“Año del Bicentenario, de la consolidación de nuestra

Independencia, y de la conmemoración de las heroicas

batallas de Junín y Ayacucho”

NOMBRE:

LUIS GIANCARLO BEGAZO

FERNANDEZ

CODIGO:

2008162401

CURSO:

Derecho de Familia y Derecho

Constitucional

DOCENTE:

Mg. Gustavo Hugo Benavente Gavino

Lima - Perú
2024
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 3
PATRIA POTESTAD ............................................................................................. 5
I. DEFINICION ............................................................................................... 5
II. CARACTERISTICAS ............................................................................. 6
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ........................................................ 7
Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos matrimoniales: ........... 8
Patria potestad en los casos de disolución de matrimonio por muerte de
uno de los cónyuges:........................................................................................ 8
Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos extramatrimoniales: .... 10
Reconocimiento por parte de uno solo de los padres: .................................. 10
Reconocimiento por parte de los dos padres: ............................................ 11
CESE DE LA PATRIA POTESTAD .................................................................. 11
CESE DEFINITIVO DE LA PATRIA POTESTAD ........................................ 13
Extinción o pérdida de la patria potestad según el Código de los Niños y
Adolescentes: ..................................................................................................... 13
 INTRODUCCIÓN

Nuestra Carta Magna en su cuarto artículo, señala la obligación principal de la sociedad

y del Estado es de proteger a la familia, y hace hincapié en la obligación de proteger
especialmente al niño; ahora bien, para cumplir con este deber, se han dado normas
legales conducentes a desarrollar políticas de Estado, tales como el Acuerdo Nacional del
año 2002, en su décima sexta política de Estado, proponiéndose lograr el fortalecimiento
de la familia, y de velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes, asimismo se
ha trabajado planes de atención integral del niño y adolescente, planes llevados a cabo
por los sectores sociales del Estado y participación de la sociedad civil.

De lo mencionado líneas arriba, esto se enmarca dentro de los deberes de todo Estado,
que debe velar y proteger a su población infantil, pues nuestros niños serán el futuro y
asumirán los destinos de los Estados en los cuales crecen. Dentro de esta preocupación
del Estado por la protección de los niños y adolescentes, se encuentra una institución
familiar como es la Patria Potestad, institución que no puede estar ajena a la atención e
importancia que le debe dar el Estado, pues allí encontramos a este sector vulnerable de
la población infantil, no pudiéndose dejar al libre arbitrio de los padres de encargarse de
sus hijos, sin enmarcar parámetros, que tienen un solo fin, el procurar el desarrollo
integral de estos menores; al respecto es necesario mencionar la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente Nº 02132-2008 que refiere lo siguiente: “(…) el
hecho de que un niño o una niña tengan un padre, madre o responsable de su tutela, no
implica en modo alguno que la protección de su dignidad o su desarrollo, físico, psíquico,
social se vean supeditados a la voluntad de estas personas adultas (…)”. Incumbe e
interesa al Estado que la patria potestad sea ejercida en condiciones favorables para los
menores, y si ello no viene sucediendo, entonces el Estado a través de sus leyes, hace las
correcciones del caso, ejemplo de ello es cuando el Código de los Niños y Adolescentes
prevé las causales de suspensión de la patria potestad e incluso la pérdida de la misma.
En consecuencia, la institución de la patria potestad tiene un fin social, y este corresponde
no solo a los padres, sino también al Estado, de allí que en el caso de la Constitución del
Perú, se señale en el artículo sexto lo siguiente: “es deber y derecho de los padres de
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (…)”. La institución de la patria potestad
encuentra su fundamento y razón de ser no solo en el ámbito familiar, sino igualmente
dentro de las responsabilidades sociales que tiene todo Estado.
La institución de la patria potestad se ubica dentro del Derecho de Familia, y su
importancia y trascendencia está a la vista; sin embargo, en el presente, cuando la familia
atraviesa serios inconvenientes de armonía y consolidación, que en un gran porcentaje
lleva a la desintegración de esta célula básica de la sociedad, hace difícil y compleja el
cumplimiento de los fines propios. La familia, integrada básicamente por padres e hijos,
debe descansar en principios de obediencia, respeto y consideración recíprocos entre
padres e hijos, principios que llevan implícitos derechos y deberes; estas relaciones entre
padres e hijos toma el nombre de patria potestad.

El ser humano durante un cierto periodo de su vida, desde el hecho del nacimiento y hasta
por un cierto tiempo, es incapaz de atender sus propias necesidades, no puede ejercer sus
derechos, y necesita la asistencia de otras personas para sobrevivir; este permanente
estado de necesidad debe ser cubierto, satisfecho, de lo contrario perecería; ahora bien, la
obligación natural de asistencia a favor de este ser indefenso, recae en los padres que han
dado la vida a sus hijos, pues bien, en ello se centra la institución de la patria potestad,
institución dirigida a cubrir ese estado de necesidad natural.

La institución de la patria potestad como ya lo hemos señalado, no debe entenderse como

derechos propios de los padres respecto de sus hijos o derechos de estos y solo deberes
de los padres, sino como una mezcla o conjunto de derechos y deberes recíprocos entre
padres e hijos, por ello acertadamente la Constitución la refiere como deber derecho de
los padres, porque no es una autoridad omnímoda en beneficio de los padres; en este
sentido el término de patria potestad, es equívoco porque entraña potestades, atributos,
facultades de padres sobre los hijos sin el correspondiente correlato de deberes, sin
embargo este concepto romanista ha sido superado, y hoy se concibe como coexistencia
de deberes y derechos de los padres hacia los hijos y viceversa; sobre el particular la
convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, ha enfocado a la familia
como el entorno fundamental para el armonioso desarrollo del niño, construido sobre la
coexistencia de los deberes y derechos de los padres y de los hijos.

Si la responsabilidad de los padres es trascendental, también la es la de los hijos, quienes

para lograr la edificación de una familia auténticamente humana y cristiana deben amor,
respeto y obediencia a sus padres.
 PATRIA POTESTAD

I. DEFINICION. –
Resulta evidente desarrollar el presente trabajo sobre la base de la definición de
esta figura jurídica, pero partamos por ver primero sus orígenes, los mismos que
los encontramos en el Derecho Romano, derecho concebido a partir del pater
familia, por lo que “patria potestad” etimológicamente significa poder del padre,
siendo que patria alude a la figura paterna y potestad a facultad, poder,
prerrogativa, derecho; esta definición etimológica podría llevarnos a la errónea
conclusión que sólo se tratan de derechos y que sólo le pertenece a la figura del
padre, pues resulta evidente que en la actualidad ello ha cambiado, aunque el
término se mantenga.
Revisemos entonces, algunas definiciones sobre Patria Potestad.
Para Josserand1, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley confiere
al padre y a la madre, sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos no
emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les
incumben, en lo que concierne al sostenimiento y a la educación de dichos hijos.

Los hermanos Mazeaud2 nos dicen que: “la patria potestad se refiere a las
relaciones jurídicas de autoridad sobre la persona de los hijos, pero con el
nombre de goce legal, confiere prerrogativa pecuniaria al progenitor que la
ejerce”.

Messineo3 refiere que, es un conjunto de poderes (a los que corresponde otros

tantos deberes), en los cuales se actúa orgánicamente la función confiada a los
progenitores, de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar
sus intereses patrimoniales, en consideración a su falta de madurez psíquica
(dependiente de la edad) y de su consiguiente incapacidad de obrar.

Hugo D’Antonio4 señala que, es el complejo funcional de derechos y deberes,

reflejo de la filiación, que corresponde a los padres respecto de cada uno de sus

1
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Volumen 2, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 296.
2
MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte I, Volumen III, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos
Aires, 1959, p. 88.
3
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentis Melendo,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Chile, 1970, p. 60.
4
D’ANTONIO, Daniel Hugo. Patria potestad. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 104.
 hijos, en tanto estos permanezcan en estado de minoridad o no se hayan
emancipado, y que reconoce como finalidad lograr el pleno desarrollo personal
de los hijos.

El Código Civil peruano de 1984 en su artículo 418, establece que por la patria
potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes
de sus hijos menores.

Resulta claro, al menos de la regulación que sobre el mismo, el legislador nacional

propone, que en esta institución familiar coexisten derechos y deberes, así se
entiende por ejemplo al derecho a dirigir el proceso educativo de sus hijos y el
deber de brindarles educación, o el derecho a la tenencia, como atributo de la
patria potestad, y que encierra también el deber custodia, guarda, protección y
cuidado de sus hijos.

Siguiendo al profesor de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho, de la

Universidad Católica del Perú, en su artículo publicado en Gaceta Jurídica en la
edición del año 2014, comparto su definición, al señalar que la patria potestad es
una institución del derecho de familia, que comprende un cúmulo de derechos y
deberes recíprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral
de estos y la realización de aquellos.

II. CARACTERISTICAS:
Para poder diferenciar la Patria Potestad de otras instituciones de derecho de
familia, corresponde anotar aquellos puntos que, en la legislación peruana, se
materializan como su esencia; así tenemos:
- Es exclusiva de los padres. - No se extiende a los ascendientes (abuelos,
bisabuelos, tatarabuelos, choznos), ni a parientes colaterales (hermanos, tíos,
primos, sobrinos), quienes, en caso de hacerse cargo de un menor de edad, lo
harían a título de tutores.
- Es un derecho personalísimo. - No es posible que se pueda ceder o delegar; si
en caso se demuestra la falta de idoneidad de los padres para ejercerla son
desplazados, pero no porque ellos cedan este derecho, sino que vendrán otras
personas por llamado de la ley a título de tutores.
 - Es inalterable, intransmisible e irrenunciable. - No se puede alterar su
contenido ni aumentando o reduciendo las atribuciones que le pertenecen,
tampoco se transmite como por ejemplo en caso de fallecer no pasa a los
herederos forzosos del causante, y tampoco puede renunciarse.
- Son normas de orden público. - Son normas imperativas y de ineludible
cumplimiento, quedando prohibido pactar en contra de ellas, de hacerlo ese
pacto sería nulo.
- Es temporal. - Su razón de ser reposa en la existencia de un incapaz, si deja de
serlo ya no tiene sentido la patria potestad. Por ello en nuestro país se extiende
hasta los 18 años de edad, o por excepción se sale de ella a los 16 años por
matrimonio, o título que lo habilita para el ejercicio de cualquier profesión u
oficio.
- Rango constitucional. - La patria potestad por su categoría de norma
constitucional hace que la institución alcance reconocimiento del Estado y la
sociedad entera, lo que significa que las relaciones jurídicas que se dan dentro
de la patria potestad no se quedan en el plano estrictamente privado, como si
fueran solo intereses particulares, sino que su interés trasciende hacia la
sociedad, y de allí el rango de precepto constitucional.

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

En la doctrina la diferencia entre titularidad y ejercicio de la patria potestad,

correspondiendo la primera a quien goza legítimamente de un derecho declarado o
reconocido, esta titularidad requiere la concurrencia de dos elementos, uno de origen
natural dada por la procreación y el otro con esencia jurídica; en cuanto al ejercicio
vendría a ser la posibilidad de obrar un derecho.

El Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes no se detienen en esta distinción,

y usan el término ejercicio para significar tanto la titularidad como el ejercicio, sin
embargo somos de opinión que las diferencias existen, y estas aparecen a propósito del
cese temporal de la patria potestad, en que se mantiene la titularidad pero no el ejercicio,
lo que no ocurre en el caso de la extinción o pérdida de la patria potestad, pues en este
caso desaparece definitivamente la titularidad, y con él, el ejercicio.
Siguiendo al Código Civil trataremos el tema refiriéndonos a los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales.
Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos matrimoniales:

En forma clara el artículo 419 del Código Civil señala que la patria potestad se ejerce
conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos
la representación legal, y si hay disentimiento resuelve el juez de familia; sobre el
particular habría que anotar la igualdad legal de hombre y mujer ante la ley y por ello, la
equiparidad de derechos y obligaciones de los padres frente a sus hijos, criterio este que
no se empleó en el Código Civil de 1936, por cuanto en dicho cuerpo legal si bien es
cierto que la patria potestad era compartida por ambos padres, se precisaba a continuación
que si había disentimiento prevalecía la opinión del padre, explicable en un sistema en el
que la mujer era una suerte de dependiente del hombre, pues este gozaba de la potestad
marital, y por ello se le concedía prácticamente todos los derechos, tales como la fijación
del domicilio conyugal, la representación legal, la administración y disposición de los
bienes sociales y demás, sin embargo, a raíz de la Constitución de 1979 con la igualdad
legal del hombre y la mujer, y luego recogida por la constitución de 1993, esta potestad
tuvo que dar paso a una justa y equitativa igualdad de derechos y responsabilidades del
hombre y la mujer dentro del matrimonio. El Código Civil al hacer mención al
disentimiento, alude a la falta de conformidad al sentir u opinar entre los cónyuges,
respecto a los asuntos propios de la patria potestad, entiéndase a los atributos y
responsabilidades que entraña esta institución, por lo tanto, el disentimiento no está
referido a la titularidad ni ejercicio de la patria potestad, que en el caso de cuestionarse,
el mismo código establece criterios para que el juez se pronuncie sobre ello, y así tenemos
los casos de separación legal, divorcio e invalidación del matrimonio, supuestos estos en
que el juez deberá decidir el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los padres, o
los casos de suspensión, y extinción de la patria potestad respecto de uno o ambos padres,
fijándose causales específicas para cada uno de ellos.

Patria potestad en los casos de disolución de matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges: En este caso es evidente que la patria potestad se habrá extinguido con respecto
al cónyuge muerto, y el ejercicio de la patria potestad corresponderá en exclusividad al
cónyuge sobreviviente.
Patria potestad en el caso de separación legal, divorcio e invalidación de matrimonio.
- Veamos por separado cada uno de estos casos.
a) Separación legal. - Se llega a la separación de cuerpos, o legal, por la vía de la
separación convencional conocida antes como mutuo disenso, y por la separación
legal por causal; en la separación convencional que implica un acuerdo libre y
voluntario de separación sin explicitar el motivo de ella, los cónyuges deben
pronunciarse sobre los regímenes de alimentos, liquidación de gananciales y
patria potestad, pues bien, en el caso de la patria potestad, lo que los cónyuges
acuerdan a tenor de lo establecido en el artículo 76 del Código de los Niños y
Adolescentes, es el ejercicio de la tenencia del hijo por parte de alguno de los
cónyuges, sin embargo ambos siguen siendo titulares y en ejercicio de la patria
potestad, aun cuando al padre o madre a quien no se confía el hijo tendrá un
ejercicio disminuido, pues no gozará de esta tenencia. En el caso de la separación
legal por causal, los criterios fijados para que el juez conceda el ejercicio de la
patria potestad a favor de uno de los padres, están señalados en el artículo 340 del
Código Civil, siendo el primero de ellos, el de la inocencia, esto es, ejercerá la
patria potestad aquel padre o madre que no dio lugar a la separación, mientras
tanto el otro, aquel que incurrió en la causal que provocó la separación quedará
suspendido en el ejercicio; ahora bien, si los dos han dado lugar a la separación,
entonces el criterio de la inocencia no juega, y por lo tanto entran otros elementos,
como el sexo y edad de los hijos, y así tenemos que las mujercitas de cualquier
edad se quedarán con la madre, y entre los varones se hace la diferencia, si son
mayores de 7 años se quedarán con los padres, y si son menores de 7 años
quedarán con la madre. Es de notar que estas reglas no son de obligatoria
observancia sino referenciales, y el juzgador los tomará como elementos de juicio,
por cuanto en última instancia su decisión estará basada en lo que más convenga
a los intereses del hijo.
b) Divorcio. - El comentario realizado en el caso de la separación legal por causal,
vale para el divorcio, por lo tanto, no agregamos nada a lo ya dicho.
c) Invalidez del matrimonio. - Sea por nulidad o anulabilidad del matrimonio, el
juez al pronunciarse en la sentencia, deberá igualmente según el artículo 282 del
Código Civil, decidir el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos
menores de edad, y para ello deberá sujetarse a las reglas establecidas para el
 divorcio, reglas contenidas en el artículo 340 ya estudiadas; sobre el particular
habría que precisar que en este caso, estaríamos ante un matrimonio putativo
regulado en el artículo 284, matrimonio invalidado que produce efectos civiles
respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un
matrimonio válido disuelto por divorcio, y en atención a ello, diremos que si uno
de los cónyuges actuó de mala fe, este, no ejercerá patria potestad, sino que la
potestad será ejercida por aquel cónyuge que ignoraba el impedimento
matrimonial, esto es, actuó de buena fe.

Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos extramatrimoniales:

El extramatrimonial asume su condición de hijo respecto de un determinado padre vía el

reconocimiento, o la declaración judicial. El reconocimiento implica un acto voluntario
por el que una persona admite su condición de padre respecto de otra, mientras que la
declaración judicial de paternidad, parte de la negativa del padre a asumir su condición
de tal respecto de un hijo que le reclama tal situación, y por ello este pedido se deriva al
poder judicial, en donde se actúan pruebas y luego el juez si ha tomado el convencimiento
de que la solicitud está debidamente acreditada, declarará la filiación y ordenará que esta
relación paterno filial se inscriba en el registro civil respectivo. Pues bien, al regularse el
ejercicio de la patria potestad sobre estos hijos extramatrimoniales, el Código Civil en su
artículo 421 establece determinados criterios que pasamos a analizar:

Reconocimiento por parte de uno solo de los padres:

Refiere el mencionado dispositivo que la patria potestad sobre los hijos
extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los han reconocido, en tal mérito
si no ha habido reconocimiento, que como ya lo hemos señalado presupone un acto
voluntario, entonces no habrá ejercicio de patria potestad ni por cierto titularidad, y ello
debido a que no se ha establecido la relación paterno filial y por lo tanto no podemos
hablar en términos estrictamente legales de hijo o de padre; ahora bien, si el
reconocimiento no se ha dado pero si se ha declarado judicialmente la filiación, diremos
que tampoco habrá ejercicio de patria potestad, y esta afirmación la hacemos al interpretar
por contrario sensu la norma, pero sobre todo por análisis lógico de los hechos, esto es, si
el padre o madre que no asumió voluntariamente su calidad de tal, sino que contra su
parecer se le obliga por decisión judicial a asumir una paternidad o maternidad no querida,
no deseada, entonces no habrá interés en él o en ella respecto del bienestar del hijo, por
lo tanto si no existe el mínimo interés, entonces cómo se le va a conceder el ejercicio de
la patria potestad.

Reconocimiento por parte de los dos padres:

Sobre el particular el Código refiere que, si ambos padres han reconocido al hijo, el juez
de familia determina a quien corresponde la patria potestad atendiendo a la edad y sexo
del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres, y en todo caso a los
intereses del menor. Sobre este tema, el legislador peruano se ha apartado de los criterios
seguidos por otras legislaciones, como por ejemplo la chilena y ecuatoriana, que apelan
a la oportunidad del reconocimiento, y así manifiestan que si ambos padres han
reconocido al hijo, entonces ejercerá la patria potestad aquel padre o madre que reconoció
primero, esto es, hacen descansar el ejercicio de la potestad en un hecho circunstancial
como es el factor tiempo; este criterio no nos parece el más correcto, aun cuando pueda
esconder un mayor o menor interés por parte del padre o madre que reconoció primero, o
más tarde. El legislador peruano introduce otros elementos que nos parecen razonables,
criterios como la edad del hijo, pues si la discusión versa sobre un hijo de meses o pocos
años de nacido, es recomendable que sea la madre quien se haga cargo de él, en razón de
que este menor requerirá preferente pero no exclusivamente atención materna, asimismo
el criterio de género también es un referente importante, por cuanto los hechos nos
demuestran que las hijas mujeres requerirán preferente y repetimos pero no
exclusivamente cuidado materno, sin embargo reiteramos un concepto ya trabajado, cual
es que estas normas no son de obligatoria y fatal observación sino que son elementos de
juicio para el juzgador.

CESE DE LA PATRIA POTESTAD

Tal como ya ha sido explicado, la patria potestad tiene sentido en tanto existe un menor
de edad que se encuentra incapacitado de atender a sus propias necesidades y de velar por
sus derechos, recayendo en sus padres el deber de asistirlos y guiarlos para que puedan
alcanzar un desarrollo óptimo; en este orden de ideas, la institución concede a los padres
una serie de atributos, dentro de los cuales encontramos deberes y derechos, cuyo
ejercicio debe realizarse en forma continua en función a atender los intereses de sus hijos,
sin embargo, pueden ocurrir hechos que aconsejen que los padres no ejerciten
determinadas atribuciones, o quizás resulte pertinente en función a la conveniencia del
menor, que los padres sean apartados temporalmente de todas las facultades que encierra
la patria potestad, y en fi n pueden ocurrir circunstancias que justifiquen que la patria
potestad ya no siga rigiendo, por haber perdido sentido o porque no resulta conveniente
a los intereses de los hijos. En todos estos casos nos encontraremos ante las figuras de
decadencia, cese temporal y definitivo de la patria potestad, debidamente regulados por
la legislación.

En efecto, la patria potestad puede verse limitado en algunas facultades, o quizás pueda
producirse el desplazamiento temporal del titular, lo que implica no gozar de ninguna de
las facultades, o el cese definitivo del ejercicio de la patria potestad lo que implica perder
la titularidad de la patria potestad. Este decaimiento, o cese temporal y definitivo puede
deberse a hechos imputables al titular, o a hechos de los cuales él o ella no resultan
responsables, o también a situaciones en las que la patria potestad pierde todo sentido,
por ejemplo cuando el menor deje de serlo.

El cese temporal implica que el padre o madre sea desplazado de todas las facultades que
otorga la patria potestad, y ello ocurre por un cierto tiempo, de allí su calidad de
transitoria; el desplazamiento o separación de la patria potestad está referido a las
atribuciones, esto es, derechos o facultades que entraña esta institución, tales por ejemplo,
tenencia, corrección, usufructo, representación legal etc. Pero obviamente subsisten los
deberes propios de la patria potestad, como por ejemplo el deber alimentario. El cese
temporal se da cuando se incurra en alguna de las causales que conducen a la suspensión
de la patria potestad.

El cese definitivo puede ocurrir cuando ya no existen las razones que justifican la
presencia de la patria potestad, por ejemplo, la desaparición del estado de necesidad
natural del menor al llegar este a la mayoridad, o el cese de su incapacidad por aplicación
del artículo 46 del Código Civil o muerte del menor, entre otros casos; ahora bien, el
Código de los Niños y Adolescentes, ha adicionado otras causales que dan lugar al
acabamiento definitivo de la patria potestad, y ellas están referidas mayormente a las
graves inconductas del padre o madre o de ambos. Este cese definitivo implica no solo
perder el ejercicio de la patria potestad sino también la titularidad, por lo tanto, el padre
o madre, no podrá recuperar nunca la patria potestad de su hijo, sin embargo y a tenor del
artículo 94 del Código de los Niños y Adolescentes y en atención al interés del hijo, el
deber alimentario subsiste.

CESE DEFINITIVO DE LA PATRIA POTESTAD

Equivale a perder la titularidad de la patria potestad, en consecuencia, el padre o madre o

los dos ya no volverán a ejercer esta. La terminación o acabamiento definitivo de la patria
potestad con el Código Civil de 1984 en su versión original, se producía por causas no
imputables a los padres, sino a la desaparición de las razones que justificaban la existencia
de la institución, tales como la muerte del hijo, o la cesación de su incapacidad o muerte
de los dos padres; esta cesación siempre estaba referida a los dos padres, pues en el caso
de que uno de los padres por ejemplo, falleciera, no se estimaba acabada la patria potestad,
pues esta era ejercida en exclusividad por el padre o madre sobreviviente, sin embargo el
Código de los Niños y Adolescentes se pone en los supuestos contemplados por el Código
Civil, pero también consigna otros referidos a serias y graves inconductas reiterativa del
padre o madre, asimismo el cese definitivo puede estar referido a uno solo de los padres
o los dos.

Extinción o pérdida de la patria potestad según el Código de los Niños y

Adolescentes: Una primera observación que hacemos es que este cuerpo de leyes
identifica la extinción con la pérdida de la patria potestad, y ello nos parece bien, en razón
de que el término pérdida trasunta un no retorno, un cese definitivo, y es esta la razón que
nos llevó a criticar al Código Civil de 1984, que utilizaba el término pérdida para describir
una de las formas de cese temporal del ejercicio de la patria potestad. Otra observación
está referida a que no solo se regula dentro de esta extinción causales que hacen inútil e
innecesaria a la institución, sino también causales referidas a inconductas del padre o
madre, y que hace aconsejable que este no vuelva a ejercer nunca más la patria potestad.
Analicemos por separado el artículo 77.

a) Por muerte de los padres o del hijo.- Se repite la causal del Código Civil, a lo que
solo habría que agregar que ante estos hechos naturales la institución familiar pierde su
razón de ser, pues en el caso de la muerte del hijo, desaparece el fi n último de la
institución, como es el de velar por el desarrollo integral del menor, y en lo que respecta
a la muerte de los padres, si bien es cierto que aún existe un menor por velar, también lo
es que, quienes deben cuidarlo han perecido, y por ello se da pase a otra institución
familiar parecida a la patria potestad pero no igual a ella, como es la tutela.

b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.- Otra causal del Código que se
repite, y que significa que el hijo al cumplir 18 años de edad sale a la capacidad, y por lo
tanto en aptitud natural y legal de cuidarse solo, tanto en lo personal como en lo
económico, y en esa circunstancia ya no tiene sentido la existencia de la patria potestad,
que precisamente está dirigida a cuidar a un ser incapaz de valerse por sí mismo, a un
menor que se encuentra en estado de insuficiencia natural, circunstancias estas que ya no
se dan, al menos a la luz de la legislación, en la persona que ha cumplido 18 años.
c) Por declaración judicial de abandono.- Causal nueva y que está referida a la situación
particular del menor que por diversas Benjamín Aguilar Llanos 48 motivos no goza de la
protección ni amparo de sus padres, y por lo tanto al no cumplirse los fines de la patria
potestad, deberá esta extinguirse, con lo cual se posibilita que el menor ingrese a una
familia sustituta; sobre el particular recordemos lo que nos señala precisamente este
Código en el artículo 8; en efecto, este precepto refiere que el niño y el adolescente que
carecen de familia natural, tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado, y
que el niño o adolescente no podrá ser separado de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlo.

El artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes enumera los casos en los que el
juez especializado podrá declarar el estado de abandono, y estos son:

1. Expósito, esto es, el menor no conoce a sus padres, ni por cierto a ningún familiar, pues
su condición de abandonado en la vía pública, o en un orfanato, o en la puerta de un
convento, o casa particular, sin ninguna seña o referencia con sus padres biológicos, los
convierte en menores en circunstancias especialmente difíciles, respecto de los cuales se
tienen que tomar medidas de protección, y la declaración de abandono es una de ellas,
pues permitirá que este menor se encuentre en aptitud, por ejemplo de ser adoptado.

2. Carezca en forma definitiva de las personas que conforme a ley tienen el cuidado
personal de crianza, educación, o si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes
correspondientes, o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para
asegurar la correcta formación. Es evidente que las normas referidas al menor, deben
orientarse por lo que más convenga a sus intereses, siendo el norte de ellas el interés
superior del niño o adolescente, pues bien, si ello es así entonces tenemos que convenir
que esta causal está plenamente justificada, pues en el primer caso, los padres llamados a
cuidar al hijo no lo están, e incluso tampoco están otros parientes que en defecto de los
padres deberían asumir este encargo, y en el Patria potestad 49 segundo supuesto de este
inciso, no bastaría la presencia física de estos familiares, pues en los hechos no estarían
cumpliendo los deberes inherentes a la patria potestad, o sus propias inconductas o
problemas de salud mental no garantizan el cuidado del menor, sino todo lo contrario.

3. Son objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros
lo hicieran; sobre el particular, una medida como la declaración de abandono se encuentra
justificado, por cuanto hay que proteger al menor, que por su incapacidad no puede velar
sus propios intereses, y en este contexto la patria potestad impone el deber de protección
a los padres; ahora bien, si ellos no cumplen con este deber, sino que son los actores
principales del maltrato, agresiones para con sus hijos, o consientan que otros lo hagan,
entonces resulta indispensable separar al hijo de esos padres.

4. Son entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o

privado, y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando
la duración sumada exceda de este plazo. Se observa en esta causal un propósito de
abandono del menor por parte de sus padres, y si ello es así, entonces no conviene a los
intereses del menor que sus padres sigan en el ejercicio de la patria potestad, por ello se
dicta la declaración de abandono posibilitando con ello una medida de protección a favor
del menor.

5. Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones públicas o privadas
para ser promovido en adopción; debemos entender esta causal como una imposibilidad
de hecho por parte de los padres de no velar por sus hijos, y no como un fácil expediente
para eludir los deberes propios de la patria potestad; pues bien al ser entregados a la
autoridad competente para posibilitar la adopción del menor, se está siguiendo con los
postulados del Código de atender prioritariamente el interés del menor, Benjamín Aguilar
Llanos 50 quien no pudiendo vivir con su familia natural, se le proporcionará una familia
sustituta vía la adopción.
6. Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las
buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean
ejecutadas en su presencia. El artículo 4 de este Código trae dentro de los derechos civiles
del niño y adolescente, el de su integridad personal, y así señala que tienen derecho a que
se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, por lo
tanto, no podrán ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante. Creemos que dentro
de esta causal bajo comentario se ubican todas las formas de explotación tales como el
trabajo forzado, la prostitución, la trata, la venta y el tráfico de niños y adolescentes, y si
ello es así queda plenamente justificada la declaración judicial de abandono.

7. Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona, mediante remuneración o
sin ella, con el propósito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad. Otra
forma de explotación que entraña un desprecio total de los padres respecto de los intereses
de sus propios hijos, por ello se hace recomendable que estos hijos o adolescentes no
vivan más con esos padres, que no han asumido su rol paterno y materno, sino por el
contrario, ven en los hijos un instrumento de lucro.

8. Se encuentre en total desamparo; en este caso el menor puede tener a sus padres
físicamente, sin embargo, ellos no se ocupan del hijo, hay pues un abandono físico y
moral, o puede ser que el hijo o adolescente no tenga a sus padres físicamente, entonces
aquí nos encontramos ante la fi gura similar al expósito; en cualquiera de los casos se
hace necesario dictar medidas de protección, y la primera de ellas precisamente es la
declaración de abandono.

Esta declaración judicial de abandono la dicta el juez especializado, previa investigación

sumaria que hace sobre el particular. Patria potestad 51 Consentida que sea la resolución
se comunica al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables para los efectos de
viabilizar la adopción en la vía administrativa. Ahora bien, declarado el abandono del
niño o adolescente, operará la extinción definitiva de la patria potestad, sin necesidad de
trámite adicional.

d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en
perjuicio de los mismos.- Si la patria potestad impone deberes de cuidado y protección
respecto de los hijos, entonces quienes incumplan este deber no merecen continuar en el
ejercicio de la potestad, y por ello el legislador los suspende en el ejercicio; ahora bien,
si el padre o madre, no solo no cuida y protege al hijo sino que delinque contra él
causándole daño físico o psicológico, o sin aparente daño ha cometido delito, y esta
conducta dolosa y delictiva perjudica al hijo, entonces resulta justificado que dicho padre
o madre pierda definitivamente la patria potestad, institución esta que en el caso del padre
o madre delincuente no ha cumplido su fi n sino todo lo contrario.

e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo
precedente.- Como ya lo tenemos explicado son causales de suspensión de patria
potestad respecto del padre o madre que da órdenes, consejos o ejemplos que corrompan
a los hijos, o quien permite la vagancia o dedica a la mendicidad a los hijos, o los maltrata
física o mentalmente y quienes niegan alimentos a sus hijos; pues bien, si esas faltas luego
de haber sido sancionadas con la suspensión, se repiten entonces la sanción es mayor y
se castiga con la extinción de la patria potestad, y ello resulta lógico, pues ante tamaña
inconducta que trasluce desinterés y desprecio por los hijos, no resulta conveniente ni útil
se siga manteniendo la patria potestad a favor de esos padres que no han sabido cumplir
con su rol de progenitores.

f) Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código Civil. - Tal
como ya lo tenemos expresado, la institución de la patria potestad tiene sentido en tanto
haya que Benjamín Aguilar Llanos 52 cubrir un estado de necesidad e insuficiencia en la
persona del hijo derivado de su minoridad, en tal circunstancia, cuando desaparece la
incapacidad debe desaparecer la institución que protege al incapaz. La incapacidad
desaparece cuando el menor deja de serlo, esto es, al llegar a los 18 años de edad, pero no
es la única causa que permite salir a la capacidad, en efecto el artículo 46 también es otra
vía para alcanzar la capacidad, artículo que fue modificado por la Ley Nº 27201, y de
cuyo texto podemos extraer lo siguiente: “La incapacidad de las personas mayores de 16
años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una
profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación
de este (...)”. Como es de observar en estos casos, el menor que continúa siéndolo, ha
adquirido capacidad y por lo tanto la patria potestad habrá perdido su razón de ser, cual
es la de cuidar al incapaz.