El problema del terrorismo y la reforma expansiva del sistema penal
Por Jorge Amílcar Luciano García (*)I
No dudo en afirmar que el problema del “terrorismo”, si bien antiquísimo es paradigmático de la evolución
del Derecho Penal y de la sociedad del nuevo milenio, en lo que se ha sintetizado como “deriva hacia el
punitivismo” o “tendencia internacional a la expansión”[1], agudizada desde los noventa.-
Como hemos señalado en trabajos anteriores esta orientación, quizás como fruto de la “modernidad
líquida” de que habla Zigmunt Bauman, -decaimiento del Estado como determinante de la cosa pública,
globalización, individualismo, hedonismo estupidizante etc.-, se ha resumido en el fenómeno de la
utilización, aunque mas no sea meramente simbólica, del derecho penal y de la pena de prisión como “
solución” de problemas tan diversos como la violencia social, la inseguridad urbana, el tráfico de
narcóticos, el terrorismo, el "lavado" de dinero, las agresiones al medio ambiente, los delitos informáticos
o fiscales etc. .-[2]
Hassemer, en este mismo ámbito, hace algunos años, reflexionaba con pesar, que cada vez mas las
personas estaban dispuestas a pagar en moneda de libertad a cambio de "seguridad", lo que nos llevaba
a un modelo de legislación penal que implicaba el fin del derecho penal en su concepción liberal,
mediante su transformación en un derecho de intervención punitiva en sentido amplio[3].-
Desde la obra de Ulrich Beck (Risikogesellschaft-1986-) se caracteriza al capitalismo post industrial como
una sociedad que lleva en los avances tecnológicos ilimitados –piénsese solo en la bio-genética, la
energía nuclear o mas aún la “entente militar industrial que denunciara Eisenhower hace muchos años-,
riesgos de supervivencia de lo que conocemos como "especie". El riesgo eventualmente incontrolable
proviene no solo de ataques intencionales, sino de fallos técnicos sean estos imprudentes o aún de los
que provienen del "riesgo permitido" acumulativo –
El neologismo “globalización” denota la aceleración del proceso de acumulación y centralización del
capitalismo en su etapa postindustrial.- No solo pierden importancia los modelos de economías
nacionales por los grandes bloques regionales integrados, sino que lo fundamental es el “cuidado” de los
flujos financieros a través de su circulación cibérnetica en los mercados .-Lejos de aquel Estado de la
Eticidad de Hegel, que contenía a la familia y economía burguesa, la economía actual se ha
independizado en una marcha que Garzón Valdés califica de “suicida”. y que compite o supera a la
propia idea de Estado o de soberanía. [4] La posibilidad casi ilimitada de disfrute de bienes de
consumo, de grosero despilfarro, convive con el desempleo y la exclusión social; la paz de los grandes
bloques económicos convive con la violencia irracional étnica, religiosa o racial; la posibilidad de goce de
mejores condiciones de sobrevida y salud convive con miserias extremas en poblaciones enteras,
manipulaciones biogenéticas aún insospechadas y peor, con escalofriantes estadísticas de muertes
absurdas o irresponsables ( desde la autodestrucción por adicciones, hasta las derivadas del tránsito).-
Obvio corolario es el fenómeno de la inseguridad, individual y, fundamentalmente por la incidencia de los
mass-media, la globalización de la "sensación" de inseguridad.- Lo problemático es que mas allá de la
llamada seguridad de los bienes jurídicos elementales :vida, libertad, -física o psíquica, integridad física,
propiedad etc., esta sensación real se traslada a todo el ámbito existencial, ya que a diferencia de
aquella afirmación de Weber sobre la ética protestante como base del capitalismo, el trabajo social ha
dejado de ser un valor esencial en la desenfrenada búsqueda de optimización de costos.-Las certezas
sobre futuro laboral, profesional, educativo o seguridad social, que integraban el bagaje del Estado de
prestaciones, han desaparecido.-
Bauman, en uno de sus mas lúcidos trabajos, "Vidas Desperdiciadas", destaca uno de estos aspectos: la
imposibilidad del sistema de "reciclar" los desechos humanos, -ya no hay "afueras" para ello.-En los
países centrales de la "modernidad líquida", el Estado Social inclusivo se ha transformado en Estado
Excluyente que construye fronteras y en el que el odio al inmigrante del aún incluido encarna la
precariedad, "el hiriente y doloroso presentimiento de su propia desechabilidad"[5].-
II
El fenómeno de violencia irracional del “terrorismo” ha desnudado a su vez la irracionalidad de una
globalización “negativa y descontrolada” que arrasa toda diversidad, localismo o soberanía que se
oponga a los intereses políticos o económicos de las potencias.-
Paradojalmente el “mundo” mas seguro aparece como el mas vulnerable y, las llamadas “guerras
preventivas” contra el terrorismo han elevado el miedo global a niveles insospechados, ante la ineficacia
de esa respuesta.-
En un mundo absolutamente individual, donde languidecen los vínculos de solidaridad, el Estado de
Prestaciones ha retrocedido al “estado de la seguridad personal”, es decir un Estado de Vigilancia en el
cual los ciudadanos en pos de la eliminación de los miedos ante “el otro”, ceden voluntariamente
porciones importantes de libertad.-[6]
En este cuadro de situación, la notoria dificultad para precisar la “extensio” del concepto “terrorismo”, se
ve en su tratamiento desde la filosofía política o sociología, donde no se ha logrado siquiera una
definición aceptada mayoritariamente; tampoco el Derecho Internacional ha podido precisar su alcance.-
La manipulabilidad política del término, llevó a que los más crueles regímenes dictatoriales que
cometieron gran cantidad de crímenes de lesa humanidad, es decir los casos de “terrorismo de Estado”,
hubiesen pretendido justificarlos en la “lucha contra el terrorismo”, o que otrora aliados de la principal
superpotencia tornaran, de defensores de la libertad en paradigmas o ejes del mal absoluto, solo por el
cambio de intereses políticos o peor aún, económicos.-
Garzón Valdés, entre las “calamidades”, como desastres provocados por la acción intencional humana
que caracteriza al actual “espíritu del tiempo”, se hace cargo de la dificultad de definir sobre todo, el que
llama “terrorismo político no institucional”, caracterizándolo como “método expansivo de la amenaza o
del uso intencional e imprevisible de la violencia por parte de individuos o grupos no
gubernamentales destinado a provocar en una sociedad el temor generalizado, infringiendo
daños inevitables a personas inocentes con miras a influir en el comportamiento de terceros a fin
de obtener objetivos políticos, fanáticamente percibidos como no negociables”.-[7]
Es fundamental destacar que esta violencia inusitada e imprevisible sobre inocentes provoca la
radicalización de las posiciones ideológicas, la reducción o eliminación del diálogo y consenso político, la
inhibición de la crítica para no ser tildado de simpatizante o colaborador del terrorismo y una deriva hacia
la dicotomía “schmittiana” amigo-enemigo, es decir lo que ha sido denominado “trampa de
deslegitimación” o autonegación del Estado social de Derecho en el quiebre de las garantías de
autonomía ciudadana.-Frente a la insalvable ilegitimidad de la violencia sobre inocentes, a fuer de las
razones políticas o económicas que puedan explicarlas, el Estado de Derecho debe responder, dice
Garzón Valdés, atendiendo a sus causas reales, reduciendo la probabilidad del terrorismo, en lo que
Singer llamó “círculo expansivo de la ética”, es decir con un método de salvaguarda y vigencia universal
de los derechos humanos civiles políticos y económicos.-[8]
Aquel riesgo explica el escepticismo o negación de parte importante de la doctrina penal a la tipificación
específica del terrorismo, previendo su tratamiento en los tipos tradicionales que protegen la vida,
libertad, seguridad o tranquilidad común, orden constitucional etc.-
Es que el Derecho Penal como instrumento profano del control social, en una sociedad plural y
anonimizada, es decir de una sociedad que no se funda en un orden incondicional o absoluto, descansa
en el reforzamiento coactivo de ciertas normas que expresan consensos comunicacionales básicos -el
orden legítimo Constitucional- sobre el reconocimiento de la calidad de persona –ciudadano- de sus
miembros.-El ” momento de la discordia”, como derecho constitutivo, no es una “gracia” otorgada por el
orden jurídico a modo de un despotismo ilustrado de fin de milenio, sino que rescata momentos éticos
acumulados a través de la historia que integran esta autonomía comunicativa, –“cartas de triunfo” las
denomina Nino.-La idea de autonomía comunicativa y pretensión de consenso se entiende como
acuerdo polémico y con “derechos de defensa y rechazo” de sus integrantes.-
Pero esta humanización del Derecho Penal a través de una dura sedimentación hoy constitucionalizada,
es un constructo social que no responde a ninguna esencia ius naturalista, ni a un lineal progreso como
creyó el romanticismo en el idealismo o el positivismo con la ciencia experimental, sino que es fruto de
un delicado equilibrio político que no está de ningún modo garantizada en su incolumidad: nada nos
inmuniza de que volvamos a las cavernas.- Por eso lejos de una acrítica observación de la deriva
neopunitivista, ella debe ser confrontada por una dogmática racional propia del Estado de Derecho.-[9]
Lo dicho no pretende negar la evolución de la complejidad social, ni tampoco mantener en un irreal "coto"
al derecho penal para los antiguos delitos contra bienes jurídicos individuales. -También la afectación
grave de la convivencia en los llamados Bienes Jurídicos supraindividuales -sean Institucionales o
colectivos- vgr. Administración pública u Orden Constitucional, Socioeconómico, etc., posee legitimidad
para integrar el Derecho penal constitucionalmente fundado, mas allá de sus particularidades sobre las
que discurre la doctrina.-
Lo que sí creo se debe rechazar, es que bajo el pretexto utilitarista de la lógica de la “emergencia”,
“excepción” o peor aún de una lógica de la teorización o límites de la guerra, se abandone el "Derecho
penal de Ciudadanos.-
En parte la tendencia comentada enmarca en la Internacionalización del derecho penal, por vía de
Convenios para dar respuesta a los nuevos paradigmas de la criminalidad organizada: narcotráfico;
terrorismo; lavado de dinero; corrupción, etc. .-En todos estos casos se procuran consensuar modelos
normativos de aplicación imperativa para los Estados, de modo de impedir "islas de impunidad", y en las
que se recurre -por necesidad según se arguye-, a técnicas de tipos de descripción laxa; proliferación de
deberes positivos de información y posiciones de garante; anticipación de la criminalización a etapas de
preparación, a modo de la "conspiracy" anglosajona con penas desproporcionadas, propuestas de
sistemas de penalidad a los entes ideales, o de sistemas como el "strict liability" etc.-
Esto se discute vivamente en nuestros días bajo la denominación de "derecho penal del enemigo".-Esta
“contradictio in adjectio”, que descriptivamente como “tipo ideal” al estilo Weber es plenamente certera
muestra, al decir de Mussig, un fatídico presagio postmoderno y nos alerta críticamente sobre su
inconciliabilidad ética.- En realidad la discusión provocada por los textos crudamente descriptivos de
Jakobs sobre "derecho penal de enemigos", como aseguramiento cognitivo para los autores de estos
gravísimos hechos que manifiestan un rechazo enfático de toda normatividad, tiene el revulsivo de
descubrir cuanto de éste aparece en las legislaciones que se sancionan en la actualidad, mas allá de
toda retórica, lo que no debe ocultarse como “basura debajo de la alfombra” .-[10]
III
Ahora bien, pese a la ambigüedad y vaguedad que primó desde antiguo sobre la posibilidad de
tipificación del delito de “terrorismo”, que es destacado en el precedente “Láriz Iriondo” de la CSJN, cierto
es que nuestro país es signatario, –por ende comprometido-, por numerosos convenios internacionales a
legislar sobre este delito, lo que había hecho solo tangencialmente al incorporar la figura del
“arrepentido” en la ley 25. 241.-
Este deber estatal con el orden jurídico internacional da razón de la sanción de la ley 26268, que
introduce como art. 213 ter CP la figura de Asociación Ilícita Terrorista y como 213 quater la de su
financiación.-[11]
En el marco de esta brevísima colaboración, mas allá de las críticas que podrían efectuarse, es elogiable
que en la redacción del tipo de injusto se requieran elementos objetivos y subjetivos que restringen el
alcance normativo del tipo doloso agravado, sin perjuicio de la tipicidad subsidiaria en su caso, de los
tipos tradicionales del art. 210 CP.-
Se aduna entonces al tipo básico, como elemento subjetivo distinto del dolo, –ultraintencional como delito
de resultado recortado-, que el autor persiga el propósito de aterrorizar a la población u obligar a un
gobierno a realizar u omitir un acto mediante la comisión de delitos.-En suma a los requisitos ya
consabidos del art. 210 CP: tres o mas personas, acuerdo de voluntades y permanencia, como tipo
formal, se adiciona una estructura análoga a la tentativa inacabada, pues el legislador “recorta” el tipo
objetivo calificado, el que se realiza con el desvalor de acto hipertrofiado.-Esta “tendencia sobrante” –
aterrorizar o coaccionar a un gobierno-, no puede llevarse a cabo de cualquier modo sino a través de
delitos que no pueden ser sino graves.-
Pero amén de ello, la asociación debe reunir características que también restringen la “extensio”
normativa, pues deben darse conjuntamente: a)plan de acción de propagación de odio étnico, religioso o
político; b) organización en redes operativas internacionales; c) disponer de armamento de cualquier tipo
idóneo para poner en peligro la vida o integridad de un número indeterminado de personas.-En el caso
del primer inciso, además de que debe imputarse objetivamente la existencia del plan, su consciencia por
los autores nos lleva a la exigencia de otro elemento subjetivo distinto del dolo: la motivación de
propagación de odio étnico, religioso, o político, es decir elementos de la reprochabilidad que el
legislador “adelanta “ en el injusto por su gravedad, al igual que por ej. en el art. 80 inc. 4°CP.- La red
organizacional internacional y el armamento de idoneidad letal llevan a que también se ponga en riesgo
la seguridad común, o en caso de coacción gubernamental, el orden constitucional desplazando al art.
213bis CP.-Finalmente como se trata de adelantamiento de la tipificación a estadios previos, la ulterior
comisión de ilícitos con conforman la finalidad de la asociación han de desplazar por concurso aparente
–especialidad- en lo que he llamada “infracciones en escalera”.-[12]
Seguramente esta norma recibirá críticas, desde los que repudian la anticipación de la criminalización a
los estadios previos a la tentativa, por contrarias al principio de lesividad, a quienes, desde una óptica
opuesta, dirán que será ineficaz ante las mencionadas restricciones típicas.-
Frente a ello, me parecen atinadas dos reflexiones: la primera es que se impone una revisión integral de
nuestra legislación penal, tal como el llamado “Proyecto de Reforma Integral” que se halla en el
Congreso, sobre todo en la Parte Especial, la que al decir de Zaffaroni se parece a la Recopilación de las
Leyes de Indias, solo que a diferencia de ésta, en un mal castellano, lo que se agrava ante nuevas
reformas parciales.-[13]
La segunda, referida al tipo de asociación ilícita, es que no considero carente de legitimidad a toda
anticipación de la criminalización ante riesgos abstractos o lejanos si éstos poseen la aptitud de
afectación de bienes jurídicos primordiales, o representan la base institucional indispensable para el goce
de aquellos.-Sí es verdad que esta “centralización” de riesgos desaprobados que efectúa el orden
jurídico, sin aguardar a la responsabilidad por las consecuencias del ejercicio descentralizado de la
libertad de organización, pierde su legitimidad si solo se trata de fomentar un “clima favorable al
derecho”, o afecta áreas indisponibles como la reserva o autonomía individual, ej. consumo de drogas;
apología del delito etc.-
Mas allá de las críticas, el tipo del art. 210 CP es ya clásico en nuestro Derecho Penal y no parece que
una asociación que tenga los componentes del tipo agravado del art. 213 ter CP no represente un riesgo
idóneo para bienes jurídicos fundamentales, amén del ya quebrantado derecho ciudadano a un ámbito
garantido de expectativas de tranquilidad general o seguridad común[14].-
Mayor cuestionamiento seguramente ha de generar el tipo de “Financiamiento de actividades terroristas”,
-art. 213 quter-, pues representa una especie de participación “ante actu”, es decir hechos previos a la
financiación misma, punible ya como riesgo adelantado aunque no se hubiese producido tal
financiamiento, con el solo desvalor del acto: de nuevo un elemento subjetivo distinto del dolo, de
ultraintención, que el legislador utiliza frecuentemente con el vocablo “para”.-
En efecto, las acciones típicas descriptas son la de “recolectar” o “proveer” fondos o dinero, con
conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte para financiar a una asociación de las
descriptas o a un miembro de éstas “…para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su
objeto, independientemente de su acaecimiento…”.- En especial, quien recauda fondos con el elemento
subjetivo hipertrofiado ya realiza el tipo, aún antes siquiera de entregarlos a la asociación ilícita terrorista
o miembro de ella.-Quien provee, al menos da un paso mas en actos que de todos modos son propios de
la etapa preparatoria.- A diferencia del art. 213 ter, aquí la estructura del ilícito se asemeja a la tentativa
acabada, toda vez que el autor “ya hace todo” con la recaudación o provisión, desentendiéndose la
norma del curso posterior del injusto que ha salido de sus manos.-Tal como ocurre por ej. con el art. 209,
o 149bis del CP, la participación o coautoría en el delito ulterior, en este caso la Asociación Ilícita
desplaza por especialidad a este tipo subsidiario, como expresamente lo prevé el texto.-El rol contrario a
la norma entonces se define por el desvalor de acto, ya que el recolectar o entregar dinero es un rol
ubicuo y su legitimidad, debido al adelantamiento extremo de la criminalización, es muy dudosa.-
Quedan además, dos aspectos poco compatibles con un Derecho Penal de ciudadanos: la criticada
institución del “arrepentido” de la ley 25241 ahora referida a los requisitos del art. 213ter CP y la
gravedad de las penas previstas, desproporcionadas al adelantamiento de la criminalización.-[15]
En suma se trata, frente al cuestionamiento enfático de la convivencia pacífica que significa el terrorismo,
como dice Cancio Meliá, de no admitir apostasías en el status de ciudadano.- La mayor desautorización
a esa defección es la reafirmación por el orden jurídico de su pertenencia a la ciudadanía general, “ es
decir, la afirmación de que su infracción es un delito común, no un acto cometido en una guerra…”, en
otros términos que si su regulación se impone por derecho internacional, ésta se mantenga dentro de la
“ideología de la normalidad”, dentro del Derecho Penal ordinario.-[16]
A esta conclusión coadyuva que no se haya optado por un “régimen de excepción” en materia procesal,
con drástica reducción de garantías del debido proceso, o que no se hayan tipificado conductas de apoyo
ideológico o respaldo político, o de terrorismo individual, como en la criticada reforma española[17].-
Como conclusión, para no quedarnos en ejemplos vernáculos, sería una desazón para el consenso
comunicacional que el Derecho Penal utilizase el lenguaje de Lutero ante la represión a la rebelión
campesina del pastor Thomas Munster, en el siglo XVI, luego de Frankenhausen, de que “…es Dios
quien quiere que el rey sea honrado y los campesinos aniquilados” y que “…ya no hay ningún diablo en
el infierno pues todos se han trasladado a los campesinos…”.-[18]
Paraná, diciembre de 2007.-
(*) Procurador General de la Provincia de Entre Ríos y Profesor de DP en la UNL (Santa Fe) y UCA
(Paraná)
[1]Confr. por todos, Silva Sánchez, J. “La Expansión del Derecho Penal”, especialmente en su
descripción de una “tercera velocidad” para supuestos como el de “terrorismo”, criminalidad organizada
etc., en una conjunción de mas cárcel, reducción de garantías procesales y de reglas de imputación, 3ª.
ed. BdeF, 2006, pag. 186 y sig. Con una “addenda” de las recensiones; idem. la descripción en Jakobs,
G. “La Ciencia Penal ante las exigencias del presente”Conc. Gen. del Poder Judicial, Galicia, 1999.- ;
idem. ”¿Terroristas como Personas en Derecho?, en la colectánea dirigida por Cancio Meliá- Gomez Jara
Diez, “Derecho Penal del Enemigo” T. 2, ed. Bde F; como aquí, Kindhauser, U. “Retribución de la
Culpabilidad y Prevención en el Estado Democrático de Derecho”, en el mismo tomo.- Específicamente
en el Derecho internacional, crítico, Pastor, D. “El Derecho penal del enemigo en el espejo del poder
punitivo internacional”, en el t. 2 cit..-
[2] Me he referido al tema en "El Estado de Derecho y el actual fenómeno de la Expansión del Derecho
Penal " ed. UCU, 2000.- La adjetivación de Silva Sánchez en el ámbito español, se ha visto confirmada
en el tiempo con la "cascada de reformas" de signo punitivista que critica Cancio Meliá, en "De nuevo
¿"Derecho Penal" del enemigo?", en su colectánea, cit., T. I, pag. 352 y sig. . ; entre nosotros el tomo del
VI encuentro de la Asociación de Profesores de Derecho Penal, ed. ediar 2007.- - Sobre el advenimiento
incontrolable del llamado “Derecho Penal de la seguridad”, Silva Sánchez, J., en In dret, revista
electrónica, 4/2007.-
[3] En conferencias dictadas en la UBA en 1998; su postura sobre una teoría Personalista del Bien
Jurídico, ya desde su texto en DP de 1989; idem . en El Destino de los Derechos del ciudadano en un
Derecho Penal eficaz” en DP, 1990.- Sobre la escuela de Frankfurt, “La Insostenible situación del
Derecho Penal”, comares, 2000.- En realidad, nada nos garantiza que un impreciso "Interventionrecht" o
un derecho penal de segunda velocidad no culminen desde la “tercer vía” en la "necesidad", luego de
amenguar las garantías, en su re- endurecimiento.- El riesgo del "derrame" desde un "derecho penal de
enemigos", sería una insospechada aplicación de la "cínica" tesis neoliberal en economía del "desborde
de la copa de champagne", con la que en los noventa se intentaba justificar la baja de impuestos y toma
de ganancias exorbitantes de los sectores de altísimos ingresos, pues "derramaría sus influjos sobre las
clases bajas.- Es pertinente formular una aclaración ya que, tratándose el Derecho Penal de un
fenómeno discursivo, que institucionaliza expectativas contingentes de comunicación hacia el acuerdo
leal, opera en el plano simbólico.- Lo que se quiere decir con el “mero “ efecto simbólico, es que se
sobredimensiona a sabiendas el efecto perlocutivo de la adscripción normativa, con una finalidad
sedativa o de placebo.- Zigmunt Bauman, con ironía, ejemplifica la simplificación que comentamos: un
sujeto ebrio ha perdido la llave de su hogar en la mitad de una cuadra oscura y una persona lo halla bajo
el farol de la esquina buscándola; ante la intriga del transeúnte de porque buscaba allí donde no había
perdido la llave, el ebrio le contesta :"es que aquí hay luz".-
[4] Garzón Valdés, E. “Instituciones Suicidas”, ed. paidós, 2000, pag. 17 y sig. ;idem. Jakobs, G. en
”Ciencia del Derecho: técnica o humanística?, pag. 29, ed. univ. Externado, “…el Estado de las naciones
industrializadas con certeza está mas cerca de la sala de máquinas de Hobbes que de la catedral de
Hegel y el Derecho, por consiguiente, es mas bien una obra útil de ingeniería que una coral que genere
sentimientos de comunidad”; idem. en Norma, Persona, Sociedad”, - El poder definitorio de la
economía- .-
[5]Bauman, Z. “Vidas desperdiciadas.- La Modernidad y sus parias” ed. paidos, pag. 113 y sig, citando a
Garland, las cárceles pasan del reciclaje correccional a la destrucción de desechos humanos, como
contenedores herméticos.- Lo importante ahora son los muros y no lo que ocurre dentro.- Imperdibles
sus textos para una visión agobiante pero lúcida de la evolución social, “Legisladores e Intérpretes, UNQ,
1997; Modernidad Líquida, 2000; Ëtica Postmoderna, 2004, ambas de Siglo XXI; Miedo Líquido, paidos,
2007.- Relevando las “calamidades” como desastres humanos, por oposición a las catástrofes naturales,
Garzón Valdés, E. “Calamidades” ed. gedisa, 2004.-
[6] Bauman en “Miedo Líquido”, habla en esta globalización negativa, del horror de lo inmanejable; de la
teologización de la política; de los terrores de lo global, de la profusión de temores, confiando en un
nuevo pacto entre los intelectuales y la humanidad, retomando el “mensaje de la botella” de Adorno, para
preservar a ésta de la catástrofe.- (ed. paidós, 2007, pag. 207 y sig. ).-
Wacquant tiene una visión parecida, en la necesidad de redefinir la noción de ciudadanía, en las nuevas
sociedades. ” El incremento de la nueva marginalidad urbana es una gran amenaza para la construcción
de ciudadanía, porque fragmenta y erosiona los derechos fundamentales. La pregunta que deberíamos
hacernos, lejos de paradigmas fundamentalistas que se reducen a Estado versus mercado, es cómo
vamos a extender los derechos sociales y económicos a todos los ciudadanos. ¿Cómo vamos a poner la
institucionalidad al servicio de la construcción de ciudadanía? Y en ese marco no veo otra solución que
organizar las instituciones públicas para distribuir esos derechos. Porque si esperamos que lo haga el
mercado, esperaremos de por vida y la pobreza se hará endémica”. "La inseguridad social será el tema
del futuro" Loic Wacquant, entrevista en LN /28/11/07.- También Agamben habla del “estado de
excepción” como dato normalizado, no provisorio, en una guerra civil legal, en “Estado de Excepción” ed.
AH, 2004.-
[7] Garzón Valdés, E. “Calamidades” cit., pag. 137 y sig. ;198- Por razones de espacio no me he de
referir a los crímenes cometidos desde el aparato estatal, los que como ha dicho la CSJN, desde antaño
son considerados por el orden jurídico internacional como de lesa humanidad.- En muchos de los
juzgamientos de estos delitos aberrantes, la aplicación de la ley penal no vulnera el principio de ley
previa pues estos regímenes, por fuera de su praxis concientemente ilícita, mantenían formalmente la
constitución y leyes penales del Estado de Derecho.- En los casos de anulación de leyes de
autoamnistía, o de “justificantes o exculpantes” notoriamente ilegales, no tengo reparos en admitir
soluciones como la “fórmula de Radbruch”, o como dice Jakobs, de manifestar un orden postulado, aún
cuando ello pueda serme motejado de “iusnaturalismo” .- Mucho mas problemática es la solución en los
supuestos de desincriminación y cosa juzgada dictadas ya restablecido el orden democrático.- Sobre ello
confr. Nino, C. “Juicio al mal absoluto”., 2ª. ed. 2006, ed Ariel, pag. 201 y sig. ; exhaustivamente,
Sancinetti- Ferrante, "El Derecho Penal en la protección de los Derechos Humanos" ed.
hammurabi. ;idem. Alexy, R. en “Mauerschutzen. Acerca de la relación entre Derecho Moral y Punibilidad”
y otros trabajos sobre el juzgamiento de los crímenes de la ex - RDA, como las sentencias del BVerfGG y
del TEDH, en la colectánea dirigida por R. Vigo “La Injusticia Extrema no es derecho”, ed. LaLey, 2004.-
[8] Garzón Valdés, E. “Calamidades”, cit. pag. 191 y sig.-
[9]Confr. García, Jorge Amílcar Luciano, “La Reparación en derecho Penal”, Rev. Fac. C. Jur. y Soc.
UNL, nº3, 2003, pag. 147 y sig.- ;idem. Kindhauser, U., ”Derecho Penal de la Culpabilidad y conducta
peligrosa”, en Un. Externado, 1996, pag. 33 y sig.-
[10] Sobre el debate actual en el llamado "Derecho Penal de Enemigos", imprescindible, la colectánea
dirigida por M Cancio Meliá, en dos tomos, "Derecho Penal del Enemigo" BdeF, 2007.- Distinguiendo
correctamente los planos de la ciencia penal, la teoría política y la guerra, Zaffaroni, E. en “El enemigo en
el Derecho Penal”, ediar, 2006.- Sobre la incompatibilidad del Derecho en Hegel y el llamado Derecho
Penal del enemigo, Mussig, en el tomo 2 cit.,, señalando con certeza que la indignación del tema
obedece a la mala conciencia de su vigencia., en :”Derecho Penal del Enemigo:concepto y fatídico
presagio.- Algunas tesis”.- Jakobs se refirió a este tema, ya en un texto de 1985, “Criminalización en el
estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en “Estudios de Der. Penal”, pag. 293 y sig. ; luego se
refirió en “Norma, Persona, Sociedad”, - 1998; en la reunión de profesores de Berlín- Brandeburgo, 1999
“La autocomprensión de la ciencia del Derecho Penal ante los desafíos del presente”, pag. 53 de la ed.
en español ac de Muñoz Conde, y en “¿Derecho penal del enemigo?Un estudio acerca de los
presupuestos de la juridicidad”, también publicado en la colectánea, y en separata en ed. hammurabi
junto al texto de Cancio.-
[11]La CSJN en "Lariz Iriondo, Jesús María s/ solicitud de extradición" - CSJN - 10/05/2005 [Fallo en
extenso: elDial - AA29ED], precisó su doctrina diferenciada en materia de imprescriptibilidad, en
crímenes de lesa humanidad cometidos desde el aparato Estatal, con respecto a los casos de terrorismo
no estatal.- En los votos de los ministros Zaffaroni y Maqueda la Corte dijo que en el caso Priebke
(Fallos: 318:2148) [Fallo en extenso: elDial - AAAF2] y en la causa A. 533. XXXVIII "Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita otros - causa N° 259- " [Fallo en extenso: elDial
- AA2363], resuelta el 24 de agosto de 2004, según el derecho internacional convencional se trata de
crímenes contra la humanidad y también éste establece expresamente su imprescriptibilidad, pero
también - y esto marca la diferencia sustancial- al menos desde los primeros años de la última posguerra
tanto su categoría como su imprescriptibilidad se hallaban consagradas por el derecho internacional
consuetudinario, que los tratados posteriores no han hecho más que reafirmar y precisar. La punición e
imprescriptibilidad de los crímenes cometidos participando de un aparato de poder estatal y con su
cobertura, consistentes en la eliminación de opositores bajo un régimen de estado de policía y adoptados
como metodología programada, al igual que los crímenes de guerra, consistentes en la toma y
eliminación de rehenes, era ius cogens desde mucho antes de su tipificación internacional precisa y
cierta en tratados internacionales. Justamente, el derecho internacional penal evolucionó en este aspecto
desde las incertidumbres del ius cogens a la certeza de la legislación por tratados y convenciones. "No
puede decirse lo mismo de los delitos de terrorismo, sin que importe la calificación actual conforme al
derecho internacional fundado en los tratados vigentes, pues, al menos respecto de todos los actos hoy
calificados como tales conforme al derecho de los tratados, no puede afirmarse la existencia de un
derecho internacional consuetudinario previo a éstos. El concepto de terrorismo ha sido sumamente
difuso y ampliamente discutido, al punto que ni siquiera se logró un consenso en el Estatuto de Roma,
donde no fue posible lograr una definición, pese a la unánime condena. Mal puede considerarse la
vigencia de un derecho internacional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad
de delitos sobre cuya definición no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente. " Los otros
Ministros que forman mayoría no entraron en esta distinción, considerando prescripta la acción a
diferencia del Procurador General.- Solo el Ministro Boggiano consideró de lesa humanidad desde
siempre al terrorismo.- En “Derecho, René” la Corte hizo suyo el Dictamen del Procurador, donde se
precisa el alcance desechando los abusos particulares, aún policiales, ampliando el criterio a los grupos
cuasi gubernamentales o que al menos controlen parte de territorios.-
La vaguedad del concepto se ve ya en la obra de Jiménez de Asúa (T. II, 1159 y sig. ed. 1964), quien
señalaba que el terrorismo no constituye un grupo o clase delictivo, sino mas bien "un crimen o serie de
crímenes que se tipifican por la alarma que producen, ordinariamente motivada por los medios de
estrago que suele usar el terrorista.- Si atendiéramos a la esencia revelada por el motivo, el terrorismo
pudiera ser un delito político, un delito anarquista o un delito social, y también un crimen de derecho
común".-
En el relato de Jiménez de Asúa se puede vislumbrar las dificultades y falta de consenso en la
determinación de los elementos del tipo de terrorismo, sea en la conveniencia o no de incluir lo referente
a motivos, para evitar las dificultades en materia de extradición de los delitos políticos o sociales; su
naturaleza de crimen contra el derecho de gentes etc. .- Ello ya se veía en las conferencias
Internacionales, pero quedó patente en la Sociedad de Naciones, ante el magnicidio del zar de
Yugoslavia y el ministro de negocios extranjeros de Francia ocurrido en Marsella en 1934, en un proyecto
de “Convenio de prevención y represión del terrorismo”, muy detallado que no logró entrar en vigencia.-
Allí se definía al acto de terrorismo, como “los hechos criminales dirigidos contra un Estado y cuyo fin o
naturaleza es provocar el terror en personalidades determinadas, grupos de personas o en el público”;
ello comprendía los hechos intencionales contra la vida, integridad corporal, la salud o la libertad de
Jefes de Estado, sus cónyuges o altos funcionarios, ; el dañar bienes públicos, poner en peligro vidas
humanas por hechos de peligro común.- Preveía la tentativa; fabricar, detentar, o proporcionar armas,
municiones, explosivos o sustancias nocivas para la salud; la asociación o acuerdo –entente- para tales
actos ; la participación e instigación y ésta última por sí sola, etc.-
Los convenios internacionacionales que obligaban al país son numerosos, se relatan en el Proyecto de
ley, especialmente los recientes :la “Convención de la UN contra la delincuencia organizada
transnacional” rat. por ley 25632; el Convenio Internacional para la Represión de Atentados Terroristas
cometidos con Bombas” rat. por ley 25762;; la Convención Interamericana contra el Terrorismo”, rat. por
ley 26023; el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo” rat. por ley
26024, amén de Resoluciones y Declaraciones de la UN.-
[12]La preocupación sobre que el alcance del tipo penal sea “extremadamente cerrado” se destaca en
los Fundamentos, de que “no habrá margen para hacer una aplicación de la figura para un fin distinto del
que está previsto”.- Sobre los elementos subjetivos distintos del dolo, exhaustivamente, Sancinetti, M. en
su tesis “Teoría del Delito y Disvalor de Acción” ed. hammurabi; el delito de “Actos tendientes ala
Financiación de Terrorismo”, presenta un adelantamiento mayor de la criminalización como veremos.- En
general sobre el delito de Asociación Ilícita, por todos la excelente tesis de Patricia Ziffer “El Delito de
Asociación Ilícita” ed. ad hoc, 2005, quien considera un supuesto de concurso ideal al delito o delitos
cometidos por los miembros de la asociación ilícita, pag. 111 y sig.-
[13]El anteproyecto, con un prólogo de Ferrajoli, y una introducción por el ex presidente de la Asoc. Arg.
de Profesores de Der. Penal Dr. Erbetta, integrante de la comisión destacando el amplio debate del
mismo ha sido editado por Ediar, 2007.-
[14]Idem. Ziffer, ob. cit. pag. 53 y sig. supeditando la legitimidad a que la preparación grupal de delitos
pueda ser definida como peligrosa, contraria al orden público, en razón de que sus autores pierden en la
dinámica de grupos, el control de la actividad social futura.-
[15]La introducción paulatina de los instrumentos procesales “consecuencialistas”, vienen dentro de la
presión internacional, en lo que Schunemann llamó hace ya varios años “marcha triunfal del
procedimiento anglosajón”, pese a las críticas unánimes de la doctrina penal y procesal penal.- En lo que
refiere a la “proporcionalidad”, poco queda del mismo ante los aumentos sucesivos de penas en casi
todos los delitos y sobre todo en el sistema de aspersión del concurso real.- De todas maneras es poco
compatible con su naturaleza de adelantamiento de la criminalización.- idem. En Llobet Angl., cit., pag.
155.- Cancio Meliá, M. “Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo” en copiador, Postgrado de
Der. Penal UNL, que se reproduce en parte en el texto conjunto con Jakobs, ed. por hammurabi, cit. pag.
103 y sig.-
[16]Con amplitud, por todos, Mariona Llobet Anglí., “Los delitos de Terrorismo en el Código Penal
Español”, en la colectánea dirigida por G. Yacobucci, “El Crimen Organizado”, ed. ábaco, pag. 125 y sig. ;
idem. Cancio Meliá, “Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo” en copiador, Postgrado de Der.
Penal UNL, que se reproduce en parte en el texto conjunto con Jakobs, ed. por hammurabi, cit. pag. 103
y sig.- ; idem. Muñoz Conde, F. “Las Reformas de la Parte Especial del Derecho Penal Español en el
2003: de la "tolerancia cero" al "derecho penal del enemigo" (elDial - DC7C7).-
[17]Cancio Meliá, M. “Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo”, cit. pag. 103
[18]Los párrafos de los textos de Lutero “Contra las bandas ladronas y asesinas de los campesinos” y
“Carta sobre el duro librito contra los campesinos” los he tomado de la añorada erudición de Enrique
Marí, en Nueva Doctrina Penal, 1999- B.-
