Autor/es: Navarro Floria, Juan G. El Derecho, [262] - (18/05/2015, nro 13.

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Los derechos personalísimos en el nuevo Código Civil y Comercial(*)

Introducción

Una de las novedades relevantes que trae el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) (en
adelante CCC) es la regulación ordenada e inserta en el cuerpo del Código de los derechos
personalísimos. Se trata de un capítulo de la tradicionalmente llamada “Parte General” del derecho
civil, que ha irrumpido con fuerza notable en las últimas décadas, y probablemente el que más ha
innovado en la regulación jurídica de la persona humana.

Como es sabido, la existencia y naturaleza de estos derechos no era desconocida por Vélez
Sarsfield, no obstante lo cual no consideró necesario legislar al respecto. Decía el codificador, en su
nota al art. 2312: “Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales como ciertos
derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la
libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin duda, la violación de estos
derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien, jurídicamente
hablando; pero en la acción nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un
crédito. Si, pues, los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos
no constituyen por sí mismos un bien in jure”.

Esos “derechos personales”, no exteriores sino interiores al hombre, son los que hoy conocemos
como derechos personalísimos.

El desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinario de esta materia obedece a múltiples razones, y

justifica y exige su incorporación al Código.

Por una parte, la regulación de los derechos personalísimos es el eco, en el derecho civil, del gran
desarrollo que en el derecho constitucional y el derecho internacional público han tenido a partir de
la segunda mitad del siglo XX los llamados “derechos humanos”. Se trata, en ambos casos, de una
exigencia del reconocimiento de la dignidad connatural e innata de toda persona humana, que es el
fundamento de tales derechos, como el propio CCC reconoce.

Por otra parte, el avasallante desarrollo de la ciencia y de la técnica plantea al derecho nuevos
desafíos que, en parte, encuentran acá su respuesta. Las posibilidades actuales de injerencia sobre
el cuerpo humano (trasplantes de órganos, tratamientos médicos de toda índole, posibilidades de
manipulación genética y de intervención externa en la reproducción humana), o de intromisión en la
esfera de privacidad (medios de comunicación masiva, informática, internet, medios de registro de
la imagen o la voz humana y de almacenamiento de datos, etcétera), son ejemplos de esto. El
derecho suele ir a la zaga de los cambios tecnológicos, pero debe dar una respuesta a los desafíos
que ellos suponen.

Los derechos personalísimos en el derecho vigente

Como dijimos antes, Vélez Sarsfield omitió en el Código un tratamiento mínimamente ordenado y
completo de esta materia, aun en lo que podría haber sido conocido en su época. Eventualmente,
previó las consecuencias de la vulneración de estos derechos, como lo insinúa el actual art.
1075(1), y se concreta en algunos de los inmediatamente siguientes.
La regulación legal de la materia en derecho civil vigente hasta ahora(2) es desordenada e
inorgánica.

Alguno de los derechos personalísimos ha encontrado lugar en el Código histórico, como el

derecho a la intimidad (art. 1071 bis). La tutela de otros ha quedado alojada en leyes
complementarias, incluso muy antiguas (como es el caso de la ley 11.723 de propiedad intelectual,
ahora ley E-0175, que en su art. 31 –32 en la nueva numeración– protege el derecho a la imagen).
En los últimos años, se han dictado leyes más directamente vinculadas a ellos, como las sucesivas
leyes de trasplantes de órganos(3), la de derechos del paciente(4), la de protección de los datos
personales(5), la de salud mental(6), la llamada ley de identidad de género(7) y otras a las que
iremos aludiendo más abajo.

La teoría y las normas generales no tenían, hasta ahora, entre nosotros, expresión legislativa pero
sí doctrinaria(8) y jurisprudencial.

Los derechos personalísimos en el CCC

Los redactores del Anteproyecto que originó el nuevo CCC se propusieron, entre otros objetivos,
atender a la “constitucionalización del derecho civil”, y explican en los Fundamentos: “En nuestro
anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de
derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este
aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece
una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. (…). Puede afirmarse que
existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho
privado”.

A los “derechos y actos personalísimos” está dedicado el Capítulo 3 del Libro Primero del CCC,
referido, a su vez, a la “Persona humana”(9). Son tratados en conjunto, sin hacer las distinciones
que acostumbra la doctrina al clasificarlos en un grupo de derechos referidos a la integridad física,
vinculada al cuerpo de la persona; un segundo grupo referido a la integridad espiritual de la
persona; y un tercer grupo referido a la libertad personal.

El CCC no contiene –ni tenía necesidad de hacerlo– una definición de derechos personalísimos.

Sí presenta una norma genérica sobre ellos, acaso sistemáticamente desubicada (aparece en el
medio del capítulo, cuando sería más lógico colocarla al comienzo o al final), referida a la
“disposición” de esta clase de derechos, estableciendo: “El consentimiento para la disposición de
los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas
costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente
revocable” (art. 55)(10). Resulta feliz el mantenimiento de la moral como limitación a la autonomía
de la voluntad, también en este campo.

Junto a esa norma, pero en otra parte del CCC, aparece otra que podría ser contradictoria. En el
capítulo referido a la cesión de derechos, se dice: “Prohibición. No pueden cederse los derechos
inherentes a la persona humana” (art. 1617). ¿No son “inherentes a la persona humana” los
derechos personalísimos? Habría, entonces, una prohibición absoluta de cederlos en cuanto tales
(art. 1617), lo que es lógico, y una posibilidad restrictiva de disponer parcial o temporalmente de
ellos (art. 55)(11).

El CCC elude, en el capítulo específico que analizamos, la compleja cuestión de la “competencia”

para el ejercicio de los derechos personalísimos. El tema es abordado parcialmente en los capítulos
referidos a la capacidad de las personas (art. 26) y sin perjuicio de la vigencia, además, de las leyes
26.061 (ahora, H-2863) sobre niños, niñas y adolescentes, y 26.657 (ahora ASA-3223) de Salud
Mental. En esta última en particular, el art. 7º prevé varios supuestos en que se pide garantizar el
ejercicio de derechos personalísimos por parte de la persona con padecimiento mental.

En relación con los menores, en el CCC se enumera entre los “deberes de los progenitores” (art.
646), el de “respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso
educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos”. No está claro cómo los
progenitores “participan” en “lo referente a los derechos personalísimos”, pero es correcto
reconocerles el derecho a intervenir cuando ellos están en juego. Sería más claro reconocerles el
derecho de guiar al niño en el aprendizaje progresivo de su ejercicio. Por otra parte, el CCC sí
establece “la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de
los derechos de los hijos” (art. 639, inc. b]), pero omite fijar una regla rígida acerca del momento en
que el niño o adolescente podrá ejercer por sí esta clase de derechos.

Otra norma general –y novedosa en su formulación–que alude a estos derechos en general se

encuentra en el capítulo del derecho de daños, cuando establece que la indemnización “incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan
de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738).

3.1. Inviolabilidad y dignidad de la persona

El art. 51 expresa de manera inobjetable: “La persona humana es inviolable y en cualquier

circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

La igual y esencial dignidad de toda persona humana no es estrictamente un “derecho”, sino el

fundamento de los derechos que le deben ser reconocidos. No es este el lugar para desarrollar esa
idea, suficientemente conocida. Pero está bien lo que la norma dice.

Naturalmente, el problema se traslada a la definición de “persona humana”. El art. 51 parece

suponer –con razón– que todo ser humano es persona, y por tanto merecedor del respeto de su
dignidad intrínseca. El art. 19, en su redacción final (que difiere de la propuesta en el Anteproyecto),
refuerza la idea de que persona es todo ser humano, a partir de la concepción y sin distinción del
lugar o modo en que ella haya ocurrido; aunque no faltan voces que proponen interpretaciones
diferentes (especialmente en relación con los seres humanos concebidos fuera del seno materno y
aún no implantados en él). Admitir esa diferencia implicaría una discriminación que rompería el
principio de reconocimiento universal de la dignidad humana y los derechos que de ella derivan a
todo ser humano.

3.2. Afectaciones a la dignidad

El art. 52(12) engloba bajo este título la referencia a varios de los derechos personalísimos
tradicionalmente reu-nidos bajo el rótulo de “derechos de la integridad espiritual” y que, de hecho,
se interrelacionan estrechamente entre sí: los derechos a la intimidad, al honor, a la imagen y a la
identidad, y remiten para su protección al Libro Tercero.

No obstante ello, a continuación (art. 53) hay una regulación específica del derecho a la imagen,
como veremos.

3.3. Derecho al honor

El derecho al honor (llamado en el art. 52, “honra o reputación”), curiosamente, no tiene una
protección específica en el capítulo de los derechos personalísimos, más allá de su mención
genérica.

Únicamente se prevé en el CCC la responsabilidad por “acusación calumniosa” en el art. 1771, en

estos términos: “En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o
culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la
denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el
damnificado estaba implicado”(13).

Se recogen, así, algunas de las limitaciones que la jurisprudencia y la doctrina han ido imponiendo
a la norma del art. 1090 del Código de Vélez, delimitando cuándo la acusación es efectivamente
calumniosa y cuándo es el mero ejercicio de un derecho.

El CCC no contiene norma equivalente al art. 1089 del viejo Código.

Los redactores, acaso para evitar conflictos con los medios de prensa, han omitido prever alguna
reglamentación del derecho de rectificación o respuesta, contenido –como se sabe– en el Pacto de
San José de Costa Rica (art. 14), y que según la conocida jurisprudencia de la Corte Suprema a
partir del caso “Ekmekdjian c. Sofovich” es directamente operativo.

Hubiera sido razonable incluir en el Código algunas pautas para su aplicación, al menos las ya
fijadas por una abundante jurisprudencia de la Corte, que por obvias razones no pudo ser
desconocida por los redactores del Anteproyecto(14). Solamente hay una previsión de las
consecuencias de la lesión a este derecho y otros conexos, en el art. 1740: “En el caso de daños
derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de
parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.

3.4. Derecho a la imagen

Como dijimos, una norma específica –el art. 53(15)– se ocupa de este derecho, mejorando la actual
previsión del art. 31 de la ley 11.723 (actualmente, art. 32 de la ley E-0175)(16), que sin embargo
subsiste y se superpone con esta nueva regulación.

Se protege tanto la captación como la reproducción, sea de la imagen o de la voz (esto último es
novedoso, y correcto) de una persona, “de cualquier modo que se haga”(17). Siempre se requiere
el consentimiento, salvo “a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés
científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un
daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de interés general”.

Entre los dos momentos previstos en la norma (la captación y la reproducción, sea de la imagen o
de la voz), hay otra instancia relevante, que es la del almacenamiento o conservación de las
imágenes o grabaciones, que caben dentro del concepto genérico de “datos” (ley H-2431, ex
25.326, art. 2º), cuyo “tratamiento” (concepto que incluye su recolección) tiene un régimen
específico precisamente “para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas” (art.
1º, ley citada).

En el CCC se proponen varias pautas novedosas en la ley positiva, y acertadas, para la protección
post mortem de este derecho. El consentimiento para la reproducción (obviamente ya no la
captación) de la imagen o voz de la persona compete a los herederos (concepto más amplio que la
enumeración que hace la norma actual), “o el designado por el causante en una disposición de
última voluntad” como custodio de la imagen y memoria del testador. La protección post mortem se
sigue extendiendo por veinte años, pasados los cuales la reproducción es libre, pero siempre que
no sea ofensiva.

3.5. Derecho a la intimidad

Mencionado en el art. 52 como derecho a la “intimidad personal o familiar” (lo que introduce un
interesante elemento de protección a la familia), su protección específica aparece en el art. 1770,
que copia en líneas generales al art. 1071 bis del Código derogado.

Dice: “Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica
retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba
de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no
cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias.
Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación”.

Es curioso que, fuera de la adecuación del tiempo verbal al presente, escogido con acierto por los
redactores, se hayan mantenido expresiones que hoy en día resultan superadas, apartándose del
buen criterio con que se redactaron otras normas, como el ya mencionado art. 53. Así, la referencia
al “retrato” es estrecha y anacrónica, lo mismo que la del “diario o periódico” (cuando debería
buscarse una expresión genérica que incluya a la radio y la TV, e incluso a internet y las redes
sociales, o bien mencionarlas expresamente).

Por otra parte, la previsión de la publicación de la sentencia aparece duplicada, porque está
también en el art. 1740.

En concreto, se ha perdido la oportunidad de diseñar una legislación más moderna y acorde con el
cambio tecnológico y el extraordinario poder de penetración y difusión de los medios de
comunicación y de las redes sociales, que demandaban una mejor reflexión sobre el particular,
acorde a la realizada en relación con el muy cercano derecho a la imagen.

3.6. Derecho a la vida (o derecho de vivir)

Si bien suele mencionarse el derecho a la vida como el primero de los derechos personalísimos, en
concordancia con la norma, por ejemplo, del art. 4º del Pacto de San José de Costa Rica, el
Proyecto no lo menciona expresamente.

Solamente encontramos un artículo referido a una de sus derivaciones, el 54(18), que dice: “Actos
peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos
peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad
habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las
circunstancias”(19).

La indisponibilidad de la propia vida resulta también de la parte final del art. 60, que establece que
“las directivas [médicas anticipadas] que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por
no escritas”(20). Guarda coherencia con lo previsto en la ley ASA 3133 (exley 26.529).

También subyace la idea de indisponibilidad de la propia vida en una ley muy reciente, la número
27.130, Ley Nacional de Prevención del Suicidio(21), más allá de lo que pueda opinarse acerca de
las previsiones concretas de ella y su operatividad.

3.7. Disposición del propio cuerpo

El art. 56(22) limita los actos de disposición del propio cuerpo prohibiendo aquellos “que ocasionen
una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”. El
consentimiento para los actos no prohibidos “no puede ser suplido, y es libremente revocable”.

En materia de ablación para trasplantes, remite a la legislación específica (previsión

innecesariamente repetida en el art. 94, referido a la comprobación de la muerte de la persona).

En los “Fundamentos” del Anteproyecto, se lee: “Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo

es soporte de la noción de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones. El problema
jurídico surge cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como las piezas
anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados, identificados, y luego
trasplantados, patentados, transferidos comercialmente. Un modo de resolver el problema es
recurrir a los derechos de la personalidad. El derecho a la integridad personal se extiende, tanto al
cuerpo como a las piezas anatómicas una vez extraídas del cuerpo, mientras sea posible la
identificación de las mismas con dicha persona. La información sobre las distintas partes del cuerpo
y, en especial, los genes, forman parte del derecho de la persona. Todo se incluye dentro del
derecho a la autodeterminación, de lo que se deriva, además, que estos derechos están fuera del
comercio. No tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social.
Dentro de este modelo puede citarse el Código Civil francés (arts. 16.1, 16.5 incorporados por ley
94-653 del 29/07/1994) que dispone que el cuerpo humano es inviolable, y que sus elementos y
productos no podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial, lo cual hace que sean
nulos los contratos que tengan como finalidad conferirles un valor patrimonial”.

Sin embargo, no hay en este capítulo del Proyecto norma alguna referida a las partes separadas
del cuerpo. La norma se encuentra en el Título Preliminar, art. 17, que dice: “Derechos sobre el
cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
comercial(23), sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser
disponibles por su titular siempre que se respete(24) alguno de esos valores y según lo dispongan
leyes especiales”.

Es una disposición algo oscura y de alcances poco definidos, pero que al menos permite colocar
tanto al cuerpo humano como a sus partes, como regla, fuera del comercio y en el ámbito
extrapatrimonial.

Un punto especial y sobre el que no hay claridad es el referido a los gametos (óvulos o
espermatozoides) humanos. Cuando el CCC se ocupa de la reproducción humana asistida (art. 560
y sigs.), da por supuesta la utilización de gametos de terceros y su tráfico, pero omite reglas al
respecto, lo que, por lo tanto, no excluye su comercio(25).

3.8. Actos médicos en general

El art. 59 prevé y regula la exigencia del consentimiento informado para la realización de actos
médicos e investigaciones en salud, que debe ser necesariamente dado por el paciente o, ante la
imposibilidad de que él lo haga, “por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el
pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con
riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el
médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un
mal grave al paciente”.

La norma reproduce con variantes (como, por ejemplo, la inclusión de “el apoyo”, novedad del CCC,
pero también del “allegado”, que es un concepto más vago y sorprendente) las previsiones de los
arts. 5º y 6º de la ley ASA-3133 (ex 26.529) de derechos del paciente que, sin embargo, conserva
su vigencia. En la redacción final del Proyecto (posterior al Anteproyecto hecho por la comisión
redactora), se incluyeron dos nuevos incisos (g] y h]) que recogen la reforma de la ley 26.742,
llamada “de muerte digna”, que el Digesto Jurídico incorporó a la ley recién mencionada de
derechos del paciente. El agregado reitera la posibilidad de privar al enfermo terminal de la
hidratación o la alimentación, pese a que no se trata de medios extraordinarios o
desproporcionados sino, en principio, debidos siempre.

Es claro que esta previsión no podía faltar en una regulación integral y orgánica de los derechos
personalísimos, aunque cabe preguntarse si es de buena técnica multiplicar normas repetidas, cuya
superposición puede dar lugar a dudas interpretativas allí donde haya alguna diferencia entre ellas,
como de hecho las hay. En este caso en particular, ocurre que, además, hay normas específicas
sobre consentimiento informado en otras leyes nacionales (como el art. 13 de la ley ASA 1856 –ex
24.193– de trasplantes), por no hablar de múltiples leyes provinciales. En todo caso, lo dispuesto
en el Código Civil deberá complementarse con esas otras leyes, particularmente con los arts. 9º y
10 de la ley ASA-3133 (ex 26.529), referidos a las excepciones a la exigencia de consentimiento y a
su revocabilidad.

El consentimiento informado también es exigido por el propio CCC para la utilización de técnicas de
reproducción humana asistida (art. 560).

En orden a la capacidad para dar este consentimiento, recordemos que el CCC introduce en
nuestro derecho la categoría de “adolescentes” (los menores a partir de los trece años cumplidos),
y sobre esto dispone: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud
para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de
tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida,
el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto
entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años
el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su
propio cuerpo” (art. 26)(26).

Se trata de una norma fuertemente invasora de la intimidad familiar, que deteriora en modo sumo la
autoridad de los padres, necesaria para el orden familiar. Un niño de trece años no podrá ser
operado de apendicitis o someterse a un tratamiento de ortodoncia por decisión de sus padres si él
no está de acuerdo, y el disenso deberá someterse al juez. Si, en cambio, tiene ya dieciséis años,
su decisión será soberana. Parece excesivo.

El art. 60 prevé la posibilidad de formular directivas médicas anticipadas, en estos términos: “La
persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en
previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de
expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que
impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad
puede ser revocada en todo momento(27)”.

Cabe notar que la previsión es más amplia que la contenida en el art. 11 de la ley ASA-3133 (ex
26.529), y también que lo que anuncia el título del artículo, porque incluye, además de las directivas
médicas, la previsión del mandato para ser ejercido en caso de incapacidad de la persona y la
elección del propio curador. Se trata de innovaciones positivas y largamente reclamadas por la
doctrina, y especialmente por los escribanos(28). Sin embargo, esta norma debería armonizarse
con el art. 1329, que prevé la caducidad del mandato por la incapacidad del mandante, con lo que
la previsión del art. 60 resultaría vacía de contenido. Una interpretación armónica exige considerar
a este una excepción a aquella regla.

La redacción final del Proyecto agregó un segundo párrafo al artículo del Anteproyecto (“Esta
declaración [anticipada] de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento por quien la
manifestó”), que ofrecía alguna dificultad, ya que o bien era redundante por estar la revocabilidad
ya prevista en el art. 55, o bien estaría apuntando a reconocer capacidad para la revocación a
quien se ha tornado incapaz. Lo que sería paradójico, porque se requeriría “plena capacidad” para
otorgar las directivas anticipadas, pero no para modificarlas. Una nueva corrección se hizo en la
redacción final, eliminando el período final de la frase (“por quien la manifestó”), lo que empeora
todavía más la situación, ya que permite pensar en la revocación de las directivas anticipadas
formulada por terceros, lo que debilita completamente la institución.

3.9. Investigación médica con personas humanas

Es de gran importancia el art. 58, que condiciona “la investigación médica en seres humanos(29)
mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o
predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente” a la reu-nión de
varios y exigentes requisitos.

En el Anteproyecto, parecían confundidos dos supuestos distintos: el de los tratamientos médicos

(para los cuales son razonables los requisitos establecidos y la regla del consentimiento informado)
y las experimentaciones propiamente dichas. Respecto de ellas, deberían llanamente prohibirse
aquellas de las que, con razonable certeza, se ha de seguir la muerte o la disminución física severa
de la persona.

La redacción del Proyecto precisó algo los conceptos, ya que reemplazó el primer requisito (“ser la
única alternativa frente a otras de eficacia comparable”), que parecía orientado al tratamiento y no a
la investigación, por otro más preciso: “ser precedida [la investigación] de una cuidadosa
comparación de los riesgos y las cargas para las personas que participan en la investigación en
relación con los beneficios previsibles para ellos y para otras personas afectadas por la enfermedad
que se investiga” (actual inc. e] del artículo).

La redacción final del CCC es aún más detallada y explícita, a lo largo de diez incisos que detallan
los requisitos para esa investigación:

“a. describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación;

b. ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales

apropiadas;

c. contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la

investigación;

d. contar con la autorización previa del organismo público correspondiente;

e. estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con
los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y
para otras personas afectadas por el tema que se investiga;

f. contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que
participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y
la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es
revocable;
g. no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los
beneficios que se espera obtener de la investigación;

h. resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su

información personal;

i. asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a estos y
que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con
la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida;

j. asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos

que la investigación haya demostrado beneficiosos”.

Vinculado con este tema aparece otra importante previsión, como es la prohibición de “toda práctica
destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia” (art.
57)(30). El texto ha mejorado la redacción del Proyecto y constituye una protección de los
embriones que anticipa lo que debería proporcionar una ley especial al efecto. Sin embargo, era
mejor y más completa la norma que sobre la misma materia incluía el Proyecto de 1998, que es de
lamentar no haya sido mantenida en toda su extensión(31). El recorte probablemente tenga que ver
con el favor con que mira el Proyecto a la procreación artificial, tal como se manifiesta en el título
referido a la filiación, aunque al menos es de agradecer que se haya vedado, en principio, la
manipulación genética sobre los embriones (aunque no sobre los gametos que los originan, lo que
abre una peligrosa puerta para esa manipulación).

3.10. El cadáver humano y sus exequias

Siguiendo también la huella del Proyecto de 1998, el CCC contiene una previsión referida al
cadáver humano y a las exequias.

Dice el art. 61: “Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el
modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del
cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del
fallecido no ha sido expresada, o esta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al
conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al
cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad”.

Es una norma digna de aplauso, que reconoce que el cadáver, al no ser ya una persona, no es
tampoco una cosa, y que merece una consideración especial en homenaje a la persona que lo
habitó(32). Con todo, también en este caso era más completo el antecedente, ya que en aquel se
expresaba que los parientes “no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios
religiosos del difunto”. No hubiera sido ocioso mantener esa mención(33).

La posibilidad de disponer respecto del cadáver está restringida a quienes son “plenamente
capaces”. Esto excluye no solamente a los incapaces, sino a quienes tienen “capacidad restringida”
(art. 32) y a los inhabilitados (art. 48), lo que parece contradictorio con el principio general de
excepcionalidad a las restricciones a la capacidad que asume el propio CCC en el art. 31 y sigs.

Cabe mencionar, por su vinculación con el tema, que el CCC legisla de modo novedoso acerca del
derecho real de “cementerio privado” (art. 1887, inc. f], y 2103 y sigs.). El peculiar carácter religioso
de estos lugares viene reconocido por la regla de inembargabilidad de las sepulturas (art. 2110(34))
y la previsión de existencia de “oratorios” en los cementerios (art. 2107, inc. d]).

3.11. Los derechos omitidos

Más allá de las previsiones que contiene el CCC en esta materia, que como se ha visto son
acertadas en general, conviene ver qué otros aspectos pudieron haber sido considerados y no lo
fueron.

Ya hemos dicho algo respecto del derecho a la vida. No todas las consecuencias de su
reconocimiento –que tampoco es expreso en el CCC– han sido extraídas(35).

El derecho a la identidad es mencionado en el art. 52, aunque parece asimilarse allí al derecho a la
imagen, cuando ambos tienen contenidos distintos. Un aspecto de él es el derecho-deber al
nombre (art. 62), sobre cuya regulación no corresponde extenderse aquí(36).

El derecho a la identidad queda severamente comprometido en el CCC en el caso de hijos

concebidos mediante procreación asistida y que recibirían su filiación de la “voluntad procreacional”
de los contratantes de esa técnica (art. 560 y sigs.), que verán limitado su derecho a conocer su
origen (art. 564) y en ningún caso podrán fundar en él un vínculo filiatorio (art. 577). Pero es
expresa e insistentemente mencionado en relación con la adopción (arts. 595, inc. b], 596, 605,
613, 626 y 629).

Por otra parte, subsiste la regulación específica de un aspecto de este derecho, la llamada ley “de
identidad de género” (E-3276, ex 26.743), sobre cuyo objetable contenido no es del caso abundar
aquí, además de la existencia de una Comisión Nacional encargada de velar por el derecho a la
identidad, en algunos casos(37).

Otra omisión notable es alguna previsión referida a la libertad individual en sus diversas facetas, y
en particular la libertad de conciencia, y específicamente el derecho a la objeción de conciencia,
que podría haber sido previsto(38). Tan solo encontramos una mención en el párrafo final del art.
344, que recoge en esencia lo que hasta hoy dice el art. 531 del Código de Vélez.

Conclusiones

La introducción en el Código Civil de un capítulo específico referido a los derechos personalísimos

es uno de los puntos positivos de la reforma. Responde a los desarrollos de la doctrina y, en
general, refleja razonablemente las propuestas de esta, los contenidos de normas particulares y
dispersas hasta ahora, y los postulados de la jurisprudencia.

Como se ha señalado en los puntos precedentes, hay, sin embargo, algunas contradicciones
menores entre lo que se legisla en este capítulo y otras normas del CCC, y sobre todo algunas
omisiones. Más compleja resulta la situación derivada de la subsistencia de otras leyes que no se
modifican ni derogan, y que legislan sobre los mismos temas. Aquí el esfuerzo interpretativo deberá
ser mayor y no siempre de fácil o unívoco resultado.

De todas maneras, la dinámica propia de esta área del derecho hará necesario interpretar
armónicamente las nuevas normas con las ya contenidas en leyes especiales que han de coexistir
con ellas y, sobre todo y muy probablemente, esperar alguna revisión no muy lejana de ellas en
función de los avances científicos o tecnológicos.

En todo caso, lo importante es recordar que, cualquiera sea la evolución de la técnica, lo relevante
es asegurar la protección de la persona humana en sus aspectos más íntimos e identitarios,
estrechamente ligados a su dignidad eminente. VOCES: PERSONA - CÓDIGOS - CÓDIGO CIVIL -
INTIMIDAD - BIOÉTICA - HÁBEAS DATA - MÉDICO
 * - Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: Hostigamientos telefónicos y derechos personalísimos conculcados, por Santos
Cifuentes, ED, 186-51; Los buscadores en Internet. La protección de los derechos personalísimos.
Utilización de la medida cautelar innovativa: adecuada pero... ¿suficiente?, por Gustavo Juan
Vaninetti y Hugo Alfredo Vaninetti, ED, 222-335; Avisos publicitarios denigratorios de personas: un
atentado contra los derechos personalísimos, por Antonio J. T. Millé, ED, 243-237; Los derechos
personalísimos frente a una norma positiva vigente. La circuncisión: algunas reflexiones a la luz de
un reciente fallo judicial, por Lydia Norma Garchtrom y Gabriel A. Minkowicz, ED, 249-668; Los
derechos personalísimos en el Proyecto de Ley Nacional Nº 0581-D-2014, por Silvia Marrama, ED,
259-757; Razonabilidad y proporcionalidad de la regulación de los derechos personalísimos a la
vida y a la integridad en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por el
Senado, con referencia a las técnicas de fecundación extracorpórea, por Silvia Marrama, ED, nº
13.638 del 30-12-14. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 - "Todo derecho puede ser materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior (o
bien se confunda con la existencia de la persona)". Diversas normas prevén la consecuencia de la
violación de derechos personalísimos específicos, como los arts. 1089, 1090, 1084, 1086, etcétera.
2 - Los derechos personalísimos reciben también protección del derecho penal, como por ejemplo
ocurre con la tipificación de delitos contra el honor (calumnias, injurias, denuncia calumniosa); y del
derecho internacional humanitario, hoy mayormente constitucionalizado (cfr. art. 75, inc. 22, CN).
3 - Ley ASA-1856 (exley 24.193).
4 - Ley ASA-3133 (exley 26.529).
5 - Ley H-2431 (exley 25.326).
6 - Ley ASA-3223 (exley 26.657).
7 - Ley E-3276 (exley 26.743).
8 - Actualmente la bibliografía sobre el tema, y especialmente sobre algunos derechos en
particular, es abundante. En general, puede verse una muy completa síntesis de antecedentes
históricos, derecho comparado y derecho nacional en Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos,
3ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2008. También, en Rivera, Julio C.,
Instituciones de derecho civil. Parte general, 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2004.
9 - Los redactores del Anteproyecto lo resumen así: "Se incorpora un régimen sistemático de los
derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha
tomado en consideración la incorporación a la Constitución del Derecho supranacional de Derechos
Humanos, cuya reglamentación infraconstitucional debe tener lugar en el Código Civil. El capítulo
se abre con una declaración acerca de la dignidad de la persona humana y se reconocen
explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad. Se regula el derecho a la
disposición del propio cuerpo con limitaciones fundadas en principios bioéticos. Están prohibidas las
prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan
a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. En este aspecto hemos aceptado
sustituir el vocablo prácticas eugenésicas, que se ha utilizado con frecuencia en derecho, por la
expresión ya citada en el texto, que ha sido aconsejada por la comunidad científica, según
consultas realizadas por la comisión. En relación a la investigación médica con seres humanos, se
fijan requisitos claros: debe ser la única alternativa frente a otras de eficacia comparable; no debe
implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios
que se espera obtener de la investigación; debe asegurar al participante la atención médica
pertinente, durante y finalizada la investigación; debe requerirse el consentimiento previo, libre,
escrito, informado y específico de la persona que se sujeta a la investigación, la previa aprobación
de la investigación por un comité de ética, y la autorización del organismo público correspondiente.
El consentimiento es libremente revocable. Se prevén las directivas anticipadas, las investigaciones
médicas con personas humanas en el marco del consentimiento informado. Finalmente se
establece un régimen sobre la disposición del cadáver, siguiendo los criterios de la jurisprudencia".
10 - La fuente de la disposición sería el primer párrafo del art. 108 del Proyecto de 1998. Solo que,
en aquel proyecto, estaba referida exclusivamente a los derechos a la intimidad, el honor y la
imagen, y no a todos como ahora.
 11 - Por su parte, el art. 1644 prohíbe transar sobre "derechos irrenunciables".
12 - Su fuente parece ser el art. 105 del Proyecto de 1998.
13 - La norma sigue el modelo del art. 106 del Proyecto de 1998.
14 - Es posible que la omisión haya sido deliberada, para evitar que los medios de prensa tuviesen
un motivo de prevención y enojo contra el CCC que conspirase contra su aprobación.
15 - Coincide básicamente con los arts. 107 y 108 del Proyecto de 1998.
16 - Su derogación estaba propuesta en el art. 3º de la "ley de derogaciones" que acompañaba al
Anteproyecto, pero no así en el proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo. En definitiva, la
derogación no se produjo, por lo que ahora coexisten (innecesariamente) ambas normas.
17 - Esa disposición genérica y amplia es apropiada, teniendo en cuenta el vertiginoso avance de
la tecnología. Actualmente la captación de imágenes y de la voz humana puede hacerse en forma
remota, por medio de satélites o de artefactos voladores no tripulados (ver al respecto el interesante
trabajo de Bruno, Guillermo, Aeronaves sin piloto. Situación en la Argentina a fines de 2014, ED,
diario nº 13.703 del 9-4-15).
18 - Reproduce, en general, el art. 115 del Proyecto de 1998.
19 - Tiene alguna vinculación con esta norma la del art. 1719: "Asunción de riesgos. La exposición
voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de
responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho
del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Quien voluntariamente se
expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en
caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el
beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la
medida del enriquecimiento por él obtenido".
20 - Esta frase fue agregada en la última revisión del Anteproyecto hecha por la comisión
redactora, a pedido de la Conferencia Episcopal Argentina.
21 - B.O. del 8-4-15.
22 - La norma sigue, en general, la redacción del art. 110 del Proyecto de 1998.
23 - El Proyecto decía "económico", en lugar de "comercial".
24 - El Proyecto decía "cuando se configure", en lugar de "siempre que se respete".
25 - El proyecto incluía una previsión, al cabo desechada, de "maternidad por sustitución" o alquiler
de vientres (art. 562), que requería que la gestante no hubiera recibido retribución previa al
contrato, pero no vedaba que la recibiese después, lo que posibilitaba el comercio del propio
cuerpo.
26 - La preocupación por reconocerle a los niños a partir de los trece años la posibilidad de decidir
por sí y al margen de sus padres acerca de "tratamientos no invasivos" probablemente se relacione
con el deseo de favorecer el suministro de anticonceptivos. Al menos es lo que se verificó
históricamente en el inicio de la construcción de este concepto, mediante el conocido caso "Gillick"
de la jurisprudencia inglesa, tempranamente elogiado por una de las redactoras del proyecto del
CCC: Kemelmajer de Carlucci, Aída, El derecho del menor a su propio cuerpo, en Borda, Guillermo,
La persona humana, La Ley, 2001, pág. 249.
27 - La frase "que han de expresar el consentimiento para los actos médicos" fue añadida en la
redacción final del Proyecto por parte del Poder Ejecutivo, y es correcta para dar coherencia al
sistema. Las directivas anticipadas requieren "capacidad plena", lo que excluye a quienes sufren
alguna restricción siquiera mínima a su capacidad (art. 31 y sigs.) y a los inhabilitados por
prodigalidad (art. 48), lo que parece excesivo.
28 - Ver, entre otros, la clásica obra de Taiana de Brandi, Nelly - Llorens, Luis R., Disposiciones y
estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, Astrea, 1996.
29 - El Anteproyecto hablaba de investigación "con seres humanos", mientras que el Proyecto
enviado al Congreso hablaba de investigación "en salud humana", lo que es conceptualmente más
amplio porque ella no necesariamente se realiza sobre seres humanos. Pero el texto aprobado por
el Congreso volvió, en este aspecto, a la redacción original. Otro cambio en sentido correcto que se
hizo en el Proyecto y se mantuvo en la redacción final es que en el art. 59 se incluye la exigencia
del consentimiento informado también para "investigaciones en salud". Toda la redacción del art. 58
fue modificada en el Congreso respecto del Proyecto del Ejecutivo, en general dotándolo de mayor
claridad.
30 - El texto del Proyecto era más ambiguo, porque prohibía "las prácticas destinadas a alterar la
constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades
genéticas o la predisposición a ellas".
31 - Decía ese Proyecto: "Artículo 111.- Prácticas eugenésicas. Quedan prohibidas las prácticas
eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres
humanos. Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con la finalidad de
alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar
la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas. Es prohibida toda práctica que afecte la
integridad de la especie humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de las personas, o
la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Quedan
a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas".
32 - Me ocupé recientemente del tema en Navarro Floria, Juan G., Disposición de un cadáver:
problemas jurídicos y religiosos, ED, 251-407.
33 - No faltan en el CCC otras normas referidas al cadáver humano, como la que remite a la ley
específica para el caso de ablación de órganos (art. 94), al caso de declaración de muerte sin que
haya sido hallado (art. 98), y a su eventual exhumación para realizar pruebas genéticas post
mortem en juicios de filiación (art. 580).
34 - El art. 744, inc. c), con acertado criterio excluye de la garantía común de los acreedores, con
carácter general, a "los sepulcros afectados a su destino", sea que estén en cementerios privados o
públicos.
35 - Por ejemplo, Cifuentes ha propuesto una norma que diga: "Nadie está facultado a proceder de
modo de extinguir la propia vida, ni a someterse por sí a castigos riesgosos para ella y a heridas
corporales. Cualquiera puede impedirlo, cuando no fuese posible obtener el concurso oportuno de
la autoridad a ese solo efecto" (Derechos personalísimos, cit., pág. 268).
36 - El CCC abandona la regla general de la inmutabilidad del nombre, principio ya arruinado por la
ley E-3276 (antes ley 26.743) de identidad de género, al posibilitar su cambio radical por mera
decisión individual, sin intervención judicial ni posibilidad de oposición del funcionario administrativo.
Esto ha sido recogido en el art. 69 del CCC.
37 - Ley H-2492 (exley 25.457).
38 - Remito sobre el particular a Navarro Floria, Juan G., El derecho a la objeción de conciencia,
Buenos Aires, Ábaco, 2004. Sobre este derecho ha legislado la Provincia de San Luis y han
proyectado hacerlo otras provincias.