versabilidad, el nuevo criterio no debe diferirse: deberá aplicarse a todos los casos que se
resuelvan, con independencia de que los hechos que los han originado hayan ocurrido
antes del cambio. Sin embargo, por razones de seguridad jurídica, o sea para no de-
fraudar las expectativas normativas generadas por el precedente que ahora se aban-
dona, puede imponerse la prospectividad, difiriendo entonces la aplicación del nuevo
criterio a los casos que tengan su origen en hechos acaecidos después del cambio.43
Por lo demás, cuando las normas a aplicar sean penales, sancionadoras o, en todo
caso, restrictivas de derechos, no es sólo la seguridad jurídica sino también el princi-
pio de legalidad el que exige una aplicación prospectiva de la nueva jurisprudencia
cuando ésta comporte consecuencias más desfavorables que la aplicación del crite-
rio precedente.44 En suma, los efectos del cambio de jurisprudencia vienen regidos

42 V. Iturralde, El precedente en el…, op. cit., p. 169.

43 A estos efectos, además, el compromiso con la seguridad jurídica que se impone al legislador hay que conside-
rarlo extensivo a la jurisprudencia. No se puede permitir que se alcance por vía jurisprudencial lo que no puede ha-
cerse por vía legal. Como se advierte en Bouie v. City of Columbia, 378, U.S. 347, 353-354 [1964], “si la cláusula de las
leyes ex post facto prohíbe a una legislatura estatal sancionar tales leyes, debe concluirse que una Corte Suprema
estatal, en virtud de la cláusula del debido proceso, no puede alcanzar precisamente ese mismo resultado a través
de una interpretación judicial”.
44 Así pues, si el tribunal interpreta una norma penal de modo más favorable para el acusado que lo que había sido

la línea precedente, podrá aplicar ya esa interpretación al caso presente; pero si la interpreta de modo más desfavo-
rable el acusado no tendrá el deber de soportar esa nueva interpretación, que tendrá efectos sólo prospectivos. Re-
solver en distinto sentido equivaldría a infringir el principio de legalidad penal, que prohíbe condenar en base a una
ley inexistente en el momento de cometerse el hecho delictivo. Víctor Ferreres no se muestra tan contundente en
cuanto al alcance (sólo) prospectivo de los cambios jurisprudenciales desfavorables para el reo, pero sí pone de re-
lieve el problema que supone atribuir efectos retroactivos a los mismos: “si nos tomamos en serio el valor de la juris-
prudencia –señala– habrá que reconocer que las variaciones que aquella experimente en contra del reo no siempre
 Marina Gascón Abellán 233

por el principio de universabilidad, que impone la retroactividad, y por el principio de

seguridad jurídica, que permite o exige limitar la retroactividad, según los casos.45

4. Respeto al propio precedente y creación

de precedentes en el Tribunal Supremo

Hasta aquí he caracterizado la regla del autoprecedente como una regla de la argu-
mentación racional que debe ser seguida por todos los Jueces y tribunales. También,
por tanto, por el Tribunal Supremo. Pero además en el Tribunal Supremo el seguimien­
to de esta regla es especialmente importante. Primero porque, por la posición que
ocupa en la cúspide de la organización institucional de la justicia, sus decisiones no
están sometidas a ningún órgano superior, y en consecuencia, si han de resultar jus­
tificadas, deben ser al menos universalizables. Pero segundo, y también, porque el
riguroso cumplimien­to del autoprecedente por parte del tribunal impacta positivamen­
te en su función de creación de precedentes para los demás órganos. Y no sólo por-
que ello potencia la fuerza del precedente que crea,46 sino también porque facilita su
individualización a los órganos posteriores y contribuye así a su seguimien­to uniforme.
En lo que sigue abordaré brevemente este segundo aspecto.

4.1. Planteamien­to: la universabilidad como

nexo de unión entre la función nomofiláctica
y la de creación de precedentes

Tradicionalmente se ha debatido mucho sobre si la función del Tribunal Supremo debe

ser defender la ley, asegurando su exacta interpretación y aplicación frente a las deci-
siones judiciales que puedan violarla (función nomofiláctica); o si su papel debe ser

podrán producir efectos retroactivos”, J. Ferreres y J. A. Xiol, El carácter vinculante de…, op. cit., p. 72 (cursivas aña-
didas).
45 Discrepo, pues, de Eduardo Sodero, quien opina –haciéndose eco de la variada jurisprudencia de la Corte Supre-

ma estadounidense que sostiene tanto los efectos prospectivos como los retroactivos aunque sean desfavorables–
que “ninguna fórmula podrá expresar suficientemente la respuesta para esta problemática, y por ello parece forzoso
concluir que será el juicio prudencial del Juez el que ha de determinar en cada caso la alternativa más justa hic et
nunc”, en E. Sodero, “Sobre el cambio de los…”, art. cit., p. 250.
46 Como afirma Taruffo “una Corte que, sobre la misma cuestión, cambiase cada día de opinión tendría escasa influen­

cia”, en M. Taruffo, “Precedente y jurisprudencia”, trad. cast. de C. Martínez y F. Gandini, Anuario Jurídico, 2007, p. 94.
234 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

también uniformar la interpretación de la ley en pro del interés público de mantener la

unidad del ordenamien­to y velar por la igualdad en su aplicación (creación de prece-
dentes). Pero la respuesta a esta cuestión parece clara: ambas funciones forman parte
de la lógica de un tribunal supremo. Piero Calamandrei ya lo entendió así,47 al sugerir
que una Corte de casación tendría que proyectarse también como una Corte de pre-
cedentes, capaz de asegurar no sólo la exacta interpretación del derecho, controlando
la legalidad de las decisiones judiciales, sino también la uniformidad de la jurispru-
dencia, imponiendo esa interpretación como modelo de decisión para casos sucesi-
vos.48 Es más, la manera de concebir las funciones de la casación ha evolucionado,
y hoy cabe decir que lo que más importa de sus decisiones no es tanto salvaguardar
la ley en la resolución de una controversia específica, cuanto su capacidad de gene-
rar un canon para resolver casos futuros.49 En definitiva, hoy se asume que la misión
central de una Corte suprema es sobre todo promover la adecuada y uniforme inter-
pretación del derecho: desarrollarse como una Corte de precedentes. No se trata, por
tanto, de que la función de tutelar la ley en las controversias específicas haya fraca-
sado, sino de que actualmente hay una clara tendencia a conceder prioridad a la
función pública de “dar unidad al derecho mediante su adecuada interpretación a
partir de la decisión de los casos presentados”.50

En todo caso, estas dos funciones de un tribunal de casación están esencial-

mente vinculadas, pues el control de la legalidad en el caso concreto es instrumental de
la garantía de la uniformidad en la interpretación del ordenamien­to:51 el tribunal ga-

47 Piero Calamandrei, “La Cassazione Civile. vol.II. Disegno generale dell’istituto”, en Piero Calamandrei, Opere
giuridiche (dir. M. Capeletti), vol.II, Nápoles (1920) 1976, p. 34 y ss.
48 M. Taruffo, “Precedente y jurisprudencia”, art. cit., p. 98.
49 Cfr. Javier Vecina Cifuentes, La casación penal, Tecnos, Madrid, 2003, p. 30 y ss; Michele Taruffo, “Le Corti supre-

me europee: acceso, filtri e selezione”, en Le Corti supreme, Atti de Convegno, Perugia, mayo 2000, Giuffrè, Milán,
2001, p. 96 y ss.
50 Precisamente sobre la base del mayor o menor acento puesto en cada una de estas funciones, el autor distingue

dos modelos de Cortes de vértice de la organización judicial: el modelo de la Corte superior, orientada por una función
nomofiláctica (la defensa de la legislación frente a las decisiones judiciales) y el modelo de la Corte Suprema, cuya
función reside en promover la unidad del derecho mediante su adecuada interpretación (la creación de preceden-
tes). En el primer modelo, “la jurisprudencia uniforme sirve como medio por el cual la Corte puede desempeñar su
función de control de la legalidad de la decisión recurrida”. En el segundo, el caso concreto sirve como medio para
que la Corte Suprema pueda ejercer su función de guiar la interpretación del derecho dándole unidad. (Daniel Miti-
diero, “Dos modelos de cortes de vértice-Cortes superiores y cortes supremas”, en Taruffo, Michele, Marioni, Luiz G.,
y Daniel Mitidiero (coords.), La misión de los tribunales supremos, Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 78, 107).
51 Elisabetta Silvestri, “Corti supreme europee: acceso, filtri e selezione”, en Le Corti supreme, Atti de Convegno,

Perugia, mayo 2000, Giuffrè, Milán, 2001, pp. 105-106.

 Marina Gascón Abellán 235

rantiza la correcta interpretación del derecho en los casos singulares mediante el

establecimien­to, en la decisión de los mismos, de reglas con potencial generaliza-
ble.52 La expresión “nomofilaxis a través del precedente” expresa con bastante clari-
dad esa esencial vinculación: asegurar el respeto uniforme de las leyes mediante
decisiones que proporcionan al mismo tiempo un canon para actuar en el futuro.53

Es evidente que la regla del autoprecedente se proyecta sobre la función nomo-

filáctica del tribunal de casación y se orienta a garantizar que la respuesta legal ofre­
cida a una controversia específica sea (universalizable y en este sentido) correcta o
racional. Pero también es evidente que la universabilidad de esa respuesta es el pre­
supuesto para la creación de precedentes: el criterio que respalda la decisión ofrecida
para un caso específico sólo se convierte en regla o precedente a seguir si se univer-
saliza.54 Dicho de otro modo, la universabilidad, más allá de representar una garantía
de actuación racional, es el nexo de unión entre la función nomofiláctica y la de crea-
ción de precedentes: la respuesta legal correcta para la controversia específica sólo
puede ser la respuesta universalizable, que es además lo que permite hablar de “pre-
cedente”, y no sólo de una respuesta aislada.55 Por eso tiene sentido preguntarse si,
en el seno de un tribunal de casación, el mejor o peor cumplimien­to de la regla del
autoprecedente repercute en su función de creación de precedentes.

4.2. Impacto de la regla del autoprecedente

en la creación de precedentes

Diré directamente lo que pretendo sostener. En los tribunales de casación, el cum­

plimien­to riguroso de la regla del autoprecedente puede impactar positivamente en
la creación de precedentes a seguir por el resto de tribunales contribuyendo a identi-
ficar mejor el contenido del precedente que crean y facilitando así su seguimien­to
generalizado. Pero me apresuro a hacer dos observaciones. La primera es que lo que

52 Simone Trento, “El problema de la formación de precedentes en materia probatoria por los tribunales supremos”,
en Ferrer Beltrán, Jordi y Carmen Vázquez (eds.), Debatiendo con Taruffo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos
Aires-San Paulo, 2016, p. 242.
53 Michele Taruffo, Páginas sobre justicia civil, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 567-568.
54 N. MacCormick, Legal Reasoning…, op. cit., pp. 82, 134 y ss.
55 Es la universabilidad del criterio en que se funda la respuesta lo que justifica esa respuesta y, al mismo tiempo,

confiere a ese criterio el carácter de regla.

236 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

voy a sostener aquí podría sostenerse también sin necesidad alguna de recurrir a la
regla del autoprecedente. Bastaría, por ejemplo, con un análisis enfocado en la ne-
cesidad de hacer más eficaz (cuantitativa y cualitativamente) la función de mantener
la unidad del ordenamien­to, de la que la creación de precedentes es instrumental. Si
tomo la regla del autoprecedente como punto de referencia para el análisis es por-
que –me parece– permite visualizar muy bien la conexión existente entre la fundamen­
tación o justificación de una decisión que sienta un precedente y la capacidad de esa
decisión para crear eficazmente un precedente. La segunda observación es que, aun-
que el análisis vaya referido a la Corte Suprema como Corte de Casación, también
resulta extensible a la Corte Suprema como Corte Constitucional que orienta la apli-
cación del derecho mediante precedentes formados a partir de la resolución de los ca­
sos concretos, y en general a cualquier tribunal que, en la resolución de controver-
sias específicas, cree un precedente a seguir.

La conexión entre el cumplimien­to riguroso de la regla del autoprecedente y la

creación de precedentes se manifiesta en lo siguiente.

1. Recordemos que, en el fondo, lo que la regla exige es que el tribunal cumpla

el principio de universabilidad en la respuesta dada al caso. Tres situaciones pueden
darse aquí:

a) Que ya exista un precedente y el tribunal lo siga, lo que supone su

consolidación.

b) Que exista un precedente y el tribunal lo abandone, estableciendo un nue-

vo criterio que sustituye al anterior.

c) Que no exista aún un precedente para el caso específico y el tribunal en-

tonces decida ex novo.

Los dos últimos supuestos son aquí los relevantes, porque sientan un nuevo criterio
o regla de juicio (bien ex novo, bien en sustitución del anterior) que puede constituir
un precedente a seguir por el resto de los tribunales. Y en ambos casos la exigencia
es la misma: que esa regla de juicio en que la decisión se funda (la ratio decidendi)
 Marina Gascón Abellán 237

sea universalizable. O sea, que no se trate de un criterio particularizado o ad personam

sino de una auténtica regla, un canon válido al mismo tiempo para resolver futuros
casos iguales.

El cumplimien­to de la universabilidad se expresa en la motivación de la deci-

sión y admite diferentes grados, que van desde un cumplimien­to mínimo, débil o poco
intenso hasta un cumplimien­to riguroso o máximo. Entiendo que hay un cumplimien­
to mínimo o débil del requisito de la universabilidad cuando su presencia en la moti-
vación no resulta demasiado clara. O sea, cuando la decisión aparece motivada, sí,
pero con una argumentación confusa o de pobre calidad en la que los criterios que
la sustentan (y que constituyen la regla de decisión) no resultan explícitos ni suficien­
temente claros y justificados. Esta situación es sumamente frecuente y, cuando esto
sucede, la ratio decidendi ha de derivarse (muchas veces con dificultad) de los funda-
mentos jurídicos de la sentencia en un ejercicio de interpretación de los mismos de
inciertos resultados. Entiendo, en cambio, que hay un cumplimien­to máximo o rigu-
roso del requisito de la universabilidad cuando se explicitan y justifican con una ar-
gumentación de calidad los criterios en que la decisión se basa; o sea, cuando se
perfila y formula con estimable precisión y se justifica con el apropiado rigor la regla
de juicio que representa “la ley del caso”. Es obvio que la decisión, para ser válida, no
tiene por qué ser justificada con esa máxima pulcritud y precisión. Pero también es
obvio que una justificación que se ajusta a esos parámetros de explicitud y rigor (es
decir, que cumple máximamente la regla del autoprecedente) permite a los Jueces
posteriores identificar mejor la regla de juicio en la que la decisión se funda (o sea,
el precedente que crea) y contribuye así a su seguimien­to generalizado.

2. La ventaja de actuar así es evidente. Una de las dificultades fundamentales

para el seguimien­to de precedentes proviene precisamente de que los tribunales no
suelen indicar expresamente cuál es la ratio decidendi o regla de juicio que constituye
el precedente, de manera que son los tribunales posteriores que leen la sentencia los
que –mediante su interpretación– deben identificarla distinguiéndola de los obiter
dicta.56 Ese ejercicio interpretativo de identificación de la regla no siempre resultará

56 Cfr. V. Iturralde, “Precedente Judicial”, art. cit., p. 198; David Sierra Sorockinas, “El precedente: un concepto”,
Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, núm. 36, enero-junio 2016, pp. 256 y ss.
238 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

fácil57 (entre otras cosas porque puede no estar claro cuáles son, de entre todos los
hechos que conforman el caso, los que han sido relevantes para decidir y conforman
por ello el supuesto de hecho de la regla de decisión),58 ni siempre conducirá a una
regla homogénea, pues su individualización queda librada a la valoración del intér-
prete.59 El resultado probable es una variedad de opiniones divergentes, y a veces
contrastantes, sobre cuál sea el precedente a seguir, con lo que el objetivo de la uni­
ficación del derecho por vía de precedentes difícilmente se alcanza. Por eso el cum­
plimien­to estricto de la máxima universalizadora, mediante un esfuerzo argumentativo
que indique claramente la regla de decisión utilizada en el caso concreto y la proyec-
te hacia el futuro como regla destinada a ser aplicada por los Jueces sucesivos, mini­
miza esta dificultad y facilita la identificación uniforme del precedente.60

Taruffo expresa claramente esta dificultad cuando confronta el “precedente” (que

es el modus operandi en los sistemas de common law) con la “jurisprudencia” (que es
a lo que se alude y lo que mejor refleja el modus operandi de los sistemas de civil law).
Mientras que el “precedente” es la regla de decisión de un caso particular susceptible
de ser universalizada, lo que llamamos “jurisprudencia” es un conjunto de enuncia-
ciones sobre la interpretación correcta de un precepto legal procedentes además de una
multiplicidad de decisiones que pueden ser del más variado signo. Su contenido, por
lo general, es más específico que el de la norma que interpretan, pero siguen siendo
formuladas como enunciaciones generales de carácter preceptivo separadas de cual-
quier referencia a los casos que dieron lugar a las mismas. Surgen así varias dificulta-
des. De un lado, y aparte de la dificultad intrínseca de decidir “cuál debe ser la deci-

57 Puede verse un análisis reciente de las diferentes dificultades para identificar la ratio en Teresa A. Wambier,
“Deben los Jueces crear derecho?”, en Michele Taruffo, Luiz G. Marioni, y Daniel Mitidiero (coords.), La misión de los
tribunales supremos, Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 327 y ss.
58 En efecto, “escoger los hechos” y formular la regla jurídica no son cosas independientes: la regla jurídica se for­

mula sobre la base de los hechos elegidos como relevantes. Por ello, dentro de un mismo caso pueden identificarse
reglas diferentes, dependiendo de cuáles sean los hechos del caso que se consideren. Cfr., p. ej., J. L. Montrose: “One
can theoretically construct many different rules which will apply to the facts of the case (…) any one or more charac-
teristics of the particular facts serve as a starting point for different theoretical rules”; en “The Ratio Decidendi Of a
Case”, The Modern Law Review, vol. 20, núm. 6, noviembre de 1957, p. 593.
59 Riccardo Guastini, Interpretare e argomentare, Giuffrè, Milán, 2011, p. 263.
60 En realidad, cuando el propio tribunal es el que perfila la regla de decisión señalando por qué decide lo que de-

cide, la argumentación basada en precedentes se aproxima bastante a la argumentación basada en reglas. Cfr.
Frederick Schauer, Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basas en reglas en el derecho y
en la vida cotidiana, trad. Claudia Orunesu, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 245 y ss.
 Marina Gascón Abellán 239

sión verdaderamente relevante (si existe alguna), o cuántas decisiones se requieren

para poder afirmar que existe una jurisprudencia relativa a una determinada inter-
pretación de una norma”,61 esas interpretaciones no siempre constituyen una doctrina
limpia y coherente sino que a veces se producen cambios de dirección, lo que difi-
culta sobremanera la individuación de líneas de precedente suficientemente unifor-
mes.62 De otro lado, y siendo esas interpretaciones formuladas como reglas genera-
les y abstractas, separadas de cualquier referencia a los casos que dieron lugar a las
mismas, su aplicación posterior no se puede fundar en la identidad o analogía de los
casos sino en la subsunción del caso sucesivo en esas reglas generales, lo que puede
conducir –de nuevo– a una variedad de criterios.63 En estas circunstancias es difícil
hablar de precedentes. Lo que se tiene es, más bien, un conjunto de criterios juris-
prudenciales dispersos y fragmentados, sin principios comunes que los entrelacen,
que frustra la posibilidad de dotarnos de un sistema de razonamien­to colectivo que
permita ir aprendiendo de las experiencias judiciales previas.64

Por eso –digámoslo una vez más– si el tribunal de casación, cumpliendo rigu-
rosamente el principio de universabilidad, definiese mejor cuál es la regla de juicio
aplicada al caso específico y proyectable hacia el futuro, identificando el “cuadro de
hechos” que constituye su condición de aplicación y argumentando con claridad so-
bre el criterio aplicable, se haría más eficaz su individualización y seguimien­to como
precedente: el Juez posterior podrá identificar con facilidad esa regla y decidir si existe
o no identidad o analogía entre los hechos del primer caso y los del segundo, y por
tanto si existe o no precedente. No se trata –conviene insistir en esto– de que sin una
justificación rigurosa de la decisión (que muestre expresa y claramente la regla en
que se funda), ésta no pueda considerarse justificada o no pueda constituir un pre-
cedente. No se puede llegar tan lejos. Pero en un órgano de casación que pretende
unificar la interpretación del derecho mediante la creación de precedentes, mostrar
expresa y claramente que su decisión está fundada en una regla de juicio generaliza-

61 M. Taruffo, “Precedente y jurisprudencia”, art. cit., p. 88.

62 Lo que, por cierto, explica que la auténtica creación de precedentes fuertes (es decir, de auténticas “reglas”) se
lleve a cabo, de hecho, con escasez de pronunciamien­tos sobre esa cuestión (Michele Taruffo, La motivación de la
sentencia civil, Trotta, Madrid, 2011, pp. 29-30).
63 M. Taruffo, “Precedente y jurisprudencia”, art. cit., p. 89.
64 Ana Laura Magaloni, La Suprema Corte y el obsoleto sistema de jurisprudencia constitucional, Número 57, CIDE,

México, 2011, p. 5.
240 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

ble y cuál es el contenido de esa regla contribuye a facilitar su identificación unifor-

me y, con ello, a respaldar su fuerza de precedente. Se ganaría, en definitiva, mucho
en términos de unificación del derecho.

La ventaja comentada se hace aún más clara cuando la decisión supone (no una
creación ex novo de doctrina sino) un abandono de la doctrina jurisprudencial prece-
dente y la creación de una nueva. En estos casos, la justificación explícita y rigurosa de
esa decisión overruling proporciona certeza no sólo identificando con la mayor preci-
sión posible la nueva regla de juicio sino también derogando claramente la anterior.
Pero, además, la gravosa carga de justificar estricta y cabalmente un cambio de pre-
cedente seguramente impactará en la actuación del tribunal haciéndole más cons-
ciente de la tarea que está llevando a cabo. Dicho de otro modo, el tribunal que se
sabe en la obligación de justificar de manera rigurosa por qué abandona un prece-
dente y lo sustituye por otro estará en mejores condiciones de reflexionar sobre las
razones del abandono, evitando así cambios irreflexivos, inconscientes, frívolos o de-
masiado frecuentes. Lo que resulta sumamente positivo, pues un Tribunal que cambia
sus precedentes con frecuencia, o que emite jurisprudencia zigzagueante y sin direc-
ción, es incapaz de orientar la acción de los tribunales por vía de precedentes.

En suma, teniendo en cuenta que la identificación de los precedentes la llevan

a cabo los tribunales posteriores, el modo en que un tribunal que crea precedentes
los define y fundamenta puede potenciar, o por el contrario frustrar, el objetivo de la
unidad jurisprudencial. Es verdad que “cuando se manejan decenas o centenares de
sentencias –como sucede en muchos de nuestros ordenamien­tos– se está fuera de la
lógica del precedente”,65 pues en esa amalgama de pronunciamien­tos del más variado
tipo no resultará fácil identificar líneas de precedente homogéneas y consistentes.
Pero también lo es –me parece– que, aún en estas circunstancias, el cumplimien­to
riguroso de la regla del autoprecedente por parte del tribunal que lo crea contribuye a
hacer más eficaz el seguimien­to uniforme de una regla jurídica constituida por crite-
rios claramente definidos y sólidamente fundamentados. Naturalmente esto no sig-
nifica que el tribunal que sienta un precedente tenga capacidad para establecer a
priori su exacto alcance normativo, al modo de un legislador. Podrá establecer, todo

65 M. Taruffo, “Precedente y jurisprudencia”, art. cit., p. 93.

 Marina Gascón Abellán 241

lo más, una pauta (la regla de juicio) con la que podrán actuar los tribunales poste-
riores, y serán éstos los que, al aplicarla, irán determinando su grado de generalidad
y abstracción. Pero lo valioso es que esa regla de juicio esté clara y sea identificable
por éstos, porque eso es lo que permitirá, con el tiempo, la consolidación (agrupando
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