EXPOSICION HIPOTECA
1. INDIVISIBILIDAD (418)
Tal como lo indica el artículo 2433 del código civil colombiano la hipoteca es indivisible,
¿qué efectos tiene esto? O, en otras palabras, que significa? Pues que la totalidad de la
cosa hipotecada a una deuda está obligada al pago de la deuda, la totalidad y cada parte
de la cosa, sin embargo, la doctrina ha generado formas de ver este carácter o dos puntos
de viste respecto de la indivisibilidad de la hipoteca, el punto de vista del inmueble
hipotecado y el de la obligación garantizada.
2. CONSECUENCIAS DEL PRIMER PUNTO DE VISTA DE LA INDIVISIBILIDAD (418)
El punto de vista del inmueble garantizado significa como dijimos anteriormente que la
totalidad del bien y cada una de sus partes, cada molécula podríamos decir, debe
responder por la deuda que le corresponde hasta que esta no se extinga completamente
Las consecuencias que tiene este punto de vista son las siguientes:
a) Estando varios inmuebles hipotecados en garantía de UNA MISMA DEUDA, como
todos estos inmuebles deben responder por esa deuda, entonces tiene el acreedor
hipotecario la facultad de exigir la venta de todos o de algún bien en específico para el
cumplimiento de la obligación.
Siendo varios los inmuebles hipotecados, bien podrá el acreedor perseguir cualquiera
de ellos o todos, inclusive si perjudica a un tercero que también tuviese hipoteca sobre
alguno.
No obstante la jurisprudencia francesa conforme a los principios generales de la
responsabilidad extracontractual se ha pronunciado sobre este tema explicando que
esto implica un abuso del derecho por tanto deberá responder por los daños que
ocasione SIEMPRE Y CUANDO ESTA DECISIÓN DE PERSEGUIR UN BIEN EN ESPECIFICO
NO TENGA UN INTERES LEGITIMO. Si lo tiene no hay abuso del derecho ni nada.
Ejemplo: Jorge tiene bajo hipoteca dos inmuebles avaluados cada uno en 100 millones,
por una deuda que tiene con Pablo, el inmueble A y el inmueble B, entonces con base
en la indivisibilidad, Pablo podrá hacer efectiva la hipoteca sobre cualquiera de los dos
inmuebles.
Pero va mas allá, supongan además, en el mismo ejemplo, que Laura también tenia
hipoteca sobre el inmueble B por otra deuda con Jorge y que esta fue registrada
tiempo después de la de Pablo, Pues tiene Pablo derecho a hacer efectiva la garantía
del inmueble B aunque de esta manera perjudica a Laura ya que esta queda sin
hipoteca.
b) Supongamos que el deudor y el acreedor de una deuda con hipoteca fallecen,
entonces el inmueble hipotecado se divide y cada heredero obtiene una fracción, en
este caso la indivisibilidad de la hipoteca le permite al acreedor perseguir la fracción
de uno solo de los herederos y no la de los demás para hacer efectiva la garantía.
Aunque por su puesto también podrá perseguir todas las fracciones.
c) De igual manera, si el deudor decide en vida fraccionar su inmueble y constituir
predios independientes, podrá hacerlo, pero al igual que en el caso anterior, al
acreedor tendrá la facultad de perseguir todas las fracciones o una en específico.
3. CONSECUENCIAS DEL SEGUNDO PUNTO DE VISTA DE LA INDIVISIBILIDAD (420)
El segundo punto de vista, el de la obligación garantizada, significa que cada parte de la
obligación o de la deuda, es decir toda ella, tiene el respaldo o la garantía de toda la
hipoteca, esto implica que mientras exista deuda, por más pequeña que sea, el gravamen
se mantendrá y podrá hacerse efectivo.
¿Qué efectos tiene este punto de vista? Bueno pues que en el caso en que una deuda haya
sido satisfecha en parte, no podrá el deudor solicitar que se levante el gravamen, por mas
pequeña que sea la parte restante.
Ejemplo: Daniel debe 100.000.000 de pesos a Mariana y para esta deuda hipoteca un
inmueble avaluado en 200.000.000, Daniel ya le ha pagado a Marian 97.000.000, es decir
solo debe 3 millones, bueno, pues ese inmueble de 200.000.000 millones de pesos se
mantiene afectado al pago de esos 2.000.000 y no podrá levantarse el gravamen hasta la
completa satisfacción de la obligación.
4. HIPOTECA CELEBRADA EN EL EXTERIOR (425)
Que ocurre con las hipotecas que se celebran en el extranjero, pero sobre un bien
inmueble dentro de Colombia, pues el artículo 2436 del código civil, dispone que tendrán
validez, y la hipoteca será legitima siempre y cuando se inscriban en el registro nacional, es
decir en el registro de instrumentos públicos, si no cuenta con tal inscripción no tendrá
validez alguna.
Los documentos otorgados en el exterior relativos a la hipoteca deberán presentarse
autenticados por el agente consular de la república en dicho país y en caso de no tener
pues el agente consular de una nación amiga. Tendrán que ser validados por el ministerio
de relaciones exteriores de Colombia quien también realizara la traducción en caso de que
los documentos se encuentren en idioma extranjero.
Pues en conclusión, un contrato de hipoteca celebrado en Francia conforme a las leyes de
Francia pero sobre un inmueble situado en Colombia tendrá plena validez y generara
efectos en Colombia siempre y cuando esté debidamente inscrito en el registro
Colombiano dentro de los términos establecidos.
Además como los cónsules de Colombia en el extranjero tienen funciones notariales, ante
ellos puede otorgarse escrituras de hipoteca siguiendo las formalidades de la ley
colombiana como si se celebrara dentro del territorio. Claramente esto también requiere
de las inscripciones correspondientes.
5. CUANDO UN DEUDOR HIPOTECA DE NUEVO EL MISMO BIEN 430
Es importante entender que la constitución de una hipoteca no limita inmediatamente
ninguno de los atributos inherentes al derecho de dominio, es decir el dueño de un bien
hipotecado puede ejercer el ius utendi, ius fruendi y ius abutendi. Un ejemplo de esto es el
articulo 2432 del código civil que explica que un bien hipotecado no deja de permanecer
en poder del deudor, es decir que mantiene el ius utendi y ius fruendi, ahora bien que hay
con el ius abutendi, que es ese atributo que contiene por ejemplo el derecho a enajenar el
bien, es decir a venderlo, pues el articulo 2440 dispone que el dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá enajenarlos o hipotecarlos sin ningún tipo de condición ni
aunque exista una clausula en algún contrato donde el deudor se comprometa a no
hacerlo, en ese caso esa clausula no tendrá validez.
En conclusión, el deudor o el dueño de un inmueble hipotecado, podrá enajenarlo, o podrá
hipotecarlo posteriormente aunque la deuda inicial no haya sido satisfecha.
6. BIENES SUCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS 431
En principio sabemos que la hipoteca versa sobre bienes inmuebles y el artículo 2443 del
código civil establece que la hipoteca solo podrá celebrarse sobre bienes raíces, aparte
existe una condición general y es que los bienes susceptibles de ser hipotecados deben
estar en el comercio, lo que implica que no podrán ser bienes de uso publico ni
embargados. Este mismo articulo dispone que solo los bienes raíces pueden ser
hipotecados, esto hace referencia a los bienes inmuebles por naturaleza, es decir que los
bienes inmuebles por destinación y adherencia no podrán ser en si mismos objeto de la
hipoteca.
Por otro lado este articulo también presenta una excepción a esa regla general de que solo
pueden ser bienes raíces y es que dispone la existencia de hipoteca sobre naves, por lo
cual las naves y aeronaves también son susceptibles de hipoteca.
También es susceptible de hipoteca un bien inmueble incorporal, el único que puede ser
hipotecado es el derecho de usufructo que recaiga sobre un bien raíz.
Entonces el derecho de herencia, el de uso, servidumbre ni tampoco el derecho de
hipoteca pueden ser hipotecados.
La razón es que la hipoteca plantea un escenario en el que se haga efectiva claramente, y
ni el derecho de uso ni el derecho de servidumbre pueden ser separados de su predio en
consecuencia no podría ejecutarse la hipoteca.
7. EXTENSION HIPOTECA A OTROS BIENES 441
De acuerdo con los artículos 2445 y 2446, la hipoteca de inmueble comprende también los
muebles que por accesión o destinación a el se vuelven inmuebles, el ejemplo del tractor y
la finca pues al hipotecarse la finca y el tractor ser un bien inmueble por destinación el
tractor estará comprendido dentro de la hipoteca. Además, la hipoteca también incluye los
aumentos y mejoras que reciba el inmueble.
8. EXTENSION HIPOTECA BIENES ACCESORIOS 441
Los bienes accesorios están compuestos por los bienes inmuebles por accesión y
destinación pues que ya vimos en clase, y debemos entender que estos se entienden
hipotecados junto con el inmueble principal, los que existan al momento de hacerse
efectiva la hipoteca, es decir los que se encuentren una vez se realice el secuestro
respectivo y no los que existían al momento de constituirse la hipoteca. Que implica esto,
que el dueño del inmueble hipotecado podrá perfectamente enajenar los bienes
accesorios y el comprador los recibirá sin la condición de hipotecados ya que pierden esa
calidad ficticia de inmuebles y vuelven a ser muebles desde el momento en que se celebre
la tradición, es decir que puede que aun no hayan sido separados materialmente del
inmueble principal pero ya no estarán comprendidos dentro de la hipoteca, si fue
celebrado el contrato de enajenación pero aun no se ha realizado la tradición
correspondiente estos aun estarán contenidos dentro de la hipoteca.
9. EXTENSION HIPOTECA A MEJORAS 443
Los aumentos y las mejoras de un bien pueden generarse por causas naturales que son los
relativos a la accesión de inmueble a inmueble que ya vimos también en clase, el aluvión,
avulsión y esto o por intervención humana como es lógico, la construcción de un edificio,
la siembra de plantaciones etc. Pues a estas mejoras se extiende el derecho de hipoteca y
también se encuentran contenidas dentro del gravamen.
Es importante precisar que por ejempo en el caso en que sea un de terreno el que esta
hipotecado, y el dueño del inmueble hipotecado decide comprar un lote contiguo y por
ende quita las cercas y lo demarca como si fuera uno solo, pues no se entiende como
mejora ni aumento, y en ese caso la hipoteca se mantendrá solo sobre el lote inicial.
Si la mejora proviene de un tercero también se extiende la hipoteca, excepto si por razón
de esa mejora el tercero tiene derecho de retención, en ese caso el no podrá ser privado
de dicha mejora y se le tendrá que pagar el valor de la mejora en caso de que sea
necesaria la ejecución de la hipoteca.
10. LIMITACION HIPOTECA 445
Con base en el articulo 2455 del código civil, encontramos que la garantía de hipoteca
puede limitarse a un valor en especifico siempre que se exprese en el contrato de manera
clara, bien sea menor al de la obligación principal o a el de la deuda, o bien podría ser
mayor, Por ejemplo, cuando la obligación principal valga 100 millones de pesos, se podrá
estipular una hipoteca que responda únicamente por la mitad de dicha obligación, es decir
por 50 millones de pesos, entonces si en este caso se hace efectiva la hipoteca y se remata
el inmueble tan solo podrán tomarse 50 millones de pesos para efectos de satisfacer la
obligación.
Cuando es mayor esta suma no podrá exceder el doble del valor de la presunta obligación,
es decir en el mismo caso, una obligación de 100 millones estaríamos hablando de mas de
200 millones de pesos, pues la hipoteca no será valida si no hasta el duplo del importe
conocido es decir hasta el doble de 100 millones ósea 200 millones, en caso de que se
presente eso, podra el acreedor reducirla hasta el limite voluntariamente o podra el
deudor soliciarlo al juez, en el primer caso se realizara por escritura publica un nuevo
registro que será valido y el primer registro presentado perderá validez
